Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Kammergericht Berlin

KG, Beschluss vom 22.07.2019 – 2 W 1/19

§ 148 ZPO

Im einstweiligen Verfügungsverfahren kommt eine Aussetzung des Anordnungsverfahrens einschließlich eines etwaigen Widerspruchsverfahrens nach § 148 ZPO im Hinblick auf ein Hauptsacheverfahren aus grundsätzlichen Überlegungen nicht in Betracht, da dies mit der besonderen Eilbedürftigkeit des Verfahrens nicht vereinbar ist.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Nebenintervenientin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 10.10.2018 – 105 O 62/18 – aufgehoben.

2. Die kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Die Antragstellerin und die Streithelferin sind bzw. waren die einzigen Gesellschafter der im Dezember 2014 gegründeten Antragsgegnerin, deren wesentliches Vermögen in einem Grundstück besteht. Antragstellerin und Streithelferin streiten in unterschiedlichen Parteirollen in mehreren vor dem Landgericht Berlin bzw. dem Kammergericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten über die Wirksamkeit diverser Gesellschafterbeschlüsse, mit denen sie u.a. wechselseitig die Einziehung der Geschäftsanteile der anderen Partei an der Antragsgegnerin und die Abberufung und Neubestellung des Geschäftsführers beschlossen haben.

Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren begehrt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin, sie bis zur in der Hauptsache rechtskräftigen Feststellung der Wirksamkeit der Einziehung der von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteile an der Antragsgegnerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, ihr zu untersagen, eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister zu reichen und Änderungen der Geschäftsführerschaft eintragen zu lassen.

In dem – derzeit im Berufungsrechtszug beim Kammergericht anhängigen – Klageverfahren zum Aktenzeichen 2 U 94/18 mit gleichem Rubrum hat das Landgericht Berlin entsprechend dem Antrag der Antragstellerin (und dortigen Klägerin) durch Anerkenntnisurteil vom 06.08.2018 (Az. 90 O 33/18) “festgestellt, dass keine Gesellschafterversammlung der Beklagten am 15. Mai 2018 stattgefunden hat”. Gegen dieses Urteil hat die hiesige und dortige Nebenintervenientin Berufung eingelegt.

Bei der “Gesellschafterversammlung” der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2018, an welcher die Antragstellerin nicht teilgenommen hat, sind keine Beschlüsse gefasst worden. In einer weiteren “Gesellschafterversammlung” der Antragsgegnerin am 16.06.2018 wurde mit den Stimmen der Streithelferin die Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin beschlossen.

Gegen die im vorliegenden Verfahren mit Beschluss des Landgerichts Berlin vom 22.06.2018 – 105 O 62/18 – erlassene einstweilige Verfügung hat die dem Rechtsstreit am 26.06.2018 auf Seiten der Antragsgegnerin beigetretene Nebenintervenientin am 10.08.2018 Widerspruch eingelegt. Mit weiterem Beschluss vom 10.10.2018, der Nebenintervenientin am 02.11.2018 zugestellt, hat das Landgericht Berlin das “Widerspruchsverfahren gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 22.06.2018 (…) bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Rechtsstreit 90 O 33/18 (derzeit Kammergericht Berlin 2 U 94/18) ausgesetzt”. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin zum Az. 90 O 33/18 (= Kammergericht 2 U 94/18) sei für das Widerspruchsverfahren vorgreiflich. Bei der Frage, ob am 15.05.2018 eine Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin stattgefunden habe, handele es sich um eine Vorfrage mit Auswirkungen auf die Beurteilung der Wirksamkeit der Beschlüsse (der Gesellschafterversammlung) vom 16.06.2018; diese scheide aus, wenn mit Rechtskraft auch für die Nebenintervenientin feststehe, dass am 15.05.2018 keine Gesellschafterversammlung stattgefunden habe.

Gegen den vorstehenden Beschluss betreffend die Aussetzung des Verfahrens wendet sich die Streithelferin mit ihrer am 16.11.2018 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Das Landgericht Berlin hat der Beschwerde mit einem weiteren Beschluss vom 08.01.2019 nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ergänzend ausgeführt, eine Aussetzung des Verfahrens sei auch im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht schlechterdings ausgeschlossen.

II.

Die gem. § 252 ZPO statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Nebenintervenientin ist begründet. Das Landgericht hat das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren zu Unrecht bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens vor dem Landgericht Berlin zum Az. 90 O 33/18 (= Kammergericht 2 U 94/18) gem. § 148 Abs. 1 ZPO ausgesetzt.

Abgesehen davon, dass vorliegend das Erfordernis der Vorgreiflichkeit nicht erfüllt ist (dazu unter 1.), kommt eine Aussetzung des Verfahrens auch aufgrund der Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht in Betracht (dazu unter 2.).

1. a. Gem. § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 11.06.2013 – VI ZB 31/12 – juris Rn. 11 mwN.). Das Rechtsverhältnis muss den Gegenstand des anderen Verfahrens bilden; es genügt nicht, wenn die im anderen Verfahren zu erwartende Entscheidung lediglich geeignet ist, einen Einfluss auf die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren auszuüben (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 184 Rn. 5a mwN).

b. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die erforderliche Vorgreiflichkeit wäre hier nur dann gegeben, wenn einerseits der Antrag der Antragstellerin begründet wäre, falls das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Berlin vom 06.08.2018 (Az. 90 O 33/18) in Rechtskraft erwüchse, andererseits aber unbegründet, falls dieses Urteil abgeändert würde, wenn also nicht (rechtskräftig) festgestellt würde, dass am 15.05.2018 keine Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin stattgefunden hat. Das ist aber nicht der Fall. […]

2. Davon abgesehen, kommt die Aussetzung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf ein Hauptsacheverfahren aus demselben Sachverhaltskomplex aber auch bereits aus grundsätzlichen Überlegungen von vornherein nicht in Betracht. Es ist allgemein anerkannt, dass die Aussetzung des Anordnungsverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz mit der besonderen Eilbedürftigkeit des Verfahrens nicht vereinbar ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
MDR 1986, 681; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, Vor § 916 Rn. 7). Lediglich für das Aufhebungsverfahren wegen veränderter Umstände nach §§ 927, 936 ZPO wurde vereinzelt die Ansicht vertreten, dass eine Aussetzung im Hinblick auf das schwebende Hauptsacheverfahren möglich sein kann (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GRUR 1985, 160). Eine solche Konstellation ist hier aber nicht gegeben.

3. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich aus den die Aussetzungsentscheidung betreffenden Beschlüssen des Landgerichts nicht ergibt, dass die vom Gesetz vorgesehene Ermessensausübung stattgefunden hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten beruht auf § 21 Abs. 1 GKG.

KG, Beschluss vom 10.07.2019 – 2 W 16/19

§ 67 Abs 2 AktG, § 16 Abs 1 GmbHG, § 40 GmbHG

1. Entsprechend der Rechtslage bei § 67 Abs. 2 AktG steht auch einem zu Unrecht nicht in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter einer GmbH ein Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste zu, den er im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft durchsetzen kann.

2. Ein solcher Anspruch besteht auch dann, wenn der tatsächlich eingetragene Scheingesellschafter der Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste widerspricht. Der Berechtigte muss sich nicht darauf verweisen lassen, die Rechtslage zunächst in einem Rechtsstreit mit dem eingetragenen Listengesellschafter (Prätendentenstreit) zu klären.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin werden die Kosten des Rechtsstreits unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 28. März 2019 – 93 O 48/18 – und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden ebenfalls gegeneinander aufgehoben.

Gründe

I.

Nach einer übereinstimmenden Erledigungserklärung streiten die Parteien noch über die Kosten des Rechtsstreits. Die Klägerin war ursprünglich alleinige Gesellschafterin der Beklagten. Mit einem notariellen Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 18. Juli 2016 (Anlage K 4) trat sie ihren Geschäftsanteil an der Beklagten an eine I… SA (Anteilskäuferin) ab. Die Abtretung erfolgte unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Anteilskäuferin eine genau vorformulierte Bürgschaftserklärung einer Bank an die Klägerin zu übergeben hatte. Die Anteilskäuferin übersandte in der Folge eine Bürgschaftsurkunde, die jedoch insofern von der getroffenen Vereinbarung abwich, als der Passus “unter Verzicht auf Einreden” fehlte, was zunächst nicht weiter auffiel.

Da die Vertragsparteien davon ausgingen, dass die mit der notariellen Urkunde vom 18. Juli 2016 vereinbarte Abtretung nicht wirksam war, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Beurkundung noch nicht im Handelsregister eingetragen und somit der zu übertragende Geschäftsanteil noch nicht gebildet war, wiederholten sie die Abtretung in einer weiteren notariellen Urkunde vom 12. Oktober 2016 (Anlage B 7), ohne sie in diesem Fall erneut ausdrücklich von einer aufschiebenden Bedingung abhängig zu machen. Nachdem die Anteilskäuferin die durch einen vollmachtlosen Vertreter für sie abgegebene Erklärung am 1. Dezember 2016 genehmigt hatte, reichte der beurkundende Notar am 18. Dezember 2016 eine Gesellschafterliste beim Handelsregister ein, welche die Anteilskäuferin als alleinige Gesellschafterin der Beklagte auswies.

Aufgrund der Abweichung der von der Anteilskäuferin vorlegten Bürgschaft von den vertraglichen Vorgaben vertrat die Klägerin in der Folgezeit die Auffassung, dass die aufschiebende Bedingung für die Abtretung des Geschäftsanteils nicht eingetreten sei. Am 18. Januar 2018 erwirkte sie deshalb eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin – 93 O 5/18 – gegen die Anteilskäuferin, mit der der Gesellschafterliste eine Widerspruch zugeordnet wurde (Anlage K 11). Ferner erklärte sie in dem einstweiligen Verfügungsverfahren mit einem Schriftsatz vom 19. Juli 2018 (Anlage K 14) die Anfechtung ihrer auf die unbedingte Abtretung der Gesellschaftsanteile an der Beklagten gerichteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung.

Nachdem der Klägerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren mit einem Beschluss vom 9. März 2018 (Anlage K 13) aufgegeben worden war, binnen einer Frist von zwei Wochen Klage in der Hauptsache zu erheben, hat sie die vorliegende Klage bei dem Landgericht Berlin mit dem Antrag eingereicht, die Beklagte zu verurteilen, eine Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, nach der sie, die Klägerin, nach wie vor Inhaberin des Geschäftsanteils an der Beklagten ist. Die Klage ist der Beklagten am 23. Mai 2018 zugestellt worden. Nach Vorlage einer den Vorgaben des Anteilskauf- und Abtretungsvertrags vom 18. Juli 2016 vollständig entsprechenden Bürgschaftserklärung durch die Anteilskäuferin hat die Klägerin mit einem Schriftsatz vom 16. November 2018 die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin unter Verwahrung der Kostenlast angeschlossen.

Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits mit dem angefochtenen Beschluss der Klägerin auferlegt. Dies entspreche bereits deshalb der Billigkeit, weil die Beklagte nicht passivlegitimiert gewesen sei und die Klage bereits aus diesem Grund hätte abgewiesen werden müssen. Insbesondere stelle die Klage auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste nicht die Hauptsache gegenüber einem in einem einstweiligen Verfügungsverfahren verfolgten Antrag auf Zuordnung eines Widerspruches dar. Eine korrigierte Gesellschafterliste müsse durch die Gesellschaft bzw. ihren Geschäftsführer nur dann eingereicht werden, wenn ihr nachgewiesen sei, dass ein Gesellschaftsanteil einem neuen Gesellschafter zustehe. Sei die Rechtslage – wie vorliegend – unklar, hätten dies die Prätendenten durch einen Rechtsstreit untereinander zu klären.

Die Klägerin wendet sich gegen diesen ihr am 4. April 2019 zugestellten Beschluss mit ihrer am 17. April 2019 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte zur Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste verpflichtet gewesen sei. Die Kosten des Rechtsstreits hätten daher insgesamt der Beklagten auferlegt werden oder jedenfalls gegeneinander aufgehoben werden müssen. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel der Klägerin entgegen und verteidigt die angefochtene Kostenentscheidung.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß §§ 91a Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts wäre die Klage nicht bereits im Hinblick auf die fehlende Passivlegitimation der Beklagten ohne weitere Sachprüfung abzuweisen gewesen (1.). Vielmehr wäre voraussichtlich eine Beweisaufnahme zu der von der Klägerin behaupteten arglistigen Täuschung notwendig geworden, die nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien nicht mehr erfolgen kann. Es entspricht deshalb gemäß § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (2.).

1. Entgegen der vom Landgericht Berlin vertretenen Auffassung war die von der Klägerin erhobene Klage nicht bereits im Hinblick auf die fehlende Passivlegitimation der Beklagten von vornherein unbegründet. Vielmehr hat die Klägerin ihre auf Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
gerichtete Klage zu Recht gegen die Beklagte erhoben.

a. In der Rechtsprechung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 17. Juli 2015 – 14 W 1132, juris Rn. 29; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16. April 2014 – I – 8 U 82/13, juris Rn, 70; OLG Jena, Urteil vom 9. Oktober 2013 – 2 U 678/12, juris Rn. 49 f.) und im Schrifttum (Gehrlein/Born/Simon/Winter, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 40 Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 40 Rn. 75; Lieder, GmbHR 2016, 189 [190 f.] m. w. N.; vgl. so bereits die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/6140, S. 38; aA noch Bednarz, BB 2008, 1854 [1857]) ist mittlerweile allgemein anerkannt, dass auch bei der GmbH entsprechend der Rechtslage bei § 67 Abs. 2 AktG dem tatsächlich Berechtigten ein Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste zusteht, den er im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft durchsetzen kann.

Soweit demgegenüber im Hinblick auf den Wortlaut von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG teilweise vertreten wurde, die Klage sei gegen den Geschäftsführer persönlich zu richten (OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Beschluss vom 12. Februar 2013 – 7 W 72/12, juris Rn. 12) vermag dies nicht zu überzeugen (OLG Jena, Urteil vom 9. Oktober 2013 – 2 U 678/12, juris Rn. 49 f.; Gehrlein/Born/Simon/Winter, a. a. O., § 40 Rn. 45). Auch wenn der Geschäftsführer nach dem Gesetz zur Einreichung der Gesellschafterliste verpflichtet ist, obliegt ihm diese Pflicht lediglich in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft. Ebenso folgt der Anspruch auf die Listenkorrektur letztlich aus dem mitgliedschaftlichen Verhältnis, das allein zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft und gerade nicht unmittelbar zum Geschäftsführer besteht (Lieder, GmbHR 2016, 189 [191]).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klägerin auch nicht darauf verwiesen werden, die Frage, wem der Gesellschaftsanteil an der Beklagten zusteht, zunächst in einem Rechtsstreit mit der Anteilskäuferin zu klären. Auch wenn vereinzelt vertreten wird, dass bei einer unklaren Rechtlage eine Veränderung der Gesellschafterliste nur erfolgen dürfe, wenn der bisher Eingetragene dem zustimmt – sog. formelles Konsensprinzip – (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 19. März 2013 – 5 U 220/12, juris Rn. 56; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 13. Februar 2012 – 8 U 118/11 –, juris Rn. 53; mit gewissen Einschränkung auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 16 Rn. 8), ist hierfür eine gesetzliche Grundlage nicht ersichtlich (so auch Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, GmbHG § 16 Rn. 42; Lieder, GmbHR 2016, 189 [192 f.]). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits Ende 2013 entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH auch gegen den ausdrücklichen Widerspruch des bislang eingetragenen Gesellschafters berechtigt ist, eine korrigierte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – II ZR 21/12, juris Rn. 36).

Das im Gesetz nicht vorgesehene formelle Konsensprinzip lässt sich entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung auch nicht damit rechtfertigen, dass die Gesellschaft u. U. gar nicht selbst klären könne, wer Gesellschafter sei und dass es ihr deswegen auch nicht zumutbar sei, die damit verbundenen finanziellen Risiken zu tragen. Denn im Regelfall wird der Listengesellschafter ein Interesse daran haben, seine Rechtsposition zu verteidigen und aus diesem Grund dem Rechtsstreit als Nebenintervenient auf Seiten der verklagten Gesellschaft beitreten (§ 66 ZPO). Umgekehrt hätte das formelle Konsensprinzip hingegen zur Folge, dass der tatsächlich Berechtigte zwei Prozesse nacheinander durchführen müsste, um eine Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erreichen, was wenig prozessökonomisch erscheint und mit zusätzlichen Kosten verbunden wäre (so zu Recht auch Lieder, GmbHR 2016, 189 [192 f.]).

b. Die in dem angefochtenen Beschluss darüber hinaus erörterte Frage, ob es sich bei der vorliegenden Klage auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste um die Hauptsache im Sinne von § 926 Abs. 1 ZPO zu der von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung handelt, mit der sie die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste erreicht hat, ist für die vorliegend zu treffende Kostenentscheidung ohne jede Bedeutung. Sollte es sich tatsächlich nicht um die Hauptsache handeln, wie das Landgericht annimmt, wäre zwar auf Antrag der Beklagten die einstweilige Verfügung aufzuheben (§ 926 Abs. 2 ZPO). Auf die hier zu treffende Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 S. 1 2. ZPO, welche sich allein am voraussichtlichen Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits zu orientieren hat (Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 91a Rn. 23 m w. N.), bliebe dies jedoch ohne Auswirkungen, wie die Klägerin mit ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht.

2. Für den Erfolg der vorliegenden Klage wäre es daher entscheidend darauf angekommen, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung Inhaberin des streitgegenständlichen Geschäftsanteils war. Die Beantwortung dieser Frage hängt wiederum davon ab, ob die Klägerin ihre auf die Abtretung des Geschäftsanteils gerichtete Willenserklärung wegen der behaupteten arglistigen Täuschung durch die Anteilskäuferin wirksam nach § 123 BGB angefochten hat. Zu ihrer Behauptung, die Anteilskäuferin habe sie durch die Übergabe einer von den vertraglichen Vorgaben abweichenden Bürgschaftsurkunde bewusst täuschen wollen, hat die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 26. Juli 2018 Zeugenbeweis angeboten. Da die dort benannten Zeugen aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien nicht mehr vernommen werden können, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, S. 2 ZPO).

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind im Hinblick auf das hälftige Obsiegen der Klägerin ebenfalls gegeneinander aufzuheben (§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, S. 2 ZPO). Für die Festsetzung eines Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren nach § 63 GKG besteht kein Anlass, weil sich die anfallenden Gerichtsgebühren nicht nach dem Streitwert richten, sondern hierfür gemäß Nr. 1810 GKG-KV ein Festbetrag von 90 Euro vorgesehen ist.

KG Berlin, Beschluss vom 17. September 2018 – 22 W 57/18

§ 11 PartGG, § 17 HGB

Eine GmbH kann die Bezeichnung “Partners” nicht in der Firma verwenden. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Bezeichnung als Hinweis auf einen Zusammenschluss mehrerer Personen verstanden werden kann. Im Zweifel ist die Verwendung untersagt.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligte ist seit dem 17. Oktober 2017 in das Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Am 25. Mai 2018 beschloss Frau … aufgrund einer u.a. ihr erteilten notariell beglaubigten und apostillierten Vollmacht vom 27. Februar 2018 für die Alleingesellschafterin, P… C… P… Holding B.V., die Änderung des die Firma betreffenden § 1 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Er sollte nunmehr die Fassung tragen:

“Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
unter der Firma P… Capital Partners … GmbH.”

Diese Satzungsänderung hat die Verfahrensbevollmächtigte als Notarin mit einer elektronischen Eigenurkunde vom gleichen Tag unter Beifügung ihrer Urkunde UR-NR. … mit Anlagen und einer Satzungsneufassung mit einer Bescheinigung gemäß § 54 GmbHG zur Eintragung angemeldet. Das Amtsgericht hat eine Stellungnahme der IHK vom 13. Juni 2018 eingeholt, in der Bedenken gegen die Eintragung der Firma geltend gemacht werden. Das Amtsgericht hat die Anmeldung sodann mit einem Beschluss vom 21. Juni 2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen auf eine Entscheidung des Kammergerichts, Beschluss vom 27. April 2004, 1 W 180/02, juris, gestützt.

Gegen diesen am 22. Juni 2018 zugestellten amtsgerichtlichen Beschluss hat die Verfahrensbevollmächtigte mit einem Schriftsatz vom 4. Juli 2018 im Namen der Gesellschaft Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, der Begriff Partners werde vom Wortlaut des § 11 Abs. 1 PartGG nicht erfasst. Eine über den Wortlaut hinausgehende Anwendung der Norm erfordere aber, dass anderenfalls der Gesetzeszweck gefährdet sei. Dieser auf die Vermeidung von Verwechselungsgefahren gerichtete Zweck sei aber nicht beeinträchtigt. Eine Verwechslung sei hier wegen der fehlenden Verwendung des Wortes und nicht zu befürchten. Der Verkehr nehme die Bezeichnung als Werbebotschaft wahr. Das sei jedenfalls immer dann so, wenn der allseits bekannte Rechtsformzusatz GmbH in der Firma vorhanden sei. Im Übrigen sei dem Begriff auch noch die Bezeichnung Capital beigefügt. Dies lasse nur den Schluss zu, dass hier “Partner bei Vermögens- bzw. Kapitalanlagen” gemeint sei. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 16. Juli 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Die Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beteiligte ist durch die Zurückweisung der Anmeldung der Firmenänderung als die eingetragene Gesellschaft nach § 59 Abs. 1 FamFG unmittelbar in eigenen Rechten beschwert. Es ist auch davon auszugehen, dass die Anmeldung in ihrem Namen erfolgt ist, so dass auch die Voraussetzungen des § 59 Abs. 2 FamFG gegeben sind. Mit dem Eingang der Beschwerdeschrift am 4. Juli 2018 ist auch die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG gewahrt. Der notwendige Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG wird wegen der regelmäßig vorliegenden wirtschaftlichen Bedeutung einer Firmenänderung erreicht.

2. Das Rechtsmittel hat aber keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die gewählte Firma zu Recht wegen ihres Bestandteils “Partners” beanstandet und als nicht eintragungsfähig angesehen.

a) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG dürfen den Zusatz “Partnerschaft” oder “und Partner” nur Gesellschafter nach dem PartGG führen. Damit ist allen Gesellschaften mit einer anderen Rechtsform die Führung dieser Zusätze nach dem Willen des Gesetzgebers verwehrt, weil die Vorschrift die Verwendung für die Partnerschaftsgesellschaft reserviert hat (Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 12/6152 S. 23). Partnerschaftsgesellschaften wiederum sind nach § 2 Abs. 1 PartGG verpflichtet, in ihren Namen die Zusätze “Partnerschaft” bzw. “und Partner” aufzunehmen. Durch die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG soll damit gegenüber dieser technischen Verwendung jede untechnische Verwendung durch andere Gesellschaftsformen ausschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1997 – II ZB 14/96 -, BGHZ 135, 257-260 Rdn. 2). Dies gilt dabei auch dann, wenn es wegen eines zwingenden Rechtsformzusatzes zu keiner Verwechslungsgefahr kommen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1997 – II ZB 14/96 -, BGHZ 135, 257-260 Rdn. 2). Denn die untechnische Verwendung stünde einer Einbürgerung der Begriffe als spezifische Bezeichnung der neuen Gesellschaftsform entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1997 – II ZB 14/96 -, BGHZ 135, 257-260 Rdn. 2). Dies bedeutet dann, dass nicht nur die Begriffe “Partnerschaft” bzw. “und Partner” verboten sind.

b) Danach kommt hier die zusätzliche Verwendung des Begriffs “Partners” als Bestandteil der Firma der Beteiligten nicht in Betracht. Denn darin liegt eine Verwendung des Begriffs Partner durch eine andere Gesellschaftsform als einer Partnerschaftsgesellschaft (ebenso OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 11. November 2004, 20 W 321/04
, juris; Kammergericht, Beschluss vom 27. April 2004, 1 W 180/02, juris).

Die von der Beteiligten erhobenen Bedenken, dass der Wortlaut der Vorschrift den Begriff Partners nicht erfasse und eine erweiternde Auslegung vom Zweck des Gesetzes nicht erfasst wird, überzeugen den Senat nicht. Der Zweck der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG, eine untechnische Verwendung des Begriffs Partner auszuschließen, schließt es ein, auch den Begriff “Partners” für andere Gesellschaftsformen als Partnerschaftsgesellschaften zu untersagen. Denn er klingt im Wesentlichen wie der Begriff Partner und hat im Übrigen die gleiche Bedeutung. Wie der 1. Zivilsenat des Kammergerichts in seiner Entscheidung vom 27. April 2004 ausgeführt hat, weist die Pluralform gerade auf mehrere Beteiligte hin (vgl. Beschluss vom 27. April 2004 – 1 W 180/02 -, juris Rdn. 12). Da der Gesetzeszweck gerade nicht allein darauf ausgerichtet ist, Verwechselungsgefahren zu vermeiden, kommt es auch weder auf die fehlende Verwendung des Bindewortes “und” an noch darauf, ob die Verwendung des Rechtsformzusatzes GmbH eine Verwechselungsgefahr ausschließt. Dem entspricht es, dass der Begriff Partner gerade als Rechtsformzusatz für die Partnerschaftsgesellschaften verwendet wird (vgl. Henssler, PartGG, 3. Aufl., § 2 Rdn. 15; Meilicke/Graf von Westphalen/Meilicke, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 3. Aufl., § 2 Rdn. 4; Römermann/Zimmermann, PartGG, 5. Aufl., § 2 Rdn. 14). Dies weist auch die Büroanschrift der in der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 2018 auftretenden Bevollmächtigten aus, die in dem Büro einer eine solche Bezeichnung verwendenden Partnerschaft zu erreichen ist.

Soweit die Beteiligte meint, der Verkehr nehme die hier vorliegende Bezeichnung allein als Werbebotschaft wahr, stehen dieser Tatsachenbehauptung die vom Amtsgericht durch Einholung einer Stellungnahme der IHK nach § 23 HRV ermittelten Umstände entgegen. Denn danach verbindet der Verkehr die verwendeten Begriffe nicht in der von der Beteiligten hervorgehobenen Form. Dies entspricht auch der Einschätzung des Senats, dessen Mitglieder auch Adressaten der behaupteten Werbebotschaft wären.

Die Beteiligte kann sich letztlich auch nicht auf die Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
vom 14. Dezember 2006 berufen. Das OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat zwar zu der Bezeichnung GV-Partner (Großverbraucher-Partner) die Auffassung vertreten, dass die Verwendung des Begriffs Partner lediglich als Bestandteil eines zusammengesetzten Wortes unschädlich sei und damit nicht dem Verwendungsverbot nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG unterfalle, weil bei der Hinzufügung weiterer Wortbestandteile mit einer eigenständigen Bedeutung der Begriff in einem Zusammenhang gesetzt wird, der eine Verwechselungsgefahr ausschließt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 14. Dezember 2006, 31 Wx 89/06
, juris, Rdn. 8). Insoweit kann dahinstehen, ob diese Ausführungen angesichts des oben dargestellten Gesetzeszweckes überzeugen können, woran der Senat zweifelt. Denn eine solche Zusammenfügung liegt hier nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist die Verwendung des Begriffs Partners hinter dem Begriff Capital nicht zwingend als Kompositum zu verstehen. Die Bezeichnung kann ebenso dahin verstanden werden, dass sich mehrere Personen zusammen getan haben und jetzt gemeinsam unter der Bezeichnung P… Capital Partners tätig sind.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Eine Abweichung gegenüber der Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
ist nicht gegeben. Die von der Beteiligten angeführten Eintragungen von vergleichbaren Firmen, die verschiedene Register, aber auch das Handelsregister des Amtsgericht Charlottenburg betreffen, und die nach den Ausführungen des Senats in dieser Entscheidung nicht eintragungsfähig wären, deuten nicht darauf hin, dass die bisher von der obergerichtlichen Rechtsprechung angenommene Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG auf die Bezeichnung “Partners” grundsätzlich in Frage gestellt ist. Im Übrigen beruht die Entscheidungen auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1997 – II ZB 14/96 -, BGHZ 135, 257-260). Aus diesem Grund hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

KG Berlin, Beschluss vom 26.07.2018 – 22 W 2/18

§ 6 UmwG, § 13 UmwG, § 8 BeurkG, § 13 BeurkG, § 17 BeurkG, Art 11 Abs 1 Alt 1 BGBEG

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach §§ 6, 13 UmwG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 26. Oktober 2017 aufgehoben und die Sache zur weiteren Durchführung des Anmeldeverfahrens an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligte, eine GmbH, ist seit dem 11. Juni 2015 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen, nachdem durch einen Gesellschafterbeschluss vom 22. April 2015 der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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von Köln nach Berlin verlegt worden war. Am 22. August 2017 gingen im elektronischen Gerichtspostfach des Gerichts eine Anmeldung vom 10. August 2017 über die Verschmelzung der Beteiligten als übernehmender Rechtsträger mit der P… … GmbH als übertragender Rechtsträger, die Protokolle über die Gesellschafterversammlungen der beiden Gesellschaften ebenfalls vom 10. August 2017, in denen über die Zustimmung zur Verschmelzung entschieden wurde, und der Jahresabschluss der übertragenden Gesellschaft für das Jahr 2016 ein. Sowohl die Beglaubigung der Anmeldung als auch die Beurkundungen des Verschmelzungsvertrags und der Gesellschafterversammlungen sind durch die Notarin … … mit Amtssitz in Basel/Schweiz vorgenommen worden. Die jeweiligen Urkunden sind mit Apostillen versehen. Mit diesen Unterlagen ging ein mit Dienstsiegel versehenes Anschreiben des Notars … mit Amtssitz in Düsseldorf ein, in dem dieser erklärte, die Anmeldung und Anlagen als Bote einzureichen. Zugleich bat er um Mitteillungen an die Beteiligte und sich. Weiter enthält das Schreiben den gesiegelten Hinweis, dass er die Anmeldung nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf Eintragungsfähigkeit geprüft habe.

Insoweit hat das Registergericht mit Schreiben vom 25. August 2017 der Gesellschaft und dem Notar in Düsseldorf mitgeteilt, dass die Beurkundung durch eine Schweizer Notarin des Kantons Basel die Formerfordernisse nach den §§ 6, 13 UmwG nicht erfülle. Nach dem Eingang weiterer Stellungnahmen durch den Notar … hat das Registergericht die Anmeldung mit einem Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist der Gesellschaft am 1. November 2017 zugestellt worden. Am 27. November 2017 ist Beschwerde der Gesellschaft eingegangen. Dieser hat das Registergericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit Beschluss vom 2. Januar 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

II.

A. Die durch den Geschäftsführer im Namen der Beteiligten eingelegte Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 FamFG von einem Monat ist mit dem Eingang der Beschwerdeschrift am 27. November 2017 gewahrt, nachdem der angefochtene Beschluss der Gesellschaft am 1. November 2017 zugestellt worden ist. Die Beschwerdebefugnis folgt aus § 59 Abs. 2 FamFG, weil die Beteiligte als Antragstellerin anzusehen ist und sie durch die Zurückweisung der Anmeldung der sie betreffenden Verschmelzung in eigenen Rechten beeinträchtigt ist.

B. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Das Amtsgericht hat die Anmeldung vom 10. August 2017 zu Unrecht wegen der fehlenden Einhaltung der Beurkundungserfordernisse des Verschmelzungsvertrages nach § 6 UmwG und der Verschmelzungsbeschlüsse nach § 13 UmwG zurückgewiesen.

1. Nicht zu beanstanden ist, wovon auch das Registergericht ausgeht, dass die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB notwendige Beglaubigung der Anmeldung durch eine Schweizer Notarin vorgenommen worden ist. Auch insoweit gilt allerdings, dass die entsprechende Beurkundung – hier die Echtheit der Unterschrift einer bestimmten Person – der Beurkundung in Deutschland funktional gleichwertig sein muss (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Februar 2001 – 7 Wx 05/00 -, juris Rdn. 16; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Beschluss vom 22. Januar 1999 – 3 W 246/98 -, juris Rdn. 2). Dies ist hier der Fall. Denn aus dem Beglaubigungsvermerk ergibt sich, dass die vor der Notarin vollzogene Unterschrift (vgl. dazu § 40 Abs. 1 BeurkG) einer genau benannten Person zugeordnet wird (siehe § 40 Abs. 3 Satz 1 BeurkG). Der Beglaubigungsvermerk enthält auch Angaben zu dem Personalausweispapier, so dass geschlossen werden kann, wie sich die Notarin Kenntnis über die Identität des Unterschreibenden verschafft hat. Genau diese Aufgaben sind nach dem insoweit anzuwendenden Notariatsgesetz des Kantons Basel-Stadt (vgl. § 43 NotariatsG Basel) von dem Notar auch nach Schweizer Recht vorzunehmen.

2. Soweit das Amtsgericht aber weiter angenommen hat, die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse erfülle nicht die Formerfordernisse der §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

a) Dies beruht allerdings nicht darauf, dass für die Beurkundung der genannten Vorgänge die Ortsform ausreichend wäre. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 24. Januar 2018 näher ausgeführt hat, gilt im Zusammenhang mit statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen das sog. Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 16 mwN; ebenso Cramer DStR 2018, 747, 748; Cziupka EWiR 2018, 137; Heckschen DB 2018, 685, 687; Hermanns RNotZ 2018, 271; Lieder ZIP 2018, 805, 808; Stelmaszczyk GWR 2018, 103; Weber MittBayNot 2018, 215; Wicke GmbHR 2018, 380). Das Wirkungsstatut ist damit auch in dem hier zu beurteilenden Umwandlungsvorgang maßgebend.

b) Die Anwendung des Wirkungsstatuts schließt aber entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht generell aus (so aber zur GmbH-Gründung: Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, der lediglich die Einhaltung der Formerfordernisse des Rechts verlangt, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, während andere Vorschriften auf die Einhaltung der Formalien im Inland abstellen, vgl. Art. 13 Abs. 4 Satz 1, 17 Abs. 2 EGBGB. Eine Vorschrift, die als Formerfordernis bei einer Umwandlung die Beurkundung durch eine deutsche Notarperson verlangt, fehlt. Ein solches Erfordernis kann insbesondere nicht dem § 54 EStDV entnommen werden, nach dem das zuständige Finanzamt über bestimmte steuerrelevante Vorgänge, wie etwa die Gründung einer Gesellschaft oder einen Umwandlungsvorgang, durch Übersendung einer Abschrift der Urkunde zu informieren ist (so wohl aber Cramer DStR 2018. 746, 750; Weber MittBayNot 2018, 215, 221; Wicke GmbHR 2018, 380). Denn die insoweit maßgebliche Ermächtigungsnorm des § 51 EStG sieht eine Beschränkung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB nicht vor, so dass eine entsprechende Auslegung nicht möglich ist, vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Auch § 18 GrEStG, der eine Anzeigepflicht für grunderwerbssteuerrelevante Vorgänge vorsieht, kann ein Vorrang gegenüber der allgemeinen Norm des Art. 11 EGBGB nicht entnommen werden.

c) Ob die in den §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG genannten notariellen Beurkundungen auch durch eine Beurkundung im Ausland ersetzt werden können, hängt von einer unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Beurkundung zu ermittelnden Gleichwertigkeit der ausländischen Beurkundung ab (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 -, BGHZ 199, 270-281 Rdn. 14; Beschluss vom 16. Februar 1981 – II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5; der Sache nach auch BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – II ZR 211/88 -, juris Rdn. 19). Gleichwertigkeit ist dabei dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 -, BGHZ 199, 270-281 Rdn. 14; Beschluss vom 16. Februar 1981 – II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 02. März 2011 – I-3 Wx 236/10 -, juris Rdn. 15). Dabei ist für die Schweiz zu beachten, dass das Beurkundungsrecht von Kanton zu Kanton unterschiedlich sein kann (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 23 zu einer Beurkundung vor einem Berner Notar). Insoweit ist hier eine Gleichwertigkeit zu bejahen.

aa) Eine Notarperson im Kanton Basel-Stadt übt nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit einer deutschen Notarperson vergleichbare Tätigkeit aus.. Nach § 2 Satz 2 Notariatsgesetz Basel vom 18. Januar 2006 (im Folgenden NotGB) ist die Notartätigkeit in Basel als amtliche Tätigkeit anzusehen. Die Notarpersonen sind nach § 2 Satz 1 NotGB für die Beurkundung aller Geschäfte und Tatsachen zuständig, die das Gesetz vorsieht oder für die die Parteien eine Beurkundung wünschen. Die Notarperson muss eine entsprechende Prüfung ablegen (§ 3 NotGB), wobei ein juristisches Examen an einer Schweizer Fakultät oder ein vergleichbarer Abschluss Zulassungsvoraussetzung ist (vgl. § 4 NotGB). Dies entspricht in etwa den Voraussetzungen zur Bestellung als Notar in Deutschland, vgl. §§ 5, 6 BNotO.

bb) Auch in Bezug auf das Beurkundungsverfahren ist nach Auffassung des Senats eine Gleichwertigkeit gegeben, wobei dies sowohl in Bezug auf die Verfahren gilt, bei denen es um die Beurkundung von Willenserklärungen geht, wie etwa bei einem Verschmelzungsvertrag, als auch in Bezug auf sog. Sachbeurkundungen, wie etwa bei der Beurkundung der Vorgänge in einer Versammlung.

Bezüglich der Beurkundung von Willenserklärungen ist die Identität der Beteiligten zu klären (§ 30 NotGB). Gegebenenfalls sind sie zu beraten, § 31 Satz 2 NotGB, und darüber hinaus zu belehren, § 32 NotGB. Nach § 33 NotGB ist die Urkunde zu verlesen oder – alternativ – den Beteiligten zur Selbstlesung vorzulegen. Dabei kann offen bleiben, ob auch das letztere Vorgehen – wozu der Senat neigt (ebenso Münchener Kommentar zum BGB/Spellenberg, 7. Aufl., Art. 11 EGBGB Rdn. 90) – die Annahme einer Gleichwertigkeit rechtfertigt, weil im vorliegenden Fall eine Verlesung der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages stattgefunden hat. Auf das konkrete Vorgehen ist nach Auffassung des Senats nämlich dann abzustellen, wenn dieses abstrakt vorgesehen ist und – für die Annahme der Gleichwertigkeit notwendig – dann tatsächlich auch vorgenommen worden ist (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 33). Warum eine solche Prüfung für das Registergericht nicht möglich und damit eine Gleichwertigkeit zu verneinen sein soll (so Cramer DStR 2018. 746, 751; Richter/Knauf BB 2018, 659; Stelmasczcyk GWR 2018, 103, 105), erschließt sich dem Senat nicht.

Bezüglich der Sachbeurkundungen ist ebenfalls eine Identitätsfeststellung der versammlungsleitenden Beteiligten vorgesehen (§ 39 Satz 1 NotGB), der Umfang der notwendigen Feststellungen in der Urkunde wird festgelegt (§ 39 Satz 2 NotGB), weiter soll der Ablauf niedergelegt werden (§ 39 Satz 4, 5 NotGB).

cc) Der Annahme einer Gleichwertigkeit der Beurkundung stehen auch nicht Sinn und Zweck der §§ 6, 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG entgegen.

Die mit der Beurkundungspflicht verfolgte Beweissicherung wird durch die Festlegung der in der Urkunde wiederzugebenden Inhalte gewahrt. Nach den Vorschriften des NotGB besteht auch eine Beratungs- und Belehrungspflicht.

Insoweit wird allerdings die Auffassung vertreten, derartige Pflichten, selbst wenn sie bestünden, seien unzureichend, weil dem Beurkundungszwang auch der Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr zugrunde liege (vgl. etwa Heckschen DB 2018, 685, 688; Hermanns RNotZ 2018, 271, 272; Lieder ZIP 2018, 805, 811; Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105; Wicke GmbHR 2018, 380). Dieser aber verlange umfassende Kenntnisse des dem Rechtsvorgang zugrunde liegenden Rechts. Ob der ausländische Notar über derartige Kenntnisse verfüge, dürfe dabei nicht im Einzelfall entscheidend sein.

Dies überzeugt den Senat nicht. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass gesellschaftsrechtlich Eingriffe in die Grundstruktur, wie etwa bei Satzungsänderungen, dem Abschluss von Unternehmensvertragen, aber auch bei Umwandlungsvorgängen, die Pflicht zur notariellen Beurkundung nicht nur der Beweissicherung dient, sondern auch dem Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr sowie zur Gewährleistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunktion (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, BGHZ 105, 324-346 Rdn. 28). Dies allein schließt aber eine Auslandsbeurkundung nicht aus (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1981 – II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5). Soweit bezüglich der Erfüllung Belehrungs- und Prüfungspflichten wegen der fehlenden Rechtskenntnisse des ausländischen Notars Bedenken bestehen, ergibt sich schon aus der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, dass die Einhaltung der Vorschrift für die Wirksamkeit der Beurkundung nicht zwingend ist, weil die Vorschrift als Sollvorschrift ausgebildet ist (vgl. BGH Beschluss vom 16. Februar 1981 – II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5 mit Hinweis auf die Gesetzesbegründung; a.A. Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Heckschen DB 2018, 685, 688; Lieder ZIP 2018, 805, 813). Insoweit gilt auch anderes als zu der verbraucherschützenden Regelung des § 17 Abs. 2a BeurkG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 07. Februar 2013 – III ZR 121/12 -, BGHZ 196, 166-179 Rdn. 20).

Auch die Annahme, die Beurkundungspflicht diene einer materiellen Richtigkeitsgewähr, zwingt nicht zu der Annahme, eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar sei ausgeschlossen. Dass eine Auslandsbeurkundung stets dem Zwecke der Richtigkeitsgewähr entgegensteht, trifft nicht zu. Auch der ausländische Notar und der einen ausländischen Notar zur Beurkundung Aufsuchende sind an einer Wirksamkeit der Beurkundung auch in materieller Hinsicht interessiert. Demgegenüber finden sich auch Beurkundungen vor einem deutschen Notar, die durch die Registergerichte beanstandet werden. Entscheidend ist aber, dass die eigentliche Prüfung dem Registergericht obliegt. Die entsprechende Prüfung hat dann durch das Registergericht stattzufinden. Auch wenn eine Beurkundung durch einen deutschen Notar die Richtigkeit der Beurkundung nahe legt, was nach Auffassung des Senats auch Anlass sein sollte, eine Beurkundung vor einem deutschen Notar vorzunehmen, bedeutet das nicht, dass diese Eintragungsvoraussetzung wäre. Denn diese schließt eine eigene Prüfung durch das Registergericht nicht aus. Es entsteht keine Bindung. Dies gilt auch im Rahmen des § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Diesem wird zwar eine Filterfunktion zugeschrieben, das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registergerichts bleiben jedoch uneingeschränkt bestehen (vgl. BT-Drucks. 18/10607 S. 110; Prütting/Holzer, FamFG, 4. Aufl., § 378 Rdn. 20). Im Übrigen verbleibt es bei dieser Prüfung, weil diese nach § 378 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht durch eine Auslandsbeurkundung umgangen werden kann. Auch aus § 9c GmbHG lässt sich nichts anderes herleiten. Denn die Beschränkung der Prüfungsbefugnis dient der Beschleunigung des Registerverfahrens, indem weniger wichtige Punkte von einer Prüfung des Registergerichts ausgenommen werden (vgl. BT-Druck 13/8444 S. 76; offenbar a.A. Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105). Der Prüfungsumfang ist gerade bei den Regelungen, die im öffentlichen Interesse bestehen, uneingeschränkt geblieben, vgl. § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. Dass eine solche Prüfung durch das Registergericht wegen der notariellen Vorprüfung gerade nicht erforderlich war, ergibt sich daraus gerade nicht. Mit der Annahme, die Beurkundung solle eine materielle Richtigkeit gewährleisten, die nur durch die Beurkundung vor einer deutschen Notarperson erreicht werden kann, wird zudem die Regelung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB eingeschränkt, ohne dass sich hierfür eine ausreichende gesetzliche Regelung fände. Die mit einer Beurkundung durch einen deutschen Notar einhergehende Vermutung für die materielle Richtigkeit des Beurkundungsvorgangs erweist sich damit nicht als notwendig prägender Umstand, sondern nach dem derzeitigen Gesetzesstand als wünschenswerter Reflex (a.A. Lieder ZIP 2018, 805, 812).

d) Die elektronisch eingereichten Unterlagen können dem Eintragungsverfahren auch zugrunde gelegt werden, weil von der Echtheit der Ursprungsurkunden ausgegangen werden kann. Die Urkunden sind jeweils mit einer Apostille nach Art. 4 des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 versehen. Dies reicht nach Art. 3 des Übereinkommens als Nachweis der Echtheit der Urkunden aus. Deutschland und die Schweiz sind auch Vertragsstaaten des Abkommens.

3. Weitere Umstände, die eine sofortige Zurückweisung der Anmeldung vom 10. August 2017 gerechtfertigt hätten, sind nicht ersichtlich. Aus diesem Grund ist der angefochtene Zurückweisungsbeschluss aufzuheben und die Sache an das Registergericht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG zurück zu verweisen, weil eine weitere Prüfung, wie sich ausdrücklich aus dem Schreiben des Gerichts vom 25. August 2017 ergibt, bisher nicht erfolgt ist. Dabei wird das Registergericht auch zu prüfen haben, ob der erteilte Prüfvermerk nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG im Hinblick auf die mit der Einführung der Prüfung verbundenen Gesetzeszwecke ausreichend ist, soweit ein solcher Vermerk überhaupt als erforderlich angesehen wird (vgl. dazu OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, Beschluss vom 13. November 2017 – 18 W 57/17 -, juris Rdn. 25; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Juli 2017 – 2 Wx 50/17 -, juris Rdn. 15, jeweils zu § 15 Abs. 3 GBO).

C. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, Gerichtskosten fallen nicht an, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht.

KG Berlin, Beschluss vom 24. Januar 2018 – 22 W 25/16

§ 8 BeurkG, § 13 Abs 1 BeurkG, § 17 BeurkG, § 2 Abs 1 GmbHG, § 9c GmbHG, Art 11 BGBEG

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 GmbHG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Tenor

Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 22. Januar 2016 wird aufgehoben und das Amtsgericht Charlottenburg angewiesen, die beantragte Eintragung der Beteiligten im Handelsregister vorzunehmen.

Gründe

I.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten übermittelte mit Schriftsatz vom 02. November 2015 die von der Lübecker Notarin Dr. S… zur UR-Nr. 255/2015 beglaubigte Anmeldung vom 09. September 2015 durch den Geschäftsführer der am 05. August 2015 gegründeten Beteiligten. Der Anmeldung beigefügt war eine mit Apostille versehene öffentliche Gründungsurkunde vom 05. August 2015 des schweizer Notars … W… mit Sitz in T… und eingetragen im Notariatsregister des Kantons Bern zu dessen Urschrift-Nr. 312. Dieser ist zu entnehmen, dass sowohl der Gesellschaftsvertrag – als Gegenstand der Urkunde – als auch die Urkunde selbst vom Notar dem Gesellschaftsgründer vorgelesen worden sind (vgl. Bl. 19, 21).

Mit Beschluss vom 22. Januar 2016 hat das Amtsgericht Charlottenburg die Anmeldung auf Eintragung der Gesellschaft zurückgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch einen Schweizer Notar nicht ausreiche, um die Form des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu wahren. Es sei deutsches Recht anwendbar und allein die Einhaltung der schweizer ”Ortsform” im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nicht ausreichend, sodass es auf die ”Geschäftsform” im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB ankomme. Diese sei jedoch nicht gewahrt, da das in dem schweizer Kanton Bern zu beachtende Beurkundungsverfahren derart von deutschen Rechtsstandards abweiche, dass nicht von einer Gleichwertigkeit der Beurkundung durch den Berner Notar gesprochen werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 22. Januar 2016 (Bl. 56 ff.) Bezug genommen.

Gegen den ihr am 25. Januar 2016 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2016, bei Gericht eingegangen am 19. Februar 2016, Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass die einzig zu wahrende Form diejenige sei, die in der Schweiz notwendig sei, um eine GmbH zu gründen. Für die in Rede stehende Gründung einer deutschen GmbH reiche mithin die Ortsform des Kantons Bern aus. Die Beteiligte sei allein schon wegen der Wahrung dieser Ortsform antragsgemäß in das Berliner Handelsregister einzutragen. Überdies sei auch die Geschäftsform des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB gewahrt, da Gleichwertigkeit mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar vorliege, sodass die Eintragung selbst dann erfolgen müsse, wenn der Ansicht des Amtsgerichts, dass allein die Einhaltung der Ortsform nicht ausreiche, gefolgt werde. Wegen des weiteren Inhalts der Beschwerdebegründung wird auf den vorgenannten Schriftsatz (Bl. 60 ff.) verwiesen.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Februar 2016 nicht abgeholfen und sie dem Senat als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es angeführt, dass die Einhaltung der Ortsform nicht allein entscheidend sei. Es käme vielmehr maßgeblich auf die Einhaltung der Geschäftsform an. Diese sei jedoch insbesondere deshalb nicht gewahrt und das Verfahren nicht einer deutschen Beurkundung gleichwertig, weil die Verfahrensordnung des Kantons Bern keine vollständige Verlesung der notariellen Urkunde inklusive der Anlagen vorschreibe und somit keine Beurkundung im Sinne des § 3 Abs. 1 GmbHG vorliege.

II.

Die Beschwerde ist erfolgreich; sie ist zulässig und begründet.

1) Die Beschwerde ist statthaft und nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt und gemäß § 65 FamFG begründet. Die Beteiligte ist nach Zurückweisung ihres Eintragungsantrages gemäß § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Der Beschwerwert ist erreicht.

2) Die Beschwerde ist auch begründet.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat den Eintragungsantrag der Beteiligten vom 09. September 2015 zu Unrecht zurückgewiesen, weil die Beteiligte angeblich nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG errichtet worden ist. Diese Annahme des Registergerichts trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu.

Nach § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag einer GmbH der notariellen Form. Dieser Form ist hier – entgegen der Auffassung der Beteiligten – durch die Beurkundung der Gründung der Beteiligten, einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, durch einen schweizer Notar genügt.

a) Wie das Amtsgericht Charlottenburg zutreffend festgestellt hat, ist eine Beurkundung von Vorgängen einer GmbH deutschen Rechts durch einen ausländischen Notar nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

aa) Ein solcher Ausschluss folgt vorliegend nicht aus Art 1 Abs. 2 lit f) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) (vom 17. Juni 2008; ABl. EU 2008, 177/6), da durch Art. 1 Abs. 2 lit f) Rom I-VO das internationale Gesellschaftsrecht aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist.

bb) Der Ausschluss einer ausländischen Beurkundung folgt hier ebensowenig aus Art. 11 EGBGB.

Das deutsche Beurkundungsrecht enthält keine Regelung über die örtliche Zuständigkeit für eine Beurkundung, so dass sich die Beteiligte grundsätzlich an einen beliebigen Notar zur Beurkundung ihres Gesellschaftsstatuts wenden konnte (vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2015, 11 U 8/04, GmbHR 2005, 764, juris Rn. 76). Gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB ist ein Rechtsgeschäft grundsätzlich dann formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts erfüllt, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (Alt. 1, Wirkungsstatut) oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird (Alt. 2, Ortsstatut).

Allerdings ist die Frage, ob Art. 11 EGBGB auch auf gesellschaftsrechtliche Verträge Anwendung findet, umstritten (vgl. BGH, Urteil vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8 m.w.N.). Auf bestimmte gesellschaftsrechtliche Sachverhalte hatte die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) den Art. 11 EGBGB angewendet (vgl. die Nachweise bei BGH a.a.O.). Der BGH hatte außerdem für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8; vgl. auch Jakobs, MittRhNotK 1985, 57, 59).

Der Senat geht jedoch mit dem Amtsgericht Charlottenburg und der absolut h. M. davon aus, dass die Einhaltung der Ortsform im Sinne des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, wie die Gründung, Satzungsänderung, Spaltung, Umwandlung oder Verschmelzung nicht ausreicht, um den jeweiligen Vorgang formwirksam vorzunehmen (vgl. dazu Goette, DStR 1996, 709, 711; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 2 Rn. 9; vgl. ferner die Nachweise bei MK-GmbHG/J. Mayer, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 44 FN 232; dazu offenbar kritisch: BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9). Dafür spricht, dass der Gesetzgeber in seiner Begründung des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 ausdrücklich festgestellt hat, dass sowohl Art. 11 EGBGB als auch der gesamte Gesetzesentwurf das Gesellschaftsrecht überhaupt nicht erfasst (vgl. BT-Drs 10/504, S. 49). Ausdrücklich stellt der Gesetzgeber zudem klar, dass Art. 11 Abs. 1 EGBGB ”nicht die Form von Vorgängen regelt, die sich auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen beziehen” (BT-Drs. 10/504, S. 49). Aus dieser Gesetzesbegründung sowie aus der Systematik der Regelung des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) wird deutlich, dass der Gesetzgeber für die die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen betreffenden Angelegenheiten Art. 11 EGBGB nicht anwenden will (vgl. Goette, DStR 1996, 709, 711). Nach alledem scheidet die Anwendung von Art. 11 EGBGB auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, die insbesondere durch das Erfordernis der Eintragung des Vorgangs ins Handelsregister gekennzeichnet sind (Goette, a.a.O., S. 711) und damit die Anwendung der Ortsform gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB aus (Goette, a.a.O., S. 711; MK-GmbHG/J. Mayer, a.a.O., § 2 Rn. 44, FN 232).

Soweit die Beschwerdeführerin die Auslegung des Art. 11 EGBGB streng nach dem Wortlaut damit begründet, dass die vom Registergericht aus dem Gesetzesentwurf entnommene Intention des Gesetzgebers, die Vorschrift solle eben nicht die Verfassung einer Gesellschaft betreffen, eindeutig nicht in Art. 11 EGBGB manifestiert worden sei, ist dem jedoch entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch keine Veranlassung dazu gesehen hat. Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber davon ausging, der gesamte Gesetzesentwurf erfasse das Gesellschaftsrecht überhaupt nicht. Zur weiteren Argumentation des Gesetzgebers wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Vor diesem Hintergrund sah der Gesetzgeber offenbar keinen Grund, die Geltung der Vorschrift für gesellschaftsrechtliche Vorgänge ausdrücklich auszuschließen. Vielmehr ging er davon aus, dass sich dies ohne besondere Regelung ergebe. Der Fall liegt daher nicht so, dass eine ursprüngliche Intention letztlich keine Niederlegung im Gesetz gefunden hat, sodass die Vorschrift streng nach dem Wortlaut auszulegen wäre, sondern so, dass der Gesetzgeber keinerlei Anlass sah, dies explizit zu regeln.

Soweit sich die Beschwerdeführerin für ihre Auffassung auf höchstrichterliche Entscheidungen stützt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Frage, ob die Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar beurkundet werden kann, höchstrichterlich noch nicht entschieden worden ist. Der BGH hat zwar in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung vom 16. Februar 1981 (BGH, Beschluss vom 16.02. 1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5) formuliert, dass viel für die Ansicht spreche, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte generell, also auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, allerdings hat der für das Gesellschafts- und das Registerrecht zuständige II. Zivilsenat die Frage ausdrücklich nicht entschieden. Bei seiner Prüfung hat er allein auf das Wirkungsstatut des Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB abgestellt. Des Weiteren betraf die Entscheidung die Beurkundung einer Änderung des Gesellschaftervertrags durch einen Zürcher Notar. In seiner Entscheidung vom 22. Mai 1989 zeigt sich der BGH schon zurückhaltender und beantwortet die Frage der Wirksamkeit einer Abtretung von GmbH-Anteilen ganz unabhängig von der Frage, ob zur Wahrung der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG die Ortsform des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB genügt (BGH NJW-RR 1989, 1259, 1261). Auch hier ging es nicht um eine Gesellschaftsgründung.

Soweit die Beschwerdeführerin einen Vergleich zur Abtretung von Gesellschaftsanteilen zieht, ist dem entgegenzuhalten, dass Art. 11 Abs. 1 EGBGB im Interesse des internationalen Rechtsverkehrs eine möglichst weitgehende Wirksamkeit von im Ausland vorgenommen Rechtsgeschäften ermöglichen soll. Dazu hat der Gesetzgeber auch bewusst eine Beeinträchtigung der mit den nationalen Formvorschriften verfolgten Zwecke in Kauf genommen (MK-BGB/Spellenberg, 7.Aufl. 2015, Art 11 EGBGB Rn. 177). Abweichungen von diesem Grundsatz lassen sich jedoch bei organisationsrechtlichen Vorgängen, die unmittelbar in die Struktur der Gesellschaft eingreifen, wie etwa die Gründung an sich, rechtfertigen. Dies trifft jedoch nicht auf die Anteilsabtretung zu. Sie betrifft unmittelbar nur die an ihr beteiligten Personen. Zwar ändert sich damit auch der Gesellschafterkreis, was insbesondere auch Folgen für die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung haben kann. Jedoch sind diese Auswirkungen auf die Gesellschaftsstruktur nur mittelbarer Natur (Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1954, 1956; Kröll ZGR 2000, 111, 123).

Sofern die Beschwerdeführerin anführt, Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ortsform sei, dass die Rechtsordnung des Staates vor Ort ein dem jeweils entsprechendes Rechtsgeschäft vorsieht, ist dem zuzustimmen. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass die vom Amtsgericht beispielhaft angeführte Gründung einer deutschen GmbH in den USA bei Anwendung der Ortsform daher nicht möglich wäre. Die Unterschiede der Rechtsformen in den USA bzw. in der Schweiz oder Österreich zur deutschen GmbH sind derart ausgestaltet, dass auf dieser Grundlage keine unterschiedliche Behandlung zu erfolgen hätte. Eine GmbH nach dem deutschen GmbHG existiert in keinem dieser Länder, sodass jeweils lediglich ein materieller Vergleich zwischen den Rechtsformen zu ziehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9). Soweit die Beschwerdeführerin die jeweiligen Formerfordernisse zur Gründung dieser Rechtsformen heranzieht, ist dem entgegenzuhalten, dass dies keine Rolle spielen darf. Es kommt allein auf die Ausgestaltung der Rechtsform an sich an. Um dann den verschiedenen Formerfordernissen Rechnung zu tragen, besteht ja gerade die Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 2. Alt. EGBGB. Dementsprechend sind nicht bloß die schweizerische oder österreichische GmbH mit der deutschen vergleichbar, sondern auch jene Formen, die in den USA etc. existieren.

b) Im vorliegenden Fall ist aber dem notariellen Formerfordernis gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG genügt, weil die von dem schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern in seiner Urkunde Nr. 312 am 05. August 2015 vorgenommene Beurkundung – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Charlottenburg im angefochtenen Beschluss – mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist (Art. 11 Abs. 1 1. Alt. EGBGB).

Die Form des Wirkungsstatuts kann auch durch eine Beurkundung außerhalb seines räumlichen Geltungsbereiches im Ausland erfüllt werden, wenn Urkundsperson und Beurkundungsvorgang gleichwertig sind (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219, juris Rn. 14 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, NJW-RR 1998, 758, juris Rn. 38; Goette, a.a.O., S. 712). Gleichwertigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH stets dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt (vgl unten aa) und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des Beurkundungsrechts entspricht (vgl. unten bb) (BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; vgl. auch die Nachweise bei Jakobs, MittRhNotK, 1985, 57, 61 zu FN 67 und 68).

aa) Hinsichtlich der persönlichen Anforderungen an den ausländischen Notar wird vielfach pauschal unterschieden einerseits zwischen den kontinental-europäischen und latein-amerikanischen Notaren, die beide zusammen das “lateinische Notariat” bilden, bei denen eine Gleichwertigkeit gegeben sei und andrerseits den Notaren des anglo-amerikanischen Rechtskreises, deren Gleichwertigkeit generell abgelehnt wird (Winkler, NJW 1972, 981, 985 m.w.N.; Jakobs, Gleichwertigkeit von Beurkundungen in der Schweiz, MittRhNotK 1985, 57, 61 m.w.N.).

Diese pauschale Annahme der persönlichen Gleichwertigkeit der schweizer als kontinental-europäischer Notare trägt jedoch nicht, weil gemäß Art. 55 des Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die einzelnen Kantone bestimmen, “in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird” und damit gerade keine bundeseinheitliche Regelung des Notariatswesens in der Schweiz besteht. Damit haben die Kantone das Recht und die Pflicht, für ihr jeweiliges Hoheitsgebiet das Beurkundungswesen zu ordnen und damit die zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde zuständigen Organe zu bezeichnen. Dieser Pflicht sind sämtliche Kantone in den Jahren 1907 bis 1912 nachgekommen und haben in ihren jeweiligen Einführungsgesetzen zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die Grundsätze des Beurkundungsrechtes niedergelegt (vgl. Santschi, Die Organe der öffentlichen Beurkundung in den schweizerischen Kantonen, DNotZ 1962, 626).

Der hier beurkundende Notar W… aus dem Kanton Bern übt eine nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion aus. Dies folgt bereits aus § 1 des Berner Notariatsgesetzes (NG) vom 22. November 2006 (Stand 01. Januar 2012). Nach dieser Vorschrift übt der Berner Notar einen freien, wissenschaftlichen und öffentlichen Beruf aus, den er nach Art. 3 NG unabhängig und auf eigene Rechnung betreibt. Gemäß Art. 5 NG wird das für die Ausübung des Notarberufs erforderliche Notariatspatent nur einer Person erteilt, die handlungsfähig ist und die bernische Notariatsprüfung bestanden hat. Nach Art. 5 Abs. 2 NG wird zur bernischen Notariatsprüfung nur zugelassen, wer a) das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule oder ein gleichwertiges Hochschuldiplom eines Staates, mit dem die Schweiz die gegenseitige Anerkennung vereinbart hat und welcher für die Zulassung zur Notariatsprüfung Gegenrecht erhält, erworben hat und b) eine 24-monatige (vgl. Art. 7) praktische Ausbildung im Kanton Bern absolviert hat. Laut Art. 5 der Verordnung über die Notariatsprüfung (NPV) vom 25. Oktober 2006 wird im Kanton Bern zur praktischen Notar-Ausbildung nur zugelassen, wer das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule erworben hat.

Die praktische Ausbildung beträgt gemäß Art. 11 NG für Personen, die das bernische Anwaltspatent besitzen, nur 18 Monate, Nach Art. 5 Abs. 5 NG darf die Inhaberin oder der Inhaber des Notariatspatents die Berufsbezeichnung Notarin oder Notar führen. Hier hat der beurkundende Berner Notar … W… ausweislich der Angaben auf der Website der Notariatskanzlei B… & W… Notariat in … T…, Kanton Bern in der Schweiz, ein juristisches Hochschulstudium und langjährige Praktika absolviert und anschließend ein Staatsexamen abgelegt, was den deutschen Anforderungen an einen deutschen Notar gleichwertig ist.

bb) Zudem ist für die Errichtung einer notariellen Urkunde im Kanton Bern ein Verfahrensrecht zu beachten, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.

Zwar bestimmen gemäß Art. 55 des Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die einzelnen Kantone, “in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird”, weshalb gerade keine bundeseinheitliche Regelung des Notariatswesens in der Schweiz besteht (s.o. aa). Jedoch regelt das kantonale Recht nicht abschließend das Beurkundungswesen und die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 2; vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81). Vielmehr sind der kantonalen Regelung durch das schweizerische Bundesrecht Grenzen gesetzt.

So beurteilt sich nach dem Bundesrecht, was unter der öffentlichen Beurteilung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 280 f., Erwägung 5). Der durch das schweizerische Bundesrecht vorgegebene Beurkundungsbegriff und der deutsche Beurkundungsbegriff stimmen ebenso im Wesentlichen überein, wie der Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der in Deutschland der notariellen Form beigemessene Zweck (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 80; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 02.03.2011, NJW 2011, 1370, juris Rn. 17).

So bedeutet auch im schweizer Recht die öffentliche Beurkundung “das Herstellen eines Schriftstücks, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staat geforderten Form und dem von ihm vorgeschrieben Verfahren” (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 281, Erwägung 6). Ist nach schweizer Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages erforderlich, so wird damit der Zweck verfolgt, “die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt” (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 282, Erwägung 6). Das schweizer Bundesrecht verlangt deshalb von der Urkundsperson, dass sie in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen feststellt, die für den materiell-rechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich sind (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 5; BGE 106 II 147, S. 148; vgl. so auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81).

Zu den Anforderungen des schweizer Bundesrechts, die die Beurkundung durch einen schweizer Notar einer deutschen gleichwertig machen, gehören auch die persönliche Mitwirkung der Urkundsperson, die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beurkundung sowie die weitgehenden Interessengewährungspflichten bezüglich der Beteiligten, z.B. betreffend die Unparteilichkeit, die Pflicht zur Ermittlung der Identität der Beteiligten oder auch eine Beratungspflicht, die sich auch auf ausländisches Recht bezieht (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), weshalb der Einwand des Amtsgerichts Charlottenburg hinsichtlich der mangelnden deutschen Rechtskenntnisse (Beschluss vom 22.01.2016, 99 AR 9466/15, GmbHR 2016, 223, juris Rn. 27) nicht durchgreift. Verfügt ein Berner Notar nicht über deutsche Rechtskenntnisse, beurkundet er aber dennoch einen deutsch-rechtlichen Vorgang, setzt er sich auch nach Berner Recht Haftpflichtansprüchen der Beteiligten aus, da er laut Art. 59 NG zur Deckung “allfälliger Ansprüche” aus seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit eine Sicherheit zu stellen und außerdem eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessener Höhe abzuschließen hat.

Entscheidend für die Zulässigkeit der Beurkundung durch eine ausländische Urkundsperson sind die mit der Beurkundung verbundenen Zwecke. Sie dient in erster Linie der Rechtssicherheit und Transparenz, damit keine Unklarheiten über Annahme oder Ablehnung von Anträgen und die gestellten Anträge besteht (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17). Mit der Fertigung einer notariellen Urkunde geht auch eine bessere Beweissicherung einher. Diesen Zwecken kann auch eine unabhängige ausländische Urkundsperson, deren Stellung mit der eines deutschen Notars vergleichbar ist, genügen (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17).

Die sachliche Zuständigkeit der Berner Notare erstreckt sich auch auf die Ausübung staatlicher Befugnisse, wie die Vornahme von Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit diese nicht durch die Gesetzgebung anderen Organen zugewiesen sind. Zu den Aufgaben der Berner Notare zählen ferner die Errichtung von im Privatrecht vorgesehenen öffentlichen Urkunden über Rechtsgeschäfte sowie Feststellungsurkunden. Nach Art. 35 NG belehren Notarin oder Notar die Urkundsparteien über Form und Inhalt der Urkunde und ihre rechtlichen Wirkungen. Sie sind laut Art. 36 NG zur Geheimhaltung und nach Art. 37 zur Interessenwahrung verpflichtet. Gemäß Art. 57 NG haften sie den Beteiligten für den Schaden, den sie oder er in Ausübung hauptberuflicher Pflichten rechtswidrig verschuldet haben, wobei sich die Haftung nach Art. 57 Abs. 5 NG bei Beglaubigungen von Unterschriften, Kopien und Abschriften nicht auf den Inhalt der Urkunden erstreckt. Laut Art. 59 NG haben die Notarin oder der Notar zur Deckung “allfälliger Ansprüche” aus ihrer oder seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit eine Sicherheit zu stellen und außerdem eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessener Höhe abzuschließen.

Zu den Aufgaben der Berner Notare gehört ferner die Verlesung der Urkunde, soweit sie Willenserklärungen enthält (Art. 46 Notariatsverordnung – NV – vom 24. Juni 2006 – BAG 06-059). Soweit das Registergericht dies für nicht ausreichend hält, kann hier im konkreten Fall festgestellt werden, dass es darauf nicht ankommt, weil laut Urkunde die gesamte Urkunde nebst Anlagen vorgelesen worden sind. Dies ist durch das Berner Recht nicht ausgeschlossen, so dass die Beurkundung nach Berner Recht rechtmäßig ist und auch dem deutschen Recht (§§ 13, 17 BeurkG) voll gerecht wird. Mit seiner Ansicht fehlender Gleichwertigkeit lässt das Registergericht im Übrigen außer Acht, dass auch den schweizer Notar nach schweizer Bundesrecht eine sich auch auf ausländisches – und damit auch deutsches – Recht beziehende Beratungspflicht bezieht (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), was im Übrigen auch für die aus Art. 35 NG folgende Belehrungspflicht des Notars über den Inhalt der Urkunde gilt.

Nach alledem war der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Registergericht anzuweisen, die von der Beteiligten beantragte Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen.

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da diese aus dem Gesetz folgt.

KG Berlin, Urteil vom 09. November 2017 – 23 U 67/15

§ 16 Abs 3 GmbHG, § 40 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 52 GmbHG, § 53 Abs 2 GmbHG, § 54 Abs 3 GmbHG

Tenor

I. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 2) bis 6) werden für unzulässig erklärt.

Die Streithelfer zu 2) bis 6) haben die Kosten des Zwischenstreits und ihrer Streithilfe zu tragen.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.06.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beklagte entwickelt professionelle Audioanlagen, die von Unternehmen der Familie des Nebenintervenienten zu 6) vertrieben wurden. Mehrheitsgesellschafter der Beklagten war mit mehr als 60 % der Geschäftsanteile der Nebenintervenient zu 6); ob dessen Geschäftsanteil im Jahr 2014 wirksam eingezogen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die vom Kläger beherrschte Nebenintervenientin zu 1) hält ca. 15 % der Geschäftsanteile. Die von Söhnen des Nebenintervenienten zu 6) beherrschte, seit 2016 insolvente Nebenintervenientin zu 2) hielt ca. 3 % der Geschäftsanteile, die am 27.08.2015 von der Gesellschaft eingezogen worden sind. Die weiteren Anteile werden von mehreren anderen Gesellschaftern, überwiegend Mitarbeitern der Beklagten und deren Familienangehörigen sowie der Gesellschaft selbst gehalten. Geschäftsführer der Beklagten waren bis ins Jahr 2014 der Kläger und einer der Söhne des Nebenintervenienten zu 6), … .

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und dem Nebenintervenienten zu 6) sowie dessen als Mitgeschäftsführer amtierenden Sohn … . Auf einer von dem Geschäftsführer … einberufenen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % die Errichtung eines Aufsichtsrats beschlossen und die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) als Aufsichtsratsmitglieder berufen; der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, den Geschäftsführer … abzuberufen, wurde mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters abgelehnt. Hiergegen hat ein Minderheitsgesellschafter der Beklagten vor dem Landgericht Berlin (95 O 92/14 LG Berlin) Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

In einer außerordentlichen Sitzung vom 07.12.2014 beschlossen die Nebenintervenienten zu 3) bis 5)) wegen Verweigerung der Kooperation einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Kündigung seines Anstellungsvertrages. Als neue Geschäftsführer wurden die … und … bestellt. Am 21.12.2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers von dem Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 06.01.2015 und 07.01.2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Nebenintervenienten zu 6) beschlossen. Dieser war den Versammlungen wegen (vom Kläger bestrittener) Erkrankung ferngeblieben. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind bei dem Landgericht Berlin Klagen unter den Aktenzeichen 104 O 19/15 und 97 O 48/15 anhängig.

Auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) hat das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 07.01.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 15 = Bd. V, Bl. 100 d. A.) und 08.01.2015 – 97 O 4/15 (Anlage H 16 = Bd. V, Bl. 102 d. A.) der Beklagten und dem Kläger untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist, zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. In den auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruchsverfahren hat das Landgericht die Beschlüsse mit Urteilen vom 20.07.2016 – 97 O 4/15 (Anlage H 20 = Bd. V, Bl. 111 d. A.) und 26.11.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 19 = Bd. V, Bl. 108 d. A.) im Kostenpunkt bestätigt.

Ein mit Beschluss vom 12.01.2015 – 93 O 4/15 vom Landgericht Berlin gegen den Kläger ausgesprochenes Verbot, als Geschäftsführer der Beklagten zu agieren, hat der Senat mit Urteil vom 23.07.2015 – 23 U 18/15 aufgehoben.

Am 22.01.2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07.01.2015 beurkundende Notar … eine Gesellschafterliste (Anlage H 11) zum Handelsregister ein, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist. Diese Gesellschafterliste wurde am 06.08.2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24.08.2015 – 90 O 66/15 – angeordnet, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet werde.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7.12.2014 und 21.12.2014 über seine Abberufung und die Kündigung seines Anstellungsvertrages.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 25.06.2015 antragsgemäß festgestellt, dass

1. der Beschluss des … , der … sowie des Herrn … als Aufsichtsrat der Beklagten vom 7. Dezember 2014 zu TOP 1 über die Abberufung des Klägers mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten nichtig ist und der Kläger über den Zeitpunkt der Beschlussfassung hinaus Geschäftsführer der Beklagten ist,

2. der Beschluss des Herrn … , der Frau … sowie des Herrn … als Aufsichtsrat der Beklagten vom 7. Dezember 2014 zu TOP 2 sowie vom 21. Dezember 2014 über die Kündigung des Anstellungsvertrages zwischen der Beklagten und dem Kläger mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2015 nichtig ist und der Anstellungsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger über den Kündigungstermin hinaus fortbesteht.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 01.07.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte, vertreten durch die Geschäftsführer … und … sowie die Nebenintervenienten zu 3) bis 5), am 02.07.2015 Berufung eingelegt. Berufungsbegründungen sind innerhalb der um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 22.09.2015 von der Nebenintervenientin zu 2) und am 01.10.2015 von den Nebenintervenienten zu 3) bis 5) eingereicht worden, die der Beklagten im Berufungsverfahren als Streithelfer beigetreten sind.

Am 27.07.2015 haben die Herren … und … ihre Ämter mit sofortiger Wirkung niedergelegt.

Am 06./07.08.2015 haben die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung des Nebenintervenientin zu 6) u.a. die Unwirksamkeit aller Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 bezüglich der Einrichtung eines Aufsichtsrats und die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer, die Abberufung der Geschäftsführer … und … sowie die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
… beschlossen (Anlage … = Bd. … d. A.). Die Eintragung des Geschäftsführers … wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27.08.2015 wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2) sowie mehrere tiefgreifende Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2) wird von dieser nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers nicht angefochten. Die beschlossenen Satzungsänderungen werden von dem Nebenintervenienten zu 6) angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27.08.2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt … gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 01.09.2015 ist eine von dem die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07.01.2015 beurkundenden Notar am 26.08.2015 erstellte Gesellschafterliste (Anlage K … = Bd. … d. A.) in das Handelsregister aufgenommen worden, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist.

Am 02.09.2015 hat das Landgericht Berlin auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) unter dem Aktenzeichen 97 O 93/15 der Beklagten aufgegeben, eine Gesellschafterliste, die ihn weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hat der Senat mit Urteil vom 10.12.2015 – 23 U 99/15 (ZIP 2016, 1166) aufgehoben.

Am 22.09.2015 haben die Rechtsanwälte … ihr Mandat niedergelegt.

Am 26.04.2016 haben die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) ihre Aufsichtsratsämter niedergelegt (Anlage K … d.A.).

Die Beklagte, vertreten durch den Kläger, beantragt,

die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären.

Die Beklagte, vertreten durch … als Geschäftsführer, beantragt,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Nebenintervenienten zu 2) bis 6) beantragen,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Nebenintervenient zu 6) beantragt ferner, hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Unzulässigkeit der Nebenintervention ausspricht,

festzustellen, dass das Endurteil keine Rechtswirkungen für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Nebenintervenienten zu 6) insbesondere keine Rechtskraft und keine Präjudizialität entfaltet.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären,

2. hilfsweise die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

3. hilfs-hilfsweise zu den Anträgen 1 und 2 die Berufung zurückzuweisen,-

4. hilfsweise zu dem Antrag 1 die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären,

5. das Klagerubrum dahin zu berichtigen, dass die Beklagte nunmehr durch den Kläger vertreten wird.

Die Nebenintervenientin zu 1) beantragt,

1. das Beklagtenrubrum dahin zu berichtigen, dass die Beklagte durch den Kläger vertreten wird,

2. die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären,

3. hilfsweise zum Antrag 2

a) die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären.

b) die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin zu 1) haben die Vollmacht der Rechtsanwälte … gerügt. Der Berichterstatter hat den Rechtsanwälten aufgegeben, bis zum 31.08.2017 mitzuteilen, von welchen natürlichen Personen sie bevollmächtigt worden seien, und die schriftlichen Vollmachten vorzulegen. Die Rechtsanwälte haben in Kopie Vollmachten vom 08.01.2015 und vom 16.01.2015 vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung am 28.09.2017 hat Rechtsanwalt … unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden Geschäftsführer … unterschriebenen Terminsvollmacht beantragt, das Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Mit Fax vom 10.10.2017 hat Rechtsanwalt … die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer … mit Datum vom 06.10.2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht. Mit Schriftsatz vom 25.10.2017 hat Rechtsanwalt … das Original der von dem Geschäftsführer … mit Datum vom 16.01.2015 den Rechtsanwälten … erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2017 hat Rechtsanwalt … angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit Umlaufbeschluss vom 12.10.2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen … , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

II.

Dem Antrag des Klägers und des Nebenintervenienten zu 1), die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, kann nicht entsprochen werden. Denn die Berufung der Beklagten ist nicht wirksam zurückgenommen.

1. Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme ist unwirksam, weil die Beklagte in diesem prozess nicht vom Kläger vertreten werden kann.

Einer solchen Vertretung steht das “Verbot des Insichgeschäfts im prozess“ entgegen. Es ist prozessrechtlich nicht möglich, als gesetzlicher Vertreter einer Partei einen prozess mit sich selbst zu führen, was jedoch dann der Fall ist, wenn eine Person auf beiden Seiten entweder Partei oder Parteivertreter ist (vgl. etwa BGH, NJW 1996, 658). Dementsprechend sind alle vom Kläger für die Beklagte vorgenommenen Prozesshandlungen, insbesondere auch die Zurücknahme der Berufung unwirksam (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.01.2013 – 14 W 17/12 Rn. 46; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2009, § 181 Rn. 27).

Da der Kläger die Beklagte in diesem prozess nicht vertreten kann, ist auch die beantragte Rubrumsberichtigung nicht vorzunehmen.

2. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderen Vertreters bestellten Prokuristen … erklärte Berufungsrücknahme ist unbeachtlich. Denn der am 12.10.2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters ist nichtig. Das hat zur Folge, dass Rechtsanwalt … von dem Prokuristen der Beklagten nicht wirksam bevollmächtigt werden konnte.

a) Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung in Prozessen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt, einen besonderen Vertreter bestimmen. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt, soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind davon auch Prozesse gegen ausgeschiedene Geschäftsführer umfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/15 Rn. 13 m.w.N.).

b) Der von den in die Gesellschafterliste vom 27.08.2015 (Anlage K 25 = Bd. III, Bl. 128 d. A.) eingetragenen Gesellschaftern gefasste Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters ist nichtig, weil der Nebenintervenient zu 6) an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden ist.

Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (vgl. BGHZ 36, 207, 211; BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 200/04 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 24.03.2016 – IX ZB 32/15 Rn. 21). Das gilt für Umlaufbeschlüsse entsprechend.

Wer als Gesellschafter einzuladen oder im Umlaufverfahren an der Abstimmung zu beteiligen ist, ergibt sich zwar grundsätzlich aus der jeweils aktuellen, im Handelsregister verwahrten Gesellschafterliste. Denn gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gelten im Verhältnis zur Gesellschaft nur die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen Personen als Gesellschafter. Hier liegt jedoch die Besonderheit vor, dass das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 07.01.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 15 = Bd. V, Bl. 100 d. A.) und 08.01.2015 – 97 O 4/15 (Anlage H 16 = Bd. V, Bl. 102 d. A.) der Beklagten und dem Kläger untersagt hatte, auf Grund der Gesellschafterbeschlüsse vom 06. und 07.012015 eine neue Gesellschafterliste, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist, zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Gegen dieses Verbot hat die Beklagte zwar in eigener Person nicht verstoßen. Sie verhält sich aber rechts- und treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie einen Gesellschafter von der Beschlussfassung ausschließt, der, wie sie weiß, in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste noch aufgeführt sein müsste.

Da die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung regelmäßig auch die Verpflichtung beinhaltet, mögliche und zumutbare Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15 Rn. 24 m.w.N.), hätte die Beklagte, um sich rechtstreu zu verhalten, zunächst den Notar um eine Zurückstellung der Listeneinreichung bitten müssen und bei Fruchtlosigkeit solchen Bemühens von sich aus eine korrigierte, den Nebenintervenienten zu 6) wieder als Gesellschafter ausweisende Liste einreichen müssen. Dass sie dies unterlassen hat, kann ihr jetzt nicht zum Vorteil gereichen. Sie muss sich vielmehr so behandeln lassen, als seien die Gesellschafterliste vom 27.08.2015 und alle späteren, deren Angaben perpetuierende Listen nie in den Handelsregisterordner aufgenommen worden.

Die formale Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 Satz 1 GmbHG wird dadurch nicht in Frage gestellt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings die Auffassung im Vordringen begriffen, dass selbst der Umstand, dass die Gesellschaft die fehlende materiell-rechtliche Berechtigung der Listengesellschafter positiv kennt, der Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 Satz 1 GmbHG nicht entgegenstehe (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 04.11.2016 – 20 W 269/16 Rn. 36 m.w.N.) und sogar Vorsatz des Geschäftsführers oder des Notars die Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
nicht entkräfte (vgl. Kort, GmbHR 2009, 169, 173). Ob dem zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn hier war durch einstweilige Verfügungen rechtskräftig entschieden (zur Rechtskraft im Verfügungsverfahren vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urteil vom 01.07.2004 – 3 U 188/03 Rn. 72), dass der Nebenintervenient zu 6) Anspruch auf Sicherung seiner Gesellschafterstellung hat. Über diese eingeschränkte Rechtskraftwirkung der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidungen kann sich die Beklagte nicht hinwegsetzen, indem sie unter Berufung auf die Legitimationswirkung von Gesellschafterlisten ohne Beteiligung des Nebenintervenienten zu 6) Beschlüsse fasst.

III.

Der als Hilfsantrag zu dem vorstehend zurückgewiesenen Hauptantrag zu 1) des Klägers und des Nebenintervenienten zu 1), gestellte Antrag, die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären, ist zulässig und begründet.

1. Über die beantragte Zurückweisung der Nebeninterventionen ist gemäß § 71 Abs. 1 ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden. Die Entscheidung kann aber mit der Entscheidung über die Berufung verbunden werden (vgl. BGH, Urt. vom 11.02.1982 – III ZR 184/80 Rn. 9 = NJW 1982, 2070).

2. Der Kläger und der Nebenintervenient zu 1) konnten den Antrag unter der Bedingung stellen, dass die Berufung nicht als zurückgenommen angesehen wird. Die Möglichkeit, Anträge in einem Zivilprozessverfahren bedingt zu stellen, ist allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, daß die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignisses abhängt (BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94 Rn. 22 = BGHZ 132, 390). Die Entscheidung des Senats, dass die Berufung nicht wirksam zurückgenommen ist (s. oben II.) ist ein solches innerprozessuales Ereignis.

3. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 2) bis 6) sind unzulässig.

Die Nebenintervention setzt gemäß § 66 Abs. 1 ZPO ein rechtliches, nicht nur wirtschaftliches oder ideelles Interesse daran voraus, dass die unterstützte Hauptpartei im Rechtsstreit obsiege (vgl. BGH, Beschl. v. 17.01.2006 – X ZR 236/01). Ein solches rechtliches Interesse ist bei den Streithelfern zu 2) bis 6) auch bei gebotener weiter Auslegung des Begriffs des rechtlichen Interesses nicht zu erkennen.

a) Von der infolge der Streithilfe eintretenden Interventionswirkung können die Streithelfer zu 2) bis 6) rechtlich nicht profitieren. Denn die Interventionswirkung entfaltet prozessuale Rechtswirkung nur zugunsten der unterstützen Hauptpartei, nicht zugunsten des Nebenintervenienten (§ 68 Hs. 1 ZPO).

b) Die Nebeninterventienten zu 2) und 6) können allein aus ihrer Stellung als (ehemalige) Gesellschafter der Beklagten kein Nebeninterventionsinteresse herleiten. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass bei Beschlussanfechtungsklagen der dem Kläger beitretende Gesellschafter sein nach § 66 ZPO erforderliches Interventionsinteresse am Obsiegen der unterstützten Partei schon allein damit begründen kann, dass ein stattgebendes Anfechtungsurteil gemäß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ihm gegenüber Rechtskraft- und Gestaltungswirkung entfaltet (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 23.04.2007 – II ZB 29/05). Das gilt aber nicht für die hier vorliegende einfache Feststellungsklage (s. dazu unten IV.1). Einfache Feststellungsklagen entfalten ihre Wirkung allein zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Eine Rechtskrafterstreckung erfolgt auch dann nicht, wenn aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung gegenüber nicht am Rechtsstreit beteiligten Personen notwendig oder wünschenswert wäre. Für die Rechtskrafterstreckung auf nicht am Rechtsstreit beteiligte Personen ist ohne eine besondere Vorschrift kein Raum (BGH, Urt. vom 10.5.2001 – III ZR 262/00 = NJW 2001, 2176, 2177; BGH, Beschluss vom 16.04.2015 – I ZB 3/14 Rn. 15, 22 = GmbHR 2015, 1148, 1150).

Die von den Nebenintervenienten ins Feld geführte rein faktische Gegebenheit, dass andere Gerichte sich einzelne Urteilselemente möglicherweise zu eigen machen würden, reicht zur Begründung eines rechtlichen Interesses nicht aus.

c) Die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) können ihr Interventionsinteresse nicht aus der von ihnen behaupteten früheren Organstellung herleiten.

Das von der Rechtsprechung anerkannte rechtliche Interesse der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder an der Feststellung, dass die im Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse wirksam oder unwirksam sind, beruht auf der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse (vgl. BGH, Zwischenurteil vom 29.01.2013 – II ZB 1/11 Rn. 13 f.; Urt. vom 17.07.2012 – II ZR 55/11 Rn. 12; Urt. vom 21.04.1997– II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244, 248 ff.). Es endet mit dem Verlust der Organstellung. Denn nur als Organ ist ein Interesse der Aufsichtsräte anzuerkennen, den Aufsichtsrat in der Frage der Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse zu unterstützen. Hat die Organstellung aber geendet, so kann das Aufsichtsratsmitglied mangels Organstellung ein solches Interesse an der Unterstützung des Aufsichtsrats nicht mehr geltend machen.

Ohne die Organstellung ist die Verteidigung der gefassten Beschlüsse allein dem eigenen Interesse geschuldet, einen etwaigen Regress abzuwehren. Insoweit kommt jedoch mangels Rechtskraftwirkung der Entscheidung keine rechtliche Bedeutung zu. Die bloße Wahrscheinlichkeit, dass der Senat an seiner rechtlichen Auffassung in einem etwaigen Regressprozess festhielte, beschränkte die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) in keiner Weise in ihrer Verteidigung, insbesondere käme dem vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung zu.

d) Da der Zwischenstreit zuungunsten des Nebenintervenienten ausgeht, haben diese in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Zwischenstreits zu tragen (BAGE 19, 366).

e) Der von dem Nebenintervenienten zu 6) für den Fall seiner Zurückweisung gestellte Hilfsantrag, festzustellen, dass das Endurteil keine Rechtswirkungen für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Nebenintervenienten zu 6) insbesondere keine Rechtskraft und keine Präjudizialität entfaltet, ist unzulässig. Denn der Nebenintervenient begehrt einen Rechtsausspruch, den das Gericht mangels Entscheidungskompetenz nicht treffen kann. Die Frage, ob eine Entscheidung Rechtskraft wirkt oder jedenfalls präjudiziell ist, wird nie im Ursprungsprozess beantwortet, sondern stets nur in Nachfolgeprozessen von den dann zuständigen Gerichten. Diese kann der Senat aber nicht binden.

IV. Dem Hilfsantrag des Klägers, die Berufung der Beklagten als unzulässig zu verwerfen, kann nicht entsprochen werden. Denn die Berufung ist zulässig.

1. Die Beklagte hat rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist Berufung eingelegt. Auf den Streit der Beteiligten, ob die Rechtsanwälte … zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren und ob sie ihre Prozessvollmacht in gehöriger Weise nachgewiesen haben, kommt es nicht an. Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtslosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (GmSOGB BGHZ 91, 111, 114; BGH, Beschluss vom 10.01.1995 – X ZB 11/92 = BGHZ 128, 280).

Im vorliegenden Fall ist die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte … dadurch geheilt, dass die Beklagte, vertreten durch den von dem Geschäftsführer … bevollmächtigten Rechtsanwalt … die Prozessführung genehmigt hat, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28.09.2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage beantragt hat.

… ist als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt.

a) Gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung für Prozesse, die sie gegen einen (auch abberufenen) Geschäftsführer führt, einen besonderen Vertreter bestimmen. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie Passivprozesse gilt, soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Kann die Gesellschaft im Prozeß gegen einen Geschäftsführer durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden, so kann zwar die Gesellschafterversammlung auch in einem solchen Fall von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch machen; sie muß es aber nicht tun; sieht sie davon ab, dann bleibt es bei der Vertretungszuständigkeit der anderen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urt. vom 24.02.1992 – II ZR 79/91 Rn. 9; Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/15 Rn. 13)

b) … ist auch weiterhin Geschäftsführer der Beklagten. Er ist weder in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 noch durch den Umlaufbeschluss vom 06./07.08.2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass er nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, hat auf seine Organstellung keinen Einfluss; die Eintragung ist zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.1960 – II ZB 3/60).

aa) Die Frage, ob der Geschäftsführer … in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 trotz 63,318777 % Gegenstimmen abberufen worden ist, weil der Nebeninterventient zu 6) bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlag, ist Gegenstand der bei dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 95 O 92/14 anhängigen Beschlussfeststellungsklage. Solange der Beschluss nicht gerichtlich festgestellt ist, gilt die Feststellung des Versammlungsleiters, dass der Beschluss abgelehnt worden ist.

bb) Der Umlaufbeschluss vom 06./07.08.2015 (Anlage K 24 = Bd. III, Bl. 123 d. A.) ist nichtig, weil der Nebeninterventient zu 6) nicht an der Abstimmung beteiligt worden ist. Insoweit gilt dasselbe wie für die Beschlussfassung vom 27.08.2015 (s. oben II.2.b).

2. Die Berufung ist innerhalb verlängerter Frist rechtzeitig begründet worden.

Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist haben sowohl die Nebenintervenientin zu 2) als auch die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht.

Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention ist der Intervenient im Hauptverfahren zuzuziehen (§ 71 Abs. 3 ZPO). Er kann für die unterstützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden ist. Seine Befugnis zur Vornahme von Prozesshandlungen endet erst, wenn seine Streithilfe rechtskräftig zurückgewiesen ist (BGH, Urteil vom 11.02.1982 – III ZR 184/80 Rn. 7). Die bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2013 – II ZB 1/11).

Ein Widerspruch der Hauptpartei (§ 67 Hs. 2 ZPO) ist im vorliegenden Fall nicht anzunehmen. Weder hat die Beklagte der Durchführung der Berufung ausdrücklich widersprochen, noch ist ihr Prozessverhalten im Sinne eines Widerspruchs auszulegen. Dass die Beklagte ihre Berufung nicht fristgemäß selbst begründet hat, ist kein solcher Widerspruch, vielmehr Untätigkeit, die als solche kein Hindernis für eigene Prozesshandlungen des Streithelfers darstellt (vgl. BGHZ 49, 183, 188; BGH, Urteil vom 28.03.1985 – VII ZR 317/84 Rn. 8).

Die von den vom Kläger und vom Prokuristen beauftragten Prozessbevollmächtigten erklärte Rücknahme der Berufung, die auch als Widerspruch gegen die Prozessführung der Nebenintervenienten anzusehen wäre, ist, wie bereits ausgeführt, unwirksam.

IV. Die zulässige Berufung ist, dem Hilfsantrag der Klägerin und dem Hilfsantrag der Nebenintervenientin zu 1) entsprechend, zurückzuweisen. Denn das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrages nicht wirksam beschlossen worden ist.

1. Die Feststellungsklage des Klägers ist als allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) zulässig.

Wenn die Abberufung des Klägers von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden wäre, hätte der Kläger als Fremdgeschäftsführer kein Anfechtungsrecht; er könnte aber mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO die Feststellung begehren, dass der Beschluss nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06 Rn. 34).

Klagen gegen Aufsichtsratsbeschlüsse waren in der Vergangenheit vergleichsweise selten (so BGH, Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 Rn. 11 = BGHZ 122, 342 zum Aktienrecht). Das gilt in verstärktem Maße für die Beschlüsse von GmbH-Aufsichtsräten. Dass die Mitglieder des Aufsichtsrats selbst sich durch Feststellungsklagen Gewissheit über die Rechtmäßigkeit gefasster Beschlüsse verschaffen können, ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH, Urt vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 LS = BGHZ 135, 244). Geklärt ist ferner, dass die §§ 241 ff AktG keine entsprechende Anwendung auf fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrats der AG finden (vgl. BGH, Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 = BGHZ 122, 342), was für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH erst recht gelten muss.

Im übrigen findet eine Begrenzung des zur Geltendmachung bestimmter Beschlussmängel berechtigten Personenkreises mit Hilfe einer sachgerechten Bestimmung des erforderlichen Rechtsschutzinteresses statt (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – II ZR 55/11 Rn. 10; Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244; BGH, Zwischenurteil vom 29.01.2013 – II ZB 1/11 Rn. 13 f.; Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 Rn. 16 = BGHZ 122, 342). Der durch den Aufsichtsrat abberufene Fremdgeschäftsführer hat ebenso wie ein durch die Gesellschafterversammlung abberufener Geschäftsführer ein berechtigtes Interesse, sich im Wege der Feststellungsklage darüber Gewissheit zu verschaffen, ob er wirksam abberufen ist oder nicht. Daher ist die Feststellungsklage zulässig.

2. In der Sache kann das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, dass der Kläger wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes hätte abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe (UA 8).

Dabei kann dahinstehen, ob der von den Streithelfern der Beklagten vorgebrachte Einwand stichhaltig ist, dass Mitglieder des Aufsichtsrats anders als Mitgesellschafter bei der Abberufung eines jahrzehntelang verdienstvoll tätigen Geschäftsführers, der mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist, keinen Einschränkungen kraft gesellschafterlicher Treuepflicht unterliegen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29.11.1993 – II ZR 61/93 = DStR 1994, 214 sowie vorausgehend OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urt. vom 11.02.1993 – 6 U 43/92 = GmbHR 1994, 245). Denn eine etwaige Verletzung von Treuepflichten würde nur zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führen, nicht aber zu ihrer Nichtigkeit (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.). In dem Verfügungsverfahren 23 U 18/15 KG, in dem der Senat die Entscheidung auch darauf gestützt hat, dass eine Abberufung des Klägers als Geschäftsführer nicht ohne rechtfertigenden Grund möglich und ein solcher nicht erkennbar sei, spielte die Frage, ob die Beschlüsse des Aufsichtsrats anfechtbar oder nichtig sind, keine Rolle. Im vorliegenden Berufungsverfahren kann die vom Kläger erhobene allgemeine Feststellungsklage aber nur Erfolg haben, wenn die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind.

3. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 07.12.2014 und 21.12.2014 sind nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden ist. Die Einrichtung des Aufsichtsrats durch den Gesellschafterbeschluss vom 13.10.2014 ist unwirksam, weil es sich dabei um eine Satzungsänderung handelte, die nur durch notarielle Beurkundung (§ 53 Abs. 2 GmbHG) und Eintragung im Handelsregister wirksam werden konnte (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Der Senat hält insoweit an seinen Ausführungen in dem Urteil vom 23.07.2015 – 23 U 18/15 (ZIP 2016, 673 = GmbHR 2016, 29 = NZG 2016, 787), auf das im übrigen verwiesen wird, fest:

Der Senat hält die Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG für zwingendes Recht, das nicht durch gesellschaftsvertragliche Abmachungen („Öffnungsklauseln“) außer Kraft gesetzt werden kann. Es ist auch nicht richtig, dass eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung keine Satzungsänderung darstellt, wenn die Änderung im Gesellschaftsvertrag durch eine Öffnungsklausel „bereits angelegt“ ist. Eine Ermächtigung zur Regelung ist nicht schon die Regelung selbst, vielmehr nur eine Voraussetzung dafür, sie durch Gesellschafterbeschluss – unter Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des GmbHG – treffen zu können (so OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 22.01.1993 – 15 W 224/91= GmbHR 1993, 500). Eine GmbH, die in ihrer Satzung die Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats vorsieht, hat bis zur Errichtung desselben keinen Aufsichtsrat. Die Umwandlung einer GmbH ohne Aufsichtsrat in eine GmbH mit Aufsichtsrat ist aber ganz unzweifelhaft eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung (Satzungsänderung) und unterliegt als solche den zwingenden Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG.

Das Mehrheitserfordernis des § 53 II GmbHG (3/4-Mehrheit) lässt sich möglicherweise durch eine Öffnungsklausel überwinden, wenn diese als antizipierte Zustimmung aller, auch später hinzutretender Gesellschafter ausgelegt werden kann (vgl. für das Personengesellschaftsrecht BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 – II ZR 420/13 Rn. 21 m.w.N.). Durch eine solche Auslegung können aber nicht auch die weiteren Anforderungen der §§ 53 II, 54 III GmbHG außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats ist mit oder ohne Öffnungsklausel stets materiell eine Satzungsänderung, die nicht ohne Beurkundung und Eintragung wirksam werden kann.

Die Entscheidung ist in der Literatur ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen (zustimmend Weiß, EWiR 2016, 267). Was gegen die Entscheidung vorgebracht wird, ist aber nicht überzeugend. Im wesentlichen sind es Praktikabilitätserwägungen, die gegen die Entscheidung angeführt werden. So bescheinigt beispielsweise Priester (NZG 2016, 774, 775) dem Senat eine „schlüssige Argumentation“, die „auf den ersten Blick problemerledigend“ erscheine; er sieht aber andererseits „gute Gründe, eine Abweichung von einer gesetzlichen und damit satzungsmäßigen Regelung über den vom Instrument der punktuellen Satzungsdurchbrechung gedeckten Einzelfall hinaus in der Satzung zuzulassen.“ Das überzeugt deswegen nicht, weil die Zulassung einer Abweichung von einer gesetzlichen Regelung Sache des Gesetzgebers und nicht Sache der Parteien eines Gesellschaftsvertrags ist.

Die von der Nebenintervenientin zu 2) beigebrachten Literaturstellen (Anlage N 13) besagen im wesentlichen nur, dass die Satzung eine Errichtungsermächtigung enthalten dürfe und der Aufsichtsrat dann durch einfachen Beschluss eingerichtet werden könne. Die Frage, welche Formalien zu beachten sind, wenn von der Satzungsermächtigung Gebrauch gemacht wird, wird selten behandelt. Die Nebenintervenientin zu 1) weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass Raiser in der von der Nebenintervenientin zu 2) zitierten Kommentierung (Hachenburg/Ulmer/Raiser, GmbHG, 1990, § 52 Rn. 320) ausdrücklich eine Registeranmeldung der Satzungsänderung fordert.

Der Nebenintervenientin zu 2) ist zuzugeben, dass nach dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.06.1993 – II ZR 81/92 = BGHZ 123, 15 die Annahme naheliegt, dass eine den Vorgaben einer Öffnungsklausel in allen Punkten entsprechende Errichtung eines Aufsichtsrats nicht als formbedürftige Satzungsänderung anzusehen sei. Diese Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend. Der Bundesgerichtshof hat in dem dortigen Fall die Bestellung eines Aufsichtsrats mit drei Mitgliedern als formbedürftige Satzungsänderung erachtet, weil die Satzung der GmbH nur die Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats mit zwei Mitgliedern (vorbehaltlich der notwendigen Ergänzung um einen Arbeitnehmervertreter) vorsah. Daraus folgt nicht ohne weiteres, dass eine der Öffnungsklausel entsprechende Errichtung eines Aufsichtsrats mit zwei Mitgliedern nicht als Satzungsänderung anzusehen gewesen wäre. Denn dieser Fall stand nicht zur Entscheidung.

Der Senat ist weiterhin der Ansicht, dass eine GmbH, in der ein Aufsichtsrat errichtet ist, sich von einer GmbH, deren Satzung die Errichtung eines Aufsichtsrats nur zulässt, so lange materiell unterscheidet, bis der Aufsichtsrat errichtet ist. Eine GmbH, in der ein Aufsichtsrat bestellt ist, hat einen Aufsichtsrat; eine GmbH, deren Satzung die Bestellung eines Aufsichtsrats zulässt, hat, solange er nicht errichtet wird, keinen. Die Nebenintervenientin zu 2) hat den Unterschied zwischen der Satzung einer GmbH vor und nach Ausschöpfung einer Öffnungsklausel an einem sehr prägnanten Beispiel verdeutlicht. Wenn die Satzung einer GmbH in einer Öffnungsklausel die Änderung der Firma durch Gesellschafterbeschluss zuließe, würde eine entsprechende Umfirmierung ohne Beurkundung und Eintragung zweifellos nicht wirksam werden. Für die Errichtung eines Aufsichtsrats gilt nichts anderes.

Im vorliegenden Fall kommt es letztlich auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen ist, nicht an. Zum einen liegt hier – wie in dem vom Bundesgerichtshofs am 07.06.1993 entschiedenen Fall – die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst haben, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 (3) der Satzung nur die Befugnis vorsah, „Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.” Auf diese Diskrepanz zwischen Öffnungsklausel und Beschlussfassung hat bereits der 22. Zivilsenat des Kammergerichts mit Beschluss vom 07. Juli 2015 – 22 W 15/15 (Rn. 48) hingewiesen.

Hinzu kommt, dass die Satzung der Beklagten keine eindeutige Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats enthielt. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel war nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben würde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben würde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 (3) der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Wenn die Ausstattung und Funktion des Aufsichtsrats in der Öffnungsklausel aber derart unbestimmt gehalten ist, verbietet sich die Annahme, dass der spätere Inhalt des Gesellschaftsvertrages sich bereits aus dem Inhalt der Öffnungsklausel ergebe und durch die Beschlüsse der Gesellschafter nicht mehr geändert werde.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 543 II 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die klärungsbedürftige grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats der Beurkundung und Eintragung im Handelsregister bedarf, letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

KG Berlin, Beschluss vom 20.07.2017 – 2 AR 24/17

§ 96 Abs 1 GVG, § 98 Abs 1 GVG

Zur Entscheidung über Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung einer Genossenschaft ist beim Landgericht die Kammer für Handelssachen und nicht die allgemeine Zivilkammer berufen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn vom Kläger oder Beklagten rechtzeitig ein entsprechender Antrag nach §§ 96 Abs. 1, 98 Abs. 1 GVG gestellt wird (Entgegen LG Mainz, NZG 2003, 235).

Tenor

Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin wird als das funktional zuständige Gericht bestimmt.

Gründe

I. Gegenstand der Klage in dem Ausgangsverfahren ist die Anfechtung von Beschlüssen der Vertreterversammlung einer eingetragenen Genossenschaft durch deren Vorstand. Die von dem Kläger zunächst angerufene allgemeine Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin hat mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens darauf hingewiesen, dass in entsprechender Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 ZPO die bei dem Landgericht Berlin bestehende Kammer für Handelssachen für die Anfechtungsklage ausschließlich zuständig sein dürfte. Hierauf haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte – und zwar noch vor Ablauf der verlängerten Klageerwiderungsfrist – beantragt, die Sache an die zuständige Kammer für Handelssachen zu verweisen bzw. abzugeben. Der Einzelrichter der allgemeinen Zivilkammer hat die Sache daraufhin mit einer Verfügung vom 13. Juni 2017 an die Kammer für Handelssachen abgegeben und diese Entscheidung den Parteien des Rechtsstreits mitgeteilt.

Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin hat die Übernahme des Verfahrens abgelehnt und die Akten an die Zivilkammer 22 mit der Bitte zurückgesandt, das Verfahren zurückzunehmen oder ggfls. dem Präsidium vorzulegen. Zur Begründung hat der Vorsitzende der Kammer in einem Aktenvermerk vom 23. Juni 2017, dessen Inhalt den Parteien nicht mitgeteilt worden ist, Folgendes ausgeführt:

“Die Übernahme muss abgelehnt werden. Eine Abgabe im Geschäftsbetrieb ist nach hiesigem Verständnis unzulässig, denn die Zuständigkeit der KfH für den vorliegenden Fall ist nicht im Geschäftsplan geregelt. Die Zuständigkeit der KfH ist iÜ eine gesetzliche und darf gar nicht im Geschäftsplan geregelt werden. Zutreffend ist, dass bei Anfechtungsklagen gegen eine GmbH die h. M. § 246 AktG analog anwendet. Das ist in Ermangelung einer Regelung im GmbHG auch richtig. Damit wird für die GmbH, wie für die AG, die ausschließliche Zuständigkeit der KfH begründet. Verweisungen und sogar Abgaben (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
NZG 2007, 947) sind von hier aus noch nie beanstandet worden. Bei der Genossenschaft sieht die Sache aber anders aus. § 51 Abs. 3 S. 3 GenG regelt ausdrücklich die Zuständigkeit des Landgerichts. Man wird nicht gegen den Wortlaut des Gesetzes eine ausschließliche Zuständigkeit der KfH annehmen können. Natürlich kann die Klage vor der KfH nach § 96 GVG erhoben werden, auch kann der Beklagte die Verweisung nach § 98 GVG beantragen. Wenn die Anträge aber nicht gestellt werden, bleibt es wie bei den Personengesellschaften, bei der Zuständigkeit der Zivilkammer.”

Die Zivilkammer 22 hat die Sache daraufhin mit einem – den Parteien bekanntgemachten –Beschluss vom 3. Juli 2017 dem Kammergericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.

II. 1. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 ZPO liegen vor. Denn die genannten Vorschriften sind nach allgemeiner Auffassung auf Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen einer allgemeinen Zivilkammer und einer Kammer für Handelssachen auch dann (entsprechend) anzuwenden, wenn die beteiligten Spruchkörper – wie im vorliegenden Fall – demselben Gericht angehören (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. April 2017 – 1 AR 6/17 (SAZ) –, Rn. 1, juris; Senat, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 2 AR 61/16 –, Rn. 2, juris; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 36 Rn. 27 m. w. N.). Ferner ist für die Entscheidung des Zuständigkeitsstreits gemäß § 36 Abs. 1 ZPO auch das Kammergericht als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht berufen.

Schließlich haben sich die beteiligten Spruchkörper auch jeweils “rechtskräftig” im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt. Ein förmlicher Beschluss ist hierzu nicht zwingend erforderlich; vielmehr genügt eine hinreichend deutlich Leugnung der eigenen Zuständigkeit, sofern die getroffene Entscheidung den Parteien bekannt gemacht wird und nicht lediglich ein Gerichtsinternum bleibt (BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 – XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 36 Rn. 25). Zwar hat die Kammer für Handelssachen im vorliegenden Fall ihre Entscheidung, den Rechtsstreit nicht zu übernehmen, den Parteien nicht selbst bekannt gemacht. Dieser Mangel ist jedoch dadurch behoben worden, dass die Parteien hierüber in dem Vorlagebeschluss der Zivilkammer 22 vom 3. Juli 2017 informiert worden sind (KG, Beschluss vom 30. März 1998 – 28 AR 23/98 –, KGR Berlin 1998, 267).

2. Die Kammer für Handelssachen ist für die Entscheidung der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage funktional zuständig.

a. Allerdings ist die Frage, ob für Anfechtungsklagen nach § 51 GenG eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet ist und ob es sich hierbei gegebenenfalls um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, bislang nicht abschließend geklärt. Nach Auffassung des LG Mainz soll in derartigen Fällen weder § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG noch § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG einschlägig sein, so dass entsprechende Klagen auch nicht auf Antrag einer Partei vor eine Kammer für Handelssachen gebracht werden könnten (LG Mainz, Beschluss vom 30. August 2002 – 10 HK.O 106/02 -, NZG 2003, 235). Im Schrifttum ist diese Entscheidung allerdings auf einhellige Ablehnung gestoßen. Nach der dort herrschenden Auffassung, der sich der Senat anschließt, soll sich eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG oder jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG ergeben, wobei allerdings nicht immer deutlich wird, ob die Zuständigkeit als ausschließliche oder nicht ausschließliche angesehen wird (vgl. Kießling, NZG 2003, 209; Beuthien/Wolff/Schöpflin, GenG, 15. Aufl. 2011, § 51 Rn. 33; Zöller/Lückemann, a. a. O., § 95 GVG Rn. 8 und 16; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl. 2015, § 95 Rn. 23).

Für die Annahme einer ausschließlichen Zuständigkeit spricht, dass das genossenschaftsrechtliche Anfechtungsrecht den entsprechenden aktienrechtlichen Regelungen nachgebildet ist, die in § 246 Abs. 3 S. 2 AktG eine ausschließliche Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen vorsehen, was nach allgemeiner Meinung auch entsprechend für Anfechtungsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH gilt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14. September 2007 – 31 AR 211/07, NZG 2007, 947; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anh. zu § 47 Rn. 81). Richtig ist allerdings auch, dass § 51 Abs. 3 S. 3 GenG die Landgerichte für genossenschaftsrechtliche Anfechtungsklagen für ausschließlich zuständig erklärt, ohne dass dort die funktionelle Zuständigkeit geregelt wäre. Gleichwohl dürfte dieser Umstand einer entsprechenden Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 AktG auf das Genossenschaftsrecht im Ergebnis nicht entgegenstehen, da die Interessenlage in allen genannten Fällen vergleichbar ist und die unterschiedliche Ausgestaltung der einzelnen Regelungen nicht auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, sondern offenbar auf ein Redaktionsversehen zurückgeht.

b. Letztlich bedarf die Frage im vorliegenden Fall aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst sofern man lediglich von einer nicht ausschließlichen Zuständigkeit ausginge, wäre die Kammer für Handelssachen gleichwohl zuständig. Zwar hat der Kläger den Antrag, den Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, nicht bereits in der Klageschrift sondern erst nachträglich gestellt, was nach § 96 Abs. 1 GVG nicht ausreicht. Allerdings hat der Beklagte mit einem Schriftsatz vom 29. Mai 2017 und damit noch innerhalb der Klageerwiderungsfrist ebenfalls beantragt, die Sache zuständigkeitshalber an die Kammer für Handelssachen abzugeben, was als Verweisungsantrag nach §§ 98 Abs. 1 S. 1, 101 GVG auszulegen ist. Die Sache wäre daher jedenfalls im Hinblick auf diesen Antrag an die Kammer für Handelssache zu verweisen gewesen.

KG Berlin, Urteil vom 22. Februar 2017 – 5 U 139/16

§ 3 S 2 Nr 1 HeilMWerbG, § 3a UWG

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Antragsgegnerin zu 2, welche ebenfalls Geschäftsführerin der Antragsgegnerin zu 1 ist. Allerdings begründet allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbs verstoße der Gesellschaft zu verhindern (BGHZ 201, 344, Ls. b – Geschäftsführerhaftung). Erforderlich ist vielmehr, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über den typischerweise auf Geschäftsführungsebene entscheiden wird (BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmens bejaht (vgl. BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 – Pelikan). Da im Streitfall keine Gründe ersichtlich sind, die geschäftsführende Antragsgegnerin zu 2 von der Haftung für den hier in Rede stehenden allgemeinen Internetauftritt der Antragsgegnerin zu 1 auszunehmen, schuldet nach allem auch sie die eingeforderte Unterlassung.

KG Berlin, Teilurteil vom 31. Januar 2017 – 21 U 36/14

§ 823 Abs 2 BGB, § 830 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BauFordSiG, § 1 Abs 4 BauFordSiG

1. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld richtet sich auch gegen den faktischen Geschäftsführer einer GmbH.

2. faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist aber nur, wer durch sein Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägt und nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat. Lediglich sporadisches Auftreten im Außenverhältnis oder die Möglichkeit des Einwirkens auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer reichen hingegen nicht aus.

3. Ob sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG auch gegen eine Person richten kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist bleibt offen. In jedem Fall obliegt dem Anspruchsteller die Darlegung einer entsprechenden Tathandlung und des Vorsatzes. Auf die Vermutung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG kann sich der Antragsteller insoweit nicht berufen, diese erstreckt sich nur auf das satzungsmäßige oder faktische Organ des Empfängers.

4. Zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 1 BauFordSiG, hat der Anspruchsteller die Förderung der Haupttat durch den Gehilfen und dessen Vorsatz darzulegen.

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 29. Januar 2014 hat Erfolg. Soweit das Landgericht neben den übrigen Beklagten auch die Beklagte zu 4) zur Zahlung von 39.352,19 € nebst Zinsen verurteilt hat, wird es dahin abgeändert, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) abgewiesen wird. Denn der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

a)

Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG.

aa)

Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Geldbeträge in Höhe von 43.601,50 €, die die GM GmbH von den Bauherren K… und W… erhalten hat, in voller Höhe als Baugeld gemäß § 1 Abs. 3 S.1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauFordSiG anzusehen sind.

Weiter kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die GM GmbH dieses Baugeld nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 S.1 BauFordSiG verwendet hat, es also weder zur Befriedigung der Bauunternehmer dieser Bauvorhaben eingesetzt (BGH, Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09) noch es zu diesem Zweck von ihrem sonstigen Vermögen separiert hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 238 ff m.w.N.).

bb)

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass ihr aus diesem Grund ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) zusteht, die Beklagte zu 4) also passivlegitimiert ist.

(1)

Verwendet der Empfänger von Baugeld dieses nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 und 2 BauFordSiG, so ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, seinen Auftragnehmern einen hieraus resultierenden Schaden zu ersetzen (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 f; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 203). Ist der Baugeldempfänger eine natürliche Person, so richtet sich diese Haftung gegen ihn. Handelt es sich bei dem Baugeldempfänger um eine Kapitalgesellschaft, etwa eine GmbH, so richtet sich der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG gegen ihren Geschäftsführer, der also einer direkten Außenhaftung gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 m.w.N.).

Werden die Geschäfte einer GmbH faktisch durch eine Person geführt, die nicht im Handelsregister als ihr Geschäftsführer eingetragen ist, dann ist auch dieser faktische Geschäftsführer wegen des Verstoßes gegen das BauFordSiG schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 9.9.2009, 11 U 148/08). Eine Person ist aber nicht schon dann faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH, wenn sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (BGH, Urteil vom 25.2.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 ff). Dabei muss dieses Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägen, sodass die Person nach dem Gesamterscheinungsbild ihres Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03; Urteil vom 11.7.2005, II ZR 235/03).

(2)

Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 4) in diesem Sinne faktische Geschäftsführerin der Baugeldempfängerin, der GM GmbH, gewesen wäre.

An dieser Stelle kann weiter zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 4) für das Bankkonto der GM GmbH verfügungsbefugt war. Auch dann lässt sich in der Gesamtschau nicht feststellen, dass die Beklagte zu 4) durch eigenes Auftreten nach außen die Geschicke der GM GmbH maßgeblich in die Hand genommen hat. Es mag sein, dass die Beklagte zu 4) im Februar und März 2011 daran an der “Umstrukturierung” der GM GmbH mitgewirkt hat, die offenbar die folgenden Maßnahmen umfasste:

Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) und 2) an … M…,
Abschluss eines Treuhandvertrages zwischen den Beklagten zu 1) und 2) und … M…,
Bestellung von … M… zur Geschäftsführerin,
Sitzverlegung nach M…,
Anmietung einer Briefkastenanschrift in M… .

Dieses Mitwirken mag auch als Handeln der Beklagten zu 4) für die GM GmbH im Außenverhältnis verstanden werden, weil sie gegenüber dem Notar und der L GmbH, also gegenüber Dritten, tätig wurde. Allerdings liegt hierin kein Auftreten, das die Gesellschaft maßgeblich geprägt hätte. Vielmehr waren die Tätigkeiten, die die Beklagte zu 4) für die GM GmbH nach außen entfaltet hat, nur von untergeordneter Bedeutung. Ihre Terminsabstimmung mit dem Notar war nur die Vorbereitung für die in diesem Termin zu beurkundenden Rechtshandlungen, die aber von den Beklagten zu 1) und 2) vorzunehmen waren und deren rechtlicher Schwerpunkt obendrein im Innenverhältnis der GmbH lag und nicht in den Außenbeziehungen der Gesellschaft. Die Verhandlungen mit der L GmbH, die offenbar in einen Servicevertrag mit einer monatlichen Vergütung von 95,- € netto mündeten, mögen etwas gewichtiger gewesen sein, als diese Vergütungshöhe auf den ersten Blick suggeriert, da es hierbei um die Anmietung eines Scheinsitzes und also – wie bei der Einschaltung der Strohfrau M… – um Verschleierung der eigentlichen Verhältnisse der GM GmbH ging, in die die Beklagte zu 4) also eingebunden war.

Gleichwohl war dieses Auftreten der Beklagten zu 4) für die GM GmbH in der Gesamtschau von untergeordneter Bedeutung. Die GM GmbH wurde im Verlauf ihrer Geschäftstätigkeit von mehreren Bauherren mit der Errichtung von Häusern oder Doppelhäusern beauftragt und führte in diesem Auftrag dann auch Bauleistungen aus. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die Anlagen K 1 und K 21 handelte es sich offenbar insgesamt um sechs Bauherren, neben den bereits erwähnten Bauherren K…, W… und S… auch die Auftraggeber K…, H… und E… . Daraus folgt, dass die GM GmbH eine Reihe von Verträgen abgeschlossen haben muss, nämlich zum einen die Verträge mit den genannten Bauherren, zum anderen die Verträge mit den Bauunternehmern, die sodann mit den erforderlichen Bauleistungen beauftragt werden mussten – im Fall der Bauherren K… und W… die Klägerin. Über den Abschluss dieser Verträge hinaus hatte die GM GmbH die beauftragten Baumaßnahmen sodann zu koordinieren und zu überwachen, was im Verlauf des Jahres 2011 auch geschah, wobei es bekanntlich zu zahlreichen Mängelrügen kam (vgl. etwa den Mailverkehr Anlage K 21). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass im Zuge der Abwicklung dieser Bauvorhaben der GM GmbH in irgendeiner Weise die Beklagte zu 4) im Außenverhältnis gehandelt hätte. Vielmehr scheinen vor allem die Herren F…, H… und H… als Bauleiter für die GM GmbH aufgetreten zu sein, daneben scheinen die Bauarbeiten von den Beklagten zu 1) und 2) gesteuert worden zu sein (vgl. Anlagen K 21, 23, 24, 25). Die Klägerin trägt zudem vor, dass auch sie selbst von Herrn F… beauftragt worden sei, der sich dabei telefonisch mit dem Beklagten zu 2) abgestimmt habe (Terminsprotokoll vom 29. Januar 2014, S. 2). Dass die Beklagte zu 4) in irgendeiner Weise diesen Kernbereich der Geschäftstätigkeit der GM GmbH im Außenverhältnis mitgestaltet hätte, ist nicht erkennbar. Die zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte Behauptung, sie habe über eine Bankvollmacht für das Konto der GM GmbH verfügt, ändert hieran nichts. Ein die Gesellschaft im Außenverhältnis prägendes Handeln liegt frühestens dann vor, wenn die Beklagte zu 4) diese Bankvollmacht auch ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 11), was schon nicht vorgetragen ist. Genaugenommen müsste weiter auszuschließen sein, dass die Beklagte zu 4) etwaige Zahlungen nicht nur in Anweisung anderer Personen, sondern eigenverantwortlich ausgeführt ist, wofür sich erst recht keine Anhaltspunkte aus dem Parteivortrag ergeben.

Unerheblich ist schließlich auch, dass es für die Stellung als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH nicht erforderlich ist, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 8), während die Beklagte zu 4) die Geschäfte der GM GmbH aber durchaus mehr geprägt haben könnte als die im Register eingetragene Geschäftsführerin … M…, bei der es sich um eine reine Strohfrau gehandelt haben dürfte. Das Kriterium der “nicht vollständigen Verdrängung” der satzungsmäßigen Geschäftsführung dient nur zur Bestimmung der Schwelle, von der an eine weitere Person aufgrund ihres nachhaltig prägenden Auftretens im Außenverhältnis neben dem satzungsmäßigen Vertreter als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gelten kann. Tritt eine Person im Außenverhältnis gerade nicht prägend für die Gesellschaft auf, dann wird sie nicht allein deshalb zu ihrem faktischen Geschäftsführer, weil es der satzungsmäßige Geschäftsführer noch weniger tut. Vielmehr sind diejenigen Personen faktische Geschäftsführer, die anstelle der beiden genannten für die Gesellschaft nach außen auftreten. Im Falle der GM GmbH sind dies nach den insoweit rechtskräftigen Urteilen des Landgerichts jedenfalls die Beklagten zu 1) und 2). Für die Beklagte zu 4) hingegen lässt sich dies nicht feststellen.

cc)

Es kann offenbleiben, ob es eine Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG auch durch eine Person geben kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, die das Baugeld empfangen und nicht ordnungsgemäß verwendet hat. Dem Senat erscheint dies nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr ist durchaus möglich, dass eine Person die Geschäftsführung einer Gesellschaft nicht nachhaltig geprägt hat, gleichwohl aber die Zweckentfremdung von vereinnahmtem Baugeld maßgeblich verantwortet hat und deshalb in Bezug auf eine konkrete Tathandlung als Täter i.S.v. § 830 Abs. 1 BGB zu gelten hat ohne faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH zu sein (dahin Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 237; offen: BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39 f).

Da ein solcher Dritter aber weder selbst Baugeldempfänger ist noch dessen satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, kann die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 1 Abs. 4 BauFordSiG ihm gegenüber nicht gelten. Daher obliegt es dem Anspruchsteller darzulegen, dass der in Anspruch genommene eine Tathandlung vorgenommen hat, aufgrund derer er als Täter des Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG anzusehen ist, ohne satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Baugeldempfängerin zu sein.

Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Dies ist auch nicht oben unter a) aa) zugunsten der Klägerin unterstellt worden, woran der Senat dann auch hier gebunden wäre. Oben hat der Senat lediglich unterstellt, dass die GM GmbH empfangenes Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet hat, nicht aber welche konkrete natürliche Person hierfür letztlich verantwortlich war. Bleibt diese Person im Unklaren während nur das Ergebnis der nicht ordnungsgemäßen Verwendung feststeht, haften nur der satzungsmäßige oder faktische Geschäftsführer der GmbH, wobei es sich aufgrund der unklaren Tathandlung letztlich um ein Unterlassungsdelikt handelt. Die täterschaftliche Haftung einer Person, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, setzt aber – wenn es sie überhaupt geben kann – ihren eigenen Tatbeitrag von täterschaftlichem Gewicht voraus, den der Senat nicht unterstellen kann und der auch nicht vorgetragen ist.

dd)

Eines gesonderten Hinweises der Klägerin auf die Ausführungen unter aa) und bb) bedurfte es nicht. Der Senat hat diesen Punkt mit den Parteien im Termin erörtert (vgl. Terminsprotokoll vom 1. November 2016, S. 2 f), außerdem waren sich den Parteien im gesamten Verlauf des Rechtsstreits klar, dass die Stellung der Beklagten als faktische Geschäftsführer der GM GmbH von zentraler Bedeutung für seinen Ausgang war.

b)

Die Klägerin hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen das BauFordSiG.

Auch hier können die oben angesprochenen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. a) aa)) zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Selbst wenn damit zugleich ein Verstoß gegen § 1 BauFordSiG als Haupttat durch Unterlassen feststehen sollte, zu der die Beklagte zu 4) sodann Beihilfe geleistet haben könnte, wäre eine Gehilfenhaftung der Beklagten zu 4) erst dann gegeben, wenn sie diese Haupttat in irgend einer Form vorsätzlich gefördert hätte. Dies ergibt sich aus dem Parteivorbringen nicht. Es ist nicht erkennbar, auf welche konkrete Weise es die fehlerhafte Verwendung der im November und Dezember 2011 vereinnahmten Baugelder gefördert haben soll, wenn die Beklagte Monate zuvor, nämlich im Februar und März 2011 im Zusammenhang mit der “Umstrukturierung” der GM GmbH mit dem Notar oder der L GmbH kommunizierte. Auch die zugunsten der Klägerin unterstellte Inhaberschaft einer Bankvollmacht tut nichts zur Sache, solange nicht auch andere Personen über eine solche verfügt haben können, von der unklaren Wissenslage der Beklagten zu 4) einmal abgesehen. Damit fehlt es aber an einer vorsätzlichen Hilfeleistung der Beklagten zu 4), die eine etwaige Gehilfenhaftung begründen könnte. Das bloße Unterlassen einer ordnungsgemäßen Separierung von Baugeld vermag allein beim satzungsmäßigen oder faktischen Geschäftsführer eine täterschaftliche Haftung begründen (und zwar für ein Unterlassungsdelikt), nicht aber eine Gehilfenhaftung durch Unterlassen bei einer nachgeordneten Person.

c)

Bereits aus den unter a) und b) ausgeführten Gründen kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB i.V.m. § 266 StGB (Täterschaft) bzw. aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB (Beihilfe) in Betracht.

3.

Die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 22. Oktober 2014 hat ebenfalls Erfolg. Das Urteil ist dahin abzuändern, dass der Feststellungsantrag der Klägerin, wonach ihre Klageforderung gegen die Beklagte zu 4) auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten zu 4) beruhe, abgewiesen wird.

Da kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht, kann er auch nicht auf einem bestimmten Rechtsgrund beruhen.

4.

Die der Beklagten zu 4) im Rahmen dieses Rechtsstreits außergerichtlich entstandenen Kosten sind durch die Klägerin zu tragen, da die Beklagte zu 4) mit diesem Urteil vollständig obsiegt hat. Im Übrigen kann eine Kostenentscheidung erst nach dem vollständigen Abschluss der zweiten Instanz getroffen werden.

5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

KG Berlin, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 22 W 99/16 

§ 81 AktG, § 21 FamFG, § 381 FamFG

Das auf die Eintragung eines durch den Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieds gerichteten Anmeldeverfahrens kann nicht deshalb ausgesetzt werden, weil die Bestellung eines Aufsichtsratsmitgliedes gerichtlich angegriffen wird.

I. Das als sofortige Beschwerde anzusehende Rechtsmittel der Gesellschaft vom 4. August 2016 ist nach § 21 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Die für die Registerverfahren geltende Sonderregel des § 381 FamFG schließt die Rechtsmittelfähigkeit des Aussetzungsbeschlusses nicht aus (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 17. Mai 2010 – I-2 Wx 50/10, 2 Wx 50/10 -, juris, FGPrax 2010, 215; Bork/Müther, FamFG, 2. Aufl., § 381 Rn. 11; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl., § 381 Rn. 17). Die Gesellschaft ist als Anmeldende beschwerdeberechtigt, Form und Fristen sind gewahrt.

II. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Eine Aussetzung des auf die Eintragung des weiteren Vorstandsmitgliedes … gerichteten Anmeldeverfahrens kommt nicht in Betracht.

Insoweit kann offen bleiben, ob das Beschwerdegericht die über eine Aussetzung getroffene Ausgangsentscheidung in vollem Umfang oder nur auf Ermessensfehler hin überprüfen darf. Denn Grundvoraussetzung für eine Aussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein solcher ist aber nicht gegeben. Denn dieser setzt voraus, dass es ein streitiges Rechtsverhältnis gibt, das für die Entscheidung im Registerverfahren vorgreiflich ist. Ein solches Rechtsverhältnis sieht das Amtsgericht zu Unrecht in dem gegen die Wahl des Herrn … zum Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung der Beteiligten vom 29. Juli 2015 gerichteten Klageverfahren. Die mit der Klage geltend gemachte Nichtigkeit der Wahl führte zwar dazu, dass der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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über die Bestellung des Herrn … nicht durch ein ordnungsgemäß besetzten Aufsichtsrat beschlossen worden wäre. Allein der Umstand, dass Herr … nach außen hin zum Aufsichtsratsmitglied gewählt und insoweit auch als solcher mittlerweile tätig geworden ist, reicht nicht aus, weil die Grundsätze über die faktische Organstellung auf den Aufsichtsrat nur eingeschränkt Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 – II ZR 56/12 -, BGHZ 196,195-207, Rn. 20f.). Die Einschränkung gilt aber nur so weit, wie die Beschlüsse des Aufsichtsrat nicht gegenüber außenstehenden Dritten vollzogen werden müssen (vgl. BGH, aaO, Rn. 22). Eine solche Fallgestaltung ist dabei gerade bei der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes gegeben (vgl. BGH, aaO, Rn. 24), so dass hier von einer (zunächst) wirksamen Beschlussfassung auszugehen ist.

Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Nichtigkeit offensichtlich ist, so dass auch das bestellte Vorstandsmitglied nicht mit der Wirksamkeit seiner Bestellung rechnen kann. So liegt der Fall hier aber nicht. Eine Nichtigkeit nach § 250 Abs. 1 AktG ist von den Klägern in dem zunächst vor dem Landgericht Berlin zum Az.: 96 O 65/15 geführten Klageverfahren nicht näher geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Einen Ladungsverstoß hat das Landgericht in dem Urteil vom 4. März 2016 nachvollziehbar verneint. Dann aber besteht kein ausreichender Grund, die Eintragung des Herrn … auf der Grundlage der Anmeldung vom 29. März/18. April 2016 zunächst zu verweigern.