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Entscheidungen des OLG Brandenburg

OLG Brandenburg, Urteil vom 27.11.2019 – 7 U 185/18

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30.11.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abgeändert:

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für den Rechtsstreit erster und zweiter Instanz wird unter Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung im angefochtenen Urteil auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger und der Beklagte sind zu je 1/2-Anteil Gesellschafter der G… GmbH, als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft ist seit Dezember 2014 der Kläger im Handelsregister eingetragen. Zwischen den Gesellschaftern besteht Streit.

Mit Schreiben vom 25.01.2018 forderte der Beklagte den Kläger auf, eine Gesellschafterversammlung für den 26.02.2018 oder alternativ für den 01.03.2018 einzuberufen, hilfsweise erfolge die Einladung bereits durch ihn selbst. Weiter führte der Beklagte aus, die Tagesordnung habe zu umfassen bzw. umfasse Beschlussfassungen über die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers zum Zwecke seines Ausschlusses aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund, über dessen Abberufung als Geschäftsführer und über die Wahl des Beklagten zum neuen Geschäftsführer. Der Kläger antwortete dem Beklagten mit nicht unterzeichnetem Schreiben vom 04.02.2018, er sei am 26.02.2018 verhindert, die Versammlung müsse am Alternativtermin stattfinden.

Der Beklagte hielt eine Versammlung am 26.02.2018 ab und fasste die angekündigten Beschlüsse. Am 01.03.2018 führte er abermals ohne Beisein des Klägers eine Gesellschafterversammlung durch und fasste dieselben Beschlüsse erneut.

Mit der am 03.09.2018 bei dem Landgericht eingereichten und dem Beklagten am 13.09. 2018 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen

1. die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der G… GmbH, geschäftsansässig H… 9, … P…, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam unter HRB …, vom … . Februar 2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgerichts Potsdam anzumelden und insoweit vollziehen zu lassen;

2. Gesellschafterversammlungen der im Antrag zu 1. genannten Gesellschaft abzuhalten, ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird wegen der Prozessgeschichte und des Sachvorbringens der Parteien auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und begründet. Es bestünden keine Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Auch gegen die Fassung der Anträge bestünden keine Bedenken. Der Beklagte sei zur Unterlassung verpflichtet, denn die Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 sei vom Beklagten nicht wirksam einberufen worden, die gefassten Beschlüsse seien nichtig.

Gegen das am 11.12.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20.12.2018 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel sogleich begründet. Fehlerhaft habe das Landgericht die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dem Kläger mangele es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage habe die im vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gesetzte Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nicht gewahrt. Es fehle an einer Anspruchsbeziehung, aus der sich eine Aktivlegitimation des Klägers ergebe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteil die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ ZPO § 511, ZPO § 517, ZPO § 519 und ZPO § 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg, denn die Klage ist unzulässig.

1. Dem auf Unterlassung der Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister gerichteten Klageantrag zu 1. fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, denn der Kläger hat kein schutzwürdige Interesse, gegen eine (erneute) Anmeldung der Beschlüsse seitens des Beklagten vorzusorgen.

Wie dem Senat insbesondere aus den die Gesellschaft der Parteien, die G… GmbH, betreffenden Handelsregisterverfahren (Senat, Az: 7 W 38/18 und 42/18) bekannt ist, hat der Beklagte am 07.03.2018 unter anderem die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgericht Potsdam angemeldet und die Aufnahme einer geänderten Gesellschafterliste begehrt. Das Registergericht hat die Anmeldung mit Beschluss vom 28.03.2018 zurückgewiesen, weil die in der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 gefassten Beschlüsse infolge unwirksamer Einberufung der Versammlung durch den nicht zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafter nichtig seien. Gegen den Beschluss des Registergerichts hat der Beklagte Beschwerde eingelegt, zugleich hat er die Anmeldung vom 07.03.2018 zurückgenommen.

Aufgrund des die Anmeldung zurückweisenden Beschlusses des Registergerichts und der daraufhin erklärten Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
besteht für den Kläger kein schutzwürdiges Interesse daran, den Beklagten zu verurteilen, eine (erneute) Anmeldung zu unterlassen. Eine Eintragung des Registergerichts auf der Grundlage der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 im Falle einer (erneuten) Anmeldung zum Handelsregister hat der Kläger nicht zu besorgen.

Ist ein Eintragungsantrag zurückgewiesen worden, fehlt für einen gleichlautenden Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat (vgl. BGH, Beschluss v. 09.07.2013 – BGH Aktenzeichen IIZB713 II ZB 7/13, WM 2013, WM Jahr 2013 Seite 1562, zit. nach juris). Zwar entfaltet die eine Eintragung ablehnende Entscheidung keine materielle Rechtskraft, für eine erneute Befassung der Gerichte mit dem bereits geklärten Sachverhalt besteht aber kein schutzwürdiges Interesse. Aus diesem Grund fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für einen neuerlichen Antrag auch dann, wenn ein erster Antrag auf gerichtlichen Hinweis, insbesondere nach einer Zwischenverfügung, zurückgenommen wurde (vgl. BGH a.a.O.). Nach teilweise vertretener Ansicht soll eine offensichtlich falsche Erstentscheidung ausnahmsweise einen erneuten Eintragungsantrag rechtfertigen (vgl. BGH. a.a.O. offen lassend).

Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ist im Streitfall nicht ersichtlich. Ferner hat das Registergericht mit uneingeschränkt zutreffenden Gründen ausgeführt, dass die Anmeldung des Beklagten die begehrte Registereintragung auf der Grundlage der Beschlüsse vom 26.02.2018 nicht rechtfertigt, weil die Beschlüsse infolge eines Einberufungsmangels nichtig sind.

Der Senat hat in seinem am 19.12.2018 in dem zwischen den Parteien geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verkündeten Urteil (Az.: 7 U 152/18, juris) und in seiner Beschwerdeentscheidung vom 30.05.2018 (Az.: 7 W 42/18, juris) – betreffend die Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 01.03.2018 – ebenfalls bereits näher ausgeführt, dass die Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch den Beklagten mit Schreiben vom 25.01.2018 nicht wirksam erfolgt ist. Wie vom Registergericht richtig erkannt, war der Beklagte zur Einberufung gemäß § GMBHG § 49 Abs. GMBHG § 49 Absatz 1 GmbHG nicht befugt, eine Befugnis zur Einberufung hat für ihn als Mitgesellschafter zu 50% auch nicht im Wege der Selbsthilfe nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 3 GmbHG wegen Nichtentsprechens eines nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 1 GmbHG berechtigten Einberufungsverlangens bestanden.

Bei dieser Sachlage ist nicht zu besorgen, dass eine etwaige neuerliche Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zu einer Registereintragung führen könnte.

2. Mit dem Klageantrag zu 2. ist die Klage deshalb unzulässig, weil der Antrag den von Amts wegen zu beachtenden Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Antragsfassung nach § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 ZPO nicht genügt.

Gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO muss ein Unterlassungsantrag so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Gegner erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (vgl. BGHZ 156, BGHZ Band 156 Seite 1; Urteil v. 20.12. 2018 – BGH Aktenzeichen IZR11217 I ZR 112/17, NJW 2019, NJW Jahr 2019 Seite 763; Urteil v. 16.06.2016 – BGH Aktenzeichen IZR4615 I ZR 46/15, MDR 2017, MDR Jahr 2017 Seite 164, zit. nach juris). Der Unterlassungsantrag muss konkret gefasst sein, damit für Rechtsverteidigung und Vollstreckung klar ist, worauf sich das Verbot erstreckt. Die zu unterlassende Verletzungshandlung muss so genau wie möglich beschrieben werden, mehrere konkrete Verletzungsformen gesondert (vgl. Zöller/Greger ZPO, 32. Aufl., § 253, Rn. 13b m.w.N.).

Der Antrag, gerichtet auf Unterlassung, Gesellschafterversammlungen der G… GmbH abzuhalten, „ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist“, beschreibt das begehrte Verbot nicht hinreichend deutlich. Der Antrag lässt offen, welches bestimmte Verhalten der Kläger beanstandet und der Beklagte künftig unterlassen soll. Da dem Antrag nicht zu entnehmen ist, bei welcher Verletzungshandlung eine Gesellschafterversammlung nicht „ordnungsgemäß“ einberufen sein soll und welcher Sachverhalt eine fehlende „Gestattung“ der Teilnahme verwirklichen soll, ist unklar, was Streitgegenstand des Antrages ist. Die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, bliebe letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen. Das entspricht den Anforderungen gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO nicht.

Der Senat hat den Kläger auf Bedenken gegen eine hinreichend bestimmte Antragsfassung mit der Terminsverfügung und im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § ZPO § 91 Abs. ZPO § 91 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Nummer 10, ZPO § 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. August 2019 – 7 U 169/18

§ 16 GmbHG, § 34 GmbHG, § 121 AktG, § 241 AktG

1. Für die Frage, welche Personen im Zeitpunkt einer Beschlussfassung an der Gesellschafterversammlung teilnehmen dürfen, ist maßgeblich, welche Personen in die Gesellschafterliste eingetragen sind. § 16 Abs. 1 GmbHG begründet eine unwiderlegbare Vermutung für die Gesellschafterstellung der Eingetragenen in dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Umfang.

2. Die Regelung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG , wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung der Versammlung gelten, findet auf die GmbH nicht entsprechende Anwendung.

3. Ein Geschäftsanteil einer Person, die ausweislich der Liste nicht mehr Gesellschafter ist, kann nicht eingezogen werden.

Gründe

I.

Der Kläger gründete am … 2011 mit der weiteren Gesellschafterin J… L… die Beklagte mit einem Stammkapital von 25.000 €, von dem jeder Gesellschafter einen Anteil von 12.500 € hielt. Am 16.4.2013 wurde der Kläger zum Geschäftsführer berufen. Nachdem Frau L… gegen den Kläger am 12.12.2013 in einem zivilgerichtlichen Verfahren einen Zahlungstitel über 20.000 € erwirkt hatte, trat sie die ihr gegen den Kläger zustehende Forderung am 12.8.2014 an Herrn M… R… ab.

Am 6.10.2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet (AG Charlottenburg – 36 k IN 1055/14) und Rechtsanwältin Dr. … als Insolvenzverwalterin bestellt. Am 30.12.2014 wurde gegen den Kläger auf Antrag des Gläubigers M… R… ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen, mit dem sein Geschäftsanteil an der Beklagten gepfändet wurde.

Nachdem Frau L… den Kläger erfolglos aufgefordert hatte, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, berief sie selbst eine Versammlung für den 17.4.2015 ein. In dieser Versammlung beschloss Frau L… die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers aufgrund der fortbestehenden Pfändung seines Anteils.

Am 26.5.2015 wurde M… R… anstelle von Frau L… in die Gesellschafterliste aufgenommen, nachdem er deren Geschäftsanteil im Wege der Abtretung am 12.8.2014 erworben hatte. In einer Gesellschafterversammlung am 2.6.2015 berief M… R… den Kläger als Geschäftsführer ab und bestellte A… H… zum Geschäftsführer, der am 4.6.2015 ins Handelsregister eingetragen wurde. Dieser reichte eine Gesellschafterliste beim Handelsregister ein, nach deren Inhalt lediglich ein Geschäftsanteil von 12.500 € des Herrn R… vorhanden war, während der Anteil des Klägers nach Einziehung erloschen war. Die Gesellschafterliste wurde am 4.6.2015 in den Registerordner aufgenommen.

Am 3.6.2016 berief A… H… eine Gesellschafterversammlung für den 30.8.2016 ein.

Nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 30.12.2014 an den Kläger unter dessen Privatanschrift am 13.6.2016 zahlte der Kläger am 12.8.2016 den geschuldeten Betrag nebst Zinsen. Am 30.8.2016 beschloss M… R… als Gesellschafter erneut die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wegen der Pfändung.

Der Kläger hat vor dem LG Neuruppin – Az.: 6 O 36/16 – u.a. die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Beklagten über die Einziehung seiner Geschäftsanteile vom 17.4.2016 und 30.8.2016 sowie über seine Abberufung als Geschäftsführer vom 2.6.2015 begehrt und in erster Instanz obsiegt. Die gegen das Urteil vom 17.1.2018 gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Senat durch Urteil vom 19.6.2019 – Az.: 7 U 16/18 – zurückgewiesen worden. Das Urteil ist rechtskräftig.

Mit Vertrag vom 20.9.2016 übertrug M… R… seinen Anteil im Umfang von 12.500 € an der Beklagten auf die X‑GmbH. Die X‑GmbH wurde am 18.10.2016 als Gesellschafterin mit einem Anteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste beim Handelsregister aufgenommen (…).

Nachdem sowohl der Kläger als auch Herr H… von der X‑GmbH mit Schreiben vom 5.9.2017 zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit dem Ziel der Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten aufgefordert worden waren (…) berief die X‑GmbH, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 2.10.2017 eine Gesellschafterversammlung zum 20.10.2017 mit diesem Tagesordnungspunkt ein (…)

Am 20.10.2017 wurde die X‑GmbH als Anteilsinhaberin mit einem einzigen Geschäftsanteil aufgrund eines am 18.10.2017 beim Handelsregister eingegangenen Antrages in eine „Zwischenliste“, die einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 25.000 € vorsah, eingetragen (…). Ebenfalls aufgrund eines am 18.10.2017 bei Handelsregister eingegangenen Antrages wurde am 23.10.2017 in die Gesellschafterliste aufgenommen, dass 25.000 Geschäftsanteile mit einem Anteil von jeweils 1 € gebildet wurden, die sämtlich von der X‑GmbH gehalten werden (…). Aufgrund eines am 19.10.2017 beim Handelsregister eingegangenen Antrages wurde am 24.10.2017 (…) in die Gesellschafterliste aufgenommen, dass die X‑GmbH 80 % der Anteile (20.000 €) an der Beklagten hält und die Y‑GmbH 20 % der Anteile (5.000 €).

Bei der am 20.10.2017 abgehaltenen Versammlung beschlossen die Gesellschafter X‑GmbH und Y‑GmbH die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers, da dieser erneut mit einem am 4.10.2016 ergangenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Berlin-Neukölln – 34 M 5422/16 – wegen Forderungen von insgesamt 242.227,26 € (…) gepfändet worden war. Im Protokoll der Gesellschafterversammlung (…) wird ausgeführt, dass Herr R… als Geschäftsführer der X‑GmbH und Herr H… als Geschäftsführer der Y‑GmbH erschienen seien. Die anwesenden Gesellschafter verzichteten auf alle Fristen und Formvorschriften über die Einberufung und Abhaltung von Gesellschafterversammlungen. Weiter heißt es, der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Berlin-Neukölln sei der Gesellschaft und der Insolvenzverwalterin am 13.10. bzw. 17.10.2016 zugestellt und die Pfändung bisher nicht aufgehoben worden. Der Einziehungsbeschluss ist dem Kläger am Tag der Gesellschafterversammlung bekannt gegeben worden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Einziehung seines Gesellschaftsanteils durch Beschluss vom 20.10.2017 sei nicht wirksam. Der Beschluss sei formell unwirksam, weil die X‑GmbH und die Y‑GmbH nicht wirksam Gesellschafter geworden seien. Denn bei der Übertragung der Geschäftsanteile auf diese Gesellschaften habe er entgegen § 9 der Satzung, nicht zugestimmt. Die Gesellschafterliste sei insoweit nicht maßgeblich, da ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten nur dann erfolgen könne, wenn der Veräußerer drei Jahre lang in der Gesellschafterliste eingetragen gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.

Die Unwirksamkeit ergebe sich ferner daraus, dass die Abfindungsklausel in § 12 des Gesellschaftsvertrages intransparent sei, soweit sie lediglich auf den Buchwert des Geschäftsanteils abziele, während bei einem sonstigen Ausscheiden der Ertragswert für die Bemessung der Abfindung zugrunde zu legen sei. Zudem stelle die Klausel eine unbillige Härte dar, weil der Ausscheidende nicht an der Wertentwicklung der Gesellschaft teilnehme. Das im Eigentum der Beklagten stehende Grundstück in der … in … habe nach einem Verkehrswertgutachten vom 10.2.2016 einen Verkehrswert von 1,85 Mio. €. Die Beklagte selbst sei von einem Wert von mindestens 2,5 Mio. € ausgegangen. Es habe auch ein Kaufangebot für bis zu 6,6 Mio. € gegeben. Grundpfandrechte valutierten nur noch i.H.v. 229.500 €. Er gehe von einem Abfindungsanspruch in siebenstelligem Bereich aus. Schließlich sei der Beschluss unwirksam, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung festgestanden habe, dass die Gesellschaft nicht in der Lage gewesen sei, ihm die dafür anfallende Abfindung aus nicht nach § 30 GmbHG gebundenem Vermögen auszuzahlen. Ausreichend freies Vermögen sei bei seinem Ausscheiden nicht vorhanden gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Insolvenzverfahren am 6.10.2014 eröffnet worden sei. Die Bilanz habe nach dem Vortrag der Beklagten in einem anderen Verfahren zum 31.12.2017 einen Jahresfehlbetrag von 476.777,29 € aufgewiesen. …

Durch Beschluss des AG Charlottenburg vom 2.7.2018 ist das Insolvenzverfahren auf Antrag der Beklagten eingestellt worden, da die Eröffnungsgründe weggefallen seien (…). Die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers ist durch Beschluss des LG Berlin vom 23.10.2018 – 84 T 256/18 – zurückgewiesen worden.

Das LG hat die beantragte Feststellung ausgesprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Einziehungsbeschluss unwirksam sei, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Einziehung einen Jahresfehlbetrag von 476.777,29 € aufgewiesen habe. Daher habe festgestanden, dass die Beklagte das dem Kläger zustehende Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen habe begleichen können. Die Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag sei im Übrigen aber weder intransparent, noch sei dargelegt, dass sie bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafter unangemessen benachteiligt habe.

Gegen das am 19.11.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.11.2018 Berufung eingelegt, die sie am 5.12.2018 begründet hat.

Zur Begründung des Rechtsmittels führt sie aus: Das LG sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Buchwertklausel in § 12 des Gesellschaftsvertrages wirksam sei. Es habe dann aber versäumt, festzustellen, ob dem Kläger überhaupt ein Abfindungsanspruch zustehe. Hätte das LG sich damit auseinander gesetzt, dann hätte es festgestellt, dass der Buchwert des Anteils des Klägers 12.500 € betragen habe und dazu keine Rücklagen oder Gewinnvorträge zu addieren seien. Da die Gesellschaft zum 31.12.2017 ein negatives Ergebnis erzielt habe, das Stammkapital mithin nicht mehr existent gewesen sei, bestehe wegen der Buchwertklausel kein Abfindungsanspruch.

Soweit der Kläger der Auffassung sei, dass in Anpassung der Buchwertklausel eine Abfindung nach dem Verkehrswert des Unternehmens zu bemessen sei, gehe dies aufgrund des vorausgegangenen Verhaltens des Klägers fehl: Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Wert des Grundstücks im anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren auf 1.312.000 € bemessen worden sei.

Ihrer Auffassung nach könne das Grundstück aber ohnehin nicht bei der Bemessung des Vermögens der Gesellschaft berücksichtigt werden, weil nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags insoweit die steuerrechtlichen Vorschriften maßgeblich seien. Der Kläger hat – insofern unstreitig – als damaliger Geschäftsführer der Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6.8.2013 (UR-Nr. …/2013 des Notars … in …) das Grundstück an die Z‑GmbH (im Folgenden: Z‑GmbH) zum Preis von 52.282,86 € veräußert. Der Nutzen- und Lastenübergang des Grundstücks sei nach den Regelungen im Kaufvertrag zu bestimmen, er sei am 9.7.2015 mit der Löschung der in Abteilung II unter lfd. Nr. 7 und 8 eingetragenen älteren Vormerkungen eingetreten. Damit sei lediglich der Kaufpreisanspruch bei der Beklagten zu aktivieren. Die Beklagte habe daher zum 30.9.2017 eine dies berücksichtigende Zwischenbilanz aufgestellt. Daraus ergebe sich ein Jahresfehlbetrag von 560.399,93 € (…).

Sofern man erwäge, den Abfindungsanspruch mit Blick auf den Verkehrswert des Unternehmens anzupassen, sei weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger gegen die interessen der Gesellschaft handele: In einem Verfahren vor dem LG Berlin – 22 O 181/16 – hatte die Insolvenzverwalterin die Bewilligung der Vormerkung zugunsten der Z‑GmbH nach § 133 , § 134 InsO angefochten. Nachdem das Insolvenzverfahren aufgehoben worden sei, habe der Kläger einen Prozessbevollmächtigten im Namen der Beklagten mit der Rücknahme der Anfechtungsklage beauftragt. Er habe zudem die Rücknahme des Antrages auf Aufhebung des Insolvenzverfahrens betrieben und dadurch dieses Verfahren erheblich verzögert. Demgegenüber sei das Darlehen, welches die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ermöglicht habe, nicht vom Kläger, sondern von dem damaligen Mitgesellschafter M… R… gewährt worden, der auch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens betrieben habe. Schließlich sei Anfang Juli 2019 bekannt geworden, dass der Kläger am 1.9.2017 einen Kooperationsvertrag mit der Z‑GmbH (…) geschlossen habe, nach dessen § 3 der Kläger sich um Kaufinteressenten für das Grundstück bemühen und im Gegenzug die Hälfte des erzielten Erlöses erhalten sollte. Da Voraussetzung des Vollzuges dieses Vertrages sei, dass die Z‑GmbH Eigentümerin des Grundstücks werde, handele der Kläger massiv gegen die interessen der Beklagten, die zu vertreten er vorgebe. Auch aus diesem Grund habe er keinen Anspruch auf Anpassung der Abfindung. …

II.

Die gem. § 511 , § 517 , § 519 , § 520 ZPO zulässige Berufung ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das LG festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20.10.2017, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers an der Beklagten eingezogen wurde, nichtig ist.

1.

Die Beklagte ist prozessführungsbefugt, nachdem das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen aufgehoben worden ist, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob das während des Insolvenzverfahrens bestehende Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters, § 80 Abs. 1 InsO , der Prozessführung entgegenstand.

2.

Die Einziehung der Geschäftsanteile gegen den Willen des Gesellschafters, § 34 Abs. 2 GmbHG , ist nach den in § 10 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Voraussetzungen möglich. Über die Einziehung ist gem. § 46 Ziff. 4 durch die Gesellschafter zu entscheiden.

Die X‑GmbH war zum Zeitpunkt der Einberufung der Versammlung am 2.10.2017 auch befugt, die Einberufung vorzunehmen. Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung grundsätzlich durch die Geschäftsführer einberufen. An ihrer Stelle können auch Gesellschafter zur Einberufung berechtigt sein, wenn sie mindestens Geschäftsanteile von 1/10 des Stammkapitals halten, § 50 Abs. 1 GmbHG , und zuvor die Einberufung der Versammlung gegenüber dem Geschäftsführer verlangt haben, § 50 Abs. 3 GmbHG .

a) Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG

Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Einberufung am 5.9.2017 war die X‑GmbH als alleinige Gesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen, § 16 Abs. 1 GmbHG . Die Aufnahme der Liste mit der X‑GmbH anstelle von Herrn R… ist am 18.10.2016 vollzogen worden (…). Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgte am 2.10.2017 (…) durch die X‑GmbH, nachdem von ihr zunächst sowohl der Kläger als auch der am 2.6.2015 bestellte Geschäftsführer H… mit Schreiben vom 5.9.2017 erfolglos aufgefordert worden waren, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen (…).

Der Einwand des Klägers, er habe entgegen § 9 der Satzung als Gesellschafter der Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
auf Herrn R… und auf die X‑GmbH nicht zugestimmt, ist demgegenüber nicht erheblich. Für die Frage, welche Personen im Zeitpunkt einer Beschlussfassung an der Gesellschafterversammlung teilnehmen dürfen, ist maßgeblich, welche Personen in die Gesellschafterliste eingetragen sind. § 16 Abs. 1 GmbHG begründet eine unwiderlegbare Vermutung für die Gesellschafterstellung der Eingetragenen in dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Umfang (Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 35 ; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 HGB Rz. 11; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 Rz. 14). Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG , stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, also auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (BGH, Beschl. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 , Rz. 23, GmbHR 2019, 335).

b) § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht analog anwendbar

Zutreffend hat die X‑GmbH auch den Kläger als Geschäftsführer zur Einberufung der Versammlung aufgefordert. Die Bestellung von A… H… zum Geschäftsführer durch Beschluss vom 2.6.2015 war – wie der Senat im Urteil vom 19.6.2019 (7 U 16/18 ) ausgeführt hat – nicht wirksam. Die Regelung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG , wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung der Versammlung gelten, findet auf die GmbH nicht entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15 , BGHZ 212, 342 Rz. 21 ff. = GmbHR 2017, 188 m. Anm. Münnich).

Danach war grundsätzlich noch der Kläger als Geschäftsführer zur Einberufung zuständig. Er ist mit dem Schreiben vom 5.9.2017 (…) zur Einberufung unter Bezeichnung der vorgeschlagenen Tagesordnungspunkte von der X‑GmbH aufgefordert worden. Da der Kläger keine Versammlung einberufen hat, war die Gesellschafterin X‑GmbH gem. § 50 Abs. 1, 3 GmbHG befugt, den Kläger zur Gesellschafterversammlung zu laden (…). Tagesordnungspunkt war laut Ladung die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn. Dass die in § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Ladungsfrist von zwei Wochen nicht eingehalten worden sei, macht der Kläger nicht geltend.

3.

Die Beschlussfassung ist unwirksam, da sie gemessen an dem zur Zeit der Beschlussfassung gültigen Kreis der Gesellschafter, wie er sich nach dem Inhalt der dem Handelsregister vorliegenden bzw. der unmittelbar nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
nach Beschlussfassung
aufgenommenen Gesellschafterliste darstellt, einen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht existierenden Geschäftsanteil betraf und deshalb gegenstandslos war. Gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Der Kläger war nicht mehr als Gesellschafter in der Liste eingetragen, mithin konnte ein wirksamer Beschluss über die Einziehung seiner Anteile nicht gefasst werden.

Bis zum Tag der Beschlussfassung am 20.10.2017 war allein die X‑GmbH als Anteilsinhaberin mit einem Anteil von 12.500 € eingetragen. Die Mitteilung über die Aufstockung des Geschäftsanteils auf 25.000 € ist am 20.10.2017 in den Registerordner aufgenommen worden, die in die Liste eingetragene Bildung der Geschäftsanteile zu je 1 € ist am 23.10.2017 und die Liste nach Anteilsübertragung von Geschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von insgesamt 5.000 € an die Y‑GmbH ist am 24.10.2017 in den Registerordner aufgenommen worden (…).

Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gilt eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird.

In der Gesellschafterversammlung hoben die Gesellschafter X‑GmbH und Y‑GmbH ausweislich des Protokolls (…) ausdrücklich auf diese bereits angemeldete Anteilsübertragung ab. Sie stellen sodann fest, dass das „Stammkapital von 25.000 € in Höhe von 25.000 € vertreten“ sei, zugleich aber auch, dass der Kläger mit einem Anteil von 12.500 € nicht erschienen sei. Sie beschließen sodann, dass der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen werde, weil er gepfändet sei.

Da weder die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung gültige, noch die geänderte Gesellschafterliste, deren Aufnahme in den Registerordner veranlasst war, den Kläger als Gesellschafter auswiesen, konnte die Beklagte eine wirksame Einziehung seines Geschäftsanteils am 20.10.2017 nicht beschließen.

a) Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auch bei Einziehung

Die in § 16 Abs. 1 GmbHG festgelegte Wirkung der Gesellschafterliste gilt nicht nur bei einer Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
, sondern auch im Fall der Einziehung (BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 Rz. 25, GmbHR 2019, 335 m. Anm. Wachter = NJW 2019, 993). Die Einziehung begründet eine von § 16 Abs. 1 GmbHG erfasste Veränderung der Personen der Gesellschafter und bei einer Kapitalerhöhung oder Aufstockung auch des Umfangs ihrer Beteiligung. Eine Veränderung der Personen der Gesellschafter tritt ein, wenn der von einer Einziehung betroffene Gesellschafter keinen anderen Geschäftsanteil mehr besitzt und damit seine Gesellschafterstellung verliert (BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 Rz. 27, GmbHR 2019, 335 m. Anm. Wachter = NJW 2019, 993).

b) Einschränkungen

Eine Ausnahme davon ist zwar gesetzlich nicht vorgesehen, nach der Rechtsprechung gilt aber etwas anderes, wenn ein (ehemaliger) Gesellschafter sich gegen den Beschluss wendet, mit dem sein Anteil eingezogen wurde. Er bleibt jedenfalls auch nach Einziehung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anfechtungsbefugt. Es wäre ihm anderenfalls nicht möglich, die Überprüfung des Beschlusses zu erreichen, wenn man davon ausginge, dass mit dem angefochtenen Einziehungsbeschluss seine Klagebefugnis jedenfalls erloschen sei (BGH, Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 229/09 , NJW-RR 2011, 976 Rz. 8 = AG 2011, 518; mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 19.9.1977 – II ZR 11/76 , NJW 1977, 2316).

c) Weitere Ausnahmen werden in der Literatur überwiegend allenfalls für den Fall erwogen, dass die Liste der Gesellschaft nicht zurechenbar ist, weil ein Geschäftsunfähiger oder ein beschränkt Geschäftsfähiger als Geschäftsführer gehandelt hat, ein Fall der Fälschung oder (der) vis absoluta vorliegt (Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 12a; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 63; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 18 Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 16 GmbHG Rz. 32).

d) Schließlich kann die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG einer Einschränkung unterliegen, wenn Treu und Glauben der Berufung auf die Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
entgegenstehen. Dies kann der Fall sein, wenn der Gesellschaft gerichtlich untersagt worden ist, nach einer Einziehung eine geänderte Liste einzureichen und sie dieser Anordnung zuwider gehandelt hat, indem sie dennoch eine geänderte Liste eingereicht oder eine bereits in das Handelsregister aufgenommene
Liste nicht korrigiert hat (BGH, Urt. v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 Rz. 42, WM 2019, 1495 = GmbHR 2019, 988 m. Anm. Münnich). Ähnlich ist der in der Literatur erwähnte Fall gelagert, dass ein fälliger Anspruch auf Änderung der Liste gegen die Gesellschaft besteht und der Geschäftsführer die Einreichung der Liste bewusst verzögert (Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 16 GmbHG Rz. 11, 34, m.w.N.). In solchen Fällen eines Rechtsmissbrauchs soll die materielle Rechtslage entscheidend sein, da die Begründung oder Aufrechterhaltung der formellen Rechtsposition durch unredliches Verhalten eine unzulässige Rechtsausübung begründen kann (BGH, Urt. v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 Rz. 42, WM 2019, 1495 = GmbHR 2019, 988 m. Anm. Münnich).

e) Im Streitfall liegt ein solcher Fall des Rechtsmissbrauchs nicht vor. Hier liegt gerade das Interesse der Gesellschaft darin, sich auf die von der Gesellschafterliste abweichende materielle Rechtslage zu berufen. Die Beklagte hat die formelle Legitimationswirkung gem. § 16 Abs. 1 GmbHG ausgenutzt, indem sie aufgrund der am 17.4.2015 beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers die Eintragung der X‑GmbH als alleinige Gesellschafterin mit dem Anteil von 25.000 € in eine Zwischenliste erwirkt und sodann 25.000 Geschäftsanteile zu je 1 € gebildet und 5.000 Anteile an die Y‑GmbH übertragen hat. Es widerspricht eher Treu und Glauben, wenn sich die Beklagte nunmehr gegenüber dem Kläger darauf beruft, für die erneute Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers sei die Legitimationswirkung ohne Belang. In Kenntnis möglicher rechtlicher Fehler bei der Einziehung hatte die Gesellschaft die Einziehung und die Aufstockung des verbleibenden Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste aufnehmen lassen. Es stellt die Folge des eigenen Handelns der Gesellschaft dar, dass sie eine erneute Einziehung nicht wirksam beschließen kann, wenn sie zugleich – etwa bei weiteren Beschlussfassungen – den Vorteil der Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG nutzt ohne den Kläger an Versammlungen und Entscheidungen zu beteiligen. Der Beschluss vom 20.10.2017 diente entgegen der gesetzlichen Regelung in § 40 Abs. 1 GmbHG insoweit der nachträglichen Legitimation des in die Gesellschafterliste bereits aufgenommenen Inhalts. Im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 20.10.2017 erfolgten dem entsprechend auch keine neuen Mitteilungen über Änderungen der Gesellschafterliste mehr.

f) Beschluss wirkungslos

Der gefasste Beschluss ist wirkungslos (vgl. auch OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43/11 , GmbHR 2012, 687, juris Rz. 28), da er mit dem Wesen der Gesellschaft nicht vereinbar ist, § 241 Nr. 3 AktG analog. Ein Geschäftsanteil einer Person, die ausweislich der Liste nicht mehr Gesellschafter ist, kann nicht eingezogen werden (vgl. zu der Vorschrift als Auffangregelung, Schäfer in MünchKomm/AktG, § 241 Akt Rz. 67; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rz. 20). …

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 09.07.2019 – 6 W 26/19

GmbHG § 40

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss des Landgerichts Potsdam – Kammer für Handelssachen – vom 24.01.2019 – 52 O 21/18 – abgeändert.

Die kosten des Rechtsstreits sowie die kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 13.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste zum Handelsregister, die die Klägerin als Alleingesellschafterin der Beklagten ausweist, anstelle der in der Gesellschafterliste als Alleingesellschafterin geführten A (kurz: …).

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom A 2016 vereinbarten die Klägerin und die A, dass die Klägerin sämtliche von ihr an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteile an die A verkauft und überträgt (Unternehmenskaufvertrag). Die Regelungen des Vertrages sahen u.a. vor, dass die Abtretung erfolge unter der aufschiebenden Bedingung einer von der A beizubringenden Bankbürgschaft der deutschen Niederlassung der … Bank bis zu einem Betrag von € 3,0 Mio unter Verzicht auf Einreden.

Über die sodann vorgelegte Bankbürgschaft entbrannte zwischen der Klägerin und der A Streit darüber, ob die Bedingung des Verzichts auf Einreden erfüllt worden sei.

Nach Eintragung der A als Alleingesellschafterin in der Gesellschafterliste der Beklagten erwirkte die Klägerin gegen die A die einstweilige Verfügung vom 12.12.2017 (Landgericht Potsdam – 52 O 133/17), wonach zugunsten der Klägerin gegen die Benennung der A als Gesellschafterin ein Widerspruch im Handelsregister einzutragen sei. Dieser Beschluss wurde vollzogen und der Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet.

Mit weiterem Beschluss vom 26.02.2018 ordnete das Landgericht Potsdam auf Antrag der Verfügungsbeklagten A die Erhebung der Hauptsacheklage durch die dortige Verfügungsklägerin und hiesige Klägerin an.

Mit der im vorliegenden Verfahren erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Gesellschafterin der Beklagten mit sämtlichen Geschäftsanteilen in deren Gesellschafterliste aufzunehmen und die geänderte Liste unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei passivlegitimiert für den Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste, auch wenn sich der Anspruch auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste gegen den eingetragenen Gesellschafter zu richten habe. Denn der streitgegenständliche Anspruch betreffe ihre Gesellschafterstellung und damit ein Rechtsverhältnis zur Beklagten. Da die A die Pflichten des Unternehmenskaufvertrages nicht erfüllt habe, sei sie, die Klägerin, materiell-rechtlich nach wie vor Gesellschafterin der Beklagten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie sei nicht passivlegitimiert. Gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG sei vielmehr der Geschäftsführer zuständig für die Einreichung der Gesellschafterliste. Dessen Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 GmbHG sei jedoch auf Fälle beschränkt, in denen ihm „Mitteilung und Nachweis“ von einer Korrekturbedürftigkeit gegeben werde. Der Nachweis der Korrekturbedürftigkeit sei nur dann geführt, wenn der durch die Korrektur betroffene Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer seine Einwilligung betreffend die Änderung erklärt habe. Da die A mit der Änderung nicht einverstanden gewesen sei, wäre die Klägerin gehalten gewesen, den Streit direkt mit der A auszutragen (sog. Prätendentenstreit) und mittels rechtskräftigen Urteils ihre Gesellschafterstellung gegenüber dem Geschäftsführer nachzuweisen.

Die Klägerin sei außerdem nicht mehr Gesellschafterin der Beklagten. Da mit Vorlage der Bankbürgschaft alle vertraglichen Verpflichtungen erfüllt worden seien, sei die aufschiebende Bedingung der Anteilsabtretung eingetreten.

Die Klägerin hat gegen die A sodann ein Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 03.09.2018 erwirkt, mit welchem die A zur Vorlage einer im Einzelnen bestimmten Bankbürgschaft der A verpflichtet worden ist.

Am 15.10.2018 ist durch die A ein Nachtrag zur Bankbürgschaft mit dem geforderten Inhalt erstellt worden. Diesen Nachtrag hatte die A der Klägerin am 15.11.2018 übergeben lassen und die Beklagte angewiesen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären bzw. sich einer solchen Erledigungserklärung der Klägerin anzuschließen.

Zwischenzeitlich war auf Antrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Potsdam am 07.11.2018 ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen die Klägerin ergangen. Nach Einspruchseinlegung haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Das Landgericht Potsdam hat mit Beschluss vom 24.01.2019 die kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Da unklar sei, wer tatsächlich Gesellschafter der Beklagten sei, hätten dies die Prätendenten, also die Klägerin und die A, durch einen Rechtsstreit klären lassen müssen. Dies sei sinnvoll, denn die Gesellschaft könne unter Umständen selbst gar nicht klären, wer tatsächlich ihr Gesellschafter sei.

Hiergegen richtet sich die fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie die Auferlegung der kosten auf Beklagtenseite begehrt.

Die Klägerin macht geltend, es entspreche der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass der Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste auch gegen die Gesellschaft durchgesetzt werden könne. Die bloße Möglichkeit eines Prätendentenrechtsstreits schließe nicht die Zulässigkeit der Klage gegen die Gesellschaft aus.

Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Beschwerde und macht geltend, die vorliegende Klage sei nicht die der Klägerin mit Beschluss vom 26.02.2018 aufgegebene Hauptsacheklage. Da die Klägerin den Nachweis ihrer (fortdauernden) Gesellschafterstellung nicht habe erbringen können, sei sie auf den Prätendentenrechtsstreit zu verweisen gewesen.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kostentragung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a ZPO. Dies führt zur Auferlegung der kosten auf die Beklagtenseite, denn ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung wäre die Beklagte voraussichtlich unterlegen.

1. Die Beklagte ist entgegen der Ansicht des Landgerichts passivlegitimiert.

a. Es entspricht der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur, dass die Klage eines (Alt- oder Neu-) Gesellschafters auf Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
und Einreichung derselben zum Handelsregister zulässigerweise gegen die Gesellschaft gerichtet werden kann. Der dem materiell-rechtlichen Rechtsinhaber zustehende Anspruch auf Berichtigung der unrichtigen Gesellschafterliste richtet sich nicht gegen den Geschäftsführer, sondern gegen die GmbH, da zwischen ihr und dem (Alt- oder Neu-) Gesellschafter das Rechtsverhältnis besteht, aus dem die Klagebefugnis resultiert (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014 – I-8 82/13 Rn 70; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 09.10.2013 – 2 U 678/12 Rn 49; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 29.07.2010 – 23 U 1997/10 Rn 5; sämtl. zit. nach juris; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 40 Rn 12; Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn 60; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn 36; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. § 16 Rn 34 und § 40 Rn 53; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn 84; Lieder, Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, S. 189 ff).

b. Daran ändert die in § 40 Abs. 1 GmbHG vorgesehene Pflicht des Geschäftsführers zur unverzüglichen Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste und deren höchstpersönlichen Charakters nichts. Denn der Geschäftsführer wird bei Erstellung der Liste und Einreichung als Organ der Gesellschaft tätig, gegen die der Anspruch auf Korrektur der Liste gerichtet ist. Bei mitgeteilten, unstreitigen oder nachgewiesenen Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligungen hat der Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG tätig zu werden. Sind die Sachverhalte umstritten und fehlt es an dem erforderlichen Nachweis, kann der Streit über den zutreffenden Sachverhalt bzw. die Rechtslage nicht mit dem Geschäftsführer bzw. auf dessen Rücken ausgetragen werden (Noack in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40 Rn 25; a. A. Brandenburgisches Oberlandesgericht, 7. Zivilsenat, Beschluss vom 12.02.2013 – 7 W 72/12).

Die Befugnis des Geschäftsführers gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG zur Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste, auch wenn der eingetragene Betroffene widerspricht (so BGH, Urteil vom 17.12.2013 – II ZR 21/12) ändert nichts an der Passivlegitimation der Beklagten.

Es muss hier nicht entschieden werden, ob im vorliegenden Falle zulässigerweise (auch) eine Klage gegen den Geschäftsführer der GmbH hätte erhoben werden können, weil etwa die Führung des in § 40 Abs. 1 GmbHG geforderten Nachweises unter Umständen durch Vorlage der – seitens der Klägerin als inhaltlich unzureichend erachteter – Bürgschaftsurkunde und Abgleich mit den Klauseln des Kaufvertrags hätte geführt werden können. Diese Möglichkeit führt nicht zu dem Schluss der fehlenden Passivlegitimation der GmbH.

c. Die Austragung des hier vorliegenden Streits hatte entgegen der Ansicht des Land-gerichts auch nicht zwischen den Prätendenten erfolgen müssen.

Die Begehr der Klägerin nach dem Klageantrag, sie als Gesellschafterin der Beklagten in die Gesellschafterliste aufzunehmen und die geänderte Liste unverzüglich bei dem Handelsregister einzureichen, kann nicht durch die A erfüllt werden, ein entsprechender Titel könnte gegen sie im Wege der Zwangsvollstreckung nicht durchgesetzt werden.

Die Klägerin war hier auch nicht gehalten, vor Erhebung der vorliegenden Klage die A auf Zustimmung zur Änderung der Gesellschafterliste in Anspruch zu nehmen oder im Wege der Feststellungsklage über die Anerkennung ihrer Gesellschafterstellung entscheiden zu lassen, wie die Beklagte geltend machen will. Der Klägerin geht es primär um die Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
. Die Klärung der Rechtslage, also die Feststellung der materiellen Gesellschafterstellung ist nur eine Voraussetzung – eine rechtliche Vorfrage – für die zu besorgende Listenkorrektur. Im Rahmen der Begründetheit der auf Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
gerichteten Leistungsklage hat das Gericht ohnehin zu prüfen, ob der Kläger materieller Berechtigter ist (so zutreffend Lieder, a.a.O.). Die von der Beklagten vorgeschlagene Vorgehensweise ist zeitraubend und nicht prozessökonomisch.

d. Auch der Umstand, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wegen angeblich unrichtiger Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
der Antrag auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste stets gegen denjenigen zu richten ist, der nach dem Vortrag des Antragstellers unrichtig in die Liste eingetragen ist (§ 19 Abs. 3 S. 4 GmbHG), ändert nichts an der Passivlegitimation der Beklagten im vorliegenden Fall.

Der vorliegende Rechtsstreit ist nicht die Hauptsacheklage zu dem auf Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
gerichteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Landgericht Potsdam, 52 O 133/17). Die Hauptsacheklage im Sinne von § 926 ZPO muss denjenigen Anspruch betreffen, den die erlassene einstweilige Verfügung sichern soll. Die Hauptsacheklage muss zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Eilmaßnahme führen, es ist die Identität der Ansprüche zu fordern (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 926 Rn 30). Dass diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, hätte aber wegen § 926 Abs. 2 ZPO rechtliche Konsequenzen nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.

2. Die Beklagte wäre voraussichtlich ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung unterlegen. Die Klage war bei Eintritt der Rechtshängigkeit zulässig und begründet.

Es muss im Verfahren nach § 91 a ZPO nicht abschließend entschieden werden, ob der Wortlaut der Bürgschaft der … Bank (Anl. K 6, Bl. 88) rechtlich geeignet war, dem Unternehmenskaufvertrag in Ziff. 3.6. und dem dafür vorgesehenen Model (Anl. K 5 Bl. 85) zu genügen. Jedenfalls zeigt ein Vergleich des deutschen und französischen Wortlauts des Models (Anl. K 5), dass dies nicht der Fall war, es fehlen in der französischen Fassung die Worte „en renoncant à tout droit de discussion ou division“. Auch die Tatsache der späteren Korrektur der Bürgschaft durch die Bank spricht dafür, dass die A bei Eintritt der Rechtshängigkeit der aufschiebenden Bedingung der Geschäftsanteilsabtretung noch nicht Genüge getan hatte, sondern diese Bedingung erst mit Übergabe des Nachtrags zur Bürgschaft am 15.11.2018 erfüllt worden ist.

3. Es entspricht auch der Billigkeit, der Beklagten die kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Zwar kann in Fällen, in denen Erfüllung der Klageforderung durch Dritte erfolgt ist, eine Kostenauferlegung abweichend von dem Grundsatz, dass stets der sich Unterwerfende die kosten zu tragen hat, erfolgen. Im vorliegenden Falle ist das erledigende Ereignis, welches die ursprünglich zulässige und begründete Klage gegenstandslos gemacht hat – durch Eintreten der aufschiebenden Bedingung der Geschäftsanteilsabtretung wurde die Anteilskäuferin … nunmehr zu Recht als Gesellschafterin in der Liste geführt – nicht durch die Beklagte, sondern die Anteilskäuferin herbeigeführt.

Unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten sind aber die Beklagte und ihre neue Alleingesellschafterin A als wirtschaftliche Einheit zu betrachten, so dass es rechtlich unerheblich ist, dass durch Handlungen eines Dritten das erledigende Ereignis herbeigeführt worden ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass durch das Verhalten der A unnötig Prozesskosten ausgelöst worden sind. Hätte diese den Nachtrag zur Bankbürgschaft vom 15.10.2018 unverzüglich der Klägerin überreicht, wäre es zu der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2018 und dem Versäumnisurteil vom selben Tag nicht mehr gekommen, entsprechende kosten wären nicht angefallen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens errechnet sich aus den kosten des Rechtsstreits zu einem Streitwert von 167.500 €.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.02.2018 – 7 W 86/17

§ 17 Abs 2 UmwG, § 127 UmwG

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 26. Oktober 2017 aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, den Eintragungsantrag nicht mit der Begründung abzulehnen, bis zum Ablauf der Frist des § 17 Abs. 2 UmwG sei ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Beteiligten nicht gefasst worden oder es habe zu diesem Zeitpunkt kein wirksamer Verzicht auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichts vorgelegen.

Gründe

I.

Mit Urkunde vom 17. August 2017 (UR 446/17) reichte der Verfahrensbevollmächtigte einen Ausgliederungsplan (Einbringungsvertrag) ein, nachdem der einzelkaufmännische Betrieb des H…-D… I… mit Aktiva und Passiva in die Beteiligte ausgegliedert werden sollte. An dem eingereichten Vertrag vom 26. Juli 2017 (UR 396/17 des Verfahrensbevollmächtigten) hatten die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beteiligten – gleichzeitig ihre einzigen Kommanditisten – mitgewirkt. Neben dem Vertrag reichte der Notar eine Bilanz des einzelkaufmännischen Betriebs zum 31. Dezember 2016 ein.

Mit Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 BeurkG ergänzte der Verfahrensbevollmächtigte die Urkunde vom 26. Juli 2017 um Folgendes:

„Die Erschienenen zu 1) und 2)“ (die Eheleute I…) „erklären was folgt, wobei sie beide sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Ih… Verwaltungs GmbH handeln, die wiederum die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vertritt als auch als deren einzige Kommanditisten und ferner der Erschienene zu 1) allein die Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. vertritt.“

„3. Zustimmungsbeschluss der Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG

Der Einbringung des einzelkaufmännischen Betriebs Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. in die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
wird hiermit zugestimmt. Die Gesellschafter verzichten auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichtes.“

Das Amtsgericht hat die Anmeldung mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Nach §§ 152 S. 1, 123 ff. UmwG müsse die Anmeldung zum Handelsregister enthalten:

den Ausgliederungsplan- und Übernahmevertrag,

die Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses des übernehmenden Rechtsträgers in notariell beurkundeter Form (§§ 125, 13 Abs. 3 UmwG),

Ausgliederungsbericht oder Verzichtserklärung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 127 UmwG),

beim übertragenen Rechtsträger außerdem eine Bilanz, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist (§ 17 Abs. 2 UmwG).

Der Anmeldung vom 17. August 2017 sei weder ein Ausgliederungsbericht noch ein Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers beigefügt gewesen. Diese Unvollständigkeit sei durch den Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 auch nicht wirksam behoben worden. Denn der Vermerk belege gerade, dass vor Ablauf des in § 17 Abs. 2 UmwG genannten Acht-Monats-Zeitraums ein Zustimmungsbeschluss nicht vorgelegen habe.

Gegen diesen Beschluss, zugestellt am 1. November 2017, richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, beim Registergericht eingegangen am 10. November 2017, die sie mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 näher begründet haben. Sie haben insbesondere einen von den Eheleuten I… in ihrer Funktion sowohl als Kommanditisten der Beteiligten als auch als Geschäftsführer von deren Komplementär-GmbH unterzeichneten Zustimmungsbeschluss mit Datum vom 26. Juli 2017 beigefügt.

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht eingegangen.

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg; denn das Amtsgericht hat die Eintragung der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Betriebs des Übertragenden zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG seien die wesentlichen Erfordernisse des Eintragungsantrags nicht erfüllt gewesen.

1.

Dies gilt zunächst für die Voraussetzung des Vorliegens eines Zustimmungsbeschlusses seitens der Beteiligten. Zutreffend ist zwar, dass ein gesonderter notariell beglaubigter Beschluss der Gesellschafter der Beteiligten mit der Anmeldung nicht eingereicht worden ist.

Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter (Komplementärin und Kommanditisten) der Beteiligten kann nicht nur förmlich nach Einladung zu einer Gesellschafterversammlung, sondern auch auf andere Weise, insbesondere durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen (vgl. Baumbach/Hopt-Roth, Handelsgesetzbuch, 37. Aufl., § 119 RN 27). Sind alle Gesellschafter einer KG anwesend und regeln sie mit Rechtsbindungswillen Belange der Gesellschaft, so reicht dies bereits für die Annahme eines Gesellschafterbeschlusses aus. Für die Willensbildung in der GmbH gilt das gleiche (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 48 RN 40).

Anlässlich der Beurkundung vom 26. Juli 2017 waren sämtliche Gesellschafter der Beteiligten anwesend, wobei die Komplementärin wirksam von den Eheleuten I… vertreten wurde. Dadurch, dass die Gesellschafter den Übertragungsvertrag geschlossen haben, haben sie mit dem Willen, den Erfolg der Übertragung herbeizuführen, die Urkunde unterzeichnet. Gleichzeitig haben sie damit auf der Ebene der Gesellschafterversammlung bekundet, mit dem Vertrag einverstanden zu sein. Liegt damit ein konkludenter Zustimmungsbeschluss vor, so bedurfte es einer gesonderten Urkunde hier nicht mehr.

Es kommt deshalb nicht darauf an, dass der Zustimmungsbeschluss durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vorsorglich nochmals ausdrücklich im Rahmen des Nachtragsvermerks vom 16. Oktober 2017 beurkundet worden ist.

2.

Der Ausgliederungsbericht war für den übertragenden Einzelkaufmann zwar nicht erforderlich (§ 153 UmwG), wohl aber für die aufnehmende Beteiligte (§ 127 UmwG). Die Beteiligte konnte auf die Erstellung des Berichts indes wirksam nach § 8 Abs. 3 UmwG verzichten.

Zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, dass mit der Anmeldung weder der Ausgliederungsbericht noch eine Verzichtserklärung eingereicht worden sind und dies bis zum Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG nicht nachgeholt worden ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Ablehnung der Eintragung. Die fehlende Verzichtserklärung konnte noch nach Fristablauf nachgeholt werden.

Grundsätzlich gilt, dass zur Fristwahrung eine wirksame Anmeldung beim Register erforderlich ist. Das bedeutet nicht, dass die Anmeldung sogleich positiv bescheidungsreif sein müsste; fehlende Unterlagen können auch nach Fristablauf nachgereicht werden (vgl. Lutter/ Decher, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2014, § 17 RN 13 m.w.N.). Allerdings müssen wenigstens, wie hier, der Vertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen; nach Fristablauf dürfen nur solche Unterlagen nachgereicht werden, die die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs als solchen nicht berühren (Lutter a.a.O.).

Bei der wirksamen Verzichtserklärung, die erst nach Fristablauf mit dem Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 vorgelegt worden ist, handelt es sich um ein solches nachträglich erfüllbares Erfordernis.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28.12.2017 – 6 U 87/15

§ 9a Abs 1 GmbHG, § 57 Abs 1 GmbHG, § 57 Abs 2 GmbHG, § 57 Abs 4 GmbHG

1. Ein GmbH-Geschäftsführer, der bei der Anmeldung der Erhöhung des Stammkapitals gegenüber dem Registergericht falsche Angaben hinsichtlich der Leistung der Einlage und ihrer Verfügbarkeit macht, haftet nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Insolvenzverwalter auf Nachzahlung der Einlage gemäß § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs.1 GmbHG.

2. Ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG ist unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, was auch für die Verzichtswirkung der Entlastung gilt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 16.07.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 61/14 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 410.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014 und aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 04.12.2013 über das Vermögen der g… GmbH eröffneten Insolvenzverfahren. Er nimmt die Beklagte, die vom 11.11.2008 bis zum 05.05.2010 Alleingeschäftsführerin der Schuldnerin – seinerzeit firmierend unter H… GmbH – war, auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt pflichtwidrigen Verhaltens bei der Registeranmeldung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen in Anspruch.

Das Stammkapital der Schuldnerin betrug ursprünglich 25.000,- €. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin während des Zeitraums der Geschäftsführerbestellung der Beklagten war die T… GmbH (seinerzeit firmierend unter H… GmbH). Der Beklagten war nach Beendigung ihres Amtes als Geschäftsführerin Prokura erteilt, sie war bis zur Insolvenzeröffnung als Leiterin der Buchhaltung der Schuldnerin tätig.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 wurde das Stammkapital um 75.000,- € auf 100.000,- € erhöht.

Ebenfalls am 11.05.2009 schloss die Schuldnerin mit ihrer Gesellschafterin einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, nach dessen § 2 Abs. 1 die Schuldnerin den jeweiligen Jahresüberschuss abzuführen hatte. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte aufgrund Anmeldung der Beklagten am 22.06.2009, der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag wurde einen Tag zuvor im Register eingetragen.

Die Gesellschafterin überwies am 16.06.2009 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin. Am 17.06.2009 überwies die Schuldnerin 10.000,- € an ihre Gesellschafterin mit der Leistungsbestimmung „Vertrag-Gewinnabführung H… GmbH“. Am 15.10.2009 überwies die Schuldnerin weitere 25.000,- € an ihre Gesellschafterin.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2010 wurde das Stammkapital um weitere 400.000,- € auf nunmehr 500.000,- € erhöht. Am 12.02.2010 überwies die Gesellschafterin 400.000,- € an die Schuldnerin mit der Leistungsbestimmung „Erhöhung Stammkapital“. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte am 11.03.2010.

Kurze Zeit zuvor waren weitere Überweisungsvorgänge in ähnlicher Größenordnung erfolgt. Unstreitig hatte die Gesellschafterin am 22.01.2010 400.000,- € an die Schuldnerin und die Schuldnerin am 11.02.2010 wiederum 400.000,- € an ihre Gesellschafterin überwiesen. Bereits davor hatte die Schuldnerin – wie zuletzt unstreitig ist – am 19.01.2010 450.000,- € von ihrem Konto überwiesen, wobei im Berufungsrechtszug streitig ist, ob Empfänger der Überweisung die Gesellschafterin der Schuldnerin – so der Kläger – oder – wie die Beklagte behauptet – ein Lieferant war.

Später überwies die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin weitere Beträge, und zwar am 16.02.2010 15.000,- € und am 01.04.2010 weitere 55.000,- €.

Der Kläger hat gemeint, die Zahlungen der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin stellten verbotene Rückzahlungen der Einlagen dar, was einen Schadensersatzanspruch gegen die Geschäftsführerin nach § 57 Abs. 4 i.V.m. §§ 9a, 43 Abs. 2 GmbH begründe.

Er hat die Beklagte zunächst in Höhe von 10.000,- € im Mahnverfahren in Anspruch genommen. Auf den am 16.06.2014 beim Mahngericht eingegangenen Antrag ist am 27.06.2014 Mahnbescheid ergangen und der Beklagten am 02.07.2014 zugestellt worden. Im streitigen Verfahren hat der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 10.10.2014, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, um 25.000,- € erweitert. Auf gerichtliche Kostenvorschussanforderung vom 28.10.2014 ist die Einzahlung am 14.11.2014 verbucht worden, die Klageerweiterung ist der Beklagten am 25.11.2014 zugestellt worden. Schließlich hat der Kläger die Klage um weitere 400.000,- € erweitert, sein diesbezüglicher Schriftsatz vom 12.02.2015 ist am gleichen Tag bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 19.02.2015 zugestellt worden.

Der Kläger hat beantragt

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014, aus weiteren 25.000,- € seit dem 25.11.2014 sowie aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Rückflüsse von Einlagezahlungen in Abrede gestellt, sich auf Verjährung berufen sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Bei den Zahlungen der Schuldnerin vom 17.06.2009 über 10.000,- € und vom 15.10.2009 über 25.000,- € handele es sich um Abschlagszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche. Ein entsprechender Gewinn für das Jahr 2009 sei bereits im Zeitpunkt der Zahlungen zu erwarten gewesen, wie den Jahresabschlüssen 2007 und 2008 sowie dem später festgestellten Jahresüberschuss 2009, welcher einen Gewinn von ca. 443.000,- € ergebe, zu entnehmen sei. Der seinerzeitige Geschäftsführer der Gesellschafterin habe sie, die Beklagte, jeweils angewiesen, die Abschlagszahlungen vorzunehmen. Den Weisungen habe sie Folge leisten müssen im Hinblick auf die Vorgaben des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags sowie angesichts der 2009 und in den Vorjahren erwirtschafteten Gewinne der Schuldnerin und des am 17.06.2009 vorhandenen Kontoguthabens von mehr als 430.000,- €.

Der Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000,- € habe eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin gegenüber ihrer Gesellschafterin zugrunde gelegen, denn die am 22.01.2010 vorausgegangene Zahlung der Gesellschafterin an die Schuldnerin sei bereits im Hinblick auf die geplante Kapitalerhöhung erfolgt. Da der vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erfolgten Zahlung keine Erfüllungswirkung zugekommen sei, habe die Gesellschafterin die Beklagte angewiesen, den Betrag zurückzuzahlen, um die Einlageverpflichtung durch nochmalige Zahlung ordnungsgemäß erfüllen zu können. Eine Zahlung an die Gesellschafterin vom 19.01.2010 habe es nicht gegeben. In Höhe von 450.000,- € sei eine Zahlung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vielmehr am 07.01.2010 erfolgt. Diese habe der Erfüllung einer Verpflichtung der Schuldnerin gegenüber der x… GmbH aus Warenlieferung gedient. Die x… habe der Gesellschafterin ein Darlehen gewährt und die entsprechende Auszahlung der Valuta geschuldet. Zur Abkürzung der Zahlungswege habe die Schuldnerin direkt an ihre Gesellschafterin geleistet. Auch die weiteren Zahlungen vom 16.02.2010 in Höhe von 15.000,- € und vom 01.04.2010 in Höhe von 55.000,- €, auf welche der Kläger seinen Anspruch hilfsweise stütze, hätten diesen Rechtsgrund gehabt und seien ebenfalls auf Gesellschafteranweisung erfolgt.

Ansprüche wegen Einlagenrückgewähr setzten voraus, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen würde, was schon angesichts des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags ausgeschlossen sei. Ihrer Inanspruchnahme stünden auch die im Geschäftsführeranstellungsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie erfolgte Geschäftsführerentlastungen entgegen.

Sofern sie eine Zahlungspflicht treffe, müsse der Kläger ihr Ansprüche gegen die Gesellschafterin auf Einlagezahlung abtreten, insoweit stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Ein etwaiger Anspruch des Klägers sei jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Ihr stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe ihrer etwaigen Haftung zu. Der Kläger habe, indem er ihr Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen verweigert habe, eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, derentwegen sie in ihrer Rechtsverteidigung gegenüber den hier geltend gemachten Ansprüchen unzulässig beschränkt sei.

Das Landgericht hat mit dem 16.07.2015 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der Anspruch auf Leistung der Einlagen gegen die Beklagte gem. § 57 Abs. 1, Abs. 4, § 9a Abs. 1 GmbHG zu. Denn die Beklagte habe als Geschäftsführerin die Kapitalerhöhungen angemeldet, obwohl die Einlagen aufgrund Hin- und Herzahlens nicht bewirkt gewesen seien.

Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen sei immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder Teile hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt würden und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Dabei begründe der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen gewesen sei.

Die von der Schuldnerin am 17.06.2009 vorgenommene Überweisung von 10.000,- € und diejenige vom 15.10.2009 über 25.000,- € seien als teil- und ratenweise Einlagenrückgewähr zu bewerten. Ein enger zeitlicher Zusammenhang sei nicht nur bei der einen Tag nach der Einzahlung der Gesellschafterin erfolgten Rücküberweisung vom 17.06.2009, sondern auch bei der Überweisung vom 15.10.2009 gegeben. Zwar lägen hier zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. Einlagezahlung einerseits und Herzahlung an den Inferenten andererseits vier bzw. fünf Monate, auch dieser Zeitraum sei aber nicht so lang, dass die äußere Einheit zwischen Einlage und Rückgewähr zu verneinen sei.

Der Verweis der Beklagten auf den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag entlaste sie nicht. Hinsichtlich der Zahlung vom 17.06.2009 habe eine Verpflichtung zur Gewinnabführung schon deshalb nicht bestanden, weil der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach dessen § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister am 21.06.2009 wirksam geworden sei. Der Vertrag begründe auch keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Schließlich habe es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage dafür gefehlt, dass der Jahresgewinn jedenfalls den Betrag von 35.000,- € überschreiten werde.

Soweit die Beklagte geltend mache, ohne die vom Kläger verweigerte Einsicht in Buchhaltungsunterlagen könne sie sich nicht sachgerecht verteidigen, sei dem nicht zu folgen. Zwar habe die Gesellschaft dem ausgeschiedenen Geschäftsführer Einsicht in maßgebliche Unterlagen zu gewähren, solche Unterlagen habe die Beklagte aber nicht bezeichnet, vielmehr verlange sie eine allgemeine Einsichtnahme in die Buchhaltungsunterlagen.

Hinsichtlich der Kapitalerhöhung über 400.000,- € sei eine vorab erbrachte Rückgewähr gegeben. Die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Zahlung vom 11.02.2010 einen anderen Zweck als eine vorgezogene Einlagerückgewähr gehabt habe. Ihrer Darstellung, die Zahlung habe der Erfüllung einer bereicherungsrechtlichen Verpflichtung aus dem Überweisungsvorgang vom 22.01.2010 gedient, stehe entgegen, dass die Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund für die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin in Höhe von 450.000,00 € vom 19.01.2010 habe nennen können, was darauf schließen lasse, dass die Zahlung vom 22.01.2010 der Rückgewähr der Leistung vom 19.01.2010 gedient habe. Dass die Schuldnerin den Betrag von 400.000,- € am 19.01.2010 und nicht am 07.01.2010 überwiesen habe, stehe angesichts der Kontobelege fest.

Für die vom Kläger erhobenen Ansprüche komme es nicht darauf an, ob das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen wurde. Eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten entfiele auch dann nicht, wenn ihr Vorbringen zuträfe, sie sei vom Geschäftsführer der Gesellschafterin zu den Zahlungen angewiesen worden. Eine Weisung wäre wegen Verstoßes gegen §§ 57, 9a GmbHG rechtswidrig gewesen.

Eine Haftungsbeschränkung zugunsten der Beklagten ergebe sich nicht aus § 6 des Geschäftsführerdienstvertrags, wobei offen bleiben könne, ob der von der Beklagten vorgelegte Vertrag im Nachhinein zur Vorlage im Rechtsstreit gefertigt worden sei. Die Gesellschaft könne den Geschäftsführer nicht von der Beachtung der Pflichten aus § 9a GmbHG freistellen, denn diese Pflichten dienten dem Gläubigerschutz.

Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter nicht zu. Ebenso wenig bestehe ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch, denn der Kläger habe mit Verweigerung der begehrten umfassenden Einsicht in Buchhaltungsunterlagen keine Pflicht verletzt.

Die Klageansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe die mit Registereintragung der jeweiligen Kapitalerhöhung bzw. – soweit später erfolgt – mit Rückzahlung der Einlage in Lauf gesetzte fünfjährige Verjährungsfrist jeweils rechtzeitig gehemmt.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte beanstandet die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts.

Das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Anspruch auf Einsicht in die Unterlagen des Klägers verneint und auch eine Urkundenvorlage nicht angeordnet habe.

Fehlerhaft habe das Landgericht auf Einlagerückgewähr gerichtete Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin angenommen. So habe das Landgericht hinsichtlich der vermeintlichen Rückzahlungen vom 17.06. und 15.10.2009 verkannt, dass nach gebotener entsprechender Anwendung der §§ 308, 291 Abs. 3 AktG bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrags Leistungen der Gesellschaft nicht als Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gelten. Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag habe zwar erst mit Registereintragung wirksam werden sollen, er habe aber, wie der Formulierung „erstmals für den ganzen Gewinn des laufenden Geschäftsjahres“ zu entnehmen sei, zurückwirken sollen. Jedenfalls sei der Vertrag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bereits vor Eintragung als wirksam zu behandeln. Der Vertrag habe auch unterjährige Abschlagszahlungen zugelassen, einer ausdrücklichen Regelung habe es nicht bedurft. Es sei auch ausreichend Vermögensmasse vorhanden gewesen. Selbst wenn man eine Gewinnprognose verlangen wollte, sei den monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Schuldnerin ein ausreichendes vorläufiges Ergebnis zu entnehmen.

Bei der Sachbeurteilung betreffend die Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € habe das Landgericht einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt und fehlerhaft auf die vom Kläger vorgelegten Unterlagen abgestellt. Wie der vom Kläger erst nach Abschluss der ersten Instanz offenbarte Inhalt des Hauptbuchs der schuldnerischen Buchhaltung ergebe, sei der Betrag von 450.000,- € nicht an die Gesellschafterin, sondern an eine Lieferantin, die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, gegangen. Ihre, der Beklagten, Sachdarstellung sei deshalb entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils plausibel. Die Gesellschafterin habe am 22.01.2010 400.000 € verfrüht auf die noch nicht beschlossene Einlage gezahlt. Dieser Betrag sei am 11.02.2010 zurückgewährt worden, um eine ordnungsmäßige Einlage zu ermöglichen, welche am 12.02.2010 erfolgt sei. In der verfrühten Einzahlung sei jedenfalls eine verdeckte SacheinlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu sehen, welche durch ausreichende Liquidität der Schuldnerin gedeckt gewesen sei.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht durchgreifen lassen. Unzutreffend sei auch die Beurteilung zur Verjährung, jedenfalls die Forderung von 25.000,- € sei verjährt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein Sachvorbringen und seine Rechtsausführungen erster Instanz.

Für die Zahlung vom 17.06.2009 sei die Vermutung einer Rückzahlungsvereinbarung nicht aufgrund des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages widerlegt, denn der Vertrag sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam gewesen. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrages sei unzulässig. Auch eine Rückwirkung der im Vertrag enthaltenen Gewinnabführungsverpflichtung sei zu verneinen. Die von der Beklagten angeführte Vertragsbestimmung regele allein den Umfang der Gewinnabführungspflicht, nicht aber den Zeitpunkt, ab dem Abführung geschuldet sei. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien nicht heranzuziehen, denn der Vertrag sei nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht wirksam gewesen. Abgesehen davon fänden unterjährige Abschlagszahlungen auf Gewinnabführung im Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag auch keine Grundlage. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Prognosegrundlage.

Auf die von der Beklagten behaupteten Weisungen komme es nicht an, denn wie das Landgericht richtig gesehen habe, stünden die Vorschriften über die Kapitalaufbringung nicht zur Disposition der Gesellschafter.

Für die Zahlung vom 15.10.2009 habe das Landgericht zutreffend einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung angenommen.

Zu Recht habe das Landgericht die Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000 € als vorab erfolgte Rückgewähr der am 12.02.2010 in gleicher Höhe vorgenommenen Einlage gewertet. Soweit die Beklagte nunmehr behaupte, die vorausgegangene Zahlung über 450.000 € sei nicht an die Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern an eine Lieferantin gegangen, sei dies unzutreffend. Die Bestätigung der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 belege die Zahlung auf das Konto der Gesellschafterin. Das Buchhaltungs-Hauptbuch stelle keinen Beleg für die ausgeführte Zahlung dar, vielmehr einen internen Buchungsvermerk.

Eine Verjährung der Klageforderung habe das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Klageerweiterung in Höhe des Betrages von 25.000,- € sei rechtzeitig erfolgt, denn die Zahlungsaufforderung für den Kostenvorschuss sei fehlerhaft nicht an den Kostenschuldner, sondern an die Prozessbevollmächtigten gesandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in Höhe des Teilbetrages von 25.000,- € Erfolg. Die Klage ist in Höhe von 410.000,- € begründet und in Höhe von 25.000,- € unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 410.000,- € wegen falscher Angaben bei den Registeranmeldungen der am 11.05.2009 und am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhungen verurteilt, § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG. Anspruch auf Zahlung weiterer 25.000,- € hat der Kläger nicht, denn entgegen der landgerichtlichen Beurteilung ist diese Forderung verjährt.

1) Als Anspruchsgrundlage kommt allein die Geschäftsführerhaftung auf Erstattung einer fehlenden Einlage wegen falscher Angabe des Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer Kapitalerhöhung hinsichtlich der Leistung der Einlage und deren Verfügbarkeit gem. § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG in Betracht.

Im Anwendungsbereich des § 9a Abs. 1 GmbHG (falsche Angaben zum Zwecke der Errichtung des Gesellschaft) verdrängt die Haftung für unzutreffende Angaben gegenüber dem Registergericht als lex specialis die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, 2. Aufl., § 9a Rn. 99). Dasselbe gilt für die nach § 57 Abs. 4 GmbHG angeordnete entsprechende Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG im Falle falscher Angabe bei einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals. Abgesehen davon unterliegen sämtliche sonstigen Anspruchsgrundlagen im Hinblick auf eine Rückzahlung der Stammeinlage (§ 43 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 30, 31 GmbHG; § 64 GmbHG) weiteren Voraussetzungen, wie den Angriff des Stammkapitals, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. die Feststellung der Überschuldung, welche der Kläger nicht vorträgt.

2) Haftungsgrund nach § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG ist eine falsche Angabe des GmbH-Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals.

2.1) Nach § 57 Abs. 1 GmbHG ist eine beschlossene Erhöhung des Stammkapitals zum Handelsregister anzumelden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Geschäftsanteilen gedeckt ist. Gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG ist in der Anmeldung von den Geschäftsführern der GmbH, denen nach § 78 GmbHG die Registeranmeldung obliegt, die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

2.2) In Bezug auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, welche die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet haben, ordnet § 57 Abs. 4 GmbHG die entsprechende Anwendung von § 9a Abs. 1 und Abs. 3 sowie von § 9b GmbHG an. Nach diesen Vorschriften haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen und Ersatz für sonst entstehenden Schaden zu leisten, wenn zur Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht werden, es sei denn, dem einzelnen Gesellschafter oder Geschäftsführer waren die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder bekannt noch hätte er diese bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen müssen.

2.3) Unerheblich für die Haftung eines Geschäftsführers ist es, ob die Angaben gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig erfolgt sind. Werden Angaben zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft gemacht, so müssen diese zutreffend sein. Eine Ersatzpflicht begründen auch Falschangaben zu Geldeinlageleistungen, die über die in § 7 Abs. 2 GmbHG normierten Mindesteinlageleistungen hinausgehen, unabhängig davon, ob diese statuarisch gefordert sind oder freiwillig erbracht werden. Die in § 9a Abs. 1 GmbHG normierte Gründungshaftung zielt auf einen generellen Schutz Dritter vor Falschangaben im Rahmen des Gründungsvorgangs ab (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, a.a.O., § 9a Rn. 39).

2.4) Für die Frage der Richtigkeit der Angaben kommt es nach h.M. grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung im Sinne des Inverkehrbringens der Angaben an (vgl. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, GmbHR 1998, 40; MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 64; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 9a Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 9a Rn. 10 m.w.N.). In Verkehr gebracht hat die Beklagte ihre Angaben betreffend die Stammkapitalerhöhungen im Zeitpunkt der elektronischen Absendung ihrer in öffentlich beglaubigter Form abgegebenen Erklärung an das Registergericht.

Die hier zu beurteilenden Anmeldungen von Stammkapitalerhöhungsbeschlüssen haben nach § 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen, dasselbe gilt für die abzugebenden Versicherungen und Vollmachten (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O., § 57 Rn. 3). Als Abgabe der Versicherung nach § 57 Abs. 2 GmbHG kommen demnach insbesondere der Zeitpunkt der Errichtung der entsprechenden öffentlich beglaubigten Erklärung oder der davon möglicherweise verschiedene Zeitpunkt der elektronischen Einreichung derselben in Betracht. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der elektronischen Einreichung der Unterlagen, denn erst mit dem Vorgang der elektronischen Absendung wird die Erklärung bestimmungsgemäß in den Verkehr gebracht. Zwar gibt der Geschäftsführer mit öffentlicher Beglaubigung seiner Erklärung dieselbe bereits nach „außen hin“ ab. Bevor der Notar diese aber bestimmungsgemäß bei dem Registergericht elektronisch eingereicht hat, kann der Geschäftsführer seine Erklärung zurückrufen, berichtigen oder eine neue abweichende Erklärung abgeben.

2.5) Wie sich aus § 9a Abs. 3 GmbHG ergibt, wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei der Entlastungsbeweis möglich ist. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, wie sie dem Pflichten- und Sorgfaltsbegriff des § 43 GmbHG entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zu den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters gehört, Umstände einer Kapitalerhöhung sorgfältig zu prüfen (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 57 Rn. 33).

3) Anspruchsberechtigt ist gem. § 9a Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft. Im Streitfall, nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet worden ist, ist dies der Insolvenzverwalter. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf es im Falle eines Insolvenzverfahrens nicht (vgl. BGH, Urteil v. 14.07.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279).

4) Die Gesellschaft ist so zu stellen, wie wenn die falsche Angabe richtig wäre, d.h. eine unzutreffend als bewirkt versicherte Einlage ist nachzuzahlen, auf eine Unterbilanz kommt es nicht an. Bei einer entgegen den Angaben noch ausstehenden Einlage handelt es sich um den nicht gesondert nachzuweisenden Mindestschaden (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 76). Die fortbestehende Einlagepflicht der Gesellschafter schließt den Anspruch nicht aus, denn – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – besteht ein Gesamtschuldverhältnis.

5) Unter Heranziehung vorstehender rechtlicher Maßstäbe und auf der Grundlage der ergänzenden tatsächlichen Feststellungen des Senats zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Registergericht steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 410.000,- € zu. Ob ein weitergehender Anspruch in Höhe von 25.000,- € entstanden ist, kann offen bleiben, denn insoweit greift jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

5.1) Wie die Parteien auf Auflage des Senats übereinstimmend vorgetragen haben, ist die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Kapitalerhöhung um 75.000,- € einschließlich der Versicherung der Beklagten gem. § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG am 19.06.2009 von der Urkundsnotarin in elektronischer Form eingereicht worden. Hinsichtlich der am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € hat der Kläger das Datum der Einreichung mit dem 02.03.2010 angegeben, während die Beklagte den 03.03.2010 als Tag der Einreichung mitgeteilt hat. Der Senat legt – ohne dass einer Differenzierung zwischen beiden Daten streitentscheidendes Gewicht zukommt – den 02.03.2010 zugrunde, denn der Kläger hat ein die Übermittlung am 02.03.2010 dokumentierendes Sendeprotokoll in Kopie eingereicht (Anlage BB4), deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede stellt.

5.2) Die Angabe der Beklagten über Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 um 75.000,- € erhöhten Stammkapitals war in Höhe eines Teilbetrages von 10.000,- € unrichtig, denn in dieser Höhe war die Einzahlung bei Einreichung der Erklärung der Beklagten am 19.06.2009 nicht bewirkt.

5.2.1) Eine Einlagezahlung ist dann bewirkt, wenn sie dem Vermögen der Gesellschaft endgültig zugeflossen ist, die Gesellschaft also frei über den Betrag verfügen kann. Sie ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, abgesehen von dem hier nicht in Rede stehenden Fall eines nach § 19 Abs. 5 GmbHG unter engen Voraussetzungen zulässigen vorabgesprochenen und offengelegten Rückflusses, nicht bewirkt in Fällen eines Hin- und Herzahlens. Ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages tilgt die Einlageschuld nicht, weil in einem solchen Fall vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (vgl. BGHZ 113, 335; BGH, Urteil v. 22.03.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896). Eine Umgehung der Kapitalaufbringung durch Hin- und Herzahlen liegt auch dann vor, wenn Rückzahlungen an den Inferenten ratenweise erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2007 – II ZR 263/06, GmbHR 2008, 818) oder wenn zuerst ein Betrag von der Gesellschaft an den Inferenten gezahlt und dieser dann zurück erbracht wird (vgl. BGHZ 170, 47). Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen ist immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder ein Teil hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt wird und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen begründet dabei bereits die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen war (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 75/04, Der Konzern 2006, 382).Randnummer64

5.2.2) Mit zutreffenden Gründen hat das Landgericht ein Hin- und Herzahlen in diesem Sinne für den Teilbetrag von 10.000,- € festgestellt.

a) Unstreitig hat die Gesellschafterin der Schuldnerin zur Tilgung der Einlageschuld am 16.06.2009 eine Überweisung von 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin vorgenommen. Der Zahlungseingang ist mit Wertstellung am 17.06.2009 auf dem Konto gebucht worden. Am gleichen Tag hat die Schuldnerin einen Betrag von 10.000,- € an die Gesellschafterin zurücküberwiesen. Aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Zahlung an die Gesellschafterin ist zu vermuten, dass der Einlagebetrag nicht endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat und dass das Hin- und Herzahlen auf einer vorherigen Absprache beruht.

b) Die Beklagte hat die Vermutung nicht widerlegt. Ihre Darstellung, die Zahlung von 10.000,- € habe – wie bei der Überweisung als Zahlungsgrund angegeben – der Gewinnabführung gegolten und beruhe auf den Regelungen des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 11.05.2009, ist nicht geeignet, die Vermutung einer abgesprochenen Einlagerückgewähr auszuräumen.

aa) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach Maßgabe der Regelung des § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung im Handelsregister am 21.06.2009 Wirksamkeit erlangt hat. Für eine Vorauszahlung auf eine Gewinnabführung auf der Grundlage eines aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrages vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung besteht kein Rechtsgrund.

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, nach entsprechender Anwendung von §§ 308, 291 Abs. 3 AktG sei eine Einlagenrückgewähr bei Zahlungen aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht verbotswidrig. Unabhängig davon, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht wirksam war, führt § 291 Abs. 3 AktG (wie auch § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbH) lediglich zu einer Ausnahme vom Verbot einer das Grundkapital angreifenden Rückgewähr geleisteter Einlagen, nicht aber zu einer Suspension der nach §§ 46, 48 AktG das Vertretungsorgan treffenden Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Angaben gegenüber dem Registergericht. Schließlich besteht für eine analoge Anwendung der Vorschriften des § 291 Abs. 3 AktG kein Raum, da § 30 Abs. 1 GmbHG eine vergleichbare Lockerung der Kapitalbindung bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages enthält, welche die Geschäftsführerhaftung für Falschangaben bei der Gründung oder bei Kapitalerhöhungen nicht berührt.

cc) Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, sie habe bei Vornahme der in Rede stehenden Rückzahlung auf Anweisung der Gesellschafterin der Schuldnerin gehandelt. Der die Beklagte treffende Haftungsgrund ist in der falschen Angabe bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zu sehen. Die Beklagte hätte, auch wenn sie sich hinsichtlich der Rückzahlung aufgrund einer Anweisung für verpflichtet gehalten haben sollte, die Erklärung gegenüber dem Registergericht nach Rückzahlung des Betrages von 10.000,- € nicht (mehr) abgeben dürfen.

5.2.3) Offen bleiben kann, ob die Erklärung der Beklagten über die Einzahlung und Verfügbarkeit des auf 75.000,- € erhöhten Stammkapitals auch im Hinblick auf die am 15.10.2009 erfolgte Zahlung von 25.000,- € an die Gesellschafterin in Höhe des Zahlungsbetrages als falsch anzusehen ist.

a) Unzutreffend wäre die von der Beklagten am 19.06.2009 abgegebene Erklärung dann, wenn feststünde, dass ihr bei Abgabe ihrer Erklärung bewusst war, der Betrag werde später zurückgezahlt. Eine solche Feststellung könnte sich darauf stützen, dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung geeignet ist, die Vermutung einer vorherigen Absprache der Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln zu begründen (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 a.a.O.). Ob der Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückzahlung hier noch als zeitlich eng angesehen werden kann, ist zweifelhaft.

b) Eine abschließende Beurteilung ist aber entbehrlich, denn ein etwaiger Anspruch in Höhe von 25.000,- € ist – wie noch auszuführen ist – verjährt.

5.3) Die von der Beklagten am 02.03.2010 dem Registergericht gegenüber abgegebene Erklärung über die Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss vom 08.02.2010 um 400.000,- € erhöhten Stammkapitals war in voller Höhe der Kapitalerhöhung falsch. Der Betrag von 400.000,- € hat der Geschäftsführung zum maßgeblichen Zeitpunkt am 02.03.2010 aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils infolge vorherigen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung gestanden.

5.3.1) Unstreitig hat die Gesellschafterin am 22.01.2010, also vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, 400.000,- € auf das Konto der Schuldnerin überwiesen. Die Beklagte selbst macht nicht geltend, dass damit die Einlage durch Einzahlung bewirkt worden sei. Sie trägt vor, die Einlage sei durch die spätere Überweisung von 12.02.2010 erfolgt.

5.3.2) Der am 12.02.2010 überwiesene Betrag von 400.000,- € hat am 02.03.2010 nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden, denn unmittelbar vor der Einzahlung, nämlich am 11.02.2010, hat die Schuldnerin 400.000,- € an ihre Gesellschafterin ausgezahlt.

a) Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang trägt die Vermutung abgesprochenen Hin- und Herzahlens im Sinne eines unzulässigen Umgehungsgeschäfts.

b) Die Vermutung ist nicht widerlegt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 habe dem Zweck gedient, die zunächst am 22.01.2010 erfolgte Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung zurückzugewähren, um sodann die ordnungsgemäße Einzahlung nach Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu ermöglichen, kann sie damit nicht durchdringen.

Zwar ist der Beklagten darin zu folgen, dass eine Tilgungswirkung der am 22.01.2010 erfolgten Zahlung nicht anzunehmen ist. Zu berücksichtigen sind aber sämtliche im engen zeitlichen Zusammenhang liegende Zahlungsvorgänge, diese ergeben ein Hin- und Herzahlen.

aa) Eine Voreinzahlung auf eine erst später beschlossene Kapitalerhöhung tilgt die Einlagepflicht nur dann, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung noch als solcher im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist, was bei Überweisung auf ein Konto regelmäßig der Fall ist, sofern dieses fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein entsprechendes Guthaben ausweist (vgl. BGHZ 158, 283; BGHZ 168, 201; BGH, Urteil v. 19.01.2016 – II ZR 303/14, GWR 2016, 208). Dass das Konto der Schuldnerin vom 22.01.2010 bis zum 08.02.2010 fortlaufend ein Guthaben von jedenfalls 400.000,- € aufgewiesen habe, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt.

bb) In einem engen zeitlichen Zusammenhang sind die folgenden Zahlungsvorgänge festzustellen: Der unstreitig am 22.01.2010 erfolgten Überweisung in Höhe von 400.000,- € von Seiten der Gesellschafterin auf das Konto der Schuldnerin ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – am 19.01.2010 eine Zahlung der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin in Höhe von 450.000,- € vorausgegangen. Am 11.02.2010 hat die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin unstreitig weitere 400.000,- € überweisen, während die Gesellschafterin am 12.02.2010 abermals 400.000,- € an die Schuldnerin überwiesen hat.

Die Feststellung der Überweisung der Schuldnerin zu Gunsten ihrer Gesellschafterin am 19.01.2010 ist aufgrund des vom Kläger vorgelegten Kontoauszuges (Anlage K11) und der vom Kläger im Berufungsrechtszug ergänzend vorgelegten Auskunft der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 gerechtfertigt (Anlage BB1). Soweit die Beklagte demgegenüber in erster Instanz geltend gemacht hat, die Zahlung sei am 07.01.2010 erfolgt, und soweit sie im Berufungsrechtszug behauptet, die Zahlung sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gegangen, ist ihr Vorbringen aufgrund der eingereichten Bankdokumente, an deren Echtheit Zweifel nicht bestehen, widerlegt. Auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils kann verwiesen werden. Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgetragene Verbuchung einer Zahlung der Schuldnerin über 450.000,- € mit Belegdatum 20.01.2010 an die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im sogenannten Hauptbuch der Schuldnerin (Anlage BK3) ist ebenfalls nicht geeignet, den nach dem Inhalt der Bankdokumente feststehenden Sachverhalt in Zweifel zu ziehen. Die interne Erfassung eines Zahlungsvorgangs in den Geschäftsbüchern bildet lediglich eine Wertung der die Buchung vornehmenden Person ab, belegt aber nicht den Zahlungsvorgang für sich.

cc) Auf der Grundlage der feststehenden Zahlungsvorgänge im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils die Feststellung eines Hin- und Herzahlens der am 12.02.2010 in Höhe von 400.000,- € erfolgten Leistung auf die Stammeinlage gerechtfertigt.

Sowohl bei einer Gesamtbetrachtung der Zahlungsvorgänge zwischen dem 19.01.2010 und dem 12.02.2010, als auch bei isolierter Betrachtung der Ein- und Auszahlungen vom 11. und 12.02.2010 war der Schuldnerin der Betrag von 400.000,- € am 02.03.2010 wegen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung zugeflossen. Der in Rede stehende Gesamtzeitraum erstreckt sich nicht einmal über einen Monat. Hin- und Herzahlungen in einem solchen Zeitraum sind nach der Rechtsprechung des BGH ein aussagekräftiges Indiz für eine Umgehung der Kapitalaufbringung (vgl. BGHZ 166, 8; BGH, Urteil v. 15.10.2007 a.a.O.).

Soweit die Beklagte den Zahlungsvorgängen eine andere Bedeutung beimessen will, ist die Vermutung eines Hin- und Herzahlens nicht widerlegt. Der von ihr behauptete Sachverhalt, die Auszahlung der Schuldnerin in Höhe von 450.000,- € sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an einen Dritten erfolgt, lässt sich – wie ausgeführt – nicht feststellen. Schon aus diesem Grund fehlt einer Annahme, die Auszahlung vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr einer verfrühten Einzahlung vom 22.01.2010 gedient, welche ihrerseits in keinem Zusammenhang zu der Auszahlung von 450.000,- € vom 19.01.2010 stehe, die Grundlage. Gegen die Darstellung der Beklagten, die Zahlung der Schuldnerin vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr des zunächst verfrüht eingezahlten Stammkapitalbetrages gedient, spricht auch der Umstand, dass die vermeintliche Voreinzahlung vom 22.01.2010 nicht mit der Leistungsbestimmung „Stammeinlage“ o.ä. erfolgt ist, während dies bei der Überweisung vom 12.02.2010 mit der Angabe „Erhöhung Stammkapital“ ausweislich des Kontoauszugs der Fall war (Anlage K9). Die Auszahlung an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 ist ebenfalls nicht mit einer Bestimmung „Rückzahlung (verfrühter) Einlage“ o.ä. erfolgt, die Überweisung ist mit der Angabe „Belastung“ gebucht worden (Anlage K10). Bei dieser Sachlage bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass die im engen zeitlichen Zusammenhang zur Einzahlung des Einlagebetrages von 400.000,- € erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafterin in Höhe von 400.000,- € und in Höhe von 450.000,- € einem anderen Zweck als der Einlagenrückgewähr gedient hätten.

dd) Auf die Frage, ob die Beklagte bei Vornahme der Auszahlungen auf Anweisung der Gesellschafterin gehandelt hat, kommt es nicht an, denn sie hat dafür einzustehen, dass ihre dem Registergericht gegenüber abzugebende Versicherung betreffend Einzahlung und Verfügbarkeit der erhöhten Stammeinlage richtig ist.

5.4) Ohne Erfolg bleibt die Beklagte mit ihrem Einwand, ihr sei eine sachgerechte Rechtsverteidigung in Bezug auf die zu beurteilenden Zahlungsvorgänge deshalb nicht möglich, weil der Kläger ihr zu Unrecht die Einsicht in Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin verweigere.

Der Kläger hat der Beklagten Einsicht in Unterlagen der Schuldnerin zu gewähren, soweit dies für deren sachgerechte Rechtsverteidigung erforderlich ist (vgl. BGHZ 152, 280). Dem ist der Kläger durch Vorlage der relevanten Kontoauszüge und der sogenannten KO-Belege, Buchungsbelege der Buchhaltung der Schuldnerin, nachgekommen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie der Kenntnis von welchen sonstigen Dokumenten bedürfe, um sachgerecht vortragen zu können. Eine allgemeine Einsicht in die Unterlagen der Schuldnerin hat das Landgericht zu Recht als nicht gerechtfertigt beurteilt. Die von der Beklagten nach Erlass des angefochtenen Urteils erlangte Einsicht in das sog. Hauptbuch der Schuldnerin hat beachtliche neue Erkenntnisse auch nicht zu Tage gefördert.

5.5) Das Verschulden der Beklagten betreffend die falschen Angaben gegenüber dem Registergericht ist gem. § 9a Abs. 3 GmbHG zu vermuten. Sachvortrag, der geeignet wäre, den Entlastungsbeweis zu erbringen, führt die Beklagte nicht. Als Geschäftsführerin war sie verpflichtet, die von ihr dem Registergericht gegenüber zu versichernden Angaben sorgfältig zu prüfen. Dabei waren ihr die maßgebenden Tatsachen, insbesondere der über das Geschäftskonto der Schuldnerin abgewickelte Zahlungsverkehr, im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Versicherungen nach § 57 Abs. 2 GmbHG und ebenso im Zeitpunkt der Registereintragungen der Kapitalerhöhungen bekannt.Randnummer89

5.6) Die Haftung der Beklagten entfällt weder aufgrund der in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 17.10.2008 enthaltenen Haftungsbeschränkung auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten (§ 6 Abs. 2 des Vertrages), noch infolge etwa erteilter Geschäftsfüh-rerentlastungen für die Jahre 2009 und 2010.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG gem. § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbH unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, was auch für die Verzichtswirkung der Entlastung gilt (vgl. BGH, Urteil v. 20.03.1986 – II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050). Dabei muss die Erforderlichkeit der Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung nicht bereits bei Zustandekommen einer Haftungsbeschränkung oder eines Verzichts vorliegen, es genügt im Sinne einer auflösenden Bedingung, wenn diese Erforderlichkeit innerhalb der Verjährungsfrist eintritt (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 18; Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O. § 9b Rn. 2; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 9b Rn. 2). Das ist im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Fall.

5.7) Ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Gegenanspruchs auf Abtretung der Forderung der Gesellschaft gegen die Gesellschafterin auf Einlagenzahlung steht der Beklagten nicht zu, da sie – wie im angefochtenen Urteil richtig ausgeführt ist – neben der Gesellschafterin gesamtschuldnerisch haftet, §§ 9 Abs. 1, 57 GmbHG.

6) Die Ansprüche des Klägers in Höhe von 10.000,- € und weiterer 400.000,- € sind nicht verjährt, der Kläger hat insoweit die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Verjährt ist allerdings der vom Kläger in Höhe weiterer 25.000,- € geltend gemachte Anspruch.

6.1) Der Ersatzanspruch nach § 9a Abs. 1 GmbHG unterliegt gem. § 9b GmbHG der Verjährung binnen fünf Jahren, beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit Vornahme der Handlung.

Das Landgericht hat gemeint, die zum Ersatz verpflichtende Handlung sei jeweils mit Vornahme der Rückzahlung erfolgt. Das ist unzutreffend, denn Grundlage der Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG ist die falsche Angabe gegenüber dem Registergericht. Soweit der eigentliche Schaden erst durch eine Rückzahlung nach Registereintragung eintritt und eine Falschangabe deshalb vorliegt, weil die Rückzahlung bei Anmeldung der Registereintragung bereits vereinbart war, liegt die schädigende Handlung dennoch in der von der Registereintragung verwirklichten Falschangabe. Auf den Beginn der Verjährungsfrist hat ein etwaiger späterer Schadenseintritt keinen Einfluss (allg. M., vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 25; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl. § 9b Rn. 25; Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 9b Rn. 4).

6.2) Im Hinblick auf die Falschangabe der Beklagten betreffend die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Stammkapitalerhöhung um 75.000,- € hat die Verjährung mithin mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Register am 22.06.2009 zu laufen begonnen. Verjährungsbeginn für den auf eine Falschangabe betreffend die Anmeldung der am 08.02.2010 beschlossenen Stammkapitalerhöhung gestützten Anspruch war der 11.03.2010.

6.3) Der Kläger hat die Verjährung hinsichtlich seiner Forderungen von 10.000,- € und 400.000,- € rechtzeitig gehemmt, nicht aber hinsichtlich der Forderung von 25.000 €.

6.3.1) In Höhe der bereits im Mahnverfahren verfolgten Forderung von 10.000,- € ist die Hemmung der am 22.06.2009 begonnenen fünfjährigen Frist rechtzeitig vor Fristablauf durch Einreichung des Mahnantrages bei Gericht am 16.06.2014 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bewirkt worden. Die Zustellung des antragsgemäß erlassenen Mahnbescheides am 02.07.2014 hat nach § 164 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung zurückgewirkt, da sie demnächst im Sinne der Vorschrift erfolgt ist.

6.3.2) Die am 10.10.2014 bei Gericht eingereichte Klageerweiterung um 25.000,- € hat die Verjährung nicht mehr hemmen können, denn die durch Registereintragung vom 22.06.2009 in Gang gesetzte Verjährungsfrist hatte mit Ablauf des 22.06.2014 bereits geendet.

6.3.3) Hinsichtlich der Forderung von 400.000,- € ist die durch Registereintragung am 11.03.2010 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist durch Zustellung der Klageerweiterung vom 12.02.2015 am 19.02.2015 rechtzeitig gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

7) Soweit die Beklagte im Berufungsrechtzug an der Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch festhält, ist die Aufrechnung schon mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch für die Prozessaufrechnung (vgl. BGHZ 149, 120). Danach ist erforderlich, dass die Aufrechnungserklärung die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs enthält. Eine zur Aufrechnung gestellte Geldforderung ist durch Bezifferung so konkret zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis klar abgegrenzt ist und das Risiko eines – auch teilweisen – Unterliegens nicht auf den Prozessgegner abgewälzt wird. Dem wird die Aufrechnungserklärung der Beklagten nicht gerecht.

Die Beklagte macht geltend, ihr stehe ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz zu, soweit das Gericht einen gegen sie bestehenden Haftungsanspruch annehme; ihr eventueller Schaden bestehe in derselben Höhe, in der sie gegebenenfalls zur Zahlung an den Kläger verurteilt werden sollte. Die Beklagte macht die Höhe der von ihr beanspruchten Gegenforderung demnach vom Prozessverlauf abhängig, das genügt den Anforderungen an eine konkrete Bezifferung nicht.

8) Anspruch auf Zinsen in der geltend gemachten Höhe des gesetzlichen Zinssatzes hat der Kläger nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.

III.

Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 11.12.2017, der neben Rechtsausführungen vorheriges tatsächliches Vorbringen wiederholt, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung betreffend die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige betreffend die zweite Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

V.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug beträgt 435.000,- €. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit der bestrittenen Gegenforderung auf Schadensersatz wirkt sich gem. § 45 Abs. 3 GKG nicht werterhöhend aus, weil der Senat mangels zulässiger Aufrechnung eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung nicht getroffen hat.

Die Wertfestsetzung erster Instanz auf den Betrag von 435.000,- € unterliegt gem. § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG der Abänderung, denn für das Verfahren erster Instanz ist der Wert der Hilfsaufrechnung nach § 45 Abs. 3 GKG hinzuzurechnen. Das Landgericht hat die behauptete Gegenforderung als sachlich unbegründet beurteilt und damit eine der formellen und der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über jene Forderung getroffen. Der Umstand, dass der Senat die Aufrechnung als unzulässig ansieht, ist für die Bemessung des Streitwertes des landgerichtlichen Verfahrens im Hinblick auf den Grundsatz der nach Instanzen getrennten Wertfestsetzung, wie sie auch in § 45 Abs. 3 GKG zum Ausdruck kommt, ohne Bedeutung (vgl. dazu BGH, Urteil v. 10.07.1987 – I ZR 102/84, GRUR 1987, 37 zur gleichlautenden Vorschrift § 19 Abs. 3 GKG a.F.; Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 45 GKG Rn. 46).

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Januar 2017 – 7 U 87/14 

§ 252 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 15a Abs 1 InsO, § 64 S 1 GmbHG

Steht die Insolvenzreife (Überschuldung) bereits zu einem früheren Zeitpunkt fest, so besteht auch in einem zeitnahen Zusammenhang danach die Insolvenzantragspflicht (Dauerdelikt) weiter. Eine erneute Prüfung der Insolvenzreife beseitigt die schon bestehende Insolvenzantragspflicht nicht. Ausnahmsweise entfällt die bestehende Insolvenzantragspflicht, wenn die Überschuldung nachhaltig beseitigt ist.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.02.2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 65.156,83 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent für die Zeit vom 27.01.2012 bis zum 18.06.2013 und von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in Höhe von 77.536,63 € gemäß der angemeldeten Hauptforderung der Klägerin zur Insolvenztabelle zu dem Aktenzeichen des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) 3 IN 4412 (Insolvenzverfahren über das Vermögen der F…).

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten einen Betrag von 1.520 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2013 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 17 Prozent und der Beklagte zu 83 Prozent.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil gegen sie zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die andere Partei wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 78.536,63 € (77.536,63 € für die Berufung, 1.000 € für die Anschlussberufung) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin hat den Beklagten als Geschäftsführer der F… (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen auf ihren Eigenantrag am 15.03.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, wegen nichtbezahlter Warenlieferungen an die Schuldnerin in Höhe von 77.536,63 € nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 27.01.2012 auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass die zuerkannte Forderung Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in gleicher Höhe zu zahlen sei. Die Forderung sei nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, § 64 Satz 1 GmbHG begründet.

Der Beklagte habe als Geschäftsführer der Schuldnerin seine Verpflichtung, rechtzeitig bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit für die Einleitung des Insolvenzverfahrens zu sorgen, verletzt. Die Schuldnerin sei zur Zeit der streitbefangenen Lieferungen der Klägerin an die Schuldnerin insolvenzreif in Gestalt einer Überschuldung gewesen. Die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
ergebe sich aus den vorgelegten Jahresabschlüssen für 2009 und 2010 sowie dem Abschlussbericht der mit der Unternehmensbewertung beauftragten Frau J… vom 03.05.2010. Frau J… habe „keine ausreichende Liquidität“ und eine „vorläufige Überschuldung“ festgestellt. Bei den Bilanzen handele es sich zwar um Handelsbilanzen, nicht um Überschuldungsbilanzen. Sie seien jedoch aussagekräftig, da sie beide eine Überschuldung auswiesen und stille Reserven nicht gegeben seien. Der Beklagte habe auch keine sachlich gerechtfertigte positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
darlegen können. Die verspätete Antragstellung sei schuldhaft, jedenfalls fahrlässig verspätet erfolgt.

Die Klägerin könne als Neugläubigerin die Vergütung für die gelieferte Ware einschließlich des ihr entgangenen Gewinns verlangen. Der Schadensersatzanspruch sei zwar grundsätzlich nur auf den Vertrauensschaden gerichtet. Hier gelte dies jedoch nicht, da es sich um marktgängige Waren handelte.

Die Einwendungen des Beklagten lägen tatbestandlich nicht vor.

Eine vom Beklagten geltend gemachte „Verrechnung“ mit Ansprüchen der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € scheitere an den §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Das am 26.02.2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist dem Beklagten am 09.04.2014 zugestellt worden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil am 08.05.2014 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 09.07.2014 am 09.07.2014 begründet hat.

Der Klägerin ist eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 27.02.2015 gesetzt worden. Nach Verlängerung dieser Frist bis zum 31.03.2015 hat die Klägerin am 30.03.2015 auf die Berufung erwidert und zugleich Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Mit der Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Er hält das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für fehlerhaft.

Er wendet unter anderem ein,

– es fehle an der für die Feststellung der Überschuldung der Schuldnerin erforderlichen Überschuldungsbilanz, deshalb sei nicht von einer Überschuldung seit dem 03.05.2010 auszugehen,

– auf die Zahlen für 2009 und 2010 komme es nicht an, weil es um Bestellungen aus 2011 gehe,

– die BWA für 2011 sei unerheblich, da diese zur Zeit der Bestellungen nicht vorgelegen habe,

– Frau J… habe in ihrem Gutachten vom 03.05.2010 nur von vorläufiger Überschuldung gesprochen, zudem habe sie auf erhebliche Forderungen der Schuldnerin verwiesen und eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
gestellt,

– der September 2011 falle nicht in die Dreimonatsfrist vor Insolvenzantragsstellung,

– die Schuldnerin habe nach den Feststellungen des als Controllers tätigen Steuerberaters K… in der Zeit nach dem Gutachten J… eine verbesserte Gesamtleistung erreicht und kosten reduziert, der Steuerberater habe das Erfordernis eines Insolvenzantrages ausgeschlossen,

– insgesamt hätten die Voraussetzungen für eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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positive Fortführungsprognose
vorgelegen,

– das Landgericht habe die dem Beklagten zustehende Frist von drei Wochen unberücksichtigt gelassen,

– die Unterlagen bezüglich der Liquiditätsentwicklung seien unberücksichtigt geblieben,

– ausweislich der 12-Monats-Übersicht sei im Oktober noch ein Betriebsergebnis von 65.718,69 € festgestellt worden,

– der Beklagte habe in Ansehung der vorstehenden Umstände zumindest nicht schuldhaft gehandelt,

– die Klägerin sei allenfalls Altgläubigerin,

– ein Anspruch auf entgangenem Gewinn bestehe nicht,

– die in der Klageforderung enthaltene Umsatzsteuer sei nicht ersatzpflichtig,

– die Forderung der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen,

– soweit Zahlungsunfähigkeit angenommen werde, fehle dem die konkrete Darlegung,

– die Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sei nicht gerechtfertigt,

– die Kostenentscheidung könne keinen Bestand haben, weil der Verwalter des Vermögens der Schuldnerin Forderungen der Schuldnerin in Höhe von 122.537 € lediglich mit 12.253 € bewertet habe,

– das Landgericht habe die Abtretungsvereinbarung der Schuldnerin mit der Klägerin betreffend das Bauvorhaben E… zu Unrecht als Abtretung erfüllungshalber ausgelegt.

Der Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

2. hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. aufgrund ihrer Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 77.536,63 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hierauf seit dem 27.01.2012 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit mit dieser der Klageforderung entsprochen worden ist.

Sie beanstandet im Rahmen der Anschlussberufung die mit dem angefochtenen Urteil ausgesprochene Verpflichtung zur Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in Höhe von 77.536,63 € Zug um Zug gegen Zahlung des ihr vom Landgericht zuerkannten Betrages. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung führt die Klägerin an, dass es im vorliegenden Fall keines Vorteilsausgleichs bedarf, nachdem der Insolvenzverwalter am 12.03.2012 Masseunzulänglichkeit angezeigt habe und daran auch festhalte.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung am 02.12.2015 hat der Beklagte ergänzend geltend gemacht, die streitigen Forderungen seien durch Zahlungen auf abgetretene Forderungen der Schuldnerin gegen das E…D… im Umfang von 90.000 € erfüllt worden. Die Klägerin hat diese Behauptung zunächst dahingehend bestritten, auf die in Rede stehende Abtretungsvereinbarung keine Zahlungen des Drittschuldners erhalten zu haben.

Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2015 hat die Klägerin den Erhalt der behaupteten Zahlungen eingeräumt, allerdings auch behauptet, die so erhaltenen Beträge seien im Einvernehmen mit der Schuldnerin auf andere als die streitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Klägerin verrechnet worden.

Der Senat hat die Zeugin I… C… gemäß Beweisbeschluss vom 16.11.2016 (Blatt 1325, 1326 der Akten) zu den in ihr Wissen gestellten Absprachen bezüglich der Verrechnung derjenigen Beträge, welche die Klägerin aufgrund der Abtretung vom 30.08.2011 von dem E… D… erhalten hat, vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 16.11.2016 Bezug genommen (Blatt 1325, 1326 der Akten).

II.

Die Berufung ist begründet, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Umsatzsteuer im Rahmen des zuerkannten Schadensersatzes wendet. Ansonsten ist ihr der Erfolg zu versagen.

Die Anschlussberufung führt nicht zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils.

1. Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin verfolgten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Insolvenzverschleppung ist – wie vom Landgericht erkannt – § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO, § 64 Satz 1 GmbHG.

Nach § 15a Abs. 1 InsO und § 64 Satz 1 GmbHG war der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu stellen. Da er dies in den Jahren 2010 und 2011 unterließ und rechtfertigende Umstände dafür nicht zu erkennen sind, hat er sich schadensersatzpflichtig gemacht. Die angeführten Bestimmungen sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91 –).

Der Beklagte hat allerdings am 26.01.2012 die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt, das am 15.03.2012 eröffnet wurde. Die Klägerin, die unstreitig die ihrer Klageforderung zugrundeliegenden Warenlieferungen an die Schuldnerin in der Zeit ab dem 13.09.2011 anlässlich von Bestellungen des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin erbrachte, verweist jedoch zu Recht darauf, dass die Antragstellung des Beklagten viel zu spät erfolgte. Die Schuldnerin war bereits seit 2008, jedenfalls aber seit dem 01.01.2010 überschuldet und zahlungsunfähig. Unter dieser Voraussetzung liegt eine Insolvenzverschleppung und damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach vorstehend benannten gesetzlichen Bestimmungen vor. Der Beklagte hat zwar die Insolvenzreife der Schuldnerin vor Ende Dezember 2011 bestritten. Sein Bestreiten ist jedoch nicht erheblich.

Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, § 19 Abs. 1 Satz 1 InsO. Diese Vermögenslage der Schuldnerin ist von der Klägerin für die Zeit ab 31.12.2009 hinreichend dargetan worden.

Das Landgericht hat seine Entscheidung deshalb zutreffend auf die Überzeugung gestützt, die Schuldnerin sei Mitte September 2011 überschuldet gewesen. Die Überschuldung der Schuldnerin ergibt sich aus dem „Abschließenden Bericht zur Unternehmensentwicklung“ der Diplom-Betriebswirtin J… vom 03.05.2010 (Blatt 360 f. der Akten) und den zu den Akten gereichten Jahresabschlüssen der Schuldnerin für die Jahre 2009 und 2010 (Blatt 391 f., 445 f. der Akten) des Steuerberaters K… K…. Diese Würdigung der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zur wirtschaftlichen Befindlichkeit der Schuldnerin durch das Landgericht begegnet keinen Bedenken.

Die Schuldnerin erfuhr schon im Jahr 2008 einen Forderungsausfall von etwa 80.000 €. Im Jahre 2009 wurde sie von ihrer Hausbank veranlasst, eine Unternehmensbewertung beizubringen, mit der die Unternehmensberaterin und Betriebswirtin Frau J… beauftragt wurde. Bereits diese Auflage der Hausbank an die Schuldnerin wie auch die Maßgabe der Hausbank an die Schuldnerin, vierteljährlich Kontrollberichte ihres Steuerberaters einzureichen, indizieren den Verdacht der Hausbank, die Schuldnerin befände sich in einer Krise.

Die eingeschaltete Unternehmensberaterin Frau J… wies in ihrem abschließenden Bericht vom 03.05.2010 unter dem einleitenden Punkt „0. Zusammenfassung“ bereits auf „die bestehende vorläufige Überschuldung hin“ (Blatt 362 der Akten). Unter Punkt „11 Überschuldungsprüfung“ zeigte sie unter Bezugnahme auf die BWA für 2009 ein vorläufiges negatives Ergebnis von 12.105,27 € auf (Blatt 374 der Akten). Die Vorläufigkeit dieser Feststellung erfolgt mit dem Vorbehalt der Erstellung des endgültigen Jahresabschlusses für 2009.

Der Jahresabschluss der Schuldnerin für 2009 nennt einen Jahresfehlbetrag von 89.900,82 € (Blatt 400, 422 der Akten) und ergibt einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 75.456,47 € (Blatt 398 der Akten). Die Bilanz zum 31.12.2009 zeigt bei „A. Eigenkapital“ auf der Passivseite letztlich einen negativen Betrag: Der ausgewiesene Verlust von – 100.956,47 € ergibt, vermindert um „Gezeichnetes Kapital“ und „Kapitalrücklage“ (= 25.500 €) einen Fehlbetrag von 75.456,47 €, der an sich unter den Aktiva zu bilanzieren war (§ 268 Abs. 3 HGB). Der Abschluss wurde am 09.07.2010 erstellt (Blatt 442 der Akten) und bestätigt die als vorläufig charakterisierte Feststellung einer Überschuldung durch Frau J… schon für das Jahr 2009.

Die entsprechenden Werte für 2010 betragen 20.346,07 € (Blatt 485 der Akten) und 95.802,54 € (Blatt 483 der Akten). Das Datum der Erstellung des Abschlusses ist nicht ersichtlich. Seine Aufstellung ist aber jedenfalls nach Ablauf des Geschäftsjahres 2010 vorgenommen worden und weist eine Verfestigung der bereits Ende 2009 gegebenen Überschuldung aus.

Die rechnerische Darstellung einer Überschuldung schon seit Ende 2009 erfolgt hier zwar anhand von Handelsbilanzen, nicht von Überschuldungsbilanzen. Gleichwohl sind die vorgelegten Jahresabschlüsse hinreichend aussagekräftig, um aus ihnen eine Überschuldung der Schuldnerin schon seit Ende 2009 abzuleiten.

Die vorstehend zitierten Jahresabschlüsse beinhalten naturgemäß Handelsbilanzen, die wegen der formalisierten Bewertungsgrundsätze der §§ 246 f. HGB nicht zur Ermittlung des wirklich vorhandenen Vermögens der Gesellschaft führen, da stille Reserven nicht aufgedeckt werden. Zudem wäre das Gesellschaftsvermögen im Falle eines überwiegenden Insolvenzrisikos mit Liquidationswerten in die Überschuldungsbilanz einzustellen gewesen.

Die Handelsbilanzen liefern aber gleichwohl deutliche Anhaltspunkte für eine Überschuldung, insbesondere, da das Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin keine stillen Reserven enthält. Davon ist hier auszugehen. Zum einen hat das Landgericht diese Annahme der angefochtenen Entscheidung unwidersprochen als unstreitig zu Grunde gelegt. Zum anderen verfügte die Schuldnerin weder über Grundbesitz noch sonstiges Vermögen, in dem sich stille Reserven hätten entwickeln können (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 05.02.2009 – 18 U 171/07 –, Rn. 32).

Schließlich ist die Bewertung des Vermögens der Schuldnerin aufgrund einer vermeintlich günstigen Fortführungsprognose sogar zu Fortführungswerten vorgenommen worden, obwohl die Voraussetzungen einer solchen Prognose nach den Vorgaben der Rechtsprechung nicht gegeben waren.

Der bilanziellen Überschuldung der Schuldnerin um 75.456,47 € (31.12.2009) und 95.802,54 € (31.12.2010) kann deshalb keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
für die Schuldnerin im vorgenannten Zeitraum im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz InsO entgegengehalten werden.

Nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung rechtfertigt eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
nur die Bewertung des Schuldnervermögens zu Fortsetzungswerten anstelle von Auflösungswerten, sodass eine Überschuldung auch unter dieser Voraussetzung möglich ist. Die Rechtsprechung zu dieser Bestimmung nimmt dies jedoch hin, wenn die Finanzkraft des Unternehmens zur Fortführung für die Dauer des Prognosezeitraums ausreicht. Die Fortführung muss aber objektiv Erfolg versprechen. Das Unternehmen des Schuldners muss nach pflichtgemäßer Einschätzung eines fachkundigen Dritten sanierungsfähig, die zur Sanierung ergriffenen Maßnahmen müssen objektiv geeignet sein, das Unternehmen in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/01 –, Rn. 11; Kreft/Kirchhof, InsO, 7. Aufl., § 19, Rn. 9).

Eine Prognose, die dieser Anforderung entspricht, ist weder für die von den Jahresabschlüssen erfassten Zeiträume dargetan noch für die letzten vier Monate des Jahres 2011. Die Gutachterin J… hat zwar in ihrem Abschlussbericht vom 03.05.2010 Hinweise zur Sanierung der Schuldnerin erteilt, die der Beklagte zumindest insoweit umgesetzt haben will, als sie zu einer Verbesserung der Liquidität führen sollten. Ein geschlossenes Konzept der Sanierung fehlt in dem Abschlussbericht indes. Es ist auch nicht nachträglich vom Beklagten erstellt worden. Nach dem Vortrag des Beklagten wurde in Ansehung von Umsatzzuwächsen und Auftragslage auf das „Prinzip Hoffnung“ gesetzt. Insofern ist den Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Blatt 16 des Umdrucks ab Mitte der Seite f.) zu folgen.

Eine erfolgversprechende Prognose kann nicht auf einen erheblichen Auftragsbestand der Schuldnerin gestützt werden. Dieser allein rechtfertigt die Erwartung der wirtschaftlichen Gesundung der Schuldnerin hinsichtlich des fehlenden Eigenkapitals und der vorhandenen Liquiditätsschwierigkeiten nicht. Die Unternehmensprüferin J… hatte schon in ihrem Abschlussbericht auf den zu geringen Kostendeckungsbeitrag der kalkulierten Preise und die unzureichende Qualität der Leistungen der Schuldnerin hingewiesen. Der erstgenannte Umstand mag der schwierigen Marktlage geschuldet sein. Er minderte indes, wie auch die unzureichende Qualität der ausgeführten Arbeiten, die Chancen einer Erholung der Schuldnerin. Dem Vortrag des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und wie die Schuldnerin eine Änderung der für sie ungünstigen Preisgestaltung und eine Verbesserung ihrer Leistungen erreichen wollte. Erst recht fehlt Vortrag zu einschlägigen Erfolgen bei der Rückführung der Überschuldung.

Der Beklagte hat geltend gemacht, er habe die Vorschläge der Frau J… zur Verbesserung der Liquidität der Schuldnerin vollständig oder jedenfalls weitgehend umgesetzt. Diese Angabe lässt indes offen, welche Maßnahmen zur Sanierung der Schuldnerin, insbesondere zur Wiederherstellung des Stammkapitals, der Beklagte wann und mit welchem Erfolg ergriffen haben will. Aus dem Jahresabschluss für 2010 wurde jedenfalls schon Mitte 2011, das heißt vor Abschluss der streitigen Kaufverträge der Schuldnerin mit der Klägerin, ersichtlich, dass zumindest eine Zunahme des Eigenkapitals im Verlaufe des Jahres 2010 nicht eingetreten war. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag hatte sich vielmehr um etwa 20.000 € vergrößert. Der Erfolg – allein – der Sanierungsschritte zur Verbesserung der Liquidität war nicht in Gestalt einer Tendenzwende der hinsichtlich der Überschuldung der Schuldnerin, etwa zur Zeit der streitbefangenen Einkäufe der Schuldnerin bei der Klägerin, wahrzunehmen.

Allerdings war dem Beklagten eine gewisse Zeit zur Umsetzung eines Sanierungskonzepts für die Schuldnerin zuzubilligen. Dieser Zeitraum wird zwei Jahre aber nur im Ausnahmefall überschreiten dürfen (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 05.02.2009 – 18 U 171/07 –, Rn. 42). Da hier ein Ausnahmefall nicht dargetan worden ist und der Sanierungsbedarf der Schuldnerin aufgrund des Gutachtens J… seit Mai 2010 bekannt war, wäre dem Beklagten bei Vorliegen eines Sanierungsplans ein Umsetzungszeitraum von nicht mehr als einem Jahr zuzubilligen. Dieser war vor Aufnahme der in Streit stehenden Käufe der Schuldnerin aber bereits verstrichen, zumal für die Zeit nach dem 31.12.2009 von einer Überschuldung der Schuldnerin auszugehen ist.

Voraussetzung für eine Fortführung der überschuldeten Schuldnerin ohne Stellung des an sich gebotenen Insolvenzantrages wäre zudem ein belastbarer Sanierungsplan gewesen, der sich mit den erkannten Schwächen wie auch mit den Entwicklungschancen des von der Schuldnerin geführten Unternehmens auseinandersetzt hätte (Kreft/Kirchhof, InsO, 7.Aufl., § 19, Rn. 10). Daran fehlte es jedoch. Allein das vom Beklagten geltend gemachte Vertrauen auf die erheblichen Auftragsbestände ersetzt die nicht erstellte Fortführungsprognose nicht.

Da der Beklagte so aber verfahren ist, ist ihm der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Insolvenzverschleppung im Sinne des § 15a Abs. 5 InsO zu machen. Für den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung genügt die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteile vom 14.05.2012 – II ZR 130/10 –, Rn. 11). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht widerlegt.

Der Schuldner kann nicht damit gehört werden, er habe in Ansehung der vorstehenden Umstände zumindest nicht schuldhaft gehandelt. Er war als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet, die wirtschaftliche Situation einschließlich des etwaigen Eintritts einer Insolvenzreife kontinuierlich zu überwachen und sich zeitnah einen Überblick über die Verhältnisse der Schuldnerin zu schaffen und gegebenenfalls darauf alsbald zu reagieren, unter Umständen durch Stellung eines Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012 – II ZR 243/11 –, Rn. 11).

Der Beklagte sieht sich zu Unrecht schuldlos an der seines Erachtens ohnehin nicht gegebenen Insolvenzverschleppung, weil aus seiner Sicht alle mit der Untersuchung einer eventuell bestehenden Insolvenzreife der Schuldnerin befassten Personen nichts von einer Insolvenzreife bemerkt hätten. Die wegen Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin im Jahre 2009 auf Wunsch der Hausbank veranlasste Unternehmensbewertung ebenso wie die vierteljährliche Berichterstattung des Steuerberaters der Schuldnerin gegenüber ihm und der Hausbank hätten ihn nicht zu der Erkenntnis geführt, dass und ab wann Insolvenzreife eingetreten sei. Er selbst habe das gleichfalls nicht bemerkt. Alle hätten zwar den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag wahrgenommen, seien aber von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen.

Dem Beklagten hilft der Verweis auf die Erstellung der vierteljährlichen Kontrollberichte und die Jahresabschlüsse für 2009 und 2010 durch den Steuerberater K… nicht. Es wird nicht dargelegt, dass dieser ausdrücklich mit einer Beratung zum Vorliegen einer Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt wurde. Das Vertrauen darauf, dieser würde im Fall erkannter Insolvenzreife von sich aus einen entsprechenden Hinweis geben, reicht nicht, um ein Verschulden des Beklagten wegen der Heranziehung eines Berufsträgers zur Prüfung der Insolvenzreife zu verneinen. Vielmehr hatte er in Wahrnehmung seiner Verantwortung als Geschäftsführer der Schuldnerin die Insolvenzreife der Schuldnerin entweder laufend selbst zu überprüfen oder einen darauf gerichteten Auftrag an eine hinreichend kundige Person (z. Bsp. Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) zu erteilen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund einer angespannten wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin bereits ab 2008/2009. Diese war dem Beklagten auch bekannt. Im Übrigen wurde der Beklagte durch das Verlangen der Hausbank der Schuldnerin nach Erstellung des Gutachtens J… und der Kontrollberichte des Steuerberaters K… auf die schwierige Situation der Schuldnerin verwiesen. Der Beklagte kann insofern auch nicht zu seiner Entlastung auf eine ausbleibende einschlägige Reaktion der Hausbank verweisen.

Im Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ist auf die Erstellung von Überschuldungsbilanzen für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlüsse für 2009 und 2010 zu verzichten. Die Schuldnerin hat in dem durch sie selbst dokumentierten Zeitraum zunehmend einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag generiert. Dass sich diese Entwicklung in den ersten acht Monaten des Jahres 2011 geändert und gar umgekehrt haben sollte, ist weder vorgetragen noch wahrscheinlich. Letzteres gilt umso mehr, als bereits im Januar 2012 die Stellung eines Insolvenzantrages notwendig wurde.

Somit hängt die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Neugläubiger nicht zwingend davon ab, dass für diesen konkreten (unterjährigen) Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Dauerdelikt) jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen war (BGH, Versäumnisurteil vom 12.03.2007 – II ZR 315/05 –, Rn. 15). Dieser zeitliche Zusammenhang ist im Streitfall gewahrt. Der Zeitraum zwischen dem 31.12.2010, zu dem nach dem vorgelegten Jahresabschluss für 2010 ohne Annahme einer positiven Fortführungsprognose eine Überschuldung vorlag, und den nachfolgenden, der Klageforderung zugrunde gelegten Geschäftsabschlüssen beträgt lediglich acht bis zwölf Monate (BGH a. a. O.).

Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei nicht dargelegt worden, kann dies dahinstehen. Im vorliegenden Falle ergibt sich die vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin zu vertretende Insolvenzreife der Schuldnerin aus der seit Ende 2009 eingetretenen Überschuldung.

Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe die dem Beklagten zustehende Frist von drei Wochen unberücksichtigt gelassen, ist unerheblich. Die Frist von drei Wochen nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO läuft ab dem Zeitpunkt der Überschuldung, die – wie vorstehend ausgeführt – bereits jedenfalls am 01.01.2010 eingetreten war.

Der Einwand der Berufung, der Kaufvertrag vom September 2011 falle nicht in die Dreimonatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, ist ebenso unbehelflich, da die Klägerin einen Schadensersatzanspruch nach §§ 43 Abs. 3 und 4, 64 Abs. 1 GmbHG, nicht aber einen insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch verfolgt.

2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin aus einer dem Beklagten vorwerfbaren Insolvenzverschleppung der Schuldnerin ist gleichwohl nicht in vollem Umfang von 77.536,63 € sondern lediglich in Höhe von 65.156,83 € begründet.

Die Klägerin hat allerdings entgegen der Wahrnehmung der Berufung einen Neugläubigerschaden schlüssig vorgetragen. Mit den vorstehenden Ausführungen ist von einer Überschuldung der Schuldnerin ab Ende des Jahres 2009 und mithin im maßgeblichen Zeitraum, also den letzten vier Monaten des Jahres 2011 und dem Januar 2012 anzunehmen. Der Klägerin ist aus den streitbefangenen Materialkäufen und entsprechenden Lieferungen an die Schuldnerin infolge der Insolvenzverschleppung der Schuldnerin ein Schaden als Neugläubigerin entstanden. Die Klägerin kann daher den vollen ihr aus der Insolvenz der Schuldnerin entstandenen Schaden gegen den Beklagten geltend machen.

Die Klägerin hat jedoch zu Unrecht bezüglich der verfolgten Einzelforderungen die enthaltene Umsatzsteuer beansprucht. Diese steht ihr nicht zu, da sie deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche geltend macht. Diese sind trotz der jeweils vorausgegangenen Warenlieferungen an die Schuldnerin keine Umsatzgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG, sodass auf sie keine Umsatzsteuer anfällt.

Der verbleibende Schadensersatzanspruch steht der Klägerin aber in vollem Umfang zu.

Hinsichtlich des verbleibenden Nettobetrages der Kaufpreissumme ist zum Umfang des im Falle der Insolvenzverschleppung zu ersetzenden Schadens grundsätzlich zwischen dem vergeblichen Aufwand des Gläubigers und seinem Gewinn zu unterscheiden, da es sich um einen deliktischen Schadensersatzanspruch, der ausschließlich auf den Ausgleich des Vertrauensinteresses, nicht aber des Erfüllungsinteresses gerichtet ist (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10 –, Rn. 14), handelt.

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) kann einem Neugläubiger indessen dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertragsschlusses mit der insolventen Gesellschaft ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 234/05 –, Rn. 21). Eine solche Konstellation liegt dann vor, wenn der Klägerin wegen der Lieferungen an die Insolvenzreife Schuldnerin ein in gleicher Höhe gewinnbringender Verkauf derartiger Baustoffe an dritte Interessenten nicht möglich war. Es bleibt in diesem Fall zwar bei einem Vertrauensschaden, der im Einzelfall aber dem nicht ersatzfähigen positiven Interesse entsprechen kann (BGH, Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 34/04 –, Rn. 35). Dies ist hier anzunehmen, weil die Baustoffe, die die Klägerin herstellt und verkauft, marktgängige Waren sind. Wurde der Verkäufer marktgängiger Ware über die Zahlungswilligkeit oder die Zahlungsunfähigkeit des Käufers getäuscht, wird zu Gunsten des Verkäufers vermutet, dass der Kaufpreis ohne die Täuschung dem Verkäufer über ein Geschäft mit einem Dritten zugeflossen wäre (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – VI ZR 4/11 – Rn. 11).

Soweit der Beklagte die Marktgängigkeit der streitbefangenen Ware mit Nichtwissen bestreitet, ist sein Bestreiten unerheblich. Die Klägerin hat die entsprechende Ware durch Kopien der Rechnungen, die sie der Klageschrift beifügte, kenntlich gemacht. Es oblag daher dem sachkundigen Beklagten, ihr Bestreiten durch Vortrag dazu zu untersetzen, inwieweit die von der Klägerin an die Schuldnerin verkauften Materialien keine marktgängige Ware waren und die Schuldnerin in Ausführung ihrer Werkaufträge bei der Klägerin in den streitigen Fällen auf Ware zurückgriff, die speziell für ihre Zwecke hergestellt worden war oder für die lediglich eine beschränkte Nachfrage bestand.

3. Die Klägerin hat ihre Behauptung, die ihr von Seiten des E… D… im Rahmen der Abtretung der Forderungen durch die Schuldnerin an sie vom 31.08.2011 zugeflossenen 90.000 € seien nicht zur Tilgung der hier streitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber bestimmt gewesen, eine Erfüllung der streitbefangenen Forderungen dadurch also nicht eingetreten, beweisen können.

Die zu der Behauptung der Verrechnung der Zahlungseingänge auf andere Außenstände der Schuldnerin bei der Klägerin benannte Zeugin I… C… hat mit ihrer Aussage vor dem Senat am 16.11.2016 bekundet, die ihr vorgehaltenen Zahlungseingänge vom E… D… seien auf die von der Klägerin angegebenen anderweitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gemäß jeweiliger Abrede zwischen ihr und der Schuldnerin verrechnet worden.

Die zunächst mündlichen Verrechnungsabsprachen seien regelmäßig so erfolgt, dass sie bei der Mitarbeiterin des Beklagten, einer Frau B… oder Frau D…, angerufen habe, um dort die Zahlungseingänge aus der Abtretung zu melden. Sie habe dann Verrechnungsvorschläge gemacht. Die Mitarbeiterin habe aber nie selber entscheiden können. Sie habe sich erst mit dem Beklagten darüber unterhalten und seine Entscheidung eingeholt. Das habe eine gewisse Zeit gedauert. Sie habe dann einen entsprechenden Rückruf bekommen, manchmal noch am selben Tag, manchmal erst später. Bei dem Rückruf sei dann das Einverständnis mit der vorgeschlagenen Verrechnung mitgeteilt worden.

Mit der Zeugin wurde die Auflistung im Schriftsatz der Klägerin vom 15.12.2015, Seite 5 (Blatt 1266 der Akten), durchgesehen. Die Zeugin verglich die Angaben mit einer von ihr mitgebrachten Rechnungsliste. Sie erklärte dazu, die abgebildete Verrechnung entspreche ihren Unterlagen aus der damaligen Zeit.

Die Zeugin gab an, sie könne sich an den Vorgang F… noch recht gut erinnern. Es habe sich um den ersten großen Forderungsausfall gehandelt, der in ihrem Arbeitsbereich bei der Klägerin zu verzeichnen war.

Im Ergebnis hat die Zeugin mithin den Vortrag der Klägerin bestätigt. Die Zeugin machte einen fachlich kompetenten und redlichen Eindruck. Wenngleich sie anhaltend bei der Klägerin als Mitarbeiterin beschäftigt ist und deshalb eine mögliche Identifikation mit den Interessen der Klägerin zu berücksichtigen ist, hat der Senat an ihrer Glaubwürdigkeit keinen Zweifel. Der von der Klägerin zu führende Beweis ist mithin erbracht.

Die Klägerin hat damit zugleich bewiesen, dass die Abtretung vom 31.08.2011 nicht an Erfüllung statt erfolgte.

Bei der Bestimmung der der Klägerin somit im Ergebnis der vorstehenden rechtlichen Erwägungen und der Beweisaufnahme zuzuerkennenden Klageforderung von 65.156,83 € ist die Forderung der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € nicht zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, weil er nicht Inhaber dieser Forderung ist. Auf die einschlägigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Blatt 23, 24 des Umdrucks) wird Bezug genommen.

4. Der auf die Hauptforderung in ausgeurteilter Höhe geltend gemachte Zinsanspruch beruht auf §§ 246, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 849 BGB.

Für den Zeitraum vom 27.01.2012 bis zum 18.06.2013 stehen der Klägerin keine Verzugszinsen, sondern lediglich Zinsen aus deliktischer Haftung in gesetzlicher Höhe zu.

Der Anspruch auf Verzugszinsen ist mit der Klageschrift schlüssig ab dem 19.06.2013 vorgetragen. Mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10.06.2013 wurde der Beklagte unter Fristsetzung zum 18.06.2013 aufgefordert, die streitgegenständliche Summe zu zahlen.

Der weitergehende Antrag auf Verzugszinsen ist daher unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

5. Der Klägerin steht auch ein Ersatz der ihr für die Durchsetzung der streitigen Forderung entstandenen kosten zu. Insofern mag ein Verzug des Beklagten dahinstehen, da die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Verfolgung der streitigen Ansprüche die sofortige Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen rechtfertigte. Aus denselben Gründen ist auch die von Seiten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten abgerechnete 1,5- Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

6. Die Anschlussberufung der Klägerin ist nicht begründet.

Die Klägerin hält die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der eingeklagten Forderung nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Abtretung der entsprechenden zur Insolvenztabelle angemeldeten Hauptforderung für verfehlt. Diese Beschränkung der Stattgabe ihrer Klage folge aus dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, dem der BGH mit der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung Rechnung getragen habe. Diesem Verbot sei im vorliegenden Fall nicht zu entsprechen, weil der Insolvenzverwalter bereits am 12.03.2012 Masseunzulänglichkeit angezeigt habe und diese anhalte. Das Bereicherungsverbot finde deshalb keine Anwendung, da die Forderung der Klägerin als Insolvenzgläubigerin wertlos sei.

Dieser Rechtsauffassung der Klägerin ist nicht zu folgen.

Auch wenn die Insolvenzforderung gegenwärtig aufgrund der Masseunzulänglichkeit tatsächlich wertlos ist, so ist eine Änderung der anfänglichen und gegenwärtigen wirtschaftlichen Lage der Masse indes zumindest grundsätzlich nicht auszuschließen. Deshalb ist selbst bei Masseunzulänglichkeit ein abstraktes Interesse des schadensersatzpflichtigen Geschäftsführers der Schuldnerin an einer Zug um Zug zur Erfüllung der Schadensersatzforderung vorzunehmenden Abtretung der korrespondierenden Insolvenzforderung der klagenden Partei zu unterstellen und gemäß der vom Landgericht zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verfahren.

Tatsächlich besorgt vermutlich aber auch die Klägerin, dass ihre weitere Beteiligung am Insolvenzverfahren der hiesigen Schuldnerin nicht ganz ohne Ergebnis bleiben könnte. Anderenfalls ist ihre Anschlussberufung wenig nachvollziehbar. Deshalb ist unter Geltung des von ihr selbst angeführten schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots nicht einzusehen, warum ihr diese Beteiligung am Insolvenzerlös verbleiben sollte, wenn der Beklagte sie gemäß der Verurteilung in diesem Rechtsstreit schadlos stellt.

7. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10. 711 ZPO.

Die Kostenquote für das Verfahren in erster und zweiter Instanz ergibt sich aus dem beschränkten Obsiegen der Klägerin.

Die Beanstandung des der vom Landgericht seiner Kostenquote zugrunde gelegten Wertes der Zug um Zug abzutretenden Insolvenzforderung steht der nunmehr erkannten Quotierung nicht entgegen. Die Behauptung der Berufung, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin habe zu Unrecht den von ihm ermittelten Forderungsbestand der Schuldnerin von 122.537 € lediglich mit zehn Prozent seines Wertes in Ansatz gebracht und so fälschlich Masseunzulänglichkeit angezeigt, ist unerheblich. Der Verwalter hat auf Seite 28 seines Gutachtens vom 12.03.2012 (Blatt 295 der Akten) ausgeführt, welche Umstände ihn zu der vorgenommenen Abwertung veranlasst haben. Mit dieser Begründung setzt sich die Berufung nicht auseinander. Der Verweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens ersetzt den gebotenen Sachvortrag nicht. Zudem kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Rahmen der Bestimmung des Gebührenstreitwerts nicht in Betracht.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren erfolgt gemäß §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG nach Maßgabe der obigen Ausführungen zur Höhe des Streitwerts.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 05.01.2017 – 6 U 21/14

AktG §§ 241, 243, 249 AktG; ZPO § 256;

1. Nach ständiger Rechtsprechung sind für die Geltendmachung von Beschlussmängeln der Gesellschafterversammlung einer GmbH mangels eigenständiger Regelungen im GmbHG die aktienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung zu bringen, soweit nicht die Besonderheiten des GmbHG eine Abweichung erfordern (BGHZ 11, 231 Rn 2, zit. nach juris; 51, 209, 210 Rn 14, zit. nach juris; BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15, GmbHR 2016, 587 Rn 20, zit. nach juris). Nach aktienrechtlichen Vorschriften kommt eine Nichtigkeitsfeststellungsklage in Betracht, wenn die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses im Raum steht. Nichtigkeit als von Anfang an bestehende Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses ist allerdings nur bei bestimmten, im Aktiengesetz abschließend aufgeführten besonders schweren Mängeln anzunehmen, etwa bei Einberufungsmängeln, Einladungsmängeln oder Beurkundungsmängeln bzw. bei Beschlüssen, die der Gesellschaft wesensfremd oder die schutzrechtswidrig sind oder die einen Verstoß gegen die guten Sitten begründen (§ 241 AktG; vgl. BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15, Rn. 20 zit. nach juris). Derart gravierende Mängel macht der Kläger nicht geltend.

Gesellschafterbeschlüsse, bezüglich derer weniger gravierende Mängel geltend gemacht werden, sind, obwohl mangelbehaftet, gleichwohl zunächst rechtswirksam. Ihre Nichtigkeit lässt sich erst durch kassatorisch-gestaltendes Anfechtungsurteil herbeiführen. Um dem antragstellenden Gesellschafter einen in allen Fällen ausreichenden Rechtschutz zu gewährleisten, gilt dann, wenn ein bestimmtes – positives – Beschlussergebnis vom Versammlungsleiter festgestellt worden ist, der Beschluss ungeachtet möglicher formeller oder materieller Mängel mit diesem Ergebnis als vorläufig verbindlich, so dass er nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann (BGH Z 104, 66 Rn 7, zit. nach juris). Fehlt es an einer solchen Feststellung, ist Klage nach § 256 ZPO auf Feststellung zu erheben, ein Beschluss sei nicht gefasst worden (BGH, B. v. 04.05.09 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327; BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15 -, a.a.O. Rn 32, zit. nach juris).

2. Die Feststellung eines bestimmten Beschlussergebnisses setzt ein förmliches Festhalten voraus (BGH, Urt. v. 11.02.08 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706 Rn 24, zit. nach juris), durch das eine Unsicherheit in Bezug auf das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses vermieden werden soll. Ein förmliches Festhalten liegt dann vor, wenn ein ordnungsgemäß berufener Versammlungsleiter ausdrücklich ein bestimmtes Beschlussergebnis feststellt (BGH, Urt. v. 10.04.90 – II ZR 225/88, ZIP 1989, 1261 Rn 7, zit. nach juris; Urt. v. 11.02.08 – II ZR 187/06 a.a.O.).

Fehlen Regelungen im Gesellschaftsvertrag in bezug auf die Notwendigkeit und die Modalitäten der Bestimmung eines Versammlungsleiters für die Gesellschafterversammlung, steht es den Gesellschaftern in Ausfluss ihrer Organisationshoheit frei, in der Gesellschafterversammlung auch noch nach deren Beginn spontan einen Versammlungsleiter zu bestellen (MünchenerKommentar/Liebscher, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 48 Rn 107). Dazu genügt ein einfacher Mehrheitsbeschluss (BGH, Beschluss vom 04.05.09 – II ZR 166/07 Rn 7, zit. nach juris).

Einer Beschlussfeststellung kommt nur dann Wirkung zu, wenn die Gesellschafterversammlung dem Versammlungsleiter auch die Befugnis erteilt hat, das Zustandekommen von Beschlüssen festzustellen (KG, B. v. 12.10.15 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58). Dies ist vorliegend in zulässiger Weise zumindest konkludent erfolgt (vgl. MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Rn 180). Denn die Gesellschafterversammlung hat M… zum Versammlungsleiter bestimmt, nachdem zunächst Rechtsanwalt S… als Vertreter des Klägers der Versammlungsleitung und der Beschlussfeststellungskompetenz M…s ausdrücklich widersprochen hatte. Die Bestimmung M…s zum Versammlungsleiter durch Mehrheitsbeschluss ist vor diesem Hintergrund dahingehend auszulegen, dass diese zugleich die Übertragung der Beschlussfeststellungskompetenz umfasst. Mangels besonderer Anforderungen in dem Gesellschaftsvertrag war zur Beschlussfassung insoweit die einfache Mehrheit der Stimmen ausreichend.

3. Anfechtungsgegner und damit richtiger Klagegegner ist die Beklagte als Gesellschaft, für die der angefochtene Beschluss gefasst worden ist (Münchener Kommentar/Werten-bruch, a.a.O., § 47 Anh Rn 211). Die Beklagte wird im prozess durch den Geschäftsführer M… vertreten, weil der Kläger als Anfechtungskläger nicht zugleich organschaftlicher Vertreter der GmbH und Adressat der Klage sein kann. Ihm fehlt im prozess die Vertretungsbefugnis (MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn. 215).

4. Anfechtungsgegner und damit richtiger Klagegegner ist die Beklagte als Gesellschaft, für die der angefochtene Beschluss gefasst worden ist (Münchener Kommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn 211). Die Beklagte wird im prozess durch den Geschäftsführer M… vertreten, weil der Kläger als Anfechtungskläger nicht zugleich organschaftlicher Vertreter der GmbH und Adressat der Klage sein kann. Ihm fehlt im prozess die Vertretungsbefugnis (MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn. 215).

5. Eine unmittelbare Anwendung des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG scheidet aus. Danach hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes ihm gegenüber betrifft, kein Stimmrecht. Diese Voraussetzungen erfüllt der angefochtene Beschluss nicht, denn der Verkauf der Tochtergesellschaften sollte nicht an den Mitgesellschafter M…, sondern an die E… AG erfolgen. Bezieht sich der Beschluss, wie vorliegend, nicht auf ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem ihrer Gesellschafter, sondern auf ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einer anderen Gesellschaft, an der ihr Gesellschafter ebenfalls beteiligt ist, kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht, die voraussetzt, dass die andere Gesellschaft, wenn sie selbst Gesellschafter wäre, einem Stimmverbot unterläge (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 156) Diese Voraussetzung ist vorliegend aber nicht erfüllt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Stimmverbot hier zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG kommt nicht zur Anwendung, wenn der angefochtene Beschluss entweder einen körperschaftlichen Sozialakt betrifft oder wenn es sich auf Gesellschafterebene um eine rein formale Entscheidung handelt, weil der Beschluss inhaltlich eine Maßnahme der Geschäftsführung betrifft oder wenn alle Gesellschafter gleichermaßen betroffen sind. Der Berufung ist nicht darin zu folgen, dass die Voraussetzungen eines dieser Ausnahmetatbestände erfüllt sind.

Von dem Stimmverbot ausgeschlossen sind sog. körperschaftlichen Sozialakte, also Entscheidungen über Angelegenheiten des innergesellschaftlichen Lebens, bei denen jeder Gesellschafter aufgrund seines Mitgliedsrechts zur Mitwirkung berufen und bei dem er sein Mitgliedschaftsrecht ausübt (BGH Urt. v. 09.07.1990 – II ZR 9/90, WM 1990, 1618; Urt. v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, DB 1977, 342). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen soll dem Gesellschafter die Mitwirkung nicht schon dann zu versagen sein, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urt. v. 23.02.2012 – I-6 U 135/10, 6 U 135/10, Rn 44 zit. nach juris). Der hier von der Beschlussfassung betroffene Verkauf stellt allerdings weder ein solches, die inneren Angelegenheiten der Beklagten betreffendes Geschäft dar noch betrifft er eine Strukturänderung körperschaftsrechtlichen Charakters. Vielmehr geht es um den Verkauf von Tochtergesellschaften an ein anderes Unternehmen, mit dem die Beklagte auch nicht in einem Konzern verbunden ist. Es handelt sich mithin um ein Geschäft, wie es mit jedem beliebigen Dritten geschlossen werden könnte, und auf das § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG zur Anwendung kommen kann.

Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 9 betrifft entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht eine materielle Geschäftsführungsangelegenheit. Für materielle Geschäftsführungsangelegenheit kommt dem Beschluss der Gesellschafterversammlung nur formale Bedeutung zu, er erschöpft sich in der verfahrensmäßigen Erledigung des Antrags mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (BGH, Urt. v. 29.03.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039 Rn 8, zit. nach juris). Der Verkauf der vier Tochtergesellschaften an die E… AG stellt allerdings keine Geschäftsführungsangelegenheit dar. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält keine Regelungen zur Abgrenzung der Kompetenzen von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführer der Beklagten handeln deshalb nach § 37 Abs. 1 GmbHG innerhalb des Rahmens, der ihnen durch die Beschlüsse der Gesellschafter vorgegeben wird. Den Gesellschaftern kommt damit ein allgemeines Weisungsrecht zu, mit der Folge, dass sie jenseits der den Geschäftsführern als unentziehbarer Kernbereich zugewiesenen gesetzlich bestimmten Aufgaben, wie z.B. der Vertretung der Gesellschaft, die Geschäftsführungsbefugnis an sich ziehen können (MünchenerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O, § 37 Rn. 69; Lutter Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19 Aufl.2016, § 37 Rn 12). Den Willen, die Entscheidung über den Verkauf der Tochtergesellschaften selbst zu bestimmen, haben die Gesellschafter mit Aufnahme der Entscheidung über den Geschäftsanteilsverkauf in die Tagesordnung zur Gesellschafterversammlung am 20.07.2012 zum Ausdruck gebracht, nachdem im Juni 2012 die Übertragung der Geschäftsanteile auf Geschäftsführerebene aufgrund des Widerspruches des Klägers gescheitert war. Dies war auch zulässig, weil der Verkauf von Tochtergesellschaften nicht zu dem unentziehbarem Kernbereich von Aufgaben zählt, die dem Geschäftsführer zugewiesen sind. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Verkauf der Tochtergesellschaften überhaupt ursprünglich eine Aufgabe der Geschäftsführung war, weil, wie die Beklagte vorträgt, sie die Tochtergesellschaften lediglich im Auftrag der E… AG erworben hätte und deshalb nach Auftragsrecht verpflichtet wäre, sie dieser zu übereignen.

Der Berufung ist auch nicht darin zu folgen, dass nach der hier zu beurteilenden Konstellation ein Stimmverbot bereits infolge einer gleichmäßigen Betroffenheit der Gesellschafter ausgeschlossen wäre. Zwar kann es an einer Interessenkollision fehlen, wenn alle Gesellschafter von einer Entscheidung gleichermaßen betroffen sind, in diesem Fall sind vielmehr alle Gesellschafter stimmberechtigt (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 188). Eine gleichmäßige Betroffenheit ergibt sich vorliegend allerdings nicht bereits daraus, dass der Kläger und M… sowohl an der Beklagten wie auch an der U… GmbH als Alleinaktionärin der E… AG im gleichen Verhältnis beteiligt sind. Denn der Verkauf der Tochtergesellschaften erfolgte nicht an die U… GmbH, sondern an die E… AG.

Die Voraussetzungen für ein Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sind jedoch nicht erfüllt.

Nicht jedes Rechtsgeschäft einer GmbH mit einer anderen Gesellschaft, an der einer ihrer Gesellschafter ebenfalls beteiligt ist, wird von dem Stimmverbot erfasst. § 47 Abs. 4 GmbHG findet über die ausdrücklich normierten Fälle hinaus nicht auf alle Fälle einer Interessenkollision oder eines Richtens in eigener Sache entsprechende Anwendung, weil im Verband typischerweise auch Sonderinteressen des Gesellschafters verfolgt werden und damit Abgrenzungsschwierigkeiten entstünden (BGHZ 56, 47 Rn 28, zit. nach juris 68, 107 Rn 11, zit nach juris). Maßgebend für die Annahme eines Stimmverbots ist, ob wegen der Beteiligung des GmbH-Gesellschafters an der Drittgesellschaft deren Befangenheit typischerweise dazu führt, dass von ihrem Gesellschafter in der GmbH ein Vorrang der Eigeninteressen als Gesellschafter der Drittgesellschaft zu erwarten ist (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O. § 47 Rn 198). Ein Stimmverbot liegt danach vor, wenn in der anderweitigen Beteiligung des Gesellschafters ein unternehmerisches Interesse verkörpert ist, das bei Entscheidungen über Rechtsgeschäfte mit dem fremden Unternehmen eine unbefangene Stimmabgabe in der Regel ausschließt und deshalb für die GmbH eine erhebliche Gefahr bedeutet (BGH Z 68, 107 Rn 12, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 07.02.2012 – II ZR 230/09, DB 2012, 1098 Rn 32, zit. nach juris). Nicht maßgeblich ist dabei, ob sich der Interessenkonflikt im Einzelfall tatsächlich nachteilig auswirken würde. Das Stimmverbot gilt, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, also auch bei einem der Gesellschaft vorteilhaften Rechtsgeschäft oder einer berechtigten Entlastung. Ziel der Regelung ist dabei der Schutz der Gesellschaft. Die interessen von Mitgesellschaftern werden lediglich reflexartig davor geschützt, dass der Mehrheitsgesellschafter die Gesellschaft über das gesellschaftsverträgliche Maß hinaus zu einseitigen Sondervorteilen nutzt, denn § 47 Abs. 4 GmbHG enthält keinen umfassenden Minderheitenschutz. Nach diesen Kriterien ist bei Abwägung aller Umstände dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass M… vorliegend einem Stimmverbot unterlag.

Der ein Stimmverbot begründende Vorrang der Eigeninteressen eines Gesellschafters, der zugleich Gesellschafter des Vertragspartners ist, ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der GmbH-Gesellschafter sämtliche Anteile an dem Vertragspartner der Gesellschaft innehat, so dass dieser wirtschaftlich ausschließlich als sein Unternehmen zu betrachten ist (BGHZ 56, 47 Rn. 28, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 29.03.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039 Rn 15, zit. nach juris). Dieser Fall liegt hier nicht vor, es fehlt an einer wirtschaftlichen und unternehmerischen Identität zwischen M… und der E… AG, denn deren Alleinaktionärin ist die U… GmbH, an der neben M… auch der Kläger Anteile hält.

Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Mehrheitsbeteiligung M…s an der U… GmbH als Alleinaktionärin der E… AG für sich genommen noch nicht zum einem Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung der Beklagten. Zwar kann ein Gesellschafter dann von der Abstimmung ausgeschlossen sein, wenn er die Gesellschaft, mit der das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, derart beherrscht, dass alle ihre Handlungen ausschließlich von ihm bestimmt werden (BGHZ 56, 47 Rn 30, zit. nach juris). Ob M… vorliegend, wie der Kläger vorträgt, so weitreichende Kompetenzen zukommen, kann dahinstehen. Denn allein aus einer Beherrschung der Drittgesellschaft durch den GmbH-Gesellschafter lässt sich auf eine Interessenkollision jedenfalls dann nicht schließen, wenn der Gesellschafter, wie hier, zugleich die Mehrheit der Geschäftsanteile in der GmbH besitzt, in deren Gesellschafterversammlung die Abstimmung vorgenommen werden soll. Denn in einem solchen Fall ist nicht gewiss, in welcher Gesellschaft der Gesellschafter seine interessen mehr verfolgt (MünchenerKommentar/Drescher, § 47 Rn. 199). Auch ein Abgleich der Beteiligungsquote an beiden Gesellschaften lässt hinreichende Rückschlüsse auf einen Interessenschwerpunkt M…s nicht zu, weil er sowohl an der Beklagten wie auch an der Alleinaktionärin der E… AG jeweils in gleichem Umfang, nämlich mit 51 % der Geschäftsanteile, beteiligt ist.

Dem Kläger ist auch nicht darin beizutreten, dass sich aus dem Aufbau der Unternehmensgruppe, in die die E… AG eingebunden ist, in Verbindung mit den personellen Verflechtungen in der Person M…s auf ein besonderes unternehmerisches Interesse M…s an der E… AG schließen lässt, welches dasjenige an der Beklagten in einem Maße übersteigt, dass ein Stimmrechtsverbot begründet sein könnte. Zwar kann auch eine knappe Mehrheit an der Beteiligung verbunden mit weiteren Einflussmöglichkeiten zu einem Stimmverbot führen. Dem Kläger ist auch zuzugeben, dass M… in erheblichem Umfang auf die Geschäfte der E… AG Einfluss nehmen kann. Er ist einzelvertretungsberechtigter Vorstandsvorsitzender und ihm steht ein Vetorecht gegenüber den Entscheidungen seiner beiden Mitvorstände zu. Es kommt dabei nicht darauf an, ob deren Entscheidungskompetenz, wie der Kläger vorträgt, faktisch dadurch gegenüber M… beeinträchtigt ist, dass sie der AG nicht durch eine eigene Beteiligung verbunden sind, während M… zugleich Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin U… GmbH ist. Denn M…s Befugnisse als Vorstand werden auch von Hauptversammlung und Aufsichtsrat nicht maßgeblich begrenzt: Als Vorstand hat M… zwar die von der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahmen auszuführen (§ 83 Abs. 2 AktG), die Beschlüsse der Hauptversammlung kann er allerdings als Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin inhaltlich maßgeblich festlegen. Den Kontrollbefugnissen des Aufsichtsrats nach § 90 AktG steht der bestimmende Einfluss M…s als Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin auf die Hauptversammlung entgegen, die den Aufsichtsrat wählt und abberuft (§§ 101, 103 AktG). Zwar war dem Kläger in einer Vereinbarung aus dem Jahr 2012 nachgelassen, zwei Aufsichtsräte zu bestimmen, allerdings verfügt der Aufsichtsrat der E… AG über 6 Mitglieder, so dass M… mit der Bestimmung der übrigen vier Mitglieder immer noch über die nach § 103 Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Mehrheit zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern verfügt.

Zu einem Stimmverbot führten solche Einflussmöglichkeiten allerdings nur dann, wenn sie den Schluss auf ein besonderes unternehmerisches Interesse M…s an der E… zuließen, was etwa dann anzunehmen wäre, wenn M… aufgrund der Beherrschung bei der E… AG eher einen Zugriff auf die Tochtergesellschaften hat, als dies in der Beklagten der Fall gewesen wäre (vgl. MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 200). Davon ist auch unter Berücksichtigung der besonderen Konstellation vorliegend nicht auszugehen. Vielmehr ist dieser Zugriff M…s eher gegeben, solange die Beklagte die Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften hält. Denn M… kann als Mehrheitsgesellschafter und einzelvertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Beklagten, mit der Mehrheit seiner Stimmen die Willensbildung der Beklagten unmittelbar bestimmen und die gefassten Beschlüsse als Geschäftsführer ausführen, während er als Mehrheitsgesellschafter der U… GmbH lediglich deren Geschäftsführung zur Abstimmung in der Hauptversammlung der E… AG anweisen kann und er als Vorstand der E… AG der Kontrolle des Aufsichtsrates unterliegt. Auch der Zugriff auf einen etwaigen Gewinn aus Geschäften der Tochtergesellschaften ist in M…s Stellung als GmbH-Gesellschafter eher zu realisieren, denn als an der Dividende der Alleinaktionärin beteiligter Mehrheitsgesellschafter.

Dem Landgericht ist auch nicht darin beizutreten, dass der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 9 infolge eines Stimmrechtsmissbrauchs M…s anfechtbar ist. Zwar kann eine Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht als unwirksam gewertet werden mit der Folge, dass sie bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
nicht mitzuzählen ist (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn. 260). Entgegen der Ansicht des Klägers war M… allerdings nicht aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet, gegen die Beschlussvorlage zu stimmen.

Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich die Pflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten ergeben. Denn bei der GmbH erschöpft sich die Treuepflicht nicht in einer Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, sondern kann auch dazu verpflichten, das Interesse der Gesellschaft positiv zu fördern und damit in einem bestimmen Sinn abzustimmen. Diese Grenze ist aber nicht schon dann erreicht, wenn eine bestimmte Stimmabgabe sinnvoll erscheint. Das Gericht darf einen Beschluss nicht deshalb beanstanden, weil er unzweckmäßig oder nicht im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu sein scheint. Denn ein Gesellschafter ist in der Ausübung seines Stimmrechts grundsätzlich frei, es besteht keine Rechtspflicht zur Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung oder zu Maßnahmen, die die Mitgesellschafter für sinnvoll erachten. Die Beurteilung der Zweckmäßigkeit einer Maßnahme ist Aufgabe der Gesellschafter. Sie müssen es grundsätzlich hinnehmen, dass eine Maßnahme beschlossen wird, auch wenn einer von ihnen nach eigener Beurteilung der Dinge nicht zuzustimmen zu können glaubt, oder auch wenn ihnen die zur Beschlussfassung abgegebene Begründung falsch erscheint (BGH, Urt. v. 4.10.76 – II ZR 204/74, DB 1977, 85 Rn 7, zit. nach juris). Eine Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit kommt deshalb nur im Ausnahmefall in Frage, wenn der Gesellschaftszweck objektiv eine bestimmte Maßnahme zwingend gebietet, also die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung des Geschaffenen oder zur Vermeidung von erheblichen Verlusten dringend geboten und dem Gesellschafter die Zustimmung zumutbar ist. Eine Pflicht zur Abstimmung in einem bestimmten Sinn besteht danach nur, wenn zur Verfolgung der interessen der Gesellschaft keine andere Stimmabgabe denkbar ist, andernfalls sichere schwere Nachteile entstehen, und die eigenen interessen des Gesellschafters dahinter zurückstehen müssen (BGH, Urt. v. 12.04.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 f. ).

Dass eine Ablehnung des Verkauf der vier Tochtergesellschaften zum Nennwert zum Zwecke der Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen hatten oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich war, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht hinreichend dargetan. Ob der Kläger im Umkehrschluss, wie die Beklagte meint, aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, für den Verkauf zu stimmen, um die bei den Tochtergesellschaften liegenden Projektrechte realisieren zu können, nachdem die Beklagte die Tochtergesellschaften lediglich auf Geheiß bzw. im Auftrag der E… AG gegründet erworben hatte, bedarf keiner Entscheidung.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die M… vorgeworfene Treuepflichtverletzung.

Für die Überprüfung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 9 im Wege der Beschlussmängelklage gelten die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast (MünchenerKommentar/Wertenbruch, § 47 Anh Rn 262). Nach diesen hat auch bei Beschlussmängelklagen jede Partei die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Norm voraussetzt, aus der sie die für sie günstige Rechtsfolge ableitet. Entgegen der Ansicht des Klägers greift ein Ausnahmetatbestand vorliegend nicht ein. Denn abweichend von dem dargelegten Grundsatz befindet sich die Gesellschaft in der Darlegungs- und Beweislast etwa im Hinblick auf positive Zulässigkeitsvoraussetzungen bzw. sachliche Wirksamkeitsvoraussetzungen des angefochtenen Beschlusses bzw. im Hinblick auf Gründe, die einen angefochtene Gesellschafterbeschluss, der ausnahmsweise einer besonderen Rechtfertigung bedarf, rechtfertigen können (OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.2012 – 14 U 10/12 –, GmbHR 2013, 414 Rn. 45, zit. nach juris). Dem Landgericht ist nicht darin zu folgen, dass dieser Ausnahmetatbestand hier gegeben ist. Der Verkauf von Geschäftsanteilen einer Tochtergesellschaft an sich ist ebensowenig rechtfertigungsbedürftig, wie die Veräußerung von Geschäftsanteilen zum Nennwert. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, dass Beteiligungen regelmäßig zu einem Vielfachen des Nennwerts verkauft werden. Vielmehr beruft sich der Kläger auf eine Ausnahme, nämlich auf eine Verpflichtung des Mitgesellschafters M… aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht in bestimmter Weise abzustimmen. Ihm obliegt deshalb auch die Darlegungslast für die eine solche Verpflichtung begründenden Tatsachen.

Die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen nicht die Feststellung, dass die Beschlussvorlage zu Tagesordnungspunkt 9 eine unternehmerisch unvertretbare und gesellschaftsschädliche Maßnahme darstellt, zu der zuzustimmen einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht bedeutete. Der Kläger stützt sein Anfechtungsbegehren auf die Behauptung, der Verkauf der vier Tochtergesellschaften sei treuwidrig, weil ihr Wert den nach dem Nennwert bestimmten Kaufpreis um ein Vielfaches übersteige. Er hat insoweit allerdings allein Angaben zum Wert der W… getätigt, hinsichtlich der E…-e… Sp.z o.o., der E…-G… Sp. z o.o. und der E…-W… Sp. z o.o. fehlt es an jeglicher Darlegung, aus der sich Rückschlüsse auf einen vom Nennwert abweichenden Wert der Geschäftsanteile ziehen ließen. Auch hinsichtlich der W… ist nicht hinreichend dargetan, dass eine solche Diskrepanz besteht. Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit der tatsächliche Wert der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 20.07.2012 und nicht die subjektive Vorstellung der abstimmenden Gesellschafter. Denn für die Beurteilung der Treuwidrigkeit eines Abstimmungsverhaltens ist darauf abzustellen, ob die zu beschließende Maßnahme aus objektiven Gründen im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Interesse der Gesellschaft
unabweisbar zu unterlassen ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 f.). Der Kläger begründet seine Annahme, der Wert der W… betrage ein Vielfaches ihres Nennwerts unter Bezugnahme auf das Protokoll der erweiterten Vorstandssitzung der E… AG vom 05.06.2102 (Anl. K 15), in dem u.a. der Plan zum Verkauf des Netzanschlusses für 9 Mio € vorgestellt wird, hilfsweise auf die von der Beklagten vorgelegte Email der Fa. D… Energy vom 03.04.12 (Anl. JKN 14), die eine Preisvorstellung von ca. 1,1 Mio € für den Netzanschluss enthält. Dass diese Dokumente hinreichende Rückschlüsse auf den tatsächlichen Wert der W… zulassen, hat die Beklagte mit beachtlichen Argumenten in Zweifel gezogen, denen der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten ist. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Kaufpreisvorstellungen überhaupt Rückschlüsse auf den Wert der Geschäftsanteile zulassen. Denn zu einem Verkauf der Netzanschlusskonzession ist es – unstreitig – letztlich nicht gekommen, weder zu dem von der E… AG angedachten noch zu dem von der D… Energy gebotenen Preis, der zudem in einem lediglich indikativen, nicht bindenden Angebot enthalten war. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die W… lediglich über eine Netzanschlusskonzession verfügte, also über ein Anwartschaftsrecht auf einen Netzanschluss, nicht jedoch über den Netzanschluss selbst, dessen Realisierung die Zahlung einer Netzanschlussgebühr in der Größenordnung von 1,39 Mio € voraussetzte. Dass die D… Energy, wie der Kläger behauptet, diese kosten zusätzlich zu dem – indikativ – angebotenen Kaufpreis tragen wollte, lässt sich den vorliegenden Dokumenten nicht entnehmen. Das Angebot der D… Energy ist nach seinem gesamten Inhalt offensichtlich auch so zu verstehen, dass diese Gesellschaft an dem Erwerb des gesamten Projekts „S… Wind Farm … „ interessiert war, auf eine solche Anlagen-Einspeisungs-Leistung sich die bislang bestehenden Netzanschlussrechte der W… aber – unstreitig – nicht belaufen. Nach den unwidersprochenen Ausführungen des Geschäftsführers M… in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestehen Netzanschlussrechte derzeit nicht für eine Anlagenleistung in der genannten Höhe. Ob vor diesem Hintergrund die Netzanschlusskonzession als solche überhaupt werthaltig ist und wenn ja, in welcher Höhe, hat der Kläger nicht dargelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien zudem übereinstimmend bekundet, dass der Wert der Netzanschlusskonzession nicht absolut festzulegen, sondern von den jeweiligen politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abhängig sei, die als derzeit schlecht zu beurteilen seien. Zu diesen Rahmenbedingungen im Jahr 2012 und ihren Auswirkungen auf den für die W… zu erzielenden Kaufpreis hat der Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Bei der Beurteilung, ob der Verkauf der W… zum Nennwert als unternehmerisch unvertretbar anzusehen wäre, ist zudem in Rechnung zu stellen, dass der Kläger die Darstellung der Beklagten, sie selbst habe über die kosten für den Erwerb der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften hinaus keine finanziellen, sich positiv auf das Vermögen der Töchter auswirkenden Aufwendungen getragen, nicht in Zweifel gezogen hat. Er ist auch dem Vortrag der Beklagten, dass vielmehr die E… AG sämtliche in Zusammenhang mit allen vier Tochtergesellschaften entstandenen kosten übernommen hat, nicht ausreichend entgegengetreten. Zu diesen kosten zählen Rechtsanwaltskosten aus dem Zeitraum Februar 2009 bis November 2012 in Höhe von 216.734,13 € ( Anl. JKN 11), die die E… AG beglichen hat. Der Kläger kann diese Übernahme der kosten nicht einfach bestreiten, denn er hat diese kosten zumindest teilweise, wie sich aus der Anlage JKN 10 ergibt, zur Bezahlung an die E… AG weitergeleitet. Ebenso kann er das Bestehen entsprechender Rechtsverfolgungskosten nicht einfach bestreiten, denn infolge seiner Geschäftsführertätigkeit für die W… muss er jedenfalls bis zum seinem Ausscheiden aus diesem Amt am 02.10.2010 Kenntnisse über Rechtsstreitigkeiten und damit verbundene Rechtsanwaltskosten und deren Übernahme durch die E… AG haben. Schließlich kann bei der vorstehenden Bewertung nicht gänzlich außer Betracht bleiben, dass der Geschäftsanteilsverkauf innerhalb des dem Kläger und M… gemeinsam zuzurechnenden Firmengeflechts vorgenommen worden ist. Zwar ist die einen Stimmrechtsmissbrauch begründende Geschäftsschädlichkeit grundsätzlich bezogen auf die einzelne Gesellschaft zu ermitteln. Letztlich handelt es sich allerdings um eine Bewertung auf der Grundlage von Treu und Glauben, weshalb die vom Kläger und M… gemeinschaftlich geschaffene Firmenkonstruktion insgesamt sowie die wirtschaftlichen Hintergründe nicht außer Betracht bleiben können. Auch insoweit ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten nicht ausreichend entgegengetreten. Er hat insbesondere nicht substantiiert in Zweifel gezogen, dass der Verkauf der Gesellschaften der Zusammenführung der Projektrechte in einer Gesellschaft, der E… AG, dient, in der auch seiner Darstellung nach das operative Geschäft der Gruppe gebündelt ist.

Die den Kläger treffende Darlegungs- und Beweislast ist entgegen seiner Ansicht nicht dadurch gemildert, dass die Beklagte verpflichtet wäre, zu dem Marktwert der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften, insbesondere der W…, eingehend vorzutragen. Grundsätzlich ist keine Partei verpflichtet, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen. Nur im Ausnahmefall ist es einem Prozessgegner, der im Gegensatz zu dem Darlegungspflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt, im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (Zöller/Greger, a.a.O., Rn 34 vor § 284). Eine solche sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners setzt voraus, dass der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Anspruchsgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Zudem muss der Vortrag des Beweispflichtigen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern (BGH, Urt. v. 13.06.2012 – I ZR 87/11, NJW 2012, 3774 Rn 17, zit. nach juris Urt. v. 19.02.2014 – I ZR 230/12, NJW 2014, 3033 Rn 14, zit. nach juris). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn der Kläger steht bereits nicht außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs, kann deshalb den Sachverhalt auch von sich aus ermitteln und bedarf für die Durchsetzung seiner Rechte des ergänzenden Vortrags der Beklagten nicht. Denn der Kläger war zum Zeitpunkt der Fassung des angefochtenen Beschlusses sowohl mit den auf Verkäufer- wie auch auf Erwerberseite handelnden Gesellschaften verbunden. Zu diesem Zeitpunkt war er Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, der Verkäuferin, sowie stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der E… AG, der Erwerberin, sowie Geschäftsführer und Mitgesellschafter ihrer Alleinaktionärin. Bereits als Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten standen und stehen dem Kläger noch heute hinreichende Informationsmöglichkeiten zur Verfügung. Er musste deshalb ausreichende Kenntnisse über den Wert der Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt ihres Verkaufes haben bzw. war in der Lage, sich diese selbst zu beschaffen. Ob sich der Kläger, was er bestreitet, diese Informationen zugleich im Rahmen seiner Ämter als Aufsichtsrat auf Seiten der Käuferin beschaffen konnte, bedarf keiner Entscheidung. Als Geschäftsführer der Beklagten war der Kläger bereits mit der Entscheidung über den Verkauf der Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften befasst – er hat auf Geschäftsführerebene dem Verkauf durch M… widersprochen, bevor die Entscheidung zum Gegenstand der Gesellschafterversammlung gemacht worden ist. Bereits zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass der Verkauf zum Nennwert nicht adäquat sei. Die zur Begründung dieser Auffassung notwendigen Informationen vermochte sich der Kläger als Geschäftsführer auch selbst zu beschaffen. Denn als (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten nimmt der Kläger teil an der organschaftlichen Allzuständigkeit der Geschäftsführung für alle Angelegenheiten der GmbH, dieser Allzuständigkeit korrespondieren entsprechende Informationsrechte, zumal der Kläger alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Zu den Angelegenheiten der Beklagten zählt auch die Veräußerung der Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften, denn auch der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen sind Aufgabe der Geschäftsführung (MünchnerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O., § 37 Rn 15). Gründe, die den Kläger an der Beschaffung der erforderlichen Information in der Vergangenheit gehindert haben oder heute noch hindern, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass innerhalb der Geschäftsführung der Beklagten eine Ressortaufteilung festgelegt worden wäre, die dem Kläger den Zugriff auf den hier betroffenen Geschäftsbereich erschweren könnte. Auch eine solche Ressortaufteilung stünde letztlich einer eigenen Information des Klägers nicht im Wege, denn im Verhältnis der Geschäftsführer untereinander gilt der Grundsatz, dass jeder Geschäftsführer in Angelegenheiten der Gesellschaft alles wissen darf (MünchenerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O., § 37 Rn 83). Zudem standen und stehen dem Kläger als Gesellschafter der Beklagten nach § 51a GmbHG Auskunftsrechte gegenüber der Beklagten zu, die sich – für die Zeit ihrer Zugehörigkeit zur Beklagten – auch auf die Tochtergesellschaften als verbundene Unternehmen i.S.d. § 15 ff. AktG erstrecken. Soweit er die Auffassung vertritt, die ihm seitens der Beklagten auf seine Anfrage vom 01.03.2016 (Anl. BE 8) unter dem 10.03.2016 erteilte Auskunft (Anl. BE 9) sei – vor allem im Hinblick auf die unter Ziffer 5 erbetene Auskunft über den geschätzten Marktwert der Tochtergesellschaften – unzureichend, verändert dies die Darlegungslast nicht zulasten der Beklagten. Denn ihm standen weitere Möglichkeiten offen, die erbetenen Informationen zu erlagen, die er nicht genutzt hat. Insbesondere hat er nicht um eine gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht nach § 51 b GmbHG ersucht. Ein solcher Antrag wäre jedenfalls dann zulässig, wenn der Kläger objektive Gründe dargelegt hätte, die ihn daran hinderten, trotz seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten die notwendigen Informationen zur Ermittlung des Marktwerts der Tochtergesellschaft zu erhalten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 21.12.2005 – 31 Wx 080/05, DB 2006, 328 Rn 10, zit. nach juris). Dass solche Gründe bestehen, ist nicht erkennbar.

Dem Beweisantritt des Klägers im Schriftsatz vom 30.03.2016 (Bl. 647), ein Sachverständigengutachten einzuholen zum Beweis für die Tatsache, dass der tatsächliche Wert der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 20.07.2012 sowie zum Zeitpunkt der Veräußerung am 30.10.2013 über deren Nennwerten gelegen hat, war nicht nachzugehen. Es fehlt für die Einholung eines Sachverständigengutachtens an hinreichenden Anknüpfungstatsachen, das Beweisangebot stellt sich deshalb als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar. Selbst wenn der Sachverständige diese Behauptung des Klägers bestätigte, wären die Voraussetzungen für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Stimmabgabe nicht dargetan, insbesondere wäre nicht ersichtlich, ob der Gesellschaftszweck der Beklagten eine Ablehnung der Beschlussvorlage zwingend erforderte.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 – 3 U 138/09

§ 134 BGB, § 204 Abs 1 Nr 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 266 StGB, § 8 S 2 ApoG

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 01.09.2009, Aktenzeichen 4 O 215/07, abgeändert und die Klägerin unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Drittwiderbeklagten an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

2. Die Drittwiderbeklagte wird unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Klägerin an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin.

Die kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen kosten der Beklagten tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte 90 % als Gesamtschuldner und die Klägerin weitere 10 % alleine.

Die außergerichtlichen kosten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten tragen diese jeweils selbst.

Die kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin hat in erster Instanz mit der Behauptung, ein zwischen den Parteien bestehendes Untermietverhältnis sei beendet, von der Beklagten die Rückgabe von in G…, … Straße 13 – 16, gelegenen Apothekenräumen (N…-Apotheke) verlangt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Herausgabeanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte begehrt – ebenso wie in erster Instanz – von der Klägerin widerklagend die Zahlung von 420.000,00 € wegen Entnahmen der Klägerin von Konten der Beklagten sowie die Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €.

Die Beklagte, eine Apothekerin, und die Klägerin unterzeichneten am 05. Dezember 1997 einen Vertrag über die Konditionen der zukünftigen Zusammenarbeit in Bezug auf die N…-Apotheke in G…, wonach die Klägerin der Beklagten ein partiarisches DarlehenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Darlehen
partiarisches Darlehen
über 200.000,00 DM gewährte sowie die laufende betriebswirtschaftliche und Marketingberatung für die Apotheke übernahm, wobei der Beklagten als betreibender Apothekerin ein umsatzabhängiger Mindestgewinn zustand und der Klägerin eine gewinnabhängige Vergütung in Höhe von 80 % des den Mindestgewinn übersteigenden Gewinnes. Der Gewinnanspruch sollte mit Ablauf des Geschäftsjahres entstehen und 14 Tage nach Aufstellung des nach handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschlusses fällig sein, wobei die Beraterin angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch sollte verlangen können. Bei Ende des Vertragsverhältnisses sollte die Beklagte die Übernahme der Apotheke durch die Klägerin verlangen können, der zusätzlich das Recht eingeräumt war, die Apotheke von der Beklagten zu übernehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Absprachen wird auf den Vertrag vom 05. Dezember 1997 nebst Anlage 1 verwiesen (Kopie GA I 4 ff. und 160).

Geschäftsführerin der Klägerin war vom 28.10.1992 bis zum 01.07.2001 Frau C… Te… Danach war während des hier streitgegenständlichen Zeitraums Geschäftsführer der Zeuge T… Te…. Inhaberin der Geschäftskonten der Apotheke war die Beklagte. Für zwei dieser Konten, nämlich das Konto Nr. … bei der …bank und das Konto Nr. … bei der D… Bank AG, hatte die Zeugin C… Te… Kontovollmachten.

Die Klägerin unterzeichnete am 31. Juli 2003 als Mieterin einen Mietvertrag mit dem Zeugen Th… als Vermieter über Apothekenräume in einem neu zu errichtenden Apothekenbau für die Zeit ab spätestens 01. April 2004 für zwanzig Jahre zu einem monatlichen Nettomietzins für das Gebäude von 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer. Am selben Tag unterzeichnete die Beklagte als Mieterin mit dem Zeugen Th… einen Mietvertrag über dieselben Räume zu den gleichen, vorbenannten Bedingungen. Unter dem 02. Juni 2004 unterzeichneten der Zeuge Th… und die Beklagte eine Vereinbarung, wonach der zwischen den Mietparteien geschlossene Mietvertrag vom 31. Juli 2003 lediglich zur Erlangung der Betriebserlaubnis diene und die Vertragsparteien sich darüber einig seien, dass der Mietvertrag keinerlei Rechtswirksamkeit erlangen solle.

Der Zeuge Th… übergab das Mietobjekt gemäß Übergabeprotokoll vom 09.06.2004 der Beklagten, die in der Folgezeit monatlich 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer an den Zeugen Th… als Mieterin überwies.

Unter dem 24. Mai 2007 richtete die Klägerin ein Anwaltsschreiben an die Beklagte, in dem sie die Kündigung eines eventuellen Untermietverhältnisses zum 31. Dezember 2007 aussprach.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie habe das Mietobjekt der Beklagten untervermietet und dessen Rückgabe verlangt. Die Beklagte hat den Abschluss eines Untermietvertrages bestritten.

Widerklagend hat die Beklagte die Zahlung von zuletzt 420.000,00 € beansprucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte, und den die Beklagte wechselnd, zuletzt mit 543.351,64 € berechnet hat. Die Differenz zwischen der Gesamtsumme aller Entnahmen der Klägerin und dem „Gewinn“ bezeichnen die Parteien als Überentnahmen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, insoweit stünden ihr Ansprüche zu wegen ungerechtfertigter Bereicherung, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Strafvorschriften der Unterschlagung, des Betruges und der Untreue.

Die Klägerin hat zunächst behauptet, auch diesen Entnahmen hätte eine – über den Vertrag vom 05. Dezember 1997 hinausgehende – Vereinbarung zugrunde gelegen und der Sache nach handele es sich um Abschläge für eine Tätigkeitsvergütung der Klägerin, die die gesamte kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke wahrgenommen habe und die aus steuerrechtlichen Gründen lediglich durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen hätten realisiert werden können. Zudem scheitere ein Bereicherungsanspruch der Beklagten am Konditionsausschluss des § 817 Satz 2 BGB, da es sich um Leistungen der Beklagten gehandelt habe und diese die Gesetzes- beziehungsweise Sittenwidrigkeit ihres Handelns gekannt habe. Sie habe 1997 zur Erlangung der Betriebserlaubnis für die N…-Apotheke an Eides statt versichert, keine Absprachen oder Rechtsgeschäfte getroffen zu haben, die gegen die Vorschriften der §§ 8 Satz 2, 9 Abs. 1, 10 oder 11 Apothekengesetz verstoßen (z.B. Umsatzbeteiligungen durch stille Teilhaber) und unmittelbar nach Abgabe dieser eidesstattlichen Versicherung den streitgegenständlichen Vertrag vom 05. Dezember 1997 geschlossen.

Die Beklagte hat behauptet, die Unwirksamkeit der rechtlichen Konstruktion erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin erkannt zu haben, insbesondere den Verstoß gegen die Vorschriften des Apothekengesetzes.

Mit Schreiben vom 07. Mai 2009 hat der Zeuge Th… gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages vom 31. Juli 2003 wegen Zahlungsverzuges erklärt.

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge Th… habe nach der Kündigung des Mietvertrages der Klägerin die streitgegenständlichen Apothekenräume nunmehr ihr, der Beklagten, vermietet.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht nach Vernehmung des Zeugen Th… die Beklagte zur Räumung der Apothekenräume verurteilt und ihre Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Räumungsanspruch aus § 546 BGB, da aufgrund der Beweisaufnahme ein Untermietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten feststehe, der mit Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2007 wirksam gekündigt worden sei. Die schadensersatzrechtlichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Beklagten scheiterten dagegen an § 817 Satz 2 BGB. Aufgrund der abgegebenen eidesstattlichen Versicherung der Beklagten gegenüber dem Landesgesundheitsamt sei davon auszugehen, dass die Beklagte von Anfang an Kenntnis gehabt habe, dass die Gewinnbeteiligung nicht mit den Vorschriften des Apothekengesetzes vereinbar gewesen sei.

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungs- und Widerklagebegehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Das Landgericht habe einen Untermietvertrag zwischen der Klägerin und ihr zu Unrecht bejaht sowie die Beendigung des Mietvertrages der Klägerin mit dem Zeugen Th… und die Neuvermietung der Apothekenräume an sie – die Beklagte – grundlos übergangen.

Die Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht abgewiesen, weil hinsichtlich der Überentnahmen schon keine Leistung der Beklagten vorgelegen habe; im Übrigen fehle auf subjektiver Seite die Kenntnis von einem etwaigen Gesetzesverstoß. Ferner gebe ein Kondiktions-ausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB nichts her für die Verneinung deliktischer Ansprüche, die das Landgericht zwar als zu prüfend aufgeführt habe, indessen gänzlich ungeprüft gelassen habe. Schließlich habe das Landgericht auch Herausgabeansprüche aus den §§ 985 ff. BGB willkürlich ungeprüft gelassen, ebenso wie einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von rund 700,00 € für Anwaltskosten.

Den Räumungsantrag haben die Parteien während des Berufungsverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 14.04.2010 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2010 erstmals die einzelnen aus ihrer Sicht missbräuchlichen Scheckverwendungen der Jahre 1999 bis 2004 tabellarisch aufgeführt. Mit Schriftsatz vom 02.02.2011 hat sie diesen Vortrag konkretisiert und unter Vorlage von Belegen dargelegt, die Rückzahlung welcher einzelnen zu Lasten des Kontos der Beklagten gehenden Verfügungen aus den Jahren 1999 bis 2005 sie mit ihrer Widerklage begehrt und in welcher Reihenfolge diese Verfügungen Gegenstand der Widerklage ein sollen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt und erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2011 die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Senat hat mit Urteil vom 23.03.2011 nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Dr. D… und P… die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, der Vertrag vom 05.09.1997 verstoße gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz und sei deshalb nichtig. Dementsprechend seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar und die wechselseitigen Ansprüche nach Bereicherungsrecht abzuwicklen. Etwaige Ansprüche der Beklagten seien aber sämtlichst verjährt.

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 15. Oktober 2013 das Urteil des Senats wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung (§ 547 Nr. 1 ZPO) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In der Sache hat der Bundesgerichthof darauf hingewiesen, dass der Senat zu Recht angenommen habe, dass der Vertrag vom 05.12.1997 wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz nichtig sei (§ 134) und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar seien. Sofern das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien erneut zu dem Ergebnis komme, Bereicherungsansprüche seien verjährt, sei aber zu erwägen, ob die Voraussetzungen des § 852 BGB erfüllt seien, da die Beklagte ihre Ansprüche auch auf unerlaubte Handlung gestützt habe.

Die Beklagte hat nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 07.02.2014, Blatt 813, die Widerklage auf die w… GmbH erweitert.

Hierzu trägt sei vor, die Drittwiderbeklagte sei durch Gesellschaftsvertrag vom 23.12.2010 gegründet worden und am 08.02.2011 in das Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingetragen worden. Die Gesellschaft habe im Wege der Ausgliederung gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin und Widerbeklagten übernommen. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung derselben am 06.10.2011 im Handelsregister des für die Klägerin zuständigen Handelsregister … wirksam. Alleingesellschafterin sei die hiesige Klägerin.

Unabhängig davon, ob in dieser Vertragsgestaltung eine Spaltung zur Neugründung im Sinne von § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz zu sehen oder eine als Ausgliederung zur Aufnahme angelegte Abspaltung der Drittwiderbeklagten von der Klägerin zu sehen sei, hafteten die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133, bzw. 135, 133 Umwandlungsgesetz als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten des übertragenen Rechtsträgers.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Erhebung der Drittwiderklage sei als Klageerweiterung zulässig, da sie sachdienlich sei. Die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts sei gegeben. Der formale Geschäftssitz der Drittwiderbeklagten liege zwar im Bezirk des Landgerichts Meiningen. Der Verwaltungssitz dürfte aber in den Geschäftsräumen der Klägerin liegen, Da Gegenstand des Verfahrens aber auch unerlaubte Handlungen seien, die im Bezirk des Landgerichts Cottbus begangen worden seien, sei auch § 32 ZPO anwendbar. Im Übrigen sei als Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches der Sitz der faktischen Gesellschaft, also C… anzusehen (§ 29 ZPO).

In der Sache trägt die Beklagte nach Zurückverweisung an das Berufungsgericht auf Hinweis des Senats ergänzend vor, dass ein Einverständnis ihrerseits mit den streitgegenständlichen Verfügungen nicht vorgelegen habe. Jedenfalls ab Ende des Jahres 2002 habe sie die Verfügungen der Klägerin nicht mehr widerspruchslos hingenommen. Die Bilanzen seien ihr und ihrem Ehemann, dem Zeugen F…, zwar von Dr. D… erklärt worden. Der Steuerberater habe die Beklagte bei Vorlage der Abschlüsse aber darauf hingewiesen, dass mit der Einstellung in das Kapitalkonto die Höhe, aber nicht die Berechtigung der Entnahme bestätigt würden und ein Ausgleich ohnehin erfolgen müsse. In einem Gespräch am 14.03.2003 hätten sie und ihr Ehemann, der Zeuge F…, dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch in dessen Wohnhaus in A… ausdrücklich erklärt, dass es die Klägerin in Zukunft zu unterlassen habe, Geld vom Konto der Beklagten einzuziehen, ohne etwas dafür zu leisten. Anfang des Jahres 2004 habe es zwei weitere Gespräche gegeben, in denen sich der Zeuge F… in Anwesenheit des damaligen Geschäftsführers sämtliche Verfügungen über Banktransaktionen ohne vorherige Absprache verbeten habe. Bei einem weiteren Treffen am 06.10.2004 sei es erneut zu erheblichen Auseinandersetzungen zu Überentnahmen der Klägerin, zur Liquidität und zur Umgehung der Beklagten gekommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

2. die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Klägerin an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, die Beklagte habe über die hier streitgegenständlichen Entnahmen stets Bescheid gewusst. Ihnen liege zwar nicht, wie sie ursprünglich behauptet habe, eine gesonderte Vereinbarung über die Zahlung einer Tätigkeitsvergütung für ihre Geschäftsführungstätigkeit zugrunde. An diesem Vortrag halte sie nicht mehr fest. Es seien aber kosten für die kaufmännische Geschäftsführung der N… – Apotheke, über die die Beklagte stets Bescheid gewusst habe. Es habe insoweit eine einvernehmliche Buchungs- und Zahlungspraxis gegeben. Vor dem Jahr 2005 habe die Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhoben. Insbesondere habe es am 14.03.2003 kein Treffen im Haus des Geschäftsführers der Klägerin gegeben. Bei den anderen von der Beklagten behaupteten Gesprächen hätten weder die Beklagte noch deren Ehemann gegen Kontoverfügungen seitens der Klägerin protestiert.

Im Übrigen ist die Klägerin weiterhin der Auffassung, dass die Beklagte die Apotheke wie sich aus § 10 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ungeachtet der objektiven Unwirksamkeit der Vereinbarung ergebe, treuhänderisch für sie, die Klägerin, gehalten habe und nach dem Verständnis der Parteien diese die wirtschaftliche Inhaberin der Apotheke gewesen sei. Hierüber seien sich die Parteien einig gewesen, so dass schon deshalb eine Verwirklichung des Untreuetatbestandes ausscheide.

Hilfsweise rechnet die Klägerin mit Bereicherungsansprüchen gegen die Beklagte in Höhe von 585.080,90 €, die ihr durch die kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke entstanden seien, auf. Die Beklagte habe in den Jahren 1998 bis 2005 Aufwendungen in diese Höhe erspart, da sie sonst einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag abschließen und eine Tätigkeitsvergütung in mindestens dieser Höhe hätte zahlen müssen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte widerspricht der Klageerweiterung und rügt die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts. Zuständig sei das Landgericht Meiningen.

Der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Widerbeklagte keine unerlaubte Handlung begangen habe.

Zudem erhebt auch die Drittwiderbeklagte die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te…, T… Te… und Dr. D…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Zwar hat die Beklagte gegen die Beklagte keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch aus § 812 BGB gegen die Klägerin.

Sämtliche aus den streitgegenständlichen Entnahmen der Klägerin in den Jahren 1999 bis 2005 herrührenden Bereicherungsansprüche sind verjährt.

Sie hat aber einen unverjährten Anspruch aus § 852 BGB gegen die Klägerin, soweit diese durch eine unerlaubte Handlung auf kosten der Klägerin etwas erlangt hat. Dies betrifft die ab dem 14.03.2003 von der Klägerin getätigten Kontoverfügungen. Insoweit besteht in Höhe der Klageforderung ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB, der von der deliktischen Verjährung ausgenommen ist und der 10jährigen Verjährung unterliegt.

Im Einzelnen:

1.

Etwaige Bereicherungsansprüche der Klägerin aus § 812 BGB sind verjährt.

a)

Soweit die Beklagte ihren mit der Widerklage verfolgten Anspruch zunächst auf einen Saldo und hierbei auf den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten entnommen hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte und den die Beklagte zuletzt mit 543.351,64 € errechnet hat, gestützt hat, kann sie ihren Anspruch schon deshalb nicht so berechnen, weil die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den geltend gemachten Anspruch keine Anwendung finden. Hier verstoßen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vom 05. Dezember 1997 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz. Gemäß § 8 Satz 2 des Apothekengesetzes sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft oder Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. In der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 über die Gewährung eines partiarischen Darlehens verstoßen die §§ 1 und 3 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz, da die Gegenleistung, die Hingabe eines Darlehens, vom Gewinn der Apotheke abhängig gemacht wurde. War der Gesellschaftsvertrag seinem Inhalt nach auf die Verwirklichung eines gesetzeswidrigen Tatbestandes gerichtet, verstößt also der Zweck der Gesellschaft gegen ein gesetzliches Verbot, so leidet der Gesellschaftsvertrag an Mängeln, die nach § 134 BGB seine Nichtigkeit zur Folge haben. In einem solchen Fall finden die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
keine Anwendung (BGH, II ZR 63/72, BGHZ 62, 234; BGH, II ZR 95/78, zitiert nach juris). Die gegenseitig erbrachten Leistungen sind vielmehr nach Bereicherungsgrundsätzen abzurechnen und zurück zu gewähren, wie der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil vom 15.10.2013 ausdrücklich bestätigt hat.

b)

Infolge der Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kann sich also weder die Klägerin darauf berufen, dass die Beklagte nach den vertraglichen Absprachen die Apotheke nur als Treuhänderin für die Klägerin geführt habe, die Klägerin als eigentliche Eigentümerin der Apotheke also zu den streitgegenständlichen Entnahmen berechtigt gewesen sei und schon deshalb die Beklagte keine für den Erfolg der Widerklage erforderlichen Zahlungsansprüche habe, noch kann die Beklagte nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ihren Rückzahlungsanspruch als Saldo geltend machen. Die Beteiligung der Klägerin an der N…-Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und die Vereinbarung, bei der die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, wie dies hier nach den vertraglichen Abreden der Parteien der Fall war, sind gemäß § 8 Abs. 2 unzulässig und entsprechend verstößt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot.

Erstmals auf den Hinweis des Senats vom 24.03.2010 hat die Beklagte Ausführungen zu Scheckverwendungen für die Jahre 2002 und 2003 gemacht und hierzu gleichzeitig ausgeführt, dass sich die Summen aus missbräuchlichen Scheckverwendungen nicht mit den in den Kapitalkonten für die Jahre 2002 bis 2005 festgehaltenen Entnahmen deckten, weil es sich dort um saldierte Entnahmen und Einlagen handele. Die Beklagte hat sodann auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010, wonach hinsichtlich der Widerklageforderung im Einzelnen dargetan werden müsse, wie die Vermögensverschiebungen stattgefunden hätten, mit Schriftsatz vom 30.06.2010 weitere missbräuchliche Scheckverwendungen seit dem Jahre 1999 tabellarisch dargestellt, die sich bis einschließlich 2004 auf insgesamt 1.471.496,60 € nach ihrer Darstellung belaufen haben. Hierzu legte die Beklagte teilweise Kontoauszüge der …bank sowie der C…bank vor. Diesen Vortrag hat sie mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ergänzt und vervollständigt.

c)

Soweit die Klägerin durch diese Scheckverwendungen ungerechtfertigt bereichert ist, sind daraus herrührende Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB verjährt.Die Klägerin hat mit Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2011 die Einrede der Verjährung erhoben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin mit der Einrede der Verjährung nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte in erster Instanz aus einem Saldo geklagt hat, den sie selbst als erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen, die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für der Klägerin zustehenden Gewinn bezeichnet hat. Abgesehen von der bereits in erster Instanz differierenden Berechnungsweise der Beklagten war letztlich nicht erkennbar, welche Forderungen in dem Saldo enthalten waren. Entsprechend war die Klägerin nicht gehalten, die Einrede der Verjährung bereits in erster Instanz zu erheben. Erstmals mit den bereits zuvor bezeichneten Schriftsätzen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ihren Saldo mit von ihr als missbräuchlich bezeichneten Scheckeinlösungen auf den Konten der Beklagten seit dem Jahre 1999 aufgeschlüsselt. Der Klägerin war also erstmals in der Berufungsinstanz die Einrede der Verjährung möglich und diese konnte sie bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erheben.

d)

Selbst wenn die in den Jahren 1999 bis 2003 erfolgten Scheckeinlösungen durch die Klägerin in die im Jahre 2007 erhobenen Saldo-Widerklage der Beklagten eingeflossen sein sollten, konnte diese Klage den Lauf der Verjährungsfrist für diese Forderungen nicht mehr rechtzeitig unterbrechen.

Zwar verjährten eventuelle bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Scheckentnahmen aus den Jahren 1999, 2000 und 2001 nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschrift des § 195 BGB a. F. in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ab dem 01. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war die 30jährige Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist für diese Forderungen nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB neu zu laufen begann, § 195 BGB n. F. Die regelmäßige Verjährungsfrist für die ab dem Jahre 2002 dargestellten Scheckentnahmen der Klägerin belief sich gemäß § 195 BGB n. F. auf drei Jahre.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Scheckverwendungen der Klägerin sind der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2004 – wie aus den von der Beklagten zum überwiegenden Teil in Form von Kontoauszügen eingereichten Belegen ersichtlich – schon deshalb zur Kenntnis gelangt, weil die Kontoauszüge, die das Konto der Beklagten bei der …bank bzw. der C…bank betrafen, an die Beklagte ausdrücklich gerichtet waren. Dementsprechend ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte, die die Apotheke nach ihrem Vorbringen als Geschäftsfrau in eigener Verantwortlichkeit geführt hat, diese Kontoauszüge ohne grobe Fahrlässigkeit nicht geprüft und entsprechend nichtberechtigte Scheckverwendungen nicht festgestellt haben sollte. Dem widerspräche im Übrigen auch der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, bekräftigt im Schriftsatz vom 09. September 2010, in dem die Beklagte ausgeführt hat, sich gegen die ständigen eigenmächtigen Verfügungen der Klägerin – wenn auch erfolglos – gewandt zu haben, was in jedem Fall ihre Kenntnis von aus ihrer Sicht unberechtigten Verfügungen der Klägerin voraussetzt.

Entsprechend begann der Lauf der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist schon infolge grob fahrlässiger Nichtprüfung der übersandten Kontoauszüge mit der Folge, dass die im Jahre 2007 erhobene Saldoklage die Verjährung von Ansprüchen wegen Scheckverfügungen der Klägerin aus den Jahren 1999 bis 2003 in keinem Fall hemmen konnte.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 1999 bis 2003 gestützten Ansprüche meint, dass sich aus den von beiden Parteien gebilligten Jahresabschlüssen eine Vereinbarung im Sinne von § 205 BGB ergebe, die die Beklagte daran hindere, die Entnahmen vor Beendigung der Zusammenarbeit zurückzuverlangen, so überzeugt dies nicht, da diese Argumentation gerade einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraussetzt, den es hier nicht gibt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden sind, sondern die gegenseitigen Leistungen allein nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln sind.

f)

Aber auch soweit die Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ihre Widerklageforderung auf Scheckentnahmen des Jahres 2004 und eine einzelne Überweisung aus dem Jahre 2005 stützt, kann eine rechtzeitige Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
durch die erhobene Widerklage nicht festgestellt werden.

Auch die auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche der Beklagten sind verjährt.

Hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche käme eine Hemmung durch die im Jahr 2007 erhobene Klage grundsätzlich in Betracht, sofern diese bereits Streitgegenstand der Klage waren (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dies ist aber nicht der Fall.

Es ist zwar zutreffend, dass die Beklagte bereits in der Widerklage vorgetragen hatte, dass die Klägerin in den Jahren 1998 bis 2005 unzulässige Entnahmen getätigt habe.

In diesem Schriftsatz legt sie der Berechnung der Widerklageforderung von 410.331,33 € den sich aus der Bilanz zum 31.10.2005 ergebenden Saldo der Entnahmen der Klägerin (394.819,84 €) zugrunde und rechnet die (der Klägerin wegen der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht zustehenden) Gewinnanteile der Jahre 2002 bis 2005 hinzu. Hiervon zieht sie dann wieder das Festkapital in Höhe von 102.258,38 € ab. Im Schriftsatz vom 13.05.2008 (Bl 143 der Akte) hat sie vorgetragen, die Klägerin habe in den Jahren 1998 bis 2005 zu Unrecht 1.038.893,30 € vereinnahmt. Hiervon fordere sie mit der Klage 410.331,33 € zurück (Bl 145). In der Erweiterung der Widerklage (Bl 246 der Akte) hat sie eine neue Berechnung vorgenommen, nach der sie nunmehr den Saldo der (Über)Entnahmen auf 499.407,59 € beziffert, wovon sie aber einstweilen nur 420.000 € geltend mache.

Die Beklagte hat aber erstmals in den Schriftsätzen vom 30.06.2010 und 02.02.2011 die einzelnen „Entnahmen“ bzw. Abhebungen vom Geschäftskonto näher dargelegt, wobei sie im Schriftsatz vom 02.02.2011 die einzelnen Überweisungen dargelegt und die Widerklageforderung in Höhe von 420.000,00 € auf diese in der dort genannten Reihenfolge gestützt und die jeweils nachrangige Forderungen hilfsweise zu den vorrangigen Forderungen geltend gemacht hat.

g)

Damit wurde erstmals in der Berufungsinstanz der bis dahin nur auf eine Verrechnung gestützte Anspruch der Beklagten individualisiert. Bis zu diesem Zeitpunkt war nicht ersichtlich, ob und welcher Teilbetrag von aus Entnahmen der Jahre 2004 oder 2005 resultierenden Bereicherungsansprüchen Gegenstand der Klage sein sollte. Aus den Berechnungen der Beklagten ergab sich im Übrigen nicht einmal, dass nicht sämtliche über den vermeintlichen Gewinnanteil hinausgehenden Entnahmen zurückverlangt werden, sondern auch von diesen nur ein Teil. Welcher Teil dies sein sollte, war allein anhand der von der Beklagten Zahlen nicht zu ermitteln.

Eine Klage, mit der Teilbeträge verschiedener Ansprüche ohne näherer Aufgliederung geltend gemacht werden, hemmt die Verjährung für die einzelnen Ansprüche aber nur, wenn die Aufgliederung bis zum Ende des Prozesses in unverjährter Zeit nachgeholt wird (Palandt/ Ellenberger, § 204, Rn 16, BGH NJW 2009, 56 zur fehlenden Individualisierung im Mahnbescheid).

Das ist hier jedenfalls vor dem Schriftsatz vom 30.06.2010 nicht geschehen.

e)

Im Ergebnis ist also von einer Verjährung sämtlicher bereicherungsrechtlichen Ansprüche auszugehen.

Auf § 817 BGB kommt es damit nicht an.

2.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin aber einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, 31 BGB, 852 BGB in Höhe von 420.000 €.

a)

Der Geschäftsführer der Klägerin hat den Tatbestand der Untreue (§ 266 BGB) verwirklicht.

Dies betrifft folgende Verfügungen über das Geschäftskonto der Beklagten:

aus dem Jahr 2005:
04.05.2005   10.000 € Überweisung auf das Konto der T bei der Sparkasse …
aus dem Jahr 2004:
30.11. 165.000 € Blankoscheck der Beklagten, eingereicht durch die T…
18.11. 10.000 € Blankoscheck der Beklagte, eingereicht durch die T…
13.10. 30.436,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, an P… für H…-Apotheke
11.05. 14.347,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für H…-Apotheke
11.05. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
12.03. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für G… Apotheke
aus dem Jahr 2003:
28.11. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für Ha…-Apotheke
13.10. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
06.10. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
19.09. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
25.06. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
28.05. 50.000 € Blankoscheck der Beklagten, für Ha…-Apotheke

b)

Der Treuebruchstatbestand setzt voraus, dass der Täter gegen eine ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Treuepflicht verstößt. Voraussetzung hierfür ist, wie beim Missbrauchstatbestand auch, dass ihn gegenüber der Beklagten eine – deren Vermögen betreffende – Vermögensbetreuungspflicht traf (vergl. Fischer StGB, 61 Auf., § 266, Rn 33 ff).

Dies ist hier zu bejahen.

Voraussetzung für die Bejahung einer Vermögensbetreuungspflicht ist, dass den Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht trifft, Vermögensinteressen eines Dritten zu betreuen, d.h. diesem drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Vermögensinhabers tätig und zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet sein (Fischer, a.a.O., Rn 35).

Hier hatte die Klägerin und damit auch ihr Geschäftsführer aufgrund der Vereinbarung über Beratungs,- Vertretungs- und Kontrollrechte (§ 6 des Vertrages) und der der damaligen Geschäftsführerin, der Zeugin Te…, erteilten Bankvollmacht eine solche besondere Pflicht. Bereits die Erteilung einer Bankvollmacht begründet regelmäßig eine Treupflicht (Fischer, a.a.O., Rn 39; BGH, 5 StR 247/11, wistra 2012, 22; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, 27 U 208/01, NZG 2003, 677). Hier kommt hinzu, dass die der Klägerin in § 2 des Vertrages zugewiesenen Aufgaben wesentlich darauf ausgerichtet waren, Vermögensinteressen der Beklagten wahrzunehmen.

c)

Eine Vermögensbetreuungspflicht scheidet hier auch nicht deshalb aus, weil die Absprache der Parteien hierzu gesetzwidrig war und ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliegt (Stichwort „Ganovenuntreue“, vergl. hierzu Fischer, a.a.O., Rn 44 ff). Insoweit ist anerkannt, dass eine Untreue etwa bei der Nichtausführung eines gesetz- oder sittenwidrigen Auftrages eine Treupflicht nicht verletzt und dasselbe auch für eine abredewidrige Verwendung vom Vortäter entwendeter Gegenstände gilt (Selbstzueignung durch Hehler). Es ist aber vom Bundesgerichtshof anerkannt, dass auch dann, wenn „gutes Geld“ eines Auftraggebers vom Täter entgegen einer rechts-oder sittenwidrigen Absprache verwendet wird, Untreue möglich sein kann (Fischer, a.a.O., Rn 46), da auch im Bereich sitten- und rechtswidriger Aufträge ein rechtsfreier Raum nicht gegeben sein dürfe. Dies hat auch hier zu gelten, insbesondere deshalb, weil der Schutzzweck des Apothekengesetzes, auf dem die Gesetzwidrigkeit des Vertrages beruht, hier gar nicht betroffen ist.

d)

Die Befugnis bezog sich auch auf fremdes Vermögen.

Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach materiellen Zivilrecht, auf wirtschaftliche Gesichtspunkte kommt es nicht an (Fischer, a.a.O., Rn 11). Kontoinhaberin war unstreitig die Beklagte.

e)

Die Klägerin hat, sofern vom Geschäftskonto der Beklagten Überweisungen auf die Klägerin oder Dritte vorgenommen wurden, die nicht mit dem Geschäftsbetrieb der Apotheke zusammenhingen oder Blankoschecks auf sich selbst ausgestellt und eingelöst hat, die ihr eingeräumte Befugnis missbraucht. Ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis mit diesen Verfügungen bestand jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht (mehr).

Insoweit gilt, dass die Beklagte als diejenige, die sich auf eine deliktische Handlung wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes beruft, alle Umstände darlegen und beweisen muss, aus denen sich die Verletzung des Schutzgesetzes ergibt; von dieser Beweislast sind auch tatbestandsausschließende Umstände nicht ausgenommen, so dass der Geschädigte auch beweispflichtig dafür ist, dass ein Einverständnis mit dem Vorgehen des Handelnden, das den Vorwurf der Untreue entfallen lassen würde, nicht vorgelegen hat (BGH, NJW 1987, 2008; OLG Bamberg, OLGR Bamberg 2004, 292). Die Klägerin, die alle wesentlichen Tatsachen kennt und der deshalb nähere Angaben zumutbar sind, trifft im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast allerdings die Pflicht, auf die Behauptungen der Beklagten substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern (BGH, a.a.O.).

f)

Dass die Klägerin sich, worauf sie sich beruft, bei den streitgegenständlichen Kontoverfügungen im Rahmen der – wenn auch unwirksamen Absprachen mit der Beklagten bewegte – lässt sich nicht feststellen, insbesondere nicht, dass die Klägerin „wirtschaftliche Eigentümerin der Apotheke“ und die Beklagte nur Treuhänderin des eigentlich der Klägerin gehörenden Vermögens war.

Eine solche Treuhandabrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 10 des Vertrages vom 05.12.2007. Hier ist zwar geregelt, dass die Beklagte bei Beendigung des Vertrages verpflichtet war, die Apotheke auf deren Verlangen an die Klägerin zu übertragen gegen Übernahme sämtlicher betrieblicher Verbindlichkeiten. Diese (unwirksame) Verpflichtung birgt für sich genommen aber keine Treuhandabrede im oben genannten Sinn für die Zeit während der Dauer der Vertragsbeziehung.

Die Tatsache, wie die Apotheke steuerlich behandelt wurde und ob die hier streitgegenständlichen Entnahmen als Sonderbetriebsausgaben der Klägerin behandelt wurden, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss.

Zu einer internen (gesonderten, neben der schriftlichen Vereinbarung getroffenen) Treuhandabrede mit dem Inhalt, dass die Klägern im Innenverhältnis als alleinige Inhaberin der Apotheke anzusehen war und ihr deshalb im Innenverhältnis ein unbeschränkter Zugriff auf die Geschäftskonten zustand, es sich also wirtschaftlich um ihr eigenes Vermögen handelte, während die Beklagte nur eine „Tätigkeitsvergütung“ erhalten sollte, trägt die Klägerin nichts Konkretes vor. Sie hat ursprünglich vorgetragen, es habe eine gesonderte Abrede gegeben, nach der der Klägerin eine zusätzliche Vergütung für die kaufmännische Geschäftsführung erhalten sollte. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag insoweit nicht mit der Behauptung, es habe eine umfassende Treuhandvereinbarung gegeben, nach der die Apotheke wirtschaftlich ihr Eigentum gewesen sei, in Einklang zu bringen ist, als dass es bei einer solchen umfassenden Abrede einer gesonderten Vereinbarung über die Tätigkeitsvergütung für die kaufmännische Geschäftsführung nicht bedurft hätte, hat die Klägerin von diesem Vortrag ausdrücklich Abstand genommen. Dazu, wann, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem konkreten Inhalt eine Treuhandvereinbarung getroffen worden sein soll, die über die Regelung des § 10 des streitgegenständlichen Vertrages hinausgeht, hat sie danach nichts Substantielles vorgetragen, sondern sich weiterhin im Wesentlichen auf den Inhalt dieser Vereinbarung berufen.

Auch aus § 5 des Vertrages lässt sich eine interne Befugnis der Klägerin zu beliebigem Zugriff auf die Geschäftskonten der Apotheke nicht entnehmen. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass der Gewinnanspruch mit erst mit Ablauf des Geschäftsjahres fällig wird. Auch die Regelung zur Berechtigung, angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch zu verlangen, beinhaltet keine Berechtigung zu beliebigen Entnahmen. Dass es bei den streitgegenständlichen Entnahmen um solche Abschläge gehandelt haben soll, trägt die Klägerin im Übrigen auch gar nicht vor.

g)

Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass sich das Einverständnis der Beklagten mit den streitgegenständlichen Kontoverfügungen und der Praxis der Klägerin, vom Geschäftskonto der Beklagten Geld auf ihr eigenes Konto zu transferieren, jedenfalls daraus ergebe, dass ihr diese aufgrund der Kenntnis der jeweiligen Kontoauszüge und der Erörterungen der Jahresabschlüsse mit dem Steuerberater bekannt gewesen seien und sie sich zu keinem Zeitpunkt hiergegen gewandt habe, so ist dieser Einwand zwar erheblich, da dieses Verhalten ein hinreichendes Indiz für ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis beinhaltet.

h)

Der Beklagten ist aber der ihr obliegende Beweis gelungen, dass ab dem 14.03.2003 ein entsprechendes Einverständnis nicht mehr vorlag.

Der Senat ist nach der Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te… und T… Te… zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin spätestens in einem Gespräch am 14.03.2003 im Haus des Geschäftsführers in A… ausdrücklich zu verstehen gegeben hat, dass die Klägerin keine Entnahmen aus dem Geschäftskonto der Beklagten mehr tätigen dürfe, die dem Geschäft der Apotheke nicht zuzuordnen seien.

Der Zeuge A… F… hat in seiner Aussage vor dem Senat ausgeführt, dass seine Frau und er dem Zeugen Te… in einem Gespräch am 14.03.2003 in A… dargelegt hätten, welche Probleme mit der Apotheke bestünden, nämlich dass die Entnehmen zu den Leistungen der Klägerin in keinem Verhältnis stünden und diese auch nicht mehr hätten getätigt werden dürfen, da schon zu viel Geld entnommen worden sei. Sie hätten dem Zeugen Te… gesagt, dass die Apotheke am Rande der Liquidität sei und diese Entnahmen zu unterlassen seien. Er hat dies dann auf weitere Nachfrage dahingehend konkretisiert, dass er dem Zeugen Te… zu verstehen gegeben habe, dass die Abbuchen zu unterlassen seien, die der Apotheke nicht zuzuordnen seien und letztlich auf den Konto der T… landeten.

Er hat zudem geschildert, dass er dies auch dem weiteren Gespräch Anfang 2004 geäußert und darauf hingewiesen habe, dass die zügellosen, unangekündigten Entnahmen zu unterbleiben hätten.

Der Senat hält diese Aussage des Zeugen A… F… für glaubhaft. Er hat zusammenhängend und nachvollziehbar geschildert, wie es zu dem Gespräch gekommen ist, nämlich dass die Beklagte und er sich schon während des Urlaubs in Bayern Gedanken über ihre berufliche Zukunft und die Probleme mit der Apotheke und den nicht beeinflussbaren Entnahmen gemacht hätten. Er hat dann ebenfalls plausibel geschildert, dass sie noch vom Urlaubsort einen Termin mit Herrn Te… ausgemacht hätten und dann am 14.03., einen Tag, bevor ihr Urlaub zu Ende gewesen sei, zu ihm nach A… gefahren seien. Er hat geschildert, wo im Haus, nämlich im Büro der Te…s, das Gespräch stattgefunden habe, und dass die Zeugin C… Te… vorher den Raum verlassen habe. Auch die Schilderung des Gesprächsinhaltes selbst war plausibel und ohne Widersprüche. Der Zeuge hat nicht allein den Inhalt des Beweisthemas bestätigt, sondern weiter ausgeholt und dargelegt, was seine Frau und ihn dazu bewegt hat, den Zeugen Te… in A… aufzusuchen und was im Einzelnen besprochen worden ist.

Der Senat hält den Zeugen auch für glaubwürdig. Seine Aussage wirkte authentisch, war nach dem Eindruck des Senats nicht von taktischen Erwägungen geprägt.

Zwar haben die Zeugen C… und T… Te… in der Zeugenvernehmung übereinstimmend ausgesagt, dass ein solches Gespräch nicht stattgefunden habe und die Beklagte und der Zeuge A… F… am 14.03.2003 nicht bei ihnen in A… gewesen sei.

Der Senat hält diese Aussagen aber angesichts der dem entgegenstehenden, für den Senat überzeugenden, stringenten und schlüssigen Aussage des Zeugen A… F… für nicht glaubhaft, wobei allerdings nicht festgestellt werden kann, ob die Zeugen sich an ein solches Gespräch lediglich nicht erinnern oder bewusst abstreiten, dass es stattgefunden hat.

i)

Täter der durch die missbräuchlichen Geldtransfers verwirklichten Untreue ist (jedenfalls auch) der zum fraglichen Zeitpunkt amtierende Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge T… Te…. Dass diese Transfers nicht durch ihn selbst, sondern durch die kontobevollmächtigte vormalige Geschäftsführerin C… Te… vorgenommen wurden, steht dem nicht entgegen. Eine eigenhändige Beteiligung bei der tatbestandlichen Ausführungshandlung setzt die Annahme täterschaftlicher Beteiligung nicht voraus. Nach den in der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes entwickelten Grundsätzen kommt als Täter kraft Tatherrschaft auch derjenige in Betracht, der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, die ihrerseits zu der vom Hintermann erstrebten Tatbestandverwirklichung führen. Dies hat der Bundesgerichtshof auch für unternehmerische Strukturen bejahrt (BGH Urteil vom 11.12.1997, 4 StR 323/97). Ebenso liegt es hier. Dem Geschäftsführer der Klägerin sind die Verfügungen über das Konto der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin hat selbst stets vorgetragen, dass das hier praktizierte Geschäftsmodell der Klägerin gerade darauf ausgerichtet war, abgesehen von den Tätigkeitsvergütungen für die Apothekerin die aus der Apotheke resultierenden Einnahmen der Klägerin als deren „wirtschaftliche“ Eigentümerin zuzuführen. Hierfür ist ihr Geschäftsführer, mit dessen Wissen und Wollen dies geschah, verantwortlich und kraft betrieblicher Organisation mittelbarer Täter, § 25 Abs. 1 StGB (vgl. BGH NJW 1998, 767; Fischer, StGB, a.a.O. 3 25, Rn 8).

j)

Der Beklagten wurde durch diesen missbrauch auch einen Nachteil zugefügt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil im Sinne des § 266 BGB jede durch die Tathandlung verursachte Vermögensminderung zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, in dem der Wert des Gesamtvermögens vor und nach der pflichtwidrigen Tathandlung verglichen wird. Auch der Vermögensschaden im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund eines Vergleichs der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde, festgestellt. Ein Vermögensschaden ist danach grundsätzlich gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis haben würde (BGH VersR 2010, 1324 m. w. Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen ist ein Vermögensnachteil der Beklagten zu bejahen. Dieser besteht darin, dass die Beklagte jeweils durch die missbräuchlichen Verfügungen den Auszahlungsanspruch gegen ihre Bank in Höhe des entsprechenden Guthabens verloren hat. Dies gilt sowohl für die Beträge, die unmittelbar auf das Konto der Klägerin geflossen sind, als auch für die Beträge, die nach dem Vortrag der Klägerin anderen Apotheken als Darlehen gewährt worden sein sollen. An einem Vermögensnachteil würde es nur dann fehlen, wenn der Nachteil durch gleichzeitig eintretende wirtschaftliche Vorteile für das betreute Vermögen ausgeglichen worden wäre. (Fischer, a.a.O., Rn 164). Dies ist aber nicht der Fall, so dass der Straftatbestand der Untreue mit Vornahme der entsprechenden Kontoverfügungen verwirklicht war, unabhängig davon, ob die Klägerin zu spätere Zeitpunkten ihrerseits Einzahlungen auf das Konto der Beklagten vornahm (vgl. insoweit BGH NJW 1995, 603).

k)

Der Zeuge Te… handelte auch vorsätzlich.

Der subjektive Tatbestand des § 266 StGB, der auch im Rahmen der Ersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB maßgeblich ist (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 823, Rn 60), setzt Vorsatz voraus, bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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genügt. Der Vorsatz muss sich auf die Pflichtenstellung des Täters, das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht, die Pflichtverletzung und den Vermögensnachteil beziehen.

Der Geschäftsführer der Klägerin kannte die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass das Geld auf dem Konto zum Vermögen der Beklagten gehörte, dass die getroffenen Vereinbarung unwirksam war, und ihr selbst im Rahmen der (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung, aufgrund derer sie tätig wurde, keine über die Gewinnbeteiligung hinausgehenden Entnahmen zustanden. Mit Kenntnis des Vertrages kannte er auch das Bestehen der Vermögensbetreuungspflicht.

Sofern die Klägerin sich darauf beruft, die verantwortlichen Personen hätten subjektiv in der Überzeugung gehandelt, sie könnten aufgrund der internen Vereinbarung beliebig auf das Konto zugreifen und damit ihre eigenen kosten abdecken, so gilt dies jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht mehr. Dass die Klägerin bzw. der für sie handelnde Geschäftsführer von einem umfassenden Recht, auf das Konto zugreifen zu können, ausgehen durften, ist, wie dargelegt, durch keinerlei Tatsachen fundiert. Der Vertrag gibt dies nicht her. Für das Vorliegen einer entsprechenden gesonderten Treuhandvereinbarung hat die Klägerin nichts Konkretes dargelegt. Die Inanspruchnahme eines nicht tatsachenfundierten irrigen Erlaubnissatzes begründet aber keinen beachtlichen Tatbestandsirrtum (BGH, NStZ 2009, 694). Jedenfalls aber war dem Geschäftsführer der Klägerin, wie ausgeführt, ab dem hier relevanten Zeitraum ab dem 13.03.2003 positiv bekannt, dass die Beklagte als Kontoinhaberin nicht mit den Kontoverfügungen der Klägerin einverstanden war. Damit handelte er jedenfalls ab diesem Zeitpunkt auch vorsätzlich.

l)

Die Klägerin haftet für den aus der unerlaubten Handlung ihres Geschäftsführers resultierenden Schaden aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB, 852 Abs. 3 BGB 31 BGB, 818 BGB und ist nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet, was sie durch die unerlaubte Handlung auf kosten der Beklagten erlangt hat

Dies ist der Betrag, der durch die missbräuchlichen Kontoverfügungen vom Konto der Beklagten auf ihr Konto oder das der dritten Apotheken geflossen ist. Hinsichtlich der nach dem Vortrag der Klägerin an dritte Apotheken ausgereichte Darlehen liegt die Bereicherung in der Ersparnis von eigenen Aufwendungen aus dem Vermögen der Klägerin.

m)

Eine schadensverhindernde Kompensation, die den Schaden ausschließen oder verringern würde besteht nicht. Dass die Klägerin mit den von ihr vorgetragenen Einzahlungen die hier streitgegenständlichen missbräuchlichen Verfügungen ausgeglichen hat, lässt sich nicht feststellen. Diese von der Beklagten als Einlagen bezeichneten Einzahlungen lassen keinen hinreichenden Zusammenhang mit den missbräuchlichen Verfügungen erkennen. Soweit es sich um die Rückzahlung von den an dritte Apotheken geflossenen Darlehen handeln soll, ist im Übrigen auch nicht vorgetragen, durch wen und mit welcher Tilgungsbestimmung diese Rückzahlungen erfolgt sein sollen. Der Vortrag hierzu ist gänzlich unklar.

n)

Die Widerklage ist damit in voller Höhe, d.h. in Höhe von 420.000 € begründet.

Für die Verfügungen aus dem Jahr 2005 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 10.000 €, für die des Jahres 2004 in Höhe von 259.784,78 € und für das Jahr 2003 in Höhe von 185.000 €. Hiervon kann die Beklagte einen Teilbetrag in Höhe der Widerklageforderung gemäß der von ihr im Schriftsatz vom 02.02.2011 vorgegebenen Reihenfolge nach §§ 852, 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. 266 StGB, ersetzt verlangen.

o)

Verjährung ist nicht eingetreten; die aus einer unerlaubten Handlung erwachsenden Ansprüche aus § 852 BGB verjähren nach dessen Absatz 2 in 10 Jahren.

p)

Dem Anspruch steht kein aufrechenbarer Anspruch der Klägerin gegenüber. Soweit sie sich auf Bereicherungsansprüche wegen der kaufmännischen Geschäftsführung der Apotheke in beruft, ist dieser Vortrag durch keine Tatsachen unterlegt und unschlüssig. Allein die Berufung auf die Höhe der vom Finanzamt anerkannten Sonderbetriebsausgaben ersetzt keinen Sachvortrag.

q)

Der Zinsanspruch auf Rechtshängigkeitszinsen besteht erst ab Zugang des Schriftsatzes vom 02.02.2011. Erst in diesem Schriftsatz wurden die einzelnen Abbuchungen, auf die sich der Bereicherungsanspruch und der Schadensersatzanspruch beziehen sollte, hinreichend individualisiert, wie sich bereits aus den obigen Ausführungen zur Verjährung ergibt.

Verzug ist zuvor nicht eingetreten.

Die Höhe des Zinsanspruches richtet sich nach § 288 Abs. 1 BGB. Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche sind keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

3.

Die Beklagte hat dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €, selbst wenn die kosten dadurch entstanden sind, dass die Beklagte sich gegen einen unbegründeten Anspruch der Klägerin gewehrt hat. kosten der Abwehr von unbegründeten Ansprüchen kann der Gläubiger nur unter den Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB), der Pflichtverletzung (§ 280 BGB), der unerlaubten Handlung (§ 823 BGB) oder der GoA ersetzt verlangen (BGH NJW 2007,1458; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 249, Rn 56). Diese Voraussetzungen für einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat die Beklagte nicht dargelegt.

4.

Die in der Berufungsinstanz erhobene Drittwiderklage ist zulässig und begründet.

a)

Die Drittwiderklage ist zulässig.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 30.09.2010, Xa ARZ 208/10) ergibt sich der Gerichtsstand für die (Dritt)widerklage bereits aus § 33 ZPO. Dieser besteht auch bei Drittwiderklagen gegen einen bisher am Verfahren nicht beteiligten Dritten.

b)

Die Erhebung der Drittwiderklagte war auch noch in der Berufungsinstanz zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (Urteil vom 18.03.1997, XI ZR 34/96) kann in der Berufungsinstanz ausnahmsweise der Rechtsstreit auf einen weiteren Beklagten ausgedehnt werden, wenn die Verweigerung der Zustimmung des neuen Beklagten rechtsmissbräuchlich ist. Dies gilt entsprechend auch für die Erweiterung der Widerklage auf einen Drittwiderbeklagten. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Drittwiderbeklagte ist auch rechtsmissbräuchlich. Deren Haftung beruht allein auf der Anwendung des § 133 Abs. 3 UmwG und setzt keine neuen Feststellungen voraus.

c)

Die Drittwiderklage ist auch begründet. Dass die Drittwiderbeklagte gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin übernommen hat und die Ausgliederung am 06.10.2011 im Handelsregister eingetragen wurde, ist unstreitig. Damit haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133 Abs. 1 UmwG als Gesamtschuldner.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien den Räumungsanspruch der Klägerin in der Berufungsinstanz in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin aufzuerlegen (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Die Räumungsklage war von Anfang an nicht begründet, denn es bestand zwischen den Parteien bereits kein wirksames Untermietverhältnis, weil ein Untermietverhältnis eine Umgehung des in § 9 Apothekengesetz niedergelegten Verpachtungsverbotes und somit ebenfalls einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot dargestellt hat. Die Klägerin selbst hatte unstreitig zu keinem Zeitpunkt die unmittelbare Sachherrschaft über die Apothekenräume. Der zwischen ihr und dem Zeugen Th… geschlossene Mietvertrag ist zu keinem Zeitpunkt durch Besitzübergabe an die Klägerin vollzogen worden, vielmehr hat der Zeuge die angemieteten Räumlichkeiten ausdrücklich der Beklagten übergeben, dieser also den Besitz an den Räumlichkeiten eingeräumt. Mangels des Bestehens eines Besitzmittlungsverhältnisses konnte die Beklagte auch nicht den mittelbaren Besitz an der Apotheke ausüben und darüber hinaus wäre auch ein Recht auf mittelbaren Besitz durch die Kündigung des Mietverhältnisses der Klägerin seitens des Zeugen Th… wegen Zahlungsverzuges entfallen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht jedenfalls nicht das Vorbringen der Klägerin zur Vereinbarung eines Abmahnungserfordernisses im Jahre 2006 entgegen. Der Zeuge Th… hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 02. Dezember 2008 als Ansprechpartner für eine Mahnung ausschließlich die Beklagte angegeben.

Der gegenüber der Beklagten geltend gemachte Herausgabeanspruch der Klägerin stellte sich aber auch als Verstoß gegen das sogenannte Schikaneverbot dar, weil ihr eigenes Mietverhältnis unstreitig durch den Zeugen Th… gekündigt worden war und dieser von ihr keine Herausgabe der Mieträume gefordert hatte. Demgegenüber hat die Beklagte aber den Abschluss eines neuen Mietvertrages zwischen ihr und dem Zeugen Th… behauptet mit der Folge, dass kein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeanspruch der Klägerin ersichtlich ist.

6.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, weist die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 14. April 2010 auf bis zu 470.000,00, für die Zeit danach auf bis zu 440.000,00 € festgesetzt.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Januar 2016 – 6 U 123/13

§ 64 S 1 GmbHG

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 08.08.2013 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 74/12 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.330,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 1.530,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2013 zu zahlen.

3. Dem Beklagten beliebt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 01.12.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten als den von der Schuldnerin am 24.08.2009 zum Zwecke der Unternehmenssanierung angestellten Geschäftsführer auf Ersatz wegen vermeintlich sorgfaltswidriger Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 64 GmbHG in Anspruch.

Geschäftsgegenstand der im Jahr 2005 mit einem Stammkapital von 50.000,- € gegründeten Schuldnerin war der Vertrieb von Getränken einschließlich Marketing. Im Jahr 2008 erzielte die Schuldnerin einen Umsatz von rund 7,5 Mio. €. Per 31.12.2008 war die Schuldnerin bilanziell überschuldet. Ihr Jahresabschluss 2008 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rund 2,78 Mio. € und dabei Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern von ca. 2,3 Mio. € sowie solche gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis bestand, von ca. 500.000,- € aus.

Seit dem 11.07.2009 war die Schuldnerin zahlungsunfähig. Den fälligen Verbindlichkeiten von 496.693,93 € standen liquide und kurzfristig liquide Mittel von 389.077,61 € gegenüber, was einer Deckungsquote von 78,34 % entspricht.

Der Beklagte verfügt über Erfahrung bei der Restrukturierung und Neuausrichtung von Unternehmen. Am 13.08.2009 wurde er von Rechtsanwalt St…, dem anwaltlichen Berater der Schuldnerin bzw. deren Gesellschaftern, auf eine Tätigkeit im Unternehmen der Schuldnerin angesprochen. Am 18., 20. und 24.08.2009 führte der Beklagten deswegen Gespräche unter anderem mit dem Gesellschafter und damaligen alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer der Schuldnerin C… S… sowie mit dem von der Schuldnerin beauftragten Unternehmensberater B….

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.08.2009 wurden die bisherigen Geschäftsführer C… S… und J… C… abberufen und der Beklagte zum alleinigen Geschäftsführer bestellt.

In der Zeit vom 25.08. bis zum 31.08.2009 analysierte der Beklagte kurzfristige Einsparpotentiale sowie Ertrags- und Effizienzmaßnahmen, ferner erarbeite er eine Liquiditätsplanung. Mit der abteilungsweisen Erstellung eines Liquiditätsstatus waren drei Mitarbeiter der Schuldnerin über mehrere Tage beschäftigt. Der Beklagte führte Gespräche mit der bisherigen Hauptvertriebspartnerin der Schuldnerin, der V… AG, welche den Vertriebsvertrag wegen Zahlungsrückständen der Schuldnerin mit Schreiben vom 14.08.2008 gekündigt oder jedenfalls vorläufig eingestellt hatte. Am 03.09.2009 erklärte die V… AG die schriftliche Kündigung der Geschäftsbeziehung.

Am 04.09.2009 stellte der Beklagte den Insolvenzeröffnungsantrag. Der Kläger, der am 11.09.2009 zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wurde, stellte den Unternehmensbetrieb mit Insolvenzeröffnung am 01.12.2009 ein.

Die Schuldnerin wickelte ihren Zahlungsverkehr über mehrere Konten ab. Auf dem durchgängig im Soll geführten Kontokorrentkonto bei der …bank AG gingen in der Zeit vom 28.08.2009 bis einschließlich 11.09.2009 Zahlungen von Schuldnern der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 28.777,38 € ein. Von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG erfolgten im Zeitraum vom 25.08.2009 bis einschließlich 24.09.2009 Auszahlungen in Höhe von insgesamt 67.415,78 €, darunter Umbuchungen auf das debitorische Konto bei der …bank AG in Höhe von insgesamt 46.000,- €. Von dem ebenfalls kreditorisch geführten Konto bei der B…bank eG erfolgten am 25.08.2009 Auszahlungen von insgesamt 32.300,32 €, darunter eine Umbuchung in Höhe von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG.

Der Kläger hat gemeint, sämtliche der vorgenannten Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto sowie sämtliche Auszahlungen von den kreditorischen Konten seien unter Verletzung des Zahlungsverbots des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgt. Der Beklagte habe wegen der bereits vor Übernahme seines Amtes eingetretenen Insolvenzreife sofort den Insolvenzantrag stellen müssen. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung seien ihm bekannt gewesen. Die benötigten Informationen habe er bereits vor Amtsantritt besessen, er sei im Vorfeld als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen. Hinsichtlich der Überschuldung habe der Beklagte mangels Vorliegens eines schlüssigen Unternehmenskonzeptes und einer darauf aufbauenden Finanzplanung nicht auf eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vertrauen dürfen. Wegen der Zahlungsunfähigkeit habe er sich am Tag der Übernahme der Geschäftsführung durch Erstellung eines Liquiditätsstatus informieren müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 128.493,48 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.356,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.01.2013) zu zahlen,

3. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ein pflichtwidriges Verhalten in Abrede gestellt, jedenfalls treffe ihm kein Verschulden. Anlässlich des am 18.08.2009 mit dem Gesellschafter und damaligen Geschäftsführer C… S… geführten Gesprächs seien ihm ein Finanzierungskonzept und ein Gutachten eines Unternehmensberaters vorgestellt worden, woraus sich ergeben habe, dass die Gesellschafter erhebliche Mittel bereitstellen wollten. Im Zeitpunkt der Amtsübernahme habe er sich auf die Angaben der Gesellschafter und die plausiblen Aussagen des Gutachtens des Unternehmensberaters verlassen dürfen. Rechtsanwalt St… habe ihm die Schuldnerin als ein Unternehmen dargestellt, dass neu ausgerichtet und strukturiert werden müsse, im Kern aber gesund sei. Dabei habe dieser darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter in der Lage und bereit seien, die Schuldnerin mit den nötigen finanziellen Mitteln auszustatten. Er habe sich unmittelbar mit Amtsübernahme, und damit unverzüglich, die zur Liquiditätsprüfung erforderlichen Informationen beschafft. Den Zeitraum zwischen Übernahme des Geschäftsführeramtes und Insolvenzantragstellung habe er benötigt, um die finanzwirtschaftliche Situation der Schuldnerin zu bewerten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine Haftung für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
bestehe nach § 64 GmbHG nicht, wenn den Geschäftsführer kein Verschulden treffe, etwa weil die Insolvenzreife für ihn nicht erkennbar gewesen sei. Gemessen daran sei das Vorgehen des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer fest begrenzten Zeit seine Prüfungen durchzuführen und zu einem Abschluss zu bringen. Welchen Zeitraum ein Geschäftsführer für seine Prüfungen benötige, hänge von der Größe und Struktur des Unternehmens ab sowie von seinen Kenntnissen über die Belange der Gesellschaft aus der Zeit vor Eintritt der Insolvenzreife oder vor Übernahme des Amtes. Bestehe ein Verdacht der Insolvenzreife, müsse der Geschäftsführer sofort handeln. Dabei sei aber nicht von ihm zu verlangen, einen Insolvenzantrag bereits bei Bestehen des Verdachts zu stellen. Dementsprechend müsse ihm ein angemessener Zeitraum für eine sorgfältige Prüfung zugebilligt werden. Angesichts der Größe des Unternehmens, wie sie sich aus den Umsatzzahlen und der Anzahl der Arbeitnehmer (mindestens 25) ergäbe, sei von einem erheblichen Prüfaufwand auszugehen. Die Frage der Zahlungsunfähigkeit bedürfe einer genauen Gegenüberstellung der kurzfristig liquiden Mittel und der fälligen Verbindlichkeiten, wobei auch Prognosen anzustellen seien, ob Forderungen valide seien, ob Verbindlichkeiten zu Recht bestünden und ob mit bestimmten Gläubigern erfolgversprechende Verhandlungen beispielsweise über Ratenzahlungen aufgenommen werden könnten. Bei der Frage nach Überschuldung sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, sich ausschließlich auf das Zahlenwerk des Jahresabschlusses 2008 zu stützen. Die bilanzielle Überschuldung stelle nur dann einen Insolvenzgrund dar, wenn eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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fehle, deren Vorliegen habe der Beklagte wiederum erst zu prüfen gehabt. Im Hinblick auf die erheblichen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern und verbundenen Unternehmen habe insoweit Spielraum bestanden. Eine ex-post-Betrachtung des Umstands, dass die Gesellschafter letztlich Rangrücktrittserklärungen nicht abgegeben und auch keine Nachschüsse geleistet hätten, komme nicht in Betracht. Schließlich habe es ein Vergleich der Fehlbeträge 2007 und 2008 sowie der Umsatzzahlen 2007 und 2008 nahegelegt, dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin erst im Jahr 2008 und durch in diesem Zeitraum stattgehabte unternehmerische Entscheidungen entstanden sei. Dementsprechend sei es auch Aufgabe des Beklagten gewesen, zu prüfen, welche unternehmerischen Entscheidungen für die Entwicklung maßgeblich waren, und ob es sich um umkehrbare Prozesse gehandelt habe oder nicht. Bei einem Geschäftsführer, der mit den Belangen der Gesellschaft der hier vorliegenden Größe und ihren Rechtsverhältnissen zuvor nicht vertraut gewesen sei und der das Amt kurzfristig übernommen habe, sei der Prüfungszeitraum von elf Kalendertagen nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar eher kurz bemessen. Soweit der Kläger geltend mache, der Beklagte sei bereits vor seiner Amtsübernahme als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen, erschöpfe sich sein Vorbringen in der nicht näher ausgeführten Behauptung.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht ein schuldhaftes Handeln des Beklagten im Hinblick auf einen Prüfungszeitraum betreffend die Stellung des Insolvenzantrages verneint. Das Zahlungsverbot entstehe mit Eintritt der Insolvenzreife, wobei zulasten eines Geschäftsführers zu vermuten sei, dass er schuldhaft handele. Der Beklagte habe bei Amtsantritt gewusst und zudem hinreichende Anzeichen dafür gekannt, dass sich die Schuldnerin in einer wirtschaftlichen Krise befinde. Ihm sei bekannt gewesen, dass Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zumindest im Bereich des Möglichen liege.

Der Beklagte sei gehalten gewesen, während der Prüfungsphase das Vermögen zu sichern, er habe keine Zahlungen mehr leisten dürfen und Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto zu verhindern gehabt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger vermenge den Eintritt der Insolvenzreife und das daraus folgende Zahlungsverbot mit dem Beginn der subjektiven Vorwerfbarkeit. Es sei nicht Inhalt des Verschuldensmaßstabs aus § 64 GmbHG, bereits im Zeitraum der notwendigen Prüfung einer Insolvenzreife die Zahlungen an Gläubiger einzustellen. Ab dem Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden sei, seien sämtliche Zahlungen mit ihm abgestimmt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil sowie den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Der Beklagte ist dem Kläger zum Schadensersatz wegen masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzeintritt gemäß § 64 Satz 1 GmbHG in Höhe von 41.330,56 € sowie zur anteiligen Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

1) Nach § 64 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Dabei beginnt das Zahlungsverbot mit Eintritt der Insolvenzreife. Die 3-Wochen-Frist zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 InsO ist unerheblich, weil nach materiellem Insolvenzeintritt das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich für sämtliche Gläubiger zu erhalten ist. Auch auf eine Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es nicht an. Maßgebend ist der objektive Eintritt der Überschuldung (BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557). Die Haftung setzt ein Verschulden voraus, einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers kommt es nicht an. Bei Zahlungen in der objektiven Lage des § 64 GmbHG wird ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausreicht und ebenfalls vermutet wird (vgl. BGHZ 146, 264; BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 a.a.O.).

2) Vorliegend hat das Zahlungsverbot in objektiver Hinsicht bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin am 24.08.2009 bestanden, denn nach unangefochtener tatbestandlicher Feststellung des Landgerichts war die Schuldnerin seit 11.07.2009 zahlungsunfähig. Zudem war die Schuldnerin bereits zum 31.12.2008 überschuldet.

Nach § 19 Abs. 2 InsO (i.d. Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes v. 17.10.2008) liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Überschuldung in diesem Sinne zum 31.12.2008 ergibt sich aus dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31.12.2008. Der Jahresabschluss weist bei einer Bilanzsumme von 6.023.999,41 € einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 2.776.662,29 € aus. Zwar kommt einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag der Handelsbilanz für die Feststellung der insolvenzrechtlichen Überschuldung lediglich indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860; Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400; Urteil v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168). Der Beklagte hat aber nicht geltend gemacht, dass stille Reserven oder sonst für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet seien. Ebensowenig hat er Umstände vorgetragen, welche eine günstige Prognose im Sinne überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Fortführung des Unternehmens ergeben.

3) Der landgerichtlichen Beurteilung, dass den Beklagten hinsichtlich der nach seiner Bestellung am 24.08.2009 erfolgten Vermögensabflüsse kein Verschulden treffe, weil ihm ein angemessener Zeitraum zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zuzubilligen sei und er bereits nach elf Tagen (acht Werktagen) Prüfungsdauer (25.08.- 03.09.) den Insolvenzantrag gestellt habe, vermag der Senat nicht zu folgen.

3.1) Zwar ist es zutreffend, dass sich ein neu angestellter Geschäftsführer erst über die konkrete Lage des Unternehmens informieren muss und ein sofortiger Zahlungsstopp regelmäßig den Zusammenbruch des Unternehmens bedeutet und damit eine Sanierung unmöglich macht. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Beklagte ersichtlich nicht die Leitung eines als „gesund“ geltenden Unternehmens übernommen hat, sondern als „Sanierer“ zugezogen worden ist, der das Unternehmen aus der Krise führen sollte.

Der Beklagte kannte das Unternehmen allerdings nicht, er hat das Geschäftsführeramt auf die am 18.08.2009 begonnenen Vorgespräche hin bereits am 24.08.2009 übernommen. Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, der Beklagte sei bereits vor seiner Geschäftsführerbestellung als Berater der Schuldnerin tätig gewesen, hat das Landgericht die vom Beklagten bestrittene Behauptung zu Recht als unsubstantiiert beurteilt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung auch nicht.

Zugleich mit der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer sind beide bisherigen Geschäftsführer abberufen worden, so dass der Beklagte auf deren Kenntnisse nicht zurückgreifen konnte. Nach eigener Darstellung des Beklagten wurde ihm aber vor der Aufnahme seiner Tätigkeit ein Gutachten/Finanzierungskonzept für die Schuldnerin vorgestellt, welches die aktuelle Situation der Schuldnerin und die geplante Restrukturierung beinhaltete. Das Finanzierungskonzept soll nach dem Vorbringen des Beklagten darauf gestützt gewesen sein, dass umfangreiche Gesellschafterdarlehen mit qualifizierten Rangrücktrittserklärungen bereits „geleistet“ seien und die Gesellschafter auch zukünftig erhebliche Mittel bereitstellen würden. Irgendwelche Einzelheiten zu dem Finanzierungskonzept, insbesondere zu den zugrunde gelegten tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und den erwähnten Gesellschafterdarlehen sind vom Beklagten aber nicht mitgeteilt worden. Gesellschafterdarlehen sind unstreitig nicht mehr gewährt worden.

Der Beklagte legt auch nicht dar, dass und in welchen Punkten ihm die aktuelle wirtschaftliche Situation der Schuldnerin im Rahmen des Finanzierungskonzepts unwahr dargestellt worden sei. Mithin ist davon auszugehen, dass ihm die aus dem Jahresabschluss 2008 ersichtliche bilanzielle Überschuldung bekannt war. Dass dem Beklagten der vom Kläger im Prozess eingereichte Liquiditätsstatus zum Stichtag 11.07.2009 bekannt war, lässt sich nicht feststellen. Der Status trägt das Datum „13.07.2011“ und ist in dieser Form möglicherweise erst im laufenden Insolvenzverfahren erstellt worden. Informationen über die aktuelle Situation der Schuldnerin hat der Beklagte vor Amtsantritt aber unstreitig erhalten. Da er nicht näher darlegt, welche Mitteilungen er über die Liquidität der Schuldnerin erhalten hat und die Schuldnerin tatsächlich zahlungsunfähig war, ist nicht davon auszugehen, dass er Grund zur der Annahme hatte, die Schuldnerin könne ihre laufenden Verbindlichkeiten vollständig bedienen. Dagegen spricht zudem der Stand der Geschäftsbeziehung der Schuldnerin zur V… AG als ihrer Hauptvertriebspartnerin, wie er sich aus den vom Beklagten im Prozess eingereichten Unterlagen ergibt. In dem vom Beklagten vorgelegten Insolvenzeröffnungsgutachten des Klägers vom 01.12.2009 heißt es, dass nach Darstellung der Geschäftsleitung der Schuldnerin der mit der V… AG bestehende Alleinvertriebsvertrag vom 18.12.2007 von dieser mit Schreiben vom 14.08.2009 wegen offener Verbindlichkeiten von rd. 1,2 Mio. € gekündigt worden sei, weshalb die Schuldnerin keine ausreichenden Umsätze habe erwirtschaften können, um die Verbindlichkeiten gegenüber der V… AG und den übrigen Gläubigern zu begleichen. Im Prozess hat der Beklagte vorgetragen, dass seine Verhandlungen mit der V… AG gescheitert seien, diese habe am 03.09.20009 die Geschäftsbeziehung gekündigt. Da der Beklagte nicht vorträgt, über den Stand der Geschäftsbeziehung zur V… AG bei Amtsantritt im Unklaren gewesen zu sein, ist davon auszugehen, dass ihm die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 1,2 Mio. € bekannt waren.

3.2) Auf der Grundlage seines Kenntnisstandes bei Amtsantritt konnte der Beklagte von einer Sanierungschance ausgehen. Selbst wenn die V… AG die Geschäftsbeziehung zur Schuldnerin bereits gekündigt hatte, so sind die Gespräche über eine Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung jedenfalls nicht als von vorn herein aussichtslos anzusehen, sofern die Schuldnerin kurzfristig durch Gesellschafterdarlehen mit den nötigen Finanzmitteln ausgestattet worden wäre. Im Rahmen der Erarbeitung eines schlüssigen Sanierungskonzepts oblag dem Beklagten die Prüfung, ob ausreichende Gesellschafterdarlehen tatsächlich erfolgt oder jedenfalls sichergestellt waren.

Aufgrund der ihm bekannten Tatsachen wusste der Beklagte aber, dass die materielle Insolvenz der Schuldnerin, die sich schon aus der Unfähigkeit ergeben hat, die fälligen Verbindlichkeiten der V… AG kurzfristig zu bedienen, nur durch ein tragfähiges Konzept unter Einschluss ausreichender Gesellschafterdarlehen überwunden werden konnte.

3.3) Während der danach als vertretbar anzusehenden Prüfung und Einleitung konkreter Sanierungsbemühungen mag für den Beklagten mit Blick auf die längstens dreiwöchige Frist des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO die Stellung des Insolvenzantrages zunächst noch nicht geboten gewesen sein. Ihm oblag es aber mit Übernahme seiner Geschäftsführertätigkeit, das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und deshalb eine Vermögensverteilung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens stattzufinden hat (BGH, Urteil v. 16.03.2009, a.a.O.). In einer solchen Situation entsprechen nur diejenigen Zahlungen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, die zur Aufrechterhaltung des Unternehmens im Sinne des Erhalts der Sanierungschancen unter Beachtung der Pflicht zum Masseerhalt erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2007 – II ZR 262/06, GmbHR 2008, 142).

3.4) Dem am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellten Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass er nach seinem Amtsantritt erst ermitteln musste, welche konkreten Maßnahmen und Anweisungen zu treffen waren, um die Sanierungschancen zu wahren und nicht erforderliche Vermögensabflüsse zu verhindern.

Dazu musste der Beklagte u.a. wissen, über welche Konten mit welchen Salden und welchen Kreditlinien die Schuldnerin verfügte. Ferner brauchte er Erkenntnisse darüber, wann Löhne und Gehälter und sonstige laufende Verbindlichkeiten im Geschäftsbetrieb nach welchen Maßgaben von welchen Konten bedient werden. Für die erforderlichen Ermittlungen zur Steuerung des Zahlungsverkehrs sind dem Beklagten jedenfalls zwei Arbeitstage zuzubilligen (25. und 26.08. 2009).

3.5) Ordnungsgemäßer Geschäftsführung hätte es entsprochen, wenn der Beklagte am 27.08.2009 konkrete Anweisungen dahin erteilt hätte, welche Zahlungen von welchem Konto geleistet werden dürfen und welche Lastschriftermächtigungen zu widerrufen sind und ferner dafür gesorgt hätte, dass den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos zur Zahlung von Gesellschaftsschulden bekannt gegeben wird. Dass der Beklagte derartiges veranlasst hat, trägt er nicht vor. Die von ihm mitgeteilte Anweisung, „nur noch unbedingt notwendige Zahlungen auszuführen“ lässt eine hinreichend konkrete Vorgabe nicht erkennen.

3.6) Bei sorgfaltsgemäßem Handeln hätte der Beklagte die ab dem 28.08.2009 gebuchten Auszahlungen von den kreditorisch geführten Konten verhindern können und müssen, soweit es sich nicht im Einzelfall um privilegierte Zahlungen gehandelt hat. Die zuvor bis einschließlich 27.08.2009 erfolgten Auszahlungen sind hingegen nicht auf eine schuldhafte Verletzung der Massesicherungspflicht des Beklagten zurückzuführen, weil der Beklagte diese auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht hätte verhindern können.

3.7) Hinsichtlich der auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto haftet der Beklagte auf Schadensersatz betreffend die Eingangsbuchungen ab dem 04.09.2009.

Der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto stellt grundsätzlich eine masseschmälernde Zahlung im Sinne von § 64 GmbHG dar, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Gunsten der Bank vermindert wird (vgl. BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 23.06.2015 – II ZR 366/13, ZIP 2015, 1480 m.w.N.). Bei Eintritt der objektiven Lage des § 64 GmbHG hat der Geschäftsführer aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür zu sorgen, dass Zahlungseingänge der Masse zugute kommen und nicht lediglich zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber einer Bank und damit zur bevorzugten Befriedigung dieses Gesellschaftsgläubigers führen. Zur Durchsetzung des Masseerhalts ist es geboten, den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos unverzüglich bekannt zu geben (vgl. BGHZ 143, 184; Urteil v. 26.03.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006).

Hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt und am 27.08.2009 (Donnerstag) veranlasst, dass den Gesellschaftsschuldnern ein kreditorisch geführtes Konto bekannt gegeben wird, so wären die entsprechenden Schreiben den Gesellschaftsschuldnern unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten am 29.08.2009 (Samstag) oder spätestens am 31.08.2009 (Montag) zugegangen. Im Hinblick auf eine angemessene Bearbeitungsdauer bei den Gesellschaftsschuldnern und bankübliche Bearbeitungszeiten im Zahlungsverkehr hätten Einzahlungen jedenfalls bis einschließlich 03.09.2009 (Donnerstag) auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindert werden können.

4) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs stellen sich die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto bei der …bank vom 07., 08. und 11.09.2009 in Höhe von insgesamt 1.731,27 € als verbotswidrige Zahlungen an die kontoführende Bank dar. Weitere verbotswidrige masseschmälernde Zahlungen liegen hinsichtlich der im Zeitraum vom 03. bis einschließlich 08.09.2009 vorgenommenen Umbuchungen vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG auf das debitorische Konto bei der …bank AG in Höhe von insgesamt 36.000,- € vor. Ferner sind als verbotswidrige Zahlungen die vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG am 28.08. und am 01.09.2009 zugelassenen Auszahlungen bzw. Abbuchungen in Höhe von 2.363,65 € und 366,- € sowie die nach Insolvenzantragstellung im Zeitraum vom 09. bis 24.09.2009 vorgenommenen weiteren Auszahlungen von insgesamt 869,64 € anzusehen. Somit sind dem Beklagten verbotswidrige Zahlungen von insgesamt 41.330,56 € anzulasten. Die übrigen vom Kläger beanstandeten Zahlungsvorgänge begründen eine Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht.

Für die jeweiligen Zahlungsvorgänge im Einzelnen ergibt sich dies wie folgt:

4.1) Konto bei der …bank AG, durchgängig debitorisch geführt:

4.1.1) Die ausschließlich auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge im Zeitraum bis einschließlich 03.09.2009 in Höhe von insgesamt 27.461,11 € hat der Kläger auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern können.

4.1.2) Die Zahlungseingänge vom 07.09.2009 in Höhe von 685,26 € (Bu… Getränkefachhandel), vom 08.09.2009 in Höhe von 96,39 € (W… Getränke GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
) und vom 11.09.2009 in Höhe von 949,62 € (O… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
), insgesamt 1.731,27 €, hätten bei Erteilung der gebotenen Anweisung auf einem kreditorischen Konto erfolgen können. Es handelt sich um verbotswidrige Zahlungen.

4.2) Konto bei der D… Bank AG, durchgängig kreditorisch geführt:

Bei den Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto ist zu unterscheiden zwischen den von der Schuldnerin veranlassten Umbuchungen von insgesamt 46.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG und den sonstigen Auszahlungen bzw. Abbuchungen.

4.2.1) Umbuchungen hat die Schuldnerin am 25.08.2009 sowie am 03. und am 04.09.2009 jeweils in Höhe von 10.000,- € veranlasst, eine weitere Umbuchung von 16.000,- € ist am, 08.09.2009 erfolgt. Nur die Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 in Höhe insgesamt 36.000,- € stellen verbotswidrige Zahlungen dar.

a) Dass die Umbuchung vom 25.08.2009 vom Beklagten im Sinne einer Anweisung veranlasst worden ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Unter Zugrundelegung üblicher Bankbearbeitungszeiten ist zudem davon auszugehen, dass die Umbuchung bereits am 24.08.2009 durch Bankanweisung von der Schuldnerin in Auftrag gegeben worden ist. Der Beklagte, der erst am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellt worden ist, konnte diese Umbuchung mit Rücksicht darauf, dass er sich über die Zahlungsabwicklung erst informieren musste, nicht verhindern.

b) Anders verhält es sich bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009, diese Umbuchungen hätte der Beklagte zu unterbinden gehabt, und zwar erst recht diejenige vom 08.09.2009, nachdem er am 04.09.2009 den Insolvenzeröffnungsantrag gestellt hatte. Soweit Zahlungen nach Insolvenzantragstellung geleistet worden sind, werden diese vom Zahlungsverbot des § 64 GmbHG erfasst, und zwar bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bis zur Bestellung eines vorläufigen starken Verwalters (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 67a).

c) Bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 handelt es sich um masseschmälernde Zahlungen, die dem Zahlungsverbot des § 64 GmbHG unterliegen.

aa) Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des § 64 GmbHG ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184; BGHZ 146, 264). Eine solche Sachlage tritt bei der Umbuchung eines Geldbetrages von einem im Guthaben geführten Konto auf ein im Soll geführtes Kontokorrentkonto ein, weil der auf dem debitorischen Konto eingehende Betrag aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet wird und damit im Ergebnis an die Bank gezahlt wird. Dabei wird die durch Abfluss von dem kreditorischen Konto und Zufluss auf einem debitorischen Konto eingetretene Masseschmälerung grundsätzlich auch nicht dadurch wieder beseitigt, dass die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto für neuerliche Auszahlungen verwendet werden (vgl. BGHZ 143, 148). Ob die Auszahlungen für sich als privilegierte Zahlungen anzusehen sind, ist mithin unerheblich. Die eventuell ermöglichte Befriedigung anderer Gläubiger mit Mitteln des debitorischen Kontos ist allerdings ihrerseits nicht als erneute „Zahlung“ im Sinne von § 64 GmbHG zu qualifizieren, weil dies lediglich zu einem Gläubigeraustausch führt. Die Möglichkeit, über den zugeflossenen Betrag im Rahmen des Kreditlimits sogleich wieder zu verfügen, ändert aber nichts daran, dass der vom kreditorischen Konto abgeflossene Betrag am Ende in der Masse fehlt (vgl. BGHZ 143, 148).

bb) Eine andere Beurteilung kann in Betracht kommen, wenn sich die Umbuchungen unter Einschluss der mit den umgebuchten Beträgen wieder veranlassten Auszahlungen vom debitorischen Konto in wirtschaftlicher Hinsicht so darstellen, als wären privilegierte Zahlungen vom kreditorischen Konto erfolgt. Nicht als sorgfaltspflichtwidrig anzusehen sind Zahlungen, mit denen nach Insolvenzeintritt fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle geleistet oder Umsatz- und Lohnsteuerpflichten der Gesellschaft erfüllt werden (vgl. BGH, Urteil v. 25.01.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422; Urteil v. 02.06. 2008 – II ZRV 27/07, ZIP 2008, 1275) sowie solche Zahlungen, die nicht zu einer Masseschmälerung geführt haben oder die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs im Rahmen eines ernsthaften Sanierungsversuch erfolgt sind. Werden solche Zahlungen in der Weise erbracht, dass zunächst eine Umbuchung auf ein debitorisches Konto erfolgt und allein die Umbuchung den Kreditrahmen eröffnet, um unter Ausnutzung des Kredits die jeweilige entsprechende privilegierte Zahlung von diesem Konto vorzunehmen, so kann der Zahlungsvorgang in wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung einer prävalierten Zahlung unmittelbar vom kreditorischen Konto gleichzustellen sein. So verhält es sich im Streitfall aber nicht.

Die Umbuchungen waren nicht erforderlich, um vom debitorischen Konto erfolgte Auszahlungen auf Löhne, Steuern oder sonst möglicherweise privilegierte Forderungen zu leisten. Die Schuldnerin hat bei der …bank AG über einen Kreditrahmen von jedenfalls 400.000,- € verfügt, wobei die Bank Kontobelastungen bis zum Sollsaldo von 450.000,- € zumindest zugelassen hat. Nach übereinstimmenden Vortrag der Parteien war der Schuldnerin auf dem Kontokorrentkonto bei der …bank AG ein Kreditlimit von 400.000,- € eingeräumt worden. Nach dem vom Beklagten im Berufungsrechtszug eingereichten Kontokorrentkreditvertrag ist der Darlehensrahmen mit 450.000,- € beziffert, wobei es im Vertrag weiter heißt, dass aus dem Darlehensrahmen eine Kreditlinie in Höhe von 50.000,- € für die Su… GmbH „abgezweigt“ wird. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert, dass nach dem Vertragsinhalt die Schuldnerin den Kredit bis zur Höhe von 450.000,- € in Anspruch nehmen konnte, sofern nicht die Su… GmbH im Rahmen ihrer Kreditlinie von 50.000,- € ein Sollsaldo in Anspruch genommen hat. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Gegenteiliges nicht erklärt. Mit nachgereichtem, nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.2015 macht der Beklagte nunmehr geltend, der Schuldnerin habe – wie zuvor unstreitig – lediglich ein Kreditrahmen von 400.000,- € zur Verfügung gestanden; bei Sollsalden über 400.000,- € habe es sich stets um geduldete Überziehungen gehandelt, wobei die Bank jeweils auf eine zeitnahe Rückführung gedrängt habe. Dieses Vorbringen gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zugunsten des Beklagten kann unterstellt werden, dass der der Schuldnerin vertraglich eingeräumte Kreditrahmen 400.000,- € betragen hat und die Bank Überziehungen bis zum Betrag von 450.000,- € geduldet hat.

Eine von der Bank wiederholt bis zu einer konkreten Höhe geduldete Überziehung des Kontokorrentkredits eröffnet dem Kontoinhaber eine entsprechende tatsächliche Verfügungsmöglichkeit. Der Beklagte macht auch nicht geltend, dass die …bank AG im Hinblick auf den hier zu beurteilenden Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 eine Überziehung bis zum Betrag von 450.000,- € untersagt habe oder nicht zugelassen hätte.

Wie dem vom Beklagten eingereichten Kontoauszug zu entnehmen ist, hat sich das Kontokorrentkonto im Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 allenfalls mit einem Betrag von 411.381,63 € im Soll befunden. Mithin hatte die Schuldnerin noch Zugriff auf eine Überziehungslinie von ca. 38.000,- €. Auszahlungen sind im genannten Zeitraum lediglich noch in Höhe von 19.645,03 € (193,38 € und 19.431,65 €) vorgenommen worden. Diese Zahlungen hätten ohne vorherige Umbuchung von Guthabenbeträgen bedient werden können.

4.2.2) Von den sonstigen Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG sind Zahlungen von insgesamt 3.599,29 € als verbotswidrige Zahlungen zu qualifizieren.

a) Für die Auszahlungen bzw. Abbuchungen bis einschließlich 27.08.2009 ist die haftung des Beklagten zu verneinen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte diese Zahlungen veranlasstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat und er sie auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern konnte.

b) Im Zeitraum vom 28.08.2009 bis einschließlich 01.09.2009 sind weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.641,95 € geleistet worden. Als zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes im Sinne der Wahrung einer Sanierungschance erforderlich angesehen werden können die Zahlung von 255,- € an die P… AG, diejenige von 353,43 € an die Steuerberater und die Zahlung von 58,87 € für Unfallversicherungen von Mitarbeitern. Gleiches gilt für die Barauszahlung in Höhe von 3.500,- €. Der Beklagte hat vorgetragen, mit dem Geldbetrag sei sein fälliger Vergütungsanspruch beglichen worden, der Kläger habe die Gehaltszahlung ausdrücklich genehmigt. Dieses Vorbringen ist unstreitig geblieben.

Im Übrigen sind privilegierte Zahlungen zu verneinen. Hinsichtlich der Lastschrift vom 28.08.2009 über 2.363,65 € betreffend eine Kreditkartenabrechnung hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass und aus welchem Grund die Forderung zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes bedient werden musste. Die Zahlung vom 01.09.2009 in Höhe von 366,- € auf die Lebensversicherung des früheren Geschäftsführers C… S… hat ersichtlich nicht dem Geschäftsbetrieb gedient.

c) Nach dem 01.09.2009 sind weitere Auszahlungen erst ab dem 09.09.2009 und damit nach Insolvenzeröffnungsantragstellung vom 04.09.2009 erfolgt. Insgesamt sind Beträge von 3.865,30 € abgeflossen. Die Zahlung 11.09.2009 in Höhe von 2.995,66 € für Kraftstoffe hat der Kläger nach eigenem Vorbringen zugelassen. Hinsichtlich der übrigen Zahlungen von zusammen 869,64 € hat der Beklagte eine Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht substantiiert vorgetragen. Es handelt sich mithin um verbotswidrige Zahlungsabflüsse.

4.3) Konto bei der B…bank eG, durchgängig kreditorisch geführt:

Für die insoweit vom Kläger beanstandeten Auszahlungen im Gesamtbetrag von 32.300,32 € haftet der Beklagte nicht, denn sämtliche Zahlungen einschließlich der Umbuchung von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG sind am 25.08.2009 erfolgt. Für diese Zahlungsvorgänge ist der Beklagte nicht verantwortlich zu machen.

5) Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,58 € aus dem Gesichtspunkt des Verzugschadens.

Der Höhe nach besteht der Anspruch bis zum Betrag der Anwaltsgebühr nach dem Wert des Anspruchs, den der Kläger in begründeter Weise gegen den Beklagten geltend gemacht hat. Unter Ansatz des Gegenstandswertes von 41.330,56 € beläuft sich der Anspruch auf Erstattung der zu Recht geltend gemachten 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer (Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG a.F.) auf 1.530,58 €.

6) Die Zinsforderung in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes ist bezüglich der Hauptforderung gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Hinsichtlich der Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stützt sich der Anspruch auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

OLG Brandenburg, Urteil vom 08.07.2015 – 7 U 180/12

GmbHG §§ 30, 31; InsO § 133, 138

1. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf nach §§ 30, 31 GmbHG a.F. nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Unterbilanz liegt vor, wenn das Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht oder gleichbedeutend, wenn die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleiben (so zur damaligen Gesetzesfassung: Baumbach/Hueck/Fastrich, HGB 18. Auflage, § 30 Rn. 12).

2. Anfechtbar ist nach § 133 Abs. 2 InsO ein entgeltlicher Vertrag des Schuldners mit ihm nachstehenden Personen, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Ein Alleingesellschafter mit identischen Geschäftsführern ist nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO eine nahestehende juristische Person.

3. Bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) fallen letztlich nur solche Zahlungspflichten ins Gewicht, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum entweder sicher oder zumindest überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014, IX ZR 95/13, Rn. 33; Urteil vom 5. Dezember 2013, IX ZR 93/11, Rn. 10).