Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Brandenburg

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. September 2020 – 4 U 30/20

GmbHG §§ 16, 19, 21

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 15.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 51 O 13/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil zu Ziffer 1. sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten darum, ob der Kläger seines Geschäftsanteils an der Beklagten wirksam für verlustig erklärt wurde (Kaduzierung).

Der Kläger gründete mit Urkunde des Notars R… (B…) am 13.11.2014 die Beklagte mit einem Stammkapital von 25.000,00 €; er war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. Nach § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages war das Stammkapital zur Hälfte sofort und im Übrigen auf Anforderung der Geschäftsführung nach entsprechendem Beschluss der Gesellschafterversammlung einzuzahlen. Die Beklagte wurde am 01.12.2014 ins Handelsregister eingetragen.

Die Beklagte schloss am 02.12.2014 vor dem Notar R… einen Kaufvertrag über zwei mit mehreren Wohnhäusern bebaute Grundstücke in der K…straße in B…- T… zu einem Kaufpreis von 20.900.000,00 €. Im Kaufvertrag ist angegeben, dass die Beklagte zu Händen des Notars bereits eine Anzahlung von 150.000,00 € geleistet hat. Vom 04.12.2014 datiert ein Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten, der Bezug auf die Anzahlung aus dem Kaufvertrag vom 02.12.2014 nimmt und dem zufolge der Kläger der Beklagten mit Wirkung vom 04.12.2014 ein bis zum 31.12.2017 zurück zu zahlendes Darlehen gewährt. Das Kassenbuch des Notars R… weist unter dem 05.12.2014 den Eingang eines Betrages in Höhe von 150.000,00 € aus.

Am 16.12.2015 erteilte die X(1) GmbH, deren Alleingeschäftsführer und -Gesellschafter der Kläger ist, der B… …bank einen Überweisungsauftrag über einen Betrag von 25.000,00 € zugunsten der Beklagten als Empfänger mit dem Verwendungszweck „Einlage Stammkapital“. Am Folgetag ging dieser Betrag auf dem Konto der Beklagten ein. Ebenfalls vom 17.02.2015 datieren ein Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der X(1) GmbH über ein dem Kläger am selben Tag gewährtes Darlehen in Höhe von 25.000,00 € und eine Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag, der zufolge der Kläger die X(1) GmbH beauftragt hat, in seinem Namen die Stammeinlage von 25.000,00 € direkt an die Beklagte zu überweisen.

Das Datum 23.02.2015 trägt eine als „Darlehensvertrag“ bezeichnete Urkunde des Inhalts, dass die Beklagte der X(1) GmbH ein bis zum 31.12.2017 zurückzuzahlendes Darlehen über 23.000,00 € gewährt. Ein vom Konto der Beklagten stammender Betrag dieser Höhe wurde dem Konto der X(1) GmbH am 24.02.2015 gutgeschrieben. Ebenfalls am 24.02.2015 erfolgte die Überweisung eines Betrages von 40.000,00 € vom Konto der X(1) GmbH auf ein Konto der X(2) GmbH, deren Alleingeschäftsführer und -Gesellschafter ebenfalls der Kläger ist. Gegen die X(2) GmbH war wegen Gewerbe- und Körperschaftssteuerschulden aus dem Jahre 2014 in Höhe von 47.988,19 € bereits am 10.02.2015 eine Pfändungs- und Überweisungsverfügung des Finanzamts (A) ergangen mit der Folge, dass deren Konten bei der …bank in Sch… gepfändet wurden.

Da die Beklagte nicht über die zur Durchführung des Grundstückskaufvertrages vom 02.12.2014 erforderlichen Mittel (z. B. für die Bezahlung der Grunderwerbssteuer) verfügte, verkaufte der Kläger mit Anteilskauf- und Abtretungsvertrag des Notars H… in B… vom 04.09.2015 einen Geschäftsanteil in Höhe von 12.750,00 € (51 %) an die Y GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer Herr T… E… ist. Zugleich wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und Herr E… zum neuen alleinigen Geschäftsführer bestellt; Herr E… blieb bis zum Frühjahr 2019 Geschäftsführer der Beklagten. Als Gegenleistung für die Anteilsübertragung war im Vertrag die Vermittlung eines Darlehens durch die Y GmbH mit Herrn E… als Darlehensgeber an die Beklagte über 1.340.292,40 € vorgesehen; dieser Betrag sollte als Grunderwerbssteuerzahlung an das Finanzamt (B) überwiesen werden. Weiter heißt es in dem Anteilskaufvertrag

in Ziffer 2.1 S. 2: „Des Weiteren übernimmt die Käuferin eine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft …“,

in Ziffer 2.4: „Die Käuferin verpflichtet sich darüber hinaus, die Gesellschaft mit weiteren liquiden Mitteln bis zu … Euro 25.000,00 auf erste Anforderung der Geschäftsführung auszustatten. Die zugeführten Geldbeträge sollen, soweit das Stammkapital noch nicht vollständig eingezahlt ist, auf das gezeichnete Kapital gebucht werden und die über das Stammkapital hinausgehenden Beträge sollen in der Kapitalrücklage erfasst werden. Die liquiden Mittel sollen die Gesellschaft … in die Lage versetzen, eine ggf. auch streitige Durchsetzung von Ansprüchen aus dem Grundstückskaufvertrag gegen die Grundstückseigentümerin zu ermöglichen“,

unter „3. Garantien“ des Verkäufers zu Ziffer. 3.2: „Das Stammkapital der Gesellschaft ist vollständig eingezahlt. Rückzahlungen sind nicht erfolgt. Die Geschäftsanteile der Gesellschaft stellen das gesamte Stammkapital der Gesellschaft dar“,

und in Ziffer 3.6: „Die Gesellschaft hat keine Darlehen vergeben oder in sonstiger Form rückzahlbare Mittel zur Verfügung gestellt oder zugesagt“.

Bei Abschluss des notariellen Vertrages vom 04.09.2015 waren die Vertragsparteien nicht persönlich anwesend, sondern wurden vertreten, der Kläger – auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten – durch Herrn B… und die Y GmbH durch Herrn Rechtsanwalt W…. Der Kläger und Herr E… genehmigten die für den Kläger, die Beklagte und die Y GmbH abgegebenen Vertragserklärungen.

Auf den 12.04.2017 datiert ein von Herrn E… für die Y GmbH und vom Kläger unterzeichneter einstimmig gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten. In diesem wird festgehalten, der Kläger habe die von ihm bei Gründung übernommene Stammeinlage noch nicht gezahlt und die Geschäftsführung werde angewiesen, die ausstehenden auf die Geschäftsanteile Nr. 2 (Y GmbH) und Nr. 3 (Kläger) geschuldeten Einlagen unverzüglich von den Gesellschaftern einzufordern.

Mit Schreiben an den Kläger vom 21.04.2017 forderte Herr E… als Geschäftsführer der Beklagten den Kläger unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 12.04.2017 zur Zahlung der seinem Anteil entsprechenden Stammeinlage von 12.250,00 € bis zum 05.05.2017 auf. Der Kläger erwiderte hierauf mit Schreiben vom 04.05.2017, er habe das Stammkapital am 17.02.2015 in voller Höhe eingezahlt. Daraufhin verlangte die Beklagte mit dem Kläger am 15.05.2017 zugegangenem Übergabe-Einschreiben vom 11.05.2017 die Zahlung der Einlage von 12.250,00 € binnen eines Monats nach Zugang des Schreibens und drohte an, der Kläger könne mit seinem Anteil ausgeschlossen werden, wenn er den Betrag nicht innerhalb der gesetzten Frist zahle. Mit E-Mail vom 18.06.2017 übersandte Herr E… als Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger die Jahresabschlüsse für die Jahre 2015 und 2016 zur Prüfung mit der Erklärung, nach Auskunft des Steuerberaters sei „das Thema Stammkapitaleinzahlung nicht vom Tisch, der Kläger habe die Stammeinlage nicht wirksam geleistet. Am 11.07.2017 zahlte die Y GmbH die auf ihren Anteil entfallende Stammeinlage von 12.750,00 € an die Beklagte.

Im Zusammenhang mit der Aufnahme eines Darlehens der Beklagten bei der … AG über 20.000.000,00 € traten die Gesellschafter der Beklagten mit Sicherheitenvertrag vom 27.10.2017 zur Sicherung sämtliche ihnen gegen die Beklagte zustehenden Darlehensansprüche an die … AG ab; ausweislich der Anlage zum Sicherheitenvertrag erfasste die Abtretung auch die Darlehensansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus dem Darlehensvertrag vom 04.12.2014 über 150.000,00 €.

Mit E-Mail vom 08.12.2017 ermahnte Herr E… als Geschäftsführer der Y GmbH den Kläger unter Hinweis auf die im Sicherheitenvertrag abgegebene Garantie der vollständigen Einlagenzahlung, umgehend die noch fehlende Stammeinlage von 12.250,00 € einzuzahlen; er selbst habe seinen Teil der Stammeinlage schon erbracht.

Unter dem 03.07.2018 erging an den Kläger eine Einladung zur Gesellschafterversammlung der Beklagten am 26.07.2018 u. a. zu den Punkten Feststellung der Jahresabschlüsse 2015 und 2016 mit dem Hinweis, es sei weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger die Stammeinlage nicht wirksam geleistet habe. Auf der Gesellschafterversammlung vom 26.07.2018 wurden die Jahresabschlüsse für die Jahre 2015 und 2016 mit Mehrheitsbeschluss jeweils mit der Maßgabe festgestellt, dass der Kläger seine Einlage nicht wirksam geleistet habe.

Mit dem Kläger am 12.09.2018 zugegangenem Übergabe-Einschreiben vom 03.09.2018 richtete die Beklagte eine „letzte Zahlungsaufforderung Leistung der Stammeinlage“ mit einer Nachfrist von zwei Wochen ab Zugang an den Kläger und nahm dabei Bezug auf die Forderungsschreiben vom 21.04.2017 und 11.05.2017. Der Kläger antwortete hierauf unter dem 19.09.2018, er sei „gerne bereit meinen Anteil der Stammeinlage in Höhe von 12.250,00 € nochmals einzuzahlen“.

Mit Schreiben vom 27.09.2018 erklärte die Beklagte den Kläger seines Geschäftsanteils für verlustig und begründete dies damit, dass er bis zum Ablauf der zuletzt mit Schreiben vom 03.09.2018 gesetzten Frist seine Einlage über 12.250,00 € nicht gezahlt habe. Die Übergabe dieses Schreibens erfolgte am 27.09.2018 durch eine von Herrn E… als Geschäftsführer der Beklagten beauftragte Obergerichtsvollzieherin. Am 28.09.2018 überwies die X(1) GmbH an die Beklagte 12.250,00 € mit dem Verwendungszweck „nochmalige Zahlung der Stammeinlage von W… K… – Zahlung unter Vorbehalt“.

Anschließend beantragte der Kläger vor dem Landgericht Berlin – Kammer für Handelssachen – zum Aktenzeichen 104 O 71/18 den Erlass einer gegen die Kaduzierung seines Gesellschaftsanteils gerichteten einstweiligen Verfügung. Im dortigen Verhandlungstermin vom 08.11.2018 nahm der Kläger das Original des von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 12.04.2017 gefassten und seine Unterschrift tragenden Beschlusses in Augenschein und erklärte die Rücknahme seines Antrags.

Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, er habe mit Eingang des Betrages von 25.000,00 € auf dem Konto der Beklagten am 17.02.2015 seine Einlagepflicht erfüllt. Ein seine Einlagepflicht wieder aufleben lassendes „Hin- und Herzahlen“ des Einlagebetrages liege im Hinblick die von der Beklagten geleistete und am 24.02.2015 bei der X(1) GmbH eingegangene Zahlung von 23.000,00 € nicht vor. Der Kläger hat hierzu behauptet, mit dieser Zahlung habe die Beklagte der X(1) GmbH ein Darlehen gewährt, wie beide es mit Darlehensvertrag vom 23.02.2015 vereinbart hätten. Die für die Annahme eines Hin- und Herzahlens notwendige vorherige Absprache bzw. Absicht des Rückflusses der Einlage an ihn als Inferenten oder eine ihm nahestehende Gesellschaft habe es nicht gegeben. Die im Wege des online-Bankings vorgenommene Überweisung der 25.000,00 € auf das Konto der Beklagten sei am 16.02.2015 um 12:30 Uhr beauftragt worden. Dass der Auftrag am 16.02.2015 bis spätestens 14 Uhr erteilt worden sein müsse, ergebe sich auch aus der noch am selben Tag erfolgten Ausführung des Auftrags mit Sollstellung des Überweisungsbetrages, da nach den Bedingungen der …bank nur bis 14 Uhr eingehende Zahlungsaufträge noch am selben Tag bearbeitet würden. Von der Kontopfändung der X(2) GmbH hingegen habe er am 16.02.2015 nicht vor 15:51 Uhr Kenntnis erlangt. Die …bank Sch… habe mit Schreiben vom 13.02.2015 über die Kontopfändung unterrichtet, das am 15. oder 16.02.2015 bei der X(2) GmbH eingegangen sei. Um die eingehende Post kümmere sich zunächst seine Mitarbeiterin Frau L…. Diese habe die dem Schreiben der …bank vom 13.02.2015 nicht beigefügte Pfändungsverfügung des Finanzamts angefordert, welche am 16.02.2015 per Fax um 15:51 Uhr eingegangen sei, mithin zu einem Zeitpunkt, als der Einlagebetrag zu Gunsten der Beklagten bereits angewiesen gewesen sei. Die X(1) GmbH, über die sämtliche Zahlungen zwischen den X-Gesellschaften abgewickelt würden, habe am 24.02.2015 u. a. den ihr überwiesenen Betrag von 23.000,00 € auf ein gepfändetes Konto der X(2) GmbH weitergeleitet. Der Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 sei ihm bis zur Vorlage durch die Beklagte im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Berlin nicht bekannt gewesen. Die Unterschrift auf dem Beschluss sei seine, er könne sich an die Unterzeichnung nicht erinnern. Er fechte seine Erklärung zudem wegen Inhalts- und Erklärungsirrtums an; er habe kein Erklärungsbewusstsein gehabt.1

Weiter ist der Kläger der Auffassung gewesen, sollte er seine Einlagepflicht am 17.02.2015 nicht erfüllt haben, so wäre er von dieser durch Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 befreit worden; jedenfalls sei die Kaduzierung treuwidrig und unwirksam. Die genannte Vertragsbestimmung setze die Möglichkeit voraus, dass die Stammeinlage noch nicht vollständig gezahlt ist, und verpflichte die Beklagte, (vorrangig) die Y GmbH zur Einlagenleistung heranzuziehen. Die Garantie zu Ziffer 3.2 stehe dem nicht entgegen. Der Anteilskaufvertrag habe wegen der ausstehenden Grunderwerbssteuerzahlung kurzfristig und ohne unmittelbare Beteiligung der Parteien abgeschlossen werden müssen; die handelnden Vertreter – Herr B… und Herr Rechtsanwalt W… – hätten daher die Frage der Einlagenleistung nicht näher prüfen können, die Ziffer 3.2 dennoch in den Vertrag aufgenommen und zur Absicherung – für den Fall nicht vollständiger Einzahlung der Einlage – die Regelung zu Ziffer 2.4 getroffen. Treuwidrig sei es außerdem, dass die Beklagte mit einer etwaigen Einlagenforderung nicht gegen seinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens über 150.000,00 € aufgerechnet habe, sondern zum äußersten Mittel, dem Kaduzierungsverfahren, gegriffen habe. Unwirksam sei die Kaduzierung ferner, weil das Kaduzierungsverfahren gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe. So habe die Beklagte die Y GmbH nicht gleichermaßen zur Leistung der ihrem Anteil entsprechenden Stammeinlage aufgefordert. Auf die Einlagenzahlung der Y vom 11.07.2017 komme es nicht an; diese sei zudem erst nach Ablauf der ihm im Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Frist erfolgt. Jedenfalls habe ihm der Gleichheitsverstoß bezüglich einer etwaigen Einlageverpflichtung ein Leistungsverweigerungsrecht verschafft, das er mit dem Hinweis in seinem Schreiben vom 04.05.2017, er habe seine Einlage bereits erbracht, konkludent ausgeübt habe. Schließlich sei ein etwaiges Recht der Beklagten zur Kaduzierung seines Geschäftsanteils am 27.09.2018 verwirkt gewesen, nachdem die im Schreiben vom 11.05.2017 gesetzte Nachfrist zur Einlagenzahlung bereits am 15.06.2017 abgelaufen gewesen sei. Er habe daher nicht mehr damit rechnen müssen, dass die Beklagte die Kaduzierung am 27.09.2018 noch auf die unter dem 11.05.2017 gesetzte Nachfrist stützen würde. Die an ihn zuvor ergangenen Aufforderungen zur Einlagenzahlung hätten nicht mehr im Zusammenhang mit dem Kaduzierungsverfahren gestanden; die Beklagte habe ihn durchgehend als Gesellschafter behandelt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. gegenüber der Beklagten festzustellen, dass die Kaduzierung seines an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € durch das Schreiben der Beklagten vom 27.09.2018 mangels Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen unwirksam gewesen ist und er mit dem an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € über den 27.09.2018 hinaus weiterhin Gesellschafter der Beklagten mit allen damit verbundenen Rechten geblieben ist,

2. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen,

a. ihm unter Vorlage von Jahresabschlüssen, Lageberichten und Gewinnverwendungsbeschlüssen Auskunft darüber zu erteilen,

aa. welche Ergebnisse – insbesondere Jahresüberschüsse – die Beklagte ab dem Geschäftsjahr 2017 erzielt hat,

bb. welche Gewinnverwendungsbeschlüsse mit welchem Inhalt nach seinem Ausscheiden am 27.09.2018 gefasst worden sind,

cc. welche Gewinnanteile, die ohne seinen Ausschluss auf den Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € entfallen wären, nach seinem Ausschluss am 27.09.2018 in welchem Umfang welchen weiteren Gesellschaftern der Beklagten, insbesondere der Y GmbH und der Vermögensverwaltung Objekt K…straße …-… GmbH, zusätzlich zugewiesen und ausgeschüttet worden sind,

b. gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern,

3. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, beim zuständigen Handelsregister eine Gesellschafterliste einzureichen, die ihn als Inhaber des Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € ausweist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, im Hinblick auf die Zahlungsvorgänge zwischen dem 17.02.2015 und 24.02.2015 sei von einem Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages auszugehen; dieser habe ihr zu keinem Zeitpunkt uneingeschränkt zur freien Verfügung gestanden, so dass der Kläger seine Einlagepflicht nicht erfüllt habe. Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 habe nicht die – ohnehin nach § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht mögliche – Freistellung des Klägers von noch bestehenden Einlageverpflichtungen durch die Y GmbH bezweckt; dem stehe schon die Garantie des Klägers aus Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages, das Stammkapital sei voll eingezahlt, entgegen. Die Regelung zur vorrangigen Verbuchung der von der Y GmbH einzubringenden liquiden Mittel von 25.000,00 € habe sich nur auf den von dieser erworbenen Anteil bezogen und dazu gedient, die Y GmbH vor einer Inanspruchnahme über 25.000,00 € hinaus zu schützen; denn für den Fall, dass das auf deren Anteil entfallende Stammkapital noch nicht geleistet gewesen wäre, hätte sie hierfür nach § 16 Abs. 2 GmbHG gehaftet. Es liege im Betreiben der Kaduzierung allein gegen den Kläger auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil es hierfür in Gestalt der Garantie des Klägers in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages einen sachlichen Grund gegeben habe. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 habe ihr Geschäftsführer Herr E… davon ausgehen können, dass der Kläger entsprechend seiner Garantie die Stammeinlage vollständig – also auch soweit sie auf den Anteil der Y GmbH entfällt – leistet und (zunächst) von einer Inanspruchnahme der Y GmbH absehen dürfen.

Mit Urteil vom 15.01.2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Kaduzierung des klägerischen Geschäftsanteils nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG sei zu Recht erfolgt. Der Kläger sei mit der Zahlung der Stammeinlage säumig gewesen. Er habe seine Stammeinlage nicht wirksam geleistet, weil der Einlagebetrag bis auf 2.000,00 € bereits wenige Tage nach Einzahlung auf das Konto der Beklagten an die X(1) GmbH zurückgezahlt worden sei. Die hierdurch begründete Vermutung, das Kapital habe der Gesellschaft vereinbarungs- oder plangemäß nicht zur freien Verfügung stehen sollen, habe der Kläger mit seinem Vorbringen nicht entkräftet. Die Darlehen seien nicht werthaltig und ohne Sicherheiten gewährt worden, was nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entspreche. Ausweislich des Restguthabens von 28.153,21 € auf dem Konto der X(1) GmbH nach Überweisung der 40.000,00 € an die X(2) GmbH hätte es des Darlehens an die X(1) GmbH zur Entpfändung der Konten der X(2) GmbH gar nicht bedurft. Die Beklagte habe ihr Recht zur Kaduzierung auch nicht verwirkt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

Der Kläger beantragt,

1. gegenüber der Beklagten festzustellen, dass die Kaduzierung seines an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € durch das Schreiben der Beklagten vom 27.09.2018 mangels Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen unwirksam gewesen ist und er mit dem an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € über den 27.09.2018 hinaus weiterhin Gesellschafter der Beklagten mit allen damit verbundenen Rechten geblieben ist,

2. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen,

a. ihm unter Vorlage von Jahresabschlüssen, Lageberichten und Gewinnverwendungsbeschlüssen Auskunft darüber zu erteilen,

aa. welche Ergebnisse – insbesondere Jahresüberschüsse – die Beklagte ab dem Geschäftsjahr 2017 erzielt hat,

bb. welche Gewinnverwendungsbeschlüsse mit welchem Inhalt nach seinem Ausscheiden am 27.09.2018 gefasst worden sind,

cc. welche Gewinnanteile, die ohne seinen Ausschluss auf den Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € entfallen wären, nach seinem Ausschluss am 27.09.2018 in welchem Umfang welchen weiteren Gesellschaftern der Beklagten, insbesondere der Y GmbH und der Vermögensverwaltung Objekt K…straße …-… GmbH, zusätzlich zugewiesen und ausgeschüttet worden sind,

b. gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern,

3. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, beim zuständigen Handelsregister eine Gesellschafterliste einzureichen, die ihn als Inhaber des Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € ausweist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Klage zwar zulässig (zu 1.), aber unbegründet (zu 2.) ist.

1. Die Unwirksamkeit der Kaduzierung ist mit der Feststellungsklage geltend zu machen (Emmerich, in: Scholz GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, § 21 Rn. 32b; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 25.02.2010 – 27 U 24/09 -, juris Rn. 43 zur umgekehrten Feststellungsklage der Gesellschaft). Sie ist vorliegend darauf zu richten, dass der Kläger mit einem Geschäftsanteil im Nennwert von 12.250,00 € weiterhin Gesellschafter der Beklagten ist. Die Feststellung eines solchen Rechtsverhältnisses begehrt der Kläger mit seinem Hauptantrag. Dass darüber hinaus auch die für das Rechtsverhältnis maßgebliche Vorfrage – die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der Kaduzierung – Gegenstand des Feststellungsantrags ist, macht den Antrag nicht unzulässig. Anträge sind im Zweifel so auszulegen, dass sie nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig sind und der recht verstandenen Interessenlage des Antragstellers entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2018 – V ZR 203/17 -, juris Rn. 6). Der Hauptantrag des Klägers ist daher als mit seinem zulässigen Inhalt gestellt auszulegen.

2. Die Klage ist unbegründet, weil die Beklagte den Kläger wirksam nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG mit seinem Geschäftsanteil ausgeschlossen hat. Nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG kann die Gesellschaft dem mit der Einzahlung seiner Einlage säumigen Gesellschafter unter Androhung seines Ausschlusses eine Nachfrist zur Einzahlung von mindestens einem Monat setzen und ihn nach deren fruchtlosem Ablauf seines Gesellschaftsanteils verlustig erklären.

a. Der Kläger war mit der Zahlung seiner Einlage säumig. Die Einlage war zur Zahlung fällig. Nach § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten vom 13.11.2014 war das 25.000,00 betragende Stammkapital in Höhe von 50 % (12.500,00 €) „sofort“ (jedenfalls vor Anmeldung zum Handelsregister, § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG) und im Übrigen auf Anforderung der Geschäftsführung nach entsprechendem Beschluss der Gesellschafterversammlung (vgl. auch § 46 Nr. 2 GmbHG) einzuzahlen. Ein solcher Beschluss ist am 12.04.2017 gefasst worden. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass sich unter dem Beschluss seine Unterschrift befindet. Seine auf § 119 Abs. 1 BGB gestützte Anfechtung im Schriftsatz vom 18.10.2019 hat keinen Erfolg. Sie ist entgegen § 121 Abs. 1 S. 1 BGB nicht unverzüglich – ohne schuldhaftes Zögern – erklärt worden. Der Kläger hatte schon im Termin vor dem Landgericht Berlin vom 08.11.2018 – 104 O 71/18 – Kenntnis von seiner Unterschrift unter dem Beschlussoriginal erlangt. Auch ein Anfechtungsgrund – Fehlen des Erklärungsbewusstseins – ist nicht ersichtlich, nachdem der Kläger mit seinem Vorbringen, sich an die Beschlussfassung nicht erinnern zu können, keine Umstände darlegt, aus denen sich ergeben könnte, dass er zwar die Unterschrift geleistet hat, dabei jedoch dabei nicht das Bewusstsein hatte, etwas Rechtserhebliches zu erklären. Auf den Beschluss vom 12.04.2017 hat die Geschäftsführung der Beklagten – der Geschäftsführer Herr E… – mit Schreiben an den Kläger vom 21.04.2017 die Einlage in Höhe des klägerischen Geschäftsanteils von 12.250,00 € auch angefordert.

aa. An der Säumigkeit des Klägers fehlt es nicht, weil dieser seine Einlageverpflichtung bereits vollständig erfüllt hätte. Die von ihm geleistete Einlage beträgt vielmehr höchstens 2.000,00 €.

Mit der Überweisung von 25.000,00 € vom Konto der X(1) GmbH auf das Konto der Beklagten vom 17.02.2015 hat der Kläger die Einlage nicht vollständig gezahlt. Die Erfüllung der Einlagepflicht setzt voraus, dass der geleistete Einlagebetrag dem Vermögen der Gesellschaft endgültig und uneingeschränkt zu deren freier Verfügung zugeflossen ist (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 26.07.2007 – 1 U 8/07 -, juris Rn. 54; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 19 Rn. 12). Hieran fehlt es. Der Einlagebetrag von 25.000,00 € ist der Beklagten bereits sechs Tage nach Eingang im Umfang von 23.000,00 € zu Gunsten der X(1) bzw. X(2) GmbH wieder entzogen worden. Ein solches Hin- und Herzahlen begründet die Vermutung, dass bereits beim Hinzahlen das alsbaldige – an den Inferenten oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft erfolgende – Zurückzahlen beabsichtigt war, was der Annahme eines endgültigen und vollwertigen Vermögenszuflusses entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2002 – II ZR 101/02 -, juris Rn. 8/9; BGH); und zwar auch dann, wenn das Herzahlen wie vorliegend als Darlehen bezeichnet wird (BGH, Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 140/04 -, juris Rn. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 76/04 – juris Rn. 26).

Der Vortrag des Klägers zur Erschütterung der Vermutung ist nicht plausibel. Das gilt zunächst für seine Behauptung, der Herzahlung der 23.000,00 € an die X(1) GmbH vom 24.02.2015 habe ein Darlehensvertrag vom 23.02.2015 zugrunde gelegen. Unstreitig befindet sich ein solcher Darlehensvertrag nicht in den Geschäftsunterlagen der Beklagten. Ferner hat der Kläger unter Ziffer 3.6 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 garantiert, die Beklagte habe keine Darlehen vergeben, und schließlich hat die X(1) GmbH unstreitig das zum 31.12.2017 zur Rückzahlung fällige Darlehen nicht zurückgezahlt. Weiter kommt es nicht darauf an, ob der Kläger bei Leistung der Einlage am 16.02.2015 Kenntnis von der Pfändungs- und Überweisungsverfügung des Finanzamts (A) vom 10.02.2015 hatte oder nicht. Jedenfalls nämlich war ihm zu diesem Zeitpunkt bewusst, dass in Kürze die behördliche Vollstreckung der teilweise seit annähernd sechs Monaten fälligen Gewerbe- und Körperschaftssteuerforderungen gegen die X(2) GmbH erfolgen wird. Die von ihm wenige Tage später veranlasste Rückbuchung fast des gesamten Einlagebetrages vom Konto der Beklagten auf das der X(1) GmbH lässt damit allein den Schluss zu, dass der Kläger sich schon bei Leistung der Einlage an die Beklagte vorbehalten hat, auf diese zur Aufhebung von gegen die X(2) GmbH ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen (Kontopfändung) zuzugreifen. Mittelbar bestätigt der Kläger dies, wenn er im Schriftsatz vom 04.08.2020 auf Seite 5 ausführt, bei Kenntnis der Kontopfändung zu Lasten der X(2) GmbH, hätte er die 25.000,00 € gar nicht als Einlage – die zu diesem Zeitpunkt im Umfang von 50 % schon mehr als zwei Monate überfällig war und deren Erbringung er gegenüber dem Registergericht mit der Anmeldung vorgetäuscht hat – an die Beklagte, sondern an die X(2) GmbH überwiesen. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, die Einlage habe mit Eingang des Betrages von 25.000,00 € auf dem Konto der Beklagten am 17.02.2015 dieser endgültig und uneingeschränkt zur freien Verfügung gestanden.

bb. Der Kläger ist durch den Anteilskaufvertrag vom 04.09.2015 nicht von seiner Einlagepflicht gegenüber der Beklagten befreit worden. Eine dahingehende Auslegung des Vertrages, insbesondere von dessen Ziffer 2.4, ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG ausgeschlossen (vgl. Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 18).

cc. Die Säumigkeit des Klägers entfällt nicht wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch im Kaduzierungsverfahren zu beachten, wenn zwei oder mehrere Gesellschafter einlagesäumig sind. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz lässt jedoch nicht die Pflicht des betroffenen Gesellschafters entfallen, seine Einlageschuld zu erfüllen. Er verschafft ihm lediglich ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB und nur, wenn er sich auf dieses beruft, ist er im Hinblick auf seine Einlageschuld für die Dauer der Ungleichbehandlung zur Leistungsverweigerung berechtigt und nicht (mehr) säumig im Sinne von § 21 Abs. 1 S. 1 GmbHG (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 25.02.2010 – 27 U 24/09 -, juris Rn. 49 ff.; Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 6; Emmerich, a. a. a. O., § 21 Rn. 14). Vorliegend hat die Beklagte auf den Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 hin zwar nur den Kläger und nicht auch die Y GmbH zur Zahlung der Einlage aufgefordert. Ob diese Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe – etwa die vom Kläger in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 übernommene Garantie der vollständigen Stammkapitaleinzahlung – gerechtfertigt ist (zu möglichen Rechtfertigungsgründen für ein differenziertes Vorgehen gegenüber einlagesäumigen Gesellschaftern vg. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a. a. O., Rn. 49/50), kann jedoch dahinstehen, weil der Kläger ein auf Ungleichbehandlung gestütztes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB vor seinem Ausschluss weder ausdrücklich noch konkludent geltend gemacht hat und daher zur Verweigerung der Einlagenzahlung nicht berechtigt war (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a. a. O. Rn. 53; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 25.03.1987, MDR 1987, 675 f). Der Kläger hat auf die Einlagenforderung vom 21.04.2017 lediglich erklärt, er habe die Stammeinlage bereits vollständig erbracht. Anders hat der Kläger meint, hat er sich damit auch nicht konkludent auf die dargestellte Ungleichbehandlung als Rechtfertigung für ein Zurückhalten der Einlagenzahlung berufen. Auf eine mögliche Unkenntnis des Klägers von der Ungleichbehandlung kommt es nicht an. Er hätte vom Geschäftsführer der Beklagten jederzeit Auskunft darüber verlangen können, welche Einlagenzahlungen zu welcher Zeit die Beklagte von der Y GmbH verlangt hat (vgl. Veil, in: Scholz, a. a. O., § 19 Rn. 25), und auch schon in dem Zeitraum bis zur Auskunftserteilung die Einlagenzahlung verweigern können, ohne säumig zu sein (vgl. Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 7; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, a. a. O.).

b. Der Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil ist nicht unwirksam, weil das Betreiben des Kaduzierungsverfahrens gegen ihn treuwidrig gewesen wäre.

aa. Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 entbindet den Kläger nicht von seiner Einlagepflicht gegenüber der Beklagten (s. zu a.bb.). Aber auch im Innenverhältnis zur Y GmbH stellt diese Vertragsbestimmung den Kläger nicht von seiner Einlagepflicht frei mit der vom Kläger reklamierten Folge, die Beklagte hätte die Einlage unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben insgesamt zunächst allein von der Y GmbH abfordern müssen. Eine dahingehende Auslegung der Ziffer 2.4 kommt auch dann nicht in Betracht, wenn diese Regelung in den Vertrag aufgenommen worden sein sollte, weil die verhandlungsführenden Vertreter der Vertragsparteien – Herr B… und Herr Rechtsanwalt W… – nicht sicher wussten, ob das Stammkapital entsprechend der Garantie in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrags tatsächlich bereits vollständig eingezahlt war; zu dieser Behauptung des Klägers ist der von ihm als Zeuge benannte Herr B… daher nicht zu vernehmen.

Nach dem Anteilsübertragungsvertrag war die Y GmbH außer zur Vermittlung eines Darlehens zum Zwecke der Grunderwerbssteuerfinanzierung auch verpflichtet, die Beklagte mit „liquiden Mitteln“ in Höhe von bis zu 25.000,00 € auszustatten. Dieser Betrag sollte für die Durchsetzung der Ansprüche aus dem Grundstückskaufvertrag vom 02.12.2014 eingesetzt werden; das ergibt sich eindeutig aus dem zweiten Absatz der „Vorbemerkung“ auf Seite 5 und Ziffer 2.4 S. 3 des Anteilsübertragungsvertrages. Dieser Zweckbestimmung liefe die klägerische Auslegung von Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages zuwider, derzufolge die dort festgelegte vorrangige Buchung der eingebrachten liquiden Mittel auf nicht vollständig eingezahltes Stammkapital auch das auf den dem Kläger verbleibenden Geschäftsanteil entfallende noch offene Stammkapital erfasst. Einer Buchung der liquiden Mittel nicht allein auf die Stammkapitalschuld der Y GmbH für den von ihr erworbenen Anteil, sondern auch auf die des Klägers für seinen Anteil widerspricht schon der Grundsatz des § 19 Abs. 1 GmbHG, wonach jeder Gesellschafter (lediglich) proportional zu seinem Geschäftsanteil auf das Stammkapital einzahlt. Dass die Parteien des Anteilskaufvertrages mit dessen Ziffer 2.4 von diesem Grundsatz abweichen wollten, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie mit der Buchungsbestimmung in Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages – wie von der Beklagten dargelegt – darauf abzielten, die Belastung der Y GmbH auf den übernommenen Betrag von 25.000,00 € für den Fall zu beschränken, dass auf dem von ihr erworbenen Anteil noch eine Stammkapitalschuld lastet. Für diese haftete nach § 16 Abs. 2 GmbHG neben dem Kläger auch die Y GmbH. Der Y GmbH drohte mithin eine Inanspruchnahme über die als liquide Mittel einzubringenden 25.000,00 € hinaus, wenn das ihrem Anteil entsprechende Stammkapital noch nicht vollständig gezahlt worden sein sollte. Dieses Risiko wiederum beseitigt die Regelung in Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages, dass die 25.000,00 € zunächst auf etwaiges noch nicht gezahltes Stammkapital gebucht werden und (nur) die darüber hinausgehenden Beträge in der Kapitalrücklage als liquide Mittel erfasst werden. Im Lichte dieser Auslegung von Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages ist schließlich der Begriff der von der Y GmbH übernommenen „Einlageverpflichtung“ in Ziffer 2.1 S. 2 des Anteilskaufvertrages zu interpretieren, nachdem diese Bestimmung zur Konkretisierung der „Einlageverpflichtung“ ausdrücklich auf Ziffer 2.4 verweist. Danach lässt sich auch aus der der Y GmbH in Ziffer 2.1 S. 2 des Anteilskaufvertrages zugewiesenen „Einlageverpflichtung“ kein Anspruch des Klägers gegen die Y GmbH auf Freistellung von seiner Einlageschuld ableiten.

bb. Die Beklagte war nach Treu und Glauben auch nicht gehalten, statt als ultima ratio das Kaduzierungsverfahren zu betreiben mit ihrem Anspruch gegen den Kläger auf Zahlung der Einlage gegen dessen möglichen Anspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 150.000,00 € aus dem Darlehensvertrag vom 04.12.2014 aufzurechnen. Auf ein solches Unterlassen kann schon deshalb ein Treuwidrigkeitsvorwurf nicht gestützt werden, weil im umgekehrten Verhältnis eine Aufrechnung des Gesellschafters gegen den Einlageanspruch der Gesellschaft nach § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG grundsätzlich unzulässig ist; der dort geregelte Ausnahmetatbestand (Sacheinlagenregelung im Gesellschaftsvertrag nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) ist nicht erfüllt. Danach kann der Kläger unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben von der Beklagten nicht das verlangen, was ihm selbst verwehrt ist – den Einlageanspruch der Beklagten durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen. Darüber hinaus war der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers erst zum Ende des Jahres 2017 fällig, so dass eine Aufrechnung der Beklagten gegen diesen mit ihrem Einlageanspruch vor diesem Zeitpunkt nicht zu dem vollwertigen und uneingeschränkten Vermögenszufluss bei der Beklagten geführt hätte, wie er für die Erfüllung der Einlageschuld erforderlich ist. Eine Aufrechnung nach Ablauf des Jahres 2017 konnte die Beklagte wiederum nicht wirksam erklären, weil der Kläger – wie der Beklagten bekannt war – infolge der Sicherungsabtretung im Sicherheitenvertrag vom 27.10.2017 zu Gunsten der … AG nicht mehr Inhaber des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung war, so dass es an der für eine Aufrechnung notwendigen Forderungsgegenseitigkeit mangelte.

c. Die Beklagte hat die formalen und inhaltlichen Anforderungen des § 21 Abs. 1 GmbHG für einen wirksamen Ausschluss des Klägers erfüllt.

Nach dem Schreiben vom 21.04.2017 hat sie in Gestalt des Schreibens vom 11.05.2017 im Sinne von § 21 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine „erneute Aufforderung“ an den Kläger erlassen, hierin eine Nachfrist zur Zahlung von einem Monat (§ 21 Abs. 1 S. 3 GmbHG) ab Zugang des Schreibens gesetzt und den Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil angedroht. Die Androhung erfolgte mit Übergabe-Einschreiben; dies entspricht dem von § 21 Abs. 1 S. 2 GmbHG geforderten eingeschriebenen Brief (BGH, Urteil vom 27.09.2016 – II ZR 299/15 -, juris Rn 15 unter Hinweis darauf, dass es bei der Einführung von § 21 Abs. 1 S. 2 GmbHG im Jahre nur das Übergabe-Einschreiben und noch kein Einwurf-Einschreiben gab). Die Androhung des Ausschlusses ist ausreichend deutlich („… können Sie mit Ihrem Geschäftsanteil … ausgeschlossen werden“). Der Ausschluss wird damit zwar nicht als zwingende Folge des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist in Aussicht gestellt; das ist jedoch auch nicht erforderlich, nachdem die Gesellschaft zum Ausschluss des säumigen Gesellschafters nicht verpflichtet ist. Der Hinweis auf den Ausschluss als mögliche konkrete Folge des Nachfristablaufs führt dem Kläger jedenfalls klar vor Augen, dass ihm der Ausschluss droht; mehr ist von der Beklagten nicht zu verlangen (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
Urteil vom 16.09.1992 – 8 U 203/91 -, juris Rn. 20 zum als ausreichend erachten Hinweis darauf, „daß Ihnen der Ausschluß aus der Gesellschaft droht“). Die Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 11.05.2017 ist genau beziffert (vgl. zu diesem Erfordernis Emmerich, a. a. O., § 21 Rn. 15); dass sie möglicherweise um 2.000,00 € zu hoch ist, führt nicht zu ihrer Unwirksamkeit. Eine Zuvielforderung schadet nicht (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urteil vom 25.06.1993 – 11 U 121/92 -, ZIP 1993, S. 1388 mwN); jedenfalls dann nicht, wenn sie – wie hier – nicht weit überhöht ist (Bayer, a. a. O., § 21 Rn. 9).

d. Die Kaduzierungserklärung der Beklagten vom 27.09.2018 entspricht den Anforderungen des § 21 Abs. 2 GmbHG und hat zum Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil geführt.

aa. Die Erklärung ist nach Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist von einem Monat – und auch nach Ablauf der zuletzt mit Schreiben vom 03.09.2018 gesetzten Frist von zwei Wochen – mit Schreiben vom 27.09.2018 erfolgt. Die Zustellung an den Kläger durch eine Obergerichtsvollzieherin statt durch eingeschriebenen Brief war wirksam (vgl. Emmerich, a. a. O., § 21 Rn. 19a). Das Schreiben erfüllt auch die inhaltlichen Voraussetzungen eines Ausschlusses, indem der Kläger hierin entsprechend § 21 Abs. 2 GmbHG seines „Gesellschaftsanteils mit der laufenden Nummer 3 und einem Nennbetrag von EUR 12.250,00 verlustig“ erklärt wird.

bb. Das Recht der Beklagten zum Ausschluss des Klägers war im Zeitpunkt der Ausschlusserklärung am 27.09.2018 nicht verwirkt. Grundsätzlich ist zu fordern, dass die Ausübung dieses Gestaltungsrechts nicht illoyal verzögert wird, sondern binnen angemessener Frist erfolgt (Emmerich, a. a. O., Rn. 22a). Im Hinblick auf das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ist ein Abstand zwischen Nachfristablauf und Kaduzierung von über 15 Monaten möglicherweise nicht von vornherein unbeachtlich; indes ist jedenfalls das Umstandsmoment nicht gegeben. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die im Anschluss an den Nachfristablauf (15.06.2017) an ihn ergangenen zahlreichen Zahlungsaufforderungen einschließlich der „letzten Zahlungsaufforderung“ vom 03.09.2018 einen Bezug zur zuvor angedrohten Kaduzierung nicht hergestellt haben. Hierauf konnte der Kläger jedoch nicht das Vertrauen gründen, er werde nicht mehr ausgeschlossen. Die Möglichkeit seines Ausschlusses stand seit Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist im Raum und wurde nicht dadurch obsolet, dass die Beklagte bei den nachfolgenden Ermahnungen zur Einlagenzahlung von weiteren (ausdrücklichen) Androhungen der Kaduzierung abgesehen hat; hieraus durfte der Kläger nicht ableiten, die Beklagte habe auf ihre Befugnis, ihn auszuschließen, verzichtet. Sollte der Kläger gleichwohl darauf vertraut haben, nicht mehr ausgeschlossen zu werden, so wäre ein solches Vertrauen mangels diesbezüglich getroffener Dispositionen des Klägers nicht schutzwürdig (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, a. a. O.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich in einer – für die Beklagte erkennbaren – Weise darauf eingerichtet hat, es werde zu seinem Ausschluss nicht mehr kommen, dass ihm durch den späterhin doch erklärten Ausschluss unzumutbare Nachteile entstanden wären (vgl. Grüneberg, Palandt, 79. Aufl. 2020, § 242 Rn. 95). Die einzige nach der Ausschlussandrohung vorgenommene Vermögensdisposition, die gegenüber der Beklagten die Annahme des Klägers dokumentiert hat, Gesellschafter der Beklagten zu bleiben, ist die Sicherungsabtretung seines möglichen Darlehensrückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte in Höhe von 150.000,00 € an die … AG vom 27.10.2017. Diese ist jedoch lediglich vier Monate nach Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist, mithin zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Kläger keinesfalls schon annehmen konnte, die Beklagte werde von ihrem Recht, ihn auszuschließen, keinen Gebrauch mehr machen.

3. Da die Klage mit dem Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die für den umgekehrten Fall gestellten – unechten – Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert wird auf 12.250,00 € festgesetzt, nachdem die Parteien den für dessen Bemessung maßgeblichen wirtschaftlichen Wert des kaduzierten Geschäftsanteils im Verhandlungstermin vom 19.08.2020 übereinstimmend mit 12.250,00 € angegeben haben.

OLG Brandenburg, Urteil vom 15.07.2020 – 7 U 141/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 7. August 2009 abgeändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist:

Die Klagen werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten einschließlich der Gerichtskosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde tragen der Kläger zu 1 13 Prozent, der Kläger zu 2 drei Prozent und die Beklagte 84 Prozent. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1 13 Prozent und der Kläger zu 2 drei Prozent. Die Beklagte trägt von den außergerichtlichen kosten des Klägers zu 1 87 Prozent und von den außergerichtlichen kosten des Klägers zu 2 97 Prozent. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger waren Vorstandsmitglieder der beklagten Baugenossenschaft. Ihren restlichen Vergütungsforderungen setzt die Beklagte eine vielfach höhere Schadensersatzforderung entgegen.

Die Beklagte erwarb 1997 und 1998 Grundstücke in G…, die sie, nachdem drei Bauabschnitte in nächster Nähe bereits fertiggestellt waren, in einem vierten Bauabschnitt mit Wohnungen bebauen wollte. Auf Empfehlung der Kläger beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten am 1. September 1999, in diesem vierten Bauabschnitt in der …straße in G… Wohnungen zu bauen, die wie in den fertiggestellten Bauabschnitten den Genossen in mietähnlichen Nutzungsverhältnissen überlassen werden sollten; den entgegenstehenden Vorschlag, Eigentumswohnungen zu bauen und zu veräußern, lehnte der Aufsichtsrat ab.

Am 24. September 1999 schlossen die Kläger für die Beklagte Architektenverträge zur Planung und Durchführung der Bebauung und am 4. Juli 2000 die Bauverträge. Sie nahmen für die Beklagte Bankdarlehen in einer 4.090.335 Euro entsprechenden Höhe zu einem Zinssatz von 6,38 % und einer jährlichen Tilgung von 1 % auf. Die Beklagte entrichtete für die Herstellung der Gebäude insgesamt 5.424.421 Euro. Am 30. Juli 2001 waren die Gebäude fertiggestellt.

Die eingenommenen Mieten deckten die aufzubringenden Darlehenszinsen und die weiteren kosten der Grundstücksunterhaltung nicht. Die Beklagte geriet in Liquiditätsschwierigkeiten.

Der Kläger zu 1 verpflichtete sich in einer am 30. Mai 2002 geschlossenen Vereinbarung (Anlage K 4 = Bl. 19), seine Vorstandstätigkeit zu beenden und ihm wurden im Gegenzuge restliche Vergütungszahlungen gewährt.

Nachdem die Organschafts- und Anstellungsverhältnisse der Kläger zur Beklagten im Juni 2002 gelöst waren, schuldete die Beklagte dem Kläger zu 1 noch restliche 49.609,96 Euro und dem Kläger zu 2 restliche 4.117,14 Euro. Diese Beträge verlangen die Kläger mit ihren Klagen im Berufungsverfahren, der Kläger zu 2., nachdem er in erster Instanz 10.321,99 Euro verlangt hatte, nach Rücknahme des weitergehenden Antrages.

Die Beklagte veräußerte die beiden bebauten Grundstücke im Jahr 2005 gemeinsam mit mehreren anderen Grundstücken zu einem Gesamtpreis, der nicht näher auf die einzelnen verkauften Grundstücke aufgegliedert wurde.

Die Beklagte beansprucht auf Grund eines Beschlusses ihres Aufsichtsrates von den Klägern Schadensersatz, den sie darauf stützt, die Kläger hätten im Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvorhabens des vierten Bauabschnitts ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt. Sie rechnet mit Teilbeträgen in Höhe der Klageforderungen gegen die Vergütungsforderungen der Kläger auf. Mit am 4. Juli 2005 eingereichten und am gleichen Tag im Parteibetrieb zugestellten Widerklagen hat sie von den Klägern Zahlung in Höhe eines über die Aufrechnungen hinausgehenden Teilbetrages von 300.000 Euro sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für sämtliche ihr nach Erhebung der Widerklage noch entstehende Schäden beansprucht.

Die Kläger haben gemeint, Schadensersatzansprüche der Beklagten bestünden nicht. Wenn sie bestanden hätten, könnten sie wegen der am 27. Juni 2002 beschlossenen Entlastung nicht geltend gemacht werden. Zudem seien die Ansprüche verjährt.

Die Kläger haben ihre Vorbereitung des Beschlusses des Aufsichtsrates für beanstandungsfrei gehalten. Sie behaupten, sie hätten dem Aufsichtsrat eine auf einem Blatt handschriftlich niedergelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt, die auf einer vertretbaren Prognose von Mieteinnahmen in Höhe von 20 DM/m² (entspricht 10,23 Euro/m²) beruht habe. Dies habe den Sorgfaltsanforderungen, die an sie zu stellen gewesen seien, entsprochen, weil die zu erwartenden Mieteinnahmen für die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen der schon fertiggestellten Bauabschnitte gelegen hätten.

Die Beklagte hat behauptet, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung hätten die Kläger nicht vorgelegt. Die von den Klägern veranschlagte Miethöhe sei nicht zu erzielen gewesen. Das hätten sie wissen und der Beklagten offenlegen müssen. Pflichtgemäß hätten sie mit einer Miethöhe von höchstens 8,48 Euro/m² (entspricht 16,59 DM/m²) kalkulieren dürfen. Der Schaden setze sich aus der Differenz zwischen Baukosten und Grundstückswert und aus dem Zurückbleiben der Mieteinnahmen hinter der Zinsbelastung zusammen und belaufe sich auf insgesamt mehr als drei Millionen Euro.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die nach den damals verfügbaren Erkenntnissen gerechtfertigte Erwartung einer Miethöhe. Es hat zudem Zeugen zum Verlauf der Aufsichtsratssitzung am 1. September 1999 vernommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat es den Klagen stattgegeben und die Widerklagen abgewiesen. Es hat gemeint, den Klägern könnten Pflichtwidrigkeiten nicht vorgeworfen werden. Die Beweiserhebung habe ergeben, dass der Kläger zu 1 einen von ihm erstellten Wirtschaftsplan vorgetragen und der Aufsichtsrat auf dieser Grundlage beschlossen habe. Die Prognosen der Kläger über die zu erzielenden Mieten seien angesichts der Erfahrungen aus den fertiggestellten Bauabschnitten und der Lage der zu bauenden Wohnungen von einem unternehmerischen Ermessen gedeckt gewesen. Die Beklagte habe den von ihr behaupteten Schaden zudem nicht ausreichend dargelegt, und schließlich sei zwischen den Parteien mit der Vereinbarung vom 30. Mai 2002 ein Abfindungsvergleich mit dem Verzicht auf weitere Forderungen der Beklagten zustande gekommen.

Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie die Anträge auf Abweisung der Klagen und auf Verurteilung der Kläger gemäß den Widerklagen weiterverfolgt hat.

Den Feststellungsantrag der Widerklagen haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Der teilweisen Klagerücknahme des Klägers zu 2 in Höhe von 6.204,85 Euro hat die Beklagte zugestimmt.

Der Senat hat mit dem 15. Februar 2012 verkündeten Urteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen mit der Begründung, den Klägern stünden Zahlungsansprüche in der zuletzt geltend gemachten Höhe zu, die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung und mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzforderungen seien nicht festzustellen. Zwar hätten die Kläger den ihnen als Vorstandsmitgliedern der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten in Vorbereitung des Bauvorhabens nicht entsprochen, es könne aber nicht festgestellt werden, dass und in welcher Höhe der Beklagten hierdurch ein Schaden entstanden sei.

Auf Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (Beschl. v. 17. Dezember 2013 – II ZR 186/12). Der Entscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass das Berufungsgericht die von der Beklagten im Berufungsrechtszug zur Darlegung eines Schadens eingereichten Unterlagen verfahrensfehlerhaft unter Hinweis auf §§ 529 I, 531 II ZPO unberücksichtigt gelassen und deshalb von der selbst grundsätzlich für möglich gehaltenen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen abgesehen hat.

Im erneuten Berufungsverfahren halten beide Parteien an ihren Anträgen fest und vertiefen ihr Vorbringen. Die Beklagte legt den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Einzelheiten näher dar.

Die Beklagte hält es für unstreitig, dass die Kläger eine Miete von 20 DM/m² erst nach einer Anlaufzeit für erzielbar gehalten hätten. Bei der Berechnung der zur Kostendeckung erforderlichen Miete hätten die Kläger Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfall nicht berücksichtigt. Sie hätten die Miethöhe, die erforderlich gewesen wäre, um die kosten zu decken, nicht vor der Bauentscheidung ermittelt, sondern erst während des Gerichtsverfahrens. Selbst die im Rechtsstreit eingereichte Rekonstruktion der vermeintlich handschriftlich angefertigten Wirtschaftlichkeitsberechnung, sei fehlerhaft. Insbesondere seien ein falscher Grundwert der Mietausfallquote sowie ein zu geringer Kreditzinssatz in Ansatz gebracht. Weniger als 2 % Mietausfall zu veranschlagen, sei unvorsichtig, weil es stets, auch bei sorgfältig ausgewählten Mietern, zu Zahlungsausfällen oder zu zeitweisen Leerständen bei Mieterwechsel kommen könne. Verwaltungskosten nicht anzusetzen, sei unrealistisch. Sie entstünden auch dann, wenn sie von schon vorhandenen Mitarbeitern erledigt würden. Die von den Klägern angeführte Quersubventionierung sei nicht möglich gewesen, weil die wirtschaftliche Lage und insbesondere die Liquidität der Beklagten durch das von den Klägern zu verantwortende Bauvorhaben zu schlecht gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 7. August 2009 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin

die Klagen der Kläger abzuweisen,

die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

der Kläger zu 2 mit der Maßgabe, dass die Beklagte nur noch verurteilt wird, an ihn einen Betrag in Höhe von 4.117,14 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von je 578,41 Euro seit dem 30.09.2003, seit dem 31.10.2003, seit dem 30.11.2003 und seit dem 31.12.2003 sowie auf je 601,05 Euro seit dem 31.01.2004, seit dem 29.02.2004 und seit dem 31.03.2004 zu zahlen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil. Sie wenden ein, sie hätten die Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten; das von ihnen eingegangene Risiko sei sorgfältig erwogen und vertretbar gewesen. Sie hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung dem Aufsichtsrat vollständig vorgetragen, und er habe auf dieser Grundlage dem Bauvorhaben zugestimmt.

Sie hätten nicht leichtfertig eine Nettokaltmiete von 20 DM/m² angesetzt, und sie hätten auch nicht eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der 2. BV unterlassen. Vielmehr habe sich die veranschlagte Miete aus den Kostenangeboten, dem Eigenkapitaleinsatz, Zins und Tilgung von Fremdkapital, pauschalierten Instandhaltungs- und Verwaltungskosten sowie einer Mietausfallquote ergeben. Die von ihnen rekonstruierte Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl. 2070 f.) enthalte die Kostenpauschalen und gelange zum genannten Kalkulationsergebnis. Die tatsächlich erstellte Berechnung mit ungefähr gleichem Inhalt und Ergebnis sei im Aufsichtsrat der Beklagten beraten worden; dazu benennen sie einen Architekten und die Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen. Die Kläger meinen, sie hätten sorgfältig gerechnet, nämlich kosten vorsichtig entsprechend den Pauschalen angesetzt, während die Besonderheiten gerade des hier fraglichen vierten Bauabschnitts des Gesamtvorhabens für geringere kosten gesprochen hätten: zusätzlich Verwaltungskosten, die über den vor schon fertiggestellte Abschnitte betriebenen Aufwand hinausreichten, seien nicht zu erwarten gewesen, und der Mietausfall habe in den Jahren zuvor nur höchstens 0,5 % betragen (eingestellter Pauschalwert: 2 %) und sei bei wiederum sorgfältiger Auswahl der Mieter bzw. Genossen erneut zu erzielen gewesen. Die Erfahrungen mit den ersten drei Bauabschnitten, die in der Nachbarschaft gezahlten Mieten und die Entwicklungsprognose der Gemeinde hätten den Wert 20 DM/m² als realistisch ausgewiesen, und dies sei zudem die Meinung sowohl des sachverständig besetzten Aufsichtsrats der Beklagten als auch des Verbands der Wohnungsunternehmen gewesen. Sowohl der Prüfverband als auch die finanzierende Bank hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung gutgeheißen. Im Aufsichtsrat sei auch erörtert worden, was geschehen solle, wenn die veranschlagte Miethöhe doch nicht erreicht werden könnte; dann hätte eine Quersubvention aus den schon fertiggestellten Bauabschnitten Verluste ausgleichen sollen. Die Entscheidung, den vierten Abschnitt zu bauen, habe der Aufsichtsrat mithin nicht davon abhängen lassen, dass 20 DM/m² sicher erreicht werden könnten.

Der Senat hat im erneuten Berufungsverfahren durch Einholen schriftlicher Sachverständigengutachten, auf die verwiesen wird, Beweis erhoben über die Höhe des sogenannten Bewirtschaftungsschadens und über den Wert der Grundstücke zur Zeit des Verkaufs im Jahr 2005.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts, das am 15. Februar 2012 verkündete Urteils des Senats und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 sowie ergänzend auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Abweisung der Klagen.

Die Klagen sind unbegründet, weil die Vergütungsforderungen durch Aufrechnung mit den Schadensersatzforderungen erloschen sind (§ 389 BGB). Die Widerklagen sind unbegründet, weil sie nach Eintritt der Verjährung erhoben worden sind und die Kläger die Leistung deshalb verweigern dürfen (§ 214 I BGB).

1.

Die Kläger waren der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie bei ihrer Empfehlung an den Aufsichtsrat, die Bebauung der fraglichen Grundstücke mit Mietwohnungen zu beschließen, die Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nicht beachtet haben (§ 34 I, II GenG). Der Aufsichtsrat der Beklagten hat beschlossen, diese Forderung gegen die Kläger geltend zu machen.

Den Klägern obliegt die Darlegung, sie hätten die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten (§ 34 I GenG). Dazu reicht es aus, die vorgeworfene Handlung einem weiten Spielraum unternehmerischen Ermessens zuzuordnen, ohne den ein Unternehmen, das am Markt bestehen soll, nicht geführt werden kann. Ist es schließlich zu einem Verlust oder Nachteil gekommen, werden die in Anspruch genommenen Geschäftsleiter ihrer Darlegungslast gerecht, wenn sie diese Entwicklung als ein realisiertes Risiko beschreiben können, weil die Gefahr von Fehlbeurteilungen oder Fehleinschätzungen nicht zum Schadensersatz führt. Pflichtwidrig handelt ein Geschäftsleiter erst, wenn er ein hohes, unabweisbares Risiko eingegangen ist, für dessen Übernahme ein vernünftiger wirtschaftlicher Grund nicht erkennbar war (stRspr, zuletzt – zu § 43 GmbHG und § 93 AktG – BGHZ 152, 280, 284; BGH, NJW 2013, 1958, Rdnr. 14).

Die Darlegungen der Kläger (§ 34 II 2 GenG), mit denen sie im erneuten Berufungsrechtszug von der Anwendung ausreichender Sorgfalt (§ 34 I 1 GenG) überzeugen und ihre Schadensersatzpflicht (§ 34 II 1 GenG) schon dem Grunde nach erschüttern wollen, führen auf anderem Weg zum selben entscheidungserheblichen Gesichtspunkt wie die Ausführungen im aufgehobenen Senatsurteil (S. 8 UA).

Das aufgehobene Urteil hat den Klägern angelastet, die Miete von 20 DM/m² sei eine der Berechnungsvariablen gewesen, die sie in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingesetzt hätten. Diese Berechnung habe zum Ergebnis der Wirtschaftlichkeit oder wenigstens Kostendeckung führen können, weil diese Variable ebenso falsch festgelegt worden sei wie die Instandhaltungskosten, die Verwaltungskosten und der Mietausfall; diese drei Faktoren hätten die Kläger weggelassen.

Die Kläger entgegnen, die Miete sei nicht eine eingesetzte Berechnungsvariable, sondern das Ergebnis der Berechnung. Sie hätten die kosten, auch die vom Senat vermissten Positionen, vollständig und in der Höhe sorgfältig angesetzt und auf diese Weise berechnet, welche Miete eingenommen werden müsste, um die kosten zu decken, nämlich die besagten 20 DM/m².

Das aufgehobene Urteil wirft den Klägern Berechnungsfehler vor, und zwar das Weglassen von kosten, aber der Vorwurf mangelhafter Sorgfalt wäre auch bereits dann begründet, wenn ein sorgfältiger Kaufmann nicht damit rechnen durfte, in den Jahren nach der Fertigstellung der Wohnungen 20 DM/m² erzielen zu können. Nach der Variante im aufgehobenen Urteil hätte dann dieser Wert nicht für die Berechnung verwendet werden dürfen. Nach der Variante der Kläger hätte dann davor gewarnt werden müssen, das Vorhaben zu verwirklichen, weil die zur Kostendeckung erforderlichen Einnahmen voraussichtlich nicht erreicht werden können.

Der Vortrag der Kläger, den sie der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengesetzt haben und mit dem sie nach der Zurückverweisung ihre ausreichende Sorgfalt und jedenfalls hinnehmbare Risikoübernahme darlegen wollen, leidet unter dem deutlichen Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag in erster Instanz. Dort haben sie ihr Vorgehen genau entsprechend den Vorhaltungen der Beklagten und im aufgehobenen Senatsurteil geschildert: Sie haben ihre „handschriftlich gefertigte Wirtschaftlichkeitsberechnung“ beschrieben, in die sie die „zu erwartenden Mieteinnahmen … mit DM 20,00 … pro m²“ eingestellt hätten, und diese „Prognoseentscheidung“ habe den Sorgfaltsanforderungen entsprochen, weil die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen des schon erstellten Bauabschnitts lägen (Bl. 402). Die Kläger haben die Mieteinnahmen hier also sehr eindeutig als von ihnen prognostizierte Berechnungsvariable und nicht – wie sie jetzt vortragen – als Ergebnis einer Berechnung dargestellt. Die Mieteinnahmen waren nach ihrem damaligen Vortrag zu erwarten, und deshalb werde das Vorhaben sich rechnen; sie waren nicht als der erforderliche Wert ermittelt, damit sich das Vorhaben rechnen könne.

Während eine Prognose der Miethöhe – Variante der Beklagten – einer Prüfung auf ihre Risikobelastung und Vertretbarkeit unterzogen werden könnte, müsste diese Prüfung sich nach der jetzt, nach der Zurückverweisung, von den Klägern präsentierten Variante auf die Berechnungsvariablen beziehen, die zum Ergebnis der Miethöhe führten. Der Vorwurf grober Verletzung der Sorgfaltspflichten bleibt aber gegenüber beiden Varianten berechtigt: Die Kläger tragen in der Berufungsinstanz vor, die Miethöhe von 20 DM/m² sei nicht vom ersten Tag der Vermietung an, sondern erst „in angemessener Zeit nach der Fertigstellung (unter Berücksichtigung … realisierbarer Mieterhöhungen) dauerhaft und kontinuierlich zu erreichen“ (Bl. 2074). Ein unternehmerisches Ermessen ist auf diese Weise nicht zu rechtfertigen: Nach der neuen Variante der Kläger haben sie eine zur Finanzierung und Unterhaltung von Anfang an erforderliche Miethöhe von 20,04 DM/m² berechnet (Anlage BK 4 = Bl. 2078) und die Durchführung des Vorhabens empfohlen, obwohl sie selbst nicht damit rechneten, diese Miete sogleich einnehmen zu können. Nach der Variante der anhand von Lage und Beschaffenheit der Wohnungen prognostizierten Miethöhe von 20 DM/m² wird diese Prognose nun von den Klägern selbst grundlegend in Frage gestellt, indem sie selbst es für unsicher halten, wann – jedenfalls nicht von Anfang an – diese Prognose sich wohl verwirklichen könnte.

Ohne Erfolg bleiben die Kläger, soweit sie zuletzt geltend machen, sie hätten nicht den Eindruck vermitteln wollen, sie selbst hätten die veranschlagte Miete von 20 DM/m² für nicht sofort erzielbar gehalten, sondern hätten diese Miete für „am ersten Tag nach Fertigstellung erreichbar“ erhalten, „früherer Vortrag sei missverständlich (“Bl. 3024). Dieser Vortrag, mit dem die Kläger auf das insoweit ungünstige erste Senatsurteil reagiert haben, ist unbeachtlich. Die Kläger erläutern nicht, weshalb das zunächst Vorgetragene unrichtig gewesen sein sollte. Da sie über eigene Entschließungen und Haltungen berichten, kommt ein Wahrnehmungsdefizit oder eine inzwischen eingetretene bessere Erkenntnis nicht in Betracht.

Es war ein unvertretbares Risiko, im Ungewissen zu lassen, wann eine Miethöhe erreicht werden könnte, die die Kläger selbst zur Finanzierung und Unterhaltung der zu erstellenden Wohnungen für erforderlich hielten. Es bewegte sich nicht innerhalb eines unternehmerischen Handlungsspielraums, für eine ungewisse Zeit, die die Kläger selbst nicht bemessen, eine Unterdeckung in unbestimmter, nicht prognostizierter Höhe hinzunehmen. Die Kläger hätten dem Aufsichtsrat ausdrücklich und deutlich darlegen müssen, dass zu erwarten sei, die Einnahmen des neuen, letzten Bauabschnittes würden die kosten der Errichtung und der Bewirtschaftung für eine ungewisse Zeit nicht decken. Es bewegte sich nicht innerhalb des hinzunehmenden unternehmerischen Risikos eines Wohnungsbauunternehmens, ein Bauvorhaben zu beginnen, von dem einerseits recht sicher vorausgesagt werden konnte, welche kosten aufzubringen sein würden – Zinsen, Verwaltungs- und Unterhaltungskosten –, für das die Kläger selbst aber nicht abschätzen konnten, wann die Einnahmen ausreichen würden, um diese sogleich nach der Fertigstellung aufzubringenden kosten zu decken. Der Geschäftsleiter einer Genossenschaft darf dem Aufsichtsrat nicht empfehlen, ein nicht kostendeckendes Vorhaben zu beginnen. Es kann dahinstehen, ob eine solche nicht nur risikoreiche, sondern während der ersten Phase der Bewirtschaftung sicher zu einem Verlust führende Empfehlung abgegeben werden dürfte, wenn sie mit dem Hinweis auf den zu erwartenden Verlust verbunden wäre. Die Kläger haben einen solchen Hinweis nicht erteilt. Sie haben – wie sie zu ihrer Entlastung vortragen – als selbstverständlich oder für jeden an der Entscheidungsfindung Beteiligten als gleichsam mitbewusst oder mitgedacht vorgehaltene Tatsache vorausgesetzt, die Einnahmen würden zunächst unzureichend ausfallen. Diese Einwendung stellt weder die Pflichtwidrigkeit noch den darauf bezogenen Vorsatz der Kläger in Frage. An der Entscheidung, ein Bauvorhaben zu beginnen, in dem sicheren Wissen mitzuwirken, die Einnahmen, die als erforderlich zur Kostendeckung berechnet sind, werden zunächst, für eine unbestimmte Anfangsphase der Bewirtschaftung, nicht erzielt werden, ist für jeden Mitwirkenden unternehmerisch unvertretbar und grob pflichtwidrig. Das in gleicher Weise pflichtwidrige Handeln anderer Organe oder anderer Organmitglieder entlastet keinen der so Handelnden, sondern weist auf eine gesamtschuldnerische Verantwortung hin.

Auch die Einwendung der Kläger, sie hätten sich darauf verlassen dürfen, anfängliche Verluste des neuen Bauabschnitts würden durch die Gewinne aus den schon länger bewirtschafteten Bauabschnitten kompensiert – „Quersubvention“ –, eignet sich nicht, sie vom Vorwurf einer unternehmerisch unvertretbaren, pflichtwidrigen Empfehlung freizustellen. Wenn die Kläger, wie sie vortragen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und ihrer Bauempfehlung zu Grunde gelegt haben, hätte diese Berechnung die „Subvention“ durch andere Geschäftsbereiche der Beklagten als eine Einnahmeposition dieses Vorhabens enthalten müssen. Nur so hätte deutlich werden können, ob die zusätzliche Belastung der anderen Geschäftsbereiche dort und für das Unternehmen der Beklagten insgesamt verkraftet werden kann. Es ist unternehmerisch unvertretbar, eine Unterdeckung des neu zu beginnenden Vorhabens als selbstverständlich und sicher zu erwarten, und dem nicht mehr als eine unbestimmte Hoffnung entgegenzusetzen, das Unternehmen werde sich insgesamt als ausreichend einnahmestark erweisen, um Anlaufverluste überbrücken zu können.

2.

Von der Ersatzpflicht, die die Kläger wegen dieser Pflichtverletzung traf, wurden sie nicht entlastet.

Die Kläger meinen, die Entlastung sei in Kenntnis der Prüfberichte für die Jahre 200 und 2001 und des Bilanzverlustes 2001 erteilt worden. Die Bewirtschaftung der im Juli 2001 fertiggestellten Gebäude begann indes erst im August 2001. Für das zu erwartende Ausmaß des Schadens und die Erheblichkeit der veranschlagten, aber nicht erreichten Miethöhe von 20 DM/m² reicht eine Kenntnis des Jahresergebnisses von 2001 nicht aus. Die Entlastung wurde den Klägern nicht in Kenntnis der Grundlage und des Ausmaßes ihrer Haftung erteilt.

3.

Die Kläger sind der Beklagten zum Schadensersatz mindestens in Höhe der von ihnen verlangten restlichen Vergütungen verpflichtet. Weitergehende Feststellungen sind nicht erforderlich, um zu dem Ergebnis zu gelangen, die dem Grunde und der Höhe nach inzwischen nicht mehr streitigen restlichen Vergütungsforderungen von 49.609,96 Euro und 4.117,14 Euro seien durch Aufrechnung erloschen und die Klagen mithin unbegründet.

Die Beklagte setzt ihrer Schadensberechnung voraus, dass sie die bereits ihr gehörenden Grundstücke nicht bebaut hätte, wenn die Kläger eine vollständige und sorgfältige Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt hätten. Dann hätte sie die Grundstücke unbebaut gelassen, weil sich erwiesen hätte, dass die Wertsteigerung durch die Bebauung geringer ausfiele als die aufzuwendenden Baukosten.

Die Beklagte berechnet zum einen von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Höhe von 149.757,47 Euro. Dies sei der Betrag, um den die Einnahmen vom 1. August 2001 bis zum 30. Juni 2005 hinter den Zinsaufwendungen und Verwaltungskosten zurückgeblieben seien. Zum anderen hat sie eine Vermögenseinbuße geltend gemacht, die sie erlitten habe, weil die Herstellung der Wohnanlage einen weit über dem Verkehrswert der errichteten Gebäude liegenden Aufwand verursacht habe, woraus ein weiterer Schaden von 3.091.289,11 EURO entstanden sei.

Diese von der Beklagten vorgetragene Art der Schadensberechnung ist grundsätzlich zweifelhaft. Soweit ihr dennoch gefolgt werden kann, reicht dies aus, um den zur Aufrechnung verwendeten Betrag begründen zu können.

Die Beklagte meint, zwei Schadenspositionen voneinander gesondert geltend machen zu können, einen Bewirtschaftungsschaden und eine Art von Frustrationsschaden, weil die Baukosten die durch die Bebauung erreichte Wertsteigerung überstiegen. Beides sind Abspaltungen oder Rechnungsposten des Vermögensschadens. Lässt man zu, dass ein Geschädigter einen Schaden, also die durch die schädigende Handlung verursachte Schmälerung eines Rechtsguts, auf diese Weise weiter in vermeintlich selbständige, voneinander unabhängige Positionen aufspaltet, entsteht die Gefahr, dass schadenmindernde Positionen – etwa ein Vorteilsausgleich oder die Anrechnung der Folgen einer missachteten Schadenminderungsobliegenheit – bei keiner der Abspaltungen berücksichtigt werden, weil der Geschädigte diese der Anspruchshöhe misslichen Positionen auf Teile des Schadens beziehen möchte, die er gerade noch nicht zur Sprache bringt. Es ist deshalb sicher zulässig, Schäden an verschiedenen Rechtsgütern voneinander zu trennen, etwa den am Eigentum entstandenen Sachschaden, die Schmälerung des Vermögens durch entgangenen Gewinn und in Geld ersatzfähigen immateriellen Schaden. Innerhalb der so durch Rechtsgüter und Kausalbeziehungen bestimmten Schadenspositionen ist eine Teilklage durch eine Beschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag möglich, nicht aber anhand der Beschränkung auf einzelne Rechnungsposten des Schadens. Der Schaden ist insgesamt darzulegen. Die Darlegung eines Mindestschadens muss ausschließen, dass schadenmindernde Positionen den bezeichneten Betrag verringern.

Der von der Beklagten so genannte Bewirtschaftungsschaden und eine weitere Position, die von ihr davon gesondert betrachteten Baukosten, die sie vergebens oder ohne Erfüllung berechtigter Erwartungen aufgewandt habe, sind unselbständige Teile des Vermögensschadens, der ihr dadurch entstanden sein könnte, dass sie ihre Grundstücke bebaut hat und dass sie sie unbebaut gelassen hätte, wenn die Kläger sie pflichtgemäß darauf aufmerksam gemacht hätten, mit welchen wirtschaftlichem Verlust die von ihnen empfohlene Bebauung wenigstens in der ersten Phase der Bewirtschaftung verbunden sein wird.

An diesem Darlegungsfehler muss der Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht scheitern, weil die beiden von ihr aufgemachten Positionen alle Rechnungsposten enthalten, insbesondere die Einnahmen vollständig im sogenannten Bewirtschaftungsschaden berücksichtigt sind. Darauf wird unten weiter eingegangen werden.

Der Vermögensschaden ist – wie andere Schadensarten auch – durch einen hypothetischen Jetztzustand zu bestimmen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde und mit dem tatsächlichen Jetztzustand verglichen wird. Unter der Bezeichnung der Differenzmethode oder Differenzhypothese ist zu fragen, um wieviel schlechter das Vermögen der Beklagten jetzt steht im Vergleich zu einem Zustand, der jetzt bestünde, wenn die Kläger nicht die schädigende, sondern eine pflichtgemäße Handlung vorgenommen hätten. Die Beklagte selbst trägt – unbestritten – als den Beginn des hypothetischen Kausalverlaufs vor, sie hätte die Entschließung gefasst, die fraglichen Grundstücke nicht zu bebauen, wenn die Kläger sie sorgfältig beraten hätten; sie hätte unbebaute Grundstücke behalten.

Nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts ist der Schaden in der Jetztzeit festzustellen, und Wertveränderungen zwischen dem schädigenden Ereignis oder jedem Zeitpunkt danach und dem Zeitpunkt der Schadensermittlung können sowohl den Gläubiger als auch den Schuldner begünstigen. Dieser Grundsatz kann der hier zu beurteilenden Konstellation nicht gerecht werden: Die Beklagte hat sich durch die Veräußerung des Grundstücks 2005 für eine bestimmte Art der Kompensation des Schadens entschieden: sie hat die verlustbringenden Grundstücke veräußert. Die Kompensationshandlung unterbricht als ein Aspekt der überholenden Kausalität den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und Schaden. Geschick oder Missgeschick bei der Kompensation – hier also: günstiger oder ungünstiger Verkauf des Grundstücks – muss sich der Schädiger nur zurechnen lassen, wenn seine schädigende Handlung sich auch auf den Kompensationsversuch des Geschädigten auswirkt oder wenn der Geschädigte den ungünstig verlaufenen Kompensationsversuch unternommen hat, um seinen Obliegenheiten nach § 254 II BGB gerecht zu werden (vgl. MüKo-BGB-Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rdnr. 273 f., § 254 Rdnr. 76). Dafür spricht hier nichts. Die Beklagte müsste sich deshalb einen besonders günstigen Verkauf nicht als Vorteilsausgleichung auf den Schaden anrechnen lassen – und sie kann einen ungünstigen Verkauf nicht als weitere, letzte Schadensposition von den Klägern ersetzt verlangen. Welchen Anteil das fragliche Grundstück am vereinbarten Verkaufspreis hat, braucht mithin nicht aufgeklärt zu werden.

Die Schadensdarlegung der Beklagten wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Sie wendet weder die Differenzhypothese an, noch legt sie den Schaden im Moment vor der Kompensation dar.

In Bezug auf den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden vergleicht die Beklagte nicht zwei Vermögenszustände, sondern zwei Entwicklungsverläufe. Sie legt dar, in den Jahren der Bewirtschaftung des Grundstücks bis zur Veräußerung mehr Geld ausgegeben als eingenommen zu haben. Das kann ihr allerdings nur gelungen sein, wenn sie über weiteres Geldvermögen verfügte oder wenn ihr nun Forderungen anderer gegenüberstehen, die das fehlende Geld beigesteuert haben. Der reale Vermögensstand kann nicht mit einem Wert unter null bezeichnet werden, wenn nicht gegen den Geschädigten gerichtete Forderungen zum Vermögensstand gehören. Verbindlichkeiten sind aber nicht Bestandteile einer reinen Einnahme-Überschuss-Rechnung, wie die Beklagte sie vorlegt, indem sie von den Mieteinnahmen die Zins- und Verwaltungsaufwendungen abzieht.

Über diesen Darlegungsmangel ließe sich hinwegblicken, wenn man voraussetzte, die Beklagte habe – ungesagt und selbstverständlich – hinzugesetzt, den von ihr berechneten Verlust aus ihrem sonstigen Vermögen gedeckt zu haben.

Der andere Teil der Schadensberechnung der Beklagten, der Frustrations- oder Bauwertschaden, lässt sich nicht auf solche oder ähnliche Art in die Differenzhypothese einpassen. Die Vergleiche zwischen realem und hypothetischem Zustand, mit denen die Beklagte hier den Schaden feststellen will, sind sachlich und zeitlich inkongruent. Den realen Zustand im Moment vor der Kompensation beschreibt die Beklagte allein mit dem Wert des Gebäudes, den der Sachverständige M… mit 2,91 Mio. Euro angibt. Ein auf diesen Vermögensbestandteil, das Gebäude, bezogener zum gleichen Zeitpunkt bestehender hypothetischer Zustand ohne schädigende Handlung, also ohne Bebauung, ergibt einen Wert von null, denn das Gebäude gäbe es nicht. Die schädigende Handlung hätte einen Vorteil erbracht, der den Bewirtschaftungsschaden bei weitem aufwiegt.

Diese Betrachtung ließe den zur Bebauung betriebenen Aufwand unbeachtet. Die Beklagte setzt deshalb dem Wert des Gebäudes zur Zeit der Fertigstellung im Jahr 2001 die gezahlten Baukosten gegenüber. Auch mit diesem Rechnungsposten wird die Beklagte den Grundsätzen der Schadensfeststellung nach der Differenzhypothese nicht gerecht. Die Baukosten, also die an Architekten und Bauunternehmer gezahlten Vergütungen, sind im Zeitpunkt der Kompensation für das Vermögen der Beklagten ohne Relevanz. Das Geld ist ausgegeben und im Vermögen nicht mehr vorhanden. Ebenso sind die Forderungen der Werkunternehmer durch die Zahlungen erloschen und in eine Vermögensaufstellung für die Zeit der Kompensation nicht aufzunehmen. Aber selbst damals, als die Forderungen bestanden und die Beklagte auf sie zahlte, waren Gebäudewert und Baukosten sachlich nicht kongruent und deshalb für die Zwecke einer Schadensfeststellung nicht in dem Sinne vergleichbar oder saldierungsfähig, dass eine Position zum Zwecke des Vorteilsausgleichs von der anderen abgezogen werden könnte. Die Baukosten entgelten nicht die Wertsteigerung, die das Grundstück durch die Bebauung erfährt, sondern die Leistungen der Architekten und Bauunternehmer. Dass eine den Baukosten mindestens gleichkommende Wertsteigerung eintritt, ist eine wirtschaftliche Hoffnung, die nicht über den Moment der Fertigstellung und einen dann verwirklichten Verkauf hinausreicht. Eine zur Bewirtschaftung errichtete Bebauung bezieht ihren Wert für den Eigentümer zudem nicht aus den Baukosten oder einem Substanzwert, sondern aus der Erwartung des Ertrages, der mit dem bebauten Grundstück zu erzielen sein wird. Dementsprechend wird der Wert nach Ertragswerten bestimmt, wie es auch der hier eingesetzte Sachverständige für zutreffend gehalten hat (GA M…, S. 6).

Die Beklagte hat den Baukosten nicht die damit entgoltenen Bauleistungen entgegengesetzt, sondern den damals mit der Baufertigstellung erreichten Wert des Gebäudes (Bl. 1725), und sie hat dem zur Zeit der Kompensation vorhandenen Ertragswert nicht eine Vermögensbelastung entgegengesetzt, die mit dem Vorhandensein dieses Wertes in ihrem Vermögen korrespondieren könnte. Der Differenzhypothese wird die Beklagte damit nicht gerecht (vgl. MüKo-BGB-Oetker, § 249 Rdnr. 21 f.). Um einen Rechnungsposten in die Differenzbilanz einzustellen, bedarf es einer wertenden Zuordnung zum durch die schädigende Handlung ausgelösten Geschehensverlauf. Dabei könnte es eher vorteilhaft sein, nämlich zum Ausschluss unmaßgeblicher Faktoren beitragen, wenn nicht das gesamte Vermögen der Beklagten für den Vergleich herangezogen wird, sondern allein das fragliche Grundstück als der von der schädigenden Handlung betroffene Vermögensgegenstand.

Die Darlegungen der Beklagten reichen trotz dieser Mängel aus, um einen Schaden in Höhe der Klageforderungen so zu begründen, dass den Grundsätzen der Differenzmethode genügt wird. Dazu kann eine auf das Grundstück beschränkte Einnahme-Überschuss-Rechnung (wie nach § 4 III EStG) mit einem Vermögensverzeichnis (dort Satz 5) für den Moment der Kompensation verwendet werden. Um gegenüber dem Vermögen und gegenüber dem hypothetischen Verlauf abzugrenzen, dürften in die Einnahme-Überschuss-Rechnung nicht aufgenommen werden: Einnahmen aus und Zahlungen auf Darlehen, auf das Gebäude bezogene Anschaffungs- und Herstellungskosten, Abgaben auf das Grundstück, die auch ohne Bebauung entstanden wären (Grundsteuer, Straßenreinigungsgebühren); wertend als Einnahmen anzusetzen sind, um die tatsächliche Ausgabe zu mindern, fiktive Verwaltungs- und Unterhaltungskosten, die für das unbebaute Grundstück aufzuwenden gewesen wären (Grundstücksunterhaltung, die polizeiwidriger Verwilderung vorbeugt). Im Vermögensverzeichnis ist dem Gebäudewert die Forderung aus dem Darlehen gegenüberzustellen. Zinsen, die in Zukunft zu zahlen sein werden, müssen unberücksichtigt bleiben, weil auch künftige Erträge nicht mehr berücksichtigt werden können.

Das – ergänzte – Gutachten des Sachverständigen K… (Bl. 3090 ff., 3150) beziffert den sogenannten Bewirtschaftungsschaden auf 123.157 Euro und berücksichtigt als Einnahmen die tatsächlich eingenommenen Mieten einschließlich der Garagen- und Stellplatzmieten. Bei den Verwaltungskosten werden „sonstige kosten“ nicht näher bezeichnet, und dies sei auch anhand der von der Beklagten vorgelegten Übersichten nicht möglich (Bl. 3147). Dem von der Beklagten vorgelegten Ordner 6, Abschnitt „Verwaltungskosten“, lassen sich speziellere Aufgliederungen nicht entnehmen. Zu den Zinsen rechnet der Sachverständige nicht nur die Darlehenszinsen, sondern auch Verzugszinsen, für die es – wegen des Bestreitens der Kläger (Bl. 3173) – näherer Darlegung bedürfte, ob der Verzug der Beklagten gegenüber den darlehensgebenden Banken auf die Bebauung des hier fraglichen Grundstücks und dadurch ausgelöste Zahlungsschwierigkeiten oder auf andere, nicht von den Klägern zu verantwortende unternehmerische Fehlleistungen zurückzuführen ist.

Der Senat hat die Grundstückswerte zur Zeit der Veräußerung ermitteln lassen (Gutachten M…). Der hypothetische, auf das Grundstück beschränkte Vermögensstand im Moment vor dem Verkauf wird durch den Wert des unbebauten Grundstücks beschrieben, den der Sachverständige mit 1.067.000 Euro angegeben hat (GA S. 14). Der reale Wert des unbebauten Grundstücks ist gleich. Der Wert des Gebäudes beläuft sich auf 2.910.000 Euro (dort S. 21). Die Darlegungen des Sachverständigen sind verständlich und nachvollziehbar. Weder haben die Parteien vorgetragen, noch ist sonstwie ersichtlich geworden, weshalb die von ihm sorgfältig begründeten Ergebnisse nicht zur Beurteilung des Schadens verwendet werden sollten.

Absetzen darf die Beklagten nicht, wie sie es vorträgt, die Herstellungskosten des Gebäudes: sie sind nicht Teil des Vermögensstandes zur Zeit der Kompensation, und sie sind nicht in eine Einnahme-Überschuss-Rechnung aufzunehmen. Den Stand der Darlehen im Moment der Kompensation hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Vortrag braucht nicht ergänzt zu werden. Aus dem Vorgetragenen herzuleitende Varianten führen jedenfalls zu einem Schaden in Höhe der Klageforderungen und damit zu deren Erlöschen durch die erklärte Aufrechnung. Die von der Beklagten vorgetragene Darlehenshöhe von 8 Mio. DM und die Tilgung von jährlich 1 % (Bl. 403, 406, 1724) führt zu einer Rückzahlungsverbindlichkeit zur Zeit der Kompensation von noch etwa 3,88 Mio. Euro. Der auf das Vermögensverzeichnis der Einnahme-Überschuss-Rechnung bezogene Rechnungsposten beliefe sich auf den Unterschiedsbetrag zum Gebäudewert, also auf 970.000 Euro, der Vermögensschaden nach Hinzurechnung des vom Sachverständigen K… berechneten Bewirtschaftungsschadens insgesamt auf 1.093.157 Euro. In dieser überschlägigen Rechnung fehlt ein Teilbetrag der Baukosten: die Beklagte trägt vor, sie habe 10,6 Mio. DM für den Bau aufgewandt (Bl. 1725), aber nur 8 Mio. DM Darlehen aufgenommen (Bl. 403, 406, 1724). Hätte sie den Unterschiedsbetrag von 2,6 Mio. DM = 1,33 Mio. Euro ihrem Geldvermögen entnommen, so müsste er dem Anfangsstand hinzugerechnet werden, während er im Endbestand fehlt. Der Schaden beliefe sich auf 2,42 Mio. Euro.

Diese Unsicherheiten in Bezug auf den Vergleich der Vermögensstände sind zwar beträchtlich, bleiben für die Teilbeträge aus Aufrechnung und Widerklage aber dennoch ohne Bedeutung. Der Kläger zu 1 fordert 49.609,96 Euro, der Kläger zu 2 noch 4.117,14 Euro und die Beklagte mit der Widerklage einen weiteren Teilbetrag von 300.000 Euro. Das Verhältnis von Aufrechnung, nicht mehr relevanter Hilfsaufrechnung und Widerklage erläutert die Beklagte ausdrücklich im Sinne eines Rangverhältnisses in dieser Reihenfolge: der Widerklage-Teilbetrag übersteige den zur Aufrechnung verwendeten Teilbetrag (Bl. 3051 f.). Die Summe aller Teilbeträge – 353.727,10 Euro – liegt einerseits jedenfalls unter dem mit den bezeichneten Unsicherheiten berechneten Schaden. Andererseits bliebe auch dann ein Schaden in Höhe der Summe aller Teilbeträge, wenn man alle unsicheren, der Beklagten günstigen Positionen wegließe – Verwaltungskosten, Verzugszinsen, sogar den gesamten Bewirtschaftungsschaden und übersteigende Baukosten –, nämlich in einer Höhe, die mit 970.000 Euro die Summe aus Aufrechnung und Widerklage überstiege. Die Lücken in der Darlegung der Schadenshöhe können sich nach den sicher verwendbaren Bestandteilen dieser Darlegung nicht dahin auswirken, dass der Schaden unter den Betrag fiele, den die Beklagte benötigt, um die Forderungen der Kläger durch Aufrechnung erlöschen zu lassen.

4.

In welcher Höhe der Schaden der Beklagten die Forderungen der Kläger übersteigt, ist zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten nicht von Bedeutung, weil ihre Widerklagen wegen der von den Klägern eingewandten Verjährung erfolglos bleiben müssen.

Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 34 VI GenG) beginnt mit der Entstehung des Schadensersatzanspruches (§ 200 1 BGB). Der Anspruch entsteht nicht schon mit der pflichtwidrigen Handlung, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden muss weder vollständig entstanden noch bezifferbar noch auch nur erkennbar sein. Wenn das Vermögen nicht nur gefährdet, sondern verschlechtert ist, ist der Schaden entstanden. Sobald der Geschädigte eine Feststellungsklage erheben könnte, beginnt die Verjährung nach dem Grundsatz der Schadenseinheit für den gesamten Schadensersatzanspruch, auch für zukünftige, dem Grunde nach voraussehbare Schadenspositionen, deren Höhe aber noch nicht angegeben werden kann (MüKo-GmbHG-Fleischer, 3. Aufl. 2019, § 43 Rdnr. 331a m. zahlr. Nachw.). Ist hingegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, wird die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt, auch wenn eine Klage auf Feststellung künftiger Ersatzpflicht bereits möglich sein sollte (BGHZ 100, 228 = NJW 1987, 1887, 1888; BGHZ 219, 356 = BGH, NJW 2019, 596, Rdnr. 17).

Die Kläger halten die „Weichenstellung durch den Grundstückserwerb“ 1997 für den Beginn des Schadensverlaufs (Bl. 1870). Das ist zu weit gegriffen, denn zu jener Zeit gab es noch nicht einmal die Entscheidung, das Grundstück zu bebauen. Der Verjährungsbeginn läge vor der schädigenden Handlung. Die den Klägern angelastete Pflichtwidrigkeit begingen sie im September 1999, indem sie auf grob sorgfaltswidriger Grundlage dem Aufsichtsrat der Beklagten die Empfehlung gaben, das besagte Grundstück mit Mietwohnungen zu bebauen.

Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.

Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.

Erstes schadenstiftendes Ereignis, das die Verjährung beginnen ließ, war der Abschluss des ersten auf die Bebauung bezogenen Vertrages. Dies waren die am 24. September 1999 geschlossene Architektenverträge (Anlagen K 56, K 57, Bl. 1019R, 1022R). Mit diesen Verträgen, nicht erst – wie die Beklagte meint (Bl. 1134) – mit dem Bauunternehmervertrag, verpflichtete sich die Beklagte zu einer Zahlung aus ihrem Vermögen. Damit war der Schadensverlauf in Gang gesetzt. Jetzt hätte dargelegt werden können, dass der eingegangenen und den noch einzugehenden Verpflichtungen eine Aussicht, ausreichende Einnahmen zu erzielen, nicht gegenüberstand, weil die Kläger ausreichende Einnahmen erst für eine ungewisse Zukunft erwarteten und dennoch die Bebauung empfohlen hatten. Mit Abschluss der Architektenverträge begann die Verwirklichung der Bauentschließung, die der Aufsichtsrat auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger beschlossen hatte. Jetzt war der Verlauf in Gang gesetzt, der nach dem üblichen Lauf der Dinge mit dem Abschluss der Bauverträge fortgesetzt würde. Es kam nicht mehr darauf an – wie in der Phase zuvor –, diesen Verlauf der Außenverbindlichkeit beginnen zu lassen, sondern jetzt hätte eingegriffen werden müssen, um den schadenstiftenden Verlauf aufzuhalten. Damit war der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach entstanden, und die Verjährungsfrist hatte begonnen.

Es trifft zu – wie die Beklagte in ihrem nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juli 2020 vorträgt -, dass die Kläger den Schaden hätten abwenden oder geringhalten können, indem sie eine weniger kostenaufwendige als die vom Architekten vorgelegte Planung in den Bauverträgen verwirklicht hätten. Eventuell hätte dann ein Verlust nicht eintreten müssen. Aber dennoch ist der schadenstiftende Verlauf gerade nach dem von der Beklagten gegenüber den Klägern formulierten Vorwurf nicht erst mit den Bauverträgen in Lauf gesetzt worden. Die Pflichtverletzung der Kläger lag nicht im Abschluss zu kostenaufwendiger Bauverträge. Hier liegt auch nicht eine weitere oder neue Pflichtverletzung. Sondern die Kläger haben sich unvertretbar sorgfaltswidrig verhalten, indem sie im September 1999 einen Aufwand für tragbar und für empfehlenswert gehalten haben, den sodann der Architekt für seine Planung verwendet hat und der in den Bauverträgen als Werklohn vereinbart wurde.

Der Verjährungsbeginn hängt schließlich nicht davon ab, dass ein Schaden bereits in einzelnen Teilen oder gar vollständig bezifferbar sein müsste. Die prozessuale Erwägung, die Verjährung beginne, sobald sie mit Hilfe einer Feststellungsklage auf Ersatzpflicht künftiger Schäden unterbrochen werden könnte, zeigt, dass eine Bezifferung nicht erforderlich sein kann. Den Ersatz eines bezifferbaren Schadens müsste der Geschädigte mit einem Freihaltungs- oder Zahlungsantrag verfolgen. Ein auf einen bezifferbaren Schaden gerichteter Feststellungsantrag wäre unzulässig. Zulässig ist er gerade in bezug auf nicht nur der Höhe nach unbezifferbare, sondern sogar in ihrem Entstehen ungewisse Schäden. Der Geschädigte hat, um die Feststellung seiner Ersatzansprüche zu erreichen, darzulegen, dass das schädigende Ereignis eingetreten und die Entstehung eines Schadens wahrscheinlich ist. Dies stand der Beklagten offen, als sie sich auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger in den ersten Verträgen verbindlich verpflichtete. Bereits jetzt hätte sie darlegen können, dass die Kläger ihre Bauempfehlung nicht hätten abgeben dürfen und dass deren Verwirklichung wahrscheinlich zu kosten führen werde, die durch die Einnahmen nicht zu decken sind, die erst in ungewisser Zukunft ausreichend zufließen würden. Dass dieser Verlauf günstiger ausfallen könnte und dass sogar ein Schaden ganz ausbleiben könnte, nimmt einer Feststellungsklage, die nach Begehen der schädigenden Handlung auf den Ersatz künftiger Schäden gerichtet ist, weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit.

Die Verjährung war mit Ablauf des 24. September 2004 vollendet. Die am 4. Juli 2005 – fünf Jahre nach Abschluss des Generalunternehmervertrages (Bl. 994) – zugestellten Widerklagen (Bl. 941) haben sie nicht mehr hemmen können.

5.

Die Verjährung hindert die Wirkung der Aufrechnung nicht (§§ 389, 215 BGB). Die Vergütungsforderungen, gegen die die Beklagte mit dem Schadensersatzanspruch aufgerechnet hat, sind vor Eintritt der Verjährung bis März 2004 entstanden (Bl. 3047 f.).

6.

Die Beklagte bedarf des von ihr beantragten Schriftsatznachlasses (§§ 525 S. 1, 283 ZPO) nicht, um in Bezug auf die Verjährung ihre Behauptungen und Ansichten weiter auszuführen. Die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung sind im Verlaufe des Rechtsstreits von den Parteien ebenso vollständig ausgeführt worden wie die Rechtsansichten, die zum Verjährungsbeginn einander gegenüberstehen. Diese Aspekte sind während der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2020 ausführlich erörtert worden, und die Beklagte hat ihren Vortrag mit dem Schriftsatz vom 7. Juli 2020 umfangreich wiederholt und ergänzt. Ein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§156 ZPO), besteht nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird für die Zeit bis zum Senatsurteil vom 15. Februar 2012 auf 379.931,95 Euro festgesetzt, für die Zeit danach auf 353.727,10 Euro.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 7 U 44/19

§ 25 Abs 1 S 1 HGB 

1. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ist auf Geschäftsbezeichnungen nicht analog anzuwenden.

2. Neben dem Namen des Inhabers erlangt eine Geschäftsbezeichnung nicht ein so überragendes Gewicht, dass der Name als prägender Teil der Firma nicht mehr in Betracht käme.

3. Während das bloße Weglassen des Vornamens in der neuen Firma, die daneben den Gegenstand des Unternehmens unverändert bezeichnet, die Kontinuität des Unternehmens hervorheben kann, unterstreicht das Ersetzen eines Vornamens durch einen anderen nicht nur den Wechsel des Unternehmensträgers, sondern stellt auch die Kontinuität des Unternehmens in Frage.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. März 2019 abgeändert:

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding vom 7. Dezember 2017 – 17-1067561-2-6 – wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der durch die Versäumnis der Beklagten veranlassten Kosten; diese Kosten trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Eines Tatbestandes bedarf es nicht (§ 313 a I 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist begründet.

Die Bedenken der Klägerin gegen die Zulässigkeit des Einspruchs (§ 694 II 1 ZPO) der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid sind nicht berechtigt. Die Beklagte ist bei dieser Prozeßhandlung wirksam vertreten worden. Der Vertreter hat im Namen der Beklagten gehandelt. Er hat ihren Namen als die „Bezeichnung des Absenders“ in das Widerspruchsformular eingetragen (Bl. 17). Daß er angegeben hat, den Widerspruch „als Prozessbevollmächtigter“ zu erheben, indem er die Zeilen 8 bis 10 des Formular ausgefüllt und dort den Namen eines Rechtsanwalts eingetragen hat, ist als Irrtum beim Ausfüllen eines für Laien ungewohnten, unübersichtlichen Formulars erkennbar. Der Erklärende hat selbst den Widerspruch für die Beklagte erheben und dabei darauf hinweisen wollen, der Prozeß werde sodann mit Hilfe eines Rechtsanwalts als Prozeßbevollmächtigtem geführt werden. Ob der Vertreter schon zur Zeit der Abgabe der Erklärung bevollmächtigt war, bedarf wegen der von der Beklagten erklärten Genehmigung (Bl. 142) keiner Erörterung.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 8.244,67 Euro, die die Klägerin zuvor mit den als Anlagen K 4 bis K 13 (Bl. 102 ff.) vorgelegten Rechnungen für Steuerberaterleistungen von dem Ehemann der Klägerin, Herrn G… N…, verlangt hat, der unter der seinem Namen hinzugesetzten Bezeichnung „Hotel S…“ mit der Klägerin einen „Steuerberatungsvertrag“ geschlossen hatte (Anlage K 3 = Bl. 100 f.).

Für diese von ihrem Ehemann als früherem Geschäftsinhaber vereinbarten Zahlungsverpflichtungen haftet die Beklagte nicht. Sie hat während ihrer Fortführung des Unternehmens die vor ihrer Übernahme der Geschäftsführung verwendete Firma nicht fortgeführt (§ 25 I 1 HGB).

Die Kontinuität des Unternehmens ist der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger. Diese Unternehmenskontinuität tritt nach außen in Erscheinung durch die Fortführung der Firma (BGH, ZIP 2001, 567, 568; 2004, 1103, 1104).

Die haftungsbegründende Unternehmenskontinuität ist in diesem Sinne sichtbar, wenn die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dazu muß der neue Inhaber die alte Firma nicht vollständig und buchstabengenau unverändert fortführen. Die Unternehmenskontinuität wird schon ausreichend sichtbar, um die Haftung zu rechtfertigen, wenn der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (BGH, ZIP 2004, 1103, 1104).

Für die Sicht des maßgeblichen Verkehrs kommt es nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an (BGH, ZIP 2001, 567, 568). Ob die hier fraglichen Bezeichnungen nach § 19 I Nr. 1 HGB als Firmen geführt werden durften, braucht deshalb nicht näher erörtert zu werden.

Die Fortführung der Bezeichnung „Berghotel und Restaurant ‚S…‘“ (vgl. Anlagen K 15, K 16 = Bl. 151 f.) oder von Teilen davon begründet die Haftung der Beklagten nicht. Die Fortführung allein einer Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung begründet die Haftung des neuen Inhabers nach § 25 I 1 HGB nicht. Geschäftsbezeichnungen in der Form der Etablissementbezeichnung sind gerade bei Hotels und Gaststätten seit jeher verbreitet. Der Rechtsverkehr versteht solche Namen regelmäßig als Bezeichnung eines bestimmten Geschäfts und nicht als Firma, die das Unternehmen kennzeichnet (BGH, ZIP 2014, 1329, Rdnr. 9). Geschäftsbezeichnungen von Hotels und Gaststätten unterscheiden sich von einer Firma dadurch, daß sie nicht auf den Inhaber des Unternehmens, sondern nur auf das Unternehmen hinweisen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, NJW-RR 1998, 965 – Laterna).

Der Senat bleibt dabei, eine analoge Anwendung des § 25 I 1 HGB auf Geschäftsbezeichnungen abzulehnen (vgl. Senatsurt., NJW-RR 1999, 395 f. – Strandhotel Imperator). Eine Regelungslücke besteht nicht. Bei der umfassenden Neuregelung des Firmenrechts (§§ 17 ff. HGB) 1998 bestand die Gelegenheit, die bekannten Meinungsverschiedenheiten zu bereinigen, ob der Tatbestand § 25 I HGB den Grund der Haftung des Unternehmenserwerbers zutreffend und vollständig abbilde. Der Tatbestand ist indes auf die Fortführung der Firma beschränkt geblieben und nicht auf Geschäftsbezeichnungen erweitert worden.

Daß sowohl der alte Inhaber als auch die Beklagte der Geschäftsbezeichnung ihre bürgerlichen Namen hinzugesetzt haben, führt nicht zu einer der Klägerin günstigeren Beurteilung. Ob auch bei Verwendung einer Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung eine Haftung gemäß § 25 I 1 HGB in Betracht kommen kann, wenn der Erwerber nicht allein die vom früheren Inhaber genutzte Geschäftsbezeichnung fortführt, sondern sie als Kern seiner eigenen, neuen Firma verwendet (vgl. Staub-Burgard, HGB, 5. Aufl. 2009, § 25 Rdnr. 64; Schodder, EWiR 2014, 407, 408), braucht nicht vertieft zu werden. Sowohl der alte Inhaber als auch die Beklagte haben der Geschäftsbezeichnung ihren bürgerlichen Namen hinzugefügt. Neben dem Namen des Inhabers erlangt eine Geschäftsbezeichnung nicht ein so überragendes Gewicht, daß der Name als prägender Teil der Firma oder – wenn § 19 I Nr. 1 HGB mißachtet wird – firmenähnlichen Bezeichnung nicht mehr in Betracht käme. Die Verkehrskreise, nämlich diejenigen Teilnehmer am Geschäftsverkehr, die Vertragsbeziehungen mit dem Unternehmensträger eingehen, werden bei einer Namensverschiedenheit, die auf eine Personenverschiedenheit hinweist, gerade Zweifel an der Unternehmenskontinuität hegen. Es liegt nämlich nicht fern, daß ein neuer Inhaber mit der Verwendung seines und nicht mehr des Namens des alten Inhabers darauf hinweisen will, daß das Unternehmen nun nach anderen, neuen Grundsätzen und eventuell sogar mit anderem Geschäftsgegenstand betrieben werden soll. Deshalb reicht für eine solche Namensverschiedenheit die Verschiedenheit im Vornamen bei gleichem Familiennamen aus, denn auch so wird eine Personenverschiedenheit deutlich. Während das bloße Weglassen des Vornamens in der neuen Firma, die daneben den Gegenstand des Unternehmens unverändert bezeichnet, die Kontinuität des Unternehmens hervorheben kann (vgl. BGH, NJW 1986, 581, 582), unterstreicht das Ersetzen eines Vornamens durch einen anderen nicht nur den Wechsel der Unternehmensträgers, sondern stellt auch die Kontinuität des Unternehmens in Frage.

Die Anlagen K 15 bis K 19 (Bl. 151 ff.), auf die die Klägerin und das Landgericht verweisen, eignen sich gerade nicht, um eine Firmenfortführung durch die Beklagte nachzuweisen. Soweit in diesen Anlagen Erklärungen abgegeben wurden, handelte nicht die Beklagte, sondern der alte Inhaber unterschrieb mit seinem Namen unter der Geschäftsbezeichnung, der sein Name hinzugesetzt war. Das spricht dafür, daß die Erklärungen vor der Übernahme des Betriebes durch die Beklagte abgegeben wurden. Nicht der Vertrag zur Übereignung des Grundstücks (Anlage K 2 = Bl. 94 ff.) und nicht die Gewerbean- und -abmeldungen sind entscheidend für die Betriebsübernahme, sondern die tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung durch die Beklagte. Sollt der vormalige Inhaber danach noch unter seinem Namen Erklärungen abgegeben haben, so fehlt ein Anhaltspunkt für ein Handeln der Beklagten selbst oder mit ihrer Vollmacht.

Auch für einen Rechtsschein hat die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht einzustehen. Dazu hätte sie gegenüber der Öffentlichkeit erkennbar werden lassen müssen, für die bisherigen Geschäftsschulden haften zu wollen. Allein die Fortführung einer Etablissementbezeichnung reicht dazu nicht aus, selbst wenn ein annähernd unverändertes Angebot an die Marktteilnehmer gerichtet und das Logo des Unternehmens ebenfalls fortgeführt wird (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, a.a.O.). Selbst wenn es ausreichen sollte, den Rechtsschein gesetzt zu haben, mit dem früheren Unternehmensträger identisch oder dessen Rechtsnachfolger zu sein (BGH, ZIP 2012, 2007, Rdnr. 23), so läßt sich dies hier gerade nicht feststellen, weil in der geführten Firma oder firmenähnlichen Bezeichnung ein anderer bürgerlicher Name verwendet wird als vom bisherigen Unternehmensträger. Damit wird die Identität gerade verneint.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 I 1, 700 I, 344 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 8.244,67 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Januar 2020 – 7 W 51/17

§ 1 Abs 2 HGB, § 29 HGB, § 33 HGB, § 388 FamFG, § 390 FamFG, § 12 Abs 1 S 1 KomGArbG BB, § 12 Abs 2 KomGArbG BB, § 3 Abs 1 KomVerf BB, § 12 Abs 2 KomVerf BB

1. Im Einspruchsverfahren in Registersachen ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet, auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert.

2. Ein Zweckverband betreibt einen Gewerbebetrieb jedenfalls dann nicht, wenn er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 24. Februar 2017 abgeändert:

Die Verfügung des Amtsgerichts Neuruppin vom 11. Oktober 2016 wird aufgehoben.

Gründe

Der Beschwerdeführer, ein Zweckverband, wendet sich im Zwangsgeldverfahren gegen die seinem Verbandsvorsteher auferlegte Verpflichtung, ihn zum Handelsregister anzumelden.

I.

1. Der Beschwerdeführer ist ein von mehreren Gemeinden gebildeter Zweckverband zur Zusammenarbeit bei der Wasserversorgung sowie der Schmutzwasserableitung und -behandlung.

2. Das Amtsgericht hat den Verbandsvorsteher des Beschwerdeführers aufgefordert, den von ihm vertretenen Beschwerdeführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Unterlasse er die Anmeldung und rechtfertige diese Unterlassung nicht, werde ein Zwangsgeld von 1.000 Euro festgesetzt werden. Das Amtsgericht hat ausgeführt, der Beschwerdeführer betreibe ein Handelsgewerbe. Gewinnerzielungsabsicht sei dafür nicht erforderlich. Auch auf einen Anschluss- und Benutzungszwang bei der Erfüllung der dem Beschwerdeführer obliegenden Aufgaben komme es nicht an. Entscheidend sei, dass die Wasserversorgung auch durch private Unternehmen erfolgen könne. Ob tatsächlich Konkurrenzunternehmen bestünden, sei unbeachtlich.

Der Verbandsvorsteher hat Einspruch erhoben. Er hat gemeint, der Beschwerdeführer sei kein Gewerbebetrieb, weil er Gewinne nicht anstreben dürfe und weil er wegen des seinen Leistungsempfängern auferlegten Anschluss- und Benutzungszwanges nicht im Wettbewerb mit privaten Unternehmen stehe.

3. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Einspruch verworfen und von einer Festsetzung des Zwangsgeldes bis zur Entscheidung im Rechtsmittelverfahren abgesehen. Der Beschwerdeführer betreibe ein Handelsgewerbe, indem er eine öffentliche Aufgabe gegen Entgelt und, soweit es die Wasserversorgung betreffe, auch nicht rein hoheitlich erledige.

Mit seiner Beschwerde legt der Beschwerdeführer erneut und eingehend dar, er sei Monopolist ohne Gewinnerzielungsabsicht, und seine gesamte Tätigkeit sei hoheitlich ausgestaltet. Von der Möglichkeit, die Trinkwasserversorgung privatrechtlich auszugestalten, habe er keinen Gebrauch gemacht.

II.

Die Beschwerde (§§ 391 I, 58 FamFG) ist zulässig.

1. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verwerfung des Einspruchs beschwert (§ 59 I FamFG). Im Einspruchsverfahren ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet (§§ 388, 389 I, 390 IV 1 FamFG), auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert (Keidel-Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 388 Rdnr. 33, § 391 Rdnr. 6 a; MüKo-FamFG-Krafka, 3. Aufl. 2019, § 391 Rdnr. 8; BeckOK-FamFG-Schlögel, Stand: Jan. 2020, § 391 Rdnr. 12). Da das Amtsgericht bei der angefochtenen Verwerfung des Einspruchs von der Festsetzung des Zwangsgeldes abgesehen hat, reicht es aus, dass allein der Beschwerdeführer diesen Beschluss angefochten hat. Einer Beschwerde auch seines Vorstehers bedurfte es nicht, um eine vollständige Beseitigung der Einspruchsverwerfung zu erreichen.

2. Ob die Zulässigkeit der Beschwerde allein gegen die Verwerfung eines Einspruches vom Erreichen des Beschwerdewertes abhängt (§ 61 FamFG), braucht nicht entschieden zu werden (vgl. Keidel-Heinemann, § 391 Rdnr. 6; BeckOK-FamFG-Schlögel, § 391 Rdnr. 10). Wenn es sich bei der Durchsetzung der Handelsregisteranmeldung um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handeln sollte, wäre der Wert des Beschwerdegegenstandes in bezug auf die Einspruchsverwerfung zu bemessen und richtete sich nicht allein nach der Höhe des Zwangsgeldes. Der Betrag von 600 Euro wäre hier jedenfalls überstiegen, zumal ein Zwangsgeld von 1.000 Euro angedroht ist.

III.

Die Beschwerde und der Einspruch gegen die Zwangsgeldandrohung sind begründet.

Der Verbandsvorsteher ist nicht verpflichtet, den von ihm vertretenen Beschwerdeführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 29, 33 I HGB), weil der Beschwerdeführer nicht Kaufmann ist.

1. Er ist einerseits nicht Formkaufmann, weil er als Zweckverband nicht zu den Handelsgesellschaften zählt (§ 6 HGB). Andererseits ist er als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 10 II 1 GKGBbg) seit der Aufhebung des § 36 a.F. HGB nicht mehr generell von der Handelsregisterpflicht ausgenommen. Seine Registerpflicht richtet sich nach den allgemeinen Regeln, ist also anhand der Frage zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer ein Handelsgewerbe, also einen kaufmännisch einzurichtenden Gewerbebetrieb (§ 1 II HGB), betreibt (vgl. MüKo-HGB-Krafka, 4. Aufl. 2016, § 33 Rdnr. 1; Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 33 Rdnr. 1).

2. Das von dem Beschwerdeführer betriebene Unternehmen ist in keiner Hinsicht als Gewerbetrieb zu beurteilen – weder in der Sparte der Wasserversorgung noch der Schmutzwasserbeseitigung.

a) Dafür kommt es nicht darauf an, die Gewinnerzielungsabsicht des Beschwerdeführers zu prüfen. Dieses Merkmal ist lange für entscheidend gehalten worden, um eine karitative oder sonstwie selbstlose Marktteilnahme von derjenigen eines Kaufmannes abzugrenzen. Inzwischen wird es allgemein für untauglich gehalten und durch die Anforderung ersetzt, die Absicht müsse sich darauf richten, laufende Einnahmen zu erzielen, also ein als Vergütung für die am Markt angebotenen Waren oder Leistungen ernstgemeintes Entgelt (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl. 2019, § 1 Rdnr. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler, HGB, 4. Aufl. 2020, § 1 Rdnr. 27).

b) Auch auf eine etwaige Monopolstellung des Beschwerdeführers braucht nicht näher eingegangen zu werden. Ob eine rechtlich gesicherte Stellung als Monopolist der Kaufmannseigenschaft entgegensteht, wird – anders als die Ersetzung der Gewinnerzielungsabsicht durch die Entgeltlichkeit – noch als umstritten gelten können. Auch die anbietende Tätigkeit an einem engen, ja monopolistischen Markt wird für ausreichend gehalten (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 28), während andererseits im Wettbewerb mit Privatunternehmen die entscheidende Anforderung erkannt wird, um die Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Gewerbebetrieb charakterisieren zu können (Baumbach/Hopt, § 1 Rdnr. 15, 27). Der Senat braucht zur Entscheidung über die hier eingelegte Beschwerde auch dies nicht zu entscheiden.

c) Der Beschwerdeführer betreibt – unabhängig von den bereits genannten Abgrenzungskriterien – einen Gewerbebetrieb jedenfalls deshalb nicht, weil er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist einerseits unangefochten, und die Einordnung der Tätigkeit des Beschwerdeführer ist andererseits eindeutig.

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ohne Rücksicht auf die nachfragenden Geschäfte der Bedarfsdeckung ist es für einen Gewerbebetrieb typisch und erforderlich, die Leistungen auf der Angebotsseite des Geschäftsbetriebes rechtsgeschäftlich anzubieten. Privatrechtliche Vertragsvereinbarungen kennzeichnen einen Kaufmann, während gebührenpflichtige Staatstätigkeit in vollständig öffentlichrechtlich ausgestalteter Handlungsform auch dann nicht gewerblich erbracht wird, wenn die öffentliche Einrichtung nach kaufmännischen Gesichtspunkten geführt wird (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler, HGB, 4. Aufl. 2020, § 1 Rdnr. 30).

Allein der Anschluss- und Benutzungszwang schließt den Beschwerdeführer mithin nicht aus dem Kreis der Kaufleute aus. Der Beschwerdeführer hat auf der Rechtsgrundlage der §§ 12 I 1, II GKGBbg, 3 I, 12 II BbgKVerf für alle Sparten seiner Aufgabenerfüllung, sowohl für die Wasserversorgung als auch für die Schmutzwasserbeseitigung, die Pflicht normiert, Leistungen nur von ihm zu beziehen und zu diesem Zweck Anschlüsse an die von ihm vorgehaltenen Anlagen herzustellen und zu unterhalten (§ 4 Schmutzwasserbeseitigungssatzung, §§ 5 I, 7 Wasserversorgungssatzung; alle Satzungen des Beschwerdeführers abgerufen am 28. Januar 2020 unter http://nwa-zehlendorf.de/downloads-satzungen/). Dies allein kennzeichnet die öffentlich-rechtlich erbrachte Staatstätigkeit nicht, denn der Anschluss- und Benutzungszwang könnte als Kontrahierungspflicht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge ausgestaltet sein (vgl. BGH, NVwZ 1991, 606, 607): Wählt der Verwaltungsträger für das Rechtsverhältnis, das auf Grund des Anschluss- oder des Benutzungszwanges einzugehen ist, die Handlungsform des Privatrechts, so ist der Verpflichtete gezwungen, mit dem Verwaltungsträger privatrechtliche Verträge abzuschließen (BGHZ 115, 311, 313 f.; 195, 144, Rdnr. 21; BGH, NJW 2018, 46, Abs. 17; BbgOLG, Urt. v. 17. November 2015 – 2 U 36/14 -, BeckRS 2015, 20001; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22. Februar 2012 – OVG 9 B 50.11 -, BeckRS 2012, 50862, Rdnr. 33; Erman-Armbrüster, BGB, 15. Aufl. 2017, vor § 145 Rdnr. 31). Der Verwaltungsträger betriebe ein Handelsgewerbe, wenn – wie oben unter b dargelegt – das von ihm selbst kraft seiner Normsetzungsbefugnis geschaffene Monopol dem nicht entgegensteht.

Aber so liegt der hier zu entscheidende Fall nicht. Der Beschwerdeführer verlangt auf Grund des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht den Abschluss privatrechtlicher Verträge, sondern er hat die Rechtsverhältnisse zu den Anschluss- und Benutzungsverpflichteten vollständig öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Der Beschwerdeführer schließt über den Anschluss an seine Ver- und Entsorgungssysteme und über den Bezug und die Nutzung seiner Leistungen nicht Verträge, die ein Entgelt vorsehen, sondern er erhebt Beiträge, Kostenersatz und Benutzungsgebühren (§§ 12 I 1, II GKGBbg, 1 I, 2 I, 6, 8, 10 KAG, 24 Wasserversorgungssatzung, 21 Schmutzwasserbeseitigungssatzung), die er durch Bescheide festsetzt (§§ 8 I Trinkwasserversorgungsgebührensatzung, 10 Trinkwasseranschlussbeitragssatzung, 5 Kostenerstattungssatzung, 8 Schmutzwassergebührensatzung, 10 Beitragssatzung Schmutzwasser, 10 Gebührensatzung für die dezentrale Schmutzwasserentsorgung). Die Durchsetzung der dadurch entstehenden Zahlungsansprüche des Beschwerdeführers geschieht in einem Verwaltungs- und Vollstreckungsverfahren unter weitgehender Anwendung der Abgabenordnung (§§ 12 ff. KAG).

IV.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtsgebühren entstehen dem erfolgreichen Beschwerdeführer nicht. Eine Kostenerstattung zu seinen Gunsten ist nicht vorgesehen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.

OLG Brandenburg, Urteil vom 27.11.2019 – 7 U 185/18

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30.11.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abgeändert:

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für den Rechtsstreit erster und zweiter Instanz wird unter Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung im angefochtenen Urteil auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger und der Beklagte sind zu je 1/2-Anteil Gesellschafter der G… GmbH, als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft ist seit Dezember 2014 der Kläger im Handelsregister eingetragen. Zwischen den Gesellschaftern besteht Streit.

Mit Schreiben vom 25.01.2018 forderte der Beklagte den Kläger auf, eine Gesellschafterversammlung für den 26.02.2018 oder alternativ für den 01.03.2018 einzuberufen, hilfsweise erfolge die Einladung bereits durch ihn selbst. Weiter führte der Beklagte aus, die Tagesordnung habe zu umfassen bzw. umfasse Beschlussfassungen über die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers zum Zwecke seines Ausschlusses aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund, über dessen Abberufung als Geschäftsführer und über die Wahl des Beklagten zum neuen Geschäftsführer. Der Kläger antwortete dem Beklagten mit nicht unterzeichnetem Schreiben vom 04.02.2018, er sei am 26.02.2018 verhindert, die Versammlung müsse am Alternativtermin stattfinden.

Der Beklagte hielt eine Versammlung am 26.02.2018 ab und fasste die angekündigten Beschlüsse. Am 01.03.2018 führte er abermals ohne Beisein des Klägers eine Gesellschafterversammlung durch und fasste dieselben Beschlüsse erneut.

Mit der am 03.09.2018 bei dem Landgericht eingereichten und dem Beklagten am 13.09. 2018 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen

1. die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der G… GmbH, geschäftsansässig H… 9, … P…, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam unter HRB …, vom … . Februar 2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgerichts Potsdam anzumelden und insoweit vollziehen zu lassen;

2. Gesellschafterversammlungen der im Antrag zu 1. genannten Gesellschaft abzuhalten, ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird wegen der Prozessgeschichte und des Sachvorbringens der Parteien auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und begründet. Es bestünden keine Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Auch gegen die Fassung der Anträge bestünden keine Bedenken. Der Beklagte sei zur Unterlassung verpflichtet, denn die Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 sei vom Beklagten nicht wirksam einberufen worden, die gefassten Beschlüsse seien nichtig.

Gegen das am 11.12.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20.12.2018 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel sogleich begründet. Fehlerhaft habe das Landgericht die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dem Kläger mangele es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage habe die im vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gesetzte Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nicht gewahrt. Es fehle an einer Anspruchsbeziehung, aus der sich eine Aktivlegitimation des Klägers ergebe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteil die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ ZPO § 511, ZPO § 517, ZPO § 519 und ZPO § 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg, denn die Klage ist unzulässig.

1. Dem auf Unterlassung der Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister gerichteten Klageantrag zu 1. fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, denn der Kläger hat kein schutzwürdige Interesse, gegen eine (erneute) Anmeldung der Beschlüsse seitens des Beklagten vorzusorgen.

Wie dem Senat insbesondere aus den die Gesellschaft der Parteien, die G… GmbH, betreffenden Handelsregisterverfahren (Senat, Az: 7 W 38/18 und 42/18) bekannt ist, hat der Beklagte am 07.03.2018 unter anderem die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgericht Potsdam angemeldet und die Aufnahme einer geänderten Gesellschafterliste begehrt. Das Registergericht hat die Anmeldung mit Beschluss vom 28.03.2018 zurückgewiesen, weil die in der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 gefassten Beschlüsse infolge unwirksamer Einberufung der Versammlung durch den nicht zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafter nichtig seien. Gegen den Beschluss des Registergerichts hat der Beklagte Beschwerde eingelegt, zugleich hat er die Anmeldung vom 07.03.2018 zurückgenommen.

Aufgrund des die Anmeldung zurückweisenden Beschlusses des Registergerichts und der daraufhin erklärten Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
besteht für den Kläger kein schutzwürdiges Interesse daran, den Beklagten zu verurteilen, eine (erneute) Anmeldung zu unterlassen. Eine Eintragung des Registergerichts auf der Grundlage der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 im Falle einer (erneuten) Anmeldung zum Handelsregister hat der Kläger nicht zu besorgen.

Ist ein Eintragungsantrag zurückgewiesen worden, fehlt für einen gleichlautenden Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat (vgl. BGH, Beschluss v. 09.07.2013 – BGH Aktenzeichen IIZB713 II ZB 7/13, WM 2013, WM Jahr 2013 Seite 1562, zit. nach juris). Zwar entfaltet die eine Eintragung ablehnende Entscheidung keine materielle Rechtskraft, für eine erneute Befassung der Gerichte mit dem bereits geklärten Sachverhalt besteht aber kein schutzwürdiges Interesse. Aus diesem Grund fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für einen neuerlichen Antrag auch dann, wenn ein erster Antrag auf gerichtlichen Hinweis, insbesondere nach einer Zwischenverfügung, zurückgenommen wurde (vgl. BGH a.a.O.). Nach teilweise vertretener Ansicht soll eine offensichtlich falsche Erstentscheidung ausnahmsweise einen erneuten Eintragungsantrag rechtfertigen (vgl. BGH. a.a.O. offen lassend).

Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ist im Streitfall nicht ersichtlich. Ferner hat das Registergericht mit uneingeschränkt zutreffenden Gründen ausgeführt, dass die Anmeldung des Beklagten die begehrte Registereintragung auf der Grundlage der Beschlüsse vom 26.02.2018 nicht rechtfertigt, weil die Beschlüsse infolge eines Einberufungsmangels nichtig sind.

Der Senat hat in seinem am 19.12.2018 in dem zwischen den Parteien geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verkündeten Urteil (Az.: 7 U 152/18, juris) und in seiner Beschwerdeentscheidung vom 30.05.2018 (Az.: 7 W 42/18, juris) – betreffend die Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 01.03.2018 – ebenfalls bereits näher ausgeführt, dass die Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch den Beklagten mit Schreiben vom 25.01.2018 nicht wirksam erfolgt ist. Wie vom Registergericht richtig erkannt, war der Beklagte zur Einberufung gemäß § GMBHG § 49 Abs. GMBHG § 49 Absatz 1 GmbHG nicht befugt, eine Befugnis zur Einberufung hat für ihn als Mitgesellschafter zu 50% auch nicht im Wege der Selbsthilfe nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 3 GmbHG wegen Nichtentsprechens eines nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 1 GmbHG berechtigten Einberufungsverlangens bestanden.

Bei dieser Sachlage ist nicht zu besorgen, dass eine etwaige neuerliche Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zu einer Registereintragung führen könnte.

2. Mit dem Klageantrag zu 2. ist die Klage deshalb unzulässig, weil der Antrag den von Amts wegen zu beachtenden Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Antragsfassung nach § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 ZPO nicht genügt.

Gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO muss ein Unterlassungsantrag so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Gegner erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (vgl. BGHZ 156, BGHZ Band 156 Seite 1; Urteil v. 20.12. 2018 – BGH Aktenzeichen IZR11217 I ZR 112/17, NJW 2019, NJW Jahr 2019 Seite 763; Urteil v. 16.06.2016 – BGH Aktenzeichen IZR4615 I ZR 46/15, MDR 2017, MDR Jahr 2017 Seite 164, zit. nach juris). Der Unterlassungsantrag muss konkret gefasst sein, damit für Rechtsverteidigung und Vollstreckung klar ist, worauf sich das Verbot erstreckt. Die zu unterlassende Verletzungshandlung muss so genau wie möglich beschrieben werden, mehrere konkrete Verletzungsformen gesondert (vgl. Zöller/Greger ZPO, 32. Aufl., § 253, Rn. 13b m.w.N.).

Der Antrag, gerichtet auf Unterlassung, Gesellschafterversammlungen der G… GmbH abzuhalten, „ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist“, beschreibt das begehrte Verbot nicht hinreichend deutlich. Der Antrag lässt offen, welches bestimmte Verhalten der Kläger beanstandet und der Beklagte künftig unterlassen soll. Da dem Antrag nicht zu entnehmen ist, bei welcher Verletzungshandlung eine Gesellschafterversammlung nicht „ordnungsgemäß“ einberufen sein soll und welcher Sachverhalt eine fehlende „Gestattung“ der Teilnahme verwirklichen soll, ist unklar, was Streitgegenstand des Antrages ist. Die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, bliebe letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen. Das entspricht den Anforderungen gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO nicht.

Der Senat hat den Kläger auf Bedenken gegen eine hinreichend bestimmte Antragsfassung mit der Terminsverfügung und im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § ZPO § 91 Abs. ZPO § 91 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Nummer 10, ZPO § 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. August 2019 – 7 U 169/18

§ 16 GmbHG, § 34 GmbHG, § 121 AktG, § 241 AktG

1. Für die Frage, welche Personen im Zeitpunkt einer Beschlussfassung an der Gesellschafterversammlung teilnehmen dürfen, ist maßgeblich, welche Personen in die Gesellschafterliste eingetragen sind. § 16 Abs. 1 GmbHG begründet eine unwiderlegbare Vermutung für die Gesellschafterstellung der Eingetragenen in dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Umfang.

2. Die Regelung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG , wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung der Versammlung gelten, findet auf die GmbH nicht entsprechende Anwendung.

3. Ein Geschäftsanteil einer Person, die ausweislich der Liste nicht mehr Gesellschafter ist, kann nicht eingezogen werden.

Gründe

I.

Der Kläger gründete am … 2011 mit der weiteren Gesellschafterin J… L… die Beklagte mit einem Stammkapital von 25.000 €, von dem jeder Gesellschafter einen Anteil von 12.500 € hielt. Am 16.4.2013 wurde der Kläger zum Geschäftsführer berufen. Nachdem Frau L… gegen den Kläger am 12.12.2013 in einem zivilgerichtlichen Verfahren einen Zahlungstitel über 20.000 € erwirkt hatte, trat sie die ihr gegen den Kläger zustehende Forderung am 12.8.2014 an Herrn M… R… ab.

Am 6.10.2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet (AG Charlottenburg – 36 k IN 1055/14) und Rechtsanwältin Dr. … als Insolvenzverwalterin bestellt. Am 30.12.2014 wurde gegen den Kläger auf Antrag des Gläubigers M… R… ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen, mit dem sein Geschäftsanteil an der Beklagten gepfändet wurde.

Nachdem Frau L… den Kläger erfolglos aufgefordert hatte, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, berief sie selbst eine Versammlung für den 17.4.2015 ein. In dieser Versammlung beschloss Frau L… die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers aufgrund der fortbestehenden Pfändung seines Anteils.

Am 26.5.2015 wurde M… R… anstelle von Frau L… in die Gesellschafterliste aufgenommen, nachdem er deren Geschäftsanteil im Wege der Abtretung am 12.8.2014 erworben hatte. In einer Gesellschafterversammlung am 2.6.2015 berief M… R… den Kläger als Geschäftsführer ab und bestellte A… H… zum Geschäftsführer, der am 4.6.2015 ins Handelsregister eingetragen wurde. Dieser reichte eine Gesellschafterliste beim Handelsregister ein, nach deren Inhalt lediglich ein Geschäftsanteil von 12.500 € des Herrn R… vorhanden war, während der Anteil des Klägers nach Einziehung erloschen war. Die Gesellschafterliste wurde am 4.6.2015 in den Registerordner aufgenommen.

Am 3.6.2016 berief A… H… eine Gesellschafterversammlung für den 30.8.2016 ein.

Nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 30.12.2014 an den Kläger unter dessen Privatanschrift am 13.6.2016 zahlte der Kläger am 12.8.2016 den geschuldeten Betrag nebst Zinsen. Am 30.8.2016 beschloss M… R… als Gesellschafter erneut die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wegen der Pfändung.

Der Kläger hat vor dem LG Neuruppin – Az.: 6 O 36/16 – u.a. die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Beklagten über die Einziehung seiner Geschäftsanteile vom 17.4.2016 und 30.8.2016 sowie über seine Abberufung als Geschäftsführer vom 2.6.2015 begehrt und in erster Instanz obsiegt. Die gegen das Urteil vom 17.1.2018 gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Senat durch Urteil vom 19.6.2019 – Az.: 7 U 16/18 – zurückgewiesen worden. Das Urteil ist rechtskräftig.

Mit Vertrag vom 20.9.2016 übertrug M… R… seinen Anteil im Umfang von 12.500 € an der Beklagten auf die X‑GmbH. Die X‑GmbH wurde am 18.10.2016 als Gesellschafterin mit einem Anteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste beim Handelsregister aufgenommen (…).

Nachdem sowohl der Kläger als auch Herr H… von der X‑GmbH mit Schreiben vom 5.9.2017 zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit dem Ziel der Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten aufgefordert worden waren (…) berief die X‑GmbH, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 2.10.2017 eine Gesellschafterversammlung zum 20.10.2017 mit diesem Tagesordnungspunkt ein (…)

Am 20.10.2017 wurde die X‑GmbH als Anteilsinhaberin mit einem einzigen Geschäftsanteil aufgrund eines am 18.10.2017 beim Handelsregister eingegangenen Antrages in eine „Zwischenliste“, die einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 25.000 € vorsah, eingetragen (…). Ebenfalls aufgrund eines am 18.10.2017 bei Handelsregister eingegangenen Antrages wurde am 23.10.2017 in die Gesellschafterliste aufgenommen, dass 25.000 Geschäftsanteile mit einem Anteil von jeweils 1 € gebildet wurden, die sämtlich von der X‑GmbH gehalten werden (…). Aufgrund eines am 19.10.2017 beim Handelsregister eingegangenen Antrages wurde am 24.10.2017 (…) in die Gesellschafterliste aufgenommen, dass die X‑GmbH 80 % der Anteile (20.000 €) an der Beklagten hält und die Y‑GmbH 20 % der Anteile (5.000 €).

Bei der am 20.10.2017 abgehaltenen Versammlung beschlossen die Gesellschafter X‑GmbH und Y‑GmbH die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers, da dieser erneut mit einem am 4.10.2016 ergangenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Berlin-Neukölln – 34 M 5422/16 – wegen Forderungen von insgesamt 242.227,26 € (…) gepfändet worden war. Im Protokoll der Gesellschafterversammlung (…) wird ausgeführt, dass Herr R… als Geschäftsführer der X‑GmbH und Herr H… als Geschäftsführer der Y‑GmbH erschienen seien. Die anwesenden Gesellschafter verzichteten auf alle Fristen und Formvorschriften über die Einberufung und Abhaltung von Gesellschafterversammlungen. Weiter heißt es, der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Berlin-Neukölln sei der Gesellschaft und der Insolvenzverwalterin am 13.10. bzw. 17.10.2016 zugestellt und die Pfändung bisher nicht aufgehoben worden. Der Einziehungsbeschluss ist dem Kläger am Tag der Gesellschafterversammlung bekannt gegeben worden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Einziehung seines Gesellschaftsanteils durch Beschluss vom 20.10.2017 sei nicht wirksam. Der Beschluss sei formell unwirksam, weil die X‑GmbH und die Y‑GmbH nicht wirksam Gesellschafter geworden seien. Denn bei der Übertragung der Geschäftsanteile auf diese Gesellschaften habe er entgegen § 9 der Satzung, nicht zugestimmt. Die Gesellschafterliste sei insoweit nicht maßgeblich, da ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten nur dann erfolgen könne, wenn der Veräußerer drei Jahre lang in der Gesellschafterliste eingetragen gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.

Die Unwirksamkeit ergebe sich ferner daraus, dass die Abfindungsklausel in § 12 des Gesellschaftsvertrages intransparent sei, soweit sie lediglich auf den Buchwert des Geschäftsanteils abziele, während bei einem sonstigen Ausscheiden der Ertragswert für die Bemessung der Abfindung zugrunde zu legen sei. Zudem stelle die Klausel eine unbillige Härte dar, weil der Ausscheidende nicht an der Wertentwicklung der Gesellschaft teilnehme. Das im Eigentum der Beklagten stehende Grundstück in der … in … habe nach einem Verkehrswertgutachten vom 10.2.2016 einen Verkehrswert von 1,85 Mio. €. Die Beklagte selbst sei von einem Wert von mindestens 2,5 Mio. € ausgegangen. Es habe auch ein Kaufangebot für bis zu 6,6 Mio. € gegeben. Grundpfandrechte valutierten nur noch i.H.v. 229.500 €. Er gehe von einem Abfindungsanspruch in siebenstelligem Bereich aus. Schließlich sei der Beschluss unwirksam, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung festgestanden habe, dass die Gesellschaft nicht in der Lage gewesen sei, ihm die dafür anfallende Abfindung aus nicht nach § 30 GmbHG gebundenem Vermögen auszuzahlen. Ausreichend freies Vermögen sei bei seinem Ausscheiden nicht vorhanden gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Insolvenzverfahren am 6.10.2014 eröffnet worden sei. Die Bilanz habe nach dem Vortrag der Beklagten in einem anderen Verfahren zum 31.12.2017 einen Jahresfehlbetrag von 476.777,29 € aufgewiesen. …

Durch Beschluss des AG Charlottenburg vom 2.7.2018 ist das Insolvenzverfahren auf Antrag der Beklagten eingestellt worden, da die Eröffnungsgründe weggefallen seien (…). Die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers ist durch Beschluss des LG Berlin vom 23.10.2018 – 84 T 256/18 – zurückgewiesen worden.

Das LG hat die beantragte Feststellung ausgesprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Einziehungsbeschluss unwirksam sei, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Einziehung einen Jahresfehlbetrag von 476.777,29 € aufgewiesen habe. Daher habe festgestanden, dass die Beklagte das dem Kläger zustehende Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen habe begleichen können. Die Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag sei im Übrigen aber weder intransparent, noch sei dargelegt, dass sie bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafter unangemessen benachteiligt habe.

Gegen das am 19.11.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.11.2018 Berufung eingelegt, die sie am 5.12.2018 begründet hat.

Zur Begründung des Rechtsmittels führt sie aus: Das LG sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Buchwertklausel in § 12 des Gesellschaftsvertrages wirksam sei. Es habe dann aber versäumt, festzustellen, ob dem Kläger überhaupt ein Abfindungsanspruch zustehe. Hätte das LG sich damit auseinander gesetzt, dann hätte es festgestellt, dass der Buchwert des Anteils des Klägers 12.500 € betragen habe und dazu keine Rücklagen oder Gewinnvorträge zu addieren seien. Da die Gesellschaft zum 31.12.2017 ein negatives Ergebnis erzielt habe, das Stammkapital mithin nicht mehr existent gewesen sei, bestehe wegen der Buchwertklausel kein Abfindungsanspruch.

Soweit der Kläger der Auffassung sei, dass in Anpassung der Buchwertklausel eine Abfindung nach dem Verkehrswert des Unternehmens zu bemessen sei, gehe dies aufgrund des vorausgegangenen Verhaltens des Klägers fehl: Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Wert des Grundstücks im anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren auf 1.312.000 € bemessen worden sei.

Ihrer Auffassung nach könne das Grundstück aber ohnehin nicht bei der Bemessung des Vermögens der Gesellschaft berücksichtigt werden, weil nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags insoweit die steuerrechtlichen Vorschriften maßgeblich seien. Der Kläger hat – insofern unstreitig – als damaliger Geschäftsführer der Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6.8.2013 (UR-Nr. …/2013 des Notars … in …) das Grundstück an die Z‑GmbH (im Folgenden: Z‑GmbH) zum Preis von 52.282,86 € veräußert. Der Nutzen- und Lastenübergang des Grundstücks sei nach den Regelungen im Kaufvertrag zu bestimmen, er sei am 9.7.2015 mit der Löschung der in Abteilung II unter lfd. Nr. 7 und 8 eingetragenen älteren Vormerkungen eingetreten. Damit sei lediglich der Kaufpreisanspruch bei der Beklagten zu aktivieren. Die Beklagte habe daher zum 30.9.2017 eine dies berücksichtigende Zwischenbilanz aufgestellt. Daraus ergebe sich ein Jahresfehlbetrag von 560.399,93 € (…).

Sofern man erwäge, den Abfindungsanspruch mit Blick auf den Verkehrswert des Unternehmens anzupassen, sei weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger gegen die interessen der Gesellschaft handele: In einem Verfahren vor dem LG Berlin – 22 O 181/16 – hatte die Insolvenzverwalterin die Bewilligung der Vormerkung zugunsten der Z‑GmbH nach § 133 , § 134 InsO angefochten. Nachdem das Insolvenzverfahren aufgehoben worden sei, habe der Kläger einen Prozessbevollmächtigten im Namen der Beklagten mit der Rücknahme der Anfechtungsklage beauftragt. Er habe zudem die Rücknahme des Antrages auf Aufhebung des Insolvenzverfahrens betrieben und dadurch dieses Verfahren erheblich verzögert. Demgegenüber sei das Darlehen, welches die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ermöglicht habe, nicht vom Kläger, sondern von dem damaligen Mitgesellschafter M… R… gewährt worden, der auch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens betrieben habe. Schließlich sei Anfang Juli 2019 bekannt geworden, dass der Kläger am 1.9.2017 einen Kooperationsvertrag mit der Z‑GmbH (…) geschlossen habe, nach dessen § 3 der Kläger sich um Kaufinteressenten für das Grundstück bemühen und im Gegenzug die Hälfte des erzielten Erlöses erhalten sollte. Da Voraussetzung des Vollzuges dieses Vertrages sei, dass die Z‑GmbH Eigentümerin des Grundstücks werde, handele der Kläger massiv gegen die interessen der Beklagten, die zu vertreten er vorgebe. Auch aus diesem Grund habe er keinen Anspruch auf Anpassung der Abfindung. …

II.

Die gem. § 511 , § 517 , § 519 , § 520 ZPO zulässige Berufung ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das LG festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20.10.2017, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers an der Beklagten eingezogen wurde, nichtig ist.

1.

Die Beklagte ist prozessführungsbefugt, nachdem das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen aufgehoben worden ist, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob das während des Insolvenzverfahrens bestehende Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters, § 80 Abs. 1 InsO , der Prozessführung entgegenstand.

2.

Die Einziehung der Geschäftsanteile gegen den Willen des Gesellschafters, § 34 Abs. 2 GmbHG , ist nach den in § 10 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Voraussetzungen möglich. Über die Einziehung ist gem. § 46 Ziff. 4 durch die Gesellschafter zu entscheiden.

Die X‑GmbH war zum Zeitpunkt der Einberufung der Versammlung am 2.10.2017 auch befugt, die Einberufung vorzunehmen. Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung grundsätzlich durch die Geschäftsführer einberufen. An ihrer Stelle können auch Gesellschafter zur Einberufung berechtigt sein, wenn sie mindestens Geschäftsanteile von 1/10 des Stammkapitals halten, § 50 Abs. 1 GmbHG , und zuvor die Einberufung der Versammlung gegenüber dem Geschäftsführer verlangt haben, § 50 Abs. 3 GmbHG .

a) Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG

Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Einberufung am 5.9.2017 war die X‑GmbH als alleinige Gesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen, § 16 Abs. 1 GmbHG . Die Aufnahme der Liste mit der X‑GmbH anstelle von Herrn R… ist am 18.10.2016 vollzogen worden (…). Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgte am 2.10.2017 (…) durch die X‑GmbH, nachdem von ihr zunächst sowohl der Kläger als auch der am 2.6.2015 bestellte Geschäftsführer H… mit Schreiben vom 5.9.2017 erfolglos aufgefordert worden waren, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen (…).

Der Einwand des Klägers, er habe entgegen § 9 der Satzung als Gesellschafter der Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
auf Herrn R… und auf die X‑GmbH nicht zugestimmt, ist demgegenüber nicht erheblich. Für die Frage, welche Personen im Zeitpunkt einer Beschlussfassung an der Gesellschafterversammlung teilnehmen dürfen, ist maßgeblich, welche Personen in die Gesellschafterliste eingetragen sind. § 16 Abs. 1 GmbHG begründet eine unwiderlegbare Vermutung für die Gesellschafterstellung der Eingetragenen in dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Umfang (Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 35 ; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 HGB Rz. 11; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 Rz. 14). Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG , stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, also auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (BGH, Beschl. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 , Rz. 23, GmbHR 2019, 335).

b) § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht analog anwendbar

Zutreffend hat die X‑GmbH auch den Kläger als Geschäftsführer zur Einberufung der Versammlung aufgefordert. Die Bestellung von A… H… zum Geschäftsführer durch Beschluss vom 2.6.2015 war – wie der Senat im Urteil vom 19.6.2019 (7 U 16/18 ) ausgeführt hat – nicht wirksam. Die Regelung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG , wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung der Versammlung gelten, findet auf die GmbH nicht entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15 , BGHZ 212, 342 Rz. 21 ff. = GmbHR 2017, 188 m. Anm. Münnich).

Danach war grundsätzlich noch der Kläger als Geschäftsführer zur Einberufung zuständig. Er ist mit dem Schreiben vom 5.9.2017 (…) zur Einberufung unter Bezeichnung der vorgeschlagenen Tagesordnungspunkte von der X‑GmbH aufgefordert worden. Da der Kläger keine Versammlung einberufen hat, war die Gesellschafterin X‑GmbH gem. § 50 Abs. 1, 3 GmbHG befugt, den Kläger zur Gesellschafterversammlung zu laden (…). Tagesordnungspunkt war laut Ladung die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteils
des Klägers und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn. Dass die in § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Ladungsfrist von zwei Wochen nicht eingehalten worden sei, macht der Kläger nicht geltend.

3.

Die Beschlussfassung ist unwirksam, da sie gemessen an dem zur Zeit der Beschlussfassung gültigen Kreis der Gesellschafter, wie er sich nach dem Inhalt der dem Handelsregister vorliegenden bzw. der unmittelbar nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aufgenommenen Gesellschafterliste darstellt, einen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht existierenden Geschäftsanteil betraf und deshalb gegenstandslos war. Gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Der Kläger war nicht mehr als Gesellschafter in der Liste eingetragen, mithin konnte ein wirksamer Beschluss über die Einziehung seiner Anteile nicht gefasst werden.

Bis zum Tag der Beschlussfassung am 20.10.2017 war allein die X‑GmbH als Anteilsinhaberin mit einem Anteil von 12.500 € eingetragen. Die Mitteilung über die Aufstockung des Geschäftsanteils auf 25.000 € ist am 20.10.2017 in den Registerordner aufgenommen worden, die in die Liste eingetragene Bildung der Geschäftsanteile zu je 1 € ist am 23.10.2017 und die Liste nach Anteilsübertragung von Geschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von insgesamt 5.000 € an die Y‑GmbH ist am 24.10.2017 in den Registerordner aufgenommen worden (…).

Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gilt eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird.

In der Gesellschafterversammlung hoben die Gesellschafter X‑GmbH und Y‑GmbH ausweislich des Protokolls (…) ausdrücklich auf diese bereits angemeldete Anteilsübertragung ab. Sie stellen sodann fest, dass das „Stammkapital von 25.000 € in Höhe von 25.000 € vertreten“ sei, zugleich aber auch, dass der Kläger mit einem Anteil von 12.500 € nicht erschienen sei. Sie beschließen sodann, dass der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen werde, weil er gepfändet sei.

Da weder die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung gültige, noch die geänderte Gesellschafterliste, deren Aufnahme in den Registerordner veranlasst war, den Kläger als Gesellschafter auswiesen, konnte die Beklagte eine wirksame Einziehung seines Geschäftsanteils am 20.10.2017 nicht beschließen.

a) Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auch bei Einziehung

Die in § 16 Abs. 1 GmbHG festgelegte Wirkung der Gesellschafterliste gilt nicht nur bei einer Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
, sondern auch im Fall der Einziehung (BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 Rz. 25, GmbHR 2019, 335 m. Anm. Wachter = NJW 2019, 993). Die Einziehung begründet eine von § 16 Abs. 1 GmbHG erfasste Veränderung der Personen der Gesellschafter und bei einer Kapitalerhöhung oder Aufstockung auch des Umfangs ihrer Beteiligung. Eine Veränderung der Personen der Gesellschafter tritt ein, wenn der von einer Einziehung betroffene Gesellschafter keinen anderen Geschäftsanteil mehr besitzt und damit seine Gesellschafterstellung verliert (BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 Rz. 27, GmbHR 2019, 335 m. Anm. Wachter = NJW 2019, 993).

b) Einschränkungen

Eine Ausnahme davon ist zwar gesetzlich nicht vorgesehen, nach der Rechtsprechung gilt aber etwas anderes, wenn ein (ehemaliger) Gesellschafter sich gegen den Beschluss wendet, mit dem sein Anteil eingezogen wurde. Er bleibt jedenfalls auch nach Einziehung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anfechtungsbefugt. Es wäre ihm anderenfalls nicht möglich, die Überprüfung des Beschlusses zu erreichen, wenn man davon ausginge, dass mit dem angefochtenen Einziehungsbeschluss seine Klagebefugnis jedenfalls erloschen sei (BGH, Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 229/09 , NJW-RR 2011, 976 Rz. 8 = AG 2011, 518; mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 19.9.1977 – II ZR 11/76 , NJW 1977, 2316).

c) Weitere Ausnahmen werden in der Literatur überwiegend allenfalls für den Fall erwogen, dass die Liste der Gesellschaft nicht zurechenbar ist, weil ein Geschäftsunfähiger oder ein beschränkt Geschäftsfähiger als Geschäftsführer gehandelt hat, ein Fall der Fälschung oder (der) vis absoluta vorliegt (Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 12a; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 63; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 18 Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 16 GmbHG Rz. 32).

d) Schließlich kann die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG einer Einschränkung unterliegen, wenn Treu und Glauben der Berufung auf die Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
entgegenstehen. Dies kann der Fall sein, wenn der Gesellschaft gerichtlich untersagt worden ist, nach einer Einziehung eine geänderte Liste einzureichen und sie dieser Anordnung zuwider gehandelt hat, indem sie dennoch eine geänderte Liste eingereicht oder eine bereits in das Handelsregister aufgenommene
Liste nicht korrigiert hat (BGH, Urt. v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 Rz. 42, WM 2019, 1495 = GmbHR 2019, 988 m. Anm. Münnich). Ähnlich ist der in der Literatur erwähnte Fall gelagert, dass ein fälliger Anspruch auf Änderung der Liste gegen die Gesellschaft besteht und der Geschäftsführer die Einreichung der Liste bewusst verzögert (Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 16 GmbHG Rz. 11, 34, m.w.N.). In solchen Fällen eines Rechtsmissbrauchs soll die materielle Rechtslage entscheidend sein, da die Begründung oder Aufrechterhaltung der formellen Rechtsposition durch unredliches Verhalten eine unzulässige Rechtsausübung begründen kann (BGH, Urt. v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 Rz. 42, WM 2019, 1495 = GmbHR 2019, 988 m. Anm. Münnich).

e) Im Streitfall liegt ein solcher Fall des Rechtsmissbrauchs nicht vor. Hier liegt gerade das Interesse der Gesellschaft darin, sich auf die von der Gesellschafterliste abweichende materielle Rechtslage zu berufen. Die Beklagte hat die formelle Legitimationswirkung gem. § 16 Abs. 1 GmbHG ausgenutzt, indem sie aufgrund der am 17.4.2015 beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers die Eintragung der X‑GmbH als alleinige Gesellschafterin mit dem Anteil von 25.000 € in eine Zwischenliste erwirkt und sodann 25.000 Geschäftsanteile zu je 1 € gebildet und 5.000 Anteile an die Y‑GmbH übertragen hat. Es widerspricht eher Treu und Glauben, wenn sich die Beklagte nunmehr gegenüber dem Kläger darauf beruft, für die erneute Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers sei die Legitimationswirkung ohne Belang. In Kenntnis möglicher rechtlicher Fehler bei der Einziehung hatte die Gesellschaft die Einziehung und die Aufstockung des verbleibenden Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste aufnehmen lassen. Es stellt die Folge des eigenen Handelns der Gesellschaft dar, dass sie eine erneute Einziehung nicht wirksam beschließen kann, wenn sie zugleich – etwa bei weiteren Beschlussfassungen – den Vorteil der Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG nutzt ohne den Kläger an Versammlungen und Entscheidungen zu beteiligen. Der Beschluss vom 20.10.2017 diente entgegen der gesetzlichen Regelung in § 40 Abs. 1 GmbHG insoweit der nachträglichen Legitimation des in die Gesellschafterliste bereits aufgenommenen Inhalts. Im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 20.10.2017 erfolgten dem entsprechend auch keine neuen Mitteilungen über Änderungen der Gesellschafterliste mehr.

f) Beschluss wirkungslos

Der gefasste Beschluss ist wirkungslos (vgl. auch OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43/11 , GmbHR 2012, 687, juris Rz. 28), da er mit dem Wesen der Gesellschaft nicht vereinbar ist, § 241 Nr. 3 AktG analog. Ein Geschäftsanteil einer Person, die ausweislich der Liste nicht mehr Gesellschafter ist, kann nicht eingezogen werden (vgl. zu der Vorschrift als Auffangregelung, Schäfer in MünchKomm/AktG, § 241 Akt Rz. 67; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rz. 20). …

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 09.07.2019 – 6 W 26/19

GmbHG § 40

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss des Landgerichts Potsdam – Kammer für Handelssachen – vom 24.01.2019 – 52 O 21/18 – abgeändert.

Die kosten des Rechtsstreits sowie die kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 13.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste zum Handelsregister, die die Klägerin als Alleingesellschafterin der Beklagten ausweist, anstelle der in der Gesellschafterliste als Alleingesellschafterin geführten A (kurz: …).

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom A 2016 vereinbarten die Klägerin und die A, dass die Klägerin sämtliche von ihr an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteile an die A verkauft und überträgt (Unternehmenskaufvertrag). Die Regelungen des Vertrages sahen u.a. vor, dass die Abtretung erfolge unter der aufschiebenden Bedingung einer von der A beizubringenden Bankbürgschaft der deutschen Niederlassung der … Bank bis zu einem Betrag von € 3,0 Mio unter Verzicht auf Einreden.

Über die sodann vorgelegte Bankbürgschaft entbrannte zwischen der Klägerin und der A Streit darüber, ob die Bedingung des Verzichts auf Einreden erfüllt worden sei.

Nach Eintragung der A als Alleingesellschafterin in der Gesellschafterliste der Beklagten erwirkte die Klägerin gegen die A die einstweilige Verfügung vom 12.12.2017 (Landgericht Potsdam – 52 O 133/17), wonach zugunsten der Klägerin gegen die Benennung der A als Gesellschafterin ein Widerspruch im Handelsregister einzutragen sei. Dieser Beschluss wurde vollzogen und der Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet.

Mit weiterem Beschluss vom 26.02.2018 ordnete das Landgericht Potsdam auf Antrag der Verfügungsbeklagten A die Erhebung der Hauptsacheklage durch die dortige Verfügungsklägerin und hiesige Klägerin an.

Mit der im vorliegenden Verfahren erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Gesellschafterin der Beklagten mit sämtlichen Geschäftsanteilen in deren Gesellschafterliste aufzunehmen und die geänderte Liste unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei passivlegitimiert für den Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste, auch wenn sich der Anspruch auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste gegen den eingetragenen Gesellschafter zu richten habe. Denn der streitgegenständliche Anspruch betreffe ihre Gesellschafterstellung und damit ein Rechtsverhältnis zur Beklagten. Da die A die Pflichten des Unternehmenskaufvertrages nicht erfüllt habe, sei sie, die Klägerin, materiell-rechtlich nach wie vor Gesellschafterin der Beklagten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie sei nicht passivlegitimiert. Gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG sei vielmehr der Geschäftsführer zuständig für die Einreichung der Gesellschafterliste. Dessen Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 GmbHG sei jedoch auf Fälle beschränkt, in denen ihm „Mitteilung und Nachweis“ von einer Korrekturbedürftigkeit gegeben werde. Der Nachweis der Korrekturbedürftigkeit sei nur dann geführt, wenn der durch die Korrektur betroffene Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer seine Einwilligung betreffend die Änderung erklärt habe. Da die A mit der Änderung nicht einverstanden gewesen sei, wäre die Klägerin gehalten gewesen, den Streit direkt mit der A auszutragen (sog. Prätendentenstreit) und mittels rechtskräftigen Urteils ihre Gesellschafterstellung gegenüber dem Geschäftsführer nachzuweisen.

Die Klägerin sei außerdem nicht mehr Gesellschafterin der Beklagten. Da mit Vorlage der Bankbürgschaft alle vertraglichen Verpflichtungen erfüllt worden seien, sei die aufschiebende Bedingung der Anteilsabtretung eingetreten.

Die Klägerin hat gegen die A sodann ein Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 03.09.2018 erwirkt, mit welchem die A zur Vorlage einer im Einzelnen bestimmten Bankbürgschaft der A verpflichtet worden ist.

Am 15.10.2018 ist durch die A ein Nachtrag zur Bankbürgschaft mit dem geforderten Inhalt erstellt worden. Diesen Nachtrag hatte die A der Klägerin am 15.11.2018 übergeben lassen und die Beklagte angewiesen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären bzw. sich einer solchen Erledigungserklärung der Klägerin anzuschließen.

Zwischenzeitlich war auf Antrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Potsdam am 07.11.2018 ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen die Klägerin ergangen. Nach Einspruchseinlegung haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Das Landgericht Potsdam hat mit Beschluss vom 24.01.2019 die kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Da unklar sei, wer tatsächlich Gesellschafter der Beklagten sei, hätten dies die Prätendenten, also die Klägerin und die A, durch einen Rechtsstreit klären lassen müssen. Dies sei sinnvoll, denn die Gesellschaft könne unter Umständen selbst gar nicht klären, wer tatsächlich ihr Gesellschafter sei.

Hiergegen richtet sich die fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie die Auferlegung der kosten auf Beklagtenseite begehrt.

Die Klägerin macht geltend, es entspreche der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass der Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste auch gegen die Gesellschaft durchgesetzt werden könne. Die bloße Möglichkeit eines Prätendentenrechtsstreits schließe nicht die Zulässigkeit der Klage gegen die Gesellschaft aus.

Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Beschwerde und macht geltend, die vorliegende Klage sei nicht die der Klägerin mit Beschluss vom 26.02.2018 aufgegebene Hauptsacheklage. Da die Klägerin den Nachweis ihrer (fortdauernden) Gesellschafterstellung nicht habe erbringen können, sei sie auf den Prätendentenrechtsstreit zu verweisen gewesen.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kostentragung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a ZPO. Dies führt zur Auferlegung der kosten auf die Beklagtenseite, denn ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung wäre die Beklagte voraussichtlich unterlegen.

1. Die Beklagte ist entgegen der Ansicht des Landgerichts passivlegitimiert.

a. Es entspricht der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur, dass die Klage eines (Alt- oder Neu-) Gesellschafters auf Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
und Einreichung derselben zum Handelsregister zulässigerweise gegen die Gesellschaft gerichtet werden kann. Der dem materiell-rechtlichen Rechtsinhaber zustehende Anspruch auf Berichtigung der unrichtigen Gesellschafterliste richtet sich nicht gegen den Geschäftsführer, sondern gegen die GmbH, da zwischen ihr und dem (Alt- oder Neu-) Gesellschafter das Rechtsverhältnis besteht, aus dem die Klagebefugnis resultiert (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014 – I-8 82/13 Rn 70; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 09.10.2013 – 2 U 678/12 Rn 49; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 29.07.2010 – 23 U 1997/10 Rn 5; sämtl. zit. nach juris; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 40 Rn 12; Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn 60; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn 36; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. § 16 Rn 34 und § 40 Rn 53; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn 84; Lieder, Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, S. 189 ff).

b. Daran ändert die in § 40 Abs. 1 GmbHG vorgesehene Pflicht des Geschäftsführers zur unverzüglichen Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste und deren höchstpersönlichen Charakters nichts. Denn der Geschäftsführer wird bei Erstellung der Liste und Einreichung als Organ der Gesellschaft tätig, gegen die der Anspruch auf Korrektur der Liste gerichtet ist. Bei mitgeteilten, unstreitigen oder nachgewiesenen Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligungen hat der Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG tätig zu werden. Sind die Sachverhalte umstritten und fehlt es an dem erforderlichen Nachweis, kann der Streit über den zutreffenden Sachverhalt bzw. die Rechtslage nicht mit dem Geschäftsführer bzw. auf dessen Rücken ausgetragen werden (Noack in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40 Rn 25; a. A. Brandenburgisches Oberlandesgericht, 7. Zivilsenat, Beschluss vom 12.02.2013 – 7 W 72/12).

Die Befugnis des Geschäftsführers gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG zur Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste, auch wenn der eingetragene Betroffene widerspricht (so BGH, Urteil vom 17.12.2013 – II ZR 21/12) ändert nichts an der Passivlegitimation der Beklagten.

Es muss hier nicht entschieden werden, ob im vorliegenden Falle zulässigerweise (auch) eine Klage gegen den Geschäftsführer der GmbH hätte erhoben werden können, weil etwa die Führung des in § 40 Abs. 1 GmbHG geforderten Nachweises unter Umständen durch Vorlage der – seitens der Klägerin als inhaltlich unzureichend erachteter – Bürgschaftsurkunde und Abgleich mit den Klauseln des Kaufvertrags hätte geführt werden können. Diese Möglichkeit führt nicht zu dem Schluss der fehlenden Passivlegitimation der GmbH.

c. Die Austragung des hier vorliegenden Streits hatte entgegen der Ansicht des Land-gerichts auch nicht zwischen den Prätendenten erfolgen müssen.

Die Begehr der Klägerin nach dem Klageantrag, sie als Gesellschafterin der Beklagten in die Gesellschafterliste aufzunehmen und die geänderte Liste unverzüglich bei dem Handelsregister einzureichen, kann nicht durch die A erfüllt werden, ein entsprechender Titel könnte gegen sie im Wege der Zwangsvollstreckung nicht durchgesetzt werden.

Die Klägerin war hier auch nicht gehalten, vor Erhebung der vorliegenden Klage die A auf Zustimmung zur Änderung der Gesellschafterliste in Anspruch zu nehmen oder im Wege der Feststellungsklage über die Anerkennung ihrer Gesellschafterstellung entscheiden zu lassen, wie die Beklagte geltend machen will. Der Klägerin geht es primär um die Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
. Die Klärung der Rechtslage, also die Feststellung der materiellen Gesellschafterstellung ist nur eine Voraussetzung – eine rechtliche Vorfrage – für die zu besorgende Listenkorrektur. Im Rahmen der Begründetheit der auf Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
gerichteten Leistungsklage hat das Gericht ohnehin zu prüfen, ob der Kläger materieller Berechtigter ist (so zutreffend Lieder, a.a.O.). Die von der Beklagten vorgeschlagene Vorgehensweise ist zeitraubend und nicht prozessökonomisch.

d. Auch der Umstand, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wegen angeblich unrichtiger Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
der Antrag auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste stets gegen denjenigen zu richten ist, der nach dem Vortrag des Antragstellers unrichtig in die Liste eingetragen ist (§ 19 Abs. 3 S. 4 GmbHG), ändert nichts an der Passivlegitimation der Beklagten im vorliegenden Fall.

Der vorliegende Rechtsstreit ist nicht die Hauptsacheklage zu dem auf Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
gerichteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Landgericht Potsdam, 52 O 133/17). Die Hauptsacheklage im Sinne von § 926 ZPO muss denjenigen Anspruch betreffen, den die erlassene einstweilige Verfügung sichern soll. Die Hauptsacheklage muss zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Eilmaßnahme führen, es ist die Identität der Ansprüche zu fordern (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 926 Rn 30). Dass diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, hätte aber wegen § 926 Abs. 2 ZPO rechtliche Konsequenzen nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.

2. Die Beklagte wäre voraussichtlich ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung unterlegen. Die Klage war bei Eintritt der Rechtshängigkeit zulässig und begründet.

Es muss im Verfahren nach § 91 a ZPO nicht abschließend entschieden werden, ob der Wortlaut der Bürgschaft der … Bank (Anl. K 6, Bl. 88) rechtlich geeignet war, dem Unternehmenskaufvertrag in Ziff. 3.6. und dem dafür vorgesehenen Model (Anl. K 5 Bl. 85) zu genügen. Jedenfalls zeigt ein Vergleich des deutschen und französischen Wortlauts des Models (Anl. K 5), dass dies nicht der Fall war, es fehlen in der französischen Fassung die Worte „en renoncant à tout droit de discussion ou division“. Auch die Tatsache der späteren Korrektur der Bürgschaft durch die Bank spricht dafür, dass die A bei Eintritt der Rechtshängigkeit der aufschiebenden Bedingung der Geschäftsanteilsabtretung noch nicht Genüge getan hatte, sondern diese Bedingung erst mit Übergabe des Nachtrags zur Bürgschaft am 15.11.2018 erfüllt worden ist.

3. Es entspricht auch der Billigkeit, der Beklagten die kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Zwar kann in Fällen, in denen Erfüllung der Klageforderung durch Dritte erfolgt ist, eine Kostenauferlegung abweichend von dem Grundsatz, dass stets der sich Unterwerfende die kosten zu tragen hat, erfolgen. Im vorliegenden Falle ist das erledigende Ereignis, welches die ursprünglich zulässige und begründete Klage gegenstandslos gemacht hat – durch Eintreten der aufschiebenden Bedingung der Geschäftsanteilsabtretung wurde die Anteilskäuferin … nunmehr zu Recht als Gesellschafterin in der Liste geführt – nicht durch die Beklagte, sondern die Anteilskäuferin herbeigeführt.

Unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten sind aber die Beklagte und ihre neue Alleingesellschafterin A als wirtschaftliche Einheit zu betrachten, so dass es rechtlich unerheblich ist, dass durch Handlungen eines Dritten das erledigende Ereignis herbeigeführt worden ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass durch das Verhalten der A unnötig Prozesskosten ausgelöst worden sind. Hätte diese den Nachtrag zur Bankbürgschaft vom 15.10.2018 unverzüglich der Klägerin überreicht, wäre es zu der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2018 und dem Versäumnisurteil vom selben Tag nicht mehr gekommen, entsprechende kosten wären nicht angefallen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens errechnet sich aus den kosten des Rechtsstreits zu einem Streitwert von 167.500 €.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 19. Juni 2019 – 7 U 16/18

§ 121 Abs 2 S 2 AktG, § 241 Nr 1 AktG, § 49 Abs 1 GmbHG

1. Die Regelung in § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
gelten, gilt für die GmbH nicht entsprechend. Die Interessenlage ist nicht vergleichbar. Die Gesellschafter stehen – anders als die Aktionäre – der Bestellung eines Geschäftsführers näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Aufstellung und Abberufung des Vorstands, der durch den Aufsichtsrat erfolgt.

2. Ein unwirksam bestellter Geschäftsführer ist danach nicht berechtigt, die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG einzuberufen.

3. Wird die Gesellschafterversammlung der GmbH durch eine unzuständige Person einberufen, führt dies zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17.01.2018 – 6 O 36/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 31.250 €.

Gründe

I.

Der Kläger gründete am 09.06.2011 mit der weiteren Gesellschafterin J… L… die Beklagte. Am 14.06.2013 wurde der Kläger zum Geschäftsführer berufen. Nachdem Frau L… gegen den Kläger am 12.12.2013 in einem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem LG Berlin – 86 O 197/13 – einen Zahlungstitel über 20.000 € erwirkt hatte, trat sie die ihr gegen den Kläger zustehende Forderung am 12.08.2014 an Herrn M… R… ab (Anlage B 14).

Am 06.10.2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Am 30.12.2014 wurde gegen den Kläger ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen, mit dem seine Geschäftsanteile an der Beklagten gepfändet wurden. Die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfolgte am 15.01.2015 an die Beklagte.

Frau L… forderte den Kläger mit Schreiben vom 09.02.2015 auf, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, deren Tagesordnung die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers zum Gegenstand haben sollte. Diese Aufforderung ist an den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten adressiert über einen Gerichtsvollzieher am 11.02.2015 unter der Anschrift N… in B… zugestellt worden (Anlage B 5). Mit Schreiben vom 13.03.2015 berief sie selbst eine Versammlung für den 17.04.2015 ein. Eine Ladung zu dieser Versammlung ließ sie über einen Gerichtsvollzieher an den Kläger wiederum „als Geschäftsführer“ der Beklagten unter der Anschrift N… in B… zustellen (Anlage B 6). Bei dieser Versammlung am 17.04.2015 beschloss Frau L… die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers aufgrund der Pfändung seiner Anteile durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 30.12.2014 (Protokoll, unterzeichnet am 21.04.2015, Anlage B 5). Das Protokoll ist an den Kläger adressiert mit der Bezeichnung „F… als Geschäftsführer“ unter der Anschrift G… in B… am 04.05.2015 zugestellt worden.

Am 26.05.2015 wurde M… R… anstelle von Frau L… in die Gesellschafterliste aufgenommen, nachdem er deren Geschäftsanteile im Wege der Abtretung am 12.08.2014 erworben hatte (Anlage B 17). Die Bekanntmachung im elektronischen Handelsregister erfolgte am 28.05.2015. Bei einer Gesellschafterversammlung am 02.06.2015 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und an seiner Stelle A… H… zum Geschäftsführer bestellt, der am 04.06.2015 ins Handelsregister eingetragen wurde.

Am 03.06.2016 berief A… H… als Geschäftsführer der Beklagten eine Gesellschafterversammlung für den 30.08.2016 ein. Die Ladung wurde dem Kläger unter seiner Wohnanschrift am 25.06.2016 zugestellt (Anlagen B 10, B 11).

Nachdem dem Kläger der Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 30.12.2014 am 13.06.2016 ebenfalls unter seiner Wohnanschrift zugestellt worden ist, zahlte er am 12.08.2016 einen Betrag von 23.165 €. Am 30.08.2016 beschloss M… R… als Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 12.500 € erneut die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wegen der Pfändung.

Mit Vertrag vom 20.09.2016 übertrug M… R… seinen Anteil im Umfang von 12.500 € an der Beklagten auf die N… GmbH. Die N… GmbH wurde als Gesellschafterin am 13.10.2016 mit einem Anteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen. Der Kläger wurde mit dem gleichen Datum aus der Liste gestrichen (Anlage B 19).

Die N… GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer M… R… ist, berief nach Aufforderung gegenüber dem Kläger am 2.10.2017 eine Gesellschafterversammlung zum 20.10.2017 ein, zu der der Kläger geladen wurde. Bei der Versammlung am 20.10.2017 wurden dem Kläger wiederum die Geschäftsanteile entzogen, da der Geschäftsanteil des Klägers mit einem weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 04.10.2016 gepfändet worden sei. Der Kläger hat Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 20.10.2017 vor dem Landgericht Neuruppin – Az.: 5 O 52/18 – erhoben. Gegen das auf Antrag des Klägers ergangene Feststellungsurteil vom 01.11.2018 hat die Beklagte Berufung eingelegt, die beim Senat anhängig ist – Az.: 7 U 169/18 – .

Der Kläger hat behauptet, die Zustellungen an ihn unter der Anschrift G…, G… Straße …, und N… in B… hätten ihn nicht erreicht, da er seit April 2014 unter der Anschrift D…1 in B… gemeldet sei. Der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
sei nur bis zum 25.07.2014 in der G… gewesen. Seitdem habe die Gesellschaft die Anschrift B… in B….

Er hat die Ansicht vertreten, dass Herr R… ohne seine Zustimmung nicht wirksam habe Gesellschafter werden können.

Der Einziehungsbeschlüsse seien unwirksam, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung festgestanden habe, dass die Gesellschaft nicht in der Lage gewesen sei, ihm die dafür anfallende Abfindung aus nicht nach § 30 GmbHG gebundenem Vermögen auszuzahlen. Ausreichend freies Vermögen sei bei seinem Ausscheiden nicht vorhanden gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Insolvenzverfahren am 06.10.2014 eröffnet worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sämtliche Ladungen seien ordnungsgemäß zugestellt worden, wie sie durch entsprechende Urkunden belegt habe. Der Kläger müsse die Richtigkeit der Urkunden widerlegen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er nicht mehr Gesellschafter sei. Die letzte Einziehung der Geschäftsanteile sei am 16.01.2017 veranlasst worden. Die Gesellschafterlisten seien jeweils im Handelsregister geändert worden, so dass etwaige formelle Fehler die Wirksamkeit der handelnden Gesellschafter bei nachfolgenden Gesellschafterversammlungen nicht beeinträchtigten. Sie sei zur Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers jeweils berechtigt gewesen, weil die Pfändung nach Ziffer 10b des Gesellschaftsvertrages aufgehoben werden müsse, um eine Einziehung zu verhindern. Dies sei trotz der im August 2016 erfolgten Zahlung nicht veranlasst worden.

Hinsichtlich des Sachverhaltes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die beantragte Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse vom 17.04.2015, 30.08.2016 und 02.06.2015 erkannt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, der Kläger habe insbesondere die ordnungsgemäße Bevollmächtigung seines Prozessbevollmächtigten nachgewiesen. Die Beklagte sei auch prozessführungsbefugt.

Der Kläger habe ein Interesse an der Feststellung der Beschlüsse, auch wenn er infolge von Beschlussfassungen nach den hier angefochtenen Beschlüssen aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Denn der Zeitpunkt seines Ausscheidens bestimme die Höhe einer etwa zu zahlenden Abfindung. Hinsichtlich der Anfechtung der Entziehung seiner Geschäftsführerstellung ergebe sich ein rechtliches Interesse, da der unwirksam bestellte Geschäftsführer in der Folgezeit möglicherweise nicht wirksam Gesellschafterversammlungen habe einberufen können. Dies wiederum könne sich auf die Frage des Zeitpunktes eines wirksamen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft auswirken.

Sämtliche angegriffenen Beschlüsse seien nichtig. Die Beschlüsse vom 17.04.2015 und 02.06.2015 seien nichtig, weil der Kläger nicht zur Gesellschafterversammlung geladen worden sei. Die Beklagte treffe die Beweislast für eine ordnungsgemäße Ladung des Klägers, nachdem dieser substantiiert vorgetragen habe, dass er unter den für die Ladung gewählten Anschriften nicht erreichbar gewesen sei. Die Zustellungsurkunde erbringe keinen Beweis, dass der Adressat unter der angegebenen Anschrift tatsächlich wohnhaft sei. Zudem sei Frau L… nicht berechtigt gewesen, die Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 einzuberufen, da auch die vorangegangene Aufforderung an den Kläger, eine Versammlung einzuberufen, den Kläger nicht erreicht habe und damit das Recht der Gesellschafterin zur Einberufung der Versammlung nicht entstanden sei.

Der Beschluss vom 30.08.2016 sei nichtig, weil Herr H… nicht berechtigt gewesen sei, die Versammlung einzuberufen. Die Regelung des § 121 Abs. 2 AktG finde nicht entsprechende Anwendung. Folglich sei auch ohne Bedeutung, ob Herr H… im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei. Auf die Frage, ob der Wirksamkeit der Einziehung auch entgegenstehe, dass die Beklagte möglicherweise nicht die Abfindung aus dem freien Vermögen hat erbringen können, komme es danach nicht mehr an.

Gegen das am 23.01.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.01.2018 Berufung eingelegt, die sie am 14.03.2018 begründet hat.

Während des Berufungsverfahrens ist das Insolvenzverfahren durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 02.07.2018 eingestellt worden.

Zur Begründung des Rechtsmittels hat die Beklagte zunächst gerügt, dass der klägerische Prozessbevollmächtigte nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt worden sei. Diese Rüge hat sie im Senatstermin am 08.05.2019 zurückgenommen.

Der Kläger sei nicht berechtigt, die Klage zu erheben, da er bereits vor am 02.05.2015 aus der Gesellschafterliste der Beklagten gestrichen worden sei. Die Klage sei aber erst am 28.04.2016 zugestellt worden. Die Befugnis zur Anfechtung bestehe nicht, da nach dem ersten Einziehungsbeschluss weitere Einziehungsbeschlüsse gefasst worden seien. Auch ein rechtliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens sei nicht gegeben, da die von der Entscheidung zu erwartenden Wirkungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „rechtlich erhebliche Auswirkungen auf den Vermögensausgleich“ haben müssten. Sie meint, von erheblichen Auswirkungen sei hier nicht auszugehen, da die Abfindung sich nach dem Vortrag des Klägers nach dem Buchwert richte und die Gesellschaft bilanziell überschuldet sei. Der Jahresfehlbetrag sei in den Jahren 2012 bis 2017 ständig angestiegen und belaufe sich auf 476.777,29 €. Der Kläger habe daher keinen Abfindungsanspruch.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 nicht durch die vorgelegten Zustellungsurkunden nachgewiesen sei, weil sie nicht belegt habe, dass der Kläger unter der angegebenen Anschrift seinen Wohnsitz gehabt habe. Sie sei insoweit nicht darlegungs- und beweispflichtig. Tatsächlich sei es der Kläger, der seinen Wohnsitz nachweisen müsse.

Zu der Versammlung am 02.06.2015 habe der Kläger nicht mehr geladen werden müssen, weil er nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragen gewesen sei. Folglich sei auch die Ladung der Gesellschafter zur Versammlung am 30.08.2016 wirksam gewesen. Der Geschäftsführer H… habe die Einberufung vornehmen können, weil er wirksam bestellt worden sei. Selbst wenn die Bestellung aber anfechtbar gewesen sein sollte, wäre die Einberufung wirksam, bis die Unwirksamkeit der Bestellung festgestellt werde. Zudem sei der Kläger Ende September 2018 wegen einer Katalogtat nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG verurteilt worden. Er könne nicht mehr Geschäftsführer sein.

Der Kläger sei schließlich zu einer Gesellschafterversammlung am 14.02.2019 geladen worden, bei der einziger Tagesordnungspunkt die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers gewesen sei. Bei der Versammlung am 14.02.2019 hätte auch ein Vertreter des Klägers der Einziehung zugestimmt. Eine Anfechtung dieses Beschlusses sei bisher nicht erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17.01.2018 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und erwidert, er sei berechtigt, die Klage zu führen, weil er den Einziehungsbeschluss vom 20.10.2017 ebenfalls angefochten habe. Die Übertragung der Geschäftsanteile auf Herrn R… und auf die N… GmbH sei jeweils unwirksam, weil er als Gesellschafter zu keinem Zeitpunkt zu der Übertragung angehört worden sei. § 9 des Gesellschaftsvertrages sehe aber vor, dass alle Gesellschafter die Zustimmung zur Veräußerung erteilen müssten. Da die Einziehung seiner Geschäftsanteile unwirksam gewesen sei, habe die Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
nicht wirksam erfolgen können. Die Unwirksamkeit der Einziehung ergebe sich daraus, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen beglichen werden könne. Die Gesellschaft weise eine bilanzielle Überschuldung aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes genüge es nicht, dass die Gesellschaft über stille Reserven verfüge, aus denen die Abfindung zu zahlen sei. Die Abfindungsklausel sei zudem unwirksam, weil sie die Abfindung nur zum Buchwert vorsehe. Maßgeblich müsse der Ertragswert der Gesellschaft sein. Es sei unrichtig, dass er strafrechtlich verurteilt worden sei. Vielmehr sei er am 10.10.2016 vom Amtsgericht Tiergarten – 275 Ds 124/15 – in einem Verfahren wegen Geldwäsche und Verschleierung unrechtmäßiger Vermögenswerte freigesprochen worden. Das Urteil sei rechtskräftig. Eine Rüge der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat er im Termin am 08.05.2019 zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1.

Die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss vom 17.04.2015 ist zulässig.

Die Beklagte ist, nachdem das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist, jedenfalls prozessführungsbefugt.

Der Kläger ist auch zur Anfechtung berechtigt, selbst wenn er am 14.02.2019 aus der Gesellschaft ausgeschieden sein sollte und der Einziehung seines Geschäftsanteils zugestimmt hätte, was er bestreitet.

Grundsätzlich verliert der Gesellschafter mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft die Berechtigung, Beschlüsse anzufechten. Er muss daher im Zeitpunkt der Klageerhebung noch Gesellschafter sein (BGHZ 43, 261 (267); OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, GmbHR 2016, 988 Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, Anh. § 47 Rz. 137 Scholz/Schmidt, GmbHG, § 45 Rz. 130). Verliert er die Gesellschafterstellung erst nach Rechtshängigkeit, so kann er bei einer Anteilsübertragung entsprechend § 265 ZPO den prozess weiterführen, wenn er ein rechtliches Interesse an der Fortführung hat (BGHZ 43, 261 (267)).

Soweit der Gesellschafter sich gegen den Beschluss wendet, mit dem sein Anteil eingezogen wurde, bleibt er jedenfalls auch nach Einziehung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anfechtungsbefugt. Es wäre ihm anderenfalls nicht möglich, die Überprüfung des Beschlusses zu erreichen, wenn man davon ausginge, dass mit dem angefochtenen Einziehungsbeschluss seine Klagebefugnis jedenfalls erloschen ist (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 229/09, NJW-RR 2011, 976, Rz. 8; mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 19.09.1977 – II ZR 11/76, NJW 1977, 2316).

Nach Auffassung des Senates bleibt die Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters einer GmbH im Interesse effektiven Rechtsschutzes aber auch erhalten, wenn er sich während des Rechtsstreits entscheidet, einer Einziehung seines Anteils zu einem späteren Zeitpunkt zuzustimmen, die spätere Einziehung also nicht gegen seinen Willen erfolgt.

Der Bundesgerichtshof hat für den Fall des Squeeze-Out nach § 327a AktG im Aktienrecht entschieden, dass § 265 Abs. 2 ZPO auch dann analog gilt, wenn während der Anhängigkeit einer Anfechtungsklage der Minderheitsaktionär gemäß § 327a AktG aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, weil seine Aktien auf den Hauptaktionär übertragen werden. Die Fortdauer der Anfechtungsbefugnis, die im Fall der freiwilligen Übertragung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH gelte (s.o., BGHZ 43, 261 (267)), müsse erst recht gelten, wenn der betreffende Aktionär seine Aktionärsstellung unfreiwillig verliere (BGHZ169, 221, Rz. 16). Voraussetzung der Fortdauer der Anfechtungsbefugnis, die vor allem der Prozesswirtschaftlichkeit dient, ist, dass der Betreffende ein rechtliches Interesse an der Anfechtung eines konkreten Beschlusses trotz seines Ausscheidens hat.

Ist danach die analoge Anwendung von § 265 Abs. 2 ZPO auch bei einer Einziehung grundsätzlich möglich, so ist die analoge Anwendung auch bei einer später erteilten Zustimmung zu einer Einziehung aus prozessökonomischen Gründen sachgerecht, wenn weiterhin ein Interesse an der Anfechtung besteht. Erfolgt etwa die Einziehung im Berufungsverfahren, könnte ein Kläger bei erstinstanzlichem Obsiegen seine Klage ohne eine fristgerecht eingelegte Anschlussberufung nicht mehr in eine allgemeine Feststellungsklage ändern. Zudem kann ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses auch gegenüber den Gesellschaftern – etwa zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen – bestehen, die sich bei der Anfechtungsklage aus der Wirkung analog § 248 Abs. 1 AktG ergibt. Dürfte er die Anfechtungsklage nicht mehr führen, würde eine Erweiterung der allgemeinen Feststellungsklage auf die Gesellschafter notwendig, die in der Berufungsinstanz nur unter Einschränkungen zulässig ist, § 533 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 263 Rz. 19).

Der Kläger hat hier ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Einziehungsbeschlüsse vom 17.04.2015 und 30.08.2016. Nach § 12 Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages ist in den Fällen der Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Buchwert des Anteils für die Abfindung maßgebend. Die Beklagte wendet zwar ein, dass der Buchwert bis einschließlich 2017 negativ gewesen sei, sich also auch bei einem Ausscheiden zu einem späteren Datum kein positiver Buchwert ergebe. Da der Kläger aber der Auffassung ist, dass die hier angefochtenen Beschlüsse und weitere Ausschlüsse, die die Beklagte am 19.10.2016 und 09.01.2018 beschlossen hat, unwirksam sind, ergäbe sich ein unstreitiger Ausschluss erst zum Zeitpunkt des möglicherweise einvernehmlichen Ausscheidens am 14.02.2019.

Dass zu diesem Zeitpunkt auch ein negativer Buchwert vorhanden war, hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz, dass ein Grundstück vorhanden ist, dessen Wert nach einem von der Insolvenzverwalterin eingeholten Gutachten entgegen dessen Buchwert mindestens 1,85 Mio € beträgt. Bei der Prüfung des Abfindungsanspruchs wäre der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen, dass er die Abfindungsklausel für intransparent und ihn unangemessen benachteiligend hält, da er als Ausscheidender nicht an der Wertentwicklung der Gesellschaft teilhabe. Im Hinblick auf diesen Einwand kann der Abfindungsbetrag entgegen der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelung unter Berücksichtigung des Verkehrswertes des Unternehmens zu bemessen sein, wenn sich ergibt, dass der Verkehrswert erheblich vom Buchwert abweicht und die Anwendung der Buchwertklausel dazu führen würde, dass der Gesellschafter am Austritt aus der Gesellschaft gehindert wird (BGHZ 123, 281, 286 BGH, Urteil vom 17.12.2001 – II ZR 348/99, WM 2002, 289). Ist das in B… gelegene Grundstück im Vermögen der Gesellschaft in den letzten Jahren im Wert gestiegen, kann sich der spätere Zeitpunkt des Ausscheidens für den Kläger als günstig darstellen. Ausgehend davon ist das Interesse des Klägers an der Anfechtung der Einziehungsbeschlüsse gegeben.

2.

Auch an der Anfechtung des Beschlusses über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer am 02.06.2015 besteht ein rechtliches Interesse, da er die Anfechtung des Einziehungsbeschlusses vom 30.08.2016 unter anderem damit begründet, dass der am 02.06.2015 anstelle des Klägers bestellte Geschäftsführer H… nicht berechtigt gewesen sei, die Gesellschafterversammlung zum 30.08.2016 einzuberufen. Ob dieser Vortrag rechtlich zutreffend ist, ist bei der die Zulässigkeit der Klage betreffenden Frage der Anfechtungsbefugnis nicht zu entscheiden.

3.

Die Anfechtung des Beschlusses vom 17.04.2015 ist auch begründet. Der Beschluss ist wegen einer Einberufung durch eine dafür unzuständige Person und wegen der unterlassenen Ladung des Klägers als Gesellschafter analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

Die Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 ist nicht durch die zuständige Person einberufen worden. Die Gesellschafterin L… war zur Einberufung nicht befugt. Gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer einberufen. Eingetragener Geschäftsführer war am 17.04.2015 der Kläger.

Die Befugnis zur Selbsthilfe für die Mitgesellschafterin L…, die einen Geschäftsanteil von 12.500 €, also 50 % hielt, ist auch nicht gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG begründet worden. Denn hierfür fehlte es an einem wirksamen Einberufungsverlangen gemäß § 50 Abs. 1 GmbHG, gerichtet an die Beklagte. Die Aufforderung zur Einberufung war mit Schreiben vom 09.02.2015 (Anlage B 5) an die Beklagte unter der Anschrift „N…, … B…“ gerichtet. Unter dieser Anschrift hatte die Beklagte – insoweit unstreitig – kein Büro und der Kläger als deren Geschäftsführer auch keinen Wohnsitz. Die Beklagte trägt nicht vor, aufgrund welcher Umstände sie davon ausgehen konnte, dass die Aufforderung zur Einberufung der Versammlung den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten unter dieser Anschrift erreichen konnte. Ihr Vortrag beschränkt sich auf den Hinweis, es lägen Zustellungsurkunden vor und der Kläger wechsele ständig seinen Wohnsitz. Die Zustellungsurkunde ist indes – insoweit wird auf die zutreffende und ausführliche Darstellung des Landgerichts verwiesen – nicht zum Nachweis geeignet, dass der Adressat tatsächlich unter der angegebenen Anschrift wohnhaft ist.

Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erstreckt sich nicht generell darauf, dass der Zustellungsempfänger tatsächlich unter der Zustellungsanschrift wohnt (BVerfG NJW-RR 1992, 1084; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, MDR 1996, 850), da die tatsächlichen Voraussetzungen der „Wohnung“ i.S.d. § 181 ZPO vom Zusteller regelmäßig nicht wahrgenommen werden. Die Zustellungsurkunde ist daher nur ein Indiz dafür, dass der Zustellungsempfänger am Zustellungsort wohnt. Der Kläger hat hier unter Vorlage einer Meldebescheinigung des Bezirksamtes … von Berlin belegt, dass er seit dem 18.03.2014 unter der Anschrift D…1 wohnhaft ist. Die von der Beklagten an diese Anschrift versendeten Schriftstücke haben den Kläger auch stets erreicht.

Zwar trifft den Kläger als Anfechtenden die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für ihn günstigen Tatsachen, also insbesondere der Beschlussmängel, der Klageberechtigung und der Einhaltung der Klagefrist. Die Beklagte muss aber hinsichtlich der Umstände, die in ihrer Sphäre liegen, ebenso wie bei negativen Tatsachen im Einzelnen darlegen, von welchem Sachverhalt sie ausgeht (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 174). Bei der Frage, dass der Kläger den unterbliebenen Zugang einer Ladung nachweisen muss, handelt es sich um eine negative Tatsache. Die Beklagte müsste daher konkrete Anhaltspunkte dazu angeben, warum sie von seinem Wohnsitz unter der Anschrift N… in B… ausgeht, zumal die Adressierung jeweils an den Kläger „als Geschäftsführer der K…GmbH“ erfolgte, die Anschrift allerdings als „Wohnung“ bezeichnet wurde. Der Vortrag, der Kläger wechsele häufig den Wohnort, genügt ebenso wenig, um nachzuvollziehen, welche Anhaltspunkte auf den Wohnsitz des Klägers oder einen Geschäftssitz der Beklagten gerade unter der Anschrift N… in B… hinweisen. Auch die Kopie eines Umschlages zu einer „Retoure“ (Anlage B 8, Bl. 109 d. A.) ist als Ergänzung des Sachvortrages nicht erheblich. Es handelt sich um einen Umschlag, der keine Adresse aufführt und eine Datierung vom 06.06.2016 aufweist, also mehr als ein Jahr nach dem hier zu beurteilenden Beschluss.

Ausgehend davon lagen die Voraussetzungen der Einberufung der Versammlung durch die Gesellschafterin schon nicht vor. Die Versammlung ist durch eine unzuständige Person einberufen worden, was die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG begründet (BGHZ 11, 231 (236)). Zudem ist auch die Ladung zur Versammlung an den Kläger als Mitgesellschafter nicht wirksam zugestellt worden. Auch die Ladung zur Versammlung am 17.04.2015 ist an die Anschrift „N… B…“ versandt worden.

4.

Die Klage hat auch in Bezug auf die Anfechtung des Beschlusses vom 02.06.2015 Erfolg, auch insoweit ergibt sich die Nichtigkeit analog § 241 Nr. 1 AktG.

Zum Zeitpunkt der Ladung der Gesellschafter zur Sitzung am 02.06.2015 war der Kläger mangels wirksamer Abberufung am 17.04.2015 noch Gesellschafter der Beklagten. Er war gegenüber der Beklagten zudem als Gesellschafter legitimiert, da er noch mit dem Geschäftsanteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen war (vgl. Gesellschafterliste vom 26.05.2015, Anlage B 17). § 16 Abs. 1 GmbHG gilt auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen (BGH, Urteil vom 20.11.2018 – II ZR 12/17, GmbHR 2019, 336). Zu der nach § 51 Abs. 1 GmbHG erforderlichen Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung und zur Person desjenigen, der die Ladung zur Gesellschafterversammlung einberufen hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Soweit mit der Berufung vorgetragen wird, dass der Kläger nicht mehr eingetragen gewesen sei, ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Anlage B 26, dass die geänderte Gesellschafterliste vom 02.06.2015, in der der Kläger gestrichen war, erst am 04.06.2015 in das Register aufgenommen wurde, mithin eine Eintragung in der Liste am 02.06.2015 gerade noch nicht erfolgt war. Herr H…, der die Änderung in der Liste als Geschäftsführer unterschrieben hat, ist auch erst am 02.06.2015 berufen worden.

5.

Schließlich hat die Anfechtungsklage auch in Bezug auf den Einziehungsbeschluss vom 30.08.2016 Erfolg. Der Beschluss ist nichtig, da Herr H… keine zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung berufene Person ist. Seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
war unwirksam.

a.

Die Ladung zur Gesellschafterversammlung vom 30.08.2016 ist vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der von Herrn H… beauftragt war, erklärt worden. Sie ist unter der Wohnanschrift des Klägers zugestellt worden. Die Ladung führte auch das Thema der Versammlung, nämlich die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers wegen der vorliegenden Pfändung, auf (Anlage B 10, Bl. 155 d. A.). Herr H… war am 02.06.2015 allerdings nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden. Er war lediglich seit dem 04.06.2015 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.

Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Regelung in § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung gelten, für die GmbH nicht gilt (vgl. BGHZ 212, 342). Die Interessenlage ist nicht vergleichbar. Die Gesellschafter stehen – anders als die Aktionäre – der Bestellung eines Geschäftsführers näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Aufstellung und Abberufung des Vorstands, der durch den Aufsichtsrat erfolgt, § 84 AktG. Zudem ginge die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG über die Registerpublizität gegenüber Dritten nach § 15 HGB noch hinaus, weil sie selbst bei positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit gelten würde. Ein unwirksam bestellter Geschäftsführer ist danach nicht berechtigt, die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG einzuberufen. Eine Berechtigung kann sich nach der zitierten Entscheidung allenfalls aus einer faktischen Geschäftsführung ergeben. Voraussetzung wäre, dass der unwirksam bestellte Geschäftsführer tatsächlich als solcher tätig ist und das Amt ausübt. Zu einer Tätigkeit des Herrn H… als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
ist aber nicht vorgetragen, ihr stand auch entgegen, dass er während des Insolvenzverfahrens bestellt worden ist und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO der Insolvenzverwalterin, und nicht dem Geschäftsführer oblag (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 38 Rz. 94).

Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht die zitierte Entscheidung herangezogen hat, weil hier – anders als in der zitierten Entscheidung – nicht rechtskräftig feststehe, dass die Bestellung von Herrn H… unwirksam sei, hat dieser Einwand keinen Erfolg: Dies zum Einen, weil die Geschäftsführerbestellung mangels Ladung und Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
durch eine zuständige Person nichtig und nicht lediglich anfechtbar ist. Zudem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass im hier geführten Verfahren über die Nichtigkeit des Beschlusses über die Bestellung zugleich mit der Entscheidung über die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
entschieden wird.

Die weiter von der Beklagten dagegen angeführte Rechtsprechung (KG, Beschluss vom 12.10.2015 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58) betrifft einen anderen Sachverhalt, nämlich die vorläufige Behandlung von Beschlüssen als wirksam, die in einer ordnungsgemäß einberufenen Versammlung durch einem von den Gesellschaftern ad hoc bestellten Versammlungsleiter bestätigt worden sind. Die hier in Rede stehenden Ladungsmängel können nach den Regelungen für die Vollversammlung nur geheilt werden, wenn die Gesellschafter alle erschienen wären und keiner von ihnen der Beschlussfassung unter Hinweis auf Ladungsmängel widerspricht, § 51 Abs. 3 GmbHG. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, da der Kläger bei der Versammlung nicht anwesend war.

b.

Es kann danach dahinstehen, ob der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses zusätzlich entgegensteht, dass die Voraussetzungen der Einziehung nach dem Gesellschaftsvertrag im Übrigen nicht vorlagen, da der Beschluss nach der Zahlung des Klägers lediglich noch zur Vollstreckung der Kosten des Erlasses und der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses in Höhe von 308,69 € berechtigte, die der Kläger offenkundig versehentlich nicht mit der Hauptforderung und den taggenau berechneten Zinsen bezahlt hatte.

Soweit die Beklagte allerdings eingewandt hat, die Zahlung sei deswegen nicht vollständig erfolgt, weil noch andere Forderungen offen seien, auf die die Zahlung zu verrechnen sei, nämlich Kostenerstattungsansprüche, so sind diese Ansprüche nicht vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfasst. Da die Zahlung ausweislich Anlage K 9 ausdrücklich auf die titulierte Forderung nebst Zinsen bis 15.08.2016 gezahlt wurde – die Hauptforderung nebst Zinsen belief sich zum 15.08.2018 auf 23.164,99 €, gezahlt wurden 23.165 € – war der Gläubiger gehindert, die Zahlung mit anderen Forderungen zu verrechnen, da er die Annahme der Leistung nicht abgelehnt hat, § 367 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 13.04.1983, VIII ZB 38/82, NJW 1983, 2773).

6.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes beruht auf § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.02.2018 – 7 W 86/17

§ 17 Abs 2 UmwG, § 127 UmwG

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 26. Oktober 2017 aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, den Eintragungsantrag nicht mit der Begründung abzulehnen, bis zum Ablauf der Frist des § 17 Abs. 2 UmwG sei ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Beteiligten nicht gefasst worden oder es habe zu diesem Zeitpunkt kein wirksamer Verzicht auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichts vorgelegen.

Gründe

I.

Mit Urkunde vom 17. August 2017 (UR 446/17) reichte der Verfahrensbevollmächtigte einen Ausgliederungsplan (Einbringungsvertrag) ein, nachdem der einzelkaufmännische Betrieb des H…-D… I… mit Aktiva und Passiva in die Beteiligte ausgegliedert werden sollte. An dem eingereichten Vertrag vom 26. Juli 2017 (UR 396/17 des Verfahrensbevollmächtigten) hatten die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beteiligten – gleichzeitig ihre einzigen Kommanditisten – mitgewirkt. Neben dem Vertrag reichte der Notar eine Bilanz des einzelkaufmännischen Betriebs zum 31. Dezember 2016 ein.

Mit Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 BeurkG ergänzte der Verfahrensbevollmächtigte die Urkunde vom 26. Juli 2017 um Folgendes:

„Die Erschienenen zu 1) und 2)“ (die Eheleute I…) „erklären was folgt, wobei sie beide sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Ih… Verwaltungs GmbH handeln, die wiederum die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
vertritt als auch als deren einzige Kommanditisten und ferner der Erschienene zu 1) allein die Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. vertritt.“

„3. Zustimmungsbeschluss der Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG

Der Einbringung des einzelkaufmännischen Betriebs Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. in die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
wird hiermit zugestimmt. Die Gesellschafter verzichten auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichtes.“

Das Amtsgericht hat die Anmeldung mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Nach §§ 152 S. 1, 123 ff. UmwG müsse die Anmeldung zum Handelsregister enthalten:

den Ausgliederungsplan- und Übernahmevertrag,

die Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses des übernehmenden Rechtsträgers in notariell beurkundeter Form (§§ 125, 13 Abs. 3 UmwG),

Ausgliederungsbericht oder Verzichtserklärung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 127 UmwG),

beim übertragenen Rechtsträger außerdem eine Bilanz, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist (§ 17 Abs. 2 UmwG).

Der Anmeldung vom 17. August 2017 sei weder ein Ausgliederungsbericht noch ein Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers beigefügt gewesen. Diese Unvollständigkeit sei durch den Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 auch nicht wirksam behoben worden. Denn der Vermerk belege gerade, dass vor Ablauf des in § 17 Abs. 2 UmwG genannten Acht-Monats-Zeitraums ein Zustimmungsbeschluss nicht vorgelegen habe.

Gegen diesen Beschluss, zugestellt am 1. November 2017, richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, beim Registergericht eingegangen am 10. November 2017, die sie mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 näher begründet haben. Sie haben insbesondere einen von den Eheleuten I… in ihrer Funktion sowohl als Kommanditisten der Beteiligten als auch als Geschäftsführer von deren Komplementär-GmbH unterzeichneten Zustimmungsbeschluss mit Datum vom 26. Juli 2017 beigefügt.

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht eingegangen.

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg; denn das Amtsgericht hat die Eintragung der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Betriebs des Übertragenden zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG seien die wesentlichen Erfordernisse des Eintragungsantrags nicht erfüllt gewesen.

1.

Dies gilt zunächst für die Voraussetzung des Vorliegens eines Zustimmungsbeschlusses seitens der Beteiligten. Zutreffend ist zwar, dass ein gesonderter notariell beglaubigter Beschluss der Gesellschafter der Beteiligten mit der Anmeldung nicht eingereicht worden ist.

Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter (Komplementärin und Kommanditisten) der Beteiligten kann nicht nur förmlich nach Einladung zu einer Gesellschafterversammlung, sondern auch auf andere Weise, insbesondere durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen (vgl. Baumbach/Hopt-Roth, Handelsgesetzbuch, 37. Aufl., § 119 RN 27). Sind alle Gesellschafter einer KG anwesend und regeln sie mit Rechtsbindungswillen Belange der Gesellschaft, so reicht dies bereits für die Annahme eines Gesellschafterbeschlusses aus. Für die Willensbildung in der GmbH gilt das gleiche (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 48 RN 40).

Anlässlich der Beurkundung vom 26. Juli 2017 waren sämtliche Gesellschafter der Beteiligten anwesend, wobei die Komplementärin wirksam von den Eheleuten I… vertreten wurde. Dadurch, dass die Gesellschafter den Übertragungsvertrag geschlossen haben, haben sie mit dem Willen, den Erfolg der Übertragung herbeizuführen, die Urkunde unterzeichnet. Gleichzeitig haben sie damit auf der Ebene der Gesellschafterversammlung bekundet, mit dem Vertrag einverstanden zu sein. Liegt damit ein konkludenter Zustimmungsbeschluss vor, so bedurfte es einer gesonderten Urkunde hier nicht mehr.

Es kommt deshalb nicht darauf an, dass der Zustimmungsbeschluss durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vorsorglich nochmals ausdrücklich im Rahmen des Nachtragsvermerks vom 16. Oktober 2017 beurkundet worden ist.

2.

Der Ausgliederungsbericht war für den übertragenden Einzelkaufmann zwar nicht erforderlich (§ 153 UmwG), wohl aber für die aufnehmende Beteiligte (§ 127 UmwG). Die Beteiligte konnte auf die Erstellung des Berichts indes wirksam nach § 8 Abs. 3 UmwG verzichten.

Zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, dass mit der Anmeldung weder der Ausgliederungsbericht noch eine Verzichtserklärung eingereicht worden sind und dies bis zum Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG nicht nachgeholt worden ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Ablehnung der Eintragung. Die fehlende Verzichtserklärung konnte noch nach Fristablauf nachgeholt werden.

Grundsätzlich gilt, dass zur Fristwahrung eine wirksame Anmeldung beim Register erforderlich ist. Das bedeutet nicht, dass die Anmeldung sogleich positiv bescheidungsreif sein müsste; fehlende Unterlagen können auch nach Fristablauf nachgereicht werden (vgl. Lutter/ Decher, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2014, § 17 RN 13 m.w.N.). Allerdings müssen wenigstens, wie hier, der Vertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen; nach Fristablauf dürfen nur solche Unterlagen nachgereicht werden, die die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs als solchen nicht berühren (Lutter a.a.O.).

Bei der wirksamen Verzichtserklärung, die erst nach Fristablauf mit dem Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 vorgelegt worden ist, handelt es sich um ein solches nachträglich erfüllbares Erfordernis.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28.12.2017 – 6 U 87/15

§ 9a Abs 1 GmbHG, § 57 Abs 1 GmbHG, § 57 Abs 2 GmbHG, § 57 Abs 4 GmbHG

1. Ein GmbH-Geschäftsführer, der bei der Anmeldung der Erhöhung des Stammkapitals gegenüber dem Registergericht falsche Angaben hinsichtlich der Leistung der Einlage und ihrer Verfügbarkeit macht, haftet nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Insolvenzverwalter auf Nachzahlung der Einlage gemäß § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs.1 GmbHG.

2. Ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG ist unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, was auch für die Verzichtswirkung der Entlastung gilt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 16.07.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 61/14 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 410.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014 und aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 04.12.2013 über das Vermögen der g… GmbH eröffneten Insolvenzverfahren. Er nimmt die Beklagte, die vom 11.11.2008 bis zum 05.05.2010 Alleingeschäftsführerin der Schuldnerin – seinerzeit firmierend unter H… GmbH – war, auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt pflichtwidrigen Verhaltens bei der Registeranmeldung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen in Anspruch.

Das Stammkapital der Schuldnerin betrug ursprünglich 25.000,- €. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin während des Zeitraums der Geschäftsführerbestellung der Beklagten war die T… GmbH (seinerzeit firmierend unter H… GmbH). Der Beklagten war nach Beendigung ihres Amtes als Geschäftsführerin Prokura erteilt, sie war bis zur Insolvenzeröffnung als Leiterin der Buchhaltung der Schuldnerin tätig.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 wurde das Stammkapital um 75.000,- € auf 100.000,- € erhöht.

Ebenfalls am 11.05.2009 schloss die Schuldnerin mit ihrer Gesellschafterin einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, nach dessen § 2 Abs. 1 die Schuldnerin den jeweiligen Jahresüberschuss abzuführen hatte. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte aufgrund Anmeldung der Beklagten am 22.06.2009, der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag wurde einen Tag zuvor im Register eingetragen.

Die Gesellschafterin überwies am 16.06.2009 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin. Am 17.06.2009 überwies die Schuldnerin 10.000,- € an ihre Gesellschafterin mit der Leistungsbestimmung „Vertrag-Gewinnabführung H… GmbH“. Am 15.10.2009 überwies die Schuldnerin weitere 25.000,- € an ihre Gesellschafterin.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2010 wurde das Stammkapital um weitere 400.000,- € auf nunmehr 500.000,- € erhöht. Am 12.02.2010 überwies die Gesellschafterin 400.000,- € an die Schuldnerin mit der Leistungsbestimmung „Erhöhung Stammkapital“. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte am 11.03.2010.

Kurze Zeit zuvor waren weitere Überweisungsvorgänge in ähnlicher Größenordnung erfolgt. Unstreitig hatte die Gesellschafterin am 22.01.2010 400.000,- € an die Schuldnerin und die Schuldnerin am 11.02.2010 wiederum 400.000,- € an ihre Gesellschafterin überwiesen. Bereits davor hatte die Schuldnerin – wie zuletzt unstreitig ist – am 19.01.2010 450.000,- € von ihrem Konto überwiesen, wobei im Berufungsrechtszug streitig ist, ob Empfänger der Überweisung die Gesellschafterin der Schuldnerin – so der Kläger – oder – wie die Beklagte behauptet – ein Lieferant war.

Später überwies die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin weitere Beträge, und zwar am 16.02.2010 15.000,- € und am 01.04.2010 weitere 55.000,- €.

Der Kläger hat gemeint, die Zahlungen der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin stellten verbotene Rückzahlungen der Einlagen dar, was einen Schadensersatzanspruch gegen die Geschäftsführerin nach § 57 Abs. 4 i.V.m. §§ 9a, 43 Abs. 2 GmbH begründe.

Er hat die Beklagte zunächst in Höhe von 10.000,- € im Mahnverfahren in Anspruch genommen. Auf den am 16.06.2014 beim Mahngericht eingegangenen Antrag ist am 27.06.2014 Mahnbescheid ergangen und der Beklagten am 02.07.2014 zugestellt worden. Im streitigen Verfahren hat der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 10.10.2014, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, um 25.000,- € erweitert. Auf gerichtliche Kostenvorschussanforderung vom 28.10.2014 ist die Einzahlung am 14.11.2014 verbucht worden, die Klageerweiterung ist der Beklagten am 25.11.2014 zugestellt worden. Schließlich hat der Kläger die Klage um weitere 400.000,- € erweitert, sein diesbezüglicher Schriftsatz vom 12.02.2015 ist am gleichen Tag bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 19.02.2015 zugestellt worden.

Der Kläger hat beantragt

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014, aus weiteren 25.000,- € seit dem 25.11.2014 sowie aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Rückflüsse von Einlagezahlungen in Abrede gestellt, sich auf Verjährung berufen sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Bei den Zahlungen der Schuldnerin vom 17.06.2009 über 10.000,- € und vom 15.10.2009 über 25.000,- € handele es sich um Abschlagszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche. Ein entsprechender Gewinn für das Jahr 2009 sei bereits im Zeitpunkt der Zahlungen zu erwarten gewesen, wie den Jahresabschlüssen 2007 und 2008 sowie dem später festgestellten Jahresüberschuss 2009, welcher einen Gewinn von ca. 443.000,- € ergebe, zu entnehmen sei. Der seinerzeitige Geschäftsführer der Gesellschafterin habe sie, die Beklagte, jeweils angewiesen, die Abschlagszahlungen vorzunehmen. Den Weisungen habe sie Folge leisten müssen im Hinblick auf die Vorgaben des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags sowie angesichts der 2009 und in den Vorjahren erwirtschafteten Gewinne der Schuldnerin und des am 17.06.2009 vorhandenen Kontoguthabens von mehr als 430.000,- €.

Der Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000,- € habe eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin gegenüber ihrer Gesellschafterin zugrunde gelegen, denn die am 22.01.2010 vorausgegangene Zahlung der Gesellschafterin an die Schuldnerin sei bereits im Hinblick auf die geplante Kapitalerhöhung erfolgt. Da der vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erfolgten Zahlung keine Erfüllungswirkung zugekommen sei, habe die Gesellschafterin die Beklagte angewiesen, den Betrag zurückzuzahlen, um die Einlageverpflichtung durch nochmalige Zahlung ordnungsgemäß erfüllen zu können. Eine Zahlung an die Gesellschafterin vom 19.01.2010 habe es nicht gegeben. In Höhe von 450.000,- € sei eine Zahlung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vielmehr am 07.01.2010 erfolgt. Diese habe der Erfüllung einer Verpflichtung der Schuldnerin gegenüber der x… GmbH aus Warenlieferung gedient. Die x… habe der Gesellschafterin ein Darlehen gewährt und die entsprechende Auszahlung der Valuta geschuldet. Zur Abkürzung der Zahlungswege habe die Schuldnerin direkt an ihre Gesellschafterin geleistet. Auch die weiteren Zahlungen vom 16.02.2010 in Höhe von 15.000,- € und vom 01.04.2010 in Höhe von 55.000,- €, auf welche der Kläger seinen Anspruch hilfsweise stütze, hätten diesen Rechtsgrund gehabt und seien ebenfalls auf Gesellschafteranweisung erfolgt.

Ansprüche wegen Einlagenrückgewähr setzten voraus, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen würde, was schon angesichts des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags ausgeschlossen sei. Ihrer Inanspruchnahme stünden auch die im Geschäftsführeranstellungsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie erfolgte Geschäftsführerentlastungen entgegen.

Sofern sie eine Zahlungspflicht treffe, müsse der Kläger ihr Ansprüche gegen die Gesellschafterin auf Einlagezahlung abtreten, insoweit stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Ein etwaiger Anspruch des Klägers sei jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Ihr stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe ihrer etwaigen Haftung zu. Der Kläger habe, indem er ihr Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen verweigert habe, eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, derentwegen sie in ihrer Rechtsverteidigung gegenüber den hier geltend gemachten Ansprüchen unzulässig beschränkt sei.

Das Landgericht hat mit dem 16.07.2015 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der Anspruch auf Leistung der Einlagen gegen die Beklagte gem. § 57 Abs. 1, Abs. 4, § 9a Abs. 1 GmbHG zu. Denn die Beklagte habe als Geschäftsführerin die Kapitalerhöhungen angemeldet, obwohl die Einlagen aufgrund Hin- und Herzahlens nicht bewirkt gewesen seien.

Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen sei immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder Teile hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt würden und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Dabei begründe der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen gewesen sei.

Die von der Schuldnerin am 17.06.2009 vorgenommene Überweisung von 10.000,- € und diejenige vom 15.10.2009 über 25.000,- € seien als teil- und ratenweise Einlagenrückgewähr zu bewerten. Ein enger zeitlicher Zusammenhang sei nicht nur bei der einen Tag nach der Einzahlung der Gesellschafterin erfolgten Rücküberweisung vom 17.06.2009, sondern auch bei der Überweisung vom 15.10.2009 gegeben. Zwar lägen hier zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. Einlagezahlung einerseits und Herzahlung an den Inferenten andererseits vier bzw. fünf Monate, auch dieser Zeitraum sei aber nicht so lang, dass die äußere Einheit zwischen Einlage und Rückgewähr zu verneinen sei.

Der Verweis der Beklagten auf den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag entlaste sie nicht. Hinsichtlich der Zahlung vom 17.06.2009 habe eine Verpflichtung zur Gewinnabführung schon deshalb nicht bestanden, weil der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach dessen § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister am 21.06.2009 wirksam geworden sei. Der Vertrag begründe auch keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Schließlich habe es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage dafür gefehlt, dass der Jahresgewinn jedenfalls den Betrag von 35.000,- € überschreiten werde.

Soweit die Beklagte geltend mache, ohne die vom Kläger verweigerte Einsicht in Buchhaltungsunterlagen könne sie sich nicht sachgerecht verteidigen, sei dem nicht zu folgen. Zwar habe die Gesellschaft dem ausgeschiedenen Geschäftsführer Einsicht in maßgebliche Unterlagen zu gewähren, solche Unterlagen habe die Beklagte aber nicht bezeichnet, vielmehr verlange sie eine allgemeine Einsichtnahme in die Buchhaltungsunterlagen.

Hinsichtlich der Kapitalerhöhung über 400.000,- € sei eine vorab erbrachte Rückgewähr gegeben. Die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Zahlung vom 11.02.2010 einen anderen Zweck als eine vorgezogene Einlagerückgewähr gehabt habe. Ihrer Darstellung, die Zahlung habe der Erfüllung einer bereicherungsrechtlichen Verpflichtung aus dem Überweisungsvorgang vom 22.01.2010 gedient, stehe entgegen, dass die Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund für die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin in Höhe von 450.000,00 € vom 19.01.2010 habe nennen können, was darauf schließen lasse, dass die Zahlung vom 22.01.2010 der Rückgewähr der Leistung vom 19.01.2010 gedient habe. Dass die Schuldnerin den Betrag von 400.000,- € am 19.01.2010 und nicht am 07.01.2010 überwiesen habe, stehe angesichts der Kontobelege fest.

Für die vom Kläger erhobenen Ansprüche komme es nicht darauf an, ob das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen wurde. Eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten entfiele auch dann nicht, wenn ihr Vorbringen zuträfe, sie sei vom Geschäftsführer der Gesellschafterin zu den Zahlungen angewiesen worden. Eine Weisung wäre wegen Verstoßes gegen §§ 57, 9a GmbHG rechtswidrig gewesen.

Eine Haftungsbeschränkung zugunsten der Beklagten ergebe sich nicht aus § 6 des Geschäftsführerdienstvertrags, wobei offen bleiben könne, ob der von der Beklagten vorgelegte Vertrag im Nachhinein zur Vorlage im Rechtsstreit gefertigt worden sei. Die Gesellschaft könne den Geschäftsführer nicht von der Beachtung der Pflichten aus § 9a GmbHG freistellen, denn diese Pflichten dienten dem Gläubigerschutz.

Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter nicht zu. Ebenso wenig bestehe ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch, denn der Kläger habe mit Verweigerung der begehrten umfassenden Einsicht in Buchhaltungsunterlagen keine Pflicht verletzt.

Die Klageansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe die mit Registereintragung der jeweiligen Kapitalerhöhung bzw. – soweit später erfolgt – mit Rückzahlung der Einlage in Lauf gesetzte fünfjährige Verjährungsfrist jeweils rechtzeitig gehemmt.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte beanstandet die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts.

Das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Anspruch auf Einsicht in die Unterlagen des Klägers verneint und auch eine Urkundenvorlage nicht angeordnet habe.

Fehlerhaft habe das Landgericht auf Einlagerückgewähr gerichtete Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin angenommen. So habe das Landgericht hinsichtlich der vermeintlichen Rückzahlungen vom 17.06. und 15.10.2009 verkannt, dass nach gebotener entsprechender Anwendung der §§ 308, 291 Abs. 3 AktG bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrags Leistungen der Gesellschaft nicht als Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gelten. Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag habe zwar erst mit Registereintragung wirksam werden sollen, er habe aber, wie der Formulierung „erstmals für den ganzen Gewinn des laufenden Geschäftsjahres“ zu entnehmen sei, zurückwirken sollen. Jedenfalls sei der Vertrag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bereits vor Eintragung als wirksam zu behandeln. Der Vertrag habe auch unterjährige Abschlagszahlungen zugelassen, einer ausdrücklichen Regelung habe es nicht bedurft. Es sei auch ausreichend Vermögensmasse vorhanden gewesen. Selbst wenn man eine Gewinnprognose verlangen wollte, sei den monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Schuldnerin ein ausreichendes vorläufiges Ergebnis zu entnehmen.

Bei der Sachbeurteilung betreffend die Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € habe das Landgericht einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt und fehlerhaft auf die vom Kläger vorgelegten Unterlagen abgestellt. Wie der vom Kläger erst nach Abschluss der ersten Instanz offenbarte Inhalt des Hauptbuchs der schuldnerischen Buchhaltung ergebe, sei der Betrag von 450.000,- € nicht an die Gesellschafterin, sondern an eine Lieferantin, die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
, gegangen. Ihre, der Beklagten, Sachdarstellung sei deshalb entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils plausibel. Die Gesellschafterin habe am 22.01.2010 400.000 € verfrüht auf die noch nicht beschlossene Einlage gezahlt. Dieser Betrag sei am 11.02.2010 zurückgewährt worden, um eine ordnungsmäßige Einlage zu ermöglichen, welche am 12.02.2010 erfolgt sei. In der verfrühten Einzahlung sei jedenfalls eine verdeckte SacheinlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu sehen, welche durch ausreichende Liquidität der Schuldnerin gedeckt gewesen sei.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht durchgreifen lassen. Unzutreffend sei auch die Beurteilung zur Verjährung, jedenfalls die Forderung von 25.000,- € sei verjährt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein Sachvorbringen und seine Rechtsausführungen erster Instanz.

Für die Zahlung vom 17.06.2009 sei die Vermutung einer Rückzahlungsvereinbarung nicht aufgrund des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages widerlegt, denn der Vertrag sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam gewesen. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrages sei unzulässig. Auch eine Rückwirkung der im Vertrag enthaltenen Gewinnabführungsverpflichtung sei zu verneinen. Die von der Beklagten angeführte Vertragsbestimmung regele allein den Umfang der Gewinnabführungspflicht, nicht aber den Zeitpunkt, ab dem Abführung geschuldet sei. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien nicht heranzuziehen, denn der Vertrag sei nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht wirksam gewesen. Abgesehen davon fänden unterjährige Abschlagszahlungen auf Gewinnabführung im Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag auch keine Grundlage. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Prognosegrundlage.

Auf die von der Beklagten behaupteten Weisungen komme es nicht an, denn wie das Landgericht richtig gesehen habe, stünden die Vorschriften über die Kapitalaufbringung nicht zur Disposition der Gesellschafter.

Für die Zahlung vom 15.10.2009 habe das Landgericht zutreffend einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung angenommen.

Zu Recht habe das Landgericht die Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000 € als vorab erfolgte Rückgewähr der am 12.02.2010 in gleicher Höhe vorgenommenen Einlage gewertet. Soweit die Beklagte nunmehr behaupte, die vorausgegangene Zahlung über 450.000 € sei nicht an die Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern an eine Lieferantin gegangen, sei dies unzutreffend. Die Bestätigung der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 belege die Zahlung auf das Konto der Gesellschafterin. Das Buchhaltungs-Hauptbuch stelle keinen Beleg für die ausgeführte Zahlung dar, vielmehr einen internen Buchungsvermerk.

Eine Verjährung der Klageforderung habe das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Klageerweiterung in Höhe des Betrages von 25.000,- € sei rechtzeitig erfolgt, denn die Zahlungsaufforderung für den Kostenvorschuss sei fehlerhaft nicht an den Kostenschuldner, sondern an die Prozessbevollmächtigten gesandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in Höhe des Teilbetrages von 25.000,- € Erfolg. Die Klage ist in Höhe von 410.000,- € begründet und in Höhe von 25.000,- € unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 410.000,- € wegen falscher Angaben bei den Registeranmeldungen der am 11.05.2009 und am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhungen verurteilt, § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG. Anspruch auf Zahlung weiterer 25.000,- € hat der Kläger nicht, denn entgegen der landgerichtlichen Beurteilung ist diese Forderung verjährt.

1) Als Anspruchsgrundlage kommt allein die Geschäftsführerhaftung auf Erstattung einer fehlenden Einlage wegen falscher Angabe des Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer Kapitalerhöhung hinsichtlich der Leistung der Einlage und deren Verfügbarkeit gem. § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG in Betracht.

Im Anwendungsbereich des § 9a Abs. 1 GmbHG (falsche Angaben zum Zwecke der Errichtung des Gesellschaft) verdrängt die Haftung für unzutreffende Angaben gegenüber dem Registergericht als lex specialis die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, 2. Aufl., § 9a Rn. 99). Dasselbe gilt für die nach § 57 Abs. 4 GmbHG angeordnete entsprechende Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG im Falle falscher Angabe bei einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals. Abgesehen davon unterliegen sämtliche sonstigen Anspruchsgrundlagen im Hinblick auf eine Rückzahlung der Stammeinlage (§ 43 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 30, 31 GmbHG; § 64 GmbHG) weiteren Voraussetzungen, wie den Angriff des Stammkapitals, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. die Feststellung der Überschuldung, welche der Kläger nicht vorträgt.

2) Haftungsgrund nach § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG ist eine falsche Angabe des GmbH-Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals.

2.1) Nach § 57 Abs. 1 GmbHG ist eine beschlossene Erhöhung des Stammkapitals zum Handelsregister anzumelden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Geschäftsanteilen gedeckt ist. Gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG ist in der Anmeldung von den Geschäftsführern der GmbH, denen nach § 78 GmbHG die Registeranmeldung obliegt, die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsführer
befindet.

2.2) In Bezug auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, welche die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet haben, ordnet § 57 Abs. 4 GmbHG die entsprechende Anwendung von § 9a Abs. 1 und Abs. 3 sowie von § 9b GmbHG an. Nach diesen Vorschriften haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen und Ersatz für sonst entstehenden Schaden zu leisten, wenn zur Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht werden, es sei denn, dem einzelnen Gesellschafter oder Geschäftsführer waren die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder bekannt noch hätte er diese bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen müssen.

2.3) Unerheblich für die Haftung eines Geschäftsführers ist es, ob die Angaben gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig erfolgt sind. Werden Angaben zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft gemacht, so müssen diese zutreffend sein. Eine Ersatzpflicht begründen auch Falschangaben zu Geldeinlageleistungen, die über die in § 7 Abs. 2 GmbHG normierten Mindesteinlageleistungen hinausgehen, unabhängig davon, ob diese statuarisch gefordert sind oder freiwillig erbracht werden. Die in § 9a Abs. 1 GmbHG normierte Gründungshaftung zielt auf einen generellen Schutz Dritter vor Falschangaben im Rahmen des Gründungsvorgangs ab (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, a.a.O., § 9a Rn. 39).

2.4) Für die Frage der Richtigkeit der Angaben kommt es nach h.M. grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung im Sinne des Inverkehrbringens der Angaben an (vgl. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, GmbHR 1998, 40; MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 64; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 9a Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 9a Rn. 10 m.w.N.). In Verkehr gebracht hat die Beklagte ihre Angaben betreffend die Stammkapitalerhöhungen im Zeitpunkt der elektronischen Absendung ihrer in öffentlich beglaubigter Form abgegebenen Erklärung an das Registergericht.

Die hier zu beurteilenden Anmeldungen von Stammkapitalerhöhungsbeschlüssen haben nach § 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen, dasselbe gilt für die abzugebenden Versicherungen und Vollmachten (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O., § 57 Rn. 3). Als Abgabe der Versicherung nach § 57 Abs. 2 GmbHG kommen demnach insbesondere der Zeitpunkt der Errichtung der entsprechenden öffentlich beglaubigten Erklärung oder der davon möglicherweise verschiedene Zeitpunkt der elektronischen Einreichung derselben in Betracht. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der elektronischen Einreichung der Unterlagen, denn erst mit dem Vorgang der elektronischen Absendung wird die Erklärung bestimmungsgemäß in den Verkehr gebracht. Zwar gibt der Geschäftsführer mit öffentlicher Beglaubigung seiner Erklärung dieselbe bereits nach „außen hin“ ab. Bevor der Notar diese aber bestimmungsgemäß bei dem Registergericht elektronisch eingereicht hat, kann der Geschäftsführer seine Erklärung zurückrufen, berichtigen oder eine neue abweichende Erklärung abgeben.

2.5) Wie sich aus § 9a Abs. 3 GmbHG ergibt, wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei der Entlastungsbeweis möglich ist. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, wie sie dem Pflichten- und Sorgfaltsbegriff des § 43 GmbHG entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zu den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters gehört, Umstände einer Kapitalerhöhung sorgfältig zu prüfen (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 57 Rn. 33).

3) Anspruchsberechtigt ist gem. § 9a Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft. Im Streitfall, nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet worden ist, ist dies der Insolvenzverwalter. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf es im Falle eines Insolvenzverfahrens nicht (vgl. BGH, Urteil v. 14.07.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279).

4) Die Gesellschaft ist so zu stellen, wie wenn die falsche Angabe richtig wäre, d.h. eine unzutreffend als bewirkt versicherte Einlage ist nachzuzahlen, auf eine Unterbilanz kommt es nicht an. Bei einer entgegen den Angaben noch ausstehenden Einlage handelt es sich um den nicht gesondert nachzuweisenden Mindestschaden (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 76). Die fortbestehende Einlagepflicht der Gesellschafter schließt den Anspruch nicht aus, denn – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – besteht ein Gesamtschuldverhältnis.

5) Unter Heranziehung vorstehender rechtlicher Maßstäbe und auf der Grundlage der ergänzenden tatsächlichen Feststellungen des Senats zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Registergericht steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 410.000,- € zu. Ob ein weitergehender Anspruch in Höhe von 25.000,- € entstanden ist, kann offen bleiben, denn insoweit greift jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

5.1) Wie die Parteien auf Auflage des Senats übereinstimmend vorgetragen haben, ist die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Kapitalerhöhung um 75.000,- € einschließlich der Versicherung der Beklagten gem. § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG am 19.06.2009 von der Urkundsnotarin in elektronischer Form eingereicht worden. Hinsichtlich der am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € hat der Kläger das Datum der Einreichung mit dem 02.03.2010 angegeben, während die Beklagte den 03.03.2010 als Tag der Einreichung mitgeteilt hat. Der Senat legt – ohne dass einer Differenzierung zwischen beiden Daten streitentscheidendes Gewicht zukommt – den 02.03.2010 zugrunde, denn der Kläger hat ein die Übermittlung am 02.03.2010 dokumentierendes Sendeprotokoll in Kopie eingereicht (Anlage BB4), deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede stellt.

5.2) Die Angabe der Beklagten über Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 um 75.000,- € erhöhten Stammkapitals war in Höhe eines Teilbetrages von 10.000,- € unrichtig, denn in dieser Höhe war die Einzahlung bei Einreichung der Erklärung der Beklagten am 19.06.2009 nicht bewirkt.

5.2.1) Eine Einlagezahlung ist dann bewirkt, wenn sie dem Vermögen der Gesellschaft endgültig zugeflossen ist, die Gesellschaft also frei über den Betrag verfügen kann. Sie ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, abgesehen von dem hier nicht in Rede stehenden Fall eines nach § 19 Abs. 5 GmbHG unter engen Voraussetzungen zulässigen vorabgesprochenen und offengelegten Rückflusses, nicht bewirkt in Fällen eines Hin- und Herzahlens. Ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages tilgt die Einlageschuld nicht, weil in einem solchen Fall vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (vgl. BGHZ 113, 335; BGH, Urteil v. 22.03.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896). Eine Umgehung der Kapitalaufbringung durch Hin- und Herzahlen liegt auch dann vor, wenn Rückzahlungen an den Inferenten ratenweise erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2007 – II ZR 263/06, GmbHR 2008, 818) oder wenn zuerst ein Betrag von der Gesellschaft an den Inferenten gezahlt und dieser dann zurück erbracht wird (vgl. BGHZ 170, 47). Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen ist immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder ein Teil hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt wird und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen begründet dabei bereits die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen war (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 75/04, Der Konzern 2006, 382).Randnummer64

5.2.2) Mit zutreffenden Gründen hat das Landgericht ein Hin- und Herzahlen in diesem Sinne für den Teilbetrag von 10.000,- € festgestellt.

a) Unstreitig hat die Gesellschafterin der Schuldnerin zur Tilgung der Einlageschuld am 16.06.2009 eine Überweisung von 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin vorgenommen. Der Zahlungseingang ist mit Wertstellung am 17.06.2009 auf dem Konto gebucht worden. Am gleichen Tag hat die Schuldnerin einen Betrag von 10.000,- € an die Gesellschafterin zurücküberwiesen. Aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Zahlung an die Gesellschafterin ist zu vermuten, dass der Einlagebetrag nicht endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat und dass das Hin- und Herzahlen auf einer vorherigen Absprache beruht.

b) Die Beklagte hat die Vermutung nicht widerlegt. Ihre Darstellung, die Zahlung von 10.000,- € habe – wie bei der Überweisung als Zahlungsgrund angegeben – der Gewinnabführung gegolten und beruhe auf den Regelungen des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 11.05.2009, ist nicht geeignet, die Vermutung einer abgesprochenen Einlagerückgewähr auszuräumen.

aa) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach Maßgabe der Regelung des § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung im Handelsregister am 21.06.2009 Wirksamkeit erlangt hat. Für eine Vorauszahlung auf eine Gewinnabführung auf der Grundlage eines aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrages vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung besteht kein Rechtsgrund.

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, nach entsprechender Anwendung von §§ 308, 291 Abs. 3 AktG sei eine Einlagenrückgewähr bei Zahlungen aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht verbotswidrig. Unabhängig davon, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht wirksam war, führt § 291 Abs. 3 AktG (wie auch § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbH) lediglich zu einer Ausnahme vom Verbot einer das Grundkapital angreifenden Rückgewähr geleisteter Einlagen, nicht aber zu einer Suspension der nach §§ 46, 48 AktG das Vertretungsorgan treffenden Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Angaben gegenüber dem Registergericht. Schließlich besteht für eine analoge Anwendung der Vorschriften des § 291 Abs. 3 AktG kein Raum, da § 30 Abs. 1 GmbHG eine vergleichbare Lockerung der Kapitalbindung bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages enthält, welche die Geschäftsführerhaftung für Falschangaben bei der Gründung oder bei Kapitalerhöhungen nicht berührt.

cc) Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, sie habe bei Vornahme der in Rede stehenden Rückzahlung auf Anweisung der Gesellschafterin der Schuldnerin gehandelt. Der die Beklagte treffende Haftungsgrund ist in der falschen Angabe bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zu sehen. Die Beklagte hätte, auch wenn sie sich hinsichtlich der Rückzahlung aufgrund einer Anweisung für verpflichtet gehalten haben sollte, die Erklärung gegenüber dem Registergericht nach Rückzahlung des Betrages von 10.000,- € nicht (mehr) abgeben dürfen.

5.2.3) Offen bleiben kann, ob die Erklärung der Beklagten über die Einzahlung und Verfügbarkeit des auf 75.000,- € erhöhten Stammkapitals auch im Hinblick auf die am 15.10.2009 erfolgte Zahlung von 25.000,- € an die Gesellschafterin in Höhe des Zahlungsbetrages als falsch anzusehen ist.

a) Unzutreffend wäre die von der Beklagten am 19.06.2009 abgegebene Erklärung dann, wenn feststünde, dass ihr bei Abgabe ihrer Erklärung bewusst war, der Betrag werde später zurückgezahlt. Eine solche Feststellung könnte sich darauf stützen, dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung geeignet ist, die Vermutung einer vorherigen Absprache der Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln zu begründen (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 a.a.O.). Ob der Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückzahlung hier noch als zeitlich eng angesehen werden kann, ist zweifelhaft.

b) Eine abschließende Beurteilung ist aber entbehrlich, denn ein etwaiger Anspruch in Höhe von 25.000,- € ist – wie noch auszuführen ist – verjährt.

5.3) Die von der Beklagten am 02.03.2010 dem Registergericht gegenüber abgegebene Erklärung über die Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss vom 08.02.2010 um 400.000,- € erhöhten Stammkapitals war in voller Höhe der Kapitalerhöhung falsch. Der Betrag von 400.000,- € hat der Geschäftsführung zum maßgeblichen Zeitpunkt am 02.03.2010 aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils infolge vorherigen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung gestanden.

5.3.1) Unstreitig hat die Gesellschafterin am 22.01.2010, also vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, 400.000,- € auf das Konto der Schuldnerin überwiesen. Die Beklagte selbst macht nicht geltend, dass damit die Einlage durch Einzahlung bewirkt worden sei. Sie trägt vor, die Einlage sei durch die spätere Überweisung von 12.02.2010 erfolgt.

5.3.2) Der am 12.02.2010 überwiesene Betrag von 400.000,- € hat am 02.03.2010 nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden, denn unmittelbar vor der Einzahlung, nämlich am 11.02.2010, hat die Schuldnerin 400.000,- € an ihre Gesellschafterin ausgezahlt.

a) Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang trägt die Vermutung abgesprochenen Hin- und Herzahlens im Sinne eines unzulässigen Umgehungsgeschäfts.

b) Die Vermutung ist nicht widerlegt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 habe dem Zweck gedient, die zunächst am 22.01.2010 erfolgte Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung zurückzugewähren, um sodann die ordnungsgemäße Einzahlung nach Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu ermöglichen, kann sie damit nicht durchdringen.

Zwar ist der Beklagten darin zu folgen, dass eine Tilgungswirkung der am 22.01.2010 erfolgten Zahlung nicht anzunehmen ist. Zu berücksichtigen sind aber sämtliche im engen zeitlichen Zusammenhang liegende Zahlungsvorgänge, diese ergeben ein Hin- und Herzahlen.

aa) Eine Voreinzahlung auf eine erst später beschlossene Kapitalerhöhung tilgt die Einlagepflicht nur dann, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung noch als solcher im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist, was bei Überweisung auf ein Konto regelmäßig der Fall ist, sofern dieses fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein entsprechendes Guthaben ausweist (vgl. BGHZ 158, 283; BGHZ 168, 201; BGH, Urteil v. 19.01.2016 – II ZR 303/14, GWR 2016, 208). Dass das Konto der Schuldnerin vom 22.01.2010 bis zum 08.02.2010 fortlaufend ein Guthaben von jedenfalls 400.000,- € aufgewiesen habe, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt.

bb) In einem engen zeitlichen Zusammenhang sind die folgenden Zahlungsvorgänge festzustellen: Der unstreitig am 22.01.2010 erfolgten Überweisung in Höhe von 400.000,- € von Seiten der Gesellschafterin auf das Konto der Schuldnerin ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – am 19.01.2010 eine Zahlung der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin in Höhe von 450.000,- € vorausgegangen. Am 11.02.2010 hat die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin unstreitig weitere 400.000,- € überweisen, während die Gesellschafterin am 12.02.2010 abermals 400.000,- € an die Schuldnerin überwiesen hat.

Die Feststellung der Überweisung der Schuldnerin zu Gunsten ihrer Gesellschafterin am 19.01.2010 ist aufgrund des vom Kläger vorgelegten Kontoauszuges (Anlage K11) und der vom Kläger im Berufungsrechtszug ergänzend vorgelegten Auskunft der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 gerechtfertigt (Anlage BB1). Soweit die Beklagte demgegenüber in erster Instanz geltend gemacht hat, die Zahlung sei am 07.01.2010 erfolgt, und soweit sie im Berufungsrechtszug behauptet, die Zahlung sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gegangen, ist ihr Vorbringen aufgrund der eingereichten Bankdokumente, an deren Echtheit Zweifel nicht bestehen, widerlegt. Auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils kann verwiesen werden. Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgetragene Verbuchung einer Zahlung der Schuldnerin über 450.000,- € mit Belegdatum 20.01.2010 an die f… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im sogenannten Hauptbuch der Schuldnerin (Anlage BK3) ist ebenfalls nicht geeignet, den nach dem Inhalt der Bankdokumente feststehenden Sachverhalt in Zweifel zu ziehen. Die interne Erfassung eines Zahlungsvorgangs in den Geschäftsbüchern bildet lediglich eine Wertung der die Buchung vornehmenden Person ab, belegt aber nicht den Zahlungsvorgang für sich.

cc) Auf der Grundlage der feststehenden Zahlungsvorgänge im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils die Feststellung eines Hin- und Herzahlens der am 12.02.2010 in Höhe von 400.000,- € erfolgten Leistung auf die Stammeinlage gerechtfertigt.

Sowohl bei einer Gesamtbetrachtung der Zahlungsvorgänge zwischen dem 19.01.2010 und dem 12.02.2010, als auch bei isolierter Betrachtung der Ein- und Auszahlungen vom 11. und 12.02.2010 war der Schuldnerin der Betrag von 400.000,- € am 02.03.2010 wegen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung zugeflossen. Der in Rede stehende Gesamtzeitraum erstreckt sich nicht einmal über einen Monat. Hin- und Herzahlungen in einem solchen Zeitraum sind nach der Rechtsprechung des BGH ein aussagekräftiges Indiz für eine Umgehung der Kapitalaufbringung (vgl. BGHZ 166, 8; BGH, Urteil v. 15.10.2007 a.a.O.).

Soweit die Beklagte den Zahlungsvorgängen eine andere Bedeutung beimessen will, ist die Vermutung eines Hin- und Herzahlens nicht widerlegt. Der von ihr behauptete Sachverhalt, die Auszahlung der Schuldnerin in Höhe von 450.000,- € sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an einen Dritten erfolgt, lässt sich – wie ausgeführt – nicht feststellen. Schon aus diesem Grund fehlt einer Annahme, die Auszahlung vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr einer verfrühten Einzahlung vom 22.01.2010 gedient, welche ihrerseits in keinem Zusammenhang zu der Auszahlung von 450.000,- € vom 19.01.2010 stehe, die Grundlage. Gegen die Darstellung der Beklagten, die Zahlung der Schuldnerin vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr des zunächst verfrüht eingezahlten Stammkapitalbetrages gedient, spricht auch der Umstand, dass die vermeintliche Voreinzahlung vom 22.01.2010 nicht mit der Leistungsbestimmung „Stammeinlage“ o.ä. erfolgt ist, während dies bei der Überweisung vom 12.02.2010 mit der Angabe „Erhöhung Stammkapital“ ausweislich des Kontoauszugs der Fall war (Anlage K9). Die Auszahlung an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 ist ebenfalls nicht mit einer Bestimmung „Rückzahlung (verfrühter) Einlage“ o.ä. erfolgt, die Überweisung ist mit der Angabe „Belastung“ gebucht worden (Anlage K10). Bei dieser Sachlage bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass die im engen zeitlichen Zusammenhang zur Einzahlung des Einlagebetrages von 400.000,- € erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafterin in Höhe von 400.000,- € und in Höhe von 450.000,- € einem anderen Zweck als der Einlagenrückgewähr gedient hätten.

dd) Auf die Frage, ob die Beklagte bei Vornahme der Auszahlungen auf Anweisung der Gesellschafterin gehandelt hat, kommt es nicht an, denn sie hat dafür einzustehen, dass ihre dem Registergericht gegenüber abzugebende Versicherung betreffend Einzahlung und Verfügbarkeit der erhöhten Stammeinlage richtig ist.

5.4) Ohne Erfolg bleibt die Beklagte mit ihrem Einwand, ihr sei eine sachgerechte Rechtsverteidigung in Bezug auf die zu beurteilenden Zahlungsvorgänge deshalb nicht möglich, weil der Kläger ihr zu Unrecht die Einsicht in Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin verweigere.

Der Kläger hat der Beklagten Einsicht in Unterlagen der Schuldnerin zu gewähren, soweit dies für deren sachgerechte Rechtsverteidigung erforderlich ist (vgl. BGHZ 152, 280). Dem ist der Kläger durch Vorlage der relevanten Kontoauszüge und der sogenannten KO-Belege, Buchungsbelege der Buchhaltung der Schuldnerin, nachgekommen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie der Kenntnis von welchen sonstigen Dokumenten bedürfe, um sachgerecht vortragen zu können. Eine allgemeine Einsicht in die Unterlagen der Schuldnerin hat das Landgericht zu Recht als nicht gerechtfertigt beurteilt. Die von der Beklagten nach Erlass des angefochtenen Urteils erlangte Einsicht in das sog. Hauptbuch der Schuldnerin hat beachtliche neue Erkenntnisse auch nicht zu Tage gefördert.

5.5) Das Verschulden der Beklagten betreffend die falschen Angaben gegenüber dem Registergericht ist gem. § 9a Abs. 3 GmbHG zu vermuten. Sachvortrag, der geeignet wäre, den Entlastungsbeweis zu erbringen, führt die Beklagte nicht. Als Geschäftsführerin war sie verpflichtet, die von ihr dem Registergericht gegenüber zu versichernden Angaben sorgfältig zu prüfen. Dabei waren ihr die maßgebenden Tatsachen, insbesondere der über das Geschäftskonto der Schuldnerin abgewickelte Zahlungsverkehr, im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Versicherungen nach § 57 Abs. 2 GmbHG und ebenso im Zeitpunkt der Registereintragungen der Kapitalerhöhungen bekannt.Randnummer89

5.6) Die Haftung der Beklagten entfällt weder aufgrund der in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 17.10.2008 enthaltenen Haftungsbeschränkung auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten (§ 6 Abs. 2 des Vertrages), noch infolge etwa erteilter Geschäftsfüh-rerentlastungen für die Jahre 2009 und 2010.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG gem. § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbH unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, was auch für die Verzichtswirkung der Entlastung gilt (vgl. BGH, Urteil v. 20.03.1986 – II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050). Dabei muss die Erforderlichkeit der Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung nicht bereits bei Zustandekommen einer Haftungsbeschränkung oder eines Verzichts vorliegen, es genügt im Sinne einer auflösenden Bedingung, wenn diese Erforderlichkeit innerhalb der Verjährungsfrist eintritt (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 18; Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O. § 9b Rn. 2; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 9b Rn. 2). Das ist im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Fall.

5.7) Ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Gegenanspruchs auf Abtretung der Forderung der Gesellschaft gegen die Gesellschafterin auf Einlagenzahlung steht der Beklagten nicht zu, da sie – wie im angefochtenen Urteil richtig ausgeführt ist – neben der Gesellschafterin gesamtschuldnerisch haftet, §§ 9 Abs. 1, 57 GmbHG.

6) Die Ansprüche des Klägers in Höhe von 10.000,- € und weiterer 400.000,- € sind nicht verjährt, der Kläger hat insoweit die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Verjährt ist allerdings der vom Kläger in Höhe weiterer 25.000,- € geltend gemachte Anspruch.

6.1) Der Ersatzanspruch nach § 9a Abs. 1 GmbHG unterliegt gem. § 9b GmbHG der Verjährung binnen fünf Jahren, beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit Vornahme der Handlung.

Das Landgericht hat gemeint, die zum Ersatz verpflichtende Handlung sei jeweils mit Vornahme der Rückzahlung erfolgt. Das ist unzutreffend, denn Grundlage der Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG ist die falsche Angabe gegenüber dem Registergericht. Soweit der eigentliche Schaden erst durch eine Rückzahlung nach Registereintragung eintritt und eine Falschangabe deshalb vorliegt, weil die Rückzahlung bei Anmeldung der Registereintragung bereits vereinbart war, liegt die schädigende Handlung dennoch in der von der Registereintragung verwirklichten Falschangabe. Auf den Beginn der Verjährungsfrist hat ein etwaiger späterer Schadenseintritt keinen Einfluss (allg. M., vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 25; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl. § 9b Rn. 25; Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 9b Rn. 4).

6.2) Im Hinblick auf die Falschangabe der Beklagten betreffend die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Stammkapitalerhöhung um 75.000,- € hat die Verjährung mithin mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Register am 22.06.2009 zu laufen begonnen. Verjährungsbeginn für den auf eine Falschangabe betreffend die Anmeldung der am 08.02.2010 beschlossenen Stammkapitalerhöhung gestützten Anspruch war der 11.03.2010.

6.3) Der Kläger hat die Verjährung hinsichtlich seiner Forderungen von 10.000,- € und 400.000,- € rechtzeitig gehemmt, nicht aber hinsichtlich der Forderung von 25.000 €.

6.3.1) In Höhe der bereits im Mahnverfahren verfolgten Forderung von 10.000,- € ist die Hemmung der am 22.06.2009 begonnenen fünfjährigen Frist rechtzeitig vor Fristablauf durch Einreichung des Mahnantrages bei Gericht am 16.06.2014 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bewirkt worden. Die Zustellung des antragsgemäß erlassenen Mahnbescheides am 02.07.2014 hat nach § 164 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung zurückgewirkt, da sie demnächst im Sinne der Vorschrift erfolgt ist.

6.3.2) Die am 10.10.2014 bei Gericht eingereichte Klageerweiterung um 25.000,- € hat die Verjährung nicht mehr hemmen können, denn die durch Registereintragung vom 22.06.2009 in Gang gesetzte Verjährungsfrist hatte mit Ablauf des 22.06.2014 bereits geendet.

6.3.3) Hinsichtlich der Forderung von 400.000,- € ist die durch Registereintragung am 11.03.2010 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist durch Zustellung der Klageerweiterung vom 12.02.2015 am 19.02.2015 rechtzeitig gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

7) Soweit die Beklagte im Berufungsrechtzug an der Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch festhält, ist die Aufrechnung schon mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch für die Prozessaufrechnung (vgl. BGHZ 149, 120). Danach ist erforderlich, dass die Aufrechnungserklärung die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs enthält. Eine zur Aufrechnung gestellte Geldforderung ist durch Bezifferung so konkret zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis klar abgegrenzt ist und das Risiko eines – auch teilweisen – Unterliegens nicht auf den Prozessgegner abgewälzt wird. Dem wird die Aufrechnungserklärung der Beklagten nicht gerecht.

Die Beklagte macht geltend, ihr stehe ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz zu, soweit das Gericht einen gegen sie bestehenden Haftungsanspruch annehme; ihr eventueller Schaden bestehe in derselben Höhe, in der sie gegebenenfalls zur Zahlung an den Kläger verurteilt werden sollte. Die Beklagte macht die Höhe der von ihr beanspruchten Gegenforderung demnach vom Prozessverlauf abhängig, das genügt den Anforderungen an eine konkrete Bezifferung nicht.

8) Anspruch auf Zinsen in der geltend gemachten Höhe des gesetzlichen Zinssatzes hat der Kläger nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.

III.

Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 11.12.2017, der neben Rechtsausführungen vorheriges tatsächliches Vorbringen wiederholt, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung betreffend die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige betreffend die zweite Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

V.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug beträgt 435.000,- €. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit der bestrittenen Gegenforderung auf Schadensersatz wirkt sich gem. § 45 Abs. 3 GKG nicht werterhöhend aus, weil der Senat mangels zulässiger Aufrechnung eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung nicht getroffen hat.

Die Wertfestsetzung erster Instanz auf den Betrag von 435.000,- € unterliegt gem. § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG der Abänderung, denn für das Verfahren erster Instanz ist der Wert der Hilfsaufrechnung nach § 45 Abs. 3 GKG hinzuzurechnen. Das Landgericht hat die behauptete Gegenforderung als sachlich unbegründet beurteilt und damit eine der formellen und der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über jene Forderung getroffen. Der Umstand, dass der Senat die Aufrechnung als unzulässig ansieht, ist für die Bemessung des Streitwertes des landgerichtlichen Verfahrens im Hinblick auf den Grundsatz der nach Instanzen getrennten Wertfestsetzung, wie sie auch in § 45 Abs. 3 GKG zum Ausdruck kommt, ohne Bedeutung (vgl. dazu BGH, Urteil v. 10.07.1987 – I ZR 102/84, GRUR 1987, 37 zur gleichlautenden Vorschrift § 19 Abs. 3 GKG a.F.; Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 45 GKG Rn. 46).