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Entscheidungen des OLG Düsseldorf

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2020 – I-3 Wx 117/20

§ 73 Abs 1 GmbHG, § 74 Abs 1 GmbHG, § 74 Abs 2 GmbHG, § 378 Abs 2 FamFG

Zum Gesuch des Liquidators einer aufgelösten GmbH auf Eintragung, dass die Liquidation der Gesellschaft beendet, die Firma erloschen sei und Bücher und Schriften der Gesellschaft von ihm als letztem Liquidator verwahrt würden (hier: vom Senat missbilligte Ablehnung der Eintragung durch das Registergericht wegen fehlender Vollzugsreife mit Blick auf vom Finanzamt noch durchzuführende „steuerliche Veranlagungsarbeiten“).

Tenor

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Das Registergericht wird angewiesen, von seinen dort geäußerten Bedenken gegen den Vollzug des Eintragungsantrages vom 22. August 2019 Abstand zu nehmen.

Gründe

I.

Die betroffene Gesellschaft ist im Jahre 2018 aufgelöst worden. Dieser Umstand ist mit der Aufforderung an die Gläubiger der Gesellschaft, sich bei ihr zu melden, unter dem 8. August 2018 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden.

Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 22. August 2019 hat der Liquidator zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet: die Liquidation der Gesellschaft sei beendet, die Firma sei erloschen, Bücher und Schriften der Gesellschaft würden von ihm als letztem Liquidator verwahrt. Am gleichen Tage hat die Gesellschaft beantragt, dem Eintragungsantrag zu entsprechen. Daraufhin hat das Registergericht das zuständige Finanzamt angeschrieben und gebeten mitzuteilen, ob hinsichtlich der Gesellschaft noch steuerliche oder sonstige vermögensrechtliche Angelegenheiten abzuwickeln seien und wie lange dies voraussichtlich dauern werde, ansonsten sei beabsichtigt, das Erlöschen im Register einzutragen. Das Finanzamt hat geantwortet (10. September 2019), es werde gebeten, die Firma nicht vor dem 31. Dezember 2022 [sic] zu löschen, weil nach Aktenlage ausschüttungsfähiges Vermögen nicht ausgeschlossen werden könne.

In der Folgezeit ist es zu weiterer Korrespondenz des Gerichts mit der Gesellschaft einerseits, dem Finanzamt andererseits gekommen. Erstere hat zunächst unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Senats die Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 13. November 2019 zur Akte gereicht, wonach die Abschlussbilanz der betroffenen Gesellschaft ein Eigenkapital von null EUR aufweise und an die Gesellschafter ausschüttungsfähiges Vermögen nicht existiere, die Gesellschaft mithin vermögenslos sei. Auf Hinweis des Registergerichts, die Löschung sei aus seiner Sicht nur dann unzulässig, wenn noch (verteilungsfähiges) Aktivvermögen feststellbar sei, offene Verbindlichkeiten stünden nicht entgegen, hat das Finanzamt alsdann mit Datum vom 20. Januar 2020 unter nochmaliger Nennung der besagten Frist mitgeteilt, es seien noch Verwaltungsakte zuzustellen, außerdem liege laut eingereichter Bilanz vom 30. Mai 2018 ein steuerliches Einlagekonto von rund 410.000 EUR vor, so dass Ausschüttungen nicht ausgeschlossen werden könnten. Die Gesellschaft hat erwidert, die Existenz des vorgenannten und vor Erstellung der Abschlussbilanz aufgelösten Kontos sei im gegebenen Zusammenhang belanglos, maßgeblich sei die Abschlussbilanz. Das Finanzamt wiederum hat entgegnend unter dem 24. April 2020 abschließend die Frist vom Jahresende 2022 aufgegriffen, auf zuzustellende Verwaltungsakte verwiesen und ausgeführt, die Veranlagungsarbeiten zur Liquidation seien noch nicht abgeschlossen.

Letztlich hat das Registergericht durch die angefochtene Entscheidung den Eintragungsantrag zurückgewiesen, weil laut zuständigem Finanzamt noch steuerliche Veranlagungsarbeiten durchzuführen seien.

Gegen diesen ihr am 29. Mai 2020 zugestellten Beschluss wendet sich die betroffene Gesellschaft mit ihrem am 16. Juni 2020 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, zu dessen Begründung sie unter anderem einen Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über das Rumpfgeschäftsjahr 2019 und die Prüfung des Jahresabschlusses per 7. August 2019 vorlegt.

Das Registergericht hat mit weiterem Beschluss vom 23. Juni 2020 erklärt, es helfe dem Rechtsmittel nicht ab und lege die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vor.

Der Senat hat das Finanzamt gebeten, die mit seinem Schreiben vom 24. April 2020 geäußerten Bedenken zu konkretisieren; eine Rückäußerung ist nicht erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel der betroffenen Gesellschaft – der einlegende Notar hat sich ausdrücklich auf § 378 Abs. 2 FamFG bezogen – ist infolge der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG. Es ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 382 Abs. 3, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Vollzugsreife des Eintragungsantrages stehen die Äußerungen des Finanzamts nicht entgegen.

1.

Der Senat hat in der Vergangenheit den Standpunkt vertreten, zwar sei im Grundsatz eine Liquidation nicht beendet, wenn ein die Gesellschaft betreffendes Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei; anders lägen die Dinge aber, wenn die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt habe, über kein Vermögen mehr verfüge und allenfalls Steuernachforderungen in Rede stünden (in: NJW-RR 2017, 810 f und NZG 2020, 264 f). Diese Rechtsprechung ist teilweise zustimmend (von Rintelen RNotZ 2017, 185 f; ihr folgend auch: Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 74 Rdnr. 2 a.E.; MK-H.-F.Müller, GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 74 Rdnr. 3 sowie im Ergebnis Henssler/Strohn-Büteröwe, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 74 GmbHG Rdnr. 3), teilweise distanzierend (BeckOK GmbHG – Lorscheider, Stand: 01.05.2020, § 74 Rdnr. 3; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 74 Rdnr. 2) aufgenommen worden.

Auf diesen Grundlagen lässt sich hier eine Vollzugsreife nicht in Abrede stellen. Das Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG ist – inzwischen lange – abgelaufen. Ausweislich des mit der Beschwerdebegründung überreichten Wirtschaftsprüferberichts (S. 6) hatte die Gesellschaft nach dem Versiegen von Fördergeldern per Ende 2002 alle laufenden Verträge gekündigt und ihre operative Geschäftstätigkeit eingestellt, Überlegungen zu deren Wiederaufnahme seit 2012 zerschlugen sich, und im Mai 2018 beschlossen die Gesellschafter die Auflösung; wirtschaftlich betrachtet, hat die betroffene Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb seit Jahren eingestellt. Verteilungsfähiges Vermögen ist nach dem bezeichneten Bericht nicht zutage getreten; im Rumpfgeschäftsjahr wurden keine Umsatzerlöse erzielt, sondern nur Rückstellungen aufgelöst, die liquiden Mittel zum Abschlussstichtag reichten lediglich aus, bestehende restliche Verbindlichkeiten sofort zu begleichen (Anlage 4). Berechtigterweise verweist die betroffene Gesellschaft darauf, dass es sich bei dem von der Finanzverwaltung angeführten steuerlichen Einlagekonto um eine reine Rechengröße handelt, anhand deren bestimmt wird, ob Ausschüttungen an die Gesellschafter von diesen (!) zu versteuern sind (Betrag der Einlagen, die von den Gesellschaftern über das Stammkapital hinaus der Kapitalgesellschaft zugeflossen sind, in welchem Umfang Auszahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter steuerfrei erfolgen können; Wikipedia).

2.

Demgegenüber können zumindest im hier gegebenen Fall etwa ausstehende Veranlagungsarbeiten und Zustellungserfordernisse im Veranlagungsverfahren nicht gegen die Vollzugsreife angeführt werden.

Allerdings hat das Kammergericht gegen die Rechtsprechung des hiesigen Senats eingewandt: Eine Liquidation sei noch nicht beendet, wenn ein Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei, das Finanzamt es aber noch abschließen wolle; auf eine vom Liquidator versicherte Vermögenslosigkeit der Gesellschaft komme es insoweit nicht an. Seien Gläubiger vorhanden, und zu diesen könne auch das Finanzamt gehören, müsse ihnen Gelegenheit gegeben werden, ihre Ansprüche geltend zu machen, bzw. den Liquidatoren, ihren gesetzlichen Pflichten, etwa nach § 15a InsO, nachzukommen. Dabei gehörten zum Gesellschaftsvermögen auch Haftungsansprüche gegen die Organe (KG NZG 2019, 1294 f; dezidiert ablehnend: H. Schmidt FGPrax 2019, 212-214).

Doch zum einen betraf die Entscheidung des Kammergerichts einen Fall der Löschung vor Ablauf des Sperrjahres, in dem den dargestellten Gesichtspunkten ein deutlich größeres Gewicht zukommt, als bei der hier beantragten Eintragung nach Ablauf des Jahres. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass am vorliegenden Verfahren die Finanzverwaltung nicht als Gläubiger beteiligt worden ist, sondern – wie vom Registergericht in der angefochtenen Entscheidung richtig bemerkt – im Wege der Anhörung, nämlich zur Auskunft zum Zwecke der Verhütung unrichtiger Registereintragungen nach § 379 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Dann jedoch vermag die Stellungnahme des Finanzamtes der Eintragung nur entgegenzustehen, wenn sie für das Gericht tragfähig erscheinen kann. Das ist hier nicht der Fall. Zunächst hat sich das Finanzamt, ohne dies gesondert zu begründen, von Anfang an ein Zuwarten mit der Eintragung von tatsächlich (seinerzeit) mehr als drei Jahren ausbedungen, wohingegen der Liquidator mit dem Erhalt der letzten Steuerbescheide „etwa im Frühjahr 2020“ rechnet (Wirtschaftsprüferbericht zur Beschwerdebegründung, S. 7). Sodann hat es Anhaltspunkte für vorhandenes Gesellschaftsvermögen aufgezeigt, die aus Rechtsgründen unerheblich und sogar geeignet waren, in die Irre zu führen. Der sich anschließende Hinweis auf Abwicklungsmaßnahmen ist ganz pauschal geblieben, und dies trotz Bitte des Senats um Konkretisierung.

3.

Bei dieser Lage ist es gleichwohl nicht eröffnet, das Registergericht zur Eintragung anzuweisen. Denn hiermit würde sich der Senat über die Einschätzungsprärogative des Vordergerichts zum Erfordernis weiterer Maßnahmen vor Eintragung hinwegsetzen; dann aber ist zu entscheiden, wie geschehen.

Denkbar erscheint unter anderem – dies einzig zu Argumentationszwecken angesprochen -, dass sich das Registergericht gehalten sieht, in Wahrnehmung seiner Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG ausnahmsweise eine ergänzende Versicherung des Liquidators anzufordern, wie sie sonst in Fällen der „Blitzlöschung“ vor Ablauf des Sperrjahres üblich ist (beispielsweise: Gesellschaftsvermögen durch Gläubigerbefriedigung erschöpft, keine Verbindlichkeiten und keine Rechtsstreitigkeiten mehr, kein Insolvenzgrund, Geschäftsanteile waren voll eingezahlt).

III.

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, noch eine Wertfestsetzung von Amts wegen veranlasst. Auch erübrigt sich eine Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil diese von der betroffenen Gesellschaft als einziger Beteiligten mangels Beschwer ohnehin nicht in zulässiger Weise eingelegt werden könnte.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2020 – 26 W 4/20

§ 120 AktG, § 131 AktG, § 132 AktG, § 142 AktG

1. Das Informationsrecht nach § 131 AktG wird nicht schon allein dadurch, dass gerichtlich zu einem bestimmten Vorgang der Geschäftsführung die Durchführung einer Sonderprüfung angeordnet ist, immanent eingeschränkt. Es bedarf daher im Einzelfall der Prüfung, ob die begehrte Auskunft, auch wenn sie im Zusammenhang mit einem Vorgang der Geschäftsführung in einem früheren Geschäftsjahr steht, gleichwohl noch bewertungsrelevant für einen aktuellen Tagesordnungspunkt ist.

2. Für die Entlastung der Organmitglieder sind Vorgänge aus dem Zeitraum vor dem behandelten Geschäftsjahr nur dann von Relevanz, wenn für diesen Zeitraum noch nicht über die Entlastung beschlossen wurde oder Ereignisse aus diesem Zeitraum in die Berichtsperiode hineinwirken, wofür eine bloße Dauerwirkung allein nicht genügt.

3. War der Verdacht einer Pflichtverletzung der Organmitglieder schon Gegenstand einer früheren Hauptversammlung, weil im Rahmen dieser die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 1 AktG beantragt worden ist, kann der Aktionär in einer späteren Hauptversammlung Auskunft über den zugrunde liegenden Vorgang nur dann verlangen, wenn dies bewertungsrelevant für einen aktuellen Tagesordnungspunkt ist, so etwa wenn ein aktueller Pflichtenverstoß der Organmitglieder im maßgeblichen Geschäftsjahr hinzutritt.

Gründe

I. Sachverhalt

Der Antragsteller ist Aktionär der H. Immobilien AG (nachfolgend: Antragsgegnerin). Diese ist das größte Wohnungsunternehmen im Raum X., an dem die Stadt X. mit über 88 % als Hauptaktionärin beteiligt ist. Seit dem 1.12.2016 wird die Aktie nicht mehr im allgemeinen Freiverkehr an der Börse Düsseldorf gehandelt. …

Auf den Antrag verschiedener Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin hatte das LG Köln mit Beschluss vom 11.7.2018 zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung im Geschäftsjahr 2016 gem. § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG einen Sonderprüfer bestellt (LG Köln v. 11.7.2018 – 82 O 96/17 ), nachdem zuvor im Rahmen der jährlichen Hauptversammlung am 19.5.2017 ein entsprechender Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers … gescheitert waren. Gegenstand der Sonderprüfung sind die u.a. schon in der Hauptversammlung 2017 thematisierten Fragen, ob die 2016 von der Antragsgegnerin übernommenen rd. 1.200 Wohnungen in X.-Y. zu angemessenen Bedingungen angekauft worden sind und ob ein für das Unternehmen wirtschaftlicher Belegungsrechtsvertrag mit der Stadt X. abgeschlossen wurde. Zugrunde liegt der Vorwurf der antragstellenden Aktionäre, die Stadt X. habe veranlasst, dass für die 2016 erworbenen, unter Zwangsverwaltung stehenden Immobilien in Y. der 2,6-fache Verkehrswert bezahlt worden sei. Dadurch und durch die Einräumung von Belegungsrechten an rd. 9.900 Wohnungen zugunsten der Stadt X. sei ihnen ein Schaden entstanden. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin ist durch Beschluss des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 20.2.2019 zurückgewiesen worden (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 20.2.2019 – 18 W 62/18 , AG 2019, 695, juris). …

Die Tagesordnung der nachfolgenden, hier streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 12.6.2019 sah u.a. die Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses der Antragsgegnerin und des gebilligten Konzernabschlusses per 31.12.2018, der entsprechenden Lageberichte und des Berichts des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2018 (TOP 1), die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2018 … (TOP 2) sowie über die Entlastung des Vorstands und der (15) Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2018 (TOP 3 und 4) vor.

In dieser Hauptversammlung richtete der Antragsteller im Rahmen der zu allen Tagesordnungspunkten angeordneten Generaldebatte u.a. die nachfolgenden 10 Fragen an die Antragsgegnerin, zu denen der Vorstand – wie folgt – Stellung nahm: …

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung möchte der Antragsteller zu sämtlichen oben aufgeführten Fragen, die er als nicht (ausreichend) beantwortet ansieht, entsprechend weitergehende Auskünfte der Antragsgegnerin erzwingen. …

II. Gründe

1. Erforderlichkeit der Auskunft; zeitlicher Rahmen

Das Auskunftsrecht des Aktionärs ist … als eigennütziges mitgliedschaftliches Individualrecht ausgestaltet, das darauf abzielt, dem Aktionär die Informationen zu beschaffen, die er für eine angemessene Ausübung seiner hauptversammlungsbezogenen Rechte benötigt (vgl. nur OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 27 ff. = AG 2015, 431; v. 2.2.2015 – I-26 W 15/14 (AktE), n.v.; Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 1 f.; Kubis in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 1 f.; Kersting in KölnKomm/AktG, 3. Aufl., § 131 AktG Rz. 6; vertiefend: Lieder, NZG 2014, 601 f.; Kocher/Lönner, AG 2014, 81 ff., jeweils m.w.N.). Dieses Auskunftsrecht wird u.a. durch das Kriterium der Erforderlichkeit in § 131 Abs. 1 S. 1 AktG und durch das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands aus § 131 Abs. 3 S. 1 AktG begrenzt.

Das Merkmal der Erforderlichkeit der Auskunft in § 131 Abs. 1 S. 1 AktG soll missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren verhindern, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Beschluss- oder sonstigen Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten (BGH v. 14.1.2014 – II ZB 5/12 , NZG 2014, 423 ff. = AG 2014, 402 – Porsche SE; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 , BGHZ 160, 385, 388 f. = AG 2005, 87; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 27 ff. = AG 2015, 431). Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insb. der Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab für die „Erforderlichkeit“ eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Für einen solchen objektiv denkenden Durchschnittsaktionär muss die begehrte Auskunft ein für seine Urteilsfindung wesentliches Element bilden (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE) Rz. 28 = AG 2005, 87, juris m.w.N.). Durch dieses Kriterium wird das Informationsrecht gem. § 131 AktG in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie hinsichtlich seines Detaillierungsgrads begrenzt (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 20 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank; v. 16.2.2009 – II ZR 185/07 , BGHZ 180, 9 Rz. 39 = AG 2009, 285 – Kirch/Deutsche Bank; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 , BGHZ 160, 385, 388 f. = AG 2005, 87). Diese Begrenzung des Auskunftsrechts stellt eine zulässige Maßnahme nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 der Aktionärsrechterichtlinie (Richtlinie 2007/36/EG v. 11.7.2007, ABl. EU Nr. L 184 v. 14.7.2007, 17 ff.) dar (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 27 ff., 37 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank).

Der Auskunftsanspruch aus § 131 Abs. 1 AktG soll es dem Aktionär ermöglichen, sinnvoll über die Tagesordnungspunkte zu entscheiden und kein Vehikel zur allgemeinen Informationsbefriedigung sein (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 2.2.2015 – 26 W 15/14 (AktE), n.v.; Decher in Großkomm/AktG, 5. Aufl., § 131 AktG Rz. 129; Reger in Bürgers/Körber, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 12). § 131 Abs. 1 S. 1 AktG begrenzt den Auskunftsanspruch daher auf solche Angelegenheiten der Gesellschaft, die „zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich“ sind. Wie detailliert eine Auskunft sein muss, hängt davon ab, inwieweit sie erforderlich ist, um den objektiv urteilenden Aktionär in die Lage zu versetzen, den Gegenstand der Tagesordnung sachgerecht zu beurteilen. Dabei ist für die Tiefe der Auskunft zu berücksichtigen, dass diese in Umfang und Form so erteilt werden muss, dass der durchschnittliche Aktionär ihr inhaltlich folgen kann (LG Frankfurt v. 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, NZG 2016, 622 Rz. 27). Bei der Beschlussfassung über die Entlastung (§ 120 Abs. 1 und 2 AktG ) haben die Aktionäre darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr allgemein zu billigen ist, sie in der Unternehmensführung eine „glückliche Hand“ bewiesen haben und ihnen das Vertrauen für ihre zukünftige Tätigkeit auszusprechen ist; einen Verzicht auf ErsatzansprücheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ersatzansprüche
Verzicht
Verzicht auf Ersatzansprüche
enthält sie gerade nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH ist dabei zudem zu beachten, dass eine Versagung der Entlastung nur bei schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstößen der Organe in Betracht kommt (BGH v. 14.5.2013 – II ZR 196/12 , AG 2013, 643; v. 10.7.2012 – II ZR 48/11 , BGHZ 194, 14 ff. = GmbHR 2012, 1178 – Fresenius). Als erforderlich werden daher insoweit Fragen angesehen, die auf die Aufdeckung von Pflichtverletzungen oder Fehlern der Organmitglieder abzielen, wobei sie sich nur in Ausnahmefällen auf den konkreten Inhalt eines einzelnen Geschäfts beziehen können (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 41 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank).

Durch die gesetzliche Vorgabe des § 120 Abs. 3 AktG über die Verbindung der Verhandlungen über die Entlastung und die Verwendung des Bilanzgewinnes sowie die Verpflichtung zur Vorlage von Jahresabschluss, Lagebericht und Bericht des Aufsichtsrates wird zugleich der zeitliche Rahmen aufgezeigt, in dem die Aktionäre mit der Entscheidung über die Entlastung eine Gesamtwürdigung vornehmen sollen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 13.10.2006 – 20 W 54/05 ; v. 4.8.1993 – 20 W 295/90 , AG 1994, 39). Sind die Fragen bedeutsam für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, müssen sie sich daher grundsätzlich auf den Zeitraum beziehen, für den Entlastung erteilt werden soll (LG Frankfurt v. 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, NZG 2016, 622 Rz. 28; Kubis in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 53; Decher in Großkomm/AktG, 5. Aufl., § 131 AktG Rz. 190; Kersting in KölnKomm/AktG, 3. Aufl., § 131 AktG Rz. 206). Auch insoweit sind Detailinformationen grundsätzlich nur erforderlich, als ein objektiver Durchschnittsaktionär sie benötigt, um beurteilen zu können, ob sich die Verwaltung kaufmännisch vernünftig verhalten hat. In diesem Rahmen sind dem Aktionär die für seine Ermessensausübung erforderlichen Auskünfte zu erteilen, da ihm nicht zugemutet werden kann, die Tätigkeit der Verwaltung ohne die dafür erforderlichen Informationen „abzusegnen“ und ihr das Vertrauen auszusprechen (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 39, AG 2014, 87 – Deutsche Bank; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 Rz. 10 f., AG 2005, 87; v. 20.5.1985 – II ZR 165/84 , BGHZ 94, 324 ff. Rz. 6 = AG 1986, 21; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 29 = AG 2015, 431). Für eine detaillierte Prüfung eröffnet das Gesetz den Aktionären die Möglichkeit, nach § 142 AktG einen Sonderprüfer zu bestellen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 30.8.2010 – 31 Wx 24/10 , AG 2010, 42 ff.).

Hinsichtlich des Tagesordnungspunkts Vorlage des Jahresabschlusses sind sämtliche Fragen erforderlich, die für das Verständnis bedeutender Bilanzansätze und Geschäftsvorfälle des vergangenen Geschäftsjahres wesentlich sind (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 6.11.1990 – 5 U 191/84 , AG 1991, 206) und nicht schon aus dem in der Hauptversammlung vorgelegten Jahresabschluss selbst ersichtlich sind (vgl. nur Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 30). Zum Tagesordnungspunkt Gewinnverwendung sind Fragen zur Dividendenhöhe und auch zu einer etwaigen Erhöhung vom legitimen Renditeinteresse des Aktionärs gedeckt; gedanklich vorgelagert sind Fragen zur Gewinnermittlung, zur Bildung von Rückstellungen und genereller Reservepolitik ( Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 32).

2. Folgerungen

Nach diesen Maßstäben hat das LG seinen Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die von dem Antragsteller weitergehend geforderten Auskünfte waren schon zur Beurteilung der Gegenstände der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 12.6.2019 nicht erforderlich.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2020 – I-3 Wx 70/19

§ 40 Abs 1 S 1 GmbHG, § 40 Abs 2 S 1 GmbHG, § 62 Abs 1 FamFG

1. Die Einstellung einer lediglich um die infolge der Neufassung des § 40 GmbHG seit dem 26. Juni 2017 nach Wirksamwerden jeder Veränderung zu machenden Angaben ergänzte Gesellschafterliste in den Registerordner kommt nach Einreichung einer an die ursprüngliche Liste anknüpfenden, erfolgte Veränderungen (Kauf eines Geschäftsanteils) dokumentierenden, den Erfordernissen des § 40 GmbHG entsprechenden Gesellschafterliste nicht (mehr) in Betracht.

2. Tritt nach Einlegung der Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Einstellung einer Gesellschafterliste in der Hauptsache Erledigung ein (Einstellung einer späteren Gesellschafterliste in das Register), so wird das Rechtsmittel dadurch unzulässig, wenn – wie hier – weder ein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vorliegt, noch die Gesellschaft als Beschwerdeführerin – nach erteiltem Hinweis auf die Erledigung – ihr Rechtsmittel auf den Kostenpunkt beschränkt hat.

Tenor

Die Beschwerde der beteiligten Gesellschaft vom 27. März 2019 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg – Registergericht – vom 14. März 2019 wird auf deren Kosten als unzulässig verworfen.

Gründe

I.

Nach der Gesellschafterliste vom 8. Juni 2007 gab es fünf Geschäftsanteile von je 5.000 € und war alleiniger Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft deren Geschäftsführer.

Mit notarieller Urkunde vom 21. Febr. 2019 veräußerte der Gesellschafter-Geschäftsführer einen dieser Geschäftsanteile an eine weitere Gesellschafterin. Der notariellen Urkunde war zu Informationszwecken als Anlage eine (aktuelle) Gesellschafterliste vom gleichen Tage beigefügt, die keine Veränderungen enthielt, in der jedoch die Geschäftsanteile nummeriert (lfd. Nr. 1 – 5) und die prozentuale Beteiligung des Gesellschafters pro Geschäftsanteil (je 20%) und die des Gesellschafters am Stammkapital (100%) angegeben waren. Zugleich wurde der Notar angewiesen, diese Gesellschafterliste unverzüglich beim Handelsregister einzureichen. Dies tat er mit Schreiben vom 25. Febr. 2019.

Außerdem überreichte er am 25. Febr. 2019 eine weitere Gesellschafterliste vom 22. Febr. 2019, in der der ursprüngliche – alleinige – Gesellschafter mit den Geschäftsanteilen Nr. 1 – 4 und die neue Gesellschafterin mit dem Geschäftsanteil Nr. 5 eingetragen war. Die Spalte „Veränderungen“ enthält den Vermerk „übergegangen durch Anteilsübertragung vom 21.02.2019“.

Das Registergericht stellte die Liste vom 22. Febr. 2019 am 1. April 2019 in den elektronischen Registerordner ein und teilte dem Notar am 28. Febr. 2019 mit, die Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 werde nicht eingestellt, weil sie keine Änderungen im Vergleich zur Liste vom 8. Juni 2007 enthalte.

Der Notar erwiderte, in der Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 seien im Hinblick auf die Anteilsübertragungen die Geschäftsanteile nummeriert und die prozentuale Beteiligung des (alleinigen) Gesellschafters angegeben worden. Die Aufnahme in den Registerordner sei geboten, damit die folgende Gesellschafterliste vom 22. Febr. 2019 in schlüssiger Form abgerufen werden könne.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. März 2019 hat das Registergericht den Antrag des Notars auf Einstellung der Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 27. März 2019. Die – bis dahin – veröffentlichte Gesellschafterliste habe nicht mal mehr im Ansatz den formalen gesetzlichen Anforderungen einer Gesellschafterliste entsprochen; es habe insbesondere an einer Nummerierung der insgesamt fünf Geschäftsanteilen gefehlt, so dass für den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz eine Unterscheidungsmöglichkeit dadurch habe hergestellt werden müssen, dass eine den aktuellen gesetzlichen Vorschriften entsprechende Gesellschafterlist erstellt und als Anlage zur Urkunde genommen worden sei, damit der letztendlich verkaufte Geschäftsanteil Nr. 5 der neuen Gesellschafterliste, der dann auch abgetreten worden sei, auch sachenrechtlich habe ausreichend bestimmt werden können. Selbstverständlich sei im Anschluss daran wiederum eine neue Gesellschafterliste eingereicht worden, nachdem die wirksame Abtretung des verkauften Geschäftsanteils an die weitere Gesellschafterin erfolgt gewesen sei. Aus diesem Grund sei es nötig gewesen, die Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 im Handelsregister veröffentlichen zu lassen, weil die Gesellschafterliste vom 22. Febr. 2019 darauf aufgebaut habe.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat mit Beschluss vom 4. April 2019 zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Das Rechtsmittel der beteiligten Gesellschaft ist als Beschwerde gemäß §§ 58, 59 FamFG gegen die förmliche Zurückweisung ihres Antrags auf Aufnahme der Gesellschafterliste vom 31. Aug. 2018 statthaft (vgl. Senat, FGPrax 2019, 173 = GmbHR 2019, 667; Seibt, in Scholz, GmbHG 12. Aufl., 2018, 2020, § 40, RdNr. 112m.N.) und dem Senat aufgrund der vom Registergericht mit weiterem Beschluss vom 4. April 2019 ordnungsgemäß beschlossenen Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

Allerdings ist nach Einlegung der Beschwerde in der Hauptsache Erledigung eingetreten und das Rechtsmittel dadurch unzulässig geworden, weil weder ein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vorliegt, noch die Gesellschaft als Beschwerdeführerin – nach dem fernmündlich erteilten Hinweis des Senatsvorsitzenden auf die Erledigung – ihr Rechtsmittel auf den Kostenpunkt beschränkt hat.

Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG haben die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort derselben sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu entnehmen sind. Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Diese Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen, § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG.

Diese Anforderungen sind hier seit dem 1. April 2019 mit Einstellung der Gesellschafterliste vom 22. Febr. 2019 in den Registerordner erfüllt. Insbesondere entsprechen einerseits die geänderten Eintragungen in der Gesellschafterliste den durch die notarielle Urkunde vom 21. Febr. 2019 vorgenommenen Veränderungen (Kauf eines Geschäftsanteils), stimmen andererseits die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt – also am 8. Juni 2007 – im Handelsregister aufgenommenen Liste überein und liegt so eine zutreffende und lückenlose Anknüpfung der Gesellschafterlisten vom 8. Juni 2007 und vom 22. Febr. 2019 vor.

Daher kommt die Einstellung der Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 in den Registerordner nicht (mehr) in Betracht. Diese Liste enthält im Vergleich zu der Gesellschafterliste vom 8. Juni 2007 keine Veränderungen im Sinne von § 40 Abs. 1 GmbHG, sondern (bloße) Ergänzungen um die Angaben, die infolge der Neufassung des § 40 GmbHG seit dem 26. Juni 2017 nach Wirksamwerden jeder Veränderung anzugeben sind. Zu diesem Zeitpunkt nämlich ist § 40 Abs. 1 GmbHG – zeitgleich mit der Einführung des Transparenzregisters durch das GwG – u.a. dahin geändert worden, dass die einzelnen Geschäftsanteile, deren laufende Nummern sowie die Gesamtbeteiligungshöhe von Gesellschaftern in den Gesellschafterlisten als Prozentsatz anzugeben und bei Gesellschaftern, die selbst Gesellschaften sind, deren Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer aufzunehmen sind.

Nach § 8 EGGmbHG ist diese Neuregelung von zu diesem Zeitpunkt bereits eingetragenen GmbH’s erst dann zu beachten, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. eine Liste einzureichen ist (vgl. auch Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 8 EGGMBHG, RdNr. 1). Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu dem die Liste in den Registerordner aufgenommen wird (BGH, NJW 2018, 2794). § 40 Abs. 1 GmbHG n.F. steht im Zeichen der Verstärkung der Transparenz der Gesellschafterliste, die vor allem aus Gründen der Geldwäscheprävention wichtig ist (BGH, a.a.O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/11555, S. 173).

Zwar hat der Senat in ähnlichem Zusammenhang jüngst entschieden, dass auch ohne Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine aktualisierte Gesellschafterliste mit den nach der Neufassung des § 40 Abs. 1 GmbHG erweiterten Angaben zum Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner zulässigerweise eingereicht werden darf (Beschluss vom 17. April 2020 – I-3 Wx 57/20, zu einem Fall, in dem die aktuelle Gesellschafterliste lediglich in Papierform vorlag – zur Veröffentlichung vorgesehen; Beschluss vom 30. April 2020 – I-3 Wx 28/19 zur „anlasslose“ Einreichung einer neuen Gesellschafterliste für den Fall, dass die aktuelle Gesellschafterliste bereits in den elektronischen Registerordner aufgenommen ist, jedoch nicht alle Angaben enthält, die nach der aktuellen Fassung des § 40 Abs. 1 GmbHG vorgesehen sind).

Es mag sein, dass unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung auch die Gesellschafterliste vom 21. Febr. 2019 in den elektronischen Registerordner einzustellen gewesen wäre.

Allerdings besteht insoweit kein schutzbedürftiges Interesse und hat sich die Hauptsache erledigt, nachdem die Gesellschafterliste vom 22. Febr. 2019 in den Registerordner eingestellt ist. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde unzulässig geworden ist. Hierauf ist der Verfahrensbevollmächtigte der beteiligten Gesellschaft hingewiesen worden.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Beschwerde angeführten Gesichtspunkt, für die beabsichtigte Abtretung des verkauften Geschäftsanteils habe mit der Nummerierung die erforderliche sachenrechtliche Bestimmtheit hergestellt werden müssen. Es ist zwar zutreffend, dass für eine Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz gilt und der Veräußerer, der mehrere Geschäftsanteile hält, hinreichend genau im Abtretungsvertrag angeben muss, welcher Anteil abgetreten wird. Weiter trifft auch zu, dass die hinreichend bestimmte Bezeichnung des Geschäftsanteils seit dem MoMiG dadurch erleichtert wird, dass die Geschäftsanteile eine laufende Nummer haben müssen (Verse, in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auf., 2019, § 15 RdNr. 6). Jedoch ist eine hinreichend bestimmte Bezeichnung nicht nur durch Nummerierung der Geschäftsanteile sondern auch durch anderweitige Bezeichnung und ggf. durch Auslegung der Abtretungsvereinbarung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig und möglich. Die Rechtsauffassung der beteiligten Gesellschaft als richtig unterstellt wäre sonst vor Einführung der Nummerierung eine Abtretung nicht wirksam durchführbar gewesen. Im übrigen wirft der Grundsatz sachenrechtlicher Bestimmtheit bei der hier in Rede stehenden Abtretung keine Probleme auf, weil die bestehenden Geschäftsanteile alle auf 5.000 € lauten und sich auch sonst nicht unterscheiden. Entsprechend ist die Abtretung ja auch ohne die Einstellung der Gesellschafterliste in den Registerordner vollzogen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf § 36 Abs. 3 GNotKG. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 70 Abs. 2 FamFG.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2020 – I-3 Wx 28/19

§ 40 Abs 1 GmbHG, § 20 Abs 1 GwG

Eine neue Gesellschafterliste kann auch dann zum Handelsregister eingereicht werden, wenn eine Veränderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung nicht eingetreten ist. Es genügt, dass die Liste lediglich an die aktualisierten Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG angepasst wurde (Ergänzung der prozentualen Beteiligung am Stammkapital, Registergericht und Registernummer der Gesellschafter-Gesellschaft, lfd. Nr. der Geschäftsanteile.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2020 – 3 Wx 57/20

§ 40 GmbHG, § 8 EGGmbHG, § 19 GwG, § 20 GwG, § 7 HdlRegVfg, § 9 HdlRegVfg

Zur – vom Senat befürworteten – Zulässigkeit einer nicht durch Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder des Umfangs ihrer Beteiligungen veranlassten Einreichung einer neuen gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH (hier: Einreichung einer Gesellschafterliste aus Januar 2020 mit nach der Neufassung des § 40 Abs. 1 GmbHG erweiterten Angaben zum Handelsregister in Gestalt einer Ergänzung der zuletzt im Mai 1999 zum Handelsregister in Papierform aufgenommenen Gesellschafterliste um die prozentuale Beteiligung des Geschäftsanteils und das Geburtsdatum des Gesellschafters).

Gründe

I.

Nach der in Papierform vorliegenden Gesellschafterliste vom 25.5.1999 ist der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaft zugleich deren alleiniger Gesellschafter mit einer Stammeinlage von 50.000 DM.

Am 9.1.2020 übermittelte der Notar dem Registergericht eine Gesellschafterliste vom 8.1.2020, die ergänzt ist um die prozentuale Beteiligung des Geschäftsanteils und das Geburtsdatum des Gesellschafters. Im Hinblick auf die nach § 20 GwG bestehende Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister sei es erforderlich, Gesellschafterlisten auch ohne Veränderungen im bisherigen Gesellschafterbestand in den elektronischen Registerordner einzustellen. Sonst könne die Gesellschaft ihre Pflicht nach dem GwG nicht erfüllen.

Das Registergericht hat den Antrag auf Aufnahme der Gesellschafterliste mit Beschluss vom 5.3.2020 zurückgewiesen. Es hätten sich zu der vorangehenden Liste keine Änderungen ergeben. Vielmehr beträfen die neuen Angaben nur diejenigen, die neu durch Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.6.2017 eingeführt worden seien. Nach § 8 EGGmbHG sei § 40 Abs. 1 Satz 1–3 GmbHG für am 26.6.2017 im Register eingetragene Gesellschaften erst dann zu beachten, wenn wegen einer Veränderung in der Person der Gesellschafter eine neue Liste einzureichen sei. So solle eine „Überschüttung“ der Registergerichte mit Gesellschafterlisten verhindert werden.

Mit ihrer Beschwerde wendet die Gesellschaft ein, es sei zutreffend, dass eine neue Gesellschafterliste nicht eingereicht werden müsse. Allerdings könne dies jederzeit freiwillig geschehen. Da das Registergericht insoweit in erster Linie eine verwahrende Stelle mit eingeschränkter Prüfungskompetenz sei, habe es kein Zurückweisungsrecht.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat mit Beschluss vom 23.3.2020 zur Entscheidung vorgelegt. Es liege eine Gesellschafterliste in Papierform vor, die jederzeit im Sonderband eingesehen werden könne. Nach § 9 Abs. 2 HGB hätte bei einem Einsichtsantrag die Umwandlung des in Papierform eingereichten Dokuments nur dann verlangt werden können, wenn es – wie nicht – weniger als zehn Jahre vor Antragstellung zum Register eingereicht worden sei. …

II.

Das Rechtsmittel der Beteiligten ist als Beschwerde gem. §§ 58 , 59 FamFG gegen die förmliche Zurückweisung Antrags auf Aufnahme der Gesellschafterliste vom 8.1.2020 statthaft (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 18.3.2019 – 3 Wx 53/18 , FGPrax 2019, 173 = GmbHR 2019, 667; Seibt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018/2020, § 40 GmbHG Rz. 112 m.N.) und auch im Übrigen zulässig. Es ist dem Senat aufgrund der vom Registergericht mit weiterem Beschluss vom 23.3.2020 ordnungsgemäß beschlossenen Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, Halbs. 2 FamFG .

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Das Registergericht hat den Antrag auf Aufnahme der neuen Gesellschafterliste zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle an Veränderungen im Vergleich zu der in Papierform vorliegenden Liste vom 25.5.1999.

Weder der Geschäftsführer der Beteiligten noch der Notar waren hier verpflichtet, eine Gesellschafterliste einzureichen. Eine solche Pflicht besteht nach § 40 GmbHG nur bei Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
. Eine solche Veränderung gibt es bei der beteiligten Gesellschaft nicht. Davon ist das Registergericht zutreffend ausgegangen.

Allerdings durfte das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner nicht mit der Begründung ablehnen, ein Fall des § 40 GmbHG liege nicht vor. Dass in den dort gesetzlich geregelten Fällen eine aktuelle Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen ist, heißt nicht zwangsläufig, dass sie nur dann und nicht auch in anderen Fällen eingereicht werden darf.

Hier jedenfalls steht der Zulässigkeit der Einreichung der elektronischen Gesellschafterliste nichts entgegen und das Registergericht hat sie in den elektronisch geführten Registerordner einzustellen.

Zuletzt wurde in dieser Sache am 25.5.1999 eine Gesellschafterliste zum Handelsregister aufgenommen, dies – der damaligen Rechtslage entsprechend – in Papierform. Seit 2007 (vgl. zur Handelsregisterreform 2006 z.B. Hopt, in Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, § 8 HGB Rz. 2a) wird das Handelsregister vollständig elektronisch geführt, § 7 HRV . Die zum Handelsregister einzureichenden und nach § 9 Abs. 1 HGB der unbeschränkten Einsicht unterliegenden Dokumente werden für jedes Registerblatt in einen dafür bestimmten Registerordner aufgenommen, § 9 Abs. 1 Satz 1 HRV . Schriftstücke, die vor dem 1.1.2007 eingereicht worden sind, können zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument übertragen und in dieser Form in den Registerordner übernommen werden, § 9 Abs. 2 Satz 1 HRV . Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind sie in den Registerordner zu übernehmen, sobald ein Antrag auf elektronische Übermittlung (§ 9 Abs. 2 HGB ) vorliegt. In § 9 Abs. 2 HGB ist bestimmt, dass bei in Papierform vorliegenden Dokumenten bei einer Einsicht in das Register die elektronische Übermittlung nur für solche Schriftstücke verlangt werden kann, die weniger als zehn Jahre vor dem Zeitpunkt der Antragstellung zum Handelsregister eingereicht wurden.

Hier ist es bislang nicht zu einer Übertragung der in Papierform vorliegenden Gesellschafterliste aus dem Jahre 1999 in ein elektronisches Dokument gekommen. Da es seitdem auch keine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung gegeben hat, bestand darüber hinaus kein zwingender Anlass nach § 40 GmbHG , eine aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, was dann in elektronischer Form hätte geschehen müssen.

Mit Wirkung vom 26.6.2017 ist § 40 Abs. 1 GmbHG – zeitgleich mit der Einführung des Transparenzregisters durch das Geldwäschegesetz – u.a. dahin geändert worden, dass die einzelnen Geschäftsanteile sowie die Gesamtbeteiligungshöhe von Gesellschaftern in den Gesellschafterlisten als Prozentsatz anzugeben sind. Nach § 8 EGGmbHG ist diese Neuregelung von zu diesem Zeitpunkt bereits eingetragenen GmbH’s erst dann zu beachten, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG  a.F. eine Liste einzureichen ist (vgl. auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 8 EGGmbHG Rz. 1 ). Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu dem die Liste in den Registerordner aufgenommen wird (BGH v. 26.6.2018 – II ZB 12/16 , GmbHR 2018, 958 m. Anm. Bayer = NJW 2018, 2794). § 40 Abs. 1 GmbHG  n.F. steht im Zeichen der Verstärkung der Transparenz der Gesellschafterliste, die vor allem aus Gründen der Geldwäscheprävention wichtig ist (BGH, a.a.O., unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/11555, 173).

Nach § 20 Abs. 1 GwG haben juristische Personen des Privatrechts die in § 19 Abs. 1 GwG aufgeführten Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten … unverzüglich zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen. Nach der Übergangsregelung in § 59 Abs. 1 GwG hatte die Mittelung erstmals bis zum 1.10.2017 an das Transparenzregister zu erfolgen. Die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister gilt nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG u.a. dann als erfüllt, wenn sich die erforderlichen Angaben bereits aus Dokumenten und Eintragungen ergeben, die elektronisch aus dem Handelsregister abrufbar sind.

Hier hat die beteiligte Gesellschaft weder nach § 20 Abs. 1 GwG Angaben zur Eintragung in das Transparenzregister mitgeteilt, noch sind die danach erforderlichen Angaben – wie dargelegt – elektronisch aus dem Handelsregister abrufbar.

In dieser Situation erscheint es sinnvoll, zumindest jedoch zulässig, auch ohne Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder des Umfangs ihrer Beteiligungen eine aktualisierte Gesellschafterliste mit den nach der Neufassung des § 40 Abs. 1 GmbHG erweiterten Angaben zum Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner einzureichen.

Diese Frage ist – soweit ersichtlich – bislang obergerichtlich nicht entschieden. Der Senat erachtet jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden die freiwillige Einreichung einer den neuen gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Gesellschafterliste auch ohne Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder des Umfangs ihrer Beteiligungen für zulässig.

Dem stehen § 8 EGGmbHG und § 40 Abs. 1 Satz 1–3 GmbHG nicht entgegen. Dass durch diese Regelungen verhindert werden soll, dass die Registergerichte mit Gesellschafterlisten „überschüttet“ werden, ist nicht ersichtlich. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, inwieweit eine Überlastung der Registergerichte hierdurch eintreten könnte. Zudem begründet § 40 GmbHG unter den dort genannten Voraussetzungen lediglich eine Einreichungspflicht. Für ein Einreichungsverbot lässt sich der Vorschrift hingegen nichts entnehmen.

Das Registergericht beruft sich insoweit auf Birkefeld/Schäfer (BB 2017, 2755 ff.). Sie weisen darauf hin, dass nach § 8 EGGmbHG „Altlisten“ solange Bestandsschutz haben, bis eine Veränderung nach § 40 Abs. 1 GmbHG anstehe. Dann sei bei dieser Gelegenheit die gesamte Liste an die neuen gesetzlichen Vorgaben anzupassen. Durch diese Übergangsregel habe der Gesetzgeber hier die Gefahr eines „Register-Runs“ effektiv und durchaus kostenschonend entschärft (a.a.O., S. 2760). Damit bezieht sich der Hinweis von Birkefeld/Schäfer aber auf eine ganz andere Frage, nämlich die, ob anlässlich der Neuregelung von § 40 Abs. 1 GmbHG alle bislang eingereichten Gesellschafterlisten sozusagen „auf einen Schlag“ angepasst werden müssen. Darum aber geht es hier ersichtlich nicht. Zudem ergibt sich aus der dort genannten Fundstelle (BR-Drucks. 182/17, 3, richtig wohl S. 4) nicht, dass der Gesetzgeber einen „Register-Run“ befürchtet und habe vermeiden wollen. Vielmehr ist in der Bundesrats-Drucksache lediglich ausgeführt, die Länder würden nicht mit gesonderten kosten belastet. Die einzureichenden Gesellschafterlisten seien auch weiterhin allein in den für die betreffende Gesellschaft einschlägigen Registerordner aufzunehmen. Es seien elektronisch geführte Handelsregister bereits errichtet, so dass auf vorhandene EDV-Programme zurückgegriffen werden könne, was die kosten deutlich verringere.

Die hier vertretene Auffassung entspricht den mehrheitlich hierzu in der Literatur geäußerten Ansichten (z.B. Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, 1128 ff., 1129: die Einführung des Transparenzregisters könne und solle ein Anlass sein, in Papierform im Registerordner schlummernde Gesellschafterlisten aus der Zeit vor dem MoMiG [2008] zu aktualisieren; Cziupka, GmbHR 2018, R180/181: unberührt bleibe die Möglichkeit, freiwillig eine Anpassungsliste auch ohne Veränderung i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG einzureichen; Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231: selbst im Falle einer „freiwilligen Einreichung“, d.h. bei Einreichung einer neuen Gesellschafterliste ohne zugrundeliegende Veränderung i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG , seien dessen Anforderungen zu erfüllen; Wachter, GmbHR 2017, 1177: unabhängig von den gesetzlichen Pflichten könne die freiwillige Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste bei bestehenden GmbH’s empfehlenswert sein, damit die Mitteilungspflicht an das Transparenzregister als erfüllt gelten könne; in diesem Sinne auch die Anmerkung der Schriftleitung der RNotZ zur Entscheidung des KG v. 20.8.2019 – 22 W 1/18 , RNotZ 2020, 171, 172). Im Übrigen wird die Zulässigkeit einer freiwilligen Einreichung einer neuen Gesellschafterliste auch diskutiert und bejaht bei Veränderungen bei der Gesellschaft, die vom Wortlaut des § 40 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst werden (Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, Rz. 16; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 40 GmbHG Rz. 133). …

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 -3 Wx 21/20

§ 366 BGB, § 382 FamFG, § 7 GmbHG, § 8 GmbHG, § 19 GmbHG

1. Verbindet die zur Geschäftsführung bestellte Gesellschafterin die Anmeldung der Gesellschaft (hier: GmbH) zum Handelsregister mit der Versicherung, „dass sie als Gesellschafterin auf die Gesellschaftsanteile Nr. 1-25.000 einen Barbetrag von 12.500,00 € eingezahlt“ habe, so genügt sie damit nicht der Verpflichtung des mehrere Geschäftsanteile inne habenden Gesellschafters, die Einlageleistung für jeden einzelnen Geschäftsanteil gesondert zu beziffern.

2. Gibt der Antragsteller ernsthaft und endgültig zu erkennen, dass er nicht gewillt ist, seine Anmeldung entsprechend den vom Registergericht genannten Anforderungen (hier: gesonderte Bezifferung der Einlageleistung für jeden einzelnen Geschäftsanteil des mehrere Geschäftsanteile übernehmenden Gesellschafters) zu ergänzen, so darf das Registergericht nicht durch Zwischenverfügung entscheiden, bzw. diese nicht aufrechterhalten, sondern muss – auf der Basis seiner eigenen Rechtsauffassung – über den Eintragungsantrag entscheiden (Bestätigung der Senatsrechtsprechung, OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 25.9.2012 – 3 Wx 31/12 , FGPrax 2013, 14 und Beschl. v. 31.8.2016 – 3 Wx 265/15 , ZEV 2016, 707).

Gründe

I.

Die Beteiligte ist durch Vertrag vom 25.1.2019 gegründet worden. Gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages beträgt das Stammkapital der Gesellschaft 25.000 €. Davon übernimmt die Gesellschafterin N. 25.000 Geschäftsanteile mit einem Nennbetrag von jeweils 1 €.

§ 4 Ziff. 3. des Vertrages lautet:

„Die auf den jeweiligen Gesellschaftsanteil zu zahlende Stammeinlage ist in Geld zu leisten, und zwar zur Hälfte sofort und der jeweilige Restbetrag auf jederzeitige Einforderung durch die Geschäftsführung.“

Durch beglaubigte Erklärung vom 9.10.2019 hat die zur Geschäftsführerin bestellte N. die Gesellschaft zur Eintragung angemeldet. Die Anmeldung enthält die Versicherung, dass sie als Gesellschafterin auf die Gesellschaftsanteile Nr. 1-25.000 einen Barbetrag von 12.500 € eingezahlt hat.

Mit Zwischenverfügung vom 14.1.2020 hat das Registergericht die Anmeldung beanstandet, da die Zahlung von 12.500 € nur pauschal erklärt worden sei, ohne anzugeben, auf welche Geschäftsanteile sie sich beziehe. Es bleibe offen, ob nicht z.B. die Geschäftsanteile 1-12.500 voll eingezahlt seien und auf die übrigen nichts eingezahlt worden sei.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten. Sie macht geltend, es könne kein Zweifel bestehen, dass jeweils der hälftige Betrag auf die einzelnen Geschäftsanteile eingezahlt worden sei. Eine andere anteilmäßige Verteilung widerspreche jeglicher Logik.

Mit Beschluss vom 31.1.2020 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Entscheidung vorgelegt. Es hat ausgeführt, bei Bareinlagen müsse zahlenmäßig angegeben werden, welchen Geldbetrag jeder Gesellschafter jeweils auf die einzelnen Geschäftsanteile geleistet habe. Habe er mehrere Geschäftsanteile übernommen, müsse die Versicherung eindeutig erkennen lassen, welcher Betrag auf welchen Geschäftsanteil geleistet worden sei. …

II.

Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache schon deshalb Erfolg, weil das Registergericht nicht in Form der Zwischenverfügung hätte entscheiden dürfen.

Die Zwischenverfügung ist inhaltlich unzulässig, weil die Beteiligte bereits in ihrem Schreiben vom 10.1.2020 sowie in ihrer Beschwerdebegründung ernsthaft und endgültig zu erkennen gegeben hat, dass sie nicht gewillt war, ihre Anmeldung entsprechend den vom Registergericht genannten Anforderungen zu ergänzen. Das Registergericht hätte deshalb – auf der Basis seiner eigenen Rechtsauffassung – nicht durch Zwischenverfügung entscheiden, jedenfalls aber diese nicht aufrechterhalten dürfen, sondern über den Eintragungsantrag entscheiden müssen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 25.9.2012 – 3 Wx 31/12 , FGPrax 2013, 14 und OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 31.8.2016 – 3 Wx 265/15 , ZEV 2016, 707).

Vorsorglich sei in der Sache – ohne Bindungswirkung – bemerkt:

Die Beanstandung dürfte zu Recht erfolgt sein. Gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat die Anmeldung die Versicherung zu enthalten, dass die in § 7 Abs. 2 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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befindet. Gegenstand der Versicherung sind konkrete Tatsachen, insbesondere zahlenmäßige Angaben über das Bewirken der Mindesteinzahlungen durch die Gesellschafter. Übernimmt ein Gesellschafter – wie hier – mehrere Geschäftsanteile, ist die Einlageleistung für jeden Geschäftsanteil gesondert zu beziffern (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschl. v. 24.3.2011 – 15 W 684/10 , GmbHR 2011, 652; C. Jaeger in BeckOK/GmbHG, Stand: 1.11.2019, § 9 Rz. 14; Servatius in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rz. 945).

Entgegen der Auffassung der Beteiligten versteht sich eine gleichmäßige Aufteilung der Zahlung eines Gesellschafters auf mehrere (bzw. sämtliche) Gesellschaftsanteile nicht von selbst. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Gesetz. § 19 Abs. 1 GmbH regelt lediglich die Verpflichtung der Gesellschafter im Innenverhältnis und ist zudem abdingbar. Gemäß § 366 Abs. 1 BGB kann der einzahlende Gesellschafter grundsätzlich durch Tilgungsbestimmung regeln, auf welche Geschäftsanteile seine Zahlung anzurechnen ist und dabei auch eine unterschiedliche Stückelung bestimmen. Eine Tilgungsbestimmung ergibt sich hier jedoch nicht aus § 4 Ziff. 3. des Gesellschaftsvertrages, weil eine Erklärung fehlt, dass gemäß dieser Bestimmung geleistet wird. Nur wenn eine Tilgungsbestimmung fehlt, ist die Zahlung gem. § 366 Abs. 2 BGB gleichmäßig auf alle Geschäftsanteile anzurechnen. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG muss daher in einem solchen Fall entweder zahlenmäßige Angaben zur Aufteilung der Zahlung auf die einzelnen Geschäftsanteile oder die Erklärung enthalten, dass eine Tilgungsbestimmung i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB nicht getroffen wurde (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschl. v. 24.3.2011 – 15 W 684/10 , GmbHR 2011, 652). …

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2019 – I-3 Wx 190/19

§ 55 BGB, §§ 55 ff BGB, § 57 Abs 1 BGB

1. Fehlt in der Neufassung der Satzung eines eingetragenen Vereins die Satzungsbestimmung, dass der Verein eingetragen werden soll oder eingetragen ist, so kann die Auslegung ergeben, dass darin der Ausdruck eines entsprechenden Verzichts des bislang eingetragenen Vereins liegt.

2. Sieht die Satzungsneufassung allerdings ausdrücklich die Eintragung der neugefassten Satzung im Vereinsregister vor und bestimmt sie weiter, dass erst von diesem Zeitpunkt an die bisherige(n) Satzung(en) außer Kraft tritt/treten, in denen ausdrücklich die Eintragung in das Vereinsregister geregelt war, belegt dies in ausreichender Deutlichkeit, dass sich hinsichtlich der – bereits vor Jahren erfolgten – Registereintragung nichts ändern soll.

Tenor

Auf die Beschwerde des beteiligten Vereins vom 11. Sept. 2019 wird der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Duisburg – Registergerichts – vom 2. Sept. 2019 aufgehoben.

Das Registergericht wird angewiesen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Eintragungsantrag des Vereins zu entscheiden.

Gründe

I.

Der Beteiligte ist seit 1986 im Vereinsregister eingetragen, zunächst unter dem Namen „Jugoslawischer Verein für Kulturpflege und Freizeitgestaltung, ‚A.‘“, seit 1992 unter dem heutigen Namen.

In seiner Gründungssatzung und den späteren, geänderten Satzungen hieß es in Art. 1 u. a.

„Der Sitz des Vereins ist in B.. Er muß in das Vereinsregister beim Amtsgericht Oberhausen eingetragen und danach mit dem Zusatz e.V. geführt werden.“

Im Vereinsregister ist der Zusatz „e.V.“ nicht aufgeführt.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten die Eintragung der neuen und von der Mitgliederversammlung am 28. Nov. 2018 beschlossenen Satzung im Vereinsregister.

Diese Satzung enthält den oben wiedergegebenen Passus aus Art. 1 der früheren Satzung nicht mehr. Art. 16 der neuen Satzung regelt unter der Überschrift „Gültigkeit dieser Satzung“ in Abs. 2 und Abs. 3

„(2) Diese Satzung tritt mit Eintragung in das Vereinsregister in Kraft.

(3) Alle bisherigen Satzungen treten zu diesem Zeitpunkt damit außer Kraft.“

Das Registergericht hat dem Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 5. Aug. 2019 mitgeteilt, der Anmeldung könne nicht entsprochen werden, weil die Satzungsneufassung keine Bestimmung mehr enthalte, dass der Verein in das Vereinsregister eingetragen werden solle. Die Satzung sei durch einen Beschluss der Mitgliederversammlung zu ergänzen.

Der Verfahrensbevollmächtigte wies hierzu auf Art. 16 Abs. 2 der neuen Satzung hin.

Sodann hat das Registergericht den Eintragungsantrag aus der Anmeldung des Beteiligten zurückgewiesen. Art. 16 Abs. 2 sei nicht ausreichend. Bei dem Artikel handele es sich, wie die Überschrift zum Ausdruck bringe, um Regelungen zur Gültigkeit der Satzung. Die Feststellung, dass der Verein eingetragen bleiben solle, hätte sich aus der Präambel oder Art. 1 ergeben müssen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, der das Registergericht nicht abgeholfen und die es dem Senat mit Beschluss vom 20. Sept. 2019 zur Entscheidung vorgelegt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Das Rechtsmittel des Beteiligten ist als Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und auch im übrigen zulässig. Es ist dem Senat aufgrund der vom Registergericht mit weiterem Beschluss vom 20. Sept. 2019 ordnungsgemäß beschlossenen Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Das Registergericht hat die Eintragung der neugefassten Satzung zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, es ergebe sich daraus nicht, dass der Beteiligte in das Vereinsregister eingetragen werden solle.

Zutreffend ist, dass die Gründungssatzung eines Vereins, für den die §§ 55 ff. BGB gelten sollen, ergeben muss, dass der Verein eingetragen werden soll, § 57 Abs. 1 BGB (Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., 2016, VIII, Rdnr. 165). Dies steht hier nicht in Frage.

Bei späterer Änderung der einschlägigen Satzungsbestimmung, insbesondere bei Neufassung der Vereinssatzung – wie hier – kann selbstverständlich die Formulierung gewählt werden, dass der Verein im Vereinsregister eingetragen ist. Dafür wird der Namenszusatz „e.V.“ für ausreichend erachtet (dies., a.a.O., Rdnr. 167 und Waldner/Wörle-Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl. 2016, III, Rdnr. 69 a.E.).

Richtig ist weiter, dass der eingetragene Verein – so die herkömmliche Diktion – natürlich auf seine Rechtsfähigkeit, d. h. auf die Registereintragung, verzichten kann (Stöber/Otto, a.a.O., Rdnr. 177).

Fehlt also in der Neufassung der Satzung die Satzungsbestimmung, dass der Verein eingetragen werden soll oder eingetragen ist, kann darin der Ausdruck eines solchen Verzichts liegen. Ob das tatsächlich so ist, ist durch Auslegung festzustellen.

Als körperschaftliche Verfassung ist die Satzung grundsätzlich nach objektiven Gesichtspunkten aus ihrem Inhalt heraus auszulegen. Zu erforschen ist bei der Auslegung – wie bei der Gesetzesauslegung nach objektiver Methode – der in den Satzungsbestimmungen zum Ausdruck kommende Wille, so wie er sich aus dem Wortlaut und Sinnzusammenhang ergibt. Die Satzung darf nur aus sich heraus und nur einheitlich ausgelegt werden. Außerhalb der Satzung liegende Umstände dürfen nur dann berücksichtigt werden, wenn deren Kenntnis allgemein bei den Mitgliedern und Organen des Vereins vorausgesetzt werden kann (dies., a.a.O., IV, Rdnr. 52 und Waldner/Wörle-Himmel, a.a.O., Rdnr. 36).

Nach diesen Grundsätzen kann hier nicht angenommen werden, dass der – bislang eingetragene – beteiligte Verein im Rahmen der Neufassung seiner Satzung auf seine Eintragung im Vereinsregister verzichten wollte. Insoweit darf nicht alleine in den Blick genommen werden, dass Art. 1 der neugefassten Satzung nicht mehr die Regelung enthält, der Beteiligte müsse in das Vereinsregister beim Amtsgericht Oberhausen eingetragen und danach mit dem Zusatz e.V. geführt werden. Diese Regelung ist – auf der Hand liegend – überholt, weil der Beteiligte seit 1986 bereits im Vereinsregister eingetragen ist. In einem solchen Fall ist eine Anpassung der Satzung insoweit durchaus angezeigt. Allgemein wird dabei für ausreichend erachtet, wenn in der neugefassten Satzung der Vereinsname mit dem inzwischen erworbenen Zusatz „e.V.“ angegeben wird (Stöber/Otto, a.a.O., Rdnr. 167 und Waldner/Wörle-Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl. 2106, III, Rdnr. 69 a.E.).

Zwar ist der Beteiligte hier nicht in dieser Weise verfahren. Allerdings ergibt sich in der gebotenen Klarheit aus der Regelung in Art. 16 Abs. 2 der neugefassten Satzung, dass der Beteiligte im Rahmen der Satzungsneufassung keineswegs auf seine – seit der Gründung bestehende – Eintragung im Vereinsregister verzichten wollte. Denn dort ist ausdrücklich die Eintragung (der neugefassten Satzung) im Vereinsregister vorgesehen. Dies und die weitere Bestimmung, dass erst von diesem Zeitpunkt an die bisherige(n) Satzung(en) außer Kraft tritt/treten, in denen ja ausdrücklich die Eintragung in das Vereinsregister geregelt war, belegt in ausreichender Deutlichkeit, dass sich hinsichtlich der Registereintragung nichts ändern soll.

Dass dies zwingend nur in der Präambel oder Art. 1 der neugefassten Satzung hätte geregelt werden können, lässt sich aus den anerkannten Auslegungsgrundsätzen nicht herleiten.

III.

Einer Kostenentscheidung und einer Wertfestsetzung bedarf es nicht.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2019 – I-3 Wx 219/18

§ 5 Abs 2 S 1 GmbHG, § 55 Abs 4 GmbHG, § 1 Abs 1 S 4 EGGmbHG, § 55 UmwG, § 70 Abs 2 S 1 Nr 2 FamFG

1. Ist die Verschmelzung einer GmbH auf eine GmbH, deren Stammkapital noch auf DM lautet, beabsichtigt, soll dabei eine €-Umstellung stattfinden und wird dazu eine Kapitalerhöhung zur Glättung beschlossen, so sind diese Maßnahmen jedenfalls dann in getrennten Schritten durchzuführen, wenn – wie hier – an der übernehmenden GmbH teilweise oder vollständig andere Gesellschafter beteiligt sind.

2. Die Möglichkeit, beide Kapitalerhöhungsbeschlüsse in dieselbe Urkunde aufzunehmen, erübrigt nicht, getrennte Beschlussgegenstände vorzusehen und ändert nichts an dem Erfordernis einer gesonderten Eintragung im Handelsregister.

Tenor

Die Beschwerde der betroffenen Gesellschaft und der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die betroffene Gesellschaft und die Beteiligte.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren: bis 470.000,- €.

Gründe

I.

Die betroffene Gesellschaft (im folgenden Gesellschaft) ist mit einem Stammkapital im Nennbetrag von 55.000 DM im Handelsregister eingetragen. Sie hat fünf Gesellschafter und hält einen eigenen Geschäftsanteil. Drei ihrer Gesellschafter sind zugleich alleinige Gesellschafter der Beteiligten.

Beide Gesellschaften sollen verschmolzen werden.

Die Gesellschafter der Gesellschaft haben (mit Beschlüssen vom 12. Dez. 2017 und 14. Aug. 2018) den Geschäftsanteil der Gesellschaft eingezogen und das Stammkapital und die Nennbeträge der Geschäftsanteile auf € umgestellt, ohne dabei die €-Beträge zu glätten.

Die Gesellschaft und die Beteiligte haben – ebenfalls am 14. Aug. 2018 – einen Verschmelzungsvertrag beurkundet. Danach hat die (übernehmende) Gesellschaft den drei Gesellschaftern der (übertragenden) Beteiligten als Gegenleistung – und zur Glättung der €-Beträge – eine Aufstockung des Nennbetrages der bei ihr bestehenden Geschäftsanteile in Höhe von insgesamt 6.697,1253 € gewährt.

In einer anschließenden 2. Gesellschafterversammlung vom 14. Aug. 2018 haben die Gesellschafter der (übernehmenden) Gesellschaft zum einen die Nennbeträge der nach Einziehung des eigenen Geschäftsanteils verbleibenden fünf Geschäftsanteile nominell und quotal aufgestockt und an das – unveränderte – Stammkapital angeglichen. Dazu haben sie ausgeführt, ihnen sei bewusst, dass die Nennbeträge der Geschäftsanteile nach quotaler Aufstockung nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG entsprächen; sie seien jedoch ausdrücklich lediglich als rechnerische Zwischenschritte anzusehen und nicht endgültig; sie würden ausdrücklich nicht festgesetzt.

Weiter haben sie – zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG – in diesem von ihnen als einheitlich verstandenen Beschluss – das Stammkapital der Gesellschaft (sowohl) zur Verschmelzung (als auch) zur Glättung der Nennbeträge der Geschäftsanteile der drei Gesellschafter der (übertragenden) Beteiligten nach €-Umstellung um vorläufig 6.697,1253 € auf vorläufig 34.818,1753 € erhöht durch die vorbezeichnete als Gegenleistung gewährte Aufstockung der Nennbeträge der Geschäftsanteile der drei (identischen) Gesellschafter. Bei diesen dreien wurden so glatte €-Beträge erreicht. Auch diese Summe der Nennbeträge sei lediglich als rechnerischer Zwischenschritt anzusehen und werde nicht ausdrücklich festgesetzt. Schließlich haben die Gesellschafter der (übernehmenden) Gesellschaft – ebenfalls zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG – das Stammkapital zur Glättung der Nennbeträge der beiden übrigen Geschäftsanteile durch deren Aufstockung im Wege der Barkapitalerhöhung um 181,8247 € auf endgültig 35.000 € erhöht.

Mit notariellem Antrag vom 14. August 2018 hat die Gesellschaft folgendes zur Eintragung angemeldet:

1.

Auf die Gesellschaft ist das Vermögen der Beteiligten übergegangen.

2.

Nach Untergang des eigenen Geschäftsanteils durch Einziehung wurden die Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile … an den unveränderten Betrag des Stammkapitals angepasst.

3.

Gleichzeitig ist das Stammkapital zum Zwecke der Durchführung der Verschmelzung um 6.697,1253 € auf 34.818,1783 € durch Aufstockung der Nennbeträge der Geschäftsanteile der (identischen) Gesellschafter erhöht worden und gleichzeitig ist das Stammkapital im Rahmen der Glättung durch Bareinlage der beiden übrigen Gesellschafter um 181,8247 € auf 35.000 € erhöht worden.

4.

Änderungen des Gesellschaftsvertrages der (übernehmenden) Gesellschaft.

Die Gesellschaft und die Beteiligte haben die Auffassung vertreten, beschlossen worden sei nur eine einzige Kapitalerhöhung. Lediglich zur Dokumentation der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen und im Interesse der steuerlichen Darstellung sei die beschlossene Erhöhung in Teilbereichen dargestellt worden. Die gewählte Vorgehensweise sei auch ständige Übung zum Zwecke der Glättung von Erhöhungen, die zwangsläufig zunächst zu Beträgen führen, die nicht mit § 5 Abs. 2 GmbHG vereinbar seien; auch entspreche die Vorgehensweise der üblichen Handhabung bei kombinierten Sach- und Bareinlagen.

Mit Verfügung vom 11. September 2018 hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass es nicht möglich sei, zeitgleich das Stammkapital zur Durchführung der Verschmelzung zu erhöhen und zur Glättung der Nennbeträge diese aufzustocken. Die Kapitalerhöhung müsse in mehreren Schritten erfolgen, wobei jeder einzelne Schritt den Anforderungen des § 5 Abs. 2 GmbHG zu genügen habe. Gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG setze die Durchführung der Kapitalerhöhung die Übernahme des Geschäftsanteils am erhöhten Kapital voraus.

Mit Beschluss vom 24. September 2018 hat das Registergericht den Eintragungsantrag der betroffenen Gesellschaft zurückgewiesen. Unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 11. September 2018 hat es ergänzend ausgeführt, hier lägen mehrere aufeinander aufbauende Kapitalerhöhungen vor. Verschiedene Formen der Kapitalerhöhung könnten nicht gleichzeitig erfolgen. Hinzu komme, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung bei einer Verschmelzung die Übernahme eines Geschäftsanteils voraussetze, § 53 UmwG. Der zu übernehmende Geschäftsanteil müsse den Vorgaben des § 5 Abs. 2 GmbHG entsprechen, was sich auch aus § 57 Abs. 1 GmbHG ergebe und gemäß § 55 UmwG auch für eine Kapitalerhöhung zum Zwecke Durchführung der Verschmelzung gelte.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Gesellschaft und der Beteiligten.

Beide wiederholen ihre bereits erstinstanzlich vertretene Auffassung, dass es sich um einen einheitlichen Beschluss handele. Die dokumentierten Einzelschritte sollten gerade im Ergebnis die Erfüllung der sich aus § 5 Abs. 2 GmbHG ergebenden Voraussetzungen sicherstellen; die einzelnen Zwischenschritte müssten dagegen nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 2 GmbHG genügen. Die hier gegebene Kombination von Sach- und Bareinlagen sei gesetzlich nicht verboten. Lediglich für den letzten Teilbeschluss, die Barkapitalerhöhung, sei eine Übernahme nötig und erfolgt. Ein neuer „krummer“ Anteil sei dabei aber nicht ausgegeben worden, sondern ein bestehender Anteil sei aufgestockt worden, für den § 57 GmbHG nicht gelte.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 24. Oktober 2018 zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anmeldung scheitere zumindest daran, dass der für die Durchführung der Verschmelzung zu bildende Geschäftsanteil nicht den Vorgaben des § 5 Abs. 2 GmbHG entspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten verwiesen.

II.

Das von der Gesellschaft und der Beteiligten eingelegte Rechtsmittel ist als Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und auch im übrigen zulässig. Es ist dem Senat aufgrund der vom Registergericht mit weiterem Beschluss vom 24. Oktober 2018 ordnungsgemäß beschlossenen Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Das Registergericht hat die angemeldeten Eintragungen im Handelsregister zu Recht wegen Unvereinbarkeit der angemeldeten Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft mit den Vorschriften der §§ 55 Abs. 4, 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 55 UmwG abgelehnt.

Auszugehen ist von folgendem:

Weil das Stammkapital der Gesellschaft (noch) auf DM lautet, darf eine Änderung des Stammkapitals nur eingetragen werden, wenn es auf € umgestellt wird, § 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG. Für diese Änderung sehen § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EGGmbHG Erleichterungen hinsichtlich des Verfahrens der erforderlichen Satzungsänderung für die Umrechnung der in den Gesellschaftsverträgen enthaltenen Beträge auf € vor (Schneider, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 1 EGGmbHG, Rdnr. 7). Wenn mit der Umstellung über die bloße Umrechnung hinausgehende materielle Änderungen verbunden werden, indem das Kapital erhöht wird, dann müssen grundsätzlich auch die allgemeinen Vorschriften der ordentlichen Kapitalerhöhung nach den §§ 53 ff. GmbHG beachtet werden, § 1 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 EGGmbHG (Schneider, a.a.O.; Mayer, in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Aufl., Stand 1. Mai 2009, § 55, Rdnr. 45.1; v. Hinden, BeckOGK, UmwG, Stand 1. Jan. 2019, § 55, Rdnr. 7).

Die Erhöhung des Stammkapitals zur Glättung nach €-Umstellung erfolgt entweder durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Aufstockung bereits bestehender Geschäftsanteile. In beiden Fällen müssen (§ 55 Abs. 4 GmbHG) die Geschäftsanteile hernach den Bestimmungen in § 5 Abs. 2 und 3 GmbHG genügen; d.h. der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten, § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbH. Die auf das erhöhte Stammkapital zu leistende Einlage ist entweder in Form einer Bareinlage oder in Form einer Sacheinlage zu erbringen (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Fastrich, 21. Aufl. 2017, § 55 Rdnr. 45 ff.).

Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital zur Durchführung einer Verschmelzung, ist eine vereinfachte Kapitalerhöhung nach Maßgabe des § 55 UmwG zulässig. Sind – wie hier – an der (übernehmenden) Gesellschaft zum Teil andere Gesellschafter beteiligt, als an der übertragenden Gesellschaft, können diesen mittels Verschmelzung keine neuen Geschäftsanteile gewährt werden (Mayer, a.a.O., Rdnr. 11 + 45.1). Vielmehr gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften des GmbH-Gesetzes für die (Bar-)Kapitalerhöhung.

Bei der Einziehung eines Geschäftsanteils – hier des eigenen Geschäftsanteils der Gesellschaft – ohne Kapitalherabsetzung können die Nennbeträge der verbliebenen Geschäftsanteile durch Aufstockung prozentual soweit erhöht werden, dass ihre Summe wieder die Stammkapitalziffer erreicht. Würde die Aufstockung dazu führen, dass die neuen Nennbeträge der Geschäftsanteile nicht mehr auf volle € lauteten und damit gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verstießen, kommt nur eine anteilige Aufstockung in Betracht ggf. in Verbindung mit der Bildung eines neuen Geschäftsanteils hinsichtlich des verbleibenden Spitzenbetrage (MüKo/Strohn, GmbHG, 3. Aufl., 2018, § 34, 68).

Es gibt keine privilegierenden Vorschriften für den Fall, dass eine €-Umstellung und Glättung des Stammkapitals und der Nennbeträge der Geschäftsanteile im Rahmen einer Verschmelzung erfolgen soll. Eine solche (Ausnahme-)Regelung wäre aber zu fordern, wenn die ordentliche Kapitalerhöhung zur €-Umstellung und Glättung der genannten Beträge und die vereinfachte, verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung in einem Akt zulässig wären. Da das Verbot der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile im Rahmen eines Kapitalerhöhungsvorgangs mit Inkrafttreten des MoMiG am 1. Nov. 2008 entfallen ist, kann Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft, die zugleich bereits vor der Verschmelzung Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft waren, seit diesem Zeitpunkt ein bestimmter Geschäftsanteil zur Nennwertaufstockung und €-Anpassung ihres bestehenden Anteils (an der übernehmenden Gesellschaft) und ein weiterer Anteil zur Durchführung der verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhung gewährt werden. Anders ist das jedoch, wenn an der übernehmenden Gesellschaft teilweise andere Gesellschafter beteiligt sind als an der übertragenden Gesellschaft. Denn ihnen kann jedenfalls mittels Verschmelzung kein neuer Anteil gewährt werden, so dass in diesem Fall die Kapitalerhöhung zwecks €-Umstellung bei der übernehmenden Gesellschaft der verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhung vorausgeschaltet werden muss (Mayer, a.a.O., Rdnr. 45.1)

Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, aber nach allgemeiner Auffassung zulässig ist es, die Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung mit einer sonstigen, regulären Kapitalerhöhung zu verbinden. Für die „bei Gelegenheit“ der Verschmelzung vorgenommene weitere Kapitalerhöhung gelten die allgemeinen Vorschriften des GmbHG; die Privilegierungsvorschrift des § 55 UmwG gilt für die weitere Kapitalmaßnahme nicht. Für jede der einzelnen Kapitalmaßnahmen sind deshalb die jeweils maßgeblichen Vorschriften des GmbH-Gesetzes bzw. die des Umwandlungsgesetzes nebeneinander zu beachten. Dementsprechend wird in der Literatur auch empfohlen, über die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung und die weitere reguläre Kapitalerhöhung gesonderte Beschlüsse zu fassen (Widmann/Mayer-Mayer, a.a.O., § 55 Rdnr. 11, insbesondere Rdnr. 45.1; s. auch Rdnr. 115 ff.; BeckOGK/v. Hinden, UmwG, Stand: 01. Januar 2918, § 53 Rdnr. 3; Böttcher/Habighorst/Schulte-Kleindiek, UmwG, 2. Aufl. 2019, § 55 Rn. 1 ff.; § 55 Rdnr. 3; Lutter/Winter/Vetter, UmwG, 5. Aufl. § 55 Rdnr. 13; a.A.: DNotI, Nr. 1335, Stand: 14. Februar 1999).

Aus vorstehenden Grundsätzen wird in der Literatur (Widmann/Mayer-Mayer, a.a.O., § 55 Rdnr. 45.1; BeckOGK/v. Hinden, a.a.O., § 55 UmwG Rdnr. 7) für die – auch im hiesigen Verfahren gegebene – Situation, dass eine Verschmelzung einer GmbH auf eine GmbH, deren Stammkapital noch auf DM lautet, beabsichtigt ist und dass dabei eine €-Umstellung stattfinden soll und dazu eine Kapitalerhöhung zur Glättung beschlossen wird, gefolgert, dass die Maßnahmen in getrennten Schritten durchzuführen seien; dies jedenfalls dann, wenn – wie hier – an der übernehmenden GmbH teilweise oder vollständig andere Gesellschafter beteiligt seien. Dann sei zunächst in einem ersten Schritt die Kapitalerhöhung bei der übernehmenden GmbH zum Zweck der €-Umstellung durch Nennwertaufstockung auf einen glatten Eurobetrag vorauszuschalten. Sodann könne in einem zweiten Schritt die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung, die betragsmäßig auf der bereits geglätteten Kapitalziffer aufsetze, erfolgen. Zwar handele es sich um eine einheitliche Maßnahme (so Widmann/Mayer-Mayer, a.a.O., § 55 Rdnr. 45.1), gleichwohl seien die für die Barkapitalerhöhung geltenden allgemeinen Vorschriften des GmbH-Rechts und daneben die für die Sachkapitalerhöhung geltenden Sondervorschriften des Umwandlungsrechts zu beachten. Es sei möglich, beide Kapitalerhöhungsbeschlüsse in dieselbe Urkunde aufzunehmen, es seien aber getrennte Beschlussgegenstände vorzusehen. Auch die Eintragung im Handelsregister habe gesondert zu erfolgen (so BeckOGK/v. Hinden, a.a.O., § 55 Rdnr. 7).

Dem schließt sich der Senat aus den folgenden Gründen an:

Ein gestuftes Vorgehen in mehreren Einzelakten wird schon durch die in § 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG angeordnete partielle Registersperre vorgegeben (zu diesem Gedanken auch BeckOGK/v. Hinden, § 55 UmwG Rdnr. 7). Inhalt der gesetzlichen Registersperre ist, dass die Umstellung des Stammkapitals auf € für Altgesellschaften nur und erst dann erforderlich ist, wenn nach dem 31. Dezember 2001 eine sonstige Änderung des Stammkapitals eingetragen werden soll. Zur Eintragung von Kapitalmaßnahmen muss zunächst die Registersperre überwunden werden; dazu ist – wie oben bereits dargestellt – zunächst eine €-Umstellung auf glatte Beträge erforderlich und als solche einzutragen. Erst dann kann die sonstige Kapitalerhöhung oder -herabsetzung eingetragen werden (Baumbach/Hueck-Fastrich, a.a.O., § 5 Rdnr. 60 m.w.N.).

Überzeugend ist auch die von Mayer (a.a.O.) für die Trennung der beiden Kapitalerhöhungsmaßnahmen angeführte Erwägung, dass es keine gesetzliche Bestimmung dazu gebe, nach der der verschmelzungsbedingt aufgestockte „schiefe“ Erhöhungsbetrag ausnahmsweise nicht der Vorgabe des § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu glatten €-Beträgen genügen müsse. Weder das GmbH-Gesetz noch das Umwandlungsgesetz würden verschmelzungsbedingte Privilegierungsvorschriften für eine €-Umstellung und Glättung im Rahmen eines Verschmelzungsvorgangs enthalten. Eine diesbezügliche Ausnahmevorschrift wäre aber zu fordern, wenn die reguläre Kapitalerhöhung zur Glättung der ungeraden €-Beträge und die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung in einem Akt zulässig sein sollen. In der Konstellation, dass an der übernehmenden GmbH teilweise oder vollständig andere Gesellschafter beteiligt seien als an der übertragenden GmbH, sei nämlich zu berücksichtigen, dass denjenigen Gesellschaftern, die nicht zugleich Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers seien, im Zuge der Verschmelzung keine neuen Geschäftsanteile gewährt werden dürfen. Dementsprechend könne den Gesellschaftern der übernehmenden GmbH nur im Zuge einer regulären Kapitalerhöhung durch Nennwertaufstockung ein neuer Geschäftsanteil zugewiesen werden.

Überdies dürfen Wortlaut und Inhalt der Vorschriften des § 55 Abs. 1 UmwG und des § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht außer acht gelassen werden. So ist der Wortlaut von § 55 Abs. 1 UmwG in Bezug auf die für eine verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung bestehenden Verfahrenserleichterungen eindeutig; die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist von der Privilegierung jedoch gerade nicht erfasst. Das belegt die vom Gesetzgeber gewollte herausragende Bedeutung der Vorgabe, dass Anteile stets auf volle Euro lauten müssen. Dementsprechend ist auch die Vorschrift des § 5 GmbHG in vollem Umfang zwingendes Recht (Baumbach/Hueck-Fastrich, a.a.O., § 5 Rdnr. 1). Die Zusammenlegung der Kapitalerhöhung zur Verschmelzung und der Kapitalerhöhung in einen Akt birgt so die Gefahr einer Umgehung der Vorgabe, dass alle Anteile stets auf volle €-Beträge zu lauten haben.

Letztlich spricht auch folgende allgemeine Erwägung für die hier vertretene Sichtweise: Die gesonderte Eintragung zuerst der Kapitalerhöhung zur €-Glättung und sodann der Kapitalerhöhung zur Verschmelzung dient der Übersichtlichkeit der Eintragungen im Handelsregister und damit der Erleichterung und dem Schutz des Handelsverkehrs. Im Handelsregister werden nämlich die jeweiligen Zwecke der Kapitalerhöhung („zur Umstellung auf Euro“ bzw. „zum Zweck der Verschmelzung“) sowie die auf jede einzelne Kapitalmaßnahme entfallenden Erhöhungsbeträge eingetragen (vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017, Rdnr. 1067 und 1085; Böttcher/Habighorst/Schulte-Kleindiek, a.a.O., § 55 Rdnr. 28). Diese Übersichtlichkeit ginge aber verloren, wenn man eine einaktige Kapitalerhöhungsmaßnahme zuließe, ohne dass dies durch ein besonderes Interesse der Gesellschaft oder ihrer Anteilsinhaber an dieser Vorgehensweise gerechtfertigt wäre.

Der nach der Maßgabe der vorstehenden allgemeinen Ausführungen erforderlichen zweistufigen Vorgehensweise genügen die von der Gesellschaft des hiesigen Verfahrens angemeldeten Eintragungen ersichtlich nicht. Die von ihr ausdrücklich gewollte und beschlossene Zusammenfassung der Kapitalerhöhungsmaßnahmen zu einer rechtlich einheitlichen Kapitalerhöhung in einem Akt ist daher – wie gezeigt – unzulässig.

Zudem ist die Reihenfolge der beschlossenen Maßnahmen zu beanstanden:

Die zur Überwindung der Registersperre des § 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG erforderliche Kapitalerhöhung zur €-Glättung hat der weiteren Kapitalmaßnahme der Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung mit der Beteiligten zu 2 voranzugehen; der Gesellschafterbeschluss vom 14. Aug. 2018 sieht jedoch die umgekehrte Reihenfolge vor.

Wegen des Verstoßes gegen die Vorgabe einer mehrstufigen Beschlussfassung, wobei jede Kapitalerhöhung den jeweiligen Vorschriften des Umwandlungsgesetzes einerseits und denen des GmbH-Gesetzes andererseits zu entsprechen hat, sind auch die unter am 14. Aug. 2018 beschlossenen Einzelschritte für sich betrachtet, nicht wirksam.

Die zunächst beschlossene Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung entspricht – was auch den Gesellschaftern der Gesellschaft ausweislich des Wortlautes ihres Gesellschafterbeschlusses bewusst ist und die Formulierung der Aufstockung als „vorläufig“ erklärt – nicht der Vorgabe des § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Nur die Anteile der drei Gesellschafter, die Anteile an der Gesellschaft und der Beteiligten halten, lauten auf glatte €-Beträge, nicht jedoch die der beiden übrigen Gesellschafter, die lediglich Anteile an der Gesellschaft halten.

Die als dritter Schritt beschlossene Kapitalerhöhung zum Zwecke der €-Glättung führt nur für die beiden Gesellschafter, die lediglich Anteile an der Gesellschaft halten, zu Geschäftsanteilen mit einem glatten €-Betrag. Erforderlich ist jedoch eine Kapitalerhöhung, die für alle Gesellschafter schon vor der Verschmelzung zu Anteilen, die auf glatte €-Beträge lauten, führt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, da sich die Frage nach der Zulässigkeit einer einheitlichen Kapitalerhöhung zur €-Umstellung und Glättung der Beträge des Stammkapitals und der Geschäftsanteile und zur Verschmelzung in der Praxis häufig stellt (so BeckOGK/v. Hinden, a.a.O., § 55 Rdnr. 7) und höchstrichterlich bislang nicht entschieden ist, § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren ergeht gemäß §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG und beruht auf dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft und der Beteiligten an den begehrten Eintragungen. Zugrunde gelegt hat der Senat den aus ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2017 entnommenen Aktivwert der Beteiligten und wegen der weiter begehrten Aufstockung der Anteile der Gesellschafter der (betroffenen) Gesellschaft eine Rundung bis zum nächsthöheren Geschäftswert aus der Tabelle gemäß Anlage 2 zum GNotKG vorgenommen.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.03.2019 – 3 Wx 53/18

GmbHG § 16 Abs. 1 S. 1, § 40 Abs. 2 S. 2; FamFG § 59 Abs. 2, § 395; HRV § 9 Absatz 1 S. 2

1. Eine Registerbeschwerde, die sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Änderung der Reihenfolge der Gesellschafterlisten richtet, ist statthaft.

2. Werden mehrere Gesellschafterlisten an einem Tag eingereicht, ist § 9 Absatz 1 S. 2 HRV in dem Sinne auszulegen, dass die Listen in chronologischer Reihenfolge in den Registerordner einzustellen sind.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Registergericht wird angewiesen, die chronologische Reihenfolge der am 9. Februar 2018 in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterlisten der A im Dokumentenbaum des Registerordners kenntlich zu machen.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2018 übersandte der Beteiligte vier Gesellschafterlisten mit der Bitte, diese in der folgenden Reihenfolge in das Registerportal einzustellen:

1. Liste 1 vom 5. Februar 2018

2. Liste 2 vom 6. Februar 2018

3. Liste 3 vom 6. Februar 2018

4. Liste 4 vom 7. Februar 2018.

Am 9. Februar 2018 nahm das Registergericht die Listen dergestalt in den Registerordner auf, dass sie in folgender Reihenfolge im Dokumentenbaum erscheinen: Liste 1, Liste 4, Liste 3, Liste 2. Die Listen sind wie folgt bezeichnet:

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 05.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 07.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 06.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 06.02.2018)“.

Die Listen selbst sind mit „Liste 1“, „Liste 2“ usw. überschrieben.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2018 beantragte der Beteiligte, die Listen entweder chronologisch in das Registerportal einzustellen oder sie vollständig daraus zu entfernen, so dass er sie erneut einreichen könne.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 wiederholte der Beteiligte seinen Antrag. Für den Fall, dass dem Antrag nicht stattgegeben werden sollte, bat er, sein Schreiben als Beschwerde aufzufassen und die Angelegenheit dem Beschwerdegericht vorzulegen.

Mit Beschluss vom 7. März 2018 wies das Registergericht den Antrag des Beteiligten vom 23. Februar 2018 zurück, half seiner Beschwerde vom 28. Februar 2018 nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vor. Es führte aus, der durch § 40 GmbHG Verpflichtete habe keinen Anspruch auf Aufnahme mehrerer gleichzeitig eingereichter Listen in einer bestimmten Reihenfolge. Dies sei auch nicht erforderlich, weil die Auskunft im Registerordner allein nach dem Tag der Aufnahme in den Registerordner erteilt werde. Es bestehe kein Grund für die Annahme, dass unter mehreren am selben Tag eingestellten Listen die im Dokumentenbaum des Registerordners erstgenannte die aktuellste sei. Eine chronologische Einstellung der Gesellschafterlisten sehe das Programm X, mit dem die Dokumente in den Registerordner verschoben würden, nicht vor. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, wäre es folgerichtig gewesen, im Dokumentenbaum auch das Datum der Gesellschafterliste auszuweisen. Die Ermittlung der aktuellen Gesellschafterliste erfordere deshalb, dass bei Vorhandensein mehrerer Listen sämtliche Dokumente geöffnet (und damit erworben) werden müssten.

Der Beteiligte macht geltend, da die vom Notar gem. § 40 Absatz 2 GmbHG zu erstellenden Gesellschafterlisten auf dessen Antrag aufgenommen würden, müsse er auch die Befugnis haben, beim Einreichen mehrerer Listen die Reihenfolge ihrer Aufnahme in den Registerordner zu bestimmen. Das ergebe sich auch daraus, dass gem. § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG der Notar, der eine neue Gesellschafterliste einreiche, stets an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste anknüpfen müsse. Dies dürfte die Liste sein, die in der Benutzeransicht als letzte erscheine. Den weiteren im Registerordner vermerkten Angaben („erstellt zum“, „erstellt am“, „eingegangen am“, „Aufnahme in den Registerordner am“) messe das Gesetz keine Relevanz bei. Die Auffassung des Registergerichts, gleichzeitig eingereichte Listen in beliebiger Reihenfolge aufnehmen zu können, führe auch praktisch zu untragbaren Ergebnissen. Da es keine Verpflichtung geben dürfte, mehrere an einem Tag eingereichte Listen in einem separaten Registerordner einzustellen, müsste man nach der Handhabung des Registergerichts stets alle im Registerordner veröffentlichte Listen daraufhin durchsehen, ob sich nicht an irgendeiner Stelle noch eine Gesellschafterliste jüngeren Datums verberge. Zweck des § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG sei aber, die Gesellschafterlisten kontinuierlich fortzuschreiben, um einen transparenten und nachvollziehbaren Überblick über die Veränderungen der Gesellschafterverhältnisse zu geben. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Listen antragswidrig beliebig gemischt werden könnten. Nach § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils nur derjenige, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen sei. Hiermit sei die zuletzt aufgenommene Liste gemeint, denn die Legitimationswirkung einer Liste dauere immer nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine andere, aktualisierte Gesellschafterliste im Handelsregister aufgenommen werde. Auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gem. § 16 Absatz 3 GmbHG knüpfe an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste an. Gegen diese materiell-rechtlichen Erfordernisse müsse der Umstand zurücktreten, dass das Programm X eine chronologische Einstellung der Listen nicht vorsehe. Lasse dieses Programm eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Eintragung nicht zu, müsse der Rechtspfleger von der Verwendung des Programms absehen und auf andere Weise eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Eintragung herbeiführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten ist nach der vom Nachlassgericht erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

Ob der Beteiligte im Wege der Beschwerde dagegen vorgehen kann, dass das Registergericht die Gesellschafterlisten in einer anderen als der von ihm vorgegebenen Reihenfolge in den Registerordner eingestellt hat, erscheint allerdings zweifelhaft.

Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar. Aufgabe des Registergerichts ist es lediglich, die Listen zu verwahren und für den Abruf bereit zu halten (KG NZG 2016, NZG Jahr 2016 Seite 987; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 40 Rn. 75).

Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Liste sieht das Gesetz ebenso wenig vor (KG NJW-RR 2016, 1320) wie eine Änderung der Reihenfolge mehrerer in den Registerordner eingestellter Listen.

Eine Fassungsbeschwerde i.S.d. § 17 HRV kommt ebenfalls nicht in Betracht,weil sich diese nur gegen eine Eintragung richten könnte (vgl. hierzu Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Auflage 2017, Rn. 2442 ff.). Mangels Eintragung ist auch eine Umdeutung des Begehrens des Beschwerdeführers in eine Anregung auf Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens (vgl. KG NZG 2016, 987; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2004, 88) nicht möglich.

Statthaft ist aber eine Beschwerde des Beteiligten gegen die förmliche Zurückweisung seines Antrags vom 23. bzw. 28. Febr. 2018 auf Änderung der Reihenfolge bzw. Löschung der eingestellten Listen durch das Registergericht im Beschluss vom 7. März 2018. Dass der Beteiligte im Wege der Beschwerde auch gegen diese Entscheidung des Registergerichts vorgehen will, ergibt sich aus seiner ergänzenden Begründung im Schriftsatz vom 19. März 2018.

Zwar hat das Registergericht insoweit bislang noch nicht über eine Abhilfe entschieden. Es erübrigt sich aber, die Akten zur Entscheidung über die Abhilfe an das Registergericht zurückzusenden, weil es nach dem bisherigen Verfahrensgang ausgeschlossen erscheint, dass das Registergericht dabei eine andere Entscheidung treffen würde.

Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten folgt nicht alleine aus § 59 Absatz 2 FamFG. Danach steht die Beschwerde, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, allein dem Antragsteller zu. In Fällen des § 59 Absatz 2 FamFG müssen aber auch immer die Voraussetzungen des § 59 Absatz 1 FamFG erfüllt sein BGH, NZG 2011, 1268).

Das ist hier der Fall.

Grundsätzlich kann der Notar durch eine Entscheidung des Registergerichts im Zusammenhang mit der Einreichung einer Gesellschafterliste in eigenen Rechten verletzt sein, § 59 Absatz 1 FamFG, z.B. dann, wenn das Registergericht eine vom Notar eingereichte Gesellschafterliste zurückweist. In diesem Fall macht es ihm die Erfüllung seiner Amtspflicht i.S.d. § 40 Absatz 2 GmbHG streitig. Wäre die Zurückweisung berechtigt, stünde der Notar weiterhin in der Amtspflicht, eine (korrigierte) Gesellschafterliste einzureichen (vgl. BGH NJW 2011, 1809; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 40 Rn. 79).

Ändert das Registergericht die vom Notar vorgegebene Reihenfolge gleichzeitig eingereichter Gesellschafterlisten, so beeinträchtigt dies den Notar in seinen eigenen Rechten, wenn es zu seiner aus § 40 Absatz 2 GmbHG folgenden Amtspflicht gehört, dafür zu sorgen, dass gleichzeitig eingereichte Gesellschafterlisten in chronologischer Reihenfolge in den Registerordner eingestellt werden. Dabei handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsache, die für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde zunächst im Sinne des Beteiligten als Beschwerdeführers zu entscheiden ist.

In der Sache hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg.

Ziel des § 40 GmbHG ist es, Klarheit über die Beteiligungsverhältnisse und deren Entwicklung zu vermitteln. Dabei soll gewährleistet werden, dass die Entwicklung sämtlicher Veränderungen ausgehend von der Liste der Gründungsgesellschafter lückenlos nachvollzogen werden kann. Dem entspricht es, dass gem. § 9 Absatz 1 S. 2 HRV die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente in der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs und nach der Art des jeweiligen Dokuments abrufbar zu halten sind. Werden mehrere Gesellschafterlisten am gleichen Tag eingereicht, ist § 9 Absatz 1 S. 2 HRV in dem Sinne auszulegen, dass die Listen in chronologischer Reihenfolge inden Registerordner einzustellen sind. Dies gilt umso mehr, wenn die Reihenfolge – wie hier – von dem einreichenden Notar vorgegeben wird.

Dieses Verständnis des § 9 Absatz 1 S. 2 HRV ergibt sich aus Folgendem:

Haben seit dem Einreichen der letzten Liste – wie hier – mehrere Veränderungen stattgefunden, ist für jede dieser Veränderungen eine neue Liste einzureichen. Das gilt auch bei unmittelbarer zeitlicher Abfolge der Veränderungen. Aus den im Registerordner veröffentlichten Gesellschafterlisten muss sich lückenlos nachvollziehen lassen, wie sich der einzelne Geschäftsanteil entwickelt hat und woher er stammt (Heidinger, in: Münchener Kommentar GmbHG, 3. Auflage 2019, § 40 Rn. 310 ff.; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2013, 272). Zudem hat der Notar beim Einreichen einer geänderten Gesellschafterliste grundsätzlich an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste anzuknüpfen, § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG.

Legt man den Gesetzeswortlaut zu Grunde und geht davon aus, dass der Notar eine Reihenfolge der Eintragung nicht vorgeben kann, müsste der Notar bei mehreren Veränderungen die einzelnen Listen an verschiedenen Tagen nacheinander einreichen, um mit der jeweils folgenden Liste an die zuletzt im Registerordner aufgenommene Liste anknüpfen zu können. Dieses Vorgehen stünde in Widerspruch zu der Pflicht des Notars, eine geänderte Liste jeweils unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung zum Handelsregister einzureichen, § 40 Absatz 1 S. 1 GmbHG. Dieses Dilemma lässt sich im Sinne einer zugleich zeitnahen als auch transparenten und übersichtlichen Darstellung der Veränderungen im Registerordner lösen, indem der Notar beim Einreichen mehrerer Listen an einem Tag die Reihenfolge vorgibt, in welcher die Listen in das Register aufzunehmen seien (vgl. LG München I GmbHR 2010, 151; Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 318; Hasselmann, NZG 2009, 449,). Das führt allerdings nur dann zum Erfolg, wenn das Registergericht beim Einstellen der Listen in den Registerordner nicht willkürlich von der vom Notar vorgegebenen Reihenfolge abweichen darf. Die vom Gesetz beabsichtigte nachvollziehbare Darstellung der Veränderungen gebietet es daher, dass die vom Notar eingereichten Gesellschafterlisten chronologisch in den Registerordner eingestellt werden.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die chronologische Reihenfolge jedenfalls teilweise anhand des abrufbaren Erstellungsdatums der Listen und – bei gleichem Erstellungsdatum – vollständig beim (kostenpflichtigen) Öffnen der einzelnen Dokumente nachvollzogen werden kann. Denn jedenfalls birgt das Einstellen der Listen in beliebiger Reihenfolge die Gefahr, dass es beim Einsehen in den Registerordner zu Irrtümern bzw. Verwechslungen kommt, die im Hinblick auf den Gutglaubensschutz gem. § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG und die Pflicht des Notars, beim Einstellen weiterer Listen an die jeweils zuletzt eingestellte Liste anzuknüpfen (§ 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG), erhebliche Nachteile für die Betroffenen nach sich ziehen können. Das gilt insbesondere bei komplizierten und umfangreichen Veränderungen, wie sie bei großen Gesellschaften und im Rahmen von Konzernstrukturen vorkommen können.

Nachdem das Registergericht die vom Beteiligten eingereichten Gesellschafterlisten abweichend von der angegebenen Reihenfolge in den Registerordner eingestellt hat, bedarf es nunmehr einer Korrektur, die die Chronologie der Veränderungen abbildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wie oben ausgeführt – eine Löschung bereits eingestellter Gesellschafterlisten im Registerordner zur Fehlerkorrektur vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist. Das Registergericht hat deshalb durch andere geeignete Maßnahmen – etwa durch Anbringen eines Korrekturvermerks – sicherzustellen, dass die chronologische Reihenfolge der Gesellschafterlisten im Dokumentenbaum des Registerordners zweifelsfrei erkennbar ist.

Dem stünde nicht entgegen, wenn bei der verwendeten Software X eine solche Korrektur derzeit nicht vorgesehen wäre. Denn die Software hat sich an den gesetzlichen Anforderungen zu orientieren, nicht umgekehrt. Lässt das Datenverarbeitungsprogramm eine gesetzlich gebotene Darstellung nicht zu, muss ggfs. auf seine Verwendung oder eine Anpassung der Software veranlasst werden (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2004, 88).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2018 – I-6 U 215/16

§ 66 Abs 2 ZPO, § 70 ZPO, § 307 ZPO, § 147 Abs 1 S 1 AktG, § 147 Abs 2 S 1 AktG, § 241 Nr 5 AktG, § 243 Abs 1 AktG

1. Die beklagte Aktiengesellschaft kann auch im Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren ein prozessuales Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO wirksam abgeben. Deren Organe sind dazu befugt, eine Entscheidung über die Nichtigkeit des strittigen Hauptversammlungsbeschlusses herbeizuführen, die nicht auf einer gerichtlichen Klärung des Bestehens der geltend gemachten Anfechtungsgründe, sondern allein auf einem Anerkenntnis beruht.

2. Ein Anerkenntnis der beklagten Aktiengesellschaft wirkt aber auch dann nicht gegen die streitgenössische Nebenintervenienten, wenn diese zwar im ersten Rechtszug noch nicht beigetreten sind, ihren Beitritt jedoch wirksam gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 ZPO in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels erklärt und dem Anerkenntnis der von ihnen unterstützten Hauptpartei mit ihrer Berufung widersprochen haben.

3. Die wirksame Bestellung eines besonderen Vertreters durch einen Hauptversammlungsbeschluss erfordert nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG eine Darstellung der geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft, die neben dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt erkennen lässt, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dabei ist zwar weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird, zu verlangen. Jedoch ist über das bloße Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter Hinweis auf eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht. Ist eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil mangels Klärung der Grundlagen denkbarer Ersatzansprüche noch erheblicher Aufklärungsbedarf besteht, ist die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht mehr gedeckt.

Tenor

I.

Die Berufung der Nebenintervenienten zu 1) und 2) gegen das Anerkenntnisurteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2016 (33 O 63/16) wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens tragen die Nebenintervenienten zu 1) und 2) jeweils zu 50 %. Die außergerichtlichen kosten der Nebenintervenientinnen zu 3) bis 7) tragen diese selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Nebenintervenienten zu 1) und 2) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschlusses über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche.

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt 1. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten, die als Konzernobergesellschaft der X1-Unternehmensgruppe fungiert, ist u.a. der Betrieb von Hotels und anderen gastronomischen Betrieben im In- und Ausland und zwar insbesondere durch die Errichtung von Unternehmen oder der Beteiligung an anderen Unternehmen im In- und Ausland. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 51.480.000,00 EUR und ist eingeteilt in 19.800.000 Stückaktien. Größte Aktionärin der Beklagten ist die Klägerin, welche der ebenfalls in der Hotellerie- und Touristikbranche tätigen X2-Gruppe angehört, mit 10.327.560 Stückaktien entsprechend 52,16% der Aktien der Beklagten. Zweitgrößte Aktionärin ist mit einem Anteil von 33,80% der Aktien die Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1), die X3 Beteiligungs GmbH (im Folgenden: X3). Der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) ist der mit (angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen bestellte und mit (ebenfalls angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 abberufene besondere Vertreter der Beklagten.

Hintergrund des streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses ist die am 12.02.2015 im Wege einer Ad-hoc Mitteilung (Anlage K 23) bekanntgegebene – und mit Zustimmung der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 (Anlage K 9) umgesetzte – Absicht der Beklagten, die Anteile an der ein Hotel auf … betreibenden A zu einem Kaufpreis von 34 Mio. EUR von der X2-Gruppe zu erwerben. Vor der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 hatte die X3 ein Tagesordnungsergänzungsverlangen an die Beklagte gerichtet, welches der Vorstand der Beklagten durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekannt gemacht hat (Anlage K 8). Gegenstand der um Top 10 und Top 11 erweiterten Tagesordnung waren, soweit hier von Bedeutung, zum einen die „Bestellung eines Sonderprüfers zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung sowie bei der Überwachung durch den Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und zum anderen „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen die aktuellen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates“ sowie u.a. gegen die Klägerin „im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Nach der Darstellung des zu untersuchenden Sachverhalts heißt es zum Zweck des Antrages zu Top 10 in dem Ergänzungsverlangen (Anlage K 8) unter 2. u.a.:

„Der dargestellte Sachverhalt wirft die Frage auf, ob sich die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der X1 pflichtgemäß verhalten oder ob sie ihre Pflichten verletzt haben und der X1 deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Dem soll der Sonderprüfer nachgehen. Er soll dabei vor allem die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche, insbesondere solcher nach §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, im Zusammenhang mit dem unter Ziff. 1. dargestellten Sachverhalt aufklären. Er soll insbesondere folgenden Fragen nachgehen:

e) Der Vorstand hat der Hauptversammlung die o.g. Unternehmensbewertung durch B vorlegen lassen. Ist diese lege artis? Insbesondere, entspricht der ermittelte Wert der A von € 31-36 Mio. dem tatsächlichen Wert dieser Gesellschaft? Dieser Frage ist insbesondere nachzugehen im Hinblick auf folgende Teilaspekte:

– B hat erklärtermaßen keinerlei Überprüfung der zur Bewertung bereitgestellten Informationen vorgenommen. Treffen die der Bewertung zu Grunde gelegten Informationen zu?

– Nach S. 22 liegt der Bewertung offenbar nur eine von B selbst angefertigte Unternehmensplanung zugrunde. Ähnlich weist B auf S. 45 darauf hin, die prognostizierten Liquiditätsüberschüsse seien auf „Grundlage der Umsatzprognosen (aus Sicht eines potentiellen Käufers) und der entsprechend dem Sektor und den Hotelmerkmalen berücksichtigten kosten“ ermittelt. Offensichtlich hat B also nicht eine unternehmensinterne Unternehmensplanung verwendet, diese plausibilisiert und daraus die Bewertung abgeleitet. Ist das ein zutreffendes Verfahren? Was sind die Gründe dafür, dass nicht die unternehmenseigenen Umsatzprognosen und Kostenprognosen der zu erwerbenden Gesellschaft zu Grunde gelegt oder berücksichtigt wurden? Weicht die Unternehmensplanung von B ggf. von der unternehmensinternen Bewertung ab? Ist diese Abweichung gerechtfertigt? Zu welchem Unternehmenswert würde die Anwendung der unternehmensinternen Unternehmensplanung führen?

– Sind die vergleichbaren Transaktionen zutreffend ausgewählt und bewertet?

– Sind die der Bewertung zu Grunde gelegten Bewertungsfaktoren, insbesondere Diskontierungssatz und WACC- sowie Marktrisikoprämie, zutreffend gewählt?“

Zur Begründung des Antrages zu Top 11 und zu den Umständen, aus denen sich die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen ergeben, verweist die X3 auf die Ausführungen zu Top 10 unter Ziff.1. Sodann heißt es:

Die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestehen insbesondere im Folgenden:

c) Vorstand und Aufsichtsrat haben offensichtlich, veranlasst durch den herrschenden Mehrheitsaktionär der auf den 16./17. Juli 2015 einberufenen Hauptversammlung, den Erwerb der A zum Kaufpreis von € 34 Mio. vorgeschlagen. Der Kaufpreis ist deutlich überhöht. Dadurch soll dem herrschenden Mehrheitsaktionär auf dessen Veranlassung verdeckt Vermögen der Gesellschaft zugewendet werden. Sollte die Hauptversammlung den vom Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgeschlagenen Beschluss fassen, wäre ein solcher nichtig, jedenfalls nach § 243 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 AktG anfechtbar und aufgrund eines entsprechenden Anfechtungsurteils mit ex-tunc-Wirkung nichtig. Die aus der Vorbereitung und Umsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses ergebenen (Anmerkung des Senats: Gemeint ist offensichtlich ergebenden) Ersatzansprüche der Gesellschaft insb. wegen des Über-Wert-Erwerbes sind geltend zu machen.“

Die Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 fasste zu Top 1 den Beschluss, der Geschäftsführung der Beklagten die Zustimmung zu dem Ankauf der Anteile an der A zu erteilen. U.a. diese Beschlussfassung ist Gegenstand einer Klage (Landgericht Düsseldorf 40 O 75/15). Die Bestellung eines Sonderprüfers (Top 10) lehnte die Hauptversammlung ab. Nachdem für Top 11 getrennte Beschlussfassung angeordnet worden war, beschloss die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zu Top 11 b) cc) die Bestellung von C, dem Nebenintervenienten und Berufungskläger zu 2), zum besonderen Vertreter für die „Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die D und die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ durch die Beklagte (Anlage K 9).

C hat seine Tätigkeit als besonderer Vertreter der Beklagten nach § 147 Abs. 1 AktG noch im Jahr 2015 aufgenommen, die Einzelheiten stehen im Streit. Er erwirkte in seiner Eigenschaft als besonderer Vertreter nach § 147 AktG gegen die Beklagte und ihre Vorstandsmitglieder die durch Teilurteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 erlassene einstweilige Verfügung (Anlage MP6), mit welcher die Herausgabe verschiedener Unterlagen aufgegeben wurde.

Die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 erfolgte mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 08.06.2016 (Anlage K 11). Unter Top 7 schlugen der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten „im Kosteninteresse der Gesellschaft“ vor, die von der Hauptversammlung am 17.07.2015 beschlossene Bestellung des besonderen Vertreters und seines Vertreters mit sofortiger Wirkung zu widerrufen. Zur Begründung heißt es u.a.:

„Der besondere Vertreter hat unverzüglich nach seiner Bestellung seine Tätigkeit aufgenommen … Trotz der unverzüglichen Aufnahme seiner Tätigkeit hat der besondere Vertreter bis zum heutigen Tag keine Ersatzansprüche geltend gemacht. Der besondere Vertreter hat vielmehr angekündigt, eine Vielzahl von kostenintensiven Gutachten in Auftrag geben zu wollen. Sowohl die Fristversäumnis als auch die Gutachtenaufträge indizieren, dass die antragstellende Aktionärin X3 Beteiligungs GmbH die Pflichtverletzungen zu den angeführten Sachverhalten nur ins Blaue hinein behauptet hat und nunmehr im Wege von Gutachten erstmals überhaupt Anhaltspunkte für Pflichtverstöße ermittelt werden sollen.“

Die X3 begehrte daraufhin die Ergänzung der Tagesordnung um Top 8 „Bericht des besonderen Vertreters“, Top 9 „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“ und Top 10 (ergänzende) „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Zur Begründung des Antrages zu Top 9 wird u.a. auf eine Behinderung der Arbeit des besonderen Vertreters durch die Verwaltungsorgane der Beklagten und auf die Ausführungen des Landgerichts Duisburg in der Entscheidung vom 09.06.2016 (Anlage MP6) verwiesen. Der Vorstand hat auch dieses Ergänzungsverlangen durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekanntgemacht (Anlage K 12).

C nahm an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 nicht teil, da er sich in Urlaub befand. An seiner Stelle berichtete E als im Beschluss vom 16./17.07.2015 zu dessen Vertreter bestellte Person der Hauptversammlung über die bisherige Tätigkeit des besonderen Vertreters, wobei er sich einer Präsentation (Anlage K 20) bediente.

Diese Hauptversammlung wurde in Bezug auf die Tagesordnungspunkte 1 bis 7 vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten als dem satzungsgemäßen Versammlungsleiter geleitet. Der u.a. mit den Stimmen der Klägerin gefasste Beschluss zu Top 7 über die Abberufung des besonderen Vertreters (Anlage MP8) ist Gegenstand einer Anfechtungsklage (Landgericht Düsseldorf 40 O 66/16).

In Bezug auf die Tagesordnungspunkte 8 bis 10 übernahm Rechtsanwalt F die Versammlungsleitung, nachdem er am Vortag gerichtlich zum Versammlungsleiter bestellt worden war (Beschluss AG Duisburg vom 20.07.2016 – HRB 3291, Anlage MP10). Nachdem der Vertreter der X3 zu Top 9 Ausführungen gemacht, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter den im Bundesanzeiger bekannt gemachten Beschlussvorschlag zur Abstimmung gestellt und dabei die Klägerin von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen hatte, fasste die Hauptversammlung der Beklagten den streitgegenständlichen Beschluss zu Top 9 (Anlage MP8).

Mit ihrer am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangen und an die Vorstandsmitglieder sowie alle Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten jeweils am 09.09.2016 persönlich zugestellten Klage wendet sich die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsaktionärin der Beklagten im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschluss über die „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der mit den Stimmen der aufgrund der Verletzung von Meldepflichten gemäß § 21 WpHG einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG unterliegenden X3 gefasste Beschluss zu Top 9 sei unter Verletzung geltenden Rechts gefasst worden. Sämtliche von der X3 gehaltenen Aktien seien gemäß § 22 WpHG Herrn G zuzurechnen, da Herr H die Beteiligungen über die X3 a) und die X3 nur rein formal halte und deren Stimmrechte letztlich auf Anweisung von Herrn G ausgeübt würden, der seine Pflicht zur Stimmrechtsmeldung verletzt habe. Die Aktionärin X3 habe daher in der Hauptversammlung weder das Wort ergreifen noch sich an der Abstimmung beteiligen dürfen. Sie sei schon nicht befugt gewesen, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, der Vorstand hätte dem an ihn gerichteten Verlangen folglich nicht nachkommen dürfen. Dass der Vorstand dem Ergänzungsverlangen gleichwohl nachgekommen sei, führe dazu, dass darauf gestützte Beschlüsse wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar seien. Da sich der Rechtsverlust nach § 28 WpHG auch auf das Antragsrecht in der Hauptversammlung erstrecke, fehle es an einem wirksamen Beschlussantrag, sodass der zu Top 9 gefasste Beschluss einen relevanten Verfahrensmangel aufweise. Auch sei es den Aktionären aufgrund des Inhalts und der Länge, aber auch der Art des Vortrages des Beschlussantrags unmöglich gewesen, diesen in seiner vollen Tragweite zu erfassen und zu würdigen.

Der zu Top 9 gefasste Beschluss sei außerdem wegen der fehlenden Konkretisierung der angeblichen Ersatzansprüche nichtig, jedenfalls anfechtbar. Eine wirksame Beschlussfassung über die Bestellung eines besonderen Vertreters setze voraus, dass bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorlägen, die im Beschlussvorschlag dargestellt seien und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzung indizierten. Zu einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung sei der besondere Vertreter, anders als der Sonderprüfer, gerade nicht befugt. Wie schon 2015 fehle es auch 2016 an Informationen, welche die angeblichen Ersatzansprüche begründen könnten. Die Informationen in diesem Jahr seien sogar noch wesentlich schwächer als im Vorjahr. Neue Informationen seien von der X3 nicht geliefert worden. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte die Anteile an der A nach nur einem Jahr zu einem Kaufpreis von 42,4 Mio. EUR und damit zu einem mehr als 25% über dem von ihr gezahlten Kaufpreis liegenden Preis von 34 Mio. EUR verkauft habe, erscheine es aber auch nahezu aussichtslos, nach weiteren Argumenten für eine Überhöhung des Kaufpreises zu suchen. Entsprechend „dünn“ seien daher die Informationen des E in der Hauptversammlung gewesen. Tatsächlich stehe die Beklagte wirtschaftlich heute besser da, als wenn sie die Anteile nicht erworben hätte. Es werde also versucht, den durch Beschluss zu Top 7 wirksam abberufenen besonderen Vertreter erneut zu installieren und zwar mit dem alleinigen Ziel, dass er seine Tätigkeit als verkappter Sonderprüfer fortsetze. Die Anfechtbarkeit ergebe sich daher auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs.

Der Beschluss sei auch deshalb anfechtbar, weil Gründe in der Person des C vorlägen, die ihn als ungeeignet erscheinen ließen. Herr C habe seine Kompetenzen in einem erheblichen Umfang überschritten. Er habe nicht seine Aufgabe als besonderer Vertreter erfüllt, sondern stattdessen die Funktion eines Sonderprüfers ausgeübt, was bereits zu einem erheblichen Schaden bei der Beklagten geführt habe. Sein bisheriges Verhalten stehe seiner erneuten Bestellung ebenso entgegen wie sein pflichtwidriges Fernbleiben in der Hauptversammlung. Der Inhalt des Tagesordnungsergänzungsverlangens lasse erkennen, dass C des Weiteren die Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht durch die Weitergabe von Informationen an die X3 vorzuwerfen sei.

Nichtig oder jedenfalls anfechtbar sei der Beschluss zu Top 9 schließlich deswegen, weil der Versammlungsleiter F zu Unrecht einen Stimmrechtsausschluss zu ihren Lasten bejaht und ihr damit die Ausübung ihrer Aktionärsrechte unmöglich gemacht habe. Richtiger Ansicht nach treffe sie kein Stimmverbot und zwar jedenfalls deshalb, weil es an tatsächlichen Anhaltspunkten für das Bestehen von gegen sie zu verfolgenden Ansprüchen fehle.

Nachdem die Beklagte den Anspruch unter dem 19.09.2016 anerkannt hat, hat das Landgericht den Beschluss der Hauptversammlung vom 21.07.2016 zu Top 9 durch Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 für nichtig erklärt. Die Klägerin hat unter dem 26.09.2016 gegenüber dem Landgericht einen Rechtsmittelverzicht erklärt.

Gegen das der Beklagten am 23.09.2016 zugestellte Anerkenntnisurteil wenden sich die Nebenintervenienten zu 1) und 2), letzterer unterstützt von den fünf Streithelfern, unter gleichzeitiger Erklärung ihres Beitritts auf Seiten der Beklagten mit ihren am 11.10.2016 bzw. 14.10.2016 eingelegten Berufungen. Die Nebenintervenientin zu 1), deren Vortrag sich der Nebenintervenient zu 2) und dessen Streithelfer angeschlossen haben, bringt vor, die Klägerin bzw. die X2-Gruppe führe die Beklagte in beispielloser Rücksichtslosigkeit, wobei das verfahrensgegenständliche Anerkenntnis durch die Beklagte nur der vorläufige Höhepunkt des pflichtwidrigen Verhaltens sei. Die herrschende Aktionärin der Beklagten, die D, und die zur die Beklagte beherrschenden X2-Gruppe gehörende J seien Inhaberinnen der A, der formalen Eigentümerin des „mächtig in die Jahre gekommenen, stark renovierungsbedürftigen Hotelkomplexes“ auf … mit dem Namen Hotel … gewesen. Seit etwa einem Jahrzehnt sei versucht worden, diese Hotelbeteiligung loszuwerden und sie der Beklagten unter Ausnutzung der Mehrheitsmacht zu überhöhten Preisen „aufzudrücken“. Als Verwendungszweck der aufgrund der Beschlussfassung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten 2014 durchgeführten Kapitalerhöhung sei angegeben worden, die Beklagte wolle in der Karibik expandieren und eine große Hotelanlage in der Dominikanischen Republik errichten. Als demgegenüber der Vorstand am 12.02.2015 ad hoc mitgeteilt habe, dass er nun doch nicht das Hotelprojekt in der Dominikanischen Republik verfolgen wolle, hätten bei den Aktionären „die Alarmglocken geläutet“, da sie hätten annehmen müssen, dass der Vorstand sie bei der Zeichnung der Kapitalerhöhung getäuscht und tatsächlich von Anfang an vorgehabt habe, mit den Mitteln aus der Kapitalerhöhung vom Mehrheitsaktionär Vermögensgegenstände zu überhöhten Preisen zu erwerben. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 habe dem Geschäft des Erwerbs der A praktisch ausschließlich mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin und entgegen den „Holzmüller-Grundsätzen“ bloß mit einfacher Mehrheit zugestimmt, u.a. deswegen sei insoweit vor dem LG Düsseldorf eine weitere Anfechtungsklage rechtshängig (40 O 75/15).

Der besondere Vertreter habe nicht, wie von der Klägerin suggeriert, trotz vieler Informationen keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen gefunden. Er habe vielmehr seinen Informationsanspruch erst im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen müssen, da seine Arbeit nach Kräften behindert worden sei. Die Herangehensweise von C sei nicht auf eine umfassende Ermittlung und Überprüfung aller Ereignisse und Vorgänge um den Erwerb der Anteile gerichtet gewesen. Er habe vielmehr aufgrund einer gezielten Sichtung der für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen benötigten Unterlagen sehr schnell festgestellt, dass bei der Due Diligence-Untersuchung und der Unternehmensbewertung wesentliche Transaktionsrisiken außer Betracht gelassen und der Unternehmenskauf völlig unzureichend vorbereitet worden sei. Ob bei dem Weiterverkauf wirklich ein Gewinn erzielt worden sei, sei unklar und eher unwahrscheinlich, zumal der Vorstand in der Hauptversammlung habe zugeben müssen, dass mindestens 30,4 Mio. von 42 Mio. EUR Kaufpreis in spanische Immobilienkredite des Käufers hätten zurückfließen müssen und offenbar sofort verrechnet worden seien. In bar zugeflossen seien wohl nur 11,6 Mio. EUR. Die Wiederbestellung des besonderen Vertreters durch die streitgegenständliche Beschlussfassung zu Top 9 sei nötig gewesen, nachdem dieser durch den in eklatant rechtswidriger Weise gefassten Beschluss zu Top 7 abberufen worden sei. Die Abberufung eines besonderen Vertreters sei der actus contrarius zu dessen Bestellung, sodass die Klägerin bei der Beschlussfassung zu Top 7 vom Stimmrecht gemäß § 136 AktG ausgeschlossen gewesen sei. Sie sei davon ausgegangen, dass der satzungsmäßige Versammlungsleiter die Klägerin entgegen des bestehenden Stimmverbotes mitstimmen lassen werde und habe dies durch die von ihr beantragte Ergänzung der Tagesordnung und die gerichtliche Bestellung eines neutralen Versammlungsleiters antizipiert.

Ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG sei nicht eingetreten. Keine der Voraussetzungen des § 22 WpHG liege in Bezug auf ihre Aktien vor. Zu der ersten Veräußerung, also „G-X4“, könne sie nichts sagen, da sie hiervon nicht betroffen sei. Sie habe die Aktien in einem zweiten Erwerbsvorgang von der „X4“ erworben. Ergänzend verweist sie insofern auf ihre Antragsschrift vom 12.07.2016 (Anlage MHP16), aufgrund derer sie die einstweilige Verfügung des LG Duisburg vom 13.07.2016 (Anlage MHP17) erwirkt habe, mit der ihr Teilnahmerecht an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 gesichert worden sei. Selbst wenn sie einem Rechtsverlust unterlegen hätte, hätte dies keine Auswirkungen auf den Beschluss zu Top 9. Das Beschlussergebnis beruhe nicht auf ihren, also den Stimmen der Nebenintervenientin zu 1). Es fehle somit an der Kausalität und damit an einem Anfechtungsgrund. Soweit das Fehlen eines wirksamen Beschlussantrages gerügt werde, sei eine Heilung eingetreten, da der Vorstand dem Ergänzungsverlangen nachgekommen sei. Für das Beschlussergebnis sei irrelevant, welcher Aktionär den Antrag gestellt habe, den der Versammlungsleiter zur Beschlussfassung stelle. Der Beschlussantrag selbst sei ordnungsgemäß. Er sei zwar nicht ganz kurz gewesen, ein Antrag müsse aber in der Hauptversammlung mündlich gestellt und auch ein langer Antrag sei zu verlesen. Gegen die Verständlichkeit seien keine Einwände erhoben worden, nochmaliges Verlesen habe niemand gewollt.

Der Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des besonderen Vertreters sei rechtmäßig. Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Die nicht hinreichende Konkretisierung eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG führe nach ganz h.M. lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Ein anfechtbarer Beschluss sei jedoch bis zu seiner Nichtigerklärung wirksam, damit liege ein wirksamer Geltendmachungsbeschluss vor. Allein dieser sei notwendig, aber auch ausreichend, um einen besonderen Vertreter zu bestellen. Die bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Geltendmachung schlage nicht auf die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses durch. Im Übrigen sei der Geltendmachungsbeschluss konkret genug. Eine Umgehung von § 142 AktG sei nicht gegeben. Es fehle richtiger Auffassung nach an einem Stufenverhältnis zwischen einem Sonderprüfer und dem besonderen Vertreter. Auch diese Streitfrage entfache sich aber ausschließlich bei der Frage, wie konkret der Geltendmachungsbeschluss zu sein habe. Unterstelle man, dass ein solches Stufenverhältnis bestünde, wirke sich dieses nur auf die Rechtmäßigkeit des Geltendmachungsbeschlusses aus, könne aber keine rechtsmissbräuchliche und damit anfechtbare Beschlussfassung zur Bestellung begründen. Auf die Einsetzung des besonderen Organs könne allenfalls eine Nichtigkeit des Beschlusses Auswirkungen haben, diese liege aber nicht vor.

Unabhängig davon, dass die Klägerin nicht darlege, inwiefern eine angebliche Ungeeignetheit des C einen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellen solle, fehle es an Gründen in dessen Person, die seiner (Wieder-)Bestellung entgegenstehen könnten. Das Gesetz stelle keine besonderen Anforderungen an die fachliche Qualifikation des besonderen Vertreters. C, ein erfahrener und gestandener Gesellschaftsrechtler, der keinerlei Interessenkonflikten unterliege, sei zweifellos geeignet. Wenn eine Aktionärsminderheit den von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter für ungeeignet halte, müsse sie das Verfahren nach § 147 Abs. 2 AktG wählen. Letztlich werfe die Klägerin dem besonderen Vertreter ohnehin nur vor, den Geltendmachungsbeschluss auszuführen, d.h. pflichtgemäß seine Aufgabe zu erfüllen, was für sich spreche. Den besonderen Vertreter treffe außerdem keine Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Die Übertragbarkeit von § 118 AktG auf den besonderen Vertreter sei umstritten. Selbst wenn man diese bejahe, führe dies aber nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Im Übrigen habe sich C, dessen Bericht keine höchstpersönliche Angelegenheit sei, von seinem von der Hauptversammlung bestellten Ersatzvertreter vertreten lassen dürfen. C habe schließlich nicht gegen seine Verschwiegenheitspflichten verstoßen. Zu ihr, der Nebenintervenientin, habe er keinen Kontakt gehabt. Auch ihrem Prozessbevollmächtigten habe C keine Geheimnisse aus seiner Tätigkeit als besonderer Vertreter offenbart. Die Informationen, welche sie in ihrem Ergänzungsverlangen berücksichtigt habe, stammten nicht von dem besonderen Vertreter, sondern beruhten auf allgemeiner Lebenserfahrung sowie auf dem in der Fachpresse veröffentlichten Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 (AG 2016, 795), das den Sachverhalt ausführlich darstelle.

Die Berufungskläger und die Streithelfer des Berufungsklägers zu 2) beantragen (sinngemäß),

die Klage unter Aufhebung des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

die Nebeninterventionen zurückzuweisen; die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen;

hilfsweise: die Berufungen zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, das Vorbringen der Nebenintervenienten sei schon deshalb unbeachtlich, weil der Rechtsstreit rechtskräftig abgeschlossen und beendet gewesen sei, bevor diese beigetreten seien. Beide Parteien hätten in Bezug auf das Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 einen Rechtsmittelverzicht erklärt. Damit sei die formale Rechtskraft herbeigeführt worden und das Urteil unanfechtbar. Ein Beitritt könne nur bis zur Beendigung des Rechtsstreits erfolgen. Die Prozesserklärungen seien wirksam, der AG stehe die Möglichkeit des Anerkenntnisses auch in einem gegen sie geführten Anfechtungsprozess offen. Die Nebenintervenienten hätten die Möglichkeit gehabt, die Beendigung des Rechtsstreits durch das Anerkenntnisurteil durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern. Ihren Veröffentlichungspflichten nach §§ 246 Abs. 4, 248a AktG sei sie nachgekommen. Im Übrigen sei für den noch nicht beigetretenen streitgenössischen Nebenintervenienten die Möglichkeit zur Einlegung der Berufung allein in dem Umfang eröffnet, in dem sie für die Hauptpartei bestehe.

Der Versuch der Nebenintervenienten, Organmitgliedern der Beklagten sowie ihrer größten Aktionärin und ihren weiteren Konzerngesellschaften pflichtwidriges Verhalten zu unterstellen und so zum einen Stimmung gegen diese zu machen und zum anderen eine Rechtfertigung für die Bestellung eines besonderen Vertreters zu konstruieren, müsse misslingen. Der Vortrag beschränke sich auf die Verwendung starker Worte und eine Aneinanderreihung von Unterstellungen und Vermutungen. Nichts davon sei dargelegt oder gar bewiesen. Der besondere Vertreter habe bis heute, knapp zwei Jahre nach seiner Bestellung, keinen Ersatzanspruch geltend gemacht. Die Beklagte, die ohnehin ein Interesse daran gehabt habe, ihr Portfolio gerade um das A zu erhöhen, habe sich aufgrund des Stockens eines Projektes in der Dominikanischen Republik veranlasst gesehen, die ihr zur Verfügung stehende Bettenzahl durch andere Maßnahmen zu erhöhen. Diese Entscheidung sei richtig und im Unternehmensinteresse der Beklagten gewesen, was durch die erwirtschafteten Umsätze belegt werde. Den haltlosen Vorwürfen werde zudem durch die erfolgreiche und für die Beklagte äußerst profitable Veräußerung der Beteiligung am 13.07.2016 die letzte Basis entzogen. Dies werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Tochtergesellschaft der Beklagten einen erheblichen Teil des Verkaufspreises in drei mit Immobilien auf … besicherte Darlehen investiert habe, die sie von der K zu einem Kaufpreis von 30,4 Mio. EUR erworben habe. Hierzu passe, dass der besondere Vertreter trotz seines auf eine umfassende Ermittlung des Sachverhalts gerichteten Ansatzes weder Ersatzansprüche geltend gemacht noch im Rahmen seines Berichtes in der Hauptversammlung am 21.07.2016 näher erläutert habe, aufgrund welcher konkreten Tatsachen solche Ansprüche bestehen könnten.

Wie sie schon in der Klageschrift dargelegt habe, unterliege die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG. Den von ihr vorgetragenen Anknüpfungspunkten sei nicht wirksam entgegengetreten worden. Bis die Nebenintervenientin zu 1) diesen Vortrag widerlege, sei davon auszugehen, dass ihre unmittelbar gehaltene Beteiligung nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, da es sich bei den genannten Transaktionen nur um Vermögensverschiebungen des Herrn G handele, um sich dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Die Anfechtbarkeit ergebe sich unter dem Aspekt des Rechtsverlustes nach § 28 WpHG auch daraus, dass der X3 das Recht nach § 122 Abs. 2 AktG, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, nicht zugestanden habe. Eine Heilung durch das Verhalten des Vorstands komme nicht in Betracht, da dieser nicht über das Recht verfüge, die gesetzliche Vorbereitungsfrist der Aktionäre zu verkürzen.

Die Bestellung des besonderen Vertreters sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil dem Beschluss kein wirksamer Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen zugrunde liege. Die Bestellung eines besonderen Vertreters setze das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen aber zwingend voraus. Die Beschlussfassung zu Top 9 sei auf die Bestellung beschränkt, die Bezugnahme auf den Beschluss der Hauptversammlung vom 17.07.2015 gehe ins Leere. Denn dieser sei nach § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG nichtig und daher ohne Rechtswirkung. Der Sache nach sei die Beschlussfassung zu Top 11 a) und b) der Hauptversammlung 2015 nicht auf einen Ausgleich von der Beklagten entstandenen Schäden, sondern auf die Unterbindung der Erwerbsvorgänge und damit auf einen Eingriff in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands gerichtet gewesen. Der Beschluss sei aber jedenfalls anfechtbar, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht vorgelegen hätten. Zwar sei der Bestellungsbeschluss von einem Durchsetzungsbeschluss abhängig, umgekehrt könne aber ein Durchsetzungsbeschluss keinen Bestellungsbeschluss legitimieren. Beide Beschlüsse seien anfechtbar, da auch dem Bestellungsbeschluss insbesondere der Mangel der Unbestimmtheit des Durchsetzungsbeschlusses anhafte. Der besondere Vertreter dürfe nicht, wie schon erwähnt, zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bestellt werden. Die geltend zu machenden Ersatzansprüche seien zudem weder 2015 noch zumindest in der Hauptversammlung 2016 hinreichend konkretisiert worden. Es könne, wie das LG Köln entschieden habe (AG 2016, 513), nicht ausreichen, Ersatzansprüche ins Blaue hinein zu behaupten. Vielmehr müssten bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorliegen, diese im Beschlussvorschlag dargestellt werden und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzungen indizieren. Der anspruchsbegründende Sachverhalt müsse mindestens im Kern bereits bekannt sein. Sei dies nicht der Fall, fehle es an einer hinreichenden Konkretisierung des Beschlusses. Sei diese mangels ausreichender Informationen im Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, müsse eine Beschlussfassung nach § 147 AktG unterbleiben und ggf. zuerst eine Sonderprüfung durchgeführt werden. Die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(AG 2016, 513) stehe ihrer Sichtweise nicht entgegen. Die Trennung zwischen der Sonderprüfung und dem besonderen Vertreter sei zwingend zu beachten. Insoweit bestehe ein Stufenverhältnis, nach dem die Sonderprüfung zur Sachverhaltsaufklärung der Beschlussfassung nach § 147 AktG vorgelagert sei. Dass Sonderprüfer und besonderer Vertreter parallel tätig werden, sei ausgeschlossen, insoweit seien auch die weitergehenden Ermittlungsbefugnisse und Prüfungsrechte des Sonderprüfers zu beachten. Die Befugnisse seien nicht kongruent oder auch nur überlappend. Andernfalls hätte dies zur Folge, dass der gleiche Sachverhalt zweimal ermittelt würde, wofür ein Sinn nicht ersichtlich sei. Die von den Nebenintervenienten vertretene Auffassung laufe darauf hinaus, dass die spezifischen Voraussetzungen der Sonderprüfung sowie vor allem die hohen Anforderungen an eine gerichtliche Bestellung des Sonderprüfers unterlaufen würden. Es sei daran zu erinnern, dass die X3 selbst vor der Hauptversammlung 2015 davon ausgegangen sei, dass es noch einer weiteren Untersuchung und Aufklärung bedürfe. Zu diesem Zweck habe laut ihrem Tagesordnungsergänzungsverlangen ein Sonderprüfer bestellt werden sollen, der die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche hätte aufklären sollen. Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung 2015 habe also keinesfalls festgestanden, ob es überhaupt zu Pflichtwidrigkeiten gekommen sei und evtl. Schadensersatzansprüche bestünden. Diese Situation habe am 21.07.2016 unverändert fortbestanden.

Sie, die Klägerin, gehe schließlich auch weiterhin davon aus, dass in der Person des besonderen Vertreters Bestellungshindernisse lägen. Auf das Verfahren nach § 147 Abs. 2 S. 2 AktG müsse sie sich nicht verweisen lassen, zumal aus dieser Norm nicht folge, dass nur eine Ersetzung des besonderen Vertreters möglich sei. Vielmehr sei anerkannt, dass die Hauptversammlung einen von ihr bestellten besonderen Vertreter jederzeit und unabhängig vom Vorliegen besonderer Gründe wieder abberufen könne und zwar auch isoliert, d.h. ohne gleichzeitige Bestellung eines anderen besonderen Vertreters. Demnach sei nichts dafür ersichtlich, warum die Ungeeignetheit des besonderen Vertreters nicht im Rahmen einer Anfechtungsklage überprüft werden könne. Über die in der Klageschrift dargestellten Umstände hinaus sei ergänzend auf einen kompetenzwidrigen Versuch des besonderen Vertreters, die Geschäftsführungsmaßnahme „Erwerb des A“ zu verhindern, hinzuweisen. Auch habe der besondere Vertreter seine aus der Erkenntnis, dass nach rund einjähriger Prüfungsdauer Ersatzansprüche immer noch nicht festgestellt seien, resultierende Pflicht zur Niederlegung des Mandats missachtet und amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet sowie Vertraulichkeitspflichten verletzt, indem er u.a. in diesem Verfahren Aufsichtsratsprotokolle weitergegeben habe.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinem Stimmverbot nach § 136 AktG unterlegen. Unter Berücksichtigung der Umstände sei ihr Stimmrecht jedenfalls wiederaufgelebt, da der besondere Vertreter keine konkreten Ersatzansprüche dargetan habe. Es lägen besondere Gründe in der Person des besonderen Vertreters vor, die dessen Wiederbestellung entgegenstünden. Er habe seine Kompetenzen überschritten und verletzt und das Amt eines Sonderprüfers ausgeübt. Außerdem habe er Verschwiegenheitsplichten verletzt und pflichtwidrig an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 nicht teilgenommen. Auch sei ihm widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Schließlich habe der besondere Vertreter amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet.

Die Akten LG Düsseldorf 40 O 75/15 und 40 O 66/16 waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29.11.2018 sowie die in diesem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Nebeninterventionen sind zuzulassen, § 71 ZPO. Die Berufung der Nebenintervenienten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Das Landgericht hat den von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten Beschluss im Ergebnis mit Recht für nichtig erklärt, § 241 Nr. 5 AktG. Der Beschlussinhalt verstößt gegen das Gesetz, §§ 243 Abs. 1, 147 Abs. 2 S. 1 AktG.

A: Die Berufung der auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelfer ist zulässig, insbesondere formgerecht sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsfrist eingelegt worden, und statthaft, §§ 511 ff. ZPO i.V.m. §§ 66 Abs. 2, 69, 70 ZPO.

1. Eine Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention muss nicht durch Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 ZPO ergehen, sondern kann auch im Endurteil getroffen werden (BGH, Urt. v. 11.02.1982 – III ZR 184/80, NJW 1982, 2070). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Nebeninterventionen sind erfüllt, §§ 66 ff. ZPO. Die Nebenintervenientinnen zu 1) sowie zu 3) bis 7) können als Aktionäre der Beklagten dem Rechtsstreit sowohl auf Klägerseite als auch, wie geschehen, auf Beklagtenseite beitreten. Sie sind im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als notwendige Streitgenossen der unterstützten Partei anzusehen, §§ 61, 69 ZPO (BGH, Beschlüsse v. 23.04.2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136; v. 15.06.2009 – II ZB 8/08, AG 2009, 624 u. v. 14.06.2010 – II ZB 15/09, AG 2010, 709; KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 203 ff., 222; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 246 Rn. 4 ff., 7 m.N.; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246 Rn. 36/40). Auch der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über seine (Wieder-)Bestellung zum besonderen Vertreter auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten. Sein Interventionsinteresse ergibt sich nicht aus einer Rechtskrafterstreckung nach § 248 Abs. 1 S. 1 AktG, sondern aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt, folgt also aus § 241 Nr. 5 AktG (BGH, Beschluss v. 28.04.2015 – II ZB 19/14, ZIP 2015, 1286, juris Tz. 12). Auch der besondere Vertreter ist, da sich die Entscheidung aufgrund ihrer Gestaltungswirkung unmittelbar auf seine Rechtsstellung auswirkt, streitgenössischer Nebenintervenient (vgl. zu den Voraussetzungen des § 69 ZPO Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 69 Rn. 1 ff., 3 m.N.). Der Zulassung dieser Nebenintervention steht daher auch die Abberufung von C mit Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 nicht entgegen. Der Beitritt ist, wie sogleich unter 2. dargelegt wird, vor der Beendigung des Rechtsstreits und auch ansonsten rechtzeitig erklärt worden. Insbesondere gilt die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der h.M. im Schrifttum nicht zu Lasten des auf Seiten der beklagten Gesellschaft beitretenden Nebenintervenienten (BGH, Beschlüsse v. 15.06.2009 – II ZB 8/08, AG 2009, 624; u. v. 14.06.2010 – II ZB 15/09, AG 2010, 709; a.A. unter Darstellung des Meinungsstandes KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 220/221).

2. Der Eintritt der Rechtskraft des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 ist durch rechtzeitige Einlegung der Berufung gehemmt worden, § 705 S. 2 ZPO.

a) Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtskraft unabhängig vom Ablauf der Rechtsmittelfrist eintritt, liegen nicht vor (dazu Zöller/Seibel, ZPO, 32. Auflage, § 705 Rn. 9). Dass beide Parteien gegenüber dem Gericht nach Erlass des Anerkenntnisurteils den Verzicht auf ein Rechtsmittel erklärt haben, ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat einen solchen Verzicht mit Schriftsatz vom 26.09.2016 erklärt. Eine Verzichtserklärung der Beklagten ist hingegen nicht zu den Akten gelangt. Unabhängig davon wäre die Berufung der streitgenössischen Nebenintervenienten auch im Falle eines beiderseitigen Rechtsmittelverzichts zulässig (BGH, Beschluss v. 31.03.2008 – II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8).

b) Gemäß § 66 Abs. 2 ZPO kann der Beitritt in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung erfolgen. Geschieht der Beitritt, wie hier, in Verbindung mit der Einlegung des Rechtsmittels, muss die Rechtsmitteleinlegung zugleich den Anforderungen des § 70 ZPO entsprechen. Dies ist hinsichtlich beider Rechtsmitteleinlegungen der Fall.

c) Die Berufungsfrist beginnt für den Streithelfer, der im ersten Rechtszug nicht beigetreten ist, mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei (BGH a.a.O. Tz. 10; Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 3 ff.). Weder führt der Umstand, dass der Beitritt erst nach Erlass und Zustellung des Anerkenntnisurteils erfolgt ist, dazu, dass die Rechtsmittelfrist für die Streithelfer gar nicht in Gang gesetzt wird noch haben der Erlass und die Zustellung des Anerkenntnisurteils vor dem Ablauf der (hier nicht einmal anwendbaren) Frist nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG Auswirkung auf den Beginn der Frist des § 517 ZPO (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 6 und 7). Die durch die Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23.09.2016 am selben Tag in Lauf gesetzte Berufungsfrist des § 517 ZPO endete somit am (Montag) 24.10.2016 und war infolgedessen bei Einlegung der Rechtsmittel am 11.10. 2016 bzw. 14.10.2016 noch nicht abgelaufen.

d) Einer (vorsorglich beantragten) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist bedurfte es mithin nicht, sodass die entsprechenden Anträge der Berufungskläger ebenso wie der diesbezügliche Zurückweisungsantrag der Klägerin prozessual ins Leere gehen.

B: Das Anerkenntnisurteil ist für den Ausgang des Berufungsverfahrens im Ergebnis ohne entscheidende Bedeutung. Die Beklagte war zwar nicht daran gehindert, das Unterliegen im ersten Rechtszug dadurch herbeizuführen, den Anspruch anzuerkennen [dazu unter 1.]. Jedoch sind die Berufungskläger an das Anerkenntnis der Beklagten nicht gebunden [dazu unter 2.].

1. Das Anerkenntnisurteil vom 23.06.2016 beruht allerdings nicht deshalb auf einer Rechtsverletzung, § 513 Abs. 1 ZPO, weil es unzulässig ist, da die Beklagte ein Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO nicht wirksam abgeben konnte. Das Anerkenntnis der Beklagten ist vielmehr zulässig, da deren Organe dazu befugt gewesen sind, eine Entscheidung über die Nichtigkeit des strittigen Hauptversammlungsbeschlusses herbeizuführen, die nicht auf einer gerichtlichen Klärung des Bestehens der geltend gemachten Anfechtungsgründe, sondern allein auf einem Anerkenntnis beruht. Durchgreifende Gründe dafür, § 307 ZPO im Beschlussanfechtungsprozess für nicht anwendbar zu halten, fehlen. Die Vorschrift findet in allen Zivilverfahren Anwendung. Unanwendbar ist sie nur, soweit ein Sachverhalt der Amtsprüfung durch das Gericht unterliegt sowie im Rahmen der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwar setzt die Zulässigkeit des Anerkenntnisses die Dispositionsbefugnis der Parteien über den prozessualen Anspruch voraus. Diese ist jedoch unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen auch in Ansehung der Gestaltungswirkung, welche ein Urteil im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren besitzt, gegeben.

a) Anerkannt ist, dass für die Prozessführung einer beklagten Aktiengesellschaft das allgemeine Zivilverfahrensrecht und damit grundsätzlich der Dispositionsgrundsatz gilt. Als mit Blick auf die Gestaltungswirkung des § 248 AktG unbedenklich werden jedenfalls solche Prozesshandlungen (des Anfechtungsklägers) angesehen, welche den angefochtenen Beschluss bestehen lassen (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rn. 15 m.N.).

b) Die Zulässigkeit des Anerkenntnisses durch die Organe der beklagten Aktiengesellschaft ist umstritten (zum Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 170-172; Hüffer/Koch a.a.O. Rn. 17; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 28). Während die bejahende Auffassung im Kern meint, § 246 AktG gebe nichts dafür her, den Dispositionsgrundsatz außer Kraft zu setzen, und darauf verweist, dass der Aktionär, der ein Anerkenntnis verhindern wolle, dem Rechtsstreit auf Seiten der Gesellschaft beitreten und dem Anerkenntnis widersprechen müsse, betont die von Koch (a.a.O.) als mittlerweile herrschend bezeichnete Gegenauffassung, dass die Aktiengesellschaft nicht über die Wirksamkeit des Beschlusses disponieren dürfe und verhindert werden müsse, dass die Entscheidung der Hauptversammlung durch Verwaltungsorgane ausgehebelt werden könne.

c) Der BGH hat die Frage, ob die Organe einer Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess ein Anerkenntnis erklären können, soweit ersichtlich bislang nicht entschieden. Für die GmbH hat er diese Frage in seinen Entscheidungen vom 13.03.1975 (II ZR 114/73, NJW 1975, 1273) und vom 12.07.1993 (II ZR 65/92, ZIP 1993, 1228, juris Tz. 10) offengelassen und in dem letztgenannten Urteil darauf abgestellt, dass ein Gesellschafter auf Seiten der beklagten Gesellschaft als Nebenintervenient beigetreten ist und das Anerkenntnis der Beklagten gegen seinen Widerspruch jedenfalls keine Wirkung entfalten konnte. In dem Beschluss vom 10.05.2010 (II ZB 3/09, ZIP 2010, 1366) hat der BGH die Anerkenntnisse der beklagten Aktiengesellschaft, welche den angegriffenen Hauptversammlungsbeschluss ebenfalls nicht bestehen ließen und zum Erlass von den Beschluss für nichtig erklärenden Anerkenntnisurteilen geführt haben, nur erwähnt, ohne die Wirksamkeit der Anerkenntnisse zu erörtern. Da der Beschluss im Kostenfestsetzungsverfahren ergangen ist, waren diesbezügliche Ausführungen jedoch nicht veranlasst.

d) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Weder § 246 AktG noch einer anderen Vorschrift des AktG ist zu entnehmen, dass die Dispositionsmaxime im Verfahren nach §§ 241, 243 AktG nicht gilt. Dass auf die Nichtigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung ausschließlich durch ein streitiges Sachurteil erkannt werden kann, ergibt sich aus den Vorschriften des Aktienrechts nicht. Gemäß § 241 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er unter die dort aufgeführten Tatbestände fällt oder auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, § 241 Nr. 5 AktG. Die Vorschrift verlangt nach ihrem Wortlaut kein streitiges Urteil. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Nichtigkeit über den Wortlaut der Vorschrift hinaus allein durch ein kontradiktorisches Urteil herbeigeführt werden kann, sind nicht zu erkennen. Entscheidend ist jedoch, dass eine gegen den Willen der Aktionäre stattfindende Disposition der Gesellschaftsorgane über die Wirksamkeit des von der Hauptversammlung gefassten Beschlusses ausgeschlossen und sichergestellt ist, dass die Aktionäre an einer Disposition der Organe über den Beschluss entweder zustimmend mitwirken oder diese Disposition auch verhindern können. Durch den bestehenden Rechtsrahmen ist in einer Art. 103 Abs. 1 GG und den Geboten effektiven Rechtsschutzes sowie eines fairen Verfahrens genügenden Weise gewährleistet, dass die beklagte Gesellschaft kein Anerkenntnis gegen den Willen von Personen abgibt, für und gegen die das Urteil gemäß § 248 AktG wirkt. Denn es soll nicht nur die Doppelvertretung der Gesellschaft gemäß § 246 Abs. 2 S. 2 AktG etwaigen Missbräuchen zumindest grundsätzlich vorbeugen, sondern Aktionäre haben auch und gerade dann, wenn sie aufgrund bestimmter Umstände annehmen, dass dieser Schutz versagen könnte, die Möglichkeit, nicht nur dem Anfechtungskläger, sondern auch der Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess als Nebenintervenienten gemäß § 66 ZPO beizutreten. Den Aktionären ist die Verteidigung keineswegs „aus der Hand geschlagen“ (so Schwab a.a.O.), weil nach § 246 Abs. 2 S. 1 AktG die Anfechtungsklage zwingend gegen die Gesellschaft zu richten ist. Wie oben unter 1. und 2. dargestellt, besteht für jeden Aktionär in jeder Lage des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss die Möglichkeit zur Nebenintervention, sei es auf Seiten des Klägers oder auf Seiten der Beklagten. Da der Aktionär als streitgenössischer Nebenintervenient einem Anerkenntnis der Gesellschaft (unter Umständen auch nachträglich) widersprechen und wie die Hauptpartei Rechtsmittel gegen das Urteil einlegen kann, sind die Vertretungsorgane daran gehindert, den Prozessverlust gegen den Willen der Aktionäre der Gesellschaft herbeizuführen. Dass Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft durch ein im Anfechtungsprozess erklärtes Anerkenntnis Rechtswirkungen erzielen können, welche sie aufgrund ihrer grundsätzlichen Bindung an Beschlüsse der Hauptversammlung außerhalb des Anfechtungsverfahrens nicht herbeiführen könnten, ist zwar zutreffend, spricht aber nach der Ansicht des Senats nicht zwingend gegen die Zulässigkeit eines Anerkenntnisses. Des Schutzes durch eine vollständige Suspendierung der Dispositionsmaxime bedürfen die Aktionäre nicht. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt nicht, dass der betroffene Grundrechtsträger tatsächlich gehört wird, sondern nur, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich mit zumutbarem Aufwand bei Gericht Gehör zu verschaffen. Das aber ist der Fall (so wohl auch Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 35 ff.). Eine Beiladungspflicht besteht zwar im Beschlussmängelverfahren nicht. Auch besteht keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch nicht beigetretenen Personen das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 4/5 m.w.N.). Die Gesellschaft unterliegt aber den Bekanntmachungspflichten nach §§ 246 Abs. 4 S. 1, 248a AktG, sodass auch und gerade für jeden Aktionär, der für den angefochtenen Beschluss gestimmt hat, die Möglichkeit besteht, sich an dem Rechtsstreit, ggf. auch erst in zweiter Instanz, aktiv zu beteiligen und eine Entscheidung durch ein Anerkenntnisurteil zu verhindern. Nach dem Dafürhalten des Senats kann es, wie der vorliegende Fall veranschaulicht, für die Wirksamkeit des Anerkenntnisses auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich die Aktionäre darauf verlassen können, dass die Gesellschaft für den von ihnen gefassten Beschluss streitet. Hier mag die klagende Mehrheitsaktionärin darauf vertraut haben, dass die beklagte Gesellschaft nicht mit großer Verve für den von ihrer Hauptversammlung gefassten Beschluss streiten wird. Anderes gilt aber in Bezug auf die Aktionäre, die für den Beschluss zu Top 9 gestimmt haben. Die Frage der (Un)Zulässigkeit eines prozessualen Anerkenntnisses ist aber auch und gerade unter den Aspekten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzlich und damit unabhängig von dem jeweiligen Einzelfall zu beantworten. Zudem kann eine Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, den angefochtenen Beschluss aufgrund ihrer Bindung an Hauptversammlungsbeschlüsse gegen die Angriffe des Klägers zu verteidigen (so Schwab a.a.O. unter Hinweis auf OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJW-RR 1987, 1319 u.a.), zumindest für den Vorstand jedenfalls dann nicht unterstellt werden, wenn er selbst rechtliche Bedenken gegen den Beschluss hat. Mit Blick auf die dem Vorstand übertragene Aufgabe, für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (BGH, Urt. v. 30.06.2015 – II ZR 142/14, NZG 2015, 1227, juris Tz. 45), ermöglicht die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 4 AktG dem Vorstand eine Legalitätskontrolle der Hauptversammlungsbeschlüsse. Der Aktionär ist daher gehalten, sich über den Gang des Verfahrens zu informieren, um ggf. noch beitreten zu können. Ihm wird damit auch nichts Unzumutbares abverlangt. Zumal dann, wenn der Aktionär selbst den Beschlussantrag gestellt oder für diesen Antrag gestimmt hat, kann von ihm erwartet werden, dass er den gefassten Beschluss im Falle einer hiergegen erhobenen Anfechtungsklage auch verteidigt. Allein das bloße Bestehen der Möglichkeit, dass es die Aktionäre unterlassen, mit der Gesellschaft für den Beschluss zu streiten oder die Disposition der Verwaltungsorgane über den Hauptversammlungsbeschluss gegen ihren darin dokumentierten Willen zu verhindern, rechtfertigt die Annahme einer generellen Unzulässigkeit des Anerkenntnisses nicht. Es erscheint auch nicht überzeugend, der Aktiengesellschaft mit der wohl h.M. (so Koch a.a.O. Rn. 16) zwar zu gestatten, den Prozessverlust faktisch herbeizuführen, indem sie Tatsachen zugesteht oder die Geständnisfiktion gemäß § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO auslöst, ihr aber die Möglichkeit, ein Anerkenntnis zu erklären, zu versagen. Eine tragfähige sachliche Rechtfertigung für eine solche Differenzierung vermag der Senat nicht zu erkennen, zumal eine mittelbare Disposition über den Anspruch auch in dem faktischen Herbeiführen des Prozessverlustes liegt.

2. Die Berufung ist andererseits nicht schon deshalb unbegründet, weil das Anerkenntnisurteil aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnisses nur eingeschränkt angegriffen werden kann (vgl. nur Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage, vor § 306 Rn. 4 und § 307 Rn. 13). Das Anerkenntnis der Beklagten wirkt nicht gegen deren streitgenössische Nebenintervenienten, §§ 61, 62, 307 ZPO. Ein Anerkenntnis entfaltet seine Wirkung nur, wenn es durch alle Streitgenossen erfolgt (Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage, § 62 Rn. 26). Daran fehlt es, da die Streitgenossen der Beklagten dem Anerkenntnis mit ihrer Berufung und somit bevor es zu einer unanfechtbaren Entscheidung gekommen ist, widersprochen haben. Anerkannt ist, dass der streitgenössische Nebenintervenient einem von der Gesellschaft erklärten Anerkenntnis widersprechen kann (so in einem vergleichbaren Fall BGH, Beschluss v. 31.03.2008 – II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8 m.w.N.). Dass der Widerspruch nicht schon im ersten Rechtszug erklärt worden ist, sondern erst im Rahmen der Berufungseinlegung, steht dem Fehlen der Bindungswirkung nicht entgegen. Wenn sich selbst säumige Streitgenossen von dem mit Gesamtwirkung nach § 62 Abs. 1 ZPO vorgenommenen Prozessverhalten des nicht Säumigen wieder lösen können, sofern es noch nicht zu einer unanfechtbaren Endentscheidung gekommen ist (BGH, Urt. v. 23.10.2015 – V ZR 76/14, NJW 2016, 716, juris Tz. 16), muss erst recht, wovon auch der BGH in dem Beschluss vom 31.03.2008 (II ZB 4/07) ohne nähere Begründung auszugehen scheint, der nicht säumige und zulässigerweise im Rahmen der Berufungseinlegung Beitretende einem im ersten Rechtszug erklärten Anerkenntnis nachträglich widersprechen können. Eine abweichende Sichtweise wäre mit dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung unvereinbar. Darauf, dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, die Beendigung des Rechtsstreits durch Erlass eines Anerkenntnisurteils durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern, müssen sich die Nebenintervenienten entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verweisen lassen. Zwar hat die Beklagte ihre Bekanntmachungspflichten nach § 246 Abs. 4 S. 1 AktG erfüllt, indem sie die am 09.09.2016 erfolgte Klageerhebung am 14.09.2016 bekanntgemacht hat (Anlage B1). Darin heißt es aber, was zu diesem Zeitpunkt noch zutreffend war, dass ein Güte- und Verhandlungstermin bestimmt wurde auf den 16.11.2016. Nur wenige Tage später, nämlich unter dem 19.09.2016, wurde das Anerkenntnis erklärt. Die Beendigung des Anfechtungsprozesses hat die Beklagte im Übrigen erst am 10.10.2016 unter Hinweis auf die Rechtskraft des Urteils aufgrund eines Rechtsmittelverzichts beider Parteien bekanntgemacht (Anlage MP2).

C: Die Klägerin ist anfechtungsbefugt, § 245 Nr. 1 AktG. Sie hält 10.327.560 Stückaktien der Beklagten, die sie schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte. Für die Klägerin hat Rechtsanwalt L an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 teilgenommen. Dieser hat gegen den Beschluss zu Top 9 Widerspruch zu der Niederschrift des Notars M (Anlage K 10) erklärt.

D: Die Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die Klage ist zwar nicht innerhalb der am (Montag) 22.08.2016 endenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden, § 253 Abs. 1 ZPO. Die am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangene Klage ist den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten jedoch am 09.09.2016 und damit demnächst i.S.d. § 167 ZPO (vgl. dazu nur Zöller/Schultzky/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 167 Rn. 10) zugestellt worden, sodass die Zustellung auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurückwirkt, § 167 ZPO. Die Zustellung ist bereits in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt. Außerdem hat die Klägerin alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung der Klage getan, indem sie den Streitwert beziffert und einen Verrechnungsscheck über die nach diesem Streitwert anfallenden Gerichtskosten beigefügt hat.

E: Die Klage ist begründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefasste Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des Nebenintervenienten zu 2) zum besonderen Vertreter ist nicht gemäß § 241 AktG nichtig, kann aber wegen einer Verletzung des Gesetzes erfolgreich angefochten werden, § 243 AktG.

1. Gründe für eine – vorrangig zu prüfende – Nichtigkeit des Beschlusses hat die Klägerin nicht dargetan. Die Nichtigkeit lässt sich nicht auf eine fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses zu Top 9 durch den gerichtlich bestellten Versammlungsleiter stützen [dazu unter a) und b)]. Ein Einberufungsmangel i.S.v. § 241 Nr. 1 AktG liegt nicht vor [dazu unter c)]. Die Nichtigkeit folgt auch nicht aus § 241 Nr. 3 AktG [dazu unter d)].

a) Ob die Nebenintervenientin zu 1) ihre Rechte aus den von ihr gehaltenen Aktien wegen einer Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten aus § 21 WpHG (in der vom 02.07.2016 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) i.V.m. § 22 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) zum Zeitpunkt der Hauptversammlung verloren hatte, kann an dieser Stelle offenbleiben. Selbst wenn die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach diesen Vorschriften unterlegen hätte, wäre der Beschluss nicht nichtig. Ein Hauptversammlungsbeschluss, bei dem vom Stimmrecht ausgeschlossene Stimmen mitgezählt worden sind und der auf der Berücksichtigung dieser Stimmen beruht, wäre nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677, juris Tz. 8; Urt. v. 24.04.2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 26; statt Anderer: KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 243 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 241 Rn 3 m.w.N.; Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage 2012, § 28 Rn. 28).

b) Unabhängig davon, dass die Klägerin als die Aktionärin, gegen welche die angeblichen Ersatzansprüche geltend zu machen sind, zu Recht gemäß § 136 Abs. 1 Alt. 3 AktG wegen einer Interessenkollision von dem gerichtlich bestellten Versammlungsleiter bei der Abstimmung zu Top 9 vom Stimmrecht ausgeschlossen worden ist, gilt insofern nichts anderes wie für das Mitzählen vom Stimmrecht ausgeschlossener Stimmen. Die Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter gemäß §§ 130 Abs. 2, 133 AktG und die Beurkundung nach § 130 Abs. 1 S. 1 AktG konstituieren einen Hauptversammlungsbeschluss auch dann mit dem entsprechenden Inhalt, wenn ein Teilnehmer zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Stimmverbots von der Abstimmung ausgeschlossen bzw. seine Stimme zu Unrecht nicht berücksichtigt worden ist. Auch ein solcher Beschluss wäre nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (KK-AktG/Tröger, 3. Auflage 2017, § 133 Rn. 186 u. § 136 Rn. 98; Hüffer/Koch a.a.O.).

c) Ein zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 1 AktG führender Einberufungsmangel liegt nicht vor. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder Abs. 4 AktG einberufen worden. Dass die vom Vorstand gemäß § 122 Abs. 2 AktG veranlasste Erweiterung der TagesordnungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Tagesordnung
und deren Bekanntmachung aufgrund des Ergänzungsverlangens der X3 (Anlage K 12) bei unterstelltem Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. zur Nichtigkeit führen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Nichtigkeit tritt bei Verstößen gegen die §§ 121, 122 AktG respektive bei Fehlern bei der Vorbereitung der Hauptversammlung nur in den gesetzlich geregelten Fällen ein, im Übrigen kommt nur die Anfechtung in Betracht (vgl. nur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, vor §§ 121 Rn. 19 ff., 21 m.w.N.).

d) Ein zur Nichtigkeit führender Mangel des Hauptversammlungsbeschlusses i.S.v. § 241 Nr. 3 AktG liegt nicht vor. Nach ganz überwiegend vertretener Auffassung tritt die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht bei jedem Inhaltsverstoß gegen zwingendes Aktienrecht, sondern nur bei einem Inhaltsverstoß gegen Grundprinzipien des Aktienrechts ein (BGH, Urt. v. 20.09.2004 – II ZR 288/02, BGHZ 160, 253; aus dem Schrifttum KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 241 Rn. 92/93, 94 ff. m.w.N.). Allerdings sind kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse mangels Rechtsmacht der Hauptversammlung nach dieser Vorschrift nichtig, wobei dahinstehen kann, ob dies dogmatisch mit einer darin liegenden Berührung öffentlicher Interessen oder einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft zu begründen wäre. Einen derartigen Beschluss hat die Hauptversammlung der Beklagten zu Top 9 jedoch nicht gefasst.

aa) Zwar werden die inhaltlichen Anforderungen an Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 147 Abs. 1 und 2 AktG ganz wesentlich auch anhand einer Abgrenzung der dem besonderen Vertreter nach § 147 AktG zugewiesenen Aufgaben von denjenigen der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einerseits sowie des Sonderprüfers nach § 142 AktG entwickelt und wird auf dieser Grundlage von Teilen des Schrifttums ein zu unbestimmter Beschluss als unzulässiger Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltung gewertet. Ob sich mit einem Eingriff in dem Sonderprüfer zustehende Kompetenzen durch einen Beschluss gemäß § 147 Abs. 2 AktG ein Verstoß gegen Grundprinzipien des Aktienrechts begründen ließe, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Der Schwerpunkt bei der Inhaltskontrolle liegt nicht bei einem etwaigen Kompetenzverstoß, sondern bei der Prüfung der Frage der ausreichenden Bestimmtheit der dem besonderen Vertreter mit dem angefochtenen Beschluss zur Geltendmachung übertragenen Ersatzansprüche, bei deren Beurteilung die gesetzlich zugewiesenen Aufgaben des Sonderprüfers nur ein Aspekt sind. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der hinsichtlich des zugrunde liegenden Sachverhalts nicht hinreichend bestimmt ist und den geltend zu machenden Ersatzanspruch nicht hinreichend konkretisiert, ist daher nach – vom Senat für zutreffend gehaltener – herrschender Auffassung nicht nichtig (so aber z.B. Kocher/Lönner, ZIP 2016, 653 ff., 657), sondern anfechtbar (statt anderer Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 147 Rn. 9 m.N.). Aus diesen Gründen führt auch ein mit der Tätigkeit des besonderen Vertreters als „verkappter Sonderprüfer“ begründeter Rechtsmissbrauchsvorwurf lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.

bb) Durch den Beschluss wird nicht in die Geschäftsführungskompetenzen des Vorstands eingegriffen. Anders als von Klägerin und Beklagter dargestellt, zielte schon der Ausgangsbeschluss vom 16./17.07.2015 nicht auf einen (von § 147 AktG nicht umfassten) Anspruch auf Unterlassung oder Unterbindung des Erwerbs der Anteile an der A ab, sondern auf die Geltendmachung der angeblich aus dem Erwerb resultierenden Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter.

cc) Die auf einem anders gelagerten Sachverhalt beruhende Entscheidung des LG Heidelberg, auf welche sich die Klägerin bezieht (Urt. v. 21.03.2017, 11 O 11/16 KfH, Anlage K 27), gibt für den vorliegenden Fall nichts her. Nach dem Verständnis des LG Heidelberg war der besondere Vertreter dort nicht mit der Geltendmachung von in § 147 Abs. 1 AktG genannten Ersatzansprüchen beauftragt worden, sondern damit, Ansprüche auf Rückzahlung angeblich zu Unrecht erhaltener Dividenden gegen Aktionäre zu verfolgen, worin es einen zur Nichtigkeit führenden Verstoß gegen die aktiengesetzliche Kompetenzordnung (§ 78 AktG) gesehen hat. Hier relevante Aussagen sind diesem Urteil, anders als der nachgehenden Entscheidung des OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367), auf die unter 3. noch einzugehen sein wird, nicht zu entnehmen.

2. Der Beschluss zu Top 9 vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen eine Vorschrift des Verfahrensrechts zustande gekommen.

a) Auf einen Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG a. F. lässt sich eine Anfechtung nicht stützen. Die Klägerin, die nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast hinsichtlich des Anfechtungsgrundes trägt, auf den sie ihre Klage stützen will (BGH, Urt. v. 24.04.2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 21), hat nicht schlüssig dargetan, dass die Rechte aus den Aktien der X3 wegen Vorliegens eines der Tatbestände des § 22 WpHG a.F. Herrn G zuzurechnen sind, dieser gegen gesetzliche Mitteilungspflichten gemäß § 21 WpHG a.F. verstoßen hat und die X3 daher gemäß § 28 WpHG a.F. einem umfassenden Rechtsverlust unterliegt. Zwar hat die Klägerin durchaus Umstände vorgetragen, die eine unter § 22 WpHG a.F. subsumierbare Verbindung zwischen dem vormaligen Aktionär der Beklagten, Herrn G, und der X3 auch in Ansehung der beiden Erwerbs- und Übertragungsvorgänge (von Herrn G auf die X4 einerseits und von dieser, d.h. der X4 auf die X3 andererseits) möglich erscheinen lassen. Jedoch tragen diese Umstände die Feststellung eines Zurechnungstatbestandes aus § 22 WpHG a.F. und damit auch des Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG a.F. nicht, weil die Klägerin nur Vermutungen zum Hintergrund der Transaktionen des Herrn G anstellt und – aufgrund von Übereinstimmungen personeller und/oder geografischer Art – denkbare Verhältnisse der Handelnden aufzeigt, ohne einen Zurechnungstatbestand konkret nachzuweisen. Für die Ansicht der Klägerin, bis zur Widerlegung ihrer Vorwürfe sei davon auszugehen, dass die Beteiligung an der Beklagten nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, fehlt jedenfalls eine rechtliche Grundlage. Gleiches gilt für ihre Auffassung, die Nebenintervenientin zu 1) treffe eine sekundäre Darlegungslast. Nähere Ausführungen sind jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit entbehrlich. Denn selbst wenn ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. unterstellt würde, ergäbe sich daraus kein Anfechtungsgrund.

aa) Richtig ist zwar, dass von der Sanktion des § 28 WpHG a.F. alle dem Aktionär aus seinen Aktien zustehenden Rechte einschließlich derjenigen, die der Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung wahrnehmen kann, betroffen wären (BGH a.a.O. Tz. 14 m.w.N.). Bei der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses mit der Begründung, wegen unzureichender oder falscher Mitteilungen habe ein Stimmrechtsverlust bestanden, ist aber maßgeblich, ob bei richtiger Stimmenzählung ein anderes Ergebnis festzustellen gewesen wäre. Eine Anfechtung wegen eines Verfahrensfehlers bei Stimmverlust ist nur dann begründet, wenn die fehlerhafte Berücksichtigung von Stimmen auch Einfluss auf das Beschlussergebnis hatte (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677 m.w.N.). Das ist nicht der Fall. Da der Beschluss zu Top 9 bei nur 5.730 Nein-Stimmen entsprechend 0,07% des Grundkapitals mit 7.979.825 Stimmen entsprechend 99,93% der gültigen Stimmen gefasst worden ist (Anlage MP8), wäre er auch dann mit der gemäß § 133 AktG erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst worden, wenn die 6.692.400 Stimmen der Nebenintervenientin zu 1) nicht berücksichtigt worden wären. Es verblieben 1.287.425 Ja-Stimmen.

bb) Der Beschluss ist auch nicht deshalb wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar, weil die X3 zu dem Ergänzungsverlangen nicht befugt gewesen ist und der Vorstand der Beklagten dem an ihn gerichteten Verlangen nicht hätte nachkommen dürfen. Nach § 122 Abs. 2 S. 1 AktG können Aktionäre, die über die erforderliche Mindestbeteiligung verfügen, verlangen, dass bestimmte Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden. Dass das Ergänzungsverlangen der über die gesetzliche Mindestbeteiligung verfügenden X3 den formellen Anforderungen genügt hat und fristgerecht eingegangen ist, § 122 Abs. 2 S. 2 und 3 AktG, steht außer Streit. Dass die Rechtsausübung der X3 insoweit rechtsmissbräuchlich gewesen sei, macht die Klägerin nicht geltend. Somit hatte sich der Vorstand mit dem an ihn gerichteten Ergänzungsverlangen im Rahmen einer gebundenen Entscheidung unverzüglich zu befassen (KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, § 122 Rn. 73/74; sowie Hüffer/Koch, § 122 Rn. 7; zum Einberufungsverlangen nach § 122 Abs. 1 AktG Senat, Urt. v. 05.07.2012 – I-6 U 69/11, AG 2013, 264, juris Tz. 85). Kommt der Vorstand dem Minderheitsverlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nach, obwohl er wegen formeller oder inhaltlicher Defizite hierzu nicht verpflichtet gewesen wäre, so bleibt die Ergänzung aber gleichwohl gültig. Für die Frage der Anfechtung der gefassten Beschlüsse ist es aufgrund der Gestaltungwirkung der Beschlüsse nicht mehr von Bedeutung, ob die Ermächtigung zu Recht erteilt wurde (so zur gerichtlichen Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung und Ergänzung der Tagesordnung BGH, Beschluss v. 08.05.2012 – II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313, juris Tz. 8). Die Anfechtung des gefassten Beschlusses kann wegen der Gestaltungswirkung der gerichtlichen Ermächtigung nicht darauf gestützt werden, dass eine gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung der Hauptversammlung oder zur Beschlussfassung über Minderheitsanträge nicht hätte erteilt werden dürfen (BGH a.a.O. Tz. 9). Zwar fehlt der Entscheidung des Vorstands, dem Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nachzukommen, eine vergleichbare Wirkung. Jedoch kann mit Blick auf die Kompetenzen und Aufgaben des Vorstands nach §§ 121, 122, 124 AktG vorliegend nichts grundlegend anderes gelten. Entscheidend ist, dass die Ergänzung der Tagesordnung unstreitig rechtzeitig und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist. Der im Ansatz in der Sache berechtigte Einwand der Klägerin, der Vorstand habe nicht das Recht, die Vorbereitungszeit der Aktionäre zu verkürzen, geht daher ins Leere. Beschlüsse, welche die Hauptversammlung sodann in eigener Verantwortlichkeit (Senat a.a.O. Tz. 86) fasst, sind jedenfalls nicht allein deshalb fehlerhaft, weil eine Verpflichtung mit der Befassung mit den davon berührten Beschlussgegenständen nicht bestanden hat (so auch MüKoAktG/Kubis, 4. Auflage 2018, § 122 Rn. 42 m.w.N.).

b) Dass es an einem wirksamen Beschlussantrag fehlte, macht die Klägerin im Berufungsrechtszug unter dem Aspekt des § 28 WpHG a.F. nicht mehr geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Selbst wenn die Tagesordnung pflichtwidrig ergänzt worden wäre, könnte die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses nicht allein darauf gestützt werden, der Beschlussantrag beruhe auf dem Verlangen eines einem umfassenden Stimmrechtsausschluss unterliegenden Aktionärs. Der Versammlungsleiter hat den form- und fristgerecht bekanntgemachten Antrag zu Top 9 zur Abstimmung gestellt und die Hauptversammlung hat einen entsprechenden Beschluss gefasst. Darauf, ob N aufgrund eines Stimmrechtsverlustes der X3 für diese, wie die Klägerin erstinstanzlich noch gemeint hat, nicht das Wort hätte ergreifen dürfen, kommt es demnach nicht entscheidend an.

c) Einen rechtserheblichen Durchführungsfehler und einen hierdurch zu besorgenden Eingriff in das Teilnahmerecht der Aktionäre aus § 118 Abs. 3 AktG hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Soweit sie im ersten Rechtszug hierzu lediglich vorgebracht hat, die Aktionäre hätten den Ausführungen des Vertreters der X3, N, u.a. wegen ihrer Länge, nicht folgen können, hält sie an dieser Rechtsauffassung nicht fest. Ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 1 AktG ist demnach nicht zu erkennen.

3. Der Beschluss zu Top 9 kann aber wegen seines Inhalts erfolgreich angefochten werden. Er verstößt gegen § 147 Abs. 2 S. 1 AktG, weil ihm nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden kann, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend gemacht werden sollen.

a) Der Senat ist an einer Nichtigerklärung des zu Top 9 gefassten Beschlusses wegen fehlender Bestimmtheit nicht schon aus formellen Gründen gehindert. Die hiergegen in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten und mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 13.12.2018 vertieften Einwände der Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1) greifen nicht durch. Weder ist von einer Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 i.S.v. § 148 ZPO auszugehen noch stehen der Nichtigerklärung wegen inhaltlicher Mängel sonstige Gründe entgegen.

aa) Die Entscheidung über die Nichtigerklärung des von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten (Wieder)Bestellungsbeschlusses ist nicht davon abhängig, wie in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses entschieden wird. Wäre der Beschluss vom 16./17.07.2015 nach § 147 Abs. 1 AktG nichtig oder würde dieser Beschluss durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf für nicht erklärt werden, fehlte dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG allerdings die notwendige Grundlage, da dieser einen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 voraussetzt. In diesem Fall wäre der Bestellungsbeschluss wegen seiner Abhängigkeit von dem Geltendmachungsbeschluss also ohne weiteres für nichtig zu erklären. Würde die (vor der Verbindung der Verfahren unter dem Aktenzeichen 40 O 21/16 geführte) Klage in dem Verfahren 40 O 75/15 hingegen als unbegründet abgewiesen und bliebe der Geltendmachungsbeschluss bestehen, folgte daraus nicht zwangsläufig, dass der auf ihm beruhende Bestellungsbeschluss wirksam ist oder als wirksam zu behandeln wäre. Unabhängig davon, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG auch für sich betrachtet, d.h. aus nicht mit dem Geltendmachungsbeschluss zusammenhängenden Gründen, nichtig oder anfechtbar sein kann, gilt § 248 AktG für ein klageabweisendes Urteil nicht (vgl. hierzu statt anderer KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 248 Rn. 58 ff.). Ein rechtskräftig abweisendes Sachurteil entfaltet materielle Rechtskraft daher nur zwischen den Prozessparteien, §§ 322, 325 ZPO, und dies auch nur hinsichtlich der in jenem Verfahren vorgebrachten Anfechtungsgründe. Die Klage eines anderen Anfechtungsbefugten bliebe also ebenso zulässig wie die Geltendmachung bisher nicht vorgebrachter Anfechtungsgründe. Dass dies mit Blick auf die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG nur ein theoretischer Fall ist, spielt keine entscheidende Rolle, zumal die Nichtigkeitsklage weiterhin möglich wäre. Die hinter derjenigen nach § 248 AktG zurückbleibende Wirkung eines klageabweisenden Sachurteils hätte lediglich zur Folge, dass der Geltendmachungsbeschluss so zu behandeln wäre wie ein Beschluss, gegen den innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG keine Anfechtungsklage erhoben wurde (Noack/Zetsche a.a.O. Rn. 63 u. § 246 Rn. 13 ff, 15 zur Möglichkeit der Neuvornahme bei Inhaltsmängeln) . Dadurch, dass er wie ein wirksamer Beschluss zu behandeln ist, würde der Geltendmachungsbeschluss aber nicht zu einem mangelfreien Beschluss. Seine umfassende gerichtliche „Bestätigung“ in dem beim LG Düsseldorf anhängigen Verfahren würde im Fall der Klageabweisung nicht angenommen. Dies gilt auch in Bezug auf seine inhaltliche Bestimmtheit, zumal deren Fehlen in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 nicht einmal geltend gemacht wird. Auch in diesem Fall würde also nur zu unterstellen sein, dass die Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 1 AktG die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschlossen hat, nicht aber, dass diese Beschlussfassung inhaltlich ausreichend war. Mehr als das Vorliegen der Voraussetzung für den Bestellungsbeschluss, d.h. die Existenz eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, ergäbe sich bei einer Klageabweisung nicht.

bb) Eine inhaltliche Befassung mit dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG ist dem Senat entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin zu 1) demnach nicht unter dem Aspekt der Bestandskräftigkeit des Geltendmachungsbeschlusses verwehrt. Gerade weil § 147 Abs. 2 AktG nur regelt, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend zu machen sind und dieser ausschließlich für die Umsetzung des Geltendmachungsbeschlusses bestellt wird, ist in der vorliegenden Konstellation zu prüfen, ob diese Aufgabenübertragung ausreichend bestimmt ist. Auch die Nebenintervenientin argumentiert, dass der besondere Vertreter nicht mit der Durchsetzung von „irgendwelchen beliebigen“ Ansprüchen, sondern ausschließlich mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche beauftragt wird, deren Geltendmachung durch den Beschluss nach Abs. 1 verlangt wird. Wenn und weil das so ist, kann der Senat aber nicht an einer Befassung mit den geltend gemachten Inhaltsmängeln allein deshalb gehindert sein, weil der Beschluss nach Abs. 1 existiert. Ebenso wenig muss der Senat, wovon die Nebenintervenientin zu 1) auszugehen scheint und worauf ihre Argumentation hinausläuft, bei seiner Entscheidung unterstellen, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG keine Inhaltsmängel aufweist und den Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG quasi ungeprüft „durchwinken“. Auf ein automatisches „Durchschlagen“ von Mängeln des Geltendmachungsbeschlusses stellt der Senat dabei nicht ab. Auf ein „Durchschlagen“ von Inhaltsmängeln kommt es weder an noch wäre ein solches „Durchschlagen“ erforderlich, um den Bestellungsbeschluss wegen inhaltlicher Mängel für nichtig zu erklären. An die Bestimmtheit sowie die Konkretisierung der Ersatzansprüche sind für den Bestellungsbeschluss keine anderen inhaltlichen Anforderungen zu stellen als für den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 AktG (MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn 88; Hüffer/Koch § 147 Rn. 10; KK-AktG/Rieckers, § 147 Rn. 311). Dass sich dies in der Praxis selten, vorliegend aber entscheidend auswirkt, beruht schlicht darauf, dass Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss nicht wie sonst gemeinsam gefasst und auch gemeinsam einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden, sondern hier 1 Jahr nach Fassung des Geltendmachungsbeschlusses ein separater (Wieder)Bestellungsbeschluss gefasst wurde. Die von der Nebenintervention angeführte Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.12.2015 – I-18 U 149/15, ZIP 2015, 2470, juris Tz. 36) und die darin enthaltenen Ausführungen zum Abstellen auf einen als wirksam zu behandelnden Beschluss sind nach Einschätzung des Senats mit dem dort verfolgten Anspruch des besonderen Vertreters und dem Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erklären, in welchem dieses Urteil ergangen ist. Anders als hier bestand dort keine Notwendigkeit zu einer Befassung mit dem etwaigen Vorliegen durchgreifender Anfechtungsgründe.

Soweit die Berufungsklägerin zu 1) auf das Fehlen von Nichtigkeitsgründen für den Geltendmachungsbeschluss und eines den Beschluss für nichtig erklärenden rechtskräftigen Urteils verweist, greift ihr Ansatz aber auch deshalb zu kurz, weil der zu Top 9 gefasste Beschluss, was zulässig ist, lediglich Bezug auf den zu Top 11 gefassten Geltendmachungsbeschluss vom 16./17.07.2015 nimmt, sich selbst jedoch nicht zu den von dem besonderen Vertreter geltend zu machenden Ersatzansprüchen verhält. Dadurch hat die Hauptversammlung hinsichtlich der Aufgabenübertragung die inhaltliche Verbindung mit dem zugrunde liegenden Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG selbst in einer Weise hergestellt, die sich der Sache nach als konkludente Bestätigung des Geltendmachungsbeschlusses darstellt und eine Befassung mit der Bestimmtheit der Aufgabenübertragung erfordert. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass es für die Anforderungen an die Konkretisierung der Beschlüsse nach § 147 AktG auf den Kenntnisstand der Hauptversammlung bei deren Fassung ankommt. Seit Fassung des Beschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG ist 1 Jahr vergangen und der besondere Vertreter hat seine Tätigkeit unstreitig nach seiner Bestellung am 17.07.2015 aufgenommen. Bei der Auslegung des Beschlusses vom 21.07.2016 sind folglich auch die Erkenntnisse des besonderen Vertreters, über welche er der Hauptversammlung zuvor unter Top 8 anhand seiner Präsentation berichtet hat, zu berücksichtigen.

b) Welche inhaltlichen Anforderungen bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung an einen Beschluss gemäß § 147 AktG i.d. Fassung des UMAG zu stellen sind, um einer missbräuchlichen Verwendung des Beschlusses entgegenzuwirken, ist im Einzelnen umstritten und höchstrichterlich noch ungeklärt. Wegen des Meinungsstandes wird auf die ausführliche Darstellung in dem Urteil des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 09.03.2017 (I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 304 ff.) verwiesen. Zu erwähnen ist mit Blick auf diese Darstellung nur, dass das darin zitierte OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in dem Urteil vom 27.08.2008 (7 U 5678/07, AG 2008, 864) seine zuvor im einstweiligen Verfügungsverfahren (Urt. v. 28.11.2007 – 7 U 4498/07, AG 2008, 172) vertretene großzügigere Auffassung ausdrücklich aufgegeben hat (Tz. 52). Das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vertritt in dem bereits erwähnten Urteil vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367) unter Hinweis auf die zum GmbHG ergangene, § 147 AktG in seiner damals geltenden Fassung erwähnende Entscheidung des BGH vom 20.01.1986 (II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, juris Tz. 14) und die Rechtsprechung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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die Ansicht, es dürften keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Verlangt werden müsse aber, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, zumindest insofern konkretisiert wird, dass neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner liegen soll (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. juris Tz. 46). Bayer (AG 2016, 637) will schließlich hinsichtlich der zu stellenden Anforderungen danach differenzieren, ob es sich um ein Verlangen der Mehrheit oder um ein solches der Minderheit handelt und meint, im letztgenannten Fall seien wegen der Missbrauchsgefahr strengere Anforderungen zu stellen. Eine enge Auffassung vertreten auch beispielsweise Kocher/Lönner (ZIP 2016, 653), die einen Beschluss nach § 147 AktG nur dann für hinreichend bestimmt halten, wenn ein konkret umrissener Lebenssachverhalt vorgetragen wird und sich daraus das Bestehen der geltend zu machenden Ansprüche schlüssig ergibt.

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die zu verlangende Konkretisierung der geltend zu machenden Ersatzansprüche eine solche Darstellung des ihnen zugrunde liegenden Lebenssachverhalts erfordert, die erkennen lässt, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dabei ist zwar weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird, zu verlangen. Jedoch ist über das Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter, wie hier, nur auf den ersten Blick konkretem Hinweis auf eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht und diese nicht mehr oder minder „ins Blaue hinein“ behauptet werden. Ist eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil mangels Klärung der Grundlagen denkbarer Ersatzansprüche noch erheblicher Aufklärungsbedarf besteht, ist die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr gedeckt. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihr Sinn und Zweck erlauben der Hauptversammlung, auf einer derart vagen Grundlage und unter Verdrängung der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einen besonderen Vertreter mit der umfassenden und grundlegenden Klärung des Bestehens etwaiger Ansprüche zu beauftragen. Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beschluss zu Top 9 zu unbestimmt, weil er zwar den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, den Erwerb der Anteile an der A durch die Beklagte von der X2-Gruppe, und die Anspruchsgegner, die D, die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften, enthält, nicht aber hinreichend konkret den anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt und damit den Ersatzanspruch umreißt.Randnummer84

aa) Sowohl eine am Wortlaut als auch eine an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen gegeben sein muss, die Beschlüsse also eine über die Möglichkeit ihres Bestehens hinausgehende Grundlage besitzen müssen. Nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG müssen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Nach § 147 AktG können nach zutreffender herrschender Auffassung auch aus dem Konzernverhältnis resultierende Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen verfolgt werden (so auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; ausführlich OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 28.11.2007 – 7 U 4498, AG 2008, 172, juris Tz. 45 ff.; offengelassen von OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 14.03.2018 – 11 U 35/17, AG 2018, 367; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, der mit Blick auf die in der Vorschrift zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Interessenabwägung keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf, sind die zuständigen Vertretungsorgane zur Geltendmachung der Ersatzansprüche verpflichtet. Ein Beurteilungsspielraum der Organe nach den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH (BGHZ 135, 244) besteht also nicht. Ist das Absehen von der Geltendmachung demnach die auf Einzelfälle beschränkte Ausnahme, muss es im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre ein Korrektiv in Form der Anforderungen an die Bestimmtheit geben, welches die Fassung von Beschlüssen verhindert, die die Geltendmachung von Ansprüchen anordnen, für deren Bestehen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nichts Konkretes spricht. Für ein derartiges Verständnis spricht auch, dass der Ersatzanspruch gemäß § 147 Abs. 1 S. 2 AktG binnen sechs Monaten seit dem Tag der Hauptversammlung geltend gemacht werden soll. Demnach kann es sich nicht um nur womöglich gegebene Ersatzansprüche handeln, deren tatsächliche und/oder rechtliche Grundlagen erst noch einer umfassenden ergebnisoffenen Aufarbeitung bedürfen, deren Ergebnis ohne weiteres sein kann, dass Ansprüche nicht bestehen. Zuständig für die Geltendmachung ist, da der Geltendmachungsbeschluss an der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung nichts ändert, der Vorstand, § 78 AktG, oder, wenn dieser selbst Anspruchsgegner ist, der Aufsichtsrat, § 112 AktG. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs aber auch einen besonderen Vertreter bestellen. Dieser besitzt im Rahmen seines Aufgabenkreises selbst Organqualität und verdrängt insoweit Vorstand und Aufsichtsrat. Von der Befugnis zur Bestellung eines besonderen Vertreters wird die Hauptversammlung vor allem dann Gebrauch machen, wenn sie an der Bereitschaft oder dem Willen von Vorstand und/oder Aufsichtsrat zweifelt, die Ersatzansprüche engagiert zu verfolgen. Die Bestellung des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung kann, muss aber nicht zusammen mit dem Beschluss nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfolgen. Der Bestellungsbeschluss ist zwar in dem Sinne von dem Beschluss nach Abs. 1 unabhängig, dass beide Beschlüsse nicht miteinander verbunden werden müssen. Er setzt aber einen Beschluss nach Abs. 1 voraus (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 87). Erfolgt die Bestellung des besonderen Vertreters nicht zusammen mit dem Beschluss über die Geltendmachung, sondern später, so ist statt einer erneuten Darlegung der Ersatzansprüche auch eine Bezugnahme auf den bereits gefassten Geltendmachungsbeschluss möglich und ausreichend (MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 88 unter Hinweis auf KK-AktG/Rieckers/Vetter § 147 Rn 311 und Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666 f.). Unabhängig davon müssen Antrag und Beschluss nach Abs. 2 wie bei dem Geltendmachungsbeschluss gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG eindeutig erkennen lassen, welche Ersatzansprüche der besondere Vertreter geltend machen soll. Ein Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane setzt auch danach voraus, dass zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Ansprüche spricht. Eine ergebnisoffene Aufarbeitung des Sachverhalts kann dem besonderen Vertreter nach der Systematik des § 147 AktG nicht übertragen werden.

bb) Mit diesem Verständnis werden vorliegend keine vom Gesetz nicht getragenen und somit überzogenen Anforderungen aufgestellt. Richtig und nicht von der Hand zu weisen ist zwar, dass die Hauptversammlung regelmäßig nicht über die Informationen verfügen wird, einen vollständig ausermittelten Sachverhalt präsentieren zu können. Jedoch ist es hier auch nicht so, dass Aktionäre wie die X3 von solchen Informationen abgeschnitten gewesen sind, die es ihnen ermöglicht hätten, für das Bestehen von Ersatzansprüchen sprechende Anhaltspunkte wenigstens aufzuzeigen. In dem am 19.06.2015 veröffentlichten Ergänzungsverlangen der X3 (Anlage K 8) wird erwähnt, dass auf der Internetseite der Beklagten nach Bekanntgabe der Tagesordnung für die Hauptversammlung am 16./17.07.2015 verschiedene Informationen veröffentlicht wurden, u.a. der Entwurf des der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegten Vertrages. Vor allem aber konnten sich die X3 und die übrigen Aktionäre mit dem auf der Internetseite abrufbaren Inhalt des von B erstatteten Bewertungsgutachtens befassen und dieses auf schwere Mängel untersuchen. Dass eine Untersuchung zur Aufdeckung erheblicher sachlicher und/oder fachlicher Bewertungsmängel geführt hat, ist nicht anzunehmen, da derartige Erkenntnisse in der Begründung des Ergänzungsverlangens (und im Übrigen auch bis heute) nicht angeführt werden. Dort wird lediglich – im Zusammenhang mit dem Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers – die Frage aufgeworfen, ob das Bewertungsgutachten unter verschiedenen Aspekten lege artis ist. Damit wird aber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass auch die X3 keine schweren Bewertungsmängel geltend macht, sondern die Bewertung einer Untersuchung unterziehen will, um erst noch zu ermitteln, ob derartige Mängel vorliegen und ob das Bewertungsgutachten von B daher keine tragfähige Grundlage für die Kaufpreisermittlung durch den Vorstand sein konnte. Das Stellen geringerer Anforderungen an die Konkretisierung der Ersatzansprüche würde vor diesem Hintergrund neben dem schon erwähnten Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane den Unterschieden zwischen Sonderprüfung nach § 142 AktG und Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG zu geringe Beachtung schenken. Denn während sich die Sonderprüfung auf bestimmte Vorgänge bezieht und auf eine Klärung unklarer Sachverhalte, also auf die Ermittlung von Tatsachen abzielt, besteht die Aufgabe des besonderen Vertreters nach der gesetzlichen Konzeption darin, auf der Grundlage eines zumindest im Wesentlichen aufgeklärten Sachverhaltes bestimmte Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen konkrete Personen geltend zu machen. Der Beschluss zu Top 9 bezeichnet demgegenüber zwar – unter Berücksichtigung des Inhalts des ihm zugrunde gelegten Geltendmachungsbeschlusses vom 17.07.2015 – den Gegner und den generellen Ausgangspunkt der Ersatzansprüche. Der Auftrag des besonderen Vertreters bezieht sich demnach auf Ansprüche, die „aus dem Erwerb“ der Anteile an der A gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin resultieren. Dass diese Ansprüche auf der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises für die Anteile beruhen sollen, ist zwar nicht dem Beschluss, aber immerhin der Antragsbegründung zu entnehmen. Damit wird der dem Ersatzanspruch zugrunde liegende anspruchsbegründende Lebenssachverhalt aber nur vordergründig bestimmbar umrissen. Es kann jedoch auch und gerade unter Berücksichtigung des gesetzlich geregelten Zusammenspiels der §§ 142 bis 146 AktG und der §§ 147 ff. AktG nicht ausreichen, die Bestellung eines besonderen Vertreters mit dem Bestehen von angeblichen Ersatzansprüchen zu begründen, wenn nicht einmal geklärt ist, ob die Grundvoraussetzung dieser Ansprüche erfüllt ist, hier konkret also noch unklar ist, ob der von der Beklagten an die X2-Gruppe gezahlte Kaufpreis tatsächlich überhöht gewesen ist bzw. hierfür noch nicht einmal konkrete Umstände dargetan worden sind. Richtig mag sein, dass es ein generell zu beachtendes Stufenverhältnis zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter nicht gibt. Anderes muss aber dann gelten, wenn ein noch unklarer Sachverhalt erst noch erforscht werden muss, bevor eine Beurteilung des Bestehens von Ersatzansprüchen überhaupt möglich ist. Denn in einer solchen Situation müsste der besondere Vertreter entweder eine solche Sachverhaltsaufklärung selbst vornehmen können oder er müsste sich der Ergebnisse einer vorangegangenen Sonderprüfung bedienen, um die ihm übertragene Durchsetzung der Ersatzansprüche vornehmen zu können. Ganz überwiegend ist jedoch anerkannt, dass der besondere Vertreter vor der Geltendmachung der Ansprüche den Sachverhalt nicht noch umfassend ermitteln müssen darf, da dies Zweck der Sonderprüfung ist (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 88 ff.). Es ist davon auszugehen, dass der besondere Vertreter Ermittlungsbefugnisse nur insoweit hat, wie dies für die Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich ist (MüKoAktG/Arnold a.a.O. Rn. 69). Auch das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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weist in seiner STRABAG-Entscheidung zutreffend darauf hin, dass der besondere Vertreter ein Recht zur Prüfung und Aufklärung nur als Annexkompetenz besitzt, d.h. soweit es um die ihm übertragene Anspruchsdurchsetzung geht. Dabei mögen die Grenzen mitunter fließend und eine Abgrenzung der noch als Aufklärung zu bezeichnenden Tätigkeiten von den schon der Durchsetzung dienenden schwieriger sein als vorliegend, da auch die Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung häufig mit einer vorherigen Klärung tatbestandlicher Voraussetzungen und der Beschaffung von Beweismitteln verbunden ist.

cc) Hier ist es aber so, dass der besondere Vertreter die Kompetenz zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe nicht hat, weil zunächst die tatsächlichen Grundlagen eines etwaigen Anspruchs aufgeklärt werden müssen, sodass vorrangig ein Sonderprüfer zu bestellen gewesen wäre. Betrachtet man den Inhalt des ersten Ergänzungsverlangens (Anlage K 8), fällt auf, dass die X3 seinerzeit selbst gemeint hat, es sei ein Sonderprüfer mit der Klärung des Sachverhalts zu beauftragen. Nach ihrer damaligen Einschätzung standen nach dieser Begründung also weder die Kaufpreisüberhöhung noch ein pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführung bei der Vorbereitung des Erwerbsgeschäfts oder ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Klägerin fest. Die in der Begründung des Antrags zu Top 11 aufgestellte Behauptung, der Kaufpreis von 34 Mio. EUR sei deutlich überhöht, beruht nach der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 mithin nicht etwa auf einer konkreten Tatsachengrundlage, sondern wird mehr oder minder ins Blaue hinein aufgestellt. Die X3 bringt in der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 („Sonderprüfer“) nämlich nicht vor, dass die Unternehmensbewertung durch B fehlerhaft sei oder dass wenigstens konkrete Argumente für diese Beurteilung sprechen würden. Es soll vielmehr erst geklärt werden, ob diese Bewertung „lege artis“ ist, also eine geeignete Grundlage für die Kaufpreisbildung gewesen sein kann. Vor diesem Hintergrund stand also weder bereits fest noch sprachen aussagekräftige Umstände für die Richtigkeit des Verdachts der X3, der Kaufpreis sei „deutlich überhöht“. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass die Unternehmensbewertung von B in sachlicher und fachlicher Hinsicht nicht zu beanstanden und der ermittelte Kaufpreis somit angemessen ist. Die unter e) des Ergänzungsverlangens aufgelisteten Fragen dienen infolgedessen der Klärung der für das Bestehen eines Ersatzanspruchs maßgeblichen Fragen. Eine durch keinerlei konkrete Tatsachen gestützte Behauptung kann aber nicht Grundlage einer Verpflichtung der Gesellschaft sein, Ersatzansprüche geltend zu machen, wie sie in § 147 Abs. 1 AktG gerade vorgesehen ist.

dd) Die X3 – oder der besondere Vertreter selbst – haben ein möglicherweise zum Ersatz verpflichtendes Verhalten auch bis heute nicht näher umschrieben, sondern behaupten nach wie vor lediglich, dass der Kaufpreis überhöht gewesen sein könnte und der Beklagten auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs ein Schaden möglicherweise entstanden sei. Weder das (zweite) Ergänzungsverlangen (Anlage K 12) noch die Präsentation des besonderen Vertreters vom 21.07.2016 (Anlage K 20) enthalten mehr als pauschale Aussagen und die Wiedergabe bereits bekannter Umstände bzw. eine Schilderung der Ereignisse seit dem 17.07.2015. So wird etwa geltend gemacht, dass C an der Umsetzung seines Auftrages gehindert worden sei, indem ihm Informationen vorenthalten worden seien, was wiederum zu dem ausführlich wiedergegebenen Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 geführt habe. In der Präsentation heißt es zwar auf Seite 7 unter „Zwischenergebnis“ weiter, dass die DD-Berichte (Due Diligence-Berichte) und die Unternehmensbewertung „wesentliche Transaktionsrisiken“ außer Betracht gelassen hätten. Auch dabei handelt es sich aber bei näherer Betrachtung um nicht mehr als eine noch nicht durch konkrete Tatsachen unterlegte Behauptung, die im Übrigen schon dem Ergänzungsverlangen der X3 zugrunde lag, wie sich den dortigen Ausführungen entnehmen lässt. Es werden in der Präsentation zwar zwei angebliche Risiken angeführt, nämlich das „Vorliegen behördlicher Genehmigungen, insbesondere Baugenehmigungen“ und Bedenken in Bezug auf die Angemessenheit der (nach wie vor nicht vollständig dokumentierten, siehe S. 12 der Präsentation) Konzernverrechnungspreise geäußert. Unabhängig davon, dass nicht erkennbar ist, ob im erstgenannten Fall nur ein allgemeines, sich hier aber nicht weiter auswirkendes Risiko beschrieben wird oder aufgrund konkreter Umstände Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich tatsächlich um ein für die Kaufpreisbildung für die Anteile der A relevantes Transaktionsrisiko handelt, belegt diese Darstellung, dass der zugrunde liegende Sachverhalt immer noch unaufgeklärt ist. Nichts anderes gilt für den zweiten Punkt. Daraus, dass es im Anschluss an diese Darstellung auf Seite 7 der Präsentation heißt, diese kosten (gemeint sind die Konzernverrechnungspreise) könnten entscheiden, ob „Ergebnis Catarina deutlich negativ oder positiv ausfällt“, ergibt sich aber, dass der besondere Vertreter tatsächlich nicht mit der Durchsetzung von konkreten Ansprüchen, sondern vielmehr mit einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung befasst ist, zu der er, anders als ein Sonderprüfer, aber gerade nicht die Kompetenz hat. Dabei darf im Übrigen auch nicht vergessen werden, dass nicht einmal die Sonderprüfung die (fehlende) Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung zum Gegenstand hätte, sondern anhand des bestimmten Sachverhalts mögliche Ersatzansprüche substantiieren sollte. Zu einer Ermittlung und umfassenden Aufklärung des Sachverhalts ist, wie schon erwähnt, nur der Sonderprüfer befugt, während der besondere Vertreter nur das Recht hat, solche Auskünfte und Informationen zu verlangen, die er für die Durchsetzung des geltend zu machenden Anspruchs benötigt. Der hiesige besondere Vertreter befindet sich demgegenüber in einer Situation, in der er anstelle eines Sonderprüfers zunächst einmal versuchen muss zu ermitteln, ob Ersatzansprüche überhaupt bestehen. Die beiden in der Präsentation des besonderen Vertreters als einzuholen genannten Gutachten dienen nicht schon der Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung, sondern der Ermittlung von Anhaltspunkten für das Bestehen von Ersatzansprüchen. Der besondere Vertreter will ein Gutachten zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher, insbesondere baurechtlicher Vorschriften in Auftrag geben, wobei, wie schon eben erwähnt, nicht einmal erkennbar ist, dass konkrete Umstände gegen die Einhaltung von Vorschriften und vor allem für die Relevanz eines etwaigen Verstoßes sprechen. Des Weiteren sollen die Unternehmensbewertung von B, die Legal Due Diligence sowie die Konzernverrechnungspreise der Überprüfung durch eine weitere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen werden. Auch dieses Gutachten dient der Sachverhaltsermittlung, nicht der Klärung der Höhe der behaupteten Ersatzansprüche oder der Vorbereitung ihrer Durchsetzung.

ee) Gegen diese Sichtweise lässt sich schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass in Bezug auf die Mehrheitsaktionärin eine Sonderprüfungsmöglichkeit nach § 142 AktG nicht besteht. Denn es bestünde immerhin die Möglichkeit, die konkrete Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands zum Gegenstand einer Sonderprüfung zu machen. Ergäbe sich nach einer Aufklärung des Sachverhalts, dass der Erwerb der Anteile von der Klägerin veranlasst worden und für die Beklagte nachteilig auch i.S.d. §§ 308 ff. AktG gewesen ist, kann ein Beschluss, Ersatzansprüche gegen die Mehrheitsaktionärin geltend zu machen, nach § 147 AktG immer noch gefasst werden. Denn ein Anspruch der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen aus § 317 AktG würde voraussetzen, dass sie von dem herrschenden Unternehmen zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft, also einem solchen, das ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft unterlassen hätte, veranlasst worden ist, ohne dass dieser Nachteil ausgeglichen wurde.

d) Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liegt allerdings nicht vor. Zwar handelt es sich, da Ersatzansprüche gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin behauptet werden, sodass vom Versammlungsleiter zu prüfen war, ob diese nach § 136 AktG einem Stimmverbot unterliegt, um einen Sachverhalt, aus dem sich Missbrauchsrisiken ergeben (vgl. hierzu nur Hüffer/Koch, § 147 Rn. 4 m.N.). Unter dem Aspekt des „Erschleichens“ des Stimmverbots des Mehrheitsaktionärs gemäß § 136 AktG vermag ein zu unbestimmter Beschlussantrag von Minderheitsaktionären nach § 147 AktG für sich genommen aber nicht grundsätzlich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Entscheidend sind vielmehr stets die Umstände des Einzelfalls. Diese rechtfertigen hier nicht die Annahme, die X3 behaupte Ansprüche gegen die Klägerin nur deshalb, um diese von der Abstimmung auszuschließen. Immerhin hat die Beklagte die Anteile an der A von der X2-Gruppe erworben und unterfallen nach vom Senat für zutreffend gehaltener herrschender Meinung konzernrechtliche Ersatzansprüche wie derjenige aus § 317 AktG gegen das herrschende Unternehmen § 147 AktG (so auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Dass die Anspruchsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist, mit der Antragstellung allein eigennützige Zwecke verfolgt werden (vgl. etwa MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn. 42 m.N.) oder ein vergleichbar schwerwiegendes sachfremdes Motiv vorliegt, vermag der Senat nicht festzustellen. Dass dem Beschlussantrag zu Top 9 keine hinreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für das Bestehen von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin zu entnehmen sind, rechtfertigt den Rechtsmissbrauchsvorwurf noch nicht.Randnummer90

e) Soweit die Klägerin eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses neben dem Verstoß gegen § 147 Abs. 2 AktG auf in der Person des C liegende Gründe stützt, kann offenbleiben, ob die Anfechtbarkeit aus derartigen Gründen hergeleitet werden könnte, da sie mit diesen Gründen schon in der Sache nicht durchdringen kann.

aa) Was die behauptete Kompetenzüberschreitung anbelangt, liegt der Schwerpunkt bei der fehlenden Konkretisierung, die sich auch und gerade aus der Abgrenzung zu den Aufgaben und Befugnissen des Sonderprüfers ergibt.

bb) Das Fernbleiben in der Hauptversammlung war wohl schon nicht pflichtwidrig, weil der besondere Vertreter an dieser nicht generell persönlich teilnehmen muss. Eine solche Teilnahmepflicht besteht nur für die Verwaltungsmitglieder, § 118 Abs. 3 S. 1 AktG. Zu diesem Personenkreis gehört der besondere Vertreter nicht. Wollte man die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG mit Blick auf dessen Organqualität und im Rahmen seines Aufgabenkreises bejahen, würde es jedenfalls an einem relevanten Pflichtverstoß fehlen. Die Reichweite der höchstpersönlichen Teilnahmepflicht ist von der Funktion der Teilnahmepflicht abhängig. Entscheidend ist, ob eine persönliche Teilnahme des C erforderlich gewesen ist, um dessen aus dem mit der Bestellung vom 17.07.2015 begründeten Auftragsverhältnis nach §§ 662 ff. BGB resultierenden Auskunftspflichten gerecht zu werden. Da die Klägerin nicht ansatzweise dargetan hat, inwiefern ein Auskunftsrecht durch die Abwesenheit von C beeinträchtigt worden ist respektive dessen Vertreter E Fragen nicht beantwortet hat oder beantworten konnte, und nicht ersichtlich ist, dass C seinen Bericht in grundlegend anderer Art und Weise erstattet hätte als sein Vertreter, ist eine relevante Pflichtwidrigkeit selbst bei Unterstellung einer Teilnahmepflicht zu verneinen.

cc) Eine Verletzung von Verschwiegenheitspflichten ist ebenfalls nicht ausreichend dargetan. Da die X3 nach Lage der Akten als zweitgrößte Einzelaktionärin von der Verwaltung der Beklagten über wesentliche Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem strittigen Erwerb informiert worden ist und das von ihr in Bezug genommene Urteil des LG Duisburg am 09.06.2016, also soweit ersichtlich vor dem Eingang des Ergänzungsverlangens, verkündet wurde, ist nicht zu widerlegen, dass sie in ihrem Ergänzungsverlangen verwendete Informationen nur diesem Urteil entnommen hat.

Für den (neuen) Vorwurf der Weitergabe von (zweifellos vertraulichen) Aufsichtsratsprotokollen stützt sich die Klägerin auf einen Schriftsatz des C vom 13.10.2016, dessen Inhalt und Anlagen vorliegend aber deshalb irrelevant sind, weil diese Umstände bei der Beschlussfassung am 21.07.2016 nicht bekannt waren. Es kann also offen bleiben, ob die Einführung derartiger Unterlagen in den Rechtsstreit als Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten zu werten wäre.

dd) Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung weitere in der Person des besonderen Vertreters liegende Anfechtungsgründe anführt, sind diese außerdem schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht worden sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 2, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.