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Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Mai 2021 – 4 U 134/20

§§ 241, 121 AktG; § 51 GmbHG; § 256 ZPO

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen vom 16.06.2020 teilweise abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen, soweit mit ihr begehrt wurde festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.05.2018, durch welchen der Geschäftsanteil des Gesellschafters T… K.. aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung eingezogen worden ist, wirksam ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Gründe

I.

Der Kläger und T… K… (im Folgenden: T… K…) sind in der hier eingereichten Gesellschafterliste zu gleichen Teilen als Gesellschafter der beklagten Gesellschaft eingetragen; der Kläger war jedenfalls bis zum 26. Februar 2018 deren Geschäftsführer.

Der Kläger erhob gegen die Beschlussfassungen in den Gesellschafterversammlungen vom 26. Februar 2018 und 1. März 2018, mit denen ihm sein Geschäftsanteil entzogen, er als Geschäftsführer abberufen und T… K… zum Geschäftsführer berufen worden ist, Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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– diese ist nach Rücknahme der Berufung nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens; des Weiteren begehrte er festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018, mit dem die Geschäftsanteile des Gesellschafters T… K… eingezogen worden sind, wirksam ist.

Der Kläger hat – soweit noch für das Berufungsverfahren bedeutsam – im Wesentlichen geltend gemacht, die Feststellung der Wirksamkeit der in der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018 beschlossenen Einziehung der Geschäftsanteile des T… K… sei erforderlich, damit er – der Kläger – die Gesellschaft wirtschaftlich vernünftig fortsetzen und weiteren Schaden von dieser abwenden könne.

Die – durch den Gesellschafter T… K… vertretene – Beklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation für die Geltendmachung des Feststellungsbegehrens. Überdies bestehe doppelte Rechtshängigkeit, denn die in der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018 gefassten Beschlüsse seien Gegenstand der ebenfalls beim Landgericht Potsdam anhängigen Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zum Az. 2 O 196/18.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Insbesondere sei die Kammer für Handelssachen gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG funktional zuständig. Im Rechtsstreit um die Nichtigkeit einer Geschäftsführerbestellung werde die GmbH durch denjenigen vertreten, der im Falle des Obsiegens der Gesellschaft als deren Geschäftsführer anzusehen sei – hier also T… K…. Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestünde auch in Bezug auf den Antrag zu 3 d), denn im Falle der Wirksamkeit des Beschlusses vom 23. Mai 2018 wäre dieser alleiniger Gesellschafter. Insoweit liege auch keine doppelte Rechtshängigkeit vor, denn der Rechtsstreit 52 O 86/18 (vormals 2 O 196/18) habe einen anderen Gegenstand. Überdies sei, was eine Einsichtnahme in die Verfahrensakte ergeben habe, jene Klage erst später rechtshängig geworden.

Die Klage sei auch begründet. Die in den Gesellschafterversammlungen vom 26. Februar 2018 und 1. März 2018 gefassten Beschlüsse seien wegen schwerwiegender Ladungsmängel entsprechend §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 3 Satz 1 AktG i.V.m. § 51 GmbHG nichtig. Für den auf Feststellung der Wirksamkeit der in der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018 beschlossenen Einziehung der Geschäftsanteile des Gesellschafters K… gerichteten Klageantrag sei der Kläger aktivlegitimiert. Die Einberufung durch den Kläger vom 7. Mai 2018 sei ordnungsgemäß erfolgt, die Nichteinhaltung von Ladungsfrist und -form sei aufgrund der Teilnahme sämtlicher Gesellschafter geheilt. Es lägen auch – was näher dargelegt wird – Einziehungsgründe vor. Der Vortrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Juni 2020 gebe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Gegen dieses, ihr am 18. Juni 2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 25. Juni 2020 eingelegte und innerhalb der bis zum 15. September 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Beklagten.

Sie rügt die Unzuständigkeit der Kammer für Handelssachen und die Nichtbeachtung der Grundsätze des rechtlichen Gehörs u.a. im Hinblick darauf, dass sich eine ordnungsgemäße Unterrichtung und Einbindung der ehrenamtlichen Richter nicht feststellen lasse. In der Sache hält sie an ihrer Rechtsauffassung in Bezug auf die Gesellschafterbeschlüsse vom 26. Februar und 1. März 2018 fest und meint, die allgemeine Feststellungsklage zu dem Gesellschafterbeschluss vom 23. Mai 2018 sei wegen Fehlens von Rechtschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse unzulässig. Überdies fehle es sowohl an der Aktivlegitimation des Klägers als auch an der Passivlegitimation der beklagten Gesellschaft und zu einem wichtigen Grund für die Einziehung sei nicht ausreichend vorgetragen.

Nachdem die Beklagte im Senatstermin vom 21. April 2021 die Berufung im Übrigen zurückgenommen hat, beantragt sie nur noch,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12. Mai 2020 die

Klage in Bezug auf den Urteilsausspruch zu Ziffer 4 abzuweisen,

Der Kläger beantragt,

 die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung

II.

Die Berufung ist zulässig und hat in dem nach teilweiser Berufungsrücknahme noch zur Entscheidung anstehenden Umfang auch in der Sache Erfolg.

A.

Die Berufung kann nicht auf die vermeintlich fehlende funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gestützt werden. Eine Prüfung der funktionellen Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam ist dem Senat gemäß § 513 ZPO entzogen.

Auch der in der Berufungsbegründung vom 14. September 2020 (dort S. 3) erhobene Einwand, im Ergebnis der Akteneinsicht stehe fest, dass „eine ordnungsgemäße Unterrichtung und Einbindung der ehrenamtlichen Richter nicht festgestellt werden“ könne, greift nicht durch. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Berufungsbegründung insoweit den Begründungserfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt; dies erscheint insofern fraglich, als der Vortrag der Beklagten nicht zweifelsfrei erkennen lässt, welcher Mangel einer „ordnungsgemäßen Unterrichtung und Einbindung“ der ehrenamtlichen Handelsrichter sich aus dem Akteninhalt ergeben soll. Dies gilt auch für den Vorwurf, dass die Handelsrichter auf eine Zeit erst eine Stunde vor dem Verhandlungstermin vom 12. Mai 2020, an dem mehrere gesellschaftsrechtliche Rechtsstreitigkeiten verhandelt wurden, geladen worden sind. Soweit dies dahin verstanden werden soll, dass den ehrenamtlichen Richtern eine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Sach- und Streitstand vorenthalten worden und der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. GG) verletzt worden sei, fehlt es in den Berufungsbegründungsschriftsätzen der Beklagten an Darlegungen dazu, dass das angefochtene Urteil auf diesen Versäumnissen beruht. Im Übrigen würde selbst ein wesentlicher Verfahrensfehler nur dann gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht rechtfertigen, wenn aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre; dies ist aber weder dargetan noch ersichtlich.

B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage, gerichtet darauf festzustellen, dass der Beschluss vom 23. Mai 2018, mit dem die Geschäftsanteile des Gesellschafters T… K… eingezogen worden sind, wirksam ist, unzulässig.

Für eine solche allgemeine Feststellungsklage eines (Mit)Gesellschafters gegen die Gesellschaft besteht weder ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO noch ein Rechtsschutzbedürfnis.

Mit den Erwägungen des Landgerichts lässt sich das für die allgemeine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse nicht begründen. Das Landgericht lässt für ein Feststellungsinteresse des Klägers an der begehrten Feststellung ausreichen, dass die Wirksamkeit des Beschlusses vom 23. Mai 2018, mit dem die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Gesellschafters T… K… beschlossen wurde, unmittelbar die Rechtsbeziehung der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits berühre, weil der Kläger bei Wirksamkeit des Beschlusses alleiniger Gesellschafter wäre. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann; ein feststellbares Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 ZPO ist aber nur eine der für die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage erforderlichen Voraussetzungen, stets bedarf es daneben als weiteres Zulässigkeitserfordernis eines schutzwürdigen rechtlichen Interesses des Klägers an der alsbaldigen Klärung (siehe nur BGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 – II ZR 291/03 – juris Rn. 10 m.w.N.).

Ein solches Interesse des Klägers an einer alsbaldigen Klärung der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 23. Mai 2018 gegenüber der beklagten Gesellschaft fehlt hier. Dies gilt, soweit etwaige Mängel nur zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung führen (können), bereits deshalb, weil lediglich anfechtbare Beschlüsse bis zur Kassation durch eine erfolgreiche Anfechtungsklage vorläufig wirksam und für alle Beteiligten verbindlich sind (siehe nur BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/08 – juris Rn 22) und es an einer gegenwärtigen Gefahr der Unsicherheit fehlt. Darüber hinaus muss das Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten bestehen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1983 – V ZR 48/82 – juris Rn 18, NJW 1984, S. 2950). Dass die in Anspruch genommene Gesellschaft außerhalb der hier vorliegenden besonderen prozessualen Situation, in der die Beklagte (allein) aufgrund der Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Bezug auf die Gesellschafterbeschlüsse vom 26. Februar und 1. März 2018 durch den Gesellschafter T… K… vertreten wird, die Wirksamkeit ihres eigenen, in der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018 gefassten Beschlusses ernstlich bestreitet, ist weder dargetan noch ersichtlich. Eine isolierte Feststellungsklage des Klägers gegen die – dann regulär durch den Kläger als Geschäftsführer vertretene – beklagte Gesellschaft, gerichtet darauf festzustellen, dass der Gesellschafterbeschluss vom 23. Mai 2018 wirksam ist, wäre offensichtlich unzulässig. Das für eine allgemeine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse lässt sich aber nicht dadurch generieren, dass diese klageerweiternd in einem Rechtsstreit über die Nichtigkeit zuvor getroffener Gesellschafterbeschlüsse erhoben wird, in dem die beklagte Gesellschaft ausnahmsweise und nur deshalb durch den nichtgeschäftsführenden Mitgesellschafter vertreten wird, weil dieser im Falle des Obsiegens der Gesellschaft deren neuer Geschäftsführer wäre.

Hiervon abgesehen ist ein etwaig ursprünglich bestehendes Rechtschutzbedürfnis des Klägers an einer alsbaldigen Klärung der Wirksamkeit des in der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2018 gefassten Beschlusses jedenfalls seit dem Zeitpunkt entfallen, in dem die vor dem Landgericht Potsdam durch den Gesellschafter T… K… erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen denselben Gesellschafterbeschluss (2 O 196/18, sodann 52 O 86/18, nunmehr 51 O 7/21) nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine allgemeine Feststellungsklage eines Gesellschafters, gerichtet darauf festzustellen, dass ein bestimmter Gesellschafterbeschluss wirksam ist, und die Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eines anderen Gesellschafters gegen denselben ihm nachteiligen Gesellschafterbeschluss einen identischen Streitgegenstand haben (ablehnend für die auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichtete Feststellungsklage eines klagenden „Dritten“ OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 12. März 2008 – 8 U 190/06 – juris Rn 52f). Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verfolgen jedenfalls dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96 – juris Rn 12 m.w.N.; Beschluss vom 25. Januar 1985 – III ZR 108/83 – juris Rn 8; Karsten Schmidt/Bochmann in: Scholz GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff, § 45 GmbHG Rn 48). Dies bedeutet für den beim Landgericht Potsdam anhängigen, nunmehr zum Az. 51 O 7/21 geführten, Rechtsstreit: Wird der vor dem Landgericht Potsdam erhobenen Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Gesellschafters T… K… stattgegeben, steht aufgrund der Gestaltungswirkung des Urteils die Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 23. Mai 2018 für und gegen jedermann fest. Wird die kassatorische Klage (als unbegründet) abgewiesen, besteht Rechtsgewissheit darüber, dass der Beschluss nicht aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts rechtswidrig und nichtig oder vernichtbar ist. Damit entfaltet die von T… K… wegen desselben Gesellschafterbeschlusses vor dem Landgericht Potsdam erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage eine weiterreichende Rechts(kraft)wirkung als die im vorliegenden Rechtsstreit erhobene allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO, die nur „inter partes“ wirkt.

Ein Rechtschutzbedürfnis für die allgemeine (positive) Feststellungsklage ist deshalb wegen der weitergehenden Gestaltungswirkung der denselben Gesellschafterbeschluss betreffenden Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage mit der (erstmaligen) Antragstellung im Verfahren 52 O 86/18 (nunmehr 51 O 7/21) am 12. Mai 2020 entfallen.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze beider Parteien vom 6. Mai bzw. 7. Mai 2021 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt. Maßgeblich für die Höhe des Streitwertes für die Nichtigkeitsklage ist § 247 Abs. 1 AktG analog. Danach ist der Streitwert nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen; der Streitwert für die allgemeine Feststellungsklage bemisst sich gemäß den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO nach dem in freiem Ermessen zu bestimmenden wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung. Dies rechtfertigt eine Bemessung des Streitwertes in der vorstehenden Höhe. Der Kläger selbst hat den Wert seiner Klage in der Klageschrift vom 29. März 2018 mit 100.000 € angegeben; dieser Betrag erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung seines Klagebegehrens insgesamt angemessen. Die wirtschaftliche Bedeutung der Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse vom 26. Februar 2018 und 1. März 2018 und der Feststellung der Wirksamkeit des Beschlusses vom 23. Mai 2018 für den Kläger lässt sich nicht mit dem Nominalbetrag des Anteils des jeweiligen Gesellschafters an der Zwei-Mann-Gesellschaft abbilden, erzielt doch die beklagte Gesellschaft aus dem (wesentlichen) Vermögensgegenstand, dem Grundstück … …see 16 in P…, nach dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 17. August 2018, dort S. 15, Bl. 238 d.A.) monatliche Mieteinnahmen i.H.v. ca. 14.000 €, denen nur monatliche Ausgaben i.H.v. etwa 2.900 € gegenüberstehen.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. April 2021 – 7 U 22/20

§§ 133, 157 BGB

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 19.12.2019, Az. 13 O 36/13, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das vorgenannte Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den jeweiligen Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 610.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

In dem wegen verschiedener gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungen geführten prozess streiten die Parteien gegenwärtig über die Wirksamkeit eines am 10.09.2014 geschlossenen Vergleichs.

Die Parteien waren zu gleichen Anteilen Gesellschafter der zweigliedrigen „…straße … GbR“. Die Gesellschaft war Eigentümerin einer in P… belegenen Immobilie. Das vorliegende Verfahren, welches durch eine gesellschaftsrechtliche Beschlussanfechtungsklage vom 07.11.2011 eingeleitet worden war, wurde im weiteren Verlauf auf eine Mehrzahl von Streitpunkten erweitert. In der am 18.07.2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter der 13. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam erzielten die Parteien Einigkeit, die bestehenden Streitigkeiten vergleichsweise beizulegen. Daraufhin übersandte der Kläger mit E-Mail vom 18.07.2014 an das Gericht den Entwurf für einen Vergleichstext (Blatt 1327 ff. d.A,), auf dessen Grundlage das Gericht beiden Parteien einen ausführlichen Vergleichsvorschlag unterbreitete (Blatt 1332 ff. d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2014 verständigten sich die Parteien im Rahmen eines „Teilvergleichs“ darauf, eine abschließende vergleichsweise Regelung zu erarbeiten, nach der unter bestimmten Voraussetzungen der Beklagten die Gesellschaftsanteile des Klägers, anderenfalls dem Kläger die Gesellschaftsanteile der Beklagten übertragen werden sollten. Entsprechend der in dem Teilvergleich getroffenen Abreden zum Verfahren erarbeiteten im Folgenden der Kläger einen Entwurf für den das Ausscheiden der Beklagten aus der GbR betreffenden Teil des Vergleichs (zuletzt Schriftsatz vom 29.07.2014, Blatt 1382 ff. d.A.) und die Beklagte einen Entwurf für den das Ausscheiden des Klägers aus der GbR betreffenden Vergleichsteil (Schriftsatz vom 01.08.2014, Blatt 1424 d.A.). Auf der Grundlage dieser Teilentwürfe formulierte das Gericht einen Vorschlag für einen Vergleichstext, der den Parteien nebst den betreffenden Schriftsätzen der jeweiligen Gegenseite mit Verfügung des Einzelrichters vom 13.08.2014 übersandt wurde.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2014 wurde ein Vergleich protokolliert, der im Wesentlichen dem vorangegangenen gerichtlichen Vorschlag entsprach. In dem Protokoll, welches ausweislich des Protokolleingangs vorläufig auf Tonträger aufgezeichnet und später in Langschrift übertragen worden war, heißt es im Anschluss an den Vergleichstext und eine in das Protokoll inkorporierte, als Anlage 1 zum Vergleich bezeichnete Lageskizze: „Laut diktiert und genehmigt; auf ein erneutes Abspielen haben die Parteien ausdrücklich verzichtet“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird auf Blatt 1498 ff. d.A. Bezug genommen. Protokollausfertigungen sind den Prozessbevollmächtigten beider Parteien jeweils am 16.09.2014 zugestellt worden (Blatt 1537a f. d.A.).

Im Folgenden stritten die Parteien darüber, ob die Voraussetzungen für die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers an die Beklagte eingetreten sind und damit die Regelungen gemäß dem Abschnitt B des Vergleichs zum Tragen kommen, oder aber diese Voraussetzungen nicht erfüllt worden sind und der Kläger deshalb nach den Regelungen des Abschnitts C des Vergleichs die Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten beanspruchen kann. Beide Parteien beantragten jeweils die Erteilung entsprechender vollstreckbarer Ausfertigungen; über die insoweit eingelegten Rechtsbehelfe des Klägers entschied der Senat mit Beschluss vom 12.05.2015 (Az. 7 W 43/15 und 48/15). In einem weiteren diesbezüglich zunächst vor dem Landgericht Potsdam (Az. 13 O 46/15) geführten Rechtsstreit hat in zweiter Instanz der Senat mit Urteil vom 13.12.2017 (Az. 7 U 63/16) unter anderem die Feststellung getroffen, dass die streitige Bedingung erfüllt wurde und damit Abschnitt B des Vergleichs zum Tragen komme. Wegen der Einzelheiten des Urteils und des dem Urteil zu Grunde liegenden Sach- und Streitstandes wird auf Blatt 749 ff. der beigezogenen Akte jenes Verfahrens Bezug genommen. Die hinsichtlich dieses Urteils vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 05.02.2019 (Az. II ZR 442/17) zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz an das Landgericht Potsdam vom 05.04.2018 (Blatt 2119 d.A.) hat der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens 13 O 36/13 mit der – auch im vorgenannten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemachten – Begründung begehrt, der Prozessvergleich vom 10.09.2014 sei wegen Verstoßes gegen § 162 Abs. 1 Satz 2, 3 ZPO unwirksam. Ferner hat er gegen die Wirksamkeit des Vergleichs eingewandt, dass es diesem an einem vollstreckungsfähigen Inhalt, namentlich hinreichend bestimmten Vereinbarungen zur Fälligkeit des Zahlungsanspruchs des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 755.000 €, fehle, und dass er am 14.05.2019 wegen Nichterfüllung dieses Zahlungsanspruchs den Rücktritt von dem Vergleich erklärt habe.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass der Prozessvergleich vom 10.09.2014 zum Aktenzeichen 13 O 36/13 unwirksam ist;

2. festzustellen, dass der zwischen den Parteien am 10.09.2014 abgeschlossene Vergleich durch die Rücktrittserklärungen, insbesondere vom 14.05.2019, nicht mehr wirksam ist, da sich die Beklagte mit der Auszahlung des Kaufpreises von 755.000,00 € gegen Vorlage der Löschungsbewilligung bis zum 10.05.2019 in Verzug befand, insbesondere der Notar P… wegen entgegenstehender Treuhandauflage der die Beklagte finanzierenden … Volksbank, keine Auszahlung des bei ihm hinterlegten Betrages von 755.000,00 € vornehmen konnte;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Erfüllung des Vergleichs vom 10.09.2014, Auszahlung des beim Notar P… hinterlegten Betrages von 755.000,00 € gegen die vom Kläger vorgelegte Löschungsbewilligung zu den Belastungen in Abt. III Nr. 1 und 2 wegen Weigerung der Auszahlung des Notars P… aufgrund ihn bindender Treuhandauflagen der … Volksbank in Verzug befindet und deshalb der Kläger wirksam vom Vergleich vom 10.09.2014 mit Erklärung vom 14.05.2019 zurückgetreten ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass das Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2014 vorgelesen und genehmigt worden sei; lediglich auf ein erneutes Abspielen hätten die Parteien verzichtet. In dem Termin sei nämlich der Text des vorangegangenen gerichtlichen Vergleichsvorschlages verlesen und dabei, mit geringfügigen Änderungen, durch Verwendung technischer Hilfsmittel auf einem Datenträger gespeichert worden. Davon abgesehen stünden dem nunmehrigen Begehren des Klägers der dolo-petit-Einwand und allgemein der Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegen, da er bislang, insbesondere in dem hinsichtlich des Bedingungseintritts geführten Rechtsstreit, durchgehend die Wirksamkeit des Prozessvergleichs für sich reklamiert habe. Der Kläger könne auch nichts daraus für sich herleiten, dass es bislang nicht zur Auszahlung des nach Abschnitt B des Vergleichs von der Beklagten geschuldeten Betrages in Höhe von 755.000 € an den Kläger gekommen sei. Die Beklagte habe diesbezüglich alles unternommen, um ihre Verpflichtung zu erfüllen. Der Auszahlung des Betrages – der unstreitig notariell hinterlegt ist – stehe allein noch ein nach wie vor in der Markentabelle notierter unerledigter Antrag des Klägers entgegen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 10.09.2014 erledigt sei, und die weitergehende Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die mit dem Antrag zu 1) erhobene Feststellungsklage sei zulässig aber unbegründet. Der Kläger sei mit dem Einwand nicht ordnungsgemäßer Protokollierung durch die Rechtskraft des Urteils des Senats vom 13.12.2017 präkludiert. Die im Entscheidungssatz jenes Urteils ausdrücklich getroffene Feststellung, wonach die unter Gliederungspunkt A II Ziffer 1 des Vergleichs geregelte Bedingung erfüllt sei und damit Abschnitt B des Vergleichs zum Tragen komme, setze die formelle und materielle Wirksamkeit des Vergleichs voraus, weshalb die Nichteinhaltung der Förmlichkeiten des § 162 Abs. 1 ZPO in dem wegen des Bedingungseintritts geführten Rechtsstreit geltend zu machen gewesen sei. Auf die Behauptung des Klägers, der Vergleich sei nicht verlesen worden, komme es demnach nicht an. Auch sei die prozessbeendende Wirkung des Vergleichs nicht durch den vom Kläger unter dem 14.05.2019 erklärten Rücktritt entfallen. Selbst der materiell-rechtlich wirksame Rücktritt von einem gerichtlichen Vergleich hebe nämlich die prozessbeendende Wirkung des Vergleichs nicht auf.

Die mit den Anträgen zu 2) und 3) erhobenen Feststellungsklagen seien mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Mit dem Antrag zu 2) werde kein über den Antrag zu 1) hinausgehendes Interesse verfolgt. Die mit dem Antrag zu 3) begehrte Feststellung der Wirksamkeit des Rücktritts von dem Vergleich könne in dem durch den Vergleich beendeten Rechtsstreit nicht geltend gemacht werden.

Gegen das am 06.01.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.02.2020 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.04.2020 am 06.04.2020 begründet hat. Er verfolgt das vor dem Landgericht zuletzt mit dem Antrag zu 1) verfolgte Feststellungsbegehren unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter und führt zur Begründung seines Rechtsmittels aus:

Die Annahme des Landgerichts, der Kläger sei mit dem Einwand der nicht prozessordnungsgemäßen Protokollierung des Vergleichs durch das Urteil des Senats vom 13.12.2017 präkludiert, verkenne, dass die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung nur soweit reiche, wie der prozessuale Anspruch erhoben und über ihn entschieden worden sei. Daher beschränke sich die Rechtskraft des vorzitierten Urteils des Senats auf die Feststellung, dass die fragliche Bedingung erfüllt worden wäre. Die Frage der Wirksamkeit bzw. Nicht-Nichtigkeit des Vergleichs stelle demgegenüber lediglich eine Vorfrage dar, die als präjudizielles Rechtsverhältnis nicht an der Rechtskraft teilnehme.

Dem Kläger sei es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Protokollierungsmangel zu berufen. Dies gelte zumal deshalb, weil sich die Beklagte rechtswidersprüchlich verhalten habe, indem sie mit dem Kläger über eine von diesem nach dem Vergleich nicht geschuldete Bestellung einer Grundschuld an der Immobilie der GbR verhandelt habe.

Jedenfalls sei der Kläger von dem Vergleich wirksam zurückgetreten. Ein Rücktrittsrecht habe ihm zunächst wegen Verzuges der Beklagten mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung nach Abschnitt B Ziffer II.8. lit. a) des Vergleichs zugestanden. Der zuletzt mit Schriftsatz vom 31.03.2021 erklärte Rücktritt begründe sich daraus, dass die Beklagte mittlerweile – was unstreitig ist – ihre Eintragung als Alleineigentümerin des ehemals im Eigentum der GbR stehenden Grundstücks im Grundbuch erwirkt hat.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.12.2019, zugestellt am 06.01.2020, zum Aktenzeichen 13 O 36/13, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung in der ersten Instanz zurückzuverweisen,

hilfsweise nach dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs vom 10.09.2014 im Zwischenverfahren, insoweit nach dem Schlussantrag wie im Urteil auf Seite 2 (Blatt 2322 der Akte zu Z. 1) zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erhebt Einwände gegen die Prozessordnungsgemäßheit der Berufungsbegründung und verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung.

II.

Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt sowie – entgegen der Auffassung der Beklagten – gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO begründet worden, da der Kläger das angefochtene Urteil hinsichtlich der darin enthaltenen Rechtsausführungen, die er für unzutreffend hält, angreift. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg.

1.

Das Landgericht hat zu Recht auf die Feststellung erkannt, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 10.09.2014 erledigt ist.

a)

Der Rechtsstreit ist nicht deshalb fortzusetzen, weil das vorläufig auf Tonträger aufgezeichnet gewesene Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2014, soweit es den hier in Rede stehenden Vergleich betraf, entgegen § 162 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht abgespielt worden ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger, wie vom Landgericht angenommen, mit dem Einwand des nicht-prozessordnungsgemäßen Zustandekommens des Prozessvergleichs vom 14.09.2014 aufgrund des Urteils des Senats vom 13.12.2017 präkludiert ist. Denn dem Kläger ist die Berufung auf die Unwirksamkeit des Vergleichs jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt.

Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) findet auch im Verfahrensrecht Anwendung (statt Vieler Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 242 BGB, Rn. 104 m.w.N.). Ebenso wie die Wahrnehmung materieller Rechte wird daher auch die Rechtsausübung im Zivilprozess durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs begrenzt.

Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig kann widersprüchliches Verhalten einer Partei im prozess sein (s. etwa BGH, Urteil vom 05.06.1997 – X ZR 73/95 – NJW 1997, 3377; Urteil vom 14.07.2015 – VI ZR 326/14 – BGHZ 206, 219, jeweils m.w.N.). Einer Prozesspartei steht es zwar grundsätzlich frei, ihre Rechtsansichten im Rechtsstreit zu ändern, sich auf die Nichtigkeit von ihr abgegebener Erklärungen zu berufen oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997 – X ZR 73/95 – a.a.O.). Rechtsmissbräuchlich ist ein widersprüchliches Verhalten aber dann, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 16.07.2014 – IV ZR 73/13 – NJW 2014, 2723; Urteil vom 14.07.2015 – VI ZR 326/14 – a.a.O., jeweils m.w.N.). So liegt es hier.

Die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Vergleichs steht im Widerspruch zum früheren Verhalten des Klägers. Der Kläger war aktiv in die Vorbereitung des Vergleichsschlusses involviert. Er hatte sich in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2014 mit einer gütlichen Beilegung des Rechtsstreits einverstanden erklärt, diesen Willen mit Abschluss des Teilvergleichs in der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2014 nochmals unterstrichen und sich im Folgenden mit eigenen Entwürfen an der Erarbeitung des Vergleichstextes beteiligt. Nach der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2014 und der Zustellung einer Ausfertigung des den Vergleichstext beinhaltenden Protokolls am 16.09.2014 hat er zunächst in keiner Weise zu erkennen gegeben, den Abschluss des Vergleichs infrage zu stellen. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass er sich die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Vergleichsabschlusses vorbehalten hat. Vielmehr hat er eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs hinsichtlich des Abschnitts C beantragt und dieses Begehren im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens weiterverfolgt. Auch in dem dem Urteil des Senats vom 13.12.2017 zu Grunde liegenden Verfahren hat der Kläger die Wirksamkeit des Vergleichs vom 10.09.2014 zunächst nicht in Zweifel gezogen, sondern in dem Vergleich begründete Rechte für sich in Anspruch genommen, nämlich geltend gemacht, dass die dortige Klägerin und hiesige Beklagte „die von ihr selbst gesetzten Bedingungen nicht erfüllt hat und damit aus der GbR ausgeschieden ist“ (Seite 7 der Berufungserwiderung vom 27.07.2016, Blatt 512 der Beiakte).

Der nunmehr erhobene Einwand des nicht-prozessordnungsgemäßen Zustandekommens des Vergleichs, den der Kläger im vorgenannten Rechtsstreit erst mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 18.06.2018 und im vorliegenden Verfahren erstmals mit dem Schriftsatz vom 05.04.2018 (Blatt 2119 ff. der Akte) geltend gemacht hat, ist mit diesem früheren Verhalten des Klägers sachlich unvereinbar und beeinträchtigt schutzwürdige Interessen der Beklagten.

Durch das frühere Verhalten des Klägers wurde ein Vertrauen der Beklagten auf die Wirksamkeit des Vergleichsabschlusses begründet. Da der Kläger über einen Zeitraum von deutlich mehr als drei Jahren Rechte aus dem Vergleich für sich in Anspruch genommen hat ohne Wirksamkeitsbedenken hinsichtlich dessen Zustandekommens erkennen zu lassen, musste die Beklagte nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger den Abschluss des Vergleichs noch in Frage stellen würde. Vielmehr durfte sie insbesondere angesichts dessen, dass der Kläger für sich die Geltung der Regelungen des Abschnitts C des Vergleichs in Anspruch nahm, darauf vertrauen, dass das Zustandekommen des Vergleichs weiterhin unstreitig bleibt. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Parteien in dem vorgenannten Verfahren unter umgekehrtem Rubrum über die Auslegung des Vergleichs stritten, war für den Kläger auch die vertrauensbegründende Wirkung seines Verhaltens offensichtlich. Dieser Schluss wird durch die unter Ziffer II.2. der Entscheidungsgründe des Urteils des Senats vom 13.12.2017 getroffene Feststellung bestärkt, wonach die Parteien übereinstimmend der Auffassung gewesen seien, das hiesige Verfahren durch den geschlossenen Vergleich endgültig beendet zu haben und nicht über die Wirksamkeit des Vergleichsabschlusses zu streiten.

Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die Beklagte, der der vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgrund ebenso wenig zuzurechnen ist, wie dem Kläger, hat Bemühungen zur Erfüllung der streitigen Bedingung nach Abschnitt A II Ziffer 1 des Vergleichs unternommen. Insbesondere hat sie im Hinblick auf die sie nach Abschnitt B Ziffern I.2., II.8. lit a) treffende Zahlungspflicht unstreitig einen Betrag in Höhe von 755.000 € bei einem Notar hinterlegt. Auch hat sie zur Geltendmachung ihrer Rechte aus dem Vergleich den vorgenannten Rechtsstreit geführt, dessen Früchte ihr genommen würden, griffe der nunmehr gegen die Wirksamkeit des Vergleichsabschlusses erhobene Einwand des Klägers durch.

Die Berufung auf die Treuwidrigkeit des Prozessverhaltens des Klägers ist der Beklagten auch nicht wegen eigenen treuwidrigen Verhaltens versagt. Zwar können treuwidrige Handlungen einer Partei die ihr gegenüber geschuldete treue reduzieren. Denn ist das Verhältnis der Parteien gestört, kann von der dadurch belasteten Partei nicht in gleichem Maße wie zuvor verlangt werden, Rücksicht auf die andere Seite zu nehmen (statt Vieler Kähler, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.01.2021, § 242 BGB, Rn. 440). Es gibt aber keinen allgemeinen Grundsatz, wonach nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat. Vielmehr führt die Verletzung vertraglicher Pflichten grundsätzlich nur unter den gesetzlich geregelten Voraussetzungen zu den Rechtsfolgen der Leistungsstörung einschließlich der Befugnisse aus §§  273, 320 BGB. Für eine Rechtsbeschränkung wegen unzulässiger Rechtsausübung ist nur ausnahmsweise Raum, insbesondere, wenn der Anspruch auf einem erheblichen Verstoß des Gläubigers gegen Pflichten beruht, die in einem inneren Zusammenhang mit seinem Anspruch stehen (vgl. BGH, Urteil vom 04.08.2010 – XII ZR 14/09 – NJW-RR 2010, 1585; Urteil vom 26.11.2004 – V ZR 90/04 – NJW-RR 2005, 743 jeweils m.w.N.).

Eine derartige Fallgestaltung ist vorliegend weder vom Kläger geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere genügt es hierfür nicht, dass die Beklagte – wie vom Kläger vorgetragen worden ist – im Hinblick auf die von ihr nach dem Vergleich zu leistende Zahlung mit dem Kläger über die Bestellung einer im Vergleich nicht vorgesehenen Grundschuld an dem ehemaligen Grundstück der GbR verhandelt hat. Selbst wenn die Beklagte die nach dem Vergleich vom Kläger nicht geschuldete Mitwirkung an der Bestellung eines solchen Grundpfandrechtes als Voraussetzung für die Erfüllung der ihr obliegenden Zahlungsverpflichtung verlangt haben sollte, wäre darin jedenfalls keine derart schwerwiegende Vertragsuntreue zu erkennen, dass ihr die Berufung auf ihren eigenen Anspruch nach Treu und Glauben verwehrt wäre. Vielmehr wäre den berechtigten Interessen des Klägers in diesem Fall durch die ihm nach allgemeinem Schuldrecht zustehenden Gegenansprüche hinreichend Rechnung getragen. Gleiches gilt hinsichtlich des mittlerweile von der Beklagten erwirkten Vollzugs der Grundbuchberichtigung und des vom Kläger geltend gemachten Verzugs der Beklagten mit der von ihr nach dem Vergleich geschuldeten Zahlung.

Der Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Beklagten in die Wirksamkeit des Vergleichsabschlusses stehen schließlich nicht grundsätzlich vorrangige öffentliche Interessen entgegen. Zwar kommt den Vorschriften des § 162 Abs. 1 ZPO angesichts des damit verfolgten Zwecks, Missverständnisse zu vermeiden und die inhaltliche Richtigkeit der Sitzungsniederschrift zu gewährleisten (Wendtland, in: BeckOK ZPO, Stand: 01.12.2020, § 162 ZPO, Rn. 1 m.w.N.), erhebliches Gewicht zu. Nach Abwägung aller Umstände, insbesondere der Vorbereitung des Vergleichsschlusses durch die Parteien und das Gericht, der Zeitspanne, innerhalb derer der Vergleich von beiden Parteien als wirksam behandelt worden ist, und der seit dem Vergleichsabschluss auf dessen Grundlage geführten Rechtsstreitigkeiten, ist gleichwohl ein Überwiegen der schutzwürdigen Belange der Klägerin festzustellen.

b)

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Rechtsstreit auch nicht wegen mangelnder Bestimmtheit bzw. Fehlens eines vollstreckungsfähigen Inhalts des hier in Rede stehenden Vergleichs fortzusetzen.Randnummer39

Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung einer Leistung muss so konkret sein, dass Gegenstand und Dauer der geschuldeten Leistung zumindest bestimmbar sind. Ist dies nicht der Fall, fehlt es an einer wirksamen Bindung der Vertragsparteien (s. bereits BGH, Urteil vom 27.01.1971 – VIII ZR 151/69 – BGHZ 55, 248). Dies gilt auch für den Prozessvergleich, der nicht nur Prozesshandlung, sondern auch privates Rechtsgeschäft ist, für das die Vorschriften des materiellen Rechts gelten (s. etwa BGH, Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 275/04 – BGHZ 164, 190 m.w.N.).

Nach diesem Maßstab begegnet der hier in Rede stehende Vergleich keinen durchgreifenden Wirksamkeitsbedenken. Mit den in Teil B Ziffer II des Vergleichs getroffenen Vereinbarungen sind die von den Parteien jeweils geschuldeten Leistungen hinreichend bestimmt. Dies gilt auch für die Regelungen hinsichtlich des von der Beklagten zu zahlenden Entgelts (Ziffer 8) und der Berichtigung des Grundbuchs (Ziffer 10). Insbesondere lässt sich diesen Bestimmungen zweifelsfrei entnehmen, dass die Beklagte nach Vorlage einer konkret bezeichneten Löschungsbewilligung durch den Kläger zur Zahlung des Entgelts verpflichtet sein sollte, der Kläger die Bewilligung der Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch erteilte und die Beklagte von der ihr erteilten Vollmacht zum Vollzug der Grundbuchberichtigung erst nach Eingang der Zahlung beim Kläger Gebrauch machen durfte. Auch im Übrigen weist der Vergleichstext keine Unklarheiten auf, die nicht im Wege der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung zu beheben sind.

Von daher greift auch der Einwand des Fehlens eines vollstreckungsfähigen Inhalts nicht durch.

c)

Die Wirksamkeit des Vergleichs vom 10.09.2014 wird auch nicht durch den vom Kläger unter dem 14.05.2019 erklärten und mit Schriftsatz vom 31.03.2021 wiederholten Rücktritt infrage gestellt.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob die materiell-rechtliche Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs auch die prozessbeendende Wirkung beseitigt, ob also der Streit um die Wirksamkeit des Vergleichs in einem neuen Rechtsstreit geführt werden muss oder ob der durch den Vergleich beendete Rechtsstreit fortgeführt werden kann, dahin entschieden, dass die Rechtswirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs dann in Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits nachzuprüfen ist, wenn seine Nichtigkeit – sei es auf Grund einer Anfechtung, sei es als von vornherein bestehende – geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 29.09.1958 – VII ZR 198/57 – BGHZ 28, 171), dass aber im Falle des Rücktritts vom Vergleich der Rechtsstreit nicht weitergeführt werden kann, sondern die aus dem Rücktritt sich ergebenden Einwendungen in einem neuen Rechtsstreit geltend gemacht werden müssen (BGH, Urteil vom 10.03.1955 – II ZR 201/53 – BGHZ 16, 338; Urteil vom 15.04.1964 – I b ZR 201/62 – NJW 1964, 1524).

Nach diesen Grundsätzen, von denen abzuweichen der Senat keine Veranlassung hat, kann die Frage, ob der Kläger mit den Erklärungen vom 14.05.2019 und 31.03.2021 wirksam von dem hier in Rede stehenden Prozessvergleich vom 10.09.2014 zurückgetreten ist, nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht werden.

2.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

3.Randnummer46

Die Streitwertfestsetzung für die Berufungsinstanz folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

Der Wert eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs bestimmt sich grundsätzlich nicht nach dem Wert des Vergleichs, sondern nach dem Wert der ursprünglich gestellten Anträge. Anderes gilt nur, wenn die Anfechtung des Vergleichs den Rechtsstreit nicht auf den ursprünglichen Streitstand zurückführt, sondern einen bereits erzielten Teilerfolg bestehen lässt. Dann kommt es auf das noch verbleibende Interesse an (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2019 – IV ZR 171/18 – BeckRS 2019, 25771 m.w.N.).

Demnach bestimmt sich der Streitwert vorliegend nicht nach dem Wert der mit dem Vergleich geregelten Gegenstände, sondern nach dem Wert der bis zum Vergleichsabschluss verfolgten Anträge.

Die ursprünglich mit der Klage begehrten Feststellungen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.10.2011 über den Entzug der Alleinvertretungsberechtigung des Klägers nichtig bzw. unwirksam ist und dass der Beklagten gegenüber dem Kläger kein Unterlassungsanspruch dahingehend, als Alleingeschäftsführer aufzutreten, zustehe, ist – der Streitwertfestsetzung im Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 09.03.2015 (Blatt 1788 ff. d.A.) folgend – mit 10.000 € zu bewerten. Die mit Schriftsatz vom 01.12.2011 erhobene Widerklage, die auf die Verpflichtung des Klägers gerichtet war, es zu unterlassen, rechtsgeschäftliche Handlungen sowie Erklärungen für die GbR abzugeben (Blatt 37 f. d.A.), betraf im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG denselben Gegenstand.

Der vom Kläger mit Schriftsatz vom 19.12.2012 (Blatt 520 ff., 523 d.A.) gestellte Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihre Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich des unter der Anschrift …straße … in … P… belegenen Grundstücks dahingehend zu erteilen, dass nicht mehr die Beklagte und der Kläger in Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern der Kläger Eigentümer des Grundstücks ist, ist mit 300.000 € zu bewerten. Der Wert des Grundstücks ist entsprechend der Wertangabe in § 3 Abs. 1 des Notarvertrages vom 07.06.2010 (Anlage BK3 des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 01.12.2011, Anlagenband), auf 600.000 € zu schätzen. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der begehrten Grundbuchberichtigung ist entsprechend dem Geschäftsanteil der Beklagten an der GbR mit 50 % dieses Wertes zu veranschlagen.

Den Wert der mit Schriftsatz vom 12.09.2012 erhobenen Widerklage, festzustellen, dass die am 04.09.2012 abgegebene Ausschlusserklärung der Beklagten aus der GbR unwirksam ist, schätzt der Senat nach dem Wert des von dem Einziehungsbeschluss betroffenen Geschäftsanteils (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2001 – II ZR 328/00 – NJW 2001, 2638; OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Urteil vom 15.07.2014 – 3 U 1462/12 – BeckRS 2014, 16436) auf ebenfalls 300.000 €. Dieser Wert ist nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG streitwerterhöhend zu berücksichtigen.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.04.2021 – 7 W 89/20

§§ 16 Abs. 3, 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG, § 395 Abs. 1 FamFG

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 21.10.2020, Az. HRB … NP, wird verworfen.

2.  Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2., vertreten durch den Notar D… T…, übersandte dem Handelsregister unter dem 23.10.2019 eine Gesellschafterliste, wonach er und die Beteiligte zu 1. gemäß Testament vom 23.05.2012 und Eintritt des Nacherbfalls anstelle von L… K… in Erbengemeinschaft Gesellschafter der Beteiligten zu 2. mit einem Geschäftsanteil zum Nennwert von 24.000 € sind. Die Gesellschafterliste wurde in einer Datei elektronisch übermittelt, in der zugleich der Erbschein nach L… K… gespeichert war. Der Erbschein lautet dahin, dass L… K… „nach Eintritt des Nacherbfalls durch Beendigung des Insolvenzverfahrens der Nacherben am 18.12.2017 beerbt worden“ ist.

Das Amtsgericht stellte die vom Notar übersandte Datei mit der Gesellschafterliste einschließlich des Erbscheins am 24.10.2019 in den Registerordner der Beteiligten zu 2. ein. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Aufnahme des Erbscheins in den Registerordner. Sie ist der Ansicht, dass der Erbschein nicht in das Handelsregister eingestellt werden musste und die Einstellung, die persönliche Daten von ihr enthalte, mithin ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletze. Der Erbschein dürfe nicht für jedermann öffentlich einsehbar sein.

Das Registergericht hat den Antrag dahin ausgelegt, dass er auf Löschung der Gesellschafterliste und Eintragung einer neuen Gesellschafterliste ohne Erbschein gerichtet sei. Es hat den Antrag durch Beschluss vom 21.10.2020 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Entfernung technisch nicht möglich sei, da die Veröffentlichung der Gesellschafterliste zum Schutz der Gläubiger und Einsicht nehmender Dritter nicht nachträglich verändert werden könne. Der Erbschein dürfe auch als nach § 12 Abs. 2 HGB eingereichtes Dokument mit in den Registerordner nach § 9 Abs. 1 HGB eingestellt und zur Einsicht offengelegt werden. Das Registergericht sei verpflichtet, die Liste unverzüglich einzustellen. Die Beanstandung der Übersendung in einer Datei führe in Eintragungsverfahren zu Verzögerungen, die nicht hinnehmbar seien. Die Löschung der Liste nach Einstellung einer neuen Liste sei unzulässig, weil dadurch das Datum der Einstellung verändert würde. Es entstünde der unzutreffende Eindruck, die Gesellschafterliste sei zum Zeitpunkt der zweiten Eintragung erstmals veröffentlicht worden.

Der dagegen gerichteten Beschwerde der Antragstellerin hat das Registergericht durch Beschluss vom 13.11.2020 nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 68 Abs. 2 FamFG zu verwerfen. Die Antragstellerin ist Beteiligte, da durch die Aufnahme des Erbscheins in den Registerordner ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung berührt ist, § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.

Gemäß § 395 Abs. 1 FamFG kann Beschwerde gegen eine unzulässige Eintragung in das Handelsregister eingelegt werden, mit dem Ziel, die unrichtige Eintragung zu löschen. Voraussetzung ist, dass es sich um eine „Eintragung“ in das Register handelt. Die Gesellschafterliste nach § 16 GmbHG, die hier gemäß § 40 GmbHG eingereicht worden ist, stellt keine solche Eintragung dar (Holzer in: Prütting/Helms, FamFG § 395 Rn 6; Baumbach/Hopt, HGB, § 395 FamFG Rn 1; Keidel/Heinemann, FamFG, § 395 Rn. 4; KG FGPrax 2016, 161); ebenso wenig sind in den Registerordner aufgenommene Unterlagen Eintragungen i. S. d. § 395 FamFG (Haußleiter/Schemmann, FamFG § 395 Rn 14; MüKoFamFG-Krafka, § 395 Rn 2). Die Gesellschafterliste ist vielmehr eine neben der Eintragung auf dem Registerblatt vorhandene Unterlage, die lediglich in die Unterlagen zum Register aufgenommen und dort verwahrt werden muss (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, § 40 GmbHG). Sie unterliegt damit weder einem Löschungs- noch einem Berichtigungsverfahren. Die Löschung nach § 395 FamFG dient dem Zweck, im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften über die Eintragung in das Handelsregister durchzusetzen. Die Löschung soll bewirken, dass das Register von materiell unrichtigen oder unwirksamen Eintragungen bereinigt wird. Verstöße gegen andere Vorschriften können nicht zu einem Löschungsverfahren nach § 395 FamFG führen (Bumiller/Harders, FamFG § 395 Rn. 2).

Die Gesellschafterliste kann nur dann einer Überprüfung unterzogen werden, wenn sie inhaltlich unrichtig ist, wenn also ein Gesellschafter unrichtig angegeben ist; in diesem Fall kann Widerspruch gegen die Gesellschafterliste eingelegt werden, § 16 Abs. 3 GmbHG. Diese Voraussetzung macht die Beschwerdeführerin hier nicht geltend.

Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, § 84, § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

OLG Brandenburg, Urteil vom 17.02.2021 – 4 U 211/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20.08.2020, Az. 52 O 59/20, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Beklagte betreibt einen Reisedienst, der Kläger war zunächst ihr einziger Geschäftsführer. Mit Beschluss vom 14. Mai 2020 bestellte die Gesellschafterversammlung der Beklagten Herrn O… L… als zweiten Geschäftsführer. Der Kläger einerseits und O… L… andererseits führten am 29. Juni 2020 an jeweils unterschiedlichen Orten Gesellschafterversammlungen durch, auf denen Beschlüsse zur Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers getroffen worden sind.

Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage insbesondere gegen seine Abberufung als Geschäftsführer auf einer der am 29. Juni 2020 durchgeführten Versammlungen und hat erstinstanzlich beantragt,

die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29. Juni 2020 zu den Tagesordnungspunkten 3-5, wonach Herr O… L… zum alleinigen Geschäftsführer der Gesellschaft berufen wird und Herr H… Z… als Geschäftsführer abberufen wird und seine Gesellschaftsanteile eingezogen werden, für nichtig zu erklären.

Erstinstanzlich hat sich die Kanzlei …  als Prozessbevollmächtigte der Beklagten, vertreten durch den Geschäftsführer O… L…, bestellt und den Klageanspruch anerkannt. Die Prozessvollmacht für die auf Seiten der Beklagten auftretende Kanzlei  hat der Kläger erteilt. Das Landgericht hat daraufhin am 20. August 2020 ein klagestattgebendes Anerkenntnisurteil erlassen, gegen das die Beklagte durch die Kanzlei Sch…, deren Prozessvollmacht O… L… erteilt hat, Berufung eingelegt hat.

Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung,

das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Potsdam zum Aktenzeichen 52 O 59/20 vom 20. August 2020 aufzuheben und die Klage vom 28. Juli 2020 abzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit wieder an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Der Kläger schließt sich dem auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteten Antrag an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie führt auf den von beiden Parteien gestellten Antrag zur Aufhebung des Anerkenntnisurteils und Zurückverweisung an das Landgericht analog § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO.

Das Anerkenntnisurteil vom 20. August 2020 ist prozessual unwirksam. Es ist prozessrechtlich unabhängig davon, ob § 181 BGB anwendbar ist, nicht möglich, einen Rechtsstreit mit sich selbst, und zwar auch nicht als Vertreter eines anderen zu führen (st. Rspr. etwa BGH, Urteil vom 11. Juli 1983 – II ZR 114/82 –, juris; BGH, Beschluss vom 27. November 1974 – IV ZB 42/73 –, Rn. 12, juris; RG, Urteil vom 22. Juni 1907 – I 40/07 –, RGZ 66, 240-246). Einen derartigen unzulässigen Insichprozess hat der Kläger in der ersten Instanz geführt. Der Kläger handelte als solcher sowohl auf der Aktivseite des Prozesses, mit dem er u.a. die Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses über seine Abberufung geltend macht, als auch als Vertreter der Beklagten, indem er die Prozessvollmacht des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unterzeichnete, der dann den gegen die Beklagte gerichteten Anspruch des Klägers anerkannt hat. Er ist mithin gleichzeitig auf beiden Seiten des Prozesses entweder als Partei oder Parteivertreter aufgetreten.

Die Vertretung der Beklagten durch den Kläger bei Erteilung der Prozessvollmacht an den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist auch gesellschaftsrechtlich unwirksam. Im prozess mit dem abberufenen Geschäftsführer um die Wirksamkeit der Abberufung wird die Gesellschaft – solange die Gesellschafter so wie vorliegend gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Prozessvertreter bestellt haben – von den verbleibenden Geschäftsführern vertreten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 – II ZR 79/91 –, Rn. 5, juris; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, § 38 GmbHG, Rn. 24 mwN). Der verbleibende Geschäftsführer kann die Gesellschaft auch dann weiterhin solange vertreten, wenn er seinerseits streitig abberufen worden ist, bis die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses bezüglich jedes der beiden Geschäftsführer festgestellt ist (Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in: Scholz, GmbHG, § 38 GmbHG, Rn. 69); dies hat der Kläger im Rubrum seiner Klageschrift auch durchaus berücksichtigt, in dem er dort als gesetzlichen Vertreter der Beklagten den Geschäftsführer O… L… angegeben hat. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass auch eine wirksame Prozessvollmacht für die Gesellschaft nicht von demjenigen Geschäftsführer erteilt werden kann, der sich im Klagewege gegen seine Abberufung wendet, da dies zu einer faktischen Parteiidentität und damit zum unzulässigen Insichprozess führt.

Daher ist das Anerkenntnisurteil infolge prozessualer Unwirksamkeit aufzuheben und das Verfahren auf den gestellten Antrag der Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen sein. Der Senat kann dabei offenlassen, ob die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen. Denn die Unwirksamkeit des Anerkenntnisses führt auf die Berufung der Beklagten schon im Wege einer analogen Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO zur Aufhebung eines daraufhin ergangenen Anerkenntnisurteils und zur Zurückverweisung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 23. Oktober 1990 – 5 U 3462/90 –, juris; Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 307 ZPO, Rn. 13; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 538 ZPO, Rn. 54).

Die Zurückverweisung ist sachgerecht, da die Parteien bei einer Sachentscheidung des Senats den Verlust einer Tatsacheninstanz hinzunehmen hätten (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 21. April 2015 – 11 Wx 82/14 –, Rn. 32, juris) und das Verfahren erstinstanzlich bislang ohne inhaltliche Erörterung geblieben ist. Aus diesem Grund ist der Rechtsstreit auch auf den nur hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten an das Landgericht zurückzuweisen (vgl. OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, Urteil vom 31. Mai 2007 – 5 U 123/07 –, Rn. 7, juris; siehe auch  KG Berlin, Beschluss vom 10. Juli 2006 – 12 U 217/05 –, Rn. 6, juris, einen hilfsweise gestellten Antrag auf Zurückverweisung als logisch vorrangig ansehend).

Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Eine Kostenentscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem landgerichtlichen Schlussurteil vorbehalten (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 538 ZPO, Rn. 58). Dagegen ist ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erforderlich (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 18. September 2002 – 27 U 1011/01 –, Rn. 75, juris; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 538 ZPO, Rn. 59).

OLG Brandenburg, Beschluss vom 4.1.2021 – 7 W 97/20

§ 59 FamFG, § 78 GmbHG

Wenn das Verfahren, in dem das Rechtsmittel eingelegt ist, nur auf Antrag begonnen werden kann, kann eine zulässige Beschwerde nur der in seinen Rechten beeinträchtigte Antragsteller erheben, nicht jeder, der durch den ergangenen Beschluss in eigenen Rechten beeinträchtigt ist.

Die Beschwerdeberechtigung gegen die Ablehnung einer HR-Eintragung ist erweitert, aber zugleich auch beschränkt, auf alle zur Eintragungsanmeldung Verpflichteten, die bei unterbliebener Anmeldung der Zwangsgeldandrohung unterlägen.

Aus den Gründen

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht einen Antrag abgelehnt, die Änderung in der Person des Geschäftsführers in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragungsanmeldung hat der – vermeintlich – mit sofortiger Wirkung neuberufene Geschäftsführer eingereicht. Das Amtsgericht hat den Gesellschafterbeschluss über die Ab- und die Neuberufung für unwirksam gehalten.

Die dagegen von dem bisherigen Geschäftsführer gerichtete Beschwerde ist unzulässig.

Der Beschwerdeführer spricht eine eigene Beschwer als Bedingung der Zulässigkeit seiner Beschwerde selbst an, aber dieser Gesichtspunkt ist anders zu beurteilen, als er meint. Auf eine Beschwer, also eine Beeinträchtigung in eigenen Rechten durch den angefochtenen Beschluss, kommt es für die Beschwerdeberechtigung nicht an.

Die Beschwerde steht nur dem Antragsteller zu (§ 59 II FamFG). Der Beschwerdeführer hat den Antrag nicht gestellt.

§ 59 II FamFG schränkt den Kreis der Beschwerdeberechtigten ein: Wenn das Verfahren, in dem das Rechtsmittel eingelegt ist, nur auf Antrag begonnen werden kann, kann eine zulässige Beschwerde nur der in seinen Rechten beeinträchtigte Antragsteller erheben, nicht jeder, der durch den ergangenen Beschluss in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 I FamFG).

Die Eintragung der Ab- und Neuberufung eines GmbH-Geschäftsführers setzt einen Antrag voraus, nämlich die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (§§ 39, 78 GmbHG). Von Amts wegen, also ohne Eintragungsanmeldung, darf die Veränderung in der Person des Geschäftsführers nicht eingetragen werden. Das wird anhand der Folgen einer pflichtwidrig unterlassenen Anmeldung deutlich: Die Anmeldung wird nicht übergangen und die Änderung von Amts wegen eingetragen, wenn dem Registergericht die anzumeldenden Umstände anderweit bekannt geworden sind, sondern die Anmeldung, also der Eintragungsantrag, wird durch ein Zwangsgeldverfahren erzwungen (§§ 14 HGB, 388 ff. FamFG).

Den mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnten Eintragungsantrag hat nicht der Beschwerdeführer gestellt. Die einzige Anmeldung zur Eintragung der Abberufung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und der Bestellung eines neuen Geschäftsführers hat jener neubestellte Geschäftsführer an das Amtsgericht gerichtet.

Es ist die Auffassung verbreitet, nicht nur der Antragsteller sei nach § 59 II FamFG zur Beschwerde berechtigt, sondern auch all diejenigen, die zwar einen Antrag nicht gestellt haben, den Antrag aber berechtigterweise hätten stellen können (so Prütting/Helms-Abramenko, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 59 Rdnr. 20; MüKo-FamFG-Krafka, 3. Aufl. 2019, § 382 Rdnr. 17). Dies beruht auf einem Anliegen der Verfahrensökonomie: sind mehrere Personen berechtigt, den verfahrenseinleitenden Antrag zu stellen, reicht aber die Antragstellung eines jeden einzelnen von ihnen zur Verfahrenseinleitung aus, so soll die Antragsablehnung auch derjenige Antragsberechtigte anfechten dürfen, der mit Rücksicht auf den zureichenden Antrag des anderen Beteiligten einen eigenen Antrag für entbehrlich gehalten hat. Eine Erweiterung der Beschwerdeberechtigung auf jeden, der in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 I FamFG), ist damit nicht verbunden. Die Beschwerdeberechtigung wird vielmehr erweitert, aber zugleich auch beschränkt, auf alle zur Eintragungsanmeldung Verpflichteten, die bei unterbliebener Anmeldung der Zwangsgeldandrohung unterlägen (BayObLG, NJW-RR 2000, 414 – noch zu § 20 FGG; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, NZG 2012, 1314, 1316).

Zu diesen zur Anmeldung Verpflichteten gehört der Beschwerdeführer als abberufener Geschäftsführer nicht. Zur Anmeldung verpflichtet ist der zur Zeit der Anmeldung amtierende, also der – wie hier – mit sofortiger Wirkung neuberufene Geschäftsführer (§ 78 GmbHG). Es braucht zur Entscheidung über diese Beschwerde nicht entschieden zu werden, ob der abberufene Geschäftsführer zur Anmeldung wenigstens befugt sein sollte (vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 39 Rdnr. 7, § 78 Rdnr. 1; MüKo-GmbHG-Stephan/Tieves, 3. Aufl. 2019, § 39 Rdnr. 26, MüKo-GmbHG-Herrler, 3. Aufl. 2018, § 78 Rdnr. 21 f., jeweils m.w.N.). Dadurch rückte er nicht in den Kreis derjenigen Antragsteller auf, die den Gegenstand und Inhalt ihrer Anmeldepflicht mit einer Beschwerde gegen die Ablehnung der beantragten Eintragung verteidigen dürfen.

Es bedarf keiner Erörterung, ob der Beschwerdeführer als abberufener Geschäftsführer in seinen Rechten beeinträchtigt ist, solange das Handelsregister seine Abberufung nicht verlautbart (vgl. § 15 I HGB). Zum einen könnte er eine solche Rechtsbeeinträchtigung nicht mit der Beschwerde im Eintragungsverfahren geltendmachen, weil – wie bereits dargelegt – der Absatz 2 des § 59 FamFG als speziellere Regelung dessen Absatz 1 vorgeht. Zum anderen wird dem Beschwerdeführer durch diese Einschränkung seiner Verfahrensrechte im Eintragungsverfahren nicht jeder Rechtsschutz genommen. Er kann die Gesellschaft auf die Erfüllung ihrer Anmeldepflicht und auf die Wahrnehmung der ihr zustehenden Verfahrensrechte im Eintragungsverfahren in Anspruch nehmen (vgl. MüKo-GmbHG-Stephan/Tieves, a.a.O.).

Es kommt zur Beurteilung der Zulässigkeit der Beschwerde des Beschwerdeführers schließlich nicht darauf an, ob die Abberufung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer wirksam beschlossen ist oder nicht. Ist die Beschlussfassung – wie der Beschwerdeführer meint – wirksam, so gehört er nicht zu den Anmeldepflichtigen und Beschwerdeberechtigten. Der Beschwerdeführer könnte seine Beschwerdeberechtigung nicht auf die Auffassung stützen, die Beschlussfassung sei – wie das Amtsgericht gemeint hat – unwirksam und seine Vertretungsbefugnis und Anmeldepflicht demnach nicht beendet. Träfe dies zu, fehlte dem Beschwerdeführer das Rechtsschutzbedürfnis, die Eintragung seiner Abberufung im Verfahren durchzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 79 I, 36 III GNotKG.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. September 2020 – 4 U 30/20

GmbHG §§ 16, 19, 21

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 15.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 51 O 13/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil zu Ziffer 1. sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten darum, ob der Kläger seines Geschäftsanteils an der Beklagten wirksam für verlustig erklärt wurde (Kaduzierung).

Der Kläger gründete mit Urkunde des Notars R… (B…) am 13.11.2014 die Beklagte mit einem Stammkapital von 25.000,00 €; er war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. Nach § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages war das Stammkapital zur Hälfte sofort und im Übrigen auf Anforderung der Geschäftsführung nach entsprechendem Beschluss der Gesellschafterversammlung einzuzahlen. Die Beklagte wurde am 01.12.2014 ins Handelsregister eingetragen.

Die Beklagte schloss am 02.12.2014 vor dem Notar R… einen Kaufvertrag über zwei mit mehreren Wohnhäusern bebaute Grundstücke in der K…straße in B…- T… zu einem Kaufpreis von 20.900.000,00 €. Im Kaufvertrag ist angegeben, dass die Beklagte zu Händen des Notars bereits eine Anzahlung von 150.000,00 € geleistet hat. Vom 04.12.2014 datiert ein Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten, der Bezug auf die Anzahlung aus dem Kaufvertrag vom 02.12.2014 nimmt und dem zufolge der Kläger der Beklagten mit Wirkung vom 04.12.2014 ein bis zum 31.12.2017 zurück zu zahlendes Darlehen gewährt. Das Kassenbuch des Notars R… weist unter dem 05.12.2014 den Eingang eines Betrages in Höhe von 150.000,00 € aus.

Am 16.12.2015 erteilte die X(1) GmbH, deren Alleingeschäftsführer und -Gesellschafter der Kläger ist, der B… …bank einen Überweisungsauftrag über einen Betrag von 25.000,00 € zugunsten der Beklagten als Empfänger mit dem Verwendungszweck „Einlage Stammkapital“. Am Folgetag ging dieser Betrag auf dem Konto der Beklagten ein. Ebenfalls vom 17.02.2015 datieren ein Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der X(1) GmbH über ein dem Kläger am selben Tag gewährtes Darlehen in Höhe von 25.000,00 € und eine Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag, der zufolge der Kläger die X(1) GmbH beauftragt hat, in seinem Namen die Stammeinlage von 25.000,00 € direkt an die Beklagte zu überweisen.

Das Datum 23.02.2015 trägt eine als „Darlehensvertrag“ bezeichnete Urkunde des Inhalts, dass die Beklagte der X(1) GmbH ein bis zum 31.12.2017 zurückzuzahlendes Darlehen über 23.000,00 € gewährt. Ein vom Konto der Beklagten stammender Betrag dieser Höhe wurde dem Konto der X(1) GmbH am 24.02.2015 gutgeschrieben. Ebenfalls am 24.02.2015 erfolgte die Überweisung eines Betrages von 40.000,00 € vom Konto der X(1) GmbH auf ein Konto der X(2) GmbH, deren Alleingeschäftsführer und -Gesellschafter ebenfalls der Kläger ist. Gegen die X(2) GmbH war wegen Gewerbe- und Körperschaftssteuerschulden aus dem Jahre 2014 in Höhe von 47.988,19 € bereits am 10.02.2015 eine Pfändungs- und Überweisungsverfügung des Finanzamts (A) ergangen mit der Folge, dass deren Konten bei der …bank in Sch… gepfändet wurden.

Da die Beklagte nicht über die zur Durchführung des Grundstückskaufvertrages vom 02.12.2014 erforderlichen Mittel (z. B. für die Bezahlung der Grunderwerbssteuer) verfügte, verkaufte der Kläger mit Anteilskauf- und Abtretungsvertrag des Notars H… in B… vom 04.09.2015 einen Geschäftsanteil in Höhe von 12.750,00 € (51 %) an die Y GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer Herr T… E… ist. Zugleich wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und Herr E… zum neuen alleinigen Geschäftsführer bestellt; Herr E… blieb bis zum Frühjahr 2019 Geschäftsführer der Beklagten. Als Gegenleistung für die Anteilsübertragung war im Vertrag die Vermittlung eines Darlehens durch die Y GmbH mit Herrn E… als Darlehensgeber an die Beklagte über 1.340.292,40 € vorgesehen; dieser Betrag sollte als Grunderwerbssteuerzahlung an das Finanzamt (B) überwiesen werden. Weiter heißt es in dem Anteilskaufvertrag

in Ziffer 2.1 S. 2: „Des Weiteren übernimmt die Käuferin eine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft …“,

in Ziffer 2.4: „Die Käuferin verpflichtet sich darüber hinaus, die Gesellschaft mit weiteren liquiden Mitteln bis zu … Euro 25.000,00 auf erste Anforderung der Geschäftsführung auszustatten. Die zugeführten Geldbeträge sollen, soweit das Stammkapital noch nicht vollständig eingezahlt ist, auf das gezeichnete Kapital gebucht werden und die über das Stammkapital hinausgehenden Beträge sollen in der Kapitalrücklage erfasst werden. Die liquiden Mittel sollen die Gesellschaft … in die Lage versetzen, eine ggf. auch streitige Durchsetzung von Ansprüchen aus dem Grundstückskaufvertrag gegen die Grundstückseigentümerin zu ermöglichen“,

unter „3. Garantien“ des Verkäufers zu Ziffer. 3.2: „Das Stammkapital der Gesellschaft ist vollständig eingezahlt. Rückzahlungen sind nicht erfolgt. Die Geschäftsanteile der Gesellschaft stellen das gesamte Stammkapital der Gesellschaft dar“,

und in Ziffer 3.6: „Die Gesellschaft hat keine Darlehen vergeben oder in sonstiger Form rückzahlbare Mittel zur Verfügung gestellt oder zugesagt“.

Bei Abschluss des notariellen Vertrages vom 04.09.2015 waren die Vertragsparteien nicht persönlich anwesend, sondern wurden vertreten, der Kläger – auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten – durch Herrn B… und die Y GmbH durch Herrn Rechtsanwalt W…. Der Kläger und Herr E… genehmigten die für den Kläger, die Beklagte und die Y GmbH abgegebenen Vertragserklärungen.

Auf den 12.04.2017 datiert ein von Herrn E… für die Y GmbH und vom Kläger unterzeichneter einstimmig gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten. In diesem wird festgehalten, der Kläger habe die von ihm bei Gründung übernommene Stammeinlage noch nicht gezahlt und die Geschäftsführung werde angewiesen, die ausstehenden auf die Geschäftsanteile Nr. 2 (Y GmbH) und Nr. 3 (Kläger) geschuldeten Einlagen unverzüglich von den Gesellschaftern einzufordern.

Mit Schreiben an den Kläger vom 21.04.2017 forderte Herr E… als Geschäftsführer der Beklagten den Kläger unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 12.04.2017 zur Zahlung der seinem Anteil entsprechenden Stammeinlage von 12.250,00 € bis zum 05.05.2017 auf. Der Kläger erwiderte hierauf mit Schreiben vom 04.05.2017, er habe das Stammkapital am 17.02.2015 in voller Höhe eingezahlt. Daraufhin verlangte die Beklagte mit dem Kläger am 15.05.2017 zugegangenem Übergabe-Einschreiben vom 11.05.2017 die Zahlung der Einlage von 12.250,00 € binnen eines Monats nach Zugang des Schreibens und drohte an, der Kläger könne mit seinem Anteil ausgeschlossen werden, wenn er den Betrag nicht innerhalb der gesetzten Frist zahle. Mit E-Mail vom 18.06.2017 übersandte Herr E… als Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger die Jahresabschlüsse für die Jahre 2015 und 2016 zur Prüfung mit der Erklärung, nach Auskunft des Steuerberaters sei „das Thema Stammkapitaleinzahlung nicht vom Tisch, der Kläger habe die Stammeinlage nicht wirksam geleistet. Am 11.07.2017 zahlte die Y GmbH die auf ihren Anteil entfallende Stammeinlage von 12.750,00 € an die Beklagte.

Im Zusammenhang mit der Aufnahme eines Darlehens der Beklagten bei der … AG über 20.000.000,00 € traten die Gesellschafter der Beklagten mit Sicherheitenvertrag vom 27.10.2017 zur Sicherung sämtliche ihnen gegen die Beklagte zustehenden Darlehensansprüche an die … AG ab; ausweislich der Anlage zum Sicherheitenvertrag erfasste die Abtretung auch die Darlehensansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus dem Darlehensvertrag vom 04.12.2014 über 150.000,00 €.

Mit E-Mail vom 08.12.2017 ermahnte Herr E… als Geschäftsführer der Y GmbH den Kläger unter Hinweis auf die im Sicherheitenvertrag abgegebene Garantie der vollständigen Einlagenzahlung, umgehend die noch fehlende Stammeinlage von 12.250,00 € einzuzahlen; er selbst habe seinen Teil der Stammeinlage schon erbracht.

Unter dem 03.07.2018 erging an den Kläger eine Einladung zur Gesellschafterversammlung der Beklagten am 26.07.2018 u. a. zu den Punkten Feststellung der Jahresabschlüsse 2015 und 2016 mit dem Hinweis, es sei weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger die Stammeinlage nicht wirksam geleistet habe. Auf der Gesellschafterversammlung vom 26.07.2018 wurden die Jahresabschlüsse für die Jahre 2015 und 2016 mit Mehrheitsbeschluss jeweils mit der Maßgabe festgestellt, dass der Kläger seine Einlage nicht wirksam geleistet habe.

Mit dem Kläger am 12.09.2018 zugegangenem Übergabe-Einschreiben vom 03.09.2018 richtete die Beklagte eine „letzte Zahlungsaufforderung Leistung der Stammeinlage“ mit einer Nachfrist von zwei Wochen ab Zugang an den Kläger und nahm dabei Bezug auf die Forderungsschreiben vom 21.04.2017 und 11.05.2017. Der Kläger antwortete hierauf unter dem 19.09.2018, er sei „gerne bereit meinen Anteil der Stammeinlage in Höhe von 12.250,00 € nochmals einzuzahlen“.

Mit Schreiben vom 27.09.2018 erklärte die Beklagte den Kläger seines Geschäftsanteils für verlustig und begründete dies damit, dass er bis zum Ablauf der zuletzt mit Schreiben vom 03.09.2018 gesetzten Frist seine Einlage über 12.250,00 € nicht gezahlt habe. Die Übergabe dieses Schreibens erfolgte am 27.09.2018 durch eine von Herrn E… als Geschäftsführer der Beklagten beauftragte Obergerichtsvollzieherin. Am 28.09.2018 überwies die X(1) GmbH an die Beklagte 12.250,00 € mit dem Verwendungszweck „nochmalige Zahlung der Stammeinlage von W… K… – Zahlung unter Vorbehalt“.

Anschließend beantragte der Kläger vor dem Landgericht Berlin – Kammer für Handelssachen – zum Aktenzeichen 104 O 71/18 den Erlass einer gegen die Kaduzierung seines Gesellschaftsanteils gerichteten einstweiligen Verfügung. Im dortigen Verhandlungstermin vom 08.11.2018 nahm der Kläger das Original des von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 12.04.2017 gefassten und seine Unterschrift tragenden Beschlusses in Augenschein und erklärte die Rücknahme seines Antrags.

Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, er habe mit Eingang des Betrages von 25.000,00 € auf dem Konto der Beklagten am 17.02.2015 seine Einlagepflicht erfüllt. Ein seine Einlagepflicht wieder aufleben lassendes „Hin- und Herzahlen“ des Einlagebetrages liege im Hinblick die von der Beklagten geleistete und am 24.02.2015 bei der X(1) GmbH eingegangene Zahlung von 23.000,00 € nicht vor. Der Kläger hat hierzu behauptet, mit dieser Zahlung habe die Beklagte der X(1) GmbH ein Darlehen gewährt, wie beide es mit Darlehensvertrag vom 23.02.2015 vereinbart hätten. Die für die Annahme eines Hin- und Herzahlens notwendige vorherige Absprache bzw. Absicht des Rückflusses der Einlage an ihn als Inferenten oder eine ihm nahestehende Gesellschaft habe es nicht gegeben. Die im Wege des online-Bankings vorgenommene Überweisung der 25.000,00 € auf das Konto der Beklagten sei am 16.02.2015 um 12:30 Uhr beauftragt worden. Dass der Auftrag am 16.02.2015 bis spätestens 14 Uhr erteilt worden sein müsse, ergebe sich auch aus der noch am selben Tag erfolgten Ausführung des Auftrags mit Sollstellung des Überweisungsbetrages, da nach den Bedingungen der …bank nur bis 14 Uhr eingehende Zahlungsaufträge noch am selben Tag bearbeitet würden. Von der Kontopfändung der X(2) GmbH hingegen habe er am 16.02.2015 nicht vor 15:51 Uhr Kenntnis erlangt. Die …bank Sch… habe mit Schreiben vom 13.02.2015 über die Kontopfändung unterrichtet, das am 15. oder 16.02.2015 bei der X(2) GmbH eingegangen sei. Um die eingehende Post kümmere sich zunächst seine Mitarbeiterin Frau L…. Diese habe die dem Schreiben der …bank vom 13.02.2015 nicht beigefügte Pfändungsverfügung des Finanzamts angefordert, welche am 16.02.2015 per Fax um 15:51 Uhr eingegangen sei, mithin zu einem Zeitpunkt, als der Einlagebetrag zu Gunsten der Beklagten bereits angewiesen gewesen sei. Die X(1) GmbH, über die sämtliche Zahlungen zwischen den X-Gesellschaften abgewickelt würden, habe am 24.02.2015 u. a. den ihr überwiesenen Betrag von 23.000,00 € auf ein gepfändetes Konto der X(2) GmbH weitergeleitet. Der Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 sei ihm bis zur Vorlage durch die Beklagte im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Berlin nicht bekannt gewesen. Die Unterschrift auf dem Beschluss sei seine, er könne sich an die Unterzeichnung nicht erinnern. Er fechte seine Erklärung zudem wegen Inhalts- und Erklärungsirrtums an; er habe kein Erklärungsbewusstsein gehabt.1

Weiter ist der Kläger der Auffassung gewesen, sollte er seine Einlagepflicht am 17.02.2015 nicht erfüllt haben, so wäre er von dieser durch Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 befreit worden; jedenfalls sei die Kaduzierung treuwidrig und unwirksam. Die genannte Vertragsbestimmung setze die Möglichkeit voraus, dass die Stammeinlage noch nicht vollständig gezahlt ist, und verpflichte die Beklagte, (vorrangig) die Y GmbH zur Einlagenleistung heranzuziehen. Die Garantie zu Ziffer 3.2 stehe dem nicht entgegen. Der Anteilskaufvertrag habe wegen der ausstehenden Grunderwerbssteuerzahlung kurzfristig und ohne unmittelbare Beteiligung der Parteien abgeschlossen werden müssen; die handelnden Vertreter – Herr B… und Herr Rechtsanwalt W… – hätten daher die Frage der Einlagenleistung nicht näher prüfen können, die Ziffer 3.2 dennoch in den Vertrag aufgenommen und zur Absicherung – für den Fall nicht vollständiger Einzahlung der Einlage – die Regelung zu Ziffer 2.4 getroffen. Treuwidrig sei es außerdem, dass die Beklagte mit einer etwaigen Einlagenforderung nicht gegen seinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens über 150.000,00 € aufgerechnet habe, sondern zum äußersten Mittel, dem Kaduzierungsverfahren, gegriffen habe. Unwirksam sei die Kaduzierung ferner, weil das Kaduzierungsverfahren gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe. So habe die Beklagte die Y GmbH nicht gleichermaßen zur Leistung der ihrem Anteil entsprechenden Stammeinlage aufgefordert. Auf die Einlagenzahlung der Y vom 11.07.2017 komme es nicht an; diese sei zudem erst nach Ablauf der ihm im Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Frist erfolgt. Jedenfalls habe ihm der Gleichheitsverstoß bezüglich einer etwaigen Einlageverpflichtung ein Leistungsverweigerungsrecht verschafft, das er mit dem Hinweis in seinem Schreiben vom 04.05.2017, er habe seine Einlage bereits erbracht, konkludent ausgeübt habe. Schließlich sei ein etwaiges Recht der Beklagten zur Kaduzierung seines Geschäftsanteils am 27.09.2018 verwirkt gewesen, nachdem die im Schreiben vom 11.05.2017 gesetzte Nachfrist zur Einlagenzahlung bereits am 15.06.2017 abgelaufen gewesen sei. Er habe daher nicht mehr damit rechnen müssen, dass die Beklagte die Kaduzierung am 27.09.2018 noch auf die unter dem 11.05.2017 gesetzte Nachfrist stützen würde. Die an ihn zuvor ergangenen Aufforderungen zur Einlagenzahlung hätten nicht mehr im Zusammenhang mit dem Kaduzierungsverfahren gestanden; die Beklagte habe ihn durchgehend als Gesellschafter behandelt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. gegenüber der Beklagten festzustellen, dass die Kaduzierung seines an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € durch das Schreiben der Beklagten vom 27.09.2018 mangels Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen unwirksam gewesen ist und er mit dem an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € über den 27.09.2018 hinaus weiterhin Gesellschafter der Beklagten mit allen damit verbundenen Rechten geblieben ist,

2. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen,

a. ihm unter Vorlage von Jahresabschlüssen, Lageberichten und Gewinnverwendungsbeschlüssen Auskunft darüber zu erteilen,

aa. welche Ergebnisse – insbesondere Jahresüberschüsse – die Beklagte ab dem Geschäftsjahr 2017 erzielt hat,

bb. welche Gewinnverwendungsbeschlüsse mit welchem Inhalt nach seinem Ausscheiden am 27.09.2018 gefasst worden sind,

cc. welche Gewinnanteile, die ohne seinen Ausschluss auf den Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € entfallen wären, nach seinem Ausschluss am 27.09.2018 in welchem Umfang welchen weiteren Gesellschaftern der Beklagten, insbesondere der Y GmbH und der Vermögensverwaltung Objekt K…straße …-… GmbH, zusätzlich zugewiesen und ausgeschüttet worden sind,

b. gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern,

3. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, beim zuständigen Handelsregister eine Gesellschafterliste einzureichen, die ihn als Inhaber des Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € ausweist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, im Hinblick auf die Zahlungsvorgänge zwischen dem 17.02.2015 und 24.02.2015 sei von einem Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages auszugehen; dieser habe ihr zu keinem Zeitpunkt uneingeschränkt zur freien Verfügung gestanden, so dass der Kläger seine Einlagepflicht nicht erfüllt habe. Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 habe nicht die – ohnehin nach § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht mögliche – Freistellung des Klägers von noch bestehenden Einlageverpflichtungen durch die Y GmbH bezweckt; dem stehe schon die Garantie des Klägers aus Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages, das Stammkapital sei voll eingezahlt, entgegen. Die Regelung zur vorrangigen Verbuchung der von der Y GmbH einzubringenden liquiden Mittel von 25.000,00 € habe sich nur auf den von dieser erworbenen Anteil bezogen und dazu gedient, die Y GmbH vor einer Inanspruchnahme über 25.000,00 € hinaus zu schützen; denn für den Fall, dass das auf deren Anteil entfallende Stammkapital noch nicht geleistet gewesen wäre, hätte sie hierfür nach § 16 Abs. 2 GmbHG gehaftet. Es liege im Betreiben der Kaduzierung allein gegen den Kläger auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil es hierfür in Gestalt der Garantie des Klägers in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages einen sachlichen Grund gegeben habe. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 habe ihr Geschäftsführer Herr E… davon ausgehen können, dass der Kläger entsprechend seiner Garantie die Stammeinlage vollständig – also auch soweit sie auf den Anteil der Y GmbH entfällt – leistet und (zunächst) von einer Inanspruchnahme der Y GmbH absehen dürfen.

Mit Urteil vom 15.01.2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Kaduzierung des klägerischen Geschäftsanteils nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG sei zu Recht erfolgt. Der Kläger sei mit der Zahlung der Stammeinlage säumig gewesen. Er habe seine Stammeinlage nicht wirksam geleistet, weil der Einlagebetrag bis auf 2.000,00 € bereits wenige Tage nach Einzahlung auf das Konto der Beklagten an die X(1) GmbH zurückgezahlt worden sei. Die hierdurch begründete Vermutung, das Kapital habe der Gesellschaft vereinbarungs- oder plangemäß nicht zur freien Verfügung stehen sollen, habe der Kläger mit seinem Vorbringen nicht entkräftet. Die Darlehen seien nicht werthaltig und ohne Sicherheiten gewährt worden, was nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entspreche. Ausweislich des Restguthabens von 28.153,21 € auf dem Konto der X(1) GmbH nach Überweisung der 40.000,00 € an die X(2) GmbH hätte es des Darlehens an die X(1) GmbH zur Entpfändung der Konten der X(2) GmbH gar nicht bedurft. Die Beklagte habe ihr Recht zur Kaduzierung auch nicht verwirkt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

Der Kläger beantragt,

1. gegenüber der Beklagten festzustellen, dass die Kaduzierung seines an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € durch das Schreiben der Beklagten vom 27.09.2018 mangels Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen unwirksam gewesen ist und er mit dem an der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € über den 27.09.2018 hinaus weiterhin Gesellschafter der Beklagten mit allen damit verbundenen Rechten geblieben ist,

2. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen,

a. ihm unter Vorlage von Jahresabschlüssen, Lageberichten und Gewinnverwendungsbeschlüssen Auskunft darüber zu erteilen,

aa. welche Ergebnisse – insbesondere Jahresüberschüsse – die Beklagte ab dem Geschäftsjahr 2017 erzielt hat,

bb. welche Gewinnverwendungsbeschlüsse mit welchem Inhalt nach seinem Ausscheiden am 27.09.2018 gefasst worden sind,

cc. welche Gewinnanteile, die ohne seinen Ausschluss auf den Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € entfallen wären, nach seinem Ausschluss am 27.09.2018 in welchem Umfang welchen weiteren Gesellschaftern der Beklagten, insbesondere der Y GmbH und der Vermögensverwaltung Objekt K…straße …-… GmbH, zusätzlich zugewiesen und ausgeschüttet worden sind,

b. gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern,

3. für den Fall der Stattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, beim zuständigen Handelsregister eine Gesellschafterliste einzureichen, die ihn als Inhaber des Geschäftsanteils mit der laufenden Nr. 3 im Nennbetrag von 12.250,00 € ausweist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Klage zwar zulässig (zu 1.), aber unbegründet (zu 2.) ist.

1. Die Unwirksamkeit der Kaduzierung ist mit der Feststellungsklage geltend zu machen (Emmerich, in: Scholz GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, § 21 Rn. 32b; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 25.02.2010 – 27 U 24/09 -, juris Rn. 43 zur umgekehrten Feststellungsklage der Gesellschaft). Sie ist vorliegend darauf zu richten, dass der Kläger mit einem Geschäftsanteil im Nennwert von 12.250,00 € weiterhin Gesellschafter der Beklagten ist. Die Feststellung eines solchen Rechtsverhältnisses begehrt der Kläger mit seinem Hauptantrag. Dass darüber hinaus auch die für das Rechtsverhältnis maßgebliche Vorfrage – die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der Kaduzierung – Gegenstand des Feststellungsantrags ist, macht den Antrag nicht unzulässig. Anträge sind im Zweifel so auszulegen, dass sie nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig sind und der recht verstandenen Interessenlage des Antragstellers entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2018 – V ZR 203/17 -, juris Rn. 6). Der Hauptantrag des Klägers ist daher als mit seinem zulässigen Inhalt gestellt auszulegen.

2. Die Klage ist unbegründet, weil die Beklagte den Kläger wirksam nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG mit seinem Geschäftsanteil ausgeschlossen hat. Nach § 21 Abs. 1 und 2 GmbHG kann die Gesellschaft dem mit der Einzahlung seiner Einlage säumigen Gesellschafter unter Androhung seines Ausschlusses eine Nachfrist zur Einzahlung von mindestens einem Monat setzen und ihn nach deren fruchtlosem Ablauf seines Gesellschaftsanteils verlustig erklären.

a. Der Kläger war mit der Zahlung seiner Einlage säumig. Die Einlage war zur Zahlung fällig. Nach § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten vom 13.11.2014 war das 25.000,00 betragende Stammkapital in Höhe von 50 % (12.500,00 €) „sofort“ (jedenfalls vor Anmeldung zum Handelsregister, § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG) und im Übrigen auf Anforderung der Geschäftsführung nach entsprechendem Beschluss der Gesellschafterversammlung (vgl. auch § 46 Nr. 2 GmbHG) einzuzahlen. Ein solcher Beschluss ist am 12.04.2017 gefasst worden. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass sich unter dem Beschluss seine Unterschrift befindet. Seine auf § 119 Abs. 1 BGB gestützte Anfechtung im Schriftsatz vom 18.10.2019 hat keinen Erfolg. Sie ist entgegen § 121 Abs. 1 S. 1 BGB nicht unverzüglich – ohne schuldhaftes Zögern – erklärt worden. Der Kläger hatte schon im Termin vor dem Landgericht Berlin vom 08.11.2018 – 104 O 71/18 – Kenntnis von seiner Unterschrift unter dem Beschlussoriginal erlangt. Auch ein Anfechtungsgrund – Fehlen des Erklärungsbewusstseins – ist nicht ersichtlich, nachdem der Kläger mit seinem Vorbringen, sich an die Beschlussfassung nicht erinnern zu können, keine Umstände darlegt, aus denen sich ergeben könnte, dass er zwar die Unterschrift geleistet hat, dabei jedoch dabei nicht das Bewusstsein hatte, etwas Rechtserhebliches zu erklären. Auf den Beschluss vom 12.04.2017 hat die Geschäftsführung der Beklagten – der Geschäftsführer Herr E… – mit Schreiben an den Kläger vom 21.04.2017 die Einlage in Höhe des klägerischen Geschäftsanteils von 12.250,00 € auch angefordert.

aa. An der Säumigkeit des Klägers fehlt es nicht, weil dieser seine Einlageverpflichtung bereits vollständig erfüllt hätte. Die von ihm geleistete Einlage beträgt vielmehr höchstens 2.000,00 €.

Mit der Überweisung von 25.000,00 € vom Konto der X(1) GmbH auf das Konto der Beklagten vom 17.02.2015 hat der Kläger die Einlage nicht vollständig gezahlt. Die Erfüllung der Einlagepflicht setzt voraus, dass der geleistete Einlagebetrag dem Vermögen der Gesellschaft endgültig und uneingeschränkt zu deren freier Verfügung zugeflossen ist (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 26.07.2007 – 1 U 8/07 -, juris Rn. 54; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 19 Rn. 12). Hieran fehlt es. Der Einlagebetrag von 25.000,00 € ist der Beklagten bereits sechs Tage nach Eingang im Umfang von 23.000,00 € zu Gunsten der X(1) bzw. X(2) GmbH wieder entzogen worden. Ein solches Hin- und Herzahlen begründet die Vermutung, dass bereits beim Hinzahlen das alsbaldige – an den Inferenten oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft erfolgende – Zurückzahlen beabsichtigt war, was der Annahme eines endgültigen und vollwertigen Vermögenszuflusses entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2002 – II ZR 101/02 -, juris Rn. 8/9; BGH); und zwar auch dann, wenn das Herzahlen wie vorliegend als Darlehen bezeichnet wird (BGH, Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 140/04 -, juris Rn. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 76/04 – juris Rn. 26).

Der Vortrag des Klägers zur Erschütterung der Vermutung ist nicht plausibel. Das gilt zunächst für seine Behauptung, der Herzahlung der 23.000,00 € an die X(1) GmbH vom 24.02.2015 habe ein Darlehensvertrag vom 23.02.2015 zugrunde gelegen. Unstreitig befindet sich ein solcher Darlehensvertrag nicht in den Geschäftsunterlagen der Beklagten. Ferner hat der Kläger unter Ziffer 3.6 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 garantiert, die Beklagte habe keine Darlehen vergeben, und schließlich hat die X(1) GmbH unstreitig das zum 31.12.2017 zur Rückzahlung fällige Darlehen nicht zurückgezahlt. Weiter kommt es nicht darauf an, ob der Kläger bei Leistung der Einlage am 16.02.2015 Kenntnis von der Pfändungs- und Überweisungsverfügung des Finanzamts (A) vom 10.02.2015 hatte oder nicht. Jedenfalls nämlich war ihm zu diesem Zeitpunkt bewusst, dass in Kürze die behördliche Vollstreckung der teilweise seit annähernd sechs Monaten fälligen Gewerbe- und Körperschaftssteuerforderungen gegen die X(2) GmbH erfolgen wird. Die von ihm wenige Tage später veranlasste Rückbuchung fast des gesamten Einlagebetrages vom Konto der Beklagten auf das der X(1) GmbH lässt damit allein den Schluss zu, dass der Kläger sich schon bei Leistung der Einlage an die Beklagte vorbehalten hat, auf diese zur Aufhebung von gegen die X(2) GmbH ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen (Kontopfändung) zuzugreifen. Mittelbar bestätigt der Kläger dies, wenn er im Schriftsatz vom 04.08.2020 auf Seite 5 ausführt, bei Kenntnis der Kontopfändung zu Lasten der X(2) GmbH, hätte er die 25.000,00 € gar nicht als Einlage – die zu diesem Zeitpunkt im Umfang von 50 % schon mehr als zwei Monate überfällig war und deren Erbringung er gegenüber dem Registergericht mit der Anmeldung vorgetäuscht hat – an die Beklagte, sondern an die X(2) GmbH überwiesen. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, die Einlage habe mit Eingang des Betrages von 25.000,00 € auf dem Konto der Beklagten am 17.02.2015 dieser endgültig und uneingeschränkt zur freien Verfügung gestanden.

bb. Der Kläger ist durch den Anteilskaufvertrag vom 04.09.2015 nicht von seiner Einlagepflicht gegenüber der Beklagten befreit worden. Eine dahingehende Auslegung des Vertrages, insbesondere von dessen Ziffer 2.4, ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG ausgeschlossen (vgl. Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 18).

cc. Die Säumigkeit des Klägers entfällt nicht wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch im Kaduzierungsverfahren zu beachten, wenn zwei oder mehrere Gesellschafter einlagesäumig sind. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz lässt jedoch nicht die Pflicht des betroffenen Gesellschafters entfallen, seine Einlageschuld zu erfüllen. Er verschafft ihm lediglich ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB und nur, wenn er sich auf dieses beruft, ist er im Hinblick auf seine Einlageschuld für die Dauer der Ungleichbehandlung zur Leistungsverweigerung berechtigt und nicht (mehr) säumig im Sinne von § 21 Abs. 1 S. 1 GmbHG (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 25.02.2010 – 27 U 24/09 -, juris Rn. 49 ff.; Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 6; Emmerich, a. a. a. O., § 21 Rn. 14). Vorliegend hat die Beklagte auf den Gesellschafterbeschluss vom 12.04.2017 hin zwar nur den Kläger und nicht auch die Y GmbH zur Zahlung der Einlage aufgefordert. Ob diese Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe – etwa die vom Kläger in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 übernommene Garantie der vollständigen Stammkapitaleinzahlung – gerechtfertigt ist (zu möglichen Rechtfertigungsgründen für ein differenziertes Vorgehen gegenüber einlagesäumigen Gesellschaftern vg. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a. a. O., Rn. 49/50), kann jedoch dahinstehen, weil der Kläger ein auf Ungleichbehandlung gestütztes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB vor seinem Ausschluss weder ausdrücklich noch konkludent geltend gemacht hat und daher zur Verweigerung der Einlagenzahlung nicht berechtigt war (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a. a. O. Rn. 53; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 25.03.1987, MDR 1987, 675 f). Der Kläger hat auf die Einlagenforderung vom 21.04.2017 lediglich erklärt, er habe die Stammeinlage bereits vollständig erbracht. Anders hat der Kläger meint, hat er sich damit auch nicht konkludent auf die dargestellte Ungleichbehandlung als Rechtfertigung für ein Zurückhalten der Einlagenzahlung berufen. Auf eine mögliche Unkenntnis des Klägers von der Ungleichbehandlung kommt es nicht an. Er hätte vom Geschäftsführer der Beklagten jederzeit Auskunft darüber verlangen können, welche Einlagenzahlungen zu welcher Zeit die Beklagte von der Y GmbH verlangt hat (vgl. Veil, in: Scholz, a. a. O., § 19 Rn. 25), und auch schon in dem Zeitraum bis zur Auskunftserteilung die Einlagenzahlung verweigern können, ohne säumig zu sein (vgl. Bayer, a. a. O., § 19 Rn. 7; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, a. a. O.).

b. Der Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil ist nicht unwirksam, weil das Betreiben des Kaduzierungsverfahrens gegen ihn treuwidrig gewesen wäre.

aa. Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages vom 04.09.2015 entbindet den Kläger nicht von seiner Einlagepflicht gegenüber der Beklagten (s. zu a.bb.). Aber auch im Innenverhältnis zur Y GmbH stellt diese Vertragsbestimmung den Kläger nicht von seiner Einlagepflicht frei mit der vom Kläger reklamierten Folge, die Beklagte hätte die Einlage unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben insgesamt zunächst allein von der Y GmbH abfordern müssen. Eine dahingehende Auslegung der Ziffer 2.4 kommt auch dann nicht in Betracht, wenn diese Regelung in den Vertrag aufgenommen worden sein sollte, weil die verhandlungsführenden Vertreter der Vertragsparteien – Herr B… und Herr Rechtsanwalt W… – nicht sicher wussten, ob das Stammkapital entsprechend der Garantie in Ziffer 3.2 des Anteilskaufvertrags tatsächlich bereits vollständig eingezahlt war; zu dieser Behauptung des Klägers ist der von ihm als Zeuge benannte Herr B… daher nicht zu vernehmen.

Nach dem Anteilsübertragungsvertrag war die Y GmbH außer zur Vermittlung eines Darlehens zum Zwecke der Grunderwerbssteuerfinanzierung auch verpflichtet, die Beklagte mit „liquiden Mitteln“ in Höhe von bis zu 25.000,00 € auszustatten. Dieser Betrag sollte für die Durchsetzung der Ansprüche aus dem Grundstückskaufvertrag vom 02.12.2014 eingesetzt werden; das ergibt sich eindeutig aus dem zweiten Absatz der „Vorbemerkung“ auf Seite 5 und Ziffer 2.4 S. 3 des Anteilsübertragungsvertrages. Dieser Zweckbestimmung liefe die klägerische Auslegung von Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages zuwider, derzufolge die dort festgelegte vorrangige Buchung der eingebrachten liquiden Mittel auf nicht vollständig eingezahltes Stammkapital auch das auf den dem Kläger verbleibenden Geschäftsanteil entfallende noch offene Stammkapital erfasst. Einer Buchung der liquiden Mittel nicht allein auf die Stammkapitalschuld der Y GmbH für den von ihr erworbenen Anteil, sondern auch auf die des Klägers für seinen Anteil widerspricht schon der Grundsatz des § 19 Abs. 1 GmbHG, wonach jeder Gesellschafter (lediglich) proportional zu seinem Geschäftsanteil auf das Stammkapital einzahlt. Dass die Parteien des Anteilskaufvertrages mit dessen Ziffer 2.4 von diesem Grundsatz abweichen wollten, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie mit der Buchungsbestimmung in Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages – wie von der Beklagten dargelegt – darauf abzielten, die Belastung der Y GmbH auf den übernommenen Betrag von 25.000,00 € für den Fall zu beschränken, dass auf dem von ihr erworbenen Anteil noch eine Stammkapitalschuld lastet. Für diese haftete nach § 16 Abs. 2 GmbHG neben dem Kläger auch die Y GmbH. Der Y GmbH drohte mithin eine Inanspruchnahme über die als liquide Mittel einzubringenden 25.000,00 € hinaus, wenn das ihrem Anteil entsprechende Stammkapital noch nicht vollständig gezahlt worden sein sollte. Dieses Risiko wiederum beseitigt die Regelung in Ziffer 2.4 S. 2 des Anteilskaufvertrages, dass die 25.000,00 € zunächst auf etwaiges noch nicht gezahltes Stammkapital gebucht werden und (nur) die darüber hinausgehenden Beträge in der Kapitalrücklage als liquide Mittel erfasst werden. Im Lichte dieser Auslegung von Ziffer 2.4 des Anteilskaufvertrages ist schließlich der Begriff der von der Y GmbH übernommenen „Einlageverpflichtung“ in Ziffer 2.1 S. 2 des Anteilskaufvertrages zu interpretieren, nachdem diese Bestimmung zur Konkretisierung der „Einlageverpflichtung“ ausdrücklich auf Ziffer 2.4 verweist. Danach lässt sich auch aus der der Y GmbH in Ziffer 2.1 S. 2 des Anteilskaufvertrages zugewiesenen „Einlageverpflichtung“ kein Anspruch des Klägers gegen die Y GmbH auf Freistellung von seiner Einlageschuld ableiten.

bb. Die Beklagte war nach Treu und Glauben auch nicht gehalten, statt als ultima ratio das Kaduzierungsverfahren zu betreiben mit ihrem Anspruch gegen den Kläger auf Zahlung der Einlage gegen dessen möglichen Anspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 150.000,00 € aus dem Darlehensvertrag vom 04.12.2014 aufzurechnen. Auf ein solches Unterlassen kann schon deshalb ein Treuwidrigkeitsvorwurf nicht gestützt werden, weil im umgekehrten Verhältnis eine Aufrechnung des Gesellschafters gegen den Einlageanspruch der Gesellschaft nach § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG grundsätzlich unzulässig ist; der dort geregelte Ausnahmetatbestand (Sacheinlagenregelung im Gesellschaftsvertrag nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) ist nicht erfüllt. Danach kann der Kläger unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben von der Beklagten nicht das verlangen, was ihm selbst verwehrt ist – den Einlageanspruch der Beklagten durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen. Darüber hinaus war der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers erst zum Ende des Jahres 2017 fällig, so dass eine Aufrechnung der Beklagten gegen diesen mit ihrem Einlageanspruch vor diesem Zeitpunkt nicht zu dem vollwertigen und uneingeschränkten Vermögenszufluss bei der Beklagten geführt hätte, wie er für die Erfüllung der Einlageschuld erforderlich ist. Eine Aufrechnung nach Ablauf des Jahres 2017 konnte die Beklagte wiederum nicht wirksam erklären, weil der Kläger – wie der Beklagten bekannt war – infolge der Sicherungsabtretung im Sicherheitenvertrag vom 27.10.2017 zu Gunsten der … AG nicht mehr Inhaber des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung war, so dass es an der für eine Aufrechnung notwendigen Forderungsgegenseitigkeit mangelte.

c. Die Beklagte hat die formalen und inhaltlichen Anforderungen des § 21 Abs. 1 GmbHG für einen wirksamen Ausschluss des Klägers erfüllt.

Nach dem Schreiben vom 21.04.2017 hat sie in Gestalt des Schreibens vom 11.05.2017 im Sinne von § 21 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine „erneute Aufforderung“ an den Kläger erlassen, hierin eine Nachfrist zur Zahlung von einem Monat (§ 21 Abs. 1 S. 3 GmbHG) ab Zugang des Schreibens gesetzt und den Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil angedroht. Die Androhung erfolgte mit Übergabe-Einschreiben; dies entspricht dem von § 21 Abs. 1 S. 2 GmbHG geforderten eingeschriebenen Brief (BGH, Urteil vom 27.09.2016 – II ZR 299/15 -, juris Rn 15 unter Hinweis darauf, dass es bei der Einführung von § 21 Abs. 1 S. 2 GmbHG im Jahre nur das Übergabe-Einschreiben und noch kein Einwurf-Einschreiben gab). Die Androhung des Ausschlusses ist ausreichend deutlich („… können Sie mit Ihrem Geschäftsanteil … ausgeschlossen werden“). Der Ausschluss wird damit zwar nicht als zwingende Folge des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist in Aussicht gestellt; das ist jedoch auch nicht erforderlich, nachdem die Gesellschaft zum Ausschluss des säumigen Gesellschafters nicht verpflichtet ist. Der Hinweis auf den Ausschluss als mögliche konkrete Folge des Nachfristablaufs führt dem Kläger jedenfalls klar vor Augen, dass ihm der Ausschluss droht; mehr ist von der Beklagten nicht zu verlangen (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
Urteil vom 16.09.1992 – 8 U 203/91 -, juris Rn. 20 zum als ausreichend erachten Hinweis darauf, „daß Ihnen der Ausschluß aus der Gesellschaft droht“). Die Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 11.05.2017 ist genau beziffert (vgl. zu diesem Erfordernis Emmerich, a. a. O., § 21 Rn. 15); dass sie möglicherweise um 2.000,00 € zu hoch ist, führt nicht zu ihrer Unwirksamkeit. Eine Zuvielforderung schadet nicht (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urteil vom 25.06.1993 – 11 U 121/92 -, ZIP 1993, S. 1388 mwN); jedenfalls dann nicht, wenn sie – wie hier – nicht weit überhöht ist (Bayer, a. a. O., § 21 Rn. 9).

d. Die Kaduzierungserklärung der Beklagten vom 27.09.2018 entspricht den Anforderungen des § 21 Abs. 2 GmbHG und hat zum Ausschluss des Klägers mit seinem Geschäftsanteil geführt.

aa. Die Erklärung ist nach Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist von einem Monat – und auch nach Ablauf der zuletzt mit Schreiben vom 03.09.2018 gesetzten Frist von zwei Wochen – mit Schreiben vom 27.09.2018 erfolgt. Die Zustellung an den Kläger durch eine Obergerichtsvollzieherin statt durch eingeschriebenen Brief war wirksam (vgl. Emmerich, a. a. O., § 21 Rn. 19a). Das Schreiben erfüllt auch die inhaltlichen Voraussetzungen eines Ausschlusses, indem der Kläger hierin entsprechend § 21 Abs. 2 GmbHG seines „Gesellschaftsanteils mit der laufenden Nummer 3 und einem Nennbetrag von EUR 12.250,00 verlustig“ erklärt wird.

bb. Das Recht der Beklagten zum Ausschluss des Klägers war im Zeitpunkt der Ausschlusserklärung am 27.09.2018 nicht verwirkt. Grundsätzlich ist zu fordern, dass die Ausübung dieses Gestaltungsrechts nicht illoyal verzögert wird, sondern binnen angemessener Frist erfolgt (Emmerich, a. a. O., Rn. 22a). Im Hinblick auf das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ist ein Abstand zwischen Nachfristablauf und Kaduzierung von über 15 Monaten möglicherweise nicht von vornherein unbeachtlich; indes ist jedenfalls das Umstandsmoment nicht gegeben. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die im Anschluss an den Nachfristablauf (15.06.2017) an ihn ergangenen zahlreichen Zahlungsaufforderungen einschließlich der „letzten Zahlungsaufforderung“ vom 03.09.2018 einen Bezug zur zuvor angedrohten Kaduzierung nicht hergestellt haben. Hierauf konnte der Kläger jedoch nicht das Vertrauen gründen, er werde nicht mehr ausgeschlossen. Die Möglichkeit seines Ausschlusses stand seit Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist im Raum und wurde nicht dadurch obsolet, dass die Beklagte bei den nachfolgenden Ermahnungen zur Einlagenzahlung von weiteren (ausdrücklichen) Androhungen der Kaduzierung abgesehen hat; hieraus durfte der Kläger nicht ableiten, die Beklagte habe auf ihre Befugnis, ihn auszuschließen, verzichtet. Sollte der Kläger gleichwohl darauf vertraut haben, nicht mehr ausgeschlossen zu werden, so wäre ein solches Vertrauen mangels diesbezüglich getroffener Dispositionen des Klägers nicht schutzwürdig (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, a. a. O.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich in einer – für die Beklagte erkennbaren – Weise darauf eingerichtet hat, es werde zu seinem Ausschluss nicht mehr kommen, dass ihm durch den späterhin doch erklärten Ausschluss unzumutbare Nachteile entstanden wären (vgl. Grüneberg, Palandt, 79. Aufl. 2020, § 242 Rn. 95). Die einzige nach der Ausschlussandrohung vorgenommene Vermögensdisposition, die gegenüber der Beklagten die Annahme des Klägers dokumentiert hat, Gesellschafter der Beklagten zu bleiben, ist die Sicherungsabtretung seines möglichen Darlehensrückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte in Höhe von 150.000,00 € an die … AG vom 27.10.2017. Diese ist jedoch lediglich vier Monate nach Ablauf der mit Schreiben vom 11.05.2017 gesetzten Nachfrist, mithin zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Kläger keinesfalls schon annehmen konnte, die Beklagte werde von ihrem Recht, ihn auszuschließen, keinen Gebrauch mehr machen.

3. Da die Klage mit dem Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die für den umgekehrten Fall gestellten – unechten – Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert wird auf 12.250,00 € festgesetzt, nachdem die Parteien den für dessen Bemessung maßgeblichen wirtschaftlichen Wert des kaduzierten Geschäftsanteils im Verhandlungstermin vom 19.08.2020 übereinstimmend mit 12.250,00 € angegeben haben.

OLG Brandenburg, Urteil vom 15.07.2020 – 7 U 141/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 7. August 2009 abgeändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist:

Die Klagen werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten einschließlich der Gerichtskosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde tragen der Kläger zu 1 13 Prozent, der Kläger zu 2 drei Prozent und die Beklagte 84 Prozent. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1 13 Prozent und der Kläger zu 2 drei Prozent. Die Beklagte trägt von den außergerichtlichen kosten des Klägers zu 1 87 Prozent und von den außergerichtlichen kosten des Klägers zu 2 97 Prozent. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger waren Vorstandsmitglieder der beklagten Baugenossenschaft. Ihren restlichen Vergütungsforderungen setzt die Beklagte eine vielfach höhere Schadensersatzforderung entgegen.

Die Beklagte erwarb 1997 und 1998 Grundstücke in G…, die sie, nachdem drei Bauabschnitte in nächster Nähe bereits fertiggestellt waren, in einem vierten Bauabschnitt mit Wohnungen bebauen wollte. Auf Empfehlung der Kläger beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten am 1. September 1999, in diesem vierten Bauabschnitt in der …straße in G… Wohnungen zu bauen, die wie in den fertiggestellten Bauabschnitten den Genossen in mietähnlichen Nutzungsverhältnissen überlassen werden sollten; den entgegenstehenden Vorschlag, Eigentumswohnungen zu bauen und zu veräußern, lehnte der Aufsichtsrat ab.

Am 24. September 1999 schlossen die Kläger für die Beklagte Architektenverträge zur Planung und Durchführung der Bebauung und am 4. Juli 2000 die Bauverträge. Sie nahmen für die Beklagte Bankdarlehen in einer 4.090.335 Euro entsprechenden Höhe zu einem Zinssatz von 6,38 % und einer jährlichen Tilgung von 1 % auf. Die Beklagte entrichtete für die Herstellung der Gebäude insgesamt 5.424.421 Euro. Am 30. Juli 2001 waren die Gebäude fertiggestellt.

Die eingenommenen Mieten deckten die aufzubringenden Darlehenszinsen und die weiteren kosten der Grundstücksunterhaltung nicht. Die Beklagte geriet in Liquiditätsschwierigkeiten.

Der Kläger zu 1 verpflichtete sich in einer am 30. Mai 2002 geschlossenen Vereinbarung (Anlage K 4 = Bl. 19), seine Vorstandstätigkeit zu beenden und ihm wurden im Gegenzuge restliche Vergütungszahlungen gewährt.

Nachdem die Organschafts- und Anstellungsverhältnisse der Kläger zur Beklagten im Juni 2002 gelöst waren, schuldete die Beklagte dem Kläger zu 1 noch restliche 49.609,96 Euro und dem Kläger zu 2 restliche 4.117,14 Euro. Diese Beträge verlangen die Kläger mit ihren Klagen im Berufungsverfahren, der Kläger zu 2., nachdem er in erster Instanz 10.321,99 Euro verlangt hatte, nach Rücknahme des weitergehenden Antrages.

Die Beklagte veräußerte die beiden bebauten Grundstücke im Jahr 2005 gemeinsam mit mehreren anderen Grundstücken zu einem Gesamtpreis, der nicht näher auf die einzelnen verkauften Grundstücke aufgegliedert wurde.

Die Beklagte beansprucht auf Grund eines Beschlusses ihres Aufsichtsrates von den Klägern Schadensersatz, den sie darauf stützt, die Kläger hätten im Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvorhabens des vierten Bauabschnitts ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt. Sie rechnet mit Teilbeträgen in Höhe der Klageforderungen gegen die Vergütungsforderungen der Kläger auf. Mit am 4. Juli 2005 eingereichten und am gleichen Tag im Parteibetrieb zugestellten Widerklagen hat sie von den Klägern Zahlung in Höhe eines über die Aufrechnungen hinausgehenden Teilbetrages von 300.000 Euro sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für sämtliche ihr nach Erhebung der Widerklage noch entstehende Schäden beansprucht.

Die Kläger haben gemeint, Schadensersatzansprüche der Beklagten bestünden nicht. Wenn sie bestanden hätten, könnten sie wegen der am 27. Juni 2002 beschlossenen Entlastung nicht geltend gemacht werden. Zudem seien die Ansprüche verjährt.

Die Kläger haben ihre Vorbereitung des Beschlusses des Aufsichtsrates für beanstandungsfrei gehalten. Sie behaupten, sie hätten dem Aufsichtsrat eine auf einem Blatt handschriftlich niedergelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt, die auf einer vertretbaren Prognose von Mieteinnahmen in Höhe von 20 DM/m² (entspricht 10,23 Euro/m²) beruht habe. Dies habe den Sorgfaltsanforderungen, die an sie zu stellen gewesen seien, entsprochen, weil die zu erwartenden Mieteinnahmen für die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen der schon fertiggestellten Bauabschnitte gelegen hätten.

Die Beklagte hat behauptet, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung hätten die Kläger nicht vorgelegt. Die von den Klägern veranschlagte Miethöhe sei nicht zu erzielen gewesen. Das hätten sie wissen und der Beklagten offenlegen müssen. Pflichtgemäß hätten sie mit einer Miethöhe von höchstens 8,48 Euro/m² (entspricht 16,59 DM/m²) kalkulieren dürfen. Der Schaden setze sich aus der Differenz zwischen Baukosten und Grundstückswert und aus dem Zurückbleiben der Mieteinnahmen hinter der Zinsbelastung zusammen und belaufe sich auf insgesamt mehr als drei Millionen Euro.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die nach den damals verfügbaren Erkenntnissen gerechtfertigte Erwartung einer Miethöhe. Es hat zudem Zeugen zum Verlauf der Aufsichtsratssitzung am 1. September 1999 vernommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat es den Klagen stattgegeben und die Widerklagen abgewiesen. Es hat gemeint, den Klägern könnten Pflichtwidrigkeiten nicht vorgeworfen werden. Die Beweiserhebung habe ergeben, dass der Kläger zu 1 einen von ihm erstellten Wirtschaftsplan vorgetragen und der Aufsichtsrat auf dieser Grundlage beschlossen habe. Die Prognosen der Kläger über die zu erzielenden Mieten seien angesichts der Erfahrungen aus den fertiggestellten Bauabschnitten und der Lage der zu bauenden Wohnungen von einem unternehmerischen Ermessen gedeckt gewesen. Die Beklagte habe den von ihr behaupteten Schaden zudem nicht ausreichend dargelegt, und schließlich sei zwischen den Parteien mit der Vereinbarung vom 30. Mai 2002 ein Abfindungsvergleich mit dem Verzicht auf weitere Forderungen der Beklagten zustande gekommen.

Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie die Anträge auf Abweisung der Klagen und auf Verurteilung der Kläger gemäß den Widerklagen weiterverfolgt hat.

Den Feststellungsantrag der Widerklagen haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Der teilweisen Klagerücknahme des Klägers zu 2 in Höhe von 6.204,85 Euro hat die Beklagte zugestimmt.

Der Senat hat mit dem 15. Februar 2012 verkündeten Urteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen mit der Begründung, den Klägern stünden Zahlungsansprüche in der zuletzt geltend gemachten Höhe zu, die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung und mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzforderungen seien nicht festzustellen. Zwar hätten die Kläger den ihnen als Vorstandsmitgliedern der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten in Vorbereitung des Bauvorhabens nicht entsprochen, es könne aber nicht festgestellt werden, dass und in welcher Höhe der Beklagten hierdurch ein Schaden entstanden sei.

Auf Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (Beschl. v. 17. Dezember 2013 – II ZR 186/12). Der Entscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass das Berufungsgericht die von der Beklagten im Berufungsrechtszug zur Darlegung eines Schadens eingereichten Unterlagen verfahrensfehlerhaft unter Hinweis auf §§ 529 I, 531 II ZPO unberücksichtigt gelassen und deshalb von der selbst grundsätzlich für möglich gehaltenen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen abgesehen hat.

Im erneuten Berufungsverfahren halten beide Parteien an ihren Anträgen fest und vertiefen ihr Vorbringen. Die Beklagte legt den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Einzelheiten näher dar.

Die Beklagte hält es für unstreitig, dass die Kläger eine Miete von 20 DM/m² erst nach einer Anlaufzeit für erzielbar gehalten hätten. Bei der Berechnung der zur Kostendeckung erforderlichen Miete hätten die Kläger Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfall nicht berücksichtigt. Sie hätten die Miethöhe, die erforderlich gewesen wäre, um die kosten zu decken, nicht vor der Bauentscheidung ermittelt, sondern erst während des Gerichtsverfahrens. Selbst die im Rechtsstreit eingereichte Rekonstruktion der vermeintlich handschriftlich angefertigten Wirtschaftlichkeitsberechnung, sei fehlerhaft. Insbesondere seien ein falscher Grundwert der Mietausfallquote sowie ein zu geringer Kreditzinssatz in Ansatz gebracht. Weniger als 2 % Mietausfall zu veranschlagen, sei unvorsichtig, weil es stets, auch bei sorgfältig ausgewählten Mietern, zu Zahlungsausfällen oder zu zeitweisen Leerständen bei Mieterwechsel kommen könne. Verwaltungskosten nicht anzusetzen, sei unrealistisch. Sie entstünden auch dann, wenn sie von schon vorhandenen Mitarbeitern erledigt würden. Die von den Klägern angeführte Quersubventionierung sei nicht möglich gewesen, weil die wirtschaftliche Lage und insbesondere die Liquidität der Beklagten durch das von den Klägern zu verantwortende Bauvorhaben zu schlecht gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 7. August 2009 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin

die Klagen der Kläger abzuweisen,

die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

der Kläger zu 2 mit der Maßgabe, dass die Beklagte nur noch verurteilt wird, an ihn einen Betrag in Höhe von 4.117,14 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von je 578,41 Euro seit dem 30.09.2003, seit dem 31.10.2003, seit dem 30.11.2003 und seit dem 31.12.2003 sowie auf je 601,05 Euro seit dem 31.01.2004, seit dem 29.02.2004 und seit dem 31.03.2004 zu zahlen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil. Sie wenden ein, sie hätten die Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten; das von ihnen eingegangene Risiko sei sorgfältig erwogen und vertretbar gewesen. Sie hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung dem Aufsichtsrat vollständig vorgetragen, und er habe auf dieser Grundlage dem Bauvorhaben zugestimmt.

Sie hätten nicht leichtfertig eine Nettokaltmiete von 20 DM/m² angesetzt, und sie hätten auch nicht eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der 2. BV unterlassen. Vielmehr habe sich die veranschlagte Miete aus den Kostenangeboten, dem Eigenkapitaleinsatz, Zins und Tilgung von Fremdkapital, pauschalierten Instandhaltungs- und Verwaltungskosten sowie einer Mietausfallquote ergeben. Die von ihnen rekonstruierte Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl. 2070 f.) enthalte die Kostenpauschalen und gelange zum genannten Kalkulationsergebnis. Die tatsächlich erstellte Berechnung mit ungefähr gleichem Inhalt und Ergebnis sei im Aufsichtsrat der Beklagten beraten worden; dazu benennen sie einen Architekten und die Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen. Die Kläger meinen, sie hätten sorgfältig gerechnet, nämlich kosten vorsichtig entsprechend den Pauschalen angesetzt, während die Besonderheiten gerade des hier fraglichen vierten Bauabschnitts des Gesamtvorhabens für geringere kosten gesprochen hätten: zusätzlich Verwaltungskosten, die über den vor schon fertiggestellte Abschnitte betriebenen Aufwand hinausreichten, seien nicht zu erwarten gewesen, und der Mietausfall habe in den Jahren zuvor nur höchstens 0,5 % betragen (eingestellter Pauschalwert: 2 %) und sei bei wiederum sorgfältiger Auswahl der Mieter bzw. Genossen erneut zu erzielen gewesen. Die Erfahrungen mit den ersten drei Bauabschnitten, die in der Nachbarschaft gezahlten Mieten und die Entwicklungsprognose der Gemeinde hätten den Wert 20 DM/m² als realistisch ausgewiesen, und dies sei zudem die Meinung sowohl des sachverständig besetzten Aufsichtsrats der Beklagten als auch des Verbands der Wohnungsunternehmen gewesen. Sowohl der Prüfverband als auch die finanzierende Bank hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung gutgeheißen. Im Aufsichtsrat sei auch erörtert worden, was geschehen solle, wenn die veranschlagte Miethöhe doch nicht erreicht werden könnte; dann hätte eine Quersubvention aus den schon fertiggestellten Bauabschnitten Verluste ausgleichen sollen. Die Entscheidung, den vierten Abschnitt zu bauen, habe der Aufsichtsrat mithin nicht davon abhängen lassen, dass 20 DM/m² sicher erreicht werden könnten.

Der Senat hat im erneuten Berufungsverfahren durch Einholen schriftlicher Sachverständigengutachten, auf die verwiesen wird, Beweis erhoben über die Höhe des sogenannten Bewirtschaftungsschadens und über den Wert der Grundstücke zur Zeit des Verkaufs im Jahr 2005.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts, das am 15. Februar 2012 verkündete Urteils des Senats und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 sowie ergänzend auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Abweisung der Klagen.

Die Klagen sind unbegründet, weil die Vergütungsforderungen durch Aufrechnung mit den Schadensersatzforderungen erloschen sind (§ 389 BGB). Die Widerklagen sind unbegründet, weil sie nach Eintritt der Verjährung erhoben worden sind und die Kläger die Leistung deshalb verweigern dürfen (§ 214 I BGB).

1.

Die Kläger waren der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie bei ihrer Empfehlung an den Aufsichtsrat, die Bebauung der fraglichen Grundstücke mit Mietwohnungen zu beschließen, die Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nicht beachtet haben (§ 34 I, II GenG). Der Aufsichtsrat der Beklagten hat beschlossen, diese Forderung gegen die Kläger geltend zu machen.

Den Klägern obliegt die Darlegung, sie hätten die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten (§ 34 I GenG). Dazu reicht es aus, die vorgeworfene Handlung einem weiten Spielraum unternehmerischen Ermessens zuzuordnen, ohne den ein Unternehmen, das am Markt bestehen soll, nicht geführt werden kann. Ist es schließlich zu einem Verlust oder Nachteil gekommen, werden die in Anspruch genommenen Geschäftsleiter ihrer Darlegungslast gerecht, wenn sie diese Entwicklung als ein realisiertes Risiko beschreiben können, weil die Gefahr von Fehlbeurteilungen oder Fehleinschätzungen nicht zum Schadensersatz führt. Pflichtwidrig handelt ein Geschäftsleiter erst, wenn er ein hohes, unabweisbares Risiko eingegangen ist, für dessen Übernahme ein vernünftiger wirtschaftlicher Grund nicht erkennbar war (stRspr, zuletzt – zu § 43 GmbHG und § 93 AktG – BGHZ 152, 280, 284; BGH, NJW 2013, 1958, Rdnr. 14).

Die Darlegungen der Kläger (§ 34 II 2 GenG), mit denen sie im erneuten Berufungsrechtszug von der Anwendung ausreichender Sorgfalt (§ 34 I 1 GenG) überzeugen und ihre Schadensersatzpflicht (§ 34 II 1 GenG) schon dem Grunde nach erschüttern wollen, führen auf anderem Weg zum selben entscheidungserheblichen Gesichtspunkt wie die Ausführungen im aufgehobenen Senatsurteil (S. 8 UA).

Das aufgehobene Urteil hat den Klägern angelastet, die Miete von 20 DM/m² sei eine der Berechnungsvariablen gewesen, die sie in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingesetzt hätten. Diese Berechnung habe zum Ergebnis der Wirtschaftlichkeit oder wenigstens Kostendeckung führen können, weil diese Variable ebenso falsch festgelegt worden sei wie die Instandhaltungskosten, die Verwaltungskosten und der Mietausfall; diese drei Faktoren hätten die Kläger weggelassen.

Die Kläger entgegnen, die Miete sei nicht eine eingesetzte Berechnungsvariable, sondern das Ergebnis der Berechnung. Sie hätten die kosten, auch die vom Senat vermissten Positionen, vollständig und in der Höhe sorgfältig angesetzt und auf diese Weise berechnet, welche Miete eingenommen werden müsste, um die kosten zu decken, nämlich die besagten 20 DM/m².

Das aufgehobene Urteil wirft den Klägern Berechnungsfehler vor, und zwar das Weglassen von kosten, aber der Vorwurf mangelhafter Sorgfalt wäre auch bereits dann begründet, wenn ein sorgfältiger Kaufmann nicht damit rechnen durfte, in den Jahren nach der Fertigstellung der Wohnungen 20 DM/m² erzielen zu können. Nach der Variante im aufgehobenen Urteil hätte dann dieser Wert nicht für die Berechnung verwendet werden dürfen. Nach der Variante der Kläger hätte dann davor gewarnt werden müssen, das Vorhaben zu verwirklichen, weil die zur Kostendeckung erforderlichen Einnahmen voraussichtlich nicht erreicht werden können.

Der Vortrag der Kläger, den sie der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengesetzt haben und mit dem sie nach der Zurückverweisung ihre ausreichende Sorgfalt und jedenfalls hinnehmbare Risikoübernahme darlegen wollen, leidet unter dem deutlichen Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag in erster Instanz. Dort haben sie ihr Vorgehen genau entsprechend den Vorhaltungen der Beklagten und im aufgehobenen Senatsurteil geschildert: Sie haben ihre „handschriftlich gefertigte Wirtschaftlichkeitsberechnung“ beschrieben, in die sie die „zu erwartenden Mieteinnahmen … mit DM 20,00 … pro m²“ eingestellt hätten, und diese „Prognoseentscheidung“ habe den Sorgfaltsanforderungen entsprochen, weil die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen des schon erstellten Bauabschnitts lägen (Bl. 402). Die Kläger haben die Mieteinnahmen hier also sehr eindeutig als von ihnen prognostizierte Berechnungsvariable und nicht – wie sie jetzt vortragen – als Ergebnis einer Berechnung dargestellt. Die Mieteinnahmen waren nach ihrem damaligen Vortrag zu erwarten, und deshalb werde das Vorhaben sich rechnen; sie waren nicht als der erforderliche Wert ermittelt, damit sich das Vorhaben rechnen könne.

Während eine Prognose der Miethöhe – Variante der Beklagten – einer Prüfung auf ihre Risikobelastung und Vertretbarkeit unterzogen werden könnte, müsste diese Prüfung sich nach der jetzt, nach der Zurückverweisung, von den Klägern präsentierten Variante auf die Berechnungsvariablen beziehen, die zum Ergebnis der Miethöhe führten. Der Vorwurf grober Verletzung der Sorgfaltspflichten bleibt aber gegenüber beiden Varianten berechtigt: Die Kläger tragen in der Berufungsinstanz vor, die Miethöhe von 20 DM/m² sei nicht vom ersten Tag der Vermietung an, sondern erst „in angemessener Zeit nach der Fertigstellung (unter Berücksichtigung … realisierbarer Mieterhöhungen) dauerhaft und kontinuierlich zu erreichen“ (Bl. 2074). Ein unternehmerisches Ermessen ist auf diese Weise nicht zu rechtfertigen: Nach der neuen Variante der Kläger haben sie eine zur Finanzierung und Unterhaltung von Anfang an erforderliche Miethöhe von 20,04 DM/m² berechnet (Anlage BK 4 = Bl. 2078) und die Durchführung des Vorhabens empfohlen, obwohl sie selbst nicht damit rechneten, diese Miete sogleich einnehmen zu können. Nach der Variante der anhand von Lage und Beschaffenheit der Wohnungen prognostizierten Miethöhe von 20 DM/m² wird diese Prognose nun von den Klägern selbst grundlegend in Frage gestellt, indem sie selbst es für unsicher halten, wann – jedenfalls nicht von Anfang an – diese Prognose sich wohl verwirklichen könnte.

Ohne Erfolg bleiben die Kläger, soweit sie zuletzt geltend machen, sie hätten nicht den Eindruck vermitteln wollen, sie selbst hätten die veranschlagte Miete von 20 DM/m² für nicht sofort erzielbar gehalten, sondern hätten diese Miete für „am ersten Tag nach Fertigstellung erreichbar“ erhalten, „früherer Vortrag sei missverständlich (“Bl. 3024). Dieser Vortrag, mit dem die Kläger auf das insoweit ungünstige erste Senatsurteil reagiert haben, ist unbeachtlich. Die Kläger erläutern nicht, weshalb das zunächst Vorgetragene unrichtig gewesen sein sollte. Da sie über eigene Entschließungen und Haltungen berichten, kommt ein Wahrnehmungsdefizit oder eine inzwischen eingetretene bessere Erkenntnis nicht in Betracht.

Es war ein unvertretbares Risiko, im Ungewissen zu lassen, wann eine Miethöhe erreicht werden könnte, die die Kläger selbst zur Finanzierung und Unterhaltung der zu erstellenden Wohnungen für erforderlich hielten. Es bewegte sich nicht innerhalb eines unternehmerischen Handlungsspielraums, für eine ungewisse Zeit, die die Kläger selbst nicht bemessen, eine Unterdeckung in unbestimmter, nicht prognostizierter Höhe hinzunehmen. Die Kläger hätten dem Aufsichtsrat ausdrücklich und deutlich darlegen müssen, dass zu erwarten sei, die Einnahmen des neuen, letzten Bauabschnittes würden die kosten der Errichtung und der Bewirtschaftung für eine ungewisse Zeit nicht decken. Es bewegte sich nicht innerhalb des hinzunehmenden unternehmerischen Risikos eines Wohnungsbauunternehmens, ein Bauvorhaben zu beginnen, von dem einerseits recht sicher vorausgesagt werden konnte, welche kosten aufzubringen sein würden – Zinsen, Verwaltungs- und Unterhaltungskosten –, für das die Kläger selbst aber nicht abschätzen konnten, wann die Einnahmen ausreichen würden, um diese sogleich nach der Fertigstellung aufzubringenden kosten zu decken. Der Geschäftsleiter einer Genossenschaft darf dem Aufsichtsrat nicht empfehlen, ein nicht kostendeckendes Vorhaben zu beginnen. Es kann dahinstehen, ob eine solche nicht nur risikoreiche, sondern während der ersten Phase der Bewirtschaftung sicher zu einem Verlust führende Empfehlung abgegeben werden dürfte, wenn sie mit dem Hinweis auf den zu erwartenden Verlust verbunden wäre. Die Kläger haben einen solchen Hinweis nicht erteilt. Sie haben – wie sie zu ihrer Entlastung vortragen – als selbstverständlich oder für jeden an der Entscheidungsfindung Beteiligten als gleichsam mitbewusst oder mitgedacht vorgehaltene Tatsache vorausgesetzt, die Einnahmen würden zunächst unzureichend ausfallen. Diese Einwendung stellt weder die Pflichtwidrigkeit noch den darauf bezogenen Vorsatz der Kläger in Frage. An der Entscheidung, ein Bauvorhaben zu beginnen, in dem sicheren Wissen mitzuwirken, die Einnahmen, die als erforderlich zur Kostendeckung berechnet sind, werden zunächst, für eine unbestimmte Anfangsphase der Bewirtschaftung, nicht erzielt werden, ist für jeden Mitwirkenden unternehmerisch unvertretbar und grob pflichtwidrig. Das in gleicher Weise pflichtwidrige Handeln anderer Organe oder anderer Organmitglieder entlastet keinen der so Handelnden, sondern weist auf eine gesamtschuldnerische Verantwortung hin.

Auch die Einwendung der Kläger, sie hätten sich darauf verlassen dürfen, anfängliche Verluste des neuen Bauabschnitts würden durch die Gewinne aus den schon länger bewirtschafteten Bauabschnitten kompensiert – „Quersubvention“ –, eignet sich nicht, sie vom Vorwurf einer unternehmerisch unvertretbaren, pflichtwidrigen Empfehlung freizustellen. Wenn die Kläger, wie sie vortragen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und ihrer Bauempfehlung zu Grunde gelegt haben, hätte diese Berechnung die „Subvention“ durch andere Geschäftsbereiche der Beklagten als eine Einnahmeposition dieses Vorhabens enthalten müssen. Nur so hätte deutlich werden können, ob die zusätzliche Belastung der anderen Geschäftsbereiche dort und für das Unternehmen der Beklagten insgesamt verkraftet werden kann. Es ist unternehmerisch unvertretbar, eine Unterdeckung des neu zu beginnenden Vorhabens als selbstverständlich und sicher zu erwarten, und dem nicht mehr als eine unbestimmte Hoffnung entgegenzusetzen, das Unternehmen werde sich insgesamt als ausreichend einnahmestark erweisen, um Anlaufverluste überbrücken zu können.

2.

Von der Ersatzpflicht, die die Kläger wegen dieser Pflichtverletzung traf, wurden sie nicht entlastet.

Die Kläger meinen, die Entlastung sei in Kenntnis der Prüfberichte für die Jahre 200 und 2001 und des Bilanzverlustes 2001 erteilt worden. Die Bewirtschaftung der im Juli 2001 fertiggestellten Gebäude begann indes erst im August 2001. Für das zu erwartende Ausmaß des Schadens und die Erheblichkeit der veranschlagten, aber nicht erreichten Miethöhe von 20 DM/m² reicht eine Kenntnis des Jahresergebnisses von 2001 nicht aus. Die Entlastung wurde den Klägern nicht in Kenntnis der Grundlage und des Ausmaßes ihrer Haftung erteilt.

3.

Die Kläger sind der Beklagten zum Schadensersatz mindestens in Höhe der von ihnen verlangten restlichen Vergütungen verpflichtet. Weitergehende Feststellungen sind nicht erforderlich, um zu dem Ergebnis zu gelangen, die dem Grunde und der Höhe nach inzwischen nicht mehr streitigen restlichen Vergütungsforderungen von 49.609,96 Euro und 4.117,14 Euro seien durch Aufrechnung erloschen und die Klagen mithin unbegründet.

Die Beklagte setzt ihrer Schadensberechnung voraus, dass sie die bereits ihr gehörenden Grundstücke nicht bebaut hätte, wenn die Kläger eine vollständige und sorgfältige Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt hätten. Dann hätte sie die Grundstücke unbebaut gelassen, weil sich erwiesen hätte, dass die Wertsteigerung durch die Bebauung geringer ausfiele als die aufzuwendenden Baukosten.

Die Beklagte berechnet zum einen von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Höhe von 149.757,47 Euro. Dies sei der Betrag, um den die Einnahmen vom 1. August 2001 bis zum 30. Juni 2005 hinter den Zinsaufwendungen und Verwaltungskosten zurückgeblieben seien. Zum anderen hat sie eine Vermögenseinbuße geltend gemacht, die sie erlitten habe, weil die Herstellung der Wohnanlage einen weit über dem Verkehrswert der errichteten Gebäude liegenden Aufwand verursacht habe, woraus ein weiterer Schaden von 3.091.289,11 EURO entstanden sei.

Diese von der Beklagten vorgetragene Art der Schadensberechnung ist grundsätzlich zweifelhaft. Soweit ihr dennoch gefolgt werden kann, reicht dies aus, um den zur Aufrechnung verwendeten Betrag begründen zu können.

Die Beklagte meint, zwei Schadenspositionen voneinander gesondert geltend machen zu können, einen Bewirtschaftungsschaden und eine Art von Frustrationsschaden, weil die Baukosten die durch die Bebauung erreichte Wertsteigerung überstiegen. Beides sind Abspaltungen oder Rechnungsposten des Vermögensschadens. Lässt man zu, dass ein Geschädigter einen Schaden, also die durch die schädigende Handlung verursachte Schmälerung eines Rechtsguts, auf diese Weise weiter in vermeintlich selbständige, voneinander unabhängige Positionen aufspaltet, entsteht die Gefahr, dass schadenmindernde Positionen – etwa ein Vorteilsausgleich oder die Anrechnung der Folgen einer missachteten Schadenminderungsobliegenheit – bei keiner der Abspaltungen berücksichtigt werden, weil der Geschädigte diese der Anspruchshöhe misslichen Positionen auf Teile des Schadens beziehen möchte, die er gerade noch nicht zur Sprache bringt. Es ist deshalb sicher zulässig, Schäden an verschiedenen Rechtsgütern voneinander zu trennen, etwa den am Eigentum entstandenen Sachschaden, die Schmälerung des Vermögens durch entgangenen Gewinn und in Geld ersatzfähigen immateriellen Schaden. Innerhalb der so durch Rechtsgüter und Kausalbeziehungen bestimmten Schadenspositionen ist eine Teilklage durch eine Beschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag möglich, nicht aber anhand der Beschränkung auf einzelne Rechnungsposten des Schadens. Der Schaden ist insgesamt darzulegen. Die Darlegung eines Mindestschadens muss ausschließen, dass schadenmindernde Positionen den bezeichneten Betrag verringern.

Der von der Beklagten so genannte Bewirtschaftungsschaden und eine weitere Position, die von ihr davon gesondert betrachteten Baukosten, die sie vergebens oder ohne Erfüllung berechtigter Erwartungen aufgewandt habe, sind unselbständige Teile des Vermögensschadens, der ihr dadurch entstanden sein könnte, dass sie ihre Grundstücke bebaut hat und dass sie sie unbebaut gelassen hätte, wenn die Kläger sie pflichtgemäß darauf aufmerksam gemacht hätten, mit welchen wirtschaftlichem Verlust die von ihnen empfohlene Bebauung wenigstens in der ersten Phase der Bewirtschaftung verbunden sein wird.

An diesem Darlegungsfehler muss der Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht scheitern, weil die beiden von ihr aufgemachten Positionen alle Rechnungsposten enthalten, insbesondere die Einnahmen vollständig im sogenannten Bewirtschaftungsschaden berücksichtigt sind. Darauf wird unten weiter eingegangen werden.

Der Vermögensschaden ist – wie andere Schadensarten auch – durch einen hypothetischen Jetztzustand zu bestimmen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde und mit dem tatsächlichen Jetztzustand verglichen wird. Unter der Bezeichnung der Differenzmethode oder Differenzhypothese ist zu fragen, um wieviel schlechter das Vermögen der Beklagten jetzt steht im Vergleich zu einem Zustand, der jetzt bestünde, wenn die Kläger nicht die schädigende, sondern eine pflichtgemäße Handlung vorgenommen hätten. Die Beklagte selbst trägt – unbestritten – als den Beginn des hypothetischen Kausalverlaufs vor, sie hätte die Entschließung gefasst, die fraglichen Grundstücke nicht zu bebauen, wenn die Kläger sie sorgfältig beraten hätten; sie hätte unbebaute Grundstücke behalten.

Nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts ist der Schaden in der Jetztzeit festzustellen, und Wertveränderungen zwischen dem schädigenden Ereignis oder jedem Zeitpunkt danach und dem Zeitpunkt der Schadensermittlung können sowohl den Gläubiger als auch den Schuldner begünstigen. Dieser Grundsatz kann der hier zu beurteilenden Konstellation nicht gerecht werden: Die Beklagte hat sich durch die Veräußerung des Grundstücks 2005 für eine bestimmte Art der Kompensation des Schadens entschieden: sie hat die verlustbringenden Grundstücke veräußert. Die Kompensationshandlung unterbricht als ein Aspekt der überholenden Kausalität den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und Schaden. Geschick oder Missgeschick bei der Kompensation – hier also: günstiger oder ungünstiger Verkauf des Grundstücks – muss sich der Schädiger nur zurechnen lassen, wenn seine schädigende Handlung sich auch auf den Kompensationsversuch des Geschädigten auswirkt oder wenn der Geschädigte den ungünstig verlaufenen Kompensationsversuch unternommen hat, um seinen Obliegenheiten nach § 254 II BGB gerecht zu werden (vgl. MüKo-BGB-Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rdnr. 273 f., § 254 Rdnr. 76). Dafür spricht hier nichts. Die Beklagte müsste sich deshalb einen besonders günstigen Verkauf nicht als Vorteilsausgleichung auf den Schaden anrechnen lassen – und sie kann einen ungünstigen Verkauf nicht als weitere, letzte Schadensposition von den Klägern ersetzt verlangen. Welchen Anteil das fragliche Grundstück am vereinbarten Verkaufspreis hat, braucht mithin nicht aufgeklärt zu werden.

Die Schadensdarlegung der Beklagten wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Sie wendet weder die Differenzhypothese an, noch legt sie den Schaden im Moment vor der Kompensation dar.

In Bezug auf den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden vergleicht die Beklagte nicht zwei Vermögenszustände, sondern zwei Entwicklungsverläufe. Sie legt dar, in den Jahren der Bewirtschaftung des Grundstücks bis zur Veräußerung mehr Geld ausgegeben als eingenommen zu haben. Das kann ihr allerdings nur gelungen sein, wenn sie über weiteres Geldvermögen verfügte oder wenn ihr nun Forderungen anderer gegenüberstehen, die das fehlende Geld beigesteuert haben. Der reale Vermögensstand kann nicht mit einem Wert unter null bezeichnet werden, wenn nicht gegen den Geschädigten gerichtete Forderungen zum Vermögensstand gehören. Verbindlichkeiten sind aber nicht Bestandteile einer reinen Einnahme-Überschuss-Rechnung, wie die Beklagte sie vorlegt, indem sie von den Mieteinnahmen die Zins- und Verwaltungsaufwendungen abzieht.

Über diesen Darlegungsmangel ließe sich hinwegblicken, wenn man voraussetzte, die Beklagte habe – ungesagt und selbstverständlich – hinzugesetzt, den von ihr berechneten Verlust aus ihrem sonstigen Vermögen gedeckt zu haben.

Der andere Teil der Schadensberechnung der Beklagten, der Frustrations- oder Bauwertschaden, lässt sich nicht auf solche oder ähnliche Art in die Differenzhypothese einpassen. Die Vergleiche zwischen realem und hypothetischem Zustand, mit denen die Beklagte hier den Schaden feststellen will, sind sachlich und zeitlich inkongruent. Den realen Zustand im Moment vor der Kompensation beschreibt die Beklagte allein mit dem Wert des Gebäudes, den der Sachverständige M… mit 2,91 Mio. Euro angibt. Ein auf diesen Vermögensbestandteil, das Gebäude, bezogener zum gleichen Zeitpunkt bestehender hypothetischer Zustand ohne schädigende Handlung, also ohne Bebauung, ergibt einen Wert von null, denn das Gebäude gäbe es nicht. Die schädigende Handlung hätte einen Vorteil erbracht, der den Bewirtschaftungsschaden bei weitem aufwiegt.

Diese Betrachtung ließe den zur Bebauung betriebenen Aufwand unbeachtet. Die Beklagte setzt deshalb dem Wert des Gebäudes zur Zeit der Fertigstellung im Jahr 2001 die gezahlten Baukosten gegenüber. Auch mit diesem Rechnungsposten wird die Beklagte den Grundsätzen der Schadensfeststellung nach der Differenzhypothese nicht gerecht. Die Baukosten, also die an Architekten und Bauunternehmer gezahlten Vergütungen, sind im Zeitpunkt der Kompensation für das Vermögen der Beklagten ohne Relevanz. Das Geld ist ausgegeben und im Vermögen nicht mehr vorhanden. Ebenso sind die Forderungen der Werkunternehmer durch die Zahlungen erloschen und in eine Vermögensaufstellung für die Zeit der Kompensation nicht aufzunehmen. Aber selbst damals, als die Forderungen bestanden und die Beklagte auf sie zahlte, waren Gebäudewert und Baukosten sachlich nicht kongruent und deshalb für die Zwecke einer Schadensfeststellung nicht in dem Sinne vergleichbar oder saldierungsfähig, dass eine Position zum Zwecke des Vorteilsausgleichs von der anderen abgezogen werden könnte. Die Baukosten entgelten nicht die Wertsteigerung, die das Grundstück durch die Bebauung erfährt, sondern die Leistungen der Architekten und Bauunternehmer. Dass eine den Baukosten mindestens gleichkommende Wertsteigerung eintritt, ist eine wirtschaftliche Hoffnung, die nicht über den Moment der Fertigstellung und einen dann verwirklichten Verkauf hinausreicht. Eine zur Bewirtschaftung errichtete Bebauung bezieht ihren Wert für den Eigentümer zudem nicht aus den Baukosten oder einem Substanzwert, sondern aus der Erwartung des Ertrages, der mit dem bebauten Grundstück zu erzielen sein wird. Dementsprechend wird der Wert nach Ertragswerten bestimmt, wie es auch der hier eingesetzte Sachverständige für zutreffend gehalten hat (GA M…, S. 6).

Die Beklagte hat den Baukosten nicht die damit entgoltenen Bauleistungen entgegengesetzt, sondern den damals mit der Baufertigstellung erreichten Wert des Gebäudes (Bl. 1725), und sie hat dem zur Zeit der Kompensation vorhandenen Ertragswert nicht eine Vermögensbelastung entgegengesetzt, die mit dem Vorhandensein dieses Wertes in ihrem Vermögen korrespondieren könnte. Der Differenzhypothese wird die Beklagte damit nicht gerecht (vgl. MüKo-BGB-Oetker, § 249 Rdnr. 21 f.). Um einen Rechnungsposten in die Differenzbilanz einzustellen, bedarf es einer wertenden Zuordnung zum durch die schädigende Handlung ausgelösten Geschehensverlauf. Dabei könnte es eher vorteilhaft sein, nämlich zum Ausschluss unmaßgeblicher Faktoren beitragen, wenn nicht das gesamte Vermögen der Beklagten für den Vergleich herangezogen wird, sondern allein das fragliche Grundstück als der von der schädigenden Handlung betroffene Vermögensgegenstand.

Die Darlegungen der Beklagten reichen trotz dieser Mängel aus, um einen Schaden in Höhe der Klageforderungen so zu begründen, dass den Grundsätzen der Differenzmethode genügt wird. Dazu kann eine auf das Grundstück beschränkte Einnahme-Überschuss-Rechnung (wie nach § 4 III EStG) mit einem Vermögensverzeichnis (dort Satz 5) für den Moment der Kompensation verwendet werden. Um gegenüber dem Vermögen und gegenüber dem hypothetischen Verlauf abzugrenzen, dürften in die Einnahme-Überschuss-Rechnung nicht aufgenommen werden: Einnahmen aus und Zahlungen auf Darlehen, auf das Gebäude bezogene Anschaffungs- und Herstellungskosten, Abgaben auf das Grundstück, die auch ohne Bebauung entstanden wären (Grundsteuer, Straßenreinigungsgebühren); wertend als Einnahmen anzusetzen sind, um die tatsächliche Ausgabe zu mindern, fiktive Verwaltungs- und Unterhaltungskosten, die für das unbebaute Grundstück aufzuwenden gewesen wären (Grundstücksunterhaltung, die polizeiwidriger Verwilderung vorbeugt). Im Vermögensverzeichnis ist dem Gebäudewert die Forderung aus dem Darlehen gegenüberzustellen. Zinsen, die in Zukunft zu zahlen sein werden, müssen unberücksichtigt bleiben, weil auch künftige Erträge nicht mehr berücksichtigt werden können.

Das – ergänzte – Gutachten des Sachverständigen K… (Bl. 3090 ff., 3150) beziffert den sogenannten Bewirtschaftungsschaden auf 123.157 Euro und berücksichtigt als Einnahmen die tatsächlich eingenommenen Mieten einschließlich der Garagen- und Stellplatzmieten. Bei den Verwaltungskosten werden „sonstige kosten“ nicht näher bezeichnet, und dies sei auch anhand der von der Beklagten vorgelegten Übersichten nicht möglich (Bl. 3147). Dem von der Beklagten vorgelegten Ordner 6, Abschnitt „Verwaltungskosten“, lassen sich speziellere Aufgliederungen nicht entnehmen. Zu den Zinsen rechnet der Sachverständige nicht nur die Darlehenszinsen, sondern auch Verzugszinsen, für die es – wegen des Bestreitens der Kläger (Bl. 3173) – näherer Darlegung bedürfte, ob der Verzug der Beklagten gegenüber den darlehensgebenden Banken auf die Bebauung des hier fraglichen Grundstücks und dadurch ausgelöste Zahlungsschwierigkeiten oder auf andere, nicht von den Klägern zu verantwortende unternehmerische Fehlleistungen zurückzuführen ist.

Der Senat hat die Grundstückswerte zur Zeit der Veräußerung ermitteln lassen (Gutachten M…). Der hypothetische, auf das Grundstück beschränkte Vermögensstand im Moment vor dem Verkauf wird durch den Wert des unbebauten Grundstücks beschrieben, den der Sachverständige mit 1.067.000 Euro angegeben hat (GA S. 14). Der reale Wert des unbebauten Grundstücks ist gleich. Der Wert des Gebäudes beläuft sich auf 2.910.000 Euro (dort S. 21). Die Darlegungen des Sachverständigen sind verständlich und nachvollziehbar. Weder haben die Parteien vorgetragen, noch ist sonstwie ersichtlich geworden, weshalb die von ihm sorgfältig begründeten Ergebnisse nicht zur Beurteilung des Schadens verwendet werden sollten.

Absetzen darf die Beklagten nicht, wie sie es vorträgt, die Herstellungskosten des Gebäudes: sie sind nicht Teil des Vermögensstandes zur Zeit der Kompensation, und sie sind nicht in eine Einnahme-Überschuss-Rechnung aufzunehmen. Den Stand der Darlehen im Moment der Kompensation hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Vortrag braucht nicht ergänzt zu werden. Aus dem Vorgetragenen herzuleitende Varianten führen jedenfalls zu einem Schaden in Höhe der Klageforderungen und damit zu deren Erlöschen durch die erklärte Aufrechnung. Die von der Beklagten vorgetragene Darlehenshöhe von 8 Mio. DM und die Tilgung von jährlich 1 % (Bl. 403, 406, 1724) führt zu einer Rückzahlungsverbindlichkeit zur Zeit der Kompensation von noch etwa 3,88 Mio. Euro. Der auf das Vermögensverzeichnis der Einnahme-Überschuss-Rechnung bezogene Rechnungsposten beliefe sich auf den Unterschiedsbetrag zum Gebäudewert, also auf 970.000 Euro, der Vermögensschaden nach Hinzurechnung des vom Sachverständigen K… berechneten Bewirtschaftungsschadens insgesamt auf 1.093.157 Euro. In dieser überschlägigen Rechnung fehlt ein Teilbetrag der Baukosten: die Beklagte trägt vor, sie habe 10,6 Mio. DM für den Bau aufgewandt (Bl. 1725), aber nur 8 Mio. DM Darlehen aufgenommen (Bl. 403, 406, 1724). Hätte sie den Unterschiedsbetrag von 2,6 Mio. DM = 1,33 Mio. Euro ihrem Geldvermögen entnommen, so müsste er dem Anfangsstand hinzugerechnet werden, während er im Endbestand fehlt. Der Schaden beliefe sich auf 2,42 Mio. Euro.

Diese Unsicherheiten in Bezug auf den Vergleich der Vermögensstände sind zwar beträchtlich, bleiben für die Teilbeträge aus Aufrechnung und Widerklage aber dennoch ohne Bedeutung. Der Kläger zu 1 fordert 49.609,96 Euro, der Kläger zu 2 noch 4.117,14 Euro und die Beklagte mit der Widerklage einen weiteren Teilbetrag von 300.000 Euro. Das Verhältnis von Aufrechnung, nicht mehr relevanter Hilfsaufrechnung und Widerklage erläutert die Beklagte ausdrücklich im Sinne eines Rangverhältnisses in dieser Reihenfolge: der Widerklage-Teilbetrag übersteige den zur Aufrechnung verwendeten Teilbetrag (Bl. 3051 f.). Die Summe aller Teilbeträge – 353.727,10 Euro – liegt einerseits jedenfalls unter dem mit den bezeichneten Unsicherheiten berechneten Schaden. Andererseits bliebe auch dann ein Schaden in Höhe der Summe aller Teilbeträge, wenn man alle unsicheren, der Beklagten günstigen Positionen wegließe – Verwaltungskosten, Verzugszinsen, sogar den gesamten Bewirtschaftungsschaden und übersteigende Baukosten –, nämlich in einer Höhe, die mit 970.000 Euro die Summe aus Aufrechnung und Widerklage überstiege. Die Lücken in der Darlegung der Schadenshöhe können sich nach den sicher verwendbaren Bestandteilen dieser Darlegung nicht dahin auswirken, dass der Schaden unter den Betrag fiele, den die Beklagte benötigt, um die Forderungen der Kläger durch Aufrechnung erlöschen zu lassen.

4.

In welcher Höhe der Schaden der Beklagten die Forderungen der Kläger übersteigt, ist zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten nicht von Bedeutung, weil ihre Widerklagen wegen der von den Klägern eingewandten Verjährung erfolglos bleiben müssen.

Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 34 VI GenG) beginnt mit der Entstehung des Schadensersatzanspruches (§ 200 1 BGB). Der Anspruch entsteht nicht schon mit der pflichtwidrigen Handlung, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden muss weder vollständig entstanden noch bezifferbar noch auch nur erkennbar sein. Wenn das Vermögen nicht nur gefährdet, sondern verschlechtert ist, ist der Schaden entstanden. Sobald der Geschädigte eine Feststellungsklage erheben könnte, beginnt die Verjährung nach dem Grundsatz der Schadenseinheit für den gesamten Schadensersatzanspruch, auch für zukünftige, dem Grunde nach voraussehbare Schadenspositionen, deren Höhe aber noch nicht angegeben werden kann (MüKo-GmbHG-Fleischer, 3. Aufl. 2019, § 43 Rdnr. 331a m. zahlr. Nachw.). Ist hingegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, wird die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt, auch wenn eine Klage auf Feststellung künftiger Ersatzpflicht bereits möglich sein sollte (BGHZ 100, 228 = NJW 1987, 1887, 1888; BGHZ 219, 356 = BGH, NJW 2019, 596, Rdnr. 17).

Die Kläger halten die „Weichenstellung durch den Grundstückserwerb“ 1997 für den Beginn des Schadensverlaufs (Bl. 1870). Das ist zu weit gegriffen, denn zu jener Zeit gab es noch nicht einmal die Entscheidung, das Grundstück zu bebauen. Der Verjährungsbeginn läge vor der schädigenden Handlung. Die den Klägern angelastete Pflichtwidrigkeit begingen sie im September 1999, indem sie auf grob sorgfaltswidriger Grundlage dem Aufsichtsrat der Beklagten die Empfehlung gaben, das besagte Grundstück mit Mietwohnungen zu bebauen.

Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.

Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.

Erstes schadenstiftendes Ereignis, das die Verjährung beginnen ließ, war der Abschluss des ersten auf die Bebauung bezogenen Vertrages. Dies waren die am 24. September 1999 geschlossene Architektenverträge (Anlagen K 56, K 57, Bl. 1019R, 1022R). Mit diesen Verträgen, nicht erst – wie die Beklagte meint (Bl. 1134) – mit dem Bauunternehmervertrag, verpflichtete sich die Beklagte zu einer Zahlung aus ihrem Vermögen. Damit war der Schadensverlauf in Gang gesetzt. Jetzt hätte dargelegt werden können, dass der eingegangenen und den noch einzugehenden Verpflichtungen eine Aussicht, ausreichende Einnahmen zu erzielen, nicht gegenüberstand, weil die Kläger ausreichende Einnahmen erst für eine ungewisse Zukunft erwarteten und dennoch die Bebauung empfohlen hatten. Mit Abschluss der Architektenverträge begann die Verwirklichung der Bauentschließung, die der Aufsichtsrat auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger beschlossen hatte. Jetzt war der Verlauf in Gang gesetzt, der nach dem üblichen Lauf der Dinge mit dem Abschluss der Bauverträge fortgesetzt würde. Es kam nicht mehr darauf an – wie in der Phase zuvor –, diesen Verlauf der Außenverbindlichkeit beginnen zu lassen, sondern jetzt hätte eingegriffen werden müssen, um den schadenstiftenden Verlauf aufzuhalten. Damit war der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach entstanden, und die Verjährungsfrist hatte begonnen.

Es trifft zu – wie die Beklagte in ihrem nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juli 2020 vorträgt -, dass die Kläger den Schaden hätten abwenden oder geringhalten können, indem sie eine weniger kostenaufwendige als die vom Architekten vorgelegte Planung in den Bauverträgen verwirklicht hätten. Eventuell hätte dann ein Verlust nicht eintreten müssen. Aber dennoch ist der schadenstiftende Verlauf gerade nach dem von der Beklagten gegenüber den Klägern formulierten Vorwurf nicht erst mit den Bauverträgen in Lauf gesetzt worden. Die Pflichtverletzung der Kläger lag nicht im Abschluss zu kostenaufwendiger Bauverträge. Hier liegt auch nicht eine weitere oder neue Pflichtverletzung. Sondern die Kläger haben sich unvertretbar sorgfaltswidrig verhalten, indem sie im September 1999 einen Aufwand für tragbar und für empfehlenswert gehalten haben, den sodann der Architekt für seine Planung verwendet hat und der in den Bauverträgen als Werklohn vereinbart wurde.

Der Verjährungsbeginn hängt schließlich nicht davon ab, dass ein Schaden bereits in einzelnen Teilen oder gar vollständig bezifferbar sein müsste. Die prozessuale Erwägung, die Verjährung beginne, sobald sie mit Hilfe einer Feststellungsklage auf Ersatzpflicht künftiger Schäden unterbrochen werden könnte, zeigt, dass eine Bezifferung nicht erforderlich sein kann. Den Ersatz eines bezifferbaren Schadens müsste der Geschädigte mit einem Freihaltungs- oder Zahlungsantrag verfolgen. Ein auf einen bezifferbaren Schaden gerichteter Feststellungsantrag wäre unzulässig. Zulässig ist er gerade in bezug auf nicht nur der Höhe nach unbezifferbare, sondern sogar in ihrem Entstehen ungewisse Schäden. Der Geschädigte hat, um die Feststellung seiner Ersatzansprüche zu erreichen, darzulegen, dass das schädigende Ereignis eingetreten und die Entstehung eines Schadens wahrscheinlich ist. Dies stand der Beklagten offen, als sie sich auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger in den ersten Verträgen verbindlich verpflichtete. Bereits jetzt hätte sie darlegen können, dass die Kläger ihre Bauempfehlung nicht hätten abgeben dürfen und dass deren Verwirklichung wahrscheinlich zu kosten führen werde, die durch die Einnahmen nicht zu decken sind, die erst in ungewisser Zukunft ausreichend zufließen würden. Dass dieser Verlauf günstiger ausfallen könnte und dass sogar ein Schaden ganz ausbleiben könnte, nimmt einer Feststellungsklage, die nach Begehen der schädigenden Handlung auf den Ersatz künftiger Schäden gerichtet ist, weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit.

Die Verjährung war mit Ablauf des 24. September 2004 vollendet. Die am 4. Juli 2005 – fünf Jahre nach Abschluss des Generalunternehmervertrages (Bl. 994) – zugestellten Widerklagen (Bl. 941) haben sie nicht mehr hemmen können.

5.

Die Verjährung hindert die Wirkung der Aufrechnung nicht (§§ 389, 215 BGB). Die Vergütungsforderungen, gegen die die Beklagte mit dem Schadensersatzanspruch aufgerechnet hat, sind vor Eintritt der Verjährung bis März 2004 entstanden (Bl. 3047 f.).

6.

Die Beklagte bedarf des von ihr beantragten Schriftsatznachlasses (§§ 525 S. 1, 283 ZPO) nicht, um in Bezug auf die Verjährung ihre Behauptungen und Ansichten weiter auszuführen. Die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung sind im Verlaufe des Rechtsstreits von den Parteien ebenso vollständig ausgeführt worden wie die Rechtsansichten, die zum Verjährungsbeginn einander gegenüberstehen. Diese Aspekte sind während der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2020 ausführlich erörtert worden, und die Beklagte hat ihren Vortrag mit dem Schriftsatz vom 7. Juli 2020 umfangreich wiederholt und ergänzt. Ein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§156 ZPO), besteht nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird für die Zeit bis zum Senatsurteil vom 15. Februar 2012 auf 379.931,95 Euro festgesetzt, für die Zeit danach auf 353.727,10 Euro.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 7 U 44/19

§ 25 Abs 1 S 1 HGB 

1. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ist auf Geschäftsbezeichnungen nicht analog anzuwenden.

2. Neben dem Namen des Inhabers erlangt eine Geschäftsbezeichnung nicht ein so überragendes Gewicht, dass der Name als prägender Teil der Firma nicht mehr in Betracht käme.

3. Während das bloße Weglassen des Vornamens in der neuen Firma, die daneben den Gegenstand des Unternehmens unverändert bezeichnet, die Kontinuität des Unternehmens hervorheben kann, unterstreicht das Ersetzen eines Vornamens durch einen anderen nicht nur den Wechsel des Unternehmensträgers, sondern stellt auch die Kontinuität des Unternehmens in Frage.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. März 2019 abgeändert:

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding vom 7. Dezember 2017 – 17-1067561-2-6 – wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der durch die Versäumnis der Beklagten veranlassten Kosten; diese Kosten trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Eines Tatbestandes bedarf es nicht (§ 313 a I 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist begründet.

Die Bedenken der Klägerin gegen die Zulässigkeit des Einspruchs (§ 694 II 1 ZPO) der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid sind nicht berechtigt. Die Beklagte ist bei dieser Prozeßhandlung wirksam vertreten worden. Der Vertreter hat im Namen der Beklagten gehandelt. Er hat ihren Namen als die „Bezeichnung des Absenders“ in das Widerspruchsformular eingetragen (Bl. 17). Daß er angegeben hat, den Widerspruch „als Prozessbevollmächtigter“ zu erheben, indem er die Zeilen 8 bis 10 des Formular ausgefüllt und dort den Namen eines Rechtsanwalts eingetragen hat, ist als Irrtum beim Ausfüllen eines für Laien ungewohnten, unübersichtlichen Formulars erkennbar. Der Erklärende hat selbst den Widerspruch für die Beklagte erheben und dabei darauf hinweisen wollen, der Prozeß werde sodann mit Hilfe eines Rechtsanwalts als Prozeßbevollmächtigtem geführt werden. Ob der Vertreter schon zur Zeit der Abgabe der Erklärung bevollmächtigt war, bedarf wegen der von der Beklagten erklärten Genehmigung (Bl. 142) keiner Erörterung.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 8.244,67 Euro, die die Klägerin zuvor mit den als Anlagen K 4 bis K 13 (Bl. 102 ff.) vorgelegten Rechnungen für Steuerberaterleistungen von dem Ehemann der Klägerin, Herrn G… N…, verlangt hat, der unter der seinem Namen hinzugesetzten Bezeichnung „Hotel S…“ mit der Klägerin einen „Steuerberatungsvertrag“ geschlossen hatte (Anlage K 3 = Bl. 100 f.).

Für diese von ihrem Ehemann als früherem Geschäftsinhaber vereinbarten Zahlungsverpflichtungen haftet die Beklagte nicht. Sie hat während ihrer Fortführung des Unternehmens die vor ihrer Übernahme der Geschäftsführung verwendete Firma nicht fortgeführt (§ 25 I 1 HGB).

Die Kontinuität des Unternehmens ist der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger. Diese Unternehmenskontinuität tritt nach außen in Erscheinung durch die Fortführung der Firma (BGH, ZIP 2001, 567, 568; 2004, 1103, 1104).

Die haftungsbegründende Unternehmenskontinuität ist in diesem Sinne sichtbar, wenn die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dazu muß der neue Inhaber die alte Firma nicht vollständig und buchstabengenau unverändert fortführen. Die Unternehmenskontinuität wird schon ausreichend sichtbar, um die Haftung zu rechtfertigen, wenn der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (BGH, ZIP 2004, 1103, 1104).

Für die Sicht des maßgeblichen Verkehrs kommt es nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an (BGH, ZIP 2001, 567, 568). Ob die hier fraglichen Bezeichnungen nach § 19 I Nr. 1 HGB als Firmen geführt werden durften, braucht deshalb nicht näher erörtert zu werden.

Die Fortführung der Bezeichnung „Berghotel und Restaurant ‚S…‘“ (vgl. Anlagen K 15, K 16 = Bl. 151 f.) oder von Teilen davon begründet die Haftung der Beklagten nicht. Die Fortführung allein einer Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung begründet die Haftung des neuen Inhabers nach § 25 I 1 HGB nicht. Geschäftsbezeichnungen in der Form der Etablissementbezeichnung sind gerade bei Hotels und Gaststätten seit jeher verbreitet. Der Rechtsverkehr versteht solche Namen regelmäßig als Bezeichnung eines bestimmten Geschäfts und nicht als Firma, die das Unternehmen kennzeichnet (BGH, ZIP 2014, 1329, Rdnr. 9). Geschäftsbezeichnungen von Hotels und Gaststätten unterscheiden sich von einer Firma dadurch, daß sie nicht auf den Inhaber des Unternehmens, sondern nur auf das Unternehmen hinweisen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, NJW-RR 1998, 965 – Laterna).

Der Senat bleibt dabei, eine analoge Anwendung des § 25 I 1 HGB auf Geschäftsbezeichnungen abzulehnen (vgl. Senatsurt., NJW-RR 1999, 395 f. – Strandhotel Imperator). Eine Regelungslücke besteht nicht. Bei der umfassenden Neuregelung des Firmenrechts (§§ 17 ff. HGB) 1998 bestand die Gelegenheit, die bekannten Meinungsverschiedenheiten zu bereinigen, ob der Tatbestand § 25 I HGB den Grund der Haftung des Unternehmenserwerbers zutreffend und vollständig abbilde. Der Tatbestand ist indes auf die Fortführung der Firma beschränkt geblieben und nicht auf Geschäftsbezeichnungen erweitert worden.

Daß sowohl der alte Inhaber als auch die Beklagte der Geschäftsbezeichnung ihre bürgerlichen Namen hinzugesetzt haben, führt nicht zu einer der Klägerin günstigeren Beurteilung. Ob auch bei Verwendung einer Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung eine Haftung gemäß § 25 I 1 HGB in Betracht kommen kann, wenn der Erwerber nicht allein die vom früheren Inhaber genutzte Geschäftsbezeichnung fortführt, sondern sie als Kern seiner eigenen, neuen Firma verwendet (vgl. Staub-Burgard, HGB, 5. Aufl. 2009, § 25 Rdnr. 64; Schodder, EWiR 2014, 407, 408), braucht nicht vertieft zu werden. Sowohl der alte Inhaber als auch die Beklagte haben der Geschäftsbezeichnung ihren bürgerlichen Namen hinzugefügt. Neben dem Namen des Inhabers erlangt eine Geschäftsbezeichnung nicht ein so überragendes Gewicht, daß der Name als prägender Teil der Firma oder – wenn § 19 I Nr. 1 HGB mißachtet wird – firmenähnlichen Bezeichnung nicht mehr in Betracht käme. Die Verkehrskreise, nämlich diejenigen Teilnehmer am Geschäftsverkehr, die Vertragsbeziehungen mit dem Unternehmensträger eingehen, werden bei einer Namensverschiedenheit, die auf eine Personenverschiedenheit hinweist, gerade Zweifel an der Unternehmenskontinuität hegen. Es liegt nämlich nicht fern, daß ein neuer Inhaber mit der Verwendung seines und nicht mehr des Namens des alten Inhabers darauf hinweisen will, daß das Unternehmen nun nach anderen, neuen Grundsätzen und eventuell sogar mit anderem Geschäftsgegenstand betrieben werden soll. Deshalb reicht für eine solche Namensverschiedenheit die Verschiedenheit im Vornamen bei gleichem Familiennamen aus, denn auch so wird eine Personenverschiedenheit deutlich. Während das bloße Weglassen des Vornamens in der neuen Firma, die daneben den Gegenstand des Unternehmens unverändert bezeichnet, die Kontinuität des Unternehmens hervorheben kann (vgl. BGH, NJW 1986, 581, 582), unterstreicht das Ersetzen eines Vornamens durch einen anderen nicht nur den Wechsel der Unternehmensträgers, sondern stellt auch die Kontinuität des Unternehmens in Frage.

Die Anlagen K 15 bis K 19 (Bl. 151 ff.), auf die die Klägerin und das Landgericht verweisen, eignen sich gerade nicht, um eine Firmenfortführung durch die Beklagte nachzuweisen. Soweit in diesen Anlagen Erklärungen abgegeben wurden, handelte nicht die Beklagte, sondern der alte Inhaber unterschrieb mit seinem Namen unter der Geschäftsbezeichnung, der sein Name hinzugesetzt war. Das spricht dafür, daß die Erklärungen vor der Übernahme des Betriebes durch die Beklagte abgegeben wurden. Nicht der Vertrag zur Übereignung des Grundstücks (Anlage K 2 = Bl. 94 ff.) und nicht die Gewerbean- und -abmeldungen sind entscheidend für die Betriebsübernahme, sondern die tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung durch die Beklagte. Sollt der vormalige Inhaber danach noch unter seinem Namen Erklärungen abgegeben haben, so fehlt ein Anhaltspunkt für ein Handeln der Beklagten selbst oder mit ihrer Vollmacht.

Auch für einen Rechtsschein hat die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht einzustehen. Dazu hätte sie gegenüber der Öffentlichkeit erkennbar werden lassen müssen, für die bisherigen Geschäftsschulden haften zu wollen. Allein die Fortführung einer Etablissementbezeichnung reicht dazu nicht aus, selbst wenn ein annähernd unverändertes Angebot an die Marktteilnehmer gerichtet und das Logo des Unternehmens ebenfalls fortgeführt wird (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, a.a.O.). Selbst wenn es ausreichen sollte, den Rechtsschein gesetzt zu haben, mit dem früheren Unternehmensträger identisch oder dessen Rechtsnachfolger zu sein (BGH, ZIP 2012, 2007, Rdnr. 23), so läßt sich dies hier gerade nicht feststellen, weil in der geführten Firma oder firmenähnlichen Bezeichnung ein anderer bürgerlicher Name verwendet wird als vom bisherigen Unternehmensträger. Damit wird die Identität gerade verneint.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 I 1, 700 I, 344 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 8.244,67 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Januar 2020 – 7 W 51/17

§ 1 Abs 2 HGB, § 29 HGB, § 33 HGB, § 388 FamFG, § 390 FamFG, § 12 Abs 1 S 1 KomGArbG BB, § 12 Abs 2 KomGArbG BB, § 3 Abs 1 KomVerf BB, § 12 Abs 2 KomVerf BB

1. Im Einspruchsverfahren in Registersachen ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet, auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert.

2. Ein Zweckverband betreibt einen Gewerbebetrieb jedenfalls dann nicht, wenn er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 24. Februar 2017 abgeändert:

Die Verfügung des Amtsgerichts Neuruppin vom 11. Oktober 2016 wird aufgehoben.

Gründe

Der Beschwerdeführer, ein Zweckverband, wendet sich im Zwangsgeldverfahren gegen die seinem Verbandsvorsteher auferlegte Verpflichtung, ihn zum Handelsregister anzumelden.

I.

1. Der Beschwerdeführer ist ein von mehreren Gemeinden gebildeter Zweckverband zur Zusammenarbeit bei der Wasserversorgung sowie der Schmutzwasserableitung und -behandlung.

2. Das Amtsgericht hat den Verbandsvorsteher des Beschwerdeführers aufgefordert, den von ihm vertretenen Beschwerdeführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Unterlasse er die Anmeldung und rechtfertige diese Unterlassung nicht, werde ein Zwangsgeld von 1.000 Euro festgesetzt werden. Das Amtsgericht hat ausgeführt, der Beschwerdeführer betreibe ein Handelsgewerbe. Gewinnerzielungsabsicht sei dafür nicht erforderlich. Auch auf einen Anschluss- und Benutzungszwang bei der Erfüllung der dem Beschwerdeführer obliegenden Aufgaben komme es nicht an. Entscheidend sei, dass die Wasserversorgung auch durch private Unternehmen erfolgen könne. Ob tatsächlich Konkurrenzunternehmen bestünden, sei unbeachtlich.

Der Verbandsvorsteher hat Einspruch erhoben. Er hat gemeint, der Beschwerdeführer sei kein Gewerbebetrieb, weil er Gewinne nicht anstreben dürfe und weil er wegen des seinen Leistungsempfängern auferlegten Anschluss- und Benutzungszwanges nicht im Wettbewerb mit privaten Unternehmen stehe.

3. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Einspruch verworfen und von einer Festsetzung des Zwangsgeldes bis zur Entscheidung im Rechtsmittelverfahren abgesehen. Der Beschwerdeführer betreibe ein Handelsgewerbe, indem er eine öffentliche Aufgabe gegen Entgelt und, soweit es die Wasserversorgung betreffe, auch nicht rein hoheitlich erledige.

Mit seiner Beschwerde legt der Beschwerdeführer erneut und eingehend dar, er sei Monopolist ohne Gewinnerzielungsabsicht, und seine gesamte Tätigkeit sei hoheitlich ausgestaltet. Von der Möglichkeit, die Trinkwasserversorgung privatrechtlich auszugestalten, habe er keinen Gebrauch gemacht.

II.

Die Beschwerde (§§ 391 I, 58 FamFG) ist zulässig.

1. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verwerfung des Einspruchs beschwert (§ 59 I FamFG). Im Einspruchsverfahren ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet (§§ 388, 389 I, 390 IV 1 FamFG), auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert (Keidel-Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 388 Rdnr. 33, § 391 Rdnr. 6 a; MüKo-FamFG-Krafka, 3. Aufl. 2019, § 391 Rdnr. 8; BeckOK-FamFG-Schlögel, Stand: Jan. 2020, § 391 Rdnr. 12). Da das Amtsgericht bei der angefochtenen Verwerfung des Einspruchs von der Festsetzung des Zwangsgeldes abgesehen hat, reicht es aus, dass allein der Beschwerdeführer diesen Beschluss angefochten hat. Einer Beschwerde auch seines Vorstehers bedurfte es nicht, um eine vollständige Beseitigung der Einspruchsverwerfung zu erreichen.

2. Ob die Zulässigkeit der Beschwerde allein gegen die Verwerfung eines Einspruches vom Erreichen des Beschwerdewertes abhängt (§ 61 FamFG), braucht nicht entschieden zu werden (vgl. Keidel-Heinemann, § 391 Rdnr. 6; BeckOK-FamFG-Schlögel, § 391 Rdnr. 10). Wenn es sich bei der Durchsetzung der Handelsregisteranmeldung um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handeln sollte, wäre der Wert des Beschwerdegegenstandes in bezug auf die Einspruchsverwerfung zu bemessen und richtete sich nicht allein nach der Höhe des Zwangsgeldes. Der Betrag von 600 Euro wäre hier jedenfalls überstiegen, zumal ein Zwangsgeld von 1.000 Euro angedroht ist.

III.

Die Beschwerde und der Einspruch gegen die Zwangsgeldandrohung sind begründet.

Der Verbandsvorsteher ist nicht verpflichtet, den von ihm vertretenen Beschwerdeführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 29, 33 I HGB), weil der Beschwerdeführer nicht Kaufmann ist.

1. Er ist einerseits nicht Formkaufmann, weil er als Zweckverband nicht zu den Handelsgesellschaften zählt (§ 6 HGB). Andererseits ist er als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 10 II 1 GKGBbg) seit der Aufhebung des § 36 a.F. HGB nicht mehr generell von der Handelsregisterpflicht ausgenommen. Seine Registerpflicht richtet sich nach den allgemeinen Regeln, ist also anhand der Frage zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer ein Handelsgewerbe, also einen kaufmännisch einzurichtenden Gewerbebetrieb (§ 1 II HGB), betreibt (vgl. MüKo-HGB-Krafka, 4. Aufl. 2016, § 33 Rdnr. 1; Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 33 Rdnr. 1).

2. Das von dem Beschwerdeführer betriebene Unternehmen ist in keiner Hinsicht als Gewerbetrieb zu beurteilen – weder in der Sparte der Wasserversorgung noch der Schmutzwasserbeseitigung.

a) Dafür kommt es nicht darauf an, die Gewinnerzielungsabsicht des Beschwerdeführers zu prüfen. Dieses Merkmal ist lange für entscheidend gehalten worden, um eine karitative oder sonstwie selbstlose Marktteilnahme von derjenigen eines Kaufmannes abzugrenzen. Inzwischen wird es allgemein für untauglich gehalten und durch die Anforderung ersetzt, die Absicht müsse sich darauf richten, laufende Einnahmen zu erzielen, also ein als Vergütung für die am Markt angebotenen Waren oder Leistungen ernstgemeintes Entgelt (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl. 2019, § 1 Rdnr. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler, HGB, 4. Aufl. 2020, § 1 Rdnr. 27).

b) Auch auf eine etwaige Monopolstellung des Beschwerdeführers braucht nicht näher eingegangen zu werden. Ob eine rechtlich gesicherte Stellung als Monopolist der Kaufmannseigenschaft entgegensteht, wird – anders als die Ersetzung der Gewinnerzielungsabsicht durch die Entgeltlichkeit – noch als umstritten gelten können. Auch die anbietende Tätigkeit an einem engen, ja monopolistischen Markt wird für ausreichend gehalten (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 28), während andererseits im Wettbewerb mit Privatunternehmen die entscheidende Anforderung erkannt wird, um die Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Gewerbebetrieb charakterisieren zu können (Baumbach/Hopt, § 1 Rdnr. 15, 27). Der Senat braucht zur Entscheidung über die hier eingelegte Beschwerde auch dies nicht zu entscheiden.

c) Der Beschwerdeführer betreibt – unabhängig von den bereits genannten Abgrenzungskriterien – einen Gewerbebetrieb jedenfalls deshalb nicht, weil er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist einerseits unangefochten, und die Einordnung der Tätigkeit des Beschwerdeführer ist andererseits eindeutig.

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ohne Rücksicht auf die nachfragenden Geschäfte der Bedarfsdeckung ist es für einen Gewerbebetrieb typisch und erforderlich, die Leistungen auf der Angebotsseite des Geschäftsbetriebes rechtsgeschäftlich anzubieten. Privatrechtliche Vertragsvereinbarungen kennzeichnen einen Kaufmann, während gebührenpflichtige Staatstätigkeit in vollständig öffentlichrechtlich ausgestalteter Handlungsform auch dann nicht gewerblich erbracht wird, wenn die öffentliche Einrichtung nach kaufmännischen Gesichtspunkten geführt wird (MüKo-HGB-K. Schmidt, § 1 Rdnr. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler, HGB, 4. Aufl. 2020, § 1 Rdnr. 30).

Allein der Anschluss- und Benutzungszwang schließt den Beschwerdeführer mithin nicht aus dem Kreis der Kaufleute aus. Der Beschwerdeführer hat auf der Rechtsgrundlage der §§ 12 I 1, II GKGBbg, 3 I, 12 II BbgKVerf für alle Sparten seiner Aufgabenerfüllung, sowohl für die Wasserversorgung als auch für die Schmutzwasserbeseitigung, die Pflicht normiert, Leistungen nur von ihm zu beziehen und zu diesem Zweck Anschlüsse an die von ihm vorgehaltenen Anlagen herzustellen und zu unterhalten (§ 4 Schmutzwasserbeseitigungssatzung, §§ 5 I, 7 Wasserversorgungssatzung; alle Satzungen des Beschwerdeführers abgerufen am 28. Januar 2020 unter http://nwa-zehlendorf.de/downloads-satzungen/). Dies allein kennzeichnet die öffentlich-rechtlich erbrachte Staatstätigkeit nicht, denn der Anschluss- und Benutzungszwang könnte als Kontrahierungspflicht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge ausgestaltet sein (vgl. BGH, NVwZ 1991, 606, 607): Wählt der Verwaltungsträger für das Rechtsverhältnis, das auf Grund des Anschluss- oder des Benutzungszwanges einzugehen ist, die Handlungsform des Privatrechts, so ist der Verpflichtete gezwungen, mit dem Verwaltungsträger privatrechtliche Verträge abzuschließen (BGHZ 115, 311, 313 f.; 195, 144, Rdnr. 21; BGH, NJW 2018, 46, Abs. 17; BbgOLG, Urt. v. 17. November 2015 – 2 U 36/14 -, BeckRS 2015, 20001; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22. Februar 2012 – OVG 9 B 50.11 -, BeckRS 2012, 50862, Rdnr. 33; Erman-Armbrüster, BGB, 15. Aufl. 2017, vor § 145 Rdnr. 31). Der Verwaltungsträger betriebe ein Handelsgewerbe, wenn – wie oben unter b dargelegt – das von ihm selbst kraft seiner Normsetzungsbefugnis geschaffene Monopol dem nicht entgegensteht.

Aber so liegt der hier zu entscheidende Fall nicht. Der Beschwerdeführer verlangt auf Grund des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht den Abschluss privatrechtlicher Verträge, sondern er hat die Rechtsverhältnisse zu den Anschluss- und Benutzungsverpflichteten vollständig öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Der Beschwerdeführer schließt über den Anschluss an seine Ver- und Entsorgungssysteme und über den Bezug und die Nutzung seiner Leistungen nicht Verträge, die ein Entgelt vorsehen, sondern er erhebt Beiträge, Kostenersatz und Benutzungsgebühren (§§ 12 I 1, II GKGBbg, 1 I, 2 I, 6, 8, 10 KAG, 24 Wasserversorgungssatzung, 21 Schmutzwasserbeseitigungssatzung), die er durch Bescheide festsetzt (§§ 8 I Trinkwasserversorgungsgebührensatzung, 10 Trinkwasseranschlussbeitragssatzung, 5 Kostenerstattungssatzung, 8 Schmutzwassergebührensatzung, 10 Beitragssatzung Schmutzwasser, 10 Gebührensatzung für die dezentrale Schmutzwasserentsorgung). Die Durchsetzung der dadurch entstehenden Zahlungsansprüche des Beschwerdeführers geschieht in einem Verwaltungs- und Vollstreckungsverfahren unter weitgehender Anwendung der Abgabenordnung (§§ 12 ff. KAG).

IV.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtsgebühren entstehen dem erfolgreichen Beschwerdeführer nicht. Eine Kostenerstattung zu seinen Gunsten ist nicht vorgesehen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.

OLG Brandenburg, Urteil vom 27.11.2019 – 7 U 185/18

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30.11.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abgeändert:

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für den Rechtsstreit erster und zweiter Instanz wird unter Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung im angefochtenen Urteil auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger und der Beklagte sind zu je 1/2-Anteil Gesellschafter der G… GmbH, als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft ist seit Dezember 2014 der Kläger im Handelsregister eingetragen. Zwischen den Gesellschaftern besteht Streit.

Mit Schreiben vom 25.01.2018 forderte der Beklagte den Kläger auf, eine Gesellschafterversammlung für den 26.02.2018 oder alternativ für den 01.03.2018 einzuberufen, hilfsweise erfolge die Einladung bereits durch ihn selbst. Weiter führte der Beklagte aus, die Tagesordnung habe zu umfassen bzw. umfasse Beschlussfassungen über die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers zum Zwecke seines Ausschlusses aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund, über dessen Abberufung als Geschäftsführer und über die Wahl des Beklagten zum neuen Geschäftsführer. Der Kläger antwortete dem Beklagten mit nicht unterzeichnetem Schreiben vom 04.02.2018, er sei am 26.02.2018 verhindert, die Versammlung müsse am Alternativtermin stattfinden.

Der Beklagte hielt eine Versammlung am 26.02.2018 ab und fasste die angekündigten Beschlüsse. Am 01.03.2018 führte er abermals ohne Beisein des Klägers eine Gesellschafterversammlung durch und fasste dieselben Beschlüsse erneut.

Mit der am 03.09.2018 bei dem Landgericht eingereichten und dem Beklagten am 13.09. 2018 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen

1. die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der G… GmbH, geschäftsansässig H… 9, … P…, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam unter HRB …, vom … . Februar 2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgerichts Potsdam anzumelden und insoweit vollziehen zu lassen;

2. Gesellschafterversammlungen der im Antrag zu 1. genannten Gesellschaft abzuhalten, ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird wegen der Prozessgeschichte und des Sachvorbringens der Parteien auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und begründet. Es bestünden keine Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Auch gegen die Fassung der Anträge bestünden keine Bedenken. Der Beklagte sei zur Unterlassung verpflichtet, denn die Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 sei vom Beklagten nicht wirksam einberufen worden, die gefassten Beschlüsse seien nichtig.

Gegen das am 11.12.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20.12.2018 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel sogleich begründet. Fehlerhaft habe das Landgericht die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dem Kläger mangele es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage habe die im vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gesetzte Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nicht gewahrt. Es fehle an einer Anspruchsbeziehung, aus der sich eine Aktivlegitimation des Klägers ergebe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteil die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ ZPO § 511, ZPO § 517, ZPO § 519 und ZPO § 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg, denn die Klage ist unzulässig.

1. Dem auf Unterlassung der Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister gerichteten Klageantrag zu 1. fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, denn der Kläger hat kein schutzwürdige Interesse, gegen eine (erneute) Anmeldung der Beschlüsse seitens des Beklagten vorzusorgen.

Wie dem Senat insbesondere aus den die Gesellschaft der Parteien, die G… GmbH, betreffenden Handelsregisterverfahren (Senat, Az: 7 W 38/18 und 42/18) bekannt ist, hat der Beklagte am 07.03.2018 unter anderem die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zum Handelsregister bei dem Amtsgericht Potsdam angemeldet und die Aufnahme einer geänderten Gesellschafterliste begehrt. Das Registergericht hat die Anmeldung mit Beschluss vom 28.03.2018 zurückgewiesen, weil die in der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 gefassten Beschlüsse infolge unwirksamer Einberufung der Versammlung durch den nicht zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafter nichtig seien. Gegen den Beschluss des Registergerichts hat der Beklagte Beschwerde eingelegt, zugleich hat er die Anmeldung vom 07.03.2018 zurückgenommen.

Aufgrund des die Anmeldung zurückweisenden Beschlusses des Registergerichts und der daraufhin erklärten Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
besteht für den Kläger kein schutzwürdiges Interesse daran, den Beklagten zu verurteilen, eine (erneute) Anmeldung zu unterlassen. Eine Eintragung des Registergerichts auf der Grundlage der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 im Falle einer (erneuten) Anmeldung zum Handelsregister hat der Kläger nicht zu besorgen.

Ist ein Eintragungsantrag zurückgewiesen worden, fehlt für einen gleichlautenden Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat (vgl. BGH, Beschluss v. 09.07.2013 – BGH Aktenzeichen IIZB713 II ZB 7/13, WM 2013, WM Jahr 2013 Seite 1562, zit. nach juris). Zwar entfaltet die eine Eintragung ablehnende Entscheidung keine materielle Rechtskraft, für eine erneute Befassung der Gerichte mit dem bereits geklärten Sachverhalt besteht aber kein schutzwürdiges Interesse. Aus diesem Grund fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für einen neuerlichen Antrag auch dann, wenn ein erster Antrag auf gerichtlichen Hinweis, insbesondere nach einer Zwischenverfügung, zurückgenommen wurde (vgl. BGH a.a.O.). Nach teilweise vertretener Ansicht soll eine offensichtlich falsche Erstentscheidung ausnahmsweise einen erneuten Eintragungsantrag rechtfertigen (vgl. BGH. a.a.O. offen lassend).

Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ist im Streitfall nicht ersichtlich. Ferner hat das Registergericht mit uneingeschränkt zutreffenden Gründen ausgeführt, dass die Anmeldung des Beklagten die begehrte Registereintragung auf der Grundlage der Beschlüsse vom 26.02.2018 nicht rechtfertigt, weil die Beschlüsse infolge eines Einberufungsmangels nichtig sind.

Der Senat hat in seinem am 19.12.2018 in dem zwischen den Parteien geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verkündeten Urteil (Az.: 7 U 152/18, juris) und in seiner Beschwerdeentscheidung vom 30.05.2018 (Az.: 7 W 42/18, juris) – betreffend die Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 01.03.2018 – ebenfalls bereits näher ausgeführt, dass die Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch den Beklagten mit Schreiben vom 25.01.2018 nicht wirksam erfolgt ist. Wie vom Registergericht richtig erkannt, war der Beklagte zur Einberufung gemäß § GMBHG § 49 Abs. GMBHG § 49 Absatz 1 GmbHG nicht befugt, eine Befugnis zur Einberufung hat für ihn als Mitgesellschafter zu 50% auch nicht im Wege der Selbsthilfe nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 3 GmbHG wegen Nichtentsprechens eines nach § GMBHG § 50 Abs. GMBHG § 50 Absatz 1 GmbHG berechtigten Einberufungsverlangens bestanden.

Bei dieser Sachlage ist nicht zu besorgen, dass eine etwaige neuerliche Anmeldung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 26.02.2018 zu einer Registereintragung führen könnte.

2. Mit dem Klageantrag zu 2. ist die Klage deshalb unzulässig, weil der Antrag den von Amts wegen zu beachtenden Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Antragsfassung nach § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 ZPO nicht genügt.

Gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO muss ein Unterlassungsantrag so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Gegner erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (vgl. BGHZ 156, BGHZ Band 156 Seite 1; Urteil v. 20.12. 2018 – BGH Aktenzeichen IZR11217 I ZR 112/17, NJW 2019, NJW Jahr 2019 Seite 763; Urteil v. 16.06.2016 – BGH Aktenzeichen IZR4615 I ZR 46/15, MDR 2017, MDR Jahr 2017 Seite 164, zit. nach juris). Der Unterlassungsantrag muss konkret gefasst sein, damit für Rechtsverteidigung und Vollstreckung klar ist, worauf sich das Verbot erstreckt. Die zu unterlassende Verletzungshandlung muss so genau wie möglich beschrieben werden, mehrere konkrete Verletzungsformen gesondert (vgl. Zöller/Greger ZPO, 32. Aufl., § 253, Rn. 13b m.w.N.).

Der Antrag, gerichtet auf Unterlassung, Gesellschafterversammlungen der G… GmbH abzuhalten, „ohne dass der Kläger hierzu ordnungsgemäß eingeladen und ihm die Teilnahme hieran gestattet ist“, beschreibt das begehrte Verbot nicht hinreichend deutlich. Der Antrag lässt offen, welches bestimmte Verhalten der Kläger beanstandet und der Beklagte künftig unterlassen soll. Da dem Antrag nicht zu entnehmen ist, bei welcher Verletzungshandlung eine Gesellschafterversammlung nicht „ordnungsgemäß“ einberufen sein soll und welcher Sachverhalt eine fehlende „Gestattung“ der Teilnahme verwirklichen soll, ist unklar, was Streitgegenstand des Antrages ist. Die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, bliebe letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen. Das entspricht den Anforderungen gemäß § ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 Nr. ZPO § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO nicht.

Der Senat hat den Kläger auf Bedenken gegen eine hinreichend bestimmte Antragsfassung mit der Terminsverfügung und im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § ZPO § 91 Abs. ZPO § 91 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Nummer 10, ZPO § 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.