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Entscheidungen des Kammergericht Berlin

KG Berlin, Beschluss vom 11.05.2021 – 1 W 29/21

§ 66 GmbHG, § 67 GmbHG, § 273 AktG, § 47 FamFG, § 394 FamFG, § 13 GBO, § 19 GBO, § 29 GBO, § 32 GBO

Hat das Registergericht gemäß § 66 Abs. 5 GmbH einen (Nachtrags-)Liquidator bestellt, aber von dessen Eintragung im Handelsregister abgesehen, genügt zum Nachweis seiner Vertretungsmacht gegenüber dem Grundbuchamt eine Ausfertigung des Beschlusses des Registergerichts nicht, wenn seit seinem Erlass bereits ein Jahr vergangen ist. Die Gesellschaft muss zunächst ihre Wiedereintragung und die Eintragung des Liquidators im Handelsregister erreichen.

Tenor

Die Beschwerde wird bei einem Wert von 5.000,00 EUR zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1 ist seit Aufteilung des Grundstücks nach § 8 WEG in Abt. I der im Beschlusseingang bezeichneten Teileigentumsgrundbücher eingetragen. Am 19. Oktober 2006 erfolgte ihre Löschung im Handelsregister – HRB … B – von Amts wegen gemäß § 141a FGG.

Mit Beschluss vom 6. Dezember 2019 bestellte das Amtsgericht Charlottenburg – Handelsregister – Fx… K…(im Folgenden: Nachtragsliquidator) unter Beschränkung des Wirkungskreises auf die Vertretung und Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten zu 1 hinsichtlich der im Beschlusseingang bezeichneten Teileigentumsrechte „zum Nachtragsliquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG“.

Der Nachtragsliquidator bewilligte am 10. Dezember 2020 zu den UR-Nr. 2…/2…Z und 2…/2… Z des Notars T… Z… in F… ax M… die Eintragung von zwei Gesamtgrundschulden in den Teileigentumsgrundbüchern zu Gunsten des Beteiligten zu 2 über 50.000,00 EUR – UR-Nr. 2…/2x… Z – und der Beteiligten zu 3 über 330.000,00 EUR – UR-Nr. 2…/2… Z. Dabei legte er eine Ausfertigung des Beschlusses des Amtsgerichts Charlottenburg vom 6. Dezember 2019 vor, von dem der Notar eine beglaubigte Abschrift zur Niederschrift seiner Urkunden nahm.

Unter dem 14. Dezember 2020 hat der Urkundsnotar unter Überreichung der vorgenannten Urkunden die Eintragung der Gesamtgrundschulden in den Teileigentumsgrundbüchern beantragt. In seiner Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2020 hat das Grundbuchamt Zweifel geäußert, ob die Grundschuldbestellungen noch von der Liquidation gedeckt seien; der Vertretungsnachweis des Liquidators sei durch Wiedereintragung zu führen und entsprechend § 32 GBO nachzuweisen. Auf die Einwendungen des Urkundsnotars vom 25. Januar 2021 hat das Grundbuchamt mit weiterer Zwischenverfügung vom 27. Januar 2021 an seinen Bedenken festgehalten. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 9. Februar 2021, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 16. Februar 2021 nicht abgeholfen hat.

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO. Beschwerdeführer sind sämtliche Beteiligte, auch wenn der Notar nicht angegeben hat, in wessen Namen die Beschwerde erhoben worden ist. In einem solchen Fall gilt die Beschwerde im Zweifel als im Namen aller Antragsberechtigten erhoben (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 15, Rdn. 20). Das sind hier gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 GBO die Beteiligten zu 1 bis 3, in deren Namen der Notar auch den Antrag vom 14. Dezember 2020 gestellt hat.

2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Grundbuchamt hat im Ergebnis zutreffend auf den fehlenden Nachweis der Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators für die Beteiligte zu 1 hingewiesen, § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO.

a) Die Eintragung einer Grundschuld erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn sie derjenige bewilligt, dessen Recht betroffen wird, § 19 GBO. Die Bewilligung ist dem Grundbuchamt durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen, § 29 Abs. 1 S. 1 GBO.

Diese Form gilt auch für den Nachweis der Vertretungsberechtigung, wenn der von der Eintragung Betroffene nicht selbst, sondern ein Vertreter in seinem Namen die Bewilligung erklärt hat (Senat, Beschluss vom 24. September 2020 – 1 W 1347/20 – FGPrax 2020, 253).

b) Vorliegend sind die erforderlichen Eintragungsbewilligungen im Namen der als Kapitalgesellschaft nicht selbst handlungsfähigen Beteiligten zu 1 durch den Nachtragsliquidator erklärt worden. Seine Vertretungsberechtigung ist deshalb formgerecht nachzuweisen, was bislang nicht geschehen und deshalb zu Recht von dem Grundbuchamt in den beiden Zwischenverfügungen als Eintragungshindernis aufgezeigt worden ist.

aa) Die im Handelsregister eingetragenen Vertretungsberechtigungen sowie das Bestehen juristischer Personen und Gesellschaften können regelmäßig durch eine Bescheinigung nach § 21 Abs. 1 BNotO, einen amtlichen Registerausdruck oder eine beglaubigte Registerabschrift, bei elektronischer Registerführung auch durch Bezugnahme auf das Register geführt werden, § 32 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 GBO. Im Anwendungsbereich dieser Norm wird dem Handelsregister – nur – für den Grundbuchverkehr Beweiskraft beigelegt (Senat, a.a.O.). Das gilt auch, wenn für eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft Liquidatoren tätig geworden sind (Demharter, a.a.O., § 32, Rdn. 3).

bb) Die Vertretungsmacht des Nachtragsliquidators der Beteiligten zu 1 kann derzeit mit den Mitteln des § 32 GBO nicht nachgewiesen werden, weil sie im Handelsregister gelöscht und das Registerblatt geschlossen worden ist. Um die dem Handelsregister im Grundbuchverkehr zukommende Beweiskraft zu erlangen, bedarf es deshalb der (Wieder)Eintragung der Beteiligten zu 1 und des Nachtragsliquidators.

Dem steht nicht entgegen, dass neben den in § 32 GBO aufgeführten grundsätzlich auch andere Beweismittel zulässig sind (Demharter, a.a.O., Rdn. 16). Da die Sicherheit des Grundbuchverkehrs aber möglichst zuverlässige Nachweise erfordert (Schaub, in: Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 32, Rdn. 27), müssen diese Beweismittel geeignet sein, den erforderlichen Nachweis ebenso sicher wie die in § 32 GBO aufgeführten Nachweismittel zu führen. Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 6. Dezember 2019 ist hierzu nicht geeignet (Krause/Weber, in: Meikel, GBO, 12. Aufl, § 32, Rdn. 37.1; Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 30, Rdn. 23).

(1) Ist eine GmbH durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, §§ 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, 394 FamFG, so findet eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt; die Liquidatoren sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Registergericht zu ernennen, § 66 Abs. 5 GmbHG. Die Löschung im Register ist in diesen Fällen zu Unrecht erfolgt, so dass die Gesellschaft als juristische Person und Zuordnungsobjekt des – aufgefundenen – Vermögens fortbesteht (Karsten Schmidt/Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60, Rdn. 56).

Hat hingegen eine Liquidation der Gesellschaft bereits stattgefunden oder geht es nicht um die Einziehung und Verteilung von Vermögen, sondern anderer Abwicklungsmaßnahmen, so sind auf Antrag Nachtragsliquidatoren in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG zu bestellen (KG, 25. ZS, GmbHR 2012, 216; Senat, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 W 272/06 – KGreport 2007, 547; Beschluss vom 9. Januar 2001 – 1 W 2002/00 – GmbHR 2001, 252; BayObLG, ZIP 1984, 450, 451).

(2) Hier ist der Nachtragsliquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellt worden. Das Amtsgericht Charlottenburg hat die Vorschrift ausdrücklich in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2019 benannt. Die Beteiligte zu 1 war im Handelsregister gemäß § 141a FGG (jetzt § 394 FamFG) gelöscht worden, hingegen ist offenbar noch Vermögen vorhanden, was aus ihren jeweiligen Eintragungen in Abt. I der im Beschlusseingang genannten Teileigentumsgrundbücher folgt.

Gegen eine Bestellung nach § 66 Abs. 5 GmbHG spricht auch nicht die Beschränkung des Wirkungskreises des Nachtragsliquidators. Das Amtsgericht Charlottenburg hat diesen auf die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten zu 1 hinsichtlich der fünf Teileigentumsrechte beschränkt. Eine solche Beschränkung der Vertretungsmacht ist hingegen bei Bestellung von Liquidatoren nach § 66 Abs. 5 GmbHG im Gegensatz zu einer solchen nach § 273 Abs. 4 AktG (hierzu Senat, Beschluss vom 7. Juli 1998 – 1 W 6250/96 – NZG 1999, 163, 165) nicht möglich (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 66, Rdn. 40). Die dennoch erfolgte Beschränkung des Wirkungskreises des Nachtragsliquidators lässt hingegen allein keine Zweifel dahin zu, das Amtsgericht Charlottenburg habe ihn nicht nach § 66 Abs. 5 GmbHG bestellen wollen. Anlass zu einer entsprechenden Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG hatte das Registergericht offenbar nicht.

(3) Im Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG ist die gelöschte Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft mit den bestellten Liquidatoren von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, NZG 2011, 38; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, GmbHR 1997, 752; Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., Rdn. 58; Haas, a.a.O., Rdn. 39; H.-F. Müller, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Aufl., § 66, Rdn. 82; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 20. Aufl., § 74, Rdn. 20 Heinemann, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 394, Rdn. 37).

(a) Die Wiedereintragung soll ausnahmsweise dann nicht erforderlich sein, wenn die zu erwartende Abwicklungstätigkeit gering ist; die Liquidatoren sollen dann ihre Vertretungsbefugnis durch die Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses des Registergerichts nachweisen können auf dessen Wirksamkeit Dritte vertrauen dürften (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a.a.O.; Kral, in: Hügel, GBO, 4. Aufl., GesR, Rdn. 80; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rdn. 426l; Heinemann, a.a.O., § 375, Rdn. 63).

(b) Der Senat vermag dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht beizutreten. In dem Verfahren des Oberlandesgerichts München standen schon keine formbedürftigen Erklärungen im Raum, auf die es aber im Grundbuchverfahren ankommt, § 29 GBO. Die Form wird zwar grundsätzlich auch durch die Ausfertigung oder wie hier der beglaubigten Abschrift der Ausfertigung eines gerichtlichen Beschlusses gewahrt. Hingegen wird durch den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg lediglich die Bestellung des Nachtragsliquidators am 6. Dezember 2019 nachgewiesen. Ob er diese Stellung noch im Zeitpunkt der Beurkundung der Bewilligungen der Grundschulden am 10. Dezember 2020 hatte – auf den es hier ankommt, weil die Beteiligten zu 2 und 3 wegen der eigenen bzw. in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen Ansprüche auf Erteilung von Ausfertigungen erworben hatten (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 2020 – 1 W 1347/20 – FGPrax 2020, 253) – ist mit dem Beschluss nicht nachzuweisen.

(aa) Daran ändern die Regelungen in § 47 FamFG nichts. Danach hätte die Aufhebung einer ungerechtfertigt erfolgten Bestellung des Nachtragsliquidators auf die Wirksamkeit der inzwischen von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluss. Das betrifft aber nur solche Rechtsgeschäfte, die der Vertreter vor Aufhebung seiner Bestellung vorgenommen hat, für solche danach fehlt ihm jedoch in jedem Fall die Vertretungsmacht.

Auch ein gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellter Liquidator kann später aus wichtigem Grund abberufen werden, § 66 Abs. 3 GmbHG (Senat, Beschluss vom 30. August 2005 – 1 W 25/04 – FGPrax 2006, 28, 29). Diese Möglichkeit kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, nachdem zwischen der Bestellung des Nachtragsliquidators und der Beurkundung der Bewilligungen bereits ein Jahr vergangen war. Ein solcher Zeitraum wäre im Übrigen auch bei einem entsprechenden Nachweis nach § 32 Abs. 1 GBO zu lang (Demharter, a.a.O., § 32, Rdn. 15). Wäre der Liquidator also vor dem 10. Dezember 2020 entlassen worden, hätte ihm die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt.

(bb) Bei dem Beschluss handelt es sich nicht um eine Legitimationsurkunde. Das sind solche Urkunden, an deren Besitz eine besondere Rechtsfolge geknüpft ist, wie das etwa bei der Vollmacht der Fall ist, vgl. §172 Abs. 2 BGB.

(cc) Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg ist auch nicht mit Bestellungsurkunden zu vergleichen, wie sie etwa Insolvenzverwalter, § 56 Abs. 2 S. 1 InsO, Vormünder, § 1791 Abs. 1 BGB, Pfleger, §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1791 Abs. 1 BGB, oder Betreuer, § 290 FamFG, erhalten. Diese Ausweise zeichnen sich dadurch aus, dass sie nach Ende des Amts an das jeweilige Gericht zurückzugeben sind, §§ 56 Abs. 2 S. 2 InsO, 1893 Abs. 2 S. 1, 1915, Abs. 1 S. 1, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB. Auch wenn diese Urkunden keinerlei öffentlichen Glauben genießen (vgl. Fröschle, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 290, Rdn. 13), besteht in der Regel doch kein Grund, am Fortbestand der Bestellung zu zweifeln, wenn sie in Urschrift vorgelegt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2011 – 1 W 652/11 – FGPrax 2012, 8).

Entsprechendes gilt für Vereins- und Amtsvormünder, die durch Beschluss des Familiengerichts bestellt worden sind, §§ 1791a Abs. 2, 1791b Abs. 2 BGB. Sie erhalten keine Bestallungsurkunden, §§ 791a Abs. 2 HS 2, 1791b Abs. 2 HS 2 BGB, sondern können sich im Rechtsverkehr mit dem Bestellungsbeschluss des Familiengerichts ausweisen, den sie nach Beendigung der Vormundschaft an das Familiengericht zurückzugeben haben, § 1893 Abs. 2 S. 2 BGB.

Im Gegensatz hierzu besteht für einen gerichtlich bestellten Liquidator nach seiner Entlassung keine Verpflichtung zur Rückgabe des Beschlusses des Registergerichts. Das ist folgerichtig, da seine Ernennung und Abbestellung von Amts wegen im Handelsregister einzutragen ist, § 67 Abs. 4 GmbHG, und der Verkehrsschutz des § 15 HGB in diesem Fall eingreift (Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., § 67, Rdn. 16).

(4) Hiergegen kann nicht eingewandt werden, es stehe im Ermessen des Registergerichts, ob es die Beteiligte zu 1 und den Nachtragsliquidator im Handelsregister (wieder) eintrage. Allerdings wird diese Auffassung vertreten (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a.a.O.). Dies vermag an den Anforderungen, die an den Nachweis der Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators im grundbuchrechtlichen Verfahren zu stellen sind, aber schon nichts zu ändern. Außerdem ist jedenfalls im Hinblick auf die Rechtsprechung des 22. Zivilsenats des Kammergerichts (Beschluss vom 9. September 2019 – 22 W 93/17 – FGPrax 2020, 31) nicht zu erwarten, dass das Registergericht hier die Eintragung der Beteiligten zu 1 und des Nachtragsliquidators im Handelsregister ablehnen wird.

Zur vollständigen Beendigung der Beteiligten zu 1 ist wegen ihres vorhandenen Immobiliarvermögens die Wiedereintragung im Handelsregister notwendig. Weitere, über diejenigen in § 32 GBO aufgeführten Mittel hinausgehende Möglichkeiten, die Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators nachzuweisen, sind vorliegend nicht ersichtlich. Dies wird das Registergericht, das sein Ermessen pflichtgemäß auszuüben hat, zu berücksichtigen haben.

3. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 78 Abs. 2 S. 1 GBO, besteht nicht.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 61, 36 Abs. 3 GNotKG.

KG Berlin, Urteil vom 29. April 2021 – 2 U 108/18

§ 111 Abs 1 AktG, § 116 AktG

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. September 2018 – 94 O 73/17 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.587.324,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.465.105,12 € ab dem 29. Juli 2016 sowie auf weitere 122.219,17 € ab dem 8. Juni 2018 zu zahlen.

a. Den Beklagten bleibt vorbehalten, nach Zahlung an den Kläger ihre Rechte in Höhe der an ihn gezahlten Beträge durch Anmeldung zur Insolvenztabelle zu verfolgen.

a. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche kosten in Höhe von 8.910,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.10.2017 zu zahlen.

a. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagten haben die kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T. Aktiengesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin) und macht mit seiner Klage Ansprüche auf Schadensersatz gegen die früheren Aufsichtsräte der Schuldnerin geltend.

Die Schuldnerin wurde am 12. November 2010 durch formwechselnde Umwandlung einer T. GmbH gegründet. Nach § 2 der Satzung befasste sich die Gesellschaft unter anderem mit der technischen Beratung im In- und Ausland in den Bereichen Verkehr, Kommunikation und Umwelt.

Das Grundkapital von 500.000,00 € wurde je zur Hälfte von den beiden Vorständen der Schuldnerin H1 und H2 gehalten. Die Beklagten wurden am 29. Februar 2012 gemeinsam mit dem weiteren und später verstorbenen Mitglied E., der jedoch in dieser Funktion zu keinem Zeitpunkt tätig geworden ist, zu Aufsichtsräten gewählt.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es bestehe kein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus § 116 AktG i. V. m. § 421 BGB. Zwar habe der Kläger zutreffend und substantiiert die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin entsprechend der rechtlichen Anforderungen des Bundesgerichtshofs dargelegt. Grundsätzlich bestehe auch die Möglichkeit der Haftung des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wegen Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wegen der Verweisung des § 116 AktG auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil damit ein Schaden der Gesellschaft einem Schaden der Insolvenzgläubiger gleichgestellt werde. Trotz der personalistischen Struktur der Schuldnerin scheide eine Haftung der Beklagten auch nicht von vornherein aus.

Allerdings fehle es vorliegend an einer Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 116 AktG. Zwar treffe den Aufsichtsrat eine Pflicht zur Überwachung des Vorstandes gemäß § 111 Abs. 1 AktG. Der Kläger habe hier jedoch viel zu hohe Maßstäbe angelegt. Aus der Überwachungspflicht folge kein allgemeines Misstrauensgebot. Zentraler Streitpunkt sei die Frage nach einer Informationsobliegenheit der Beklagten. Von dem Aufsichtsrat könne insofern keine laufende Überwachung in dem Sinne erwartet werden, dass er einzelne Geschäftsvorfälle, Zahlungseingänge und Buchungsunterlagen prüfe. Das Tagesgeschäft sei gerade nicht erfasst. Schließlich sei das Aufsichtsratsamt ein Nebenamt. Der Aufsichtsrat dürfe sich grundsätzlich auf Informationen des Vorstandes verlassen, so dass das Verhalten der Beklagten nicht zu beanstanden sei.

Die Anforderungen an die Überwachungspflicht stiegen erst dann, wenn es eine Krise des Unternehmens oder sonst einen besonderen Anlass gebe. Der Kläger habe aber weder vorgetragen noch sei sonst erkennbar, zu welchem Zeitpunkt oder und durch welches Ereignis die Beklagten eine Krise bei der Schuldnerin hätten erkennen können. Der Lagebericht der Anlage K 13, wohl von August 2013, komme nicht in Betracht, weil es auf eine Einschätzung des Aufsichtsrats ex ante ankomme und der weite unternehmerische Spielraum des Vorstandes zu berücksichtigen sei, in den der Aufsichtsrat nicht eingreifen dürfe. Nachdem auch der Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt Dr. K., der dem Vorstand und der Schuldnerin als Fachmann zur Seite gestanden habe, eine Insolvenzantragspflicht nicht gesehen habe, könne den Beklagten insoweit auch kein Vorwurf gemacht werden. Nachdem sich im Sommer 2014 eine Krise abgezeichnet habe, die den Beklagten nicht habe verborgen bleiben dürfen, seien von diesen auf der Aufsichtsratssitzung vom 14. August 2014 die Anforderungen an die Berichtspflichten des Vorstands pflichtgemäß erhöht worden.

Selbst wenn man zu einem früheren Zeitpunkt eine erhöhte Berichtspflicht annähme, lasse sich jedenfalls die Kausalität einer solchen Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden nicht erkennen. So sei völlig unklar, wie die Beklagten den Vorstand so zeitnah zur Stellung eines Insolvenzantrags hätten bringen können, damit der behauptete Schaden noch hätte abgewendet werden können. Die Hauptversammlung habe nur aus den beiden Vorständen bestanden. Im Übrigen wäre erforderlich gewesen, dass der Vorstand darüber berichtet und damit indirekt einen eigenen Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht einräumt. Der Aufsichtsrat sei zudem unterbesetzt gewesen, weshalb ein Abberufungsbeschluss betreffend den Vorstand ohnehin erst über den Umweg des § 104 AktG möglich gewesen wäre, was ebenfalls weitere Zeit in Anspruch genommen hätte. Überdies stelle sich die Frage, wie die Beklagte die Zahlungen, die nun den Schaden ausmachen sollen, hätten verhindern sollen. Anders als in dem von den Parteien zitierten Fall des Bundesgerichtshofs habe die Möglichkeit zur direkten Vermögensverfügung hier nicht bestanden.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen erster Instanz, einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, wird auf das am 5. September 2018 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin – 94 O 73/17 –, den Beklagten jeweils zugestellt am 10. September 2018, Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die am 27. September 2018 eingelegte und mit gleichem Schriftsatz begründete Berufung des Klägers.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er begründet diese im Wesentlichen wie folgt:
Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung liege nicht bei ihm, dem Kläger. Vielmehr sei von den Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass und warum sie die objektiv bestehende Krise nicht hätten erkennen können. Von den Beklagten seien die Pflichten zur Berichtsanforderung (§§ 111, 90 AktG), zur Berichts- und Unternehmensprüfung und zur Ergänzung des Aufsichtsrates verletzt worden.

Bei dem letzten schriftlichen Bericht des Vorstands vom 23. August 2013 habe es sich um einen verspäteten Quartalsbericht zum 30. Juni 2013 gehandelt. Die Insolvenzschuldnerin habe daher zum 30. September 2013, spätestens aber Ende November 2013, erneut schriftlich berichten müssen, was unstreitig nicht erfolgt sei. Von dem im August 2013 erstellten Bericht könne eine Fortwirkung dahingehend, dass sich die Beklagten hierauf hätten verlassen dürfen, nicht ausgehen. Andernfalls würde § 90 Abs. 2 Nr. 3 AktG komplett ins Leere laufen. Selbst bei einem gesunden Unternehmen sei der Aufsichtsrat verpflichtet, sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft zu verschaffen. Darauf, dass es sich bei dem Aufsichtsratsamt um ein Nebenamt handele, könne es daher nicht ankommen. Im Übrigen sei der Bericht vom 23. August 2013 auch schon nicht aussagekräftig, weil er keinerlei Zahlen zu den fälligen oder demnächst fällig werdenden Verbindlichkeiten enthalte. Es sei daher von vornherein unmöglich gewesen, aus diesem Bericht auf die bestehende Zahlungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne von § 17 InsO zu schließen. Anhand der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Insolvenzschuldnerin für Juni 2013 lasse sich die Liquiditätssituation eines Unternehmens nicht beurteilen. Erforderlich seien nämlich des Weiteren die Summen- und Saldenlisten und die Liquiditätsdarstellung. Der Aufsichtsrat habe daher auf vollständige Berichterstattung drängen müssen. Obwohl der Bericht deutliche Hinweise auf Liquiditätsprobleme geliefert habe, habe der Aufsichtsrat darauf verzichtet, hier weitere Unterlagen anzufordern, geschweige denn zu prüfen.

Dass sich das Unternehmen in einer Krisensituation befunden habe, sei Ende August 2013 erkennbar gewesen. Insbesondere in einer Krisensituation müsse der Aufsichtsrat alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen. Die Insolvenzschuldnerin habe sich auch in einer Krise befunden. So hätten schon Ende 2012 Bankkredite von rund 1.000.000,00 € valutiert, ohne dass auf der Aktivseite etwas Belastbares gegenübergestanden habe. Die wesentlichen Vermögenswerte Ende 2012 seien unfertige Leistungen (rund 2.300.000,00 €) und angebliche Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (rund 4.000.000,00 €) gewesen. Diese Werte seien jedoch schon nicht geeignet, die Bankkredite abzusichern. Es sei insoweit zu berücksichtigen, dass die Insolvenzschuldnerin große und vor allem ausländische Verkehrsprojekte betrieben habe und die angeblichen Forderungen und unfertigen Leistung mit hohen Unsicherheiten behaftet gewesen seien, was auch dem Aufsichtsrat, der aus dieser Branche komme, bewusst gewesen sei. So sei auch kein einziger Bankkredit durch irgendwelches Gesellschaftsvermögen abgesichert gewesen, was belege, dass die Gesellschaft eben keine Sicherheiten zu bieten gehabt habe. Dem Bericht des Vorstandes lasse sich auch keine optimistische Einschätzung des Ist-Zustandes entnehmen. Der Bericht enthalte keine entsprechenden Tatsachen, sondern lediglich Hoffnungen für die Zukunft.

Es sei auch nicht zutreffend, dass der Insolvenzschuldnerin ein Fachmann für den Jahresabschluss 2012 zur Seite gestanden habe, der eine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ebenfalls nicht gesehen habe. Ein Jahresabschluss für das Jahr 2012 habe gerade nicht vorgelegen, sondern lediglich ein Entwurf. Nachdem der Jahresabschluss für das Jahr 2012 nicht rechtzeitig vorgelegen habe, sei es die Pflicht des Aufsichtsrats gewesen, von dem Einsichtsrecht in die Geschäftsunterlagen Gebrauch zu machen und diese sorgfältig zu prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1 AktG). Herr Dr. K., der Steuerberater des Unternehmens, sei auch nicht der mit der Prüfung befasste Fachmann gewesen, weil er für die Abschlussprüfung nicht bestellt worden sei. Dieser habe sich auch zu der Insolvenzantragspflicht nicht geäußert. Wenn es um den Gläubigerschutz gehe, dann gebe es – ebenso wie es keine Haftungserleichterung wegen einer personalistischen Struktur der Aktiengesellschaft gebe – auch keinen unternehmerischen Spielraum des Vorstandes.

Bei intensiver Überwachung der Insolvenzschuldnerin wäre den Beklagten aufgefallen, dass die Verbindlichkeiten bis Ende 2013 bereits auf fast 150.000,00 € angewachsen seien und die Liquidität im Dezember 2013 nicht ausgereicht habe, um bei Fälligkeit die Sozialversicherungsbeiträge und die Gehälter vollständig zu zahlen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass den Aufsichtsrat die Pflicht zur Inanspruchnahme fachlicher Beratung treffe, sofern er die Sach- und Rechtslage selbst nicht hinreichend beurteilen könne.

Auch eine Kausalität der Pflichtverstöße der Beklagten für den Eintritt des Vermögensverlustes sei von ihm, dem Kläger, nicht darzulegen und zu beweisen. Wie der Vorstand hafte auch der Aufsichtsrat schlicht für verbotswidrig nach Insolvenzreife geleistete Zahlungen. Insoweit müsse der Aufsichtsrat seine gesetzlichen Pflichten zur Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG auch dann erfüllen, wenn er davon ausgehen müsse, bei Erfüllung dieser Pflichten als Aufsichtsrat abberufen zu werden. Falls der Vorstand nicht bereit gewesen wäre, einen Insolvenzantrag zu stellen, habe der Aufsichtsrat ihn abberufen müssen. Er, der Kläger, bestreite, dass der Vorstand im Falle des Hinwirkens der Beklagten auf die Stellung eines Insolvenzantrags eine Hauptversammlung einberufen und die Beklagten mit qualifizierter Mehrheit abberufen hätte.

Die Klageerweiterungen in Höhe von 73.132,40 € und 49.086,77 € seien aufgrund der Zahlungen der Insolvenzschuldnerin in Höhe von insgesamt 73.132,40 € an die Wohnungsbaugesellschaft Y (Zeitraum: 6. bis 9. Mai 2014) sowie in Höhe von insgesamt 98.172,77 € (27.427,12 € + 35.727,82 € + 35.372,83 €) an die S. E. GmbH (Zeitraum: 10. Februar 2014 bis zum 9. Mai 2014) begründet. Hinsichtlich der drei Forderungen gegenüber der S. E. GmbH sei nach der Anfechtung dieser Zahlungen nach § 133 InsO ein Vergleich über die Zahlung von 49.086,00 € geschlossen worden. Mit der Klageerweiterung werde der Restbetrag in Höhe von 49.086,77 € geltend gemacht.Randnummer17

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

a. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.587.324,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.465.105,12 € ab dem 29. Juli 2016 sowie auf weitere 122.219,17 € ab dem 8. Juni 2018 zu zahlen,

a. es dem Beklagten vorzubehalten, nach Zahlung an ihn ihre Rechte in Höhe der an ihn gezahlten Beträge durch Anmeldung zur Insolvenztabelle zu verfolgen,

a. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche kosten in Höhe von 15.552,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen übereinstimmend,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und auch die erweiterte Klage abzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und führen im Berufungsverfahren im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Regelungen in §§ 116, 93 AktG bezweckten nach der Gesetzesbegründung den Schutz von Minderheiten in den Aktionärsreihen vor dem schädigenden Verhalten des Vorstands bzw. des Aufsichtsrates. Da Vorstand und Aktionäre personengleich gewesen seien, dürfe keine zu formale Sicht der Dinge erfolgen, weil die Interessen der hiesigen Aktionäre schlichtweg nicht schützenswert seien. Im Übrigen werde der Arglisteinwand erhoben. So könne das schädigende Verhalten der Vorstandsaktionäre, das ihnen, den Beklagten, nicht bekannt gewesen sei und auch nicht habe bekannt sein müssen, nicht zu ihrer Haftung führen. Dieser Haftungsausschluss folge aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. So hätten beide von Bankberatern und Wirtschaftsprüfern beratenen Aktionäre ihr eigenes Verhalten für korrekt gehalten.
Zu bedenken sei auch, dass Voraussetzung für die hiesige Haftung eine Pflichtverletzung des Vorstandes sei, die erst in Betracht komme, wenn der Schadenseintritt offensichtlich gewesen sei und die Eingehung des Risikos nicht durch vernünftige geschäftliche Gründe gerechtfertigt gewesen sei. Genau das Gegenteil habe sich aber für Vorstand und Aufsichtsrat noch im August 2014 als Ergebnis der Prüfungen der Berater ergeben. Zudem gebe es auch einen Ermessensspielraum des Aufsichtsrats, der den Vorstand im Übrigen zu keinem Zeitpunkt habe abberufen können, weil er nicht beschlussfähig gewesen sei.

Aus dem IDW S 6 Gutachten habe sich weder für die Vorstände noch für die Bank- und Wirtschaftsprüfer ein Insolvenztatbestand ergeben. Die X Sparkasse, der Vorstand und deren Wirtschaftsprüfer seien ebenso wie die Gutachter selbst davon überzeugt gewesen, dass die Gesellschaft sanierungsfähig gewesen sei. Angesichts des durch die X Sparkasse finanzierten Sanierungsgutachtens habe es für sie, die Beklagten, keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Insolvenztatbestands gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei anerkannt, dass das Stillhalten einer Bank, insbesondere während der Erstellung eines Sanierungsgutachtens nach Standard IDW S 6, keinerlei Haftung der Bank auslöse; diese Grundsätze müssten auch für den Aufsichtsrat gelten. Bevor überhaupt feststehe, dass ein Insolvenzgrund vorliege oder die Sanierungsfähigkeit nicht gegeben sei, könne es eine Pflicht zum Hinwirken auf die Stellung eines Insolvenzantrags denklogisch nicht geben, weil dies dem Sinn und Zweck der Sanierung zuwiderliefe.

Der Kläger habe bis zum Ablauf der mündlichen Verhandlung den Schaden seitens der Gesellschaft nicht hinreichend konkretisiert.

Aufgrund der Aussagen des Vorstandes habe es für die Beklagten keinen Anlass gegeben, an eine Insolvenz der Gesellschaft zu denken. Wie unter Beweisantritt ausgeführt, sei den Beklagten seitens des Vorstandes am 23. August 2013 mitgeteilt worden, dass das Jahr mit einem Fehlbetrag von lediglich 6.386,87 € und das Jahr 2013 mit einer schwarzen Null beendet werden würde. Ein Fehlbetrag in dieser Höhe habe sie, die Beklagten, nicht zum Tätigwerden veranlassen müssen. Am 14. August 2014 habe der Vorstand dem Aufsichtsrat noch bestätigt, dass ein Insolvenztatbestand nicht vorliege und die Sanierungsfähigkeit gegeben sei. Erst in der Hauptversammlung der Gesellschaft am 18. Dezember 2014 in Berlin sei berichtet worden, dass es 2012 einen Fehlbetrag in Höhe von 185.616,26 € gegeben habe. Einen Fehlbetrag in Höhe von 373.919,62 € (vgl. Anlage K 26) habe es indes nie gegeben.

Ihnen, den Beklagten, sei auch nicht vorzuwerfen, dass sie sich nicht ausreichend bemüht hätten, sämtliche Informationen über die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin zu erhalten. Nach der dokumentierten Aufsichtsratssitzung am 23. August 2013 habe ein ständiger Austausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat stattgefunden. Der Aufsichtsrat habe ab August 2013 regelmäßig im Sinne des § 90 Abs. 2 AktG Berichte des Vorstands eingefordert. Auch aus der seitens der Beklagten geforderten Liquiditätsplanung der Vorstände vom 15. Juli 2018 (gemeint 2014) habe sich eine positive Entwicklung der Gesellschaft ergeben. Danach habe die freie Liquidität der Gesellschaft im Dezember 2014 auf 2.834.576,00 € und im April 2015 sogar auf 5.388.632,00 € steigen sollen. Den Beklagten sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Gesellschaft sich in einer Krise befunden habe. Im Sommer 2014 habe der Vorstand dem Aufsichtsrat gegenüber auf mehrfache Nachfrage betont, dass es keine „wirkliche Krise“ der Insolvenzschuldnerin gebe. Eine ständige Kontrolle der laufenden Geschäftsführung obliege dem Aufsichtsrat dagegen nicht. Er dürfe den Berichten und Auskünften des Vorstands grundsätzlich Glauben schenken. Der Vorstand sei auch durch den Aufsichtsrat aufgefordert worden den Jahresabschluss für das Jahr 2012 fertigzustellen. Nachdem die Vorstände die Fertigstellung zugesichert hätten, habe der beschlussunfähige Aufsichtsrat nicht mehr tun können.
Es sei nicht zutreffend, dass die Schuldnerin Ende 2013 zahlungsunfähig gewesen sei. Nach Auskunft des Vorstandes H2 seien regelmäßig Zahlungen den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft betreffend erfolgt (Gehälter, Mieten, Steuern, Sozialversicherungsabgaben und Zahlungen an externe Dienstleister). Die X Sparkasse habe die Insolvenzschuldnerin zudem auch noch ab Juli 2013 im Zahlungsverkehr begleitet und damit sichergestellt, dass der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten worden sei.

Das Aufsichtsratsmitglied sei nur für sein eigenes und zudem schadensstiftendes Fehlverhalten verantwortlich. Insoweit müsse auch klargestellt werden, dass den Vorstand nach § 90 AktG eine Berichtspflicht und nicht den Aufsichtsrat eine Berichtseinforderungspflicht treffe.

Schließlich wären die streitgegenständlichen Zahlungen von den Vorständen „so oder so“ vorgenommen worden. Von den Beklagten habe dies nicht verhindert werden können. Der Aufsichtsrat habe weder einen Insolvenzantrag stellen oder Einsicht in die Geschäftsunterlagen nehmen noch den Vorstand abberufen oder eine einzige Kontoverfügung unterbinden können. Der Vorstand hätte dem Aufsichtsrat auch keinen Einblick in die Unterlagen gegeben. Der nicht beschlussfähige Aufsichtsrat sei im Verhältnis zum Vorstand und im Hinblick auf seine Pflichten quasi nicht existent. Es sei auch nicht Aufgabe des Aufsichtsrats, sich selbst ordnungsgemäß zu besetzen oder beschlussfähig zu machen. Dies sei allein Aufgabe der Vorstände bzw. der Hauptversammlung. Auch die Pflicht aus § 104 Abs. 1 S. 1 AktG treffe den Vorstand und nicht den Aufsichtsrat.

Der Abschluss des zwischen dem Kläger und der S. E. geschlossenen Vergleichs werde bestritten. Im Übrigen habe dieser nicht abgeschlossen werden dürfen.

Auf die Berufungserwiderungen der Beklagten hat der Kläger seinen Vortrag wie folgt ergänzt:

Dass der Vorstand auch bei einer Aufforderung durch den Aufsichtsrat keinen Insolvenzantrag gestellt hätte, werde bestritten. Im Übrigen müsse der Aufsichtsrat den Vorstand auswechseln, sollte dieser pflichtwidrig keinen Insolvenzantrag stellen. Es werde auch bestritten, dass die Stellung eines zeitnahen Insolvenzantrags die streitgegenständlichen Zahlungen ohnehin nicht habe verhindern können.

Der Arglisteinwand könne schon deshalb nicht greifen, weil § 92 Abs. 2 AktG den Schutz der Gläubiger betreffe.

Der Vorstand sei – anders als von der Beklagtenseite behauptet – nicht von einem Bankberater beraten worden. Auch der Steuerberater des Unternehmens habe zu der Frage der Insolvenzreife nicht beraten. Von dem Vorstand sei auch kein IDW S 6-Gutachten in Auftrag gegeben worden. Bei dem eingereichten Bericht handele es sich lediglich um einen Unternehmensstatus in Entwurfsform. Dass verschiedene Beteiligte der Überzeugung gewesen seien, dass die Gesellschaft sanierungsfähig sei, werde ebenfalls bestritten. Die von den Beklagten bereits erstinstanzlich behaupteten Kontrolltätigkeiten seien bereits bestritten worden. Im Übrigen lägen die Vorgänge rund um die angebliche Begleitung durch die X Sparkasse lange nach Eintritt der Insolvenzreife. Wenn eine Bank – wie hier – keine neuen Kredite gewähre, dann treffe sie auch keine weitreichenden Pflichten. Ob die Kündigung eines Kredites sinnvoll sei, werde unter Umständen nach ganz anderen Kriterien entschieden. Die Firma P. GmbH habe der Insolvenzschuldnerin auch keine Sanierungsfähigkeit bescheinigt.

In ihren weiteren auf den Hinweis des Senats vom 11. Januar 2021 und die Replik des Klägers eingereichten Schriftsätzen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihren bisherigen Vortrag und führen zudem aus:

Die Krise der Insolvenzschuldnerin habe erst im September 2014 begonnen. Ihre Amtszeit als Aufsichtsräte sei spätestens mit dem 31. August 2014 abgelaufen. Im Übrigen komme eine Haftung schon deshalb nicht in Betracht, weil das neue Recht eine Pflicht des Aufsichtsrats zur Stellung eines Insolvenzantrages gerade nicht vorsehe. Sie, die Beklagten, hätten zudem dem Vorstand frühzeitig mitgeteilt, dass sie beabsichtigen, ihre Ämter niederzulegen. Vor diesem Hintergrund stünden dem geltend gemachten Anspruch auch die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen. Die erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens erklärte Aufrechnung mit einem gegen die Insolvenzschuldnerin bestehenden Schadensersatzanspruch wegen der Nichtentrichtung der Versicherungsbeiträge der D & O-Versicherung scheitere nicht an § 533 ZPO, weil sie sich auf die unstreitige Tatsache der fehlenden Zahlung der Versicherungsbeiträge stützen könnten. Die Gläubiger würden durch diese Aufrechnung nicht benachteiligt.

Der Beklagte zu 1. hat der Klageerweiterung im Berufungsverfahren widersprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist am Maßstab der §§ 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist auch begründet. Nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 1.587.324,29 € zu.

A) Die von Seiten des Klägers in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerweiterungen in Höhe von 73.132,40 € und 49.086,77 € sind zuzulassen. Eine Klageänderung erfordert gemäß § 533 Nr. 1 ZPO die Einwilligung des Gegners oder – ersatzweise – eine vom Berufungsgericht zu bejahende Sachdienlichkeit.

Zwar hat der Beklage zu 1. der Klageerweiterung ausdrücklich widersprochen. Die Klageerweiterung ist aber jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO. Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise nur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, ohne dass das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27. September 2006 – VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr hat der Kläger auf der Grundlage der bisherigen Klagebegründung seine Klage um Einzelpositionen erweitert. Hierdurch wird aber kein völlig neuer Streitstoff in den prozess eingeführt. Es entspricht vielmehr der Prozesswirtschaftlichkeit, diese Streitpunkte nicht in einem gesonderten Verfahren klären zu lassen. Die Klageänderung wird zudem ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hatte (§§ 533 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Es kann dahinstehen, ob die Geltendmachung der Ansprüche erst im Berufungsverfahren auf einer Nachlässigkeit des Klägers beruht (531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO), weil jedenfalls unstreitiges Vorbringen jenen Beschränkungen nicht unterfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 551/13, zitiert nach juris). Dies gilt selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 551/13, zitiert nach juris). So liegt der Fall hier. Dass die Schuldnerin Zahlungen in Höhe von 73.132,40 € an die Wohnungsbaugesellschaft Y (Zeitraum: 6. Mai und 9. Mai 2014) und Zahlungen in Höhe von 98.172,77 € an die S. E. GmbH (Zeitraum: 10. Februar bis 9. Mai 2014) geleistet hat, haben die Beklagten nicht bestritten. Soweit der Beklagte zu 2. das Zustandekommen des Vergleichs mit der S. E. GmbH bestritten hat, handelt es sich um eine Folgefrage, so dass sich das Bestreiten auf die Zulassung der Klageerweiterung von vornherein nicht auswirkt.

B) Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 1.538.237,52 € (1.587.324,29 € – 49.086,77 €) aus §§ 116 S. 1, 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG zu. Denn durch die von dem Kläger im Einzelnen dargelegten Zahlungen der Schuldnerin (vgl. Anlagen K 5 bis K8) ist die Insolvenzmasse um diesen Betrag geschmälert worden, was nicht geschehen wäre, wenn die Beklagten als Mitglieder des Aufsichtsrats wirksame Maßnahmen ergriffen hätten, um diese Zahlungen zu verhindern.

I. Die Regelungen in §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG finden trotz des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz auf den hiesigen Rechtsstreit in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung Anwendung, weil nach der zu diesem Gesetz erlassenen Überleitungsvorschrift in Art. 103m EGInsO die bisherigen Regelungen auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Januar 2021 beantragt worden sind, weiter anzuwenden sind.

II. Beide Beklagte hatten in dem streitgegenständlichen Zeitraum auch die Organstellung eines Aufsichtsratsmitglieds inne.

1. Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht mehr als Aufsichtsratsmitglieder der Schuldnerin tätig gewesen zu sein, weil ihre Amtszeit bereits am 27. Oktober 2011 beendet gewesen sei. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Beklagten in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 29. Februar 2012 erneut zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt worden seien, wobei die Amtszeit der Beklagten mit Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das Geschäftsjahr 2013 beschließt, enden sollte. Entsprechendes ergibt sich in der Tat aus der notariell beurkundeten Niederschrift über die außerordentliche Hauptverhandlung vom 29. Februar 2012 (Anlage K 25). Dass eine solche außerordentliche Hauptverhandlung stattgefunden hätte, durch die die Amtszeit beendet worden wäre, haben die Beklagten indes schon nicht dargetan.

Anders als die Beklagten meinen, ist ihre Amtszeit als Mitglieder des Aufsichtsrates auch nicht spätestens mit dem 31. August 2014 abgelaufen. Zwar ergibt sich aus § 120 Abs. 1 S. 1 AktG, dass die Hauptversammlung alljährlich in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates beschließt. Wird aber – wie hier – die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates entgegen der Regelung von § 120 Abs. 1 AktG nicht innerhalb von acht Monaten nach Beginn des nächsten Geschäftsjahres durchgeführt, so endet die Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds mit Ablauf der Frist, in der die Hauptversammlung über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr seit Amtsantritt (vgl. § 102 Abs. 1, S. 1 AktG) hätte beschließen müssen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 – II ZR 296/01, OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 9. November 2009 – 31 Wx 136/09, beide zitiert nach juris). Diese Frist war jedoch, nachdem die Aufsichtsräte erst am 29. Februar 2012 bestellt worden waren, jedenfalls noch nicht abgelaufen.

III. Der Kläger hat das Vorliegen der Insolvenzreife, nämlich das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens zum Stichtag am 31. Dezember 2013 substantiiert dargetan. Die Beklagten sind diesem Vortrag lediglich pauschal entgegengetreten, ohne dass sie sich mit den Einzelheiten des Vortrags auch nur im Ansatz auseinandergesetzt hätten.

Ein Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er wegen eines objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Dabei ist eine Zahlungsunfähigkeit jedenfalls nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO immer dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteile vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04 und 25. Oktober 2001 – IX ZR 17/01, alle zitiert nach juris). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außer Stande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, zitiert nach juris). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urteile vom 21. Juli 2007 –IX ZR 231/04 und 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06, beide zitiert nach juris), auch wenn die tatsächlich noch geleisteten Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 – IX ZR 104/07, zitiert nach juris). Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann dagegen eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, Urteil vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, zitiert nach juris).

Eine Zahlungseinstellung kann zudem aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, Beschluss vom 13. April 2006 – XI ZR 118/04, zitiert nach juris). In diesem Fall bedarf es nicht einer darüber hinausgehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 % (BGH-Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, Beschluss vom 13. Juni 2006 – IX ZB 238/05, beide zitiert nach juris). Insoweit kann auch ein Vortrag ausreichend sein, der zwar in bestimmten Punkten lückenhaft ist, eine Ergänzung fehlender Tatsachen aber schon auf der Grundlage von Beweisanzeichen zulässt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, beide zitiert nach juris).

Es obliegt dann dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 – IX ZR 230/90, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, beide zitiert nach juris).

Unter Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes ist nach der vorzunehmenden Gesamtschau der nachfolgenden Beweisanzeichen von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum 31. Dezember 2013 auszugehen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger hatte die Insolvenzschuldnerin am 31. Dezember 2013 bereits Rückstände der Sozialversicherungsbeiträge bei der TKK H. in Höhe von 7.563,12 € und bei der S.-Betriebskrankenkasse in Höhe von 2.346,28 €, wobei sich die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen auch in den Folgemonaten wiederholte. Ende 2013 gab es zudem unstreitig rückständige Gehaltszahlungen. Insgesamt beliefen sich die am 31. Dezember 2013 offenen und auch bis zu der Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichenen Verbindlichkeiten auf mindestens 89.513,70 €. Abgerundet wird das Bild schließlich durch die im Januar 2014 von mehreren Seiten betriebenen Pfändungen gegen die Insolvenzschuldnerin. Nach alledem muss davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin bereits Ende Dezember 2013 nicht mehr in der Lage war, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen.

IV. Die Beklagten haben auch ihre Pflichten, konkret ihre Überwachungspflicht und in der Folge ihre Pflicht, den Vorstand zur Stellung eines Insolvenzantrages und zur Einhaltung des Zahlungsverbots zu veranlassen, verletzt.

1. Die Pflicht aus § 92 Abs. 2 S. 1 AktG, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu leisten, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind, richtet sich zwar an den Vorstand der Aktiengesellschaft und nicht an deren Aufsichtsrat; ihr entspricht aber eine Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert nach juris). Erkennt also der Aufsichtsrat, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, oder musste er dies erkennen und bestehen für ihn Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Vorstand entgegen dem Verbot des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG Zahlungen leisten wird, so hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand die verbotswidrigen Zahlungen unterlässt (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert nach juris). Ein Anhaltspunkt eines Verstoßes gegen § 92 Abs. 2 S. 1 AktG besteht etwa dann, wenn – wie hier – die Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt und der Vorstand das Unternehmen nach Eintritt der Insolvenzreife fortführt, weil es dann naheliegt, dass der Vorstand zumindest die Zahlung der Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nicht veranlassen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 S. 1 AktG verstoßen wird (BGH, Urteile vom 16. März 2009 – II ZR 280/07 und 20. September 2010 – II ZR 78/09, beide zitiert nach juris).

2. Indem die Beklagten es entgegen ihrer in § 111 Abs. 1 AktG statuierten Pflicht unterlassen haben, den Vorstand zu überwachen und auf die rechtzeitige Stellung eines Insolvenzantrags hinzuwirken, haben sie vorliegend ihre Pflichten als Aufsichtsrat verletzt. Die Behauptung der Beklagten, dass ihnen die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin erstmals am 15. Juli 2014 bewusst geworden sei und sie erstmals im Oktober 2014 tatsächlich Kenntnis von dem Vorliegen eines Insolvenztatbestands hatten, kann unterstellt werden. Denn es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagten – hätten sie ihre Informations- und Überwachungspflichten entsprechend der gesetzlichen Vorgaben erfüllt – spätestens Ende des Jahres 2013 von der Zahlungsunfähigkeit hätten Kenntnis erlangen müssen.

a) Der Aufsichtsrat hat gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Pflicht, die Geschäftsführung zu überwachen. Grundlage der Überwachung durch den Aufsichtsrat bildet die Vorstandsberichterstattung, die notfalls durch Fragen, Anforderungsberichte, Einsichtnahme, Prüfungen und Sachverständigentätigkeit ergänzt werden muss (Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 111 AktG Rn. 29). Der Aufsichtsrat muss die Intensität seiner Überwachung der Lage der Gesellschaft anpassen. Damit er dies kann, muss er stets über hinreichende Informationen über die Gesellschaft verfügen; hierzu hat er insbesondere von den ihm zur Verfügung stehenden Informationsrechten Gebrauch zu machen (Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 111 AktG Rn. 29). Im Allgemeinen genügt der Aufsichtsrat seiner Überwachungspflicht dadurch, dass er neben der Unternehmensorganisation im Allgemeinen und den Kontroll- und Compliance-Systemen im Besonderen sowie dem Jahres- und dem Konzernabschluss nebst Lageberichten und Prüfberichten des Abschlussprüfers die Regelberichte des Vorstands nach § 90 Abs. 1 AktG sorgfältig prüft und mit dem Vorstand erörtert (Habersack in: 5. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 55). Dabei hat der Aufsichtsrat darauf zu achten, dass die Regelberichte den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen (Habersack in: 5. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 55). Nach § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 AktG hat der Vorstand über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft, vierteljährlich zu berichten. Insoweit hat der Vorstand in Textform und stets über die finanzielle Lage der Gesellschaft, insbesondere ihre Liquidität, zu berichten (Fleischer in: BeckOGK, 15. Januar 2020, § 90 AktG, Rn. 28). Eingehen muss der Vorstand auf die Markt- und Auftragslage, außergewöhnliche Risiken und Besonderheiten des Geschäftsverlaufs (Fleischer in: BeckOGK, 15. Januar 2020, § 90 AktG, Rn. 28). Erscheinen die Berichte unklar, unvollständig oder inhaltlich unrichtig, hat der Aufsichtsrat nachzufassen und ggf. eigene Nachforschungen anzustellen (Habersack in: 5. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 55). Der Aufsichtsrat muss sich dabei ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert nach juris).

Den Aufsichtsrat trifft überdies die Pflicht, Verstöße des Vorstands im Sinne des § 93 Abs. 3 AktG zu verhindern (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, Urteil vom 17. Februar 2009 – 6 U 102/07, beide zitiert nach juris; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 111 AktG, Rn. 15). Ist die Lage der Gesellschaft angespannt oder bestehen sonstige risikoträchtige Besonderheiten, so muss die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates entsprechend der jeweiligen Risikolage intensiviert werden (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 31. Mai 2012 – I-16 U 176/10, zitiert nach juris). Die Pflicht zur eigenen Urteilsbildung betrifft auch nicht nur den Aufsichtsrat als Gesamtorgan, sondern jedes einzelne Mitglied (OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Februar 2012 – 20 U 3/11, zitiert nach juris; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 111 AktG, Rn. 15 m. w. N.). Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind; erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert nach juris).

Das Aufsichtsratsmitglied muss nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG auch selbst darlegen und beweisen, dass es seine Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert nach juris). Es ist damit darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines Informationssystems und dessen sachgerechte Ausgestaltung (vgl. §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG; hierzu BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, zitiert nach juris). Fehlte ein nach Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssystem, so sind dafür auch die Beklagten aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe als Aufsichtsratsmitglieder verantwortlich (§§ 116, 111 AktG).

b) Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes ist es den Beklagten nicht gelungen, den ihnen obliegenden Entlastungsbeweis hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens und hinsichtlich ihres Verschuldens zu führen. Die Beklagten hatten spätestens im August 2013 Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens. Selbst wenn sie diese Kenntnis aber nicht gehabt hätten, so haben sie es jedenfalls versäumt, sich seit September 2013 hinreichend über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin zu informieren.

aa) Der Senat geht bereits davon aus, dass die von Seiten des Vorstandes im August 2013 aufgezeigte wirtschaftliche Situation die Beklagten hätte alarmieren müssen. Schon zu diesem Zeitpunkt hätten sie sich daher kontinuierlich von Seiten des Vorstandes über die Entwicklung der als aussichtsreich beschriebenen Projekte sowie über die konkrete wirtschaftliche Lage unterrichten lassen müssen.

Ausgangspunkt ist zunächst der Jahresabschluss der Schuldnerin für das Jahr 2011, der unstreitig einen Fehlbetrag in Höhe von 98.124,60 € auswies. Darüber hinaus gibt der nicht datierte Lagebericht 2012/2013 des Vorstandes deutliche Anhaltspunkte für wirtschaftliche Schwierigkeiten der Unternehmensgruppe. So heißt es in dem einleitenden Satz, dass sich die wirtschaftliche Entwicklung der T. Gruppe seit Ende 2012 durch Verzögerungen beim Abnahmeprozess im Projekt B. und den damit verbundenen Mehrkosten sowie durch Verzögerungen bei der Vergabe neuer Aufträge verschlechtert habe. Aus dem Bericht geht zudem hervor, dass aus verschiedenen Gründen in 2013 die geplanten Umsatzwerte nicht erreicht werden konnten. Die Unternehmensgruppe habe im Jahr 2012 einen Jahresfehlbetrag von 6.400,00 € erzielt. Aufgrund dieser Information des Lageberichts konnten die Beklagten aber nicht annehmen, dass die Schuldnerin das Jahr 2012 ebenfalls mit einem Jahresfehlbetrag in dieser Höhe abgeschlossen habe. Hiervon konnte sie schon deshalb nicht ausgehen, weil alles dafür spricht, dass den Beklagten die vorläufige Bilanz für das Jahr 2012 ebenfalls bereits in der Sitzung des Aufsichtsrates vom 23. August 2013 vorgelegen hat, die einen Jahresfehlbetrag von 293.503,62 € auswies.

Der gesamte Parteivortrag und die eingereichten Anlagen sprechen nämlich dafür, dass den Beklagten sämtliche Unterlagen des Anlagenkonvoluts B 2 bereits in der Sitzung am 23. August 2013 übergeben wurden, so dass dahinstehen kann, ob – was der Kläger bestritten hat – eine Sitzung am 13. Dezember 2013 überhaupt stattgefunden hat. Der Vortrag der Beklagten ist bezüglich der Vorlage der Unterlagen widersprüchlich. Der Beklagte zu 2. hat zunächst selbst vorgetragen, dass ihm die mit dem Anlagenkonvolut 2 eingereichten Informationen in den Sitzungen des Aufsichtsrates am 23. August 2013 und 13. Dezember 2013 vorgelegt worden seien. Soweit der Beklagte zu 2. sodann im Grunde lediglich suggeriert hatte, dass der Lagebericht in der Zeit nach dem 20. Dezember 2013 vorgelegt worden sei, ist der Kläger dem entgegengetreten. Tatsächlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb sieben Tage nach der von den Beklagten behaupteten Aufsichtsratssitzung am 13. Dezember 2013 ein Lagebericht erstellt worden sein soll, der aber nach dem Vortrag des Beklagten zu 2. spätestens bereits am 13. Dezember 2013 übergeben worden ist. Im Übrigen erhält der von dem Beklagten zu 1. eingereichte Lagebericht auf der ersten Seite neben dem Briefkopf den handschriftlichen Zusatz „erh. 23/08/13“, der zudem mit einer Paraphe versehen ist. Schließlich hat der Beklagte zu 1. auch selbst vorgetragen, dass der Jahresabschluss 2012 im Entwurf bereits im August 2013 vorgelegen habe. Ebenfalls mit einem handschriftlichen Zusatz („23/08/13“ und Paraphe) ist zudem die von Seiten des Beklagten zu 2. vorgelegte Übersicht über die vorläufigen Bilanzen für das Jahr 2012 und über die vorläufige betriebswirtschaftliche Auswertung für das erste Halbjahr 2013 versehen.

Geht man dementsprechend davon aus, dass den Beklagten diese Unterlagen allesamt bereits am 23. August 2013 vorgelegen haben, so musste diesen die angespannte wirtschaftliche Situation der Schuldnerin bereits zu diesem Zeitpunkt klar sein. Der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das erste Halbjahr 2013 lässt sich bereits auf den ersten Blick entnehmen, dass die Schuldnerin im Jahr 2012 ein negatives Ergebnis von 293.503,62 € erzielt hat. Weitere Einzelheiten finden sich sodann in der vorläufigen Bilanz und der Gewinn- und Verlustabrechnung für das Jahr 2012. Insoweit lässt sich feststellen, dass den hohen Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten, aus Lieferungen und Leistungen und sonstigen Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 7.922.113,33 € ein Umlaufvermögen gegenüber steht, dass sich in Höhe von 2.300.000,00 € auf unfertige Erzeugnisse bzw. unfertige Leistungen stützt und damit erheblich risikobehaftet ist. Ebenso wird deutlich, dass das Unternehmen nur über eine verhältnismäßig geringe Liquidität verfügte. So weisen die unter III. der Aktiva gebuchten Bestände (Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks) lediglich einen Betrag von 655.522,87 € aus. Demgegenüber bestanden Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen mit einer Restlaufzeit von bis zu einem Jahr in Höhe von 3.482.299,59 €. Nachdem in dem Lagebericht 2012/2013 zwar eine deutliche Verbesserung der Situation insbesondere wegen der bevorstehenden Vergabe neuer Aufträge verzeichnet wird und der aktuelle Stand von Projekten in Ma., in Mo. und des X…projekts B./T. dargestellt wird, durften die Beklagten zu diesem Zeitpunkt zwar noch darauf vertrauen, dass der Gesellschaft eine positive Entwicklung bevorsteht. Die Informationen aus dem Lagebericht 2012/2013 nebst Anlagen hätten die Beklagten aber dennoch veranlassen müssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls den Vorstand dazu zu bewegen, dass – um eine Gefährdungslage rechtzeitig erkennen zu können – die für die laufende Bonitätskontrolle erforderlichen Informationsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden.

Anders als die Beklagten meinen ist der Kläger mit seinem Vortrag zu der Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten auch nicht bereits präkludiert. So hat er bereits erstinstanzlich zu der Krisensituation, die eine übersteigerte Überwachungspflicht auslöst, vorgetragen. Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an, weil die Beklagten schon ihre einfache Überwachungspflicht vernachlässigt haben.

bb) Aber selbst wenn angenommen wird, dass den Beklagten die vorstehend aufgelisteten Unterlagen in der Aufsichtsratssitzung am 23. August 2013 noch nicht zur Verfügung stand, so haben sie ihre Überwachungs- und Informationspflichten jedenfalls in der Zeit ab September 2013 verletzt, weil ihnen bei entsprechender Wahrnehmung ihrer Pflichten der nicht gedeckte Fehlbetrag in Höhe von 4.191.494,20 € zum Stichtag 31. Dezember 2013 (Anlage K 14) nicht hätte entgehen können. Ebenso hätte ihnen bekannt werden müssen, dass – was die Beklagten nicht konkret bestritten haben – bis zum 31. Dezember 2013 hohe Verbindlichkeiten aufgelaufen sind und zwei Monatsgehälter der Arbeitnehmerin V. in Höhe von jeweils 4.300,00 € brutto offen waren. Denn legt man zugrunde, dass den Beklagten in der Aufsichtsratssitzung im August 2013 keine nachvollziehbaren Zahlen vorgelegt worden sind, so hätten sie den Vorstand spätestens im September 2013 auffordern müssen, den nach § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 AktG vierteljährlich vorzulegenden Bericht über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft, vorzulegen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte für den Aufsichtsrat Veranlassung bestanden, sich durch Einsicht in die weiteren betriebswirtschaftlichen Auswertungen nähere Kenntnisse über den finanziellen Stand der späteren Insolvenzschuldnerin zu verschaffen. Dem sind die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten jedoch nicht gerecht geworden.

Soweit sie vorgetragen haben, dass sie regelmäßig Berichte des Vorstandes gefordert und in ständigem Austausch mit diesem gestanden haben, hat der Kläger dies bestritten. Hierauf haben die Beklagten ihren Vortrag schon nicht konkretisiert. So fehlt es an jeglicher Darlegung, wann genau und auf welche Art und Weise welche Informationen übermittelt wurden und aus welchen konkreten Umständen sie schließen konnten, dass Anhaltspunkte für eine Insolvenzreife nicht vorliegen. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten kann daher zu ihrer Entlastung nicht genügen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, wonach der Vorstand bis August 2014 immer wieder beteuert habe, dass es keinen Grund zur Besorgnis gäbe und keine Insolvenzgründe vorlägen. Auf welcher Grundlage der Vorstand derartige Äußerungen getroffen hat, bleibt völlig offen. Indem derartige Beteuerungen lediglich unkritisch zur Kenntnis genommen werden, ohne diese auf ihre Substanz zu überprüfen, wird die Tätigkeit des Vorstandes jedenfalls von vornherein nicht der erforderlichen Kontrolle des Aufsichtsrats unterworfen. Selbst wenn aber die Vorstände ihre Einschätzung mit konkretem Zahlenwerk untermauert hätten, so hätten die Beklagten sich nicht allein auf die bloßen mündlichen Informationen des Vorstandes verlassen dürfen, sondern hätten solche durch Einsicht in die Bücher der Insolvenzschuldnerin überprüfen müssen (vgl. hierzu OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 31. Mai 2012 – I-16 U 176/10, zitiert nach juris). Diese allgemeinen Grundsätze ergeben sich bereits aus § 90 Abs. 4 AktG, wonach die Berichte des Vorstandes den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen haben und möglichst rechtzeitig und in der Regel in Textform zu erstatten sind. Dass eine solche gewissenhafte Kontrolle der Tätigkeit des Vorstandes stattgefunden hat, haben die Beklagten schon nicht behauptet. So haben die Beklagten lediglich pauschal vorgetragen, dass sie Ende 2013 und Anfang 2014 regelmäßig bei den Vorständen angerufen und um aktuelle Informationen gebeten haben. Insoweit fehlt es aber an Vortrag dazu, durch welche konkreten Informationen und Unterlagen er sich von der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin hat überzeugen können. Insgesamt bleibt der Vortrag zu der Erfüllung der eigenen Informations- und Prüfpflicht oberflächlich. Soweit die Beklagten behaupten, dass die Vorstände Bilanzkosmetik betrieben hätten und die Aufsichtsräte auf die vorgelegten Zahlen hätten vertrauen dürfen, fehlt es schon an konkretem Vortrag dazu, welche gefälschten Zahlen ihnen den Blick auf den Eintritt der Insolvenzreife verstellt haben.

Soweit die Beklagten pauschal behauptet haben, dass sie mehrfach darauf hingewirkt hätten, dass Insolvenzantrag gestellt und der Aufsichtsrat komplettiert wird, fehlt es ebenfalls an hinreichendem Vortrag. So lässt sich diesem schon nicht entnehmen, wann und durch wen diese Hinwirkung konkret erfolgt sein soll. Der Kläger hat diesen Vortrag bestritten. Vor diesem Hintergrund kann dieser erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht genügen. Eine Vernehmung der Zeugen kam nicht in Betracht, weil dies aufgrund des fehlenden Sachvortrags einer Ausforschung gleichkäme.

Die Beklagten können sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vorstand ihnen im Juli 2014 eine Liquiditätsplanung für den Zeitraum von Juli 2014 bis April 2015 vorgelegt habe, wonach im Dezember 2014 mit freier Liquidität in Höhe von 2.834.576,00 € und im April 2015 mit freier Liquidität in Höhe von 5.388.632,00 € zu rechnen gewesen sei. Denn zu diesem Zeitpunkt lagen die Insolvenzgründe bereits seit mehreren Monaten vor. Im Übrigen hätten sie auch hier nicht blind auf die Übersichten des Vorstandes vertrauen dürfen, sondern sich selbst unter Zuhilfenahme ihres Einsichtsrechts einen Überblick über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Schuldnerin verschaffen müssen. Soweit die Beklagten behauptet haben, dass die P. GmbH ein Sanierungsgutachten nach IDW S 6 Standard erstellt habe und auch die Sparkasse noch im Juli 2014 von der Sanierungsfähigkeit ausgegangen sei und mit der Schuldnerin ein Stillhalteabkommen vereinbart habe, vermag dies an der Beurteilung nichts zu ändern. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Sparkasse als auch das Gutachten allein auf den Angaben des Vorstandes basierten, deren Wahrheitsgehalt von diesen nicht untersucht werden konnte. Im Übrigen wurde von der P. GmbH auch lediglich ein Vorabentwurf eines Unternehmensstatus (Quickcheck) und nicht – wie die Beklagten behaupten – ein Sanierungsgutachten erstellt. Insoweit heißt es auf Seite 5 des Berichts auch, dass mit der Erstellung des Sanierungsgutachtens erst nach Behebung der Unterdeckung sinnvoll begonnen werden kann. Dass sich diesem Quickcheck die Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin entnehmen ließe, ist zudem nicht ersichtlich. Hieraus geht zwar hervor, dass die Unterdeckung durch Stundungsvereinbarungen bzw. Zahlung von Löhnen erheblich reduziert werden konnte, weiterhin aber 239.000,00 € an Unterdeckung verbleiben. Zudem handelt es sich schon deshalb nicht um eine abschließende Einschätzung, da den Gutachtern offenbar entscheidende Unterlagen fehlten, deren erforderlichen Vorlage in dem Katalog der weiteren Maßnahmen angeführt wird.

Die Beklagten können sich auch nicht darauf zurückziehen, dass die ausländischen Tochtergesellschaften für die Insolvenz verantwortlich und die Beklagten für deren Überwachung nicht zuständig gewesen seien. Es fehlt insoweit schon an einem nachvollziehbaren Vortrag. Die Gesellschaften einer Unternehmensgruppe sind in wirtschaftlicher Hinsicht getrennt voneinander zu betrachten. Wie die ausländische Tochtergesellschaft die Insolvenz der Schuldnerin verursacht haben soll, ist ebenfalls nicht vorgetragen.

Letztlich können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, dass weder der Vorstand noch die personenidentische Gesellschaft etwas unternommen habe und daher auch von dem Aufsichtsrat nicht zu erwarten gewesen sei, tätig zu werden. Der Aufsichtsrat ist ein eigenes unabhängiges Kontrollorgan, das gerade dann von besonderer Bedeutung ist, wenn auf Seiten des Vorstands Versäumnisse zu verzeichnen sind. Versäumnisse des Vorstands können daher von vornherein nicht zu einer Entlastung des Aufsichtsrates führen. Da es vorliegend um den Schutz Dritter, nämlich der Insolvenzgläubiger geht, kann sich der Aufsichtsrat schließlich auch nicht mit dem Argument entlasten, dass die vorliegend voll informierte Gesellschaft selbst nicht tätig geworden ist.

Schließlich können sich die Beklagten auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Wirtschaftsberater der Gesellschaft, Dr. K., ebenfalls keine Insolvenzgründe erkannt habe. Der Kläger hat schon bestritten, dass Herrn Dr. K. überhaupt mit einer derartigen Prüfung betraut worden sei. Insoweit fehlt es aber an jeglichem Vortrag der Beklagten, weshalb der Wirtschaftsprüfer Dr. K. trotz der Zahlungseinstellung und des erheblichen nicht gedeckten Fehlbetrages zum Stichtag 31. Dezember 2013 dennoch davon hat ausgehen können, dass Insolvenzgründe nicht vorliegen. Überdies obliegt den Mitgliedern des Aufsichtsrates gerade eine eigene, von dem Vorstand unabhängige Prüfpflicht.

Auch der Umstand, dass das Aufsichtsratsamt als Nebentätigkeit ausgeübt wird (vgl. § 110 Abs. 3 AktG), kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zwar ist dieser Umstand im Rahmen der Prüfung des Umfangs der geschuldeten Sorgfaltspflicht durchaus zu berücksichtigen. So genügt es, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied für seine Bewertung des Vorstandshandelns so vorbereitet, dass er in den Sitzungen des Aufsichtsrats zu einer kritischen Einschätzung im Sinne eine Plausibilitätskontrolle in der Lage ist und diese Einschätzung ggf. im Gremium diskutiert. Den begrenzten zeitlichen Ressourcen wird dabei gerade dadurch Rechnung getragen, dass der Aufsichtsrat den Vorstand zu näherer Aufklärung und Erläuterung auffordern kann. Ist die Darlegung des Vorstandes nicht ausreichend, so kann der Aufsichtsrat auch externe Berater hinzuziehen. Derartige Maßnahmen sind aber von dem nebenamtlich beschäftigten Aufsichtsrat zu erwarten, weil andernfalls die Einsetzung eines Aufsichtsrates ins Leere laufen würde.

Die Beklagten können sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass nach der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Rechtslage eine Pflicht des Aufsichtsrates zur Stellung eines Insolvenzantrages nicht mehr bestehe. Aufgrund der Verweisung in § 116 Abs. 1 AktG auf § 15b InsO besteht die Haftung der Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft auch nach neuem Recht fort. Im Übrigen beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt – wie bereits ausgeführt (vgl. B. I.) – nach der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden früheren Rechtslage.

V. Die Beklagten können sich schon von vornherein nicht darauf zurückziehen, dass sie wegen der Erkrankung und des späteren Todes des weiteren Aufsichtsratsmitglieds E. nicht beschlussfähig gewesen seien.

Der Aufsichtsrat war vorliegend seit Ausscheiden des Mitglieds E. in der Tat nicht mehr beschlussfähig. So müssen nach § 108 Abs. 2 S. 3 AktG „in jedem Fall“ mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Hierbei handelt es sich um ein zwingendes Erfordernis, das unabhängig davon gilt, ob die Beschlussfähigkeit in der Satzung geregelt ist (Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 108 AktG Rn. 44). Somit kann auch § 5 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach der Aufsichtsrat beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder des aus drei Personen bestehenden Aufsichtsrates an der Beschlussfassung teilnehmen, vorliegend nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zwei Mitglieder des Aufsichtsrats können vielmehr auch dann keinen Beschluss fassen, wenn die Hälfte der Sollstärke erreicht oder überschritten ist. Für einen dreiköpfigen Aufsichtsrat bedeutet dies, dass sämtliche Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen müssen (Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 108 AktG Rn. 44).

Allerdings – und dies ist entscheidend – wird die Stellung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder durch die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats nicht berührt. Die Mitglieder müssen demnach weiterhin ihre Pflichten erfüllen und unterliegen nach wie vor ihrer gesetzlichen Haftung (Schütz in: Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 108 AktG, Rn. 85). Insoweit trifft jedes in einem beschlussunfähigen Aufsichtsrat verbliebene Mitglied sogar noch eine erhöhte Aufmerksamkeitspflicht (RG, Urteil vom 2. November 1934 – II 186/34, RGZ 146, 145, 152, zitiert nach juris; Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 108 AktG, Rn. 48; Schütz in: Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 108 AktG, Rn. 86; Spindler in: BeckOGK, 19. Oktober 2020, § 108 AktG Rn. 56). Im Rahmen seiner Möglichkeiten muss also auch der beschlussunfähige Aufsichtsrat den Vorstand überwachen und ihn insbesondere zur Berichterstattung (§ 90 AktG) anhalten.

Im Übrigen wären – worauf es vorliegend schon nicht mehr ankommt – die Beklagten aber auch nach § 104 AktG verpflichtet gewesen, auf eine Wiederherstellung der Beschlussfähigkeit hinzuwirken, was sowohl durch eigene Antragstellung als auch durch Einwirkung auf den Vorstand geschehen könnte (vgl. Hüffer/Koch, § 111 AktG Rn. 4; Spindler in: BeckOGK, 19. Oktober 2020, § 108 AktG Rn. 56; Schütz in: Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 108 AktG, Rn. 87). Nachdem das Aufsichtsratsmitglied – wie sich aus dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts, an den der Senat gebunden ist, ergibt – spätestens Mitte 2013 erkrankte und für das Amt nicht mehr zur Verfügung gestanden hat, hätten die Beklagten spätestens bis zum Beginn des 4. Quartals 2013 für die Herstellung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats sorgen müssen. Der Einwand, dass ein geeigneter Kandidat gefehlt habe, vermag diese indes nicht zu entlasten. Schließlich wäre es auch eine Option gewesen, das Amt des Aufsichtsrats niederzulegen und so den Vorstand in Zugzwang zu bringen. Dass jede Aktiengesellschaft zwingend einen Aufsichtsrat haben muss, ergibt sich auch ohne ausdrückliche Bestimmung bereits aus §§ 36, 37 AktG, wonach die Aktiengesellschaft ohne Aufsichtsrat als juristische Person nicht entstehen kann (Hirte/Mülbert/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, Rn. 46; Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 95 AktG, Rn. 5).

Dem Anspruch des Klägers stehen auch nicht die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen. Soweit die Beklagten dem Vorstand bereits Anfang 2014 mitgeteilt haben sollen, ihre Ämter niederlegen zu wollen, ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht erkennbar, nachdem diese ihre Ämter auch in der Folge unstreitig nicht niedergelegt haben.

VI. Die Haftung der Beklagten ist auch nicht mit Blick auf die personalistische Struktur der Schuldnerin oder wegen eines etwaigen Einverständnisses der Vorstände und Aktionäre ausgeschlossen.

Dass durch die streitgegenständlichen Zahlungen bei der Schuldnerin selbst ein Schaden nicht entstanden ist, weil die durch die Zahlungen eingetretene Minderung des Gesellschaftsvermögens auf Grund des Wegfalls der entsprechenden Verbindlichkeit ausgeglichen wurde, kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Anders als die Mitglieder eines lediglich fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH haften die Mitglieder des obligatorischen Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft nämlich auch bei Schäden zu Lasten Dritter, insbesondere bei solchen zulasten der Insolvenzgläubiger. Denn die Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit schädigen die Insolvenzmasse und damit die Insolvenzgläubiger, die später eine geringere Insolvenzquote erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert nach juris). Das Haftungsprivileg des fakultativen Aufsichtsrates begründet der Bundesgerichtshof damit, dass dieser lediglich den Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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diene und deshalb bei Verletzung ihrer Aufgaben nicht für Schäden bei gesellschaftsfremden Dritten einstehen müsse. Überdies folge die Privilegierung schon aus der Regelung des § 52 Abs. 1 GmbHG, welche lediglich die entsprechende Anwendung von §§ 116 und 92 Abs. 1 und 2 S. 1 und S. 2 AktG für fakultative Aufsichtsräte vorsehe, nicht aber die Anwendbarkeit von § 93 Abs. 3 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert nach juris).

In der hiesigen Konstellation stellt das Gesetz aber, geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der KriseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen, den Drittschaden in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert nach juris). Da § 116 S. 1 AktG auch auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG verweist, gilt die Gleichstellung des Schadens der Insolvenzgläubiger mit einem Schaden der Gesellschaft auch für den Aufsichtsrat, der seine Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Verbots des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG durch den Vorstand verletzt; auch er ist, wenn er seine Überwachungspflicht schuldhaft verletzt hat, zum Ersatz der verbotswidrig geleisteten Zahlungen verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, zitiert nach juris).

Diese Rechtsanwendung überzeugt auch im Ergebnis, weil die Interessen der Gläubiger bei einer personalistischen Aktiengesellschaft in gleicher Weise schützenswert sind wie bei einer größeren Gesellschaft. Insoweit steht der Hauptversammlung oder dem Vorstand auch keine Dispositionsbefugnis zu. Nur am Rande sei angemerkt, dass Gegenstand der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, zitiert nach juris) ebenfalls eine personalistische Aktiengesellschaft war, an der der Vorstand mit 70,6 % der Aktien beteiligt gewesen ist, ohne dass dies zu einem Haftungsausschluss geführt hätte. Aus dem gleichen Grund kommt schließlich auch eine entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 4 S. 1 AktG nicht in Betracht, wonach eine Haftung des Vorstandes für Handlungen ausgeschlossen ist, die auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptverhandlungen beruhen.

VII. Die Tatsache, dass die Beklagten es unterlassen haben, gegenüber dem Vorstand auf die Beachtung des Zahlungsverbots und die Stellung eines Insolvenzantrages hinzuwirken, ist auch als adäquat-kausale Ursache für den eingetretenen Schaden zu werten. Denkt man nämlich hinzu, dass die Beklagten den Vorstand auf das Vorliegen der Insolvenzgründe und die damit zusammenhängenden Haftungsrisiken und das Risiko der strafrechtlichen Verfolgung nach § 15a Abs. 4 InsO hingewiesen hätten, so wären die streitgegenständlichen Zahlungen nicht mehr veranlasst worden, wenn der Vorstand pflichtgemäß gehandelt hätte.

Die Beklagten können vorliegend auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die streitgegenständlichen Zahlungen „so oder so“ von dem Vorstand der Schuldnerin vorgenommen worden wären. Zwar ist es dem Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nicht verwehrt, sich auf den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zu berufen. Den beklagten Aufsichtsratsmitgliedern trifft aber für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre; die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17, m. z. w. N., zitiert nach juris). Weist der Aufsichtsrat nach, dass der Vorstand trotz einer entsprechenden Aufklärung durch den Aufsichtsrat nicht anders gehandelt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugerechnet werden. Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17, m. z. w. N., zitiert nach juris). Der Aufsichtsrat soll die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestalten. Eine äußere Grenze des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist zudem erreicht, wenn die Weigerung des Vorstands, entsprechend dem Vorschlag des Aufsichtsrates vorzugehen, ex ante betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre. So liegt der Fall hier.

Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durfte der Vorstand nach § 92 Abs. 2 S. 1 AktG a. F. keine Zahlungen mehr leisten. Dieses Zahlungsverbot dient dazu, eine Schmälerung der Insolvenzmasse und die bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (Spindler in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 92 AktG, Rn. 23). Bei dieser Frage verbleibt dem Vorstand schon kein unternehmerischer Handlungsspielraum. Der Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn das Geschäft zu einem von ihm bei seiner Entscheidungsfindung zukommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der Gesellschaft führen würde. Andernfalls trifft die Aufsichtsratsmitglieder selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 – II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Verengt sich der unternehmerische Handlungsspielraum des Vorstandes aber zu einer Pflicht, entsprechend den Handlungsempfehlungen des Aufsichtsrates vorzugehen, so kann sich der Aufsichtsrat nicht mit einer hypothetischen, dann pflichtwidrigen Weigerung eines solchen Handelns entlasten. Geht es also wie hier um den Vorwurf der pflichtwidrigen Unterlassung der Anrufung oder Information des Vorstands, so ist zu unterstellen, dass dieser auch pflichtgemäß reagiert hätte (vgl. v. Schenck in: Semler/v. Schenck, Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 116 AktG, Rn. 545; Habersack in: MüKo, 5. Aufl. 2019, § 116 AktG Rn. 74).

Darüber hinaus und unabhängig hiervon können sich die Beklagten aber auch aus tatsächlichen Gründen nicht darauf berufen, dass ihnen faktisch die Durchsetzungsmacht gefehlt habe, um die Zahlungen zu verhindern. Notfalls wäre der Aufsichtsrat verpflichtet gewesen, die satzungswidrigen Zahlungen gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG durch ad-hoc-Vorbehalt von seiner Zustimmung abhängig zu machen und zu verhindern (OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Braunschweig
, Beschluss vom 14. Juni 2012 – 45/12, zitiert nach juris). Hätte der Vorstand sich auch über diesen Zustimmungsvorbehalt hinweggesetzt, so wäre dem Aufsichtsrat letztlich die Möglichkeit geblieben, mit der Stellung eines Strafantrages auf den Vorstand einzuwirken. Sofern sich der Vorstand dennoch der Stellung eines Insolvenzantrages widersetzt hätte, so hätte der Aufsichtsrat diesen nach § 84 AktG abberufen müssen mit der Folge, dass er mit dem Eintritt der Führungslosigkeit der Schuldnerin gemäß § 15a Abs. 3 InsO auch selbst zur Stellung des Antrags nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen wäre.

Dass ein zeitnaher Insolvenzantrag die Zahlungen nicht verhindert hätte, da die Zahlungen im normalen Geschäftsbetrieb erfolgt seien, haben die Beklagten schon nicht hinreichend konkret vorgetragen. So bleibt offen, auf welche der zahlreichen Positionen sich dieser Einwand konkret bezieht.

VIII. Schließlich kann auch der von den Beklagten erhobene Arglisteinwand nach § 242 BGB diese nicht entlasten. Der Einwand, der sich gegen die Gesellschaft und den Vorstand richtet, greift vorliegend bereits deshalb nicht, weil es hier um eine Schädigung der Gläubiger geht. Aus demselben Grund kam auch die Anwendung eines abweichenden Haftungsmaßstabes nicht in Betracht, obwohl die Beklagten die Tätigkeit als Aufsichtsrat unstreitig übernommen haben, ohne hierfür eine Vergütung zu erzielen.

IX. Dem Kläger steht der Anspruch in voller Höhe zu. Der Schaden besteht in der Schmälerung der Masse durch die vorgenommenen Zahlungen. Anders als die Beklagten meinen, scheitert der Anspruch des Klägers auch nicht in Höhe von 49.06,77 €, weil der Kläger einen Vergleich mit der S. E. GmbH geschlossen hat. Soweit es dem Insolvenzverwalter gelingt, Zahlungen ganz oder teilweise erfolgreich anzufechten, so handelt es sich um einen Vorteilsausgleich, der zugunsten der Beklagten in Ansatz zu bringen ist. Dementsprechend hat der Kläger hier einen Betrag in Höhe von 49.086,00 € aus der Klageforderung ausgeklammert, weil der Masse dieser Betrag aufgrund des Vergleichs mit der S. E. GmbH zugeflossen ist. Dass er die Forderung darüber hinaus nicht durchgesetzt hat, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil die unterlassene Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs gerade nicht zu einer Minderung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer bzw. den Vorstand führt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 – II ZR 277/94, zitiert nach juris).

X. Soweit die Beklagten erstmals im Berufungsverfahren die Aufrechnung erklärt haben mit einem Schadensersatzanspruch, der ihnen gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe der Klageforderung wegen der Nichtentrichtung der Versicherungsbeiträge der D & O Versicherung zustehen soll, kann dies ihrer Verteidigung gegen die Klageforderung ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

Ob die Aufrechnung bereits an § 533 ZPO scheitert, kann letztlich dahinstehen. Insoweit dürfte die Klageerweiterung zwar sachdienlich sein. Dass sich die Beklagten zur Begründung ihres Anspruchs allein auf Tatsachen stützen können, die diesem Verfahren ohnehin bereits nach § 529 ZPO zugrunde zu legen wären, ist – auch wenn die Nichtzahlung der Prämie unstreitig ist – bereits zweifelhaft, weil Einzelheiten zu der Ausgestaltung des Vertrages von den Beklagten schon nicht vorgetragen wurden.

Aber selbst wenn man die Aufrechnung im Rahmen des Berufungsverfahrens zuließe, hätte sie keinen Erfolg. Dabei kann auch offenbleiben, ob den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin zusteht. Denn jedenfalls steht einer Aufrechnung vorliegend bereits die Eigenart des Ersatzanspruchs entgegen. So kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 64 GmbHG, wonach eine Aufrechnung in solchen Fällen ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 – II ZR 425/18, m. w. N., zitiert nach juris), ohne Weiteres auf den hiesigen Anspruch des Klägers gegen die Aufsichtsräte übertragen werden. Beide Anspruchsnormen dienen nämlich gleichsam dem Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass das Organ dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (so zu § 64 GmbHG: BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 – II ZR 425/18, m. w. N., zitiert nach juris). Die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Schuldnerin würde aber einer Auffüllung des Gesellschaftsvermögens zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger gerade entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund könnte aber selbst eine abweichende vertragliche Abrede, wonach erst die Versicherung und dann die Aufsichtsräte in Anspruch genommen werden sollten – die von Seiten des Klägers überdies bestritten wurde – nicht zu einer anderen Bewertung führen. Soweit die Beklagten eingewandt haben, dass die Aufrechnung nicht mit zu der Tabelle angemeldeten Forderungen erfolgt sei und die Gläubiger nicht benachteilige, kann dem nicht gefolgt werden. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch dient gerade dazu, die Masse zu mehren und die Gläubiger zumindest anteilig zu befriedigen.

B) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Er hat zudem einen Anspruch auf Ersatz der vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.910,70 € aus §§ 280 Abs. 3, 286 BGB.

Die Beklagten befanden sich mit dem Zugang des ersten anwaltlichen Mahnschreibens, mithin seit dem 29. Juli 2016, bzw. seit Klageerhebung in Verzug. Ausgehend von einem außergerichtlich zunächst noch geltend gemachten Anspruch in Höhe von 1.465.105,12 € sind die für die außergerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren zwar ersatzfähig. Allerdings kann – anders als der Kläger wohl meint – lediglich eine Gebühr in Höhe von 1,3 angesetzt werden. Mit Blick auf die Rahmengebühr nach Nr. 2300 VV RVG besteht das aus § 14 Abs. 1 RVG folgende Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts nicht unbeschränkt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann er nur fordern, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Dies ist von dem Rechtsanwalt darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813). Dem ist der Kläger schon nicht nachgekommen. Dass die Sache im Vergleich zu anderen Verfahren mit entsprechendem Volumen eine umfangreiche Tätigkeit erfordert hätte oder inhaltlich komplex wäre, lässt sich auch im Übrigen nicht feststellen. Da es sich lediglich um eine Nebenforderung handelt, war die Erteilung eines rechtlichen Hinweises nicht erforderlich (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO).

C) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.R

Die Revision war nicht zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche, also über den Streitfall hinausgehende, Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Judikatur eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die entscheidungserheblichen grundsätzlichen Rechtsfragen sind geklärt. Im Übrigen beruht das Urteil des erkennenden Senats im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im konkreten Fall und auf der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Divergenzen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder zu Judikaten anderer Oberlandesgerichte, die höchstrichterlich noch ungeklärte Fragen mit Relevanz für den Ausgang des hiesigen Streitfalls betreffen, sind nicht ersichtlich. Die Frage, ob es für den Aufsichtsrat eine Pflicht zur Stellung eines Antrags nach § 104 Abs. 1 S. 2 AktG gibt, war schon nicht entscheidungserheblich, nachdem davon auszugehen war, dass den beschlussunfähigen Aufsichtsrat sogar eine erhöhte Aufmerksamkeitspflicht trifft. Dass die personalistische Struktur der Aktiengesellschaft nicht zu einem Ausschluss der Haftung führen kann, ergibt sich bereits aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

KG Berlin, Beschluss vom 25. März 2021 – 12 AktG 1/21

§ 71 Abs 1 Nr 6 AktG, § 237 Abs 3 Nr 2 AktG, § 246a Abs 2 Nr 3 AktG, § 44 WpHG

1. Es ist auch im Freigabeverfahren gemäß § 246a AktG Aufgabe des klagenden Aktionärs, die Voraussetzungen für einen Stimmrechtsverlust gemäß § 44 WpHG darzulegen und zu beweisen. Es ist nicht ausgeschlossen, insoweit die Grundsätze der sog. sekundären Darlegungslast heranzuziehen. Dafür bedarf es jedoch des Vortrags von hinreichenden Anknüpfungstatsachen (s. BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15, Rn. 28, juris).

2. Der Beschluss über eine Herabsetzung des Grundkapitals im vereinfachten Verfahren gemäß § 237 Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AktG bedarf grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Kapitalherabsetzung in Folge eines Delisting beschlossen werden soll, um der Aktiengesellschaft zu ermöglichen, selbst die von ihr emittierten Wertpapiere zu erwerben.

3. Bei der Abwägung gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG haben die Interessen der Aktiengesellschaft grundsätzlich Vorrang, sofern kein besonders schwerer Rechtsverstoß in Betracht kommt. Für die Annahme eines solchen kann die fehlerhafte Nichtberücksichtigung von Aktionärsstimmen genügen, in der Regel jedoch nicht die fehlerhaft zugunsten eines Aktionärs gewerteten Stimmen.

Tenor

Es wird festgestellt, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zu dem verbundenen Aktenzeichen des Landgerichts Berlin 100 O 68/20 der Eintragung des auf der Hauptversammlung der Antragstellerin am 24. September 2020 unter Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin durch Einziehung von Aktien nach Erwerb durch die Antragstellerin und der Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung im Handelsregister nicht entgegenstehen und dass etwaige Mängel des Beschlusses die Wirkung seiner Eintragung unberührt lassen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegner zu 1, 2 und 3 zu je einem Drittel. Die Antragsgegner und der Streithelfer tragen ihre außergerichtlichen kosten jeweils selbst.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, eine Societas Europaea mit Sitz in Berlin, begehrt die Freigabe eines auf ihrer außerordentlichen Hauptversammlung am 24. September 2020 gefassten Beschlusses über eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien nach deren Erwerb in Folge eines Delisting-Verfahrens, in dem sie selbst als Bieterin aufgetreten ist.

Die Antragstellerin ist weltweit tätig und entwickelt internetbasierte Geschäftsmodelle, indem sie Technologie-Unternehmen gründet und finanziert. Das Grundkapital der Antragstellerin betrug im September 2020 ca. 135,69 Mio. € und ist eingeteilt in Stückaktien mit einem Anteil am Grundkapital von jeweils 1,00 €. An der Antragstellerin waren der Vorstand S1… mit 4,53 % und als Großaktionärin mit 45,11 % die G… GmbH beteiligt. Letztere wird beherrscht durch die Mehrheitsgesellschafterin R… GmbH, diese wiederum durch die Mehrheitsgesellschafterin Z… GmbH. Deren Gesellschafter zu jeweils 50 % sind die S1… Familienstiftung einerseits und die A… Stiftung andererseits, beide jeweils in Liechtenstein ansässig.

Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin gaben gemäß ad hoc-Meldung vom 1. September 2020 bekannt, den Handel der R…-Aktien am Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse und an der Luxemburger Wertpapierbörse zu beenden. Zur Ermöglichung des Börsenrückzugs gab der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates ein Rückerwerbsangebot der Antragstellerin gegenüber ihren Aktionären auf der Grundlage des durchschnittlichen Börsenkurses der letzten sechs Monate in Höhe von 18,57 € je Aktie ab, das von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Bescheid vom 9. September 2020 gebilligt und nach Durchführung der Hauptversammlung veröffentlicht wurde. Mit Bescheid vom 27. Oktober 2020 widerrief die Frankfurter Wertpapierbörse auf Antrag der Antragstellerin deren Zulassung im regulierten Markt; dagegen wendet sich der Antragsgegner zu 2 mit einem Widerspruch vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, das die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mit Beschluss vom 30. Oktober 2020 abgelehnt hat. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. Februar 2021 zurückgewiesen.

Im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb eigener Aktien im Rahmen des Delisting-Angebotes durch die Antragstellerin sollte eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Einziehung der erworbenen Aktien stattfinden. Zu diesem Zweck lud die Antragstellerin mit am 1. September 2020 im Bundesanzeiger veröffentlichter Einladung zu einer außerordentlichen Hauptversammlung am 24. September 2020 ein. Auf dieser wurden folgende Beschlüsse gefasst: zu TOP 1 a) über die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin gemäß § 237 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 und Abs. 5 AktG um bis zu 69.447.991,00 € in Form der Einziehung der von der Antragstellerin noch zu erwerbenden Aktien, zu TOP 1 b) über die Ermächtigung des Vorstands, eigene AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
eigene Aktien
gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 6 AktG zu erwerben, zu TOP 1 c) über die Ermächtigung des Aufsichtsrates, die Satzung entsprechend zu ändern, sowie zu TOP 2 über die Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien und zu deren Verwendung einschließlich der Ermächtigung zur Einziehung erworbener eigener Aktien und Kapitalherabsetzung; wegen der Einzelheiten der Beschlussfassungen wird auf die Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung und die dort vorgeschlagenen vollständigen Beschlussfassungen (Anlage AS 8, dort Seite 3-12) sowie auf die Niederschrift über die virtuelle außerordentliche Hauptversammlung (Anlage AS 14, Seite 13-15) Bezug genommen. Die Antragsgegner zu 1 und 2 haben Widerspruch gegen die gefassten Beschlüsse erklärt; der Antragsgegner zu 3 hat seinen Widerspruch ohne nähere Konkretisierung über das Hauptversammlungsportal übermittelt. Gegen sämtliche Beschlüsse haben die Antragsgegner Klage vor dem Landgericht Berlin erhoben, und zwar der Antragsgegner zu 1 zum Aktenzeichen 100 O 68/20; die Klage ist den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Antragstellerin an unterschiedlichen Tagen, dem letzten Mitglied am 11. November 2020, zugestellt worden. Die von dem Antragsgegner zu 2 zum Aktenzeichen 27 O 153/20 und die von dem Antragsgegner zu 3 zum Aktenzeichen 105 O 147/20 erhobenen Klagen sind zu dem führenden Aktenzeichen 100 O 68/20 verbunden worden.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag die Freigabe des Beschlusses ihrer Hauptversammlung vom 24. September 2020 zu TOP 1 a und b, dessen Zustandekommen der Vorstand der Antragstellerin nach Erörterung, Diskussion und Abstimmung mit 81,0871 % bzw. 80.808.575 Ja-Stimmen der abgegebenen gültigen Stimmen bei 18.847.914 Nein-Stimmen festgestellt hat.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Hauptsacheklagen seien offensichtlich unbegründet und deshalb der Antrag gemäß § 246 a Absatz 2 Nr. 1 AktG erfolgreich. Die Anfechtungsklagen seien zwar formal gegen die Hauptversammlungsbeschlüsse gerichtet; tatsächlich würden sich die Antragsgegner jedoch gegen den Börsenrückzug der Antragstellerin wenden. Dieses Rechtsschutzbegehren sei nicht statthaft. Zudem seien sowohl der Entschluss zum Börsenrückzug wie auch das Rückerwerbsangebot rechtmäßig; die von der Antragstellerin angebotene und gezahlte Gegenleistung liege über dem von der BaFin gemäß den Vorgaben des Börsengesetzes (BörsG) ermittelten gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Gesellschaft in den sechs Monaten vor Veröffentlichung des Rückerwerbsangebotes. Der Kapitalherabsetzungsbeschluss, dessen Freigabe allein begehrt werde, sei in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht gefasst worden und sei auch nicht gemäß § 243 Abs. 2 AktG anfechtbar, da er weder der Großaktionärin einen ungerechtfertigten Sondervorteil zu Lasten der Mitgesellschafter verschaffe noch in sonstiger Weise gegen die Treuepflichten verstoße.

Zudem hätten die Antragsgegner zu 2 und 3 nicht das erforderliche Quorum gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG erreicht.

Ferner entstünden der Antragstellerin und ihren Aktionären durch die mit der Hauptsacheklage verhinderte Eintragung der Kapitalherabsetzung wesentliche wirtschaftliche Nachteile im Sinne von § 246a Absatz 2 Nr. 3 AktG. Denn der Beschluss gemäß Tagesordnungspunkt 1 werde gemäß dem dortigen letzten Absatz ungültig, wenn er nicht spätestens bis zum 30. Juni 2021 durchgeführt und im Handelsregister eingetragen worden sei. Dies hätte zur Folge, dass sie gemäß § 71c AktG gezwungen sei, die im Rahmen des Rückerwerbsangebotes erworbenen 27.596.228 Aktien zu veräußern, und dafür das Marktrisiko trage, das sich insbesondere dann verwirkliche, wenn der Aktienwert unter den Betrag der Angebotsgegenleistung sinken würde. Demgegenüber beeinträchtige die Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister die Antragsgegner in keinen rechtlichen Belangen.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu dem verbundenen Aktenzeichen des Landgerichts Berlin 100 O 68/20 der Eintragung des auf der Hauptversammlung der Antragstellerin am 24. September 2020 unter Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals der Antragstellerin durch Einziehung von Aktien nach Erwerb durch die Antragstellerin und der Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung im Handelsregister nicht entgegenstehen und dass etwaige Mängel des Beschlusses die Wirkung seiner Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner und der Streithelfer beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Dem Antragsgegner zu 1 ist die Antragsschrift am 25. Januar 2021, dem Antragsgegner zu 2 am 26. Januar 2021 und dem Antragsgegner zu 3 am 22. Januar 2021 zugestellt worden. Der Antragsgegner zu 1 hat mit bei dem Kammergericht am 1. Februar 2021 eingegangenem Schriftsatz eine Bankbestätigung im Original vorgelegt, wonach er schon vor dem 1. September 2020 und seitdem bis zum 29. Januar 2021 fortbestehend insgesamt 92.365 Aktien der Antragstellerin halte.

Der Antragsgegner zu 2 hat mit am 2. Februar 2021 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz eine Bankbestätigung vom 25. Januar 2021 vorgelegt, wonach er schon vor dem 1. September 2020 und danach unverändert insgesamt sechs Aktien halte. Der Antragsgegner zu 3 und der Streithelfer, der dem Rechtsstreit auf Seiten des Antragsgegners zu 1 beigetreten ist, haben keine Bestätigung eingereicht.

Der Antragsgegner zu 1 ist der Auffassung, seine Anfechtungsklage sei nicht offensichtlich unbegründet. Aufgrund der erforderlichen vollständigen Rechtsprüfung seines Vortrages in der Klagebegründung lasse sich keine eindeutige Rechtslage, die unzweifelhaft gegen die Erfolgsaussicht spreche, erkennen. So würde die Antragstellerin zu Unrecht zwischen dem Delisting-Rückerwerbsangebot und den angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüssen künstlich trennen, obwohl sie zugestanden habe, dass der „wahre“ innere Wert der Aktie im Sinne von § 39 Abs. 3 Satz 3 BörsG weit oberhalb des angebotenen Rückerwerbspreises von 18,57 € je Aktie liege, wie sich auch aus einem Gutachten von Professor Dr. Sch… (Anlage AG 3: wahrer Wert von mindestens 29,21 € pro Aktie; inklusive stiller Reserven 34,29 € pro Aktie) ergebe, und obwohl das Delisting-Rückerwerbsangebot nur durchgeführt werden solle, wenn ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gefasst werde. Beides sei damit untrennbar miteinander verknüpft. Das Delisting-Angebot sei jedoch fehlerhaft, da die „gemeinsam handelnden Personen“ im Sinne von § 2 Abs. 5 Satz 1 WpÜG nicht zutreffend benannt worden seien und damit eine fehlerhafte ad hoc-Meldung vorliege, die die Antragstellerin dazu verpflichte, gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 BörsG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 MAR [VO (EU) 596/2014 = Marktmissbrauchs-VO], den wahren Wert anhand einer Bewertung des Unternehmens zu zahlen. Denn die Z… GmbH habe entgegen der Angaben der Antragstellerin einen beherrschenden Gesellschafter, da davon auszugehen sei, dass S1… sowohl die S1… Familienstiftung als eine der 50 %-Gesellschafterin als auch die zweite 50 %-Gesellschafterin, die A… Stiftung, beherrsche und dadurch mittelbar beherrschender Gesellschafter der Großaktionärin G… GmbH sei. Die wahren Beteiligungsverhältnisse seien mithilfe von intransparenten ausländischen Stiftungsstrukturen bewusst verschleiert worden; dementsprechend sei es der Antragstellerin nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast möglich und zumutbar, nähere Angaben zu den beiden Stiftungen zu machen. Aus der zugleich darin liegenden Verletzung der Mitteilungspflicht gemäß §§ 33, 34 WpHG folge, dass die betreffenden Aktien der Großaktionärin und des S1… selbst einem Rechtsverlust und damit einem Stimmverbot unterlegen hätten, § 44 WpHG.

Die ad hoc-Meldung am 1. September 2020 sei zudem offenkundig verspätet im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und 2 MAR, da der interne Willensbildungsprozess des Vorstands und Aufsichtsrates über das Delisting bereits lange vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen sei, wie sich nicht zuletzt auch aus der Presseberichterstattung seit Mitte 2019 erkennen lasse.

Schließlich stehe das Rückerwerbsangebot unter einer unzulässigen Bedingung entgegen § 39 Abs. 3 Satz 1 BörsG, da es nur durchgeführt werden sollte, wenn ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gefasst werde.

Zudem seien grundlegende Aktionärsrechte verletzt. So verstoße die Antragstellerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 53a AktG, da es zahlreiche Aktionärsgruppen gebe, die aufgrund ihrer eigenen Vorgaben nur in börsennotierte Werte investieren dürften und daher in eine Zwangslage geraten seien, die sie zu einem Verkauf verpflichtet hätten; dies führe zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Hauptaktionärs auf kosten der anderen Aktionäre. Zudem werde mit dem Kapitalherabsetzungsbeschluss gegen die Treuepflicht verstoßen, da die Antragstellerin für den Erwerb der Aktien aus ihrem eigenen Vermögen fast 1,3 Milliarden € aufwenden müsse, die anschließend zum Vorteil der Großaktionärin und damit des Vorstands S1… eingezogen und vernichtet würden. Schließlich beinhalte der angefochtene Beschluss zu TOP 1 einen ungerechtfertigten rechtswidrigen Sondervorteil zulasten der außenstehenden Aktionäre, indem der Vorstand für sich die verborgenen Werte der Beteiligungen abschöpfe.

Weiterhin habe die Antragstellerin gravierend das Frage-und Auskunftsrecht, das gemäß Art. 9 Abs. 1 und 2 ARRL (RL 2007/36/EG vom 11. Juli 2007, insoweit durch Richtlinie 2017/828/EG vom 17. Mai 2017 unverändert) und Art. 14 GG geschützt werde, verletzt, wie im Einzelnen auf Seite 43-45 der Antragserwiderung (Bd. I Blatt 116-118 d.A.) ausgeführt.

Schließlich sei auch ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht erkennbar. Ein solches sei bereits zu verneinen, wenn wie vorliegend ein schwerwiegender Rechtsverstoß gegeben sei. Jedenfalls habe die Antragstellerin, soweit der Kapitalherabsetzungsbeschluss nicht eingetragen werden würde, weder einen konkreten wirtschaftlichen Schaden dargelegt noch glaubhaft gemacht; auch ein sonstiger relevanter Nachteil sei nicht ersichtlich. Durch die Festlegung eines Datums, bis zu dem die Eintragung im Handelsregister erfolgt sein müsse, habe sie selbst die Eilbedürftigkeit verursacht.

Die Akte des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen 100 O 68/20 hat vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet, § 246a Abs. 2 Nr. 2 und 3 AktG.

Das Freigabeverfahren ist zulässig. Die Antragstellerin begehrt die Freigabe eines Hauptversammlungsbeschlusses im Sinne von § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG, da die angefochtene Kapitalherabsetzung gemäß § 237 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 5, § 71 Abs. 1 Nr. 6 AktG der Eintragung in das Handelsregister bedarf, um wirksam zu werden.

Es finden die Vorschriften des deutschen Aktienrechts Anwendung, § 1 des Gesetzes zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-Ausführungsgesetz – im Folgenden SEAG) in Verbindung mit Art. 5 und 9 Abs. 1 c) ii) der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates der Europäischen Union vom 8. Oktober 2001, sofern nicht in der Verordnung Abweichendes geregelt ist. Letzteres ist in Bezug auf das Freigabeverfahren nicht der Fall.

Die Vertretung der Antragstellerin allein durch den Vorstand gemäß § 78 AktG ist ausreichend, da § 246 Absatz 2 Satz 2 AktG nicht entsprechend anwendbar ist. Denn der Zweck dieser Vorschrift besteht darin zu verhindern, dass der Vorstand eigenmächtig und ohne Abstimmung mit dem Aufsichtsrat über den Beschluss disponiert, indem er Einvernehmen mit den Anfechtungsklägern erzielt. Diese ratio legis ist im Freigabeverfahren gerade nicht einschlägig, da der Vorstand vielmehr die Durchsetzung des Beschlusses erstrebt (vgl. Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 246 a Rn. 25 m.w.N. in Fn. 186; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 15. Dezember 2020 – 5 AktG 2/20 –, Rn. 35, juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
Beschl. v. 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, BeckRS 2018, 40174 Rn. 59, beck-online).

Das Kammergericht ist gemäß § 246a Abs. 1 Satz 3 AktG zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz in Berlin hat. Das Freigabeverfahren ist auch statthaft. Der Anwendungsbereich dieses Verfahrens ist eröffnet, wenn wie vorliegend gegen einen Hauptversammlungsbeschluss über eine Maßnahme der Kapitalherabsetzung (§§ 222 bis 240 AktG) Klage erhoben worden ist. Es liegen rechtshängige Anfechtungsklagen der Antragsgegner zu 1 bis 3 vor dem Landgericht Berlin vor, vgl. Band I Blatt 28-32 der BA hinsichtlich des Antragsgegners zu 1, Band I Blatt 156 der BA hinsichtlich des Antragsgegners zu 2 und Band III Blatt 63-67 der BA hinsichtlich des Antragsgegners zu 3.

Schließlich ist auch das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin gegeben; auf eine Eilbedürftigkeit kommt es nicht an (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 5. Mai 2014 – 18 U 28/14 –, Rn. 24, juris); im Übrigen hat die Antragstellerin den Antrag zeitnah eingereicht, nämlich innerhalb von ca. zwei Monaten, nachdem die Klage des Antragsgegners zu 1 dem letzten Mitglied von Vorstand und Aufsichtsrat am 11. November 2020 zugestellt worden war und der Freigabeantrag beim Kammergericht am 5. Januar 2021 eingegangen ist.

Die Streithelfer der Anfechtungskläger waren in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung (Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 Rn. 10, AktG § 246a Rn. 10; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 246a Rn. 6 m.w.N. aus der Rspr.; a.A. allerdings Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 246a AktG, Rn. 40) nicht von Amts wegen an dem Freigabeverfahren zu beteiligen, da es sich hier um einen anderen Streitgegenstand handelt – nämlich ob die Anfechtungsklage der Eintragung eines angefochtenen Beschlusses in das Handelsregister entgegensteht –, sodass es nicht gerechtfertigt wäre, durch die Beiziehung der Streithelfer von Amts wegen diese dem Risiko einer weiteren Kostentragungspflicht auszusetzen, zumal die Streithelfer, auch wenn sie als Streitgenossen der Hauptpartei gelten, Prozesshelfer bleiben und nicht Partei werden (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 13. März 2008 – 5 W 4/08 –, Rn. 26, juris; vgl. ferner OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 29. Juni 2005 – 15 W 38/05 –, Rn. 28 ff., 30, juris, für das ähnlich ausgestaltete Unbedenklichkeitsverfahren gemäß § 327e Abs. 2 AktG).

Soweit der Streithelfer Professor Dr. St… dem hiesigen Freigabeverfahren aus eigener Veranlassung auf Seiten des Antragsgegners zu 1 beigetreten ist, bestehen keine rechtlichen Bedenken, auch wenn er ein Beteiligungsquorum, das auf ihn entfällt, nicht nachgewiesen hat. In der Rechtsprechung wird die Entbehrlichkeit eines Nachweises offensichtlich als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. den Tenor von OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 13. Januar 2014 – I-18 U 175/13 –, juris, sowie OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 22. November 2018 – I-6 AktG 1/18 –, juris; jeweils ohne nähere Auseinandersetzung mit der Frage) und auch in der Literatur bejaht (Drescher in: Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 14; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 246a AktG, Rn. 40). Dem ist zu folgen, da der Streithelfer zwar nicht Partei wird, aber die Hauptpartei unterstützen darf.

Der Freigabeantrag ist begründet, da die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen nach dem im Freigabeverfahren zugrunde zu legenden Prüfungsmaßstab unter Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes offensichtlich unbegründet sind und das Interesse der Antragstellerin und der übrigen Aktionäre an der Durchführung der angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse das Interesse der Antragsgegner an dem Aufschub überwiegt, § 246a Abs. 2 Nr. 1 und 3 AktG. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2 und 3 ist der Freigabeantrag zudem begründet, da diese das erforderliche Quorum nicht innerhalb der Frist gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG nachgewiesen haben.

Lediglich der Antragsgegner zu 1 hat das erforderliche Beteiligungsquorum gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG innerhalb der Wochenfrist durch Bestätigung der B… S. A. vom 29. Januar 2021, im Original bei Gericht am 1. Februar 2021 eingegangen, über das Halten von insgesamt 92.365 Aktien schon vor der Einladung zur Hauptversammlung am 1. September 2020 und fortlaufend nachgewiesen.

Dies gilt jedoch nicht für die beiden übrigen Antragsgegner. Der Antragsgegner zu 2 hat innerhalb der Wochenfrist eine Bankbestätigung über das Halten von lediglich sechs Aktien eingereicht (Bd. I Blatt 69 d.A.). § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG erfordert jedoch einen Anteilsbesitz von mindestens 1.000 €, d. h. bei Stückaktien von je 1,00 € wie vorliegend muss der anteilige Nennbetrag vom Grundkapital – da der Börsenwert nicht entscheidend ist (allgemeine Meinung, vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 13. Februar 2018 – 5 AktG 1/17 –, Rn. 23, juris) – durch einen Aktienbestand von mindestens 1.000 Aktien nachgewiesen werden. Der Antragsgegner zu 3 hat innerhalb der für ihn bis zum 29. Januar 2021 laufenden Frist und auch danach gar keine Bankbestätigung vorgelegt.

b) Die Antragstellerin kann ihren Freigabeantrag auch auf § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG stützen, da die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners zu 1 im Sinne dieser Vorschrift offensichtlich unbegründet sein dürfte. Nach einhelliger Auffassung ist dafür erforderlich, dass sich ohne weitere Aufklärung in der Sache – sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen – die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg ist (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
Beschl. v. 22. November 2018 – 6 AktG 1/18 -, Rn. 65, beck-online; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 14. Februar 2018, 12 AktG 1970/17, juris Rz. 49). Zugrunde zu legen ist das Vorbringen des Antragsgegners zu 1, der das erforderliche Quorum gemäß § 24a Abs. 2 Nr. 2 AktG im hiesigen Verfahren rechtzeitig nachgewiesen hat, in dem von ihm in Bezug genommenen Klageverfahren 100 O 68/20 vor dem Landgericht Berlin. Soweit demgegenüber die Antragsgegner zu 2 und 3 über eine nicht ausreichende Aktienanzahl verfügen, werden sie im Freigabeverfahren nicht gehört (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25. Juli 2012 – 12 AktG 778/12 – Rn. 38, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 16. August 2012 – 2 U 51/12 (AktG) –, Rn. 27, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 11. April 2011 – 5 Sch 4/10 –, Rn. 40, juris). Ob die dagegen angeführten Argumente des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 4. November 2009 – 7 A 2/09 -, Rn. 22 ff., juris), wonach eine gegenseitige Zurechnung des Klagevorbringens jedes einzelnen Anfechtungsklägers unabhängig von deren Quoren aufgrund des besonderen Streitgegenstandbegriffs der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen auch im Freigabeverfahren geboten sei, überzeugen, kann offen bleiben. Denn die von den Antragsgegnern zu 2 und 3 in ihren Anfechtungsklagen vorgebrachten Gründe unterscheiden sich nicht wesentlich von den Angriffen des Antragsgegners zu 1, so dass letztlich auch eine Auseinandersetzung mit deren Argumenten erfolgt.

Aufgrund der gebotenen Prüfung der Anfechtungsklage des Antragsgegners zu 1 ist zunächst deren Zulässigkeit zu bejahen. Die Klage wendet sich gegen die hiesige Antragstellerin als richtige Klagegegnerin, vertreten durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG). Das Landgericht Berlin, Kammer für Handelssachen, ist für die Klage gemäß § 246 Abs. 3 Satz 1 und 2 AktG zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz in Berlin hat.

Die Anfechtungsklage dürfte jedoch unbegründet sein.

aa) Die materiell-rechtliche Monatsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG ist gewahrt. Der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss wurde am 24. September 2020 gefasst. Die Klage des Antragsgegners zu 1 ging – selbst wenn man nicht auf die erste Klageschrift, sondern auf die mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2020 erfolgte Präzisierung abstellt – beim Landgericht Berlin an diesem Tag und damit innerhalb der gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB bis zum Montag, den 26. Oktober 2020, laufenden Frist ein. Die Zustellungen der Klage an Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin, die aufgrund unterschiedlicher Adressen der einzelnen Mitglieder in der Zeit zwischen dem 28. Oktober 2020 und 11. November 2020 bewirkt wurden, und des die Klage präzisierenden Schriftsatzes vom 22. Oktober 2020 an deren Prozessbevollmächtigten am 16. November 2020 genügten für die Fristwahrung, da die Zustellungen als demnächst im Sinne von § 167 ZPO anzusehen waren. Diese Vorschrift findet trotz der materiell-rechtlichen Wirkung der Frist Anwendung (Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 246, Rn. 23 m.w.N.). Der Antragsgegner zu 1 hat durch Einzahlung des Kostenvorschusses bereits am 5. Oktober 2020 und Angabe der vollständigen Anschriften von Vorstand und Aufsichtsrat alles Erforderliche für eine unverzügliche Klagezustellung getan.

bb) Da eine Verletzung der Satzung nicht geltend gemacht wird, kommt nur eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften in Betracht, § 243 Abs. 1 AktG. Es ist nach den im Freigabeverfahren anzuwendenden Maßstäben davon auszugehen, dass der angefochtene Kapitalherabsetzungsbeschluss in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht gefasst worden ist.

Ein Verstoß gegen Durchführungsmängel liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat ihre außerordentliche Hauptversammlung in Übereinstimmung mit Art. 2 § 1 Abs. 8, Abs. 2 Satz 1, § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020 (im Folgenden: COVID-19-Gesetz – jeweils a.F., soweit nicht anders angegeben) form- und fristgerecht als virtuelle Hauptversammlung durchgeführt. Insbesondere eine Verletzung von Auskunftsrechten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 COVID-19-Gesetz hat der Antragsgegner nicht hinreichend dargetan, da die Möglichkeit, Fragen nur bis zu zwei Tage vor der Hauptversammlung in elektronischer Form einzureichen, nicht aber während der laufenden Versammlung stellen zu können, der Gesetzesvorschrift entspricht. Es bestehen bereits keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass Art. 2 § 1 Abs. 7 COVID-19-Gesetz, der das in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG niedergelegte Frage- und Auskunftsrecht des Aktionärs einschränkt und eine Anfechtbarkeit nur bei vorsätzlichen Verstößen zulässt, gegen europäisches Recht, insbesondere gegen Art. 8 und 9 der Richtlinie 2007/36/EG, sowie gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen könnten. Die teilweise pauschal abwertende Kritik (Vossius in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 188. Lieferung, Umwandlungsrecht aktuell: „Hauptversammlung als ’nordkoreanischer Parteitag online‘ “) ist nicht nachzuvollziehen. Zutreffend dürfte vielmehr sein, von einer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht auszugehen. Denn Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der vorgenannten Richtlinie verlangt nicht die Ausgestaltung des Fragerechts als in der Versammlung verbal auszuübendes Recht, sondern Vorbemerkung 8 der Richtlinie überlässt es den Mitgliedstaaten, festzulegen, wann und wie Fragen zu stellen sind.

Soweit der Vorstand gemäß Art. 2 § 1 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 COVID-19-Gesetz nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen entscheiden kann, welche Fragen er beantwortet, könnte diese Regelung dem Wortlaut nach bedenklich sein. Dementsprechend ist Art. 2 § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 COVID-19-Gesetz n.F. mit Geltung für Hauptversammlungen, die ab dem 28. Februar 2021 stattfinden, inzwischen dahin geändert worden, dass es nicht nur eine Fragemöglichkeit, sondern ein Fragerecht gibt, sodass der Vorstand Fragen beantworten muss (Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2021, 79 f.). Die hier noch anwendbare alte Fassung ist jedoch sekundärrechts- und grundgesetzkonform dahin auszulegen, dass eine Nichtbeantwortung jedenfalls dann unbedenklich wäre, wenn (nur) dadurch der ordnungsgemäße Ablauf der Versammlung gewährleistet würde, wie dies auch in Art. 9 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2007/36/EG ausdrücklich als zulässig erachtet wird (vgl. auch Tröger, BB 2020, 1091 ff., 1094, m.w.N. in Fn. 42).

Unabhängig davon kann die Frage der Europarechtswidrigkeit dieser Vorschrift in Form der alten Gesetzesfassung offenbleiben. Eine Aussetzung des Verfahrens und das Ersuchen an den EuGH, im Wege der Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV die Frage eines Verstoßes gegen europäisches Recht zu beantworten, kommt jedenfalls nicht in Betracht. Zwar entscheidet der Senat im Freigabeverfahren als letztinstanzliches Gericht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass auch in Eilverfahren bei Annahme der Voraussetzungen grundsätzlich eine Vorlagepflicht besteht (Staudinger in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 5. Aufl. 2021, Einleitung, Rn. 60, vgl. ferner BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 17. Januar 2017 – 2 BvR 2013/16 –, Rn. 18, juris, für ein verwaltungsrechtliches Eilverfahren), scheidet dies vorliegend aus, da ein etwaiger Verstoß gegen europäisches Recht zum einen bereits nicht hinreichend dargetan ist, zum weiteren ein unterstellter Verstoß jedenfalls nicht relevant für eine Anfechtbarkeit wäre.

So hat der Antragsgegner zu 1 in seinem die Anfechtungsklageschrift präzisierenden Schriftsatz vom 22. Oktober 2020 bereits nicht dargelegt, dass der Vorstand die Beantwortung von Fragen verweigert haben könnte, wie auch auf Seite 9 der Niederschrift des Protokolls der Hauptversammlung in Anlage AS 14 festgehalten („alle … eingereichten Fragen beantwortet“). Soweit der Antragsgegner zu 1 auf Seite 39 f. der ergänzenden Klageschrift (Band I Blatt 71 f. BA) rügt, die drei dort konkret genannten Fragen seien „nichtssagend“ beantwortet worden, ist diese Wertung nicht gerechtfertigt. Denn die Frage 1 (gemeint: Frage 50 gemäß Anlage AS 15), warum die Beklagte die von ihr gehaltenen Aktien an der U… AG verkauft habe, ist durch die Angabe des Grundes, Verflechtungen abzubauen, hinreichend beantwortet. Die Frage 2 (gemeint: Frage 82 in vorgenannter Anlage), warum das Delisting-Abfindungsangebot von der Antragstellerin selbst abgegeben werden solle und nicht durch die Großaktionärin, ist ebenfalls hinreichend beantwortet worden, indem auf die Unabhängigkeit von der Mitwirkung eines Dritten verwiesen wurde. Gleiches gilt schließlich für die Beantwortung der Frage 3 (gemeint: Frage 145 der vorgenannten Anlage), mit der die Frage nach Abstimmungen mit dem Aktionär B… verneint worden ist (ebenso Landgericht Berlin, Beschluss vom 4. Februar 2021 – 100 O 70/20). Die abweichenden bloßen Mutmaßungen in einem Pressebericht, bei dem nicht ersichtlich ist, auf welchen Informationen dieser beruhte, rechtfertigen es nicht, eine „nicht gewissenhafte und getreue“ Beantwortung zu unterstellen.

Ebenso wenig ist eine nicht ausreichende Beantwortung der Fragen 95 und 103 (Anlage AS 22) zu erkennen, so dass es nicht darauf ankommt, ob es sich um einen im Freigabeverfahren zu berücksichtigenden Vortrag des Antragsgegners zu 1 handelt. Denn innerhalb der Anfechtungsfrist hat er hinsichtlich der vorgenannten Fragen eine Verletzung von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gerügt; Anfechtungsgründe, die über den eingeführten Kern hinausgreifen, sind jedoch nach Ablauf der Klagefrist präkludiert (Drescher in: Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021 Rn. 9, AktG § 246 Rn. 9). Jedenfalls aber hat der Vorstand in ausreichender Beantwortung der Frage 95 die Höhe der von der Antragstellerin am 31. August 2020 gehaltenen Anteilen an börsennotierten Unternehmen unter Benennung des jeweiligen Marktwertes angegeben. Auch die Antwort auf die Frage 10 ist nicht zu beanstanden. Der Vorstand hat im Allgemeinen die Einsparpotenziale dargelegt, den Betrag der durch das Delisting nicht mehr aufzuwendenden, an die BaFin zu zahlenden jährlichen Umlage mit 100.000,00 € konkret beziffert und im Übrigen erläutert, warum sich weitere konkrete Zahlen eines Einsparvolumens zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht seriös ermitteln ließen. Ob der Vorstand die Frage 94 nach den zehn größten nicht börsennotierten Beteiligungen hinreichend beantwortet hat, soweit er nur die beiden höchsten Beteiligungen (24 % an T…und 15 % an dem R…Fonds) des insgesamt mit rund 600 Millionen Euro bewerteten Anteilsbestands an den nachgefragten Unternehmen konkret benannt hat, kann offenbleiben. Für eine ausreichende Beantwortung spricht allerdings, dass es sich um die beiden Beteiligungen handeln sollte, die den größten Teil des mit 660 Millionen Euro bewerteten Bestandes an Beteiligungen darstellen sollten.

Jedenfalls fehlt es an der Relevanz einer etwa nicht ausreichenden Beantwortung dieser und der vorgenannten Fragen. Denn gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG ist eine Anfechtung wegen Informationsmängeln nur eingeschränkt möglich. Erforderlich ist, dass nach einer am Zweck der verletzten Norm orientierten wertenden Betrachtung die Vernichtung des Beschlusses wegen seines rechtswidrigen Eingriffs in die Mitgliedsrechte der Aktionäre geboten ist, mithin die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt (Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 243 Rn. 46a, b; Schäfer in: Münchener Kommentar, AktG, 5. Aufl. 2021, § 243 Rn. 121). Die mit Wirkung ab November 2005 erfolgte Neufassung der Norm in Abs. 4 trägt den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung, wonach eine Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits erforderlich ist (grundlegend BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02 –, Rn. 14, juris; zuletzt BGH, Urteil vom 9. Oktober 2018 – II ZR 78/17 -, Rn. 33, juris; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 196/12 –, juris). Der Antragsgegner zu 1 zeigt weder auf, welche Relevanz eine – unterstellt – unzutreffende oder nicht ausreichende Beantwortung im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung für den Beschluss über die Kapitalherabsetzung haben sollte, noch ist dies sonst ersichtlich. Denn sämtliche Fragen, deren nicht ausreichende Beantwortung der Antragsgegner zu 1 rügt, beziehen sich im Wesentlichen auf das Delisting. Diese Entscheidung war jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse (zu der fehlenden Verknüpfung im Sinne einer Bedingung siehe nachfolgend).

(2) Ebenso wenig kommt im Rahmen des im Freigabeverfahren zugrunde zu legenden Beurteilungsmaßstabes ein Erfolg der Anfechtungsklage in Betracht, soweit der Antragsgegner zu 1 geltend macht, der Beschluss über die Kapitalherabsetzung nach § 237 Abs. 3 AktG sei nicht mit der erforderlichen einfachen Stimmenmehrheit gemäß § 237 Abs. 4 Satz 2 AktG zustande gekommen, weil ein Verstoß gegen Mitteilungspflichten hinsichtlich der Großaktionärin G… GmbH gemäß §§ 33, 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 35 Abs. 1 WpHG vorgelegen haben könnte. Dies würde zwar zur Folge haben, dass deren Aktien einem Rechtsverlust und damit einem Stimmverbot gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 WpHG unterlegen hätten. Die Rechtsfolge tritt ex lege ein, ist also nicht von einer Behördenentscheidung abhängig (Emmerich/Habersack in: Schürnbrand/Habersack, 9. Aufl. 2019, WpHG § 44 Rn. 3, 13, 14). Jedoch ist für das Freigabeverfahren von einem solchen Verstoß nicht auszugehen.

Vorliegend wäre der Hauptversammlungsbeschluss nicht wirksam gefasst worden, wenn die Großaktionärin einem Stimmrechtsverbot unterlegen hätte. Lässt man von den 99.656.489 Stimmen, die bei TOP 1 an der Abstimmung teilgenommen haben, nur die auf die G… GmbH entfallenden 67.269.150 Aktien unberücksichtigt, wäre die einfache Mehrheit bei verbleibenden 32.387.339 stimmberechtigten Aktien und 18.847.914 Gegenstimmen schon nicht erreicht worden, unabhängig davon, dass auch die Stimmen der von S1… unmittelbar gehaltenen Aktien dann nicht zählen dürften. Maßgeblich für die Berücksichtigung der Aktien der Großaktionärin ist, ob die Z… GmbH als gemäß §§ 2 Abs. 6 WpÜG, 35 Abs. 1 WpHG, 290 Abs. 2 HGB beherrschende Gesellschafterin der R… GmbH, die wiederum als Mehrheitsgesellschafterin die G… GmbH beherrscht, ihrerseits keinen beherrschenden Gesellschafter hat. Unstreitig hat die Z… GmbH in ihrer letzten (vorgetragenen) Insider-Meldung vom 30. September 2016 (Anlage AS 2) gemäß § 26 Abs. 1 WpHG solches nicht mitgeteilt. Denn sie und die Antragstellerin berufen sich darauf, dass sie – insoweit unstreitig – zwei gleichberechtigte Gesellschafter zu je 50 % mit eigener Rechtsfähigkeit hat, nämlich die S1… Familienstiftung und die A…Stiftung, beide nach liechtensteinischem Recht gegründet, deren Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane ebenso wenig veröffentlicht sind wie die den Stiftungen zugrunde liegenden Satzungen oder sonstige Vertragsurkunden, die festlegen, wem Leitungs- bzw. Abberufungsrechte hinsichtlich der Führungspersonen zukommen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt allerdings auch bei einer Stiftung als Gesellschafterin, die keine Beteiligung an ihr wie bei Personen- oder Kapitalgesellschaften kennt, eine Zurechnung von Stimmrechten aus von der Stiftung gehaltenen Aktien dann in Betracht, wenn eine Person (der Meldepflichtige) nach dem Statut Bestellungs- und Abberufungsrechte bezüglich der Leitungsorgane der Stiftung hat, und zwar auch bei ausländischen stiftungsähnlichen Rechtsformen (Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 35 WpHG, Rn. 9; von Hein in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, WpHG § 35 Rn. 3; Hippeli, AG 2014, 147 ff.). Dann ist eine Stimmrechtszurechnung auf die beherrschende Person gerechtfertigt; gleiches kommt in Betracht, wenn die Vermögenswerte für Rechnung eines Begünstigten im Sinne von § 34 Abs. 1 Nr. 2 WpHG gehalten werden (BaFin, Emittentenleitfaden, Stand 30. Oktober 2018, B.I.2.5.1.3). Erforderlich wäre dann aber vorliegend, dass eine Person als Meldepflichtiger die vorgenannten Rechte hinsichtlich beider Stiftungen ausüben könnte, damit von einem über 50 % hinausgehenden Einfluss auszugehen ist.

Im Rahmen der vorläufigen Beweiswürdigung kann von einem solchen maßgeblichen Einfluss, wie ihn der Antragsgegner hinsichtlich des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin unterstellt, nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Dafür genügt nicht der Verweis des Antragsgegners zu 1 auf die Verletzung der Vorschriften über das Transparenzregister durch die Z… GmbH, da sie ihren Pflichten nach dem Handelsregister durch Angabe ihrer handelnden Personen und ihrer Gesellschafter gemäß Gesellschafterliste in Anlage AG 13 hinreichend nachgekommen ist. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWG gelten die Verschriften nach diesem Gesetz als erfüllt, wenn die für sie erforderlichen Angaben aus dem Handelsregister elektronisch abrufbar sind. Einer Mitteilung der wirtschaftlich Berechtigten hinsichtlich der beiden Stiftungen bedarf es nicht, da die Mitteilungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GWG nur für juristische Personen mit Sitz in Deutschland, für den grundsätzlich auf den Satzungssitz abzustellen ist, gilt (von Schweinitz/Pichler in: Zentes/Glaab, Frankfurter Kommentar zum Geldwäschegesetz, 2. Aufl. 2020, § 20 Transparenzpflichten im Hinblick auf bestimmte Vereinigungen), soweit nicht § 20 Abs. 1 Satz 2 GWG (Verpflichtung der juristischen Person, Eigentum in Deutschland zu erwerben) eingreift, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen.

Es ist Aufgabe des klagenden Aktionärs, die Voraussetzungen für einen Stimmrechtsverlust gemäß § 44 WpHG darzulegen und zu beweisen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner bestehen Bedenken, zu ihren Gunsten die Grundsätze der sog. sekundären Darlegungslast heranzuziehen. Solches ist dann geboten, wenn der Sachverhalt eine rechtliche Relevanz für diejenige Partei hat, die außerhalb des Geschehens steht und auf nähere Informationen des Gegners angewiesen ist. In diesem Fall genügt dessen einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 – VI ZR 405/19 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 – III ZR 58/19 –, Rn. 33, juris; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 19. Mai 2016 – II ZR 274/15 –, Rn. 40, juris; BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 –, Rn. 16, juris). Genügt er seiner sekundären Darlegungslast, die die Verpflichtung umfasst, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen, nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 – VI ZR 405/19 –, Rn. 16, juris). Allerdings muss der Beweisbelastete, um sich auf die sekundäre Darlegungslast seines Gegners stützen zu können, zumindest hinreichende Anhaltspunkte dafür vortragen, dass die Tatsachen, die zur Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen eines Anspruchs erforderlich sind, vorliegen könnten (BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15, Rn. 28, juris).

Daran dürfte es vorliegend fehlen. Laut der Insiderveröffentlichung in Anlage AS 3 wird ausdrücklich ein beherrschender Einfluss der Gesellschafter der Z… GmbH verneint. Damit wird zugleich bekundet, dass die maßgeblichen Rechte in den Stiftungen durch unterschiedliche und sich nicht nahe stehende Personen ausgeübt werden. Soweit der Antragsgegner zu 1 darauf verweist, es bestehe kein Anlass, davon auszugehen, dass S1… sich durch die Gründung einer Stiftung des ihm bisher zustehenden Einflusses entledigen wollte, wäre dies nur insoweit nachvollziehbar, sofern er durch die Gründung der Familienstiftung weniger Einfluss haben könnte als zuvor. Dafür fehlt es jedoch an hinreichenden Anknüpfungspunkten, die der Antragsgegner zu 1 vorzutragen hätte. Denn vor Juni 2016 beherrschte der Vorstandsvorsitzende nicht die Z… GmbH, sondern war mit seinem Bruder S2… gleichberechtigter Gesellschafter (Seite 16 des Schriftsatzes vom 22. Oktober 2020, Band I Blatt 48 d.BA). Sofern er zunächst die Anteile an der Antragstellerin direkt über die G… GmbH gehalten haben sollte, ist deren Gesellschafterstruktur zu den maßgeblichen Zeiten nicht dargetan. Gerichtsbekannt aufgrund der zahlreichen Veröffentlichungen ist lediglich, dass der Vorstandsvorsitzende die Antragstellerin nicht allein, sondern mit seinen Brüdern gegründet hat. Der Antragsgegner hat jedoch nicht vorgetragen, dass der Vorstandsvorsitzende vor der Gründung der Stiftungen und deren Beteiligung an der Z… GmbH in welcher Form auch immer über eine beherrschende Stellung entweder selbst an der Antragstellerin oder an der Großaktionärin verfügt habe. Sofern einer seiner Brüder die Leitung der A… Stiftung faktisch beherrschen bzw. aus ihr begünstigt sein sollte, würde dies für eine Zurechnung dem Vorstandsvorsitzenden gegenüber ebenso wenig ausreichend sein wie die vormals bestehende direkte Beteiligung der beiden Brüder zu jeweils 50 % an der Z… GmbH. Denn ein Bruder gehört – soweit er nicht im Haushalt von jenem leben würde – nicht zu den nahe stehenden Personen, wie sich aus dem Rechtsgedanken von Art. 3 Nr. 26 MAR ergibt.

Dürften mithin auf der Grundlage des bisherigen Vortrags die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nicht greifen, ist weiter zu prüfen, ob einem Beweisantritt des Antragsgegners zu 1 nachzugehen wäre, der sich auf Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 22. Oktober 2020 (Band I Blatt 49 der BA sowie Anlage AG 1) u.a. auf eine Vernehmung des S1… als Partei gemäß § 445 ZPO dafür beruft, dieser beherrsche beide Stiftungen. Nicht auszuschließen ist, dass ein solcher Beweisantrag als ins Blaue hinein aufgestellt abgelehnt werden könnte. Solches kommt dann in Betracht, wenn der Antrag ohne greifbare Tatsachengrundlage nicht dem Beweis vorgetragener Tatsachen zu dienen bestimmt ist, sondern stattdessen die Ausforschung von Tatsachen zum Inhalt hat (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07 –, Rn. 26, juris; BGH, Beschluss vom 20. November 2018 – II ZR 132/17 –, Rn. 14, juris). Die Entscheidung darüber, ob den Beweisangeboten – ggf. welchen der weiter von dem Antragsgegner zu 1 angeführten – nachzukommen ist oder nicht, bleibt dem Landgericht in eigener Verantwortung auch im Hinblick auf etwa weiteren Vortrag der Antragsgegner und die Stellungnahme der Antragstellerin dazu überlassen. Denn jedenfalls im Freigabeverfahren, das gemäß § 246a Abs. 3 Satz 3 und 6 AktG innerhalb von drei Monaten abgeschlossen werden soll, kommt eine Beweiserhebung nicht in Betracht (Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 18). Eine Anfechtungsklage ist „offensichtlich unbegründet“, wenn sie aufgrund des unstreitigen Sachverhalts eindeutig unbegründet ist oder – sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhängt – mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (OLG Stuttgart Beschluss vom 2. Dezember 2014 – 20 AktG 1/14, BeckRS 2015, 278 Rn. 54, beck-online; Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 5). Selbst wenn man von einem streitigen Sachverhalt mit notwendiger Beweiserhebung ausgehen sollte, wäre jedenfalls nicht mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Anfechtungsklage Erfolg haben könnte. Denn es ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin, der bei einer Beherrschung beider Stiftungen letztlich in der Mitteilungspflicht wäre, gegen die Vorschriften des WpHG verstoßen hätte, zumal es umfangreiche Vorschriften über bußgeldbewehrte Verstöße in § 120 WpHG gibt und nicht ersichtlich wäre, dass er durch eine – unterstellt – falsche Meldung irgendeinen Vorteil erlangt hätte.

(3) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1 lässt sich auch eine sonstige Verletzung des materiellen Rechts im Zusammenhang mit dem Kapitalherabsetzungsbeschluss nicht erkennen. § 237 Abs. 3 Nr. 2 AktG ermöglicht es der Gesellschaft, eine Kapitalherabsetzung im vereinfachten Verfahren durchzuführen, wenn Aktien zulasten des Bilanzgewinns oder einer frei verfügbaren Rücklage eingezogen werden können. Vorliegend sind diese Voraussetzungen unzweifelhaft dann gegeben, wenn das Rückerwerbsangebot in Höhe von 18,57 € je Aktie zugrunde zu legen ist. Dieser Betrag entspricht offensichtlich § 39 Abs. 3 Satz 2 BörsG, wonach grundsätzlich die Gegenleistung dem gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Wertpapiere während der letzten sechs Monate vor der Veröffentlichung entsprechen muss. Unbeachtlich ist der von der Antragstellerin gewählte Zeitpunkt, selbst wenn die Börse im Allgemeinen und auch der Kurs der streitgegenständlichen Aktien durch den Beginn der COVID-19-Pandemie im Frühjahr 2020 eingebrochen war und dadurch den Durchschnittswert beeinflusst hat. Denn § 39 BörsG überlässt es der Leitung der Aktiengesellschaft, das Ob und den Zeitpunkt eines Delisting eigenständig festzulegen. Der Bundesgerichtshof hat seine Macrotron-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 133/01 –, Rn. 22 ff., juris) im Gefolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2012 – 1 BvR 3142/07 –, Rn. 54 ff., juris) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 08. Oktober 2013 – II ZB 26/12 –, Rn. 3, juris) und geht nunmehr davon aus, dass die Börsenzulassung nicht vom Eigentumsgrundrecht geschützt wird und nicht der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegt. Durch das Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie erfolgte dementsprechend eine Neuregelung des Delisting in § 39 BörsG; danach werden in dieser Hinsicht keine Vorgaben gemacht. Zudem bestimmt § 39 Abs. 6 BörsG, dass die Rechtmäßigkeit des Widerrufs von den Anforderungen gemäß § 39 Abs. 3 BörsG unberührt bleibt. Denn das Widerrufsverfahren sollte bewusst von etwaigen Zahlungsansprüchen der Anleger abgekoppelt werden; der Rückzug von der Börse sollte nicht wegen eines Streits darüber, in welchem Umfang abgefunden werden muss, aufzuhalten sein (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – XI ZR 682/18 –, Rn. 9, juris). Dem Aktionär ist vielmehr, soweit er das Angebot für nicht angemessen hält, lediglich die zivilrechtliche Klage vorbehalten (vergleiche die Gesetzesbegründung in Drucksache 18/6220, Seite 86 sowie § 39 Abs. 3 Satz 2 BörsG, §§ 31, 66 Abs. 1 WpÜG; s. ferner Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 22. Februar 2021 – 6 B 2656/20 –, Rn. 25, juris, in dem von dem Antragsgegner zu 2 betriebenen öffentlich-rechtlichen Verfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes).

Keinen Einfluss hat die Frage, ob eine Verletzung gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 oder Nr. 2 BörsG vorliegt, die die Antragstellerin zur Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem Angebotspreis und dem anhand einer Bewertung ermittelten Wert des Unternehmens verpflichten würde. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin in dem 6-Monatszeitraum ihre Pflichten gemäß Art. 17 Abs. 1 MAR verletzt oder gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäß Art. 15 iVm Art. 12 MAR verstoßen haben könnte und damit eine Verzerrung des Börsenkurses verursacht hätte. Denn jedenfalls müsste dieser Verstoß durch die zuständige Behörde rechts- bzw. bestandskräftig festgestellt sein (Baumbach/Hopt/Kumpan, 40. Aufl. 2021, BörsG § 39 Rn. 9; Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, BörsG § 39 Rn. 5, beck-online; Heidelbach in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, BörsG § 39 Rn. 25; vgl. auch die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6220, 85; a.A. Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 119 Rn. 40). Dazu hat der Antragsgegner zu 1 nichts vorgetragen. Zudem müssten sich etwaige Verstöße gegen Art. 17 Abs. 1 MAR bzw. Art. 12, 15 MAR wesentlich auf den Aktienkurs ausgewirkt haben; anderenfalls verbleibt es gemäß § 39 Abs. 3 Halbsatz 2 BörsG bei der Abfindung nach dem Börsenkurs. Auch für eine solche wesentliche Auswirkung fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt.

Im Übrigen hat der Vorstand nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen, ob ausreichende Beträge vorhanden sind (Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 237 AktG, Rn. 40; Becker in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 237 Rn. 42). Es ist nicht zu beanstanden, dass er die Geldmittel als ausreichend im Sinne von § 237 Abs. 3 Nr. 2 AktG erachtet hat, da für den Rückerwerb der eigenen Aktien nach dem gewichteten Durchschnittskurs der letzten sechs Monate in Höhe von 18,57 € pro Aktie der Bilanzgewinn und die frei verfügbaren Rücklagen unstreitig ausreichten. Selbst wenn man die bloße Verletzung gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 oder Nr. 2 BörsG als genügend ansehen und einen bestandskräftigen Bescheid der Aufsichtsbehörde nicht für notwendig halten würde, müsste dann zwar gemäß § 237 Abs. 3 Nr. 2 AktG der erhöhte Betrag zur freien Verfügung stehen, d.h. angesichts eines von dem Antragsgegner zu 1 substanziiert dargelegten wahren Wertes von mehr als 30,00 € je Aktie wäre mindestens der Differenzbetrag von ca. 11,43 € je Aktie zusätzlich zu zahlen. Jedoch ist dafür nicht abstrakt die maximale Anzahl der zurück zu erwerbenden 69.447.991 Aktien zugrunde zu legen mit der Folge, dass ein Betrag von gut 2 Mrd. € zugrunde gelegt werden müsste und damit die am 1. September 2020 der Antragstellerin zur Verfügung stehenden Mittel überstiegen worden wären. Der erhöhte Betrag gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 oder Nr. 2 BörsG wäre nur an diejenigen Aktionäre zu zahlen, die sich mit dem gezahlten Preis gemäß Übernahmeangebot nicht zufriedengegeben hätten und zivilrechtlich gegen die Antragstellerin vorgegangen wären; dabei käme einer gerichtlichen Entscheidung anders als im Spruchverfahren gemäß § 13 Satz 2 SpruchG keine erga-omnes Wirkung zu (Eckhold in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, Delisting, Rn. 61_74). Der Antragsgegner zu 1 legt nicht dar, dass es zum Zeitpunkt der Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses oder davor Anhaltspunkte für Klagen von verkaufenden Aktionären gegeben hätte; ebenso wenig ist ersichtlich, dass solche Klagen zwischenzeitlich erhoben worden wären. Infolge dessen kommt es auch nicht darauf an, ob die zahlreichen weiteren Verstöße gegen die deutschen und europarechtlichen Vorschriften, die der Antragsgegner zu 1 geltend gemacht hat, begründet sein könnten; insoweit sei nur am Rande angemerkt, dass das WpÜG auf öffentliche Angebote zum Rückerwerb eigener Aktien grundsätzlich keine Anwendung finden dürfte (h.M.: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, WpÜG § 1 Rn. 127; Noack/Holzborn in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020 Rn. 11, WpÜG § 1 Rn. 11 m.w.N. in Fn. 14; kritisch Wackerbarth in Münchener Kommentar, AktG, 4. Aufl. 2017, WpÜG § 2 Rn. 23).

Da, wie ausgeführt, das Delisting Angebot selbst nicht zu beurteilen ist – selbst wenn es mittelbar Grundlage für die Kapitalherabsetzung war und deshalb wiederholt in der Beschlussvorlage in Bezug genommen wurde -, ist ergänzend darauf zu verweisen, dass eine gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 BörsG verbotene Bedingung nicht vorlag. Denn lediglich der Beschluss über die Einziehung der Aktien mit dem Kapitalherabsetzungsbeschluss und der Beschluss über die Ermächtigung des Vorstands, eigene AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erwerben, waren miteinander verknüpft und sollten ihre Wirkung verlieren, wenn die Kapitalherabsetzung nicht bis zum 30. Juni 2021 in das Handelsregister eingetragen würde. Scheitert die Kapitalherabsetzung, war damit zwar auch der Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft nicht gestattet, da dann die 10-prozentige Grenze gemäß § 71 Abs. 2 AktG überschritten worden wäre. Jedoch würde dies nur dazu führen, dass das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft unwirksam ist, nicht dagegen das dingliche Übertragungsgeschäft; die Antragstellerin wäre verpflichtet, die erworbenen Aktien wieder zu verkaufen, § 71c Abs. 1 AktG.

Schließlich begegnet es keinen Bedenken, den Beschluss über die Kapitalherabsetzung (erst) auf die Aktien zu beziehen, deren Inhaberin die Antragstellerin im Zeitpunkt der Einziehung der Aktien sein würde. Eine solche aufschiebende Bedingung ist wirksam (Oechsler in: Münchener Kommentar, AktG, 5. Aufl. 2021, § 237 Rn. 74; Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 237 Rn. 21).

Letztlich hat die Antragstellerin auch den Zweck der Kapitalherabsetzung gemäß § 237 Abs. 4 Satz 4 AktG hinreichend in der Einladung zur Hauptversammlung angegeben. Die einzelnen Schritte sind – was selbst der Antragsgegner zu 1 nicht in Abrede stellt – nach den aktienrechtlichen Vorschriften jeweils für sich genommen zulässig. Der Beschluss über eine Herabsetzung des Grundkapitals bedarf grundsätzlich auch keiner sachlichen Rechtfertigung (Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 229 AktG, Rn. 4 sowie § 222 Rn. 18). Wenn wie hier ein gesetzlich zulässiger Zweck – gemäß § 237 Abs. 3 Nr. 2 AktG – zu Lasten des Bilanzgewinns bestimmt wird, bedarf es keiner weiteren Rechtfertigung des Beschlusses, zumal dem Vorstand im Rahmen des Vorschlags zur Verwendung des Bilanzgewinns gemäß § 170 Abs. 2 AktG freies Ermessen zukommt (Vetter in: Henssler/Strohn, GesR,, 5. Aufl. 2021, AktG § 170 Rn. 5). Der Antragsgegner zu 1 trägt nicht vor, dass der Bilanzgewinn nicht zum Zwecke der Kapitalerhöhung hätte verwandt werden können, vgl. insoweit die Einschränkung in § 237 Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 AktG.

Zudem hat der Bundesgerichtshof eine sachliche Rechtfertigung für eine Kapitalherabsetzung sogar dann nicht für erforderlich gehalten, wenn durch Zusammenlegung von Inhaberaktien in einem bestimmten Verhältnis in die mitgliedschaftliche Stellung der Kleinaktionäre eingegriffen wird, weil ihnen nur sogenannte Spitzen verbleiben (BGH, Urteil vom 09. Februar 1998 – II ZR 278/96 –, Rn. 12, juris). Demgegenüber erhöhen sich vorliegend sogar die Beteiligungsverhältnisse der verbleibenden Aktionäre, soweit das Grundkapital herabgesetzt wird und anschließend die Aktien eingezogen werden, naturgemäß für die Großaktionärin in einem stärkeren Ausmaß als für Kleinaktionäre. Die Folgen aus dem Delisting für einzelne Kapitalanleger bleiben hier außer Betracht, da die Entscheidung über den Börsenrückzug, wie ausgeführt, keine Maßnahme ist, die der Bestimmung durch die Hauptversammlung unterliegt.

Schließlich hat der Gesetzgeber keine Vorschrift dazu aufgestellt, wer Bieter im Rahmen eines Delisting-Verfahrens sein darf. Es kommt durchaus in Betracht, dass die Aktiengesellschaft selbst als Erwerber der von ihr emittierten Wertpapiere, d.h. ihrer eigenen Aktien auftreten kann und sich hierzu des Verfahrens der Kapitalherabsetzung bedient, in dem von der Ausnahme vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien beruhend auf einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AktG Gebrauch gemacht wird (Eckhold in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, Delisting, Rn. 61_32). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, warum das Auftreten einer Aktiengesellschaft als Bieterin unter Berufung auf eine Ermächtigung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AktG nicht gerechtfertigt wäre.

(4) Auch ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 53a AktG ist zu verneinen, selbst wenn der Börsenrückzug dazu geführt haben sollte, dass einige Aktionäre gezwungen waren, die (mittelbar) an der Antragstellerin gehaltenen Aktien zu verkaufen, weil sie sich aufgrund bestimmter Vorgaben (z.B. des KAGB) nur an börsennotierten Unternehmen beteiligen dürfen. Dieser Nachteil ist jedoch lediglich immanente Folge des Delisting, nicht jedoch der beabsichtigte Zweck. Zudem kommt es auf die Folgen der Kapitalherabsetzung an und nicht auf die Folgen des Delisting. Soweit einige Aktionäre, insbesondere die Großaktionärin, sich (freiwillig) verpflichtet haben, das Rückerwerbsangebot der Antragstellerin nicht anzunehmen, bezieht sich auch diese Verpflichtung nicht auf die Kapitalherabsetzung; zudem wäre nicht jede Ungleichbehandlung verboten, sondern nur eine sachwidrige Differenzierung. Dafür wäre Voraussetzung, dass die Ungleichbehandlung willkürlich erfolgt oder zumindest den relevanten Rechten und Interessen der betroffenen Aktionäre nicht angemessen Rechnung trägt (Fleischer in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 53a AktG, Rn. 34 f.). Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie das Interesse der übrigen Aktionäre durch die Nichtannahmevereinbarung verletzt worden sein könnte; die auf den Erwerb verzichtenden Aktionäre können sich nicht auf das Gleichbehandlungsverbot berufen, da es sich insoweit um einen freiwilligen Verzicht im konkreten Einzelfall handelt, der zulässig ist (Paefgen in: Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl. 2021, AktG § 53a Rn. 17).

cc) Der Beschluss über die Kapitalherabsetzung ist nicht gemäß § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen der Erlangung eines Sondervorteils unter Verstoß gegen Treuepflichten anfechtbar. Solche Pflichten insbesondere des Großaktionärs können zwar gegenüber seinen Mitgesellschaftern bestehen; so hat er auf deren mitgliedschaftliche Interessen Rücksicht zu nehmen und kann gehalten sein, bestimmten für das Gesellschaftsinteresse gedeihlichen Maßnahmen zuzustimmen bzw. sich wenigstens nicht dagegen zu stellen (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 243 AktG, Rn. 4). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der davon ausgeht, dass eine gesellschafterliche Treuepflicht auch unter Aktionären besteht; ein Mehrheitsgesellschafter hat die Möglichkeit, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, so dass auch hier als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern ist, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 22. September 2020 – II ZR 399/18 –, Rn. 34, juris; grundlegend BGH, Urteil vom 01. Februar 1988 – II ZR 75/87 –, „Linotype“, Rn. 18, juris). Ferner ist es einem Aktionär nicht gestattet, mit der Ausübung seines Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen, § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG. Unter einem Sondervorteil ist ohne Rücksicht auf die Art seiner Erlangung jeder Vorteil zu verstehen, sofern es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten oder einen bereits vollzogenen Erwerb hinzunehmen (BGH, Hinweisbeschluss vom 20. April 2009 – II ZR 148/07 –, in DStR 2009, 1547 f., beck-online; MüKoAktG/Schäfer, 5. Aufl. 2021 Rn. 75, AktG § 243 Rn. 75).

Eine solche Anfechtbarkeit ist nicht anzunehmen. Wie bereits ausgeführt, ist der Umstand, dass einige Aktionäre (mittelbar) nur börsengelistete Papiere halten dürfen und ggf. aufgrund des niedrigen Börsenkurses während der letzten sechs Monate vor der Hauptversammlung nicht den wahren Wert durch das Rückerwerbsangebot erhalten, nicht durch die Kapitalherabsetzung und den Erwerb eigener Aktien verursacht, sondern durch den Rückzug von der Börse, die jedoch nicht Gegenstand des Anfechtungsverfahrens sein kann.

Auch erscheint es anhand der vorgenannten Definition von Treuepflichten bzw. von einem Sondervorteil weder sachwidrig noch rechtsmissbräuchlich, wenn das Rückerwerbsangebot nicht – wie häufig – durch die Großaktionärin erfolgt, sondern durch die Antragstellerin, und sich durch die Kapitalherabsetzung eine höhere Beteiligung der verbleibenden Aktionäre, also auch der Großaktionärin, an der Antragstellerin und damit auch an deren wahren Wert ergibt. Denn sämtliche verbleibenden Aktionäre, die nicht von dem Rückerwerbsangebot Gebrauch machen, profitieren im Verhältnis ihrer gehaltenen Aktien von einer insgesamt höheren Beteiligung an der Antragstellerin nach der Kapitalherabsetzung, wenn auch die Großaktionärin naturgemäß in höherem Umfang als die Kleinaktionäre. Denn im Fall der Kapitalherabsetzung durch Einziehung nach Erwerb von Aktien durch die Gesellschaft steigen die Beteiligungsquoten der (trotz Delisting) in der Gesellschaft verbleibenden Aktionäre. Dies ist gesetzliche Folge und löst zwar bestimmte Meldepflichten aus (vgl. dazu Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, Maßnahmen der Kapitalherabsetzung: Überblick, Rn. 46_7), beeinträchtigt jedoch per SE nicht die mitgliedschaftlichen Rechte der Kleinaktionäre. Soweit die Großaktionärin im Vergleich zu jenen eine vorteilhaftere Position hätte erlangen können, wenn die Antragstellerin sämtliche Aktien gemäß Beschlussvorlage hätte erwerben können, was zu einer prozentualen Beteiligung der Großaktionärin von theoretisch möglichen mehr als 90 % geführt hätte, würde dieser Umstand aber nur dann zu einer Anfechtung berechtigen, wenn darin eine sachwidrige Bevorzugung zu sehen wäre (BGH, Urteil vom 09. Februar 1998 – II ZR 278/96 –, Rn. 22, juris). Allein der Umstand, in Zukunft durch eine höhere Beteiligung möglicherweise unabhängig von dem Abstimmungsverhalten anderer Aktionäre bestimmte Beschlüsse fassen zu können, stellt sich nicht als sachwidrig dar, zumal der Großaktionärin ihr Auftreten als Bieterin auch eine höhere Beteiligungsquote verschafft hätte. Zudem kann allein aus der Möglichkeit, durch zulässige aktienrechtliche Maßnahmen die Änderung der Beteiligungsquote einer Großaktionärin zu erreichen, eine treuwidrige Benachteiligung der verbleibenden Kleinaktionäre nicht hergeleitet werden; dies wäre vielmehr in Abhängigkeit von den dann gefassten Beschlüssen zu beurteilen. Selbst ein Squeeze-out mit dem Ziel der Erlangung eines Sondervorteils wäre nach dem Gesetz grundsätzlich nicht verboten und nicht einmal zu missbilligen (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 18 AktG 1/17 –, Rn. 37, juris).

c) Dem Freigabeantrag der Antragstellerin ist ebenso gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG stattzugeben, selbst wenn man zu Gunsten der Antragsgegner von einem Erfolg der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen ausgehen würde, da dem Interesse der Antragstellerin an einer Freigabe das größere Gewicht zukommt.

Die im Rahmen dieser Vorschrift gebotene Abwägung erfordert, dass das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die von der antragstellenden Gesellschaft dargelegten wesentlichen Nachteile für sie und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen. Hierbei ist nach der Regierungsbegründung zu § 246 a AktG (BT-Drucks. 15/5092, S. 29) ein Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren zu unterstellen. Die Prüfung erfolgt üblicherweise in zwei Stufen: Auf der ersten Stufe ist eine wirtschaftliche Abwägung vorzunehmen; auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob trotz eines vorrangigen Gesellschaftsinteresses der Rechtsverstoß so gravierend ist, dass er nicht hingenommen werden kann (Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 21; mit umgekehrter Prüfungsreihenfolge allerdings Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 246a AktG, Rn. 19).

Abzuwägen sind auf der ersten Stufe die Nachteile für die Aktiengesellschaft oder deren Aktionäre, und zwar nur wesentliche, d. h. solche Nachteile, denen einiges Gewicht zukommt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 14. Dezember 2011 – 7 AktG 3/11, zitiert nach juris Rn. 60; Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246 a Rz. 31), so vor allem quantifizierbare, erhebliche finanzielle Belastungen, welche für die Aktiengesellschaft bei unterbleibender Registereintragung einträten und welche von jener grundsätzlich qualifiziert dargelegt und glaubhaft gemacht werden muss (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 14. November 2012 – 7 AktG 2/12 –, Rn. 54, juris; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 13. Januar 2014 – I-18 U 175/13 –, Rn. 22, juris; KG Beschl. v. 12. März 2010 – 14 AktG 1/09, BeckRS 2010, 11130, beck-online). Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber nach der Klarstellung im ARUG (vgl. BegrRegE zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/11642, 42; Rechtsausschuss zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/13098, 42) und ihm folgend zumindest Teile der Literatur (Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 21; Decher in: Lutter, UmwG, 5. Auflage 2014, § 16 Rz. 29) und Rechtsprechung (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
Beschluss vom 22. November 2018 – 6 AktG 1/18, BeckRS 2018, 40174 Rn. 161, beck-online) davon ausgehen, dass die Interessenabwägung praktisch immer zugunsten der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre ausfallen wird und die danach grundsätzlich vorgezeichnete Eintragung der Strukturmaßnahme nur ausnahmsweise bei einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes entfällt.

Die Antragstellerin verweist auf Seite 44 ihrer Replik zu Recht darauf, dass sie im Falle des Scheiterns der Kapitalherabsetzung zu einer (Rück-) Veräußerung der erworbenen Aktien gemäß § 71c AktG verpflichtet wäre und das Marktrisiko trage, im Falle eines sinkenden Wertes der Aktien mit der Differenz zu dem gezahlten Kaufpreis belastet zu werden. Dies kann bei insgesamt erworbenen 27.596.228 Aktien zu einer erheblichen Mehrbelastung führen, die allerdings naturgemäß noch nicht beziffert werden kann. Soweit „Veräußerung“ in erster Linie Rückübertragung an den Veräußerer bedeutet (allgemeine Meinung, s. BeckOGK/Cahn, 1.2.2021, AktG § 71c Rn. 9 m.w.N. in Fn. 19), kann dieser jedoch die Rückabwicklung verweigern, z.B. wenn er aufgrund des Delisting kein Interesse mehr an der Aktie hat. Ist deshalb ein die Frist des § 71c Abs. 1 AktG übersteigendes Gerichtsverfahren zu erwarten, muss der Vorstand die Aktie auf andere Weise – und zwar wie im Falle des § 71c Abs. 2 AktG – verwerten (MüKoAktG/Oechsler, 5. Aufl. 2019, AktG § 71c Rn. 17). Da der gesetzliche Zeitraum von drei Jahren relativ kurz ist, erscheint es naheliegend, dass angesichts der Vielzahl der zu veräußernden Aktien von mehr als 27 Mio. Stück zumindest ein nicht unerhebliches Risiko besteht, dass der Marktpreis schon deshalb sinkt, von den Unwägbarkeiten eines Handelswertes einer Aktie ganz abgesehen.

Dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin ist zudem der Vorrang zu geben, weil ein schützenswertes Aufschubinteresse des Antragsgegners zu 1, obwohl erforderlich (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Dezember 2012 – 20 AktG 1/12 –, Rn. 231, juris), weder dargelegt noch ersichtlich ist. Bei einem unterstellten Erfolg der Anfechtungsklage könnte sein Schaden durch Zahlung von Schadensersatz aufgewogen werden.

Auch ein besonders schwerer Rechtsverstoß, dessen zugrunde zu legende Tatsachen die Anfechtungskläger, nicht die Gesellschaft, glaubhaft zu machen haben, ist nicht zu erkennen. Selbst ein Rechtsverstoß gemäß § 241 AktG, der zur Nichtigkeit und nicht nur zur Anfechtbarkeit des angefochtenen Beschlusses führt, würde nicht zwingend eine besondere Schwere im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG rechtfertigen (KG, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 14 AktG 1/10 -, Rn. 30, juris). Erforderlich sind vielmehr Sachverhalte, in denen elementare Aktionärsrechte – etwa durch absichtliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot oder die Treuepflicht – so massiv verletzt worden sind, dass sie durch Schadenersatz nicht angemessen ausgeglichen werden können (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Beschluss vom 13. Januar 2014 – 18 U 175/13 –, Rn. 27, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 08.12.2008 – 5 W 31/08 -, Rn. 21, juris; vgl. ferner die Beispiele bei Hüffer/Koch, 15. Aufl. 2021, AktG § 246a Rn. 22). Dabei müssen nicht nur die abstrakte Bedeutung der verletzten Norm, sondern auch Art und Umfang des Verstoßes berücksichtigt werden. So kann insbesondere die fehlerhafte Nichtberücksichtigung von Aktionärsstimmen als besonders schwerer Rechtsverstoß gewertet werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 16. Januar 2014 – 23 AktG 3/13 –, Rn. 54, juris). Vorliegend könnte die Anfechtungsklage jedoch nur deshalb – unterstellt – Aussicht auf Erfolg haben, soweit es um die Frage der fehlerhaften (positiven) Berücksichtigung der Stimmen der Großaktionärin geht. Insoweit ist der Fall anders gelagert, als wenn Aktionärsstimmen zu Unrecht nicht gewertet werden. Erfolgt dagegen – unterstellt: rechtswidrig – eine Stimmenwertung, ist eine Einstufung als besonders schwerer Rechtsverstoß, dessen negative Folgen für den Antragsgegner nicht durch Geldleistung ausgeglichen werden könnten, nicht gerechtfertigt (vgl. auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 18 AktG 1/17 –, Rn. 55, juris).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i.V.m. §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert wurde unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen festgesetzt, §§ 246a Abs. 1 Satz 2, 247 Abs. 1 Satz 1 AktG.

KG Berlin, Beschluss vom 17. September 2020 – 22 W 66/19

§ 16 Abs 1 S 1 GmbHG, § 39 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 241 AktG, § 395 FamFG

Ist die Eintragung der Abberufung eines Geschäftsführers in das Handelsregister auf der Grundlage einer Prüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG getroffen worden, kommt die Löschung dieser Eintragung nach § 395 FamFG nicht allein deshalb in Betracht, weil später die Nichtigkeit des zugrundeliegenden Beschlusses wegen einer fehlerhaften Einziehung festgestellt wird.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1), eine GmbH, ist seit dem 6. Juli 2011 in das Handelsregister Abteilung B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Der Beteiligte zu 2) war seit diesem Zeitpunkt als Geschäftsführer eingetragen. Am 4. Juni 2015 ist die Beendigung seiner Geschäftsführerstellung und die Bestellung eines Herrn A H als Geschäftsführer eingetragen worden. Ein zwischenzeitlich eröffnetes Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1) ist wegen Wegfall des Eröffnungsgrundes mit Beschluss vom 2. Juli 2018 eingestellt worden.

Anregungen vom 23. Februar 2018, 23. August 2019 und 12. September 2019, die Eintragungen vom 4. Juni 2015 als unzulässig nach § 395 FamFG zu löschen, wies das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 16. September 2019 zurück. Der von dem Beteiligten zu 2) rechtskräftig abgeschlossene Zivilprozess, aus dem sich ergibt, dass die der Eintragung vom 4. Juni 2015 zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse und die Einziehung seiner Geschäftsanteile nichtig seien, sei nicht maßgebend, weil die bekundend wirkende Eintragung des Endes einer Geschäftsführerstellung für eine Löschung nach § 395 FamFG zum Zeitpunkt der Löschungsentscheidung unzulässig sein müsse. Das sei hier aber nicht der Fall, weil der Beteiligte auch mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2. Februar 2018 hilfsweise abberufen worden sei. Die Ausübung der Gesellschafterrechte sei in dieser Gesellschafterversammlung durch die in der zuletzt zum Register eingereichten Gesellschafterliste ausgewiesenen Gesellschafter erfolgt, was unabhängig von der materiellen Rechtslage für die Wirksamkeit der Beschlussfassung maßgeblich sei. Auch die Austragung des Herrn H sei mittlerweile erfolgt.

Hiergegen hat der Beteiligte mit einem Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30. September 2019 Rechtsmittel eingelegt. Diesem hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Das als sofortige Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist als Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerde ist innerhalb der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG eingegangen, der Beschwerwert von mehr als 600 EUR (§ 61 Abs. 1 FamFG) wird erreicht, weil es hier um die Wiedereintragung einer Person als Vertretungsorgan einer GmbH geht, und die eingereichte Beschwerdeschrift erfüllt die Formalien nach § 64 Abs. 2 FamFG. Der Beteiligte zu 2) ist – worauf es im Rahmen der Zulässigkeit ankommt – auch durch die Ablehnung der Löschung der von ihm angegriffenen Eintragung beschwert im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG. Denn es geht um seine Eintragung als Geschäftsführer. Diese Eintragung betrifft ihn aber unmittelbar in eigenen Rechten. Ob der Beteiligte zu 2) auch in Bezug auf die weitere am 4. Juni 2015 erfolgte Eintragung über die Bestellung des Herrn H als Geschäftsführer beschwerdebefugt wäre, kann dahinstehen, weil die Löschung dieser Eintragung, die im Übrigen auch mittlerweile aufgrund einer Anmeldung erfolgt ist, nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 30. September 2019 im Beschwerdeverfahren nicht mehr verfolgt wird.

Die Beschwerde hat aber keinen Erfolg. Es fehlt an der Unzulässigkeit der Eintragung vom 4. Juni 2015, weil der Kläger jedenfalls mit den Gesellschafterbeschlüssen vom 2. Februar 2018 wirksam abberufen worden ist, so dass die Voraussetzungen des § 395 FamFG zu verneinen sind.

a) Auf der Grundlage der von dem Beteiligten zu 2) erstrittenen rechtskräftigen Urteile des Landgerichts Neuruppin vom 17. Januar 2018 und des OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 19. Juni 2019 ist zwar davon auszugehen, dass die der am 4. Juni 2015 erfolgten Eintragung über die Beendigung der Geschäftsführerstellung des Beteiligten zu 2) zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse nichtig sind. Die Löschung einer Eintragung – wozu auch die Löschung einer Löschung gehört (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Juli 2015 – 22 W 43/15 –, juris Rdn. 4; Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395 Rdn. 2; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 12; jeweils mit weiteren Nachweisen) – kommt bei rechtsbekundenden Eintragungen, wie der Eintragung eines Geschäftsführers oder die Beendigung der Geschäftsführerstellung (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juli 2018 – 22 W 34/18 –, juris Rdn. 11 und 17; Bork/Jacoby/Müther, aaO, § 374 Rdn. 13; Keidel/Heinemann, aaO, § 382 Rdn. 12; jeweils mit weiteren Nachweisen) nur dann in Betracht, wenn die Eintragung (auch) zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschung unrichtig ist (vgl. Bork/Jacoby/Müther, aaO, § 395 Rdn. 8; Keidel/Heinemann, aaO, § 395 Rdn. 13f.). Zum jetzigen Zeitpunkt ist aber die Eintragung der Beendigung der Geschäftsführerstellung des Beteiligten zu 2) als zutreffend anzusehen, weil der zugrunde liegende Beschluss vom 2. Februar 2018 wirksam gewesen ist.

Denn der Beschluss wurde durch diejenigen gefasst, die in der zum damaligen Zeitpunkt zuletzt aufgenommenen Gesellschafterliste als Gesellschafter ausgewiesen sind. Ebenso wie es die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG über die Maßen beeinträchtigen würde, wenn man eine Berufung auf eine trotz Einziehung nicht geänderte Liste bei einer späteren Feststellung der Wirksamkeit der Einziehung generell als treuwidrig ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 –, BGHZ 220, 207-226 Rdn. 45), gilt entsprechendes, wenn man eine unwirksame Einziehung bei im Hinblick auf die Einziehung geänderter Liste die Wirkung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG absprechen würde. So liegt der Fall aber hier.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung über die vorsorglich erneute Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer – richtigerweise wegen der durch die Insolvenzeröffnung eingetretene Auflösung als Liquidator – vom 2. Februar 2018 ist auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt zuletzt unter Berücksichtigung der Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Beteiligten zu 2) eingereichten Gesellschafterliste durch die richtigen Personen gefasst worden (vgl. Senat, Beschluss vom 18. März 2019 – 22 W 5/19 –, juris Rdn. 8). Diese Wirkungen entfallen nach dem Vorstehenden nicht wegen der später erfolgten Feststellung, dass die Einziehung unwirksam war. Aus diesem Grund kann der Beteiligte zu 2) sich auch nicht auf Treu und Glauben berufen. Die rechtskräftige Entscheidung über die Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses ist erst nach dem 19. Juni 2019 getroffen worden. Dass hier weitere Umstände vorgelegen hätten, die ausnahmsweise einer Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entgegen standen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 02. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, BGHZ 222, 323-354), ist weder ersichtlich noch dargetan. Aufgrund der Wirksamkeit des Beschlusses vom 2. Februar 2018 kommt es auch nicht darauf an, dass die Anmeldung des Beschlusses erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt ist.

b) Nach alldem kann offenbleiben, ob eine Löschung nach § 395 FamFG nicht auch unter Berücksichtigung des auszuübenden Ermessens im Falle der Bejahung der Unzulässigkeit der Eintragung hätte unterbleiben können. Dafür spräche allerdings, dass die Löschung nach § 395 FamFG nicht der Beseitigung von Fehlern des Anmeldeverfahrens dient (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 22 W 73/14 –, juris Rdn. 11; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 13. März 2001 – 3 W 15/01 –, juris Rdn. 5 Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395 Rdn. 14.2) und eine Löschung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn das Fortbestehen der Eintragung Schädigungen Beteiligter zur Folge hätte oder öffentlichen Interessen widerspräche (Bork/Jacoby/Müther, aaO; Keidel/Heinemann, § 395 Rdn. 28), was hier schon angesichts der durch das Insolvenzverfahren eingetretenen Auflösung nicht ersichtlich ist, so dass der Beteiligte zu 2) ohne weiteres auf Eigenmaßnahmen hätte verwiesen werden können.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zutreffen. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Die Anordnung einer Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Beteiligte zu 1) hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG sind nicht gegeben.

KG Berlin, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 22 W 46/19

§ 1 EWIVAG, EWGV 2137/85 Art 16 Abs 1, § 241 AktG, §§ 241ff AktG

Sieht der Gründungsvertrag einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung mit Sitz in Deutschland die Durchführung von Mitgliederversammlungen auf Einladung des Geschäftsführers vor, führt eine Durchführung ohne eine solche Einladung zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse. Eine Anwendung der §§ 241ff. AktG scheidet aus.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Beteiligte, eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung, ist seit dem 16. Juni 2010 im Handelsregister eingetragen, seit dem 29. April 2013 im Handelsregister A des Amtsgerichts Charlottenburg.

Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Erklärung vom 12. Februar 2019 meldeten ein Herr … und ein Herr … an, dass der bisherige Geschäftsführer … abberufen und eine Mitgliederversammlung vom 31. Januar 2019 die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und ihre Bestellung zu einzelvertretungsbefugten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Liquidatoren beschlossen habe. Der Anmeldung war ein Protokoll einer Mitgliederversammlung vom 31. Januar 2019 beigefügt. Danach waren 40 Mitglieder auf der Versammlung persönlich vertreten und 47 durch Bevollmächtigte. Nach der Feststellung einer fehlenden Beschlussfähigkeit wurde eine halbe Stunde später eine Folgeversammlung eröffnet. In dieser wurde einstimmig der bisherige Vorstand abberufen und ein Herr … zum neuen Vorstand bestellt. Weiter wurde der bisherige Geschäftsführer … einstimmig abberufen und mit absoluter Mehrheit der vertretenen Stimmen die Anmelder zu Geschäftsführern bestellt. Weiter wurde einstimmig die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und ein Weiterwirken der neu gewählten Geschäftsführer als Liquidatoren beschlossen. Der Anmeldung waren weiter eine Anwesenheitsliste, die Einladung per eMail vom 30. Dezember 2018 zu der Versammlung, die Mitteilung der Tagesordnung per eMail vom 16. Januar 2019 und die Vollmachten beigefügt.

Diese Anmeldung hat das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 2. April 2019 zurückgewiesen. Der Beschluss vom 31. Januar 2019 sei nicht wirksam gefasst. Die EWiV-VO lasse zwar zu, dass die Satzung der Gesellschaft – wie hier – eine 2/3 Mehrheit für den Beschluss über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorsehen könne. Wegen des personenbezogenen Charakters der EWiV sei aber von einer 2/3 Mehrheit aller Mitglieder auszugehen. Außerdem bestünden Bedenken, ob die Versammlung ordnungsgemäß einberufen worden sei. Die bestellten Liquidatoren seien zur Einladung wohl nicht (mehr) befugt gewesen, die mitgeteilte Tagesordnung sei auch in Bezug auf die Auflösung zu unbestimmt und schließlich sei auch fraglich, ob alle Mitglieder eingeladen worden seien.

Gegen diesen Beschluss hat die Gesellschaft mit einem Schreiben vom 30. April 2019, eingegangen am gleichen Tag, Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 27. Juni 2019 zur Entscheidung vorgelegt.

1. Die im Namen der Gesellschaft eingelegte Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist gewahrt, die gegen den Beschluss vom 2. April 2020 gerichtete Rechtsmittelschrift ist am 30. April 2020 beim Amtsgericht eingegangen. Von dem Erreichen des Beschwerwertes nach § 61 Abs. 1 FamFG ist wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Anmeldegegenstände auszugehen. Die eingetragene Gesellschaft ist auch durch die Verweigerung der Eintragung neuer Vertretungsorgane und der Auflösung beschwert im Sinne des § 59 Abs. 1 und 2 FamFG. Auf der Grundlage des der Beschwerde zugrunde zu legenden Vortrags ist die Beteiligte durch die neu bestellten Organmitglieder schließlich ausreichend vertreten.

2. Die Beschwerde hat aber keinen Erfolg, das Amtsgericht hat die Eintragung des Ausscheidens des bisherigen Geschäftsführers, die Auflösung und die Eintragung der beiden Anmeldenden als neue Liquidatoren zu Recht abgelehnt. Eine Eintragung ist nicht möglich, weil die in der Versammlung vom 31. Januar 2019 gefassten Beschlüsse unwirksam sind.

a) Die Unwirksamkeit der gefassten Beschlüsse ergibt sich daraus, dass die Tagesordnung nicht durch geschäftsführende Personen mitgeteilt worden ist.

Die Durchführung einer Mitgliederversammlung ist nach der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWiV) – im Folgenden EWiV-VO – nicht vorgesehen. Art. 16 Abs. 1 EWiV-VO spricht lediglich von gemeinschaftlich handelnden Mitgliedern, die Beschlüsse fassen, Art. 16 Abs. 3 EWiV-VO. Insoweit besteht aber Einigkeit, dass hierzu jede Form von Beschlussfassung in Betracht kommt, die auch im Gründungsvertrag näher bestimmt werden kann (Systematischer Praxiskommentar Personengesellschaftsrecht/Heinemann, Art. 17 EWiV-VO Rdn. 11; Jung in Jung/Krebs/Stiegler, Gesellschaftsrecht in Europa, 2019, § 7 Rdn. 155; Lentner, Das Gesellschaftsrecht der EWiV, 1994, S. 97; Selbherr/Manz, EWiV-VO, 1995, Art. 17 Rdn. 11; Teichmann in Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Bd. 6, 2013, § 48 Rdn. 32); also auch die Beschlussfassung in einer Mitgliederversammlung, wie sie hier im Gründungsvertrag ausdrücklich als Organ vorgesehen (§ 7.1 des Gründungsvertrages) und als Regelform für die Beschlussfassung festgelegt ist (§ 9.1 des Gründungsvertrages) (so auch ausdrücklich Jung, aaO, § 7 Rdn. 157; Ganske, Das Recht der EWiV, 1988, S. 48). Nach Art. 17 Abs. 4 EWiVO-VO sind die Beschlüsse auf Verlangen des Geschäftsführers zu fassen, der hierzu auch durch ein Mitglied aufgefordert werden kann. Der Gründungsvertrag der Beteiligten sieht in § 9.3 eine nähere Ausgestaltung dieses Mitgliedschaftsrechtes vor. Daraus ergibt sich aber wiederum, dass entgegen der Ansicht des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft auch für die Ladung zu der Versammlung zuständig ist.

Gegen diese Zuständigkeit ist im vorliegenden Fall verstoßen worden. Den beiden Anmeldern war zwar durch gerichtliche Entscheidung die Geschäftsführungsbefugnis für die Beteiligte erteilt worden. Dies deckt entsprechend auch die Mitteilung über den Ort und den Zeitpunkt der Mitgliederversammlung mit der Email vom 30. Dezember 2018 ab. Die Mitteilung der Tagesordnung erfolgte aber erst am 16. Januar 2019. Zu diesem Zeitpunkt war die gerichtliche Entscheidung über die vorübergehende Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis aufgehoben. Die Mitteilung der Tagesordnung ist aber, wie dies auch im Gründungsvertrag vorgesehen ist (§ 9.2 des Gründungsvertrages), Teil der Ladung zu der Mitgliederversammlung. Dieser Mitteilung kommt auch Bedeutung zu, weil jedes Mitglied erst aufgrund der Tagesordnungspunkte ernsthaft entscheiden kann, ob eine Teilnahme erforderlich ist oder nicht.

Die fehlende Befugnis zur Mitteilung der Tagesordnung führt auch zu einer zu berücksichtigenden Unwirksamkeit der Beschlussfassung. Nach § 241 Nr. 1 AktG folgt auf Fehler bei der Mitteilung einer Tagesordnung zu einer Hauptversammlung zwar lediglich eine gerichtlich vorzunehmende Anfechtbarkeit und nicht eine unmittelbar zu berücksichtigende Nichtigkeit. Für die EWiV gilt mangels Regelungen in der EWiV-VO bezüglich Beschlussmängeln nach deutschem Recht ergänzend das Recht der offenen Handelsgesellschaft, § 1 EWiV-Ausführungsgesetz. Für diese gelten die §§ 241ff. AktG aber nicht (BGH Urteil vom 07.06.1999 – II ZR 278/98, juris; BeckOK-HGB/Klimke, Stand: 15. April 2020, § 119 Rdn. 75 Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdn. 75 mit Hinweis auf abweichende Ansichten in der Literatur, Rdn. 76). Dies gilt selbst dann, wenn es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2006 – II ZR 242/04 –, juris Staub/Schäfer, aaO, § 119 Rdn. 95). Dies muss dann aber auch für die EWiV gelten (vgl. Lentner, aaO, S. 103; Heinemann, aaO, EWiV-VO Art. 17 Rdn. 18). Daraus folgt aber, dass grundsätzlich jeder Fehler zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses führt (BeckOK-HGB/Klimke, aaO, § 119 Rdn. 75; Staub/Schäfer, aaO, § 119 Rdn. 75). Eine Ausnahme gilt lediglich in Bezug auf Verfahrensfehler, wenn eine Auswirkung auf die Abstimmung ausgeschlossen werden kann (vgl. Kammergericht, Urteil vom 23. März 1995 – 2 U 3723/94 –, juris Staub/Schäfer, aaO, § 119 Rdn. 82). Diese Ausnahme ist hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil schon nicht ersichtlich ist, ob die Ladung und die Mitteilung der Tagesordnung jedes Mitglied der Beteiligten erreicht hat. Dies geht zu Lasten der Beteiligten.

b) Eine fehlende Eintragungsfähigkeit ergibt sich aber auch daraus, weil nicht sichergestellt ist, dass alle Mitglieder der Beteiligten zur der Versammlung eingeladen worden sind.

Insoweit kann offen bleiben, ob im Gründungsvertrag Regeln hätten getroffen werden können, die es ausreichen ließen, Einladungen an die letzte mitgeteilte Adresse zu versenden. Denn so liegt der Fall hier nicht. Wie sich aus der Stellungnahme der Anmelder und ihres Verfahrensbevollmächtigten ergibt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anmeldung alle eingetragenen Mitglieder erreicht hat. Dies ist aber erforderlich, weil das Registergericht nur Eintragungen auf der Grundlage wirksamer Beschlüsse vornehmen darf. Darauf, dass die beiden Anmelder durch die Übersendung der Einladung an die letzten bekannten Email-Adressen alles ihnen Mögliche unternommen haben, kommt es danach nicht an.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Die Erstattung außergerichtlicher kosten kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG sind nicht gegeben.

KG Berlin, Beschluss vom 24.04.2020 – 22 W 16/18

§ 16 Abs 1 GmbHG, § 40 Abs 1 S 1 GmbHG, § 59 FamFG

Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner, die denselben Gesellschafterbestand, wie die letzte im Registerordner aufgenommene Liste ausweist, kommt nicht in Betracht. Die durch die Nichtaufnahme einer Liste eingetretene und für eine Beschwerde notwendige Beschwer entfällt, wenn später eine jüngere Liste gleichen Inhalts in den Registerordner aufgenommen wird.

Tenor

Die Beschwerden vom 9. und 12. Februar 2018 werden als unzulässig verworfen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1), eine GmbH, ist seit dem 13. Dezember 1993 im Handelsregister eingetragen. Mit dem 20. August 2015 ist die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer gelöscht worden. Mit einem Schreiben vom 21. Dezember 2017 wies das Amtsgericht den Beteiligten zu 2) darauf hin, dass die von ihm unterschriebene Gesellschafterliste vom 29. November 2017 nicht in den Registerordner aufgenommen werden könne, weil es an der notwendigen Unterschrift eines Geschäftsführers fehle. Er selbst sei als Geschäftsführer gelöscht und könne deshalb keine wirksame Unterschrift leisten. Die Unterschrift sei durch den zu diesem Zeitpunkt eingetragenen Geschäftsführer Dr. J.. nachzuholen. Dieses Schreiben enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung nach der gegen die Zwischenverfügung binnen eines Monats Beschwerde eingelegt werden könne.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2018, eingegangen am gleichen Tag, hat der im Rubrum benannte Verfahrensbevollmächtigte im Namen der Beteiligten zu 1), diese vertreten durch den Beteiligten zu 2), dem das Schreiben vom 21. Dezember 2019 am 10. Januar 2018 zugestellt worden ist, Beschwerde eingelegt. Er hat sich dabei im Wesentlichen darauf berufen, dass, wie etwa der Entscheidung des 23. Zivilsenat des Kammergerichts vom 9. November 2017 zugrunde gelegt, der Beteiligte zu 2) weiterhin Geschäftsführer sei. Der Beteiligte zu 2) hat mit Schreiben vom 12. Februar 2018, eingegangen am 13. Februar 2018, ebenfalls Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 26. Februar 2018 zur Entscheidung vorgelegt. In der Zwischenzeit ist eine der Gesellschafterliste vom 29. November 2017 inhaltlich entsprechende Liste vom 23. August 2019 in den Registerordner aufgenommen worden.

II.

1. Die Beschwerden sind nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG in Verbindung mit § 58 Abs. 2 FamFG statthaft. Das Schreiben vom 21. Dezember 2017 ist als Zwischenverfügung anzusehen, weil dort sie mit dem Hinweis auf die fehlende Unterschrift eines eingetragenen Geschäftsführers einen Umstand aufführt, der nach seiner Vornahme zur Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner führt. Das Registergericht war insoweit auch zum Erlass einer Zwischenverfügung befugt. Die Beschwerden sind aber gleichwohl als unzulässig zu verwerfen.

a) Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist nach § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen. Die Beschwerde ist nicht innerhalb der Frist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden. Denn die Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2017 ist ihm am 10. Januar 2018 zugestellt worden, die Beschwerde ist aber erst am Dienstag, den 13. Februar 2018, beim Gericht eingegangen.

b) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist entsprechend § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen, weil es an einer relevanten Beschwer der Beteiligten zu 1) fehlt. In den Registerordner ist mit der Gesellschafterliste vom 23. August 2019 nunmehr bereits eine Liste aufgenommen worden, die der Liste vom 29. November 2017 entspricht. Dann aber fehlt es jetzt an der notwendigen Beschwer wegen der Nichtaufnahme der Liste.

aa) Durch die Gesellschafterliste soll im Hinblick auf die Gesellschafter eine höhere Transparenz und Rechtssicherheit geschaffen werden (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 16/6140, S. 37). Nur wenn sich im Hinblick auf die Gesellschafter und ihre Beteiligungen Veränderung ergeben, besteht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Anlass für die Einreichung einer weiteren Gesellschafterliste und die Aufnahme dieser Liste in den Registerordner. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nur derjenige als Gesellschafter, der in der letzten in den Registerordner aufgenommenen Liste auch entsprechend ausgewiesen ist. Diese Wirkungen treten damit erst mit der Aufnahme der Liste in den Registerordner ein. Ein Bedürfnis für die Aufnahme einer älteren Liste, die denselben Inhalt wie die letzte im Registerordner aufgenommene Liste hat, besteht danach nicht. Die Aufnahme einer solchen Liste kommt ebenso wenig in Betracht, wie die Aufnahme einer späteren Liste, die keine Veränderungen ausweist (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2019, 22 W 91/18, zur Veröffentlichung vorgesehen).

bb) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) kann auch nicht mit dem Ziel der Feststellung der Erledigung aufrechterhalten werden. Es fehlt hierfür an dem notwendigen Feststellungsinteresse nach § 62 Abs. 1 FamFG.

Soweit sich die Beteiligten auf schwerwiegende Grundrechtseingriffe im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG berufen, liegen solche in Bezug auf die Beteiligte zu 1), die eingetragene Gesellschaft, nicht vor. Diese beruft sich zwar darauf, dass aufgrund des fehlenden Vollzugs der Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner ihr in der Liste wieder aufgenommener Mehrheitsgesellschafter seine Gesellschafterrechte nicht wahrnehmen konnte. Diese betrifft die Gesellschaft aber allenfalls mittelbar.

Entsprechendes gilt in Bezug auf den Beteiligten zu 2). Unabhängig von der Frage, ob das Amtsgericht, das in Bezug auf die Gesellschafterliste ein nur eingeschränktes auf die Formalien beschränktes Prüfungsrecht besaß (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – II ZB 17/10 -, BGHZ 191, 84-95 Rdn. 10; Senat, Beschluss vom 12. Juni 2018, 22 W 15/18, juris Rdn. 5; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 08. September 2009 – 31 Wx 82/09 -, juris Rdn. 5; OLG Bamberg, Beschluss vom 02. Februar 2010 – 6 W 40/09 -, juris Rdn. 12; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. März 2010 – 6 W 110/10 -, juris Rdn. 12), die Aufnahme der Liste nicht allein schon deshalb zu Recht ablehnen durfte, weil der Beteiligte zu 2) nicht als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) eingetragen war (so Senat, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 22 W 15/18 –, juris Rdn. 6), fehlt es an einem relevanten Grundrechtseingriff beim Beteiligten zu 2). Dieser kann sich allenfalls darauf berufen, dass seine Stellung als Geschäftsführer nicht anerkannt worden ist, so dass Art. 2 Abs. 1 GG oder vielleicht auch Art. 12 GG berührt sein könnten. Als schwerwiegende Grundrechtseingriffe im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sind aber in der Regel nur Eingriffe in Grundrechte zu verstehen, die unter Richtervorbehalt stehen. Weitergehend kommen nur Eingriffe in Betracht, die mit einer stigmatisierenden Wirkung verbunden sind, wie etwa eine Betreuerbestellung. All dies liegt mit der Ablehnung der Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner in Bezug auf den Einreicher nicht vor.

Insoweit ist auch keine relevante Wiederholungsgefahr anzunehmen. Dass überhaupt die Aufnahme einer durch den Beteiligten zu 2) erstellten und geänderten Liste im Raum steht, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen entspricht die Auffassung des Amtsgerichts in Bezug auf die Einreichungsbefugnis im Grundsatz der Auffassung des Senats (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 22 W 15/18 –, juris Rdn. 6), so dass sich eine Entscheidung des Senats in dieser Sache lediglich als Einzelfallentscheidung darstellen würde. Damit kommt es aber auch nicht darauf an, ob die Beteiligte zu 1) überhaupt Grundrechtsbeeinträchtigungen des Beteiligten zu 2) im Rahmen ihrer Beschwerde geltend machen kann.

2. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht, weil die Beteiligten nicht mit widerstreitenden Positionen aufgetreten sind. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt.

KG Berlin, Beschluss vom 18.03.2019 – 22 W 5/19

§ 381 FamFG, § 16 Abs 1 S 1 GmbHG, § 39 GmbHG, § 241 Nr 1 AktG

1. Für die registerrechtliche Prüfung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses über eine Geschäftsführerstellung ist bezüglich des Gesellschafterbestands grundsätzlich von der zuletzt in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste auszugehen.

2. Die Aussetzung eines Eintragungsverfahrens kommt aus diesem Grund nicht allein deshalb in Betracht, weil ein früherer Gesellschafter geltend macht, die Einziehung seines Geschäftsanteils sei fehlerhaft und die hieraufhin zum Register eingereichte und in den Registerordner aufgenommen Gesellschafterliste sei falsch.

Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten wird der Aussetzungsbeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 10. Januar 2019 aufgehoben.

Gründe

I.

Die Gesellschaft, eine GmbH (Beteiligte zu 1)), ist seit dem 15. August 2015 in das Handelsregister Abteilung B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Eine Gesellschafterliste vom 18. November 2016 weist als Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 2 mit einem Nennbetrag von 147 EUR eine Gesellschaft namens “T… W… P… UG” (im Folgenden “TWP UG”) aus. In einer in der Folge in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste vom 13. Februar 2018 ist dieser Geschäftsanteil einer “M… 4… GmbH” zugewiesen. In einer Spalte “Veränderung” ist dort Zwangsabtretung vermerkt. In einer am 26. September 2018 verkündeten Entscheidung des Landgerichts Berlin, Az.: 96 O 22/18, ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1) vom 2. Februar 2018 über den Ausschluss der “TWP UG” aus wichtigem Grund für nichtig erklärt werden. Gegen die Entscheidung hat die Beteiligte zu 1) Berufung eingelegt (Kammergericht, Az.: 2 U 105/18), über die bisher nicht entschieden ist.

Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Anmeldung vom 9. November 2018 hat der Beteiligte zu 2) seine Bestellung zum von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer und das Ausscheiden des bisherigen Geschäftsführers B… P… zu Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Der Anmeldung waren eine Niederschrift einer Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2018 und ein Niederlegungsschreiben des bisherigen Geschäftsführers beigefügt. Aus einem Teilnehmerverzeichnis ergibt sich, dass die “TWP UG” weder zur Versammlung eingeladen worden noch in ihr vertreten war. Das Amtsgericht hat Bedenken gegen die Anmeldung mit dem Hinweis erhoben, dass der Gesellschafterbestand unklar sei, so dass das Berufungsverfahren vor dem Kammergericht abgewartet werden müsse. Insoweit hat es dann das Eintragungsverfahren mit einem Beschluss vom 17. Dezember 2018 ausgesetzt.

Gegen diesen Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte im Namen der Beteiligten mit einem am 10. Januar 2019 eingegangenen Schreiben Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 10. Januar 2019 zur Entscheidung vorgelegt. Das Empfangsbekenntnis des die Anmeldung vom 9. November 2018 einreichenden Notars weist einen Zugang des Beschlusses vom 17. Dezember 2018 am 18. Dezember 2018 aus.

II.

1. Die als sofortige Beschwerden anzusehenden Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) und des Beteiligten zu 2) sind nach § 21 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Die Regelung des § 21 FamFG gilt auch im Rahmen des § 381 FamFG, der diese nur ergänzt (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 22 W 99/16 –, juris Rdn. 1 mwN; Beschluss vom 4. Juni 2018, 22 W 21/18). Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben. Die notwendige Beschwerdebefugnis ist gegeben. Der Beteiligte zu 2) ist als anmeldender Geschäftsführer als Antragsteller im Sinne des § 59 Abs. 2 FamFG anzusehen, seine Rechtsbeeinträchtigung folgt aus der Anmeldeverpflichtung nach § 39 GmbHG, die das Registergericht durch Zwangsgeld durchsetzen könnte (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10. November 1999 – 3Z BR 253/99 –, juris Rdn. 15; Schmidt-Kessel/Müther, Handelsregisterrecht, 2009, § 8 Rdn. 190). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) folgt unmittelbar aus § 59 Abs. 1 FamFG, weil die Anmeldung auf Eintragung des Ausscheidens eines Vertretungsorgans gerichtet ist (vgl. dazu KG, Beschluss vom 03. März 2014 – 12 W 73/13 –, juris Rdn. 14). Die Regelung des § 59 Abs. 2 FamFG schließt das Rechtsmittel insoweit nicht aus. Dabei handelt es sich in reinen Antragsverfahren zwar um eine weitere Voraussetzung der Beschwerdebefugnis (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 1991 – XII ZB 11/89 –, juris Rdn. 6), die Aussetzung selbst stellt aber kein reines Antragsverfahren dar. Sie erfolgt vielmehr von Amts wegen (vgl. Bahrenfuss/Steup, FamFG, 3. Aufl., § 381 Rdn. 8; Bork/Müther, FamFG, 2. Aufl., § 381 Rdn. 6). Die Frage, ob eine Anmeldung nicht auch immer im Namen der Gesellschaft erfolgt, kann daher offen bleiben. Auch die Beschwerdefrist von zwei Wochen nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist gewahrt. Aus dem Schreiben des Notars vom 12. März 2019 ergibt sich, dass die Angabe des Eingangs des Beschluss vom 17. Dezember 2018 am 18. Dezember 2018 auf einem Fehler beruht und eine Kenntnisnahme erst am 2. Januar 2019 erfolgt ist.

2. Die sofortigen Beschwerden haben auch Erfolg.

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 FamFG, der nach § 381 Abs. 1 FamFG auch im Registerverfahren Anwendung findet, kann das Eintragungsverfahren aus wichtigem Grund ausgesetzt werden. Das gilt dabei insbesondere dann, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das – wie hier – bereits Gegenstand eines Rechtsstreits ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn – worauf die Beteiligten zu Recht hinweisen – fehlt es im vorliegenden Fall an der Vorgreiflichkeit.

a) Die Annahme des Registergerichts, dass der Streit um die Gesellschafterstellung der “TWP UG” einen Einfluss auf die Eintragungsfähigkeit des auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses vom 19. Oktober 2018 angemeldeten Geschäftsführerwechsels haben könnte, trifft nicht zu. Allerdings führte die Nichtladung der “TWP UG” zu der Gesellschafterversammlung entsprechend § 241 Nr.1 AktG zu einer auch im Registerverfahren zu beachtenden Nichtigkeit der entsprechenden Beschlüsse, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt von Ladung und Beschlussfassung als Gesellschafterin der Beteiligten zu 1) anzusehen gewesen wäre (vgl. Senat, Beschluss vom 03. Juni 2016 – 22 W 20/16 –, juris Rdn. 8; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 3 W 144/11 –, juris Rdn. 5; zur fehlenden Eintragungsfähigkeit von (satzungsändernden) Beschlüssen sogar trotz Heilbarkeit: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 54 Rdn. 31; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl., § 54 Rdn. 19; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 54 Rdn. 20; Scholz/Priester, GmbHG, 12. Aufl., § 54 Rdn. 35; zu Beschlüssen nach § 46 Nr. 5 GmbHG: Roth/Altmeppen, aaO, § 39 Rdn. 18; wohl auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, aaO, § 39 Rdn. 10; unklar Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, aaO, § 39 Rdn. 19; Scholz/Schneider/Schneider, aaO, § 39 Rdn. 22f.).

b) Das ist aber nicht der Fall. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 –, juris Rdn. 25; Urteil vom 27. Januar 2015 – KZR 90/13 – juris Rdn. 29 – Dentalartikel zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f.; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN). Dies bedeutet dann aber auch, dass derjenige, der in der Gesellschafterliste nicht (mehr) aufgeführt wird, nicht wie ein Gesellschafter behandelt werden muss. Dann aber war die “TWP UG” auch nicht zu laden, weil sie in der maßgeblichen Gesellschafterliste vom 13. Februar 2018 nicht mehr als Gesellschafterin eingetragen ist. Ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 1 AktG ist damit nicht ersichtlich.

Ob sich etwas anderes in Bezug auf die Wirkungen der Gesellschafterliste vom 13. Februar 2018 ergäbe, wenn dem Registergericht bekannt wäre, dass die Liste die “TWP UG” zu Unrecht nicht als Gesellschafterin aufführt, kann offen bleiben. Denn an einer solchen Kenntnis fehlt es. Insoweit ist zwar ein Rechtsstreit zwischen der Beteiligten zu 1) und der “TWP UG” anhängig. Mit dem am 26. September 2018 verkündeten Urteil ist der der Ausschließung zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss aber lediglich für nichtig erklärt worden. Es handelt sich danach um ein Gestaltungsurteil, dessen Wirkungen erst mit der Rechtskraft der Entscheidung eintreten (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 322 Rdn. 4f.; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., vor § 300 Rdn. 9).

c) Auch ein anderer wichtiger Grund für eine Aussetzung des Verfahrens ist nicht ersichtlich. Soweit die Entscheidung des Landgerichts im Berufungsverfahren vor dem Kammergericht Bestand haben sollte und die Berufung der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen wird, ändert dies nichts. Dies führte lediglich dazu, dass die Eintragung unter Umständen rückabgewickelt werden müsste.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Eine Kostenerstattungsanordnung scheidet aus. Entsprechendes gilt für die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

KG Berlin, Beschluss vom 12. März 2020 – 22 W 73/19

§ 122 Abs. 1 AktG

1. Eine gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gerichtliche Ermächtigung
zur Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
einer AG ist auch möglich, wenn sich die Gesellschaft in Insolvenz befindet, soweit sich die zu behandelnden Beschlussgegenstände auf insolvenzfreie Bereiche beziehen.

2. Eine Ermächtigung zur Durchführung einer sog. beschlusslosen Hauptversammlung kommt nur dann in Betracht, soweit das Gesetz überhaupt solche Fälle vorsieht. Das Bedürfnis, über die Gründe und Ursachen der Insolvenz informiert zu werden, ist dabei kein gesetzlich vorgesehener Fall.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 08. November 2019 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 30. September 2019, Az. HRB 190354 B, wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein Antrag auf Ermächtigung der Beteiligten zu 1) vom 01. August 2019, eine Hauptversammlung zu bestimmten Tagesordnungspunkten gemäß § 122 AktG einzuberufen.

Die Beteiligte zu 1) ist Gesellschafterin der Beteiligten zu 2), einer Aktiengesellschaft, deren Grundkapital sich auf 1.000.000,00 Euro beläuft und in 1.000.000 Stückaktien eingeteilt ist. Die Beteiligte zu 2) hat seit September 2019 keinen Vorstand mehr.

Über das Vermögen der Beteiligten zu 2) ist durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 03. Juni 2019 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, nachdem die Beteiligte zu 2) am 20. Mai 2019 einen Eigenantrag gestellt hatte.

Mit Schreiben vom 07. Juni 2019 hat die Beteiligte zu 1) vom einzigen Vorstand der Beteiligten zu 2), Frau E., vergeblich die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung begehrt. Das Schreiben ist zum einen an die Privatanschrift des Vorstands, zum anderen an die inländische Geschäftsanschrift der Beteiligten zu 2) gerichtet gewesen.

Mit Schreiben vom 01. August 2019 hat die Beteiligte zu 1) beantragt,

sie gemäß § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG zu ermächtigen, eine außerordentliche Hauptversammlung der Beteiligten zu 2) einzuberufen, auf welcher der folgende Tagesordnungspunkt behandelt werden soll:

Bericht des Vorstands zu den Geschehnissen und Ursachen, welche den Vorstand der Beteiligten zu 2) zur Stellung eines Insolvenzantrages über das Vermögen der Beteiligten zu 2) bewogen haben sowie Beantwortung von Fragen der Aktionäre der Beteiligten zu 2) hierzu.

Sie hat ferner angeregt, einen neutralen Versammlungsleiter zu bestimmen nach § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG und diesbezüglich vorgebracht, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrates, dem gem. § 16 der Satzung der Vorsitz in der Hauptversammlung obliegt, nichts gegen das Vorstandsmitglied E. unternommen habe, das sich ihrer Auffassung nach einer Untreuehandlung nach § 266 StGB strafbar gemacht habe. Der Aufsichtsratsvorsitzende habe es zudem gebilligt, dass der Aufsichtsrat Frau R. zum weiteren Vorstand der Beteiligten zu 2) bestellt habe und diese kurz vor der Insolvenz ihr Amt wieder niedergelegt habe. Diese sei in erheblicher Weise vergütet worden.

Ferner habe der Vorstand die Aktionäre über den Insolvenzantrag und deren Hintergründe nicht informiert, es sei daher wichtig, dass der Vorstand die Hauptversammlung unterrichte, aus welchen Gründen es zur vorläufigen Insolenz gekommen sei und wie sich die laufende Situation der Gesellschaft darstelle, ob die Gesellschaft weitergeführt werden könne oder zerschlagen werde.

Am 16. September 2019 ist das Vorstandsmitglied E. aus dem Handelsregister nach dessen Amtsniederlegung gelöscht worden.

Mit Beschluss vom 30. September 2019, der Beteiligten zu 1) am 08. Oktober 2019 zugestellt, hat das Amtsgericht Charlottenburg den Antrag der Beteiligten zu 1) vom 01. August 2019 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer Beschwerde vom 08. November 2019, am selben Tage bei Gericht eingegangen. Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft gem. § 122 Abs. 3 Satz 4 AktG und innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 375 Nr. 3 FamFG beim Amtsgericht eingelegt worden. Die Beteiligte zu 1) ist als durch ihren Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung zurückweisenden Beschluss unmittelbar beschwert im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG.

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

a) Die formellen Voraussetzungen nach § 122 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AktG für das Einberufungsverlangen der Beteiligten zu 1) sind allerdings erfüllt. Die Beteiligte zu 1) erreicht die erforderliche Mindestbeteiligung von 5 % des Grundkapitals, die Mindestbesitzzeit ist gewahrt. Der Antrag entspricht inhaltlich den Anforderungen des § 122 Abs. 1 AktG, er nennt Zweck und Gründe des Ermächtigungsantrags. Dies stimmt auch mit dem Verlangen überein, das dem Vorstand mit Schreiben vom 07. Juni 2019 zugesandt worden ist. Der Vorstand hat dem Schreiben nicht entsprochen.

b) Auch steht das laufende Insolvenzverfahren der Ermächtigung der Einberufung zur Hauptversammlung nicht grundsätzlich entgegen (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2013, I-3 Wx 36/13, juris Rn 36 f; Keidel-Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 375 Rn 54; Schmidt/Lutter-Ziemons, AktG, 3. Aufl., § 122 Rn 19). Die Befugnis des Einberufungsverlangens durch die Minderheit nach § 122 AktG gilt aber nur dann fort, sofern sich das Einberufungsverlangen auf Beschlussgegenstände bezieht, für welche die Hauptversammlung trotz Insolvenz der Gesellschaft zuständig bleibt, wie etwa die Abberufung und Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand, Satzungsänderungen über Mehrheitserfordernisse oder Kapitalerhöhungen sowie Sonderprüfungsanträge (Oberlandesgericht Düsseldorf, aaO, juris Rn 35; Spindler/Stilz-Rieckers, AktG, 4. Aufl. § 122 Rn 48a).

c) Im vorliegenden Falle scheidet aber der beabsichtigte Tagesordnungspunkt der Berichterstattung des Vorstands aus, da niemand mehr berichten kann und der Tagesordnungspunkt damit ins Leere läuft. Der Vorstand der Beteiligten zu 2) ist seit dem 16. September 2019 vollständig aus dem Handelsregister gelöscht. Bei fehlendem Vorstand besteht auch keine Ersatzzuständigkeit des Aufsichtsrats, vielmehr muss zunächst der Mangel in der Vorstandsbestellung – notfalls in dem Verfahren nach § 85 AktG – behoben werden, ehe die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch den Vorstand betrieben werden kann (Hirte/Mülbert/Roth-Butzke, AktG, 5. Aufl., § 122 Rn 20; Hüffer/Koch-Koch, AktG, 14. Aufl., § 122 Rn 5).

d) Der begehrte Tagesordnungspunkt ist zudem unzulässig, da er nicht auf eine Beschlussfassung der Hauptversammlung gerichtet ist, sondern lediglich einen Bericht des Vorstands zu den Geschehnissen und Ursachen bezüglich des Insolvenzantrags mit Fragen der Aktionäre diesbezüglich vorsieht.

(1) Nach § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG ist die Hauptversammlung auf Verlangen von Aktionären, deren Mindestbeteiligung bei 5 % des Grundkapitals liegt, einzuberufen. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Minderheitsaktionäre und soll als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts die Ausübung der an die Hauptversammlung gebundenen Rechte gewährleisten (Oberlandesgericht München, Beschluss vom 09. November 2009, 31 Wx 134/09, juris Rn 9; Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 25. November 2008, 8 W 370/08, juris Rn 11). Das Gericht hat in Bezug auf einen Antrag nach § 122 Abs. 1, 3 AktG dementsprechend zu prüfen, ob die Beschlussgegenstände zur Zuständigkeit der Hauptversammlung gehören, die beantragte Beschlussfassung inhaltlich zulässig ist und ob das Verlangen nicht rechtsmissbräuchlich gestellt ist (Kammergericht, Beschluss vom 25. August 2011, 25 W 63/11, juris Rn 19). Insbesondere darf daher das Einberufungsverlangen nur auf die Behandlung solcher Gegenstände durch die Hauptversammlung gerichtet sein, für die diese eine aktienrechtliche Zuständigkeit besitzt und die eine Beschlussfassung durch die Hauptversammlung erfordern (Oberlandesgericht München, aaO, juris Rn 10). Für beschlusslose Tagesordnungspunkte kann grundsätzlich der Aktionärsminderheit keine Ermächtigung zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung nach § 122 Abs. 1, 3 AktG erteilt werden. Hiergegen spricht auch nicht Art. 6 Abs. 1 lit. a) Aktionärsrechte-RL, denn diese regelt gerade nur das Ergänzungsverlangen gem. § 122 Abs. 2 AktG und nicht das hier relevante Einberufungsverlangen gem. § 122 Abs. 1 AktG. Eine Diskussion über beschlusslose Gegenstände auf einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung führt nur zu einem überschaubaren zeitlichen Mehraufwand, während die Einberufung einer Hauptversammlung ausschließlich zu Unterrichtungs- und/oder Erörterungszwecken einen erheblichen Zeit- und Kostenaufwand zur Folge hätte (Hirte/Mülbert/Roth-Butzke, aaO, § 122 Rn 23; Münchener Kommentar zum AktG-Kubis, aaO, § 122 Rn 16; Spindler/Stilz-Rieckers, aaO, § 122 Rn 21). Die begehrte Tagesordnung zu einem Bericht des Vorstandes zu Geschehnissen und Ursachen, die den Vorstand zur Stellung des Insolvenzantrages bewogen haben, umfasst keine Beschlussfassung und ist aus diesem Grunde nicht tauglicher Tagesordnungspunkt im Rahmen des § 122 Abs. 1 AktG.

(2) Eine Ausnahme vom Verbot der beschlusslosen Hauptversammlung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen der beschlusslosen Behandlung wie der Verlustanzeige und der Vorlage des Jahresabschlusses (§§ 92 Abs. 1, 175 Abs. 1 Satz 2 AktG ) möglich (Oberlandesgericht München, aaO, juris Rn 9; Oberlandesgericht Stuttgart, aaO, juris Rn 11; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 15. Februar 2005, 20 W 1/05, juris Rn 7; Hirte/Mülbert/Roth-Butzke, aaO, § 122 Rn 23; Münchener Kommentar zum AktG-Kubis, aaO, § 122 Rn 16; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 122 AktG Rn 18). Der von der Beteiligten zu 1) begehrte Tagesordnungspunkt ist entgegen der Beschwerdebegründung aber nicht von der Ausnahme des § 92 Abs. 1 AktG umfasst. Denn die in § 92 Abs 1 AktG statuierte Einberufungs- und Anzeigepflicht soll die rechtzeitige Information der Hauptversammlung über den Eintritt eines außergewöhnlichen Verlusts in Höhe der Hälfte des Grundkapitals und der damit verbundenen Gefahr einer Krise der Gesellschaft sicherstellen und es ihr ermöglichen, dieser Situation gegebenenfalls durch Kapitalmaßnahmen oder durch Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zu begegnen (Hirte/Mülbert/Roth-Habersack/Foerster, aaO, § 92 Rn 2). Der Vorstand ist verpflichtet, unverzüglich und damit ohne schuldhaftes Zögern die Hauptversammlung einzuberufen und ihr den Verlust anzuzeigen (Hirte/Mülbert/Roth-Habersack/Foerster, aaO, § 92 Rn 25). Den Zweck des § 92 Abs. 1 AktG, gegebenenfalls Sanierungsmaßnahmen zu beschließen und eine mögliche Krise abzuwenden, kann eine Hauptversammlung vorliegend aber nicht (mehr) erfüllen, da die Hauptversammlung zum einen ohne Vorstand nicht beschlussfähig ist und zum anderen bereits Insolvenzantrag gestellt wurde. Die Hauptversammlung kann nach Stellung des Insolvenzantrags keine Entscheidungen über Maßnahmen der Krisenabwehr mehr treffen und der Informationszweck der Vorschrift wird in diesem Fall bereits durch den Insolvenzantrag erfüllt (Hüffer/Koch-Koch, aaO, § 92 Rn 5; Münchener Kommentar zum AktG-Spindler, § 92 Rn 6; Schmidt/Lutter-Krieger/Sailer-Coceani, aaO, § 92 Rn 10; Spindler/Stilz-Fleischer, aaO, § 92 Rn 11.).

(3) Vorliegend greift auch keine andere Ausnahme. Zwar können beschlusslose Tagesordnungspunkte einer Ansicht zufolge auch die Voraussetzungen für gleichzeitig beantragte oder später zu treffende Beschlussfassungen klären, so etwa bei der Vorlage eines Sonderprüfungsberichts, der die Grundlage für die Entscheidung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern oder den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand bildet (Hirte/Mülbert/Roth-Butzke, aaO, § 122 Rn 23). Vorliegend könnte – zumindest nach erforderlicher Umstellung des Antrags, der derzeit noch auf Auskunft des (nicht vorhandenen) Vorstandes gerichtet ist – aufgrund der erhobenen Vorwürfe der Beteiligten zu 1) gegenüber dem Vorstand möglicherweise eine Sonderprüfung nach § 147 AktG in Betracht kommen. Vorliegend ist aber schon nicht gleichzeitig eine begehrte Beschlussfassung der Hauptversammlung vom Antrag der Beteiligten zu 1) mitumfasst. Zweifelhaft ist weiter, ob das Begehren tatsächlich so konkret ist, dass eine später zu treffende Beschlussfassung zu erwarten wäre. Der Vorstand, der Insolvenzantrag gestellt hat, steht für den begehrten Informationsgewinn zudem nicht mehr zur Verfügung. Auch könnte ein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung derzeit ohne Vorstand ohnehin nicht erfolgen. Ein entsprechendes Verfahren ist nach aktuellem Stand zudem weder beantragt noch beabsichtigt. Darüber hinaus ist von der Beteiligten zu 1) weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die begehrten „Informationen“ allein aus einer außerordentlichen Hauptversammlung zu gewinnen wären und nicht etwa aus einem zunächst veranlassten Vorgehen außerhalb dieser. Dass und welche Informationen, die über das Insolvenzverfahren hinaus gehen, konkret zu erwarten sind, ist nicht ersichtlich. Angesichts der vorgenannten Unsicherheiten erachtet der Senat es daher nicht als ausreichend, hier eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der beschlusslosen Hauptversammlung zuzulassen und die begehrten Fragen in einer außerordentlichen Hauptversammlung klären zu lassen, zumal angesichts fehlenden Vorstands und behaupteter Involviertheit des Aufsichtsrates Erfolgsaussichten des Begehrens nicht einzuschätzen sind. Dies muss daher gegenüber einem zunächst veranlassten Vorgehen außerhalb der außerordentlichen Hauptversammlung – wie etwa der Akteneinsicht beim Insolvenzgericht und dem Verfahren nach § 85 AktG – zurücktreten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 AktG. Anlass, aus Billigkeitsgründen abzuweichen, besteht nicht. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 79 Abs. 1 Satz 1, 36 GNotKG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.

KG Berlin, Urteil vom 09.03.2020 – 2 U 80/19

GmbHG §§ 16 Abs. 3, 34, ZPO § 720a

Sieht die Satzung einer GmbH die Möglichkeit der Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung eines Gesellschaftsanteils für den Fall seiner Pfändung vor, kann ein entsprechender Einziehungs- oder Abtretungsbeschluss gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen und anfechtbar sein, wenn die Gesellschaft die betreffenden Geschäftsanteile selbst im Wege der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO aufgrund eines nicht rechtskräftigen Titels wegen einer zwischen den Parteien umstrittenen Forderung gepfändet hat.

Tenor

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 29. August 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 93 O 61/19 – abgeändert und die mit dem Beschluss vom 13. Juni 2019 des Landgerichts Berlin erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.

Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Zuordnung eines Widerspruchs zu einer Gesellschafterliste. Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) ist eine GmbH mit Sitz in Berlin. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten vom 10. Februar 2016 sah vor, dass ein Geschäftsanteil u. a. dann ohne Zustimmung des Gesellschafters eingezogen oder an die Gesellschaft abgetreten werden kann, wenn der Gesellschaftsanteil von einem Gläubiger des Gesellschafters gepfändet wird.Randnummer2

Der Verfügungskläger (nachfolgend: Kläger) übernahm am 2. Juni 2016 im Rahmen einer Kapitalerhöhung 468 Geschäftsanteile an der Beklagten zu einem Nennwert von je einem Euro. Ferner verpflichtete er sich zur Leistung eines unechten Agios in Höhe von 125.000,00 Euro. Die Einlageverpflichtung betreffend die Geschäftsanteile sowie einen Teil des Agios in Höhe von 75.000,00 Euro erbrachte der Kläger durch Zahlung. Hinsichtlich des verbleibenden Betrages in Höhe von weiteren 50.000,00 Euro ist zwischen den Parteien streitig, ob die Forderung durch Verrechnung mit Anwaltsleistungen erloschen ist, die der Kläger für die Beklagte erbracht hat. Nachdem die Beklagte wegen der Zahlungsverpflichtung aus dem verbleibenden Agio ein – bis zum Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung noch nicht rechtskräftiges – Zahlungsurteil des Landgerichts München I vom 14. August 2018 gegen den Kläger erwirkt hatte, betrieb sie im Wege der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO die Pfändung der Geschäftsanteile des Klägers. In einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 29. April 2019 beschloss die Beklagte sodann die Zwangsabtretung der Geschäftsanteile des Klägers an sich selbst auf der Grundlage ihrer zwischenzeitlich am 12. Oktober 2018 redaktionell geänderten Satzung. Schließlich reichte die beurkundende Notarin am 3. Mai 2019 eine Gesellschafterliste bei dem Registergericht ein, welche die Beklagte als Inhaberin der ursprünglich dem Kläger zustehenden Geschäftsanteile ausweist.

Der Kläger hat den Gesellschafterbeschuss vom 29. April 2019 betreffend die Zwangsabtretung seiner Geschäftsanteile mit einer am 28. Mai 2019 beim Landgericht Berlin eingegangenen Klage – 93 O 57/19 – angefochten. Ferner hat er am 4. Juni 2019 beim Landgericht Berlin beantragt, der geänderten Gesellschafterliste im Wege einer einstweiligen Verfügung einen Widerspruch zuzuordnen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zunächst am 13. Juni 2019 antragsgemäß erlassen. Aufgrund des Widerspruchs der Beklagten hat es die einstweilige Verfügung mit dem angefochtenen Urteil vom 29. August 2019 wieder aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Der Kläger erstrebt mit seiner Berufung eine Bestätigung der durch das Landgericht ursprünglich erlassenen einstweiligen Verfügung.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und insbesondere nach §§ 511 ff. ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Der Zulässigkeit des Rechtsmittels steht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entgegen, dass der Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keinen ausformulierten Berufungsantrag angekündigt hat.

Nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Diese Erklärung muss aber nicht notwendig in einem bestimmten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll. Das ist aber bereits dann der Fall, wenn die Berufungsbegründung den Schluss auf die Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens zulässt (BGH. Beschluss vom 20. August 2019 – VIII ZB 29/19, NJW-RR 2019, 1293; BeckOK ZPO/Wulf, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 520 Rn. 15 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen hier an der Zulässigkeit des Rechtsmittels keine Zweifel. Denn der Inhalt der innerhalb der Frist nach § 520 Abs. 2 ZPO eingereichten Berufungsbegründung lässt eindeutig erkennen, dass der Kläger mit seinem Rechtsmittel das Ziel verfolgt, die durch das Landgericht mit dem Beschluss vom 13. Juni 2019 erlassene einstweilige Verfügung bestätigt zu sehen.

B.

Die Berufung hat darüber hinaus auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen die Voraussetzungen für die Zuordnung eines Widerspruchs gegen die Gesellschafterliste im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 16 Abs. 3 S. 4 und 5 GmbHG i. V. m. §§ 935, 940 ZPO vor, weshalb das angefochtene Urteil abzuändern und die von dem Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 13. Juni 2019 zu bestätigen ist.

1. Der für den Erlass der einsteiligen Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts vor. Gemäß § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG kann die Zuordnung eines Widerspruchs zu einer Gesellschafterliste verlangt werden, um einen gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils zu verhindern, wenn die Gesellschafterliste materiell unrichtig ist. Nach der in einem einstweiligen Verfügungsverfahren geboten summarischen Prüfung ist eine materielle Unrichtigkeit der Gesellschafterliste vorliegend zu bejahen. Denn es sprechen erhebliche Gründe dafür, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29. April 2019 gefasste Beschluss zur Zwangsabtretung der Geschäftsanteile des Klägers gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstößt und deshalb anfechtbar ist, so dass die von dem Kläger fristgemäß erhobene und derzeit noch beim Landgericht anhängige Anfechtungsklage letztlich Erfolg haben dürfte.

Die darüber hinausgehenden Angriffe des Klägers gegen den in Rede stehenden Gesellschafterbeschluss sind allerdings unbegründet. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten Ladungsmangel. Diesbezüglich kann auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden, denen nichts hinzufügen ist. Ferner liegen entgegen der Auffassung des Klägers die Voraussetzungen für eine Zwangseinziehung bzw. Zwangsabtretung auch bereits nach dem Wortlaut von § 12 Nr. 2a der Satzung vom 10. Februar 2016 vor, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Satzungsänderung vom 12. Oktober 2018 mit seiner Zustimmung zustande gekommen ist, woran tatsächlich erhebliche Zweifel bestehen. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu Recht ausgeführt hat, schließt die in § 12 Nr. 2a der Satzung vom 10. Februar 2016 verwendete Formulierung “von einem Gläubiger gepfändet” nicht aus, dass es sich bei diesem Gläubiger auch um die Gesellschaft selbst handeln kann.

Gleichwohl dürfte die von den übrigen Gesellschaftern der Beklagten einstimmig beschlossene Zwangsabtretung der Gesellschaftsanteile des Klägers im Ergebnis keinen Bestand haben. Die Ausschließung eines Gesellschafters gegen dessen Willen muss auch bei einer GmbH als Kapitalgesellschaft stets ultima ratio bleiben, weil sie den Kernbereich der Mitgliedschaft betrifft (BGH, Urteil vom 17. Februar 1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317; Lutter, GmbHR 1997, 1134 [1135]). Sie ist daher nur zulässig, wenn ihre Voraussetzungen bereits bei dem Erwerb des Geschäftsanteils durch den betroffenen Gesellschafter in der Satzung geregelt waren (§ 34 Abs. 2 GmbHG) oder nachträglich mit seiner Zustimmung in die Satzung aufgenommen wurden (Baumbach/Hueck/Kersting, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 34 Rn. 7 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 34 Rn. 42 f.). Ferner darf die Satzung den Ausschluss eines Gesellschafters – von besonderen Ausnahmekonstellationen abgesehen – nicht in das freie Ermessen der übrigen Gesellschafter stellen. Vielmehr ist der unfreiwillige Verlust der Gesellschafterstellung grundsätzlich nur bei Vorliegen eines hinreichenden sachlichen Grundes zulässig (BGH, Urteil vom 19. September 2005 – II ZR 173/04, BGHZ 164, 98 [107]; Baumbach/Hueck/Kersting, a. a. O., § 34 Rn. 9a; MHLS/Sosnitza, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 40).

In Anbetracht der schwerwiegenden Folgen, welche der Verlust der Gesellschafterstellung für den Betroffenen mit sich bringt, ist darüber hinaus anerkannt, dass ein entsprechender Beschluss selbst bei Vorliegen der satzungsmäßigen Voraussetzungen gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen und aus diesem Grund anfechtbar sein kann (Scholz/Westermann, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 34 Rn. 14). Dies gilt insbesondere dann, wenn der in der Satzung geregelte Grund für die Zwangseinziehung letztlich nur als Vorwand dient, um sich eines unliebsamen Gesellschafters zu entledigen (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 18. Mai 2009 – 8 U 184/08, GmbHR 2009, 1161; Baumbach/Hueck/Kersting, a. a. O., § 34 Rn. 10; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 9. Aufl. 2019, § 34 47). Für einen solchen Treupflichtverstoß liegen hier erhebliche Anhaltpunkte vor, welche bei einer summarischen Prüfung und Folgenabwägung die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste rechtfertigen.

Nach einhelliger und unbestrittener Auffassung besteht die sachliche Rechtfertigung von Satzungsregelungen, welche die Zwangseinziehung im Falle der Pfändung eines Geschäftsanteils ermöglichen, wenn nicht ausschließlich, so doch jedenfalls in erster Linie darin, die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zu schützen und das Eindringen fremder Dritter zu verhindern (Scholz/Westermann, a. a. O., § 34 Rn. 14; Lutter, GmbHR 1997, 1134 [1135]; Römermann, NZG 2010, 96 [97]). Denn bei einer Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verwertung des Geschäftsanteils
durch den die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger nach § 857 Abs. 5 ZPO könnte ein Dritter den Anteil ersteigern und auf diese Weise Gesellschafter werden, ohne dass dies durch die Altgesellschafter zu verhindern wäre (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 18. Mai 2009 – 8 U 184/08, GmbHR 2009, 1161; Michalski, ZIP 1991, 147 [148]).

Die im vorliegenden Fall beschlossene Zwangsabtretung der Geschäftsanteile des Klägers war jedoch ersichtlich nicht erforderlich, um einen ansonsten drohenden Erwerb der Anteile durch einen außenstehenden Dritten abzuwehren. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte den Geschäftsanteil des Klägers aufgrund eines lediglich vorläufig vollstreckbaren Titels im Wege der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO gepfändet hat, ohne die für eine Befriedigung notwendige Sicherheit (§ 720a Abs. 1 S. 2 ZPO) zu leisten. Eine Verwertung der Geschäftsanteile nach § 857 Abs. 5 ZPO und damit die Gefahr des Erwerbs durch einen gesellschaftsfremden Dritten sind damit bereits aus vollstreckungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen (Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 720a Rn. 4; Zöller/Seibel, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 720a Rn. 10). Vor diesem Hintergrund bedarf es letztlich auch keiner weiteren Erörterung, ob die Beklagte im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Treupflicht darüber hinaus gehalten gewesen wäre, vor einer Verwertung der Geschäftsanteile des Klägers eine Zwangsvollstreckung in sein übriges Vermögen zu versuchen.

Andere sachliche Gründe, welche hier die Zwangsabtretung der Geschäftsanteile auf Grundlage der in Rede stehenden Satzungsbestimmung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten wird, die Zwangseinziehung diene bei einer Pfändung von Geschäftsanteilen auch dazu, eine Rufschädigung der Gesellschaft zu vermeiden (so etwa Michalski, ZIP 1991, 147 [149], Fingerhut, BB 1997, 432; zu Recht kritisch hingegen Lutter, GmbHR 1997, 1134 [1135]), vermag dies jedenfalls in der hier zur Beurteilung stehenden besonderen Konstellation nicht zu überzeugen. Denn die Pfändung der Geschäftsanteile hat ihre Ursache vorliegend offenkundig nicht in Zahlungsschwierigkeiten des Klägers, welche sich negativ auf die Reputation der Beklagten auswirken könnten, sondern ist auf Meinungsverschiedenheiten der Parteien hinsichtlich der Zahlung des Agios zurückzuführen. Ferner wird die Beklagte auch nicht gegen ihren Willen in die Rolle eines Drittschuldners (§ 857 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 829 ZPO) gedrängt (hierauf abstellend Michalski, ZIP 1991, 147 [149]), vielmehr hat sie die Pfändung selbst herbeigeführt.

Das eigentliche Motiv für die beschlossene Zwangsabtretung dürfte in dem vorliegenden Fall letztlich darin liegen, dass die übrigen Gesellschafter der Beklagte das Verhältnis zum Kläger als endgültig zerrüttet ansehen und eine weitere Zusammenarbeit mit ihm ablehnen, wie aus dem Parteivortrag deutlich wird. Zwar kann auch ein tiefgreifendes Zerwürfnis die Ausschließung eines Gesellschafters bzw. die Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung seines Geschäftsanteils rechtfertigen, wenn das Zerwürfnis zumindest überwiegend von dem Auszuschließenden verursacht worden ist, bei den übrigen Gesellschaftern nicht ebenfalls Ausschließungsgründe vorliegen und die Zusammenarbeit in der Gesellschaft unzumutbar geworden ist (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 216/11, NZG 2013, 1344; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, a. a. O., § 34 Rn. 111 m, w. N.). Allerdings muss ein entsprechender Gesellschafterbeschluss dann auch auf den wichtigen Grund in der Person des Auszuschließenden gestützt werden. Hingegen ist es nicht zulässig, diese strengen Voraussetzungen dadurch zu umgehen, dass ein anderer Grund vorgeschoben wird.

2. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund wird bei der Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste aufgrund des nach § 16 Abs. 3 S. 1 GmbHG drohenden Verlusts des Geschäftsanteils durch den redlichen Erwerb eines Dritten vermutet (§ 16 Abs. 3 S. 5 GmbHG). Dass der Ablauf der Dreijahresfrist nach § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG hier noch nicht unmittelbar bevorsteht, lässt die Dringlichkeit nicht entfallen (Senat, Beschluss vom 1. April 2010 – 2 W 36/10, ZIP 2010, 2047 [2050 f.]; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 19. April 2018 – 6 W 2/18, NJW-RR 2018, 936 [938]; Lutter/Hommelhoff/Bayer, a. a. O., § 16 Rn. 97).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil der Rechtszug in einstweiligen Verfügungsverfahren aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO bei den Oberlandesgerichten endet und das vorliegende Urteil deshalb mit seiner Verkündung in Rechtskraft erwächst. Aus diesem Grund ist auch die von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision ausgeschlossen (Zöller/Heßler, a. a. O., § 542 Rn. 8).

KG Berlin, Beschluss vom 05. März 2020 – 22 W 80/19

§ 37 Abs 1 BGB, § 37 Abs 2 BGB

Eine gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
gerichtliche Ermächtigung
zur Einberufung der Mitgliederversammlung eines Vereins setzt nicht nur eine Aufforderung des Vorstands zum Handeln voraus, sondern auch, dass das Gerichtsverfahren auf Ermächtigung von ebenfalls von dem notwendigen Quorum nach § 37 Abs. 1 BGB betrieben wird.

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird nach einem Wert von 5.000 EUR zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1), ein Verein, ist am 25. Februar 2012 gegründet und seit dem 12. März 2013 im Vereinsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 beantragte der Beteiligte zu 2), der aufgrund von Vorstandsneuwahlen in einer Mitgliederversammlung vom 25. August 2019 seit dem 20. Dezember 2019 nicht mehr als Vize-Vorsitzender/Schriftführer eingetragen ist, unter Hinweis auf eine Ermächtigung durch mehr als ein Drittel der Mitglieder des Beteiligten, ihn zur Einberufung einer Mitgliederversammlung zu ermächtigen. Dem Antrag beigefügt war ein Ausdruck einer eMail des Beteiligten zu 2) vom 28. September 2019, in dem dieser den Vorstand zur Einberufung einer Mitgliederversammlung “zur Neuwahl” entsprechend einem Mitgliederschreiben vom 12. September 2019 aufforderte und dazu, dies im Vorstand im Umlaufverfahren bis zum 2. Oktober 2019 zu beschließen. Dies lehnten die weiteren drei Vorstandsmitglieder ausweislich der weiter eingereichten eMail-Ausdrucke ab. Schließlich war dem Antrag ein Originalaufforderungsschreiben für den Vorstand beigefügt, dass von den sechs Personen jeweils unterschrieben und mit dem 12. September 2019 datiert worden ist.

Auf dieses Schreiben hin hat das Amtsgericht mit einem Schreiben vom 23. Oktober 2019 Bedenken bezüglich der beantragten Ermächtigung geltend gemacht, weil der Beteiligte 2) nicht bevollmächtigt sei und es wegen der Neuwahl in der Versammlung vom 25. August 2019 an einem Rechtschutzbedürfnis fehle. Im Übrigen sei von den Vorstandsmitgliedern auch darauf hingewiesen worden, dass eine Mediation durchgeführt werden sollte. Entgegen dieser Hinweise hat der Beteiligte zu 2) mit einem Schreiben vom 31. Oktober 2019 an seinem Antrag festgehalten. Seine Bedenken gegen die Neuwahl vom 25. August 2019 halte er aufrecht, Mitgliederversammlungen seien immer aufgrund von Vorstandsbeschlüssen einberufen worden. Im Übrigen habe an der Versammlung nur ein Mitglied als natürliche Person teilgenommen und es seien auch nur zwei Organisationen vertreten gewesen. Den Einberufenden sei bewusst gewesen, dass die Mehrheit der Mitglieder nicht erscheinen werde, so dass die Einberufung willkürlich sei. Gleichwohl hat das Amtsgericht den Antrag mit einem Beschluss vom 12. November 2019 zurückgewiesen. Hiergegen hat der Beteiligte zu 2) mit einem am 12. Dezember 2019 eingegangenen Faxschreiben Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 20. Dezember 2019 zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Die Beschwerde vom 12. Dezember 2019 ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist fristgerecht binnen der Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG eingegangen. Des Erreichens eines Beschwerdewertes bedarf es nicht, weil es sich um eine Vereinsangelegenheit handelt und damit um eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG. Die Beschwerdebefugnis ergibt sich daraus, dass das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 2) nach § 37 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgewiesen hat. Dann aber sind die Voraussetzungen nach § 59 Abs. 1 und 2 FamFG gegeben.

2. Die Beschwerde hat keinen Erfolg in der Sache. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 37 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen nicht vor.

Dies beruht allerdings nicht darauf, dass – wie das Amtsgericht meint – kein Bedürfnis für eine Versammlung gegeben sei. Die Regelung des § 37 Abs. 1 BGB, der mit der Ermächtigung nach § 37 Abs. 2 Satz 1 BGB Geltung verschafft werden soll, stellt ein elementares Minderheitenrecht dar, das so ausgestaltet ist, dass eine Versammlung unabhängig davon einzuberufen ist, ob diese notwendig oder auch nur zweckmäßig ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 37 Rdn. 3). Allein das Verlangen der im Gesetz vorgesehenen Mitgliederzahl oder der in der Satzung vorgesehenen Anzahl reicht aus.

Insoweit kann letztlich auch offen bleiben, ob das per eMail an die Vorstandsmitglieder übersandte eingescannte Aufforderungsschreiben vom 12. September 2019, das im Original zur Akte gelangt ist, den Formerfordernissen genügte. Denn jedenfalls ist der gerichtliche Antrag allein von dem Beteiligten zu 2) gestellt worden. Dies reicht aber nicht aus, weil dieser Antrag ebenso wie das Verlangen nach § 37 Abs. 1 BGB von dem notwendigen Quorum gestellt werden muss (Krafka, Registerrecht, 10. Aufl., Rdn. 2284). Dies folgt aus dem Gleichlauf zwischen den Voraussetzungen zur Wirksamkeit eines Einberufungsverlangens an den Vorstand und dessen gerichtlicher Durchsetzung. Entsprechend kommt etwa auch im Aktienrecht eine gerichtliche Durchsetzung des Einberufungsverlangens nur in Betracht, wenn die verlangenden Aktionäre dies gerichtlich geltend machen, § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG (vgl. dazu auch Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 122 Rdn. 10).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 FamFG. Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten erscheint nicht notwendig. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.