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Entscheidungen des OLG Braunschweig

OLG Braunschweig, Beschluss vom 18.11.2021 – 3 Kap 1/16

§ 13 Abs 1aF WpHG, § 15 Abs 1aF WpHG, § 15 Abs 3aF WpHG, § 37 Abs 2aF WpHG, § 37b Abs 1aF WpHG, § 31 BGB, § 166 BGB, § 826 BGB

Tenor

in dem Kapitalanleger-Musterverfahren

D… I… GmbH gegen V… AG und

P… Automobil Holding SE

weist der Senat gemäß § 139 Abs. 1 ZPO zu den Fragen der Kursrelevanz (I.), § 15 Abs. 3 WpHG a.F. und des rechtmäßigen Alternativverhaltens (II.), des Nemo-tenetur-Grundsatzes (III.), der Wissenszurechnung (IV.) und § 826 BGB (V.) auf das Folgende hin:

Gründe

I.

Das Feststellungsziel aus den Schriftsätzen von Q… E… vom 31. Mai 2019 i.V.m. dem Schriftsatz vom 30. September 2019 und dem Schriftsatz von A…. & P…. vom 19. Juni 2019 i.V.m. dem Schriftsatz vom 15. Oktober 2019, jeweils Ziffer (iv) 6.a) lautet:

6.

a) Personen, die als verfassungsmäßig berufene Vertreter der Musterbeklagten zu 1) zu qualifizieren sind, war spätestens ab dem 6. Juni 2008 bekannt, dass die Musterbeklagte zu 1) für die Dauer des Einsatzes der Dieselaggregate mit der internen Bezeichnung EA 189 in ihren Dieselfahrzeugen, beginnend mit dem Modelljahr 2009, entgegen früherer öffentlicher Verlautbarungen nicht in der Lage war, Fahrzeuge mit Dieselmotoren herzustellen, die die in den USA jeweils geltenden NOx-Grenzwerte erfüllen. Diese Personen entschieden sich daher (bzw. nahmen Entscheidungen anderer Mitarbeiter des Konzerns der Musterbeklagten zu 1) zur Kenntnis und akzeptierten diese), PKW mit Dieselmotoren bis auf weiteres, jedenfalls aber für das Modelljahr 2009, auf Grundlage unrichtiger, allein durch eine nach geltenden Vorschriften in den USA unzulässige Manipulationssoftware erreichte Testwerte für NOx-Emissionen, deren Einhaltung Voraussetzung für den Verkauf und die Zulassung aller von der Musterbeklagten zu 1) für den U.S. amerikanischen Markt hergestellten Diesel-PKW war, in Verkehr zu bringen. Daraufhin wurden sämtliche für den U.S.-Markt bestimmten Diesel-PKW für das Modelljahr 2009 mit entsprechender Manipulationssoftware ausgestattet.Randnummer3

(i) Bei diesen Umständen handelte es sich um eine unverzüglich, spätestens am 31. August 2008 zu veröffentlichende, die Musterbeklagte zu 1) unmittelbar betreffende Insiderinformation im Sinne von §§ 13, 15 WpHG in der bis zum 1. Juli 2016 geltenden Fassung.Randnummer4

(ii) Die Unterlassung der vorgenannten Personen, die unverzügliche Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung durch die Musterbeklagte zu 1) aufgrund dieser Insiderinformation zu veranlassen, ist sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.Randnummer5

(iii) Diese Unterlassung war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB.Randnummer6

(iv) Die Unterlassung dieser Ad-hoc-Mitteilung erfolgte vorsätzlich, hilfsweise grob fahrlässig im Sinne des § 37b Abs. 2 WpHG in seiner bis zum 1. Juli 2016 geltenden Fassung.Randnummer7

1. Der Senat geht davon aus, dass der erste Satz dieses Feststellungsziels jeweils wie folgt zu lesen ist:Randnummer8

a) Personen, die als verfassungsmäßig berufene Vertreter der Musterbeklagten zu 1) zu qualifizieren sind, war spätestens ab dem 6. Juni 2008 bekannt, dass die Musterbeklagte zu 1) für die Dauer des Einsatzes der Dieselaggregate mit der internen Bezeichnung EA 189 in ihren Dieselfahrzeugen, beginnend mit dem Modelljahr 2009, entgegen früherer öffentlicher Verlautbarungen nicht in der Lage war, Fahrzeuge mit Dieselmotoren herzustellen, die die in den USA jeweils geltenden NOx-Grenzwerte erfüllen, und in ausreichendem Maße von den Kunden auf dem US-amerikanischen Markt nachgefragt würden. …Randnummer9

Diese Klarstellung beruht darauf, dass es der Musterbeklagten nach dem Verständnis des Senats unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile an anderer Stelle technisch möglich gewesen wäre, Dieselmotoren herzustellen, die die in den USA jeweils geltenden NOx-Grenzwerte erfüllt hätten, Fahrzeuge mit den entsprechenden Nachteilen aber nicht marktgängig gewesen wären (vgl. etwa Initialschriftsatz der Musterklägerin vom 4. August 2017, Rn. 70–74, 132; Schriftsatz der Beigeladenen California State Teachers‘ Retirement System (CalSTRS) u.a. vom 15. Dezember 2017, Rn. 29, 132; Schriftsatz der Beigeladenen Reisert vom 13. August 2018, Rn. 268 a.E.; Musterklageerwiderung der Musterbeklagten zu 1) vom 28. Februar 2018, Rn. 573). Nach dem Verständnis des Senats ist diese Feststellung jedenfalls als Minus im oben genannten Feststellungsziel enthalten – wenn nicht das oben genannte Feststellungsziel ohnehin so zu verstehen ist, dass es sich auf die Herstellung von Dieselmotoren für marktgängige Fahrzeuge bezieht.Randnummer10

2. Zu dem oben genannten Feststellungsziel ist zwischen der Musterklägerin und der Musterbeklagten zu 1) unstreitig, dass die jeweiligen Bereichsleiter der Aggregateentwicklung der Musterbeklagten zu 1) in den Jahren 2009 bis 2015 Kenntnis davon hatten, dass die Musterbeklagte zu 1) entgegen früherer öffentlicher Verlautbarungen nicht in der Lage sein würde, Fahrzeuge mit Dieselmotoren herzustellen, die die in den USA jeweils geltenden NOx-Grenzwerte im obigen Sinne erfüllen.Randnummer11

Dabei geht der Senat davon aus, dass sich die genannten Jahreszahlen auf die jeweiligen Modelljahre der Musterbeklagten zu 1) beziehen, namentlich, dass die jeweiligen Bereichsleiter der Aggregateentwicklung der Musterbeklagten zu 1) bereits im Laufe des Jahres 2008 bzw. der jeweils folgenden Jahre Kenntnis davon hatten, dass die Musterbeklagte zu 1) entgegen früherer öffentlicher Verlautbarungen nicht in der Lage sein würde, Fahrzeuge des Modelljahres 2009 bzw. der jeweils folgenden Modelljahre mit Dieselmotoren herzustellen, die die in den USA jeweils geltenden NOx-Grenzwerte im obigen Sinne erfüllen.Randnummer12

3. Zwischen der Musterklägerin und der Musterbeklagten zu 1) ist ferner unstreitig, dass die jeweiligen Bereichsleiter Kenntnis davon hatten und akzeptierten, dass die PKW mit Dieselmotoren des Typs EA 189 für die Modelljahre 2009 bis 2015 mit einer nach geltenden Vorschriften in den USA unzulässigen Manipulationssoftware ausgestattet wurden und allein hierdurch die NOx-Grenzwerte auf dem Prüfstand erreicht werden konnten, die Voraussetzung für den Verkauf und die Zulassung der Fahrzeuge auf dem US-amerikanischen Markt waren.Randnummer13

Dabei ist der Senat der Auffassung, dass es sich bei den jeweiligen Bereichsleitern der Aggregateentwicklung um verfassungsmäßig berufene Vertreter der Musterbeklagten zu 1) jedenfalls für den Bereich Aggregateentwicklung handelt; die weitergehende Frage, ob es sich bei den jeweiligen Bereichsleitern der Aggregateentwicklung auch um verfassungsmäßig berufene Vertreter der Musterbeklagten zu 1) in Bezug auf ihre Kapitalmarktpublizitätspflichten handelt, dürfte erst im Zusammenhang mit der Frage des Verschuldens relevant werden (siehe dazu unten, Ziffer IV).Randnummer14

4. Bei den zum Feststellungsziel zu 6.a festgestellten Umständen handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine Insiderinformation im Sinne von §§ 13, 15 WpHG a.F.Randnummer15

a) Eine Insiderinformation ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.Randnummer16

aa) Konkret i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. ist eine Information, wenn sie spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung des bereits existierenden Umstands oder des bereits eingetretenen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 –[„Geltl“], NJW 2013, 2114 [2116 Rn. 19]). Dabei kommt es nach Auffassung des Senats nicht drauf an, ob mit (weit) überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Aufdeckung dieser Umstände zu rechnen war, so dass es sich bei den im oben genannten Feststellungsziel genannten Umständen um konkrete Informationen i.S.d. § 13 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F. handeln dürfte.Randnummer17

bb) Eine Eignung zur Kursbeeinflussung ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG a.F. gegeben, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Das Kursbeeinflussungspotential einer Information ist dabei in objektiv-nachträglicher, auf den Zeitpunkt des Insiderhandelns abstellender Ex-ante-Prognose zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 – [„IKB“], NJW 2012, 1800 [1804 Rn. 41]). Die Prüfung soll nach dem zur Auslegung heranzuziehenden ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insiderinformation und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – C-19/11 – [„Geltl“], NJW 2012, 2787 [2789 f. Rn. 55]) anhand der ex ante vorliegenden Informationen erfolgen und soll die möglichen Auswirkungen der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das entsprechende Finanzinstrument beeinflussen (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 – [„Geltl“], NJW 2013, 2114 [2117 Rn. 22]).Randnummer18

Abzustellen ist dabei auf die Perspektive eines mit den Marktgegebenheiten vertrauten, börsenkundigen Anlegers (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 – [„IKB“], NJW 2012, 1800 [1804 Rn. 41]; OLG München, Musterentscheid vom 15. Dezember 2014 – KAP 3/10 – [„HRE“], juris, Rn. 453), der zum Zeitpunkt seines Handelns alle am Markt verfügbaren Informationen kennt (OLG Stuttgart, Musterentscheid vom 22. April 2009 – 20 Kap 1/08 – [„Geltl“], NZG 2009, 624 [628]; vgl. auch BaFin, Emittentenleitfaden, 4. Auflage 2013, Ziffer III.2.1.4, S. 35). Entscheidend ist dabei nach allgemeiner Ansicht, ob eine Information für einen verständigen Anleger einen Handlungsanreiz darstellt, also einen Verkaufs- oder Kaufanreiz auslöst und das Geschäft lohnend erscheint (Royé/Fischer zu Cramburg, in: Heidel, Wertpapierhandelsgesetz, 4. Auflage 2013, § 13, Rn. 4; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Auflage 2019, Art. 7 VO (EU) Nr. 596/2014, Rn. 82 m.w.N.), weil die erwartete Rendite abzüglich der Transaktionskosten (etwa die Ordergebühren) die Opportunitätskosten, d.h. die Rendite, die eine Anlage in Finanzinstrumenten mit vergleichbarem Risiko erzielen würde, übersteigt (Klöhn, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, § 13, Rn. 198; dem hat sich der Emittentenleitfaden der BaFin in der neuesten Fassung angeschlossen: 5. Auflage 2020, Modul C, Stand: 25. März 2020, S. 12). Ein Geschäft kann auch als lohnend angesehen werden, wenn die mögliche Rendite in einem vermiedenen Kursverlust liegt (Klöhn, a.a.O.; Emittentenleitfaden 2020, a.a.O.). Demgegenüber scheiden solche Fälle aus, in denen die Verwertung einer nicht öffentlich bekannten Information von vornherein keinen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil verspricht, und damit kein Anreiz besteht, die Information zu verwenden (Emittentenleitfaden 2009, S. 33; 2013, S. 35).Randnummer19

Nach Ansicht des Senats ergibt sich aus der tatbestandlichen Anknüpfung an die Perspektive eines verständigen Anlegers in § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG a.F., dass sich der Gesetzgeber hier bewusst gegen das Anknüpfen an fixe Grenzwerte entschieden hat (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Verbesserung des Anlegerschutzes – AnSVG vom 24.5.2004, BT-Drucksache 15/3174, S. 34; zum Ganzen vgl. Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Auflage 2012, § 13, Rn. 62–65 m.w.N.). Bei der Frage, ob ein verständiger Anleger eine Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, handelt es sich nach Auffassung des Senats nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine Rechtsfrage, für deren Beantwortung die Umstände des jeweiligen Einzelfalles maßgeblich sind; bei dem Tatbestandsmerkmal der Kurserheblichkeit handelt es sich danach um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer rein wirtschaftswissenschaftlichen wie auch wissenschaftlich-empirischen Erfassung nicht zugänglich ist (vgl. Mennicke/Jakovou, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflag 2016, § 13, Rn. 148 f. m.w.N.). Eine Ex-post-Bewertung der Kursrelevanz, die auf der Grundlage umfangreicher wirtschaftswissenschaftlicher und finanzmathematischer Sachverständigengutachten erfolgt, würde ersichtlich nicht der Entscheidungssituation eines Ad-hoc-Verantwortlichen über etwaige Mitteilungspflichten oder eines Anlegers über seine etwaigen Investitionen Rechnung tragen. Diesen stehen in ihren Entscheidungssituationen – zumindest in aller Regel – keine solchen Sachverständigengutachten zur Verfügung.Randnummer20

cc) Die sogenannte Aufdeckungswahrscheinlichkeit ist nach Auffassung des Senats im Rahmen der Prüfung der Kursrelevanz gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. ohne Relevanz. Vielmehr ist zu unterstellen, dass die betreffenden Umstände öffentlich bekannt geworden sind.Randnummer21

Der – hier vorliegende – Fall eines (zum damaligen Zeitpunkt) nicht aufgedeckten rechtswidrigen Verhaltens gibt keinen Anlass zu einer teleologischen Reduktion des § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F., zumal es ein Insider regelmäßig selbst in der Hand hätte, das öffentliche Bekanntwerden der Information herbeizuführen. Deshalb gebietet der Zweck der §§ 13, 15 WpHG a.F., der unter anderem darauf gerichtet ist, unzulässigem Insiderhandel vorzubeugen (vgl. Begr RegE 2. FMFG, BT-Drucks. 12/6679, S. 34; Begr RegE AnSVG BT-Drucks. 15/3174, S. 34), auch bei der Prüfung der Kursrelevanz von (noch) nicht aufgedecktem rechtswidrigen Verhalten dessen öffentliche Bekanntheit zu unterstellen. Zudem wird ein verständiger Anleger in aller Regel nicht in der Lage sein, die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung eines bislang nicht öffentlich bekannt gewordenen rechtswidrigen Verhaltens einzuschätzen; die dazu erforderlichen Interna des Unternehmens und der Aufsichts- sowie Strafverfolgungsbehörden kennt auch die fiktive Figur des verständigen Anlegers nicht.Randnummer22

dd) Mögliche zukünftige Entwicklungen dürften – unabhängig vom oben genannten Gesichtspunkt der Aufdeckungswahrscheinlichkeit – bei der Prüfung der Kurserheblichkeit einer Information einzubeziehen sein, und zwar auch dann, wenn nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass diese Entwicklungen in Zukunft eintreten werden. Ein verständiger Anleger wird bei Vorliegen einer präzisen Information über einen eingetretenen Umstand, der auf ein zukünftiges Ereignis hinweist, zwar den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Ereignis in Betracht ziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 – [„Geltl“], NJW 2013, 2114 [2117 Rn. 25]; EuGH Urteil vom 28. Juni 2012 – C-19/11 – [„Geltl“], NJW 2012, 2787 [2789 f. Rn. 55]). Hieraus folgt aber gerade nicht, dass er zukünftige Entwicklungen, die er als vergleichsweise unwahrscheinlich bewertet, gänzlich unberücksichtigt lassen würde. Ein verständiger Anleger wird vielmehr die Schwere der Auswirkungen einer ungewissen zukünftigen Entwicklung unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Eintrittswahrscheinlichkeit in seine Überlegungen einbeziehen. Eine Art „Sperrwirkung“ für nicht hinreichend wahrscheinliche zukünftige Entwicklungen dürfte § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG a.F. nicht entfalten. Dies schon deshalb, weil es bei den einschlägigen Sachverhalten regelmäßig nicht „das eine zukünftige Ereignis“ gibt, sondern stets viele verschiedene Ausgänge denkbar sind (so auch Klöhn, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, § 13, Rn. 112).Randnummer23

b) Vor diesem Hintergrund waren nach Auffassung des Senats die im obigen Feststellungsziel genannten Umstände aus der maßgeblichen Ex-ante-Perspektive schon im Jahr 2008 bezüglich der Fahrzeuge des Modelljahres 2009 geeignet, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreises der Aktien der Musterbeklagten zu 1) erheblich zu beeinflussen. Sie waren damit kursrelevant im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F..Randnummer24

Nach Auffassung des Senats hätte ein verständiger Anleger die Information, dass die PKW mit Dieselmotoren des Typs EA 189 für das Modelljahr 2009 mit einer nach geltenden Vorschriften in den USA unzulässigen Manipulationssoftware ausgestattet wurden und allein hierdurch die NOx-Grenzwerte (vermeintlich) erreicht werden konnten, die Voraussetzung für den Verkauf und die Zulassung der Fahrzeuge auf dem US-amerikanischen Markt waren, bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt. Er hätte diese Information als Handlungsanreiz im oben genannten Sinne für einen Verkauf (oder Nicht-Kauf) von Aktien der Musterbeklagten zu 1) gesehen.Randnummer25

Maßgeblich dafür sind nach Auffassung des Senats die folgenden Erwägungen:Randnummer26

aa) Die Gefahr von Strafzahlungen oder anderen Sanktionen und die Gefahr von Käuferklagen dürfte hier keinen wesentlichen Aspekt darstellen, da zum Zeitpunkt des Zulassungsverfahrens der Fahrzeuge des Modelljahres 2009 im Jahr 2008 noch keine Fahrzeuge verkauft waren.Randnummer27

bb) Ein verständiger Anleger würde drohende Reputationsvermögensschäden berücksichtigen, also solche Vermögensschäden, die entstehen, wenn die sogenannten Stakeholder der Gesellschaft auf ein reputationsschädigendes Ereignis in einer Weise reagieren, die zu höheren kosten oder geringeren Einnahmen der Gesellschaft führt, weil die Stakeholder aufgrund des Ereignisses an der Fähigkeit oder Bereitschaft der Gesellschaft zur Einhaltung ihrer expliziten und impliziten Versprechen zweifeln. Entscheidend ist, ob Dritte berührt sind, die die Musterbeklagte zu 1) finanziell abstrafen können. Dabei kommt es nach Auffassung des Senats nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob es in der Ex-post-Betrachtung tatsächlich zu einem erheblichen Reputationsvermögensschaden bei der Musterbeklagten zu 1) gekommen ist; entscheidend ist, ob aus der Ex-ante-Sicht eines verständigen Anlegers damit zu rechnen war. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall:Randnummer28

Potentielle Kunden auf dem nordamerikanischen Markt könnten niedrigere Preise erwarten oder ganz von einem Kauf Abstand nehmen, weil sie an der Lauterkeit und technischen Kompetenz der Musterbeklagten zu 1) zweifeln. Dafür dürfte nicht entscheidend sein, ob es potentiellen Kunden bei ihrer Kaufentscheidung gerade um NOx-Emissionen geht oder eher der CO2-Ausstoß die öffentliche Wahrnehmung bestimmt hat, denn die Musterbeklagte zu 1) hat die Vermarktung ihrer Fahrzeuge auf deren besondere Umweltfreundlichkeit und ihre Technologieführerschaft in diesem Bereich gestützt; dies begründet die generelle Kundenerwartung, dass das Fahrzeug insgesamt umweltfreundlich ist sowie alle Umweltvorschriften eingehalten werden, und nicht nur bestimmte, dem Kunden bekannte.Randnummer29

In diesem Zusammenhang dürfte ein verständiger Anleger berücksichtigen, dass der Einbau der Abschalteinrichtung auf eine geringere technische Kompetenz der Musterbeklagten zu 1) schließen lässt, da es der Musterbeklagten augenscheinlich nicht gelungen ist, die Grenzwerte auf legalem Wege einzuhalten oder ihr dies jedenfalls nur mit deutliche höherem Aufwand und damit geringerer Gewinnmarge gelungen wäre. Dieser Aspekt dürfte jedenfalls deshalb von erheblichem Gewicht sein, weil die Musterbeklagte zu 1) ihren Marktanteil in den USA maßgeblich mittels der Clean-diesel-Technologie ausbauen wollte und das Scheitern auf dem US-Markt – nach eigener Darstellung der Musterbeklagten ein „Schlüsselmarkt“, der „höchste Priorität“ hatte – einen erheblichen Rückschlag auf dem Weg zur angestrebten Weltmarktführerschaft bedeutet hätte. Dem hätte ein verständiger Anleger erhebliche Bedeutung beigemessen, und zwar unabhängig von der Frage, ob der US-Markt zu diesem Zeitpunkt (noch) defizitär war, zumal Zweifel an der Kompetenz, die aktuellen Umweltvorschriften einhalten zu können, auch Zweifel begründen dürften, ob diese Fähigkeit in Zukunft – bei stetig strenger werdenden Umweltvorschriften – gegeben sein wird.Randnummer30

cc) Einen reinen Reputationsverlust, der sich nicht in finanziellen Einbußen niederschlägt, also einen Ansehensverlust ohne wirtschaftliche Auswirkungen, würde ein verständiger Anleger nach Ansicht des Senats wohl kaum bis gar nicht berücksichtigen.Randnummer31

dd) Neben Umsatzeinbußen in den USA wegen geringerem Kundeninteresse (siehe oben) dürfte aus der Perspektive eines verständigen Anlegers auch die Gefahr bestanden haben, dass die Musterbeklagte zu 1) für die Fahrzeuge des nächsten Modelljahres keine Genehmigung der US-Behörden erhält und diese Fahrzeuge in den USA nicht vermarktet werden dürfen. Ein solcher Rückschlag hätte nicht nur in Anbetracht zumindest anfangs fortbestehender Fixkosten und des „Verpuffens“ des bereits bis August 2008 betriebenen erheblichen Werbeaufwands zu direkten finanziellen Verlusten geführt, sondern auch das von der Musterbeklagten angestrebte – und gerade auf den Ausbau des Diesel-Segments gestützte – Wachstum auf dem US-Markt erheblich gebremst oder sogar verhindert.Randnummer32

Demgegenüber dürfte der Einwand der Musterbeklagten, die notwendige Technik für eine legale Lösung habe bereits im Jahr 2008 zur Verfügung gestanden, nicht durchgreifen, denn aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht eines verständigen Anlegers wäre damit jedenfalls nicht zu rechnen gewesen, zumal das Vorhandensein einer praktikablen legalen Lösung den Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung von vornherein obsolet gemacht hätte.Randnummer33

Ein verständiger Anleger wäre auch kaum davon ausgegangen, dass Umsatzeinbußen im Diesel-Segment sofort durch Mehrverkäufe im Benziner-Segment hätten kompensiert werden können, zumal die Clean-diesel-Technologie gerade das Alleinstellungsmerkmal der Musterbeklagten zu 1) war, welches sie konkurrenzfähig zu Anbietern von Hybrid-Fahrzeugen machen und zum Wachstum auf dem US-Markt führen sollte, während die benzinbetriebenen Fahrzeuge der Musterbeklagten dort eine untergeordnete Rolle spielten.Randnummer34

ee) Die vorgenannten Aspekte hätten deshalb in der Wahrnehmung eines verständigen Anlegers an Gewicht gewonnen, weil eine entsprechende Information für den Markt sehr überraschend gekommen wäre. Die Eignung einer Tatsache zur Kursbeeinflussung steigt, je stärker sie den Markt überrascht (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2018 – II ZB 24/14 –, juris, Rn. 61 m.w.N.). In Anbetracht der deutlich auf Umweltfreundlichkeit der Fahrzeuge ausgerichteten öffentlichen Kommunikation der Musterbeklagten zu 1) wäre der Markt von der Information über die Abschalteinrichtung überrascht worden; die Möglichkeit, dass die Musterbeklagte zu 1) über die Umweltfreundlichkeit der Fahrzeuge getäuscht hat, war zuvor nicht im Aktienkurs eingepreist.Randnummer35

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Prüfung des § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. nach Auffassung des Senats von einem schlichten „Bekanntwerden“ der Information ohne flankierende Maßnahmen zur Schadensbegrenzung auszugehen ist, und nicht von einer vorbereiteten Bekanntgabe durch den Emittenten selbst, die gleichzeitig Pläne zur Lösung des Problems enthält und von anderen Maßnahmen begleitet wird.Randnummer36

Nach Einschätzung des Senats wäre die „Enthüllung“ von nach US-Recht unzulässigen Abschalteinrichtungen auch für den verständigen Anleger in Europa überraschend gewesen. Dass dort – wie die Musterbeklagte zu 1) einwendet – allgemein bekannt gewesen sei, dass es Abweichungen zwischen Prüfstands- und Straßenbetriebswerten gebe, und Wissenschaftler und Umweltlobbyisten auf die Möglichkeit der Verwendung von Abschalteinrichtungen hingewiesen hätten, steht dem nicht entgegen: Die Existenz der Abweichungen von Prüfstands- und Straßenbetriebswerten ist grundsätzlich auf die in beiden Situationen unterschiedlichen Anforderungen an ein identisch arbeitendes Fahrzeug zurückzuführen und lässt nicht ohne Weiteres einen Rückschluss auf eine aktive Täuschung zu. Die bloße Spekulation über Abschalteinrichtungen stellt zudem eine qualitativ andere Information dar, als die sichere Information, dass solche verwendet werden.Randnummer37

ff) In der Gesamtschau hätten die genannten Aspekte nach Ansicht des Senats ausgereicht, um einem verständigen Anleger einen Handlungsanreiz im oben genannten Sinne zu geben.Randnummer38

Der von den Musterbeklagten unter Verweis auf die umfassende Auswertung des Privatsachverständigen E… erhobene Einwand, in der Vergangenheit hätten vergleichbare Verstöße nicht zu einer Kursbewegung bei den jeweiligen Emittenten geführt, führt nach Auffassung des Senats nicht zu einer anderen Bewertung. Es ist zwar zutreffend, dass ein verständiger Anleger berücksichtigen wird, wie andere Marktteilnehmer in der Vergangenheit auf vergleichbare Sachverhalte reagiert haben, mithin welche Folgen „vergleichbare Compliance-Verstöße“ in der Vergangenheit hatten (vgl. BaFin, Emittentenleitfaden, 5. Auflage 2020, Modul C, S. 12). Aus der Perspektive eines verständigen Anlegers hat es aber in der Vergangenheit keine tatsächlich vergleichbaren Sachverhalte gegeben. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in mehreren maßgeblichen Gesichtspunkten deutlich von den vom Privatsachverständigen E… angeführten „Vergleichsfällen“, da die Musterbeklagte zu 1) den Markt durch eine mindestens irreführende Kundenwerbung und durch falsche Kapitalmarktkommunikation erheblich über ihre technologischen Fähigkeiten in Bezug auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte für Diesel in den USA getäuscht hat; sie war im Jahr 2008 – jedenfalls aus der Perspektive eines verständigen Anlegers – schlicht nicht in der Lage, die NOx-Grenzwerte in den USA mit legalen Mitteln einzuhalten, obgleich sie Gegenteiliges bereits im Jahresbericht 2006 behauptet und die hieraus folgenden Chancen („signifikante Steigerung des Marktanteils in den USA“) betont hat (vgl. Anlage qe 43 zum Schriftsatz vom 30. September 2019, S. 18). Gerade das Ausmaß der Täuschung der Zulassungsbehörden, der Verbraucher und des Kapitalmarktes unterscheidet den vorliegenden Fall von anderen, selbst wenn es dort auch zu Emissionsabweichungen zwischen dem Prüfstand und dem Straßenbetrieb gekommen ist. Der von den Musterbeklagten in diesem Zusammenhang angeführte „Vergleichsfall Honda“, der ebenfalls einen Defeat-Device-Verstoß zum Gegenstand gehabt habe und in dem ebenfalls eine auf Umweltfreundlichkeit gerichtete Werbekampagne durchgeführt worden sei, war nach Auffassung des Senats aus der Perspektive eines verständigen Anlegers ersichtlich kein geeigneter Vergleichsfall. Honda wurde hier vorgeworfen, bei mehreren Fahrzeugmodellen die Warnanzeige für Fehlzündungen („misfire monitoring device“) deaktiviert zu haben. Dieser Vorwurf hat ein völlig anderes Gewicht, als der hier streitgegenständliche Einsatz einer Prüfstandserkennung.

II.

1. Nach Ansicht des Senats war die Musterbeklagte zu 1) von der Veröffentlichungspflicht nach § 15 Abs. 1 WpHG a.F. nicht gemäß § 15 Abs. 3 WpHG a.F. befreit.Randnummer40

Eine Befreiung nach dieser Vorschrift setzt immer eine bewusste Entscheidung des Emittenten voraus (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Februar 2009 – 2 Ss-OWi 514/08 –, NZG 2009, S. 391 [392]; Pfüller, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflage 2016, § 15, Rn. 416–420 m.w.N.; a.A. OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. April 2009 – 20 Kap 1/08 – [„Geltl“], NZG 2009, S. 624 [635]).Randnummer41

Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats bereits aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 4 WpHG a.F., nach dem der Emittent die Gründe für die Befreiung zusammen mit der Mitteilung nach Absatz 4 Satz 1 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unter Angabe des Zeitpunktes der Entscheidung über den Aufschub mitzuteilen hat. Muss der Emittent aber einen Zeitpunkt der Entscheidung mitteilen, setzt dies notwendigerweise voraus, dass er eine solche Entscheidung auch getroffen hat.Randnummer42

Für ein solches Verständnis spricht auch der europarechtliche Hintergrund der Vorschrift: § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG a.F. dient der Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie; dieser ist im Aktiv formuliert („Ein Emittent darf … aufschieben“, ‘An issuer may … delay’, «Un émetteur peut … différer», «Un emisor podrá … retrasar»); auch dies legt eine bewusste Entscheidung nahe (vgl. Pattberg/Bredol, in: NZG 2013, S. 87 m.w.N.).Randnummer43

In diesem Sinne dürfte auch der Bundesgerichtshof in seiner dritten „Geltl“-Entscheidung zu verstehen sein; dort weist er zwar zunächst darauf hin, dass eine Feststellung, ob die Befreiung von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation nach § 15 Abs. 3 WpHG a.F. eine bewusste Entscheidung über den Aufschub der Veröffentlichung voraussetzte, nicht getroffen werden müsse, wenn der Emittent sich auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könne (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 – [„Geltl“], NJW 2013, S. 2114 [2118 Rn. 33]). Später führt er aber aus, dass die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten voraussetze, dass der Emittent bei rechtmäßigem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte. Dass die dortige Musterbeklagte – wenn sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt hätte – eine Befreiungsentscheidung getroffen hätte, habe das Oberlandesgericht aber bisher nicht festgestellt (a.a.O., [Rn. 36]). Danach scheint der Bundesgerichtshof vom Erfordernis einer bewussten Entscheidung auszugehen, um die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG a.F. zuzulassen.Randnummer44

Eine bewusste Entscheidung der Musterbeklagten zu 1) in diesem Sinne hat unstreitig nicht vorgelegen.Randnummer45

2. Die Musterbeklagte zu 1) kann sich nach Ansicht des Senats auch nicht mit Erfolg auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen.Randnummer46

Nach diesem Grundsatz entfällt die Zurechnung eines (etwaigen) Schadens dann, wenn dieser auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre. Im Falle eines Anspruchs aus § 37b WpHG a.F. ist es zwar – auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm – nicht grundsätzlich ausgeschlossen, diesen Einwand im Hinblick auf die Selbstbefreiungsoption des § 15 Abs. 3 WpHG a.F. zu erheben (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 – [„Geltl“], NJW 2013, 2114 [2118 Rn. 34]). Die Voraussetzungen dieses Einwands liegen aber nach Ansicht des Senats nicht vor: Fehlt – wie hier (siehe oben, Ziffer 1) – eine bewusste Entscheidung im Sinne des § 15 Abs. 3 WpHG a.F., so müssen für ein Durchgreifen des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens alle übrigen Voraussetzungen § 15 Abs. 3 WpHG a.F. vorliegen und es muss feststehen, dass die Musterbeklagte zu 1) – hätte sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt – eine Befreiungsentscheidung getroffen hätte (vgl. BGH, a.a.O. [2119 Rn. 35 f.]).Randnummer47

a) Nach Ansicht des Senats liegen nicht alle – neben einer bewussten Entscheidung im obigen Sinne – erforderlichen Voraussetzung des § 15 Abs. 3 WpHG a.F. vor. Nach dieser Vorschrift ist der Emittent von der Veröffentlichungspflicht solange befreit, wie es der Schutz seiner berechtigten Interessen erfordert (aa), keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist (bb) und der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann (cc).Randnummer48

aa) Der Senat hält hierzu an seiner bisherigen Auffassung fest, nach der es an der Erforderlichkeit einer solchen Befreiung zum Schutz berechtigter Interessen der Musterbeklagten zu 1) fehlt (vgl. Anlage 2 zum Protokoll vom 10.-11. September 2018, S. 71–78).Randnummer49

Berechtigte Interessen im Sinne des § 15 Abs. 3 WpHG a.F. liegen nach § 6 der Wertpapierhandelsanzeigeverordnung in der vom 20. Januar 2007 bis zum 2. Januar 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: WpAV a.F.) dann vor, wenn die Interessen des Emittenten an der Geheimhaltung der Insiderinformation die Interessen des Kapitalmarktes an einer vollständigen und zeitnahen Veröffentlichung der Insiderinformation überwiegen; dabei ergibt sich aus der Regelungssystematik des § 15 Abs. 1 und Abs. 3 WpHG a.F., dass die Veröffentlichung der Insiderinformation die Regel ist, während die Geheimheimhaltung die Ausnahme darstellt.Randnummer50

Vor diesem Hintergrund dürfte bei Compliance-Verstößen und entsprechenden internen und/oder behördlichen Ermittlungen regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Emittenten bestehen, eine Ad-hoc-Meldung jedenfalls nicht vor dem Zeitpunkt veröffentlichen zu müssen, zu dem sich aus den internen Ermittlungen ein einigermaßen verlässlicher Überblick über den Sachstand ergibt und/oder dem Emittenten der Stand der behördlichen Ermittlungen in groben Zügen bekannt ist (vgl. Pfüller, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflage 2016, § 15, Rn. 287, der allerdings bis zum Abschluss der internen Untersuchungen warten will). Eine frühere Veröffentlichung bärge die Gefahr in sich, auf dem Aktienmarkt eher Unsicherheit zu verursachen als fundiert zu informieren, und könnte letztlich unnötige Kursbewegungen verursachen. Auch dürfte ein berechtigtes Interesse daran bestehen, zunächst eine einvernehmliche Lösung mit den ermittelnden Behörden anzustreben, um die Insiderinformation sodann gemeinsam mit einem Plan zur Lösung des Problems veröffentlichen zu können. Insgesamt dürfte zudem gelten: Je geringer der Grad des „Tatverdachts“ ist, desto eher ist das Geheimhaltungsinteresse berechtigt und geeignet, die Interessen des Kapitalmarktes an einer vollständigen und zeitnahen Veröffentlichung zu überwiegen.Randnummer51

Der Senat hält dazu allerdings an seiner Auffassung fest, dass im Falle behördlicher Ermittlungen die Kooperationsbereitschaft des Emittenten Voraussetzung dafür ist, dass das Geheimhaltungsinteresse berechtigt ist und das Veröffentlichungsinteresse überwiegen kann. Ein Emittent, der behördliche Ermittlungen verzögert oder Teile des Geschehens verschleiert, kann sich nicht auf ein berechtigtes Interesse im obigen Sinne berufen, da er die Befreiungsmöglichkeit zweckwidrig nicht zur Aufklärung der Vorgänge und darauf basierenden (späteren) fundierten Information des Kapitalmarktes nutzt, sondern gerade dazu, dies zu verhindern oder zumindest über die eigentlich zur Aufklärung erforderliche Zeit hinaus zu verzögern.Randnummer52

Hieraus folgt nach Auffassung des Senats, dass die Musterbeklagte zu 1) zunächst darlegen und beweisen muss, dass ihr Vorstand – sobald er von dem eine Ad-hoc-Mitteilungspflicht auslösenden Umstand tatsächlich Kenntnis erlangt hat – alles ihm Mögliche zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen und mit CARB und EPA kooperiert hat. Gelänge dies, wäre in einem zweiten Schritt zu überprüfen, ob sich diese Redlichkeit auch auf die in den Feststellungszielen genannten vorhergehenden Zeitpunkte übertragen lässt. Wegen der Einzelheiten, insbesondere zu der Frage einer hypothetischen Aufklärungs- und Kooperationsbereitschaft der Musterbeklagten zu 1) wird auf die Anlage 2 zum Protokoll vom 10.-11. September 2018 (S. 75–77), Bezug genommen.Randnummer53

bb) Danach dürfte gegenwärtig bereits nicht von einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse auszugehen sein, so dass es auf die Frage, ob im Falle einer Befreiung gemäß § 15 Abs. 3 WpHG a.F. eine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten gewesen wäre, voraussichtlich nicht ankommen wird. Gleichwohl weist der Senat dazu auf die folgenden Aspekte hin:Randnummer54

Der Emittent darf während des Befreiungszeitraums jedenfalls keine Signale setzen, die zu der noch nicht veröffentlichten Insiderinformation in Widerspruch stünden, wobei eine reine „no comment policy“ nicht irreführend sein dürfte (vgl. BaFin, Emittentenleitfaden 2013, S. 61; vgl. auch Pfüller, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflage 2016, § 15, Rn. 480 m.w.N.; Klöhn, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, § 15, Rn. 289–295). Werden im Markt schon konkrete Informationen „gehandelt”, kann ein weiteres Schweigen des Emittenten dazu allerdings in die Irre führen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. April 2009 – 20 Kap 1/08 – [„Geltl“], NZG 2009, S. 624 [631] m.w.N.). Eine Irreführung der Öffentlichkeit ist auch zu befürchten, wenn sich die Insiderinformation wesentlich von früheren öffentlichen Ankündigungen des Emittenten unterscheidet, etwa, weil die Insiderinformation im Gegensatz zu vom Emittenten geweckten Markterwartungen steht (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020 – II ZB 31/14 – [„HRE“], juris, Rn. 266 m.w.N.).Randnummer55

Hier dürfte eine Gefahr der Irreführung darin begründet sein, dass die Musterbeklagte zu 1) vor und auch während eines etwaigen Befreiungszeitraums aktiv mit der Umweltfreundlichkeit ihrer Fahrzeuge geworben hat, insbesondere damit, dass diese die Abgasvorschriften aller US-Bundesstaaten einhielten, was tatsächlich nicht der Fall gewesen ist. Gegenüber dem Kapitalmarkt hat die Musterbeklagte gerade diese (vermeintliche) besondere Umweltfreundlichkeit als Kernelement ihres Wachstumskurses auf dem US-Markt dargestellt.Randnummer56

cc) Aus dem oben genannten Grund wird es auf die Frage, ob im Falle einer Befreiung gemäß § 15 Abs. 3 WpHG a.F. die Vertraulichkeit gewährleistet hätte werden können, voraussichtlich ebenfalls nicht ankommen. Gleichwohl weist der Senat dazu auf die folgenden Aspekte hin:Randnummer57

Der Emittent muss nach § 15 Abs. 3 WpHG a.F. sicherstellen, dass nur Personen, die über ihre Insiderpflichten belehrt sind, im weiteren Ablauf von den Insiderinformationen erfahren und dass die Ad-Hoc-Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewahrt ist, um Insiderhandel zu verhindern. Dies setzt die Kontrolle des Zugangs zu den Informationen voraus (§ 7 WpAV a.F.), und dass diejenigen Personen, die Zugang zu den Insiderinformationen haben, deren Veröffentlichung aufgeschoben wurde, tatsächlich über die Rechtsfolgen von Verstößen aufgeklärt und über ihre Pflichten belehrt sind (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09 – [„Geltl“], NJW 2013, 2114 [2119 Rn. 35]). Danach bestehen Zweifel daran, ob die Vertraulichkeit gewährt werden kann, wenn solche Personen mit der Insiderinformation in Kontakt kommen, die nicht entsprechend belehrt sind. Der Verweis auf eine grundsätzlich für ausreichend erachtete allgemeine Belehrung zum Umgang mit Insiderinformationen (vgl. Musterklageerwiderung der Musterbeklagten zu 1) vom 28. Februar 2018, Rn. 1280 ff.) dürfte dazu nicht ausreichen. Vielmehr dürfte die Musterbeklagte zu 1) hierzu vorzutragen haben, welche Personen Kenntnis von der Insiderinformation hatten und ob diese Personen – zuvor – allgemein über den Umgang mit Insiderinformationen belehrt worden sind.Randnummer58

b) Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Musterbeklagte zu 1) – hätte sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt – eine Befreiungsentscheidung getroffen hätte.

III.

Der Senat hält in diesem Zusammenhang auch an seiner bisherigen Auffassung zum Nemo-tenetur-Grundsatz fest (vgl. Anlage 2 zum Protokoll v. 10.–11.9.2018, S. 31).Randnummer60

Die Musterbeklagte zu 1) stellt hilfsweise darauf ab, dass aufgrund des Nemo-tenetur-Grundsatzes keine Ad-hoc-Pflicht bezüglich des Compliance-Verstoßes bestanden habe (Musterklageerwiderung vom 28. Februar 2018, Rn. 1296–1305; Schriftsatz vom 6. September 2018, Rn. 17; Schriftsatz II vom 14. Mai 2019, Rn. 23). Die Musterbeklagte zu 2) ist dem beigetreten (Schriftsatz vom 21. Februar 2019, Rn. 695–723), während die Musterklägerin dem entgegentritt (Schriftsatz vom 31. August 2018, Rn. 50–53; Schriftsatz vom 20. März 2020, Rn. 2, 10).Randnummer61

Dabei kann nach Ansicht des Senats dahinstehen, ob sich der persönliche Schutzbereich des Nemo-tenetur-Grundsatzes ausschließlich auf natürliche Personen erstreckt oder ob der Schutzbereich dieses Grundsatzes auch juristische Personen umfasst.Randnummer62

Der Nemo-tenetur-Grundsatz steht einer Ad-hoc-Pflicht im Sinne des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. nicht entgegen. Die Rechtsordnung kennt kein ausnahmsloses Gebot, nach dem niemand zu Auskünften oder zu sonstigen Handlungen verpflichtet sein kann, durch die er eine von ihm begangene strafbare Handlung offenbaren muss. Vielmehr unterscheiden sich die Regelungen und die darin vorgesehenen Schutzvorkehrungen je nach der Rolle der Auskunftsperson und der Zweckbestimmung der Auskunft. Die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Rechtsposition findet ihre Grenze an den Rechten anderer. Das Grundrecht gebietet daher – auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das zusätzlich die Menschenwürde heranzieht – keinen lückenlosen Schutz gegen Selbstbezichtigungen ohne Rücksicht darauf, ob dadurch schutzwürdige Belange Dritter beeinträchtigt werden (BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77 – [„Gemeinschuldnerentscheidung“], BVerfGE 56, 37–54, juris, Rn. 26).Randnummer63

Danach wäre es zwar unzumutbar, eine Person einem Zwang zu unterwerfen, durch ihre eigenen Aussagen die Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung oder die Verhängung entsprechender Sanktionen liefern zu müssen. Etwas anderes gilt aber dort, wo Auskünfte zur Erfüllung eines berechtigten Informationsbedürfnisses dienen, denn dann ist der Gesetzgeber befugt, die Belange der verschiedenen Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Er kann dabei zum Beispiel berücksichtigen, dass es nicht allein um ein staatliches oder öffentliches Informationsbedürfnis, sondern zugleich um die Interessen Dritter geht (BVerfG, a.a.O.). Dies ist hier der Fall:Randnummer64

Die Ad-hoc-Publizitätspflicht dient der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (vgl. Versteegen, in: KK-WpHG, 1. Auflage 2007, § 15, Rn. 113; Altenhain, KK-WpHG, 2. Auflage 2014, § 39, Rn. 30 m.w.N.) und damit auch dem Schutz individueller Anleger vor Anlageentscheidungen auf Basis unzutreffender Marktinformationen, also beispielsweise dem Schutz von Neuaktionären, die Aktien des Emittenten andernfalls „zu teuer“ kauften im Sinne des § 37b WpHG a.F. Nur durch eine uneingeschränkte Ad-hoc-Mitteilungspflicht kann verhindert werden, dass die Aktien eines Emittenten zu solchen nicht korrekten Preisen gehandelt werden. Billigte man dem Emittenten oder seinen Organmitgliedern ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, bevorzugte man den Emittenten – in dessen Sphäre es zu dem Compliance-Verstoß gekommen ist – gerade zu Lasten dieser Neuaktionäre. Vor diesem Hintergrund verletzt eine Ad-hoc-Mitteilungspflicht auch nach dem oben geschilderten Maßstab des Bundesverfassungsgerichts nicht die Menschenwürde der Organmitglieder (vgl. BVerfG, a.a.O.).Randnummer65

Zudem ist eine etwaige Ad-hoc-Mitteilung hier Teil des von den Organmitgliedern durch eigenen Willensentschluss übernommenen Pflichtenkreises; sie soll gerade nicht innerhalb eines Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahrens gegeben werden. Vom Bundesverfassungsgericht wurde aber in solchen Fällen keine Einschränkung der Pflichtenlage des sich selbst Belastenden anerkannt, sondern auf die Lösung des Konflikts über ein Verwendungsverbot im Ordnungswidrigkeiten- bzw. Strafverfahren verwiesen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77 – [„Gemeinschuldnerentscheidung“], BVerfGE 56, 37–54, juris, Rn. 27 f.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1997 – 1 BvR 2172/96 –, BVerfGE 95, 220–243, juris, Rn. 73; ebenso zu § 15 WpHG a.F: Versteegen, in: KK-WpHG, 1. Auflage 2007, § 15, Rn. 113;Klöhn, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, § 15, Rn. 160; Altenhain, ebenda, § 39, Rn. 30; Sajnovits, in: WM 2016, S. 765 [772 f.]; weitere Nachweise bei Pfüller, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflage 2016, § 15, Rn. 291–293).

IV.

1. Der Senat hält nicht mehr an seiner bisherigen Auffassung fest, dass es sich bei den jeweiligen Bereichsleitern der Aggregateentwicklung um verfassungsmäßig berufene Vertreter der Musterbeklagten zu 1) auch in Bezug auf ihre Kapitalmarktpublizitätspflichten handelt.Randnummer67

a) Unterlässt der Emittent eine gebotene Ad-hoc-Mitteilung, so dass ein Schadensersatzanspruch nach § 37b Abs. 1 WpHG a. F. in Betracht kommt, entspricht es der Verantwortlichkeit des Vorstands für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zu sorgen; im Rahmen der Verschuldensprüfung ist nach § 37b Abs. 2 WpHG a.F. auf die Kenntnis oder das Kennen-Müssen des Vorstands (bzw. mindestens eines Vorstandsmitglieds) oder des von ihm eingesetzten Ad-hoc-Gremiums abzustellen (Fuchs, a. a. O.; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, §§ 37b, c, Rn. 173). Deren zum Schadensersatz verpflichtende Unterlassung einer gebotenen Ad-hoc-Mitteilung wird dem Emittenten in analoger Anwendung von § 31 BGB zugerechnet (Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Auflage 2012, § 37b, 37c, Rn. 103; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, §§ 37b, c, Rn. 167 ff., 171; Zimmer/Grotheer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, 4. Aufl., §§ 37b, 37c, Rn. 53; vgl. allgemein zur Anwendung von § 31 BGB auf juristische Personen Leuschner, in: MüKo-BGB, 9. Aufl. 2021, § 31, Rn. 3). Eine darüber hinausgehende Zurechnung des Verhaltens anderer leitender Angehöriger des Unternehmens kommt dann in Betracht, wenn ihnen durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass sie also die juristische Person auf diese Weise repräsentieren (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11 –, BGHZ 196, 340–355, Rn. 12, juris). Dabei haftet die Gesellschaft nur für solche schädigenden Handlungen ihres Repräsentanten, die er „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ ausgeführt hat, die also in einem inneren Zusammenhang mit dem ihm zugewiesenen Funktionsbereich stehen (BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11 –, BGHZ 196, 340–355, Rn. 16 f.).Randnummer68

Die Leiter des Bereichs Aggregateentwicklung sind zwar nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze als andere verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne von § 31 BGB anzusehen, allerdings nur beschränkt auf den ihnen zugewiesenen Aufgabenkreis der Aggregateentwicklung für die Marke VW. Eine teilweise – nämlich auf die Informationsbeschaffung beschränkte – Repräsentantenstellung für die Ad-hoc-Mitteilungspflichten der Musterbeklagten zu 1) lässt sich aus dieser herausgehobenen Position nicht ableiten.Randnummer69

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass den Bereichsleitern durch eine allgemeine Betriebsregelung und Handhabung eine für die Ad-hoc-Mitteilungspflicht der Musterbeklagten zu 1) bedeutsame und wesensmäßige Funktion zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung übertragen worden wäre. Die Bereichsleiter der Aggregate-Entwicklung gehörten zwar als Mitglieder des „Oberen Management-Kreises“ oder des Top-Managementkreises zu den möglichen „Insidern“ im Sinne von Ziffer 3 der Organisations-Anweisung Nr. 49/3 – Stand 1.2.2008 – (Anlage MB 25, S. 2). In dieser Eigenschaft unterschieden sie sich aber nicht von anderen möglichen Insidern, die durch die Organisationsanweisung und vor allem durch die Vorschriften des WpHG besonderen Verhaltenspflichten beim Umgang mit Insiderinformationen unterworfen waren. Auch durch die Organisationanweisung Nr. 49/3 – Stand 1.8.2015 – (Anlage MB 25, S. 7 ff.) ist es zu keiner Übertragung von Aufgaben gekommen, durch die die Bereichsleiter der Aggregateentwicklung in hervorgehobener Weise für die Weiterleitung von Insiderinformationen an den Vorstand verantwortlich gemacht worden wären. Nach Ziffer 7.1 dieser Organisationsanweisung gehören die Bereichsleiter nicht einmal mehr zu den „potentiellen Insidern“.Randnummer70

Für eine konkludente Übertragung der teilweisen Ad-hoc-Verantwortung auf die Bereichsleiter Aggregateentwicklung fehlt es an einer Handlung der Musterbeklagten zu 1), die einen entsprechenden Erklärungswert hätte. Allein die Übertragung der Funktion des Bereichsleiters Aggregateentwicklung genügt aus jetziger Sicht des Senats hierfür nicht, da diesem Akt nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht entnommen werden kann, dass damit auch eine teilweise Übertragung speziell von Ad-hoc-Mitteilungspflichten der Musterbeklagten zu 1) verbunden sein sollte.Randnummer71

Eine solche Auslegung ist nicht deshalb naheliegend, weil die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht allein vom Vorstand wahrgenommen werden kann. Zutreffend ist zwar, dass diese Pflicht des Emittenten auch die Informationsbeschaffung und -sammlung umfasst, da er nur so sicherstellen kann, dass in seinem Unternehmen eingetretene Umstände, die eine Insiderinformation darstellen könnten, zur Kenntnis des für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständigen Vorstandes oder des von ihm hierfür eingerichteten Gremiums gelangen (vgl. etwa BaFin-Emittentenleitfaden, 3. Aufl. 2009, S. 81; 4. Aufl. 2013, S. 70). Diese Organisationspflicht kann der Emittent indes auch dadurch erfüllen, dass er – wie die Musterbeklagte zu 1) – ein Berichtswesen einführt, durch das ein hinreichender Informationsfluss sichergestellt ist. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Einsetzung von Repräsentanten im Sinne von § 31 BGB, die – rein unternehmensintern – für die Einhaltung der Ad-hoc-Informationssammlung im Bereich der Aggregateentwicklung zuständig wären, lässt sich indes nicht ausmachen. Für die Musterbeklagte zu 1) ist weder durch den Gesetzgeber noch durch die maßgeblichen Verkehrskreise eine Erwartung zur Einsetzung von Repräsentanten für die Ad-hoc-Informationsbeschaffung in operativen Einheiten gesetzt, der sie entsprechen müsste und die eine dahingehende Auslegung der Bestellung der Bereichsleiter Aggregateentwicklung nahelegen würde.Randnummer72

Es ist auch nicht ersichtlich, dass gerade das von der Musterbeklagten zu 1) eingerichtete Berichtswesen derart strukturiert ist, dass die Bereichsleiter Aggregateentwicklung im Sinne von § 31 BGB als Repräsentanten für Informationsbeschaffung zwecks Erfüllung der Ad-hoc-Mitteilungspflichten der Musterbeklagten zu 1) anzusehen wären.Randnummer73

Schließlich dürfte der Bereich Aggregateentwicklung – abweichend von der im Termin vom 25. März 2019 geäußerten Einschätzung – nicht zu den besonders ad-hoc-relevanten operativen Unternehmenseinheiten gehören. Operative Organisationseinheiten können zwar auch ohne besonderen Kapitalmarktbezug zu den besonders ad-hoc-relevanten Unternehmensbereichen gehören, wenn die Leitungen dieser Einheiten regelmäßigen Zugang zu Insiderinformationen haben (vgl. Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 475; vgl. auch Klöhn, Gutachten August 2018, S. 51, 53 f. und 58 f.). Nur für solche Bereiche also, in denen typischerweise mit dem Eintritt von insiderrelevanten Umständen zu rechnen ist, würde ein Außenstehender bei objektivierter Betrachtung annehmen, dass die Leitungspersonen solcher Organisationseinheiten auch teilweise ad-hoc-verantwortlich sind und ihre Handlungen der Musterbeklagten zu 1) nach § 31 BGB zuzurechnen sind. Hierzu zählt der Bereich der Aggregateentwicklung nach jetziger Einschätzung des Senats indes nicht. Auch wenn es (Fehl-)Entwicklungen im Motorbereich geben kann, die eine Insiderinformation ausmachen können, liegen dem Senat keine Anhaltspunkte dafür vor, dass in diesem Bereich in einiger Regelmäßigkeit solche gravierenden Umstände eintreten, die dem Kapitalmarkt durch Ad-hoc-Mitteilungen zur Kenntnis gebracht werden müssten.Randnummer74

b) Auch die vom Bundesgerichtshof für einzelne Fallkonstellationen, insbesondere für persönlichkeitsverletzende Presseberichterstattung, entwickelten Grundsätze der „Fiktionshaftung für mangelhafte Organisation“ (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Juli 1980 – VI ZR 158/78 –, NJW 1980, 2810, Rn. 63, juris) können nicht zur Herleitung einer Haftung der Musterbeklagten zu 1) für Fehlverhalten der Bereichsleiter Aggregateentwicklung herangezogen werden. Hintergrund der Fiktionshaftung – wie auch der Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB – ist der Gedanke, dass es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will (BGH, Urteil vom 8. Juli 1980 – VI ZR 158/78 –, NJW 1980, 2810, Rn. 63, juris; für die Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 – III ZR 183/96 –, Rn. 18, juris); die juristische Person soll haftungsrechtlich nicht besser gestellt werden als eine natürliche Person (RGZ 157, 228, 235; Offenloch, in: BeckOGK BGB, Stand 1.7.2021, § 31, Rn. 125). Dieser Gedanke verfängt aber nur dort, wo die juristische Person demselben Haftungsregime unterliegt wie die natürliche Person (vgl. Offenloch a. a. O., Rn. 126). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die kapitalmarktrechtliche Informationspflicht nach § 15 WpHG a.F. nicht für natürliche Personen gilt. Abgesehen davon ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber oder die am Kapitalmarkt tätigen Akteure die Erwartung haben, dass Unternehmen für Fehlverhalten von Führungskräften unterhalb der Vorstandsebene bei Zurückhaltung von potentiell insiderrelevanten Informationen generell ohne Entlastungsmöglichkeit haften müssen. Eine vergleichbare besondere Schutzbedürftigkeit, wie sie im Bereich der persönlichkeitsverletzenden Presseberichterstattung zur Anwendung der Fiktionshaftung führt, ist nicht ersichtlich.Randnummer75

Die vorstehenden Überlegungen gelten auch für die Leiter der Geschäftsbereiche Technische Entwicklung der Marke VW und der Konzern Aggregateentwicklung der Musterbeklagten zu 1).Randnummer76

2. Die Musterbeklagte zu 1) muss das Verhalten bzw. die Kenntnis der Bereichsleiter Aggregateentwicklung vom Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht über die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung gegen sich gelten lassen.Randnummer77

Die Haftung nach § 37b Abs. 1 WpHG a. F. setzt ein Verschulden in Form des Vorsatzes oder zumindest der groben Fahrlässigkeit des Emittenten bzw. der für ihn insoweit verantwortlich handelnden Personen voraus. Dass kein solches Verschulden vorliegt, ist gemäß § 37b Abs. 2 WpHG a. F. vom Emittenten darzulegen und zu beweisen.Randnummer78

Ein vorsätzlicher Verstoß kommt ungeachtet dessen nur dann in Betracht, wenn der Vorstand (ein Vorstandsmitglied), das von ihm eingesetzte Gremium oder ein für die Ad-hoc-Mitteilungspflicht eingesetzter Repräsentant im Sinne von § 31 BGB Kenntnis von der Insiderinformation hat. Hierzu zählen, wie ausgeführt, die Bereichsleiter Aggregateentwicklung nicht. Deren Kenntnisse sind der Musterbeklagten zu 1) nicht nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung zuzurechnen, weil eine solche Zurechnung nach Ansicht des Senats bei der Beurteilung des Verschuldens von pflichtwidrig unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen nicht zur Anwendung kommen.Randnummer79

a) Der Bundesgerichtshof hat die Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen in entsprechender Anwendung von § 166 BGB entwickelt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87 –, BGHZ 109, 327–333 = NJW 1990, 975, Rn. 13; vom 24. Januar 1992 – V ZR 262/90 –, BGHZ 117, 104–109, Rn. 11 f.; vom 2. Februar 1996 – V ZR 239/94 –, BGHZ 132, 30–39 = NJW 1996, 1339, Rn. 20–22; vom 10. Dezember 2010 – V ZR 203/09 –, Rn. 15 ff., jeweils juris). Ausdrücklich offen gelassen hat er, ob diese Grundsätze auch im Bereich der deliktsrechtlichen Haftung Anwendung finden können (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, WM 2016, 1975, Rn. 23; vgl. zur Anwendung in anderen Bereichen Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl., §§ 166, 167, Rn. 9). Ausgeschlossen hat der BGH aber zumindest, die Haftung einer juristischen Person wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB damit zu begründen, dass auf das Wissen von Mitarbeitern der juristischen Person, die nicht unter § 31 BGB fallen, abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen eines Organvertreters der juristischen Person zugerechnet wird. Eine solche Wissenszusammenrechnung ist weder auf Tatbestandsebene noch auf der Verschuldensebene des § 826 BGB möglich (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15WM 2016, 1975, Rn. 23, 26, juris, und Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 –, WM 2021, 751, Rn. 23).Randnummer80

b) Der Senat tendiert dazu, die Haftungstatbestände der §§ 37b, 37c WpHG a. F. dem deliktischen Bereich zuzuordnen und nicht von einer gesetzlichen Vertrauenshaftung auszugehen (ebenso Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Auflage 2012, §§ 37b, 37c, Rn. 19 ff.; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Auflage 2014, §§ 37b, c, Rn. 14 f. mit weiteren Nachweisen; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, 2. Auflag 2016, §§ 37b, 37c Rn. 5, a. A. etwa Zimmer/Grotheer, KMKR, 4. Aufl. 2010, §§ 37b, 37c WpHG, Rn. 9) und schon aus diesem Grund eine Übertragung der Grundsätze der Wissenszurechnung zu verneinen (vgl. hierzu Sajnovitz, WM 2016, 765, 773).Randnummer81

Selbst wenn man aber von einer Vertrauenshaftung ausginge, kommt damit eine Wissenszurechnung und/oder Wissenszusammenrechnung im Sinne der rechtsgeschäftlichen Zurechnungslehre zur Bejahung eines vorsätzlichen Verstoßes nach § 37b Abs. 2 WpHG a.F. aus Sicht des Senats nicht in Betracht. Die Frage der Wissenszurechnung lässt sich nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden (BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87 –, BGHZ 109, 327–333 = NJW 1990, 975, Rn. 14; vom 2. Februar 1996 – V ZR 239/94 –, BGHZ 132, 30–39 = NJW 1996, 1339, Rn. 20; vom 15. April 1997 – XI ZR 105/96 –, BGHZ 135, 202 = NJW 1997, 1917, Rn. 17, jeweils juris). Von den hierbei vom BGH herangezogenen Wertungskriterien scheidet das sog. Gleichstellungsargument als Ausprägung des Verkehrsschutzgedankens (vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87 –, BGHZ 109, 327 = NJW 1990, 975, Rn. 14, 16; vom 2. Februar 1996 – V ZR 239/94 –, BGHZ 132, 30 = NJW 1996, 1339, Rn. 21, vom 15. April 1997 – XI ZR 105/96 –, BGHZ 135, 202 = NJW 1997, 1917–1919, Rn 17; vom 10. Dezember 2010 – V ZR 203/09 –, Rn. 16, jeweils juris) für den Bereich der Ad-hoc-Mitteilungspflicht von vornherein aus, da diese ohnehin nur Emittenten trifft (ebenso Sajnovitz, WM 2016, 765, 768).Randnummer82

Soweit ohne Anführung des Gleichstellungsarguments für eine Wissenszurechnung auf den Verkehrsschutz oder Vertrauensschutz abgestellt und dies mit der Wissensaufspaltung in arbeitsteiligen Organisationen begründet wird (vgl. etwa BGH, Urteile vom 1. Juni 1989 – III ZR 261/87 –, WM 1989, 1364 = NJW 1989, 2879, Rn. 21-27,vom 24. Januar 1992 – V ZR 262/90 –, BGHZ 117, 104, Rn. 11 f.; vom 2. Februar 1996 – V ZR 239/94 –, BGHZ 132, 30 = NJW 1996, 1339, Rn. 22; vom 12. Oktober 2006 – VII ZR 272/05 –, Rn. 15; vom 20. Oktober 2011 – III ZR 252/10 –, VersR 2012, 587, Rn. 21; jeweils juris), wird man für eine entsprechende Anwendung dieses Gedankens auf den Bereich der Ad-hoc-Mitteilungspflicht verlangen müssen, dass die Haftungsnormen der §§ 37b und 37c WpHG a.F. eine entsprechende Verkehrs- oder Vertrauenserwartung rechtfertigen (vgl. Sajnovitz, WM 2016, 765, 768; Schubert, in MüKo-BGB, 9. Aufl. 2021, § 166, Rn. 64, 69 f.). Dies ist indes nicht erkennbar. Vielmehr gilt nach Auffassung des Senats auch insoweit, dass der Emittent durch die Einrichtung und regelmäßige Überprüfung eines Informationsmanagementsystems den gesetzlichen Anforderungen und den Verkehrserwartungen genügen kann (vgl. oben zu IV.1. [a]). Für eine generelle Ausweitung der Wissenszurechnung dahingehend, dass ein vorsätzliches schädigendes Verhalten von Mitarbeitern des Emittenten, die nicht für den Bereich der Ad-hoc-Mitteilungspflicht verantwortlich sind, dem Emittenten zur Begründung eines vorsätzlichen Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht zugerechnet wird, besteht kein Anlass.Randnummer83

c) Da der Senat für die Verschuldensfrage im Rahmen der Haftung nach § 37b WpHG a.F. nicht von einer Zurechnung vorsätzlichen Mitarbeiterverhaltens über § 31 BGB oder die Grundsätze der Wissenszurechnung ausgeht, wird die Musterbeklagte zu 1) lediglich nachzuweisen haben, dass keines ihrer Vorstandsmitglieder von den ad-hoc-relevanten Umständen Kenntnis hatte und dies auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Hierzu wird Beweis durch Vernehmung von Zeugen zu erheben sein.

V.

Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass Ansprüche aus § 37b Abs. 1 WpHG a.F., die auf das Unterlassen einer Ad-hoc-Mitteilung gestützt werden, die bis zum 9. Juli 2012 erstmals hätte veröffentlicht werden müssen, verjährt sind. In diesen Fällen richtet sich die Verjährung auch bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen nach § 37b Abs. 4 WpHG a.F. in der bis zum 9. Juli 2015 geltenden Fassung. Die hier vorgesehene kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren hat in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem die unverzügliche Veröffentlichung der Insiderinformation erstmals geboten war, jedoch Unterlassen wurde. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in den mündlichen Verhandlungen vom 10. September 2018 (Anlage 2 zum Protokoll, S. 2 ff.) und vom 1. Juli 2019 Bezug genommen (Anlage 2 zum Protokoll, S. 24 ff.).Randnummer85

Für den Zeitraum vor dem 9. Juli 2012 kommen aber Ansprüche aus § 826 BGB in Betracht. Solche Ansprüche unterliegen – auch insoweit hält der Senat an seiner Rechtsauffassung fest – nicht der Verjährung nach § 37b Abs. 4 WpHG a.F. in analoger Anwendung. Auch insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2019 Bezug genommen werden (Anlage 2 zum Protokoll, S. 29 ff.).Randnummer86

Der Tatbestand des § 826 BGB kann auch durch das Unterlassen einer Kapitalmarktinformation verwirklicht werden. Die in den Fällen der Informationsdeliktshaftung ohnehin strengen Voraussetzungen einer Haftung aus § 826 BGB sind durch das weitere Erfordernis, dass ein Unterlassen infolge einer Handlungspflicht dem Handeln gleichzusetzen sein muss, nochmals gesteigert (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. Januar 2016 – 7 U 59/14 –, juris, Rn. 55). Zumindest bei direktem Vorsatz und offensichtlicher Veröffentlichungsbedürftigkeit wird regelmäßig auch im Falle des Unterlassens von einem sittenwidrigen Handeln auszugehen sein. Es bedarf jedoch immer einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände (vgl. Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 10. September 2018, S. 5, 6).Randnummer87

Diese Gesamtbetrachtung kann auch unabhängig von den vorgenannten Merkmalen eines direkten Vorsatzes und einer offensichtlichen Veröffentlichungsbedürftigkeit dazu führen, dass das Unterlassen einer gebotenen Kapitalmarktinformation als sittenwidrig zu bewerten ist. Allein entscheidend ist, ob zu der Verletzung der Rechtspflicht besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12 –, juris, Rn. 14). Solche Umstände könnten sich im vorliegenden Fall aus der den realen Gegebenheiten diametral entgegengesetzten aktiven Kapitalmarktkommunikation der Musterbeklagten zu 1) ergeben. Nach den an den Kapitalmarkt gerichteten Äußerungen der Musterbeklagten zu 1) erfüllte der „Clean Diesel“ die „strengsten Abgasnormen der Welt“ (z.B. Pressemitteilung vom 29. November 2006, Anlage MK 20 zum Schriftsatz vom 4. August 2017) und werde „den Marktanteil in den USA signifikant steigern“ (Jahresfinanzbericht 2006, S. 18, Anlage qe 43 zum Schriftsatz vom 30. September 2019) bzw. „habe in diesem Schlüsselmarkt ein großes Potential“ (Jahresfinanzbericht 2006, S. 25, a.a.O.) und man könne „damit […] ein lukratives und wachstumsorientiertes Segment im Markt besetzen und uns einen Vorteil gegenüber dem Wettbewerb verschaffen“ (Hauptversammlung vom 19. April 2007, Anlage lipa 2 zum Schriftsatz vom 15. August 2019).Randnummer88

Nach dem Klägervortrag waren diese (und gleichgerichtete) öffentliche Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1) vorsätzlich falsch. Ausgehend von diesem Klägervortrag diente das Unterlassen der gebotenen Kapitalmarktinformation somit dazu, die zielgerichtet herbeigeführte Fehlvorstellung des Kapitalmarkts aufrecht zu erhalten.Randnummer89

Unter diesem Gesichtspunkt könnte das Unterlassen – abhängig von dem von der Klägerseite zu beweisenden Kenntnisstand der Mitglieder des Konzernvorstands und den etwaigen Vorstellungen dieser Personen in Bezug auf die mögliche Kursrelevanz der jeweiligen Informationen – den Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht haben.

VI.

Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass der objektive Tatbestand des § 37b Abs. 1 WpHG a.F. keine Kenntnis der Vorstandsmitglieder voraussetzt (vgl. Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 25. März 2019, S. 6). Insoweit obliegt es deshalb gemäß § 37b Abs. 2 WpGH a.F. den Musterbeklagten, darzulegen und Beweis dafür anzutreten, dass die Unterlassung der Veröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhte. Abweichend von dem Hinweisbeschluss des Senats vom 29. März 2019 (dort unter V., S. 3) umfasst diese Darlegungsobliegenheit nach den Ausführungen oben zu IV. nicht die Leiter der Marken- und Konzernbereiche Aggregateentwicklung und Qualitätssicherung, sondern beschränkt sich auf die Mitglieder des Konzernvorstands. Die Musterbeklagte zu 2) hat hierzu bereits mit Schriftsatz vom 16. März 2021 umfassend vorgetragen und Beweis angetreten. Die Musterbeklagte zu 1) hat in Bezug auf den damaligen Vorstandsvorsitzenden Winterkorn ebenfalls bereits umfangreich vorgetragen und Beweis angetreten. Gleiches gilt für den damaligen Finanzvorstand Hans-Dieter Pötsch. Im Übrigen hat sich die Musterbeklagte zu 1) noch nicht dazu erklärt, ob sie sich den Vortrag und die Beweisantritte der Musterbeklagten zu 2) zu eigen machen möchte. Unabhängig hiervon besteht – wie bereits vom Senat in Aussicht gestellt – für die Musterbeklagten Gelegenheit zum subjektiven Tatbestand in Bezug auf die maßgeblichen Personen ergänzend vorzutragen.Randnummer91

In Bezug auf eine Haftung aus § 826 Abs. 1 BGB obliegt es der Klägerseite zu der für das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit relevanten Gesinnung bzw. dem Vorsatz von Mitgliedern des Vorstands vorzutragen und hierzu Beweis anzutreten. Dies ist durch die Musterklägerin und einige Beigeladene in unterschiedlichen Zusammenhängen bereits geschehen. Aufgrund des entstandenen Umfangs und der hiermit verbundenen Unübersichtlichkeit des schriftsätzlichen Vortrags regt der Senat an, den Vortrag und die Beweisantritte hierzu noch einmal zu bündeln.Randnummer92

In diesem Zusammenhang weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:Randnummer93

In Bezug auf innere Tatsachen anderer Personen, die der direkten Wahrnehmung durch Zeugen entzogen sind (insbesondere die Kenntnis dieser Person von bestimmten Umständen), kann ein Zeuge regelmäßig nur Angaben zu äußeren Umständen machen, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich insoweit um einen Indizienbeweis. Für einen solchen Beweisantrag sind die äußeren Umstände, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159, Rn. 44). Die schlichte Benennung von Zeugen dafür, dass eine bestimmte Person über bestimmte Umstände informiert war (vgl. etwa Schriftsatz der Beigeladenen Reisert vom 13. August 2018, Rn. 247), genügt nach diesen Maßgaben nicht. Es ist vielmehr Vortrag zu den konkreten äußeren Umständen erforderlich, aus denen auf die Kenntnis geschlossen werden soll. Es muss dann klargestellt werden, welcher Zeuge für welche konkrete Indiztatsache benannt werden soll. Letzteres ist erforderlich, weil dem Gericht sonst keine Prüfung ermöglicht wird, ob einer oder mehrere der Zeugen nicht benötigt werden, weil die gerade in ihr Wissen gestellte Indiztatsache nicht erheblich ist (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 45).Randnummer94

Soweit der Vortrag beispielsweise darauf gerichtet ist, eine Person sei „in die Geschehnisse unmittelbar involviert gewesen“ (vgl. Schriftsatz der Beigeladenen Reisert vom 13. August 2018, a.a.O.) dürfte ein solcher Vortrag nicht subsumierbar sein. Es dürfte auch insoweit erforderlich sein, zu konkretisieren, inwieweit bzw. in welcher Weise die Person involviert war und wovon sie tatsächlich Kenntnisse hatte. Entsprechend wären auch hier die Beweisangebote zu konkretisieren.Randnummer95

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und zum ergänzenden Vortrag bis zum 31. Januar 2022.

VII.

Nach Ablauf der Frist wird der Senat nach jetziger Planung einen Beweisbeschluss erlassen, der die o. g. wechselseitigen Behauptungen der Beteiligten zum Kenntnisstand des Vorstands der Musterbeklagten zu 1) über den Einbau von unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Gegenstand hat.Randnummer97

Wegen der Planung der Beweisaufnahmetermine wird sich der Senat zeitnah mit den Beteiligten in Verbindung setzen.Randnummer98

Vor diesem Hintergrund wird der Termin vom 8./9. Februar 2022 aufgehoben.

Landgericht Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 – 3 O 139/16

BGB §§ 826 i. V. m. 31; § 823 Abs. 2, § 31 BGB i. V. m. § 263 StGB. § 263 StGB

Das Landgericht Hildesheim hat der Klage des Käufers eines Skoda Yeti gegen die Volkswagen AG auf Erstattung des Kaufpreises stattgegeben.

Urteil

1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.818,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3.6.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Skoda Typ Yeti mit der Fahrgestellnummer TMBJC75L6D6070404.

2.) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.4.2016 zu zahlen.

3.) Wegen der weitergehenden Forderung auf Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten wird die Klage abgewiesen.

4.) Die Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

5.) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Rückzahlung des Kaufpreises für einen PKW Typ Skoda Yeti gegen Übereignung des Fahrzeugs, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz wegen Wertminderung des Fahrzeugs. Durch Vertrag vom 21.3./3.4.2013 (Anlage K1, Blatt 21 der Akten) erwarb der Kläger von der Autohaus XXXXXXXXXXXX den streitgegenständlichen PKW Skoda Yeti 2.0 TDI Elegance Plus Edition. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor ausgestattet. Die Motorsteuerung des PKW ist so programmiert, dass der Wagen bei der Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkennt und im sogenannten Modus 1, beim Betrieb im Straßenverkehr im sogenannten Modus 0 läuft.

Im Modus 1 wird zur Verringerung des Stickoxidanteils im Abgas mehr Abgas zur Verbrennung zurückgeführt. Das von der Beklagten nach Bekanntwerden der beschriebenen Eigenschaft der Motorsteuerung für diese Fahrzeuge vorgesehene Software-Update sieht vor, dass nach dessen Installation der Motor nur noch im Modus 1 “adaptiert“ betrieben wird.

Der Kläger meint, die Beklagte habe ihn dadurch, dass sie den von ihr entwickelten Motor mit einer Abschaltsoftware ausgestattet und diesen an ihre Schwesterunternehmen geliefert habe, vorsätzlich geschädigt. Der Schaden bestehe darin, dass er ein Geschäft abgeschlossen habe, das er bei Kenntnis der Sachlage nicht getätigt hätte. Die Naturalrestitution müsse deshalb dahin gehen, dass er so gestellt würde, als hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Der Kläger behauptet:

Der Vorstand der Beklagten habe von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware gewusst. Die Beklagte habe auch gewusst, dass hiermit ausgestattete Fahrzeuge einen Wertverlust erleiden würden, sobald der Mangel auf dem Markt bekannt würde. Der Minderwert des Fahrzeugs belaufe sich auf mindestens 30 % gegenüber dem vorherigen Gebrauchtwagenmarktwert des Fahrzeugs von ca. 16.500,00 € im September 2015, entsprechend 5.500,00 €. Die Teilnahme an dem von der Beklagten angebotenen Rückrufprogramm, in dessen Rahmen ein Update installiert werden solle, sei für ihn unzumutbar, weil zu besorgen sei, dass das Fahrzeug nach dem Eingriff entweder noch denselben Mangel aufweise wie derzeit (zu hoher Ausstoß von Stickoxid) und/oder das Fahrzeug nach dem Eingriff einen höheren Verbrauch und damit auch höhere CO²-Werte haben werde als vor dem Eingriff. Auch sei eine geringere Haltbarkeit des Motors und des Partikelfilters zu befürchten.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Skoda, Typ Yeti mit der Fahrgestellnummer TMBJC75L6D6070404 an die Klägerin 26.499,99 € unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.681,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise:

2. die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 5.500,00 € an den Kläger zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.4.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, eine sittenwidrig vorsätzliche Schädigung des Klägers liege nicht vor. Sie erklärt sich mit Nichtwissen dazu, dass für den Kläger die Werbung der Beklagten und ihrer Tochterunternehmen mit der besonderen Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugtyps ein besonders schlagendes Kaufargument gewesen sei. Sie weist darauf hin, dass der PKW – unstreitig – nicht über die vom Kläger erwähnte „BlueMotion“- Technologie verfüge und es sich auch nicht um ein Fahrzeug der “Greenline“-Reihe handele. Sie erklärt sich auch mit Nichtwissen zu dem vom Kläger der errechneten Nutzungsentschädigung zu Grunde gelegten Kilometerstand von 53.000 km. Die Beklagte meint, auch unter Zugrundelegung der bestrittenen Laufleistung von 53.000 km errechne sich bei Annahme einer Gesamtkilometerleistung von 250.000 km ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.618,00 €.

Sie meint, es sei weder eine Täuschung noch eine Schädigung des Klägers gegeben. Auch liege weder eine Sittenwidrigkeit noch eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten vor. Sie habe allenfalls – was tatsächlich nicht der Fall sei – gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen verstoßen.

Die Beklagte bestreitet, dass das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Sie behauptet, die streitgegenständliche Software wirke nicht auf das Emissionskontrollsystem ein. Vielmehr verfüge die Motorsteuergerätesoftware über eine Fahrzykluserkennung, die erkenne, wenn das Fahrzeug den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfahre. Die Software bewirke nicht, dass innerhalb des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde. Das Abgasrückführungssystem sei nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems sondern eine innermotorische Maßnahme. Auch erfolge keine „Einwirkung“ auf das Emissionskontrollsystem und damit keine „Abschaltung“ im normalen Fahrzeugbetrieb.

Die Beklagte meint, auf die Emissionswerte des Fahrzeugs im normalen Straßenbetrieb komme es nicht an, weil der Gesetzgeber sich dafür entschieden habe, die Emissionsgrenzwerte allein unter Laborbedingungen festzulegen.

Die Beklagte behauptet, das Fahrzeug weise im relevanten Prüfzyklus keinen höheren Schadstoffausstoß, insbesondere keinen höheren Stickoxidausstoß auf, als seitens der Beklagten oder ihrer Tochterunternehmen angegeben. Die in Europa eingesetzten Dieselmotoren des Typs EA 189 würden sich von den Dieselmotoren auf dem US-Markt im Hinblick auf ihre technische Ausführung unterscheiden. Auch seien in Deutschland im realen Fahrbetrieb gemessene Werte anders als in den USA für die Typgenehmigung eines Fahrzeugs unerheblich. Die Grenzwerte seien in den USA auch wesentlich niedriger als in Deutschland. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger einen Schaden erlitten habe. Sie bestreitet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug durch den Einsatz der infrage stehenden Software und der hierzu ergangenen Berichterstattungen in den Medien einen Wertverlust erlitten habe.

Sie bestreitet insbesondere, dass der Wagen des Klägers im September 2015 einen Wert von 16.500,00 € gehabt habe und dieser nunmehr aufgrund des Bekanntwerdens der Software auf 10.500,00 € gefallen sei. Die Beklagte bestreitet, dass das Risiko der Entziehung der Betriebserlaubnis für Deutschland bestehe. Sie behauptet, die technische Überarbeitung durch das Software- Update werde dazu führen, dass das betroffene Fahrzeug alle Emissionsgrenzwerte, insbesondere in Bezug auf Stickoxide einhalten werde, ohne dass dies nachteilige Auswirkungen auf die Motorleistung, den Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen haben werde. Entsprechendes habe das Kraftfahrtbundesamt (KBA) mit Bescheid vom 27.1.2016 für den ersten geprüften Fahrzeugtyp, den VW Amarok bestätigt. Die Typgenehmigung für die Emissionsklasse EU 5 bestehe fort; es drohe auch insoweit kein Entzug der Genehmigung. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von der Funktionsweise der hier maßgeblichen Software gewusst hätte. Sie bestreitet auch, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Mitglieder des Vorstands von der Entwicklung der Software gewusst und im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im März 2013 von der Verwendung der Software im hier betroffenen Fahrzeugtyp Kenntnis gehabt hätten. Sie behauptet, insbesondere habe nicht Herr Ulrich Hackenberg oder ein anderes Vorstandsmitglied der Beklagten die Software in Auftrag gegeben.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB begründet. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Die Handlung, durch die die Beklagte den Kläger geschädigt hat, war das Inverkehrbringen – unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung – von Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs u. a. in Fahrzeugen der Marke Skoda, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte. Durch die Handlung der Beklagten hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für den Kläger wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Der Kläger hat nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig. In der Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge. Bei verständiger Auslegung muss die von der Beklagten installierte Programmierung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung etwa für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0, nämlich den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße, zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder aber lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang erfolgt. Schon die Testzykluserkennung in Verbindung mit einer ausschließlich im Testzyklus erfolgenden Einwirkung auf die Abgasrückführung ist ein Verstoß gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen. Zudem liegt auf der Hand, dass auch eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten Tricks und Manipulationen jedweder Art Tür und Tor geöffnet würden und eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden. Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen. Zwar setzt die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15 –). Davon ist aber für die hier zu treffende Entscheidung auszugehen. Denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, trotz Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht einmal ansatzweise nachgekommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft sie eine entsprechende sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte selbst weist zutreffend darauf hin, dass eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGHZ 140, 156, 158 f, juris). Das ist hier der Fall:

Der Kläger hat naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Rückschlüsse und Vermutungen angewiesen. Er hat den ihm insoweit zuzumutenden Vortrag erbracht. Die Beklagte hingegen (und wer wenn nicht sie?) hat jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen, um es so dem Kläger zu ermöglichen, seinerseits die ihm obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können. Der Vortrag der Beklagten (Seite 18 des Schriftsatzes vom 6.12.2016; Bd. II Blatt 240 der Akten), sie „kläre gerade die Umstände auf“, wie es zur Entwicklung und zumEinbau der Software gekommen sei; hierfür habe sie unter anderem die Kanzlei Jones Day mit einer Untersuchung beauftragt; nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU5 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, ist gänzlich unzureichend und genügt dem § 138 Abs. 1 ZPO, wonach die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben, nicht. Angesichts des Zeitablaufs seit Entdeckung der Softwaremanipulation ist der Vortrag, die Beklagte habe das ihr Mögliche unternommen, um den Behauptungen des Klägers entgegenzutreten, unzureichend und darüber hinaus schlicht unglaubhaft. Was die Kanzlei Jones Day oder die Beklagte selbst in diesem Zusammenhang überhaupt unternommen haben, um die Initiatoren, Täter und Mitwisser der Manipulation namhaft zu machen, ist ebenso wenig vorgetragen wie eine Begründung dafür, dass trotz des erheblichen Zeitablaufs seit Bekanntwerden der Softwaremanipulation bis heute angeblich immer noch keine Ergebnisse der angeblich durchgeführten Untersuchung vorliegen. Zu einer substantiierten Darlegung hätte umso mehr Anlass bestanden, als es sich bei der Einführung einer manipulierten, auf Verzerrung der Prüfstandwerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und – wie die wirtschaftlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals zeigen – ebenso großen Risiken handelt, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden ist. Deshalb muss in der hier zur Entscheidung stehenden prozessualen Lage mangels substantiierter gegenteiliger Darlegung durch die Beklagte davon ausgegangen werden, dass diese Entscheidung vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls „abgesegnet“ worden ist. Die Beklagte hat dem Kläger den Schaden vorsätzlich zugefügt. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar war, dass die Beklagte Dieselmotoren an Tochterunternehmen wie etwa Skoda lieferte und auch selbst in eigenen Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten selbst und ihrer Tochterunternehmen wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen.

Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten. objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Abzustellen ist auf die in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen. Dabei ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen (BGHZ 10, 232); besonders strenge Anschauungen sind ebenso wie besonders laxe Auffassungen unbeachtlich (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Rn. 4 zu § 826 und Rn. 2 ff zu § 138). Hinzutreten muss zu der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 4 zu § 826).

Der BGH (Urteil vom 3.12.2013 – XI ZR 295/12 –, NJW 2014, 1098, zitiert nach juris) hat hierzu ausgeführt:

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11, aaO und vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12, aaO, jeweils mwN). Nach diesen Grundsätzen hat der BGH im dort zu entscheidenden Fall das Verhalten von Fondsinitiatoren, die Anlegern einen Weiterveräußerungsgewinn verschwiegen hatten, als sittenwidrig eingestuft. Unter Anwendung dieser Grundsätze muss auch das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig angesehen werden.

Die Täuschung durch die Beklagte diente – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit und lässt das teilweise in den Medien verharmlosend als „Schummelei“ bezeichnete Vorgehen weder als „Kavaliersdelikt“ noch als „lässliche Sünde“ erscheinen. Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing und die Beklagte darauf hoffen konnte, niemals erwischt zu werden. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten, das, wie unten noch darzulegen sein wird, den Tatbestand des Betruges erfüllt, ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen und ebenso verwerflich wie in der Vergangenheit etwa die Beimischung von Glykol in Wein oder von Pferdefleisch in Lasagne. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt. Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB scheidet – entgegen der etwa vom Landgericht Köln (Urteil vom 7.10.2016 – 7 O 138/16 –) vertretenen Auffassung – nicht deshalb aus, weil die oben genannte Verordnung nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen, sondern gesamtgesellschaftlichen Zielen dient. Denn die Haftung aus § 826 BGB hängt nicht davon ab, auf welchem Weg und unter Verstoß gegen welche Normen der Schädiger gehandelt hat. Unerheblich ist auch, ob die betroffenen Fahrzeugkäufer bei Nichtanwendung des § 826 BGB nicht rechtlos gestellt würden, weil sie in aller Regel über Rechtsschutzmöglichkeiten im Verhältnis zum Verkäufer verfügen würden (so aber LG Köln, a.a.O.). Denn das Bestehen von kaufrechtlichen Ansprüchen gegen den Verkäufer schließt deliktische Ansprüche gegen einen Dritten keinesfalls aus. Das bedeutet keine Ausweitung des Deliktsrechts, sondern lediglich dessen konsequente Anwendung. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche werden zudem – wie auch im vorliegenden Fall – oft wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar sein.

II.

Der Anspruch des Klägers folgt auch aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB i. V. m. § 263 StGB. § 263 StGB ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Organe der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) haben den Tatbestand des Betruges gegenüber dem Kläger – jedenfalls in mittelbarer Täterschaft unter Benutzung ihrer Tochterunternehmen und deren Händlern – vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht. Die Beklagte hat den Kläger über die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs getäuscht. Schon das Inverkehrbringen des Fahrzeugs ohne Hinweis auf den Umstand, dass die Stickoxidwerte, die Grundlage der allgemeinen Betriebserlaubnis waren, mit Hilfe einer Abschaltvorrichtung erzielt worden waren, spiegelte dem Kläger vor, dass der PKW in einem gesetzeskonformen Zustand die Betriebserlaubnis erhalten habe. Die Täuschung ist zudem durch die Angabe der Schadstoffwerte in der Prospektwerbung erfolgt, die für den Käufer nur den Schluss zuließ, dass es sich um ordnungsgemäß ermittelte und nicht etwa mit Hilfe einer manipulierten Motorsteuerungssoftware herbeigeführte Werte handelte. Hierbei handelt es sich kaufrechtlich um eine Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 3 BGB), die im Zweifel als für den Kaufentschluss wesentliche Tatsache anzusehen ist. Die Täuschung ist durch die Beklagte selbst erfolgt. Dies gilt trotz des Umstands, dass das Fahrzeug nicht von ihr, sondern von Skoda hergestellt worden ist. Denn der Motor des Fahrzeugs des Klägers ist von der Beklagten wenn nicht geliefert, so doch konstruiert worden. Sollte Skoda von den technischen Eigenschaften des Motors, insbesondere der Besonderheit der Motorsteuerung keine Kenntnis gehabt haben, hätte die Beklagte, wie bereits ausgeführt, den Kläger in mittelbarer Täterschaft getäuscht. Andernfalls wäre ihr Mittäterschaft, jedenfalls aber Beihilfe anzulasten. Die Täuschungshandlung ist, wie oben ausgeführt, der Beklagten auch zuzurechnen. Mangels substantiierter Darlegung der Beklagten zu den Zuständigkeiten, Verantwortlichkeiten und Entscheidungsprozessen in ihrem Unternehmen muss für die Entscheidung davon ausgegangen werden, dass die Organe der Beklagten von der Täuschungshandlung Kenntnis hatten. Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass der Kläger sich aufgrund der falschen Beschaffenheitsangabe sowohl über die Gesetzeskonformität der Motorsteuerungssoftware als auch über die Richtigkeit der von dem Fahrzeug auf dem Prüfstand im NEFZ zu erzielenden Schadstoffwerte, insbesondere den Stickoxidwert geirrt hat. Da es sich bei den Stickoxidwerten um eine Beschaffenheitsangabe handelt, die in Zeiten drohender Fahrverbote für Dieselfahrzeuge erhebliche Bedeutung gewonnen hat, greift zu Gunsten des Klägers eine Vermutung dahin ein, dass er die Schadstoffwerte zur Kenntnis genommen und seiner Kaufentscheidung zu Grunde gelegt hat.

Der Irrtum des Klägers über die Richtigkeit der Schadstoffangaben und die Ordnungsmäßigkeit der Ermittlung der Prüfstandwerte ist durch die falschen Angaben der Beklagten verursacht. Die Vermögensverfügung liegt in dem Abschluss des Kaufvertrags über ein nicht gesetzeskonformes Fahrzeug. Die Vermögensverfügung ist durch den Irrtum des Klägers verursacht worden. Hätte der Kläger gewusst, dass die Angaben über den Schadstoffausstoß des Fahrzeugs und über die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Messung falsch waren, hätte er den Wagen nicht gekauft.

Der Schaden des Klägers liegt in dem Abschluss des Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug, dessen Abgaswerte unter Verwendung einer manipulierten Motorsteuerungssoftware erzielt worden sind. Dieser Kaufvertrag ist dem Kläger ungünstig, weil davon auszugehen ist, dass er ihn bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Der Vermögensnachteil in Form des nachteiligen Geschäfts ist unmittelbar durch dessen Abschluss eingetreten. Die Vermögensverfügung ist also für den Schaden kausal geworden. Auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Stoffgleichheit ist gegeben. Der aus dem Betrug erwachsene Vorteil ist unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Verfügung, die den Schaden des Klägers herbeigeführt hat. Der Vorteil ist der Abschluss des für den Kläger nachteiligen Kaufvertrags und damit die Begründung des Kaufpreisanspruchs. Dieser Vorteil ist zwar nicht bei der Beklagten, sondern bei Skoda oder einem Händler eingetreten. Das steht aber der Stoffgleichheit nicht entgegen. Vielmehr handelt es sich um einen fremdnützigen Betrug, bei dem Täuschender und Vorteilsempfänger personenverschieden sind (Fischer, StGB, 61. Aufl., Rn. 187 f zu § 263).

Auch die erforderliche Bereicherungsabsicht liegt vor. Hierfür reicht es aus, dass es dem Täter darauf ankommt, einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der erstrebte Vorteil war auch rechtswidrig, weil hierauf kein Rechtsanspruch bestand. Die Beklagte hat vorsätzlich gehandelt. Die ausgefeilte Manipulation der Abgaswerte lässt keinen anderen Schluss zu. Dabei erstreckte sich der Vorsatz auch auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des zugunsten Dritter angestrebten Vermögensvorteils.

Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Sie wusste um die Gesetzeslage; Schuldausschließungsgründe oder auch nur ein vermeidbarer Verbotsirrtum sind nicht ersichtlich.

III.

Rechtsfolge der gegen die guten Sitten verstoßenden vorsätzlichen Schädigung und der unerlaubten Handlung in Form eines Betruges ist ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Der Kläger braucht sich insoweit nicht auf die Erstattung eines etwaigen Minderwerts des Fahrzeugs verweisen zu lassen. Dies käme nur in Betracht, wenn der Vermögensnachteil des Klägers durch Zahlung des Minderwerts vollständig ausgeglichen werden könnte. Das ist aber gerade nicht der Fall. Denn der Vermögensnachteil liegt nicht allein darin, dass der Kläger ein mit dem Makel des „Dieselskandals“ behaftetes und deshalb womöglich schlechter verkäufliches Auto erhalten hat. Vielmehr besteht der Vermögensnachteil auch darin, dass der abgeschlossene Kaufvertrag dem Kläger gerade deshalb ungünstig ist, weil die technischen Folgen der Softwaremanipulation und des dadurch erforderlich gewordenen Updates nicht abzuschätzen sind. Es besteht die konkrete Befürchtung, dass die vermehrte Rückführung von Abgas mit vermehrtem Stickoxid und Rußpartikeln in dem nach Durchführung des Updates ausschließlich wirksamen Modus 1 (früherer Prüfstandmodus) zu erhöhtem Wartungsaufwand (häufigerer Wechsel des Partikelfilters) oder sogar zu vorzeitigen Motorschäden führen kann. Die Beklagte selbst trägt insoweit mit der Anlage B 12 zum Schriftsatz vom 27.12.2016 einen Artikel aus FOCUS online vor, in dem es wörtlich heißt:

„Dennoch müssen VW-Besitzer weiter mit der Unsicherheit leben, ob bei umgerüsteten, also von der Schummel-Software “befreiten“ Autos möglicherweise Folgeschäden nach dem Update zu befürchten sind. Wie der „Spiegel“ berichtet, gehen Beamte der EUKommission von solchen Folgeschäden aus: Das Abgasrückführungsventil, der Speicherkatalysator oder auch der Partikelfilter könnten vorzeitig versagen, so der Verdacht. Was für diese Theorie spricht: Die Schummel-Software kam unter anderem deshalb zum Einsatz, weil bei VW-internen Tests vor mehreren Jahren bei voller Abgasrückführung (entsprechend den gesetzlichen Vorgaben) schon nach 50.000 Meilen (rund 80.000 km) der Partikelfilter zerstört wurde. Darüber berichtet die Staatsanwaltschaft New York in einer Klageschrift gegen VW. Durch die Software-Trickserei (volle Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand) wollte VW also offenbar die Dauerhaltbarkeit erhöhen und trotzdem die geforderten Grenzwerte einhalten. Das Problem: Nach dem Update, also nach Entfernung der Abschalteinrichtung, laufen die Dieselmotoren nun wieder mit voller Abgasrückführung. Partikelfilter und andere Komponenten werden aber nicht ausgetauscht. Es bleibt also die Frage, ob die neue Software langfristig mit der unveränderten Hardware harmoniert. VW verweigert eine entsprechende Garantie – gibt aber immerhin eine allgemeine Zusicherung: “Das Software-Update zeigt keine nachteiligen Einflüsse auf den Verbrauch oder die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Komponenten.“ Die Beweislast dürfte im Falle des Falles wohl beim Autobesitzer liegen.“ Dementsprechend hat die Beklagte in der den Kunden auszuhändigenden Bescheinigung über die Durchführung der Rückrufaktion zwar zugesichert, dass mit der Umsetzung der Maßnahme hinsichtlich Kraftstoffverbrauch, CO²-Emissionen, Motorleistung und Drehmoment sowie Fahrzeugakustik keine Verschlechterungen verbunden sind, hinsichtlich des Ausbleibens von negativen Auswirkungen auf die Motorlebensdauer und den Wartungsbedarf aber keinerlei Erklärungen abgegeben. Schon deshalb muss der Kläger sich nicht auf das Behalten des Fahrzeugs und eine bloße merkantile Wertminderung verweisen lassen.

Sein Schadensersatzanspruch geht deshalb dahin, dass die Beklagte ihn so stellen muss, wie er ohne die Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware gestanden hätte. Insoweit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Kläger – wie jeder verständige, Risiken vermeidende Kunde – bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen hätte. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKW erstattet (vgl. für den Fall des Erwerbs einer nachteiligen Kapitalanlage BGH, Urteil vom 8.3.2005 – XI ZR 170/04 –, NJW 2005, 1579, juris).

Dabei muss der Kläger sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Diese sind entsprechend der Darlegung des Klägers gemäß § 287 ZPO mit 4.681,66 € zu schätzen. Dabei legt die Kammer eine Gesamtlaufleistung des gerichtsbekannt robusten Fahrzeugs von 300.000 km zugrunde. Für die gefahrenen 53.000 km ergibt sich damit der genannte Betrag. Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagte darlegungs- und beweisfällig geblieben. Nachdem der Kläger die maßgeblichen Daten vorgetragen und so seiner sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, für einen höheren Wert der Nutzungen Beweis anzutreten (vgl. BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2004, 79). 

OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.06.2012 – Ws 44/12 und Ws 45/12

AktG §§ 108, 110, 113; StGB § 13, 266

1. Dem Aufsichtsrat obliegt gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Aufgabe, den Vorstand bei dessen Geschäftsleitungsmaßnahmen (§ 76 Abs. 1 AktG) zu überwachen. Damit ist notwendig die Pflicht des Aufsichtsratsmitglieds verbunden, den Vorstand der Aktiengesellschaft nicht von sich aus zu einer Handlung zu veranlassen, die dieser nicht vornehmen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2001, 1 StR 215/01, juris, Rn. 55 – Sponsoring = BGHSt 47, 187, 201). Weil § 266 StGB nicht zwingend eine unmittelbare Einwirkung auf den Vorstand voraussetzt (vgl. BGHSt 9, 203 ff, 218), kommt es für die Beurteilung einer Straftat des Aufsichtsratsmitglieds nicht darauf an, ob dieses direkt an den Vorstand herantritt oder ob es eine Angestellte des Unternehmens zu einer rechtswidrigen Zahlung veranlasst.

2. Vorstandsmitglieder verletzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (3. Senat) keine Vermögensbetreuungspflicht, soweit es um Entscheidungen geht, die ihre eigenen Bezüge betreffen (BGH, Urteil vom 21.12.2005, 3 StR 470/04, juris, Rn. 80 – Mannesmann). Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass die Aktiengesellschaft bei Abschluss der Bezügevereinbarung durch den Aufsichtsrat, dem die Bewertung der Angemessenheit der Vorstandsvergütung obliegt (§ 87 AktG), vertreten wird (§ 112 AktG). Sie trägt zudem der Tatsache Rechnung, dass die Vermögensinteressen von Gesellschaft und Vorstand beim Aushandeln der angemessenen Vergütung nicht gleichgerichtet sind (BGH, a.a.O.).

3. Der 5. Senat des Bundesgerichtshofs hat unter Hinweis auf das zitierte Urteil des 3. Senats auch bei einem Aufsichtsratsmitglied, das zugleich Arbeitnehmer war, angenommen, dass diesen ausnahmsweise keine Vermögensbetreuungspflicht treffe, wenn dessen eigene Vergütungsangelegenheiten betroffen seien (BGH, Urteil vom 17.09.2009, 5 StR 521/08, juris, Rn. 84 – Volkswagen). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist es, dass sich ein Aufsichtsrat in einem ähnlichen Interessenkonflikt wie ein Vorstand befindet, wenn er für die eigene Tätigkeit (im entschiedenen Fall ging es um jene als Arbeitnehmer in der Funktion als Betriebsrat) eine überhöhte Vergütung aushandelt (Waßmer in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 49 „Aufsichtsrat“).

4. Ein Aufsichtsratsmitglied trifft aber dann in eigenen Vergütungsangelegenheiten eine Vermögensbetreuungspflicht, wenn sich der Vorwurf nicht auf das Aushandeln einer überhöhten Vergütung durch das Aufsichtsratsmitglied, sondern auf die Abrechnung und Auszahlung einer Vergütung unter bewusstem Verstoß gegen eine Satzung i. S. d. § 113 AktG richtet. Denn es geht nicht um die beschriebene Konfliktsituation bei dem Aushandeln einer rechtswidrigen Vergütungsvereinbarung, sondern um die rechtswidrige Umsetzung einer in der Satzung (§ 113 AktG) festgesetzten Vergütung. Wegen des zwingenden Charakters von § 113 AktG (vgl. hierzu: Habersack in Münchner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 113 Rn. 3) hatten weder Vorstand noch Aufsichtsrat eine Kompetenz zum Aushandeln einer Vergütung. Beide Organe traf vielmehr allein die Verpflichtung, die vorgegebene Satzung anzuwenden und die rechtswidrigen Auszahlungen deshalb zu unterbinden.

5. Der Untreuetatbestand ist weder durch das Merkmal einer gravierenden Pflichtverletzung noch aus anderen Gründen einzuschränken, wenn die gebotene Verfahrensweise durch eine Satzung vorgegeben ist, die keinen Handlungsspielraum zulässt (BGH, Urteil vom 21.12.2005, 3 StR 470/04, juris, Rn. 37 f. – Mannesmann = BGHSt 50, 331 ff., 346; Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 06.12.2001, 1 StR 215/01, juris, Rn. 33 – Sponsoring = BGHSt 47, 187 ff., 197; BGHSt 47, 148, 152).

6. Aufsichtsratsmitglieder haben eine Garantenstellung im Sinne des auf den Untreuetatbestand anwendbaren (BGH, NJW 2009, 89, S. 91 – Siemens) § 13 StGB (Weigend in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 13 Rn. 41; Tiedemann Untreue bei Interessenkonflikten in Festschrift Tröndle zum 70. Geburtstag, S. 321).

7. Erlangt der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungspflicht Kenntnis von rechtswidrigen Handlungen, dann besteht die Garantenpflicht, zumindest faktisch auf den Vorstand einzuwirken, um den Pflichtverstoß zu verhindern (BGH, Urteil vom 06.12.2001, 1 StR 215/01, juris, Rn. 55 – Sponsoring = BGHSt 47, 187, 201). Kommt das Aufsichtsratsmitglied dieser Pflicht nicht nach, ist der Aufsichtsrat selbst dann Täter, wenn er eine Straftat nur zulässt (BGHSt 9, 203 ff., 217).

8. Erlangt der Aufsichtratsvorsitzende Kenntnis von bevorstehenden, satzungswidrigen Zahlungen an andere Aufsichtsratsmitglieder, dann muss er in Erfüllung seiner Garantenpflicht den Aufsichtsrat gemäß § 110 Abs. 1 AktG einberufen, um einen Beschluss (§ 108 Abs. 1 AktG) zu erwirken, der den Vorstand zur Änderung der rechtswidrigen Vorgehensweise anhält.

9. Einfache Aufsichtsratsmitglieder sind in solchen Fällen gehalten, den Aufsichtsratsvorsitzenden zur Einberufung des Kontrollgremiums zu veranlassen oder – bei Weigerung des Vorsitzenden – den Aufsichtsrat selbst gemäß § 110 Abs. 2 AktG einzuberufen.

10. Notfalls wäre der Aufsichtsrat zudem – zur Vermeidung eines durch Unterlassen bewirkten Treubruchs i. S. d. § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB (vgl. hierzu: Brammsen, Aufsichtsratsuntreue, ZIP 2009, 1504 ff., 1510) – verpflichtet gewesen, die satzungswidrigen Zahlungen gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG durch ad hoc Vorbehalt von seiner Zustimmung abhängig zu machen und zu verhindern (vgl. Habersack in Münchner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 115; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 111 Rn. 75).

11. Aufsichtsratsmitglieder können sich nicht darauf berufen, dass bei einer Aufsichtsratssitzung die erforderliche Stimmenmehrheit (zum Erfordernis einfacher Stimmenmehrheit: Habersack in Münchner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 108 Rn. 20) verfehlt worden wäre. Von der strafrechtlichen Mitverantwortung werden sie nur befreit, wenn sie alles Zumutbare tun, um die notwendige Kollegialentscheidung herbeizuführen (BGHSt 37, 106 ff, 131).

OLG Braunschweig, Urteil vom 07.04.2010 – 3 U 26/09

BGB §§ 709, 710, 712

Sind die Gesellschafter einer Zweipersonen-GbR nach § 709 Abs. 1 BGB gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt, so kann einem Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis nicht durch Erklärung des anderen Gesellschafters entzogen werden. § 712 Abs. 1 BGB gestattet die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nur dann, wenn eine so genannte durch den Gesellschaftsvertrag „übertragene“ Geschäftsführungsbefugnis i.S.d. § 710 Satz 1 BGB vorliegt, nicht aber in Fällen der gesetzlichen Gesamtgeschäftsführungsbefugnis i.S.d. § 709 BGB. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt eine erweiternde Auslegung oder eine Rechtsfortbildung nicht in Betracht.

OLG Braunschweig, Urteil vom 09.09.2009 – 3 U 41/09

GmbHG §§ 37, 38; ZPO § 240

1. Bei der Abberufung des einen und der Einsetzung eines anderen Geschäftsführers einer GmbH handelt es sich um eine organisationsrechtliche Streitigkeit der Gesellschaft.

2. Das Gerichtsverfahren über die Abberufung des einen und Einsetzung eines anderen Geschäftsführers einer GmbH betrifft eine organisationsrechtliche Streitigkeit. Dies ist im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen neutral und betrifft deshalb nicht die Insolvenzmasse (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 8. Juni 1994 – 7 U 6514/93, ZIP 1994, 1021; KG ZIP 1990, 1144 Rz. 4 f.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., Rz. 15 zu § 240; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., Rz. 5 zu § 240). Folglich wird das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. Deswegen gilt auch die Vollmacht für den Verfahrensbevollmächtigten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
ZIP 2002, 2000).

3. Der Anspruch gegen den – abberufenen – Geschäftsführer, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses die weitere Geschäftsführertätigkeit zu unterlassen, ergibt sich auch aus § 37 GmbHG i.V.m. dem Gesellschafterbeschluss; er steht grundsätzlich nur der Gesellschaft und nicht dem einzelnen Gesellschafter zu. Denn gegen die Gesellschaft könnte ein Anspruch allenfalls darauf gerichtet sein, sie ihrerseits zu verpflichten, ihrem bisherigen Geschäftsführer die Tätigkeit als solcher zu untersagen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
DB 1979, 2128).

4. Die direkte Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch den Gesellschafter ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der actio pro socio in Prozessstandschaft für die Gesellschaft denkbar. Die Rechtsprechung hält dies grundsätzlich für möglich, wenn es sich um eine GmbH mit nur zwei Gesellschafter-Geschäftsführern handelt. Denn andernfalls könnte bei Zwistigkeiten keiner der Gesellschafter gegen die Untersagung seiner Geschäftsführung durch den anderen vorgehen; die Gesellschaft wäre handlungsunfähig (BGHZ 86, 177, 183 Rz. 14; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
NJW-RR 93, 1506; Scholz / Schneider, GmbHG, 10. Aufl., Rz. 74 a. E. zu § 38). Einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur haben jedoch nicht nur die Konstellation der zweigliedrigen GmbH vor Augen, sondern wollen die actio pro socio auch in anderen Fällen zulassen, wenn die Gesellschaft sich in einer kritischen Situation als handlungsunfähig oder -unwillig darstellt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
NZG 1999, 213 = GmbHR 1998, 1126 Rz. 16; Baumbach / Hueck / Zöllner / Noack, Rz. 69 zu § 38; Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Rz. 68 zu § 38); dem schließt sich der Senat an, weil auch in einer GmbH mit mehr als zwei Gesellschaftern Situationen denkbar sind, die der Lage einer zweigliedrigen Gesellschaft gleichen, in der zwei Geschäftsführer-Gesellschafter die Geschäftstätigkeit mit gegenseitigen Abberufungsanträgen blockieren mit der Behauptung, es liege ein wichtiger Grund vor.

5. Handlungsunwilligkeit der Gesellschaft liegt vor, wenn der Mehrheitsgesellschafter den Geschäftsführer schützt. Das ist dann der Fall, wenn der  Mehrheitsgesellschafter die Bemühungen des Minderheitsgesellschafters pflichtwidrig torpediert, zum Beispiel bei der Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG.

6. Bei einem Beschluss über die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
aus wichtigem Grunde darf der Betroffene dann nicht mit abstimmen (BGHZ 86, 177, 178 f.; BGH NJW 92, 993; Achilles / Ensthaler / St, GmbHG, Rz. 17 zu § 38; Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Rz. 45 zu § 38 m.w.N.), wenn der Geschäftsführer selbst gleichzeitig Gesellschafter ist; andernfalls hat er in der Gesellschafterversammlung ohnehin kein Stimmrecht (Lutter / Hommelhoff / Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., Rz. 17 zu § 38; Roth / Altmeppen a.a.O. Rz. 46 zu § 38).

7. Unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht aus §§ 242 i.V.m. 705 BGB kann sich die Pflicht der Gesellschafter ergeben, nicht gegen die Abberufung eines Geschäftsführers zu stimmen. In einem solchen Falle wären die Gegenstimmen wegen Rechtsmissbrauchs nicht mitzuzählen. Dergleichen kann in Betracht kommen, wenn es um eine Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
geht und das Bestehen eines wichtigen Grundes auf der Hand liegt (BGHZ 64, 253, 257; 102, 172, 176; BGH NJW 91, 846; Ulmer / Paefgen, GmbHG, Rz. 85 zu § 38; Achilles / Ensthaler / St a.a.O. Rz. 15 zu § 38).

8. Eine solche Treuepflicht des Gesellschafters kann bei den vorgenannten strengen Voraussetzungen jedoch nur dann bestehen, wenn die Gesellschafterversammlung gar keinen Ermessensspielraum mehr haben kann, ob sie den Geschäftsführer abberufen will oder nicht. Denn es gibt insoweit keinen Automatismus etwa dergestalt, dass im Falle eines die Kündigung rechtfertigenden Pflichtverstoßes die Gesellschafterversammlung verpflichtet wäre, den Geschäftsführer abzuberufen. Vielmehr ist den Gesellschaftern ein Ermessensspielraum zuzugestehen, der sich nur ganz ausnahmsweise auf Null reduzieren kann (vgl. Ulmer / Paefgen a.a.O.).

9. Ein wichtiger Grund für die Abberufung liegt vor, wenn bei Gesamtabwägung aller Umstände unter Berücksichtigung der Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Interessen der Gesellschafter
der weitere Verbleib des Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern nicht zugemutet werden kann. Dabei kommt es weder zwingend auf Pflichtwidrigkeit und Schuld des Geschäftsführers noch auf Eintritt eines Schadens bei der Gesellschaft an; die objektive Gefahr ihrer Schädigung reicht aber aus (BGH GmbHR 85, 256; BGH NJW-RR 92, 292, 295 a.E.; BGH WM 60, 289, 292; Scholz / Schneider a.a.O. Rz. 43; Ulmer / Paefgen a.a.O. Rz. 15; Achilles / Ensthaler / St a.a.O. Rz. 9, alle zu § 38 und m.w.N.).

10. Der Verstoß des Geschäftsführers gegen Informationsansprüche eines Gesellschafters aus §§ 51 Abs. 2, 51a GmbHG kann einen wichtigen Grund für eine Abberufung darstellen.

11. Die Berücksichtigung „nachgeschobener“ Pflichtverstöße ist im Rechtsstreit nur dann zulässig, wenn derjenige, der sich darauf beruft, auch über diese Punkte noch die Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeigeführt hat (BGHZ 60, 333, 335f; BGH GmbHR 92, 40; Baumbach / Hueck / Zöllner / Noack a.a.O. Rz. 15 zu § 38). Etwas anderes gilt nur bei zweigliedrigen Gesellschaften mit Gesellschafter-Geschäftsführern, in denen dieses Verfahren unnötige Schwierigkeiten bereiten würde (BGH GmbHR 92, 40).

12. Der Bestellung eines Notgeschäftführers bedarf es jedoch nicht, wenn der bisherige Geschäftsführer im Amt bleibt.

OLG Braunschweig, Urteil vom 30.11.2005 – 3 U 21/03

BGB §§ 280 ff., 311

1. Die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
sind auch auf eine stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als „typische“ oder „atypische“ stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
(BGH, Urteil vom 24.05.1993, 2107; Urteil vom 29.11.2004, ZIP 2005, 254 (255); BGHZ 156, 46 (51 ff.)).

2. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage allerdings dann nicht entgegenstehen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters – der Inhaber des Handelsgeschäftes i.S.d. § 230 HGB – verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – ZIP 2004, 1706; bestätigt mit Urteilen vom 29.11.2004 – ZIP 2005, 254 (256) und vom 21.03.2005 – II ZR 140/03 sowie II ZR 310/03). Demjenigen, der sich einer Verletzung der AufklärungspflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 31.08.2005 – 3 W 27/05

GmbHG §§ 30, 31

1. Nach § 30 Abs. 1 GmbHG sind Zahlungen an den Gesellschafter nur, aber auch ausnahmslos verboten (Auszahlungsverbot), wenn der Betrag des Stammkapitals nicht durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt ist bzw. diese durch die Zahlung darunter absinken würde; eine Unterbilanz liegt vor, wenn das errechnete Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht (Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 30 Rn. 4, 7).

2. Die unzulässige Auszahlung begründet gegen den Empfänger gem. § 31 Abs. 1 GmbHG einen Anspruch auf Rückzahlung an die Gesellschaft. Dem steht das spätere Ausscheiden Empfängers aus der Gesellschaft nicht entgegen. Die Geltendmachung ist auch gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter möglich. Maßgeblich für die Verpflichtung zur Erstattung der unzulässigen Auszahlung ist die Gesellschafterstellung bei Begründung der Verpflichtung; die Gesellschafterstellung muss nicht bei der Erhebung des Erstattungsanspruchs bestehen (BGHZ 69, 270, 280; 81, 252, 258; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, a. a. O., § 31 Rn. 9).

3. Erforderlich für die Inanspruchnahme als Mithaftender ist, dass der Mithaftende an den Handlungen des Empfängers mitgewirkt hat (Scholz-Westermann, GmbHG, 9. Aufl., § 31 Rn. 36).

OLG Braunschweig, Beschluss vom 07.04.2005 – 8 W 16/05

ZPO § 116

Die Unterlassung der Rechtsverteidigung einer juristischen Person (GmbH) läuft dann nicht dem allgemeinen Interesse zuwider, wenn sich diese in Liquidation befindet und vermögenslos ist.

OLG Braunschweig, Urteile vom 03.09.2003 – 3 U 231/02, 3 U 252/02

HGB § 235; BGB §§ 123, 138, 141, 276 723,

1. Die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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finden grundsätzlich auch auf die atypische stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Anwendung. Dieses hat zur Folge, dass dem Gesellschafter bei Fehlern bei der Begründung der Mitgliedschaft lediglich ein Anspruch auf eine Beendigung der Gesellschaft bzw. eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nach § 235 I HGB zusteht, nicht jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen.

2. Dieses gilt grundsätzlich auch im Falle einer Sittenwidrigkeit der Beteiligung sowie einer Täuschung beim Vertragsabschluss. Dabei ist es unerheblich, ob der getäuschte Gesellschafter den Weg der Anfechtung nach § 123 BGB wählt oder aber Schadensersatz wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss bzw. einer positiven Vertragsverletzung verlangt.

3. Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur dort ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner Personen entgegenstehen. Fälle dieser Art bilden der Gesetzesverstoß, eine besonders grobe Sittenwidrigkeit oder der Umstand, dass sich ein Gesellschafter durch Drohung oder Täuschung einen besonders günstigen Gewinn- und Liquidationsanteil zugestehen lässt.

4. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist derjenige der Vornahme des Rechtsgeschäftes. Entwickeln sich die wirtschaftlichen Verhältnisse später anders als von den Vertragsparteien erwartet, so wird der Beitritt nicht dadurch sittenwidrig, dass nachträglich ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung entsteht. Eine schlechte wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft allein ist daher nicht geeignet, eine Sittenwidrigkeit der Beteiligung zu begründen.

5. Etwas anders gilt nur dann, wenn der Wert der Beteiligung von Anfang an und systembedingt wegen des ihr anhaftenden Risikos hinter dem Wert der Einzahlungen zurückbleibt. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn der Gesellschafter im Gegenzug für seine Einzahlungen eine erhebliche Gewinnchance und steuerliche Vorteile erhält. Jede Chance beinhaltet zugleich das Risiko, dass sie sich letztlich nicht realisieren lässt.

6. Soweit der Gesellschafter eine verspätete Erstellung von Jahresabschlüssen durch die Gesellschaft zur Grundlage einer außerordentlichen Kündigung der Beteiligung nach § 723 I 2 BGB nehmen will, ist es erforderlich, dass er die Gesellschaft zuvor ergebnislos zur rechtzeitigen Vorlage dieser Abschlüsse aufgefordert hat.

7. Dem Vorstand der Gesellschaft ist bei der Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, da ohne einen solchen Spielraum eine erfolgversprechende unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.

8. Eine fehlerhafte Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz führt nicht zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
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Gesellschaft
ex tunc, sondern nach den Grundsätzen über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
lediglich zur Beendigung der Gesellschaft ex nunc bzw. zu einem Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens.

OLG Braunschweig, Urteil vom 03.09.2003 – 3 U 140/02

AktG §§ 292, 293, 294; BGB §§ 178, 242

1. Die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Anwendung. Dies gilt auch für als Teilgewinnabführungsverträge (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG) einzuordnende Unternehmensbeteiligungen.

2. Dem Vertragspartner eines gem. §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 1, 294 Abs. 2 AktG schwebend unwirksamen Beteiligungsvertrages steht innerhalb einer nach § 242 BGB zu bestimmenden Zeitdauer grundsätzlich kein Recht zu, sich während der Schwebezeit zwischen Vertragsabschluss und der Eintragung des Vertrages im Handelsregister einseitig vom Vertrag zu lösen, insbesondere nicht entsprechend § 178 BGB durch Widerruf.

3. Jedenfalls bei der Genehmigung einer Vielzahl gleichartiger Verträge ist ein Genehmigungsbeschluss gem. § 293 Abs. 1 AktG wirksam und erfasst die zur Genehmigung vorgelegten Verträge vollständig, wenn in einer geeigneten Form sämtliche Informationen bekannt gemacht worden sind, die für eine Entscheidung der Hauptversammlung ernsthaft von Bedeutung sein können.