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OLG Dresden, Urteil vom 09.11.2017 – 8 U 772/17

§ 78 AktG, § 246 Abs 2 S 2 AktG, § 249 Abs 1 S 1 AktG, § 256 Abs 6 AktG, § 256 Abs 7 AktG, § 137 ZPO, § 167 ZPO, § 295 ZPO

1. Ein Insolvenzverwalter ist entsprechend § 256 Abs. 7, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage befugt.

2. Bei Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage durch einen Insolvenzverwalter ist bei Klagezustellung der Grundsatz der Doppelvertretung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zu wahren. Sind sämtliche Aufsichtsratsmitglieder abberufen worden, kann die Bestellung eines Prozesspflegers erforderlich werden.

3. Zu den Anforderungen an eine im Rahmen der Heilungsfrist des § 256 Abs. 6 AktG mögliche „demnächst“-Zustellung im Sinne des § 137 ZPO.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.04.2017 – 02 HK O 3525/14 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt auch die kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen kosten des Streithelfers.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.04.2017 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.047.812,33 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Über das Vermögen der beklagten Aktiengesellschaft, die bis April 2012 unter I… Vertrieb & Service AG firmierte, eröffnete das Amtsgericht Dresden – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 31.01.2014 das Insolvenzverfahren und bestellte die Klägerin zur Insolvenzverwalterin (Anlage K 1). Das Aktienkapital der Beklagten hielt zu 100% die inzwischen ebenfalls insolvente F… Business KGaA, wobei zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft seit dem 28.02.2005 ein Gewinnabführungsvertrag bestand (vgl. Anlagen K 2). Geschäftsgegenstand der beklagten Aktiengesellschaft waren Tätigkeiten als Versicherungs- und Immobilienmakler, insbesondere das Vermitteln von Versicherungen aller Art, die Vermittlung und Verwertung kapitalbildender, einschließlich fondsgebundener Versicherungen, der An- und Verkauf von Versicherungsbeständen, die Vermittlung und Verwertung von Immobilien sowie artverwandte Tätigkeiten (vgl. Anlage K 2).

Durch gemeinsamen Beschluss des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten vom 18.04.2011 wurde der vom Streithelfer erstellte Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31.12.2010 nebst Lagebericht 2010 (Anlage K 9) festgestellt (vgl. Anlage K 20, S. 6). In der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 25.05.2011 (Anlage K 20) beschloss die Alleinaktionärin die zustimmende Kenntnisnahme dazu, dass der Jahresüberschuss der Gesellschaft auf 0,00 Euro festgestellt und das erzielte – im Jahresabschluss zum 31.12.2010 ausgewiesene – Jahresergebnis von 80.956.256,60 Euro aufgrund des bestehenden Gewinnabführungsvertrags in vollem Umfang an die F… Business KGaA abgeführt wird. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 wurde am 30.12.2011 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Gegen damals amtierende Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten sowie weitere Verantwortliche der sogenannten Fx…-Gruppe ermittelte die Staatsanwaltschaft Dresden seit Oktober 2013 u.a. wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs sowie Betrugs wegen Errichtung und Betriebs eines sog. „Schneeballsystems“ (vgl. Durchsuchungsbeschluss vom 22.10.2013 – Anlage K 6; siehe auch Anlage K 8); nach Anklageerhebung wird das Strafverfahren derzeit vor dem Landgericht Dresden unter dem Aktenzeichen 5 KLs 100 Js 7387/12 geführt.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer am 23.12.2014 bei dem Landgericht eingereichten Klage das Ziel, den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 sowie den in der Hauptversammlung am 25.05.2011 gefassten Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses für nichtig erklären zu lassen. Parallel zum vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin im Jahr 2016 vor dem Landgericht Dresden gegen den Insolvenzverwalter der F… Business KGaA eine Klage erhoben, um die Feststellung von Rückforderungsansprüchen der Beklagten gegenüber der Muttergesellschaft in Bezug auf die in den Jahren 2009 bis 2012 abgeführten Gewinne zur Tabelle durchzusetzen.

Die Klägerin macht vorliegend die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2010 mit der Begründung geltend, es seien von der Beklagten gehaltene kapitalbildende und fondsgebundene Renten- und Lebensversicherungen (nachfolgend: Lebensversicherungen) im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG überbewertet ausgewiesen worden. Darüber hinaus seien für die Vermittlung von Lebensversicherungspolicen an der Fx…-Gruppe zugehörige Gesellschaften vermeintlich entstandene Provisionsforderungen zu Unrecht als Umsatzerlöse aktiviert worden, sodass neben einer Überbewertung gemäß § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG zugleich ein Gliederungsverstoß nach § 256 Abs. 4 AktG anzunehmen sei. Ferner beanstandet die Klägerin die Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG aufgrund fehlender Anhangangaben zu den Verpflichtungen aus gehaltenen Lebensversicherungspolicen sowie zum Umfang betriebener Eigengeschäfte. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung und ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfers verwiesen.

In einer außerordentlichen Hauptversammlung am 05.12.2014 wurden die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten, die Herren B., B. und Dr. R., abberufen und neue Aufsichtsratsmitglieder bestellt (Anlage K 28). Nach den zur Akte gereichten Zustellungsurkunden sind die Abberufungen am 27.01.2015 den Aufsichtsräten B. und B. (Anlagen B 4 und B 5) sowie am 28.01.2015 dem Aufsichtsrat Dr. R. (Anlage B 1) mitgeteilt worden. Die Klägerin, die per E-Mail vom 08.12.2014 über das Ergebnis der Hauptversammlung unterrichtet worden war, gab in der Klageschrift vom 23.12.2014 als Zustelladressaten neben den damaligen Vorständen die Aufsichtsräte B., B. und Dr. R. an. Die Klageschrift wurde den Vorstandsmitgliedern im Januar/Februar 2015 zugestellt. An das ehemalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R. wurde die Nichtigkeitsklage am 29.01.2015 zugestellt; gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern B. und B. erfolgten entsprechende Zustellungen am 30.01.2015 bzw. 15.04.2015. Ungeachtet der Mitteilung des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015, wonach der Aufsichtsrat abberufen worden sei und daher keine wirksame Zustellung vorliegen dürfte, erfolgte im Nachgang keine Klagezustellung an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder, die ihr Mandat jedenfalls am 27.03.2015 antraten. In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 und im Schriftsatz vom 11.11.2016 erklärte die gegenwärtige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass sie diese vertrete und sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat mandatiert sei. Sie stellte in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 für die Beklagte einen Klageabweisungsantrag.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 12.04.2017 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Nichtigkeitsklage sei zulässig; das Fehlen einer Zustellung der Klageschrift an den Aufsichtsrat sei gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch rügeloses Verhandeln der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geheilt worden. Die Klage erweise sich jedoch als unbegründet, weil die Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 infolge Ablaufs der Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden könne. Ausgehend von der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses im Bundesanzeiger am 30.12.2011 habe die Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG am 30.12.2014 geendet. Zu diesem Zeitpunkt sei die am 23.12.2014 eingereichte Klage zwar anhängig, mangels erforderlicher Zustellung an den Aufsichtsrat allerdings nicht rechtshängig gewesen. Die spätere Heilung des Zustellungsmangels in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 sei nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO eingetreten und habe daher nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurückwirken können. Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird im Übrigen auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Nichtigkeitsfeststellungsbegehren weiter und rügt die Verletzung materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Rechtsnomen.

Das Landgericht habe § 256 Abs. 6 AktG fehlerhaft angewendet. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Bilanznichtigkeitsklage der Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Die Zustellung an damalige Vorstände sei unstreitig. Daneben sei auch die Zustellung an die damaligen Aufsichtsratsmitglieder wirksam erfolgt. Dies folge bereits daraus, dass die von der Hauptversammlung am 05.12.2014 beschlossene Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder unwirksam sei. Die gegenüber den in der Hauptversammlung nicht anwesenden Aufsichtsräten erforderliche Mitteilung der Abberufung könne nur durch den Vorstand der Aktiengesellschaft erklärt werden, sodass die von dem Notar Dr. P. veranlasste förmliche Zustellung unbeachtlich sei.

Das Erstgericht habe ferner die Grundsätze der freien Beweiswürdigung verletzt und Beweisangebote der Klägerin übergangen, wenn es annehme, der Abberufungsbeschluss sei dem Aufsichtsrat Dr. R. am 28.01.2015 und damit vor Zustellung der Nichtigkeitsklage am 29.01.2015 zugegangen. Soweit ausweislich der Zustellungsurkunde die Übergabe der Abberufungsmitteilung in der von Dr. R. betriebenen Arztpraxis an die Mitarbeiterin W. erfolgt sei, habe das Landgericht nicht aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ableiten dürfen, dass eine sofortige Aushändigung an das Aufsichtsratsmitglied stattgefunden habe. Gegen eine Kenntnis des Abberufungsbeschlusses spreche der Umstand, dass Dr. R. noch nach Klagezustellung den Rechtsanwalt S. mit der Verteidigung der Beklagten beauftragt habe, was am 13.02.2015 aktenkundig angezeigt worden sei. Es sei erstinstanzlich unter Zeugenbeweis gestellt worden, dass der Abberufungsbeschluss nicht vor dem 29.01.2015 zugegangen sei, das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. jedenfalls vor diesem Zeitpunkt keine Kenntnis erlangt habe.

Bei der Annahme, eine Zustellung der Klageschrift an die Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. sei ausgeschlossen gewesen, habe das Landgericht zudem § 171 Abs. 2, § 173 BGB rechtsfehlerhaft angewendet. Nach § 106 HS 1 AktG habe der Vorstand bei Änderungen der Aufsichtsratszusammensetzung unverzüglich eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsregister einzureichen; dies sei hier erst am 23.04.2015 (Anlagen K 26 und K 27) veranlasst worden. Zwar finde § 15 HGB keine Anwendung. Ein Dritter, der auf die Legitimation des Aufsichtsrats vertraue, könne sich nach § 171 Abs. 2 BGB allerdings darauf berufen, dass die mitgeteilten Personen Mitglieder des Aufsichtsrats seien. Der Gutglaubensschutz habe erst geendet, als die Klägerin Kenntnis vom Zugang des am 05.12.2014 gefassten Abberufungsbeschlusses erlangt habe oder entsprechende Kenntnis habe erlangen müssen. Durch die seitens des Landgerichts angeführte E-Mail der Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin vom 08.12.2014 sei weder eine Kenntnis noch ein Kennenmüssen bezüglich der Zustellung des Abberufungsbeschlusses vermittelt worden. Die Klägerin habe bei Einreichung der Klage am 23.12.2014 nicht damit rechnen müssen, dass bereits neue Aufsichtsratsmitglieder amtierten oder eine Aufsichtsratsvakanz bestehe, zumal in der E-Mail angekündigt worden sei, über den weiteren Geschehensablauf zu informieren, was jedoch nicht erfolgt sei. Auch auf eine Anfrage von Ende 2015 habe der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin keine weiteren Informationen erteilt. Die Klägerin habe zudem deswegen von einer wirksamen Zustellung an die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder ausgehen dürfen, weil sich Rechtsanwalt S. für die Beklagte am 13.02.2015 angezeigt habe und durch den Aufsichtsrat Dr. R. beauftragt gewesen sei. Letztlich habe die Klägerin erst in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 Kenntnis von den Zustelldaten betreffend den Abberufungsbeschluss erlangt. Auf der Basis der Registeranmeldung vom 23.04.2015 und der Registerbekanntmachung vom 04.06.2015 (Anlage K 30) sei nicht zu erkennen gewesen, wann die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder tatsächlich abberufen worden seien.

Unzutreffend gehe das Landgericht bei seinem Ansatz davon aus, dass der Grundsatz der Doppelvertretung vorliegend anzuwenden sei. Es habe ausnahmsweise eine Zustellung allein an den Vorstand genügt. Der Fall der Erhebung einer Nichtigkeitsklage entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch einen Insolvenzverwalter werde durch § 246 Abs. 2 AktG nicht geregelt, sodass es bei der Regelvertretung allein durch den Vorstand verbleibe. Die Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG greife nur, wenn ein Aktionär klage. Der klagebefugte Insolvenzverwalter erlange weder eine Aktionärsstellung noch stehe er einem Aktionär gleich. Darüber hinaus streite vorliegend Sinn und Zweck der Doppelvertretung dafür, dass die Beklagte durch den Vorstand wirksam vertreten worden sei. Dem Grundsatz der Doppelvertretung liege die Annahme zugrunde, dass beide Organe tatsächlich bestellt seien; nur dann müsse ein Interessenkonflikt ausgeschlossen werden. Wenn ein Insolvenzverwalter, der im Übrigen ein Rechtspflegeorgan sei, eine Nichtigkeitsklage erhebe, sei für ein unzulässiges Zusammenwirken kein Raum. Schließlich greife die Doppelvertretung dann nicht, wenn nur ein Gesellschaftsorgan bestellt sei. Da nach landgerichtlicher Sicht alle Aufsichtsratsmitglieder vor der Klagezustellung abberufen worden seien und die neu bestellten Mitglieder erst am 27.03.2015 ihre Aufsichtsratsmandate übernommen hätten, habe die Beklagte über keinen Aufsichtsrat verfügt; die Hauptversammlung habe sich selbst des zweiten Kontrollorgans der Aktiengesellschaft entledigt. In einer solchen Konstellation müsse § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG analog gelten, denn eine Gesellschaft, die nicht führungslos sei, sondern nur über keinen Aufsichtsrat verfüge, könne nicht schlechter behandelt werden. Die Bestellung eines Prozesspflegers sei hingegen nicht erforderlich gewesen, weil die Gesellschaft mit dem Vorstand weiterhin über einen gesetzlichen Vertreter verfügt habe. Das Landgericht habe daher eine Ausnahme vom Grundsatz der Doppelvertretung anerkennen müssen, zumal hiermit kein reiner Selbstzweck verfolgt werde. Bezüglich eines kollusiven Zusammenwirkens habe nicht einmal eine abstrakte Gefahr bestanden.

Soweit das Landgericht grundsätzlich richtig annehme, dass ein etwaiger Zustellungsmangel jedenfalls nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt worden sei und auch bei einer Heilung die Vorwirkung der Rechtshängigkeit nach § 167 ZPO in Betracht komme, gehe das Landgericht unzutreffenderweise davon aus, dass keine „demnächst“-Zustellung vorliege. Es gebe keine absolute Zeitgrenze im Rahmen des § 167 ZPO. Die eingetretenen Verzögerungen seien der Klägerin nicht zuzurechnen.

Zunächst sei davon auszugehen, dass die Heilung des Zustellungsmangels bereits im April 2015 erfolgt sei, als der Alleinaktionär zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt wurde. Sei der Aktionär gleichzeitig Aufsichtsratsmitglied werde die Gesellschaft nach § 246 Abs. 2 Satz 3 AktG allein durch den Vorstand vertreten. Aber auch dann, wenn es auf eine Heilung durch rügeloses Verhandeln am 26.10.2016 ankomme, sei diese „demnächst“ erfolgt. Die Klägerin habe bei Einreichung der Klage am 23.12.2014 alles Erforderliche getan, um eine alsbaldige Zustellung zu bewirken. Sie habe in der Klageschrift die Vorstände und die zu diesem Zeitpunkt mangels Mitteilungszugang noch nicht abberufenen Aufsichtsratsmitglieder benannt und den angeforderten Gerichtskostenvorschuss umgehend (15.01.2015) eingezahlt. Hätte das Landgericht nicht erst am 19.01.2015 die Zustellung der Klageschrift verfügt, wäre die Klageschrift den Aufsichtsratsmitgliedern noch vor Zugang des Abberufungsbeschlusses zugestellt worden. Im Übrigen gelte, dass Zustellungsverzögerungen, die erst eintreten, nachdem eine Partei alle für die Zustellung erforderlichen Mitwirkungshandlungen erbracht habe, nicht mehr zu ihren Lasten gehen könnten.

Die Klägerin habe nicht damit rechnen müssen, dass zwischen Verfahrenseinleitung und Klagezustellung die mit E-Mail vom 08.12.2014 mitgeteilten personellen Veränderungen beim Aufsichtsrat wirksam würden. Aus dieser Mitteilung lasse sich auch nicht entnehmen, dass und wann die Bekanntgabe der Abberufung durch einen Notar erfolgen solle. Zudem sei in der E-Mail angekündigt, die Klägerin informiert zu halten, was jedoch nicht geschehen sei. Sie habe vor diesem Hintergrund auf die Richtigkeit ihrer Zustellungsangaben in der Klageschrift vertrauen dürfen.

Entgegen der landgerichtlichen Auffassung sei auch kein erneuter Zustellversuch geboten gewesen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 habe die Klägerin aufgrund der Angaben der Beklagtenvertreterin erfahren, wann der Abberufungsbeschluss den damaligen Aufsichtsratsmitgliedern tatsächlich zugegangen sei. Die Klägerin habe aufgrund der Umstände von einer wirksamen Zustellung an jedenfalls ein Mitglied des damaligen Vorstands als auch des damaligen Aufsichtsrats ausgehen können. Dem Schreiben von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 lasse sich nicht entnehmen, wann den ehemaligen Aufsichtsräten die Abberufung mitgeteilt worden sei. Demgegenüber habe sich Rechtsanwalt S. als Prozessvertreter für die Beklagte angezeigt. Wie dieser im Schriftsatz vom 26.10.2015 mitgeteilt habe, sei er auch vom Aufsichtsratsmitglied Dr. R. beauftragt worden. Die Klägerin habe daher annehmen dürfen, dass Dr. R. bei Auftragserteilung noch Mitglied des Aufsichtsrats gewesen sei. Die Vollmachtrüge der Klägerin vom 19.11.2015 ändere daran nichts. Das Vertrauen in eine wirksame Zustellung insbesondere an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. sei auch nicht nachträglich bis zur mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 entfallen. Eine vorwerfbare Säumnis der Klägerin ergebe sich nicht daraus, dass die Zustellung im Laufe des Rechtsstreits vom Landgericht und von den Parteien thematisiert worden sei.

Die Klägerin habe schließlich deswegen von einer wirksamen Zustellung der Nichtigkeitsklage ausgehen dürfen, weil das Landgericht keinen gegenteiligen Hinweis erteilt habe. Es habe wegen § 56 Abs. 1 ZPO selbst von Amts wegen den Zeitpunkt der Mitteilung des Abberufungsbeschlusses gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern ermitteln müssen. Dies habe das Landgericht mit Verfügung vom 25.11.2015 abgelehnt und damit § 56 Abs. 1 ZPO rechtsfehlerhaft angewendet.

Einer „demnächst“-Zustellung nach § 167 ZPO stünden auch keine schutzwürdigen Belange der Beklagten entgegen. Es sei allen Beteiligten hinreichend bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Nichtigkeitsklage zum streitgegenständlichen Jahresabschluss erheben werde. Die Alleinaktionärin, vertreten durch den Insolvenzverwalter, habe ihrerseits nicht über den Vollzug der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder informiert und sich im März 2016 geweigert, weitere Informationen zur Verfügung zu stellen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin umfangreich ihre Tatsachen- und Rechtsausführungen zu den im Hinblick auf den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 geltend gemachten Bilanzierungsfehlern.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 12.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az.: 02 HK O 3525/14, wird festgestellt, dass

1. der Jahresabschluss zum 31.12.2010 der I… AG Ihr Kompetenz Partner (vormals I… Vertrieb & Service AG), Dresden, nichtig ist und

2. der unter TOP II. der in der UR-Nr. 921/2011 des Dresdner Notars Dr. H. N. am 25.05.2011 beurkundeten Hauptversammlung gefasste Beschluss der I… AG Ihr Kompetenz Partner (vormals I… Vertrieb & Service AG), Dresden, über die Gewinnverwendung des in dem Jahresabschluss zum 31.12.2010 ausgewiesenen Jahresüberschusses nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der auf Beklagtenseite beigetretene Streithelfer beantragt ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint, die Nichtigkeitsklage sei nicht ordnungsgemäß innerhalb der Frist des § 256 Abs. 6 AktG zugestellt worden, insbesondere nicht an das vormalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R.. Die klägerseitige Rechtsauffassung, wonach der Abberufungsbeschluss nur durch den amtierenden Vorstand zugestellt werden dürfe, finde in § 103 AktG keine Grundlage. Mit Blick auf die Weigerung des damaligen Vorstands, eine Hauptversammlung einzuberufen, sei gleichermaßen damit zu rechnen gewesen, dass sich dieser auch weigern werde, die Beschlussfassung über die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zu kommunizieren, sodass die Zustellung über den beurkundenden Notar gestattet gewesen sei. Die Kritik der Klägerin bezüglich § 178 ZPO gehe ist Leere, da mit der Übergabe des Abberufungsbeschlusses an die im Geschäftsbetrieb beschäftigte Mitarbeiterin W. die Zustellung an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. bewirkt gewesen sei; auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Dr. R. komme es nicht weiter an. Im Übrigen habe die Klägerin ohnehin nicht bewiesen, dass der Abberufungsbeschluss nicht umgehend von der Mitarbeiterin W. weitergeleitet worden sei. Der Umstand, dass Dr. R. den Rechtsanwalt S. noch bevollmächtigt habe, spreche nicht gegen dessen Kenntnis von der Abberufung als Aufsichtsrat, zumal für die Beauftragung mannigfaltige Ursachen, einschließlich Vorsichtsgründe, in Betracht kämen. Das Schreiben des Rechtsanwalts S. vom 15.12.2015 belege zudem, dass Dr. R. die Wirkungen der AbberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ohnehin nicht abschließend erfasst habe.

Die Klägerin übersehe des Weiteren, dass sich für sie aus der E-Mail-Nachricht vom 08.12.2014 eine spezifische Erkundigungspflicht ergeben habe. Die insofern in Rede stehende Nachlässigkeit wiege umso schwerer, als die Klägerin von der Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA, Frau H., vor dem 28.01.2015 gesondert über die Abberufung des alten Aufsichtsrats unterrichtet worden sei. Eine etwaige Berufung auf § 171 Abs. 2 BGB scheitere jedenfalls aufgrund eines grob fahrlässigen Verhaltens, zumal der Klägerin die Alternative offen gestanden habe, die Einsetzung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO zu beantragen. Schließlich greife der Einwand des § 106 AktG nicht ein; eine Mitteilung an das Handelsregister habe ohnehin erst nach der Mandatsannahme durch die neuen Aufsichtsratsmitglieder erfolgen können.

Soweit die Klägerin den Grundsatz der Doppelvertretung in Frage stelle, bleibe dies ohne Rechtfertigung. Eine Singularvertretung der Aktiengesellschaft könne allenfalls dem Aufsichtsrat, nicht jedoch dem Vorstand obliegen. Im Fall der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder sei ein Prozesspfleger zu bestellen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin könne ferner von einer Heilung des Zustellungsmangels durch rügeloses Verhandeln keine Rede sein.

In der Sache tritt die Beklagte schließlich den klägerseits behaupteten Nichtigkeitsgründen entgegen.

Der Streithelfer erachtet die Berufung seinerseits für unbegründet und macht geltend, die Bilanznichtigkeitsklage sei nicht gemäß § 256 Abs. 6 AktG, § 325 Abs. 2 HGB innerhalb von drei Jahren seit der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger erhoben worden. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass eine etwaige Heilung des Zustellmangels, die ohnehin ausscheide, jedenfalls nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei. Vorsorglich vertieft der Streithelfer ferner sein Vorbringen dazu, dass der Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 nicht an zur Nichtigkeit führenden Mängeln leide.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.10.2017 erklärt, dass sie ihr Prozessverhalten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26.10.2016 entgegen ihrer ursprünglichen Beanstandung in der Berufungserwiderung als rügeloses Verhandeln im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO verstanden wissen will. Auf die Sitzungsniederschrift vom 26.10.2017 wird im Übrigen Bezug genommen. Die Klägerin hat mit nachgereichtem Schriftsatz vom 03.11.2017 zur Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergänzend Stellung genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts vom 12.04.2017 ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beklagten ist die Klägerin zwar zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage hinsichtlich des beanstandeten Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 sowie des Beschlusses der Hauptversammlung über die Verwendung des Jahresergebnisses vom 25.05.2011 befugt (I.) und die beklagte Aktiengesellschaft ist entsprechend passivlegitimiert (II.). Unter Berücksichtigung der Heilungswirkung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO ist ebenfalls von einer wirksamen Klagezustellung an die Beklagte auszugehen (III.). In der Sache bleibt die Bilanznichtigkeitsklage jedoch – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – erfolglos, weil die behaupteten Nichtigkeitsgründe infolge Fristablaufs nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werden können (IV.); damit erweist sich zugleich die gegen den Beschluss der Hauptversammlung vom 25.05.2011 gerichtete Nichtigkeitsklage als unbegründet (V.) Ob im Hinblick auf gehaltene Lebensversicherungspolicen und in Bezug auf aktivierte Provisionsforderungen bilanzielle Überbewertungen im Sinne von § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder Gliederungsverstöße gemäß § 256 Abs. 4 AktG sowie hinsichtlich der Anhangangaben die gerügten Verstöße gegen Gläubigerschutzvorschriften nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG in Betracht kommen, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Klärung.

I.

Das Landgericht hat zu Recht zugrunde gelegt, dass die Klägerin als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beklagten befugt ist, eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erheben.

Wie der Senat in seinen Urteilen vom 09.02.2017 (8 U 576/16), 27.04.2017 (8 U 147/16) und 18.05.2017 (8 U 321/17) näher begründet hat, verfügt der Insolvenzverwalter über eine Klagebefugnis entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, jedenfalls soweit sich die Nichtigkeitsklage günstig auf die verwaltete Insolvenzmasse auszuwirken vermag. Entfaltet eine aktienrechtliche Maßnahme oder Beschlussfassung nachteilige Wirkungen zulasten der Insolvenzmasse, ist der Insolvenzverwalter einerseits nicht zu deren Verteidigung angehalten (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), andererseits aber aufgrund der ihm obliegenden Verwalteraufgaben berechtigt, nachteilige Folgen abzuwenden oder zu korrigieren.

In diesem Sinne weisen sowohl die beanstandete Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zum 31.12.2010 als auch der angegriffene Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses einen Massebezug auf; die von der Klägerin begehrte Nichtigerklärung hat zugleich eine der Insolvenzmasse günstige Zielrichtung. Denn liegen insbesondere die klägerseits geltend gemachten Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, führt dies zur Ungültigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2010. Damit wäre die im streitgegenständlichen Jahresabschluss enthaltene Ergebnisdarstellung nebst Ausweisung abzuführender Gewinne hinfällig. Es entfiele die Grundlage für die im Rahmen des Gewinnabführungsvertrags vollzogene Gewinnabführung zugunsten der F… Business KGaA (§ 253 Abs. 1 AktG) sowie die handelsbilanzrechtliche Anknüpfung für sonstige mit der Ergebnisausweisung verbundene finanzielle Folgebelastungen (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Diese der Insolvenzmasse grundsätzlich günstigen Konsequenzen rechtfertigen es, der Insolvenzverwalterin vorliegend eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit zu eröffnen. Ein gesondertes Nichtigkeitsfeststellungsinteresse oder ein besonderes Rechtschutzbedürfnis setzt die Nichtigkeitsklage nicht voraus (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Aus dem Umstand, dass die Klägerin zwischenzeitlich Klage gegen den Insolvenzverwalter der F… Business KGaA mit dem Ziel erhoben hat, für die Geschäftsjahre 2009 bis 2012 die behaupteten Ansprüche auf Rückzahlung abgeführter Gewinne zur dortigen Insolvenztabelle feststellen zu lassen, folgt nicht, dass sich die Erhebung der Nichtigkeitsklage als rechtsmissbräuchlich erwiese (Senat, Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

II.

Die beklagte Aktiengesellschaft ist im Nichtigkeitsfeststellungsverfahren im Sinne der § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG auch richtige Klagegegnerin. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt aus der nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG anwendbaren Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 1 AktG (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Gesellschaft dabei grundsätzlich sowohl durch den Vorstand als auch den Aufsichtsrat vertreten (Grundsatz der Doppelvertretung). Dem steht vorliegend die Insolvenz der Beklagten nicht entgegen, weil sich infolge der Insolvenzeröffnung nichts an der Organisationsstruktur der Beklagten geändert hat (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

III.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Nichtigkeitsklage rechtshängig geworden ist.

1. Eine Klagezustellung an die ehemaligen Vorstandsmitglieder der Beklagten, die erst in der Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 abberufen wurden (Anlage K 22), ist unstreitig ordnungsgemäß Ende Januar bzw. Anfang Februar 2015 erfolgt.

2. Soweit die Nichtigkeitsklage ebenfalls an den Aufsichtsrat der Beklagten zuzustellen war, hat das Landgericht beanstandungsfrei darauf abgehoben, dass eine etwa fehlende Klagezustellung an mindestens ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied vorliegend gemäß § 295 Abs. 1 ZPO geheilt ist (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 35).

Die gegenwärtige Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat sich in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 bestellt und mit Schriftsatz vom 11.11.2016 ergänzend bekundet, dass sie sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat der Beklagten mandatiert sei. In Kenntnis der erörterten Problematik zur Wirksamkeit der Klagezustellung an den Aufsichtsrat hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten – ohne eine diesbezügliche Rüge zu erheben – sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch im anschließenden schriftlichen Verfahren die Abweisung der Klage beantragt. In diesem prozessualen Verhalten liegt ein rügeloses Verhandeln mit der Folge, dass der Zustellungsmangel ex nunc als geheilt gilt (vgl. BGHZ 25, 66, 70 ff.; BGH, NJW 1984, 926; NJW 1996, 1351, 1351 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 26a). Anhand des Sitzungsprotokolls vom 26.10.2016 ergeben sich keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür (§ 160 Abs. 2, § 165 ZPO), dass die Prozessbevollmächtigte die ordnungsgemäße Klagezustellung in der mündlichen Verhandlung unmittelbar gerügt hätte. Festgehalten ist lediglich, dass sie das notarielle Mitteilungsschreiben vom 21.01.2015 nebst Zustellungsnachweis zu den Akten gereicht hat; sonstige Erklärungen sind hingegen nicht dokumentiert. Die Formulierung des beklagtenseitigen Klageabweisungsantrags enthält ebenso wenig Konkretisierungen oder Einschränkungen, sodass zureichende Anknüpfungen für die Annahme einer § 295 Abs. 1 ZPO ausschließenden Rüge fehlen. Im Zuge des nachfolgenden schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO hat sich die Beklagte zwar mit Fragen der Zustellung des Abberufungsbeschlusses an das ehemalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R. und weiterführend mit der Wirksamkeit der Klagezustellung auseinandergesetzt. Den Schriftsätzen insbesondere vom 11.11.2016 und vom 17.02.2017 ist indes nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte darauf berufen wollte, dem Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 sei keine Heilungswirkung beizumessen und sie begehre deswegen eine Klageabweisung als unzulässig. Die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten sprechen im Gegenteil dafür, dass sie eine Sachentscheidung anstrebte. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass im Rahmen der Antragstellung gewöhnlich auf den gesamten schriftsätzlichen Parteivortrag konkludent Bezug genommen wird (vgl. BGH, NJW 2013, 386, 387; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 295 Rn. 7), nichts Abweichendes abgeleitet werden, zumal es mangels Klageerwiderung ohnehin an schriftsätzlichem Beklagtenvorbringen fehlte und für eine Bezugnahme auf vorheriges Vorbingen des Streithelfers keine Hinweise bestehen. Das Landgericht durfte daher berechtigt darauf schließen, dass die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu dem ihr bekannten Zustellmangel am 26.10.2016 (bewusst) keine Rüge erhoben hat. Dies hat die Prozessbevollmächtigte auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2017 nochmals klargestellt. Soweit der Streithelfer in seiner Berufungserwiderung darauf abhebt, er habe den Zustellmangel rechtzeitig in erster Instanz gerügt, kommt es hierauf wegen § 67 ZPO nicht entscheidend an, denn er darf sich nicht in Widerspruch zum Prozessverhalten der unterstützten Partei setzen.

3. Die Voraussetzungen für eine bereits im März 2015 erfolgte Zustellungsheilung nach § 189 ZPO liegen demgegenüber nicht vor. Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals und unter Beweisantritt darauf berufen, dass die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder T., M. und H. bereits in der Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 Kenntnis von der Klageerhebung und dem Inhalt der Klageschrift gehabt hätten. Da die Beklagte diese unkonkrete Behauptung bestreitet, ist das neue Vorbringen gemäß § 530 und § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO jedoch nicht berücksichtigungsfähig, weil einerseits eine Verzögerung drohen würde und andererseits der zunächst unterbliebene Sachvortag auf einer Nachlässigkeit beruht. Unabhängig davon lässt sich ein Klagezugang im Sinne des § 189 ZPO nicht feststellen. Es ist bereits zweifelhaft, ob ein ausreichender Zustellungswille des Landgerichts in Bezug auf die neu berufenen Aufsichtsratsmitglieder bestand. Unabdingbares Wirksamkeitserfordernis ist, dass das Gericht die Zustellung an einen bestimmten Zustellungsadressaten bewirken wollte (vgl. BGH, NJW-RR 2017, 1086, 1087; NJW 2017, 2472, 2474 f.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 2). Vorliegend richteten sich die landgerichtlich veranlassten Zustellungsmaßnahmen gestützt auf die Angaben in der Klageschrift an die konkret bezeichneten ehemaligen Mitglieder des Aufsichtsrats, nicht hingegen allgemein an die amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats (vgl. aber auch BGH, NJW 2015, 1760, 1761). Als entscheidend stellt sich aber dar, dass sich den Darlegungen der Klägerin nicht entnehmen lässt, dass die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder die an die früheren Aufsichtsratsmitglieder zugestellte Klageschrift tatsächlich erhalten haben und mithin der notwendige reale Zugang bejaht werden könnte (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 4; MüKo ZPO/Häublein, 5. Aufl., § 189 Rn. 8). Die klägerseitige Behauptung einer angeblichen Kenntnis des Klageinhalts besagt nichts darüber, ob und in welcher Weise die Klageschrift den Aufsichtsratsmitgliedern T., M. und H. ausgehändigt wurde (siehe BGH, NJW 2007, 1605, 1606).

IV.

Zu Recht hat das Landgericht die Unbegründetheit der gegen den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 gerichteten Bilanznichtigkeitsklage darauf gestützt, dass die Klägerin die Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG nicht gewahrt hat und daher die gerügten Bilanzierungsfehler infolge Heilung nicht mehr erfolgreich angreifen kann.

1. Nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG können (heilbare) Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und Abs. 5 AktG nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach § 325 Abs. 2 HGB drei Jahre verstrichen sind. Diese Drei-Jahres-Frist ist vorliegend in Bezug auf die gerügten Bilanzierungsfehler einschlägig, weil die Klägerin den überbewerteten Ansatz von Lebensversicherungspolicen und von aktivierten Provisionsforderungen einwendet (§ 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG), sich auf einen Gliederungsverstoß beruft (§ 256 Abs. 4 AktG) sowie hinsichtlich der Anhangangaben die Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften rügt (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG).

Die gesetzliche Verankerung einer Heilungsfrist in § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG dient der Rechtssicherheit (MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 64). Im Interesse der Aktiengesellschaft und ihrer Organe ist ein fristgebundener Heilungstatbestand geschaffen, weil eine zeitlich unbeschränkte Geltendmachung bestimmter Bilanzierungsfehler für die betroffenen Personenkreise schwer erträglich wäre (Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265 m.w.N.). Welche Rechtsfolgen im Einzelnen an den Eintritt der Heilung nach Fristablauf knüpfen, ob insbesondere eine echte Heilung im Sinne einer nachträglichen Umgestaltung der materiellen Rechtslage stattfindet oder lediglich eine verfahrensspezifische Berufung auf die Nichtigkeitsfolge ausgeschlossen wird (vgl. Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 74; MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 64; Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, weil eine verfristet erhobene Bilanznichtigkeitsklage jedenfalls nach allen Rechtsfolgeansätzen als unbegründet abzuweisen ist.

Satz 2 des § 256 Abs. 6 AktG gewährleistet einen Aufschub des Ablaufs der Heilungsfrist, wenn bei Fristende gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eine Bilanznichtigkeitsklage bereits rechtshängig ist; in diesem Fall endet die Frist erst mit rechtskräftigem oder sonst endgültigem Abschluss des Klageverfahrens. Ungeachtet des gewählten Gesetzeswortlauts entspricht es herrschender Auffassung, dass in entsprechender Anwendung von § 167 ZPO auch die rechtzeitige Anhängigkeit der Bilanznichtigkeitsklage den Fristablauf aufzuschieben vermag, wenn diese den vertretungsberechtigten Organen „demnächst“ ordnungsgemäß zugestellt wird (OLG Karlsruhe, AG 2008, 718; LG Düsseldorf, AG 1989, 140; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 36; Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 79); dem hat sich der Senat angeschlossen (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

2. Da die Bekanntmachung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses zum 31.12.2010 im Bundesanzeiger am 30.12.2011 erfolgte (§ 325 Abs. 2 HGB), endete die Drei-Jahres-Frist mit Ablauf des 30.12.2014. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zwar die vorliegende Bilanznichtigkeitsklage mit am 23.12.2014 beim Landgericht eingegangener Klageschrift anhängig gemacht. Es erfolgte jedoch keine „demnächst“-Zustellung bzw. „demnächst“-Heilung im Sinne des § 167 ZPO, sodass ein Rückbezug der Rechtshängigkeitswirkungen auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit ausscheidet.

a) Anders als die Klägerin meint, war die am 23.12.2014 erhobene Bilanznichtigkeitsklage im Ausgangspunkt nach dem in § 246 Abs. 2 Satz 2 BGB normierten Grundsatz der Doppelvertretung, der über § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG Anwendung findet, sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat der Beklagten zuzustellen, wobei die Übermittlung an jeweils ein Mitglied des entsprechenden Organs genügte (vgl. § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG). Ein Rückgriff auf § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG scheidet nicht deswegen aus, weil der Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als klagebefugte Person in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG erwähnt wird. Zwar trifft zu, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen der auf ihn nach § 80 Abs. 1 InsO übergehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse weder in eine Aktionärsstellung einrückt noch eine aktionärsähnliche Stellung erlangt und deswegen der Anordnung in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht unmittelbar unterfällt. Die zur Gewährleistung einer effektiven Ausübung von Verwaltungsbefugnissen aus den eingangs genannten Gründen (vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16) ausnahmsweise anzuerkennende Befugnis des Insolvenzverwalters zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage in entsprechender Erweiterung des nach § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG klagebefugten Personenkreises kann indes nicht dazu führen, dass die korrespondierenden Vorschriften über die Klageerhebung und -führung unberücksichtigt bleiben dürften und auf die allgemeine, in § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG geregelte Vertretungsbefugnis allein des Vorstands zurückzugreifen wäre. Denn für die besondere Klageart der aktienrechtlichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage statuiert § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG einen eigenständigen vertretungsrechtlichen Grundsatz, welcher einen Rückgriff auf § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich ausschließt. Findet sich das für innergesellschaftliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen einschlägige Vertretungsprinzip demnach in einer Sondervorschrift des aktiengesetzlichen Teils über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Jahresabschlüssen, müssen im Rahmen einer vom Insolvenzverwalter erhobenen Bilanznichtigkeitsklage konsequent die qualifizierten gesetzlichen Vorgaben in § 246 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Beachtung finden.

Eine andere Betrachtung ist entgegen klägerseitiger Sicht nicht deswegen gerechtfertigt, weil Sinn und Zweck der Doppelvertretung im Falle einer Bilanznichtigkeitsklage des Insolvenzverwalters nicht einschlägig sei. Die Regelung des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG soll zunächst gewährleisten, dass sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat unabhängig voneinander Kenntnis von der gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Nichtigkeitsklage erlangen. Beide Organe müssen in die Lage versetzt werden, jeweils eigenständig die interessen der Gesellschaft zu wahren (vgl. Kölner Kommentar zum AktG /Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 246 Rn. 75; zur gesonderten Beschlussfassung des Aufsichtsrats siehe Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24). Um die jeweils gesonderte Unterrichtung und Interessenwahrnehmung abzusichern, entspricht es auch höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat über den Vorstand der Aktiengesellschaft oder am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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grundsätzlich nicht möglich ist (BGH, NJW 1989, 2689; RGZ 107, 161, 164 f.; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1883; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 40 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 25; vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16). Mit dem Grundsatz der Doppelvertretung soll zusätzlich einem (arglistigen) Zusammenwirken eines der Organe, insbesondere des Vorstands, mit dem Kläger zum Nachteil der Gesellschaft vorgebeugt werden (OLG München, NZG 2008, 599, ; OLG Karlsruhe, NZG 2008, 714, 715 f.; Hüfer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1881). Es entspricht in diesem Zusammenhang herrschender Auffassung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Doppelvertretung nicht davon abhängt, ob in der Einzelfallsituation tatsächlich ein Interessenwiderspruch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat besteht oder ein schädliches Zusammenwirken eines Organs mit der klagenden Partei zulasten der Aktiengesellschaft droht (vgl. OLG Karlsruhe, AG 2008, 718, ; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30).

Ausgehend hiervon berücksichtigt die Argumentation der Klägerin schon nicht die gesetzliche Gewährleistung einer effektiven Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen durch beide vertretungsberechtigten Organe. Auch der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft muss – gleichermaßen wie der Vorstand – in die Lage versetzt sein, eigene Bewertungen zu den vom bestellten Insolvenzverwalter geltend gemachten Nichtigkeitsgründen vorzunehmen und eigenes Sach- und Rechtsvorbringen in den Rechtsstreit einzuführen. Darüber hinaus ist unabhängig von der neutralen Rechtsstellung des Insolvenzverwalters (vgl. Braun/Blümle, InsO, 7. Aufl., § 56 Rn. 40; MüKo InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 142 f.) nicht generell jede abstrakte Gefahr eines Zusammenwirkens etwa mit dem Vorstand ausgeschlossen, sodass die Doppelvertretung in dieser Klagekonstellation nicht grundlegend ohne Rechtfertigung bleibt. So sind etwa Situationen denkbar, in denen bisherige Vorstände im Insolvenzfall nicht mehr bereit oder willens sind, die interessen der Gesellschaft effektiv zu vertreten und deswegen ohne Beteiligung des verteidigungswilligen Aufsichtsrats beispielsweise eine Säumnislage droht. Genauso können im Fall einer insolvenzbedingten Neubestellung von Vorständen Entwicklungen eintreten, bei denen neu berufenen Organmitgliedern eine nähere Kenntnis von früheren Geschäftsabläufen fehlt und die Beteiligung des Aufsichtsrats daher bei der Prüfung geltend gemachter Nichtigkeitsgründe gerade geboten ist. Schließlich lässt sich auch nicht prinzipiell ausschließen, dass Abstimmungen zwischen dem bestellten Insolvenzverwalter und dem Vorstand zur begrenzten Verteidigung gegen eine erhobene Bilanznichtigkeitsklage oder gar zu deren Hinnahme stattfinden. Vor diesem Hintergrund mangelt es an einer allein durch die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters begründeten Ausgangslage, die es mit Blick darauf, dass § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG ohnehin kein bestimmtes Gefahrenniveau voraussetzt, bedingen könnte, den Insolvenzverwalter – soweit er klagebefugt ist – im Hinblick auf für Nichtigkeitsklagen geltende Vertretungsregelungen anders zu behandeln als einen klagebefugten Aktionär, auch wenn er diesem nicht gleichsteht. Der von der Klägerin nachgereichte Schriftsatz vom 03.11.2017 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung.b) Greift demnach der Grundsatz der Doppelvertretung im Ausgangspunkt ein und war die Klageschrift mithin auch an zumindest ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zuzustellen, hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass sich ein wirksamer Zugang bei einem amtierenden Aufsichtsratsmitglied nicht feststellen lässt.

aa) Eine Klagezustellung an die mit Beschluss der Hauptversammlung vom 05.12.2014 neubestellten Aufsichtsratsmitglieder, die ihr Mandat jedenfalls ab dem 27.03.2015 ausübten, ist zu keiner Zeit erfolgt; in dieser Hinsicht liegen aus den genannten Gründen auch die Voraussetzungen einer Heilung des Zustellmangels nach § 189 ZPO nicht vor (vgl. BGH, NJW 2017, 2472, 2474 f.).

bb) Die vom Landgericht veranlasste Klagezustellung an die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. vermochte keine Rechtshängigkeitswirkungen zu entfalten, weil alle drei Personen im Zeitpunkt des jeweiligen Zugangs der Bilanznichtigkeitsklage bereits aus dem Aufsichtsrat abberufen waren.

(1) Die Alleinaktionärin hat auf der außerordentlich einberufenen Hauptversammlung wirksam die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. beschlossen. Mit der veranlassten Mitteilung der Abberufung sind die genannten Personen am 27.01.2015 bzw. 28.01.2015 aus dem Kontrollorgan der Beklagten ausgeschieden. Sie waren daher im Zeitpunkt der jeweiligen Klagezustellung nicht mehr empfangsberechtigte Vertreter der beklagten Aktiengesellschaft.

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der F… Business KGaA hat sich vom Registergericht mit Beschluss vom 07.10.2014 (vgl. Anlage K 28) zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung ermächtigen lassen. Die entsprechende Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung erfolgte mit Schreiben vom 28.10.2014 mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ordnungsgemäß, wobei auch die damaligen Aufsichtsratsmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung geladen wurden. In der Hauptversammlung am 05.12.2014 (vgl. Anlage K 28) fasste die Alleinaktionärin den (einstimmigen) Beschluss, die bisherigen Aufsichtsräte B., B. und Dr. R. gemäß § 103 Abs. 1 AktG abzuberufen und drei neue Mitglieder des Aufsichtsrats zu bestellen. Die Anforderungen des § 103 Abs. 1 AktG hat sie dabei gewahrt. Gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung hat die Klägerin keine rechtserheblichen Einwände vorgebracht.

Da die abzuberufenden Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. in der Hauptversammlung nicht anwesend waren, bewirkte der Abberufungsbeschluss vom 05.12.2014 allerdings noch keine Mandatsbeendigung. Es entspricht herrschender Auffassung, dass die Wirksamkeit des korporationsrechtlichen Organisationsakts der Abberufung voraussetzt, dass der Abberufungsbeschluss dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied mitgeteilt wird (MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Erst mit Zugang der empfangsbedürftigen Erklärung erlischt die Aufsichtsratsmitgliedschaft (Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Weder das Aktiengesetz noch gesellschaftsrechtliche Organisationsgrundsätze oder sonstige bürgerlich-rechtliche Normen statuieren allerdings besondere Anforderungen an die Art und Form der Mitteilung.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, eine Mitteilung der Abberufung könne nur dann eine Mandatsbeendigung bewirken, wenn die Unterrichtung durch den Vorstand der Aktiengesellschaft veranlasst wird, entspricht dieser Ansatz zwar einigen Stimmen in der Kommentarliteratur (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 103 Rn. 5; vgl. auch MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19). Der Senat vermag sich dieser engen Betrachtung im vorliegenden Fall jedoch nicht anzuschließen. Die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auf korporationsrechtliche Organisationsakte nicht unmittelbar anwendbar (so auch MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19). Es ist im Zuge der Mitteilung zu gewährleisten, dass die Veranlassung der Entziehung organschaftlicher Rechte und Pflichten die gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeiten wahrt und der Adressat ausreichend nachvollziehen kann, dass seine Abberufung entsprechend willensgetragen umgesetzt werden soll. Soweit es im Falle der Anwesenheit des abzuberufenden Aufsichtsratsmitglied in der Hauptversammlung für eine wirksame Mitteilung genügt, dass das Beschlussergebnis festgestellt und bekanntgegeben wird (vgl. MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19), ist kein Grund ersichtlich, der Hauptversammlung als zuständige und verantwortliche Initiatorin der Abberufung oder einem von der Hauptversammlung beauftragten Dritten die Befugnis nicht zukommen zu lassen, die Abberufungsmitteilung eigenständig zu vollziehen (vgl. Hölters/Siemons, AktG, 2. Aufl., § 103 Rn. 16; Schmidt/Lutter/Drygala, AktG, 3. Aufl., § 103 Rn. 6; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Dass ein entsprechendes Bedürfnis für eine Mitteilungsveranlassung durch die Hauptversammlung oder einen von ihr beauftragten Dritten bestehen kann, wird gerade im vorliegenden Fall deutlich. Mit der Bestellung der neuen Aufsichtsratsmitglieder verfolgte die Alleinaktionärin ausweislich der unter TOP 3 ausgesprochenen Empfehlung gerade das Ziel, den bisherigen, strafrechtlich verfolgten Vorstandsmitgliedern das Vertrauen zu entziehen und deren Abberufung durch den neu gebildeten Aufsichtsrat zu initiieren. Die nach Insolvenzeröffnung vorzufindende Situation rechtfertigte die Befürchtung, dass ein dem bisherigen Vorstand überantworteter Vollzug der Abberufungsmitteilung scheitern oder zumindest zu einem erheblichen Verzug des notwendigen Zugangs führen wird. Gemessen hieran ist gegen die von der Hauptversammlung ausgesprochene Beauftragung des protokollierenden Notars Dr. P. mit der Zustellung des Abberufungsbeschlusses nichts zu erinnern. Diese Verfahrensweise sicherte einen wirksamen Vollzug des gebildeten Gesellschaftswillens.

(2) Soweit die Klägerin in erster Instanz zunächst geltend gemacht hat, die Abberufungsentscheidung vom 05.12.2014 sei den ehemaligen Aufsichtsräten erst nach Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage zugegangen, ist dies in Bezug auf die Aufsichtsratsmitglieder B. und B. nach beklagtenseitiger Vorlage der Zustellungsnachweise widerlegt. Die Klägerin hat zuletzt weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz tatsächliche Anknüpfungen dazu vorgetragen, dass die Mitteilungen des Abberufungsbeschlusses nicht bereits am 30.01.2015 bzw. 25.04.2015 vollzogen gewesen sein könnten.

Nach § 132 Abs. 1 BGB gilt eine Willenserklärung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist. Die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher erfolgt dabei nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung auf Betreiben der Partei gemäß §§ 191 ff. ZPO. Damit ist auch der Weg einer Ersatzzustellung nach § 191 i.V.m. §§ 178 ff. ZPO eröffnet (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 132 Rn. 2; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 132 Rn. 3). Die Vorschrift des § 132 Abs. 1 BGB erklärt den Zugang einer Erklärung als bewirkt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des Zugangs nach § 130 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Sie stellt im Falle einer nach zivilprozessualen Vorgaben vollzogenen Ersatzzustellung demgemäß eine Zugangsfiktion auf (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 132 Rn. 3).

Auf Veranlassung des von der Hauptversammlung beauftragten Notars Dr. P. wurde eine Zustellung des Abberufungsbeschlusses vom 05.12.2014 ausweislich der Zustellungsurkunden (Anlagen B 4 und B 5) über den Obergerichtsvollzieher Nass beauftragt. Beide Zustellungsurkunden dokumentieren eine Zustellung der Abberufungsmitteilung an die Aufsichtsratsmitglieder B. und B. am 27.01.2015 in der Justizvollzugsanstalt Dresden, in welcher sich beide Personen damals in Untersuchungshaft befanden. Vermerkt ist die Aushändigung des betreffenden Schriftstücks an einen vom Leiter der Einrichtung zum Empfang ermächtigten Vertreter. Damit erfolgte eine gemäß § 191 i.V.m. § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugelassene Ersatzzustellung in einer Gemeinschaftseinrichtung an annahmeberechtigte Personen (vgl. OLG Stuttgart, JurBüro 2012, 380; OLG Düsseldorf, JurBüro 1993, 362; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 178 Rn. 20). Für die angefertigte Zustellungsurkunde gilt nach § 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden nach § 418 ZPO. Die Klägerin hat keinen geeigneten Beweis im Sinne des § 418 Abs. 2 ZPO angeboten, welcher die Unrichtigkeit der zum 27.01.2015 dokumentierten Übergabe belegen könnte.

Mit der wirksamen Ersatzzustellung in der Justizvollzugsanstalt war damit die Abberufungsmitteilung gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern B. und B. vollzogen.

Daneben hat das Landgericht berechtigt darauf abgestellt, dass auch nach den Maßstäben des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB davon auszugehen ist, dass den damaligen Aufsichtsräten B. und B. vor der jeweiligen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage am 30.01.2015 bzw. 15.04.2015 unter normalen Verhältnissen eine Möglichkeit der Kenntnisnahme des Abberufungsbeschlusses infolge Aushändigung des zugestellten Schriftstücks eröffnet war (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 130 Rn. 5; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 16 und 25). Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 SächsUHaftVollzG sind einem Untersuchungsgefangenen alle eingehenden Schreiben unverzüglich weiterzuleiten. Mit Blick auf die Pflichtenstellung des Anstaltsleiters und der von ihm beauftragten Bediensteten (§ 79 Abs. 1 SächsUHaftVollzG) spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugestellte Schriftstücke ohne schuldhaftes Zögern den in Untersuchungshaft befindlichen Aufsichtsräten ausgehändigt wurden. Die Klägerin hat weder in erster noch in zweiter Instanz zureichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die eine pflichtwidrig verzögerte Übergabe der Abberufungsmitteilung indizieren könnten. Vor diesem Hintergrund ist nichts dagegen zu erinnern, wenn das Landgericht eine Kenntnisnahmemöglichkeit am 27.01.2015, spätestens jedoch am 28.01.2015 zugrunde gelegt hat. Soweit die Klägerin erstinstanzlich eine fehlende Bevollmächtigung des in der Zustellungsurkunde benannten Vertreters des Einrichtungsleiters angezweifelt hat, kommt dem – wie vom Landgericht zutreffend begründet – keine Rechtserheblichkeit zu.

(3) Die Abberufungsmitteilung gegenüber dem weiteren Aufsichtsratsmitglied Dr. R. ist ebenfalls vor der am 29.01.2015 erfolgten Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage vollzogen worden.

Der Abberufungsbeschluss vom 05.12.2014 ist diesem Aufsichtsratsmitglied auf Veranlassung des beauftragten Notars Dr. P. unter Einbindung des Obergerichtsvollziehers Nass ausweislich der Zustellungsurkunde (Anlage B 1) am 28.01.2015, 10.10 Uhr, in der von Dr. R. betriebenen Arztpraxis zugestellt worden. Vermerkt ist eine Übergabe an die im Geschäftsraum angetroffene Beschäftigte W.. Aufgrund der nicht gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO entkräfteten Beweiskraft der öffentlichen Urkunde ist von einer nach § 132 Abs. 1 BGB i.V.m. § 191, 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wirksamen Ersatzzustellung in Geschäftsräumen auszugehen; damit greift die normierte Zugangsfiktion ein. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass Dr. R. unter der angegebenen Anschrift regelmäßig seiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 178 Rn. 16). Mit Blick auf die urkundlich belegte Zugangsbewirkung kommt es auf die Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen Dr. R., Dr. R. und Dr. K. nicht an, zumal die Richtigkeit der urkundlich belegten Zustelldaten nicht in Zweifel gezogen wird.

Ergänzend ist auszuführen, dass auch gegen die landgerichtliche Ableitung eines Mitteilungszugangs über § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ergebnis nichts Durchgreifendes zu erinnern ist. Der aus der Zustellungsurkunde ersichtliche Übergabezeitpunkt (28.01.2015, 10.10 Uhr) lässt eine von der Beschäftigten W. veranlasste taggleiche Aushändigung des Abberufungsbeschlusses an den Praxisinhaber Dr. R. unter normalen Umständen nicht nur als gewöhnlich, sondern als naheliegend erscheinen. Im Falle einer Aushändigung empfangsbedürftiger Schriftstücke an einen Empfangsboten geht die Erklärung dem Adressaten zu dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung zu erwarten ist (BGH, NJW-RR 1989, 757, 758; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 130 Rn. 9); auf eine tatsächliche Kenntnisnahme des Empfängers kommt es nicht entscheidend an (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25 und 16). Es sind in Bezug auf die am Morgen eines Werktags erfolgte Überlassung der Abberufungsmitteilung an die Beschäftigte W. in einer überschaubar großen Geschäftseinheit keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, die begründete Zweifel aufkommen lassen, dass bei regulärem Betriebsablauf eine Weiterleitung des Abberufungsbeschlusses noch am 28.01.2015 erfolgte und hiermit auch gewöhnlich zu rechnen war. Etwaige Risiken und Störungen im Organisations- und Machtbereich des Empfängers gingen ohnehin zu dessen Lasten und nicht zu Lasten des Absenders (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 16).

cc) Ist danach zugrunde zu legen, dass allen ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern die Abberufung bereits mitgeteilt war, bevor ihnen jeweils die Bilanznichtigkeitsklage zugestellt wurde, konnten die diesbezüglichen Klagezustellungen aufgrund des Erlöschens der Organstellung keine Rechtshängigkeitswirkungen entfalten. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass sie auf einen Fortbestand der Aufsichtsratsmitgliedschaft der Herren B., B. und Dr. R. unter Rechtsscheingesichtspunkten habe vertrauen dürfen.

(1) Zwar steht – vorbehaltlich des beklagtenseitigen Beweisantritts zur Zeugin H. – derzeit nicht fest, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 23.12.2014 über den Vollzug der am 05.12.2014 beschlossenen Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder unterrichtet worden war oder hierüber nachfolgend in Kenntnis gesetzt wurde. Gleichermaßen trifft zu, dass sich aus den Anmeldungen zum Handelsregister vom 23.04.2015 nebst Übersendung geänderter Listen zu neu bestellten Aufsichtsratsmitgliedern (Anlagen K 26 und K 27; vgl. auch die Registerbekanntmachung zur Einreichung neuer Aufsichtsratslisten vom 04.06.2015 gemäß Anlage K 30) nicht ersehen ließ, wann die Abberufung der ursprünglichen Aufsichtsratsmitglieder ihre Wirksamkeit erlangte.

(2) Die klagende Insolvenzverwalterin vermag sich deswegen im Hinblick auf die Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage jedoch weder auf Rechtsscheintatbestände zu berufen noch konnte sie aufgrund der Gesamtumstände tatsächlich darauf vertrauen, dass die Klagezustellung gegenüber noch amtierenden Aufsichtsratsmitgliedern realisiert wurde.

(a) Gemäß § 106 HS 1 AktG hat der Vorstand bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine aktualisierte Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister einzureichen; das Registergericht hat nach § 106 HS 2 AktG einen entsprechenden Hinweis zur Listeneinreichung bekannt zu machen. Da es sich bei der Abberufung und Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern vor diesem Hintergrund (§ 106 AktG, vgl. § 107 Abs. 1 Satz 2 AktG sowie § 101 und § 103 AktG) nicht um eintragungspflichtige Tatsachen handelt, herrscht Einvernehmen, dass ein Gutglaubensschutz hinsichtlich des Bestands einer Aufsichtsratsstellung nicht aus § 15 HGB abgeleitet werden kann (Großkommentar zum Aktiengesetz/Roth, 4. Aufl., § 106 Rn. 23; MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13; Vetter, ZIP 2012, 701, 709); dies wird auch von der Klägerin nicht verkannt.

(b) Soweit sie sich auf einen an nicht zu den Akten gereichten Aufsichtsratslisten anknüpfenden Vertrauensschutz entsprechend § 171 Abs. 2 i.V.m. § 173 BGB beruft, kommt ihr als Insolvenzverwalterin dieser Rechtscheintatbestand nicht zugute. Im Übrigen mangelt es ohnehin an einem schutzwürdigen Vertrauen.

(aa) Im Hinblick auf zum Handelsregister eingereichte Listen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird vertreten, dass im Falle einer unterlassenen Aktualisierung die Vertretungsmacht ausgeschiedener Aufsichtsratsmitglieder zugunsten gutgläubiger Dritter entsprechend § 171 Abs. 2 BGB als fortbestehend zu behandeln ist (MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, AktG 2. Aufl., § 106 Rn. 8). Andere Stimmen sprechen sich indes gegen einen diesbezüglichen Rückgriff auf den in § 171 Abs. 2 BGB normierten Rechtsscheintatbestand aus (vgl. Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 171 Rn. 2 und 8). Unabhängig von dieser Streitfrage kann die Klägerin aber selbst bei Heranziehung des erstgenannten Ansatzes nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn zum Kreis der schutzwürdigen Personen zählen – vorbehaltlich eines überhaupt relevanten Anwendungsbereichs – lediglich unbeteiligte Dritte. Diese haben regelmäßig keinen Einblick in organisatorische Entscheidungen und Abläufe innerhalb der Aktiengesellschaft. Für Organmitglieder oder diesen vergleichbare Personen, welche die internen Maßnahmen kennen oder kennen müssen, besteht hingegen kein Schutzbedürfnis (vgl. BGH, NZG 2013, 456, 458; Vetter, ZIP 2012, 701, 710; siehe auch MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13); sie gelten nicht als Dritte im genannten Sinne.

Ausgehend hiervon ist die Klägerin als Insolvenzverwalterin nicht wie ein unbeteiligter Dritter betroffen und schutzwürdig, sondern eher dem Vorstand gleich zu behandeln, welcher sich nicht auf den Rechtsscheintatbestand zu berufen vermag (Großkommentar zum AktG/Roth, 4. Aufl., § 106 Rn. 23). Ein Insolvenzverwalter tritt zwar nach der herrschenden Amtstheorie nicht in die Vorstandsstellung ein (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16). Aufgrund seiner umfassenden Verwaltungsrechte und seiner Befugnisse zur Auskunftseinholung nach § 101 Abs. 1, § 97 Abs. 1 InsO ist er allerdings in die Lage versetzt, innergesellschaftliche Organisationsmaßnahmen in Erfahrung zu bringen. Diese Möglichkeiten rechtfertigen es, den Rechtsscheintatbestand nicht heranzuziehen.

(bb) Jedenfalls aber fehlt es an einem für die entsprechende Anwendung des § 171 Abs. 2 i.Vm. § 173 BGB erforderlichen schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin. Sie hat schon nicht dargetan, dass sie bei Klageerhebung oder im Zeitraum der vom Landgericht veranlassten Klagezustellungen die Listen zu den Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Senat nicht vorgelegt sind, eingesehen und darauf gründend ein Vertrauen in Anspruch genommen hat. Unabhängig davon verfügte die Klägerin sowohl bei Klageerhebung als auch in der Klagezustellungsphase über greifbare Erkenntnisse, wonach etwaig zum Handelsregister eingereichte Aufsichtsratslisten nicht mehr den realen Tatsachen entsprachen.

Die Klägerin war geraume Zeit vor Klageeinreichung am 23.12.2014 von einer Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin per E-Mail vom 08.12.2014 darüber informiert worden, dass auf der Hauptversammlung am 05.12.2014 die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder sowie die Bestellung von drei neuen Aufsichtsräten beschlossen worden ist. Im Eingang der Mitteilung findet sich zudem ein Hinweis auf vorab erfolgte mündliche Ankündigungen, wonach von der registergerichtlichen Ermächtigung „zeitnah“ Gebrauch gemacht werden soll. Diese Ausführungen legen es unter Berücksichtigung der bekannten strafrechtlichen Verfolgung von jedenfalls zwei damaligen Aufsichtsratsmitgliedern nahe, dass auch der Klägerin bewusst war, dass die Alleinaktionärin auf eine zügige Durchsetzung der Abberufung Wert legen wird. Soweit in der E-Mail-Nachricht weiter ausgeführt wird, dass die notwendigen Zustellungen „jetzt veranlasst“ werden, kann der Klägerin zwar darin gefolgt werden, dass sie mangels Mitteilung eines Zustellungsvollzugs noch keine positive Kenntnis von dem Wirksamwerden der Abberufung erlangt hatte. Die Wortwahl „jetzt“ verdeutlichte jedoch eine unmittelbar bevorstehende Bekanntgabe der Abberufungsentscheidung, mit der die Klägerin jederzeit rechnen musste. Auch die abschließende Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014, wonach die Klägerin informiert gehalten werde, ist vor diesem Hintergrund bei fortschreitender Zeit nur begrenzt geeignet, ein Vertrauen in den Fortbestand bisheriger Aufsichtsratsmandate zu begründen, zumal hinzu kommt, dass zugleich auf die Möglichkeit entsprechender Rückfragen durch die Klägerin verwiesen wird, wovon sie allerdings zum Jahreswechsel 2014/2015 ersichtlich keinen Gebrauch gemacht hat.

Mit der vom Landgericht veranlassten Übermittlung der Mitteilung des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015, der zuvor in parallelen Bilanznichtigkeitsverfahren als Prozessbevollmächtigter auf Beklagtenseite aufgetreten war, wonach die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder in einer außerordentlichen Hauptversammlung abberufen worden seien, wurde ein bei Klageeinreichung am 23.12.2014 etwaig noch bestehendes Vertrauen darauf zerstört, dass die Aufsichtsratsmitglieder im Zeitpunkt der Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage noch amtierten und ggfls. vorliegende Aufsichtsratslisten noch den zutreffenden Sachstand abbildeten. Dass sich dem Schriftsatz von Rechtsanwalt H. kein Datum des jeweiligen Zugangs des Abberufungsbeschlusses entnehmen lässt, stellt – anders als die Klägerin meint – einen Vertrauensausfall nicht rechtserheblich in Frage. Denn die abschließende Bekundung von Rechtsanwalt H., wonach die Klagezustellung „unwirksam sein dürfte“, enthält einen deutlichen und ernst zu nehmenden Hinweis auf den Vorabvollzug der Abberufung. Dies gilt umso mehr, als Rechtsanwalt H. lediglich im Hinblick auf eine angestrebte Vorstandsabberufung eine fehlende eigene Kenntnis offenlegte, nicht jedoch in Bezug auf die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder; vor diesem Hintergrund musste die Klägerin eher davon ausgehen, dass die anwaltliche Ankündigung zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder belastbar ist.

Soweit sich Rechtsanwalt S. mit Schriftsatz vom 13.02.2015 für die Beklagte anzeigte und deren Verteidigungsbereitschaft bekundete, kann hieran kein beachtlicher Vertrauenstatbestand anknüpfen; erst Recht vermochte die Verteidigungsanzeige die durch das Schreiben von Rechtsanwalt H. vermittelten Erkenntnisse nicht zu überlagern. Im Schriftsatz des Rechtsanwalts S. vom 13.02.2015 findet sich lediglich ein allgemeiner Verweis auf „die Beklagte“, ohne dass die zur Vertretung berufenen Organe bzw. deren Mitglieder überhaupt Erwähnung finden. Genauso wenig ergeben sich Anhaltspunkte dafür, welche Personen konkret Rechtsanwalt S. ein Mandat zur Rechtsverteidigung erteilt hatten. Ausgehend hiervon konnte die Klägerin aufgrund der Verteidigungsanzeige allenfalls allgemein darauf schließen, dass Rechtsanwalt S. von einem oder ggfls. mehreren Zustelladressaten mit der Prozessführung betraut worden war. Dass darin zugleich eine Mitteilung gelegen haben könnte, dass sich die Zustelladressaten vor allem auf Seiten des Aufsichtsrats als (noch) berechtigte Empfänger der Bilanznichtigkeitsklage verstanden, konnte die Klägerin hingegen nicht belastbar ableiten. Dies gilt umso mehr, als auch ihr bekannt war, dass sich die ganz überwiegende Zahl der in der Klageschrift angegebenen Organmitglieder in Untersuchungshaft befand und daher die Korrespondenz mit in Zivilprozessen tätigen Prozessbevollmächtigten nur eingeschränkt möglich war.

An dieser Situation hat sich nachfolgend nichts geändert. Dem Gesuch von Rechtsanwalt S. vom 12.03.2015 um Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist gerade ein deutlicher Hinweis zu entnehmen, dass er nur über die Strafverteidiger unter „erheblich erschwerten“ Umständen mit den „Beklagtenvertretern“ kommunizieren könne. Auf diese Schwierigkeiten wies Rechtsanwalt S. bei seinem weiteren Fristverlängerungsgesuch vom 17.04.2015 erneut hin. Soweit nachfolgend trotz landgerichtlicher Fristverlängerung keine Klageerwiderung von Rechtsanwalt S. verfasst wurde, musste dies aus Sicht der Klägerin ebenso dafür sprechen, dass der (angeblich) von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte nicht nur keinen zureichenden Kontakt zu den in der Klageschrift angeführten Organmitgliedern hatte, sondern ihm eine Klärung von prozessualen und materiell-rechtlichen Fragestellungen, einschließlich der Wirksamkeit von Klagezustellungen, nicht eröffnet war.

Eine Gesamtwürdigung der anfänglichen schriftsätzlichen Erklärungen von Rechtsanwalt S. sowie der sonst bekannten Begleitumstände lässt darauf schließen, dass diese für sich Zweifel an einer ordnungsgemäßen Zustellung an amtierende Aufsichtsratsmitglieder begründen mussten, zumal sich Rechtsanwalt S. in keiner Weise zu dem auch ihm mitgeteilten Schreiben des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015 und der darin erwähnten Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder verhielt. Werden zusätzlich die mit E-Mail vom 08.12.2014 zeitnah angekündigten Zustellungen des Abberufungsbeschlusses sowie die Ausführungen von Rechtsanwalt H. im Schriftsatz vom 17.02.2015 berücksichtigt, so fehlt es an einer zureichenden Grundlage dafür, dass die Klägerin auf die Gültigkeit von Aufsichtsratslisten vertrauen durfte.

Die von der Klägerin thematisierte, erst mehrere Monate nach gerichtlicher Veranlassung der Klagezustellungen mit Schriftsatz des Rechtsanwalts S. vom 26.10.2015 erfolgte Mitteilung, er sei von dem Aufsichtsrat Dr. R. beauftragt worden, kann keine rückwirkende Bedeutung für die Bewertung des spätestens im Februar 2015 erlangten Erkenntnisstands und die daran anknüpfende Annahme des frühzeitigen Wegfalls eines etwaigen Vertrauenstatbestands erlangen. Vor Ende Oktober 2015 verfügte die Klägerin über keine Erkenntnisse, dass gerade Dr. R. als Auftraggeber in Erscheinung getreten war. Ungeachtet dessen belegen aber selbst die aktenkundigen Vorgänge des letzten Quartals 2015, dass ein Vertrauen in den Fortbestand der Empfangszuständigkeit der ursprünglichen Aufsichtsratsmitglieder, einschließlich derjenigen von Dr. R., nicht schutzwürdig war. Der Mitteilung einer Beauftragung durch das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. vom 26.10.2015 lässt sich trotz der bereits vorab zum Zugang der Abberufungsmitteilung geführten Diskussion (vgl. Hinweis des Landgerichts vom 08.10.2015, Schriftsatz der Klägerin vom 22.10.2015) nichts dazu entnehmen, wann Dr. R. der Abberufungsbeschluss tatsächlich zugegangen ist. Der Schriftsatz von Rechtsanwalt S. diente für die Klägerin erkennbar lediglich dazu, auf die landgerichtliche Anfrage vom 08.10.2015 überhaupt eine Vollmachterteilung in das Verfahren einzuführen; die anwaltliche Bekundung bezweckte hingegen ersichtlich nicht die Klärung, ob die Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied Dr. R. wirksam geworden ist. Dies findet seine Bestätigung darin, dass Rechtsanwalt S. mit weiterem Schriftsatz vom 15.12.2015 ausdrücklich hervorhob, dass ihm nicht bekannt sei, wann Dr. R. die Abberufung zur Kenntnis gelangte.

Ob die von der Klägerin im Schriftsatz vom 19.11.2015 erhobene Rüge zur beklagtenseitigen Prozessvollmacht gemäß § 88 Abs. 1 ZPO zusätzlich – wie das Landgericht meint – ein fehlendes Vertrauen in die Wirksamkeit der Zustellung an Mitglieder des Aufsichtsrats dokumentiert, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn ein schützenswerter guter Glaube im Sinne der § 171 Abs. 2 BGB i.V.m. § 173 BGB an eine Empfangszuständigkeit insbesondere des Aufsichtsratsmitglieds Dr. R. und an eine ihm gegenüber wirksam vollzogene Klagezustellung war bereits zuvor entfallen. Die Klägerin war mit Blick auf die Unterrichtung per E-Mail vom 08.12.2014, die Mitteilung von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015, die nicht eindeutigen Prozesserklärungen des Rechtsanwalts S. sowie die registergerichtliche Bekanntmachung, welche die Abberufungszeitpunkte nicht erkennen ließ, darüber im Bilde, dass gewichtige Zweifel an einer wirksamen Klagezustellung an Mitglieder des Aufsichtsrats bestanden. Das Landgericht hat dementsprechend am 08.10.2015 gesondert auf die Zustellproblematik hingewiesen und mit weiterer Verfügung vom 25.11.2015 darauf aufmerksam gemacht, dass nur dann von einer wirksamen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage ausgegangen werden könne, falls dem Aufsichtsratsmitglied Dr. R. nicht zuvor die Abberufungsmitteilung zugegangen ist. In dieser Situation bestand auf Seiten der Klägerin allenfalls eine ungesicherte „Hoffnung“, dass eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder erfolgen konnte und darüber hinaus auch wirksam realisiert wurde. Da hierfür jedoch keine belastbaren tatsächlichen Anknüpfungen vorlagen, spricht nichts für die berechtigte Inanspruchnahme schutzwürdigen Vertrauens.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr unter Beweisantritt vorgetragen hat, die Klägerin sei am 28.01.2015 gesondert über den Vollzug der Abberufungsmitteilung durch eine Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA, die Zeugin H., unterrichtet worden, bedarf es keiner Beweisaufnahme, weil schon aus den vorgenannten Gründen ein Vertrauenstatbestand ausscheidet.

dd) Die mit den am 27.01. bzw. 28.01.2015 vollzogenen Abberufungen aller bisherigen Aufsichtsratsmitglieder verbundenen Konsequenzen für die Handlungsfähigkeit des Kontrollorgans der beklagten Aktiengesellschaft rechtfertigen es nicht, eine einzelfallspezifische Ausnahme von der Vertretungsregelung des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG anzuerkennen.

(1) Es ist im Ausgangspunkt nicht ausgeschlossen, dass der Aufsichtsrat der Beklagten ab dem 28.01.2015 für kurze Zeit über keine Organmitglieder verfügte. Die Hauptversammlung kann zwar mit der Abberufung bisheriger Aufsichtsratsmitglieder zeitgleich die Bestellung neuer Mandatsträger beschließen. Die Neubestellung ist dabei aufschiebend bedingt durch das Wirksamwerden des Abberufungsbeschlusses, d.h. dessen Mitteilung gegenüber den abzuberufenden Personen (vgl. Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Chan, 3. Aufl., § 103 Rn. 11; Hölters/Simons, AktG, 2. Aufl., § 103 Rn. 17). Der Eintritt der aufschiebenden Bedingung führt jedoch allein noch nicht dazu, dass die neu gewählten Mitglieder im Rahmen des § 101 Abs. 1 AktG in die Rechtsstellung eines Aufsichtsratsmitglieds einrücken. Da die Bestellung zum Aufsichtsrat ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft darstellt, erlangt sie ihre Wirksamkeit erst, wenn das neue Mitglied hiervon Kenntnis erlangt und sich zu einer Mandatsübernahme bereit erklärt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 101 Rn. 8 und § 102 Rn. 3). Wann die in der Hauptversammlung am 05.12.2014 nicht anwesenden, neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder T., M. und H. die Annahme ihrer wahl zum Aufsichtsratsmitglied erklärt haben, lässt sich der Niederschrift zur Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 (Anlage K 22, S. 1) nicht eindeutig entnehmen; spätestens in dieser Sitzung haben sie jedoch ihr Aufsichtsratsmandat angetreten. Es ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass nach der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. eine vorübergehende Vakanz im Aufsichtsrat bestand.

(2) Diese Situation bedingt jedoch nicht, abweichend von § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG ausnahmsweise eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage allein an den Vorstand der Aktiengesellschaft als ausreichend zu erachten. Eine solche Konsequenz lässt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht durch einen analogen Rückgriff auf die Sondervertretungsregelung in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG zur führungslosen Aktiengesellschaft begründen.

Nach dieser Norm wird die Aktiengesellschaft, die über keinen Vorstand verfügt und damit führungslos ist, in denjenigen Fällen vom Aufsichtsrat vertreten, dass Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft abzugeben oder dieser Schriftstücke zuzustellen sind. Der Anwendungsbereich ist auf spezifische Sachverhalte der Empfangsvertretung beschränkt; die Regelung führt nicht dazu, dass eine Aktiengesellschaft, die wegen Fehlens gesetzlich vorgeschriebener Vertretungsorgane nicht prozessfähig ist, über den Aufsichtsrat ihre Prozessfähigkeit erlangen könnte (vgl. BGH, ZIP 2010, 2444; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a). Gewährleistet wird lediglich die Möglichkeit der Zugangsbewirkung von Willenserklärungen sowie der Zustellung von Schriftstücken, einschließlich Klageschriften.

Eine analoge Übertragung der in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG geregelten Empfangsvertretung auf den „umgekehrten“ Fall, dass der Aufsichtsrat in Konstellationen, in denen der Grundsatz der Doppelvertretung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zum Tragen kommt, vorübergehend über keine Mitglieder verfügt, scheitert am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke und einer Vergleichbarkeit der Interessenlage. Es mag eine Analogiebildung in Betracht kommen, wenn andere reguläre, einem Vorstand gleichstehende Vertretungsorgane führungslos werden (vgl. Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 30 für einen Abwickler). Für eine Ausdehnung der Normgeltung auf regulär nicht vertretungsberechtigte Kontrollorgane der Aktiengesellschaft besteht hingegen weder eine Veranlassung noch eine Rechtfertigung (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a; MüKo AktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 246 Rn. 58).

Eine Analogie ist zulässig, wenn die maßgebliche Norm eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Normgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Normgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Vorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, NJW 2017, 547, 551; ZMR 2017, 462, 463). Eine Regelungslücke kann nur dann bejaht werden, wenn die Unvollständigkeit der Norm planwidrig ist. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Normgebers von seinem – dem konkreten Normierungsvorhaben zugrunde liegenden – Regelungsplan ergeben. Dies ist ausgehend von der Norm und nach dem ihr konkret zugrunde liegenden Regelungsplan zu beurteilen (BGH, NJW 2003, 2601, 2603; ZMR 2017, 462, 463). Das Vorliegen einer vom Normgeber unbeabsichtigten Lücke und ihre Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können (BGH, NJW 2016, 3726, 3728; ZMR 2017, 462, 463).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden hat, mit § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG lediglich die Konstellation des Wegfalls des regulären Vertretungsorgans, d.h. des Vorstands, und der dadurch bedingten Führungslosigkeit der Gesellschaft zu erfassen. Die Regelung wurde im Zuge des MoMiG 2008 – parallel zu § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – in das Aktiengesetz eingefügt. Bereits ihre systematische Verortung im Vierten Teil, Ersten Abschnitt des Aktiengesetztes, der die Angelegenheiten des Vorstands normiert, streitet dafür, dass eine Ausdehnung auf unter Umständen ähnliche Sachlagen im Bereich des Aufsichtsrats nicht beabsichtigt war. Darüber hinaus haben die Neuregelungen in § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG und in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 42) eine im Kern gläubigerschützende Zielrichtung. Sie sind nicht vor dem Hintergrund etwaiger Zustellungsprobleme bei außergerichtlichen oder gerichtlichen Klärungen innergesellschaftlicher Streitigkeiten, einschließlich Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen, geschaffen worden. Vielmehr sollen primär die Gläubiger der Gesellschaft vor typischen Missbrauchsfällen geschützt werden, die mit einer Abberufung oder einem sonstigen Wegfall des nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG im Außenverhältnis vertretungs- und empfangsberechtigten Vorstands einhergehen (MüKo AktG/Spindler, 4. Aufl., § 78 Rn. 4; Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 30 f.; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a). Entscheidend kommt hinzu, dass dem Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG 2008 grundsätzlich die in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen normierte Ausgangsrechtslage bekannt war. Es war nachvollziehbar, dass sich in Situationen der gesetzlich angeordneten Doppelvertretung gleichermaßen Zustellungsschwierigkeiten ergeben können, die durch die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern bedingt sind. Beschränkt sich der Gesetzgeber ungeachtet dessen mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG, die Gesetzessystematik und die grundsätzlich gläubigerschutzorientierte Zwecksetzung auf die Anordnung einer zudem atypischen speziellen Empfangsvertretung lediglich in Bezug auf eine führungslose Aktiengesellschaft, bleibt kein Raum für eine § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG übergehende Erweiterung des Anwendungsbereichs auf den Aufsichtsrat im Wege der Analogiebildung.

Es ist auch in der Sache kein zwingendes sachliches oder prozessuales Bedürfnis für einen analogen Rückgriff auf § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG gegeben. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht bei (vorübergehendem) Wegfall sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder und einer hieraus resultierenden Unmöglichkeit der Klagezustellung die Option, dem Mangel durch Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO abzuhelfen (vgl. OLG Dresden, AG 2005, 812; siehe auch Senat, Beschluss vom 22.07.2016 – 8 W 171/16); dies ist insbesondere auch dann eröffnet, wenn ein handlungsunfähiger Aufsichtsrat in Rede steht (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölters/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 33). Ein klageberechtigtes Gesellschaftsorgan bzw. ein Insolvenzverwalter ist damit in die Lage versetzt, auch mit Blick auf einen gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG drohenden Fristablauf eine rechtzeitige Klageerhebung verbunden mit dem Antrag auf Bestellung eines Prozesspfleger zu veranlassen und notfalls unter Rückgriff auf § 167 ZPO einen Aufschub des Fristablaufs nach § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG sicherzustellen. Ein solches prozessuales Vorgehen ist in der besonderen Konstellation der Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage durch den Insolvenzverwalter nicht entbehrlich. Es kann nicht in allen Situationen ausgeschlossen werden, dass kein Zusammenwirken zwischen Insolvenzverwalter und Vorstand erfolgt oder dass sonst die interessen der Aktiengesellschaft etwa mangels Verteidigungswillen des amtierenden Vorstands nicht gewahrt werden. Die mit dem Grundsatz der Doppelvertretung verbundenen Zwecke bedingen es daher, dass im Falle des Fehlens von Aufsichtsratsmitgliedern deren Teilhabe- und Prüfungsaufgaben über einen zu bestellenden Prozesspfleger neutral und im objektiven Gesellschaftsinteresse wahrgenommen werden.

c) War danach eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an zumindest ein amtierendes Aufsichtsrat erforderlich und lässt sich eine dahingehend wirksame Klagezustellung nicht feststellen, trat Rechtshängigkeit aus den genannten Gründen erst kraft Heilung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch das rügelose Verhandeln der Beklagten in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 ein. In dieser Hinsicht hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass die ein Jahr und elf Monate nach Klageerhebung eingetretene Heilung nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte und damit eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit ausscheidet.

aa) Anders als die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, traten die Heilungswirkungen nicht bereits zu dem Zeitpunkt ein, als der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin ab 02.04.2015 anstelle des in den Vorstand wechselnden Aufsichtsratsmitglieds T. in den Aufsichtsrat der Beklagten berufen wurde (vgl. Anlage K 27). Diesbezüglich lässt sich nichts aus § 246 Abs. 2 Satz 3 AktG ableiten, denn der Aufsichtsrat ist auch weiterhin nicht als Klagepartei in Erscheinung getreten. Ebenso wenig waren im März 2015 die Voraussetzungen einer Heilung des Zustellungsmangels nach § 189 ZPO gegeben, weil jedenfalls eine Aushändigung der Klageschrift an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder weder dargetan noch unter Beweis gestellt ist.

bb) Ist demzufolge an eine (früheste) Heilung des Zustellungsmangels in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 anzuknüpfen, kommt zwar dem Grunde nach eine Rückwirkung der damit verbundenen Rechtshängigkeitswirkungen gemäß § 167 ZPO in Betracht. Die eingetretene erhebliche Verzögerung beruht jedoch auf einem auch der Klägerin zurechenbaren schuldhaften Verhalten mit der Folge, dass sich der Lauf der in § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG normierten Heilungsfrist nicht gemäß § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG verlängerte.

(1) Die Vorschrift des § 167 ZPO erfasst ebenfalls Konstellationen, in welchen die Klagezustellung aufgrund eines Heilungstatbestands als bewirkt zu behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat dies bei einer Heilung von Zustellmängeln infolge tatsächlichen Zugangs im Sinne des § 189 ZPO ausdrücklich anerkannt (BGH, NJW 2015, 1760, 1761). Für die hier in Streit stehende Rechtshängigkeitsbegründung aufgrund rügelosen Verhandelns gemäß § 295 Abs. 1 ZPO entspricht es herrschender Auffassung, dass auch in diesem Zusammenhang § 167 ZPO zur Anwendung kommt, wenn der Eintritt des Heilungstatbestands „demnächst“ verwirklicht wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 26a; MüKo ZPO/Becker-Eberhardt, 5. Aufl., § 253 Rn. 173); dem schließt sich der Senat an.

(2) Das Landgericht hat im vorliegenden Einzelfall jedoch zu Recht entschieden, dass eine „demnächst“-Heilung ausscheidet.

(a) Im Ausgangspunkt ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass allein der zwischen Klageerhebung und Eintritt der Heilungswirkung liegende Zeitraum von einem Jahr und elf Monaten einer Rückwirkung der Rechtshängigkeitsfolgen nicht grundlegend entgegensteht, weil im Rahmen des § 167 ZPO keine absolute zeitliche Grenze gilt (vgl. BGH, NJW 1988, 411, 413; NJW 2010, 856, 857). Die „demnächst“-Anknüpfung ist nicht rein zeitlich zu verstehen. Vielmehr ist daneben eine wertende Komponente zu berücksichtigen und darauf abzustellen, ob der die Zustellung betreibenden Klagepartei eine verschuldete Verfahrensverzögerung zur Last fällt (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 10). Die Auslegung und Anwendung der Norm hat so zu erfolgen, dass der Schutz eines Klägers vor nachteiligen Konsequenzen von Verzögerungen, die nicht in seinen Einflussbereich fallen, verwirklicht wird. Wenn jedoch eine dem Kläger zurechenbare Verzögerung in Rede steht, entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass nur solche Säumnisse unschädlich sind, die sich in einem hinnehmbaren Rahmen – von bis zu 14 Tagen – halten (BGH, ZMR 2015, 875; NJW 2011, 1227; Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 46; vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der klagenden Partei im Rahmen des § 167 ZPO alle Zustellungsverzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, NJW 1992, 1820, 1821; vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/17). Es schadet jedes nachlässige – auch leicht fahrlässige – Verhalten (BGH, NJW 1992, 1820, 1821; NJW-RR 1995, 254, 255), und zwar selbst dann, wenn es mit einer Nachlässigkeit des Gerichts zusammenfällt und auch wenn die Klagepartei zunächst alles Erforderliche getan hat, um die Zustellung zu bewirken (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1574, 1576; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 10).

Anders als die Klägerin meint, kann aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2006 (NJW 2006, 3206) nicht abgeleitet werden, dass dann, wenn die klagende Partei bei Einreichung der Klage einmal alles Erforderliche getan hat, um eine ordnungsgemäße Klagezustellung zu ermöglichen, weitere Entwicklungen generell keine Bedeutung mehr erlangen könnten, insbesondere keine schädlichen Zustellungsverzögerungen mehr zu begründen vermögen. Es trifft zwar zu, dass an die von der Klägerin in der Klageschrift angegebenen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. nach klägerseitiger Einzahlung des angeforderten Gerichtskostenvorschusses am 15.01.2015 bei größtmöglicher gerichtlicher Beschleunigung ggfls. noch hätte wirksam zugestellt werden können, weil die Abberufungen erst zum 27.01. bzw. 28.01.2015 vollzogen wurden. Da für § 167 ZPO jedoch die reale Zustellungsbewirkung maßgebend ist, aktualisieren sich die prozessualen Obliegenheiten der klagenden Partei, sobald bekannt wird, dass sich vermeintlich geeignete Zustellmaßnahmen als untauglich erwiesen haben (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1574, 1576). Insofern unterscheidet sich die vorliegende Konstellation nicht von denjenigen Sachverhalten, in denen sich eine ursprünglich gültige Zustellanschrift etwa wegen Umzugs des Adressaten ändert und es daher zur realen Bewirkung der Klagezustellung der Ermittlung und Mitteilung einer neuen zustellfähigen Anschrift bedarf (vgl. BGH, FamRZ 1988, 1154, 1156; siehe auch BGH, NJW 1993, 2614, 2615; NJW 1988, 411, 413). In solchen Situationen ist die klagende Partei zur Vermeidung zuzurechnender Verzögerungen regelmäßig gehalten, alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um das entstandene Zustellungshindernis zu beheben (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 13; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 16). Dieses Handlungsgebot wird spätestens dann ausgelöst, wenn dem Kläger eine Mitteilung über die Unmöglichkeit der Zustellung zugeht oder er sonst Kenntnis hiervon erlangt (vgl. BGH, FamRZ 1988, 1154, 1156; Wiezcorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 47).

Soweit die Klägerin weiter darauf verweist, dass ihr Zustellungsverzögerungen oder Versäumnisse, welche in die Verantwortung des Gerichts fallen, nicht zuzurechnen sind, ist dagegen im Ausgangspunkt nichts zu erinnern (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 12). Anders als sie vertritt, führen jedoch die Grundsätze des § 56 Abs. 1 ZPO nicht dazu, dass sie keine der wirksamen Klagezustellung dienenden Maßnahmen mehr zu ergreifen gehabt hätte und der Zeitablauf bis zur Heilung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO allein der gerichtlichen Verantwortungssphäre zuzuordnen wäre. Die in § 56 Abs. 1 ZPO geregelte, von Amts wegen bestehende Untersuchungspflicht des Gerichts zum Vorliegen der Prozessvoraussetzungen kann es gebieten, erforderliche Beweise ggfls. im Freibeweisverfahren zu erheben (BGH, NJW 1996, 1059, 1060; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 56 Rn. 4 und 8). Hierzu kann auch die Prüfung der Legitimation von gesetzlichen Vertretern der Parteien gehören (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 56 Rn. 4). Soweit die Klägerin dem Landgericht vor diesem Hintergrund vorwirft, es habe nicht auf eine sofortige Klärung des Zeitpunkts der Mitteilung der Abberufungsbeschlüsse und daran anknüpfend der Wirksamkeit der Klagezustellungen gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern hingewirkt sowie zu späterer Zeit ebenso wenig die klägerseits zum Zugang der Abberufungsbeschlüsse angebotenen Zeugen vernommen, hilft ihr dies nicht weiter. Bei einer von Amts wegen veranlassten Prüfung einschließlich Beweiserhebung hätte sich lediglich ergeben, dass eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an zwischenzeitlich abberufene Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr habe realisiert werden können. Etwaig unterlassene Amtsprüfungen haben daher nicht unmittelbar den Vollzug einer wirksamen Klagezustellung an den Aufsichtsrat verzögert. Vorliegend ist gerade die Frage zu beantworten, ob die Klägerin zur Wahrung der gebotenen Sorgfalt gehalten war, aufgrund der ihr zugänglichen Erkenntnisse zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen, um eine ordnungsgemäße Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an amtierende Aufsichtsratsmitglieder sicherzustellen, oder ob sie sich in der „Hoffnung“ auf eine bereits wirksam gewordenen Klagezustellung untätig zurückziehen durfte.

Überdies kommt hinzu, dass auch in Situationen gemischter Verantwortlichkeiten für eingetretene Verzögerungen eine „demnächst“-Zustellung ausscheiden kann (Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 55; vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 10). Wenn sowohl Nachlässigkeiten der klagenden Partei als auch Versäumnisse des Gerichts in Rede stehen, sind entweder die Anteile an den jeweiligen Verzögerungen zu bestimmen (vgl. BGH, NJW 2000, 2282) oder bei zeitlich nicht zu trennenden Verantwortlichkeiten eine wertende Betrachtung vorzunehmen (vgl. Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 55).

(b) Gemessen an diesen Maßstäben haben schuldhafte Versäumnisse der Klägerin zu schädlichen Verzögerungen beigetragen, sodass sie sich nicht auf § 167 ZPO zu stützen vermag. Eine von der Klägerin zurechenbar verursachte Hinausschiebung einer wirksamen Klagezustellung liegt schon darin, dass sie ab Bekanntwerden der begründeten Zweifel an einer wirksamen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage gegenüber ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern im Februar 2015 über einen mehrmonatigen Zeitraum bis zum 22.10.2015 untätig blieb und deswegen Verzögerungen von mehr als 14 Tagen zu verantworten hat.

Es kann offen bleiben, ob es ausnahmsweise – zumal im Anwaltsprozess – klägerseitiger Sorgfalt unabhängig davon, dass es grundsätzlich keiner Angabe der Organvertreter in der Klageschrift bedarf (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30), entsprochen hätte, auf die seit 08.12.2014 bekannte Problematik der bevorstehenden Abberufung der benannten Aufsichtsratsmitglieder bereits in der Klageschrift vom 23.12.2014 hinzuweisen. Jedenfalls aufgrund der landgerichtlichen Übermittlung des Schreibens von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 erlangte die Klägerin in der Gesamtschau mit der E-Mail vom 08.12.2014 einen Erkenntnisstand, der gewichtige Bedenken am Wirksamwerden der Klagezustellung begründete, und das Bewusstsein vermittelte, möglicherweise noch nicht alles Erforderliche getan zu haben, um die Rechtshängigkeit der Bilanznichtigkeitsklage zu gewährleisten.

Wie ausgeführt, musste die Klägerin aufgrund der E-Mail vom 08.12.2014, wonach „jetzt“ die Abberufungsmitteilung veranlasst werde, mit einem alsbaldigen Mandatsverlust der ehemaligen Aufsichtsräte rechnen. Sie wusste bei Klageeinreichung am 23.12.2014 nicht nur, dass seit der Unterrichtung geraume Zeit vergangen war, sondern auch, dass es nach vorläufiger Streitwertfestsetzung und Kostenvorschussanforderung noch der Vorschusseinzahlung (15.01.2015) bedurfte, bevor das Landgericht eine Klagezustellung veranlassen werde. Damit bestand eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zeitlich vor den Klagezustellungen vollzogen sein wird. Wenn in dieser Situation nach der gemäß klägerseitigen Vorgaben veranlassten Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage eine Unterrichtung durch einen den Zustelladressaten zuordenbaren Rechtsanwalt erfolgte, wonach an die benannten Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr wirksam zugestellt worden sein dürfte, aktualisierte sich hierdurch die Mitwirkungsobliegenheit der die Zustellung betreibenden Klägerin. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass sich parallel Rechtsanwalt S. ohne nachvollziehbare Konkretisierung „für die Beklagte“ als Prozessbevollmächtigter anzeigte. Die Verteidigungsanzeige sowie die nachfolgenden Schriftsätze des Rechtsanwalts S. begründeten – wie dargestellt – kein schutzwürdiges Vertrauen in eine wirksame Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten. Ob die Klägerin zusätzlich am 28.01.2015 von einer Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA über den Vollzug der Aufsichtsratsabberufung informiert wurde, kann offen bleiben.

Eine auf gewissenhafte Prozessführung und Vermeidung von Verzögerungen bedachte Klagepartei wäre bei der geschilderten Ausgangslage nicht von Februar bis Oktober 2015 untätig geblieben. Der Verfahrensakte ist zu entnehmen, dass bis Ende August 2015 keine Nachfrage seitens der Klägerin veranlasst wurde. Die klägerseitige Sachstandsanfrage vom 21.08.2015 hob sodann lediglich auf das Fehlen einer Klageerwiderung ab, ohne Zustellungsfragen zu thematisieren. Erst das Landgericht machte die Klägerin mit Verfügung vom 08.10.2015 darauf aufmerksam, dass sie sich bislang zu dem Schriftsatz von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 nicht verhalten habe. Die Klägerin reagierte erstmals mit Schriftsatz vom 22.10.2015 auf die seit Februar 2015 offen zu Tage liegende Frage einer wirksamen Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten, wobei sie weiterhin keine Aufklärung zu den Hergängen der Abberufungsmitteilung gegenüber ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern leistete, sondern sich lediglich auf fehlende eigene Erkenntnisse sowie Vertrauensschutzgesichtspunkte berief, ohne in diesem Zusammenhang allerdings die E-Mail-Nachricht vom 08.12.2014 zu thematisieren. Vorbringen zu Zugangs- und Zustellungsfragen nebst Beweisangeboten erfolgte sodann nach nochmaligem Hinweis des Landgerichts vom 25.11.2015 zum ersten Mal mit klägerseitigem Schriftsatz vom 15.12.2015, d.h. rund zehn Monate nach Bekanntwerden der Rechtshängigkeitszweifel. Dem Schriftsatz vom 15.12.2015 kann darüber hinaus entnommen werden, dass die Klägerin erst in diesem zeitlichen Kontext überhaupt konkrete Maßnahmen gegenüber der Alleinaktionärin bzw. deren Insolvenzverwalter sowie gegenüber dem ehemaligen Aufsichtsratsmitglied Dr. R. (Anfrage vom 02.12.2015 gemäß Anlage K 29) ergriff, um die offenkundig maßgebenden Zeitpunkte des Zugang der Abberufungsmitteilung in Erfahrung zu bringen.

Dieses prozessuale Verhalten war nachlässig. Es stellt sich als vorwerfbar dar, zunächst tatenlos ohne belastbare Anhaltspunkte darauf zu setzen, dass sich im Rahmen einer späteren gerichtlichen Prüfung von Amts wegen ergeben könnte, dass zumindest die Klagezustellung an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. noch vor der Mitteilung der Aufsichtsratsabberufung realisiert wurde. Die Klägerin war sich aufgrund der E-Mail vom 08.12.2014 und des Schriftsatzes des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015 des Risikos bewusst, dass sich die Abfolge der relevanten Zustellungen auch umgekehrt gestalten und demgemäß keine Rechtshängigkeit eingetreten sein könnte.

Eine gewissenhafte Klagepartei hätte in dieser Konstellation einerseits spätestens im März 2015 eine Nachfrage adressiert, wie das Landgericht gedenke, mit dem Einwand der nicht ordnungsgemäßen Klagezustellung an den Aufsichtsrat zu verfahren und welche Anhaltspunkte dafür aktenkundig sind, dass die Klagezustellung vor der Mitteilung der Abberufungsentscheidung bewirkt wurde. Darüber hinaus wäre andererseits zu erwarten gewesen, dass sich eine sorgfältige Klagepartei um Aufklärung der maßgebenden Zugangszeitpunkte der Abberufungsmitteilungen bemüht und das Landgericht über diese Maßnahmen in Kenntnis setzt. Insofern war es der Klägerin nach § 101 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 InsO eröffnet, unverzüglich an die Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. mit entsprechenden Anfragen heranzutreten. Darüber hinaus konnte sie auf das in der E-Mail vom 08.12.2014 seitens des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin formulierte Angebot der Beantwortung von Rückfragen zurückgreifen. Diesbezügliche Klärungen hat die Klägerin jedoch noch nicht einmal dann veranlasst gesehen, als sich im Juni 2015 herausstellte, dass sich anhand von Bekanntmachungen des Registergerichts, einschließlich Aufsichtsratslisten, keine Abberufungszeitpunkte ermitteln ließen.

Zu Recht hat das Landgericht weiterhin darauf abgestellt, dass eine sorgfältige Partei aufgrund der im Februar 2015 offengelegten Zweifel an der Wirksamkeit der Klagezustellung mit Blick auf das Vorsichtsprinzip gegenüber dem Gericht eine Wiederholung der Zustellung an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder eingefordert hätte. Die Klägerin, die ausweislich der E-Mail vom 08.12.2014 und der zuvor bekanntgegebenen Tagesordnung der Hauptversammlung vom 05.12.2014 von der Bestellung drei neuer Aufsichtsratsmitglieder wusste, war in der Lage, vorsorglich eine erneute Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten zu initiieren. Schließlich stand es der Klägerin offen, auf die Möglichkeit einer Prozesspflegerbestellung zu verweisen oder dies alternativ einzufordern.

Keine der vorgenannten Aufklärungshandlungen oder vorsorglichen Maßnahmen zur Absicherung einer „demnächst“-Klagezustellung hat die Klägerin innerhalb eines hinnehmbaren zeitlichen Rahmens ergriffen. Der Nachlässigkeitsvorwurf wird nicht dadurch entkräftet, dass auch dem Landgericht die Bedenken an der Wirksamkeit der Klagezustellung bekannt waren. Zum einen verfügte die Klägerin über die beschriebenen unmittelbaren Aufklärungsmöglichkeiten. Demgegenüber hatte das Landgericht zum anderen ohne nähere Sachverhaltskenntnis anfänglich – anders als die Klägerin – keine Möglichkeiten, die Berechtigung der von Rechtsanwalt H. geäußerten Zweifel sachgerecht zu prüfen und zu bewerten. Ebenso wenig verfügte das Landgericht im Gegensatz zur Klägerin von Anfang an über Erkenntnisse zur Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und die dadurch eröffnete Klagezustellungsoption. Selbst wenn unter Berücksichtigung des § 56 Abs. 1 ZPO eine Mitverursachung des Landgerichts für eingetretene Zustellungsverzögerungen angenommen werden müsste, so wäre jedenfalls nicht allein die gerichtliche Verantwortungssphäre betroffen. Es läge im Gegenteil eine Situation gemischter Verantwortlichkeiten im beschriebenen Sinne vor, in welcher der Verursachungsbeitrag der Klägerin jedenfalls nicht hinter demjenigen des Landgerichts zurücktreten würde.

Die Untätigkeit der Klägerin über einen mehrmonatigen Zeitraum wird auch nicht dadurch entschuldigt, dass die eingetretenen Verzögerungen vorrangig von der beklagten Partei verursacht worden wären (zu diesem Ansatz vgl. BGH, NJW 1988, 411, 413; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 167 Rn. 16). Zwar hat die Beklagte mit der in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 05.12.2014 beschlossenen Abberufung der damaligen Aufsichtsratsmitglieder eine Ursache für die Zustellungsschwierigkeiten gesetzt. Über den Umstand der Abberufung war die Klägerin jedoch unterrichtet und konnte deswegen ihr prozessuales Vorgehen hierauf entsprechend einrichten. Sie hat überdies im Februar 2015 die Kenntnis erlangt, dass die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit eines Wirksamwerdens der Abberufungen ehemaliger Aufsichtsratsmitglieder vor der Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage bestand. Es steht damit kein Kenntnismangel infolge vorrangig der beklagten Partei zuzurechnender Verhaltensweisen in Rede. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin habe entgegen seiner Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014, die Klägerin informiert zu halten, nicht eigeninitiativ über die maßgebenden Abberufungszeitpunkte unterrichtet, resultiert hieraus ebenso wenig ein die Nachlässigkeit der Klägerin ausschließender Pflichtenverstoß der Beklagten. Die Klägerin war sich bewusst, dass sie eine in Aussicht gestellte Vollzugsinformation nicht erhalten hatte und musste daher nach Ablauf einer gewissen Zeit und bei Auftreten eines hier auf der Hand liegenden Informationsbedürfnisses selbst aktiv werden. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in der E-Mail vom 08.12.2014 dazu aufgefordert wurde, sich bei Bedarf mit Rückfragen bei dem Insolvenzverwalter der Muttergesellschaft zu melden. Bei dieser Ausgangslage lässt sich eine einseitig der Beklagten anzulastende Verursachung der Zustellungsverzögerung nicht feststellen. Dass der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin zu späterer Zeit im März 2016 die von der Klägerin Ende des Jahres 2015 veranlassten Anfragen ggfls. nicht oder nicht ausreichend beantwortete, wirkte sich erst zu einem Zeitpunkt aus, nachdem bereits der Klägerin anzulastende, im Rahmen des § 167 ZPO schädliche Zustellungsverzögerungen eingetreten waren. Aus der für März 2016 behaupteten Vorenthaltung zureichender Informationen können schließlich keine belastbaren Rückschlüsse darauf gezogen werden, dass der Insolvenzverwalter der Muttergesellschaft – entgegen seiner Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014 – zu keiner Zeit auskunftsbereit gewesen sei, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass dieser ohnehin nicht die einzige Informationsquelle für die Klägerin war.

Aus dem von der Klägerin nachgereichten Schriftsatz vom 03.11.2017 ergeben sich keine entgegenstehenden Bewertungen. Unabhängig von der Berücksichtigungsfähigkeit einzelner Sachverhaltsdarstellungen nach § 530 und § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO erschließen sich für den in den Blick zu nehmenden, verzögerungsrelevanten Zeitraum keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bzw. ihre neu bestellten Organe – etwa im Laufe des Jahres 2015 – eine Zustellungsvereitelung betrieben haben könnten. Weder die Bestellung des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin zum Aufsichtsrat noch die Berufung des zwischenzeitlichen Aufsichtsratsmitglied T. in den Vorstand haben eine wirksame Klagezustellung bewirkt. Hiermit verbundene Hergänge und auch weitere von der Klägerin angesprochene Umstände deuten ebenso wenig auf bewusste oder gezielte Vorenthaltungen von Informationen und damit korrespondierende Zustellungsbeeinträchtigungen hin. Unabhängig von der Tragfähigkeit einer solchen Ableitung bedarf es daher keiner Entscheidung, ob eine Klagepartei bei einer etwaigen Zustellungsbehinderung so zu stellen wäre, als sei die Heilung eines Zustellungsmangels mit der Vereitelungshandlung eingetreten.

V.

Aufgrund der Heilung etwaiger Bilanzierungsfehler im Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG kommt auch eine Nichtigerklärung des Beschlusses der Hauptversammlung über die Verwendung des Jahresergebnisses vom 25.05.2011 nicht in Betracht (vgl. Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 75; siehe auch Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil der Rechtssache und dabei insbesondere der Fragestellung, welche Konsequenzen aus dem Grundsatz der Doppelvertretung im Falle der Zulassung einer Nichtigkeitsklageerhebung durch einen Insolvenzverwalter resultieren, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zukommt. Sowohl bei dem Landgericht Leipzig als auch bei dem Senat sind mehrere Rechtstreite anhängig, in denen mangels höchstrichterlicher Entscheidungen diesbezüglicher Klärungsbedarf aufgetreten ist. Es besteht zudem ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an einer insofern einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO. Dabei legt der Senat das von der Klägerin bekundete Interesse an der Rückforderung abgeführter Gewinn zugrunde, nimmt hiervon jedoch einen Abschlag vor, weil das vorliegende Nichtigkeitsverfahren lediglich einen vorbereitenden Zwischenschritt bezüglich des angestrebten Ziels der Gewinnrückführung darstellt und im Übrigen angesichts der Insolvenz der F… Business KGaA lediglich eine begrenzte Quotenerwartung von 10% besteht.

OLG Dresden, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16 

§ 249 Abs 1 S 1 AktG, § 256 Abs 6 AktG, § 256 Abs 7 S 1 AktG, § 167 ZPO

1. Der Insolvenzverwalter ist zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG befugt.

2. Zur Anwendung des § 167 ZPO im Rahmen der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG.

3. Zur Bilanzierung fondsgebundener Lebensversicherungen und ratierlicher Provisionsforderungen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 – 04 HK O 577/15 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen kosten des Streithelfers.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die beklagte Aktiengesellschaft wurde als 100%-ige Tochter der inzwischen insolventen F… AG (umfirmiert in P… AG) am 05.02.2010 gegründet (Anlage K 4, S. 4 f.). An der Muttergesellschaft hielt die F… KGaA 20% der Aktienanteile (Anlagen K 2 und K 3, S. 24). Gegen verantwortliche Personen der von der F… KGaA gelenkten sog. F…-Gruppe wird gegenwärtig ein Strafverfahren vor dem Landgericht D… wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs und des Betrugs wegen Errichtung und Betriebs eines sog. „Schneeballsystems“ geführt (Anlage K 5, K 7 und K 20).

Geschäftsgegenstände der unternehmerischen Betätigung der Beklagten waren vor allem Versicherungs- und Immobilienmaklertätigkeiten, die Vermittlung und Verwertung von Immobilien, die Vermittlung von Namensgenussrechten, der An- und Verkauf von Rohstoffen und Edelmetallen sowie die Erbringung begleitender Beratungsleistungen und Geschäftsbesorgungen (§ 2 der Satzung gemäß Anlage BK 6). Zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit sollten u.a. Genussrechte in Form von Orderschuldverschreibungen platziert werden (Anlagen K 4 und K 24).

Der für das erste vollständige Geschäftsjahr (01.04.2010 bis 31.03.2011) von dem Streithelfer gefertigte und am 30.06.2011 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nebst Lagebericht (vgl. Anlage K 9) wurde aufgrund Beschlussfassungen des Vorstands und Aufsichtsrats am 27.09.2011 festgestellt (Anlage K 18, S. 5 f.). In der Hauptversammlung der Beklagten am 04.10.2011 (Anlage K 18, S. 5 f.) beschloss die Alleinaktionärin eine Kenntnisnahme zur Jahresabschlussfeststellung und zur vorgesehenen Zuführung von 218.531,60 Euro des im Jahresabschluss zum 31.03.2011 auf insgesamt 293.875,46 Euro bezifferten Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen. Darüber hinaus entschied die Hauptversammlung am 04.10.2011, den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Bilanzgewinn von 72.843,86 Euro ebenfalls den Gewinnrücklagen zuzuführen. Der Jahresabschluss zum 31.03.2011 wurde am 01.03.2012 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Über das Vermögen der Beklagten eröffnete das Amtsgericht D… – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 01.04.2014 (531 IN 2288/13) das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Anlage K 1). Er verfolgt mit seiner am 27.02.2015 eingereichten Klage das Ziel, den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 sowie den in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Beschluss über die Gewinnverwendung für nichtig erklären zu lassen. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren soll nach klägerseitigen Angaben eine Rückerstattung der gewinnbezogen abgeführten Ertragsteuern unterstützen. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 leitet der Kläger daraus ab, dass die Beklagte gehaltene fondsgebundene Lebens- und Rentenversicherungen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG überbewertet im Jahresabschluss ausgewiesen habe, indem sie diese zu Unrecht im Anlagevermögen geführt und hilfsweise eine zur Ansetzung von Rückkaufswerten veranlassende dauerhafte Wertminderung unbeachtet gelassen habe. Daneben beanstandet er, für die angebliche Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung an die P… AG seien tatsächlich und rechtlich nicht entstandene Provisionsforderungen zu Unrecht in der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung aktiviert worden, sodass neben einer Überbewertung gemäß § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG zugleich ein Gliederungsverstoß nach § 256 Abs. 4 AktG anzunehmen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung und ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfers verwiesen.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 09.03.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne als Insolvenzverwalter zwar eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 AktG erheben, die gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, zu richten sei und ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht voraussetze. Die im Übrigen zulässige Nichtigkeitsklage erweise sich jedoch als unbegründet. Es sei bereits eine Heilung der gerügten Bilanzierungsfehler nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetreten, weil § 167 ZPO vorliegend nicht zu einer Rückbeziehung der Klagezustellung führe. Da eine (Ersatz-)Zustellung an Aufsichtsratsmitglieder nicht – wie in der Klageschrift angegeben – unter der Anschrift des Vorstands möglich gewesen sei, habe der Kläger eine zumindest fahrlässig verursachte Verzögerung der Zustellung um mehr als 14 Tage herbeigeführt.

Dessen ungeachtet liege eine Nichtigkeit der Einstellung fondsgebundener Lebensversicherungen in das Anlagevermögen nicht vor, weil auch unter Berücksichtigung wertaufhellender Umstände zu einer am maßgebenden Bilanzstichtag absehbaren Veräußerungsabsicht nicht ausreichend schlüssig vorgetragen sei. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen für die Annahme einer dauerhaften Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB dargetan. Hinzu komme, dass selbst im Falle einer Überbewertung eine signifikante Beeinflussung der Bilanzsumme bzw. des Bilanzgewinns in Zweifel stünde.

Der klägerischen Auffassung, wonach Provisionsforderungen aus der Vermittlung einer Versicherung an die P… AG nicht zu aktivieren gewesen seien, könne – auch mit Blick auf später realisierte Provisionszahlungen – nicht gefolgt werden. Die Umstände, dass ggfls. keine schriftliche Provisionsvereinbarung auffindbar sei und die Provisionsforderungen aus angeblich sittenwidrigen und nichtigen Scheingeschäften resultierten, stünden einem Bilanzansatz nicht entgegen. Es seien auch keine Rückstellungen zu bilden bzw. Abschreibungen auf die Provisionsforderungen vorzunehmen gewesen. Eine zum Bilanzstichtag unter Beachtung werterhellender Tatsachen erkennbare Wahrscheinlichkeit, dass die Versicherung oder Kapitalanleger hierzu etwaige Rückforderungs- oder Schadenersatzansprüche geltend machen würden, sei vom Kläger nicht dargetan. Hinsichtlich der weiteren Entscheidungsgründe wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Nichtigkeitsfeststellungsbegehren weiter; er rügt die Verletzung materiellen Rechts und äußert Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Jahresabschluss nicht nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt, weil der Kläger innerhalb der Drei-Jahres-Frist die Nichtigkeit gerichtlich geltend gemacht habe. Rechtsfehlerhaft nehme es an, dass eine Rückwirkung der Zustellung gemäß § 167 ZPO ausscheide. Es sei unzutreffend, dass die Klage an den Aufsichtsrat nicht über den Vorstand und die hierzu angegebene Adresse hätte zugestellt werden können. Ungeachtet dessen habe der Kläger nach Zugang der gerichtlichen Verfügung vom 24.03.2015 mit am 09.04.2015 übersandtem Faxschreiben die Privatanschrift eines Aufsichtsratsmitglieds mitgeteilt, sodass es nicht zu einer vom Kläger allein verursachten Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen gekommen sei.

Soweit das Landgericht hinsichtlich der beanstandeten Überbewertung von Aktiva eine Wesentlichkeit anzweifle, sei zu berücksichtigen, dass vorliegend 8,41% der Bilanzsumme von der Nichtigkeit erfasst seien und damit der Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme erreicht sei. Bei zutreffender Bilanzierung hätte die Beklagte statt eines Jahresüberschusses einen Verlust ausweisen müssen.

Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass die aktivierten Lebensversicherungspolicen mit einem Buchwert von 3.640.624,55 Euro im Anlagevermögen hätten ausgewiesen und nicht nur mit niedrigeren Rückkaufswerten von 3.501.000,00 Euro im Umlaufvermögen hätten angesetzt werden dürfen. Es habe bereits zum Bilanzstichtag eine dauerhafte Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB vorgelegen. Erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass die Beklagte aus der Verwertung von Lebensversicherungen ausschließlich Verluste erzielt habe. Das Landgericht übergehe zudem den unter Beweis gestellten Klägervortrag, wonach von Anfang an kein langfristiger Anlagewille der Beklagten bestanden habe, sondern es lediglich darum gegangen sei, Umsätze beim Abschluss von Eigengeschäften vorzutäuschen. Insbesondere habe der Kläger ausgeführt, dass zwischen dem Bilanzstichtag und der Testierung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses 92% des Versicherungsbestands erfassende Teilrückkäufe in Höhe von 427.208,76 Euro erfolgt seien, was 12% des Werts aller gehaltenen Versicherungen entspreche. Die Annahme einer von Anfang an bestehenden alsbaldigen Verkaufsabsicht der Beklagten werde ferner dadurch verstärkt, dass die F…-Gruppe ein „Schneeballsystem“ betrieben habe. Mithin habe das Landgericht § 247 Abs. 2 HGB rechtsfehlerhaft angewendet. Zu Unrecht gehe es in diesem Zusammenhang davon aus, dass es sich bei den Lebensversicherungen um sog. Ausleihungen gehandelt habe. Entgegen der landgerichtlichen Auffassung komme es auch nicht auf die vertraglich vereinbarten Versicherungslaufzeiten, sondern die tatsächliche Haltedauer an. Demzufolge seien die Lebensversicherungen im Umlaufvermögen nach dem strengen Niederstwertprinzip nur mit ihrem gemäß § 253 Abs. 4 HGB zu ermittelnden Wert auszuweisen gewesen, sodass eine zur Nichtigkeit führende Überbewertung im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 2 HGB gegeben sei.

Entgegen der rechtsirrigen Sicht des Landgerichts sei es ferner unzulässig gewesen, die im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Umlaufvermögen unter den Buchhaltungskonten Nr. 1415 und Nr. 1455 aktivierten Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von 507.343,72 Euro auszuweisen. Entsprechende Provisionsforderungen, die auf Eigengeschäften beruhten, hätten der Beklagten tatsächlich nicht zugestanden. Es sei erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Ausweis dieser Umsatzerlöse auf der vermeintlichen Vermittlung einer Lebensversicherung an ein Unternehmen der F…-Gruppe beruht habe, wobei versicherte Person ein Mitarbeiter der F…-Gruppe gewesen sei. Unter Beweisantritt sei dargetan worden, dass keine Vermittlungsleistung der Beklagten zugrunde gelegen habe. Aus einem solchen Eigengeschäft könne keine Forderung konstruiert werden. Die landgerichtliche Ableitung eines konkludenten Vertragsschlusses allein aus der Zahlung einer Provisionsrate von 7.145,71 Euro sei fernliegend. Unverständlich sei es, wenn das Landgericht selbst von einer möglichen Straftat ausgehe, gleichwohl aber eine Aktivierung der Forderung zulasse. Nach Auffassung des Klägers habe die Provisionsforderung, die über 84 Monate hinweg gezahlt werden sollte, nicht allein aufgrund der einmal erfolgten (Teil-)Zahlung von 7.145,71 Euro vollständig aktiviert werden dürfen. Überdies habe der Kläger umfassend zu dem Geschäftsmodell der F…-Gruppe, dem ein „Schneeballsystem“ zugrunde gelegen habe, dem Scheingeschäftscharakter und der Nichtigkeit der Forderung nach § 134 BGB i.V.m. § 263 StGB vorgetragen. Aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei nicht ableitbar, dass auch sittenwidrige oder nichtige Rechtsgeschäfte aktiviert werden müssten. Auf die vom Landgericht angesprochene Verflechtungsrechtsprechung zu § 652 BGB komme es nicht an.

Jedenfalls sei die Provisionsforderung der Beklagten schon aus rein tatsächlichen Gründen höchst zweifelhaft gewesen, sodass eine Einzelwertabschreibung in voller Höhe hätte stattfinden müssen. Soweit das Landgericht keine Anhaltspunkte für eine Einzelwertberichtigung sehe, erweise sich dies als fehlerhaft. Es hätten Zweifel am Bestehen der Forderung, nämlich aufgrund der fehlenden rechtlichen Grundlage und der Nichtigkeit, vorgelegen.

Nicht geprüft habe das Landgericht den gerügten Verstoß gegen Gliederungsvorschriften im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG. Es sei erstinstanzlich ausgeführt worden, dass Umsatzerlöse betreffend Provisionen aus Eigengeschäften nicht als Aktivposition in der Bilanz sowie in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen gewesen seien, weil keine (Außen-)Umsätze in Rede stünden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch der am 04.10.2011 von der Hauptversammlung gefasste Gewinnverwendungsbeschluss nichtig, weil er auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhe.

Der Kläger beanstandet ferner, dass Landgericht habe entscheidungserhebliche Tatsachen unvollständig und unrichtig festgestellt. Hierzu wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen zu einem fehlenden langfristigen Anlagewillen in Bezug auf die Lebensversicherungspolicen. Er verweist darauf, dass er zu den im F…-Konzern abgehaltenen sog. Dienstagsrunden umfassend vorgetragen habe. Konkret habe er ausgeführt, dass auch Prüfberichte und Jahresabschlüsse der Beklagten in den Dienstagsrunden besprochen und in einer Sitzung im April 2011 die kritischen Aspekte der Bilanzierung von Eigengeschäften erörtert worden seien, wozu der Zeuge Pa… aussagen könne. Der Kläger habe sich auch nicht nur auf das nach dem Bilanzstichtag erstellte sog. „Reichsbedenkenschreiben“ vom 09.10.2013 (Anlage K 18), sondern auch auf das „Reichsbedenkenschreiben“ des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) bezogen, aus dem ebenfalls auf einen fehlenden langfristigen Anlagewille geschlossen werden könne.

Soweit sich das Landgericht darauf stütze, dass bei den Lebensversicherungen nicht absehbar gewesen sei, dass auf diese zukünftig keine Beiträge mehr geleistet werden könnten, habe es auf diesen Aspekt nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO hingewiesen, sodass der Kläger in diesem Zusammenhang wegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neue Angriffsmittel vorbringen dürfe. Die Liquidität der F…-Gruppe – so auch der Beklagten und der Muttergesellschaft (P… AG) – sei zum Ende des streitgegenständlichen Geschäftsjahres angespannt gewesen. Die P… AG hätte die im Zusammenhang mit der aktivierten Provisionsforderung von 507.343,72 Euro stehende Lebensversicherung nicht bis zum Ende der Laufzeit erfüllen können, sodass die Beklagte nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sie die angesetzte Gesamtforderung werde erlösen können. Der Kläger verweist in dieser Hinsicht auf bereits im Jahr 2008 in der F…-Gruppe geführte Gespräche zu aufgetretenen Liquiditätslücken. Ferner bezieht er sich auf einen nicht vorgelegten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007, in welchem sowohl die Erzielung von „Scheingewinnen“ als auch der Betrieb eines „Schneeballsystems“ thematisiert worden seien, sowie auf an die F… KGaA und die I… AG Ihr Kompetenz Partner adressierte Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlagen BK 3 und K 45), aus denen sich erschließen soll, dass den Organen der F…-Gruppe bereits zu dieser Zeit bekannt gewesen sei, dass der umfangreiche Abschluss von Eigengeschäften die Existenz der gesamten Unternehmensgruppe gefährde. Schließlich reicht der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz eine Liquiditätsplanung der Muttergesellschaft der Beklagten für die Jahre 2011/2012 zu den Akten (Anlage BK 4, bereinigt um dortige Eigengeschäfte und Teilrückkäufe gemäß Anlage BK 5) und meint hierzu, dass sich aus der Liquiditätsplanung der P… AG ergebe, dass diese zur Liquiditätsbeschaffung auf eine Verwertung von Lebensversicherungen angewiesen gewesen sei. Es habe daher auch die Beklagten gewusst, dass die P… AG die streitgegenständliche Lebensversicherung nicht in voller Höhe werde erfüllen können.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 09.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az.: 04 HK O 577/15, wird festgestellt, dass

1. der Jahresabschluss zum 31.03.2011 der e… AG, D., nichtig ist und

2. der unter TOP II. der in der UR-Nr. 1738/2011 des D. Notars Dr. H. N. am 04.10.2011 beurkundeten Hauptversammlung gefasste Beschluss der e… AG über die Verwendung des in dem zum Jahresabschluss zum 31.12.2011 ausgewiesenen Jahresüberschusses nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Der in der Berufungsinstanz auf Beklagtenseite beigetretene Streithelfer beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, dem Kläger fehle als Insolvenzverwalter bereits die Aktivlegitimation für die angestrengte Nichtigkeitsklage. Es müsse zumindest insofern ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, als die Möglichkeit einer Massemehrung im Raum stehe. Dies sei nicht der Fall, zumal es nicht erforderlich sei, die Handelsbilanz zu ändern, um eine Ertragsteuerrückerstattung durchzusetzen. Aus dem vom Kläger zitierten § 155 InsO folge keine Aktivlegitimation.

Zuzustimmen sei dem Kläger allerdings im Hinblick auf die Klagezustellung darin, dass der Aufsichtsrat unter der in der Klageschrift angeführten Anschrift des Vorstands ein Büro unterhalten habe. Ein etwaiger Zustellungsmangel sei jedenfalls geheilt. Daher dürfte auch eine Heilung der Nichtigkeit nicht eingetreten sein.

Das Landgericht habe in der Sache zutreffend eine überhöhte Bewertung der Lebensversicherungspolicen abgelehnt. Es liege hinsichtlich dieser Bilanzposition schon keine Wesentlichkeit der behaupteten Fehlerhaftigkeit vor. Der vom Kläger selbst genannte Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme sei bei der gebotenen Einzelbetrachtung des Postens nicht erreicht. In Bezug auf die beanstandete Bilanzierung der Lebensversicherungen und die behauptete dauerhafte Wertminderung sei klarzustellen, dass die Beklagte die klägerseits angeführten Verwertungen schon erstinstanzlich bestritten habe. Es seien allenfalls Teilrückkäufe erfolgt, die jedoch weder zur Kündigung noch Aufhebung der Versicherungen führten. Zutreffend habe das Landgericht herausgearbeitet, dass die Beklagte einen langfristigen Anlagewillen gehabt habe. Der Gegenvortrag des Klägers sei entweder nicht entscheidungserheblich oder zu unsubstantiiert, sodass den Beweisangeboten nicht habe nachgegangen werden müssen. Eine sofortige Verkaufsabsicht habe schon deswegen nicht bestanden, weil einer sofortigen Liquiditätsgewinnung auch der sofortige Verlust der Provisionsansprüche wegen der fünf Jahre andauernden Stornohaftung gegenübergestanden hätte. Die Versicherungen seien weder zu Spekulationszwecken noch als kurzfristige Geldanlagen erworben worden. Bei der Zuordnung zum Anlagevermögen seien die Eigenschaften des Gegenstands und der Wille des Kaufmanns ausschlaggebend. An der einmal getroffenen Entscheidung des Kaufmanns sei solange festzuhalten, bis eine Änderung durch neue, nachprüfbare Tatsachen begründet sei. Der Sachvortrag des Klägers hierzu beziehe sich größtenteils auf Zeiträume nach dem Bilanzstichtag.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe er ebenso wenig nachweisen können, dass die Beklagte zum Bilanzstichtag hinreichende Kenntnis von Tatsachen gehabt habe, die auf eine dauerhafte Wertminderung schließen ließen. Die vorgetragenen Teilrückkäufe seien nach dem Bilanzstichtag erfolgt, sodass es sich auch in diesem Kontext um erst nach dem Bilanzstichtag entstandene Tatsachen handele. Die in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen zu einem angeblichen „Schneeballsystem“ seien nicht ausreichend nachgewiesen. Das strenge Niederstwertprinzip komme nicht zur Anwendung. Abschreibungen seien nicht vorzunehmen gewesen.

Die aktivierten Provisionsforderungen seien ordnungsgemäß ausgewiesen. Anders als der Kläger meine, hätten die Forderungen der Beklagten auch zugestanden. Er habe nicht substantiiert, dass keine Vermittlungstätigkeit durch die Beklagte erfolgt sei. Unerheblich sei, dass es sich um ein Eigengeschäft gehandelt habe. Gleichermaßen unerheblich sei der Vorwurf eines Scheingeschäfts, denn das Bilanz- bzw. Steuerrecht sei grundsätzlich wertneutral. Auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts komme es gerade nicht an. Es sei ferner darauf hinzuweisen, dass die Provisionen von der Versicherung tatsächlich geleistet worden seien. Eine Teilwertabschreibung habe daher nicht erfolgen müssen. Ein Verstoß gegen Gliederungsvorschriften sei als Nichtigkeitsgrund gleichfalls nicht gegeben. Tatsache sei, dass die Provisionen gezahlt und die Forderungsbestände von den Beteiligten damit jedenfalls faktisch anerkannt worden seien, sodass diese als Umsatzerlöse hätten ausgewiesen werden dürfen.

Mangels Nichtigkeit des Jahresabschlusses habe das Landgericht richtig eine Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses abgelehnt.

Soweit der Kläger eine unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rüge, sei dem nicht zu folgen. Das Landgericht habe den Sachvortrag zum langfristigen Anlagewillen hinreichend gewürdigt. Die beantragte Beiziehung der Ermittlungsakte sei auf reine Ausforschung gerichtet. Zu den sog. Dienstagsrunden seien keine genauen Termine, keine Teilnehmer, keine Tagesordnungspunkte und keine sonstigen Fakten betreffend die Beklagte vorgebracht worden. Das „Reichsbedenkenschreiben“ gemäß Anlage K 26 sei nicht an die Beklagte gerichtet gewesen. Im Übrigen sei dem Schreiben zu entnehmen, dass gerade die Zweckbestimmung als Anlagevermögen erfolgt sei. Mit den neuen Angriffsmitteln, wonach die Beklagte ihre Beitragszahlungen voraussichtlich nicht habe leisten können, sei der Kläger ausgeschlossen. Eine Hinweiserteilung durch das Landgericht sei nicht notwendig gewesen, zumal das Landgericht das Vorliegen eines „Schneeballsystems“ und die Unmöglichkeit einer dauerhaften Beitragszahlung dahinstehen lassen habe. Ungeachtet dessen seien die Behauptungen zur fehlenden Möglichkeit von Beitragszahlungen und zu den bei der F…-Gruppe bestehenden Liquiditätslücken nicht korrekt und zu bestreiten. Soweit sich der Kläger unter Berufung auf den Zeugen Pa… auf Gespräche im Jahr 2008 und Schreiben aus dem Jahr 2007 beziehe, sei zu beachten, dass die Beklagte zu dieser Zeit noch nicht einmal gegründet gewesen sei. Es werde überdies bestritten, dass die P… AG nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge zu zahlen. Selbst wenn – wie vom Kläger behauptet – deren Liquidität im September 2011 aufgebraucht gewesen wäre, so betreffe dies nicht mehr das bei der Beklagten am 31.03.2011 endete Wirtschaftsjahr.

Der Streithelfer erachtet die Berufung ebenfalls für unbegründet. Er ist der Auffassung, dass dem Kläger schon die Aktivlegitimation für die Nichtigkeitsklage fehle. Diese erfordere eine hier nicht gegebene Massemehrung. Eine solche trete durch das angestrengte Verfahren nicht ein. In Bezug auf die erstrebte Ertragsteuerrückerstattung bestehe keine Notwendigkeit zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage; dies ergebe sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 1 EStG. Die weitere klägerische Argumentation mit § 155 InsO verkenne die Bedeutung der Vorschrift.

Richtigerweise sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass die Nichtigkeitsklage nicht innerhalb der Frist des § 256 Abs. 6 AktG erhoben worden sei. Das Landgericht habe sich nach Klageeingang zu Recht geweigert, an den Aufsichtsrat über den Vorstand zuzustellen. Nach der bei einer Nichtigkeitsklage einschlägigen Doppelvertretung sei sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat gesondert zuzustellen. Die Anschrift des Vorstands stelle keine ladungsfähige Anschrift des Aufsichtsrats dar. Aufgrund der danach nicht ordnungsgemäßen Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Aufsichtsrats habe der Kläger eine zu vertretende Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen verursacht.

Der Streithelfer tritt in der Sache den klägerseits behaupten Rechtsfehlern bei der landgerichtlichen Behandlung der streitgegenständlichen Bilanzpositionen entgegen und vertieft seine Ausführungen dazu, dass weder fehlerhafte Bewertungsansätze, Überbewertungen noch Gliederungsverstöße vorlägen. Auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wird Bezug genommen. Darüber hinaus meint er, die vom Kläger geäußerten Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen griffen nicht durch. Entscheidungserheblicher Sachvortrag sei nicht übergangen worden. Mangels Verstoßes gegen gerichtliche Hinweispflichten, sei das in der Berufungsinstanz gehaltene neue Tatsachenvorbringen unzulässig. Das Landgericht habe im Hinblick auf die aktivierten Provisionen zu Recht die Notwendigkeit von Abschreibungen abgelehnt. Aus dem neuen Sachvortrag sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die P… AG die Versicherungsbeiträge nicht dauerhaft habe aufbringen können.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten und vom Streithelfer eingereichten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017, insbesondere die darin niedergelegten Erläuterungen der Verfahrensbeteiligten, Bezug genommen. Im Nachgang der mündlichen Verhandlung hat der Kläger einen weiteren Schriftsatz vom 02.02.2017 eingereicht.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts vom 09.03.2016 hat in der Sache keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Zwar ist der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der beklagten Aktiengesellschaft zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage hinsichtlich des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 04.10.2011 befugt (I.). Die Nichtigkeitsklage bleibt jedoch erfolglos, weil die gerügten Nichtigkeitsfehler nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt sind (II.2) und im Übrigen weder im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen (II.3) noch in Bezug auf Provisionsforderungen (II.4) bilanzielle Überbewertungen im Sinne von § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder Gliederungsverstöße nach § 256 Abs. 4 AktG ausreichend dargetan oder sonst nachgewiesen sind, sodass hieraus auch keine fehlerhafte Gewinnverwendungsbeschlussfassung abgeleitet werden kann (III.).

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Streithelfers bleibt das Rechtsmittel des Klägers nicht schon deswegen ohne Erfolg, weil sich die vom ihm erhobene, auf die Nichtigkeitsfeststellung des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses gerichtete Klage als unzulässig erweise. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Beklagten befugt, eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erheben.

1. Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO für den Kläger nicht von Interesse ist. Er strebt keine lediglich inter partes wirkende Entscheidung über die Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses an. Sein Rechtsschutzbegehren zielt – wie klar zum Ausdruck gebracht – auf eine inter omnes wirkende Nichtigkeitsfeststellung nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2 AktG, d.h. auf eine allgemeinverbindliche Ungültigerklärung der angegriffenen aktienrechtlichen Maßnahmen.

2. Der Insolvenzverwalter verfügt über eine Klagebefugnis entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, jedenfalls soweit sich die Nichtigkeitsklage günstig auf die verwaltete Insolvenzmasse auszuwirken vermag.

a) Zwar weist die in § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG für sinngemäß anwendbar erklärte Norm des § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG den Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als zur Nichtigkeitsklage befugte Person aus. Entsprechendes gilt für ein gegen den Gewinnverwendungsbeschluss nach § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG gerichtetes Verfahren. Der Insolvenzverwalter tritt nach der Verfahrenseröffnung unter Berücksichtigung der herrschenden Amtstheorie (vgl. MüKo InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 80 Rn. 26 ff.; K. Schmidt/Sternal, InsO, 19. Aufl., § 80 Rn. 17 ff.) auch nicht an die Stelle des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG erwähnten Vorstands; vielmehr besteht die bisherige Organisationsstruktur grundsätzlich fort (vgl. MüKo AktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 245 Rn. 71; Haase, DB 1977, 241, 243). Dies schließt es indes nicht aus, eine Klagebefugnis und weiterführend eine Aktivlegitimation des bestellten Insolvenzverwalters für eine Nichtigkeitsklage im Sinne der § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG aufgrund sinngemäßen Rückgriffs auf den in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Klägerkreis anzuerkennen und diese Betrachtung auch auf § 253 Abs. 2 AktG zu übertragen.

Es entspricht grundsätzlich herrschender Auffassung, dass im eröffneten Insolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG gestattet ist, um auf diesem Weg einen festgestellten Jahresabschluss mit inter-omnes-Geltung für nichtig erklären zu lassen (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774; K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40; Haase, DB 1977, 241, 243; Bange, ZInsO 2006, 519; Großkommentar AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 227; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 17; vgl. auch Beschluss des Senats vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Dies rechtfertigt sich aus der Stellung des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren. Nach §§ 80 und 81 InsO geht durch die Verfahrenseröffnung das Recht der schuldnerischen Gesellschaft, das zur Insolvenzmasse gehörende Gesellschaftsvermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über; Verfügungen etwa des ursprünglich vertretungsberechtigten Vorstands sind unwirksam. Aufgrund dieser insolvenzrechtlichen Konsequenzen, die zu einer Verdrängung der auf die Insolvenzmasse bezogenen Handlungsmöglichkeiten des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Vorstands führen (vgl. KG, ZIP 1997, 1511; Haase, DB 1977, 241, 244), ist es geboten, dem Insolvenzverwalter bei auf die Insolvenzmasse bezogenen Maßnahmen oder Beschlüssen die Anfechtungs- bzw. Klagebefugnis zuzuordnen.

Dies rechtfertigt sich im Hinblick auf eine Bilanznichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG zusätzlich aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO, auch wenn diese Norm – wie die Beklagte und der Streithelfer richtig anmerken – eine Klagebefugnis nicht selbst zu begründen vermag. Aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO folgt, dass die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und Rechnungslegung von dem Insolvenzverwalter zu erfüllen sind, soweit ein Bezug zur Insolvenzmasse besteht. Die demgemäß übergeleiteten Aufgaben gestatten es ihm nicht nur, sondern halten ihn dazu an, auch vor der Insolvenzeröffnung erfolgte Rechnungslegungen und damit auch vorinsolvenzliche Jahresabschlüsse zu prüfen und deren Konsequenzen für die Insolvenzmasse zu bewerten. Es entspricht in diesem Kontext herrschender Auffassung, wonach der Insolvenzverwalter auch zur Korrektur unrichtiger Jahresabschlüsse aus den Geschäftsjahren vor der Insolvenzeröffnung angehalten sein kann (KG, ZIP 1997, 1511; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 15; MüKo InsO/Füchsl u.a., 3. Aufl., § 155 Rn. 4; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 11; siehe auch BGHZ 74, 316, 319), sofern sich diese auf die Insolvenzmasse auswirken. Um ihm eine effektive Kontroll- und Korrekturmöglichkeit zu gewährleisten, muss dem Insolvenzverwalter mit Blick auf die ihm anstelle des Vorstands nach § 80 Abs. 1 InsO zugewiesenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse konsequent die Berechtigung zustehen, eine Bilanznichtigkeitsklage zu erheben.

Da die Befugnisse nach § 80 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Insolvenzmasse bezogen bestehen, ist diese Anknüpfung auch im Hinblick auf § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu wahren (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 3. Aufl., § 245 Rn. 47; weitergehend K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40 – „keine Auswirkungen auf die Insolvenzmasse erforderlich“). Eine Klagebefugnis des Insolvenzverwalters ist jedenfalls in Bezug auf solche aktienrechtlichen Maßnahmen und Beschlüsse anzuerkennen, die Auswirkungen auf die Insolvenzmasse zeitigen. Der insofern notwendige Massebezug ist – anders als die Beklagte und der Streithelfer zugrunde legen – nicht mit Blick auf das im Nachgang der Nichtigerklärung angestrebte Fernziel – hier die mögliche Ertragsteuerrückerstattung – festzustellen. Vielmehr ist maßgebend, ob durch die in Rede stehende angegriffene Maßnahme oder Beschlussfassung massebezogene Rechtsfolgen herbeigeführt werden (vgl. BGH, ZIP 2011, 1862, 1863). Wirkt sich eine aktienrechtliche Maßnahme oder Beschlussfassung nachteilig auf die Insolvenzmasse aus, ist der Insolvenzverwalter einerseits nicht zu deren Verteidigung angehalten (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), andererseits aber aufgrund der ihm obliegenden Verwalteraufgaben berechtigt, die nachteiligen Auswirkungen abzuwenden oder zu korrigieren.

In diesem Sinne weist der beanstandete Jahresabschluss zum 31.03.2011 einen Massebezug auf. Die vom Kläger angestrebte Rechtsverfolgung hat zugleich eine der Insolvenzmasse günstige Zielrichtung. Denn liegen die vom Kläger geltend gemachten Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, rechtfertigt dies die Nichtigerklärung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011. Damit wären die Gewinnausweisungen im Jahresabschluss hinfällig. Es entfiele die handelsbilanzrechtliche Anknüpfung für mit ausgewiesenen Gewinnen verbundene finanzielle Folgebelastungen, wie etwa Gewinnabführungen, Gewinnausschüttungen oder hier Körperschaft- oder Gewerbesteuerabführungen. Diese der Insolvenzmasse grundsätzlich günstigen Konsequenzen rechtfertigen es, dem Insolvenzverwalter eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit zu eröffnen. Entsprechendes gilt in Bezug auf die am 04.10.2011 in der Hauptversammlung bestätigte Gewinnrückstellung und die ferner beschlossene Gewinnverwendung.

Da es zur Feststellung notwendiger Masseauswirkungen nicht darauf ankommt, ob das Klageverfahren ohne weitere Zwischenschritte eine reale Massemehrung etwa durch die Rückgewährung abgeführter Ertragsteuern bewirkt, kann die von den Parteien und dem Streithelfer streitig diskutierte Frage unentschieden bleiben, ob eine Ertragsteuerrückerstattung wegen § 5 EStG unabhängig von einer Nichtigkeitsfeststellung der Handelsbilanz in Betracht kommt.

b) Ein gesondertes Nichtigkeitsfeststellungsinteresse oder ein besonderes Rechtschutzinteresse setzt die Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG – wie das Landgericht richtig ausführt – nicht voraus. Im Ausgangspunkt stellt es angesichts des Massebezugs des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 eine legitime prozessuale Zielsetzung dar, den Eintritt der materiellen Heilungswirkung nach § 256 Abs. 6 AktG zu verhindern. Da die Bilanznichtigkeitsklage auch in der werbenden Gesellschaft nicht notwendig der unmittelbaren Durchsetzung individueller Ansprüche dient (vgl. BGH, ZIP 1989, 980, 984 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40), etwa Aktionäre allein mit der Nichtigkeitserklärung noch keine Realisierung von (Folge-)Ansprüchen erreichen können, ist auch im Hinblick auf den Insolvenzverwalter nicht von entscheidendem Belang, dass die Nichtigerklärung lediglich einen Zwischenschritt bezüglich der letztlich angestrebten Durchsetzung einer Rückführung gewinnabhängiger Ertragsteuern darstellt. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren stellt dem Grunde nach ein objektives aktienrechtliches Beanstandungsverfahren dar. Es dient der Rechtmäßigkeitsüberprüfung des Handelns sich selbst verwaltender Kooperationen und erfüllt damit eine Kontrollfunktion im öffentlichen Interesse (BGH, ZIP 1989, 980, 984). Vor diesem Hintergrund kann es regelmäßig nicht auf die Verwirklichung einer jenseits der Nichtigerklärung liegenden Zielsetzung ankommen. Einschränkungen des Kontrollinstruments können vor diesem Hintergrund nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ein individueller Rechtsmissbrauch in Rede steht (BGH, ZIP 1989, 980, 984) oder sonst keinerlei rechtlich zu billigendes Interesse an der Nichtigerklärung besteht (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 1998, 994, 995; kritisch zu dieser Begrenzung vgl. K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40). Hiervon kann vorliegend aber keine Rede sein.

Das gerichtliche Vorgehen des Klägers soll einerseits dem von § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG unterstützten Anliegen einer objektiven Klärung der Rechtmäßigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 dienen und andererseits eine Heilung des Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG verhindern. Darüber hinaus zielt das Vorgehen nach § 253 Abs. 2 AktG auf die Beseitigung der Gewinnverwendungsvorgaben. Beide Maßnahmen unterstützten jedenfalls mittelbar die Durchsetzung von möglichen Ertragsteuerrückführungen und stellen damit eine schutzwürdige Vorbereitungshandlung für die Realisierung positiv die Insolvenzmasse betreffender Ansprüche dar (vgl. Haase, DB 1977, 241, 243). Vor diesem Hintergrund steht weder eine individuelle Rechtsmissbräuchlichkeit in Rede noch mangelt es an einem generell billigenswerten Rechtsverfolgungsinteresse.

3. Die beklagte Aktiengesellschaft ist im Nichtigkeitsfeststellungsverfahren nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG auch richtiger Klagegegner. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt aus der nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG anwendbaren Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 1 AktG. Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Gesellschaft dabei sowohl durch den Vorstand als auch den Aufsichtsrat vertreten. Dem steht vorliegend die Insolvenz der Beklagten nicht entgegen. Da die Insolvenzeröffnung nichts an der Organisationsstruktur ändert und vorliegend sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat der Beklagten weiterhin handlungsfähig sind, obliegt ihnen die Vertretung der Gesellschaft im Rahmen der Nichtigkeitsklage (vgl. Senat, Beschluss vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Der Senat vermag sich in dieser Hinsicht nicht der Auffassung des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 06.10.2010 (ZIP 2010, 2369, 2370) anzuschließen, wonach bei Nichtigkeitsklagen im Falle einer Massebetroffenheit stets die Klage gegen den Insolvenzverwalter zu richten sei, was hier die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters zur Folge hätte. Da die Organe der Aktiengesellschaft ungeachtet der Zuweisung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO fortbestehen, mithin nicht durch den Insolvenzverwalter grundlegend verdrängt werden, und der Insolvenzverwalter im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben zudem nicht gehalten ist, einen als fehlerhaft eingestuften, sich negativ auf die Insolvenzmasse auswirkenden Jahresabschluss zu verteidigen (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), besteht kein Anlass, von der Grundregel des § 246 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG abzuweichen (vgl. auch OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774).

II. Zu Recht hat das Landgericht aber in der Sache festgestellt, dass zur Unwirksamkeit des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 mit inter omnes-Wirkung führende Nichtigkeitsgründe nicht festzustellen sind.

1. Durch die Eröffnung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG soll im Ausgangspunkt die Richtigkeit des Jahresabschlusses gewährleistet werden, die auch im öffentlichen Interesse liegt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 1). Die in den Absätzen 1 bis 5 normierten Nichtigkeitsgründe beziehen sich allerdings auf schwerwiegende Mängel, d.h. gravierende Gesetzes- und Bilanzierungsverstöße. Die diesbezügliche Einschränkung der Nichtigkeitsgründe dient der Wahrung der Rechtssicherheit im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Interesse der Gesellschaft
und ihrer Aktionäre sowie Gläubiger (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2007, 72, 74; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 1). Dabei enthält § 256 Abs. 1 bis 5 AktG eine abschließende Aufzählung möglicher Nichtigkeitsgründe (BGH, ZIP 1993, 1862, 1863; MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 2); aus anderen Gesichtspunkten kann ein Jahresabschluss nicht für nichtig erklärt werden.

Gegenstand der Bilanznichtigkeitsklage ist der vom Vorstand aufgestellte sowie vom Aufsichtsrat gebilligte und damit gemäß § 172 AktG festgestellte Jahresabschluss, der als korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art zu qualifizieren ist (vgl. BGH, ZIP 1993, 1862, 1863). Entsprechende Beschlussfassungen der zuständigen Gesellschaftsorgane erfolgten hier am 27.09.2011 (vgl. Anlage K 18). Der in diesem Sinne angreifbare Jahresabschluss umfasst die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft (§ 150 Abs. 1 AktG, § 242 Abs. 3 HGB) sowie den Anhang (§ 264 Abs. 1 Satz 1, §§ 284 ff. HGB, § 160 AktG). Der Lagebericht im Sinne des § 289 ff. HGB gehört hingegen nicht zum Jahresabschluss (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 8).

Der Kläger macht im Hinblick auf die Bilanzierung fondsgebundener Lebens- und Rentenversicherungen Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG geltend, indem er deren überbewertete Ansetzung behauptet. Hinsichtlich des in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung aktivierten Provisionsanspruchs aus der Vermittlung einer Versicherungspolice an die Muttergesellschaft, die P… AG, rügt er einen Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG, weil die Forderung aus seiner Sicht nicht als Umsatzerlös zu aktivieren gewesen sei. Darüber hinaus sei selbst im Falle einer Aktivierungsbefugnis in diesem Zusammenhang jedenfalls von überbewerteten Forderungsansätzen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG auszugehen. Diese Nichtigkeitsgründe bilden den Streitgegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Zu weiteren nichtigkeitsbegründenden, wesentlichen Fehlern des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 – etwa im Hinblick auf Anhangdarstellungen – hat der Kläger nicht vorgetragen.

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung von Nichtigkeitsgründen ist die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, ZIP 1992, 482, 483; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 10; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 6). Es ist dabei an die realen Verhältnisse zum Bilanzstichtag sowohl bezüglich des Bilanzierungsansatzes als auch hinsichtlich der Bewertung anzuknüpfen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen zur Nichtigkeit führender Jahresabschlussmängel trägt im Rahmen der Nichtigkeitsklage die klagende Partei (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2013, 2403, 2405), hier also der Insolvenzverwalter.

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht fehlerfrei angenommen, dass sich die vom Kläger erhobene Nichtigkeitsklage bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die gerügten Bilanzierungsfehler gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG geheilt sind.

a) Für die streitgegenständlichen Bewertungs- und Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 und 5 AktG ist die Drei-Jahres-Frist maßgebend, die ab der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger läuft (§ 325 Abs. 2 HGB). Soweit sich nach § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG die Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage verlängert, wenn eine solche bei Fristablauf rechtshängig war, entspricht es herrschender Auffassung, dass in entsprechender Anwendung des § 167 ZPO auch die rechtzeitige Anhängigkeit den Fristablauf aufschiebt, wenn die Nichtigkeitsklage „demnächst“ zugestellt wird (LG Düsseldorf, AG 1989, 140; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 36); dem schließt sich der Senat an.

Mit Blick auf die am 01.03.2012 erfolgte Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 im Bundesanzeiger ermöglichte es der am 27.02.2015 beim Landgericht per Fax erfolgte Eingang der Nichtigkeitsklage, einen Fristablauf in zeitlicher Hinsicht im Ausgangspunkt zu hindern.

b) Allerdings vermochte die am 28.04.2015 an den Vorstand und am 17.04.2015 an den Aufsichtsrat bewirkte Zustellung keine Rückwirkung auf den Anhängigkeitszeitpunkt im Sinne des § 167 ZPO zu erzeugen, weil es jedenfalls bezüglich des Aufsichtsrats an einer „demnächst“-Zustellung fehlt.

aa) Die Frage einer Fristwahrung nach § 256 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Satz 2 AktG beantwortet sich – anders als die Beklagte wohl meint – nicht nach der Heilungsvorschrift des § 189 ZPO. Nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1, § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG hat die Zustellung an die Beklagte nach dem Grundsatz der Doppelvertretung sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat zu erfolgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24). Ausreichend ist hierfür jeweils die Zustellung an eines der jeweiligen Mitglieder (vgl. Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39). Eine entsprechende Zustellung an den Vorstand, Rechtsanwalt D…, und den Aufsichtsratsvorsitzenden, Rechtsanwalt G…, ist ausweislich der in der Akte befindlichen Zustellungsurkunden tatsächlich erfolgt, sodass keine Zustellungsmängel im Sinne des § 189 ZPO bestehen und es keiner Heilung bedarf. Die Vorschrift des § 189 ZPO besagt indes nichts darüber, ob eine „demnächst“-Zustellung anzuerkennen ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599, 600).

bb) Der Grundsatz der Doppelvertretung soll gewährleisten, dass die nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG vertretungsberechtigten Organe unabhängig voneinander Kenntnis von der gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Nichtigkeitsklage erlangen und beide jeweils eigenständig die Interessen der Gesellschaft wahren können. Es soll einem (arglistigen) Zusammenwirken eines der Organe, insbesondere des Vorstands, mit dem Kläger zum Nachteil der Gesellschaft vorgebeugt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, NZG 2008, 714, 715 f.; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1881). Diese Ausgangslage bedingt, dass die notwendigen Zustellungen nicht generell an die Aktiengesellschaft, sondern an die beiden vertretungsberechtigten Organe gesondert zu richten sind (Hölters/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39).

Ausgehend von Sinn und Zweck der Doppelvertretung entspricht es herrschender Auffassung, dass eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat über den Vorstand der Aktiengesellschaft oder am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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grundsätzlich nicht möglich ist (BGH, NJW 1989, 2689; RGZ 107, 161, 164 f.; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1883; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 40 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 25). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht mit Blick auf die in der Klageschrift zum Aufsichtsrat verwendete Adressierung „Aufsichtsräte … jeweils zu laden über den Vorstand“ zu Recht die Frage aufgeworfen, ob der Kläger wegen einer Falschadressierung die Zustellung fahrlässig verzögert hat.

Es spricht einiges dafür, dass das in der Klageschrift zum Aufsichtsrat formulierte Zustellersuchen bereits dem Grunde nach ungeeignet war, weil an dessen Mitglieder in keinem Fall „über den Vorstand“ zugestellt werden durfte. Versteht man die klägerseitig gewählte Formulierung dahin, dass lediglich auf eine (gleichlautende) Postanschrift hingewiesen werden sollte, ist zu differenzieren. Wenn der Aufsichtsrat der Beklagten unter der Postanschrift, d.h. in der Kanzlei D… Rechtsanwälte, ein eigenes Büro betrieben hat, wäre dort eine Zustellung an (anwesende) Aufsichtsratsmitglieder durch persönliche Aushändigung der Klageschrift zulässig gewesen. Eine unmittelbare Zustellungsmöglichkeit geriete mit dem Grundsatz der Doppelvertretung nicht in Widerspruch. Lediglich eine Ersatzzustellung – etwa an den Vorstand D… oder an Kanzleibedienstete – ist aus den genannten Gründen ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof stellt entsprechend darauf ab, ob die Aufsichtsratsmitglieder ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft regelmäßig unter der angegebenen Geschäftsanschrift nachgehen (BGH, NJW 1989, 2689).

Soweit es danach darauf ankommt, ob der Kläger bei der Angabe der Postanschrift berechtigt von einer dort regelmäßigen Anwesenheit der Aussichtsratsmitglieder ausgehen, d.h. mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Zustellung durch persönliche Aushändigung an ein Aufsichtsratsmitglied rechnen durfte, hat die Anhörung der Parteien ergeben, dass dies vorliegend nicht der Fall war. Es ist keine regelmäßige Nutzung von Büroräumlichkeiten der Kanzlei D… Rechtsanwälte durch Aufsichtsratsmitglieder ersichtlich. Gegenteilige Erkenntnisse lagen dem Insolvenzverwalter bei Klageverfassung auch nicht vor, sodass er in Bezug auf die Aufsichtsratsmitglieder nicht auf eine Zustellung der Klageschrift mittels persönlicher Aushändigung vertrauen durfte. Er musste im Gegenteil mit einer Ersatzzustellung an den Vorstand der Beklagten oder an mit dem Aufsichtsrat in keiner Verbindung stehende Mitarbeiter der Kanzlei D… Rechtsanwälte rechnen.

Der Klägervertreter hat auf Nachfrage des Senats eingeräumt, dass in der Kanzlei D… Rechtsanwälte kein gesondertes Aufsichtsratsbüro bestanden habe und er nicht mitteilen könne, ob sich die Aufsichtsratsmitglieder dort gewöhnlich aufgehalten haben. Die Angabe in der Klageschrift sei deswegen gewählt worden, weil die Aufsichtsratsmitglieder, die hauptberuflich als Rechtsanwälte tätig sind, nicht gewollt hätten, dass ihre Privat- oder Geschäftsanschriften genutzt würden. Damit steht aber zugleich fest, dass dem Kläger hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder zustellfähige Anschriften bekannt oder ermittelbar waren. Gibt er diese nicht an, geht dies zu seinen Lasten.

Der Vorstand der Beklagten, Rechtsanwalt D…, hat im Zuge seiner Anhörung die Ausführungen des Klägers bestätigt. Er hat dargelegt, dass die Aufsichtsräte in seiner Kanzlei über keine eigenen Büroräume verfügten und der Aufsichtsratsvorsitzende nicht jede Woche, sondern lediglich ein- bis zweimal im Monat im Hause gewesen sei. Es habe kein eigener Briefkasten für die Beklagte, erst Recht nicht für den Aufsichtsrat existiert. Lediglich am Briefkasten der Rechtsanwaltskanzlei sei ein Hinweis auf die „e… AG“ angebracht gewesen. Darüber hinaus räumte er ein, dass bei einem Zustellversuch gegenüber dem Aufsichtsrat die Postsendung voraussichtlich von Mitarbeitern der Rechtsanwaltskanzlei in Empfang genommen worden wäre.

Bei Zugrundelegung dieser Ausgangslage erwies sich die Adressangabe in der Klageschrift, selbst wenn lediglich eine Postanschrift zum Ausdruck gebracht werden sollte, als erkennbar untauglich, um einen Empfang der Klageschrift durch Aufsichtsratsmitglieder ausreichend sicher zu gewährleisten. Dem Schutzzweck der Doppelvertretung war nicht Genüge getan; vielmehr lag die Gefahr einer unzulässigen Ersatzzustellung auf der Hand.

cc) Die letztlich realisierte Klagezustellung an den Aufsichtsrat am 17.04.2015 erfolgte nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO, weil der Kläger nachlässig eine prozessual schädliche Zustellungsverzögerung verursacht hat.

(1) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Partei im Rahmen des § 167 ZPO solche Zustellverzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, NJW 1992, 1820, 1821). Es schadet jedes nachlässige – auch leicht fahrlässige – Verhalten (BGH, NJW 1992, 1820, 1821), insbesondere erkennbar falsche Adressierungen, unter denen nicht an die beklagte Partei zugestellt werden kann (BGH, NJW 1993, 2614, 2615; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 15; vgl. auch BGH, NJW 1988, 411, 413). Die Ungeeignetheit der gewählten Adressierung war für den Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) angesichts der gesicherten Grundsätze zur Doppelvertretung der Aktiengesellschaft bei Nichtigkeitsklagen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG) ohne weiteres nachvollziehbar, sodass Fahrlässigkeit in Rede steht. Nicht zu entschuldigen vermag der Umstand, dass Aufsichtsratsmitglieder eine die Zustellung nicht ausreichend gewährleistende Adressierung ggfls. „wünschten“.

(2) Infolge der untauglichen Angaben zum Aufsichtsrat ist eine nicht nur geringfügige Verzögerung eingetreten.

Der Bundesgerichtshof sieht das Merkmal „demnächst“ in § 167 ZPO nur als erfüllt an, wenn sich die einer Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei können Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen unschädlich sein (BGH, ZMR 2015, 875; NJW 2011, 1227). Die Zustellung an den Aufsichtsratsvorsitzenden unter seiner nachträglich vom Kläger mitgeteilten Privatanschrift erfolgte am 17.04.2015. Zuzurechnen sind dem Kläger nur diejenigen Verzögerungen, die auf der unzureichenden Adressierung beruhen; Verzögerungen im gerichtlichen Geschäftsbetrieb gehen nicht zu seinem Nachteil.

Dies zugrunde gelegt, überschritten die zurechenbar veranlassten Verzögerungen den genannten Zeitrahmen. Mit Verfügung vom 24.03.2015 hat der Kammervorsitzende (GA I 27 RS) darauf hingewiesen, dass eine gesonderte Zustellanschrift für den Aufsichtsrat benötigt werde; diese Verfügung ist dem Klägervertreter am 26.03.2015 zugegangen. Erst mit Faxschreiben vom 09.04.2015 hat der Kläger – nach einem Telefonat mit dem Vorsitzenden – als Zustellungsanschrift für den Aufsichtsrat die Privatadresse des Aufsichtsratsvorsitzenden G… mitgeteilt. Allein für die Anschriftenübermittlung benötigte der Kläger mithin bereits 14 Tage, ohne dass im Übrigen ersichtlich ist, dass diese erhebliche Verzögerung durch besonderen Aufwand oder Ermittlungsschwierigkeiten bedingt war. Wie das Landgericht zutreffend annimmt, beschränkte sich hierauf jedoch die dem Kläger zurechenbare Verzögerung nicht. Die fehlerhafte Angabe einer zustellfähigen Anschrift zum Aufsichtsrat veranlasste für den Kläger absehbar einen Prüf- und Mitteilungsaufwand des Landgerichts. Es musste nach Eingang der umfangreichen Klage die Zustellanforderungen bestimmen und diesbezügliche Unzulänglichkeit der Klageschrift feststellen. Anschließend bedurfte es einer gerichtlichen Hinweisformulierung sowie einer Zuleitung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers. Zwar kann dem Kläger nicht die gesamte vom Landgericht in Anspruch genommene Prüfdauer (bis 24.03.2015) zugerechnet werden. Allerdings ist es gerechtfertigt, mit dem Landgericht eine zusätzliche vom Kläger infolge einer ungeeigneten Adressierung zu verantwortende Verzögerung von ein bis zwei Bearbeitungstagen anzusetzen. Dann aber hat der Kläger aufgrund Nachlässigkeit zusammengerechnet Verzögerungen verursacht, welche den vom Bundesgerichtshof angenommenen Zeitraum von bis zu 14 Tagen überschritten. Einzelfallbezogene Umstände, welche ausnahmsweise die Anerkennung einer längeren Frist rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

3. Unabhängig von der danach gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetretenen Heilung hat das Erstgericht beanstandungsfrei angenommen, dass der Kläger in Bezug auf den Jahresabschluss zum 31.03.2011 mit Blick auf die in zeitlicher Hinsicht bei der Bewertungsprüfung berücksichtigungsfähigen Erkenntnisse nicht hinreichend zu einer nichtigkeitsbegründenden Überbewertung der in der Bilanz aktivierten fondsgebundenen Lebensversicherungen vorgetragen hat. Weder musste das Landgericht auf der Grundlage des klägerseitigen Vorbringens von einer Zuordnung der Versicherungspolicen zum Umlaufvermögen ausgehen (a), noch war es im Falle deren Erfassung im Anlagevermögen geboten, auf eine dauerhafte Wertminderung zu schließen (b).

a) Die Frage, ob die von der Beklagten zum Bilanzstichtag gehaltenen streitgegenständlichen Lebensversicherungen im Umlauf- oder im Anlagevermögen zu bilanzieren waren, ist nach den Maßstäben des § 247 Abs. 2 HGB zu beantworten.

aa) Danach sind unter dem Anlagevermögen nur diejenigen ansatzfähigen Vermögensgegenstände auszuweisen, die dazu bestimmt sind, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Abgrenzung im Grundsatz prägend, dass Anlagevermögen im Geschäftsbetrieb gebraucht und Umlaufvermögen hingegen verbraucht bzw. verkauft werden soll (BFH, BStBl. II 1972 S. 744, 745; BStBl. II 1987, 448, 450; BStBl. II 2001, 673, 674). Dabei bedeutet die Formulierung „dauerhaft“ nicht, dass ein „immer“ währender Gebrauch gegeben sein muss. Vielmehr ist das Merkmal der Dauerhaftigkeit schon dann zu bejahen, wenn der Vermögensgegenstand für eine bestimmte längere Zeit bei dem Geschäftsbetrieb genutzt werden soll (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 353 f.; MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 15; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 5; vgl. auch BFH, BStBl. II 1982 S. 344, 345).

Ob ein Vermögensgegenstand in diesem Sinne dauernd dazu bestimmt ist, dem Geschäftsbetrieb zu dienen, richtet sich nicht allein nach dem subjektiven Willen des Bilanzpflichtigen. Es ist zusätzlich eine sich objektiv niederschlagende Zweckbestimmung zum maßgeblichen Stichtag festzustellen. Auf einen längerfristigen Gebrauchswillen muss mithin anhand objektiver Merkmale nachvollziehbar geschlossen werden können (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4). Objektive Anknüpfungen in dieser Hinsicht können sich beispielsweise aus der Art des Vermögensgegenstands, der Art und Dauer seiner Verwendung im Unternehmen, dem Gegenstand und dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens sowie unter Umständen auch aus der Art der Bilanzierung ergeben (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 6).

Bei Ausleihungen und Finanzanlagen können sich ebenso aus Laufzeiten objektive Anhaltspunkte für die Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen ergeben. Dass es sich – worauf der Kläger verweist – bei den fondsgebundenen Lebensversicherungen nicht um Ausleihungen handelt, ist nicht entscheidend, da Ausleihungen und fondsgebundene Lebensversicherungsanlagen im vorliegenden Kontext jedenfalls vergleichbar sind (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 357). In dieser Hinsicht wird vertreten, dass bei Ausleihungen und vergleichbaren Finanzanlagen mit einer Laufzeit von bis zu einem Jahr regelmäßig von Umlaufvermögen auszugehen ist. Demgegenüber sollen Laufzeiten von über vier Jahren für eine Zuordnung zum Anlagevermögen sprechen. Im Hinblick auf den dazwischen liegenden Zeitraum sollen in der Regel die subjektiven Verwendungsvorstellungen des Bilanzpflichtigen beachtlich sein (MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 16; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). An einer aufgrund subjektiver Absichten des Bilanzpflichtigen getroffenen Einordnung ist grundsätzlich solange festzuhalten, bis eine Änderung des Vermögensausweises durch neue nachprüfbare Tatsachen veranlasst ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). Im Übrigen kommt der vom Bilanzierenden vorgenommenen Zweckbestimmung regelmäßig entscheidendes Gewicht zu, wenn die subjektiven Motive unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände plausibel erscheinen (Beck’scher Bilanzkommentar/Grottel u.a., 10. Aufl., § 271 Rn. 20).

Zur Bestimmung der verobjektivierten Verwendungszwecksetzung können unproblematisch vor dem Bilanzstichtag zu Tage getretene Umstände herangezogen werden. Gleichermaßen ist anerkannt, dass auch nach dem Stichtag bekannt werdende Aspekte nach den Regeln über wertaufhellende Tatsachen einbezogen werden dürfen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4; vgl. BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Zwar gilt nach § 242 Abs. 2 HGB das Stichtagsprinzip. Dies schließt es aber nicht aus, nach dem Abschluss des Geschäftsjahres bis zur Jahresabschlussaufstellung erlangte Erkenntnisse oder bekannt gewordene Entwicklungen, die zum Bilanzstichtag bereits begründet waren, auch bei der Vermögenseinordnung zu berücksichtigen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52; Beck’scher Bilanzkommentar/Winkeljohann, 10. Aufl., § 252 Rn. 38). Es können nachträgliche Entwicklungen begrenzt beachtlich sein, wenn eine bestimmte Absicht zum Ende des Bilanzzeitraum bereits bestand, die innere Tatsache zum Stichtag noch nicht durch äußere Umstände offen zu Tage getreten war, sich aber durch nachfolgende Entscheidungen oder Verhaltensweisen manifestierte (BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Demgegenüber ist ein Rückschluss aus nach dem Bilanzstichtag erst neu begründeten Umständen und neu eintretenden Entwicklungen (sog. wertbeeinflussende Tatsachen) grundsätzlich nicht mit dem Stichtagsprinzip vereinbar (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 13).

bb) Dies zugrunde gelegt, hat die Beklagte im Ausgangspunkt im Rahmen der Jahresabschlusserstellung ihre Absicht bekundet, die Versicherungspolicen im Anlagevermögen zu führen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese als dauernd dem Geschäftsbetrieb dienende Vermögensgegenstände begreift. Für diese subjektive Einqualifizierung liegen plausible objektive Anknüpfungen vor.

Aus der Art des Vermögensgegenstands resultieren keine durchgreifenden Anhaltspunkte, die einer Ansetzung im Anlagevermögen entgegenstünden. Zu diesbezüglichen Aspekten gehören die Laufzeiten der zum Stichtag 31.03.2011 gehaltenen Lebensversicherungspolicen (vgl. Anlage K 21). Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass allein anhand der Laufzeiten keine Ableitungen zu einem dauerhaften Haltezweck möglich sind, weil die tatsächliche Verwendung entscheidend ist. Das Landgericht hat indes aus den Policenlaufzeiten, die unstreitig oberhalb eines Zeitraums von vier Jahren lagen, berechtigt auf die grundsätzliche Eignung fondsgebundener Lebensversicherungen geschlossen, über einen längeren Zeitraum dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu dienen. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Auch der Umstand, dass bei dem Erwerb fondsgebundener Lebensversicherungen in der Anfangszeit erhebliche Anschaffungskosten anfallen, der realisierbare Fondswert zu Beginn also regelmäßig unter dem Buchwert liegt, und sich die Investitionen daher gewöhnlich nur durch eine langfristige Renditeerwirtschaftung amortisieren, legt im Ausgangspunkt kurzfristige Veräußerungsabsichten nicht nahe.

Darüber hinaus hat sich der Streithelfer auf eine Mindesthaltedauer unter Verweis auf § 11 Abs. 4 VVG bezogen. Unabhängig davon, dass zu den einzelnen Versicherungsverträgen nichts Näheres vorgetragen ist, insbesondere nicht bewertet werden kann, welche Kündigungsfristen im Hinblick auf die am 31.03.2011 im Bestand befindlichen Versicherungspolicen zu beachten waren, streitet die anfänglich beschränkte Kündigungsmöglichkeit gegen eine Zuordnung zum Umlaufvermögen. Beachtlich ist ferner der Hinweis der Beklagten darauf, dass es sich um an sie vermittelte Lebensversicherungen gehandelt habe und deswegen mit Blick auf die im Interesse der vermittelnden Unternehmen, welche der F…-Gruppe angehörten, zu wahrenden Stornohaftungszeiten ein längerfristiger Halteanlass jedenfalls über vier Jahre hinaus bestand.

Wird bei der Bewertung des verobjektivierten Verwendungszwecks ferner der Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Beklagten in den Blick genommen, spricht dies gleichermaßen für eine Zuordnung des am 31.03.2011 gehaltenen Versicherungsbestands zum Anlagevermögen. Den von der Beklagten herausgegebenen Emissionsprospekten (Anlagen K 4 und K 24) ist zu entnehmen, dass die Geschäftstätigkeit der beklagten Aktiengesellschaft nicht auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit Versicherungspolicen zielte. Im Gegenteil verfolgte die Beklagte mit dem erwähnten An- und Verkauf von Versicherungsbeständen eine auf längerfristiges Halten orientierte Geschäftsstrategie. Entsprechendes folgt aus der Beschreibung des Geschäftsgegenstands in § 2 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Anlage BK 6). Diese Geschäftszweckbetrachtungen hat der Kläger nicht grundlegend in Zweifel gezogen, sodass diese ein Indiz für die gewählte Zuordnung zum Anlagevermögen bilden.

Aus der Art der Bilanzierung ist ebenfalls auf einen langfristig angelegten Gebrauch der aktivierten Lebensversicherungen zu schließen. In Anlage 3 zum Jahresabschluss zum 31.03.2011 (Anhang) ist einerseits ausdrücklich die Zwecksetzung dokumentiert, die Policen regelmäßig bis zum planmäßigen Versicherungsablauf zu halten. Es ergeben sich andererseits auch aus dem sonstigen Gesamtzusammenhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 keine näheren Anhaltspunkte, die auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit den erworbenen Lebensversicherungen hindeuten würden. Die langfristige Investitionsstrategie zu Versicherungspolicen wurde entsprechend im Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… im Abschnitt „Grundsätzliche Feststellungen“ bestätigt (Anlage K 9).

cc) Um die vorstehenden objektiven Anknüpfungen für einen im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck kommenden subjektiven Willen der Beklagten, im Bestand befindliche Lebensversicherungen dauerhaft zu halten, zu entkräften, wäre der darlegungs- und beweispflichtige Kläger gehalten, zu Art und Dauer der realen Verwendung betreffender Versicherungspolicen, d.h. zu von der Bilanzierung abweichenden tatsächlichen Anlagezielsetzungen, so konkret vorzutragen, dass hieraus grundlegend auf eine fehlende Plausibilität des gewählten bilanziellen Ansatzes geschlossen werden könnte. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bei über einem Jahr liegenden Laufzeiten gewöhnlich die subjektive Einqualifizierung des Bilanzierenden maßgebend ist und bei hier in Rede stehenden Laufzeiten von über vier Jahren im Ausgangspunkt vieles für eine Zuordnung zum Anlagevermögen spricht, müssen sich aus dem tatsächlichen Anlageverhalten eindeutige gegenteilige Ableitungen rechtfertigen. Diesen Darlegungsanforderungen ist der Kläger nicht gerecht geworden, sodass das Landgericht auch nicht zu einer Beweiserhebung angehalten war.

(1) Bei der einzelfallbezogenen Beurteilung von Art und Dauer der Verwendung ist zunächst das Stichtagsprinzip des § 242 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen. Es sind diejenigen Versicherungspolicen in den Blick zu nehmen, die sich zum 31.03.2011 im Bestand des Gesellschaftsvermögens befanden. Zu deren Bewertung kann nicht auf nach dem Bilanzstichtag neu eingetretene Umstände (wertbeeinflussende Tatsachen) zurückgegriffen werden, die keine belastbare Anknüpfung an Entwicklungen während des maßgebenden Geschäftsjahres finden. Es sind allenfalls zum Bilanzstichtag bereits angelegte, bis zum Erstellungszeitpunkt am 30.06.2011 bekannt gewordene Tatsachen in die Abgrenzungsbetrachtung einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund stellen die Darlegungen des Klägers zu Policenveräußerungen im Nachgang des 31.03.2011 nur dann relevante Anknüpfungen dar, wenn sie eine schon zum Bilanzstichtag verfolgte Strategie bestätigen. Sie vermögen allenfalls im streitgegenständlichen Geschäftsjahr bereits gebildete Absichten mittelbar zu unterlegen. Hingegen erlauben sie für sich keine bezugslosen Rückschlüsse auf ein zum Bilanzstichtag angestrebtes Handeltreiben.

Ausweislich der Anlage K 21 steht fest, dass die Beklagte keine der im ersten (vollständigen) Geschäftsjahr angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen bis zum Bilanzstichtag veräußert oder sonst verwertet hat. Auch hat der Kläger sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass sich bis zum 31.03.2011 keine Teilrückkäufe bezüglich der angeschafften Versicherungspolicen feststellen lassen.

(2) Zutreffend verweist der Streithelfer ferner auf das Prinzip der Einzelbewertung jeder der zum 31.03.2011 im Vermögensbestand befindlichen Versicherungspolice. Nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB sind Vermögensgegenstände grundsätzlich einzeln zu bewerten und entsprechend auch dem Anlage- oder Umlaufvermögen zuzuordnen. Derart ist die Beklagte bei der Jahresabschlussaufstellung ersichtlich auch vorgegangen. Es sind daher nur bedingt Ableitungen eröffnet, wenn lediglich zu einer allgemeinen Absicht vorgetragen wird, mit Versicherungspolicen generell Handel treiben zu wollen. Den in der Klageschrift enthaltenen und in der Berufungsbegründung wiederholten jahresbezogenen Ableitungen zu Gesamtankauf- und Gesamtteilrückkaufssalden käme daher lediglich dann erhebliche Aussagekraft zu, wenn eine systematische und planvolle Gesamtstrategie feststünde.

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger eine dauerhafte Haltestrategie nicht aufgrund realer Policenveräußerungen in Zweifel zieht, sondern mit Teilrückkäufen bzw. Teilrückkaufsabsichten argumentiert. Ungeachtet dessen, dass er keine Unterlagen zu den Versicherungsvertragsbedingungen sowie zur Abwicklung von Teilrückkäufen vorgelegt hat und dem Senat daher eine nähere Bewertung nicht eröffnet ist, besteht unter den Verfahrensbeteiligten Einigkeit, dass Teilrückkäufe nicht nach § 169 VVG vollzogen, sondern auf der Grundlage spezifischer im Versicherungsvertrag enthaltener Abreden vorgenommen werden. Dabei bewirken Teilrückkäufe keine Policenverwertung im engeren Sinn. Sie lassen vielmehr den Versicherungsbestand – genauso wie daran anknüpfende Provisionsansprüche von Versicherungsvermittlern – unberührt, gelten also nicht als Kündigung oder Teilkündigung des Lebensversicherungsvertrags. Bei Teilrückkäufen werden lediglich die über Prämienzahlungen bereits erworbenen Anteile an zugeordneten Investmentfonds gegen Ausgleichszahlungen an die Versicherungsgesellschaft zurückgegeben.

Ausgehend hiervon ist es nicht schlüssig möglich, aus Teilrückkäufen auf eine Verwertungsstrategie hinsichtlich des gesamten Bestands fondsgebundener Lebensversicherungen zu schließen und dies zudem in Bezug auf den vollständigen Wert der jeweiligen Versicherungspolice anzunehmen. Da der Policenbestand dem Grunde nach unangetastet bleibt, ist allenfalls denkbar, eine anteilige Betroffenheit des jeweiligen Lebensversicherungwerts in Betracht zu ziehen.

(4) Dies zugrunde gelegt, können den in der mündlichen Verhandlung erörterten Übersichten gemäß Anlage K 21 und K 25 sowie der im Replikschriftsatz enthaltenen Auflistung (GA I 93) keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass bezogen auf den maßgebenden Bilanzstichtag die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte dauerhafte Haltestrategie real nicht verfolgt wurde. Die Anlagen K 21 und K 25 dokumentieren, welche Versicherungspolicen mit welchen Zugangswerten zum 31.03.2011 im Bestand erfasst und welche Person begünstigt waren. Für das streitgegenständliche Geschäftsjahr sind keine Abgänge aus dem Versicherungsbestand dokumentiert. Ebenso wenig werden – angesichts der erst im Februar 2010 realisierte Gründung der Beklagten – sonstige historische Erkenntnisse zu in vorangegangenen Geschäftsjahren erfolgten Behandlungen von Lebensversicherungen vermittelt. Soweit bezogen auf spätere – hier nicht zu bewertende – Bilanzstichtage zum 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 einzelne Abgänge ausgewiesen sind, die angabegemäß auf Teilrückkäufen beruhen sollen und verglichen zum Buchwert verlustrealisierend (Spalte Gewinn/Verlust) erfolgt seien, handelt es sich um Umstände, die weder am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 noch in dessen unmittelbaren zeitlichen Nachgang zu Tage traten. Vor diesem Hintergrund sind aus diesen Daten keine tragenden Ableitungen zu am 31.03.2011 bestehenden Halte- oder Veräußerungsabsichten möglich.

Die im erstinstanzlichen Replikschriftsatz erfolgte Auflistung von zwölf Lebensversicherungspolicen entkräftet ebenfalls nicht ausreichend eine am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 verfolgte Haltestrategie. Der Kläger leitet aus den Daten ab, dass zwischen dem Bilanzstichtag am 31.03.2011 und dem Datum der Testaterteilung bezüglich 92% der im streitgegenständlichen Geschäftsjahr erworbenen Lebensversicherungen Teilrückkäufe vorgenommen worden seien und diese Teilrückkäufe insgesamt 12% des Gesamtversicherungswerts betroffen hätten. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Richtigkeit der klägerseitigen Auflistung bestritten hat, wäre selbst im Falle einer Wahrunterstellung der gewählte bilanzielle Ansatz nicht widerlegt. Es stehen nachträglich eingetretene Tatsachen in Rede, zu denen der Kläger keine konkreten Anknüpfungen zu geschäftsjahresbezogenen Entwicklungen oder zu dieser Zeit bereits vorhandenen inneren Tatsachen substantiiert hat. Sein Vorbringen ist im Kern darauf ausgerichtet, aus nach dem Bilanzstichtag liegenden Geschehnissen eine zuvor bereits bestehenden Verwertungsabsicht überhaupt erst abzuleiten. Greifbare Rückbezüge werden nicht dargetan, sodass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass neu eingetretene Geschäftsentwicklungen Anlass für die nach dem 31.03.2011 realisierten Teilrückkäufe waren.

Der Aussagegehalt der Auflistung ist ferner nicht nur deswegen begrenzt, weil ihr hinsichtlich der erwähnten Teilrückkäufe keine Angaben zu etwa realisierten Verlusten zu entnehmen sind, sodass das Teilrückgabemotiv der Beklagten nicht bewertet werden kann. Hinzu kommt, dass sie die Zeit bis zur Testierung in den Blick nimmt, wohingegen die Regeln über wertaufhellende Tatsachen grundsätzlich nur bis zum Zeitpunkt der Jahresabschlussaufstellung eingreifen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52). Von Bedeutung ist darüber hinaus, dass der erwähnte, angeblich von Teilrückkäufen betroffene Anteil von 12% des Gesamtversicherungswerts verhältnismäßig gering ausfällt. Diese Größenordnung erlaubt es nicht, auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsstrategie eindeutig zu folgern. Insbesondere ist es angesichts des überschaubaren Anteils sowie der dargestellten Wirkungsweise von Teilrückkäufen nicht gerechtfertigt, auf das Fehlen einer Halteabsicht in Bezug auf den jeweils aktivierten Gesamtversicherungswert zu schließen.

Den klägerseits zur Akte gereichten Übersichten und Auflistungen lassen sich demnach keine belastbaren Erkenntnisse dazu entnehmen, dass die Beklagte bereits am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 ein Handeltreiben in Bezug auf bestimmte fondsgebundene Lebensversicherungen oder gar den gesamten im Geschäftsjahr angeschafften Versicherungsbestand anstrebte. Ebenso wenig lässt sich belastbar feststellen, dass und ggfls. in welchem Umfang hinsichtlich eines bestimmbaren Anteils am jeweiligen Versicherungspolicenwert eine entsprechende Strategie verfolgt wurde. Etwaige in dieser Hinsicht während des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten vorgenommene Planungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(5) Soweit der Kläger Gegenteiliges aus Aktenvermerken und Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… abzuleiten sucht, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend eine hinreichende Rechtserheblichkeit des diesbezüglichen Klagevorbringens abgelehnt. Die Berichterstattungen des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) und vom 09.10.2013 (Anlage K 18) betrafen nicht die Beklagte, waren insbesondere nicht an die hier bilanzverantwortlichen Personen gerichtet. Die inhaltlichen Ausführungen befassten sich ebenso wenig mit der beklagten Aktiengesellschaft, sondern mit den Geschäftstätigkeiten anderer der F…-Gruppe zugehöriger Gesellschaften. Es kommt hinzu, dass sie nach dem Bilanzstichtag und auch nach dem Termin der Jahresabschlusserstellung (30.06.2011) verfasst wurden. Vor diesem Hintergrund folgt aus dem Umstand, dass sich das Landgericht nicht näher mit der Anlage K 26 befasst hat, angesichts der zeitlichen Abläufe keine rechtserhebliche Übergehung von Sachvortrag. Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, den Anmerkungen des Wirtschaftsprüfers H… durchgreifende Anhaltspunkte für die Annahme kurzfristiger Verwertungsabsichten zu entnehmen. So finden sich etwa im Berichterstattungsschreiben vom 22.08.2011 unter Ziffer 1 und 3 zunächst Hinweise darauf, dass ein „Halten bis zum planmäßigen Ablauf der Versicherungspolicen“ angestrebt werde. Die Ankündigungen zu einem hohen Liquiditätsbedarf infolge geschuldeter Beitragszahlungen beschreiben logische Folgewirkungen des Ankaufs von Versicherungspolicen, ohne dass deswegen im Schreiben Zweifel an der Haltestrategie geäußert würden. Auch soweit der Wirtschaftsprüfer H… das Liquiditätsrisiko thematisiert und auf Liquiditätsbeschaffungsmöglichkeiten infolge von Policenabläufen, durch Beitragsfreistellungen, mittels Teilrückkäufen oder vorzeitigen Weiterverkäufen verweist, beschränken sich seine Erwägungen auf allgemeine Optionsdarstellungen, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass aktuell eine Notwendigkeit zum Handeltreiben bestünde. Lediglich unter Ziffer 3 befasst sich der Wirtschaftsprüfer H… mit den bilanziellen Konsequenzen von Teilrückkäufen und merkt an, dass hinsichtlich zurückgegebener Anteile – also nicht hinsichtlich des Gesamtversicherungsbestands – eine Einordnung und Bilanzierung als Anlagevermögens fraglich sein könnte. Aus letztgenannten Zweifeln können jedenfalls in Bezug auf die Beklagte keine durchgreifenden Ableitungen erfolgen. Als neugegründete Aktiengesellschaft hatte sie im maßgeblichen Geschäftsjahr keine Teilrückkäufe veranlasst und auch im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags keine wertmäßig umfangreichen Teilrückgaben veranlasst. Da es vor diesem Hintergrund an substantiellem Vortrag des Klägers fehlt, dass bei der Beklagten überhaupt eine vergleichbare Ausgangslage wie bei der F… KGaA, I… AG Ihr Kompetenz Partner oder P… AG bestand, kann dem Schreiben vom 22.08.2011 kein tragfähiger Beleg für eine hier fehlende dauerhafte Halteabsicht angenommen werden. Insgesamt ist der Klägervortrag davon geprägt, aus bei anderen gruppenangehörigen Gesellschaften zu Tage getretenen Umständen generalisierend auf Behandlungsweisen auch bei der Beklagten zu schließen. Dieser Ansatz verkennt jedoch die Eigenständigkeit der hier betroffenen und zudem neugegründeten beklagten Aktiengesellschaft.

Eine abweichende Bewertung rechtfertigt sich auch nicht auf der Grundlage des weiteren Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25), welcher von vornherein nicht die erst ab dem Jahr 2010 bestehende Beklagte betreffen kann. Zwar thematisiert der Wirtschaftsprüfer darin mögliche Parallelen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe mit einem „Schneeballsystem“. Seine Ableitungen beziehen sich indes auf Innenumsätze unter verbundenen Unternehmen, vor allem auf die Erwirtschaftung von Provisionserlösen. Haltestrategien in Bezug auf fondsgebundene Lebensversicherungen werden hingegen nicht behandelt. Unabhängig davon, dass der Kläger eine Teilhabe der Beklagten an einem etwaigen „Schneeballsystem“ nur in allgemeiner Form behauptet, sind jedenfalls anhand des Aktenvermerks aus dem Jahr 2008 keine durchgreifenden Ableitungen zu bei der Beklagten am 31.03.2010 bestehenden Absichten betreffend die Verwertung einzelner Versicherungspolicen möglich, sodass das Landgericht von einer diesbezüglich angebotenen Vernehmung des Zeugen H… absehen durfte.

Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung auf einen nicht zur Akte gereichten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007 (GA II 278) sowie auf an die I… AG Ihr Kompetenz Partner und die F… KGaA gerichtete Schreiben vom 19.12.2007 (Anlage BK 3, Anlage K 45 nicht vorgelegt) bezieht, ist dieses neue Vorbringen im vorliegenden Kontext nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Die klägerische Ableitung eines Zulassungsgrunds nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO bezieht sich auf andere tatsächliche Fragestellungen (Liquidität), die bei der Beurteilung der Aktivierung von Provisionsforderungen Relevanz erlangen können. Ungeachtet dessen erschließt sich ebenso wenig, weshalb die im Jahr 2007 erteilten Hinweise für die erst im Jahr 2010 gegründete Beklagte einschlägig sein sollen. Die nicht tatsachenfundierte Behauptung, dass sich die vom Wirtschaftsprüfer H… erörterten Themen ebenfalls bei der Beklagten im streitgegenständlichen Geschäftsjahr gestellt hätten, ist unter Berücksichtigung der Eigenständigkeit dieser Aktiengesellschaft, ihrer Neugründung und des Gebots einer einzelabschlussbezogenen Beurteilung von Bilanzfragen, einschließlich Haltestrategien, nicht schlüssig. Aus allgemeinen Zweifeln am Geschäftskonzept der F…-Gruppe auf Halteabsichten bei der Beklagten zu schließen, ist weder zwingend noch sonst aufgrund der bekannten Einzelfallumstände tragfähig.

Hinzu kommt, dass die in dem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 und im Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 angesprochenen Aspekte zur Geschäftstätigkeit der F… KGaA und der I… AG Ihr Kompetenz Partner weder spezifische bilanzrechtliche Fragestellungen betreffen noch sonst Geschäftspraktiken derart konkret schildern, dass nachvollziehbare Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten der Beklagten im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen und weiterführend auf deren bilanzielle Erfassung zum 31.03.2011 gezogen werden könnten. Im Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 soll allgemein von Scheingewinnen und von einer möglichen Deutung als „Schneeballsystem“ die Rede sein. Aus diesen Schlagworten können keine Ableitungen zu einer auf Lebensversicherungen bezogenen Handelsstrategie vorgenommen werden, zumal mit den Hinweisen etwa auf vermeintliche Scheingewinne und ein etwaiges „Schneeballsystem“ eine potentielle Anleger- und keine bilanzrechtliche Perspektive eingenommen wird. Hinzu kommt, dass Lebensversicherungsinvestitionen ersichtlich nicht unmittelbar angesprochen sind, sondern vornehmlich Provisionsgeschäfte. Im Schreiben vom 19.12.2007 finden sich zwar Anmerkungen zu begrenzten Renditeaussichten bei klassischen Renten- und Lebensversicherungen; dieser Aspekt besagt jedoch nichts über Halteabsichten. Auf steigende Finanzierungskosten wird lediglich im Zusammenhang mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen innerhalb der Unternehmensgruppe eingegangen. Demgegenüber ist zu den Lebensversicherungen unter Ziffer 7 die Strategie festgehalten, diese bis zum Ablauf zu bedienen und im Bestand zu halten. Aufgrund des teils widersprüchlichen Inhalts der Korrespondenz des Jahres 2007 erlaubt diese genauso wenig wie das Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 einen eindeutigen Rückschluss auf das Fehlen dauerhafter Halteabsichten, sodass der Kläger seiner Darlegungslast hiermit auch unter gesamthafter Würdigung der eingereichten Unterlagen nicht zu genügen vermochte.

(6) Die weiteren Ausführungen des Klägers zu in etwaigen Gesprächsrunden getroffenen Abstimmungen bezüglich Verwertungen fondsgebundener Lebensversicherungen sind im Hinblick auf die Beklagte und den streitgegenständlichen Jahresabschluss zum 31.03.2011 ebenfalls nicht ausreichend schlüssig, sodass dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Pa… nicht zu entsprechen ist. Zwar war der benannte Zeuge als Aufsichtsrat der Beklagten tätig. Zudem hatte der Kläger zunächst die Behauptung aufgestellt, die zum Geschäftsmodell der F…-Gruppe geäußerten Bedenken seien in sog. Dienstagsrunden erörtert und damit verbundene Bilanzierungsfragen auch im Hinblick auf die beklagte Aktiengesellschaft anlässlich einer nach dem Bilanzstichtag im April 2011 durchgeführten Besprechung thematisiert worden. Dies hat er mit der unter Zeugenbeweis gestellten Folgerung verknüpft, bei der Beklagten habe bereits im streitgegenständlichen Geschäftsjahr kein dauerhafter Anlagewille bestanden.

In der mündlichen Verhandlung vermochte der Kläger indes nicht zu substantiieren, dass auf die beklagte Aktiengesellschaft bezogene Erörterungen zu den hier streitgegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherungen und deren Verwertung in den Dienstagsrunden oder bei sonstigen Gelegenheiten erfolgt seien. Er führte aus, dass generell Fragen zur Bilanzerstellung in der F…-Gruppe besprochen und wiederkehrend die in den sog. „Reichsbedenkenschreiben“, d.h. in den bereits behandelten Schreiben des Wirtschaftsprüfers H…, genannten Gesichtspunkte thematisiert worden seien; die konkret aufgeworfene Bedenken könne er jedoch nicht wiedergeben.

Aus den dargestellten Gründen erlauben etwaige zu anderen gruppenangehörigen Gesellschaften durch den Wirtschaftsprüfer H… geäußerte Bedenken keine durchgreifenden Ableitungen zur Beklagten. Ebenso wenig entkräftet allein der Aufwurf der genannten Fragestellungen die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte langfristige Haltestrategie in erheblicher Weise. Würde der Zeuge Pa… die in der mündlichen Verhandlung eingegrenzten Tatsachenbehauptungen bestätigen, erwiese sich dies nicht als ausreichend rechtserheblich, sodass kein Beweisbedürfnis besteht. Dass der Zeuge Pa… konkrete Angaben zur Behandlung der von der Beklagten angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen, noch dazu bezogen auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr machen könnte, ist weder dargetan noch erschließt sich dies aus dem Gesamtvorbringen. Da der Kläger als Insolvenzverwalter zu Sachverhaltsaufklärungen sowohl anhand übernommener Geschäftsunterlagen, einschließlich Buchungs- und Rechnungslegungsvorgänge, als auch aufgrund von Auskunfteinholungen in der Lage ist (§ 148 Abs. 1, § 97 Abs. 1 i.V.m. § 98 InsO), kann er sich nicht auf pauschale Behauptungen beschränken. Eine Vernehmung des Zeugen Pa… wäre im vorliegenden Einzelfall auf eine nicht statthafte Ausforschung gerichtet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., vor § 284 Rn. 4 f.). Aus gleichgelagerten Gründen kommt eine Beiziehung der Strafakten nicht in Betracht, zumal nicht konkretisiert ist, in Bezug auf welche entscheidungserheblichen Erkenntnisse dies geboten sein könnte.

(7) Das erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Argument des Klägers, eine langfristige Halteabsicht hinsichtlich fondsgebundener Lebensversicherungen stehe deswegen in Zweifel, weil die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge bis zum Laufzeitende der jeweiligen Versicherungsverträge zu leisten, ist unabhängig von der Frage einer Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO weder ausreichend substantiiert noch schlüssig. Es sind zur Liquiditätslage der Beklagten im Jahr 2011 keine konkreten Tatsachen vorgetragen. Eine Liquiditätsbilanz oder sonstige Darstellung zur Liquiditätsperspektive ist durch den Kläger ungeachtet seines Zugriffs auf die Geschäftsunterlagen nicht vorgelegt worden. Lediglich zur P… AG hat er Liquiditätsplanungen eingereicht, die aber keine Feststellungen zur Beklagten eröffnen. Aus den im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten realisierten Teilrückkäufen können deswegen keine belastbaren Schlüsse auf eine unzureichende Liquiditätsausstattung gezogen werden, weil die Beklagte anhand der Anlage K 21 nachvollziehbar in der Lage war, parallel in großem Umfang neue fondsgebundene Lebensversicherungen anzukaufen. Im Übrigen kommt es ohnehin nicht entscheidend darauf an, ob Prämienzahlungen bis zum Laufzeitende möglich waren. Es kann lediglich ein überschaubarer Zeitraum in den Blick genommen werden; insofern fehlt es schon an einer rechtserheblichen Behauptung

(8) Mangels hinreichend schlüssigem Sachvortrag zu einer von Anfang an auf kurzfristige Veräußerungen orientierten Geschäftsstrategie ist gleichermaßen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst, zumal nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen für eine Gutachtenbeauftragung fehlen. Das zur Akte gereichte, im Strafverfahren eingeholte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D… & T… GmbH (Anlage K 23) vermittelt weder Erkenntnisse zu dem hier streitgegenständlichen Geschäftsjahr noch Anhaltspunkte zur Bewertung damaliger Halteabsichten konkret der beklagten Aktiengesellschaft.

b) Soweit demnach zugrunde zu legen ist, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Versicherungspolicen berechtigt im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Anlagevermögen unter der Position „Finanzanlagen“ geführt hat, ist klägerseits ebenso wenig schlüssig zu einem überhöhten Wertansatz im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG vorgetragen. Das Landgericht hat berechtigt angenommen, dass es nicht geboten war, anstelle der Anschaffungswerte im betraglichen Umfang von insgesamt 3.640.624,55 Euro die im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 (Anlage K 9, Anlage 3/Blatt 4) erwähnten Rückkaufswerte von 3.501.000,00 Euro anzusetzen.

aa) Nach § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Vermögensgegenstände (höchstens) mit ihren Anschaffungskosten vermindert um planmäßige Abschreibungen zu berücksichtigen. Die Vorschrift setzt einerseits eine Wertobergrenze. Sie legitimiert andererseits keine Unterbewertung von Aktiva (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 12 und § 253 Rn. 1). Unter Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 HGB diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die geleistet werden müssen, um den Vermögensgegenstand zu erwerben. Bei Finanzanlagen sind regelmäßig die Erwerbspreise nebst etwaigen Erwerbsnebenkosten maßgebend (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 175 ff., 250). Der Veräußerungswert (Rückkaufswert) ist bei im Anlagevermögen gehaltenen Vermögensgegenständen grundsätzlich nicht Wertmaßstab, weil diese dazu bestimmt sind, dem Geschäftsbetrieb dauernd zu dienen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 309). Nach diesen Maßstäben des § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB hat die Beklagte die Versicherungspolicen bewertet und in den Jahresabschluss zum 31.03.2011 eingestellt, wobei das Zillmerungs-Verfahren als Berechnungsmethode zur Bestimmung von Lebensversicherungswerten herangezogen wurde. Gegen die beklagtenseitige Ermittlung der Anschaffungswerte hat der Kläger dem Grunde nach nichts eingewandt. Er macht allerdings geltend, hinsichtlich der am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 im Bestand gehaltenen Versicherungspolicen seien gemäß § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB a.F.) wegen voraussichtlich dauernder Wertminderungen außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen und die sich danach ergebenden niedrigeren Werte auszuweisen gewesen. Dabei greift der Kläger auf die von der Beklagten selbst ermittelten Rückkaufswerte zurück (Anlage K 9, Anhang 3/Blatt 4).

bb) Eine dauerhafte Wertminderung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Wert des Wirtschaftsguts den planmäßigen Buchwert während eines erheblichen Teils der Nutzungsdauer im Unternehmen nicht erreichen wird (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 313; vgl. für abnutzbare Wirtschaftsgüter – BFH, BStBl. II 2009, 899). Der Begriff „dauerhaft“ setzt ein anhaltendes Zeitmoment voraus, ist aber nicht im Sinne von „immerwährend“ oder „endgültig“ zu verstehen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312; Küting, DB 2005, 1121). Maßgebend in die Bewertung sind dabei Art und Charakteristik des zu bewertenden Vermögensgegenstands einzustellen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312, 351). Abschreibungen sind bezüglich des Anlagevermögens nach dem gemilderten Niederstwertprinzip bezogen auf den Bilanzstichtag vorzunehmen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Dabei können die Veräußerungswerte – mithin Rückkaufswerte – zum Tragen kommen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit („voraussichtlich“) sind die am Bilanzstichtag gegebenen Umstände heranzuziehen, wobei nach den Grundsätzen über wertaufhellende Tatsachen auch bis zur Jahresabschlusserstellung bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen sein können (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 311).

Soweit für Wertpapiere im Anlagevermögen bestimmte IDW-Indizien herangezogen werden können (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314 und 352), erlangen diese im Hinblick auf die streitgegenständlichen Versicherungspolicen keine Relevanz. Ein Rückschluss auf eine dauerhafte Wertminderung kann daher nur nach allgemeinen Maßstäben erfolgen. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass dann, wenn Vermögensgegenstände des Anlagevermögens absehbar nicht mehr gebraucht werden oder wenn deren baldige Veräußerung geplant ist, ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf etwa auf Veräußerungswerte entstehen kann (vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314).

cc) Von diesen Maßstäben ausgehend ist im vorliegenden Einzelfall ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf bei den streitgegenständlichen Versicherungspolicen auf lediglich 3.501.000,00 Euro wegen dauerhafter Wertminderungen vom darlegungspflichtigen Kläger nicht zureichend vorgetragen.

Im Ausgangspunkt gilt, dass Rückkaufswerte der Versicherungspolicen in zeitlicher Nähe zu ihrer Anschaffung zwar regelmäßig unter den Buchwerten liegen, weil zunächst Abschlusskosten beglichen werden müssen. Im Falle einer langfristigen Haltestrategie heben sich diese Effekte indes auf, sodass vor diesem Hintergrund weder eine dauerhafte Wertminderung angenommen werden musste noch ein genereller Ansatz von Rückkaufswerten angezeigt war.

Eine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung zum Bilanzstichtag am 31.03.2011 wäre demzufolge nur dann anzuerkennen, wenn der Kläger in Bezug auf einzelne Vermögensgegenstände eine bereits absehbare Verkaufsabsicht schlüssig dazulegen vermag. Er stützt sich in seiner Argumentation wiederum auf im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres realisierte Teilrückkäufe und behauptet hierzu, diese seien überwiegend mit Verlusten erfolgt. Diese Darlegungen sind jedoch nicht ausreichend schlüssig.

(1) Aus der in der Replik enthaltenen Auflistung zu etwaigen Teilrückkäufen in der Zeit vom 31.03.2011 bis zur Testierung des Jahresabschlusses lässt sich in Bezug auf den relevanten Wertaufhellungszeitraum schon keine konkrete Verlustrealisierung entnehmen. In den Anlagen K 21 und K 25 werden zwar in Bezug auf die Stichtage 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 Verlustrealisierungen ausgewiesen, die der Kläger mit Teilrückkäufen erklärt. Die genannten Daten betreffen indes zeitlich so weit vom Bilanzstichtag entfernt liegende Zeitpunkte, dass hieraus nicht belastbar auf eine am 31.03.2011 absehbare Verlustrealisierung geschlossen werden kann. Darüber hinaus steht aus den dargelegten Gründen eine am maßgebenden Bilanzstichtag vorhandene Veräußerungsstrategie gerade nicht fest, sodass sich ein Abwertungsbedarf wegen dauerhafter Wertminderungen des streitgegenständlichen Policenbestands nicht nachvollziehen lässt.

(2) Ist die grundsätzlich dauerhafte Haltestrategie der Beklagten nicht entkräftet, scheidet ein Rückschluss auf eine den gesamten Lebensversicherungsbestand erfassende Verwertungsabsicht aus, zumal auch in den Anlagen K 21 und K 25 kein Anlageverhalten der Beklagten dokumentiert ist, welches auf gesamthafte Abverkäufe bzw. Verwertungen von Versicherungspolicen ausgerichtet war. Das klägerische Vorbringen, wonach die Beklagte zwecks Liquiditätsbeschaffung absehbar zu Teilrückkäufen veranlasst gewesen sei, erlaubt angesichts des geltenden Einzelbewertungsgebots (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) und der Wirkungsweise von Teilrückkäufen keine durchgreifenden Ableitungen zum Gesamtversicherungsbestand, sodass der im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 ausgewiesene Gesamtrückkaufswert der Lebensversicherungspolicen ohnehin nicht maßgebend sein kann.

(3) Soweit in Betracht gezogen werden könnte, aus im Wertaufhellungszeitraum ggfls. mit Verlust vollzogenen Teilrückkäufen einen anteiligen Abwertungsbedarf abzuleiten, mangelt es zu einer diesbezüglichen Feststellung ebenfalls an zureichenden Anknüpfungstatsachen. Es kann im vorliegenden Einzelfall auf der Basis nachträglicher in begrenztem Umfang vollzogener Teilrückkäufe nicht mit der erforderlichen Gewissheit darauf geschlossen werden, dass der Beklagten von vornherein bewusst war, dass künftig Anteilsrückgaben in einer bestimmten Größenordnung erfolgen werden, bei denen negative Abweichungen zu den Buchwerten eintreten. Zu bei der Beklagten am Bilanzstichtag vorhandenen Planungen, Teilrückkäufe systematisch zur Liquiditätsbeschaffung einzusetzen, ist nichts Belastbares vorgetragen. Daneben sind zur Bestimmung einer etwa absehbaren Größenordnung keine aus dem zu beurteilenden Geschäftsjahr herrührenden Umstände dargetan. Perspektivische Liquiditätsdefizite sind hinsichtlich der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer Geschäftstätigkeit nicht konkretisiert. Im Übrigen fallen auch die im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags realisierten Teilrückkäufe im Umfang von ggfls. 12% des Gesamtpolicenwerts eher gering aus, sodass strategiebezogene Rückschlüsse kaum tragfähig sind. Es mangelt daher vorliegend auch an einer sachgerechten Schätzgrundlage bezüglich eines etwaig absehbaren Teilrückkaufanteils. Diese Feststellungschwierigkeiten gehen zulasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist angesichts der rechtlichen Ausgangslage und fehlender Anknüpfungstatsachen nicht geboten.

Lediglich ergänzend ist daher zu berücksichtigen, dass für den Fall einer Orientierung des Abwertungsbedarfs wegen dauerhafter Wertminderungen an – unterstellt – beabsichtigten Teilrückkäufen in einer Größenordnung von 12% des Gesamtpolicenwerts kein zur Nichtigkeit führender Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG in Rede stünde. Da aus den nachfolgend darzustellenden Gründen ebenso wenig von einem überbewerteten Bilanzansatz der aktivierten Provisionsforderung auszugehen ist (siehe unten II.4.), mangelt es an der Wesentlichkeit eines etwaigen Fehlers. Nach herrschender Auffassung gestattet nicht jede geringfügige Überbewertung eine Nichtigkeitsfeststellung. Es müssen grundsätzlich wenigstens 1% der Bilanzsumme der Gesellschaft von den Bewertungsabweichungen betroffen sein, wobei zusätzlich zu beachten ist, ob sich quantitativ beachtliche Auswirkungen auf das Jahresergebnis ergeben. Ab einem Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme ist regelmäßig von einer Wesentlichkeit auszugehen (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 25; Jungius/Schmidt, DB 2012, 1697, 1700).

Bezüglich der Versicherungspolicen stehen Überbewertungen von 139.624,55 Euro (3.640.624,55 Euro abzüglich 3.501.000,00 Euro) in Streit. Würde davon lediglich ein geringer Anteil in Ansatz gebracht, beträfe die Divergenz einen so niedrigen Prozentbetrag, der ausgehend von einer Bilanzsumme der beklagten Aktiengesellschaft zum 31.03.2011 in Höhe von 7.688.309,02 Euro (Anlage K 9, Anlage 1) nicht auf eine Wesentlichkeit der Abweichung schließen ließe, selbst wenn zusätzlich mögliche Auswirkungen auf den Gewinnausweis in den Blick genommen würden.

4. Die gegen die landgerichtliche Beurteilung der beklagtenseits zum Stichtag 31.03.2011 vorgenommenen bilanzrechtlichen Behandlung der aus der Vermittlung einer Lebensversicherung resultierenden Provisionsforderung gerichteten Berufungsangriffe erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass es der Beklagten nicht gestattet gewesen sein könnte, die streitige Provisionsforderung mit einem Betrag von 507.343,72 Euro im Jahresabschluss zum 31.03.2011 unter „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ anzusetzen (Anlage K 9, Anlage 1 und Anhang 7/Blatt 2) und entsprechend in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös aktiviert auszuweisen (Anlage K 9, Anlage 2/Blatt 1).

a) Zwischen den Parteien einschließlich des Streithelfers besteht im Ausgangspunkt Einvernehmen, dass die bilanzierte Provisionsforderung aus einer auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr entfallenden Vermittlung einer Lebensversicherungspolice an die P… AG entstammen sollen.

In der Anlage 7/Blatt 7 zum Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… (Anlage K 9) heißt es zwar, dass die Provisionsumsätze aus der Vermittlung von zwei Versicherungspolicen an die P… AG resultieren, wobei ein Gesamtprovisionsertrag von 622.939,97 Euro angegeben ist. Der Kläger bezieht sich allerdings auf die in der Anlage 7/Blatt 2 dargestellte Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ sowie den hier aktivierten Betrag von 507.343,72 Euro und meint hierzu, es habe sich um einen ratierlich zu begleichenden Provisionsanspruch aus der Vermittlung eines Versicherungsvertrags gehandelt. Dem sind die Beklagte und der Streithelfer in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten, sodass die Tatsachenbehauptung des Klägers als unstreitig zu Grunde zu legen ist. In der Anlage 7 wird ferner festgehalten, dass es sich um eine ratierliche Provisionsforderung handele, deren Auszahlungszeitraum sich über mehr als ein Jahr erstrecke und die zum Barwert aktiviert sei. Der Barwert sei unter entsprechender Berücksichtigung von Zinssätzen für festverzinsliche Wertpapiere ermittelt und die Provisionsforderung demgemäß abgezinst worden. Den mit den Anlagen K 12 bis K 17 vorgelegten Buchungs- und Abrechnungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Vermittlung einer bei der FL… abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherung in Rede steht. Ohne dass dies näher konkretisiert ist, war ersichtlich die FL… GmbH in die Auszahlung der Provisionsraten eingebunden (Anlage K 14). In der Klageschrift hat der Kläger ausgeführt, dass die Ratenzahlungen über 84 Monate hinweg zu leisten gewesen seien.

b) Forderungen aus Leistungen, wozu auch Provisionsansprüche aus Vermittlungstätigkeiten gehören, sind im Umlaufvermögen zu erfassen.

aa) Im Rahmen der Einzelbewertung nach § 253 Abs. 1 Satz 1, § 255 Abs. 1, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB ist – da es sich um unverzinsliche Forderungen handelt – deren Barwert anzusetzen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 256), wobei etwaig veranlasste Abzinsungen regelmäßig auf der Basis des üblichen Zinsfußes für festverzinsliche Wertpapiere zu erfolgen haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 592). Geboten ist wegen § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB zugleich die Erfassung der den Forderungen individuell anhaftenden Risiken, was Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen bedingen kann (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 567 ff.). Sind bezogen auf den Bilanzstichtag bestimmte Umstände bekannt, welche den Schluss zulassen, dass eine Forderung nicht nur mit allgemeinen (Kredit-) Risiken, sondern mit darüber hinausgehenden Realisierungsrisiken behaftet ist, sind Einzelabwertungen vorzunehmen. Sofern Risiken, insbesondere Ausfallrisiken, noch unbekannt sind, sich jedoch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit realisieren können, sind Pauschalwertberichtigungen angezeigt. Dies ist insbesondere geboten, wenn mit einem Forderungsausfall oder erheblichen Zahlungsverzögerungen zu rechnen ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 577 f.) Anhaltspunkte hierfür bestehen indes noch nicht, sofern lediglich allgemeine Geschäfts- und Konjunkturrisiken in Rede stehen. Etwaige aufgrund konkreter Umstände vorzunehmende Pauschalwertberichtigungen sind danach zu bemessen, wie ein sorgfältiger Kaufmann die mutmaßliche Entwicklung bei dem Schuldner bzw. bei der künftigen Forderungsrealisierung einschätzt. Bei entsprechenden Einschätzungen zum Abwertungsbedarf ist grundsätzlich in erster Linie die Beurteilung des Unternehmers maßgebend, die jedoch von objektiven Gegebenheiten gestützt sein muss. Dabei kann insbesondere anhand von Erfahrungen der Vergangenheit auf die Möglichkeit künftiger Ausfälle prognostiziert werden, wobei zukunftsbezogene Tendenzen gleichermaßen zu berücksichtigen sind (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 587 f.)

Bei der Bilanzierung ist ferner das Realisationsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB zu beachten. Im Fall von Umsatzgeschäften ist regelmäßig an die Bewirkung der Hauptleistung durch den Leistungspflichtigen anzuknüpfen, vorliegend mithin an die erfolgreiche Versicherungsvermittlungstätigkeit (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99). Hieraus resultierende Forderungen dürfen ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich aktiviert werden (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 80). Anderes kann bei schwebenden Geschäften gelten, sodass ggfls. nur erbrachte An- oder Teilzahlungen aktivierungsfähig sind. Anteilige Aktivierungen sind ferner im Zusammenhang mit Dauerschuldverhältnissen indiziert. Stehen Rücktrittsrechte oder sonstige Erlöschenstatbestände in Rede, können ebenfalls Aktivierungsbeschränkungen bestehen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht die grundlegende Frage des Bilanzansatzes von ratierlichen Provisionsforderungen im Ergebnis zutreffend beantwortet. Aus finanzgerichtlichen Entscheidungen lassen sich Rückschlüsse auf die handelsbilanzrechtliche Behandlung ziehen (vgl. auch Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99).

(1) Im Ausgangspunkt resultieren die Provisionsforderungen aus vertraglichen Versicherungsvermittlungsleistungen. Näheres zur Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen der vermittelnden Beklagten und dem provisionspflichtigen Versicherungsunternehmen ist von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgetragen. Die vom Kläger zu den Akten gereichten Provisionsabrechnungs- und -buchungsunterlagen lassen einschlägige Vertragsbedingungen nicht erkennen.

Die Beklagte hat die Provisionsforderung in Höhe des anfallenden Gesamtbetrags unter Beachtung von Abzinsungseffekten aktiviert. Sowohl der Kläger und als auch die Beklagte und der Streithelfer legen ihren Argumentationen zugrunde, dass die Entstehung der Provisionsforderung neben dem Vermittlungserfolg (Zustandekommen eines Lebensversicherungsvertrags zwischen der FL… und der P… AG) zusätzlich die Bezahlung der ersten Versicherungsprämie durch die Versicherungsnehmerin (P… AG) voraussetzte. Dies entspricht den dem Senat in parallelen, andere Gesellschaften der F…-Gruppe betreffenden Nichtigkeitsverfahren vorgelegten Provisionsabreden (z.B. 8 U 321/16). Übereinstimmend gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass unter den genannten beiden Bedingungen jeweils der vollständige Provisionsanspruch uneingeschränkt – also nicht nur teilweise – entstanden ist.

Damit tritt in der Tat der vom Kläger geschilderte Effekt ein, dass allein durch die Zahlung der ersten, betragsmäßig begrenzten Versicherungsprämie durch die versicherungsnehmende P… AG bei der Beklagten eine sechsstellige Provisionsforderung ausgewiesen werden konnte. Dies erfolgte aber im Grundsatz zu Recht.

2) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Aktivierung einer über einen längeren Zeitraum anteilig zu erfüllenden Gesamtprovisionsforderung maßgebend, wann der Provisionsanspruch rechtlich entsteht (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris; Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris; BStBl. II 1972, 274, 276). Ansprüche aus Lieferungen und sonstigen Leistungen sind dann vollständig zu aktivieren, wenn der Leistungsverpflichtete seine Verpflichtung (wirtschaftlich) erfüllt hat und der Zahlungsanspruch entstanden ist. Auf die Fälligkeit des Anspruchs kommt es nicht an (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Dementsprechend hat bei Provisionsansprüchen aus Vermittlungsverträgen eine Aktivierung grundsätzlich in vollem Umfang zu erfolgen, sobald der Vermittler seine Vermittlungsleistung erbracht und der Versicherungsnehmer mit der Prämienzahlung begonnen hat. Dass eine zeitlich gestreckte, ratierliche Auszahlung der Gesamtprovisionsforderung erfolgt, betrifft dann, wenn der Provisionsanspruch bereits rechtlich entstanden ist, die Frage der Fälligkeit, die für die Aktivierung des Gesamtbetrags ohne Belang ist (BFH, Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris). Das Risiko, dass die noch nicht fälligen Provisionsteile nicht ausbezahlt werden, ist je nach den Umständen des Einzelfalls entweder bei der Bewertung der Forderung oder durch die Passivierung einer entsprechenden Rückstellung zu berücksichtigen (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris).

Ob eine ratierlich zu zahlende Provisionsforderung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung durch den Bilanzierenden und dem Beginn der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer von Anfang an gesamthaft entstanden ist, hängt von der konkreten Vertragsausgestaltung, d.h. vom Inhalt des Vermittlungsvertrags ab (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Steht die spätere Auszahlung von Provisionsanteilen unter einer aufschiebenden Bedingung, handelt es sich also rechtlich um selbstständige, zeitlich gestaffelte Teilprovisionszahlungen, fehlt ein anfänglicher Entstehungstatbestand bezüglich der Gesamtprovisionsforderung; es steht dann nicht nur ein Fälligkeitsaufschub in Rede. Derartige Teilprovisionen sind jeweils erst sukzessive mit ihrer jeweiligen Entstehung zu aktivieren (BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Ebenso kann es an der anfänglichen Entstehung eines Gesamtprovisionsanspruchs fehlen, wenn keine vertraglich bindende Provisionszusage erteilt ist, sondern lediglich (rückforderbare) Provisionsvorschüsse gewährt werden.

(3) Eine Übertragung dieser Bewertungen des Bundesfinanzhofs auf die Handelsbilanz (vgl. BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris, der an die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung anknüpft), führt vorliegend zu der Annahme, dass die Beklagte im Ausgangspunkt nicht nur die zum Bilanzstichtag bereits zugeflossenen Provisionsraten, sondern die vertraglich begründete, ratierlich zu erfüllende Gesamtprovision – unter Berücksichtigung von Abzinsungseffekten – aktivieren durfte. Die klägerische Erwägung, wonach bereits eine (geringe) erste Prämienzahlung der P… AG nebst Vereinnahmung einer betragsmäßig geringen ersten Provisionsrate durch die Beklagte eine Forderungsaktivierung von 507.343,72 Euro bewirkte, begründet somit für sich keine ungerechtfertigte Überbewertung.

Den dargestellten Ausführungen sowohl des Klägers als auch der Beklagten und des Streithelfers liegt zugrunde, dass die maßgebende Vertragsgestaltung auf eine unmittelbare Entstehung der Gesamtprovision ausgerichtet war und nur die Erfüllung des bereits begründeten Provisionsanspruchs in Raten erfolgen sollte, mithin lediglich fälligkeitsaufschiebende Provisionsabsprachen in Rede stehen. Die vorgesehene ratierliche Auszahlung sollte – gleich einer Stornohaftung – lediglich die Möglichkeit begründen, im Falle von Leistungsstörungen die Auszahlung weiterer Provisionsraten auszusetzen bzw. bereits gezahlte Anteile zurückzufordern. Diese vertraglich eröffnete Verfahrensweise schränkte die vollständige Entstehung des Gesamtprovisionsanspruchs indes nicht ein (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris). Denn eine stornohaftungsähnliche Anspruchsreduzierung sollte nur in dem anfänglich weder feststehenden noch absehbaren Fall einer Leistungsstörung eingreifen.

Der darlegungspflichtige Kläger hat nicht vorgetragen, dass das Provisionsversprechen der Versicherung unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden habe, nur auf die Gewährung selbstständiger Teilprovisionen ausgerichtet gewesen sei oder lediglich Vorschusszahlungen umfasst habe. Bereits allgemeine maklerrechtliche Vorschriften sprechen dafür, dass eine Pflicht zur Gesamtprovisionszahlung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung und der ersten Prämienzahlung entstanden ist. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass ihm vorliegend kein Vermittlungsvertrag zugänglich sei, kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. In seiner Anhörung hat er ausgeführt, dass hierzu keine abschließenden Recherchen durchgeführt worden seien. Ihm standen nicht nur Aufklärungsmöglichkeiten anhand der übernommenen Geschäftsunterlagen zur Verfügung. Vielmehr war ihm eröffnet, von dem Vertragspartner der Beklagten, d.h. der FL… bzw. der FL… GmbH, nähere Auskünfte dazu einzuholen, auf welcher vertraglichen Grundlage die streitgegenständlichen Provisionsleistungen gewährt wurden.

c) Weitere Erwägungen des Klägers dazu, weshalb die Provisionsforderung nicht aktiviert ansetzbar gewesen sei, greifen nicht durch. Er bezeichnet die Vermittlung der Lebensversicherungspolice an die P… AG als sog. „Eigengeschäft“ und leitet hieraus ab, das provisionsauslösende Geschäft sei lediglich zur Vorspiegelung tatsächlich nicht gegebener Umsätze sowie zwecks Anlegertäuschung vorgenommen worden. Ferner bezweifelt er, dass die aktivierte Provisionsforderung auf einer Vermittlungstätigkeit der Beklagten beruht habe. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen.

(1) Den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Provisionsanspruch erlangte die Beklagte nicht auf der Grundlage von mit der P… AG oder anderen Gesellschaften der F…-Gruppe abgeschlossenen Rechtsgeschäften. Eigengeschäfte mit gruppenangehörigen Unternehmen im engeren Sinne stehen vertragsrechtlich nicht in Rede. Vielmehr gründet die Provisionsforderung auf einem zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft zustande gekommenen provisionsauslösenden Vermittlungsvertrag. Dass dieser lediglich zum Schein abgeschlossen worden sei (§ 117 BGB), kann ausgeschlossen werden, weil kein Grund ersichtlich ist, weshalb eine Versicherungsgesellschaft real nicht beabsichtigte Provisionszusagen erteilt haben sollte. Soweit in – für andere Gesellschaften erstellten – Aktenvermerken oder Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… (z.B. Anlagen K 25 und K 26) auf die Gesichtspunkte „Eigengeschäfte“ und „Scheingewinne“ eingegangen wird, beschreibt dies kritische Aspekte des Geschäftsmodells der F…-Gruppe vor allem aus der Anlegerperspektive. Die Ausführungen haben inhaltlich allerdings keine handelsbilanzrechtliche Anknüpfung, stellen insbesondere nicht in Zweifel, dass der hier zu beurteilende Provisionsanspruch auf realen wirtschaftlichen Vorgängen beruhte und demgemäß auch bilanziell zu erfassen war.

Auch die allgemeine Behauptung des Klägers, es sei ihm kein Vermittlungsvertrag zugänglich, streitet nicht für einen Scheingeschäftscharakter der Provisionsabsprache. Wie dargelegt, hat der Kläger die hierzu bestehenden Aufklärungsmöglichkeiten ungenutzt gelassen. Entscheidend streitet aber die tatsächliche Abwicklung von Provisionsauszahlungen im Verhältnis zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft für das Zustandekommen eines provisionsbegründenden Rechtsgeschäfts.

Ebenso wenig sind zureichende Gründe dafür ersichtlich, den mit der Versicherungsgesellschaft eingegangenen Vermittlungsvertrag einschließlich Provisionszusage als nichtig oder sittenwidrig im Sinne der § 134 und § 138 Abs. 1 BGB einzustufen. Der Nachweis von Gelegenheiten zum Abschluss von Lebensversicherungsverträgen stellt eine typische provisionspflichtige Vermittlungsleistung dar. Weder der Abschluss noch die Abwicklung des Versicherungsvermittlungsvertrags betrifft gesetzes- bzw. sittenwidrige oder sonst von dem jeweiligen Vertragspartner nicht gewollte Handlungen oder Zwecksetzungen. Im Gegenteil strebten beide Vertragsseiten aus legitimen Gründen eine Vertragsrealisierung an, denn die Versicherungsgesellschaft vermochte auf diesem Weg einen Versicherungsabschluss zu generieren und die Beklagte Provisionseinnahmen zu erzielen. Dass mit den bilanzierten Rechtsgeschäften eine Umsatzvorspiegelung oder Anlegertäuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bewirkt werden sollte, ist isoliert betrachtet schon deswegen bilanziell unbeachtlich, weil die beklagtenseitige Vermittlungstätigkeit auf eine tatsächliche Einnahmeerzielung ausgerichtet war. Inwieweit im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Kapitalanlegern ein Betrug in Rede steht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil hierdurch das eigenständig zu bewertende vertragliche Rechtsgeschäft zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft nicht berührt ist (zur begrenzten Relevanz der Gläubigerschutzperspektive vgl. BFH, BStBl. II 1968, 79, 80).

Die weitere global angelegte Argumentation des Klägers, wonach aufgrund eines planmäßigen Zusammenwirkens der Beklagten mit Unternehmen der F…-Gruppe ein sog. „Schneeballsystem“ betrieben worden und eine generell anlegertäuschende Zielsetzung verfolgt worden sei, bedarf keiner abschließenden Bewertung. Denn wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, sind diese Erwägungen zu etwaigen mittelbaren Folgewirkungen nicht geeignet, eine bilanzielle Ansetzung auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt selbst der Umstand, dass ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft in die Bücher der Gesellschaft eingeht und seinen Niederschlag im Jahresabschluss findet, nicht zu einer Bilanznichtigkeit (BGH, ZIP 1993, 1862, 1864; vgl. auch BFH, BStBl. II 1968, 79, 80). Bilanzrechtlich geboten ist es nämlich, die realen wirtschaftlichen Vorgänge zu erfassen, sodass selbst zweifelhafte Forderungen lediglich im Falle ihrer Uneinbringlichkeit unberücksichtigt zu bleiben haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 75 und § 253 Rn. 567). Dass die Provisionsforderungen gegenüber der Versicherungsgesellschaft rechtlich oder tatsächlich uneinbringlich gewesen sein könnten, ist klägerseits nicht ausreichend vorgetragen, zumal – wie noch auszuführen sein wird – davon auszugehen ist, dass die Provisionsratenzahlungen von der Versicherung regulär geleistet wurden.

(2) Soweit der Kläger einen Provisionsanfall mit der Erwägung in Zweifel zieht, es habe keine provisionspflichtige Vermittlungstätigkeit stattgefunden und in diesem Kontext unter Bezugnahme auf eine allerdings erst im Jahr 2012 verfasste Arbeitsanweisung (Anlage K 28) darauf verweist, der persönlich haftende Gesellschafter der F… KGaA habe jeweils festgelegt, welcher gruppenangehörigen Gesellschaft eine Versicherungsvertragsvermittlung zugeordnet werden soll, erlangt dieser Einwand keine durchgreifende Bedeutung.

Es mag zum einen zutreffen, dass die P… AG eigenständig in der Lage gewesen wäre, die Lebensversicherung mit der Versicherungsgesellschaft ohne Vermittlungsleistung der Beklagten abzuschließen. Die Beteiligten haben diesen Weg indes nicht beschritten, sondern die Beklagte als Versicherungsvermittlerin zwischengeschaltet. Diese Vorgehensweise ist bilanzrechtlich bei allen beteiligten Unternehmen, d.h. der P… AG, der Beklagten, aber auch der Versicherungsgesellschaft, entsprechend den tatsächlichen wirtschaftlichen Abläufen nachzuvollziehen.

Auch der Umstand, dass ggfls. eine (zentralisierte) Zuordnung der erbrachten Vermittlungsleistung zur Beklagten stattfand, stellt die reale Erbringung einer provisionsauslösenden Tätigkeit gegenüber der Versicherungsgesellschaft nicht erheblich in Frage. Es erfolgte dann eine gewollte Zurechnung der Vermittlungsleistung zur Beklagten, welche die Versicherungsgesellschaft akzeptiert und auch in Anspruch genommen hat. In diesem Zusammenhang ist es zum einen nicht naheliegend, dass sich die Versicherung ohne Erbringung einer Vermittlungstätigkeit zur Provisionszahlung bereit erklärt hat. Zum anderen ist der Kläger trotz bestehender Aufklärungsmöglichkeiten dem Beklagtenvorbringen, wonach reale Vermittlungsleistungen erbracht worden seien, lediglich mit allgemein gehaltenen, nicht tatsachenfundierten Gegenbehauptungen entgegengetreten. Die Äußerung von Vermutungen stellt indes keinen schlüssigen Sachvortrag dar. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Vorgehensweise der Beklagten und der P… AG nicht generell schädigungsgeneigt war, denn es konnten Provisionsforderungen generiert werden, die bei einem direkten Versicherungsvertragsabschluss ohne Vermittlung nicht angefallen wären.

(3) Auf die maklerrechtliche Verflechtungsrechtsprechung beruft sich der Kläger ausdrücklich nicht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 652 Rn. 30), sodass hieraus ebenso wenig ein Provisionsausschluss abzuleiten ist. Auch spricht alles dafür, dass der Versicherungsgesellschaft bekannt war, dass es sich bei der vermittelnden Gesellschaft um die Tochtergesellschaft der versicherungsnehmenden P… AG handelt. Vor diesem Hintergrund können insoweit auch keine belastbaren Schlussfolgerungen zu einem Provisionsbetrug gegenüber und zulasten der Versicherungsgesellschaft nach § 263 Abs. 1 StGB und weiterführend zu einer fehlenden Provisionsberechtigung gezogen werden.

(4) Auf das vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene Vorbringen zu den Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlage BK 3 und Anlage K 45 nicht vorgelegt) und zu einem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 kommt es – unabhängig von einer Berücksichtigungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht entscheidend an. Die darin enthaltenen Anmerkungen zu „Eigengeschäften“ sowie zu einem möglichen „Schneeballsystem“ stellen den Bilanzansatz angesichts der real angestrebten und verwirklichten Vertragsabwicklung nicht rechtserheblich in Frage. Vor diesem Hintergrund ist eine Vernehmung des Zeugen Pa… auch in diesem Kontext nicht geboten.

d) Der aus Klägerperspektive allein Erfolg versprechende Ansatz könnte nur darin liegen, einen von Anfang an bestehenden Einzel- oder Pauschalwertberichtigungsbedarf darzulegen (BGH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; vgl. auch BFH, BStBl. 1968, 79, 80). Dies ist vom Landgericht behandelt und in zweiter Instanz auch klägerseits aufgegriffen worden. Das diesbezügliche Klagevorbringen erweist sich jedoch nicht als ausreichend schlüssig.

Dass die ratierlich der Beklagten über einige Jahre zufließenden Provisionsauszahlungen zum Bilanzstichtag bekanntermaßen konkret ausfallgefährdet waren (Einzelwertberichtigung) oder zumindest eine berichtigungserhebliche Wahrscheinlichkeit für künftige Forderungsausfälle bestand (Pauschalwertberichtigung), folgt zunächst nicht aus Umständen, die in der Sphäre des jeweiligen Provisionsschuldners liegen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Versicherungsgesellschaft und ggfls. die FL… GmbH absehbar nicht fähig oder gewillt gewesen sein könnten, ihren während der stornohaftungsähnlichen Frist von 84 Monaten bestehenden Provisionsauszahlungspflichten nachzukommen. Die allgemeine Behauptung, es seien im Verhältnis zur Versicherung betrugsrelevante Schadenersatz- oder Rückabwicklungsansprüche in Betracht zu ziehen gewesen, ist aus den genannten Gründen nicht tatsachenfundiert.

Es kann sich daher allenfalls mit Blick auf die nicht näher dargestellten stornohaftungsähnlichen Provisionsbedingungen eine Sachlage ergeben haben, die eine vollständige Realisierung des unter der Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ eingestellten (abgezinsten) Provisionsgesamtwerts ausschloss oder jedenfalls greifbar unwahrscheinlich erscheinen ließ. Bei dieser Betrachtung kommt es allerdings nicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Entwicklung der Beklagten an. Diese hatte mit ihrer (erfolgreichen) Vermittlungstätigkeit alles getan, um die Provisionsforderung vollständig, wenn auch ratierlich, zu realisieren. Die vom Kläger allgemein im Hinblick auf die Beklagte geäußerten Liquiditätszweifel erlangen bei der Bilanzierung der Provisionsforderung damit keine Bedeutung.

Maßgebend kommt es mithin auf konkrete Gefahren möglicher Provisionsstornierungen, d.h. Provisionsrückforderungen oder -kürzungen an, die sich aufgrund von Entwicklungen bei der versicherungsnehmenden P… AG verwirklichen konnten (vgl. BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12). Demgemäß ist zu prüfen, welche Anhaltspunkte aus Sicht der Beklagten zum Bilanzstichtag dafür bestanden, dass die Muttergesellschaft während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums entweder Provisionsausfälle oder -reduzierungen verursachen werde. Zureichende Anknüpfungen sind hierfür nicht dargetan.

aa) Im Ausgangspunkt musste die Beklagte – anders als der Kläger wohl meint – in zeitlicher Hinsicht nicht in den Blick nehmen, ob die P… AG die Prämienzahlungen bis zum Ende der Laufzeit des vermittelten Versicherungsvertrags erbringen kann. Vielmehr war eine Prognose lediglich hinsichtlich eines Zeitraums von 84 Monate anzustellen. Nach Ablauf dieser Frist bei der P… AG ggfls. ausfallende Prämienzahlungen begründeten keine provisionserhebliche Leistungsstörung und hätten die Provisionsgesamtforderung unberührt gelassen.

bb) Der Kläger hat nicht dargetan, ob die P… AG in Bezug auf die von der Beklagten vermittelte fondsgebundene Lebensversicherung im Nachgang des Bilanzstichtags zum 31.03.2011 eine Policenveräußerung realisiert hat, sodass insofern keine rückbezüglichen Ableitungen in Betracht kommen. Ebenso wenig hat er diesbezügliche Teilrückkäufe der P… AG konkretisiert, wobei zusätzlich zu beachten ist, dass etwaige Teilrückkäufe angesichts ihrer – zwischen den Parteien unstreitigen – Wirkungsweise ohnehin nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs geführt hätten, weil sie nicht nur den Versicherungsbestand, sondern gleichermaßen eine daran anknüpfende Provisionsforderung unberührt lassen. Selbst wenn der Beklagten etwaige Teilrückkaufsabsichten der P… AG bekannt gewesen wären, hätte sie hiermit keine Ausfallgefährdung ihres Provisionsanspruchs verbinden müssen.

cc) Nicht schlüssig sind die in der Berufungsinstanz erstmals vorgebrachten klägerischen Behauptungen zur Liquiditätslage der P… AG. Aus der vorgelegten Liquiditätsplanung der P… AG für die Jahre 2011/2012 (Anlage BK 4) lässt sich nicht ableiten, dass die Muttergesellschaft mit gewisser Wahrscheinlichkeit während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums nicht fähig gewesen wäre, geschuldete Versicherungsprämien zu begleichen. Der Liquiditätsplanung ist im Gegenteil zu entnehmen, dass die Muttergesellschaft mit einer zureichenden Liquidität rechnete. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang die Bereinigung der Liquiditätsplanung der P… AG, wie sie der Kläger anlässlich der Vorlage der Anlage BK 5 vertritt. Es besteht kein Grund, von der P… AG realisierte Teilrückkäufe oder Eigengeschäfte von den Liquiditätsbetrachtungen grundlegend auszunehmen. Es mag sein, dass mögliche von der P… AG realisierte Teilrückkäufe und Eigengeschäfte bestimmte bilanzrechtliche Konsequenzen bei der Muttergesellschaft auslösten. Dass sie wirtschaftlich nicht zur realen Liquiditätsbeschaffung genutzt werden konnten, steht damit aber keineswegs fest. Bei ihren Betrachtungen zur Prämienzahlungswahrscheinlichkeit durch die P… AG durfte die Beklagte auch die vom Kläger in der Anlage BK 5 ausgeschiedenen Liquiditätsquellen einbeziehen, sodass auch die neuen Berufungsausführungen ungeachtet des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO nicht ausreichend erheblich sind.

Sonstige substantielle Anhaltspunkte für eine von der Beklagten erkannte oder für sie zumindest naheliegende negative Liquiditätsperspektive der P… AG als Versicherungsnehmerin hat der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere fehlen belastbare Darlegungen zu einschlägigen Liquiditätskennzahlen.

Die allgemeinen Ausführungen des Klägers, wonach bereits in den Jahren 2007 und 2008 über Liquiditätsdefizite, Scheingewinne und die Möglichkeit eines „Schneeballsystems“ gruppenintern diskutiert worden sei, sind – unabhängig von ihrer Berücksichtigungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht geeignet, belastbar auf eine finanzielle Unfähigkeit der P… AG zu schließen, die Prämienzahlungen in der Folgezeit nach dem 31.03.2011 zu erbringen.

Zwar ist die klägerseitige Überlegung richtig, dass ein durch fortwährende Ausgaben von Anlegeranleihen finanziertes „Schneeballsystem“ nicht stabil und unter bestimmten Bedingungen damit zu rechnen ist, dass seine Refinanzierung früher oder später nicht mehr möglich sein wird (BGH, ZIP 2015, 279, 281). Wann und unter welchen Voraussetzungen der Zusammenbruch eines „Schneeballsystems“ droht, verschließt sich aber einer generalisierenden Betrachtung (vgl. hierzu auch BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VII R 41/43, Tz. 41 f., juris). Ausgehend hiervon kann offenbleiben, inwieweit eine zur F… KGaA und zur I… AG Ihr Kompetenz Partner belegte Diskussion auch für die P… AG Geltung entfaltet. Jedenfalls sind anhand des Klägervorbringens und der zur Akte gereichten Korrespondenz keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass und ggfls. wann das Refinanzierungssystem der P… AG absehbar zum Erliegen kommen musste. Es lässt sich aus den Darlegungen insbesondere nicht ableiten, dass die Beklagte am 31.03.2011 einen Liquiditätszusammenbruch während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums konkret kalkulieren musste.

Die etwa anhand des Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25) nachvollziehbare Erörterung hebt lediglich auf „mögliche Parallelen“ zu einem Schneeballsystem ab. Dass ein solches real identifiziert wurde, ist dem Aktenvermerk und auch den übrigen Unterlagen hingegen nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass zu dieser Zeit wie auch im Zuge des streitgegenständlichen Geschäftsjahres ersichtlich Neuausrichtungen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe behandelt und geplant wurden. Es kann daher von der schlagwortartigen Erwähnung einer möglichen Interpretation als „Schneeballsystem“ nicht belastbar darauf geschlossen werden, dass die Beklagte aufgrund der im Jahr 2008 allgemein geführten Diskussion am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen in den unmittelbar nachfolgenden Jahren eintretenden Liquiditätswegfall annehmen und der Bilanzierung zugrunde legen musste. Weitere konkret auf die P… AG zugeschnittene Ausführungen hat der Kläger nicht getätigt, sodass der Senat nicht in der Lage ist, in Bezug auf den damaligen Erkenntnishorizont der Bilanzierungsverantwortlichen einen Zeitpunkt festzustellen, zu welchem perspektivisch mit einer Beeinträchtigung der Fähigkeit der Muttergesellschaft zu rechnen war, den Prämienzahlungsverpflichtungen nachzukommen, was zulasten des darlegungspflichtigen Klägers geht. Entsprechendes gilt für die klägerseitigen Darlegungen zu im Jahr 2008, d.h. zu erheblich zurückliegender Zeit, geführten Besprechungen bezüglich damals ggfls. drohender Liquiditätslücken.

Aus dem eingereichten Gutachten der D… & T… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Anlage K 23) lassen sich mit Blick auf das Stichtagsprinzip ebenso wenig zwingende Schlussfolgerungen ableiten, weil es sich im Kern mit Sachlagen zu späteren Stichtagen (31.12.2011 und 31.12.2012) befasst und u.a. auf wesentliche Strukturänderungen im Jahr 2011 abhebt. Unabhängig davon enthebt die Vorlage eines Gutachtens nicht davon, tatsächliche Anknüpfungen für aufgestellte Behauptungen im Sachvortrag zu substantiieren.

Im Übrigen sind die Beklagte und der Streithelfer den klägerseitigen Ausführungen zu einer angeblich negativen Liquiditätsperspektive der P… AG entgegengetreten und haben vorgetragen, dass die Muttergesellschaft ihren Zahlungspflichten bis Herbst 2013 (Durchsuchung der Staatsanwaltschaft) nachgekommen sei. Anhand der Anlagen K 12 bis K 17 kann im Ansatz darauf geschlossen werden, dass mehrere monatliche Provisionszahlungen zugunsten der Beklagten erfolgten (30.03.2011, 30.11.2011, 26.09.2012), sodass im Wege eines Erst-Recht-Schlusses vieles dafür spricht, dass die P… AG ihren versicherungsvertraglichen Prämienzahlungen grundsätzlich nachgekommen ist. Insofern sind die Liquiditätsannahmen der Beklagten und des Streithelfers plausibel.

Soweit im Nachgang des Bilanzstichtags über einen längeren Zeitraum von der P… AG geleistete Prämienzahlungen ein gewichtiges Indiz gegen einen bei der Beklagten absehbaren Wertberichtigungsbedarf darstellen, wäre es für eine schlüssige Bewertungsrüge geboten gewesen, dass der Kläger zu diesem Punkt nähere Aufklärung betreibt. Zumindest wäre zu erwarten gewesen, dass er sich konkret dazu verhält, ob es der Beklagten gelungen ist, monatliche Provisionsraten dauerhaft zu vereinnahmen oder ob Provisionsausfälle zu verzeichnen waren. Beiden Sachverhalten ist der Kläger nicht nachgegangen. Er hat im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass eine Unterlagenauswertung hierzu nicht stattgefunden habe.

ee) Schließlich vermag nach dem Vorstehenden auch das Argument des Klägers nicht zu überzeugen, wonach allein wegen eines (vermuteten) Fehlens einer Provisionsabsprache oder einer Vermittlungsleistung durchgreifende rechtliche Zweifel an einer Realisierbarkeit des aktivierten Provisionsanspruchs bestanden hätten und deswegen Wertberichtigungen angezeigt gewesen seien. Hat einerseits die P… AG die für den Provisionserhalt erforderlichen Prämienzahlungen erbracht und hat die Beklagte andererseits fortlaufend monatliche Provisionsraten vereinnahmt, steht keine Situation in Rede, in welcher die Beklagte und die Versicherung an der Berechtigung des Provisionsanspruchs beachtliche Zweifel hatten.

ff) Im Ergebnis fehlt somit belastbarer Tatsachenvortrag des Klägers, der den beklagtenseitig gewählten Bewertungsansatz objektiv entkräften könnte. Bei der Bestimmung eines Abwertungsbedarfs und dessen Größenordnung ist die Einschätzung des Bilanzierenden zum Bilanzstichtag grundsätzlich maßgebend, solange sie nicht tatsachenfundiert widerlegt oder sonst unplausibel ist. Der Kläger hat die (subjektive) Herangehensweise der Beklagten nicht erheblich in Frage gestellt. Ebenso wenig ist der Umfang etwa gebotener Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen belastbar zu bestimmen, weil es an der Mitteilung hinreichender Ermittlungsgrundlagen mangelt. Mangels zureichender Anknüpfungstatsachen liegen in diesem Kontext die Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ebenfalls nicht vor.

gg) Aus gleichgelagerten Gründen bestand kein Anlass für vom Landgericht thematisierte, aber abgelehnte Rückstellungen im Hinblick auf drohende Provisionsausfälle bzw. -Rückforderungen.

e) Die weitere klägerische Beanstandung, wonach sich das Landgericht nicht mit dem als fehlerhaft gerügten Ansatz der Provisionsforderung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös auseinandergesetzt habe, rechtfertigt ebenso wenig eine andere Entscheidung in der Sache, insbesondere nicht die Annahme eines wesentlichen Gliederungsfehlers im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG.

aa) In der Gewinn- und Verlustrechnung sind nach § 275 Abs. 2 Satz 1 HGB die Umsatzerlöse auszuweisen. Der Inhalt dieser Position wird durch § 277 Abs. 1 HGB definiert. Danach sind u.a. Erlöse aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen erfasst. Zu Dienstleistungen im diesem Sinne gehören ohne weiteres auch Vermittlungsleistungen (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 48, 52). Das Entgelt für erbrachte Vermittlungsleistungen ist daher im Ausgangspunkt als Umsatzerlös zu qualifizieren (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55). Mit Blick auf die Geschäftstätigkeitsbeschreibung in § 2 Abs. 1 der Satzung bestehen ebenso wenig Zweifel daran, die aus entsprechenden Dienstleistungen erzielten Erlöse dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Beklagten zuzuordnen.

Zutreffend ist der klägerische Einwand, wonach die Annahme eines Umsatzerlöses voraussetzt, dass es dem Grunde nach zu einem Leistungsaustausch gekommen ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Dieses Kriterium ist zentrales Abgrenzungsmerkmal zu den sonstigen betrieblichen Erträgen. Fraglich kann ein entsprechender Leistungsaustausch dann sein, wenn ein Unternehmen eine Tätigkeit allein in seiner Eigenschaft als Gesellschafter etwa bei konzernrechtlichen Sachlagen erbringt und bei dieser Gelegenheit finanzielle Zuwendungen erlangt (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Insbesondere dann, wenn eine reine Umverteilung etwa von Aufwendungen im Konzern erfolgt, ohne dass tatsächliche Dienstleistungen erbracht werden, scheidet eine Qualifizierung als Umsatzerlös aus (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55).

bb) Nach diesen Maßstäben beanstandet der Kläger den provisionsbezogenen Ausweis von Umsatzerlösen zu Unrecht.

Der Streithelfer hat berechtigt eingewandt, dass schon dem Grunde nach keine gruppeninternen Rechtsgeschäfte zur Entstehung der streitgegenständlichen Provisionsforderung beigetragen haben und damit keine „Innenumsätze“ in Rede stehen. Die Provisionsforderung beruht auf Vermittlungstätigkeiten gegenüber einer – nicht in die Gruppenstruktur – eingebundenen Versicherungsgesellschaft. Der Erlösgenerierung liegen außenwirksame Vermittlungsdienstleistungen der Beklagten zugrunde, was auch dann gilt, wenn ihr entsprechende Vermittlungstätigkeiten lediglich rechtlich zugeordnet wurden. Dass infolge der beklagtenseitigen Dienstleistung der vermittelte Lebensversicherungsvertrag zwischen der Versicherungsgesellschaft und der gruppenzugehörigen P… AG zustande kam, betrifft keine Fallgestaltung, die ein für das maßgebende Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft festzustellenden Umsatzgeschäft in Frage stellen würde.

Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass nach herrschender Auffassung selbst in konzernrechtlichen Zusammenhängen immer dann, wenn ein gruppenzugehöriges Unternehmen reale Dienstleistungen gegenüber einem verbundenen Unternehmen erbringt, eine Einstufung der dadurch erzielten Einnahmen als Umsatzerlöse gerechtfertigt ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55; MüKo HGB/Reiner/Haußer, 4. Aufl., § 277 Rn. 6).

f) Nicht zu überzeugen vermag schließlich die Erwägung, infolge der Aktivierung der betreffenden Provisionsforderung liege ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, weil der Betrag tatsächlich zu passivieren gewesen sei.

Eine solche Argumentation ließe die vertragsrechtlich gebotene, tatsächlich auch vollzogene Abwicklung des Vermittlungsvertrags nebst Provisionsvereinbarung einerseits und die etwaige Gewinnabführung andererseits unberücksichtigt. Unabhängig davon steht im vorliegenden Einzelfall keine Konstellation in Rede, in welcher verdiente Provisionen „sofort“ an die Muttergesellschaft abzuführen waren und deswegen eine Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber der P… AG überhaupt in Betracht kommen könnte. Der u.a. aufgrund der Provisionsforderung ausgewiesene Jahresüberschuss verblieb in Gewinnrücklagen bei der Beklagten.

IV. Stellt sich danach der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nicht als nichtig dar, besteht kein Anlass für eine Nichtigerklärung des Gewinnverwendungsbeschlusses vom 04.10.2011 nach § 253 Abs. 2 AktG. Weitere Prüfungen zu Inhalt und Rechtsqualität die Beschlussfassung der Hauptversammlung sind somit nicht veranlasst.

V. Damit erweist sich die Klageabweisung des Landgerichts im Ergebnis als fehlerfrei. Der Senat hatte vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob die Darstellungen im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 den gesetzlichen Maßgaben entsprechen. Der Lagebericht der Beklagten zum 31.03.2011 war nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Genauso wenig war für die hier zu beurteilenden bilanziellen Fragestellungen von durchgreifender Bedeutung, ob aus Anlegerperspektive betrugsrelevante Emissionen von Orderschuldverschreibungen in Rede stehen können.

OLG Dresden, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16 

§ 249 Abs 1 S 1 AktG, § 256 Abs 6 AktG, § 256 Abs 7 S 1 AktG, § 167 ZPO

1. Der Insolvenzverwalter ist zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG befugt.

2. Zur Anwendung des § 167 ZPO im Rahmen der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG.

3. Zur Bilanzierung fondsgebundener Lebensversicherungen und ratierlicher Provisionsforderungen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 – 04 HK O 577/15 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen kosten des Streithelfers.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 80.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Die beklagte Aktiengesellschaft wurde als 100%-ige Tochter der inzwischen insolventen F… AG (umfirmiert in P… AG) am 05.02.2010 gegründet (Anlage K 4, S. 4 f.). An der Muttergesellschaft hielt die F… KGaA 20% der Aktienanteile (Anlagen K 2 und K 3, S. 24). Gegen verantwortliche Personen der von der F… KGaA gelenkten sog. F…-Gruppe wird gegenwärtig ein Strafverfahren vor dem Landgericht D… wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs und des Betrugs wegen Errichtung und Betriebs eines sog. „Schneeballsystems“ geführt (Anlage K 5, K 7 und K 20).

Geschäftsgegenstände der unternehmerischen Betätigung der Beklagten waren vor allem Versicherungs- und Immobilienmaklertätigkeiten, die Vermittlung und Verwertung von Immobilien, die Vermittlung von Namensgenussrechten, der An- und Verkauf von Rohstoffen und Edelmetallen sowie die Erbringung begleitender Beratungsleistungen und Geschäftsbesorgungen (§ 2 der Satzung gemäß Anlage BK 6). Zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit sollten u.a. Genussrechte in Form von Orderschuldverschreibungen platziert werden (Anlagen K 4 und K 24).

Der für das erste vollständige Geschäftsjahr (01.04.2010 bis 31.03.2011) von dem Streithelfer gefertigte und am 30.06.2011 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nebst Lagebericht (vgl. Anlage K 9) wurde aufgrund Beschlussfassungen des Vorstands und Aufsichtsrats am 27.09.2011 festgestellt (Anlage K 18, S. 5 f.). In der Hauptversammlung der Beklagten am 04.10.2011 (Anlage K 18, S. 5 f.) beschloss die Alleinaktionärin eine Kenntnisnahme zur Jahresabschlussfeststellung und zur vorgesehenen Zuführung von 218.531,60 Euro des im Jahresabschluss zum 31.03.2011 auf insgesamt 293.875,46 Euro bezifferten Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen. Darüber hinaus entschied die Hauptversammlung am 04.10.2011, den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Bilanzgewinn von 72.843,86 Euro ebenfalls den Gewinnrücklagen zuzuführen. Der Jahresabschluss zum 31.03.2011 wurde am 01.03.2012 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Über das Vermögen der Beklagten eröffnete das Amtsgericht D… – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 01.04.2014 (531 IN 2288/13) das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Anlage K 1). Er verfolgt mit seiner am 27.02.2015 eingereichten Klage das Ziel, den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 sowie den in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Beschluss über die Gewinnverwendung für nichtig erklären zu lassen. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren soll nach klägerseitigen Angaben eine Rückerstattung der gewinnbezogen abgeführten Ertragsteuern unterstützen. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 leitet der Kläger daraus ab, dass die Beklagte gehaltene fondsgebundene Lebens- und Rentenversicherungen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG überbewertet im Jahresabschluss ausgewiesen habe, indem sie diese zu Unrecht im Anlagevermögen geführt und hilfsweise eine zur Ansetzung von Rückkaufswerten veranlassende dauerhafte Wertminderung unbeachtet gelassen habe. Daneben beanstandet er, für die angebliche Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung an die P… AG seien tatsächlich und rechtlich nicht entstandene Provisionsforderungen zu Unrecht in der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung aktiviert worden, sodass neben einer Überbewertung gemäß § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG zugleich ein Gliederungsverstoß nach § 256 Abs. 4 AktG anzunehmen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung und ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfers verwiesen.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 09.03.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne als Insolvenzverwalter zwar eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 AktG erheben, die gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, zu richten sei und ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht voraussetze. Die im Übrigen zulässige Nichtigkeitsklage erweise sich jedoch als unbegründet. Es sei bereits eine Heilung der gerügten Bilanzierungsfehler nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetreten, weil § 167 ZPO vorliegend nicht zu einer Rückbeziehung der Klagezustellung führe. Da eine (Ersatz-)Zustellung an Aufsichtsratsmitglieder nicht – wie in der Klageschrift angegeben – unter der Anschrift des Vorstands möglich gewesen sei, habe der Kläger eine zumindest fahrlässig verursachte Verzögerung der Zustellung um mehr als 14 Tage herbeigeführt.

Dessen ungeachtet liege eine Nichtigkeit der Einstellung fondsgebundener Lebensversicherungen in das Anlagevermögen nicht vor, weil auch unter Berücksichtigung wertaufhellender Umstände zu einer am maßgebenden Bilanzstichtag absehbaren Veräußerungsabsicht nicht ausreichend schlüssig vorgetragen sei. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen für die Annahme einer dauerhaften Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB dargetan. Hinzu komme, dass selbst im Falle einer Überbewertung eine signifikante Beeinflussung der Bilanzsumme bzw. des Bilanzgewinns in Zweifel stünde.

Der klägerischen Auffassung, wonach Provisionsforderungen aus der Vermittlung einer Versicherung an die P… AG nicht zu aktivieren gewesen seien, könne – auch mit Blick auf später realisierte Provisionszahlungen – nicht gefolgt werden. Die Umstände, dass ggfls. keine schriftliche Provisionsvereinbarung auffindbar sei und die Provisionsforderungen aus angeblich sittenwidrigen und nichtigen Scheingeschäften resultierten, stünden einem Bilanzansatz nicht entgegen. Es seien auch keine Rückstellungen zu bilden bzw. Abschreibungen auf die Provisionsforderungen vorzunehmen gewesen. Eine zum Bilanzstichtag unter Beachtung werterhellender Tatsachen erkennbare Wahrscheinlichkeit, dass die Versicherung oder Kapitalanleger hierzu etwaige Rückforderungs- oder Schadenersatzansprüche geltend machen würden, sei vom Kläger nicht dargetan. Hinsichtlich der weiteren Entscheidungsgründe wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Nichtigkeitsfeststellungsbegehren weiter; er rügt die Verletzung materiellen Rechts und äußert Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Jahresabschluss nicht nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt, weil der Kläger innerhalb der Drei-Jahres-Frist die Nichtigkeit gerichtlich geltend gemacht habe. Rechtsfehlerhaft nehme es an, dass eine Rückwirkung der Zustellung gemäß § 167 ZPO ausscheide. Es sei unzutreffend, dass die Klage an den Aufsichtsrat nicht über den Vorstand und die hierzu angegebene Adresse hätte zugestellt werden können. Ungeachtet dessen habe der Kläger nach Zugang der gerichtlichen Verfügung vom 24.03.2015 mit am 09.04.2015 übersandtem Faxschreiben die Privatanschrift eines Aufsichtsratsmitglieds mitgeteilt, sodass es nicht zu einer vom Kläger allein verursachten Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen gekommen sei.

Soweit das Landgericht hinsichtlich der beanstandeten Überbewertung von Aktiva eine Wesentlichkeit anzweifle, sei zu berücksichtigen, dass vorliegend 8,41% der Bilanzsumme von der Nichtigkeit erfasst seien und damit der Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme erreicht sei. Bei zutreffender Bilanzierung hätte die Beklagte statt eines Jahresüberschusses einen Verlust ausweisen müssen.

Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass die aktivierten Lebensversicherungspolicen mit einem Buchwert von 3.640.624,55 Euro im Anlagevermögen hätten ausgewiesen und nicht nur mit niedrigeren Rückkaufswerten von 3.501.000,00 Euro im Umlaufvermögen hätten angesetzt werden dürfen. Es habe bereits zum Bilanzstichtag eine dauerhafte Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB vorgelegen. Erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass die Beklagte aus der Verwertung von Lebensversicherungen ausschließlich Verluste erzielt habe. Das Landgericht übergehe zudem den unter Beweis gestellten Klägervortrag, wonach von Anfang an kein langfristiger Anlagewille der Beklagten bestanden habe, sondern es lediglich darum gegangen sei, Umsätze beim Abschluss von Eigengeschäften vorzutäuschen. Insbesondere habe der Kläger ausgeführt, dass zwischen dem Bilanzstichtag und der Testierung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses 92% des Versicherungsbestands erfassende Teilrückkäufe in Höhe von 427.208,76 Euro erfolgt seien, was 12% des Werts aller gehaltenen Versicherungen entspreche. Die Annahme einer von Anfang an bestehenden alsbaldigen Verkaufsabsicht der Beklagten werde ferner dadurch verstärkt, dass die F…-Gruppe ein „Schneeballsystem“ betrieben habe. Mithin habe das Landgericht § 247 Abs. 2 HGB rechtsfehlerhaft angewendet. Zu Unrecht gehe es in diesem Zusammenhang davon aus, dass es sich bei den Lebensversicherungen um sog. Ausleihungen gehandelt habe. Entgegen der landgerichtlichen Auffassung komme es auch nicht auf die vertraglich vereinbarten Versicherungslaufzeiten, sondern die tatsächliche Haltedauer an. Demzufolge seien die Lebensversicherungen im Umlaufvermögen nach dem strengen Niederstwertprinzip nur mit ihrem gemäß § 253 Abs. 4 HGB zu ermittelnden Wert auszuweisen gewesen, sodass eine zur Nichtigkeit führende Überbewertung im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 2 HGB gegeben sei.

Entgegen der rechtsirrigen Sicht des Landgerichts sei es ferner unzulässig gewesen, die im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Umlaufvermögen unter den Buchhaltungskonten Nr. 1415 und Nr. 1455 aktivierten Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von 507.343,72 Euro auszuweisen. Entsprechende Provisionsforderungen, die auf Eigengeschäften beruhten, hätten der Beklagten tatsächlich nicht zugestanden. Es sei erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Ausweis dieser Umsatzerlöse auf der vermeintlichen Vermittlung einer Lebensversicherung an ein Unternehmen der F…-Gruppe beruht habe, wobei versicherte Person ein Mitarbeiter der F…-Gruppe gewesen sei. Unter Beweisantritt sei dargetan worden, dass keine Vermittlungsleistung der Beklagten zugrunde gelegen habe. Aus einem solchen Eigengeschäft könne keine Forderung konstruiert werden. Die landgerichtliche Ableitung eines konkludenten Vertragsschlusses allein aus der Zahlung einer Provisionsrate von 7.145,71 Euro sei fernliegend. Unverständlich sei es, wenn das Landgericht selbst von einer möglichen Straftat ausgehe, gleichwohl aber eine Aktivierung der Forderung zulasse. Nach Auffassung des Klägers habe die Provisionsforderung, die über 84 Monate hinweg gezahlt werden sollte, nicht allein aufgrund der einmal erfolgten (Teil-)Zahlung von 7.145,71 Euro vollständig aktiviert werden dürfen. Überdies habe der Kläger umfassend zu dem Geschäftsmodell der F…-Gruppe, dem ein „Schneeballsystem“ zugrunde gelegen habe, dem Scheingeschäftscharakter und der Nichtigkeit der Forderung nach § 134 BGB i.V.m. § 263 StGB vorgetragen. Aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei nicht ableitbar, dass auch sittenwidrige oder nichtige Rechtsgeschäfte aktiviert werden müssten. Auf die vom Landgericht angesprochene Verflechtungsrechtsprechung zu § 652 BGB komme es nicht an.

Jedenfalls sei die Provisionsforderung der Beklagten schon aus rein tatsächlichen Gründen höchst zweifelhaft gewesen, sodass eine Einzelwertabschreibung in voller Höhe hätte stattfinden müssen. Soweit das Landgericht keine Anhaltspunkte für eine Einzelwertberichtigung sehe, erweise sich dies als fehlerhaft. Es hätten Zweifel am Bestehen der Forderung, nämlich aufgrund der fehlenden rechtlichen Grundlage und der Nichtigkeit, vorgelegen.

Nicht geprüft habe das Landgericht den gerügten Verstoß gegen Gliederungsvorschriften im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG. Es sei erstinstanzlich ausgeführt worden, dass Umsatzerlöse betreffend Provisionen aus Eigengeschäften nicht als Aktivposition in der Bilanz sowie in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen gewesen seien, weil keine (Außen-)Umsätze in Rede stünden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch der am 04.10.2011 von der Hauptversammlung gefasste Gewinnverwendungsbeschluss nichtig, weil er auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhe.

Der Kläger beanstandet ferner, dass Landgericht habe entscheidungserhebliche Tatsachen unvollständig und unrichtig festgestellt. Hierzu wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen zu einem fehlenden langfristigen Anlagewillen in Bezug auf die Lebensversicherungspolicen. Er verweist darauf, dass er zu den im F…-Konzern abgehaltenen sog. Dienstagsrunden umfassend vorgetragen habe. Konkret habe er ausgeführt, dass auch Prüfberichte und Jahresabschlüsse der Beklagten in den Dienstagsrunden besprochen und in einer Sitzung im April 2011 die kritischen Aspekte der Bilanzierung von Eigengeschäften erörtert worden seien, wozu der Zeuge Pa… aussagen könne. Der Kläger habe sich auch nicht nur auf das nach dem Bilanzstichtag erstellte sog. „Reichsbedenkenschreiben“ vom 09.10.2013 (Anlage K 18), sondern auch auf das „Reichsbedenkenschreiben“ des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) bezogen, aus dem ebenfalls auf einen fehlenden langfristigen Anlagewille geschlossen werden könne.

Soweit sich das Landgericht darauf stütze, dass bei den Lebensversicherungen nicht absehbar gewesen sei, dass auf diese zukünftig keine Beiträge mehr geleistet werden könnten, habe es auf diesen Aspekt nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO hingewiesen, sodass der Kläger in diesem Zusammenhang wegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neue Angriffsmittel vorbringen dürfe. Die Liquidität der F…-Gruppe – so auch der Beklagten und der Muttergesellschaft (P… AG) – sei zum Ende des streitgegenständlichen Geschäftsjahres angespannt gewesen. Die P… AG hätte die im Zusammenhang mit der aktivierten Provisionsforderung von 507.343,72 Euro stehende Lebensversicherung nicht bis zum Ende der Laufzeit erfüllen können, sodass die Beklagte nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sie die angesetzte Gesamtforderung werde erlösen können. Der Kläger verweist in dieser Hinsicht auf bereits im Jahr 2008 in der F…-Gruppe geführte Gespräche zu aufgetretenen Liquiditätslücken. Ferner bezieht er sich auf einen nicht vorgelegten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007, in welchem sowohl die Erzielung von „Scheingewinnen“ als auch der Betrieb eines „Schneeballsystems“ thematisiert worden seien, sowie auf an die F… KGaA und die I… AG Ihr Kompetenz Partner adressierte Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlagen BK 3 und K 45), aus denen sich erschließen soll, dass den Organen der F…-Gruppe bereits zu dieser Zeit bekannt gewesen sei, dass der umfangreiche Abschluss von Eigengeschäften die Existenz der gesamten Unternehmensgruppe gefährde. Schließlich reicht der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz eine Liquiditätsplanung der Muttergesellschaft der Beklagten für die Jahre 2011/2012 zu den Akten (Anlage BK 4, bereinigt um dortige Eigengeschäfte und Teilrückkäufe gemäß Anlage BK 5) und meint hierzu, dass sich aus der Liquiditätsplanung der P… AG ergebe, dass diese zur Liquiditätsbeschaffung auf eine Verwertung von Lebensversicherungen angewiesen gewesen sei. Es habe daher auch die Beklagten gewusst, dass die P… AG die streitgegenständliche Lebensversicherung nicht in voller Höhe werde erfüllen können.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 09.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az.: 04 HK O 577/15, wird festgestellt, dass

1. der Jahresabschluss zum 31.03.2011 der e… AG, D., nichtig ist und

2. der unter TOP II. der in der UR-Nr. 1738/2011 des D. Notars Dr. H. N. am 04.10.2011 beurkundeten Hauptversammlung gefasste Beschluss der e… AG über die Verwendung des in dem zum Jahresabschluss zum 31.12.2011 ausgewiesenen Jahresüberschusses nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Der in der Berufungsinstanz auf Beklagtenseite beigetretene Streithelfer beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, dem Kläger fehle als Insolvenzverwalter bereits die Aktivlegitimation für die angestrengte Nichtigkeitsklage. Es müsse zumindest insofern ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, als die Möglichkeit einer Massemehrung im Raum stehe. Dies sei nicht der Fall, zumal es nicht erforderlich sei, die Handelsbilanz zu ändern, um eine Ertragsteuerrückerstattung durchzusetzen. Aus dem vom Kläger zitierten § 155 InsO folge keine Aktivlegitimation.

Zuzustimmen sei dem Kläger allerdings im Hinblick auf die Klagezustellung darin, dass der Aufsichtsrat unter der in der Klageschrift angeführten Anschrift des Vorstands ein Büro unterhalten habe. Ein etwaiger Zustellungsmangel sei jedenfalls geheilt. Daher dürfte auch eine Heilung der Nichtigkeit nicht eingetreten sein.

Das Landgericht habe in der Sache zutreffend eine überhöhte Bewertung der Lebensversicherungspolicen abgelehnt. Es liege hinsichtlich dieser Bilanzposition schon keine Wesentlichkeit der behaupteten Fehlerhaftigkeit vor. Der vom Kläger selbst genannte Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme sei bei der gebotenen Einzelbetrachtung des Postens nicht erreicht. In Bezug auf die beanstandete Bilanzierung der Lebensversicherungen und die behauptete dauerhafte Wertminderung sei klarzustellen, dass die Beklagte die klägerseits angeführten Verwertungen schon erstinstanzlich bestritten habe. Es seien allenfalls Teilrückkäufe erfolgt, die jedoch weder zur Kündigung noch Aufhebung der Versicherungen führten. Zutreffend habe das Landgericht herausgearbeitet, dass die Beklagte einen langfristigen Anlagewillen gehabt habe. Der Gegenvortrag des Klägers sei entweder nicht entscheidungserheblich oder zu unsubstantiiert, sodass den Beweisangeboten nicht habe nachgegangen werden müssen. Eine sofortige Verkaufsabsicht habe schon deswegen nicht bestanden, weil einer sofortigen Liquiditätsgewinnung auch der sofortige Verlust der Provisionsansprüche wegen der fünf Jahre andauernden Stornohaftung gegenübergestanden hätte. Die Versicherungen seien weder zu Spekulationszwecken noch als kurzfristige Geldanlagen erworben worden. Bei der Zuordnung zum Anlagevermögen seien die Eigenschaften des Gegenstands und der Wille des Kaufmanns ausschlaggebend. An der einmal getroffenen Entscheidung des Kaufmanns sei solange festzuhalten, bis eine Änderung durch neue, nachprüfbare Tatsachen begründet sei. Der Sachvortrag des Klägers hierzu beziehe sich größtenteils auf Zeiträume nach dem Bilanzstichtag.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe er ebenso wenig nachweisen können, dass die Beklagte zum Bilanzstichtag hinreichende Kenntnis von Tatsachen gehabt habe, die auf eine dauerhafte Wertminderung schließen ließen. Die vorgetragenen Teilrückkäufe seien nach dem Bilanzstichtag erfolgt, sodass es sich auch in diesem Kontext um erst nach dem Bilanzstichtag entstandene Tatsachen handele. Die in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen zu einem angeblichen „Schneeballsystem“ seien nicht ausreichend nachgewiesen. Das strenge Niederstwertprinzip komme nicht zur Anwendung. Abschreibungen seien nicht vorzunehmen gewesen.

Die aktivierten Provisionsforderungen seien ordnungsgemäß ausgewiesen. Anders als der Kläger meine, hätten die Forderungen der Beklagten auch zugestanden. Er habe nicht substantiiert, dass keine Vermittlungstätigkeit durch die Beklagte erfolgt sei. Unerheblich sei, dass es sich um ein Eigengeschäft gehandelt habe. Gleichermaßen unerheblich sei der Vorwurf eines Scheingeschäfts, denn das Bilanz- bzw. Steuerrecht sei grundsätzlich wertneutral. Auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts komme es gerade nicht an. Es sei ferner darauf hinzuweisen, dass die Provisionen von der Versicherung tatsächlich geleistet worden seien. Eine Teilwertabschreibung habe daher nicht erfolgen müssen. Ein Verstoß gegen Gliederungsvorschriften sei als Nichtigkeitsgrund gleichfalls nicht gegeben. Tatsache sei, dass die Provisionen gezahlt und die Forderungsbestände von den Beteiligten damit jedenfalls faktisch anerkannt worden seien, sodass diese als Umsatzerlöse hätten ausgewiesen werden dürfen.

Mangels Nichtigkeit des Jahresabschlusses habe das Landgericht richtig eine Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses abgelehnt.

Soweit der Kläger eine unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rüge, sei dem nicht zu folgen. Das Landgericht habe den Sachvortrag zum langfristigen Anlagewillen hinreichend gewürdigt. Die beantragte Beiziehung der Ermittlungsakte sei auf reine Ausforschung gerichtet. Zu den sog. Dienstagsrunden seien keine genauen Termine, keine Teilnehmer, keine Tagesordnungspunkte und keine sonstigen Fakten betreffend die Beklagte vorgebracht worden. Das „Reichsbedenkenschreiben“ gemäß Anlage K 26 sei nicht an die Beklagte gerichtet gewesen. Im Übrigen sei dem Schreiben zu entnehmen, dass gerade die Zweckbestimmung als Anlagevermögen erfolgt sei. Mit den neuen Angriffsmitteln, wonach die Beklagte ihre Beitragszahlungen voraussichtlich nicht habe leisten können, sei der Kläger ausgeschlossen. Eine Hinweiserteilung durch das Landgericht sei nicht notwendig gewesen, zumal das Landgericht das Vorliegen eines „Schneeballsystems“ und die Unmöglichkeit einer dauerhaften Beitragszahlung dahinstehen lassen habe. Ungeachtet dessen seien die Behauptungen zur fehlenden Möglichkeit von Beitragszahlungen und zu den bei der F…-Gruppe bestehenden Liquiditätslücken nicht korrekt und zu bestreiten. Soweit sich der Kläger unter Berufung auf den Zeugen Pa… auf Gespräche im Jahr 2008 und Schreiben aus dem Jahr 2007 beziehe, sei zu beachten, dass die Beklagte zu dieser Zeit noch nicht einmal gegründet gewesen sei. Es werde überdies bestritten, dass die P… AG nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge zu zahlen. Selbst wenn – wie vom Kläger behauptet – deren Liquidität im September 2011 aufgebraucht gewesen wäre, so betreffe dies nicht mehr das bei der Beklagten am 31.03.2011 endete Wirtschaftsjahr.

Der Streithelfer erachtet die Berufung ebenfalls für unbegründet. Er ist der Auffassung, dass dem Kläger schon die Aktivlegitimation für die Nichtigkeitsklage fehle. Diese erfordere eine hier nicht gegebene Massemehrung. Eine solche trete durch das angestrengte Verfahren nicht ein. In Bezug auf die erstrebte Ertragsteuerrückerstattung bestehe keine Notwendigkeit zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage; dies ergebe sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 1 EStG. Die weitere klägerische Argumentation mit § 155 InsO verkenne die Bedeutung der Vorschrift.

Richtigerweise sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass die Nichtigkeitsklage nicht innerhalb der Frist des § 256 Abs. 6 AktG erhoben worden sei. Das Landgericht habe sich nach Klageeingang zu Recht geweigert, an den Aufsichtsrat über den Vorstand zuzustellen. Nach der bei einer Nichtigkeitsklage einschlägigen Doppelvertretung sei sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat gesondert zuzustellen. Die Anschrift des Vorstands stelle keine ladungsfähige Anschrift des Aufsichtsrats dar. Aufgrund der danach nicht ordnungsgemäßen Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Aufsichtsrats habe der Kläger eine zu vertretende Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen verursacht.

Der Streithelfer tritt in der Sache den klägerseits behaupten Rechtsfehlern bei der landgerichtlichen Behandlung der streitgegenständlichen Bilanzpositionen entgegen und vertieft seine Ausführungen dazu, dass weder fehlerhafte Bewertungsansätze, Überbewertungen noch Gliederungsverstöße vorlägen. Auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wird Bezug genommen. Darüber hinaus meint er, die vom Kläger geäußerten Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen griffen nicht durch. Entscheidungserheblicher Sachvortrag sei nicht übergangen worden. Mangels Verstoßes gegen gerichtliche Hinweispflichten, sei das in der Berufungsinstanz gehaltene neue Tatsachenvorbringen unzulässig. Das Landgericht habe im Hinblick auf die aktivierten Provisionen zu Recht die Notwendigkeit von Abschreibungen abgelehnt. Aus dem neuen Sachvortrag sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die P… AG die Versicherungsbeiträge nicht dauerhaft habe aufbringen können.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten und vom Streithelfer eingereichten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017, insbesondere die darin niedergelegten Erläuterungen der Verfahrensbeteiligten, Bezug genommen. Im Nachgang der mündlichen Verhandlung hat der Kläger einen weiteren Schriftsatz vom 02.02.2017 eingereicht.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts vom 09.03.2016 hat in der Sache keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Zwar ist der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der beklagten Aktiengesellschaft zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage hinsichtlich des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 04.10.2011 befugt (I.). Die Nichtigkeitsklage bleibt jedoch erfolglos, weil die gerügten Nichtigkeitsfehler nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt sind (II.2) und im Übrigen weder im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen (II.3) noch in Bezug auf Provisionsforderungen (II.4) bilanzielle Überbewertungen im Sinne von § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder Gliederungsverstöße nach § 256 Abs. 4 AktG ausreichend dargetan oder sonst nachgewiesen sind, sodass hieraus auch keine fehlerhafte Gewinnverwendungsbeschlussfassung abgeleitet werden kann (III.).

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Streithelfers bleibt das Rechtsmittel des Klägers nicht schon deswegen ohne Erfolg, weil sich die vom ihm erhobene, auf die Nichtigkeitsfeststellung des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses gerichtete Klage als unzulässig erweise. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Beklagten befugt, eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erheben.

1. Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO für den Kläger nicht von Interesse ist. Er strebt keine lediglich inter partes wirkende Entscheidung über die Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses an. Sein Rechtsschutzbegehren zielt – wie klar zum Ausdruck gebracht – auf eine inter omnes wirkende Nichtigkeitsfeststellung nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2 AktG, d.h. auf eine allgemeinverbindliche Ungültigerklärung der angegriffenen aktienrechtlichen Maßnahmen.

2. Der Insolvenzverwalter verfügt über eine Klagebefugnis entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, jedenfalls soweit sich die Nichtigkeitsklage günstig auf die verwaltete Insolvenzmasse auszuwirken vermag.

a) Zwar weist die in § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG für sinngemäß anwendbar erklärte Norm des § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG den Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als zur Nichtigkeitsklage befugte Person aus. Entsprechendes gilt für ein gegen den Gewinnverwendungsbeschluss nach § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG gerichtetes Verfahren. Der Insolvenzverwalter tritt nach der Verfahrenseröffnung unter Berücksichtigung der herrschenden Amtstheorie (vgl. MüKo InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 80 Rn. 26 ff.; K. Schmidt/Sternal, InsO, 19. Aufl., § 80 Rn. 17 ff.) auch nicht an die Stelle des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG erwähnten Vorstands; vielmehr besteht die bisherige Organisationsstruktur grundsätzlich fort (vgl. MüKo AktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 245 Rn. 71; Haase, DB 1977, 241, 243). Dies schließt es indes nicht aus, eine Klagebefugnis und weiterführend eine Aktivlegitimation des bestellten Insolvenzverwalters für eine Nichtigkeitsklage im Sinne der § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG aufgrund sinngemäßen Rückgriffs auf den in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Klägerkreis anzuerkennen und diese Betrachtung auch auf § 253 Abs. 2 AktG zu übertragen.

Es entspricht grundsätzlich herrschender Auffassung, dass im eröffneten Insolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG gestattet ist, um auf diesem Weg einen festgestellten Jahresabschluss mit inter-omnes-Geltung für nichtig erklären zu lassen (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2006, 1773, 1774; K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40; Haase, DB 1977, 241, 243; Bange, ZInsO 2006, 519; Großkommentar AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 227; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 17; vgl. auch Beschluss des Senats vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Dies rechtfertigt sich aus der Stellung des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren. Nach §§ 80 und 81 InsO geht durch die Verfahrenseröffnung das Recht der schuldnerischen Gesellschaft, das zur Insolvenzmasse gehörende Gesellschaftsvermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über; Verfügungen etwa des ursprünglich vertretungsberechtigten Vorstands sind unwirksam. Aufgrund dieser insolvenzrechtlichen Konsequenzen, die zu einer Verdrängung der auf die Insolvenzmasse bezogenen Handlungsmöglichkeiten des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Vorstands führen (vgl. KG, ZIP 1997, 1511; Haase, DB 1977, 241, 244), ist es geboten, dem Insolvenzverwalter bei auf die Insolvenzmasse bezogenen Maßnahmen oder Beschlüssen die Anfechtungs- bzw. Klagebefugnis zuzuordnen.

Dies rechtfertigt sich im Hinblick auf eine Bilanznichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG zusätzlich aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO, auch wenn diese Norm – wie die Beklagte und der Streithelfer richtig anmerken – eine Klagebefugnis nicht selbst zu begründen vermag. Aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO folgt, dass die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und Rechnungslegung von dem Insolvenzverwalter zu erfüllen sind, soweit ein Bezug zur Insolvenzmasse besteht. Die demgemäß übergeleiteten Aufgaben gestatten es ihm nicht nur, sondern halten ihn dazu an, auch vor der Insolvenzeröffnung erfolgte Rechnungslegungen und damit auch vorinsolvenzliche Jahresabschlüsse zu prüfen und deren Konsequenzen für die Insolvenzmasse zu bewerten. Es entspricht in diesem Kontext herrschender Auffassung, wonach der Insolvenzverwalter auch zur Korrektur unrichtiger Jahresabschlüsse aus den Geschäftsjahren vor der Insolvenzeröffnung angehalten sein kann (KG, ZIP 1997, 1511; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 15; MüKo InsO/Füchsl u.a., 3. Aufl., § 155 Rn. 4; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 11; siehe auch BGHZ 74, 316, 319), sofern sich diese auf die Insolvenzmasse auswirken. Um ihm eine effektive Kontroll- und Korrekturmöglichkeit zu gewährleisten, muss dem Insolvenzverwalter mit Blick auf die ihm anstelle des Vorstands nach § 80 Abs. 1 InsO zugewiesenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse konsequent die Berechtigung zustehen, eine Bilanznichtigkeitsklage zu erheben.

Da die Befugnisse nach § 80 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Insolvenzmasse bezogen bestehen, ist diese Anknüpfung auch im Hinblick auf § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu wahren (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2006, 1773, 1774; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 3. Aufl., § 245 Rn. 47; weitergehend K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40 – „keine Auswirkungen auf die Insolvenzmasse erforderlich“). Eine Klagebefugnis des Insolvenzverwalters ist jedenfalls in Bezug auf solche aktienrechtlichen Maßnahmen und Beschlüsse anzuerkennen, die Auswirkungen auf die Insolvenzmasse zeitigen. Der insofern notwendige Massebezug ist – anders als die Beklagte und der Streithelfer zugrunde legen – nicht mit Blick auf das im Nachgang der Nichtigerklärung angestrebte Fernziel – hier die mögliche Ertragsteuerrückerstattung – festzustellen. Vielmehr ist maßgebend, ob durch die in Rede stehende angegriffene Maßnahme oder Beschlussfassung massebezogene Rechtsfolgen herbeigeführt werden (vgl. BGH, ZIP 2011, 1862, 1863). Wirkt sich eine aktienrechtliche Maßnahme oder Beschlussfassung nachteilig auf die Insolvenzmasse aus, ist der Insolvenzverwalter einerseits nicht zu deren Verteidigung angehalten (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), andererseits aber aufgrund der ihm obliegenden Verwalteraufgaben berechtigt, die nachteiligen Auswirkungen abzuwenden oder zu korrigieren.

In diesem Sinne weist der beanstandete Jahresabschluss zum 31.03.2011 einen Massebezug auf. Die vom Kläger angestrebte Rechtsverfolgung hat zugleich eine der Insolvenzmasse günstige Zielrichtung. Denn liegen die vom Kläger geltend gemachten Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, rechtfertigt dies die Nichtigerklärung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011. Damit wären die Gewinnausweisungen im Jahresabschluss hinfällig. Es entfiele die handelsbilanzrechtliche Anknüpfung für mit ausgewiesenen Gewinnen verbundene finanzielle Folgebelastungen, wie etwa Gewinnabführungen, Gewinnausschüttungen oder hier Körperschaft- oder Gewerbesteuerabführungen. Diese der Insolvenzmasse grundsätzlich günstigen Konsequenzen rechtfertigen es, dem Insolvenzverwalter eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit zu eröffnen. Entsprechendes gilt in Bezug auf die am 04.10.2011 in der Hauptversammlung bestätigte Gewinnrückstellung und die ferner beschlossene Gewinnverwendung.

Da es zur Feststellung notwendiger Masseauswirkungen nicht darauf ankommt, ob das Klageverfahren ohne weitere Zwischenschritte eine reale Massemehrung etwa durch die Rückgewährung abgeführter Ertragsteuern bewirkt, kann die von den Parteien und dem Streithelfer streitig diskutierte Frage unentschieden bleiben, ob eine Ertragsteuerrückerstattung wegen § 5 EStG unabhängig von einer Nichtigkeitsfeststellung der Handelsbilanz in Betracht kommt.

b) Ein gesondertes Nichtigkeitsfeststellungsinteresse oder ein besonderes Rechtschutzinteresse setzt die Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG – wie das Landgericht richtig ausführt – nicht voraus. Im Ausgangspunkt stellt es angesichts des Massebezugs des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 eine legitime prozessuale Zielsetzung dar, den Eintritt der materiellen Heilungswirkung nach § 256 Abs. 6 AktG zu verhindern. Da die Bilanznichtigkeitsklage auch in der werbenden Gesellschaft nicht notwendig der unmittelbaren Durchsetzung individueller Ansprüche dient (vgl. BGH, ZIP 1989, 980, 984 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40), etwa Aktionäre allein mit der Nichtigkeitserklärung noch keine Realisierung von (Folge-)Ansprüchen erreichen können, ist auch im Hinblick auf den Insolvenzverwalter nicht von entscheidendem Belang, dass die Nichtigerklärung lediglich einen Zwischenschritt bezüglich der letztlich angestrebten Durchsetzung einer Rückführung gewinnabhängiger Ertragsteuern darstellt. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren stellt dem Grunde nach ein objektives aktienrechtliches Beanstandungsverfahren dar. Es dient der Rechtmäßigkeitsüberprüfung des Handelns sich selbst verwaltender Kooperationen und erfüllt damit eine Kontrollfunktion im öffentlichen Interesse (BGH, ZIP 1989, 980, 984). Vor diesem Hintergrund kann es regelmäßig nicht auf die Verwirklichung einer jenseits der Nichtigerklärung liegenden Zielsetzung ankommen. Einschränkungen des Kontrollinstruments können vor diesem Hintergrund nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ein individueller Rechtsmissbrauch in Rede steht (BGH, ZIP 1989, 980, 984) oder sonst keinerlei rechtlich zu billigendes Interesse an der Nichtigerklärung besteht (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 1998, 994, 995; kritisch zu dieser Begrenzung vgl. K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40). Hiervon kann vorliegend aber keine Rede sein.

Das gerichtliche Vorgehen des Klägers soll einerseits dem von § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG unterstützten Anliegen einer objektiven Klärung der Rechtmäßigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 dienen und andererseits eine Heilung des Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG verhindern. Darüber hinaus zielt das Vorgehen nach § 253 Abs. 2 AktG auf die Beseitigung der Gewinnverwendungsvorgaben. Beide Maßnahmen unterstützten jedenfalls mittelbar die Durchsetzung von möglichen Ertragsteuerrückführungen und stellen damit eine schutzwürdige Vorbereitungshandlung für die Realisierung positiv die Insolvenzmasse betreffender Ansprüche dar (vgl. Haase, DB 1977, 241, 243). Vor diesem Hintergrund steht weder eine individuelle Rechtsmissbräuchlichkeit in Rede noch mangelt es an einem generell billigenswerten Rechtsverfolgungsinteresse.

3. Die beklagte Aktiengesellschaft ist im Nichtigkeitsfeststellungsverfahren nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG auch richtiger Klagegegner. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt aus der nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG anwendbaren Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 1 AktG. Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Gesellschaft dabei sowohl durch den Vorstand als auch den Aufsichtsrat vertreten. Dem steht vorliegend die Insolvenz der Beklagten nicht entgegen. Da die Insolvenzeröffnung nichts an der Organisationsstruktur ändert und vorliegend sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat der Beklagten weiterhin handlungsfähig sind, obliegt ihnen die Vertretung der Gesellschaft im Rahmen der Nichtigkeitsklage (vgl. Senat, Beschluss vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Der Senat vermag sich in dieser Hinsicht nicht der Auffassung des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 06.10.2010 (ZIP 2010, 2369, 2370) anzuschließen, wonach bei Nichtigkeitsklagen im Falle einer Massebetroffenheit stets die Klage gegen den Insolvenzverwalter zu richten sei, was hier die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters zur Folge hätte. Da die Organe der Aktiengesellschaft ungeachtet der Zuweisung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO fortbestehen, mithin nicht durch den Insolvenzverwalter grundlegend verdrängt werden, und der Insolvenzverwalter im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben zudem nicht gehalten ist, einen als fehlerhaft eingestuften, sich negativ auf die Insolvenzmasse auswirkenden Jahresabschluss zu verteidigen (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), besteht kein Anlass, von der Grundregel des § 246 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG abzuweichen (vgl. auch OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774).

II. Zu Recht hat das Landgericht aber in der Sache festgestellt, dass zur Unwirksamkeit des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 mit inter omnes-Wirkung führende Nichtigkeitsgründe nicht festzustellen sind.

1. Durch die Eröffnung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG soll im Ausgangspunkt die Richtigkeit des Jahresabschlusses gewährleistet werden, die auch im öffentlichen Interesse liegt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 1). Die in den Absätzen 1 bis 5 normierten Nichtigkeitsgründe beziehen sich allerdings auf schwerwiegende Mängel, d.h. gravierende Gesetzes- und Bilanzierungsverstöße. Die diesbezügliche Einschränkung der Nichtigkeitsgründe dient der Wahrung der Rechtssicherheit im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
und ihrer Aktionäre sowie Gläubiger (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, ZIP 2007, 72, 74; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 1). Dabei enthält § 256 Abs. 1 bis 5 AktG eine abschließende Aufzählung möglicher Nichtigkeitsgründe (BGH, ZIP 1993, 1862, 1863; MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 2); aus anderen Gesichtspunkten kann ein Jahresabschluss nicht für nichtig erklärt werden.

Gegenstand der Bilanznichtigkeitsklage ist der vom Vorstand aufgestellte sowie vom Aufsichtsrat gebilligte und damit gemäß § 172 AktG festgestellte Jahresabschluss, der als korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art zu qualifizieren ist (vgl. BGH, ZIP 1993, 1862, 1863). Entsprechende Beschlussfassungen der zuständigen Gesellschaftsorgane erfolgten hier am 27.09.2011 (vgl. Anlage K 18). Der in diesem Sinne angreifbare Jahresabschluss umfasst die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft (§ 150 Abs. 1 AktG, § 242 Abs. 3 HGB) sowie den Anhang (§ 264 Abs. 1 Satz 1, §§ 284 ff. HGB, § 160 AktG). Der Lagebericht im Sinne des § 289 ff. HGB gehört hingegen nicht zum Jahresabschluss (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 8).

Der Kläger macht im Hinblick auf die Bilanzierung fondsgebundener Lebens- und Rentenversicherungen Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG geltend, indem er deren überbewertete Ansetzung behauptet. Hinsichtlich des in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung aktivierten Provisionsanspruchs aus der Vermittlung einer Versicherungspolice an die Muttergesellschaft, die P… AG, rügt er einen Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG, weil die Forderung aus seiner Sicht nicht als Umsatzerlös zu aktivieren gewesen sei. Darüber hinaus sei selbst im Falle einer Aktivierungsbefugnis in diesem Zusammenhang jedenfalls von überbewerteten Forderungsansätzen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG auszugehen. Diese Nichtigkeitsgründe bilden den Streitgegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Zu weiteren nichtigkeitsbegründenden, wesentlichen Fehlern des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 – etwa im Hinblick auf Anhangdarstellungen – hat der Kläger nicht vorgetragen.

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung von Nichtigkeitsgründen ist die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
(OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, ZIP 1992, 482, 483; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 10; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 6). Es ist dabei an die realen Verhältnisse zum Bilanzstichtag sowohl bezüglich des Bilanzierungsansatzes als auch hinsichtlich der Bewertung anzuknüpfen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen zur Nichtigkeit führender Jahresabschlussmängel trägt im Rahmen der Nichtigkeitsklage die klagende Partei (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, ZIP 2013, 2403, 2405), hier also der Insolvenzverwalter.

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht fehlerfrei angenommen, dass sich die vom Kläger erhobene Nichtigkeitsklage bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die gerügten Bilanzierungsfehler gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG geheilt sind.

a) Für die streitgegenständlichen Bewertungs- und Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 und 5 AktG ist die Drei-Jahres-Frist maßgebend, die ab der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger läuft (§ 325 Abs. 2 HGB). Soweit sich nach § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG die Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage verlängert, wenn eine solche bei Fristablauf rechtshängig war, entspricht es herrschender Auffassung, dass in entsprechender Anwendung des § 167 ZPO auch die rechtzeitige Anhängigkeit den Fristablauf aufschiebt, wenn die Nichtigkeitsklage „demnächst“ zugestellt wird (LG Düsseldorf, AG 1989, 140; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 36); dem schließt sich der Senat an.

Mit Blick auf die am 01.03.2012 erfolgte Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 im Bundesanzeiger ermöglichte es der am 27.02.2015 beim Landgericht per Fax erfolgte Eingang der Nichtigkeitsklage, einen Fristablauf in zeitlicher Hinsicht im Ausgangspunkt zu hindern.

b) Allerdings vermochte die am 28.04.2015 an den Vorstand und am 17.04.2015 an den Aufsichtsrat bewirkte Zustellung keine Rückwirkung auf den Anhängigkeitszeitpunkt im Sinne des § 167 ZPO zu erzeugen, weil es jedenfalls bezüglich des Aufsichtsrats an einer „demnächst“-Zustellung fehlt.

aa) Die Frage einer Fristwahrung nach § 256 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Satz 2 AktG beantwortet sich – anders als die Beklagte wohl meint – nicht nach der Heilungsvorschrift des § 189 ZPO. Nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1, § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG hat die Zustellung an die Beklagte nach dem Grundsatz der Doppelvertretung sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat zu erfolgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24). Ausreichend ist hierfür jeweils die Zustellung an eines der jeweiligen Mitglieder (vgl. Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39). Eine entsprechende Zustellung an den Vorstand, Rechtsanwalt D…, und den Aufsichtsratsvorsitzenden, Rechtsanwalt G…, ist ausweislich der in der Akte befindlichen Zustellungsurkunden tatsächlich erfolgt, sodass keine Zustellungsmängel im Sinne des § 189 ZPO bestehen und es keiner Heilung bedarf. Die Vorschrift des § 189 ZPO besagt indes nichts darüber, ob eine „demnächst“-Zustellung anzuerkennen ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599, 600).

bb) Der Grundsatz der Doppelvertretung soll gewährleisten, dass die nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG vertretungsberechtigten Organe unabhängig voneinander Kenntnis von der gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Nichtigkeitsklage erlangen und beide jeweils eigenständig die Interessen der Gesellschaft wahren können. Es soll einem (arglistigen) Zusammenwirken eines der Organe, insbesondere des Vorstands, mit dem Kläger zum Nachteil der Gesellschaft vorgebeugt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, NZG 2008, 714, 715 f.; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1881). Diese Ausgangslage bedingt, dass die notwendigen Zustellungen nicht generell an die Aktiengesellschaft, sondern an die beiden vertretungsberechtigten Organe gesondert zu richten sind (Hölters/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39).

Ausgehend von Sinn und Zweck der Doppelvertretung entspricht es herrschender Auffassung, dass eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat über den Vorstand der Aktiengesellschaft oder am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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grundsätzlich nicht möglich ist (BGH, NJW 1989, 2689; RGZ 107, 161, 164 f.; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1883; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 40 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 25). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht mit Blick auf die in der Klageschrift zum Aufsichtsrat verwendete Adressierung „Aufsichtsräte … jeweils zu laden über den Vorstand“ zu Recht die Frage aufgeworfen, ob der Kläger wegen einer Falschadressierung die Zustellung fahrlässig verzögert hat.

Es spricht einiges dafür, dass das in der Klageschrift zum Aufsichtsrat formulierte Zustellersuchen bereits dem Grunde nach ungeeignet war, weil an dessen Mitglieder in keinem Fall „über den Vorstand“ zugestellt werden durfte. Versteht man die klägerseitig gewählte Formulierung dahin, dass lediglich auf eine (gleichlautende) Postanschrift hingewiesen werden sollte, ist zu differenzieren. Wenn der Aufsichtsrat der Beklagten unter der Postanschrift, d.h. in der Kanzlei D… Rechtsanwälte, ein eigenes Büro betrieben hat, wäre dort eine Zustellung an (anwesende) Aufsichtsratsmitglieder durch persönliche Aushändigung der Klageschrift zulässig gewesen. Eine unmittelbare Zustellungsmöglichkeit geriete mit dem Grundsatz der Doppelvertretung nicht in Widerspruch. Lediglich eine Ersatzzustellung – etwa an den Vorstand D… oder an Kanzleibedienstete – ist aus den genannten Gründen ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof stellt entsprechend darauf ab, ob die Aufsichtsratsmitglieder ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft regelmäßig unter der angegebenen Geschäftsanschrift nachgehen (BGH, NJW 1989, 2689).

Soweit es danach darauf ankommt, ob der Kläger bei der Angabe der Postanschrift berechtigt von einer dort regelmäßigen Anwesenheit der Aussichtsratsmitglieder ausgehen, d.h. mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Zustellung durch persönliche Aushändigung an ein Aufsichtsratsmitglied rechnen durfte, hat die Anhörung der Parteien ergeben, dass dies vorliegend nicht der Fall war. Es ist keine regelmäßige Nutzung von Büroräumlichkeiten der Kanzlei D… Rechtsanwälte durch Aufsichtsratsmitglieder ersichtlich. Gegenteilige Erkenntnisse lagen dem Insolvenzverwalter bei Klageverfassung auch nicht vor, sodass er in Bezug auf die Aufsichtsratsmitglieder nicht auf eine Zustellung der Klageschrift mittels persönlicher Aushändigung vertrauen durfte. Er musste im Gegenteil mit einer Ersatzzustellung an den Vorstand der Beklagten oder an mit dem Aufsichtsrat in keiner Verbindung stehende Mitarbeiter der Kanzlei D… Rechtsanwälte rechnen.

Der Klägervertreter hat auf Nachfrage des Senats eingeräumt, dass in der Kanzlei D… Rechtsanwälte kein gesondertes Aufsichtsratsbüro bestanden habe und er nicht mitteilen könne, ob sich die Aufsichtsratsmitglieder dort gewöhnlich aufgehalten haben. Die Angabe in der Klageschrift sei deswegen gewählt worden, weil die Aufsichtsratsmitglieder, die hauptberuflich als Rechtsanwälte tätig sind, nicht gewollt hätten, dass ihre Privat- oder Geschäftsanschriften genutzt würden. Damit steht aber zugleich fest, dass dem Kläger hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder zustellfähige Anschriften bekannt oder ermittelbar waren. Gibt er diese nicht an, geht dies zu seinen Lasten.

Der Vorstand der Beklagten, Rechtsanwalt D…, hat im Zuge seiner Anhörung die Ausführungen des Klägers bestätigt. Er hat dargelegt, dass die Aufsichtsräte in seiner Kanzlei über keine eigenen Büroräume verfügten und der Aufsichtsratsvorsitzende nicht jede Woche, sondern lediglich ein- bis zweimal im Monat im Hause gewesen sei. Es habe kein eigener Briefkasten für die Beklagte, erst Recht nicht für den Aufsichtsrat existiert. Lediglich am Briefkasten der Rechtsanwaltskanzlei sei ein Hinweis auf die „e… AG“ angebracht gewesen. Darüber hinaus räumte er ein, dass bei einem Zustellversuch gegenüber dem Aufsichtsrat die Postsendung voraussichtlich von Mitarbeitern der Rechtsanwaltskanzlei in Empfang genommen worden wäre.

Bei Zugrundelegung dieser Ausgangslage erwies sich die Adressangabe in der Klageschrift, selbst wenn lediglich eine Postanschrift zum Ausdruck gebracht werden sollte, als erkennbar untauglich, um einen Empfang der Klageschrift durch Aufsichtsratsmitglieder ausreichend sicher zu gewährleisten. Dem Schutzzweck der Doppelvertretung war nicht Genüge getan; vielmehr lag die Gefahr einer unzulässigen Ersatzzustellung auf der Hand.

cc) Die letztlich realisierte Klagezustellung an den Aufsichtsrat am 17.04.2015 erfolgte nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO, weil der Kläger nachlässig eine prozessual schädliche Zustellungsverzögerung verursacht hat.

(1) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Partei im Rahmen des § 167 ZPO solche Zustellverzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, NJW 1992, 1820, 1821). Es schadet jedes nachlässige – auch leicht fahrlässige – Verhalten (BGH, NJW 1992, 1820, 1821), insbesondere erkennbar falsche Adressierungen, unter denen nicht an die beklagte Partei zugestellt werden kann (BGH, NJW 1993, 2614, 2615; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 15; vgl. auch BGH, NJW 1988, 411, 413). Die Ungeeignetheit der gewählten Adressierung war für den Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) angesichts der gesicherten Grundsätze zur Doppelvertretung der Aktiengesellschaft bei Nichtigkeitsklagen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG) ohne weiteres nachvollziehbar, sodass Fahrlässigkeit in Rede steht. Nicht zu entschuldigen vermag der Umstand, dass Aufsichtsratsmitglieder eine die Zustellung nicht ausreichend gewährleistende Adressierung ggfls. „wünschten“.

(2) Infolge der untauglichen Angaben zum Aufsichtsrat ist eine nicht nur geringfügige Verzögerung eingetreten.

Der Bundesgerichtshof sieht das Merkmal „demnächst“ in § 167 ZPO nur als erfüllt an, wenn sich die einer Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei können Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen unschädlich sein (BGH, ZMR 2015, 875; NJW 2011, 1227). Die Zustellung an den Aufsichtsratsvorsitzenden unter seiner nachträglich vom Kläger mitgeteilten Privatanschrift erfolgte am 17.04.2015. Zuzurechnen sind dem Kläger nur diejenigen Verzögerungen, die auf der unzureichenden Adressierung beruhen; Verzögerungen im gerichtlichen Geschäftsbetrieb gehen nicht zu seinem Nachteil.

Dies zugrunde gelegt, überschritten die zurechenbar veranlassten Verzögerungen den genannten Zeitrahmen. Mit Verfügung vom 24.03.2015 hat der Kammervorsitzende (GA I 27 RS) darauf hingewiesen, dass eine gesonderte Zustellanschrift für den Aufsichtsrat benötigt werde; diese Verfügung ist dem Klägervertreter am 26.03.2015 zugegangen. Erst mit Faxschreiben vom 09.04.2015 hat der Kläger – nach einem Telefonat mit dem Vorsitzenden – als Zustellungsanschrift für den Aufsichtsrat die Privatadresse des Aufsichtsratsvorsitzenden G… mitgeteilt. Allein für die Anschriftenübermittlung benötigte der Kläger mithin bereits 14 Tage, ohne dass im Übrigen ersichtlich ist, dass diese erhebliche Verzögerung durch besonderen Aufwand oder Ermittlungsschwierigkeiten bedingt war. Wie das Landgericht zutreffend annimmt, beschränkte sich hierauf jedoch die dem Kläger zurechenbare Verzögerung nicht. Die fehlerhafte Angabe einer zustellfähigen Anschrift zum Aufsichtsrat veranlasste für den Kläger absehbar einen Prüf- und Mitteilungsaufwand des Landgerichts. Es musste nach Eingang der umfangreichen Klage die Zustellanforderungen bestimmen und diesbezügliche Unzulänglichkeit der Klageschrift feststellen. Anschließend bedurfte es einer gerichtlichen Hinweisformulierung sowie einer Zuleitung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers. Zwar kann dem Kläger nicht die gesamte vom Landgericht in Anspruch genommene Prüfdauer (bis 24.03.2015) zugerechnet werden. Allerdings ist es gerechtfertigt, mit dem Landgericht eine zusätzliche vom Kläger infolge einer ungeeigneten Adressierung zu verantwortende Verzögerung von ein bis zwei Bearbeitungstagen anzusetzen. Dann aber hat der Kläger aufgrund Nachlässigkeit zusammengerechnet Verzögerungen verursacht, welche den vom Bundesgerichtshof angenommenen Zeitraum von bis zu 14 Tagen überschritten. Einzelfallbezogene Umstände, welche ausnahmsweise die Anerkennung einer längeren Frist rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

3. Unabhängig von der danach gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetretenen Heilung hat das Erstgericht beanstandungsfrei angenommen, dass der Kläger in Bezug auf den Jahresabschluss zum 31.03.2011 mit Blick auf die in zeitlicher Hinsicht bei der Bewertungsprüfung berücksichtigungsfähigen Erkenntnisse nicht hinreichend zu einer nichtigkeitsbegründenden Überbewertung der in der Bilanz aktivierten fondsgebundenen Lebensversicherungen vorgetragen hat. Weder musste das Landgericht auf der Grundlage des klägerseitigen Vorbringens von einer Zuordnung der Versicherungspolicen zum Umlaufvermögen ausgehen (a), noch war es im Falle deren Erfassung im Anlagevermögen geboten, auf eine dauerhafte Wertminderung zu schließen (b).

a) Die Frage, ob die von der Beklagten zum Bilanzstichtag gehaltenen streitgegenständlichen Lebensversicherungen im Umlauf- oder im Anlagevermögen zu bilanzieren waren, ist nach den Maßstäben des § 247 Abs. 2 HGB zu beantworten.

aa) Danach sind unter dem Anlagevermögen nur diejenigen ansatzfähigen Vermögensgegenstände auszuweisen, die dazu bestimmt sind, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Abgrenzung im Grundsatz prägend, dass Anlagevermögen im Geschäftsbetrieb gebraucht und Umlaufvermögen hingegen verbraucht bzw. verkauft werden soll (BFH, BStBl. II 1972 S. 744, 745; BStBl. II 1987, 448, 450; BStBl. II 2001, 673, 674). Dabei bedeutet die Formulierung „dauerhaft“ nicht, dass ein „immer“ währender Gebrauch gegeben sein muss. Vielmehr ist das Merkmal der Dauerhaftigkeit schon dann zu bejahen, wenn der Vermögensgegenstand für eine bestimmte längere Zeit bei dem Geschäftsbetrieb genutzt werden soll (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 353 f.; MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 15; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 5; vgl. auch BFH, BStBl. II 1982 S. 344, 345).

Ob ein Vermögensgegenstand in diesem Sinne dauernd dazu bestimmt ist, dem Geschäftsbetrieb zu dienen, richtet sich nicht allein nach dem subjektiven Willen des Bilanzpflichtigen. Es ist zusätzlich eine sich objektiv niederschlagende Zweckbestimmung zum maßgeblichen Stichtag festzustellen. Auf einen längerfristigen Gebrauchswillen muss mithin anhand objektiver Merkmale nachvollziehbar geschlossen werden können (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4). Objektive Anknüpfungen in dieser Hinsicht können sich beispielsweise aus der Art des Vermögensgegenstands, der Art und Dauer seiner Verwendung im Unternehmen, dem Gegenstand und dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens sowie unter Umständen auch aus der Art der Bilanzierung ergeben (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 6).

Bei Ausleihungen und Finanzanlagen können sich ebenso aus Laufzeiten objektive Anhaltspunkte für die Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen ergeben. Dass es sich – worauf der Kläger verweist – bei den fondsgebundenen Lebensversicherungen nicht um Ausleihungen handelt, ist nicht entscheidend, da Ausleihungen und fondsgebundene Lebensversicherungsanlagen im vorliegenden Kontext jedenfalls vergleichbar sind (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 357). In dieser Hinsicht wird vertreten, dass bei Ausleihungen und vergleichbaren Finanzanlagen mit einer Laufzeit von bis zu einem Jahr regelmäßig von Umlaufvermögen auszugehen ist. Demgegenüber sollen Laufzeiten von über vier Jahren für eine Zuordnung zum Anlagevermögen sprechen. Im Hinblick auf den dazwischen liegenden Zeitraum sollen in der Regel die subjektiven Verwendungsvorstellungen des Bilanzpflichtigen beachtlich sein (MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 16; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). An einer aufgrund subjektiver Absichten des Bilanzpflichtigen getroffenen Einordnung ist grundsätzlich solange festzuhalten, bis eine Änderung des Vermögensausweises durch neue nachprüfbare Tatsachen veranlasst ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). Im Übrigen kommt der vom Bilanzierenden vorgenommenen Zweckbestimmung regelmäßig entscheidendes Gewicht zu, wenn die subjektiven Motive unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände plausibel erscheinen (Beck’scher Bilanzkommentar/Grottel u.a., 10. Aufl., § 271 Rn. 20).

Zur Bestimmung der verobjektivierten Verwendungszwecksetzung können unproblematisch vor dem Bilanzstichtag zu Tage getretene Umstände herangezogen werden. Gleichermaßen ist anerkannt, dass auch nach dem Stichtag bekannt werdende Aspekte nach den Regeln über wertaufhellende Tatsachen einbezogen werden dürfen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4; vgl. BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Zwar gilt nach § 242 Abs. 2 HGB das Stichtagsprinzip. Dies schließt es aber nicht aus, nach dem Abschluss des Geschäftsjahres bis zur Jahresabschlussaufstellung erlangte Erkenntnisse oder bekannt gewordene Entwicklungen, die zum Bilanzstichtag bereits begründet waren, auch bei der Vermögenseinordnung zu berücksichtigen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52; Beck’scher Bilanzkommentar/Winkeljohann, 10. Aufl., § 252 Rn. 38). Es können nachträgliche Entwicklungen begrenzt beachtlich sein, wenn eine bestimmte Absicht zum Ende des Bilanzzeitraum bereits bestand, die innere Tatsache zum Stichtag noch nicht durch äußere Umstände offen zu Tage getreten war, sich aber durch nachfolgende Entscheidungen oder Verhaltensweisen manifestierte (BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Demgegenüber ist ein Rückschluss aus nach dem Bilanzstichtag erst neu begründeten Umständen und neu eintretenden Entwicklungen (sog. wertbeeinflussende Tatsachen) grundsätzlich nicht mit dem Stichtagsprinzip vereinbar (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 13).

bb) Dies zugrunde gelegt, hat die Beklagte im Ausgangspunkt im Rahmen der Jahresabschlusserstellung ihre Absicht bekundet, die Versicherungspolicen im Anlagevermögen zu führen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese als dauernd dem Geschäftsbetrieb dienende Vermögensgegenstände begreift. Für diese subjektive Einqualifizierung liegen plausible objektive Anknüpfungen vor.

Aus der Art des Vermögensgegenstands resultieren keine durchgreifenden Anhaltspunkte, die einer Ansetzung im Anlagevermögen entgegenstünden. Zu diesbezüglichen Aspekten gehören die Laufzeiten der zum Stichtag 31.03.2011 gehaltenen Lebensversicherungspolicen (vgl. Anlage K 21). Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass allein anhand der Laufzeiten keine Ableitungen zu einem dauerhaften Haltezweck möglich sind, weil die tatsächliche Verwendung entscheidend ist. Das Landgericht hat indes aus den Policenlaufzeiten, die unstreitig oberhalb eines Zeitraums von vier Jahren lagen, berechtigt auf die grundsätzliche Eignung fondsgebundener Lebensversicherungen geschlossen, über einen längeren Zeitraum dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu dienen. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Auch der Umstand, dass bei dem Erwerb fondsgebundener Lebensversicherungen in der Anfangszeit erhebliche Anschaffungskosten anfallen, der realisierbare Fondswert zu Beginn also regelmäßig unter dem Buchwert liegt, und sich die Investitionen daher gewöhnlich nur durch eine langfristige Renditeerwirtschaftung amortisieren, legt im Ausgangspunkt kurzfristige Veräußerungsabsichten nicht nahe.

Darüber hinaus hat sich der Streithelfer auf eine Mindesthaltedauer unter Verweis auf § 11 Abs. 4 VVG bezogen. Unabhängig davon, dass zu den einzelnen Versicherungsverträgen nichts Näheres vorgetragen ist, insbesondere nicht bewertet werden kann, welche Kündigungsfristen im Hinblick auf die am 31.03.2011 im Bestand befindlichen Versicherungspolicen zu beachten waren, streitet die anfänglich beschränkte Kündigungsmöglichkeit gegen eine Zuordnung zum Umlaufvermögen. Beachtlich ist ferner der Hinweis der Beklagten darauf, dass es sich um an sie vermittelte Lebensversicherungen gehandelt habe und deswegen mit Blick auf die im Interesse der vermittelnden Unternehmen, welche der F…-Gruppe angehörten, zu wahrenden Stornohaftungszeiten ein längerfristiger Halteanlass jedenfalls über vier Jahre hinaus bestand.

Wird bei der Bewertung des verobjektivierten Verwendungszwecks ferner der Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Beklagten in den Blick genommen, spricht dies gleichermaßen für eine Zuordnung des am 31.03.2011 gehaltenen Versicherungsbestands zum Anlagevermögen. Den von der Beklagten herausgegebenen Emissionsprospekten (Anlagen K 4 und K 24) ist zu entnehmen, dass die Geschäftstätigkeit der beklagten Aktiengesellschaft nicht auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit Versicherungspolicen zielte. Im Gegenteil verfolgte die Beklagte mit dem erwähnten An- und Verkauf von Versicherungsbeständen eine auf längerfristiges Halten orientierte Geschäftsstrategie. Entsprechendes folgt aus der Beschreibung des Geschäftsgegenstands in § 2 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Anlage BK 6). Diese Geschäftszweckbetrachtungen hat der Kläger nicht grundlegend in Zweifel gezogen, sodass diese ein Indiz für die gewählte Zuordnung zum Anlagevermögen bilden.

Aus der Art der Bilanzierung ist ebenfalls auf einen langfristig angelegten Gebrauch der aktivierten Lebensversicherungen zu schließen. In Anlage 3 zum Jahresabschluss zum 31.03.2011 (Anhang) ist einerseits ausdrücklich die Zwecksetzung dokumentiert, die Policen regelmäßig bis zum planmäßigen Versicherungsablauf zu halten. Es ergeben sich andererseits auch aus dem sonstigen Gesamtzusammenhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 keine näheren Anhaltspunkte, die auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit den erworbenen Lebensversicherungen hindeuten würden. Die langfristige Investitionsstrategie zu Versicherungspolicen wurde entsprechend im Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… im Abschnitt „Grundsätzliche Feststellungen“ bestätigt (Anlage K 9).

cc) Um die vorstehenden objektiven Anknüpfungen für einen im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck kommenden subjektiven Willen der Beklagten, im Bestand befindliche Lebensversicherungen dauerhaft zu halten, zu entkräften, wäre der darlegungs- und beweispflichtige Kläger gehalten, zu Art und Dauer der realen Verwendung betreffender Versicherungspolicen, d.h. zu von der Bilanzierung abweichenden tatsächlichen Anlagezielsetzungen, so konkret vorzutragen, dass hieraus grundlegend auf eine fehlende Plausibilität des gewählten bilanziellen Ansatzes geschlossen werden könnte. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bei über einem Jahr liegenden Laufzeiten gewöhnlich die subjektive Einqualifizierung des Bilanzierenden maßgebend ist und bei hier in Rede stehenden Laufzeiten von über vier Jahren im Ausgangspunkt vieles für eine Zuordnung zum Anlagevermögen spricht, müssen sich aus dem tatsächlichen Anlageverhalten eindeutige gegenteilige Ableitungen rechtfertigen. Diesen Darlegungsanforderungen ist der Kläger nicht gerecht geworden, sodass das Landgericht auch nicht zu einer Beweiserhebung angehalten war.

(1) Bei der einzelfallbezogenen Beurteilung von Art und Dauer der Verwendung ist zunächst das Stichtagsprinzip des § 242 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen. Es sind diejenigen Versicherungspolicen in den Blick zu nehmen, die sich zum 31.03.2011 im Bestand des Gesellschaftsvermögens befanden. Zu deren Bewertung kann nicht auf nach dem Bilanzstichtag neu eingetretene Umstände (wertbeeinflussende Tatsachen) zurückgegriffen werden, die keine belastbare Anknüpfung an Entwicklungen während des maßgebenden Geschäftsjahres finden. Es sind allenfalls zum Bilanzstichtag bereits angelegte, bis zum Erstellungszeitpunkt am 30.06.2011 bekannt gewordene Tatsachen in die Abgrenzungsbetrachtung einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund stellen die Darlegungen des Klägers zu Policenveräußerungen im Nachgang des 31.03.2011 nur dann relevante Anknüpfungen dar, wenn sie eine schon zum Bilanzstichtag verfolgte Strategie bestätigen. Sie vermögen allenfalls im streitgegenständlichen Geschäftsjahr bereits gebildete Absichten mittelbar zu unterlegen. Hingegen erlauben sie für sich keine bezugslosen Rückschlüsse auf ein zum Bilanzstichtag angestrebtes Handeltreiben.

Ausweislich der Anlage K 21 steht fest, dass die Beklagte keine der im ersten (vollständigen) Geschäftsjahr angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen bis zum Bilanzstichtag veräußert oder sonst verwertet hat. Auch hat der Kläger sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass sich bis zum 31.03.2011 keine Teilrückkäufe bezüglich der angeschafften Versicherungspolicen feststellen lassen.

(2) Zutreffend verweist der Streithelfer ferner auf das Prinzip der Einzelbewertung jeder der zum 31.03.2011 im Vermögensbestand befindlichen Versicherungspolice. Nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB sind Vermögensgegenstände grundsätzlich einzeln zu bewerten und entsprechend auch dem Anlage- oder Umlaufvermögen zuzuordnen. Derart ist die Beklagte bei der Jahresabschlussaufstellung ersichtlich auch vorgegangen. Es sind daher nur bedingt Ableitungen eröffnet, wenn lediglich zu einer allgemeinen Absicht vorgetragen wird, mit Versicherungspolicen generell Handel treiben zu wollen. Den in der Klageschrift enthaltenen und in der Berufungsbegründung wiederholten jahresbezogenen Ableitungen zu Gesamtankauf- und Gesamtteilrückkaufssalden käme daher lediglich dann erhebliche Aussagekraft zu, wenn eine systematische und planvolle Gesamtstrategie feststünde.

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger eine dauerhafte Haltestrategie nicht aufgrund realer Policenveräußerungen in Zweifel zieht, sondern mit Teilrückkäufen bzw. Teilrückkaufsabsichten argumentiert. Ungeachtet dessen, dass er keine Unterlagen zu den Versicherungsvertragsbedingungen sowie zur Abwicklung von Teilrückkäufen vorgelegt hat und dem Senat daher eine nähere Bewertung nicht eröffnet ist, besteht unter den Verfahrensbeteiligten Einigkeit, dass Teilrückkäufe nicht nach § 169 VVG vollzogen, sondern auf der Grundlage spezifischer im Versicherungsvertrag enthaltener Abreden vorgenommen werden. Dabei bewirken Teilrückkäufe keine Policenverwertung im engeren Sinn. Sie lassen vielmehr den Versicherungsbestand – genauso wie daran anknüpfende Provisionsansprüche von Versicherungsvermittlern – unberührt, gelten also nicht als Kündigung oder Teilkündigung des Lebensversicherungsvertrags. Bei Teilrückkäufen werden lediglich die über Prämienzahlungen bereits erworbenen Anteile an zugeordneten Investmentfonds gegen Ausgleichszahlungen an die Versicherungsgesellschaft zurückgegeben.

Ausgehend hiervon ist es nicht schlüssig möglich, aus Teilrückkäufen auf eine Verwertungsstrategie hinsichtlich des gesamten Bestands fondsgebundener Lebensversicherungen zu schließen und dies zudem in Bezug auf den vollständigen Wert der jeweiligen Versicherungspolice anzunehmen. Da der Policenbestand dem Grunde nach unangetastet bleibt, ist allenfalls denkbar, eine anteilige Betroffenheit des jeweiligen Lebensversicherungwerts in Betracht zu ziehen.

(4) Dies zugrunde gelegt, können den in der mündlichen Verhandlung erörterten Übersichten gemäß Anlage K 21 und K 25 sowie der im Replikschriftsatz enthaltenen Auflistung (GA I 93) keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass bezogen auf den maßgebenden Bilanzstichtag die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte dauerhafte Haltestrategie real nicht verfolgt wurde. Die Anlagen K 21 und K 25 dokumentieren, welche Versicherungspolicen mit welchen Zugangswerten zum 31.03.2011 im Bestand erfasst und welche Person begünstigt waren. Für das streitgegenständliche Geschäftsjahr sind keine Abgänge aus dem Versicherungsbestand dokumentiert. Ebenso wenig werden – angesichts der erst im Februar 2010 realisierte Gründung der Beklagten – sonstige historische Erkenntnisse zu in vorangegangenen Geschäftsjahren erfolgten Behandlungen von Lebensversicherungen vermittelt. Soweit bezogen auf spätere – hier nicht zu bewertende – Bilanzstichtage zum 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 einzelne Abgänge ausgewiesen sind, die angabegemäß auf Teilrückkäufen beruhen sollen und verglichen zum Buchwert verlustrealisierend (Spalte Gewinn/Verlust) erfolgt seien, handelt es sich um Umstände, die weder am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 noch in dessen unmittelbaren zeitlichen Nachgang zu Tage traten. Vor diesem Hintergrund sind aus diesen Daten keine tragenden Ableitungen zu am 31.03.2011 bestehenden Halte- oder Veräußerungsabsichten möglich.

Die im erstinstanzlichen Replikschriftsatz erfolgte Auflistung von zwölf Lebensversicherungspolicen entkräftet ebenfalls nicht ausreichend eine am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 verfolgte Haltestrategie. Der Kläger leitet aus den Daten ab, dass zwischen dem Bilanzstichtag am 31.03.2011 und dem Datum der Testaterteilung bezüglich 92% der im streitgegenständlichen Geschäftsjahr erworbenen Lebensversicherungen Teilrückkäufe vorgenommen worden seien und diese Teilrückkäufe insgesamt 12% des Gesamtversicherungswerts betroffen hätten. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Richtigkeit der klägerseitigen Auflistung bestritten hat, wäre selbst im Falle einer Wahrunterstellung der gewählte bilanzielle Ansatz nicht widerlegt. Es stehen nachträglich eingetretene Tatsachen in Rede, zu denen der Kläger keine konkreten Anknüpfungen zu geschäftsjahresbezogenen Entwicklungen oder zu dieser Zeit bereits vorhandenen inneren Tatsachen substantiiert hat. Sein Vorbringen ist im Kern darauf ausgerichtet, aus nach dem Bilanzstichtag liegenden Geschehnissen eine zuvor bereits bestehenden Verwertungsabsicht überhaupt erst abzuleiten. Greifbare Rückbezüge werden nicht dargetan, sodass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass neu eingetretene Geschäftsentwicklungen Anlass für die nach dem 31.03.2011 realisierten Teilrückkäufe waren.

Der Aussagegehalt der Auflistung ist ferner nicht nur deswegen begrenzt, weil ihr hinsichtlich der erwähnten Teilrückkäufe keine Angaben zu etwa realisierten Verlusten zu entnehmen sind, sodass das Teilrückgabemotiv der Beklagten nicht bewertet werden kann. Hinzu kommt, dass sie die Zeit bis zur Testierung in den Blick nimmt, wohingegen die Regeln über wertaufhellende Tatsachen grundsätzlich nur bis zum Zeitpunkt der Jahresabschlussaufstellung eingreifen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52). Von Bedeutung ist darüber hinaus, dass der erwähnte, angeblich von Teilrückkäufen betroffene Anteil von 12% des Gesamtversicherungswerts verhältnismäßig gering ausfällt. Diese Größenordnung erlaubt es nicht, auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsstrategie eindeutig zu folgern. Insbesondere ist es angesichts des überschaubaren Anteils sowie der dargestellten Wirkungsweise von Teilrückkäufen nicht gerechtfertigt, auf das Fehlen einer Halteabsicht in Bezug auf den jeweils aktivierten Gesamtversicherungswert zu schließen.

Den klägerseits zur Akte gereichten Übersichten und Auflistungen lassen sich demnach keine belastbaren Erkenntnisse dazu entnehmen, dass die Beklagte bereits am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 ein Handeltreiben in Bezug auf bestimmte fondsgebundene Lebensversicherungen oder gar den gesamten im Geschäftsjahr angeschafften Versicherungsbestand anstrebte. Ebenso wenig lässt sich belastbar feststellen, dass und ggfls. in welchem Umfang hinsichtlich eines bestimmbaren Anteils am jeweiligen Versicherungspolicenwert eine entsprechende Strategie verfolgt wurde. Etwaige in dieser Hinsicht während des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten vorgenommene Planungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(5) Soweit der Kläger Gegenteiliges aus Aktenvermerken und Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… abzuleiten sucht, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend eine hinreichende Rechtserheblichkeit des diesbezüglichen Klagevorbringens abgelehnt. Die Berichterstattungen des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) und vom 09.10.2013 (Anlage K 18) betrafen nicht die Beklagte, waren insbesondere nicht an die hier bilanzverantwortlichen Personen gerichtet. Die inhaltlichen Ausführungen befassten sich ebenso wenig mit der beklagten Aktiengesellschaft, sondern mit den Geschäftstätigkeiten anderer der F…-Gruppe zugehöriger Gesellschaften. Es kommt hinzu, dass sie nach dem Bilanzstichtag und auch nach dem Termin der Jahresabschlusserstellung (30.06.2011) verfasst wurden. Vor diesem Hintergrund folgt aus dem Umstand, dass sich das Landgericht nicht näher mit der Anlage K 26 befasst hat, angesichts der zeitlichen Abläufe keine rechtserhebliche Übergehung von Sachvortrag. Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, den Anmerkungen des Wirtschaftsprüfers H… durchgreifende Anhaltspunkte für die Annahme kurzfristiger Verwertungsabsichten zu entnehmen. So finden sich etwa im Berichterstattungsschreiben vom 22.08.2011 unter Ziffer 1 und 3 zunächst Hinweise darauf, dass ein „Halten bis zum planmäßigen Ablauf der Versicherungspolicen“ angestrebt werde. Die Ankündigungen zu einem hohen Liquiditätsbedarf infolge geschuldeter Beitragszahlungen beschreiben logische Folgewirkungen des Ankaufs von Versicherungspolicen, ohne dass deswegen im Schreiben Zweifel an der Haltestrategie geäußert würden. Auch soweit der Wirtschaftsprüfer H… das Liquiditätsrisiko thematisiert und auf Liquiditätsbeschaffungsmöglichkeiten infolge von Policenabläufen, durch Beitragsfreistellungen, mittels Teilrückkäufen oder vorzeitigen Weiterverkäufen verweist, beschränken sich seine Erwägungen auf allgemeine Optionsdarstellungen, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass aktuell eine Notwendigkeit zum Handeltreiben bestünde. Lediglich unter Ziffer 3 befasst sich der Wirtschaftsprüfer H… mit den bilanziellen Konsequenzen von Teilrückkäufen und merkt an, dass hinsichtlich zurückgegebener Anteile – also nicht hinsichtlich des Gesamtversicherungsbestands – eine Einordnung und Bilanzierung als Anlagevermögens fraglich sein könnte. Aus letztgenannten Zweifeln können jedenfalls in Bezug auf die Beklagte keine durchgreifenden Ableitungen erfolgen. Als neugegründete Aktiengesellschaft hatte sie im maßgeblichen Geschäftsjahr keine Teilrückkäufe veranlasst und auch im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags keine wertmäßig umfangreichen Teilrückgaben veranlasst. Da es vor diesem Hintergrund an substantiellem Vortrag des Klägers fehlt, dass bei der Beklagten überhaupt eine vergleichbare Ausgangslage wie bei der F… KGaA, I… AG Ihr Kompetenz Partner oder P… AG bestand, kann dem Schreiben vom 22.08.2011 kein tragfähiger Beleg für eine hier fehlende dauerhafte Halteabsicht angenommen werden. Insgesamt ist der Klägervortrag davon geprägt, aus bei anderen gruppenangehörigen Gesellschaften zu Tage getretenen Umständen generalisierend auf Behandlungsweisen auch bei der Beklagten zu schließen. Dieser Ansatz verkennt jedoch die Eigenständigkeit der hier betroffenen und zudem neugegründeten beklagten Aktiengesellschaft.

Eine abweichende Bewertung rechtfertigt sich auch nicht auf der Grundlage des weiteren Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25), welcher von vornherein nicht die erst ab dem Jahr 2010 bestehende Beklagte betreffen kann. Zwar thematisiert der Wirtschaftsprüfer darin mögliche Parallelen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe mit einem „Schneeballsystem“. Seine Ableitungen beziehen sich indes auf Innenumsätze unter verbundenen Unternehmen, vor allem auf die Erwirtschaftung von Provisionserlösen. Haltestrategien in Bezug auf fondsgebundene Lebensversicherungen werden hingegen nicht behandelt. Unabhängig davon, dass der Kläger eine Teilhabe der Beklagten an einem etwaigen „Schneeballsystem“ nur in allgemeiner Form behauptet, sind jedenfalls anhand des Aktenvermerks aus dem Jahr 2008 keine durchgreifenden Ableitungen zu bei der Beklagten am 31.03.2010 bestehenden Absichten betreffend die Verwertung einzelner Versicherungspolicen möglich, sodass das Landgericht von einer diesbezüglich angebotenen Vernehmung des Zeugen H… absehen durfte.

Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung auf einen nicht zur Akte gereichten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007 (GA II 278) sowie auf an die I… AG Ihr Kompetenz Partner und die F… KGaA gerichtete Schreiben vom 19.12.2007 (Anlage BK 3, Anlage K 45 nicht vorgelegt) bezieht, ist dieses neue Vorbringen im vorliegenden Kontext nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Die klägerische Ableitung eines Zulassungsgrunds nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO bezieht sich auf andere tatsächliche Fragestellungen (Liquidität), die bei der Beurteilung der Aktivierung von Provisionsforderungen Relevanz erlangen können. Ungeachtet dessen erschließt sich ebenso wenig, weshalb die im Jahr 2007 erteilten Hinweise für die erst im Jahr 2010 gegründete Beklagte einschlägig sein sollen. Die nicht tatsachenfundierte Behauptung, dass sich die vom Wirtschaftsprüfer H… erörterten Themen ebenfalls bei der Beklagten im streitgegenständlichen Geschäftsjahr gestellt hätten, ist unter Berücksichtigung der Eigenständigkeit dieser Aktiengesellschaft, ihrer Neugründung und des Gebots einer einzelabschlussbezogenen Beurteilung von Bilanzfragen, einschließlich Haltestrategien, nicht schlüssig. Aus allgemeinen Zweifeln am Geschäftskonzept der F…-Gruppe auf Halteabsichten bei der Beklagten zu schließen, ist weder zwingend noch sonst aufgrund der bekannten Einzelfallumstände tragfähig.

Hinzu kommt, dass die in dem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 und im Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 angesprochenen Aspekte zur Geschäftstätigkeit der F… KGaA und der I… AG Ihr Kompetenz Partner weder spezifische bilanzrechtliche Fragestellungen betreffen noch sonst Geschäftspraktiken derart konkret schildern, dass nachvollziehbare Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten der Beklagten im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen und weiterführend auf deren bilanzielle Erfassung zum 31.03.2011 gezogen werden könnten. Im Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 soll allgemein von Scheingewinnen und von einer möglichen Deutung als „Schneeballsystem“ die Rede sein. Aus diesen Schlagworten können keine Ableitungen zu einer auf Lebensversicherungen bezogenen Handelsstrategie vorgenommen werden, zumal mit den Hinweisen etwa auf vermeintliche Scheingewinne und ein etwaiges „Schneeballsystem“ eine potentielle Anleger- und keine bilanzrechtliche Perspektive eingenommen wird. Hinzu kommt, dass Lebensversicherungsinvestitionen ersichtlich nicht unmittelbar angesprochen sind, sondern vornehmlich Provisionsgeschäfte. Im Schreiben vom 19.12.2007 finden sich zwar Anmerkungen zu begrenzten Renditeaussichten bei klassischen Renten- und Lebensversicherungen; dieser Aspekt besagt jedoch nichts über Halteabsichten. Auf steigende Finanzierungskosten wird lediglich im Zusammenhang mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen innerhalb der Unternehmensgruppe eingegangen. Demgegenüber ist zu den Lebensversicherungen unter Ziffer 7 die Strategie festgehalten, diese bis zum Ablauf zu bedienen und im Bestand zu halten. Aufgrund des teils widersprüchlichen Inhalts der Korrespondenz des Jahres 2007 erlaubt diese genauso wenig wie das Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 einen eindeutigen Rückschluss auf das Fehlen dauerhafter Halteabsichten, sodass der Kläger seiner Darlegungslast hiermit auch unter gesamthafter Würdigung der eingereichten Unterlagen nicht zu genügen vermochte.

(5) Die weiteren Ausführungen des Klägers zu in etwaigen Gesprächsrunden getroffenen Abstimmungen bezüglich Verwertungen fondsgebundener Lebensversicherungen sind im Hinblick auf die Beklagte und den streitgegenständlichen Jahresabschluss zum 31.03.2011 ebenfalls nicht ausreichend schlüssig, sodass dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Pa… nicht zu entsprechen ist. Zwar war der benannte Zeuge als Aufsichtsrat der Beklagten tätig. Zudem hatte der Kläger zunächst die Behauptung aufgestellt, die zum Geschäftsmodell der F…-Gruppe geäußerten Bedenken seien in sog. Dienstagsrunden erörtert und damit verbundene Bilanzierungsfragen auch im Hinblick auf die beklagte Aktiengesellschaft anlässlich einer nach dem Bilanzstichtag im April 2011 durchgeführten Besprechung thematisiert worden. Dies hat er mit der unter Zeugenbeweis gestellten Folgerung verknüpft, bei der Beklagten habe bereits im streitgegenständlichen Geschäftsjahr kein dauerhafter Anlagewille bestanden.

In der mündlichen Verhandlung vermochte der Kläger indes nicht zu substantiieren, dass auf die beklagte Aktiengesellschaft bezogene Erörterungen zu den hier streitgegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherungen und deren Verwertung in den Dienstagsrunden oder bei sonstigen Gelegenheiten erfolgt seien. Er führte aus, dass generell Fragen zur Bilanzerstellung in der F…-Gruppe besprochen und wiederkehrend die in den sog. „Reichsbedenkenschreiben“, d.h. in den bereits behandelten Schreiben des Wirtschaftsprüfers H…, genannten Gesichtspunkte thematisiert worden seien; die konkret aufgeworfene Bedenken könne er jedoch nicht wiedergeben.

Aus den dargestellten Gründen erlauben etwaige zu anderen gruppenangehörigen Gesellschaften durch den Wirtschaftsprüfer H… geäußerte Bedenken keine durchgreifenden Ableitungen zur Beklagten. Ebenso wenig entkräftet allein der Aufwurf der genannten Fragestellungen die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte langfristige Haltestrategie in erheblicher Weise. Würde der Zeuge Pa… die in der mündlichen Verhandlung eingegrenzten Tatsachenbehauptungen bestätigen, erwiese sich dies nicht als ausreichend rechtserheblich, sodass kein Beweisbedürfnis besteht. Dass der Zeuge Pa… konkrete Angaben zur Behandlung der von der Beklagten angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen, noch dazu bezogen auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr machen könnte, ist weder dargetan noch erschließt sich dies aus dem Gesamtvorbringen. Da der Kläger als Insolvenzverwalter zu Sachverhaltsaufklärungen sowohl anhand übernommener Geschäftsunterlagen, einschließlich Buchungs- und Rechnungslegungsvorgänge, als auch aufgrund von Auskunfteinholungen in der Lage ist (§ 148 Abs. 1, § 97 Abs. 1 i.V.m. § 98 InsO), kann er sich nicht auf pauschale Behauptungen beschränken. Eine Vernehmung des Zeugen Pa… wäre im vorliegenden Einzelfall auf eine nicht statthafte Ausforschung gerichtet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., vor § 284 Rn. 4 f.). Aus gleichgelagerten Gründen kommt eine Beiziehung der Strafakten nicht in Betracht, zumal nicht konkretisiert ist, in Bezug auf welche entscheidungserheblichen Erkenntnisse dies geboten sein könnte.

(6) Das erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Argument des Klägers, eine langfristige Halteabsicht hinsichtlich fondsgebundener Lebensversicherungen stehe deswegen in Zweifel, weil die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge bis zum Laufzeitende der jeweiligen Versicherungsverträge zu leisten, ist unabhängig von der Frage einer Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO weder ausreichend substantiiert noch schlüssig. Es sind zur Liquiditätslage der Beklagten im Jahr 2011 keine konkreten Tatsachen vorgetragen. Eine Liquiditätsbilanz oder sonstige Darstellung zur Liquiditätsperspektive ist durch den Kläger ungeachtet seines Zugriffs auf die Geschäftsunterlagen nicht vorgelegt worden. Lediglich zur P… AG hat er Liquiditätsplanungen eingereicht, die aber keine Feststellungen zur Beklagten eröffnen. Aus den im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten realisierten Teilrückkäufen können deswegen keine belastbaren Schlüsse auf eine unzureichende Liquiditätsausstattung gezogen werden, weil die Beklagte anhand der Anlage K 21 nachvollziehbar in der Lage war, parallel in großem Umfang neue fondsgebundene Lebensversicherungen anzukaufen. Im Übrigen kommt es ohnehin nicht entscheidend darauf an, ob Prämienzahlungen bis zum Laufzeitende möglich waren. Es kann lediglich ein überschaubarer Zeitraum in den Blick genommen werden; insofern fehlt es schon an einer rechtserheblichen Behauptung.

(7) Mangels hinreichend schlüssigem Sachvortrag zu einer von Anfang an auf kurzfristige Veräußerungen orientierten Geschäftsstrategie ist gleichermaßen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst, zumal nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen für eine Gutachtenbeauftragung fehlen. Das zur Akte gereichte, im Strafverfahren eingeholte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D… & T… GmbH (Anlage K 23) vermittelt weder Erkenntnisse zu dem hier streitgegenständlichen Geschäftsjahr noch Anhaltspunkte zur Bewertung damaliger Halteabsichten konkret der beklagten Aktiengesellschaft.

b) Soweit demnach zugrunde zu legen ist, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Versicherungspolicen berechtigt im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Anlagevermögen unter der Position „Finanzanlagen“ geführt hat, ist klägerseits ebenso wenig schlüssig zu einem überhöhten Wertansatz im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG vorgetragen. Das Landgericht hat berechtigt angenommen, dass es nicht geboten war, anstelle der Anschaffungswerte im betraglichen Umfang von insgesamt 3.640.624,55 Euro die im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 (Anlage K 9, Anlage 3/Blatt 4) erwähnten Rückkaufswerte von 3.501.000,00 Euro anzusetzen.

aa) Nach § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Vermögensgegenstände (höchstens) mit ihren Anschaffungskosten vermindert um planmäßige Abschreibungen zu berücksichtigen. Die Vorschrift setzt einerseits eine Wertobergrenze. Sie legitimiert andererseits keine Unterbewertung von Aktiva (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 12 und § 253 Rn. 1). Unter Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 HGB diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die geleistet werden müssen, um den Vermögensgegenstand zu erwerben. Bei Finanzanlagen sind regelmäßig die Erwerbspreise nebst etwaigen Erwerbsnebenkosten maßgebend (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 175 ff., 250). Der Veräußerungswert (Rückkaufswert) ist bei im Anlagevermögen gehaltenen Vermögensgegenständen grundsätzlich nicht Wertmaßstab, weil diese dazu bestimmt sind, dem Geschäftsbetrieb dauernd zu dienen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 309). Nach diesen Maßstäben des § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB hat die Beklagte die Versicherungspolicen bewertet und in den Jahresabschluss zum 31.03.2011 eingestellt, wobei das Zillmerungs-Verfahren als Berechnungsmethode zur Bestimmung von Lebensversicherungswerten herangezogen wurde. Gegen die beklagtenseitige Ermittlung der Anschaffungswerte hat der Kläger dem Grunde nach nichts eingewandt. Er macht allerdings geltend, hinsichtlich der am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 im Bestand gehaltenen Versicherungspolicen seien gemäß § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB a.F.) wegen voraussichtlich dauernder Wertminderungen außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen und die sich danach ergebenden niedrigeren Werte auszuweisen gewesen. Dabei greift der Kläger auf die von der Beklagten selbst ermittelten Rückkaufswerte zurück (Anlage K 9, Anhang 3/Blatt 4).

bb) Eine dauerhafte Wertminderung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Wert des Wirtschaftsguts den planmäßigen Buchwert während eines erheblichen Teils der Nutzungsdauer im Unternehmen nicht erreichen wird (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 313; vgl. für abnutzbare Wirtschaftsgüter – BFH, BStBl. II 2009, 899). Der Begriff „dauerhaft“ setzt ein anhaltendes Zeitmoment voraus, ist aber nicht im Sinne von „immerwährend“ oder „endgültig“ zu verstehen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312; Küting, DB 2005, 1121). Maßgebend in die Bewertung sind dabei Art und Charakteristik des zu bewertenden Vermögensgegenstands einzustellen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312, 351). Abschreibungen sind bezüglich des Anlagevermögens nach dem gemilderten Niederstwertprinzip bezogen auf den Bilanzstichtag vorzunehmen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Dabei können die Veräußerungswerte – mithin Rückkaufswerte – zum Tragen kommen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit („voraussichtlich“) sind die am Bilanzstichtag gegebenen Umstände heranzuziehen, wobei nach den Grundsätzen über wertaufhellende Tatsachen auch bis zur Jahresabschlusserstellung bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen sein können (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 311).

Soweit für Wertpapiere im Anlagevermögen bestimmte IDW-Indizien herangezogen werden können (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314 und 352), erlangen diese im Hinblick auf die streitgegenständlichen Versicherungspolicen keine Relevanz. Ein Rückschluss auf eine dauerhafte Wertminderung kann daher nur nach allgemeinen Maßstäben erfolgen. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass dann, wenn Vermögensgegenstände des Anlagevermögens absehbar nicht mehr gebraucht werden oder wenn deren baldige Veräußerung geplant ist, ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf etwa auf Veräußerungswerte entstehen kann (vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314).

cc) Von diesen Maßstäben ausgehend ist im vorliegenden Einzelfall ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf bei den streitgegenständlichen Versicherungspolicen auf lediglich 3.501.000,00 Euro wegen dauerhafter Wertminderungen vom darlegungspflichtigen Kläger nicht zureichend vorgetragen.

Im Ausgangspunkt gilt, dass Rückkaufswerte der Versicherungspolicen in zeitlicher Nähe zu ihrer Anschaffung zwar regelmäßig unter den Buchwerten liegen, weil zunächst Abschlusskosten beglichen werden müssen. Im Falle einer langfristigen Haltestrategie heben sich diese Effekte indes auf, sodass vor diesem Hintergrund weder eine dauerhafte Wertminderung angenommen werden musste noch ein genereller Ansatz von Rückkaufswerten angezeigt war.

Eine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung zum Bilanzstichtag am 31.03.2011 wäre demzufolge nur dann anzuerkennen, wenn der Kläger in Bezug auf einzelne Vermögensgegenstände eine bereits absehbare Verkaufsabsicht schlüssig dazulegen vermag. Er stützt sich in seiner Argumentation wiederum auf im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres realisierte Teilrückkäufe und behauptet hierzu, diese seien überwiegend mit Verlusten erfolgt. Diese Darlegungen sind jedoch nicht ausreichend schlüssig.

(1) Aus der in der Replik enthaltenen Auflistung zu etwaigen Teilrückkäufen in der Zeit vom 31.03.2011 bis zur Testierung des Jahresabschlusses lässt sich in Bezug auf den relevanten Wertaufhellungszeitraum schon keine konkrete Verlustrealisierung entnehmen. In den Anlagen K 21 und K 25 werden zwar in Bezug auf die Stichtage 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 Verlustrealisierungen ausgewiesen, die der Kläger mit Teilrückkäufen erklärt. Die genannten Daten betreffen indes zeitlich so weit vom Bilanzstichtag entfernt liegende Zeitpunkte, dass hieraus nicht belastbar auf eine am 31.03.2011 absehbare Verlustrealisierung geschlossen werden kann. Darüber hinaus steht aus den dargelegten Gründen eine am maßgebenden Bilanzstichtag vorhandene Veräußerungsstrategie gerade nicht fest, sodass sich ein Abwertungsbedarf wegen dauerhafter Wertminderungen des streitgegenständlichen Policenbestands nicht nachvollziehen lässt.

(2) Ist die grundsätzlich dauerhafte Haltestrategie der Beklagten nicht entkräftet, scheidet ein Rückschluss auf eine den gesamten Lebensversicherungsbestand erfassende Verwertungsabsicht aus, zumal auch in den Anlagen K 21 und K 25 kein Anlageverhalten der Beklagten dokumentiert ist, welches auf gesamthafte Abverkäufe bzw. Verwertungen von Versicherungspolicen ausgerichtet war. Das klägerische Vorbringen, wonach die Beklagte zwecks Liquiditätsbeschaffung absehbar zu Teilrückkäufen veranlasst gewesen sei, erlaubt angesichts des geltenden Einzelbewertungsgebots (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) und der Wirkungsweise von Teilrückkäufen keine durchgreifenden Ableitungen zum Gesamtversicherungsbestand, sodass der im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 ausgewiesene Gesamtrückkaufswert der Lebensversicherungspolicen ohnehin nicht maßgebend sein kann.

(3) Soweit in Betracht gezogen werden könnte, aus im Wertaufhellungszeitraum ggfls. mit Verlust vollzogenen Teilrückkäufen einen anteiligen Abwertungsbedarf abzuleiten, mangelt es zu einer diesbezüglichen Feststellung ebenfalls an zureichenden Anknüpfungstatsachen. Es kann im vorliegenden Einzelfall auf der Basis nachträglicher in begrenztem Umfang vollzogener Teilrückkäufe nicht mit der erforderlichen Gewissheit darauf geschlossen werden, dass der Beklagten von vornherein bewusst war, dass künftig Anteilsrückgaben in einer bestimmten Größenordnung erfolgen werden, bei denen negative Abweichungen zu den Buchwerten eintreten. Zu bei der Beklagten am Bilanzstichtag vorhandenen Planungen, Teilrückkäufe systematisch zur Liquiditätsbeschaffung einzusetzen, ist nichts Belastbares vorgetragen. Daneben sind zur Bestimmung einer etwa absehbaren Größenordnung keine aus dem zu beurteilenden Geschäftsjahr herrührenden Umstände dargetan. Perspektivische Liquiditätsdefizite sind hinsichtlich der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer Geschäftstätigkeit nicht konkretisiert. Im Übrigen fallen auch die im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags realisierten Teilrückkäufe im Umfang von ggfls. 12% des Gesamtpolicenwerts eher gering aus, sodass strategiebezogene Rückschlüsse kaum tragfähig sind. Es mangelt daher vorliegend auch an einer sachgerechten Schätzgrundlage bezüglich eines etwaig absehbaren Teilrückkaufanteils. Diese Feststellungschwierigkeiten gehen zulasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist angesichts der rechtlichen Ausgangslage und fehlender Anknüpfungstatsachen nicht geboten.

Lediglich ergänzend ist daher zu berücksichtigen, dass für den Fall einer Orientierung des Abwertungsbedarfs wegen dauerhafter Wertminderungen an – unterstellt – beabsichtigten Teilrückkäufen in einer Größenordnung von 12% des Gesamtpolicenwerts kein zur Nichtigkeit führender Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG in Rede stünde. Da aus den nachfolgend darzustellenden Gründen ebenso wenig von einem überbewerteten Bilanzansatz der aktivierten Provisionsforderung auszugehen ist (siehe unten II.4.), mangelt es an der Wesentlichkeit eines etwaigen Fehlers. Nach herrschender Auffassung gestattet nicht jede geringfügige Überbewertung eine Nichtigkeitsfeststellung. Es müssen grundsätzlich wenigstens 1% der Bilanzsumme der Gesellschaft von den Bewertungsabweichungen betroffen sein, wobei zusätzlich zu beachten ist, ob sich quantitativ beachtliche Auswirkungen auf das Jahresergebnis ergeben. Ab einem Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme ist regelmäßig von einer Wesentlichkeit auszugehen (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 25; Jungius/Schmidt, DB 2012, 1697, 1700).

Bezüglich der Versicherungspolicen stehen Überbewertungen von 139.624,55 Euro (3.640.624,55 Euro abzüglich 3.501.000,00 Euro) in Streit. Würde davon lediglich ein geringer Anteil in Ansatz gebracht, beträfe die Divergenz einen so niedrigen Prozentbetrag, der ausgehend von einer Bilanzsumme der beklagten Aktiengesellschaft zum 31.03.2011 in Höhe von 7.688.309,02 Euro (Anlage K 9, Anlage 1) nicht auf eine Wesentlichkeit der Abweichung schließen ließe, selbst wenn zusätzlich mögliche Auswirkungen auf den Gewinnausweis in den Blick genommen würden.

4. Die gegen die landgerichtliche Beurteilung der beklagtenseits zum Stichtag 31.03.2011 vorgenommenen bilanzrechtlichen Behandlung der aus der Vermittlung einer Lebensversicherung resultierenden Provisionsforderung gerichteten Berufungsangriffe erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass es der Beklagten nicht gestattet gewesen sein könnte, die streitige Provisionsforderung mit einem Betrag von 507.343,72 Euro im Jahresabschluss zum 31.03.2011 unter „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ anzusetzen (Anlage K 9, Anlage 1 und Anhang 7/Blatt 2) und entsprechend in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös aktiviert auszuweisen (Anlage K 9, Anlage 2/Blatt 1).

a) Zwischen den Parteien einschließlich des Streithelfers besteht im Ausgangspunkt Einvernehmen, dass die bilanzierte Provisionsforderung aus einer auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr entfallenden Vermittlung einer Lebensversicherungspolice an die P… AG entstammen sollen.

In der Anlage 7/Blatt 7 zum Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… (Anlage K 9) heißt es zwar, dass die Provisionsumsätze aus der Vermittlung von zwei Versicherungspolicen an die P… AG resultieren, wobei ein Gesamtprovisionsertrag von 622.939,97 Euro angegeben ist. Der Kläger bezieht sich allerdings auf die in der Anlage 7/Blatt 2 dargestellte Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ sowie den hier aktivierten Betrag von 507.343,72 Euro und meint hierzu, es habe sich um einen ratierlich zu begleichenden Provisionsanspruch aus der Vermittlung eines Versicherungsvertrags gehandelt. Dem sind die Beklagte und der Streithelfer in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten, sodass die Tatsachenbehauptung des Klägers als unstreitig zu Grunde zu legen ist. In der Anlage 7 wird ferner festgehalten, dass es sich um eine ratierliche Provisionsforderung handele, deren Auszahlungszeitraum sich über mehr als ein Jahr erstrecke und die zum Barwert aktiviert sei. Der Barwert sei unter entsprechender Berücksichtigung von Zinssätzen für festverzinsliche Wertpapiere ermittelt und die Provisionsforderung demgemäß abgezinst worden. Den mit den Anlagen K 12 bis K 17 vorgelegten Buchungs- und Abrechnungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Vermittlung einer bei der FL… abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherung in Rede steht. Ohne dass dies näher konkretisiert ist, war ersichtlich die FL… GmbH in die Auszahlung der Provisionsraten eingebunden (Anlage K 14). In der Klageschrift hat der Kläger ausgeführt, dass die Ratenzahlungen über 84 Monate hinweg zu leisten gewesen seien.

b) Forderungen aus Leistungen, wozu auch Provisionsansprüche aus Vermittlungstätigkeiten gehören, sind im Umlaufvermögen zu erfassen.

aa) Im Rahmen der Einzelbewertung nach § 253 Abs. 1 Satz 1, § 255 Abs. 1, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB ist – da es sich um unverzinsliche Forderungen handelt – deren Barwert anzusetzen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 256), wobei etwaig veranlasste Abzinsungen regelmäßig auf der Basis des üblichen Zinsfußes für festverzinsliche Wertpapiere zu erfolgen haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 592). Geboten ist wegen § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB zugleich die Erfassung der den Forderungen individuell anhaftenden Risiken, was Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen bedingen kann (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 567 ff.). Sind bezogen auf den Bilanzstichtag bestimmte Umstände bekannt, welche den Schluss zulassen, dass eine Forderung nicht nur mit allgemeinen (Kredit-) Risiken, sondern mit darüber hinausgehenden Realisierungsrisiken behaftet ist, sind Einzelabwertungen vorzunehmen. Sofern Risiken, insbesondere Ausfallrisiken, noch unbekannt sind, sich jedoch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit realisieren können, sind Pauschalwertberichtigungen angezeigt. Dies ist insbesondere geboten, wenn mit einem Forderungsausfall oder erheblichen Zahlungsverzögerungen zu rechnen ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 577 f.) Anhaltspunkte hierfür bestehen indes noch nicht, sofern lediglich allgemeine Geschäfts- und Konjunkturrisiken in Rede stehen. Etwaige aufgrund konkreter Umstände vorzunehmende Pauschalwertberichtigungen sind danach zu bemessen, wie ein sorgfältiger Kaufmann die mutmaßliche Entwicklung bei dem Schuldner bzw. bei der künftigen Forderungsrealisierung einschätzt. Bei entsprechenden Einschätzungen zum Abwertungsbedarf ist grundsätzlich in erster Linie die Beurteilung des Unternehmers maßgebend, die jedoch von objektiven Gegebenheiten gestützt sein muss. Dabei kann insbesondere anhand von Erfahrungen der Vergangenheit auf die Möglichkeit künftiger Ausfälle prognostiziert werden, wobei zukunftsbezogene Tendenzen gleichermaßen zu berücksichtigen sind (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 587 f.)

Bei der Bilanzierung ist ferner das Realisationsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB zu beachten. Im Fall von Umsatzgeschäften ist regelmäßig an die Bewirkung der Hauptleistung durch den Leistungspflichtigen anzuknüpfen, vorliegend mithin an die erfolgreiche Versicherungsvermittlungstätigkeit (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99). Hieraus resultierende Forderungen dürfen ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich aktiviert werden (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 80). Anderes kann bei schwebenden Geschäften gelten, sodass ggfls. nur erbrachte An- oder Teilzahlungen aktivierungsfähig sind. Anteilige Aktivierungen sind ferner im Zusammenhang mit Dauerschuldverhältnissen indiziert. Stehen Rücktrittsrechte oder sonstige Erlöschenstatbestände in Rede, können ebenfalls Aktivierungsbeschränkungen bestehen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht die grundlegende Frage des Bilanzansatzes von ratierlichen Provisionsforderungen im Ergebnis zutreffend beantwortet. Aus finanzgerichtlichen Entscheidungen lassen sich Rückschlüsse auf die handelsbilanzrechtliche Behandlung ziehen (vgl. auch Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99).

(1) Im Ausgangspunkt resultieren die Provisionsforderungen aus vertraglichen Versicherungsvermittlungsleistungen. Näheres zur Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen der vermittelnden Beklagten und dem provisionspflichtigen Versicherungsunternehmen ist von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgetragen. Die vom Kläger zu den Akten gereichten Provisionsabrechnungs- und -buchungsunterlagen lassen einschlägige Vertragsbedingungen nicht erkennen.

Die Beklagte hat die Provisionsforderung in Höhe des anfallenden Gesamtbetrags unter Beachtung von Abzinsungseffekten aktiviert. Sowohl der Kläger und als auch die Beklagte und der Streithelfer legen ihren Argumentationen zugrunde, dass die Entstehung der Provisionsforderung neben dem Vermittlungserfolg (Zustandekommen eines Lebensversicherungsvertrags zwischen der FL… und der P… AG) zusätzlich die Bezahlung der ersten Versicherungsprämie durch die Versicherungsnehmerin (P… AG) voraussetzte. Dies entspricht den dem Senat in parallelen, andere Gesellschaften der F…-Gruppe betreffenden Nichtigkeitsverfahren vorgelegten Provisionsabreden (z.B. 8 U 321/16). Übereinstimmend gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass unter den genannten beiden Bedingungen jeweils der vollständige Provisionsanspruch uneingeschränkt – also nicht nur teilweise – entstanden ist.

Damit tritt in der Tat der vom Kläger geschilderte Effekt ein, dass allein durch die Zahlung der ersten, betragsmäßig begrenzten Versicherungsprämie durch die versicherungsnehmende P… AG bei der Beklagten eine sechsstellige Provisionsforderung ausgewiesen werden konnte. Dies erfolgte aber im Grundsatz zu Recht.

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Aktivierung einer über einen längeren Zeitraum anteilig zu erfüllenden Gesamtprovisionsforderung maßgebend, wann der Provisionsanspruch rechtlich entsteht (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris; Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris; BStBl. II 1972, 274, 276). Ansprüche aus Lieferungen und sonstigen Leistungen sind dann vollständig zu aktivieren, wenn der Leistungsverpflichtete seine Verpflichtung (wirtschaftlich) erfüllt hat und der Zahlungsanspruch entstanden ist. Auf die Fälligkeit des Anspruchs kommt es nicht an (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Dementsprechend hat bei Provisionsansprüchen aus Vermittlungsverträgen eine Aktivierung grundsätzlich in vollem Umfang zu erfolgen, sobald der Vermittler seine Vermittlungsleistung erbracht und der Versicherungsnehmer mit der Prämienzahlung begonnen hat. Dass eine zeitlich gestreckte, ratierliche Auszahlung der Gesamtprovisionsforderung erfolgt, betrifft dann, wenn der Provisionsanspruch bereits rechtlich entstanden ist, die Frage der Fälligkeit, die für die Aktivierung des Gesamtbetrags ohne Belang ist (BFH, Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris). Das Risiko, dass die noch nicht fälligen Provisionsteile nicht ausbezahlt werden, ist je nach den Umständen des Einzelfalls entweder bei der Bewertung der Forderung oder durch die Passivierung einer entsprechenden Rückstellung zu berücksichtigen (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris).

Ob eine ratierlich zu zahlende Provisionsforderung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung durch den Bilanzierenden und dem Beginn der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer von Anfang an gesamthaft entstanden ist, hängt von der konkreten Vertragsausgestaltung, d.h. vom Inhalt des Vermittlungsvertrags ab (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Steht die spätere Auszahlung von Provisionsanteilen unter einer aufschiebenden Bedingung, handelt es sich also rechtlich um selbstständige, zeitlich gestaffelte Teilprovisionszahlungen, fehlt ein anfänglicher Entstehungstatbestand bezüglich der Gesamtprovisionsforderung; es steht dann nicht nur ein Fälligkeitsaufschub in Rede. Derartige Teilprovisionen sind jeweils erst sukzessive mit ihrer jeweiligen Entstehung zu aktivieren (BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Ebenso kann es an der anfänglichen Entstehung eines Gesamtprovisionsanspruchs fehlen, wenn keine vertraglich bindende Provisionszusage erteilt ist, sondern lediglich (rückforderbare) Provisionsvorschüsse gewährt werden.

(3) Eine Übertragung dieser Bewertungen des Bundesfinanzhofs auf die Handelsbilanz (vgl. BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris, der an die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung anknüpft), führt vorliegend zu der Annahme, dass die Beklagte im Ausgangspunkt nicht nur die zum Bilanzstichtag bereits zugeflossenen Provisionsraten, sondern die vertraglich begründete, ratierlich zu erfüllende Gesamtprovision – unter Berücksichtigung von Abzinsungseffekten – aktivieren durfte. Die klägerische Erwägung, wonach bereits eine (geringe) erste Prämienzahlung der P… AG nebst Vereinnahmung einer betragsmäßig geringen ersten Provisionsrate durch die Beklagte eine Forderungsaktivierung von 507.343,72 Euro bewirkte, begründet somit für sich keine ungerechtfertigte Überbewertung.

Den dargestellten Ausführungen sowohl des Klägers als auch der Beklagten und des Streithelfers liegt zugrunde, dass die maßgebende Vertragsgestaltung auf eine unmittelbare Entstehung der Gesamtprovision ausgerichtet war und nur die Erfüllung des bereits begründeten Provisionsanspruchs in Raten erfolgen sollte, mithin lediglich fälligkeitsaufschiebende Provisionsabsprachen in Rede stehen. Die vorgesehene ratierliche Auszahlung sollte – gleich einer Stornohaftung – lediglich die Möglichkeit begründen, im Falle von Leistungsstörungen die Auszahlung weiterer Provisionsraten auszusetzen bzw. bereits gezahlte Anteile zurückzufordern. Diese vertraglich eröffnete Verfahrensweise schränkte die vollständige Entstehung des Gesamtprovisionsanspruchs indes nicht ein (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris). Denn eine stornohaftungsähnliche Anspruchsreduzierung sollte nur in dem anfänglich weder feststehenden noch absehbaren Fall einer Leistungsstörung eingreifen.

Der darlegungspflichtige Kläger hat nicht vorgetragen, dass das Provisionsversprechen der Versicherung unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden habe, nur auf die Gewährung selbstständiger Teilprovisionen ausgerichtet gewesen sei oder lediglich Vorschusszahlungen umfasst habe. Bereits allgemeine maklerrechtliche Vorschriften sprechen dafür, dass eine Pflicht zur Gesamtprovisionszahlung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung und der ersten Prämienzahlung entstanden ist. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass ihm vorliegend kein Vermittlungsvertrag zugänglich sei, kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. In seiner Anhörung hat er ausgeführt, dass hierzu keine abschließenden Recherchen durchgeführt worden seien. Ihm standen nicht nur Aufklärungsmöglichkeiten anhand der übernommenen Geschäftsunterlagen zur Verfügung. Vielmehr war ihm eröffnet, von dem Vertragspartner der Beklagten, d.h. der FL… bzw. der FL… GmbH, nähere Auskünfte dazu einzuholen, auf welcher vertraglichen Grundlage die streitgegenständlichen Provisionsleistungen gewährt wurden.

c) Weitere Erwägungen des Klägers dazu, weshalb die Provisionsforderung nicht aktiviert ansetzbar gewesen sei, greifen nicht durch. Er bezeichnet die Vermittlung der Lebensversicherungspolice an die P… AG als sog. „Eigengeschäft“ und leitet hieraus ab, das provisionsauslösende Geschäft sei lediglich zur Vorspiegelung tatsächlich nicht gegebener Umsätze sowie zwecks Anlegertäuschung vorgenommen worden. Ferner bezweifelt er, dass die aktivierte Provisionsforderung auf einer Vermittlungstätigkeit der Beklagten beruht habe. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen.

(1) Den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Provisionsanspruch erlangte die Beklagte nicht auf der Grundlage von mit der P… AG oder anderen Gesellschaften der F…-Gruppe abgeschlossenen Rechtsgeschäften. Eigengeschäfte mit gruppenangehörigen Unternehmen im engeren Sinne stehen vertragsrechtlich nicht in Rede. Vielmehr gründet die Provisionsforderung auf einem zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft zustande gekommenen provisionsauslösenden Vermittlungsvertrag. Dass dieser lediglich zum Schein abgeschlossen worden sei (§ 117 BGB), kann ausgeschlossen werden, weil kein Grund ersichtlich ist, weshalb eine Versicherungsgesellschaft real nicht beabsichtigte Provisionszusagen erteilt haben sollte. Soweit in – für andere Gesellschaften erstellten – Aktenvermerken oder Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… (z.B. Anlagen K 25 und K 26) auf die Gesichtspunkte „Eigengeschäfte“ und „Scheingewinne“ eingegangen wird, beschreibt dies kritische Aspekte des Geschäftsmodells der F…-Gruppe vor allem aus der Anlegerperspektive. Die Ausführungen haben inhaltlich allerdings keine handelsbilanzrechtliche Anknüpfung, stellen insbesondere nicht in Zweifel, dass der hier zu beurteilende Provisionsanspruch auf realen wirtschaftlichen Vorgängen beruhte und demgemäß auch bilanziell zu erfassen war.

Auch die allgemeine Behauptung des Klägers, es sei ihm kein Vermittlungsvertrag zugänglich, streitet nicht für einen Scheingeschäftscharakter der Provisionsabsprache. Wie dargelegt, hat der Kläger die hierzu bestehenden Aufklärungsmöglichkeiten ungenutzt gelassen. Entscheidend streitet aber die tatsächliche Abwicklung von Provisionsauszahlungen im Verhältnis zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft für das Zustandekommen eines provisionsbegründenden Rechtsgeschäfts.

Ebenso wenig sind zureichende Gründe dafür ersichtlich, den mit der Versicherungsgesellschaft eingegangenen Vermittlungsvertrag einschließlich Provisionszusage als nichtig oder sittenwidrig im Sinne der § 134 und § 138 Abs. 1 BGB einzustufen. Der Nachweis von Gelegenheiten zum Abschluss von Lebensversicherungsverträgen stellt eine typische provisionspflichtige Vermittlungsleistung dar. Weder der Abschluss noch die Abwicklung des Versicherungsvermittlungsvertrags betrifft gesetzes- bzw. sittenwidrige oder sonst von dem jeweiligen Vertragspartner nicht gewollte Handlungen oder Zwecksetzungen. Im Gegenteil strebten beide Vertragsseiten aus legitimen Gründen eine Vertragsrealisierung an, denn die Versicherungsgesellschaft vermochte auf diesem Weg einen Versicherungsabschluss zu generieren und die Beklagte Provisionseinnahmen zu erzielen. Dass mit den bilanzierten Rechtsgeschäften eine Umsatzvorspiegelung oder Anlegertäuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bewirkt werden sollte, ist isoliert betrachtet schon deswegen bilanziell unbeachtlich, weil die beklagtenseitige Vermittlungstätigkeit auf eine tatsächliche Einnahmeerzielung ausgerichtet war. Inwieweit im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Kapitalanlegern ein Betrug in Rede steht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil hierdurch das eigenständig zu bewertende vertragliche Rechtsgeschäft zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft nicht berührt ist (zur begrenzten Relevanz der Gläubigerschutzperspektive vgl. BFH, BStBl. II 1968, 79, 80).

Die weitere global angelegte Argumentation des Klägers, wonach aufgrund eines planmäßigen Zusammenwirkens der Beklagten mit Unternehmen der F…-Gruppe ein sog. „Schneeballsystem“ betrieben worden und eine generell anlegertäuschende Zielsetzung verfolgt worden sei, bedarf keiner abschließenden Bewertung. Denn wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, sind diese Erwägungen zu etwaigen mittelbaren Folgewirkungen nicht geeignet, eine bilanzielle Ansetzung auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt selbst der Umstand, dass ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft in die Bücher der Gesellschaft eingeht und seinen Niederschlag im Jahresabschluss findet, nicht zu einer Bilanznichtigkeit (BGH, ZIP 1993, 1862, 1864; vgl. auch BFH, BStBl. II 1968, 79, 80). Bilanzrechtlich geboten ist es nämlich, die realen wirtschaftlichen Vorgänge zu erfassen, sodass selbst zweifelhafte Forderungen lediglich im Falle ihrer Uneinbringlichkeit unberücksichtigt zu bleiben haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 75 und § 253 Rn. 567). Dass die Provisionsforderungen gegenüber der Versicherungsgesellschaft rechtlich oder tatsächlich uneinbringlich gewesen sein könnten, ist klägerseits nicht ausreichend vorgetragen, zumal – wie noch auszuführen sein wird – davon auszugehen ist, dass die Provisionsratenzahlungen von der Versicherung regulär geleistet wurden.

(2) Soweit der Kläger einen Provisionsanfall mit der Erwägung in Zweifel zieht, es habe keine provisionspflichtige Vermittlungstätigkeit stattgefunden und in diesem Kontext unter Bezugnahme auf eine allerdings erst im Jahr 2012 verfasste Arbeitsanweisung (Anlage K 28) darauf verweist, der persönlich haftende Gesellschafter der F… KGaA habe jeweils festgelegt, welcher gruppenangehörigen Gesellschaft eine Versicherungsvertragsvermittlung zugeordnet werden soll, erlangt dieser Einwand keine durchgreifende Bedeutung.

Es mag zum einen zutreffen, dass die P… AG eigenständig in der Lage gewesen wäre, die Lebensversicherung mit der Versicherungsgesellschaft ohne Vermittlungsleistung der Beklagten abzuschließen. Die Beteiligten haben diesen Weg indes nicht beschritten, sondern die Beklagte als Versicherungsvermittlerin zwischengeschaltet. Diese Vorgehensweise ist bilanzrechtlich bei allen beteiligten Unternehmen, d.h. der P… AG, der Beklagten, aber auch der Versicherungsgesellschaft, entsprechend den tatsächlichen wirtschaftlichen Abläufen nachzuvollziehen.

Auch der Umstand, dass ggfls. eine (zentralisierte) Zuordnung der erbrachten Vermittlungsleistung zur Beklagten stattfand, stellt die reale Erbringung einer provisionsauslösenden Tätigkeit gegenüber der Versicherungsgesellschaft nicht erheblich in Frage. Es erfolgte dann eine gewollte Zurechnung der Vermittlungsleistung zur Beklagten, welche die Versicherungsgesellschaft akzeptiert und auch in Anspruch genommen hat. In diesem Zusammenhang ist es zum einen nicht naheliegend, dass sich die Versicherung ohne Erbringung einer Vermittlungstätigkeit zur Provisionszahlung bereit erklärt hat. Zum anderen ist der Kläger trotz bestehender Aufklärungsmöglichkeiten dem Beklagtenvorbringen, wonach reale Vermittlungsleistungen erbracht worden seien, lediglich mit allgemein gehaltenen, nicht tatsachenfundierten Gegenbehauptungen entgegengetreten. Die Äußerung von Vermutungen stellt indes keinen schlüssigen Sachvortrag dar. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Vorgehensweise der Beklagten und der P… AG nicht generell schädigungsgeneigt war, denn es konnten Provisionsforderungen generiert werden, die bei einem direkten Versicherungsvertragsabschluss ohne Vermittlung nicht angefallen wären.

(3) Auf die maklerrechtliche Verflechtungsrechtsprechung beruft sich der Kläger ausdrücklich nicht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 652 Rn. 30), sodass hieraus ebenso wenig ein Provisionsausschluss abzuleiten ist. Auch spricht alles dafür, dass der Versicherungsgesellschaft bekannt war, dass es sich bei der vermittelnden Gesellschaft um die Tochtergesellschaft der versicherungsnehmenden P… AG handelt. Vor diesem Hintergrund können insoweit auch keine belastbaren Schlussfolgerungen zu einem Provisionsbetrug gegenüber und zulasten der Versicherungsgesellschaft nach § 263 Abs. 1 StGB und weiterführend zu einer fehlenden Provisionsberechtigung gezogen werden.

(4) Auf das vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene Vorbringen zu den Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlage BK 3 und Anlage K 45 nicht vorgelegt) und zu einem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 kommt es – unabhängig von einer Berücksichtigungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht entscheidend an. Die darin enthaltenen Anmerkungen zu „Eigengeschäften“ sowie zu einem möglichen „Schneeballsystem“ stellen den Bilanzansatz angesichts der real angestrebten und verwirklichten Vertragsabwicklung nicht rechtserheblich in Frage. Vor diesem Hintergrund ist eine Vernehmung des Zeugen Pa… auch in diesem Kontext nicht geboten.

d) Der aus Klägerperspektive allein Erfolg versprechende Ansatz könnte nur darin liegen, einen von Anfang an bestehenden Einzel- oder Pauschalwertberichtigungsbedarf darzulegen (BGH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; vgl. auch BFH, BStBl. 1968, 79, 80). Dies ist vom Landgericht behandelt und in zweiter Instanz auch klägerseits aufgegriffen worden. Das diesbezügliche Klagevorbringen erweist sich jedoch nicht als ausreichend schlüssig.

Dass die ratierlich der Beklagten über einige Jahre zufließenden Provisionsauszahlungen zum Bilanzstichtag bekanntermaßen konkret ausfallgefährdet waren (Einzelwertberichtigung) oder zumindest eine berichtigungserhebliche Wahrscheinlichkeit für künftige Forderungsausfälle bestand (Pauschalwertberichtigung), folgt zunächst nicht aus Umständen, die in der Sphäre des jeweiligen Provisionsschuldners liegen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Versicherungsgesellschaft und ggfls. die FL… GmbH absehbar nicht fähig oder gewillt gewesen sein könnten, ihren während der stornohaftungsähnlichen Frist von 84 Monaten bestehenden Provisionsauszahlungspflichten nachzukommen. Die allgemeine Behauptung, es seien im Verhältnis zur Versicherung betrugsrelevante Schadenersatz- oder Rückabwicklungsansprüche in Betracht zu ziehen gewesen, ist aus den genannten Gründen nicht tatsachenfundiert.

Es kann sich daher allenfalls mit Blick auf die nicht näher dargestellten stornohaftungsähnlichen Provisionsbedingungen eine Sachlage ergeben haben, die eine vollständige Realisierung des unter der Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ eingestellten (abgezinsten) Provisionsgesamtwerts ausschloss oder jedenfalls greifbar unwahrscheinlich erscheinen ließ. Bei dieser Betrachtung kommt es allerdings nicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Entwicklung der Beklagten an. Diese hatte mit ihrer (erfolgreichen) Vermittlungstätigkeit alles getan, um die Provisionsforderung vollständig, wenn auch ratierlich, zu realisieren. Die vom Kläger allgemein im Hinblick auf die Beklagte geäußerten Liquiditätszweifel erlangen bei der Bilanzierung der Provisionsforderung damit keine Bedeutung.

Maßgebend kommt es mithin auf konkrete Gefahren möglicher Provisionsstornierungen, d.h. Provisionsrückforderungen oder -kürzungen an, die sich aufgrund von Entwicklungen bei der versicherungsnehmenden P… AG verwirklichen konnten (vgl. BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12). Demgemäß ist zu prüfen, welche Anhaltspunkte aus Sicht der Beklagten zum Bilanzstichtag dafür bestanden, dass die Muttergesellschaft während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums entweder Provisionsausfälle oder -reduzierungen verursachen werde. Zureichende Anknüpfungen sind hierfür nicht dargetan.

aa) Im Ausgangspunkt musste die Beklagte – anders als der Kläger wohl meint – in zeitlicher Hinsicht nicht in den Blick nehmen, ob die P… AG die Prämienzahlungen bis zum Ende der Laufzeit des vermittelten Versicherungsvertrags erbringen kann. Vielmehr war eine Prognose lediglich hinsichtlich eines Zeitraums von 84 Monate anzustellen. Nach Ablauf dieser Frist bei der P… AG ggfls. ausfallende Prämienzahlungen begründeten keine provisionserhebliche Leistungsstörung und hätten die Provisionsgesamtforderung unberührt gelassen.

bb) Der Kläger hat nicht dargetan, ob die P… AG in Bezug auf die von der Beklagten vermittelte fondsgebundene Lebensversicherung im Nachgang des Bilanzstichtags zum 31.03.2011 eine Policenveräußerung realisiert hat, sodass insofern keine rückbezüglichen Ableitungen in Betracht kommen. Ebenso wenig hat er diesbezügliche Teilrückkäufe der P… AG konkretisiert, wobei zusätzlich zu beachten ist, dass etwaige Teilrückkäufe angesichts ihrer – zwischen den Parteien unstreitigen – Wirkungsweise ohnehin nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs geführt hätten, weil sie nicht nur den Versicherungsbestand, sondern gleichermaßen eine daran anknüpfende Provisionsforderung unberührt lassen. Selbst wenn der Beklagten etwaige Teilrückkaufsabsichten der P… AG bekannt gewesen wären, hätte sie hiermit keine Ausfallgefährdung ihres Provisionsanspruchs verbinden müssen.

cc) Nicht schlüssig sind die in der Berufungsinstanz erstmals vorgebrachten klägerischen Behauptungen zur Liquiditätslage der P… AG. Aus der vorgelegten Liquiditätsplanung der P… AG für die Jahre 2011/2012 (Anlage BK 4) lässt sich nicht ableiten, dass die Muttergesellschaft mit gewisser Wahrscheinlichkeit während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums nicht fähig gewesen wäre, geschuldete Versicherungsprämien zu begleichen. Der Liquiditätsplanung ist im Gegenteil zu entnehmen, dass die Muttergesellschaft mit einer zureichenden Liquidität rechnete. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang die Bereinigung der Liquiditätsplanung der P… AG, wie sie der Kläger anlässlich der Vorlage der Anlage BK 5 vertritt. Es besteht kein Grund, von der P… AG realisierte Teilrückkäufe oder Eigengeschäfte von den Liquiditätsbetrachtungen grundlegend auszunehmen. Es mag sein, dass mögliche von der P… AG realisierte Teilrückkäufe und Eigengeschäfte bestimmte bilanzrechtliche Konsequenzen bei der Muttergesellschaft auslösten. Dass sie wirtschaftlich nicht zur realen Liquiditätsbeschaffung genutzt werden konnten, steht damit aber keineswegs fest. Bei ihren Betrachtungen zur Prämienzahlungswahrscheinlichkeit durch die P… AG durfte die Beklagte auch die vom Kläger in der Anlage BK 5 ausgeschiedenen Liquiditätsquellen einbeziehen, sodass auch die neuen Berufungsausführungen ungeachtet des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO nicht ausreichend erheblich sind.

Sonstige substantielle Anhaltspunkte für eine von der Beklagten erkannte oder für sie zumindest naheliegende negative Liquiditätsperspektive der P… AG als Versicherungsnehmerin hat der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere fehlen belastbare Darlegungen zu einschlägigen Liquiditätskennzahlen.

Die allgemeinen Ausführungen des Klägers, wonach bereits in den Jahren 2007 und 2008 über Liquiditätsdefizite, Scheingewinne und die Möglichkeit eines „Schneeballsystems“ gruppenintern diskutiert worden sei, sind – unabhängig von ihrer Berücksichtigungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht geeignet, belastbar auf eine finanzielle Unfähigkeit der P… AG zu schließen, die Prämienzahlungen in der Folgezeit nach dem 31.03.2011 zu erbringen.

Zwar ist die klägerseitige Überlegung richtig, dass ein durch fortwährende Ausgaben von Anlegeranleihen finanziertes „Schneeballsystem“ nicht stabil und unter bestimmten Bedingungen damit zu rechnen ist, dass seine Refinanzierung früher oder später nicht mehr möglich sein wird (BGH, ZIP 2015, 279, 281). Wann und unter welchen Voraussetzungen der Zusammenbruch eines „Schneeballsystems“ droht, verschließt sich aber einer generalisierenden Betrachtung (vgl. hierzu auch BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VII R 41/43, Tz. 41 f., juris). Ausgehend hiervon kann offenbleiben, inwieweit eine zur F… KGaA und zur I… AG Ihr Kompetenz Partner belegte Diskussion auch für die P… AG Geltung entfaltet. Jedenfalls sind anhand des Klägervorbringens und der zur Akte gereichten Korrespondenz keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass und ggfls. wann das Refinanzierungssystem der P… AG absehbar zum Erliegen kommen musste. Es lässt sich aus den Darlegungen insbesondere nicht ableiten, dass die Beklagte am 31.03.2011 einen Liquiditätszusammenbruch während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums konkret kalkulieren musste.

Die etwa anhand des Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25) nachvollziehbare Erörterung hebt lediglich auf „mögliche Parallelen“ zu einem Schneeballsystem ab. Dass ein solches real identifiziert wurde, ist dem Aktenvermerk und auch den übrigen Unterlagen hingegen nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass zu dieser Zeit wie auch im Zuge des streitgegenständlichen Geschäftsjahres ersichtlich Neuausrichtungen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe behandelt und geplant wurden. Es kann daher von der schlagwortartigen Erwähnung einer möglichen Interpretation als „Schneeballsystem“ nicht belastbar darauf geschlossen werden, dass die Beklagte aufgrund der im Jahr 2008 allgemein geführten Diskussion am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen in den unmittelbar nachfolgenden Jahren eintretenden Liquiditätswegfall annehmen und der Bilanzierung zugrunde legen musste. Weitere konkret auf die P… AG zugeschnittene Ausführungen hat der Kläger nicht getätigt, sodass der Senat nicht in der Lage ist, in Bezug auf den damaligen Erkenntnishorizont der Bilanzierungsverantwortlichen einen Zeitpunkt festzustellen, zu welchem perspektivisch mit einer Beeinträchtigung der Fähigkeit der Muttergesellschaft zu rechnen war, den Prämienzahlungsverpflichtungen nachzukommen, was zulasten des darlegungspflichtigen Klägers geht. Entsprechendes gilt für die klägerseitigen Darlegungen zu im Jahr 2008, d.h. zu erheblich zurückliegender Zeit, geführten Besprechungen bezüglich damals ggfls. drohender Liquiditätslücken.

Aus dem eingereichten Gutachten der D… & T… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Anlage K 23) lassen sich mit Blick auf das Stichtagsprinzip ebenso wenig zwingende Schlussfolgerungen ableiten, weil es sich im Kern mit Sachlagen zu späteren Stichtagen (31.12.2011 und 31.12.2012) befasst und u.a. auf wesentliche Strukturänderungen im Jahr 2011 abhebt. Unabhängig davon enthebt die Vorlage eines Gutachtens nicht davon, tatsächliche Anknüpfungen für aufgestellte Behauptungen im Sachvortrag zu substantiieren.

Im Übrigen sind die Beklagte und der Streithelfer den klägerseitigen Ausführungen zu einer angeblich negativen Liquiditätsperspektive der P… AG entgegengetreten und haben vorgetragen, dass die Muttergesellschaft ihren Zahlungspflichten bis Herbst 2013 (Durchsuchung der Staatsanwaltschaft) nachgekommen sei. Anhand der Anlagen K 12 bis K 17 kann im Ansatz darauf geschlossen werden, dass mehrere monatliche Provisionszahlungen zugunsten der Beklagten erfolgten (30.03.2011, 30.11.2011, 26.09.2012), sodass im Wege eines Erst-Recht-Schlusses vieles dafür spricht, dass die P… AG ihren versicherungsvertraglichen Prämienzahlungen grundsätzlich nachgekommen ist. Insofern sind die Liquiditätsannahmen der Beklagten und des Streithelfers plausibel.

Soweit im Nachgang des Bilanzstichtags über einen längeren Zeitraum von der P… AG geleistete Prämienzahlungen ein gewichtiges Indiz gegen einen bei der Beklagten absehbaren Wertberichtigungsbedarf darstellen, wäre es für eine schlüssige Bewertungsrüge geboten gewesen, dass der Kläger zu diesem Punkt nähere Aufklärung betreibt. Zumindest wäre zu erwarten gewesen, dass er sich konkret dazu verhält, ob es der Beklagten gelungen ist, monatliche Provisionsraten dauerhaft zu vereinnahmen oder ob Provisionsausfälle zu verzeichnen waren. Beiden Sachverhalten ist der Kläger nicht nachgegangen. Er hat im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass eine Unterlagenauswertung hierzu nicht stattgefunden habe.

ee) Schließlich vermag nach dem Vorstehenden auch das Argument des Klägers nicht zu überzeugen, wonach allein wegen eines (vermuteten) Fehlens einer Provisionsabsprache oder einer Vermittlungsleistung durchgreifende rechtliche Zweifel an einer Realisierbarkeit des aktivierten Provisionsanspruchs bestanden hätten und deswegen Wertberichtigungen angezeigt gewesen seien. Hat einerseits die P… AG die für den Provisionserhalt erforderlichen Prämienzahlungen erbracht und hat die Beklagte andererseits fortlaufend monatliche Provisionsraten vereinnahmt, steht keine Situation in Rede, in welcher die Beklagte und die Versicherung an der Berechtigung des Provisionsanspruchs beachtliche Zweifel hatten.

ff) Im Ergebnis fehlt somit belastbarer Tatsachenvortrag des Klägers, der den beklagtenseitig gewählten Bewertungsansatz objektiv entkräften könnte. Bei der Bestimmung eines Abwertungsbedarfs und dessen Größenordnung ist die Einschätzung des Bilanzierenden zum Bilanzstichtag grundsätzlich maßgebend, solange sie nicht tatsachenfundiert widerlegt oder sonst unplausibel ist. Der Kläger hat die (subjektive) Herangehensweise der Beklagten nicht erheblich in Frage gestellt. Ebenso wenig ist der Umfang etwa gebotener Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen belastbar zu bestimmen, weil es an der Mitteilung hinreichender Ermittlungsgrundlagen mangelt. Mangels zureichender Anknüpfungstatsachen liegen in diesem Kontext die Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ebenfalls nicht vor.

gg) Aus gleichgelagerten Gründen bestand kein Anlass für vom Landgericht thematisierte, aber abgelehnte Rückstellungen im Hinblick auf drohende Provisionsausfälle bzw. -Rückforderungen.

e) Die weitere klägerische Beanstandung, wonach sich das Landgericht nicht mit dem als fehlerhaft gerügten Ansatz der Provisionsforderung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös auseinandergesetzt habe, rechtfertigt ebenso wenig eine andere Entscheidung in der Sache, insbesondere nicht die Annahme eines wesentlichen Gliederungsfehlers im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG.

aa) In der Gewinn- und Verlustrechnung sind nach § 275 Abs. 2 Satz 1 HGB die Umsatzerlöse auszuweisen. Der Inhalt dieser Position wird durch § 277 Abs. 1 HGB definiert. Danach sind u.a. Erlöse aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen erfasst. Zu Dienstleistungen im diesem Sinne gehören ohne weiteres auch Vermittlungsleistungen (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 48, 52). Das Entgelt für erbrachte Vermittlungsleistungen ist daher im Ausgangspunkt als Umsatzerlös zu qualifizieren (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55). Mit Blick auf die Geschäftstätigkeitsbeschreibung in § 2 Abs. 1 der Satzung bestehen ebenso wenig Zweifel daran, die aus entsprechenden Dienstleistungen erzielten Erlöse dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Beklagten zuzuordnen.

Zutreffend ist der klägerische Einwand, wonach die Annahme eines Umsatzerlöses voraussetzt, dass es dem Grunde nach zu einem Leistungsaustausch gekommen ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Dieses Kriterium ist zentrales Abgrenzungsmerkmal zu den sonstigen betrieblichen Erträgen. Fraglich kann ein entsprechender Leistungsaustausch dann sein, wenn ein Unternehmen eine Tätigkeit allein in seiner Eigenschaft als Gesellschafter etwa bei konzernrechtlichen Sachlagen erbringt und bei dieser Gelegenheit finanzielle Zuwendungen erlangt (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Insbesondere dann, wenn eine reine Umverteilung etwa von Aufwendungen im Konzern erfolgt, ohne dass tatsächliche Dienstleistungen erbracht werden, scheidet eine Qualifizierung als Umsatzerlös aus (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55).

bb) Nach diesen Maßstäben beanstandet der Kläger den provisionsbezogenen Ausweis von Umsatzerlösen zu Unrecht.

Der Streithelfer hat berechtigt eingewandt, dass schon dem Grunde nach keine gruppeninternen Rechtsgeschäfte zur Entstehung der streitgegenständlichen Provisionsforderung beigetragen haben und damit keine „Innenumsätze“ in Rede stehen. Die Provisionsforderung beruht auf Vermittlungstätigkeiten gegenüber einer – nicht in die Gruppenstruktur – eingebundenen Versicherungsgesellschaft. Der Erlösgenerierung liegen außenwirksame Vermittlungsdienstleistungen der Beklagten zugrunde, was auch dann gilt, wenn ihr entsprechende Vermittlungstätigkeiten lediglich rechtlich zugeordnet wurden. Dass infolge der beklagtenseitigen Dienstleistung der vermittelte Lebensversicherungsvertrag zwischen der Versicherungsgesellschaft und der gruppenzugehörigen P… AG zustande kam, betrifft keine Fallgestaltung, die ein für das maßgebende Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft festzustellenden Umsatzgeschäft in Frage stellen würde.

Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass nach herrschender Auffassung selbst in konzernrechtlichen Zusammenhängen immer dann, wenn ein gruppenzugehöriges Unternehmen reale Dienstleistungen gegenüber einem verbundenen Unternehmen erbringt, eine Einstufung der dadurch erzielten Einnahmen als Umsatzerlöse gerechtfertigt ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55; MüKo HGB/Reiner/Haußer, 4. Aufl., § 277 Rn. 6).

f) Nicht zu überzeugen vermag schließlich die Erwägung, infolge der Aktivierung der betreffenden Provisionsforderung liege ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, weil der Betrag tatsächlich zu passivieren gewesen sei.

Eine solche Argumentation ließe die vertragsrechtlich gebotene, tatsächlich auch vollzogene Abwicklung des Vermittlungsvertrags nebst Provisionsvereinbarung einerseits und die etwaige Gewinnabführung andererseits unberücksichtigt. Unabhängig davon steht im vorliegenden Einzelfall keine Konstellation in Rede, in welcher verdiente Provisionen „sofort“ an die Muttergesellschaft abzuführen waren und deswegen eine Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber der P… AG überhaupt in Betracht kommen könnte. Der u.a. aufgrund der Provisionsforderung ausgewiesene Jahresüberschuss verblieb in Gewinnrücklagen bei der Beklagten.

IV. Stellt sich danach der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nicht als nichtig dar, besteht kein Anlass für eine Nichtigerklärung des Gewinnverwendungsbeschlusses vom 04.10.2011 nach § 253 Abs. 2 AktG. Weitere Prüfungen zu Inhalt und Rechtsqualität die Beschlussfassung der Hauptversammlung sind somit nicht veranlasst.

V. Damit erweist sich die Klageabweisung des Landgerichts im Ergebnis als fehlerfrei. Der Senat hatte vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob die Darstellungen im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 den gesetzlichen Maßgaben entsprechen. Der Lagebericht der Beklagten zum 31.03.2011 war nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Genauso wenig war für die hier zu beurteilenden bilanziellen Fragestellungen von durchgreifender Bedeutung, ob aus Anlegerperspektive betrugsrelevante Emissionen von Orderschuldverschreibungen in Rede stehen können.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO. Dabei legt der Senat das vom Kläger bekundete Interesse an einer Ertragsteuerrückforderung zugrunde, nimmt hiervon jedoch einen Abschlag vor, weil das vorliegende Nichtigkeitsverfahren lediglich einen vorbereitenden Zwischenschritt bezüglich des angestrebten Erstattungsziels darstellt.

OLG Dresden, Urteil vom 27. Januar 2017 – 5 U 645/16

§ 125 S 1 BGB, § 311b Abs 1 S 1 BGB, § 546 Abs 1 BGB, § 546 Abs 2 BGB, § 581 Abs 2 BGB, § 985 BGB

Zur Beurkundungsbedürftigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einer Treuhandabrede, nach welcher der Treunehmer ein Grundstück mit der Zielrichtung erwerben soll, es dem Treugeber nach Abschluss von dessen finanzieller Sanierung wieder zurück zu übertragen.

Aus den Gründen

1. Der Kläger hat gegen sämtliche Beklagte einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB bzw. aus §§ 546 Abs. 1, Abs. 2, 581 Abs. 2 BGB, weil er Eigentümer der streitgegenständlichen Grundstücke ist und die Beklagten ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 Abs. 1 BGB nur aus dem Pachtvertrag vom 30.12.2001 mit den Nachträgen vom 15.11.2007 und 15.09.2008 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) herleiten könnten, welchen der Kläger aber mit seinem Schreiben vom 13.05.2014 wirksam außerordentlich und fristlos wegen Zahlungsverzuges nach § 543 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3a und b BGB gekündigt hat, nachdem die Beklagte zu 1) unstrittig seit dem Januar 2013 keine Pacht mehr an den Kläger entrichtet hat.

Die Beklagten behaupten zu Unrecht, ihr Recht zum Besitz aus einer Treuhandvereinbarung zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) herleiten zu können, denn sie haben den Abschluss der vom Kläger bestrittenen Treuhandvereinbarung nicht bewiesen (dazu a). Auch wenn man vom Beweis der von den Beklagten behaupteten Treuhandvereinbarung zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) ausginge, könnten die Beklagten ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 Abs. 1 BGB auf diese nicht stützen, weil sie wegen Verstoßes gegen die gesetzlich vorgeschriebene Form aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig wäre (dazu b).

a) Die Beklagten haben den Abschluss einer Treuhandvereinbarung zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) nicht bewiesen. Die Beklagten tragen bereits nicht schlüssig zum Inhalt der behaupteten Treuhandabrede vor, denn ihrem Vorbringen lässt sich zwar entnehmen, dass der Kläger das Eigentum an den streitgegenständlichen Grundstücken erwerben und solange halten sollte, bis dieses nach Abzahlung der Darlehensschulden, die der Kläger übernommen hatte, und einer gewissen „Honorierung“ des Klägers wieder zurückübertragen werden konnte.

Unbestimmt und nicht bestimmbar ist aber nach dem Vortrag der Beklagten, welche Höhe die „Honorierung“ des Klägers haben sollte, so dass sie eine alle wesentlichen Vertragsbestandteile beinhaltende Vereinbarung bereits nicht darlegen. Die Beklagten tragen weder einen konkreten Geldbetrag noch einen Berechnungsmodus für die Bestimmung der konkreten Vergütungshöhe (etwa einen Bruchteil des Grundstückskaufpreises oder Ähnliches) oder eine Honorarordnung bzw. Taxe vor, aus welcher das vereinbarte Entgelt berechnet werden könnte. Der insoweit fehlende Vortrag von Seiten der Beklagten spiegelt sich in den Ausführungen des Landgerichtes wider, welches Feststellungen zur Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung nicht nur nicht trifft, sondern ausdrücklich ausführt, dass es die Höhe der „Honorierung“ nicht bestimmen könne. So heißt es auf Seite 8 des erstinstanzlichen Urteiles unter I.1. der Entscheidungsgründe, der Kläger habe eine „gewisse“ Honorierung, also einen unbestimmten Betrag, verlangen können. Auf Seite 13 unter I.3.b) des erstinstanzlichen Urteiles führt das Landgericht zudem aus, es könne den vom Kläger noch zu verlangenden Betrag nicht beziffern, weil die an den Kläger zu leistende Vergütung nicht festgelegt worden sei. Die Beklagten haben auch nicht vorgetragen, es sei ein Leistungsbestimmungsrecht für die Vergütung durch den Kläger nach § 315 Abs. 1 BGB vereinbart worden. Auf Vorhalt durch den Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2017 hat der Beklagtenvertreter ausgeführt, die Höhe der Vergütung sei bestimmbar gewesen, weil es um eine „angemessene“ Vergütung gegangen wäre. Auf Nachfrage durch den Senat, anhand welcher Kriterien sich die Angemessenheit hätte bestimmen sollen, hat der Klägervertreter auf die Steuerberatergebührenordnung verwiesen. Diese Honorarordnung kann aber nicht herangezogen werden, denn abgesehen davon, dass sich im bisherigen Sachvortrag kein Anhaltspunkt dafür findet, dass die Steuerberatergebührenverordnung für die Vergütung hätte zugrunde gelegt werden sollen, hätte es sich bei der Tätigkeit des Klägers im Rahmen einer Treuhandvereinbarung nicht um eine Steuerberatertätigkeit gehandelt, sondern um eine nicht näher spezifizierte Geschäftsbesorgung.

Es lässt sich danach nicht feststellen, dass die vorgesehene „Vergütung“ aus einer Vergütungsordnung hergeleitet werden könnte. Dass dies auch von den Beklagten bisher nicht anders gesehen wurde, wird bestätigt durch das Verhalten von ihnen und dem Kläger im November 2007, welches von den Beklagten im Verfahren vorgetragen und durch den Zeugen K. bestätigt wurde. Danach nannte der Kläger im November 2007 – für den Zeugen K. überraschend – einen Rückkaufpreis von 300.000,00 EUR für das Grundstück, der von den in der Besprechung anwesenden Beklagten mit Schweigen entgegengenommen wurde. Der Zeuge K. sprach dann auf der Rückfahrt von der Besprechung mit dem Kläger, bei welcher der Zeuge K. Beifahrer war, an, dass die Zahlung von 300.000,00 EUR wohl eine Vergütung für das vom Kläger übernommene Risiko und den persönlichen Aufwand sein solle, woraufhin der Kläger genickt haben soll. Im Folgenden erklärt der Zeuge K., er habe die Forderung von 300.000,00 EUR nachvollziehen können und auch den Eindruck gehabt, dass dies akzeptiert worden sei. Weiterhin erklärte er, er habe möglicherweise seine Mandanten im Jahre 2007 dahingehend beraten müssen, dass 300.000,00 EUR zu viel seien. Er habe aber die Verhandlungsposition des Klägers nachvollziehen können. Dieser Vorfall bestätigt, dass die Parteien zwar von einer Honorierung des Klägers ausgingen, der Umfang der Honorierung aber nicht vereinbart und inhaltlich unbestimmt war. Der vom Kläger aufgemachten Forderung konnte deshalb auch nicht begründet widersprochen werden. Es blieb lediglich ein Gefühl, ob die Forderung angemessen erschien oder nicht. Anderenfalls hätte es sich für die Beklagten oder ihren dabeisitzenden Rechtsanwalt, den Zeugen K., aufgedrängt, auf eine entsprechende Vereinbarung, nach welcher jedenfalls die Vergütung hätte berechnet werden können, hinzuweisen. Im Falle eines einseitigen Bestimmungsrechtes hätte darauf hingewiesen werden können, dass man die Forderung auf Billigkeit überprüfen lassen wolle. All dies geschah jedoch nicht, was bestätigt, dass in Bezug auf die Höhe der Honorierung weder ein bestimmter noch ein bestimmbarer Betrag vereinbart war. Im Ergebnis liegt deshalb im zentralen Bereich der Vergütung für die Tätigkeit des Klägers eine unvollständige Verständigung vor, so dass der Abschluss einer Vereinbarung durch den Senat nicht festgestellt werden kann.

Die Vergütungshöhe ist kein Nebenpunkt der Vereinbarung, wie sich letztlich auch am vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die ursprünglich von den Parteien beabsichtigte Rückübereignung der beiden Grundstücke ist nicht daran gescheitert, dass der Kläger – ob dazu verpflichtet oder nicht – die Rückübertragung nicht angeboten hätte, sondern daran, das der vom Kläger genannte Kaufpreis als Schlusszahlung aus Sicht der Beklagten zu hoch war. Genau diese Frage nach der zutreffenden Höhe des Kaufpreises kann aber – auch durch ein Gericht – nur dann beantwortet werden, wenn die Höhe der Honorierung des Klägers bestimmt oder zumindest bestimmbar vereinbart worden ist. Daran fehlt es, so dass die Vereinbarung einer Treuhandabrede zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) vom Senat nicht festgestellt werden kann.

Ergänzend ist festzuhalten, dass der Vortrag der Beklagten zu der Frage, auf wen die Rückübertragung der Grundstücke nach der Vereinbarung erfolgen sollte, widersprüchlich ist. Nachdem sich die Beklagten dazu zunächst im Laufe des erstinstanzlichen Prozesses nicht konkret geäußert hatten, brachten sie mit dem nach der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2016 eingegangenen Schriftsatz vom 01.04.2016 auf Seite 2 (Bl. 107 dA) vor, das Grundeigentum sollte auf die Treugeber, die Beklagten zu 2), 4) und 5), oder, sofern dies bei diesen nicht möglich sein sollte, auf einen von ihnen zu benennenden Dritten aus dem Familienkreis zurückübertragen werden. Auf Seite 8 der Berufungserwiderung vom 07.09.2016 (Bl. 166 dA) tragen die Beklagten nunmehr abweichend vor, im Rahmen der getroffenen Treuhandabrede sei nicht klar gewesen, auf wen das Grundstückseigentum letztlich zurückübertragen werden sollte, außer, dass es an die Familien H. und F. zurückgehen sollte. Es kommt hinzu, dass das von Seiten der Beklagten als Anlage B 18 vorgelegte Schreiben vom 24.11.2007 nicht zu dem von den Beklagten erstinstanzlich dargestellten Inhalt der Treuhandvereinbarung passt. In diesem Schreiben erklären die Beklagten zu 2), zu 4), zu 7) und zu 8), sie bestimmten, dass der Beklagte zu 3) als handlungsbevollmächtigt für den Rückerwerb der Immobilie „F… Hof H…“ bestimmt werde. Die Erklärenden dieses Schreibens sind nicht die Treugeber einer etwaigen Treuhandabrede, die Beklagten zu 2), 4) und 5), sondern ein sich von ihnen unterscheidender Personenkreis.

Der Senat unterliegt insoweit keiner Bindung an die Feststellung des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, weil auch das Landgericht eine bestimmte oder bestimmbare Höhe des Honorars zugunsten des Klägers nicht festgestellt hat. Zudem monieren selbst die Beklagten auf Seite 1 der Berufungsbegründung vom 07.09.2016 (Bl. 159 dA.), dass das Landgericht eine Treuhandabrede unzutreffend mit „den Beklagten“, nicht aber mit den Beklagten zu 2), 4) und 5) festgestellt hat. Wollte man dies anders beurteilen, ergäben sich aus den dargelegten Umständen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichtes. Der Senat wäre in diesem Falle ausnahmsweise nicht verpflichtet, den erstinstanzlich vernommenen Zeugen K. erneut zu vernehmen, weil er seine Überzeugung auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2012, XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704). Der Zeuge K. hat keine eigenen Wahrnehmungen zum Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), 4) und 5) gemacht, und die vom Senat dargelegten Umstände stehen im Widerspruch weder zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage noch zur Glaubwürdigkeit seiner Person.

b) Ginge man vom Abschluss der von den Beklagten behaupteten mündlichen Treuhandvereinbarung zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) aus, verstieße diese in mehrfacher Hinsicht gegen § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie nicht die notarielle Form einhielt, aber die Verpflichtungen beinhaltete, das Eigentum an Grundstücken zu übertragen und zu erwerben. Die von den Beklagten behauptete Treuhandvereinbarung enthielt drei beurkundungspflichtige Verbindlichkeiten, nämlich die Verpflichtung des Klägers zum Erwerb der beiden Grundstücke, die Verpflichtung des Klägers zur (Rück-)Übertragung der beiden Grundstücke und die Verpflichtung eines oder mehrerer der Beklagten zum Erwerb der beiden Grundstücke vom Kläger. Ein etwaiger Formverstoß durch die Erwerbsverpflichtung zu Lasten des Klägers ist zwar gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB durch seine Eintragung als Eigentümer im Grundbuch geheilt. Dies gilt aber nicht für die beiden weiteren Verpflichtungen zur Übertragung bzw. zum Erwerb der Grundstücke, denn es wurde nicht anstelle des Klägers ein Erwerber der Grundstücke als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

Es ist zwar zu berücksichtigen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 05.11.1982, V ZR 228/80, NJW 1983, 566; Urteil vom 07.10.1994, V ZR 102/93, NJW 1994, 3346) bei einem auf die Beschaffung eines Grundstückes von einem Dritten gerichteten Auftrag, bei dem der Beauftragte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers handeln soll (Treuhand), die Verpflichtung des Beauftragten zur Weiterübereignung des Grundstückes an den Auftraggeber keine Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (§ 311b Abs. 1 BGB n.F.) auslöst, weil sich diese Verpflichtung nicht erst aus einer etwa unmittelbar hierauf gerichteten vertraglichen Abrede ergibt, sondern bereits aus der gesetzlichen Vorschrift des § 667 BGB, wonach der Beauftragte das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben hat. Dies gilt auch dann, wenn der Beauftragte das Erlangte auf Geheiß des Auftraggebers einem Dritten herauszugeben hat. Der Bundesgerichtshof stützt diese Rechtsprechung nicht nur darauf, dass die Pflicht zur Herausgabe des durch den Auftrag Erlangten aus dem Gesetz, nicht aber aus einem Vertrag, folgt, sondern auch auf den Unterschied des in § 667 BGB zum Ausdruck gelangten Rechtsgedankens gegenüber dem Normzweck des § 313 BGB a.F. Der Beauftragte, der für den Auftraggeber ein Grundstück erwirbt, soll hinsichtlich des Grundstückseigentums von vornherein wirtschaftlich nur Durchgangsstelle sein und bedarf deswegen nicht des besonderen Schutzes, wie er durch den einen anderen Sachverhalt betreffenden § 313 BGB a.F. geschaffen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1982, a.a.O.).

Zur Überzeugung des Senates ist diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber nicht auf die besondere Fallgestaltung anzuwenden, die vorliegend zur Entscheidung steht. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen war der Kern des Auftrages die Grundstücksbeschaffung für den Auftraggeber, so dass die Weiterveräußerung an den Auftraggeber als gesetzliche Folge des Auftrages unter § 667 BGB gefasst werden konnte. Im vorliegenden Falle ist der Kern des Auftrages gerade nicht die Beschaffung eines Grundstückes für den Auftraggeber, hier also die Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5), weil diese selbst bereits Eigentümer der beiden streitgegenständlichen Grundstücke waren. Vielmehr war der Kern des von den Beklagten behaupteten Auftrages die Abnahme der Grundstücke, nämlich deren Übernahme aus dem Eigentum der Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5), damit diese sich wirtschaftlich sanieren können, ohne einen Zugriff von ihren Gläubigern auf die Grundstücke befürchten zu müssen. Im vorliegenden Verfahren wird dieser Zusammenhang von den Parteien dahin umschrieben, dass die Beklagten „insolvenzrechtliche Gründe“ dafür hatten, während der Sanierungsphase nicht Eigentümer der beiden Grundstücke zu sein. So führen etwa die Beklagten auf Seite 7 der Berufungserwiderung vom 07.09.2016 (Bl. 165 dA) aus, es sei logisch, dass die Pachtvertragsregelung die Treuhandvereinbarung verdecken sollte und bestätige die Aussage des Klägers gegenüber dem Zeugen K., dass er eine Offenlegung aus insolvenzrechtlichen Gründen nicht gewollt habe. Dies sei in der Tat im wohlverstandenen Interesse der Beklagten gewesen. Liegt aber der Schwerpunkt des Auftrages – wie im vorliegend zu beurteilenden Fall – darin, den Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) das Eigentum an den Grundstücken – wenn auch mit einer zukünftigen Rückkaufsperspektive – abzunehmen, dann ist es Bestandteil dieser spezifischen – vertraglichen – Gesamtregelung, dass dieselben Grundstücke nach einer gewissen Zeit und unter gewissen Voraussetzungen wieder an die Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) bzw. an von diesen zu benennende Dritte zurückzuübertragen ist. Die Verpflichtung des Klägers zur (Rück-)Übertragung der Grundstücke ist in diesem Falle nicht die gesetzliche Folge des Auftrages nach § 667 BGB, sondern vielmehr Bestandteil einer mehrstufigen vertraglichen Vereinbarung, so dass sie auf einem Vertrag beruht und § 331b Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung findet. Dieser Würdigung des behaupteten Auftrages folgend führte der Beklagtenvertreter im Rahmen der Erörterung der Sache vor dem Senat aus, man müsse die Erwerbs- und (Rück-)Übertragungsverpflichtung des Klägers als einheitliche vertragliche Abrede verstehen. Für die Wirksamkeit der (Rück-)Übertragungsverpflichtung berief er sich nicht auf die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sondern auf die Heilung des Formverstoßes nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB. Die Eintragung des Klägers als Eigentümer im Grundbuch müsse nicht nur den Formmangel der Erwerbsverpflichtung sondern auch den Formverstoß hinsichtlich der (Rück-)Übertragungsverpflichtung heilen. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden, weil eine etwaige Heilung nur in Bezug auf die jeweilige Erwerbs- und Übertragungsverpflichtung eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.1996, III ZR 50/95, NJW 1996, 1960).

Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen auch darin, dass hier die Übertragung des Grundstückseigentums auf den Auftragnehmer, den Kläger, nicht von vornherein wirtschaftlich nur Durchgangsstelle sein sollte, weil ausdrücklich eine langfristige Übertragung auf den Kläger gewollt war, die auch nach außen gegenüber den Gläubigern präsentiert werden konnte. Es greift also auch das dargestellte zweite Begründungselement der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Ausnahme von der Beurkundungspflicht nicht ein. Im Ergebnis besteht für die (Rück-)Übertragungsverpflichtung zu Lasten des Klägers die notarielle Form aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.

Zudem verstößt auch die mit der (Rück-)Übertragungsverpflichtung des Klägers korrespondierende Erwerbsverpflichtung der Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) in Bezug auf die beiden Grundstücke gegen die notarielle Form aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist es dem Kläger nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Formverstoß wegen der Erwerbspflicht zu berufen. Der Einwand der Treuwidrigkeit ist zwar in denjenigen Fällen begründet, in welchen der Auftragnehmer mit Mitteln des Auftraggebers das Grundstück erworben hat, weil es dann treuwidrig wäre, wenn der Auftragnehmer sich auf die Schutzwirkung einer Formvorschrift berufen würde, deren Schutz allein dem erwerbswilligen Auftraggeber zugutekommen soll. In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof in dem vom Landgericht zitierten Urteil vom 05.11.1982 (a.a.O.) entschieden.

Die Berufung auf den Formmangel wegen der Erwerbspflicht des Auftraggebers von Seiten des Auftragnehmers verstößt aber nicht in allen Fällen gegen Treu und Glauben, weil es jeweils einer wertenden Betrachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalles bedarf, bei welcher nicht nur die berechtigten Interessen des Auftraggebers, sondern auch diejenigen des Beauftragten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.1996, a.a.O.). Danach ist die Berufung auf den Formmangel durch den Auftragnehmer regelmäßig treuwidrig, wenn er den Grundstückserwerb ausschließlich mit Mitteln des Auftraggebers getätigt und deswegen nicht die spezifischen Risiken des Erwerbsvorganges getragen hat. Anders ist es aber dann, wenn der Auftragnehmer die Mittel zur Finanzierung des Grundstückserwerbes und die damit verbundenen Risiken jedenfalls überwiegend selbst getragen hat. In einer solchen Konstellation stellt sich die Berufung des Auftragnehmers auf die Formwidrigkeit der Erwerbsverpflichtung durch den Auftraggeber nicht von vornherein als treuwidrig dar. Nach dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 02.05.1996 (a.a.O.) zugrunde lag, hatte der Auftragnehmer einen Barbetrag von 25.300,00 DM im Rahmen einer Zwangsversteigerung aufzubringen, von welchem der Auftraggeber lediglich den Teilbetrag von 5.300,00 DM beigesteuert hatte.

Vergleichbar ist die im vorliegenden Falle zu beurteilende Konstellation, denn der Kläger hat den Kaufpreis zum Erwerb der beiden Grundstücke von 800.000,00 DM selbst finanziert. Von Beklagtenseite wurden nur die Nebenkosten, also etwa die notarielle Beurkundung und die Grunderwerbssteuer, übernommen. Das mit der Finanzierung verbundene Risiko blieb beim Kläger. Angesichts der unstrittigen Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt war diese Risiko auch nicht zu vernachlässigen. Soweit die Beklagten behaupten, der Beklagte zu 4) habe dem Kläger am 18.11.2001 einen Barbetrag von 150.000,00 DM gezahlt, um dieses wirtschaftliche Risiko des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang abzudecken, haben sie diese Behauptung nicht bewiesen. Der Senat hat zu dieser Frage den Kläger und den Beklagten zu 4) persönlich angehört und sich aufgrund des persönlichen Eindrucks der beiden Parteien nicht die Überzeugung davon verschaffen können, dass die Zahlung, wie von den Beklagten behauptet, erfolgt ist. Die Beklagten haben den Beweis auch nicht durch die Vorlage des Bewirtungsbelegs vom 18.11.2001 (Anlage K 49, Bl. 170 dA) geführt, denn es handelt sich dabei um einen Eigenbeleg des Beklagten zu 4), welcher ihn allein unterschrieben hat. Es erscheint dem Senat zudem nicht plausibel, dass der Beklagte zu 4) Mitte November 2001 über einen Barbetrag in dieser Höhe verfügte, zumal sogar die Beklagten zu 2) bis 6) gemeinschaftlich im Rahmen ihrer Vereinbarung mit der Sparkasse D. im Dezember 2001 für denselben Zahlungsbetrag von 150.000,00 DM eine sehr langfristige Ratenzahlung bekamen, wonach sie diesen Betrag in 150 monatlichen Raten zu 1.000,00 DM zu zahlen hatten. Im Ergebnis ist es dem Kläger im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Formwidrigkeit der Erwerbsverpflichtung zu Lasten der Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) zu berufen.

2. Der Kläger kann aus dem Pachtvertrag vom 30.12.2001 mit den Nachträgen vom 15.11.2007 und vom 16.09.2008 von der Beklagten zu 1) gemäß § 581 Abs. 1 S. 2 BGB und von den Beklagten zu 4) und zu 7) als den Komplementären der Beklagten zu 1) gemäß §§ 128 S. 1, 161 Abs. 1 HGB die Pacht für die Monate Januar, Februar und März 2013 verlangen, welche bisher unstrittig nicht gezahlt worden ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann er allerdings nur eine monatliche Pacht in Höhe von 2.020,00 EUR verlangen, nicht aber in Höhe von 3.520,00 EUR. Es trifft zwar zu, dass die Herabsetzung der monatlichen Pacht von 3.520,00 EUR auf 2.020,00 EUR im Nachtrag vom 15.11.2007 in § 2 auf den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2012 befristet war. Nach Auffassung des Senates ist aber die Regelung in § 3 des Nachtrages vom 15.09.2008 dahingehend zu verstehen, dass ab dem 01.01.2008 eine monatliche Pacht von 2.020,00 EUR auch über den 31.12.2012 hinaus geschuldet war. In § 3 des Nachtrages vom 16.09.2008 wird rückwirkend ab dem 01.01.2008 vereinbart, dass sich die monatlich zu leistende Zahlung in Höhe von 3.520,00 EUR aus einer Pacht von 2.020,00 EUR und aus einem Bindungsentgelt von 1.500,00 EUR zusammensetzt, welches als Anzahlung auf den Kaufpreis der wieder zurückzukaufenden Grundstücke angerechnet werden sollte. Die zeitliche Einordnung dieser Regelung bis zum 31.12.2012 war erkennbar dem Umstand geschuldet, dass die Parteien des Pachtvertrages davon ausgingen, dass der Rückkauf der beiden Grundstücke bis zum 31.12.2012 abgeschlossen worden sein würde. Die Frage, was für den Fall zu gelten hätte, dass es bis zum 31.12.2012 nicht zu einem Rückkauf der Grundstücke kommen würde, ist in dem Nachtrag vom 16.09.2008 nicht ausdrücklich geregelt. Nach Auffassung des Senates ist die Regelung aber in ihrem Gesamtzusammenhang dahin zu verstehen, dass bei einem Scheitern des Rückkaufes der Grundstücke zwar das monatliche Bindungsentgelt von 1.500,00 EUR entfällt, nicht aber der Pachtzins sich von 2.020,00 EUR auf 3.520,00 EUR erhöht. Dafür spricht insbesondere, dass die Parteien des Pachtvertrages eine notarielle Beurkundungsbedürftigkeit vermeiden wollten, wie sich anhand der Regelung in § 4 des Nachtrages vom 14.09.2008 zeigt und es einen zumindest mittelbaren Zwang für den Pächter zum Rückkauf der Grundstücke auslösen könnte, wenn allein der Umstand des gescheiterten Rückkaufes zu einer ganz erheblichen Erhöhung der monatlichen Pacht um fast 75 % führen würde. Ein derartiger mittelbarer Erwerbszwang aber kann bereits die Formbedürftigkeit der Vereinbarung auslösen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Auflage, § 311b Rn. 13). Im Ergebnis schuldete die Beklagte zu 1) deshalb eine monatliche Pacht ab Januar 2013 nur in Höhe von 2.020,00 EUR.

Die Pachtforderung des Klägers für Januar bis März 2013 in Höhe von insgesamt 6.060,00 EUR ist aber gemäß §§ 387, 389 BGB durch die Hilfsaufrechnung erloschen, welche die Beklagte zu 1) in Höhe der die monatliche Pacht von 2.020,00 EUR übersteigenden Zahlungen auf Seite 33 der Klageerwiderung vom 12.03.2015 (Bl. 47 dA) erklärt hat. Die Beklagte zu 1) hat unstrittig im Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2012 das monatliche Bindungsentgelt von 1.500,00 EUR entrichtet, mithin einen Gesamtbetrag von 90.000,00 EUR. Durch die Hilfsaufrechnung mit den Zahlungen der Beklagten zu 1) von Januar bis April 2008 in Höhe von insgesamt 6.000,00 EUR (4 ˟ 1.500,00 EUR) und mit einem Teilbetrag von 60,00 EUR aus der Zahlung der Beklagten zu 1) für den Monat Mai 2008 in Höhe von 1.500,00 EUR ist danach die streitgegenständliche Pachtforderung für Januar bis März 2013 erloschen. Die vom Kläger erhobene Verjährungseinrede steht der Aufrechnung nicht entgegen, weil der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist aus §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem 01.01.2013 begonnen hat. Vorher war nicht endgültig klar, ob der Rückkauf der Grundstücke zum 31.12.2012 scheitern würde, so dass die Beklagte zu 1) das Bindungsentgelt zuvor nicht zurückverlangen konnte. Zum Zeitpunkt der mit der Klageerwiderung am 21.03.2015 an den Klägervertreter zugestellten Aufrechnungserklärung war die Rückzahlungsforderung der Beklagten zu 1) für Januar bis Mai 2008 danach noch nicht verjährt (§ 215 BGB). Etwaige Rückzahlungsforderungen der Beklagten zu 1) oder zu 4) wegen überzahlter Pacht aus dem Zeitraum 2002 bis 2007 waren dagegen bereits gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt, bevor Anfang des Jahres 2013 eine Aufrechnungslage mit den vom Kläger geltend gemachten Pachtansprüchen entstehen konnte (§ 215 BGB).

OLG Dresden, Beschluss vom 01.06.2016 – 17 W 289/16 

§ 16 Abs 1 S 1 aF GmbHG, § 16 Abs 1 S 1 GmbHG vom 23.10.2008, § 16 Abs 3 GmbHG, § 3 Abs 3 EGGmbHG

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des Registerrichters des Amtsgerichts Chemnitz vom 25.02.2016 aufgehoben und das Registergericht angewiesen, der Anmeldung vom 12./20.01.2016 zu entsprechen.

Tatbestand

Die betroffene GmbH (Beteiligte zu 2; im Folgenden auch: Gesellschaft) wurde 1994 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet und in das Handelsregister eingetragen. Sie war und ist persönlich haftende Gesellschafterin der parallel gegründeten V. … am … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(AG Chemnitz HRA xxx; nachfolgend: Kommanditgesellschaft oder GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
). Vor dem jetzigen Anmeldeverfahren war dem Registergericht letztmals im Jahre 1998 eine vom erstbeteiligten Alleingeschäftsführer der Gesellschaft (im Folgenden: Geschäftsführer) am 24.02.1998 unterzeichnete „Gesellschafterliste gem. § 40 GmbHG“ übermittelt worden. Diese aufgrund Anordnung des Rechtspflegers vom 26.02.1998 in den Sonderband der Registerakten eingeheftete Liste (SB Bl. 24 rot) führte als Gesellschafter auf:

Landkreis …	DM   8.000,00 Stammkapital
A. … e.V., …	DM 13.000,00 Stammkapital
T. … GmbH, W.	DM 13.000,00 Stammkapital
B. … GmbH, C.	DM   5.500,00 Stammkapital
B. — GmbH, G.	DM   5.500,00 Stammkapital
V. … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort: GmbH GmbH & Co. KG GmbH & Co. KG KG , …	DM   5.000,00 Stammkapital

Im Januar 2016 hat der Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet: die Umstellung des Stammkapitals auf Euro, die Erhöhung des Stammkapitals von 25.564,59 € um 4.435,41 € auf 30.000,00 € (im Wege effektiver Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen durch Aufstockung der bestehenden Geschäftsanteile) und die Neufassung des Gesellschaftsvertrages. Der Anmeldung lagen entsprechende Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung vom 11.11.2014 zugrunde, an der ausweislich der notariell beurkundeten Versammlungsniederschrift als Gesellschafter mitgewirkt hatten:

Landkreis …

V. … GmbH (AG Chemnitz HRB …)

A. … e.V. (AG Dresden VR …)

B. … GmbH (AG München HRB …)

B. — GmbH (AG München HRB …)

M. … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(AG Stuttgart HRA …)

Der einstige Landkreis Chemnitzer Land ist im Zuge der Kreisreform 2008 in dem Landkreis Zwickau aufgegangen. Der früher in L. ansässig gewesene A. … e.V. heißt heute A. … … e.V. und sitzt in D.. Die B. … GmbH mit früherem Sitz in C. ist seit einiger Zeit im Raum M. ansässig und registriert. Die V. … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
hat im Jahre 2005 in M. … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
umfirmiert.

Im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG und Veränderungen in den Personen der zwei anderen Gesellschafterinnen hat der Registerrichter den Notar, der die Anmeldung beglaubigt und elektronisch übermittelt hatte, mit Schreiben vom 21.01.2016 unter Übersendung einer Kopie der letzten Gesellschafterliste auf Folgendes hingewiesen:

„Die B. … GmbH ist entstanden durch Spaltungsplan vom 09.03.2001 durch Abspaltung von der B. …, … GmbH, wobei wahrscheinlich auch der Geschäftsanteil übertragen wurde. Hinsichtlich des Geschäftsanteils der österreichischen GmbH ist nichts bekannt. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gilt eine vom Erwerber vorgenommene Rechtshandlung als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Rechtshandlung ist damit ohne die Möglichkeit der Heilung unwirksam. Es wird Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
gegeben… Es sollte eine neue Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
übermittelt werden.“

Der Notar hat hierauf am 24.02.2016 erwidert: Die Abspaltung vom 09.03.2001 aus dem Vermögen der B. … … GmbH auf die dadurch neu gegründete B. … GmbH habe in der Tat auch den Geschäftsanteil an der hier betroffenen Gesellschaft umfasst; die Abspaltung sei am 01.02.2002 in den Registerblättern der an der Abspaltung beteiligten Rechtsträger eingetragen worden. Der Geschäftsanteil der T. … GmbH mit Sitz in W. sei nach dem 30.06.2005 an die T. … GmbH mit Sitz in A. abgetreten worden; diese habe ihrerseits im Mai 2008 die Umfirmierung in V. … GmbH sowie die Sitzverlegung nach Sachsen beschlossen und sei mit ihrer neuen Firma am 15.07.2008 im Chemnitzer Handelsregister unter HRB xxx eingetragen worden. Da sämtliche Veränderungen vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 erfolgt und bei der Gesellschaft auch im Sinne von § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. angemeldet worden seien, andererseits § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. nur solche Änderungen erfasse, die sich ab dem 01.11.2008 einstellten, sei die Anmeldung in der beantragten Form zu vollziehen. Zugleich hat der Notar eine von ihm so bezeichnete, vom Geschäftsführer am 22.02.2016 unterschriebene „Gesellschafterliste für die heute (noch) bestehenden Gesellschaftsverhältnisse“ übermittelt. Darin sind die Geschäftsanteile fortlaufend nummeriert, die Nennbeträge der Anteile mit den DM-Beträgen wie in der Liste vom 24.02.1998 aufgeführt und die sechs Gesellschafter mit Namen und Sitz in der oben dargestellten Reihenfolge der Versammlungsniederschrift vom 11.11.2014 angegeben.

Während die neue Liste am 25.02.2016 in den Registerordner aufgenommen worden ist, hat der Registerrichter die Anmeldung am selben Tag zurückgewiesen; nach seiner Ansicht gilt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch für Veränderungen aus der Zeit vor November 2008. Dagegen richtet sich die vom Notar namens und in Vollmacht der Gesellschaft form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der durch den angefochtenen Beschluss in unmittelbar eigenen Rechten betroffenen Gesellschaft ist begründet. Das Amtsgericht hat die Anmeldung des Geschäftsführers zu Unrecht zurückgewiesen.

Die Anmeldung ist zu vollziehen, weil die den erstrebten Registereinträgen zugrunde liegenden, in der Gesellschafterversammlung vom 11.11.2014 gefassten Beschlüsse wirksam sind und sonstige Eintragungshindernisse nicht bestehen. Zwar haben an den Beschlussfassungen nicht die in der im November 2014 im Handelsregister aufgenommen gewesenen Gesellschafterliste vom 24.02.1998 ausgewiesenen Gesellschafterinnen „T. … GmbH“ und „B. … … GmbH“ mitgewirkt, sondern statt ihrer die V. … GmbH und die B. .. GmbH. Das führt aber trotz der schon am 01.11.2008 in Kraft getretenen Regelungen des § 16 Abs. 1 GmbHG, nach dessen Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur gilt, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, nicht zur – anfänglich schwebenden und dann mangels Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister „unverzüglich“ nach Vornahme der Rechtshandlungen (§ 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG) endgültigen – Unwirksamkeit der Rechtshandlungen und damit insgesamt der am 11.11.2014 gefassten Beschlüsse. Denn an diesem Tag galten im Verhältnis zur Gesellschaft nicht mehr und auch nicht wieder die T. … GmbH und die B. … … GmbH, sondern aufgrund vor November 2008 erfolgter Anmeldungen bei der Gesellschaft gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. (d.h. in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung) die V. … GmbH und die B. … GmbH als Gesellschafterinnen. Aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgt nichts anderes, weil eine einzelne Voraussetzung dieser Vorschrift, die ihre aktuelle Fassung durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) erhalten hat, nicht vorliegt.

1. Mangels einer besonderen Übergangsvorschrift, wie sie der MoMiG-Gesetzgeber etwa zu § 16 Abs. 3 GmbHG für die neu eingeführte Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen geschaffen hat (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG), ist § 16 Abs. 1 GmbHG in der am 01.11.2008 in Kraft getretenen Fassung seit eben diesem Tag anwendbar.

2. Am 11.11.2014 waren die T. … GmbH und die B. … … GmbH in der damals letzten Gesellschafterliste vom 24.02.1998 eingetragen. Diese Liste war im November 2014 auch im Sinne von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Handelsregister aufgenommen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Liste mangels Einstellung in den Registerordner zu keinem Zeitpunkt elektronisch abrufbar gewesen ist. Entsprechend der amtlichen Begründung im Entwurf des MoMiG ging der Gesetzgeber davon aus, dass eine Gesellschafterliste „im Handelsregister aufgenommen“ ist, wenn sie in den für das entsprechende Registerblatt bestehenden Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) und/oder in den Sonderband der Papierregister (§ 8 Abs. 2 HRV in der bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister vom 10.11.2006 am 01.01.2007) aufgenommen ist (BR-Drs. 354/07 S. 84 f.). Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt diente der „mit der Neufassung angestrebten Transparenz der Anteilsverhältnisse, da die Liste ab der Aufnahme im Handelsregister eingesehen werden kann“ (a.a.O. S. 85). Vorliegend war jedermann bereits ab Ende Februar 1998 und seither durchgängig berechtigt, die in den Sonderband eingeheftete Gesellschafterliste vom 24.02.1998 einzusehen und darüber hinaus eine Abschrift der Liste zu fordern (§ 9 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 S. 1 Alt. 2 HGB in der vom 25.12.1993 bis zum 14.12.2001 und auch in der vom 15.12.2001 bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung; entspricht im Wesentlichen § 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, Abs. 4 S. 2 HGB in der vom 01.01.2007 bis zum 27.12.2012 sowie ebenso in der seither geltenden aktuellen Fassung). Daher war die Liste vom 24.02.1998 schon bei Inkrafttreten des MoMiG und auch noch am 11.11.2014 im Handelsregister aufgenommen.

3. Verglichen mit der im Handelsregister aufgenommenen Liste vom 24.02.1998, hat es nach Darstellung der Beschwerde vor den Beschlussfassungen vom 11.11.2014 in den Personen von zwei Gesellschafterinnen Veränderungen gegeben (V. … GmbH statt T. … GmbH; B. … GmbH anstelle von B. … … GmbH). Nach dem weiteren Vorbringen der Beschwerde waren diese beiden Veränderungen freilich schon vor November 2008 eingetreten und auch im Sinne von § 16 Abs. 1 HGB a.F. bei der Gesellschaft angemeldet worden. Dementsprechend hätten die V. … GmbH und die B. … GmbH, bevor das MoMiG in Kraft getreten sei, als Gesellschafterinnen gegolten. Den so erlangten Status hätten sie weder am 01.11.2008 noch in der Folgezeit eingebüßt. Daran ändere nichts, dass es der Geschäftsführer vor und auch nach dem 01.11.2008 (bis Ende Februar 2016) objektiv rechtswidrig versäumt habe, eine neue Gesellschafterliste einzureichen. Dem ist im Ergebnis sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht beizutreten.

a) Vor Inkrafttreten des MoMiG galten die V. … GmbH und die B. … GmbH der Gesellschaft gegenüber gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. als Erwerberinnen und damit anstelle der früheren Anteilsinhaberinnen als neue Gesellschafterinnen.

aa) In Bezug auf die B. … GmbH kann § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. von vornherein nur Bedeutung erlangen, wenn die den betreffenden Geschäftsanteil umfassende Abspaltung aus dem Vermögen der B. … … GmbH auf die dadurch neu gegründete B. … GmbH eine „Veräußerung des Geschäftsanteils“ im Sinne der Vorschrift darstellte. Das lässt sich mit guten Gründen bejahen. Nach allgemeiner Ansicht war der Begriff der Veräußerung des Geschäftsanteils sehr weit zu verstehen; im Wesentlichen nur Gesamtrechtsnachfolgen unter Wegfall des bisherigen Geschäftsanteilsinhabers fielen nicht darunter und bedurften daher keiner Anmeldung (vgl. Preetz GmbHR 2006, 852, 854 f. m.w.N.). Die vorliegende Abspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG) bedeutete eine bloß partielle Gesamtrechtsnachfolge, bei der die B. … … Partner GmbH, die übertragende Rechtsträgerin und bisherige Geschäftsanteilsinhaberin, weiter existierte. Aus Sicht der hier betroffenen Gesellschaft stellte sich deshalb, im Kern nicht anders als bei einer Einzelübertragung, die Frage, ob der betreffende Geschäftsanteil im Zuge des Umwandlungsvorgangs übergegangen war oder nicht, wen sie insoweit also fortan als Gesellschafterin zu behandeln hatte.

bb) Beide Anteilserwerbe waren schon vor dem 01.11.2008 im Sinne von § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. „unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet“.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt eine solche, auch konkludent mögliche Anmeldung voraus, dass das Vertretungsorgan der Gesellschaft von dem Rechtsübergang überzeugend unterrichtet wird (BGH ZIP 1991, 724; BGH NJW-RR 1996, 1377; zuletzt BGH ZIP 2013, 117). Davon ist hier in Ansehung beider Erwerbsfälle schon zu einem Zeitpunkt vor November 2008 auszugehen. Offen bleiben kann dabei, inwieweit in einem Eintragungsverfahren wie dem vorliegenden die zuständigen Register- und Beschwerderichter – ähnlich wie Prozessrichter, vor denen Ansprüche von oder gegen Personen erhoben werden, die angeblich nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. als Gesellschafter gelten (so die den zitierten BGH-Entscheidungen zu Grunde liegenden Sachverhalte) – Tatsachenvorbringen des anmeldenden Geschäftsführers zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. einer näheren Prüfung zu unterziehen haben, mit anderen Worten ob sie sich, gegebenenfalls nach amtswegiger Aufklärung, eine eigene Überzeugung verschaffen müssen, dass der fragliche Erwerb, hier noch dazu vor einem bestimmten Zeitpunkt, tatsächlich unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet wurde (vgl. insoweit OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
ZIP 2001, 1918). Denn eine solche etwa nötige Überzeugung kann der Senat hier ohne Weiteres gewinnen:

Das Vorbringen des erstbeteiligten Geschäftsführers vor dem Registergericht verhielt sich zwar nicht spezifiziert zu den näheren Umständen und den genauen Zeitpunkten der beiden Anmeldungen bei der Gesellschaft. Gleichwohl gibt es keinen vernünftigen Zweifel, dass der Geschäftsführer zu beiden Erwerbsfällen schon vor dem 01.11.2008 vom Rechtsübergang überzeugend unterrichtet war. Zum einen hat der Geschäftsführer, der die Geschäfte der Gesellschaft – und mittelbar die der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
– seit fast zwanzig Jahren alleine führt, in der unlängst erstellten Gesellschafterliste vom 22.02.2016 zusätzlich sinngemäß erklärt, die Liste gebe den „unveränderten Stand seit 15.07.2008“ wieder. Zum anderen ist die Übertragung eines Geschäftsanteils nach § 13 Nr. 2 der Satzung vom 18.02.1994 „nur wirksam, wenn der übertragende Gesellschafter gleichzeitig seinen Geschäftsanteil an der V. am … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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… auf den Erwerber dergestalt überträgt, daß bei beiden Gesellschaften gleiche Beteiligungsverhältnisse gewährleistet sind“. Damit korrespondierend bestimmt § 12 Nr. 2 der Satzung, dass die Geschäftsanteile eines Gesellschafters einzuziehen sind, „wenn ein Gesellschafter der V. am … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus jener Gesellschaft ausscheidet“. Die so in Bezug auf Komplementär-GmbH und Kommanditgesellschaft ersichtlich angestrebte dauerhafte Gleichheit des Kreises der Gesellschafter und des Verhältnisses ihrer Beteiligungen erlaubt im vorliegenden Zusammenhang Rückschlüsse. Zur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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waren im Handelsregister bis Anfang 2006 genau und nur die sechs in der zur Komplementärin existierenden Gesellschafterliste vom 24.02.1998 aufgeführten Personen als Kommanditisten eingetragen, und zwar jeweils mit einer Kommanditeinlage, deren Höhe exakt dem Nennbetrag des jeweils an der GmbH gehaltenen Geschäftsanteils entsprach. Am 14.02.2006 wurde im Register der Kommanditgesellschaft dann einerseits die Umstellung der Kommanditeinlagen auf Euro, andererseits und vor allem eingetragen, dass im Wege der Sonderrechtsnachfolge anstelle der ausgeschiedenen T. … GmbH mit Sitz in W. die „T. … GmbH, A.“ und im Wege der Abspaltung anstelle der ausgeschiedenen B. … … GmbH die B. … GmbH als Kommanditistinnen eingetreten waren. Am 16.07.2008 verlautbarte das Registergericht im Handelsregister der Kommanditgesellschaft schließlich die Sitzverlegung und Firmenänderung der „T. … GmbH, A.“ und trug als Namen und Sitz dieser Kommanditistin nunmehr „V. … GmbH, O. (Amtsgericht Chemnitz HRB xxx)“ ein; eben diese GmbH hatte es am Vortag (15.07.2008) mitsamt dem Beteiligten zu 1 als neuem und seither alleinigem Geschäftsführer in das neu angelegte Registerblatt HRB xxx eingetragen. Darüber hinaus sind die Prominenz des Gesellschafterkreises von Komplementärin und Kommanditgesellschaft sowie die Öffentlichkeitswirksamkeit der betriebenen Geschäfte (vgl. www…..de: „Der … – … …!“) in die Würdigung einzubeziehen. Dann steht, weil in der Gesamtschau aller Umstände vernünftigerweise nicht zu bezweifeln, fest, dass der Beteiligte zu 1 in seiner Eigenschaft als Vertretungsorgan der betroffenen Gesellschaft über die beiden Anteilserwerbe von Veräußerer- bzw. Erwerberseite bereits vor dem 01.11.2008 überzeugend unterrichtet war.

b) Galten die beiden Erwerberinnen daher im Verhältnis zur Gesellschaft gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. noch am 31.10.2008 als Gesellschafterinnen, hat sich hieran weder mit Inkrafttreten der Neufassung der Vorschrift am Folgetag noch anschließend etwas geändert. Die Neuregelung in Satz 1, nach der im Verhältnis zur Gesellschaft „im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter“ als Inhaber eines Geschäftsanteils nur derjenige gilt, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragen ist, erstreckt sich nicht auch auf Veränderungen, die – wie hier – schon vor dem 01.11.2008 bei der Gesellschaft ordnungsgemäß angemeldet wurden, aber nach der Anmeldung nicht zu einer Aktualisierung auch der Gesellschafterliste geführt haben.

aa) Ob § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG lediglich bei künftigen oder auch bei in der Vergangenheit bis Oktober 2008 angemeldeten Veränderungen eingreifen kann, ist umstritten. Das Deutsche Notarinstitut hat unter anderem diese Frage frühzeitig aufgeworfen und näher beleuchtet (DNotI-Report 2008, 185 ff.), im Ergebnis die Rechtslage als unsicher eingestuft und dringend geraten, „dass der … zuständige Geschäftsführer schnellstmöglich die alten – derzeit häufig fehlerhaften – Gesellschafterlisten auf den aktuellen korrekten Stand bringt“ (a.a.O. S. 188). Zu der von ihm erhofften Klarstellung der Rechtslage durch die Obergerichte ist es freilich bis zum heutigen Tag nicht gekommen. Soweit ersichtlich gibt es zur Problematik überhaupt nur eine einzige veröffentlichte Gerichtsentscheidung, nämlich den Beschluss des Landgerichts München I vom 24.09.2009 – 17 HKT 15914/09 (ZIP 2010, 930); die dortige Kammer für Handelssachen, seinerzeit (Erst-)Beschwerdegericht in Handelsregistersachen, hat gemeint, Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
aus der Zeit vor dem 01.11.2008 würden von der Neuregelung nicht erfasst. Derselben Ansicht ist ein Teil der Literatur (Fastrich in: Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl. § 16 Rn. 13; Pfisterer in: Saenger/Inhester GmbHG 2. Aufl. § 16 Rn. 7, jeweils m.w.N.). Wohl überwiegend wird im Schrifttum dagegen der gegenteilige Standpunkt eingenommen und teils umfangreich begründet (Löbbe in: Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG 2. Aufl. § 16 Rnrn. 191 ff.; MüKo-GmbHG/Eidinger 2. Aufl. § 16 Rnrn. 108 ff.; Bayer in: Lutter/Hommelhoff GmbHG 18. Aufl. § 16 Rn. 82, je m.w.N.).

bb) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung zumindest für diejenigen Fälle für richtig, in denen es um eine (nicht in einer aktualisierten Gesellschafterliste verlautbarte) Veränderung in den Personen der Gesellschafter geht, die – wie hier – vor dem 01.11.2008 im Sinne von § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. angemeldet worden ist und daher die relative Gesellschafterstellung des Erwerbers anstelle des Veräußerers begründet hat.

(1) Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist nicht eindeutig.

Die Wendung „im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter“ lässt sich, gerade im Kontext der Neufassung, dahin verstehen, dass sie ausschließlich ab ihrem Inkrafttreten eintretende Veränderungen meint. Begrifflich ebenso möglich ist das Verständnis, dass es keine Rolle spielt, wann sich die Veränderung zugetragen hat (ob vor, am oder nach dem 01.11.2008), sondern es für die relative Gesellschafterstellung ab Inkrafttreten der Vorschrift allein auf die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste ankommt.

(2) Die Entstehungsgeschichte spricht dagegen, dass auch Veränderungen, die schon vor dem 01.11.2008 unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet waren (und bis zum Inkrafttreten der Neuregelung nicht zur entsprechenden Änderung der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste geführt haben), von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfasst werden.

Wie schon erwähnt, existiert zu § 16 Abs. 1 GmbHG keine besondere Überleitungsvorschrift. In den Gesetzesmaterialien ist die spezifische Problematik nicht thematisiert. Dieses Schweigen legt freilich keineswegs nahe, dass der Gesetzgeber die an sich auf der Hand liegende und für die Praxis wichtige Frage, ob die strukturell neue Anknüpfung der Fiktionswirkung an die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste auch alle Veränderungen erfassen soll, die bei der Gesellschaft nach altem Recht vor November 2008 ordnungsgemäß angemeldet worden waren, übersehen hat. Vielmehr hat der Gesetzgeber eine besondere Übergangs-/Überleitungsregel und/oder eine ausdrückliche Äußerung im Gesetzgebungsverfahren offenbar für unnötig gehalten, und zwar deshalb, weil aus seiner Sicht die Neuregelung, derzufolge künftig allein die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste maßgeblich ist, selbstverständlich nicht im Falle „alter“, vor dem 01.11.2008 bei der Gesellschaft wirksam angemeldeter Veränderungen relevant sein soll.

Bestätigt wird dies durch einen vergleichenden Blick auf die mit dem MoMiG ebenfalls neu gefasste und ebenso ohne besondere Übergangsbestimmung gebliebene Vorschrift des § 40 GmbHG zur Gesellschafterliste. Im Kern unverändert gegenüber der alten Regelung verpflichtet Absatz 1 Satz 1 die Geschäftsführer, „unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
zum Handelsregister einzureichen“. In Absatz 2 sind demgegenüber neue Pflichten mitwirkender Notare statuiert. Satz 1 lautet: „Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln.“ Beide substanziell neuen Gesetzesbestimmungen sprechen von einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung. Während § 16 Abs. 1 S. 1 GmbH insoweit für die Frage, wer im Verhältnis zur Gesellschaft im Falle einer Veränderung als Gesellschafter gilt, ab dem 01.11.2008 die im Handelsregister aufgenommene Liste für ausschlaggebend erklärt, begründet § 40 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 1 GmbHG, gleichfalls mit Wirkung ab Inkrafttreten am 01.11.2008, bei Mitwirkung eines Notars an einer solchen Veränderung die genannten neuen Verhaltenspflichten des Notars. Zu § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG vertritt mit Recht niemand die Auffassung, Notare seien auch bei den von ihnen vor November 2008 beurkundeten Geschäftsanteilsabtretungen – gleichsam rückwirkend – verpflichtet, mit Inkrafttreten der Vorschrift das hierin neu Angeordnete nunmehr unverzüglich zu tun. Dann aber könnte schwerlich einleuchten, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – rückwirkend – auch auf alte, bei der Gesellschaft angemeldete Veränderungen zu erstrecken.

Existenz und Inhalt der Übergangsvorschrift des § 3 Abs. 3 EGGmbHG zu § 16 Abs. 3 GmbHG erlauben im vorliegenden Kontext keine gegenteiligen Schlüsse. Sie bekräftigen eher zusätzlich den hier vertretenen Standpunkt. Richtig ist, dass der Gesetzgeber auch eine im Handelsregister aufgenommene „alte“ Gesellschafterliste als taugliche Rechtsscheinsgrundlage für einen gutgläubigen Anteilserwerb nach der neuen Vorschrift des § 16 Abs. 3 GmbHG angesehen und nicht zuletzt deshalb in § 3 Abs. 3 EGGmbHG eine Übergangsregelung geschaffen hat. Diese ermöglicht der Gesetzesbegründung zufolge „den Altgesellschaften ein allmähliches Hineinwachsen in die Möglichkeit des gutgläubigen Anteilserwerbs, ohne … unangemessene Härten aufgrund nachlässiger Führung der Gesellschafterlisten in der Vergangenheit eintreten zu lassen“ (BR-Drs. 354/07 S. 111). Solche Härten drohten und drohen vor allem denjenigen, die dem materiellen Recht zuwider nicht in der bisherigen Gesellschafterliste aufgeführt sind und ihren Geschäftsanteil fortan, anders als nach früherem Recht, im Falle rechtsgeschäftlicher Übertragung durch einen Nichtberechtigten an einen gutgläubigen Erwerber verlieren können. Hat der Gesetzgeber also eindeutig zu erkennen gegeben, durch § 3 Abs. 3 EGGmbHG als unangemessen empfundene Härten im Zusammenhang mit den neuen Regelungen des § 16 Abs. 3 GmbHG nicht entstehen lassen zu wollen, kann und muss ihm ebenso, wenn nicht gar erst recht der Wille unterstellt werden, bei Einführung des § 16 Abs. 1 GmbHG und dem damit in puncto relativer Gesellschafterstellung verbundenen Systemwechsel verfassungsrechtlich bedenkliche Härten oder gar verfassungswidrige echte Rückwirkungen zu vermeiden. Eben hierzu würde es aber, wie sogleich dargelegt wird, kommen, erstreckte sich § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch auf alle vor Inkrafttreten des MoMiG bei der Gesellschaft angemeldeten Veränderungen.

(3) Sind Gesetzesauslegungen möglich, von denen eine ganz oder teilweise zur Verfassungswidrigkeit der Norm führt, die andere(n) dagegen nicht, ist der verfassungskonformen Auslegung der Vorzug zu geben. Danach muss § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG so verstanden werden, dass eine „Veränderung“, die vor dem 01.11.2008 bei der Gesellschaft angemeldet wurde (und anschließend keine Berücksichtigung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste gefunden hat), nicht erfasst ist. Mit dem gegenteiligen Inhalt würde die Norm gegen das grundgesetzliche Verbot der echten Rückwirkung von Gesetzen verstoßen.

Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (BVerfGE 11, 139, 145 f.; 95, 64, 86 f.). Das wäre hier der Fall, wenn die Neuregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG nachträglich auf solche Veräußerer und Erwerber eines Geschäftsanteils Anwendung finden würde, die diese Veränderung spätestens im Oktober 2008 bei der Gesellschaft angemeldet und dadurch den Wechsel in der kraft alten Gesetzes fingierten Gesellschafterstellung erreicht hatten. Dieser Status war von einer Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
unabhängig, also für Veräußerer und Erwerber mit der ordnungsgemäßen Anmeldung erlangt. In Bezug auf die auch nach altem Recht zu führende Gesellschafterliste und deren Inhalt trafen weder Veräußerer noch Erwerber Pflichten oder Obliegenheiten. Der so in der Vergangenheit abschließend begründete Status darf ihnen im Nachhinein nicht durch ein neues Gesetz (und eine bislang „falsche“ Gesellschafterliste) entzogen werden. Zwar verhält sich § 16 Abs. 1 GmbHG ebenso wie die Vorläufervorschrift „nur“ zur relativen Gesellschafterstellung; das wirkliche Innehaben des Geschäftsanteils bleibt unberührt und beurteilt sich nach materiellem Recht. Dies ändert an der verfassungsrechtlichen Bewertung aber schon und jedenfalls deshalb nichts, weil sich an die im Verhältnis zur Gesellschaft früher wie heute unwiderleglich vermutete Gesellschafterstellung nicht bloß ganz unbedeutende, sondern im Gegenteil erhebliche Folgen anknüpfen. Das reicht von der Legitimation zur Mitwirkung an Gesellschafterversammlungen über Gewinnbezugsrechte bis hin zu möglichen sonstigen Zahlungsansprüchen und -verpflichtungen der als Gesellschafter oder gerade nicht (mehr) als Gesellschafter geltenden Person. Gerade dem (auch) als relativem Gesellschafter schon vor mehr oder minder langer Zeit ausgeschiedenen Veräußerer würden mit Inkrafttreten der Neuregelung, bezöge sich diese auch auf solche alten Veränderungen, bei anhaltender Nachlässigkeit des Geschäftsführers in puncto Gesellschafterliste neue Haftungsrisiken drohen. Soweit angeführt wird, bei rechtskonformem Verhalten des Geschäftsführers, der im Falle von Veränderungen zur unverzüglichen Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister verpflichtet war und ist, hätten die jetzt in Rede stehenden Unzuträglichkeiten von vornherein nicht aufkommen können, trifft dies durchaus zu. Schutzbedürfnis und Schutzwürdigkeit der unmittelbaren Beteiligten eines in der Vergangenheit ordnungsgemäß angemeldeten Gesellschafterwechsels entfallen dadurch aber nicht. Das verfassungsrechtlich geschützte Vertrauen dieser Beteiligten in den Fortbestand der nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. einmal begründeten Fiktionswirkung ist auch nicht etwa deshalb entscheidend herabgemindert, weil der ausgeschiedene wie der neue Gesellschafter nach alter und auch nach neuer Rechtslage von der Gesellschaft und dem Geschäftsführer die „Berichtigung“ der Gesellschafterliste verlangen und darüber hinaus gegen letzteren im Falle einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht einen Schadensersatzanspruch haben kann.

(4) Die durchaus vielfältigen Argumente, die die Befürworter der Gegenansicht für ihre Auffassung anführen, übersieht der Senat nicht. Er hält sie in weiten Teilen für sehr gut nachvollziehbar, ja für überzeugend. Sie vermögen indes für die hier gegebene Konstellation nicht die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine im besagten Punkt „weite“ Auslegung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu überwinden.

OLG Dresden, Urteil vom 28. Oktober 2015 – 13 U 788/15, 13 U 0788/15

§ 34 GmbHG

1. Der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses steht nicht die fehlende Zustimmung des betroffenen GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustimmung
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R. entgegen. Der Gesellschafter hat der Einziehung zugestimmt. Dies stand nicht, wie die Beklagte meint, unter der aufschiebenden Bedingung, dass das gewünschte Ziel der Abtretung erreicht werden könne. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesellschafter R. bei Erteilung der Zustimmung allen Beteiligten zu erkennen gab, dass diese nur unter einer aufschiebenden Bedingung gelten sollte. Zudem kann der Wunsch, dass ein bestimmtes Ergebnis rechtlich erreicht werden kann, nicht als Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB gestellt werden, da die objektive Rechtslage, auch wenn sich die Vertragsparteien über sie im Zweifel befinden oder einem Irrtum unterliegen, kein ungewisses zukünftiges Ereignis darstellt.

Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigendem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rn. 7, zitiert nach juris). Dass dies hier der Fall war, kann nicht festgestellt werden. Die Parteien haben weder zur Höhe des Einziehungsentgelts noch zur finanziellen Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Einziehung nachvollziehbar vorgetragen. Zwar hat die Beklagte im Schriftsatz vom 08.04.2015 (dort S. 4/5, GA 117 f.) unter Bezug auf die Anlage K 10 gemeint, der Kläger komme auf einen Wert des eingezogenen Geschäftsanteils von 722.037,98 €, dessen Auszahlung ihr ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals nicht möglich sei. Der genannte Betrag ist indes vom Kläger als Verkehrswert des Geschäftsanteils vorgetragen worden. Nach § 9 des Gesellschaftsvertrags ist für das Entgelt bei der Einziehung jedoch nicht der Verkehrswert des Unternehmens, sondern der Einheitswert des Betriebsvermögens der Gesellschaft ohne Berücksichtigung eines Firmenwerts maßgeblich. Dass dieser Einheitswert dem Verkehrswert, dessen vom Kläger behauptete Höhe die Beklagte zudem bestritten hat, entspricht, ist nicht ersichtlich. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass schon bei der Fassung des Einziehungsbeschlusses feststand, dass das Entgelt ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals nicht gezahlt werden kann. Dies liegt bei einem Gewinnvortrag von über einer Million Euro und jährlichen Überschüssen in sechsstelliger Höhe auch nicht nahe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wirksamkeit der Einziehung nicht davon abhängig, dass die Abfindung für den eingezogenen Geschäftsanteil tatsächlich gezahlt wird (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rn. 13 ff., zitiert nach juris).

2. Der Einziehungsbeschluss bewirkte den sofortigen Untergang des eingezogenen Geschäftsanteils, so dass er nicht mehr geteilt und übertragen werden konnte. Die Wirkungen der Einziehung traten sofort mit der Beschlussfassung ein. Die Einziehung setzt neben dem Gesellschafterbeschluss die Mitteilung an den betroffenen Gesellschafter voraus. Mit der Bekanntgabe des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wird sie sofort wirksam (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rn. 6, zitiert nach juris). Nach h.M. bedarf es einer gesonderten Mitteilung nicht, wenn der Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 16; a.A. MünchKommGmbHG-Strohn, 2. Aufl., § 34 Rn. 36). Das war hier der Fall. Allerdings sieht der Gesellschaftsvertrag in § 8 vor, dass die Einziehung durch den Geschäftsführer erfolgt. Soweit damit die Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter gemeint ist, ändert das nichts daran, dass für eine gesonderte Mitteilung durch den Geschäftsführer an den betroffenen Gesellschafter kein Bedürfnis bestand und deshalb eine solche nicht erfolgen musste. Dies gilt umso mehr, als die Geschäftsführer der Beklagten bei der Beschlussfassung ebenfalls gegenwärtig waren.

Die Einziehung vernichtet den Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters und lässt sämtliche mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten untergehen (BGH, Urteil vom 14.09.1998 – II ZR 172/97, Rn. 8, zitiert nach juris). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.12.2014 (II ZR 322/13) ergibt sich nicht, wie die Beklagte meint, dass die Gesellschafter die Rechtsfolgen einer Einziehung nach ihren Wünschen selbst regeln können. In dem Urteil wird zwar ausgeführt, es gebe gute Gründe, die Entscheidung, wie weiter verfahren werden solle, den Gesellschaftern zu überlassen. Dies bezieht sich indes nicht auf die Rechtsfolgen der Einziehung selbst, sondern auf die Frage, welche Folgen eine sich aus der Einziehung ergebende, gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG unzulässige Abweichung der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile vom Stammkapital hat, die sich gerade daraus ergibt, dass die eingezogenen Geschäftsanteile untergehen. Von seiner Auffassung, dass die Einziehung zur Vernichtung des Geschäftsanteils führt, ist der Bundesgerichtshof damit nicht abgerückt. Entgegen der Ansicht der Beklagten gestattet auch ihre Satzung nicht, nach der Einziehung den Geschäftsanteil auf eine andere Person zu übertragen. Diese Möglichkeit sieht § 8 des Gesellschaftsvertrags vielmehr „statt der Einziehung“ vor. Sie stellt also nach dem eindeutigen Wortlaut nicht, wie die Beklagte meint, eine Variante für den Vollzug der Einziehung dar, sondern eine Alternative, die die Gesellschaft nicht mehr wählen konnte, nachdem sie die Einziehung beschlossen und dem betroffenen Gesellschafter bekannt gegeben hatte. Für das Verständnis der Beklagten gibt die Formulierung des Gesellschaftsvertrags nichts her. Allein der Umstand, dass der betreffende Absatz des § 8 in seinem ersten Satz die Durchführung der Einziehung nach deren Beschließung durch die Gesellschafterversammlung auf den Geschäftsführer überträgt, lässt nicht erkennen, dass die Übertragung der Geschäftsanteile trotz der sprachlich zweifelsfreien Formulierung als Alternative zur Einziehung selbst nicht als solche, sondern als Variante der Einziehungsdurchführung zu verstehen ist. Auch § 5 des Vertrags, der in seinem siebten Absatz die Folgen einer Kündigung regelt, führt die Einziehung des Anteils des kündigenden Gesellschafters als Alternative zur Übertragung an die Gesellschaft, einen Gesellschafter oder einen Dritten an, wie sich aus der Verknüpfung mit „oder“ zweifelsfrei ergibt.

 

OLG Dresden, Beschluss vom 18.12.2014 – 5 W 1326/14

GmbHG §§ 6, 38; InsO §§ 15, 15a; BGB §§ 29, 1896, 1903; ZPO § 52, 57

1. Bei der GmbH tritt Prozessunfähigkeit ein (vgl. § 52 ZPO), wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder von ihm abberufen wird (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2010, II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115; Beschl. v. 08.10.2013, II ZR 281/12). Es ist unerheblich, wenn die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
nicht im Handelsregister verlautbart wurde, denn die Eintragung hat insoweit nur deklaratorische Wirkung (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2003, II ZR 340/01, NJW-RR 2003, 756; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 25.10.2012, 3 W 78/12).

2. Es ist regelmäßig wegen Rechtsmissbrauches unwirksam, wenn sich der alleinige Gesellschafter einer GmbH seinen Pflichten als Geschäftsführer – ohne wichtigen Grund – durch Beendigung seiner Tätigkeit entzieht, ohne einen neuen Geschäftsführer zu bestellen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 16.03.2011, 31 Wx 64/11, NJW-RR 2011, 773; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Beschl. v. 15.02.2006, 3 W 209/05, ZIP 2006, 950).

3. Diese Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt, wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
gegeben ist. Nach § 1896 Abs. 1 BGB wird eine Betreuung nur angeordnet, wenn der Betroffene aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann. Die Anordnung der Betreuung für den Geschäftsführer einer GmbH im Bereich der Vermögensfürsorge ist deshalb ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass er (auch) seine mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Pflichten nicht oder zumindest nicht vollständig erfüllen kann. Käme ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB hinzu, wäre die Ausübung des Geschäftsführeramtes sogar ausgeschlossen (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GmbHG).

4. Der Umstand, dass ein Einwilligungsvorbehalt nicht angeordnet wurde, lässt nicht umgekehrt darauf schließen, dass sein Gesundheitszustand die Ausübung des Amtes des Geschäftsführers zulässt, sondern bringt nur zum Ausdruck, dass der Einwilligungsvorbehalt nicht zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für seine Person oder sein Vermögen erforderlich war (§ 1903 Abs. 1 S. 1 BGB).

5. Besteht aber ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass der Geschäftsführer seine Pflichten nicht oder nur unzureichend ausüben kann, liegt es nahe, dass ein wichtiger Grund für dessen Abberufung vorliegt (vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG). Deshalb kann in einer solchen Situation grundsätzlich nicht festgestellt werden, dass die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
rechtsmissbräuchlich ist.

6. Es ist schließlich nicht zu verkennen, dass zwischen dem Fall, in welchem der alleinige Gesellschafter sich selbst als Geschäftsführer der GmbH abberuft, und dem vorliegend zu beurteilenden Fall, in welchem dies der zur Unterstützung des Alleingesellschafters gerichtlich bestellte Betreuer tut, ein struktureller Unterschied besteht, so dass die o. g. Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch bei der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
nicht ohne weiteres übertragen werden kann. Handelt der Alleingesellschafter selbst, dürfte eher die der o. g. Rechtsprechung zugrunde liegende Annahme gerechtfertigt sein, er wolle sich der mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Pflichten entledigen, als wenn der Betreuer tätig wird, der seinerseits der Aufsicht des Betreuungsgerichts unterliegt (§§ 1837 Abs. 2, 3; 1908i Abs. 1 S. 1 BGB).

7. Für den Prozessgegner besteht die Möglichkeit, die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 1 ZPO beim Landgericht oder die Bestellung eines Notgeschäftsführers der Gesellschaft entsprechend § 29 BGB beim Registergericht zu beantragen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2010, aaO.). Die Möglichkeit zur Bestellung eines Prozesspflegers besteht auch dann, wenn die Prozessunfähigkeit der Partei nicht schon zu Beginn des Rechtstreites gegeben war, sondern erst im laufenden Verfahren eintrat (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Beschl. v. 10.08.2005, 2 U 290/05, ZIP 2005, 1845; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
/M., Beschl. v. 09.11.2011, 19 W 60/11, NJW-RR 2012, 510).

8. Der Bestellung eines – vergütungspflichtigen – Vertreters dürfte eine etwaige Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht entgegenstehen, weil bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes eine Antragspflicht besteht, die auch den (Allein-)Gesellschafter einer führungslosen GmbH trifft (§§ 15a Abs. 3, 15 Abs. 1 S. 2 InsO).

OLG Dresden, Urteil vom 06.02.2014 – 8 U 954/11, 8 U 0954/11

BGB § 826Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 826

1. Sittenwidrigkeit liegt im Rahmen der Erteilung von Bestätigungsvermerken durch Wirtschaftsprüfer vor, wenn der Handelnde, der mit Rücksicht auf sein Ansehen oder seinen Beruf eine Vertrauensstellung einnimmt, bei der Erteilung des Testats in einem solchen Maße Leichtfertigkeit an den Tag gelegt hat, dass sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1986, IVa ZR 86/85; BGHZ 145, 187, 202; BGH, Urt. v. 15.12.2005, III ZR 424/04, Rn. 31, Senat, Urt. v. 30.06.2011, 8 U 1603/08; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, OLG-Report 2006, S. 856, 859).

2. Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige (Wert-)Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt (BGH, Urt. v. 19.11.2013, VI ZR 411/12, Rn. 10; vgl. auch Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2009, § 826 Rn. 207 f.).

3. Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Wirtschaftsprüfers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum, dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z. B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. BGH, aaO). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Wirtschaftsprüfer leichtfertig und gewissenlos über erkannte Bedenken hinwegsetzt, bewusst auf eine unerlässliche eigene Prüfung verzichtet oder sich grob fahrlässig der Einsicht in die Unrichtigkeit seines Bestätigungsvermerkes verschließt.

OLG Dresden, Beschluss vom 23.04.2012 – 8 U 78/12

HGB § 171; AnfG § 17

1. Ein anhängiger Rechtsstreit zwischen einem Gesellschaftsgläubiger und einem Kommanditisten wegen ausstehender Einlageforderung wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommanditgesellschaft in analoger Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG unterbrochen (vgl. von Gerkan/Haas in Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., Rn. 82 zu § 171; MK/Carsten Schmidt, HGB, Rz. 115 zu §§ 171, 172):

2. Um den Gläubigerwettlauf der Gesellschaftsgläubiger um die Verwertung der Haftung des Kommanditisten zu unterbinden, lässt § 171 Abs. 2 HGB die Rechte aus der beschränkten Kommanditistenhaftung bei Insolvenz der Gesellschaft ausschließlich den Insolvenzverwalter ausüben. Dies rechtfertigt – ähnlich wie bei einem zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Gesellschaft anhängigen Rechtsstreit zwischen Gesellschaftsgläubiger und OHG-Gesellschafter (vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2008, IX ZB 199/05, ZIP 2009, 47 f.) – eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG. Denn auch im Fall des § 171 Abs. 2 HGB gebietet es der Zweck der Vorschrift, den Gläubigerwettlauf um die Gesellschafterhaftung während der Gesellschaftsinsolvenz im Interesse der Gleichbehandlung anzuhalten und dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit zu eröffnen, den Rechtsstreit aufzunehmen (vgl. auch BGH, Urteil vom 28.10.1981, II ZR 129/80, BGHZ 82, 209 ff.).

OLG Dresden, Beschluss vom 15.02.2012 – 17 W 1163/11, 17 W 1164/11