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OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.03.2019 – 3 Wx 53/18

GmbHG § 16 Abs. 1 S. 1, § 40 Abs. 2 S. 2; FamFG § 59 Abs. 2, § 395; HRV § 9 Absatz 1 S. 2

1. Eine Registerbeschwerde, die sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Änderung der Reihenfolge der Gesellschafterlisten richtet, ist statthaft.

2. Werden mehrere Gesellschafterlisten an einem Tag eingereicht, ist § 9 Absatz 1 S. 2 HRV in dem Sinne auszulegen, dass die Listen in chronologischer Reihenfolge in den Registerordner einzustellen sind.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Registergericht wird angewiesen, die chronologische Reihenfolge der am 9. Februar 2018 in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterlisten der A im Dokumentenbaum des Registerordners kenntlich zu machen.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2018 übersandte der Beteiligte vier Gesellschafterlisten mit der Bitte, diese in der folgenden Reihenfolge in das Registerportal einzustellen:

1. Liste 1 vom 5. Februar 2018

2. Liste 2 vom 6. Februar 2018

3. Liste 3 vom 6. Februar 2018

4. Liste 4 vom 7. Februar 2018.

Am 9. Februar 2018 nahm das Registergericht die Listen dergestalt in den Registerordner auf, dass sie in folgender Reihenfolge im Dokumentenbaum erscheinen: Liste 1, Liste 4, Liste 3, Liste 2. Die Listen sind wie folgt bezeichnet:

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 05.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 07.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 06.02.2018)

Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
– Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2018 (Erstellt zum: 06.02.2018)“.

Die Listen selbst sind mit „Liste 1“, „Liste 2“ usw. überschrieben.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2018 beantragte der Beteiligte, die Listen entweder chronologisch in das Registerportal einzustellen oder sie vollständig daraus zu entfernen, so dass er sie erneut einreichen könne.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 wiederholte der Beteiligte seinen Antrag. Für den Fall, dass dem Antrag nicht stattgegeben werden sollte, bat er, sein Schreiben als Beschwerde aufzufassen und die Angelegenheit dem Beschwerdegericht vorzulegen.

Mit Beschluss vom 7. März 2018 wies das Registergericht den Antrag des Beteiligten vom 23. Februar 2018 zurück, half seiner Beschwerde vom 28. Februar 2018 nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vor. Es führte aus, der durch § 40 GmbHG Verpflichtete habe keinen Anspruch auf Aufnahme mehrerer gleichzeitig eingereichter Listen in einer bestimmten Reihenfolge. Dies sei auch nicht erforderlich, weil die Auskunft im Registerordner allein nach dem Tag der Aufnahme in den Registerordner erteilt werde. Es bestehe kein Grund für die Annahme, dass unter mehreren am selben Tag eingestellten Listen die im Dokumentenbaum des Registerordners erstgenannte die aktuellste sei. Eine chronologische Einstellung der Gesellschafterlisten sehe das Programm X, mit dem die Dokumente in den Registerordner verschoben würden, nicht vor. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, wäre es folgerichtig gewesen, im Dokumentenbaum auch das Datum der Gesellschafterliste auszuweisen. Die Ermittlung der aktuellen Gesellschafterliste erfordere deshalb, dass bei Vorhandensein mehrerer Listen sämtliche Dokumente geöffnet (und damit erworben) werden müssten.

Der Beteiligte macht geltend, da die vom Notar gem. § 40 Absatz 2 GmbHG zu erstellenden Gesellschafterlisten auf dessen Antrag aufgenommen würden, müsse er auch die Befugnis haben, beim Einreichen mehrerer Listen die Reihenfolge ihrer Aufnahme in den Registerordner zu bestimmen. Das ergebe sich auch daraus, dass gem. § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG der Notar, der eine neue Gesellschafterliste einreiche, stets an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste anknüpfen müsse. Dies dürfte die Liste sein, die in der Benutzeransicht als letzte erscheine. Den weiteren im Registerordner vermerkten Angaben („erstellt zum“, „erstellt am“, „eingegangen am“, „Aufnahme in den Registerordner am“) messe das Gesetz keine Relevanz bei. Die Auffassung des Registergerichts, gleichzeitig eingereichte Listen in beliebiger Reihenfolge aufnehmen zu können, führe auch praktisch zu untragbaren Ergebnissen. Da es keine Verpflichtung geben dürfte, mehrere an einem Tag eingereichte Listen in einem separaten Registerordner einzustellen, müsste man nach der Handhabung des Registergerichts stets alle im Registerordner veröffentlichte Listen daraufhin durchsehen, ob sich nicht an irgendeiner Stelle noch eine Gesellschafterliste jüngeren Datums verberge. Zweck des § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG sei aber, die Gesellschafterlisten kontinuierlich fortzuschreiben, um einen transparenten und nachvollziehbaren Überblick über die Veränderungen der Gesellschafterverhältnisse zu geben. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Listen antragswidrig beliebig gemischt werden könnten. Nach § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils nur derjenige, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen sei. Hiermit sei die zuletzt aufgenommene Liste gemeint, denn die Legitimationswirkung einer Liste dauere immer nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine andere, aktualisierte Gesellschafterliste im Handelsregister aufgenommen werde. Auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gem. § 16 Absatz 3 GmbHG knüpfe an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste an. Gegen diese materiell-rechtlichen Erfordernisse müsse der Umstand zurücktreten, dass das Programm X eine chronologische Einstellung der Listen nicht vorsehe. Lasse dieses Programm eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Eintragung nicht zu, müsse der Rechtspfleger von der Verwendung des Programms absehen und auf andere Weise eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Eintragung herbeiführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten ist nach der vom Nachlassgericht erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

Ob der Beteiligte im Wege der Beschwerde dagegen vorgehen kann, dass das Registergericht die Gesellschafterlisten in einer anderen als der von ihm vorgegebenen Reihenfolge in den Registerordner eingestellt hat, erscheint allerdings zweifelhaft.

Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar. Aufgabe des Registergerichts ist es lediglich, die Listen zu verwahren und für den Abruf bereit zu halten (KG NZG 2016, NZG Jahr 2016 Seite 987; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 40 Rn. 75).

Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Liste sieht das Gesetz ebenso wenig vor (KG NJW-RR 2016, 1320) wie eine Änderung der Reihenfolge mehrerer in den Registerordner eingestellter Listen.

Eine Fassungsbeschwerde i.S.d. § 17 HRV kommt ebenfalls nicht in Betracht,weil sich diese nur gegen eine Eintragung richten könnte (vgl. hierzu Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Auflage 2017, Rn. 2442 ff.). Mangels Eintragung ist auch eine Umdeutung des Begehrens des Beschwerdeführers in eine Anregung auf Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens (vgl. KG NZG 2016, 987; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2004, 88) nicht möglich.

Statthaft ist aber eine Beschwerde des Beteiligten gegen die förmliche Zurückweisung seines Antrags vom 23. bzw. 28. Febr. 2018 auf Änderung der Reihenfolge bzw. Löschung der eingestellten Listen durch das Registergericht im Beschluss vom 7. März 2018. Dass der Beteiligte im Wege der Beschwerde auch gegen diese Entscheidung des Registergerichts vorgehen will, ergibt sich aus seiner ergänzenden Begründung im Schriftsatz vom 19. März 2018.

Zwar hat das Registergericht insoweit bislang noch nicht über eine Abhilfe entschieden. Es erübrigt sich aber, die Akten zur Entscheidung über die Abhilfe an das Registergericht zurückzusenden, weil es nach dem bisherigen Verfahrensgang ausgeschlossen erscheint, dass das Registergericht dabei eine andere Entscheidung treffen würde.

Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten folgt nicht alleine aus § 59 Absatz 2 FamFG. Danach steht die Beschwerde, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, allein dem Antragsteller zu. In Fällen des § 59 Absatz 2 FamFG müssen aber auch immer die Voraussetzungen des § 59 Absatz 1 FamFG erfüllt sein BGH, NZG 2011, 1268).

Das ist hier der Fall.

Grundsätzlich kann der Notar durch eine Entscheidung des Registergerichts im Zusammenhang mit der Einreichung einer Gesellschafterliste in eigenen Rechten verletzt sein, § 59 Absatz 1 FamFG, z.B. dann, wenn das Registergericht eine vom Notar eingereichte Gesellschafterliste zurückweist. In diesem Fall macht es ihm die Erfüllung seiner Amtspflicht i.S.d. § 40 Absatz 2 GmbHG streitig. Wäre die Zurückweisung berechtigt, stünde der Notar weiterhin in der Amtspflicht, eine (korrigierte) Gesellschafterliste einzureichen (vgl. BGH NJW 2011, 1809; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 40 Rn. 79).

Ändert das Registergericht die vom Notar vorgegebene Reihenfolge gleichzeitig eingereichter Gesellschafterlisten, so beeinträchtigt dies den Notar in seinen eigenen Rechten, wenn es zu seiner aus § 40 Absatz 2 GmbHG folgenden Amtspflicht gehört, dafür zu sorgen, dass gleichzeitig eingereichte Gesellschafterlisten in chronologischer Reihenfolge in den Registerordner eingestellt werden. Dabei handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsache, die für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde zunächst im Sinne des Beteiligten als Beschwerdeführers zu entscheiden ist.

In der Sache hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg.

Ziel des § 40 GmbHG ist es, Klarheit über die Beteiligungsverhältnisse und deren Entwicklung zu vermitteln. Dabei soll gewährleistet werden, dass die Entwicklung sämtlicher Veränderungen ausgehend von der Liste der Gründungsgesellschafter lückenlos nachvollzogen werden kann. Dem entspricht es, dass gem. § 9 Absatz 1 S. 2 HRV die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente in der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs und nach der Art des jeweiligen Dokuments abrufbar zu halten sind. Werden mehrere Gesellschafterlisten am gleichen Tag eingereicht, ist § 9 Absatz 1 S. 2 HRV in dem Sinne auszulegen, dass die Listen in chronologischer Reihenfolge inden Registerordner einzustellen sind. Dies gilt umso mehr, wenn die Reihenfolge – wie hier – von dem einreichenden Notar vorgegeben wird.

Dieses Verständnis des § 9 Absatz 1 S. 2 HRV ergibt sich aus Folgendem:

Haben seit dem Einreichen der letzten Liste – wie hier – mehrere Veränderungen stattgefunden, ist für jede dieser Veränderungen eine neue Liste einzureichen. Das gilt auch bei unmittelbarer zeitlicher Abfolge der Veränderungen. Aus den im Registerordner veröffentlichten Gesellschafterlisten muss sich lückenlos nachvollziehen lassen, wie sich der einzelne Geschäftsanteil entwickelt hat und woher er stammt (Heidinger, in: Münchener Kommentar GmbHG, 3. Auflage 2019, § 40 Rn. 310 ff.; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2013, 272). Zudem hat der Notar beim Einreichen einer geänderten Gesellschafterliste grundsätzlich an die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste anzuknüpfen, § 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG.

Legt man den Gesetzeswortlaut zu Grunde und geht davon aus, dass der Notar eine Reihenfolge der Eintragung nicht vorgeben kann, müsste der Notar bei mehreren Veränderungen die einzelnen Listen an verschiedenen Tagen nacheinander einreichen, um mit der jeweils folgenden Liste an die zuletzt im Registerordner aufgenommene Liste anknüpfen zu können. Dieses Vorgehen stünde in Widerspruch zu der Pflicht des Notars, eine geänderte Liste jeweils unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung zum Handelsregister einzureichen, § 40 Absatz 1 S. 1 GmbHG. Dieses Dilemma lässt sich im Sinne einer zugleich zeitnahen als auch transparenten und übersichtlichen Darstellung der Veränderungen im Registerordner lösen, indem der Notar beim Einreichen mehrerer Listen an einem Tag die Reihenfolge vorgibt, in welcher die Listen in das Register aufzunehmen seien (vgl. LG München I GmbHR 2010, 151; Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 318; Hasselmann, NZG 2009, 449,). Das führt allerdings nur dann zum Erfolg, wenn das Registergericht beim Einstellen der Listen in den Registerordner nicht willkürlich von der vom Notar vorgegebenen Reihenfolge abweichen darf. Die vom Gesetz beabsichtigte nachvollziehbare Darstellung der Veränderungen gebietet es daher, dass die vom Notar eingereichten Gesellschafterlisten chronologisch in den Registerordner eingestellt werden.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die chronologische Reihenfolge jedenfalls teilweise anhand des abrufbaren Erstellungsdatums der Listen und – bei gleichem Erstellungsdatum – vollständig beim (kostenpflichtigen) Öffnen der einzelnen Dokumente nachvollzogen werden kann. Denn jedenfalls birgt das Einstellen der Listen in beliebiger Reihenfolge die Gefahr, dass es beim Einsehen in den Registerordner zu Irrtümern bzw. Verwechslungen kommt, die im Hinblick auf den Gutglaubensschutz gem. § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG und die Pflicht des Notars, beim Einstellen weiterer Listen an die jeweils zuletzt eingestellte Liste anzuknüpfen (§ 40 Absatz 2 S. 2 GmbHG), erhebliche Nachteile für die Betroffenen nach sich ziehen können. Das gilt insbesondere bei komplizierten und umfangreichen Veränderungen, wie sie bei großen Gesellschaften und im Rahmen von Konzernstrukturen vorkommen können.

Nachdem das Registergericht die vom Beteiligten eingereichten Gesellschafterlisten abweichend von der angegebenen Reihenfolge in den Registerordner eingestellt hat, bedarf es nunmehr einer Korrektur, die die Chronologie der Veränderungen abbildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wie oben ausgeführt – eine Löschung bereits eingestellter Gesellschafterlisten im Registerordner zur Fehlerkorrektur vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist. Das Registergericht hat deshalb durch andere geeignete Maßnahmen – etwa durch Anbringen eines Korrekturvermerks – sicherzustellen, dass die chronologische Reihenfolge der Gesellschafterlisten im Dokumentenbaum des Registerordners zweifelsfrei erkennbar ist.

Dem stünde nicht entgegen, wenn bei der verwendeten Software X eine solche Korrektur derzeit nicht vorgesehen wäre. Denn die Software hat sich an den gesetzlichen Anforderungen zu orientieren, nicht umgekehrt. Lässt das Datenverarbeitungsprogramm eine gesetzlich gebotene Darstellung nicht zu, muss ggfs. auf seine Verwendung oder eine Anpassung der Software veranlasst werden (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2004, 88).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2018 – I-6 U 215/16

§ 66 Abs 2 ZPO, § 70 ZPO, § 307 ZPO, § 147 Abs 1 S 1 AktG, § 147 Abs 2 S 1 AktG, § 241 Nr 5 AktG, § 243 Abs 1 AktG

1. Die beklagte Aktiengesellschaft kann auch im Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren ein prozessuales Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO wirksam abgeben. Deren Organe sind dazu befugt, eine Entscheidung über die Nichtigkeit des strittigen Hauptversammlungsbeschlusses herbeizuführen, die nicht auf einer gerichtlichen Klärung des Bestehens der geltend gemachten Anfechtungsgründe, sondern allein auf einem Anerkenntnis beruht.

2. Ein Anerkenntnis der beklagten Aktiengesellschaft wirkt aber auch dann nicht gegen die streitgenössische Nebenintervenienten, wenn diese zwar im ersten Rechtszug noch nicht beigetreten sind, ihren Beitritt jedoch wirksam gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 ZPO in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels erklärt und dem Anerkenntnis der von ihnen unterstützten Hauptpartei mit ihrer Berufung widersprochen haben.

3. Die wirksame Bestellung eines besonderen Vertreters durch einen Hauptversammlungsbeschluss erfordert nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG eine Darstellung der geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft, die neben dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt erkennen lässt, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dabei ist zwar weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird, zu verlangen. Jedoch ist über das bloße Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter Hinweis auf eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht. Ist eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil mangels Klärung der Grundlagen denkbarer Ersatzansprüche noch erheblicher Aufklärungsbedarf besteht, ist die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht mehr gedeckt.

Tenor

I.

Die Berufung der Nebenintervenienten zu 1) und 2) gegen das Anerkenntnisurteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2016 (33 O 63/16) wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens tragen die Nebenintervenienten zu 1) und 2) jeweils zu 50 %. Die außergerichtlichen kosten der Nebenintervenientinnen zu 3) bis 7) tragen diese selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Nebenintervenienten zu 1) und 2) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschlusses über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche.

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt 1. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten, die als Konzernobergesellschaft der X1-Unternehmensgruppe fungiert, ist u.a. der Betrieb von Hotels und anderen gastronomischen Betrieben im In- und Ausland und zwar insbesondere durch die Errichtung von Unternehmen oder der Beteiligung an anderen Unternehmen im In- und Ausland. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 51.480.000,00 EUR und ist eingeteilt in 19.800.000 Stückaktien. Größte Aktionärin der Beklagten ist die Klägerin, welche der ebenfalls in der Hotellerie- und Touristikbranche tätigen X2-Gruppe angehört, mit 10.327.560 Stückaktien entsprechend 52,16% der Aktien der Beklagten. Zweitgrößte Aktionärin ist mit einem Anteil von 33,80% der Aktien die Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1), die X3 Beteiligungs GmbH (im Folgenden: X3). Der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) ist der mit (angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen bestellte und mit (ebenfalls angefochtenem) Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 abberufene besondere Vertreter der Beklagten.

Hintergrund des streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses ist die am 12.02.2015 im Wege einer Ad-hoc Mitteilung (Anlage K 23) bekanntgegebene – und mit Zustimmung der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 (Anlage K 9) umgesetzte – Absicht der Beklagten, die Anteile an der ein Hotel auf … betreibenden A zu einem Kaufpreis von 34 Mio. EUR von der X2-Gruppe zu erwerben. Vor der Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 hatte die X3 ein Tagesordnungsergänzungsverlangen an die Beklagte gerichtet, welches der Vorstand der Beklagten durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekannt gemacht hat (Anlage K 8). Gegenstand der um Top 10 und Top 11 erweiterten Tagesordnung waren, soweit hier von Bedeutung, zum einen die „Bestellung eines Sonderprüfers zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung sowie bei der Überwachung durch den Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und zum anderen „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen die aktuellen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates“ sowie u.a. gegen die Klägerin „im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Nach der Darstellung des zu untersuchenden Sachverhalts heißt es zum Zweck des Antrages zu Top 10 in dem Ergänzungsverlangen (Anlage K 8) unter 2. u.a.:

„Der dargestellte Sachverhalt wirft die Frage auf, ob sich die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der X1 pflichtgemäß verhalten oder ob sie ihre Pflichten verletzt haben und der X1 deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Dem soll der Sonderprüfer nachgehen. Er soll dabei vor allem die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche, insbesondere solcher nach §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, im Zusammenhang mit dem unter Ziff. 1. dargestellten Sachverhalt aufklären. Er soll insbesondere folgenden Fragen nachgehen:

e) Der Vorstand hat der Hauptversammlung die o.g. Unternehmensbewertung durch B vorlegen lassen. Ist diese lege artis? Insbesondere, entspricht der ermittelte Wert der A von € 31-36 Mio. dem tatsächlichen Wert dieser Gesellschaft? Dieser Frage ist insbesondere nachzugehen im Hinblick auf folgende Teilaspekte:

– B hat erklärtermaßen keinerlei Überprüfung der zur Bewertung bereitgestellten Informationen vorgenommen. Treffen die der Bewertung zu Grunde gelegten Informationen zu?

– Nach S. 22 liegt der Bewertung offenbar nur eine von B selbst angefertigte Unternehmensplanung zugrunde. Ähnlich weist B auf S. 45 darauf hin, die prognostizierten Liquiditätsüberschüsse seien auf „Grundlage der Umsatzprognosen (aus Sicht eines potentiellen Käufers) und der entsprechend dem Sektor und den Hotelmerkmalen berücksichtigten kosten“ ermittelt. Offensichtlich hat B also nicht eine unternehmensinterne Unternehmensplanung verwendet, diese plausibilisiert und daraus die Bewertung abgeleitet. Ist das ein zutreffendes Verfahren? Was sind die Gründe dafür, dass nicht die unternehmenseigenen Umsatzprognosen und Kostenprognosen der zu erwerbenden Gesellschaft zu Grunde gelegt oder berücksichtigt wurden? Weicht die Unternehmensplanung von B ggf. von der unternehmensinternen Bewertung ab? Ist diese Abweichung gerechtfertigt? Zu welchem Unternehmenswert würde die Anwendung der unternehmensinternen Unternehmensplanung führen?

– Sind die vergleichbaren Transaktionen zutreffend ausgewählt und bewertet?

– Sind die der Bewertung zu Grunde gelegten Bewertungsfaktoren, insbesondere Diskontierungssatz und WACC- sowie Marktrisikoprämie, zutreffend gewählt?“

Zur Begründung des Antrages zu Top 11 und zu den Umständen, aus denen sich die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen ergeben, verweist die X3 auf die Ausführungen zu Top 10 unter Ziff.1. Sodann heißt es:

Die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestehen insbesondere im Folgenden:

c) Vorstand und Aufsichtsrat haben offensichtlich, veranlasst durch den herrschenden Mehrheitsaktionär der auf den 16./17. Juli 2015 einberufenen Hauptversammlung, den Erwerb der A zum Kaufpreis von € 34 Mio. vorgeschlagen. Der Kaufpreis ist deutlich überhöht. Dadurch soll dem herrschenden Mehrheitsaktionär auf dessen Veranlassung verdeckt Vermögen der Gesellschaft zugewendet werden. Sollte die Hauptversammlung den vom Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgeschlagenen Beschluss fassen, wäre ein solcher nichtig, jedenfalls nach § 243 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 AktG anfechtbar und aufgrund eines entsprechenden Anfechtungsurteils mit ex-tunc-Wirkung nichtig. Die aus der Vorbereitung und Umsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses ergebenen (Anmerkung des Senats: Gemeint ist offensichtlich ergebenden) Ersatzansprüche der Gesellschaft insb. wegen des Über-Wert-Erwerbes sind geltend zu machen.“

Die Hauptversammlung vom 16./17.07.2015 fasste zu Top 1 den Beschluss, der Geschäftsführung der Beklagten die Zustimmung zu dem Ankauf der Anteile an der A zu erteilen. U.a. diese Beschlussfassung ist Gegenstand einer Klage (Landgericht Düsseldorf 40 O 75/15). Die Bestellung eines Sonderprüfers (Top 10) lehnte die Hauptversammlung ab. Nachdem für Top 11 getrennte Beschlussfassung angeordnet worden war, beschloss die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 zu Top 11 b) cc) die Bestellung von C, dem Nebenintervenienten und Berufungskläger zu 2), zum besonderen Vertreter für die „Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die D und die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ durch die Beklagte (Anlage K 9).

C hat seine Tätigkeit als besonderer Vertreter der Beklagten nach § 147 Abs. 1 AktG noch im Jahr 2015 aufgenommen, die Einzelheiten stehen im Streit. Er erwirkte in seiner Eigenschaft als besonderer Vertreter nach § 147 AktG gegen die Beklagte und ihre Vorstandsmitglieder die durch Teilurteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 erlassene einstweilige Verfügung (Anlage MP6), mit welcher die Herausgabe verschiedener Unterlagen aufgegeben wurde.

Die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 erfolgte mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 08.06.2016 (Anlage K 11). Unter Top 7 schlugen der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten „im Kosteninteresse der Gesellschaft“ vor, die von der Hauptversammlung am 17.07.2015 beschlossene Bestellung des besonderen Vertreters und seines Vertreters mit sofortiger Wirkung zu widerrufen. Zur Begründung heißt es u.a.:

„Der besondere Vertreter hat unverzüglich nach seiner Bestellung seine Tätigkeit aufgenommen … Trotz der unverzüglichen Aufnahme seiner Tätigkeit hat der besondere Vertreter bis zum heutigen Tag keine Ersatzansprüche geltend gemacht. Der besondere Vertreter hat vielmehr angekündigt, eine Vielzahl von kostenintensiven Gutachten in Auftrag geben zu wollen. Sowohl die Fristversäumnis als auch die Gutachtenaufträge indizieren, dass die antragstellende Aktionärin X3 Beteiligungs GmbH die Pflichtverletzungen zu den angeführten Sachverhalten nur ins Blaue hinein behauptet hat und nunmehr im Wege von Gutachten erstmals überhaupt Anhaltspunkte für Pflichtverstöße ermittelt werden sollen.“

Die X3 begehrte daraufhin die Ergänzung der Tagesordnung um Top 8 „Bericht des besonderen Vertreters“, Top 9 „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“ und Top 10 (ergänzende) „Beschlussfassungen gemäß § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ der Beklagten „gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der A“ und „über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 AktG“. Zur Begründung des Antrages zu Top 9 wird u.a. auf eine Behinderung der Arbeit des besonderen Vertreters durch die Verwaltungsorgane der Beklagten und auf die Ausführungen des Landgerichts Duisburg in der Entscheidung vom 09.06.2016 (Anlage MP6) verwiesen. Der Vorstand hat auch dieses Ergänzungsverlangen durch Einstellen in den Bundesanzeiger bekanntgemacht (Anlage K 12).

C nahm an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 nicht teil, da er sich in Urlaub befand. An seiner Stelle berichtete E als im Beschluss vom 16./17.07.2015 zu dessen Vertreter bestellte Person der Hauptversammlung über die bisherige Tätigkeit des besonderen Vertreters, wobei er sich einer Präsentation (Anlage K 20) bediente.

Diese Hauptversammlung wurde in Bezug auf die Tagesordnungspunkte 1 bis 7 vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten als dem satzungsgemäßen Versammlungsleiter geleitet. Der u.a. mit den Stimmen der Klägerin gefasste Beschluss zu Top 7 über die Abberufung des besonderen Vertreters (Anlage MP8) ist Gegenstand einer Anfechtungsklage (Landgericht Düsseldorf 40 O 66/16).

In Bezug auf die Tagesordnungspunkte 8 bis 10 übernahm Rechtsanwalt F die Versammlungsleitung, nachdem er am Vortag gerichtlich zum Versammlungsleiter bestellt worden war (Beschluss AG Duisburg vom 20.07.2016 – HRB 3291, Anlage MP10). Nachdem der Vertreter der X3 zu Top 9 Ausführungen gemacht, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter den im Bundesanzeiger bekannt gemachten Beschlussvorschlag zur Abstimmung gestellt und dabei die Klägerin von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen hatte, fasste die Hauptversammlung der Beklagten den streitgegenständlichen Beschluss zu Top 9 (Anlage MP8).

Mit ihrer am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangen und an die Vorstandsmitglieder sowie alle Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten jeweils am 09.09.2016 persönlich zugestellten Klage wendet sich die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsaktionärin der Beklagten im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 unter Top 9 gefassten Beschluss über die „Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der von der Hauptversammlung am 16./17.07.2015 zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche“.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der mit den Stimmen der aufgrund der Verletzung von Meldepflichten gemäß § 21 WpHG einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG unterliegenden X3 gefasste Beschluss zu Top 9 sei unter Verletzung geltenden Rechts gefasst worden. Sämtliche von der X3 gehaltenen Aktien seien gemäß § 22 WpHG Herrn G zuzurechnen, da Herr H die Beteiligungen über die X3 a) und die X3 nur rein formal halte und deren Stimmrechte letztlich auf Anweisung von Herrn G ausgeübt würden, der seine Pflicht zur Stimmrechtsmeldung verletzt habe. Die Aktionärin X3 habe daher in der Hauptversammlung weder das Wort ergreifen noch sich an der Abstimmung beteiligen dürfen. Sie sei schon nicht befugt gewesen, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, der Vorstand hätte dem an ihn gerichteten Verlangen folglich nicht nachkommen dürfen. Dass der Vorstand dem Ergänzungsverlangen gleichwohl nachgekommen sei, führe dazu, dass darauf gestützte Beschlüsse wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar seien. Da sich der Rechtsverlust nach § 28 WpHG auch auf das Antragsrecht in der Hauptversammlung erstrecke, fehle es an einem wirksamen Beschlussantrag, sodass der zu Top 9 gefasste Beschluss einen relevanten Verfahrensmangel aufweise. Auch sei es den Aktionären aufgrund des Inhalts und der Länge, aber auch der Art des Vortrages des Beschlussantrags unmöglich gewesen, diesen in seiner vollen Tragweite zu erfassen und zu würdigen.

Der zu Top 9 gefasste Beschluss sei außerdem wegen der fehlenden Konkretisierung der angeblichen Ersatzansprüche nichtig, jedenfalls anfechtbar. Eine wirksame Beschlussfassung über die Bestellung eines besonderen Vertreters setze voraus, dass bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorlägen, die im Beschlussvorschlag dargestellt seien und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzung indizierten. Zu einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung sei der besondere Vertreter, anders als der Sonderprüfer, gerade nicht befugt. Wie schon 2015 fehle es auch 2016 an Informationen, welche die angeblichen Ersatzansprüche begründen könnten. Die Informationen in diesem Jahr seien sogar noch wesentlich schwächer als im Vorjahr. Neue Informationen seien von der X3 nicht geliefert worden. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte die Anteile an der A nach nur einem Jahr zu einem Kaufpreis von 42,4 Mio. EUR und damit zu einem mehr als 25% über dem von ihr gezahlten Kaufpreis liegenden Preis von 34 Mio. EUR verkauft habe, erscheine es aber auch nahezu aussichtslos, nach weiteren Argumenten für eine Überhöhung des Kaufpreises zu suchen. Entsprechend „dünn“ seien daher die Informationen des E in der Hauptversammlung gewesen. Tatsächlich stehe die Beklagte wirtschaftlich heute besser da, als wenn sie die Anteile nicht erworben hätte. Es werde also versucht, den durch Beschluss zu Top 7 wirksam abberufenen besonderen Vertreter erneut zu installieren und zwar mit dem alleinigen Ziel, dass er seine Tätigkeit als verkappter Sonderprüfer fortsetze. Die Anfechtbarkeit ergebe sich daher auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs.

Der Beschluss sei auch deshalb anfechtbar, weil Gründe in der Person des C vorlägen, die ihn als ungeeignet erscheinen ließen. Herr C habe seine Kompetenzen in einem erheblichen Umfang überschritten. Er habe nicht seine Aufgabe als besonderer Vertreter erfüllt, sondern stattdessen die Funktion eines Sonderprüfers ausgeübt, was bereits zu einem erheblichen Schaden bei der Beklagten geführt habe. Sein bisheriges Verhalten stehe seiner erneuten Bestellung ebenso entgegen wie sein pflichtwidriges Fernbleiben in der Hauptversammlung. Der Inhalt des Tagesordnungsergänzungsverlangens lasse erkennen, dass C des Weiteren die Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht durch die Weitergabe von Informationen an die X3 vorzuwerfen sei.

Nichtig oder jedenfalls anfechtbar sei der Beschluss zu Top 9 schließlich deswegen, weil der Versammlungsleiter F zu Unrecht einen Stimmrechtsausschluss zu ihren Lasten bejaht und ihr damit die Ausübung ihrer Aktionärsrechte unmöglich gemacht habe. Richtiger Ansicht nach treffe sie kein Stimmverbot und zwar jedenfalls deshalb, weil es an tatsächlichen Anhaltspunkten für das Bestehen von gegen sie zu verfolgenden Ansprüchen fehle.

Nachdem die Beklagte den Anspruch unter dem 19.09.2016 anerkannt hat, hat das Landgericht den Beschluss der Hauptversammlung vom 21.07.2016 zu Top 9 durch Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 für nichtig erklärt. Die Klägerin hat unter dem 26.09.2016 gegenüber dem Landgericht einen Rechtsmittelverzicht erklärt.

Gegen das der Beklagten am 23.09.2016 zugestellte Anerkenntnisurteil wenden sich die Nebenintervenienten zu 1) und 2), letzterer unterstützt von den fünf Streithelfern, unter gleichzeitiger Erklärung ihres Beitritts auf Seiten der Beklagten mit ihren am 11.10.2016 bzw. 14.10.2016 eingelegten Berufungen. Die Nebenintervenientin zu 1), deren Vortrag sich der Nebenintervenient zu 2) und dessen Streithelfer angeschlossen haben, bringt vor, die Klägerin bzw. die X2-Gruppe führe die Beklagte in beispielloser Rücksichtslosigkeit, wobei das verfahrensgegenständliche Anerkenntnis durch die Beklagte nur der vorläufige Höhepunkt des pflichtwidrigen Verhaltens sei. Die herrschende Aktionärin der Beklagten, die D, und die zur die Beklagte beherrschenden X2-Gruppe gehörende J seien Inhaberinnen der A, der formalen Eigentümerin des „mächtig in die Jahre gekommenen, stark renovierungsbedürftigen Hotelkomplexes“ auf … mit dem Namen Hotel … gewesen. Seit etwa einem Jahrzehnt sei versucht worden, diese Hotelbeteiligung loszuwerden und sie der Beklagten unter Ausnutzung der Mehrheitsmacht zu überhöhten Preisen „aufzudrücken“. Als Verwendungszweck der aufgrund der Beschlussfassung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten 2014 durchgeführten Kapitalerhöhung sei angegeben worden, die Beklagte wolle in der Karibik expandieren und eine große Hotelanlage in der Dominikanischen Republik errichten. Als demgegenüber der Vorstand am 12.02.2015 ad hoc mitgeteilt habe, dass er nun doch nicht das Hotelprojekt in der Dominikanischen Republik verfolgen wolle, hätten bei den Aktionären „die Alarmglocken geläutet“, da sie hätten annehmen müssen, dass der Vorstand sie bei der Zeichnung der Kapitalerhöhung getäuscht und tatsächlich von Anfang an vorgehabt habe, mit den Mitteln aus der Kapitalerhöhung vom Mehrheitsaktionär Vermögensgegenstände zu überhöhten Preisen zu erwerben. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 habe dem Geschäft des Erwerbs der A praktisch ausschließlich mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin und entgegen den „Holzmüller-Grundsätzen“ bloß mit einfacher Mehrheit zugestimmt, u.a. deswegen sei insoweit vor dem LG Düsseldorf eine weitere Anfechtungsklage rechtshängig (40 O 75/15).

Der besondere Vertreter habe nicht, wie von der Klägerin suggeriert, trotz vieler Informationen keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen gefunden. Er habe vielmehr seinen Informationsanspruch erst im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen müssen, da seine Arbeit nach Kräften behindert worden sei. Die Herangehensweise von C sei nicht auf eine umfassende Ermittlung und Überprüfung aller Ereignisse und Vorgänge um den Erwerb der Anteile gerichtet gewesen. Er habe vielmehr aufgrund einer gezielten Sichtung der für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen benötigten Unterlagen sehr schnell festgestellt, dass bei der Due Diligence-Untersuchung und der Unternehmensbewertung wesentliche Transaktionsrisiken außer Betracht gelassen und der Unternehmenskauf völlig unzureichend vorbereitet worden sei. Ob bei dem Weiterverkauf wirklich ein Gewinn erzielt worden sei, sei unklar und eher unwahrscheinlich, zumal der Vorstand in der Hauptversammlung habe zugeben müssen, dass mindestens 30,4 Mio. von 42 Mio. EUR Kaufpreis in spanische Immobilienkredite des Käufers hätten zurückfließen müssen und offenbar sofort verrechnet worden seien. In bar zugeflossen seien wohl nur 11,6 Mio. EUR. Die Wiederbestellung des besonderen Vertreters durch die streitgegenständliche Beschlussfassung zu Top 9 sei nötig gewesen, nachdem dieser durch den in eklatant rechtswidriger Weise gefassten Beschluss zu Top 7 abberufen worden sei. Die Abberufung eines besonderen Vertreters sei der actus contrarius zu dessen Bestellung, sodass die Klägerin bei der Beschlussfassung zu Top 7 vom Stimmrecht gemäß § 136 AktG ausgeschlossen gewesen sei. Sie sei davon ausgegangen, dass der satzungsmäßige Versammlungsleiter die Klägerin entgegen des bestehenden Stimmverbotes mitstimmen lassen werde und habe dies durch die von ihr beantragte Ergänzung der Tagesordnung und die gerichtliche Bestellung eines neutralen Versammlungsleiters antizipiert.

Ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG sei nicht eingetreten. Keine der Voraussetzungen des § 22 WpHG liege in Bezug auf ihre Aktien vor. Zu der ersten Veräußerung, also „G-X4“, könne sie nichts sagen, da sie hiervon nicht betroffen sei. Sie habe die Aktien in einem zweiten Erwerbsvorgang von der „X4“ erworben. Ergänzend verweist sie insofern auf ihre Antragsschrift vom 12.07.2016 (Anlage MHP16), aufgrund derer sie die einstweilige Verfügung des LG Duisburg vom 13.07.2016 (Anlage MHP17) erwirkt habe, mit der ihr Teilnahmerecht an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 gesichert worden sei. Selbst wenn sie einem Rechtsverlust unterlegen hätte, hätte dies keine Auswirkungen auf den Beschluss zu Top 9. Das Beschlussergebnis beruhe nicht auf ihren, also den Stimmen der Nebenintervenientin zu 1). Es fehle somit an der Kausalität und damit an einem Anfechtungsgrund. Soweit das Fehlen eines wirksamen Beschlussantrages gerügt werde, sei eine Heilung eingetreten, da der Vorstand dem Ergänzungsverlangen nachgekommen sei. Für das Beschlussergebnis sei irrelevant, welcher Aktionär den Antrag gestellt habe, den der Versammlungsleiter zur Beschlussfassung stelle. Der Beschlussantrag selbst sei ordnungsgemäß. Er sei zwar nicht ganz kurz gewesen, ein Antrag müsse aber in der Hauptversammlung mündlich gestellt und auch ein langer Antrag sei zu verlesen. Gegen die Verständlichkeit seien keine Einwände erhoben worden, nochmaliges Verlesen habe niemand gewollt.

Der Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des besonderen Vertreters sei rechtmäßig. Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Die nicht hinreichende Konkretisierung eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG führe nach ganz h.M. lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Ein anfechtbarer Beschluss sei jedoch bis zu seiner Nichtigerklärung wirksam, damit liege ein wirksamer Geltendmachungsbeschluss vor. Allein dieser sei notwendig, aber auch ausreichend, um einen besonderen Vertreter zu bestellen. Die bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Geltendmachung schlage nicht auf die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses durch. Im Übrigen sei der Geltendmachungsbeschluss konkret genug. Eine Umgehung von § 142 AktG sei nicht gegeben. Es fehle richtiger Auffassung nach an einem Stufenverhältnis zwischen einem Sonderprüfer und dem besonderen Vertreter. Auch diese Streitfrage entfache sich aber ausschließlich bei der Frage, wie konkret der Geltendmachungsbeschluss zu sein habe. Unterstelle man, dass ein solches Stufenverhältnis bestünde, wirke sich dieses nur auf die Rechtmäßigkeit des Geltendmachungsbeschlusses aus, könne aber keine rechtsmissbräuchliche und damit anfechtbare Beschlussfassung zur Bestellung begründen. Auf die Einsetzung des besonderen Organs könne allenfalls eine Nichtigkeit des Beschlusses Auswirkungen haben, diese liege aber nicht vor.

Unabhängig davon, dass die Klägerin nicht darlege, inwiefern eine angebliche Ungeeignetheit des C einen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellen solle, fehle es an Gründen in dessen Person, die seiner (Wieder-)Bestellung entgegenstehen könnten. Das Gesetz stelle keine besonderen Anforderungen an die fachliche Qualifikation des besonderen Vertreters. C, ein erfahrener und gestandener Gesellschaftsrechtler, der keinerlei Interessenkonflikten unterliege, sei zweifellos geeignet. Wenn eine Aktionärsminderheit den von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter für ungeeignet halte, müsse sie das Verfahren nach § 147 Abs. 2 AktG wählen. Letztlich werfe die Klägerin dem besonderen Vertreter ohnehin nur vor, den Geltendmachungsbeschluss auszuführen, d.h. pflichtgemäß seine Aufgabe zu erfüllen, was für sich spreche. Den besonderen Vertreter treffe außerdem keine Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Die Übertragbarkeit von § 118 AktG auf den besonderen Vertreter sei umstritten. Selbst wenn man diese bejahe, führe dies aber nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Im Übrigen habe sich C, dessen Bericht keine höchstpersönliche Angelegenheit sei, von seinem von der Hauptversammlung bestellten Ersatzvertreter vertreten lassen dürfen. C habe schließlich nicht gegen seine Verschwiegenheitspflichten verstoßen. Zu ihr, der Nebenintervenientin, habe er keinen Kontakt gehabt. Auch ihrem Prozessbevollmächtigten habe C keine Geheimnisse aus seiner Tätigkeit als besonderer Vertreter offenbart. Die Informationen, welche sie in ihrem Ergänzungsverlangen berücksichtigt habe, stammten nicht von dem besonderen Vertreter, sondern beruhten auf allgemeiner Lebenserfahrung sowie auf dem in der Fachpresse veröffentlichten Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 (AG 2016, 795), das den Sachverhalt ausführlich darstelle.

Die Berufungskläger und die Streithelfer des Berufungsklägers zu 2) beantragen (sinngemäß),

die Klage unter Aufhebung des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

die Nebeninterventionen zurückzuweisen; die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen;

hilfsweise: die Berufungen zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, das Vorbringen der Nebenintervenienten sei schon deshalb unbeachtlich, weil der Rechtsstreit rechtskräftig abgeschlossen und beendet gewesen sei, bevor diese beigetreten seien. Beide Parteien hätten in Bezug auf das Anerkenntnisurteil vom 23.09.2016 einen Rechtsmittelverzicht erklärt. Damit sei die formale Rechtskraft herbeigeführt worden und das Urteil unanfechtbar. Ein Beitritt könne nur bis zur Beendigung des Rechtsstreits erfolgen. Die Prozesserklärungen seien wirksam, der AG stehe die Möglichkeit des Anerkenntnisses auch in einem gegen sie geführten Anfechtungsprozess offen. Die Nebenintervenienten hätten die Möglichkeit gehabt, die Beendigung des Rechtsstreits durch das Anerkenntnisurteil durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern. Ihren Veröffentlichungspflichten nach §§ 246 Abs. 4, 248a AktG sei sie nachgekommen. Im Übrigen sei für den noch nicht beigetretenen streitgenössischen Nebenintervenienten die Möglichkeit zur Einlegung der Berufung allein in dem Umfang eröffnet, in dem sie für die Hauptpartei bestehe.

Der Versuch der Nebenintervenienten, Organmitgliedern der Beklagten sowie ihrer größten Aktionärin und ihren weiteren Konzerngesellschaften pflichtwidriges Verhalten zu unterstellen und so zum einen Stimmung gegen diese zu machen und zum anderen eine Rechtfertigung für die Bestellung eines besonderen Vertreters zu konstruieren, müsse misslingen. Der Vortrag beschränke sich auf die Verwendung starker Worte und eine Aneinanderreihung von Unterstellungen und Vermutungen. Nichts davon sei dargelegt oder gar bewiesen. Der besondere Vertreter habe bis heute, knapp zwei Jahre nach seiner Bestellung, keinen Ersatzanspruch geltend gemacht. Die Beklagte, die ohnehin ein Interesse daran gehabt habe, ihr Portfolio gerade um das A zu erhöhen, habe sich aufgrund des Stockens eines Projektes in der Dominikanischen Republik veranlasst gesehen, die ihr zur Verfügung stehende Bettenzahl durch andere Maßnahmen zu erhöhen. Diese Entscheidung sei richtig und im Unternehmensinteresse der Beklagten gewesen, was durch die erwirtschafteten Umsätze belegt werde. Den haltlosen Vorwürfen werde zudem durch die erfolgreiche und für die Beklagte äußerst profitable Veräußerung der Beteiligung am 13.07.2016 die letzte Basis entzogen. Dies werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Tochtergesellschaft der Beklagten einen erheblichen Teil des Verkaufspreises in drei mit Immobilien auf … besicherte Darlehen investiert habe, die sie von der K zu einem Kaufpreis von 30,4 Mio. EUR erworben habe. Hierzu passe, dass der besondere Vertreter trotz seines auf eine umfassende Ermittlung des Sachverhalts gerichteten Ansatzes weder Ersatzansprüche geltend gemacht noch im Rahmen seines Berichtes in der Hauptversammlung am 21.07.2016 näher erläutert habe, aufgrund welcher konkreten Tatsachen solche Ansprüche bestehen könnten.

Wie sie schon in der Klageschrift dargelegt habe, unterliege die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG. Den von ihr vorgetragenen Anknüpfungspunkten sei nicht wirksam entgegengetreten worden. Bis die Nebenintervenientin zu 1) diesen Vortrag widerlege, sei davon auszugehen, dass ihre unmittelbar gehaltene Beteiligung nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, da es sich bei den genannten Transaktionen nur um Vermögensverschiebungen des Herrn G handele, um sich dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Die Anfechtbarkeit ergebe sich unter dem Aspekt des Rechtsverlustes nach § 28 WpHG auch daraus, dass der X3 das Recht nach § 122 Abs. 2 AktG, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, nicht zugestanden habe. Eine Heilung durch das Verhalten des Vorstands komme nicht in Betracht, da dieser nicht über das Recht verfüge, die gesetzliche Vorbereitungsfrist der Aktionäre zu verkürzen.

Die Bestellung des besonderen Vertreters sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil dem Beschluss kein wirksamer Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen zugrunde liege. Die Bestellung eines besonderen Vertreters setze das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen aber zwingend voraus. Die Beschlussfassung zu Top 9 sei auf die Bestellung beschränkt, die Bezugnahme auf den Beschluss der Hauptversammlung vom 17.07.2015 gehe ins Leere. Denn dieser sei nach § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG nichtig und daher ohne Rechtswirkung. Der Sache nach sei die Beschlussfassung zu Top 11 a) und b) der Hauptversammlung 2015 nicht auf einen Ausgleich von der Beklagten entstandenen Schäden, sondern auf die Unterbindung der Erwerbsvorgänge und damit auf einen Eingriff in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands gerichtet gewesen. Der Beschluss sei aber jedenfalls anfechtbar, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht vorgelegen hätten. Zwar sei der Bestellungsbeschluss von einem Durchsetzungsbeschluss abhängig, umgekehrt könne aber ein Durchsetzungsbeschluss keinen Bestellungsbeschluss legitimieren. Beide Beschlüsse seien anfechtbar, da auch dem Bestellungsbeschluss insbesondere der Mangel der Unbestimmtheit des Durchsetzungsbeschlusses anhafte. Der besondere Vertreter dürfe nicht, wie schon erwähnt, zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bestellt werden. Die geltend zu machenden Ersatzansprüche seien zudem weder 2015 noch zumindest in der Hauptversammlung 2016 hinreichend konkretisiert worden. Es könne, wie das LG Köln entschieden habe (AG 2016, 513), nicht ausreichen, Ersatzansprüche ins Blaue hinein zu behaupten. Vielmehr müssten bereits konkrete Anhaltspunkte für eine schadensbegründende Pflichtverletzung vorliegen, diese im Beschlussvorschlag dargestellt werden und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzungen indizieren. Der anspruchsbegründende Sachverhalt müsse mindestens im Kern bereits bekannt sein. Sei dies nicht der Fall, fehle es an einer hinreichenden Konkretisierung des Beschlusses. Sei diese mangels ausreichender Informationen im Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, müsse eine Beschlussfassung nach § 147 AktG unterbleiben und ggf. zuerst eine Sonderprüfung durchgeführt werden. Die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(AG 2016, 513) stehe ihrer Sichtweise nicht entgegen. Die Trennung zwischen der Sonderprüfung und dem besonderen Vertreter sei zwingend zu beachten. Insoweit bestehe ein Stufenverhältnis, nach dem die Sonderprüfung zur Sachverhaltsaufklärung der Beschlussfassung nach § 147 AktG vorgelagert sei. Dass Sonderprüfer und besonderer Vertreter parallel tätig werden, sei ausgeschlossen, insoweit seien auch die weitergehenden Ermittlungsbefugnisse und Prüfungsrechte des Sonderprüfers zu beachten. Die Befugnisse seien nicht kongruent oder auch nur überlappend. Andernfalls hätte dies zur Folge, dass der gleiche Sachverhalt zweimal ermittelt würde, wofür ein Sinn nicht ersichtlich sei. Die von den Nebenintervenienten vertretene Auffassung laufe darauf hinaus, dass die spezifischen Voraussetzungen der Sonderprüfung sowie vor allem die hohen Anforderungen an eine gerichtliche Bestellung des Sonderprüfers unterlaufen würden. Es sei daran zu erinnern, dass die X3 selbst vor der Hauptversammlung 2015 davon ausgegangen sei, dass es noch einer weiteren Untersuchung und Aufklärung bedürfe. Zu diesem Zweck habe laut ihrem Tagesordnungsergänzungsverlangen ein Sonderprüfer bestellt werden sollen, der die tatsächlichen Grundlagen eventueller Schadensersatzansprüche hätte aufklären sollen. Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung 2015 habe also keinesfalls festgestanden, ob es überhaupt zu Pflichtwidrigkeiten gekommen sei und evtl. Schadensersatzansprüche bestünden. Diese Situation habe am 21.07.2016 unverändert fortbestanden.

Sie, die Klägerin, gehe schließlich auch weiterhin davon aus, dass in der Person des besonderen Vertreters Bestellungshindernisse lägen. Auf das Verfahren nach § 147 Abs. 2 S. 2 AktG müsse sie sich nicht verweisen lassen, zumal aus dieser Norm nicht folge, dass nur eine Ersetzung des besonderen Vertreters möglich sei. Vielmehr sei anerkannt, dass die Hauptversammlung einen von ihr bestellten besonderen Vertreter jederzeit und unabhängig vom Vorliegen besonderer Gründe wieder abberufen könne und zwar auch isoliert, d.h. ohne gleichzeitige Bestellung eines anderen besonderen Vertreters. Demnach sei nichts dafür ersichtlich, warum die Ungeeignetheit des besonderen Vertreters nicht im Rahmen einer Anfechtungsklage überprüft werden könne. Über die in der Klageschrift dargestellten Umstände hinaus sei ergänzend auf einen kompetenzwidrigen Versuch des besonderen Vertreters, die Geschäftsführungsmaßnahme „Erwerb des A“ zu verhindern, hinzuweisen. Auch habe der besondere Vertreter seine aus der Erkenntnis, dass nach rund einjähriger Prüfungsdauer Ersatzansprüche immer noch nicht festgestellt seien, resultierende Pflicht zur Niederlegung des Mandats missachtet und amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet sowie Vertraulichkeitspflichten verletzt, indem er u.a. in diesem Verfahren Aufsichtsratsprotokolle weitergegeben habe.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinem Stimmverbot nach § 136 AktG unterlegen. Unter Berücksichtigung der Umstände sei ihr Stimmrecht jedenfalls wiederaufgelebt, da der besondere Vertreter keine konkreten Ersatzansprüche dargetan habe. Es lägen besondere Gründe in der Person des besonderen Vertreters vor, die dessen Wiederbestellung entgegenstünden. Er habe seine Kompetenzen überschritten und verletzt und das Amt eines Sonderprüfers ausgeübt. Außerdem habe er Verschwiegenheitsplichten verletzt und pflichtwidrig an der Hauptversammlung vom 21.07.2016 nicht teilgenommen. Auch sei ihm widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Schließlich habe der besondere Vertreter amtsfremde Tätigkeiten abgerechnet.

Die Akten LG Düsseldorf 40 O 75/15 und 40 O 66/16 waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29.11.2018 sowie die in diesem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Nebeninterventionen sind zuzulassen, § 71 ZPO. Die Berufung der Nebenintervenienten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Das Landgericht hat den von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten Beschluss im Ergebnis mit Recht für nichtig erklärt, § 241 Nr. 5 AktG. Der Beschlussinhalt verstößt gegen das Gesetz, §§ 243 Abs. 1, 147 Abs. 2 S. 1 AktG.

A: Die Berufung der auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelfer ist zulässig, insbesondere formgerecht sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsfrist eingelegt worden, und statthaft, §§ 511 ff. ZPO i.V.m. §§ 66 Abs. 2, 69, 70 ZPO.

1. Eine Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention muss nicht durch Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 ZPO ergehen, sondern kann auch im Endurteil getroffen werden (BGH, Urt. v. 11.02.1982 – III ZR 184/80, NJW 1982, 2070). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Nebeninterventionen sind erfüllt, §§ 66 ff. ZPO. Die Nebenintervenientinnen zu 1) sowie zu 3) bis 7) können als Aktionäre der Beklagten dem Rechtsstreit sowohl auf Klägerseite als auch, wie geschehen, auf Beklagtenseite beitreten. Sie sind im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als notwendige Streitgenossen der unterstützten Partei anzusehen, §§ 61, 69 ZPO (BGH, Beschlüsse v. 23.04.2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136; v. 15.06.2009 – II ZB 8/08, AG 2009, 624 u. v. 14.06.2010 – II ZB 15/09, AG 2010, 709; KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 203 ff., 222; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 246 Rn. 4 ff., 7 m.N.; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 246 Rn. 36/40). Auch der Nebenintervenient und Berufungskläger zu 2) kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über seine (Wieder-)Bestellung zum besonderen Vertreter auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten. Sein Interventionsinteresse ergibt sich nicht aus einer Rechtskrafterstreckung nach § 248 Abs. 1 S. 1 AktG, sondern aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt, folgt also aus § 241 Nr. 5 AktG (BGH, Beschluss v. 28.04.2015 – II ZB 19/14, ZIP 2015, 1286, juris Tz. 12). Auch der besondere Vertreter ist, da sich die Entscheidung aufgrund ihrer Gestaltungswirkung unmittelbar auf seine Rechtsstellung auswirkt, streitgenössischer Nebenintervenient (vgl. zu den Voraussetzungen des § 69 ZPO Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 69 Rn. 1 ff., 3 m.N.). Der Zulassung dieser Nebenintervention steht daher auch die Abberufung von C mit Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 7 nicht entgegen. Der Beitritt ist, wie sogleich unter 2. dargelegt wird, vor der Beendigung des Rechtsstreits und auch ansonsten rechtzeitig erklärt worden. Insbesondere gilt die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der h.M. im Schrifttum nicht zu Lasten des auf Seiten der beklagten Gesellschaft beitretenden Nebenintervenienten (BGH, Beschlüsse v. 15.06.2009 – II ZB 8/08, AG 2009, 624; u. v. 14.06.2010 – II ZB 15/09, AG 2010, 709; a.A. unter Darstellung des Meinungsstandes KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 220/221).

2. Der Eintritt der Rechtskraft des Anerkenntnisurteils vom 23.09.2016 ist durch rechtzeitige Einlegung der Berufung gehemmt worden, § 705 S. 2 ZPO.

a) Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtskraft unabhängig vom Ablauf der Rechtsmittelfrist eintritt, liegen nicht vor (dazu Zöller/Seibel, ZPO, 32. Auflage, § 705 Rn. 9). Dass beide Parteien gegenüber dem Gericht nach Erlass des Anerkenntnisurteils den Verzicht auf ein Rechtsmittel erklärt haben, ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat einen solchen Verzicht mit Schriftsatz vom 26.09.2016 erklärt. Eine Verzichtserklärung der Beklagten ist hingegen nicht zu den Akten gelangt. Unabhängig davon wäre die Berufung der streitgenössischen Nebenintervenienten auch im Falle eines beiderseitigen Rechtsmittelverzichts zulässig (BGH, Beschluss v. 31.03.2008 – II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8).

b) Gemäß § 66 Abs. 2 ZPO kann der Beitritt in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung erfolgen. Geschieht der Beitritt, wie hier, in Verbindung mit der Einlegung des Rechtsmittels, muss die Rechtsmitteleinlegung zugleich den Anforderungen des § 70 ZPO entsprechen. Dies ist hinsichtlich beider Rechtsmitteleinlegungen der Fall.

c) Die Berufungsfrist beginnt für den Streithelfer, der im ersten Rechtszug nicht beigetreten ist, mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei (BGH a.a.O. Tz. 10; Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 3 ff.). Weder führt der Umstand, dass der Beitritt erst nach Erlass und Zustellung des Anerkenntnisurteils erfolgt ist, dazu, dass die Rechtsmittelfrist für die Streithelfer gar nicht in Gang gesetzt wird noch haben der Erlass und die Zustellung des Anerkenntnisurteils vor dem Ablauf der (hier nicht einmal anwendbaren) Frist nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG Auswirkung auf den Beginn der Frist des § 517 ZPO (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 6 und 7). Die durch die Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23.09.2016 am selben Tag in Lauf gesetzte Berufungsfrist des § 517 ZPO endete somit am (Montag) 24.10.2016 und war infolgedessen bei Einlegung der Rechtsmittel am 11.10. 2016 bzw. 14.10.2016 noch nicht abgelaufen.

d) Einer (vorsorglich beantragten) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist bedurfte es mithin nicht, sodass die entsprechenden Anträge der Berufungskläger ebenso wie der diesbezügliche Zurückweisungsantrag der Klägerin prozessual ins Leere gehen.

B: Das Anerkenntnisurteil ist für den Ausgang des Berufungsverfahrens im Ergebnis ohne entscheidende Bedeutung. Die Beklagte war zwar nicht daran gehindert, das Unterliegen im ersten Rechtszug dadurch herbeizuführen, den Anspruch anzuerkennen [dazu unter 1.]. Jedoch sind die Berufungskläger an das Anerkenntnis der Beklagten nicht gebunden [dazu unter 2.].

1. Das Anerkenntnisurteil vom 23.06.2016 beruht allerdings nicht deshalb auf einer Rechtsverletzung, § 513 Abs. 1 ZPO, weil es unzulässig ist, da die Beklagte ein Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO nicht wirksam abgeben konnte. Das Anerkenntnis der Beklagten ist vielmehr zulässig, da deren Organe dazu befugt gewesen sind, eine Entscheidung über die Nichtigkeit des strittigen Hauptversammlungsbeschlusses herbeizuführen, die nicht auf einer gerichtlichen Klärung des Bestehens der geltend gemachten Anfechtungsgründe, sondern allein auf einem Anerkenntnis beruht. Durchgreifende Gründe dafür, § 307 ZPO im Beschlussanfechtungsprozess für nicht anwendbar zu halten, fehlen. Die Vorschrift findet in allen Zivilverfahren Anwendung. Unanwendbar ist sie nur, soweit ein Sachverhalt der Amtsprüfung durch das Gericht unterliegt sowie im Rahmen der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwar setzt die Zulässigkeit des Anerkenntnisses die Dispositionsbefugnis der Parteien über den prozessualen Anspruch voraus. Diese ist jedoch unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen auch in Ansehung der Gestaltungswirkung, welche ein Urteil im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren besitzt, gegeben.

a) Anerkannt ist, dass für die Prozessführung einer beklagten Aktiengesellschaft das allgemeine Zivilverfahrensrecht und damit grundsätzlich der Dispositionsgrundsatz gilt. Als mit Blick auf die Gestaltungswirkung des § 248 AktG unbedenklich werden jedenfalls solche Prozesshandlungen (des Anfechtungsklägers) angesehen, welche den angefochtenen Beschluss bestehen lassen (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rn. 15 m.N.).

b) Die Zulässigkeit des Anerkenntnisses durch die Organe der beklagten Aktiengesellschaft ist umstritten (zum Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 246 Rn. 170-172; Hüffer/Koch a.a.O. Rn. 17; Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 28). Während die bejahende Auffassung im Kern meint, § 246 AktG gebe nichts dafür her, den Dispositionsgrundsatz außer Kraft zu setzen, und darauf verweist, dass der Aktionär, der ein Anerkenntnis verhindern wolle, dem Rechtsstreit auf Seiten der Gesellschaft beitreten und dem Anerkenntnis widersprechen müsse, betont die von Koch (a.a.O.) als mittlerweile herrschend bezeichnete Gegenauffassung, dass die Aktiengesellschaft nicht über die Wirksamkeit des Beschlusses disponieren dürfe und verhindert werden müsse, dass die Entscheidung der Hauptversammlung durch Verwaltungsorgane ausgehebelt werden könne.

c) Der BGH hat die Frage, ob die Organe einer Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess ein Anerkenntnis erklären können, soweit ersichtlich bislang nicht entschieden. Für die GmbH hat er diese Frage in seinen Entscheidungen vom 13.03.1975 (II ZR 114/73, NJW 1975, 1273) und vom 12.07.1993 (II ZR 65/92, ZIP 1993, 1228, juris Tz. 10) offengelassen und in dem letztgenannten Urteil darauf abgestellt, dass ein Gesellschafter auf Seiten der beklagten Gesellschaft als Nebenintervenient beigetreten ist und das Anerkenntnis der Beklagten gegen seinen Widerspruch jedenfalls keine Wirkung entfalten konnte. In dem Beschluss vom 10.05.2010 (II ZB 3/09, ZIP 2010, 1366) hat der BGH die Anerkenntnisse der beklagten Aktiengesellschaft, welche den angegriffenen Hauptversammlungsbeschluss ebenfalls nicht bestehen ließen und zum Erlass von den Beschluss für nichtig erklärenden Anerkenntnisurteilen geführt haben, nur erwähnt, ohne die Wirksamkeit der Anerkenntnisse zu erörtern. Da der Beschluss im Kostenfestsetzungsverfahren ergangen ist, waren diesbezügliche Ausführungen jedoch nicht veranlasst.

d) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Weder § 246 AktG noch einer anderen Vorschrift des AktG ist zu entnehmen, dass die Dispositionsmaxime im Verfahren nach §§ 241, 243 AktG nicht gilt. Dass auf die Nichtigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung ausschließlich durch ein streitiges Sachurteil erkannt werden kann, ergibt sich aus den Vorschriften des Aktienrechts nicht. Gemäß § 241 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er unter die dort aufgeführten Tatbestände fällt oder auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, § 241 Nr. 5 AktG. Die Vorschrift verlangt nach ihrem Wortlaut kein streitiges Urteil. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Nichtigkeit über den Wortlaut der Vorschrift hinaus allein durch ein kontradiktorisches Urteil herbeigeführt werden kann, sind nicht zu erkennen. Entscheidend ist jedoch, dass eine gegen den Willen der Aktionäre stattfindende Disposition der Gesellschaftsorgane über die Wirksamkeit des von der Hauptversammlung gefassten Beschlusses ausgeschlossen und sichergestellt ist, dass die Aktionäre an einer Disposition der Organe über den Beschluss entweder zustimmend mitwirken oder diese Disposition auch verhindern können. Durch den bestehenden Rechtsrahmen ist in einer Art. 103 Abs. 1 GG und den Geboten effektiven Rechtsschutzes sowie eines fairen Verfahrens genügenden Weise gewährleistet, dass die beklagte Gesellschaft kein Anerkenntnis gegen den Willen von Personen abgibt, für und gegen die das Urteil gemäß § 248 AktG wirkt. Denn es soll nicht nur die Doppelvertretung der Gesellschaft gemäß § 246 Abs. 2 S. 2 AktG etwaigen Missbräuchen zumindest grundsätzlich vorbeugen, sondern Aktionäre haben auch und gerade dann, wenn sie aufgrund bestimmter Umstände annehmen, dass dieser Schutz versagen könnte, die Möglichkeit, nicht nur dem Anfechtungskläger, sondern auch der Aktiengesellschaft im Anfechtungsprozess als Nebenintervenienten gemäß § 66 ZPO beizutreten. Den Aktionären ist die Verteidigung keineswegs „aus der Hand geschlagen“ (so Schwab a.a.O.), weil nach § 246 Abs. 2 S. 1 AktG die Anfechtungsklage zwingend gegen die Gesellschaft zu richten ist. Wie oben unter 1. und 2. dargestellt, besteht für jeden Aktionär in jeder Lage des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss die Möglichkeit zur Nebenintervention, sei es auf Seiten des Klägers oder auf Seiten der Beklagten. Da der Aktionär als streitgenössischer Nebenintervenient einem Anerkenntnis der Gesellschaft (unter Umständen auch nachträglich) widersprechen und wie die Hauptpartei Rechtsmittel gegen das Urteil einlegen kann, sind die Vertretungsorgane daran gehindert, den Prozessverlust gegen den Willen der Aktionäre der Gesellschaft herbeizuführen. Dass Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft durch ein im Anfechtungsprozess erklärtes Anerkenntnis Rechtswirkungen erzielen können, welche sie aufgrund ihrer grundsätzlichen Bindung an Beschlüsse der Hauptversammlung außerhalb des Anfechtungsverfahrens nicht herbeiführen könnten, ist zwar zutreffend, spricht aber nach der Ansicht des Senats nicht zwingend gegen die Zulässigkeit eines Anerkenntnisses. Des Schutzes durch eine vollständige Suspendierung der Dispositionsmaxime bedürfen die Aktionäre nicht. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt nicht, dass der betroffene Grundrechtsträger tatsächlich gehört wird, sondern nur, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich mit zumutbarem Aufwand bei Gericht Gehör zu verschaffen. Das aber ist der Fall (so wohl auch Schwab in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 Rn. 35 ff.). Eine Beiladungspflicht besteht zwar im Beschlussmängelverfahren nicht. Auch besteht keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch nicht beigetretenen Personen das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen (BGH, Beschluss v. 16.07.2010 – II ZB 12/09, ZIP 2010, 1822, juris Tz. 4/5 m.w.N.). Die Gesellschaft unterliegt aber den Bekanntmachungspflichten nach §§ 246 Abs. 4 S. 1, 248a AktG, sodass auch und gerade für jeden Aktionär, der für den angefochtenen Beschluss gestimmt hat, die Möglichkeit besteht, sich an dem Rechtsstreit, ggf. auch erst in zweiter Instanz, aktiv zu beteiligen und eine Entscheidung durch ein Anerkenntnisurteil zu verhindern. Nach dem Dafürhalten des Senats kann es, wie der vorliegende Fall veranschaulicht, für die Wirksamkeit des Anerkenntnisses auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich die Aktionäre darauf verlassen können, dass die Gesellschaft für den von ihnen gefassten Beschluss streitet. Hier mag die klagende Mehrheitsaktionärin darauf vertraut haben, dass die beklagte Gesellschaft nicht mit großer Verve für den von ihrer Hauptversammlung gefassten Beschluss streiten wird. Anderes gilt aber in Bezug auf die Aktionäre, die für den Beschluss zu Top 9 gestimmt haben. Die Frage der (Un)Zulässigkeit eines prozessualen Anerkenntnisses ist aber auch und gerade unter den Aspekten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzlich und damit unabhängig von dem jeweiligen Einzelfall zu beantworten. Zudem kann eine Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, den angefochtenen Beschluss aufgrund ihrer Bindung an Hauptversammlungsbeschlüsse gegen die Angriffe des Klägers zu verteidigen (so Schwab a.a.O. unter Hinweis auf OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW-RR 1987, 1319 u.a.), zumindest für den Vorstand jedenfalls dann nicht unterstellt werden, wenn er selbst rechtliche Bedenken gegen den Beschluss hat. Mit Blick auf die dem Vorstand übertragene Aufgabe, für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (BGH, Urt. v. 30.06.2015 – II ZR 142/14, NZG 2015, 1227, juris Tz. 45), ermöglicht die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 4 AktG dem Vorstand eine Legalitätskontrolle der Hauptversammlungsbeschlüsse. Der Aktionär ist daher gehalten, sich über den Gang des Verfahrens zu informieren, um ggf. noch beitreten zu können. Ihm wird damit auch nichts Unzumutbares abverlangt. Zumal dann, wenn der Aktionär selbst den Beschlussantrag gestellt oder für diesen Antrag gestimmt hat, kann von ihm erwartet werden, dass er den gefassten Beschluss im Falle einer hiergegen erhobenen Anfechtungsklage auch verteidigt. Allein das bloße Bestehen der Möglichkeit, dass es die Aktionäre unterlassen, mit der Gesellschaft für den Beschluss zu streiten oder die Disposition der Verwaltungsorgane über den Hauptversammlungsbeschluss gegen ihren darin dokumentierten Willen zu verhindern, rechtfertigt die Annahme einer generellen Unzulässigkeit des Anerkenntnisses nicht. Es erscheint auch nicht überzeugend, der Aktiengesellschaft mit der wohl h.M. (so Koch a.a.O. Rn. 16) zwar zu gestatten, den Prozessverlust faktisch herbeizuführen, indem sie Tatsachen zugesteht oder die Geständnisfiktion gemäß § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO auslöst, ihr aber die Möglichkeit, ein Anerkenntnis zu erklären, zu versagen. Eine tragfähige sachliche Rechtfertigung für eine solche Differenzierung vermag der Senat nicht zu erkennen, zumal eine mittelbare Disposition über den Anspruch auch in dem faktischen Herbeiführen des Prozessverlustes liegt.

2. Die Berufung ist andererseits nicht schon deshalb unbegründet, weil das Anerkenntnisurteil aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnisses nur eingeschränkt angegriffen werden kann (vgl. nur Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage, vor § 306 Rn. 4 und § 307 Rn. 13). Das Anerkenntnis der Beklagten wirkt nicht gegen deren streitgenössische Nebenintervenienten, §§ 61, 62, 307 ZPO. Ein Anerkenntnis entfaltet seine Wirkung nur, wenn es durch alle Streitgenossen erfolgt (Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage, § 62 Rn. 26). Daran fehlt es, da die Streitgenossen der Beklagten dem Anerkenntnis mit ihrer Berufung und somit bevor es zu einer unanfechtbaren Entscheidung gekommen ist, widersprochen haben. Anerkannt ist, dass der streitgenössische Nebenintervenient einem von der Gesellschaft erklärten Anerkenntnis widersprechen kann (so in einem vergleichbaren Fall BGH, Beschluss v. 31.03.2008 – II ZB 4/07, ZIP 2008, 942, juris Tz. 8 m.w.N.). Dass der Widerspruch nicht schon im ersten Rechtszug erklärt worden ist, sondern erst im Rahmen der Berufungseinlegung, steht dem Fehlen der Bindungswirkung nicht entgegen. Wenn sich selbst säumige Streitgenossen von dem mit Gesamtwirkung nach § 62 Abs. 1 ZPO vorgenommenen Prozessverhalten des nicht Säumigen wieder lösen können, sofern es noch nicht zu einer unanfechtbaren Endentscheidung gekommen ist (BGH, Urt. v. 23.10.2015 – V ZR 76/14, NJW 2016, 716, juris Tz. 16), muss erst recht, wovon auch der BGH in dem Beschluss vom 31.03.2008 (II ZB 4/07) ohne nähere Begründung auszugehen scheint, der nicht säumige und zulässigerweise im Rahmen der Berufungseinlegung Beitretende einem im ersten Rechtszug erklärten Anerkenntnis nachträglich widersprechen können. Eine abweichende Sichtweise wäre mit dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung unvereinbar. Darauf, dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, die Beendigung des Rechtsstreits durch Erlass eines Anerkenntnisurteils durch einen rechtzeitigen Beitritt zu verhindern, müssen sich die Nebenintervenienten entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verweisen lassen. Zwar hat die Beklagte ihre Bekanntmachungspflichten nach § 246 Abs. 4 S. 1 AktG erfüllt, indem sie die am 09.09.2016 erfolgte Klageerhebung am 14.09.2016 bekanntgemacht hat (Anlage B1). Darin heißt es aber, was zu diesem Zeitpunkt noch zutreffend war, dass ein Güte- und Verhandlungstermin bestimmt wurde auf den 16.11.2016. Nur wenige Tage später, nämlich unter dem 19.09.2016, wurde das Anerkenntnis erklärt. Die Beendigung des Anfechtungsprozesses hat die Beklagte im Übrigen erst am 10.10.2016 unter Hinweis auf die Rechtskraft des Urteils aufgrund eines Rechtsmittelverzichts beider Parteien bekanntgemacht (Anlage MP2).

C: Die Klägerin ist anfechtungsbefugt, § 245 Nr. 1 AktG. Sie hält 10.327.560 Stückaktien der Beklagten, die sie schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte. Für die Klägerin hat Rechtsanwalt L an der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 teilgenommen. Dieser hat gegen den Beschluss zu Top 9 Widerspruch zu der Niederschrift des Notars M (Anlage K 10) erklärt.

D: Die Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die Klage ist zwar nicht innerhalb der am (Montag) 22.08.2016 endenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden, § 253 Abs. 1 ZPO. Die am 21.08.2016 per Telefax und am 22.08.2016 im Original beim Landgericht eingegangene Klage ist den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten jedoch am 09.09.2016 und damit demnächst i.S.d. § 167 ZPO (vgl. dazu nur Zöller/Schultzky/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 167 Rn. 10) zugestellt worden, sodass die Zustellung auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurückwirkt, § 167 ZPO. Die Zustellung ist bereits in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt. Außerdem hat die Klägerin alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung der Klage getan, indem sie den Streitwert beziffert und einen Verrechnungsscheck über die nach diesem Streitwert anfallenden Gerichtskosten beigefügt hat.

E: Die Klage ist begründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefasste Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des Nebenintervenienten zu 2) zum besonderen Vertreter ist nicht gemäß § 241 AktG nichtig, kann aber wegen einer Verletzung des Gesetzes erfolgreich angefochten werden, § 243 AktG.

1. Gründe für eine – vorrangig zu prüfende – Nichtigkeit des Beschlusses hat die Klägerin nicht dargetan. Die Nichtigkeit lässt sich nicht auf eine fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses zu Top 9 durch den gerichtlich bestellten Versammlungsleiter stützen [dazu unter a) und b)]. Ein Einberufungsmangel i.S.v. § 241 Nr. 1 AktG liegt nicht vor [dazu unter c)]. Die Nichtigkeit folgt auch nicht aus § 241 Nr. 3 AktG [dazu unter d)].

a) Ob die Nebenintervenientin zu 1) ihre Rechte aus den von ihr gehaltenen Aktien wegen einer Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten aus § 21 WpHG (in der vom 02.07.2016 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) i.V.m. § 22 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 WpHG (in der vom 26.11.2015 bis 02.01.2018 gültigen Fassung, nachfolgend: a.F.) zum Zeitpunkt der Hauptversammlung verloren hatte, kann an dieser Stelle offenbleiben. Selbst wenn die X3 einem umfassenden Rechtsverlust nach diesen Vorschriften unterlegen hätte, wäre der Beschluss nicht nichtig. Ein Hauptversammlungsbeschluss, bei dem vom Stimmrecht ausgeschlossene Stimmen mitgezählt worden sind und der auf der Berücksichtigung dieser Stimmen beruht, wäre nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677, juris Tz. 8; Urt. v. 24.04.2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 26; statt Anderer: KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 243 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, § 241 Rn 3 m.w.N.; Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage 2012, § 28 Rn. 28).

b) Unabhängig davon, dass die Klägerin als die Aktionärin, gegen welche die angeblichen Ersatzansprüche geltend zu machen sind, zu Recht gemäß § 136 Abs. 1 Alt. 3 AktG wegen einer Interessenkollision von dem gerichtlich bestellten Versammlungsleiter bei der Abstimmung zu Top 9 vom Stimmrecht ausgeschlossen worden ist, gilt insofern nichts anderes wie für das Mitzählen vom Stimmrecht ausgeschlossener Stimmen. Die Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter gemäß §§ 130 Abs. 2, 133 AktG und die Beurkundung nach § 130 Abs. 1 S. 1 AktG konstituieren einen Hauptversammlungsbeschluss auch dann mit dem entsprechenden Inhalt, wenn ein Teilnehmer zu Unrecht wegen eines vermeintlichen Stimmverbots von der Abstimmung ausgeschlossen bzw. seine Stimme zu Unrecht nicht berücksichtigt worden ist. Auch ein solcher Beschluss wäre nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (KK-AktG/Tröger, 3. Auflage 2017, § 133 Rn. 186 u. § 136 Rn. 98; Hüffer/Koch a.a.O.).

c) Ein zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 1 AktG führender Einberufungsmangel liegt nicht vor. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder Abs. 4 AktG einberufen worden. Dass die vom Vorstand gemäß § 122 Abs. 2 AktG veranlasste Erweiterung der TagesordnungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Tagesordnung
und deren Bekanntmachung aufgrund des Ergänzungsverlangens der X3 (Anlage K 12) bei unterstelltem Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. zur Nichtigkeit führen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Nichtigkeit tritt bei Verstößen gegen die §§ 121, 122 AktG respektive bei Fehlern bei der Vorbereitung der Hauptversammlung nur in den gesetzlich geregelten Fällen ein, im Übrigen kommt nur die Anfechtung in Betracht (vgl. nur KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, vor §§ 121 Rn. 19 ff., 21 m.w.N.).

d) Ein zur Nichtigkeit führender Mangel des Hauptversammlungsbeschlusses i.S.v. § 241 Nr. 3 AktG liegt nicht vor. Nach ganz überwiegend vertretener Auffassung tritt die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht bei jedem Inhaltsverstoß gegen zwingendes Aktienrecht, sondern nur bei einem Inhaltsverstoß gegen Grundprinzipien des Aktienrechts ein (BGH, Urt. v. 20.09.2004 – II ZR 288/02, BGHZ 160, 253; aus dem Schrifttum KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 241 Rn. 92/93, 94 ff. m.w.N.). Allerdings sind kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse mangels Rechtsmacht der Hauptversammlung nach dieser Vorschrift nichtig, wobei dahinstehen kann, ob dies dogmatisch mit einer darin liegenden Berührung öffentlicher Interessen oder einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft zu begründen wäre. Einen derartigen Beschluss hat die Hauptversammlung der Beklagten zu Top 9 jedoch nicht gefasst.

aa) Zwar werden die inhaltlichen Anforderungen an Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 147 Abs. 1 und 2 AktG ganz wesentlich auch anhand einer Abgrenzung der dem besonderen Vertreter nach § 147 AktG zugewiesenen Aufgaben von denjenigen der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einerseits sowie des Sonderprüfers nach § 142 AktG entwickelt und wird auf dieser Grundlage von Teilen des Schrifttums ein zu unbestimmter Beschluss als unzulässiger Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltung gewertet. Ob sich mit einem Eingriff in dem Sonderprüfer zustehende Kompetenzen durch einen Beschluss gemäß § 147 Abs. 2 AktG ein Verstoß gegen Grundprinzipien des Aktienrechts begründen ließe, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Der Schwerpunkt bei der Inhaltskontrolle liegt nicht bei einem etwaigen Kompetenzverstoß, sondern bei der Prüfung der Frage der ausreichenden Bestimmtheit der dem besonderen Vertreter mit dem angefochtenen Beschluss zur Geltendmachung übertragenen Ersatzansprüche, bei deren Beurteilung die gesetzlich zugewiesenen Aufgaben des Sonderprüfers nur ein Aspekt sind. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der hinsichtlich des zugrunde liegenden Sachverhalts nicht hinreichend bestimmt ist und den geltend zu machenden Ersatzanspruch nicht hinreichend konkretisiert, ist daher nach – vom Senat für zutreffend gehaltener – herrschender Auffassung nicht nichtig (so aber z.B. Kocher/Lönner, ZIP 2016, 653 ff., 657), sondern anfechtbar (statt anderer Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage 2015, § 147 Rn. 9 m.N.). Aus diesen Gründen führt auch ein mit der Tätigkeit des besonderen Vertreters als „verkappter Sonderprüfer“ begründeter Rechtsmissbrauchsvorwurf lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.

bb) Durch den Beschluss wird nicht in die Geschäftsführungskompetenzen des Vorstands eingegriffen. Anders als von Klägerin und Beklagter dargestellt, zielte schon der Ausgangsbeschluss vom 16./17.07.2015 nicht auf einen (von § 147 AktG nicht umfassten) Anspruch auf Unterlassung oder Unterbindung des Erwerbs der Anteile an der A ab, sondern auf die Geltendmachung der angeblich aus dem Erwerb resultierenden Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter.

cc) Die auf einem anders gelagerten Sachverhalt beruhende Entscheidung des LG Heidelberg, auf welche sich die Klägerin bezieht (Urt. v. 21.03.2017, 11 O 11/16 KfH, Anlage K 27), gibt für den vorliegenden Fall nichts her. Nach dem Verständnis des LG Heidelberg war der besondere Vertreter dort nicht mit der Geltendmachung von in § 147 Abs. 1 AktG genannten Ersatzansprüchen beauftragt worden, sondern damit, Ansprüche auf Rückzahlung angeblich zu Unrecht erhaltener Dividenden gegen Aktionäre zu verfolgen, worin es einen zur Nichtigkeit führenden Verstoß gegen die aktiengesetzliche Kompetenzordnung (§ 78 AktG) gesehen hat. Hier relevante Aussagen sind diesem Urteil, anders als der nachgehenden Entscheidung des OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367), auf die unter 3. noch einzugehen sein wird, nicht zu entnehmen.

2. Der Beschluss zu Top 9 vom 21.07.2016 ist nicht unter Verstoß gegen eine Vorschrift des Verfahrensrechts zustande gekommen.

a) Auf einen Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG a. F. lässt sich eine Anfechtung nicht stützen. Die Klägerin, die nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast hinsichtlich des Anfechtungsgrundes trägt, auf den sie ihre Klage stützen will (BGH, Urt. v. 24.04.2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134, juris Tz. 21), hat nicht schlüssig dargetan, dass die Rechte aus den Aktien der X3 wegen Vorliegens eines der Tatbestände des § 22 WpHG a.F. Herrn G zuzurechnen sind, dieser gegen gesetzliche Mitteilungspflichten gemäß § 21 WpHG a.F. verstoßen hat und die X3 daher gemäß § 28 WpHG a.F. einem umfassenden Rechtsverlust unterliegt. Zwar hat die Klägerin durchaus Umstände vorgetragen, die eine unter § 22 WpHG a.F. subsumierbare Verbindung zwischen dem vormaligen Aktionär der Beklagten, Herrn G, und der X3 auch in Ansehung der beiden Erwerbs- und Übertragungsvorgänge (von Herrn G auf die X4 einerseits und von dieser, d.h. der X4 auf die X3 andererseits) möglich erscheinen lassen. Jedoch tragen diese Umstände die Feststellung eines Zurechnungstatbestandes aus § 22 WpHG a.F. und damit auch des Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG a.F. nicht, weil die Klägerin nur Vermutungen zum Hintergrund der Transaktionen des Herrn G anstellt und – aufgrund von Übereinstimmungen personeller und/oder geografischer Art – denkbare Verhältnisse der Handelnden aufzeigt, ohne einen Zurechnungstatbestand konkret nachzuweisen. Für die Ansicht der Klägerin, bis zur Widerlegung ihrer Vorwürfe sei davon auszugehen, dass die Beteiligung an der Beklagten nach wie vor Herrn G zuzurechnen sei, fehlt jedenfalls eine rechtliche Grundlage. Gleiches gilt für ihre Auffassung, die Nebenintervenientin zu 1) treffe eine sekundäre Darlegungslast. Nähere Ausführungen sind jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit entbehrlich. Denn selbst wenn ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG a.F. unterstellt würde, ergäbe sich daraus kein Anfechtungsgrund.

aa) Richtig ist zwar, dass von der Sanktion des § 28 WpHG a.F. alle dem Aktionär aus seinen Aktien zustehenden Rechte einschließlich derjenigen, die der Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung wahrnehmen kann, betroffen wären (BGH a.a.O. Tz. 14 m.w.N.). Bei der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses mit der Begründung, wegen unzureichender oder falscher Mitteilungen habe ein Stimmrechtsverlust bestanden, ist aber maßgeblich, ob bei richtiger Stimmenzählung ein anderes Ergebnis festzustellen gewesen wäre. Eine Anfechtung wegen eines Verfahrensfehlers bei Stimmverlust ist nur dann begründet, wenn die fehlerhafte Berücksichtigung von Stimmen auch Einfluss auf das Beschlussergebnis hatte (BGH, Beschluss v. 29.04.2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677 m.w.N.). Das ist nicht der Fall. Da der Beschluss zu Top 9 bei nur 5.730 Nein-Stimmen entsprechend 0,07% des Grundkapitals mit 7.979.825 Stimmen entsprechend 99,93% der gültigen Stimmen gefasst worden ist (Anlage MP8), wäre er auch dann mit der gemäß § 133 AktG erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst worden, wenn die 6.692.400 Stimmen der Nebenintervenientin zu 1) nicht berücksichtigt worden wären. Es verblieben 1.287.425 Ja-Stimmen.

bb) Der Beschluss ist auch nicht deshalb wegen eines Einberufungsmangels anfechtbar, weil die X3 zu dem Ergänzungsverlangen nicht befugt gewesen ist und der Vorstand der Beklagten dem an ihn gerichteten Verlangen nicht hätte nachkommen dürfen. Nach § 122 Abs. 2 S. 1 AktG können Aktionäre, die über die erforderliche Mindestbeteiligung verfügen, verlangen, dass bestimmte Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden. Dass das Ergänzungsverlangen der über die gesetzliche Mindestbeteiligung verfügenden X3 den formellen Anforderungen genügt hat und fristgerecht eingegangen ist, § 122 Abs. 2 S. 2 und 3 AktG, steht außer Streit. Dass die Rechtsausübung der X3 insoweit rechtsmissbräuchlich gewesen sei, macht die Klägerin nicht geltend. Somit hatte sich der Vorstand mit dem an ihn gerichteten Ergänzungsverlangen im Rahmen einer gebundenen Entscheidung unverzüglich zu befassen (KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2011, § 122 Rn. 73/74; sowie Hüffer/Koch, § 122 Rn. 7; zum Einberufungsverlangen nach § 122 Abs. 1 AktG Senat, Urt. v. 05.07.2012 – I-6 U 69/11, AG 2013, 264, juris Tz. 85). Kommt der Vorstand dem Minderheitsverlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nach, obwohl er wegen formeller oder inhaltlicher Defizite hierzu nicht verpflichtet gewesen wäre, so bleibt die Ergänzung aber gleichwohl gültig. Für die Frage der Anfechtung der gefassten Beschlüsse ist es aufgrund der Gestaltungwirkung der Beschlüsse nicht mehr von Bedeutung, ob die Ermächtigung zu Recht erteilt wurde (so zur gerichtlichen Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung und Ergänzung der Tagesordnung BGH, Beschluss v. 08.05.2012 – II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313, juris Tz. 8). Die Anfechtung des gefassten Beschlusses kann wegen der Gestaltungswirkung der gerichtlichen Ermächtigung nicht darauf gestützt werden, dass eine gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung der Hauptversammlung oder zur Beschlussfassung über Minderheitsanträge nicht hätte erteilt werden dürfen (BGH a.a.O. Tz. 9). Zwar fehlt der Entscheidung des Vorstands, dem Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung nachzukommen, eine vergleichbare Wirkung. Jedoch kann mit Blick auf die Kompetenzen und Aufgaben des Vorstands nach §§ 121, 122, 124 AktG vorliegend nichts grundlegend anderes gelten. Entscheidend ist, dass die Ergänzung der Tagesordnung unstreitig rechtzeitig und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist. Der im Ansatz in der Sache berechtigte Einwand der Klägerin, der Vorstand habe nicht das Recht, die Vorbereitungszeit der Aktionäre zu verkürzen, geht daher ins Leere. Beschlüsse, welche die Hauptversammlung sodann in eigener Verantwortlichkeit (Senat a.a.O. Tz. 86) fasst, sind jedenfalls nicht allein deshalb fehlerhaft, weil eine Verpflichtung mit der Befassung mit den davon berührten Beschlussgegenständen nicht bestanden hat (so auch MüKoAktG/Kubis, 4. Auflage 2018, § 122 Rn. 42 m.w.N.).

b) Dass es an einem wirksamen Beschlussantrag fehlte, macht die Klägerin im Berufungsrechtszug unter dem Aspekt des § 28 WpHG a.F. nicht mehr geltend. Dies wäre auch nicht der Fall. Selbst wenn die Tagesordnung pflichtwidrig ergänzt worden wäre, könnte die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses nicht allein darauf gestützt werden, der Beschlussantrag beruhe auf dem Verlangen eines einem umfassenden Stimmrechtsausschluss unterliegenden Aktionärs. Der Versammlungsleiter hat den form- und fristgerecht bekanntgemachten Antrag zu Top 9 zur Abstimmung gestellt und die Hauptversammlung hat einen entsprechenden Beschluss gefasst. Darauf, ob N aufgrund eines Stimmrechtsverlustes der X3 für diese, wie die Klägerin erstinstanzlich noch gemeint hat, nicht das Wort hätte ergreifen dürfen, kommt es demnach nicht entscheidend an.

c) Einen rechtserheblichen Durchführungsfehler und einen hierdurch zu besorgenden Eingriff in das Teilnahmerecht der Aktionäre aus § 118 Abs. 3 AktG hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Soweit sie im ersten Rechtszug hierzu lediglich vorgebracht hat, die Aktionäre hätten den Ausführungen des Vertreters der X3, N, u.a. wegen ihrer Länge, nicht folgen können, hält sie an dieser Rechtsauffassung nicht fest. Ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 1 AktG ist demnach nicht zu erkennen.

3. Der Beschluss zu Top 9 kann aber wegen seines Inhalts erfolgreich angefochten werden. Er verstößt gegen § 147 Abs. 2 S. 1 AktG, weil ihm nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden kann, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend gemacht werden sollen.

a) Der Senat ist an einer Nichtigerklärung des zu Top 9 gefassten Beschlusses wegen fehlender Bestimmtheit nicht schon aus formellen Gründen gehindert. Die hiergegen in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten und mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 13.12.2018 vertieften Einwände der Nebenintervenientin und Berufungsklägerin zu 1) greifen nicht durch. Weder ist von einer Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG der Hauptversammlung der Beklagten vom 16./17.07.2015 i.S.v. § 148 ZPO auszugehen noch stehen der Nichtigerklärung wegen inhaltlicher Mängel sonstige Gründe entgegen.

aa) Die Entscheidung über die Nichtigerklärung des von der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu Top 9 gefassten (Wieder)Bestellungsbeschlusses ist nicht davon abhängig, wie in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 über die Wirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses entschieden wird. Wäre der Beschluss vom 16./17.07.2015 nach § 147 Abs. 1 AktG nichtig oder würde dieser Beschluss durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf für nicht erklärt werden, fehlte dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG allerdings die notwendige Grundlage, da dieser einen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 voraussetzt. In diesem Fall wäre der Bestellungsbeschluss wegen seiner Abhängigkeit von dem Geltendmachungsbeschluss also ohne weiteres für nichtig zu erklären. Würde die (vor der Verbindung der Verfahren unter dem Aktenzeichen 40 O 21/16 geführte) Klage in dem Verfahren 40 O 75/15 hingegen als unbegründet abgewiesen und bliebe der Geltendmachungsbeschluss bestehen, folgte daraus nicht zwangsläufig, dass der auf ihm beruhende Bestellungsbeschluss wirksam ist oder als wirksam zu behandeln wäre. Unabhängig davon, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG auch für sich betrachtet, d.h. aus nicht mit dem Geltendmachungsbeschluss zusammenhängenden Gründen, nichtig oder anfechtbar sein kann, gilt § 248 AktG für ein klageabweisendes Urteil nicht (vgl. hierzu statt anderer KK-AktG/Noack/Zetsche, 3. Auflage 2017, § 248 Rn. 58 ff.). Ein rechtskräftig abweisendes Sachurteil entfaltet materielle Rechtskraft daher nur zwischen den Prozessparteien, §§ 322, 325 ZPO, und dies auch nur hinsichtlich der in jenem Verfahren vorgebrachten Anfechtungsgründe. Die Klage eines anderen Anfechtungsbefugten bliebe also ebenso zulässig wie die Geltendmachung bisher nicht vorgebrachter Anfechtungsgründe. Dass dies mit Blick auf die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG nur ein theoretischer Fall ist, spielt keine entscheidende Rolle, zumal die Nichtigkeitsklage weiterhin möglich wäre. Die hinter derjenigen nach § 248 AktG zurückbleibende Wirkung eines klageabweisenden Sachurteils hätte lediglich zur Folge, dass der Geltendmachungsbeschluss so zu behandeln wäre wie ein Beschluss, gegen den innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG keine Anfechtungsklage erhoben wurde (Noack/Zetsche a.a.O. Rn. 63 u. § 246 Rn. 13 ff, 15 zur Möglichkeit der Neuvornahme bei Inhaltsmängeln) . Dadurch, dass er wie ein wirksamer Beschluss zu behandeln ist, würde der Geltendmachungsbeschluss aber nicht zu einem mangelfreien Beschluss. Seine umfassende gerichtliche „Bestätigung“ in dem beim LG Düsseldorf anhängigen Verfahren würde im Fall der Klageabweisung nicht angenommen. Dies gilt auch in Bezug auf seine inhaltliche Bestimmtheit, zumal deren Fehlen in dem Verfahren LG Düsseldorf 40 O 75/15 nicht einmal geltend gemacht wird. Auch in diesem Fall würde also nur zu unterstellen sein, dass die Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 1 AktG die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschlossen hat, nicht aber, dass diese Beschlussfassung inhaltlich ausreichend war. Mehr als das Vorliegen der Voraussetzung für den Bestellungsbeschluss, d.h. die Existenz eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, ergäbe sich bei einer Klageabweisung nicht.

bb) Eine inhaltliche Befassung mit dem Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs. 2 AktG ist dem Senat entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin zu 1) demnach nicht unter dem Aspekt der Bestandskräftigkeit des Geltendmachungsbeschlusses verwehrt. Gerade weil § 147 Abs. 2 AktG nur regelt, welche Ersatzansprüche von dem besonderen Vertreter geltend zu machen sind und dieser ausschließlich für die Umsetzung des Geltendmachungsbeschlusses bestellt wird, ist in der vorliegenden Konstellation zu prüfen, ob diese Aufgabenübertragung ausreichend bestimmt ist. Auch die Nebenintervenientin argumentiert, dass der besondere Vertreter nicht mit der Durchsetzung von „irgendwelchen beliebigen“ Ansprüchen, sondern ausschließlich mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche beauftragt wird, deren Geltendmachung durch den Beschluss nach Abs. 1 verlangt wird. Wenn und weil das so ist, kann der Senat aber nicht an einer Befassung mit den geltend gemachten Inhaltsmängeln allein deshalb gehindert sein, weil der Beschluss nach Abs. 1 existiert. Ebenso wenig muss der Senat, wovon die Nebenintervenientin zu 1) auszugehen scheint und worauf ihre Argumentation hinausläuft, bei seiner Entscheidung unterstellen, dass der Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG keine Inhaltsmängel aufweist und den Beschluss nach § 147 Abs. 2 AktG quasi ungeprüft „durchwinken“. Auf ein automatisches „Durchschlagen“ von Mängeln des Geltendmachungsbeschlusses stellt der Senat dabei nicht ab. Auf ein „Durchschlagen“ von Inhaltsmängeln kommt es weder an noch wäre ein solches „Durchschlagen“ erforderlich, um den Bestellungsbeschluss wegen inhaltlicher Mängel für nichtig zu erklären. An die Bestimmtheit sowie die Konkretisierung der Ersatzansprüche sind für den Bestellungsbeschluss keine anderen inhaltlichen Anforderungen zu stellen als für den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 AktG (MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn 88; Hüffer/Koch § 147 Rn. 10; KK-AktG/Rieckers, § 147 Rn. 311). Dass sich dies in der Praxis selten, vorliegend aber entscheidend auswirkt, beruht schlicht darauf, dass Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss nicht wie sonst gemeinsam gefasst und auch gemeinsam einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden, sondern hier 1 Jahr nach Fassung des Geltendmachungsbeschlusses ein separater (Wieder)Bestellungsbeschluss gefasst wurde. Die von der Nebenintervention angeführte Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.12.2015 – I-18 U 149/15, ZIP 2015, 2470, juris Tz. 36) und die darin enthaltenen Ausführungen zum Abstellen auf einen als wirksam zu behandelnden Beschluss sind nach Einschätzung des Senats mit dem dort verfolgten Anspruch des besonderen Vertreters und dem Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu erklären, in welchem dieses Urteil ergangen ist. Anders als hier bestand dort keine Notwendigkeit zu einer Befassung mit dem etwaigen Vorliegen durchgreifender Anfechtungsgründe.

Soweit die Berufungsklägerin zu 1) auf das Fehlen von Nichtigkeitsgründen für den Geltendmachungsbeschluss und eines den Beschluss für nichtig erklärenden rechtskräftigen Urteils verweist, greift ihr Ansatz aber auch deshalb zu kurz, weil der zu Top 9 gefasste Beschluss, was zulässig ist, lediglich Bezug auf den zu Top 11 gefassten Geltendmachungsbeschluss vom 16./17.07.2015 nimmt, sich selbst jedoch nicht zu den von dem besonderen Vertreter geltend zu machenden Ersatzansprüchen verhält. Dadurch hat die Hauptversammlung hinsichtlich der Aufgabenübertragung die inhaltliche Verbindung mit dem zugrunde liegenden Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG selbst in einer Weise hergestellt, die sich der Sache nach als konkludente Bestätigung des Geltendmachungsbeschlusses darstellt und eine Befassung mit der Bestimmtheit der Aufgabenübertragung erfordert. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass es für die Anforderungen an die Konkretisierung der Beschlüsse nach § 147 AktG auf den Kenntnisstand der Hauptversammlung bei deren Fassung ankommt. Seit Fassung des Beschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG ist 1 Jahr vergangen und der besondere Vertreter hat seine Tätigkeit unstreitig nach seiner Bestellung am 17.07.2015 aufgenommen. Bei der Auslegung des Beschlusses vom 21.07.2016 sind folglich auch die Erkenntnisse des besonderen Vertreters, über welche er der Hauptversammlung zuvor unter Top 8 anhand seiner Präsentation berichtet hat, zu berücksichtigen.

b) Welche inhaltlichen Anforderungen bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung an einen Beschluss gemäß § 147 AktG i.d. Fassung des UMAG zu stellen sind, um einer missbräuchlichen Verwendung des Beschlusses entgegenzuwirken, ist im Einzelnen umstritten und höchstrichterlich noch ungeklärt. Wegen des Meinungsstandes wird auf die ausführliche Darstellung in dem Urteil des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 09.03.2017 (I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 304 ff.) verwiesen. Zu erwähnen ist mit Blick auf diese Darstellung nur, dass das darin zitierte OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in dem Urteil vom 27.08.2008 (7 U 5678/07, AG 2008, 864) seine zuvor im einstweiligen Verfügungsverfahren (Urt. v. 28.11.2007 – 7 U 4498/07, AG 2008, 172) vertretene großzügigere Auffassung ausdrücklich aufgegeben hat (Tz. 52). Das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vertritt in dem bereits erwähnten Urteil vom 14.03.2018 (11 U 35/17, AG 2018, 367) unter Hinweis auf die zum GmbHG ergangene, § 147 AktG in seiner damals geltenden Fassung erwähnende Entscheidung des BGH vom 20.01.1986 (II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, juris Tz. 14) und die Rechtsprechung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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die Ansicht, es dürften keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Verlangt werden müsse aber, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, zumindest insofern konkretisiert wird, dass neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner liegen soll (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. juris Tz. 46). Bayer (AG 2016, 637) will schließlich hinsichtlich der zu stellenden Anforderungen danach differenzieren, ob es sich um ein Verlangen der Mehrheit oder um ein solches der Minderheit handelt und meint, im letztgenannten Fall seien wegen der Missbrauchsgefahr strengere Anforderungen zu stellen. Eine enge Auffassung vertreten auch beispielsweise Kocher/Lönner (ZIP 2016, 653), die einen Beschluss nach § 147 AktG nur dann für hinreichend bestimmt halten, wenn ein konkret umrissener Lebenssachverhalt vorgetragen wird und sich daraus das Bestehen der geltend zu machenden Ansprüche schlüssig ergibt.

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die zu verlangende Konkretisierung der geltend zu machenden Ersatzansprüche eine solche Darstellung des ihnen zugrunde liegenden Lebenssachverhalts erfordert, die erkennen lässt, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dabei ist zwar weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird, zu verlangen. Jedoch ist über das Behaupten des Bestehens von Ersatzansprüchen unter, wie hier, nur auf den ersten Blick konkretem Hinweis auf eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme hinaus erforderlich, dass aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht und diese nicht mehr oder minder „ins Blaue hinein“ behauptet werden. Ist eine derartige Konkretisierung zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht möglich, weil mangels Klärung der Grundlagen denkbarer Ersatzansprüche noch erheblicher Aufklärungsbedarf besteht, ist die Bestellung eines besonderen Vertreters von dem Recht nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr gedeckt. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihr Sinn und Zweck erlauben der Hauptversammlung, auf einer derart vagen Grundlage und unter Verdrängung der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einen besonderen Vertreter mit der umfassenden und grundlegenden Klärung des Bestehens etwaiger Ansprüche zu beauftragen. Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beschluss zu Top 9 zu unbestimmt, weil er zwar den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, den Erwerb der Anteile an der A durch die Beklagte von der X2-Gruppe, und die Anspruchsgegner, die D, die X2 und die jeweiligen Obergesellschaften, enthält, nicht aber hinreichend konkret den anspruchsbegründenden Lebenssachverhalt und damit den Ersatzanspruch umreißt.Randnummer84

aa) Sowohl eine am Wortlaut als auch eine an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen gegeben sein muss, die Beschlüsse also eine über die Möglichkeit ihres Bestehens hinausgehende Grundlage besitzen müssen. Nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG müssen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Nach § 147 AktG können nach zutreffender herrschender Auffassung auch aus dem Konzernverhältnis resultierende Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen verfolgt werden (so auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; ausführlich OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 28.11.2007 – 7 U 4498, AG 2008, 172, juris Tz. 45 ff.; offengelassen von OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 14.03.2018 – 11 U 35/17, AG 2018, 367; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG, der mit Blick auf die in der Vorschrift zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Interessenabwägung keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf, sind die zuständigen Vertretungsorgane zur Geltendmachung der Ersatzansprüche verpflichtet. Ein Beurteilungsspielraum der Organe nach den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH (BGHZ 135, 244) besteht also nicht. Ist das Absehen von der Geltendmachung demnach die auf Einzelfälle beschränkte Ausnahme, muss es im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre ein Korrektiv in Form der Anforderungen an die Bestimmtheit geben, welches die Fassung von Beschlüssen verhindert, die die Geltendmachung von Ansprüchen anordnen, für deren Bestehen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nichts Konkretes spricht. Für ein derartiges Verständnis spricht auch, dass der Ersatzanspruch gemäß § 147 Abs. 1 S. 2 AktG binnen sechs Monaten seit dem Tag der Hauptversammlung geltend gemacht werden soll. Demnach kann es sich nicht um nur womöglich gegebene Ersatzansprüche handeln, deren tatsächliche und/oder rechtliche Grundlagen erst noch einer umfassenden ergebnisoffenen Aufarbeitung bedürfen, deren Ergebnis ohne weiteres sein kann, dass Ansprüche nicht bestehen. Zuständig für die Geltendmachung ist, da der Geltendmachungsbeschluss an der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung nichts ändert, der Vorstand, § 78 AktG, oder, wenn dieser selbst Anspruchsgegner ist, der Aufsichtsrat, § 112 AktG. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs aber auch einen besonderen Vertreter bestellen. Dieser besitzt im Rahmen seines Aufgabenkreises selbst Organqualität und verdrängt insoweit Vorstand und Aufsichtsrat. Von der Befugnis zur Bestellung eines besonderen Vertreters wird die Hauptversammlung vor allem dann Gebrauch machen, wenn sie an der Bereitschaft oder dem Willen von Vorstand und/oder Aufsichtsrat zweifelt, die Ersatzansprüche engagiert zu verfolgen. Die Bestellung des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung kann, muss aber nicht zusammen mit dem Beschluss nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfolgen. Der Bestellungsbeschluss ist zwar in dem Sinne von dem Beschluss nach Abs. 1 unabhängig, dass beide Beschlüsse nicht miteinander verbunden werden müssen. Er setzt aber einen Beschluss nach Abs. 1 voraus (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 87). Erfolgt die Bestellung des besonderen Vertreters nicht zusammen mit dem Beschluss über die Geltendmachung, sondern später, so ist statt einer erneuten Darlegung der Ersatzansprüche auch eine Bezugnahme auf den bereits gefassten Geltendmachungsbeschluss möglich und ausreichend (MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 88 unter Hinweis auf KK-AktG/Rieckers/Vetter § 147 Rn 311 und Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666 f.). Unabhängig davon müssen Antrag und Beschluss nach Abs. 2 wie bei dem Geltendmachungsbeschluss gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG eindeutig erkennen lassen, welche Ersatzansprüche der besondere Vertreter geltend machen soll. Ein Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane setzt auch danach voraus, dass zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Ansprüche spricht. Eine ergebnisoffene Aufarbeitung des Sachverhalts kann dem besonderen Vertreter nach der Systematik des § 147 AktG nicht übertragen werden.

bb) Mit diesem Verständnis werden vorliegend keine vom Gesetz nicht getragenen und somit überzogenen Anforderungen aufgestellt. Richtig und nicht von der Hand zu weisen ist zwar, dass die Hauptversammlung regelmäßig nicht über die Informationen verfügen wird, einen vollständig ausermittelten Sachverhalt präsentieren zu können. Jedoch ist es hier auch nicht so, dass Aktionäre wie die X3 von solchen Informationen abgeschnitten gewesen sind, die es ihnen ermöglicht hätten, für das Bestehen von Ersatzansprüchen sprechende Anhaltspunkte wenigstens aufzuzeigen. In dem am 19.06.2015 veröffentlichten Ergänzungsverlangen der X3 (Anlage K 8) wird erwähnt, dass auf der Internetseite der Beklagten nach Bekanntgabe der Tagesordnung für die Hauptversammlung am 16./17.07.2015 verschiedene Informationen veröffentlicht wurden, u.a. der Entwurf des der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegten Vertrages. Vor allem aber konnten sich die X3 und die übrigen Aktionäre mit dem auf der Internetseite abrufbaren Inhalt des von B erstatteten Bewertungsgutachtens befassen und dieses auf schwere Mängel untersuchen. Dass eine Untersuchung zur Aufdeckung erheblicher sachlicher und/oder fachlicher Bewertungsmängel geführt hat, ist nicht anzunehmen, da derartige Erkenntnisse in der Begründung des Ergänzungsverlangens (und im Übrigen auch bis heute) nicht angeführt werden. Dort wird lediglich – im Zusammenhang mit dem Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers – die Frage aufgeworfen, ob das Bewertungsgutachten unter verschiedenen Aspekten lege artis ist. Damit wird aber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass auch die X3 keine schweren Bewertungsmängel geltend macht, sondern die Bewertung einer Untersuchung unterziehen will, um erst noch zu ermitteln, ob derartige Mängel vorliegen und ob das Bewertungsgutachten von B daher keine tragfähige Grundlage für die Kaufpreisermittlung durch den Vorstand sein konnte. Das Stellen geringerer Anforderungen an die Konkretisierung der Ersatzansprüche würde vor diesem Hintergrund neben dem schon erwähnten Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsorgane den Unterschieden zwischen Sonderprüfung nach § 142 AktG und Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG zu geringe Beachtung schenken. Denn während sich die Sonderprüfung auf bestimmte Vorgänge bezieht und auf eine Klärung unklarer Sachverhalte, also auf die Ermittlung von Tatsachen abzielt, besteht die Aufgabe des besonderen Vertreters nach der gesetzlichen Konzeption darin, auf der Grundlage eines zumindest im Wesentlichen aufgeklärten Sachverhaltes bestimmte Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen konkrete Personen geltend zu machen. Der Beschluss zu Top 9 bezeichnet demgegenüber zwar – unter Berücksichtigung des Inhalts des ihm zugrunde gelegten Geltendmachungsbeschlusses vom 17.07.2015 – den Gegner und den generellen Ausgangspunkt der Ersatzansprüche. Der Auftrag des besonderen Vertreters bezieht sich demnach auf Ansprüche, die „aus dem Erwerb“ der Anteile an der A gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin resultieren. Dass diese Ansprüche auf der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises für die Anteile beruhen sollen, ist zwar nicht dem Beschluss, aber immerhin der Antragsbegründung zu entnehmen. Damit wird der dem Ersatzanspruch zugrunde liegende anspruchsbegründende Lebenssachverhalt aber nur vordergründig bestimmbar umrissen. Es kann jedoch auch und gerade unter Berücksichtigung des gesetzlich geregelten Zusammenspiels der §§ 142 bis 146 AktG und der §§ 147 ff. AktG nicht ausreichen, die Bestellung eines besonderen Vertreters mit dem Bestehen von angeblichen Ersatzansprüchen zu begründen, wenn nicht einmal geklärt ist, ob die Grundvoraussetzung dieser Ansprüche erfüllt ist, hier konkret also noch unklar ist, ob der von der Beklagten an die X2-Gruppe gezahlte Kaufpreis tatsächlich überhöht gewesen ist bzw. hierfür noch nicht einmal konkrete Umstände dargetan worden sind. Richtig mag sein, dass es ein generell zu beachtendes Stufenverhältnis zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter nicht gibt. Anderes muss aber dann gelten, wenn ein noch unklarer Sachverhalt erst noch erforscht werden muss, bevor eine Beurteilung des Bestehens von Ersatzansprüchen überhaupt möglich ist. Denn in einer solchen Situation müsste der besondere Vertreter entweder eine solche Sachverhaltsaufklärung selbst vornehmen können oder er müsste sich der Ergebnisse einer vorangegangenen Sonderprüfung bedienen, um die ihm übertragene Durchsetzung der Ersatzansprüche vornehmen zu können. Ganz überwiegend ist jedoch anerkannt, dass der besondere Vertreter vor der Geltendmachung der Ansprüche den Sachverhalt nicht noch umfassend ermitteln müssen darf, da dies Zweck der Sonderprüfung ist (vgl. nur MüKoAktG/Arnold § 147 Rn. 88 ff.). Es ist davon auszugehen, dass der besondere Vertreter Ermittlungsbefugnisse nur insoweit hat, wie dies für die Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich ist (MüKoAktG/Arnold a.a.O. Rn. 69). Auch das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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weist in seiner STRABAG-Entscheidung zutreffend darauf hin, dass der besondere Vertreter ein Recht zur Prüfung und Aufklärung nur als Annexkompetenz besitzt, d.h. soweit es um die ihm übertragene Anspruchsdurchsetzung geht. Dabei mögen die Grenzen mitunter fließend und eine Abgrenzung der noch als Aufklärung zu bezeichnenden Tätigkeiten von den schon der Durchsetzung dienenden schwieriger sein als vorliegend, da auch die Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung häufig mit einer vorherigen Klärung tatbestandlicher Voraussetzungen und der Beschaffung von Beweismitteln verbunden ist.

cc) Hier ist es aber so, dass der besondere Vertreter die Kompetenz zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe nicht hat, weil zunächst die tatsächlichen Grundlagen eines etwaigen Anspruchs aufgeklärt werden müssen, sodass vorrangig ein Sonderprüfer zu bestellen gewesen wäre. Betrachtet man den Inhalt des ersten Ergänzungsverlangens (Anlage K 8), fällt auf, dass die X3 seinerzeit selbst gemeint hat, es sei ein Sonderprüfer mit der Klärung des Sachverhalts zu beauftragen. Nach ihrer damaligen Einschätzung standen nach dieser Begründung also weder die Kaufpreisüberhöhung noch ein pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführung bei der Vorbereitung des Erwerbsgeschäfts oder ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Klägerin fest. Die in der Begründung des Antrags zu Top 11 aufgestellte Behauptung, der Kaufpreis von 34 Mio. EUR sei deutlich überhöht, beruht nach der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 mithin nicht etwa auf einer konkreten Tatsachengrundlage, sondern wird mehr oder minder ins Blaue hinein aufgestellt. Die X3 bringt in der Begründung zu dem Antrag zu Top 10 („Sonderprüfer“) nämlich nicht vor, dass die Unternehmensbewertung durch B fehlerhaft sei oder dass wenigstens konkrete Argumente für diese Beurteilung sprechen würden. Es soll vielmehr erst geklärt werden, ob diese Bewertung „lege artis“ ist, also eine geeignete Grundlage für die Kaufpreisbildung gewesen sein kann. Vor diesem Hintergrund stand also weder bereits fest noch sprachen aussagekräftige Umstände für die Richtigkeit des Verdachts der X3, der Kaufpreis sei „deutlich überhöht“. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass die Unternehmensbewertung von B in sachlicher und fachlicher Hinsicht nicht zu beanstanden und der ermittelte Kaufpreis somit angemessen ist. Die unter e) des Ergänzungsverlangens aufgelisteten Fragen dienen infolgedessen der Klärung der für das Bestehen eines Ersatzanspruchs maßgeblichen Fragen. Eine durch keinerlei konkrete Tatsachen gestützte Behauptung kann aber nicht Grundlage einer Verpflichtung der Gesellschaft sein, Ersatzansprüche geltend zu machen, wie sie in § 147 Abs. 1 AktG gerade vorgesehen ist.

dd) Die X3 – oder der besondere Vertreter selbst – haben ein möglicherweise zum Ersatz verpflichtendes Verhalten auch bis heute nicht näher umschrieben, sondern behaupten nach wie vor lediglich, dass der Kaufpreis überhöht gewesen sein könnte und der Beklagten auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs ein Schaden möglicherweise entstanden sei. Weder das (zweite) Ergänzungsverlangen (Anlage K 12) noch die Präsentation des besonderen Vertreters vom 21.07.2016 (Anlage K 20) enthalten mehr als pauschale Aussagen und die Wiedergabe bereits bekannter Umstände bzw. eine Schilderung der Ereignisse seit dem 17.07.2015. So wird etwa geltend gemacht, dass C an der Umsetzung seines Auftrages gehindert worden sei, indem ihm Informationen vorenthalten worden seien, was wiederum zu dem ausführlich wiedergegebenen Urteil des LG Duisburg vom 09.06.2016 geführt habe. In der Präsentation heißt es zwar auf Seite 7 unter „Zwischenergebnis“ weiter, dass die DD-Berichte (Due Diligence-Berichte) und die Unternehmensbewertung „wesentliche Transaktionsrisiken“ außer Betracht gelassen hätten. Auch dabei handelt es sich aber bei näherer Betrachtung um nicht mehr als eine noch nicht durch konkrete Tatsachen unterlegte Behauptung, die im Übrigen schon dem Ergänzungsverlangen der X3 zugrunde lag, wie sich den dortigen Ausführungen entnehmen lässt. Es werden in der Präsentation zwar zwei angebliche Risiken angeführt, nämlich das „Vorliegen behördlicher Genehmigungen, insbesondere Baugenehmigungen“ und Bedenken in Bezug auf die Angemessenheit der (nach wie vor nicht vollständig dokumentierten, siehe S. 12 der Präsentation) Konzernverrechnungspreise geäußert. Unabhängig davon, dass nicht erkennbar ist, ob im erstgenannten Fall nur ein allgemeines, sich hier aber nicht weiter auswirkendes Risiko beschrieben wird oder aufgrund konkreter Umstände Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich tatsächlich um ein für die Kaufpreisbildung für die Anteile der A relevantes Transaktionsrisiko handelt, belegt diese Darstellung, dass der zugrunde liegende Sachverhalt immer noch unaufgeklärt ist. Nichts anderes gilt für den zweiten Punkt. Daraus, dass es im Anschluss an diese Darstellung auf Seite 7 der Präsentation heißt, diese kosten (gemeint sind die Konzernverrechnungspreise) könnten entscheiden, ob „Ergebnis Catarina deutlich negativ oder positiv ausfällt“, ergibt sich aber, dass der besondere Vertreter tatsächlich nicht mit der Durchsetzung von konkreten Ansprüchen, sondern vielmehr mit einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung befasst ist, zu der er, anders als ein Sonderprüfer, aber gerade nicht die Kompetenz hat. Dabei darf im Übrigen auch nicht vergessen werden, dass nicht einmal die Sonderprüfung die (fehlende) Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung zum Gegenstand hätte, sondern anhand des bestimmten Sachverhalts mögliche Ersatzansprüche substantiieren sollte. Zu einer Ermittlung und umfassenden Aufklärung des Sachverhalts ist, wie schon erwähnt, nur der Sonderprüfer befugt, während der besondere Vertreter nur das Recht hat, solche Auskünfte und Informationen zu verlangen, die er für die Durchsetzung des geltend zu machenden Anspruchs benötigt. Der hiesige besondere Vertreter befindet sich demgegenüber in einer Situation, in der er anstelle eines Sonderprüfers zunächst einmal versuchen muss zu ermitteln, ob Ersatzansprüche überhaupt bestehen. Die beiden in der Präsentation des besonderen Vertreters als einzuholen genannten Gutachten dienen nicht schon der Vorbereitung der Anspruchsdurchsetzung, sondern der Ermittlung von Anhaltspunkten für das Bestehen von Ersatzansprüchen. Der besondere Vertreter will ein Gutachten zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher, insbesondere baurechtlicher Vorschriften in Auftrag geben, wobei, wie schon eben erwähnt, nicht einmal erkennbar ist, dass konkrete Umstände gegen die Einhaltung von Vorschriften und vor allem für die Relevanz eines etwaigen Verstoßes sprechen. Des Weiteren sollen die Unternehmensbewertung von B, die Legal Due Diligence sowie die Konzernverrechnungspreise der Überprüfung durch eine weitere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen werden. Auch dieses Gutachten dient der Sachverhaltsermittlung, nicht der Klärung der Höhe der behaupteten Ersatzansprüche oder der Vorbereitung ihrer Durchsetzung.

ee) Gegen diese Sichtweise lässt sich schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass in Bezug auf die Mehrheitsaktionärin eine Sonderprüfungsmöglichkeit nach § 142 AktG nicht besteht. Denn es bestünde immerhin die Möglichkeit, die konkrete Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands zum Gegenstand einer Sonderprüfung zu machen. Ergäbe sich nach einer Aufklärung des Sachverhalts, dass der Erwerb der Anteile von der Klägerin veranlasst worden und für die Beklagte nachteilig auch i.S.d. §§ 308 ff. AktG gewesen ist, kann ein Beschluss, Ersatzansprüche gegen die Mehrheitsaktionärin geltend zu machen, nach § 147 AktG immer noch gefasst werden. Denn ein Anspruch der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen aus § 317 AktG würde voraussetzen, dass sie von dem herrschenden Unternehmen zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft, also einem solchen, das ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft unterlassen hätte, veranlasst worden ist, ohne dass dieser Nachteil ausgeglichen wurde.

d) Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liegt allerdings nicht vor. Zwar handelt es sich, da Ersatzansprüche gegen die Klägerin als Mehrheitsaktionärin behauptet werden, sodass vom Versammlungsleiter zu prüfen war, ob diese nach § 136 AktG einem Stimmverbot unterliegt, um einen Sachverhalt, aus dem sich Missbrauchsrisiken ergeben (vgl. hierzu nur Hüffer/Koch, § 147 Rn. 4 m.N.). Unter dem Aspekt des „Erschleichens“ des Stimmverbots des Mehrheitsaktionärs gemäß § 136 AktG vermag ein zu unbestimmter Beschlussantrag von Minderheitsaktionären nach § 147 AktG für sich genommen aber nicht grundsätzlich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Entscheidend sind vielmehr stets die Umstände des Einzelfalls. Diese rechtfertigen hier nicht die Annahme, die X3 behaupte Ansprüche gegen die Klägerin nur deshalb, um diese von der Abstimmung auszuschließen. Immerhin hat die Beklagte die Anteile an der A von der X2-Gruppe erworben und unterfallen nach vom Senat für zutreffend gehaltener herrschender Meinung konzernrechtliche Ersatzansprüche wie derjenige aus § 317 AktG gegen das herrschende Unternehmen § 147 AktG (so auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-18 U 19/16, AG 2017, 351, juris Tz. 346 ff.; zum Meinungsstand im Schrifttum: Hüffer/Koch § 147 Rn. 3 m.w.N.). Dass die Anspruchsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist, mit der Antragstellung allein eigennützige Zwecke verfolgt werden (vgl. etwa MüKoAktG/Arnold, 4. Auflage 2018, § 147 Rn. 42 m.N.) oder ein vergleichbar schwerwiegendes sachfremdes Motiv vorliegt, vermag der Senat nicht festzustellen. Dass dem Beschlussantrag zu Top 9 keine hinreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für das Bestehen von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin zu entnehmen sind, rechtfertigt den Rechtsmissbrauchsvorwurf noch nicht.Randnummer90

e) Soweit die Klägerin eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses neben dem Verstoß gegen § 147 Abs. 2 AktG auf in der Person des C liegende Gründe stützt, kann offenbleiben, ob die Anfechtbarkeit aus derartigen Gründen hergeleitet werden könnte, da sie mit diesen Gründen schon in der Sache nicht durchdringen kann.

aa) Was die behauptete Kompetenzüberschreitung anbelangt, liegt der Schwerpunkt bei der fehlenden Konkretisierung, die sich auch und gerade aus der Abgrenzung zu den Aufgaben und Befugnissen des Sonderprüfers ergibt.

bb) Das Fernbleiben in der Hauptversammlung war wohl schon nicht pflichtwidrig, weil der besondere Vertreter an dieser nicht generell persönlich teilnehmen muss. Eine solche Teilnahmepflicht besteht nur für die Verwaltungsmitglieder, § 118 Abs. 3 S. 1 AktG. Zu diesem Personenkreis gehört der besondere Vertreter nicht. Wollte man die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG mit Blick auf dessen Organqualität und im Rahmen seines Aufgabenkreises bejahen, würde es jedenfalls an einem relevanten Pflichtverstoß fehlen. Die Reichweite der höchstpersönlichen Teilnahmepflicht ist von der Funktion der Teilnahmepflicht abhängig. Entscheidend ist, ob eine persönliche Teilnahme des C erforderlich gewesen ist, um dessen aus dem mit der Bestellung vom 17.07.2015 begründeten Auftragsverhältnis nach §§ 662 ff. BGB resultierenden Auskunftspflichten gerecht zu werden. Da die Klägerin nicht ansatzweise dargetan hat, inwiefern ein Auskunftsrecht durch die Abwesenheit von C beeinträchtigt worden ist respektive dessen Vertreter E Fragen nicht beantwortet hat oder beantworten konnte, und nicht ersichtlich ist, dass C seinen Bericht in grundlegend anderer Art und Weise erstattet hätte als sein Vertreter, ist eine relevante Pflichtwidrigkeit selbst bei Unterstellung einer Teilnahmepflicht zu verneinen.

cc) Eine Verletzung von Verschwiegenheitspflichten ist ebenfalls nicht ausreichend dargetan. Da die X3 nach Lage der Akten als zweitgrößte Einzelaktionärin von der Verwaltung der Beklagten über wesentliche Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem strittigen Erwerb informiert worden ist und das von ihr in Bezug genommene Urteil des LG Duisburg am 09.06.2016, also soweit ersichtlich vor dem Eingang des Ergänzungsverlangens, verkündet wurde, ist nicht zu widerlegen, dass sie in ihrem Ergänzungsverlangen verwendete Informationen nur diesem Urteil entnommen hat.

Für den (neuen) Vorwurf der Weitergabe von (zweifellos vertraulichen) Aufsichtsratsprotokollen stützt sich die Klägerin auf einen Schriftsatz des C vom 13.10.2016, dessen Inhalt und Anlagen vorliegend aber deshalb irrelevant sind, weil diese Umstände bei der Beschlussfassung am 21.07.2016 nicht bekannt waren. Es kann also offen bleiben, ob die Einführung derartiger Unterlagen in den Rechtsstreit als Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten zu werten wäre.

dd) Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung weitere in der Person des besonderen Vertreters liegende Anfechtungsgründe anführt, sind diese außerdem schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht worden sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 2, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.04.2018 – I-6 W 2/18

§ 16 Abs 1 GmbHG, § 51 GmbHG

Ein zur Nichtigkeit der in einer GmbH-Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse führender Einladungsmangel liegt trotz formell ordnungsgemäßer Ladung jedenfalls dann vor, wenn

1. aufgrund konkreter Umstände davon auszugehen ist, dass die formell ordnungsgemäße Ladung den betroffenen Gesellschafter nicht erreichen wird,

2. eine Möglichkeit besteht, den Gesellschafter per E-Mail zu erreichen und über die anstehende Gesellschafterversammlung in Kenntnis zu setzen und

3. diese Kommunikationsmöglichkeit in anderem Zusammenhang bereits mehrfach genutzt wurde.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird das Amtsgericht Kleve unter Aufhebung des Beschlusses der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve (8 O 90/17) vom 21.12.2017 wie folgt angewiesen:

Der Eintragung der A … als Inhaberin der in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste aufgeführten Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 55.001-74.250 der A … (Amtsgericht Kleve, HRB 7484) wird ein Widerspruch zugeordnet.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte mit seiner unter dem 27.10.2017 erhobenen Klage auf Feststellung der Nichtigkeit zweier in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 31.08.2016 gefasster Beschlüsse in Anspruch. Gleichzeitig begehrt er im einstweiligen Rechtsschutzverfahren den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der das Amtsgericht Kleve – Handelsregister – angewiesen werden soll, der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beklagten seinen Widerspruch gegen die Gesellschafterstellung der Beklagten zuzuordnen.

Der Kläger war ursprünglich einer der beiden geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten. Im Jahr 2008 nahmen der Kläger und Frau B… als weitere Gesellschafterin die in Abu Dhabi (Vereinigte Arabische Emirate/VAE) ansässige C… auf, deren Geschäftsführer der ebenfalls im Jahr 2008 zum Mitgeschäftsführer der Beklagten bestellte Herr D… ist. Nachdem die private Beziehung zwischen dem Kläger und Frau B… endete, gab der Kläger Ende 2014/Anfang 2015 das Geschäftsführeramt infolge der damit einhergehenden persönlichen Differenzen auf, zog aus den von ihm nach seinem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung vorübergehend zu Wohnzwecken genutzten, über dem Betrieb der Beklagten gelegenen Räumlichkeiten aus und begab sich mit einem ihm von der Beklagten verkauften Segelboot „auf große Fahrt“. Einen festen Wohnsitz unterhielt der Kläger seitdem nicht mehr. Am 31.08.2016 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, zu welcher der Kläger mit Einladungsschreiben vom 28.07.2016 unter der Anschrift „…, Abu Dhabi“ eingeladen wurde. Der Kläger erschien zu der Gesellschafterversammlung nicht. Mit den auf die Geschäftsanteile von Frau B… und der C… entfallenden 65 % des Stammkapitals der Beklagten entsprechenden Stimmen wurde zum einen die Einziehung der auf den Kläger entfallenden Geschäftsanteile, der Untergang dieser Geschäftsanteile und die Schaffung neuer Geschäftsanteile, die von der Beklagten als eigene Anteile übernommen und gehalten werden, und zum anderen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Beklagten beschlossen. Unter dem 28.09.2016 wurde von dem beurkundenden Notar unter Hinweis auf die Beschlussfassungen vom 31.08.2016 eine geänderte Gesellschafterliste beim Registergericht eingereicht, welche Frau B… , die C… und die Beklagte als Gesellschafter der Beklagten ausweist. Die Eintragung in das Handelsregister ist erfolgt.

Der Kläger macht, soweit für das einstweilige Verfügungsverfahren von Interesse, geltend, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2016 seien nichtig, jedenfalls aber anfechtbar, da er zu dieser Gesellschafterversammlung nicht eingeladen worden sei. Nach der Satzung der Beklagten hätte die Einladung mit Einschreiben an die der Gesellschaft zuletzt mitgeteilte Anschrift erfolgen müssen. Die Einladung sei ihm nicht wirksam zugegangen. Das Beförderungsunternehmen bescheinige eine Übernahme des Poststücks durch einen „Mr. F…“, obwohl an ein Postfach habe zugestellt werden sollen. Das Poststück sei also nicht in das Postfach eingelegt, sondern einem Dritten überlassen worden, allein daraus ergebe sich schon ein Einberufungsmangel. Er, der Kläger, habe der Beklagten zu keinem Zeitpunkt konkret eine ladungsfähige Anschrift im Sinne der Satzungsregelung mitgeteilt. Frau B… habe aber gewusst, dass er niemals in Abu Dhabi gelebt und die Briefkasten-Anschrift nur im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und mit Rücksicht auf den Mitgesellschafter unterhalten habe, die Beziehung in die VAE mit Aufgabe der Geschäftsführerstellung beendet gewesen sei und er sich im Januar 2015 unter Aufgabe seines Wohnsitzes auf eine Segelreise begeben habe. Auch wenn die Postfachanschrift regelmäßig in Gesellschafterbeschlüssen als Wohnanschrift benannt worden sei, habe sie nach alledem nicht als „zuletzt mitgeteilte Adresse“ angesehen werden können, woraus sich ebenfalls ein Einberufungsmangel ergebe. Auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht könne die Ladung nicht als ordnungsgemäß angesehen werden. Die Beklagte sei personalistisch strukturiert. Unter Berücksichtigung der Umstände wäre es zumutbar gewesen, sich vor der Einladung zur Gesellschafterversammlung nach einer ladungsfähigen Anschrift zu erkundigen, zumal dies lediglich einen Anruf auf der für ihn unterhaltenen betrieblichen Telefonnummer oder eine Nachricht unter der bekannten E-Mailadresse erfordert hätte. Ebenso gut hätte ihm die Einladung per E-Mail übermittelt werden können. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Mitgeschäftsführer der Beklagten, Herr D… , das selbe Postfach verwende, an welches die Einladung versandt worden sei. Herr D… habe also die von ihm mitunterzeichnete Einladung an sich selbst geschickt. Das Vorgehen der Beklagten, ihrer Geschäftsführer und Gesellschafter stelle sich als hochgradig rechtsmissbräuchlich dar. Die Gesellschafterliste sei falsch, die Beklagte sei aufgrund der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nicht Gesellschafterin der neu geschaffenen Anteile geworden.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 21.12.2016 zurückgewiesen und hat gemeint, der Kläger habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Einziehung seiner Gesellschaftsanteile nicht wirksam erfolgt sei. Er habe die Anschrift, unter der er geladen worden sei, mehrfach gegenüber der Beklagten benutzt. Nach der Satzung der Beklagten habe die Einladung daher an diese Adresse gerichtet werden müssen. Darauf, ob der Mitgesellschafterin seine persönliche Anschrift bzw. die Möglichkeit, wie der Kläger zuverlässig erreicht werden könne, bekannt gewesen sei oder nicht, komme es nicht an.

Gegen diesen, ihm am 29.12.2017 zugestellten, Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner am 12.01.2018 eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der er seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhalts,

das Amtsgericht Kleve – Handelsregister anzuweisen, der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der A…, H…, vom 28.09.2016 den Widerspruch des F… gegen die Gesellschafterstellung der dort ausgewiesenen Gesellschafterin A… zuzuordnen,

weiterverfolgt und meint, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er unter der Postfachanschrift in Abu Dhabi formell korrekt habe geladen werden können. Beiden Geschäftsführern sei bekannt gewesen, dass das Postfach nur pro forma unterhalten worden sei und er seine letzte Anschrift in I… „Richtung Segelboot“ verlassen habe. Sie hätten also gewusst, dass der Zugang der Ladung bei Einhaltung des formell vorgesehenen Ladungsweges nicht würde eintreten können. Der Verstoß gegen Treu und Glauben ergebe sich aber auch daraus, dass ihnen nicht nur dies, sondern auch bekannt gewesen sei, dass er, der Kläger, auf anderem Wege, nämlich über das von der Beklagten bis Mai 2017 für ihn empfangsbereit gehaltene E-Mail-Postfach oder das betriebliche Mobiltelefon, leicht hätte erreicht werden können. Wäre es demnach möglich gewesen, ihn zu erreichen, sei die Einladung mit der Absicht verschickt worden, die Versammlung vor ihm geheim zu halten und habe das – formell richtige – Vorgehen letztlich dem Ziel gedient, seinen Rauswurf zu beschließen, ohne dass er Notiz davon nehmen würde. Soweit das Landgericht das Fehlen der Seite 2 der Einladung moniere, sei ihm bis zum Zugang der gerichtlichen Zuschrift nicht bewusst gewesen, dass die Einladung unvollständig und allein daher unwirksam sein könnte. Dass er seine Kontakte nach Abu Dhabi im Januar 2015 abgebrochen habe, sei der Beklagten und ihren Geschäftsführern im Übrigen auch deshalb bekannt gewesen, weil der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der die Gesellschafterin in der Versammlung vom 31.08.2016 vertreten habe, ihn bei der Abwicklung seiner Angelegenheiten in Abu Dhabi vertreten habe. Ihm sei damit in der Gesellschafterversammlung positiv bekannt gewesen, dass ihm, dem Kläger, die Einladung nicht habe zugegangen sein können. Auch dieses Wissen sei zuzurechnen.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 15.01.2018 nicht abgeholfen und hat die Sache dem Senat als Beschwerdegericht vorgelegt. Das Landgericht hat u.a. gemeint, die Adresse in Abu Dhabi sei durchaus die zuletzt der Gesellschaft gegenüber mitgeteilte Anschrift gewesen, wie sich aus der Nachtragsvereinbarung vom 22.02.2015 hinsichtlich des erworbenen Bootes ergebe. Daher habe die Einladung an diese Anschrift gesandt werden können und müssen. Ein treuwidriges Vorgehen bewusst zu Lasten des Klägers sei hierbei nicht ersichtlich. Dem Kläger habe es freigestanden, jederzeit eine andere Anschrift mitzuteilen. Dass die Seite 2 des Einladungsschreibens in den Internetveröffentlichungen des Handelsregisters und in den von dem Notar versandten Unterlagen fehle, lasse nicht den Schluss auf ein unvollständiges Einladungsschreiben an den Kläger zu. Die Anfechtungsfrist sei zudem mit Blick darauf, dass seinen Rechtsanwälten eine Gesellschafterliste vom 28.09.2016 bereits mit Schreiben vom 14.07.2017 übersandt worden sei, verstrichen.

Der Kläger hat dem im Beschwerdeverfahren entgegengehalten, dass er per E-Mail vom 16.04.2015 (Anlage K 16) den beurkundenden Notar J… nach seiner Ankunft in Teneriffa über seine dortige aktuelle offizielle Anschrift informiert habe. Rechtsanwalt K… sei auf „cc“ gesetzt gewesen und habe die E-Mail auch erhalten. Dessen Wissen müsse sich die Beklagte gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Im Übrigen sei in der Vergangenheit zu Gesellschafterversammlungen ungeachtet der Satzungsregelung ausschließlich per E-Mail eingeladen worden. Dies gelte insbesondere für die Gesellschafterversammlung, die vor der streitgegenständlichen stattgefunden habe. Insoweit bezieht sich der Kläger auf die als Anlage K 17 vorgelegte E-Mail, mit welcher er zu der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.01.2015 eingeladen worden sei.

Die Parteien wurden mit Schreiben vom 01.02.2018 darauf hingewiesen, dass die Ladung zwar formell ordnungsgemäß gewesen sein dürfte, jedoch aufgrund der vom Kläger genannten Umstände als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass es nie gelebte Praxis gewesen sei, dass per E-Mail zu Gesellschafterversammlungen eingeladen werde. Die Gesellschafter seien vor dem Zerwürfnis vielmehr „ohne irgendwelche Einladungen“ zusammengekommen. Die als Anlage K 17 vorgelegte Einladung sei vor dem Antritt der Segelreise an den Kläger versandt worden. Am 23.01.2015 habe mit Blick auf die Satzungsregelung keine Gesellschafterversammlung stattgefunden. Ihr, der Beklagten, sei vom Kläger nie eine andere Anschrift mitgeteilt worden. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger Kenntnis von an seine offizielle Melde-Adresse übersandten Schriftstücken erlangen würde. Rechtsmissbräuchlichkeit sei nicht anzunehmen. Sie liege nur vor, wenn eine ordnungsgemäße Abhaltung der Gesellschafterversammlung zielgerichtet verhindert werden solle. Das einzige Ziel der Mitgesellschafter des Klägers sei es hingegen gewesen, sie, die Beklagte, vor der Insolvenz zu bewahren. Es seien zwingend notwendige Kapitalmaßnahmen beschlossen worden, um in Verhandlungen mit Investoren treten zu können.

Dem hat der Kläger entgegengehalten, dass es mit der Treuepflicht der Gesellschafter untereinander nicht vereinbar sei, wenn zwei Gesellschafter positiv wüssten, dass der dritte Gesellschafter über die letzte der Gesellschaft gegenüber verwendete Anschrift nicht zu erreichen sei, gleichwohl aber nicht einmal versuchten, den auszuschließenden Gesellschafter über die bisher genutzten Kommunikationswege zu erreichen und auf die Versammlung hinzuweisen. Im Übrigen sei die gesamte Korrespondenz bei der Beklagten einschließlich der Ladung schon wegen des damaligen Wohnorts des Mitgesellschafters D… in Abu Dhabi per E-Mail verlaufen. Der einzige Grund, von der Ladung per E-Mail Abstand zu nehmen, könne darin gesehen werden, dass man habe verhindern wollen, dass er, der Kläger, an der Gesellschafterversammlung selbst teilnehme oder sich vertreten lasse.

Zur Vervollständigung des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 08.03.2018 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, auch ansonsten zulässig, § 569 ZPO, und hat in der Sache Erfolg. Die Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 16 Abs. 3 Satz 3 bis 5 GmbHG, §§ 936, 920 ZPO sind erfüllt. Der Kläger hat einen Anspruch auf Einreichung einer abweichenden Gesellschafterliste, § 16 Abs. 1 GmbHG, und seine materiell-rechtliche Gesellschafterstellung glaubhaft gemacht. Die Gefährdung seines Rechts ergibt sich aus der gesetzlichen Vermutung, § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG, sowie aus dem Vortrag der Beklagten zu den wirtschaftlichen Hintergründen der Beschlussfassungen.

1. Der Beschluss über die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 31.08.2016 ist nicht nur anfechtbar, sondern aufgrund der Schwere des Einladungsmangels analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig. Die unter dem 28.09.2016 beim Handelsregister eingereichte geänderte Gesellschafterliste (Bl. 25 GA) gibt daher die Rechtslage insoweit nicht zutreffend wieder, als sie die zuvor eingetragenen Geschäftsanteile des Klägers (12.501-25.000, 31.251-37.500 und 38.001-38.500, Bl. 38 GA) nicht mehr und stattdessen Geschäftsanteile der Beklagten (55.001-74.250) ausweist. Der Kläger ist weiterhin Inhaber der genannten Geschäftsanteile der Beklagten und hat somit einen Anspruch darauf, wieder in die Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen zu werden sowie auf Einreichung einer derart geänderten Gesellschafterliste.

a) Da weder das GmbHG noch die Satzung der Beklagten eigenständige Regelungen über die Geltendmachung von Beschlussmängeln enthalten, sind die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen, sofern, was hier der Fall ist, ein bestimmtes Beschlussergebnis festgestellt ist (BGH, Beschluss v. 24.03.2016 – II ZB 32/15, ZIP 2016, 817). Einladungsmängel führen in einigen Fällen nur zur Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse. Sie führen aber dann zur Beschlussnichtigkeit, wenn entgegen § 51 GmbHG nicht alle Gesellschafter, wobei § 16 Abs. 1 GmbHG maßgeblich ist, eingeladen worden sind. Der Nichtladung eines Gesellschafters gleich stehen Mängel der Einladung, wenn dem Gesellschafter seine Teilnahme in einer Weise erschwert wird, die der Verhinderung seiner Teilnahme gleichkommt (BGH, Urt. v. 13.02.2006 – II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Tz. 9.). Sind in diesem Sinne nicht alle Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung eingeladen worden, so ist ein in dieser Versammlung gefasster Beschluss entsprechend § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

Gleiches gilt im Falle rechtsmissbräuchlicher Einladung trotz Erfüllung aller gesetzlichen Anforderungen. Auch diese begründet, wenn ein schwerwiegendes bzw. „krasses“ Verhalten vorliegt, die Nichtigkeit des Beschlusses (vgl. nur Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage, § 51 Rn. 36).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen führt der Einladungsmangel zur Nichtigkeit der am 31.08.2016 gefassten Gesellschafterbeschlüsse. Die Einladung des Klägers war zwar formell ordnungsgemäß, sie war jedoch rechtsmissbräuchlich, da sie einer Nichtladung des Klägers gleichkommt.

aa) Zur Gesellschafterversammlung der Beklagten war nach § 9 (1) ihrer Satzung „unter Angabe der Tagesordnung mit eingeschriebenem Brief (an die der Gesellschaft zuletzt mitgeteilte Anschrift) mindestens drei Wochen vorher zu laden“. Die vorgenommene Ladung des Klägers unter der Postfachanschrift in Abu Dhabi ist formell nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt und die Beklagte durch Unterlagen belegt hat, handelt es sich bei der Zustellanschrift um die der Beklagten zuletzt mitgeteilte Anschrift des Klägers. Zwar heißt es in den am 23.01.2015 geschlossenen Vereinbarungen (Anlagen B 3 und 4), der Kläger sei „derzeit wohnhaft L…“, d.h. unter der Geschäftsanschrift der Beklagten. Jedoch verhält sich die als Anlage B 3 überreichte Räumungsvereinbarung gerade über die Herausgabe der vom Kläger vorübergehend bewohnten Räumlichkeiten in dem Geschäftsgebäude der Beklagten und wird in der Nachtragsvereinbarung zur Vereinbarung über den Erwerb und die Übertragung von Vermögenswerten vom 23.01.2015, die am 18.02./22.02.2015 zustande gekommen ist, als Anschrift des Klägers „E… in Abu Dhabi U.A.E., derzeitiger Aufenthaltsort L… “ angegeben (Anlage B 5). Unstreitig hat der Kläger Anfang März 2015 die Segelreise mit dem von der Beklagten gekauften Segelboot angetreten. Dass er der Beklagten bis Anfang August 2016 eine neue Anschrift mitgeteilt hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Soweit der Kläger sich insofern auf seine E-Mail vom 16.04.2015 und die darin mitgeteilte Anschrift auf Teneriffa (Anlage K 16) bezieht, kann dies eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Denn diese E-Mail ist nicht an die Beklagte, sondern an den Notar J… gerichtet, kann also nicht als an die Beklagte gerichtete Mitteilung im Sinne der Satzung angesehen werden. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger Rechtsanwalt K… auf „cc“ gesetzt hat, wobei es nicht entscheidend darauf ankäme, ob diesen die E-Mail vom 16.04.2015 erreicht hat. Denn es handelt sich ebenfalls nicht um eine Mitteilung gegenüber der Beklagten. Konkrete Umstände, aufgrund derer der Kläger annehmen durfte, der Notar J… und/oder Rechtsanwalt K… seien insofern Empfangsvertreter oder Empfangsbote der Beklagten, sind weder vorgebracht noch ersichtlich. Dass ihm als juristischen Laien die Differenzierung zwischen der Gesellschaft und den für sie aufgrund konkreter Beauftragungen tätigen Personen nicht geläufig war, wie der Kläger geltend macht, reicht ohnehin nicht aus. Dies gilt umso mehr, wenn bedacht wird, dass die E-Mail vom 16.04.2015 keinen Bezug zur Beklagten aufweist, sondern ein Grundstücksgeschäft betrifft.

Die Unerreichbarkeit unter der zuletzt mitgeteilten Anschrift hat sich der Kläger mithin selbst zuzuschreiben, da er es versäumt hat, der Beklagten eine neue Postanschrift mitzuteilen (vgl. nur Senat, Urt. v. 09.11.1989 – 6 U 21/89, NJW-RR 1990, 806 Rn. 30/31). Dies gilt im Übrigen schon deshalb ungeachtet der Tatsachen, dass er nie in Abu Dhabi lebte, die dortige Adresse nur im Interesse der Beklagten unterhielt, um dort Geschäfte zu machen und das Postfach Herrn D… gehört, weil all dies nicht nur der Beklagten, sondern auch dem Kläger selbst bekannt war. Es ist grundsätzlich seine Sache, sich um seine Gesellschafter-Angelegenheiten zu kümmern. Dazu hätte es auch und gerade unter Berücksichtigung der aufgeführten Umstände gehört, der Beklagten eine neue Anschrift mitzuteilen. Denn dass der Beklagten die gesetzesmäßige und satzungskonforme Einladung zu Gesellschafterversammlungen ohne Angabe einer Postanschrift, unter der er auch erreichbar ist, wenn nicht unmöglich gemacht, so doch wesentlich erschwert wird, war dem Kläger bei Antritt seiner Segelreise bekannt. Dass er als Gesellschafter eine Einladung zur Gesellschafterversammlung nicht erhält, ist im Grundsatz ihm selbst zuzuschreiben und führt nicht dazu, dass eine solche Einladung nicht formell ordnungsgemäß ist. Andernfalls wäre die Gesellschaft aufgrund des Unterlassens der Mitteilung einer neuen Anschrift außerstande, zu einer Gesellschafterversammlung satzungskonform einzuladen und hätte es der Gesellschafter in der Hand, sich bei jedweder Beschlussfassung auf einen Ladungsmangel zu berufen.

bb) Allerdings ist zu der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 31.08.2016 unter Berücksichtigung der besonderen Umstände trotz der formellen Ordnungsgemäßheit rechtsmissbräuchlich eingeladen worden, was, da der Einladungsmangel der bewussten Nichtladung des Klägers gleichkommt, die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse zur Folge hat.

Zu berücksichtigen ist hierbei die hohe Bedeutung des Partizipationsinteresses des Klägers. Die Ladung des Gesellschafters zur Gesellschafterversammlung dient der Sicherung eines für jeden Gesellschafter unverzichtbaren Gesellschafterrechts, seines Teilnahmerechts an der Gesellschafterversammlung und der damit verbundenen Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung der Gesellschaft (BGH, Urt. v. 13.02.2006 – II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Tz. 12/13). Dass dem in besonders hohen Maße Rechnung zu tragen ist, wenn es, wie hier, um die Einziehung der Geschäftsanteile des betroffenen Gesellschafters geht, bedarf keiner näheren Begründung.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens der einberufungsbefugten Geschäftsführer der Beklagten respektive der Mitgesellschafter des Klägers ergibt sich jedenfalls in der Gesamtschau aus den folgenden Umständen: Die Geschäftsführer der Beklagten wussten, dass die satzungskonform versandte Einladung den Kläger aller Voraussicht nach nicht erreichen wird. Die Beklagte behauptet zwar, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger Kenntnis von an die Postfachanschrift übersandten Schriftstücken erlangen würde. Aufgrund welcher Anhaltspunkte sie darauf hätte vertrauen können, trägt sie jedoch nicht vor. Soweit sie behauptet, bei dem Treffen am 23.01.2015 habe der Kläger auf Nachfrage von Rechtsanwalt K… die Adresse in Abu Dhabi „als zukünftige Zustelladresse“ benannt, fehlt es an einer Glaubhaftmachung. Hinzu kommt, dass ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Versendung der Einladung bekannt war, dass der Kläger seine Angelegenheiten in Abu Dhabi abgewickelt hatte, da sie selbst vom Kläger mit dieser Abwicklung beauftragt worden waren.

Die Geschäftsführer der Beklagten verfügten zudem über die Möglichkeit, ihn per E-Mail über die anstehende Gesellschafterversammlung zumindest in Kenntnis zu setzen. Korrespondenz über den E-Mail-Account des Klägers (M…) hat nach Lage der Akten hinsichtlich anderer Angelegenheiten stattgefunden, wie sich beispielsweise dem Ordner „Gesendete Elemente“ im linken Fenster des Ausdrucks der E-Mail vom 16.04.2015 (K 16), der zwei Mailkorrespondenzen mit Frau B… enthält, entnehmen lässt. An die gleiche E-Mailadresse wurde am 19.01.2015 die Information über die am 23.01.2015 anstehende, dann aber abgesetzte Gesellschafterversammlung (K 17) versandt. Frau B… hat noch am 10.09.2015 Herrn N… über eine SMS-Nachricht des Klägers informiert und diesen unter der Mailadresse O… auf „cc“ gesetzt (Anlage K 18). An beide genannten E-Mailadressen wurde dem Kläger am 25.05.2016 eine E-Mail von Herrn P… übersandt, bei der Frau B… . auf „cc“ gesetzt war (Anlage K 19), und auf welche der Kläger am 26.05.2016 antwortete (Anlage K 20).

Schließlich wurde zu Gesellschafterversammlungen der Beklagten nach deren eigener Darstellung vor dem Zerwürfnis nicht satzungskonform, sondern stets formlos „eingeladen“ und wurde der Kläger bereits nach dem Zerwürfnis, aber wohl noch vor Antritt seiner Segelreise mit der schon erwähnten E-Mail vom 19.01.2015 über die für den 23.01.2015 geplante Gesellschafterversammlung informiert. Die Ladung der Gesellschafter gemäß § 9 (1) der Satzung entsprach mithin zu keinem Zeitpunkt der Praxis bei der Beklagten. Hinzu kommt, dass jedenfalls Herr D…, der nicht in J… wohnte, nach unwidersprochen gebliebener Darstellung des Klägers zu Gesellschafterversammlungen grundsätzlich per E-Mail eingeladen wurde. Nach alledem besteht kein Zweifel daran, dass die Möglichkeit bestanden hätte, den Kläger über die für den 31.08.2016 geplante Gesellschafterversammlung zu informieren. Dass diese Möglichkeit nicht genutzt wurde und stattdessen ausschließlich und soweit ersichtlich erstmals eine satzungskonforme Einladung versandt wurde, rechtfertigt die Annahme rechtsmissbräuchlichen, auf die Verhinderung der Teilnahme des Klägers abzielenden Verhaltens. Für diese Einschätzung spricht nicht zuletzt das Vorbringen der Beklagten zu Einzelheiten des Zerwürfnisses zwischen dem Kläger und Frau B… im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.03.2018, nach dem der Kläger durch sein Verhalten Frau B… gegenüber „jede Kontaktaufnahme außerhalb des vertraglich Geschuldeten unmöglich gemacht“ habe. Dies rechtfertigt nicht, den Kläger von der Gesellschafterversammlung am 31.08.2016 bewusst fernzuhalten, zumal die Gesellschafter nach der Satzung der Beklagten die Möglichkeit gehabt hätten, sich in der Versammlung vertreten zu lassen.

2. Die Gefährdung des Rechts des Klägers ergibt sich – neben der gesetzlichen Vermutung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG – daraus, dass die Beklagte geltend macht, bereits Gespräche mit einem Investor zu führen, der Geschäftsanteile kaufen wolle. Da nicht behauptet wird, hierbei stehe der Kauf der Geschäftsanteile von Frau B… oder Herrn D… im Raum, kann sich das Kaufinteresse nur auf die nach der (nichtigen) Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers gebildeten neuen Geschäftsanteile beziehen.

3. An einer Selbstwiderlegung fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten schon deshalb, weil die geänderte Gesellschafterliste noch keine drei Jahre beim Handelsregister vorliegt, § 16 Abs. 3 GmbHG. Der Senat schließt sich insofern nach eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen des Kammergerichts hierzu an und macht sich dessen Begründung zu Eigen (Kammergericht, Beschluss v. 01.04.2010 – 2 W 36/10, ZIP 2010, 2047, juris Tz. 51 -54).

4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 22.03.2018 gab dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Streitwert des einstweiligen Verfügungsverfahrens: 16.500,00 EUR

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2017 – I-6 U 225/16

§ 179a AktG, § 53 Abs 2 GmbHG, § 119 HGB, § 161 HGB

1. Eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Personengesellschaften kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag zu den Mehrheitserfordernissen bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand keine Regelung enthält.

2. Die Grundsätze über die gesellschaftlichen Treuepflichten gelten auch bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform der KG und finden auf qualifizierte Treugeber dann Anwendung, wenn deren Rechtsstellung aufgrund der engen Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhand auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht bloß auf einer schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft beruht (BGH vom 5. Februar 2013, II ZR 134/11 und II ZR 136/11).

3. Lässt sich anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts eine dringend notwendige Rückführung der lediglich gestundeten und somit bei Widerruf der Stundung seitens der Bank wieder fälligen Verbindlichkeiten nicht realisieren und damit am Ende auch eine Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter nicht vermeiden, können die Gesellschafter unter Treuepflichtgesichtspunkten zur Mitwirkung an der schnellstmöglichen Veräußerung durch Erteilung ihrer Zustimmung verpflichtet sein.

4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (II ZR 431/17) ist zurückgenommen worden.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.11.2016 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (39 O 3/16) wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das angefochtene und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefassten Beschlusses.

Die Klägerin gehört zur A-Unternehmensgruppe, einer Initiatorin von zahlreichen Zweitmarktfonds, deren Geschäftsmodell darin besteht, auf dem sog. Zweitmarkt Anteile an geschlossenen Fonds von Ersterwerbern zu erwerben und am Ende der Laufzeit gewinnbringend zu veräußern. Die Klägerin ist als Zweitmarktfonds an zahlreichen sog. Zielfonds beteiligt, u.a. an der Beklagten.

Die Beklagte ist ein von der zur B Unternehmensgruppe gehörenden C AG konzipierter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist nach § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages (Anlage K 4) unter anderem der Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz sowie der Erwerb und die Errichtung von Gebäuden, deren Vermietung, Verwaltung und Veräußerung. Einziges Anlageobjekt der Beklagten ist der Grundbesitz “ … … … .“, welcher seit dem 01.03.1999 für die Dauer von zwanzig Jahren an die B1 AG verpachtet ist, die dort ein Hotel und den angrenzenden Golfplatz betreibt. Persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten sind Herr B3 sen., die Objekt D UG und die E Gesellschaft für Immobilienfonds mbH (Handelsregisterauszug der Beklagten, Anlage K 2). Die als Kommanditistin in das Handelsregister eingetragene C1 GmbH fungiert als Treuhandkommanditistin. Die Anleger konnten sich an der Beklagten entweder als Direktkommanditisten oder mittelbar über die Treuhandkommanditistin beteiligen. Die meisten der knapp 400 Anleger der Beklagten wählten die letztgenannte Variante. Auch die Klägerin ist nicht unmittelbar, sondern über die Registertreuhänderin als Treugeberin an der Beklagten beteiligt und zwar mit einem Kapitalanteil von nominal 10.225,84 EUR. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten (im Folgenden: GV) enthält u.a. die folgenden Regelungen:

„§ 5 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter

1. Der Treuhandkommanditist erwirbt, hält und verwaltet seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch für die Treugeber, mit denen er Treuhandverträge geschlossen hat. Der Treuhandkommanditist wird seine Gesellschafterrechte im Interesse der Treugeber ausüben. Er wird dabei den Weisungen der Treugeber Folge leisten.

2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander werden die Treugeber, für die der Treuhandkommanditist seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch hält, wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte.

3. Die Treugeber haben das Recht, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das ihnen vom Treuhandkommanditisten durch Vollmacht überlassene Stimmrecht auszuüben.

§ 9 Informations- und Kontrollrechte

Die Kommanditisten/Treugeber haben das Recht, jederzeit die Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft selbst oder durch einen Beauftragten, der von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, einzusehen sowie von den geschäftsführenden Gesellschaftern oder von den mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten alle ihnen erforderlich erscheinenden Auskünfte zu verlangen. Entstehende kosten trägt der Kommanditist/Treugeber.

§ 11 Gesellschafterversammlung

5. Die Gesellschafterversammlung wird durch den Vorsitzenden des Beirats, bei dessen Verhinderung durch ein anderes Beiratsmitglied geleitet. Der Leiter der Gesellschafterversammlung hat eine Versammlungsniederschrift zu bewirken und diese zu unterschreiben.

7. Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle durch diesen Vertrag oder vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben. Hierzu gehören insbesondere:

g. Änderung des Gesellschaftsvertrages;

h. Änderung der Rechtsform des Unternehmens;

i. Übertragung des Unternehmens im Ganzen;

k. Auflösung des Unternehmens;

l. Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.

9. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen Stimmen gefasst … . Die in Ziffer 7 Buchstabe g, h, i, k und l geregelten Maßnahmen können nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen Stimmen gefasst werden und bedürfen außerdem der Zustimmung der Komplementäre.

§ 19 Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft

1. Die Gesellschaft kann mit Zustimmung der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen der Gesellschafterversammlung zum Ende eines Geschäftsjahres aufgelöst werden, frühestens jedoch zum 31.12.2015. Im Falle einer Auflösung ist die Gesellschaft durch die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter abzuwickeln und das Gesellschaftsvermögen zu verwerten. Dabei ist der Beirat vor dem Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Grundbesitz darüber zu hören, ob der in Aussicht genommene Kaufpreis angemessen und das Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist … .

2. Der Erlös aus der Verwertung des Gesellschaftsvermögens wird nach Begleichung der Verbindlichkeiten den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft ihrem Kapitalkonto II gutgeschrieben. Jeder Gesellschafter erhält sodann den Saldo seiner Kapitalkonten ausgezahlt.“

Auch nach § 7 Ziffern 1. und 2. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) war der Treugeber berechtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das auf seine treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung entfallende Stimmrecht selbst auszuüben.

Die Beklagte finanzierte den Erwerb des Anlageobjekts u.a. mit Währungs-Hypothekendarlehen im Gegenwert von DM 25.000.000,00 auf Basis des Schweizer Franken. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Darstellung auf den Seiten 25 bis 26 in dem Verkaufsprospekt der Beklagten (Anlage K 1) verwiesen. Bei Auslaufen der vereinbarten Zinsbindung im Jahre 2008 konnte mit der Kreditgeberin (Landesbank X1) zunächst eine Prolongation mit einer Endfälligkeit bis 2009 erreicht werden. Eine Ablösung der bestehenden Darlehensverbindlichkeiten durch andere Kreditinstitute oder eine erneute Prolongation kamen aber nicht zustande. Die Landesbank X1 erklärte daraufhin die Kündigung des Darlehensvertrages. Die Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten erhöhten sich durch eine Verschlechterung des Wechselkurses EUR/SFR nochmals um rund 15 % auf ca. 13 Mio. EUR. Die Kreditgeberin forderte die Beklagte und ihre persönlich haftenden Gesellschafter mit Schreiben vom 09.09.2015 (Bl. 63/64 GA) auf, das seit dem 12.05.2014 fällige Darlehen bis zum 23.09.2015 zurückzuzahlen. Ihre Forderung bezifferte die Kreditgeberin in diesem Schreiben auf 12.871.750,52 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 10.06.2015. Das Anlageobjekt steht auf Antrag der Kreditgeberin unter Zwangsverwaltung. Der Geschäftsführung der Beklagten gelang es einen Investor zu finden, der bereit war, das Anlageobjekt zu einem Kaufpreis von 13 Mio. EUR zu erwerben.

Mit Schreiben vom 21.09.2015 (Anlage K 5), auf das im Einzelnen verwiesen wird, lud die Treuhandkommanditistin die Anleger zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 13.10.2013 ein. Sie teilte darin unter anderem mit, dass weder eine Umfinanzierung des Objekts noch eine Einigung mit der finanzierenden Bank habe erreicht werden können und zur Vermeidung der Insolvenz entweder das Objekt verkauft oder das Bankdarlehen durch Gesellschafterdarlehen abgelöst werden müsse. Für den letztgenannten Fall habe die B1 AG einen neuen Pachtvertrag angeboten, eine entsprechende Modellrechnung war beigefügt. Die Darlehensverbindlichkeiten beliefen sich aktuell auf rund 13 Mio. EUR. Es liege ein bis zum 07.11.2015 befristetes notarielles Kaufangebot in Höhe von 13.000.000,00 EUR vor. Nach Verkauf und Ausgleich aller Verbindlichkeiten werde die verbleibende Liquidität an die Gesellschafter ausgeschüttet. Die in dem Einladungsschreiben angekündigten Tagesordnungspunkte waren:

„1. Gesellschafterdarlehen

2. Beschluss über den Verkauf des Fondsobjekts“.

Der Einladung war ein Antwortbogen (Anlage K 6) beigefügt, auf dem Vollmachten und Weisungen zur Abstimmung hinsichtlich der Beschlussfassung erteilt werden konnten und der jeweilige Gesellschafter sich dazu erklären sollte, ob er bereit sei, der Beklagten ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von mindestens 130 % der gehaltenen Nominalbeteiligung zur Ablösung der bestehenden Dauerfinanzierung zur Verfügung zu stellen. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 13.10.2015 stimmten ausweislich des Protokolls (Anlage K 7) 66,61 % der Gesellschafter gegen die Gewährung von Gesellschafterdarlehen und 8,29 % dafür. Die Zustimmung zum Objektverkauf erteilten 48,16 % der Gesellschafter, 47,17 % stimmten mit „Nein“, 4,67 % der Gesellschafter enthielten sich.

Die Beklagte verkaufte das Anlageobjekt in der Folgezeit an den erwähnten Investor, der sich jedoch mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befindet. Das Darlehen ist von der Kreditgeberin nochmals gestundet worden.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Klägerin hat sich mit ihrer am 14.01.2016 bei Gericht eingegangenen Klage gegen den im Antrag näher bezeichneten Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gewandt und ausgeführt, dieser sei formal und inhaltlich unwirksam. Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages als Treugeberin wie ein Gesellschafter zur Klage berechtigt zu sein. Die Beklagte habe ihr keine vollständige Einsicht in die Unterlagen gewährt. Da die Anlegerliste nicht vorgelegt worden sei, habe nicht überprüft werden können, ob alle Gesellschafter ordnungsgemäß geladen worden seien. Mit dem angegriffenen Beschluss würden die Vorschriften zur Liquidation der Gesellschaft, für die eine qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, umgangen. Die Übertragung der Fondsanteile entspreche wirtschaftlich betrachtet einer Übertragung des Unternehmens als Ganzes. Wegen des Verkaufs des gesamten Gesellschaftsvermögens sei entsprechend § 179a AktG die einfache Mehrheit nicht ausreichend. Der Beschluss sei auch beurkundungsbedürftig gewesen. Dem Verkauf sei zudem keine ordnungsgemäße Wertermittlung vorangegangen; es liege weder ein Wertgutachten vor noch sei eine Ausschreibung erfolgt. Der Verkauf sei auch nicht alternativlos gewesen. Die Gesellschafter hätten vielmehr die Rückforderung von Ausschüttungen/Entnahmen beschließen können und müssen. Den Gesellschaftern hätte die Zustimmung zum Verkauf nicht durch die Verweisung auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1959 abverlangt werden dürfen. Den Anwesenden sei der Eindruck vermittelt worden, sie würden sich persönlich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nicht so abstimmten wie die Geschäftsführung vorschlage. Das habe dazu geführt, dass Anleger mit Vollmachten von anderen Anlegern sich reihum unterbevollmächtigt hätten, weil niemand die Verantwortung und die persönliche Schadenersatzpflicht für vermeintliche Fehlabstimmungen habe übernehmen wollen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:

Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu veräußern.“;

hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Klage sei unzulässig. Da die Klägerin nicht Gesellschafter sei, habe sie kein Klagerecht. Eine fehlerhafte Ladung zur Gesellschafterversammlung sei nicht dargelegt worden. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die einfache Mehrheit sei ausreichend gewesen, weil über den Beschluss nicht mittelbar über die Liquidation der Beklagten entschieden worden sei. Der Verkauf von Grundstücken entspreche ausdrücklich dem Gesellschaftszweck. Aus der analogen Anwendung von § 179a AktG folge lediglich die Notwendigkeit einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung und keine qualifizierte Mehrheit. Jedenfalls seien die Nein-Stimmen nicht zu berücksichtigen, weil sie angesichts des aktuellen Liquiditätsbedarfs treuwidrig gewesen seien. Die Rückforderung von Einlagen hätte das Liquiditätsproblem nicht gelöst, weil die Entnahmen 13.000.000,00 EUR nicht erreicht hätten.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen und – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – ausgeführt, der Gesellschafterbeschluss vom 13.10.2015 sei weder formell noch materiell fehlerhaft. Ladungsmängel lägen nicht vor. Der Beschluss sei mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden. Er habe nicht mit einer Mehrheit von 3/4 aller anwesenden oder vertretenen Stimmen gefasst werden müssen, weil die Gesellschafter keinen Beschluss über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Sinne des § 11 Ziffer 7. k. gefasst hätten. Die Gesellschafter hätten weder über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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noch über die Verteilung des Liquidationserlöses abgestimmt. Beschlossen worden sei lediglich die Ermächtigung und Anweisung der Geschäftsführung zum Verkauf des Fondsobjekts. Beschlüsse über die Verteilung des Erlöses seien nicht gefasst worden. Die Geschäftsführung habe in der Ladung lediglich angekündigt, die nach Verkauf des Anlageobjekts und Ausgleich aller Verbindlichkeiten verbleibende Liquidität an die Gesellschafter auszuschütten, ohne dass dies zur Abstimmung gestellt worden sei. Der Verkauf der einzigen Fondsimmobilie sei weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder einer Übertragung des Unternehmens im Ganzen gleich zu stellen, hierzu seien noch weitere Beschlüsse erforderlich. Aus § 8 Ziffer 4. in Verbindung mit § 11 Ziffer 9. GV sei zu schließen, dass der Beschluss über die Veräußerung der Fondsimmobilie mit einfacher Mehrheit möglich sein solle, da er ansonsten in die Aufzählung der Beschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, hätte aufgenommen werden müssen. Nach dem Verkaufsprospekt (Anlage K 1) habe die Beklagte trotz des weitergefassten Gesellschaftszwecks lediglich ein Anlageobjekt finanzieren und verwalten sollen, so dass auch nur der Verkauf dieses einen Objekts zu erwarten gewesen sei. Wenn für die Entscheidung hierüber eine qualifizierte Mehrheit gewünscht gewesen wäre, hätte es nahegelegen, dies in § 11 Ziffer 7. und 9. GV aufzunehmen. Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ergebe sich auch nicht aus der entsprechenden Anwendung von § 179a AktG. Dieser sei zwar auf Personengesellschaften wie eine KG anwendbar, hieraus folge aber nicht, dass der Beschluss auch einer Dreiviertelmehrheit gemäß § 179 Abs. 2 AktienG bedürfe. Der BGH habe wegen der weitreichenden Auswirkungen einer solchen Veräußerung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für erforderlich gehalten, aber nicht dazu Stellung genommen, ob diese mit der Dreiviertelmehrheit des § 179 Abs. 2 AktienG zu erfolgen habe. Der BGH sei davon ausgegangen, dass die Veräußerung nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt sei. Daraus folge aber nicht, dass über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung hinaus eine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Bei einem geschlossenen Immobilienfonds wie der Beklagten sei keine qualifizierte Mehrheit für die Zustimmung zur Veräußerung geboten. Nach dem Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts seien der Erwerb und die Bewirtschaftung des Hotels von vornherein der Schwerpunkt der gesellschaftlichen Betätigung gewesen. Die Beklagte habe auch mit steuerlichen Vorteilen für die Anleger geworben. Dass nach einer gewissen Zeit die steuerlichen oder sonstigen Vorteile der Anlage erschöpft sein könnten und deshalb zu entscheiden sein würde, wie weiter zu verfahren ist, sei dieser Anlageform immanent. Ebenso sei von vornherein klar gewesen, dass eine der in Betracht kommenden Handlungsmöglichkeiten die Veräußerung der einzigen Immobilie sein würde und damit die weitere Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich werden würde. Wenn dennoch keine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden sei, nach der die Entscheidung über die Veräußerung der Fondsimmobilie nur mit qualifizierter Mehrheit erfolgen könnte, folge daraus, dass alle Beteiligten die einfache Mehrheit für ausreichend gehalten hätten. Diese sei erreicht worden. Der Gesellschafterbeschluss habe nicht der notariellen Beurkundung bedurft. Eine dies rechtfertigende Grundlage fehle. Die von der Klägerin vorgelegten Entscheidungen enthielten keine Ausführungen dazu, dass dieser Vorgang beurkundungsbedürftig sei. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Er verstoße weder gegen das Gesetz noch gegen den Gesellschaftsvertrag.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Anträge weiterverfolgt und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Klägerin meint, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, aus der – auch von ihm bejahten – analogen Anwendbarkeit des § 179a AktG ergebe sich nicht die Notwendigkeit einer qualifizierten Mehrheit. Die Frage, ob bei Grundlagenentscheidungen von Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft in analoger Anwendung von § 179a i.V.m. § 179 Abs. 2 AktG eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Gesellschafterstimmanteils erforderlich sei, sei strittig. Die analoge Anwendung sei jedenfalls dann geboten, wenn der Gesellschaftsvertrag zur Beschlussmehrheit keine konkrete Regelung enthalte. Soweit das Landgericht seine Würdigung mit dem Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts begründet habe, fehle es an einer Auseinandersetzung mit den konkreten gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Nach § 11 Ziffer 7 lit. i) i.V.m. Ziffer 9 müsse die Übertragung des Unternehmens im Ganzen mit einer Mehrheit von 75 % durch die Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Es fehle auch eine Befassung mit dem in § 2 des Gesellschaftsvertrages geregelten Unternehmensgegenstand der Beklagten. Bei zutreffender Würdigung der Regelungen wäre das Landgericht, so die Klägerin, zu dem Ergebnis gekommen, dass der einzige Unternehmensvermögenswert mit der Gesellschafterbeschlussfassung habe veräußert werden sollen und die Beklagte nach der Veräußerung als Vermögenswert nur noch Guthaben auf dem Bankkonto haben würde. Es sei auch nicht beabsichtigt gewesen, weiteres Grundvermögen zu erwerben. Es habe der einzige Vermögenswert liquidiert werden sollen. Der vereinbarte Gesellschaftszweck habe, wovon auch das Landgericht ausgegangen sei, nach der Beschlussfassung nicht mehr verwirklicht werden können. Die Veräußerung der einzigen Fondsimmobilie stelle damit einen Fall der Übertragung eines Unternehmens im Ganzen dar wie auch eine quasi-Änderung des Unternehmensgegenstandes. Mit der Entscheidung werde in den Kernbereich der Gesellschafter eingegriffen, da mit der Veräußerung der Immobilie auch die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und somit die Gewinnerzielung entfielen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 130 AktG und 53 Abs. 2 GmbHG. Zwar stelle die Veräußerung eines Grundstücks keine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar. Aus § 53 Abs. 2 GmbHG folge jedoch, dass ein grundlegende Fragen betreffender Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet werden müsse. Dies lasse sich auf Grundlagengeschäfte übertragen. Eine Gesellschaft sei unabhängig von ihrer konkreten Rechtsform vor solchen Grundlagengeschäften zu schützen, die ihren Bestand betreffen.

Unter Bezugnahme auf die mit Beschluss vom 23.10.2017 (Bl. 203 ff. GA) erteilten rechtlichen Hinweise führt die Klägerin ergänzend aus, die angebliche Alternativlosigkeit habe sich deswegen ergeben, weil die Fondsgeschäftsführung sich „schlafwandelnd“ in diese Situation begeben habe. In der Praxis sei festzustellen, dass Fondsgeschäftsführungen gerne auf Alternativlosigkeit der jeweiligen zur Entscheidung gestellten Abstimmungspunkte verwiesen und die Anleger zur Zustimmung „zwängen“. In der Rechtsprechung seien jedoch sehr wohl alternative Sanierungsmöglichkeiten wie das Ergreifen von Eigenkapitalmaßnahmen anerkannt, bevor über den Objektverkauf zugleich die Auflösung des Fonds betrieben werde. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Regelung dazu enthalte, so sei doch bei dessen verständiger Auslegung zur Regelung über die Beschlussfassung zur Ausschüttungsrückforderung ein gegenläufiger Beschluss als sog. actus contrarius möglich. Eine Rückforderungsmöglichkeit für die Fondsgesellschaft könne sich auch aus der Bilanzierung einer Forderung gegenüber dem Gesellschafter ergeben. Schließlich könne sich eine Sanierungsmöglichkeit aus den anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen zu „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“ ergeben. Für eine Sanierungsverpflichtung und eine anteilige Fehlbetragshaftung des Kommanditisten habe sich etwa das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 22.04.2016 – 4 U 226/15) ausgesprochen. Nach Auffassung des Kammergerichts (Urt. v. 06.12.2016 – 21 U 110/14) sei der Gesellschafter nicht aus gesellschafterlicher Treue verpflichtet, dem „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“ zuzustimmen, sondern greife die Treuepflicht erst ein, wenn dies durch satzungsändernde Mehrheit eingeführt sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass ein Liquidator weitreichende Handlungsmöglichkeiten hätte, einen Verkauf optimal für die Gesellschaft zu gestalten. Nach alledem könne der dringende Kapitalbedarf anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den Investor befriedigt werden. Die vergangenen zwei Jahre hätten mit den genannten alternativen Sanierungskonzepten erfolgreicher gestaltet werden können. Die wahl der Geschäftsführung, den Verkauf (ohne Transparenz, ohne Ausschreibungsverfahren) zu betreiben, dies im Nachhinein als alternativlos darzustellen und von den Anlegern genehmigen zu lassen, sei wohl nicht die beste aller Möglichkeiten und jedenfalls nicht alternativlos gewesen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung des am 11.11.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (39 O 3/16) festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:

„Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu veräußern.“;

hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und wiederholt ihre Auffassungen, wonach die Klage mangels Gesellschafterstellung der Klägerin bereits unzulässig sei und der Beschluss einstimmig gefasst worden sei, da die Nein-Stimmen wegen der Treuwidrigkeit dieser Stimmabgabe nicht zu zählen seien. Die Beklagte meint, es gebe keinen Beleg dafür, dass es „streitig“ sei, dass dann, wenn Regelungen in der Satzung der Personengesellschaft fehlten, automatisch eine ¾ Mehrheit erforderlich sei. Zum anderen enthalte ihre Satzung eine Regelung, nach welcher Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, sofern nicht besondere Beschlussgegenstände betroffen seien. Die Veräußerung der Immobilie falle nicht unter diese Beschlussgegenstände. Soweit die Klägerin rüge, das Landgericht habe die Satzung in § 2 nicht hinreichend gewürdigt, ergebe sich aus einer Würdigung, dass die Veräußerung der einzigen Immobilie vom Geschäftszweck mit umfasst sei. Die Auffassung der Klägerin zu der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung habe das Landgericht zu Recht in sieben Zeilen zurückgewiesen. Es gebe soweit ersichtlich niemanden außer der Klägerin, der die Auffassung vertrete, ein solcher Beschluss müsse notariell beurkundet werden.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 26.10.2017 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Nichtigkeit des zu Top 2 (Zustimmung zum Objektverkauf) gefassten Beschlusses der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 festgestellt wird. Die Klage ist zulässig (dazu unter 1.), aber unbegründet. Der Beschluss unterlag zwar nicht der allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel, sondern hätte einer Dreiviertelmehrheit bedurft (dazu unter 2.). Der Klägerin ist aber die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt, weil sie aufgrund ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, für die Veräußerung des Fondsobjekts zu stimmen (dazu unter 3.). Der Beschluss ist auch nicht deshalb nichtig, weil er nicht notariell beurkundet worden ist (dazu unter 4.).

1. Die Berufung ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klage unzulässig wäre.

a) Die Klägerin ist als sog. Quasi-Gesellschafterin aktivlegitimiert. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können im Falle einer offenen oder qualifizierten Treuhand gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Ein solches Vertragsverhältnis ist regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare Beteiligung noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vorneherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urt. v. 11.10.2011 – II ZR 242/09, WM 2011, 2327 ff., Tz. 16 m.w.N.). Aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag hat auch die Klägerin im Innenverhältnis zur Beklagten die Stellung einer unmittelbaren Gesellschafterin inne. Es handelt sich bei der Beziehung zwischen den Treugebern und der Gesellschaft nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dem Fondsprospekt (Anlage K 1) ist zu entnehmen, dass sich die Anleger mittelbar über die Treuhandkommanditistin oder unmittelbar als Direktkommanditist beteiligen können (Seite 9 des Prospekts unter „Rechtsstellung des Anlegers“). Dort wird auch darauf hingewiesen, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie Direktkommanditisten behandelt werden und jederzeit die Eintragung in das Handelsregister verlangen können. Dem entsprechen die diesbezüglichen Bestimmungen im Gesellschafts- und im Treuhandvertrag. Nach § 5 Ziffer 2. GV (Anlage K 4) werden die Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt, was insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte gilt. Demgemäß wird im Gesellschaftsvertrag insoweit nicht zwischen Treugebern und Direktkommanditisten differenziert. So können Kommanditisten oder Treugeber, die insgesamt mehr als 10 % des eingezahlten Kommanditkapitals repräsentieren, nach § 11 Ziffer 2. GV die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verlangen und erfolgen etwa die auf treuhänderisch gehaltene Beteiligungen entfallenden Ausschüttungen gemäß § 14 Ziffer 5. GV in Abstimmung mit dem Treuhandkommanditisten unmittelbar an den Treugeber. Dieser hat auch gemäß § 18 Ziffer 1. des GV im Falle des Ausscheidens das Auseinandersetzungsguthaben zu beanspruchen. Hinzu tritt, dass die Pflicht zur Einzahlung der Einlage gegenüber der Gesellschaft nach § 4 Ziffer 1. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) den Treugeber unmittelbar trifft und dass die Treugeber nach den Regelungen unter § 7 des Treuhandvertrages berechtigt sind, ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung selbst auszuüben.

b) Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat grundsätzlich ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.04.2013 – II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021), sodass auch für die von der Klägerin als sog. Quasi-Gesellschafterin erhobene Klage das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist.

c) Das Landgericht ist zutreffend auch von der Passivlegitimation der Beklagten, die ihren diesbezüglichen Einwand im Berufungsverfahren nicht wiederholt hat, ausgegangen. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft wird zwar grundsätzlich durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht. Anderes gilt aber dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (kapitalgesellschaftsrechtliches System). Zwar enthält der objektiv auszulegende Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine Regelung, die ausdrücklich besagt, dass eine Klage zur Überprüfung der Wirksamkeit eines Beschlusses gegen die Gesellschaft zu richten ist. Den Willen der Gesellschafter, einen solchen Streit nicht untereinander, sondern unmittelbar mit der Beklagten auszutragen, hat das Landgericht allerdings mit Recht dem Umstand entnommen, dass nach § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages auch eine Kündigung unmittelbar an die Gesellschaft und nicht etwa an die Mitgesellschafter zu richten ist. Angesichts des gleichzeitigen Fehlens von Bestimmungen zur Überprüfbarkeit von Beschlüssen und der Vielzahl von einander persönlich unbekannten knapp 400 Gesellschaftern dürfte dies für die Feststellung der Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems ausreichen (vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 19.07.2011 – II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906; Urt. v. 01.03.2011 – II ZR 83/09, ZIP 2011, 806).

2. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu Top 2 konnte nicht wirksam mit einfacher Mehrheit gefasst werden, §§ 161, 119 Abs. 2 HGB i.V.m. § 11 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten. Der Beschluss betraf keine der allgemeinen Mehrheitsklausel unterfallende Maßnahme [dazu unter a)], sondern hätte einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der anwesenden oder vertretenen Stimmen bedurft [dazu unter b)].

a) Grundsätzlich gilt für alle Beschlussgegenstände, da das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) – auch für Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen – grundsätzlich dispositiv ist (§ 119 Abs. 2 HGB), dass es den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie freisteht, sich dahin zu einigen, ob und in welchem Umfang das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird (BGH, Urt. v. 21.10.2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Tz. 16). Entscheidend für das wirksame Fassen des Beschlusses ist demnach, ob im Gesellschaftsvertrag für den Beschlussgegenstand „Veräußerung des Fondsobjekts“ eine Entscheidung durch die Mehrheit vorgesehen ist. Dabei kommt dem sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung keine Bedeutung mehr zu, wie der Bundesgerichtshof in der soeben zitierten Entscheidung vom 21.10.2014 ausdrücklich und ausführlich klargestellt hat (BGH a.a.O. Tz. 14 unter Hinweis auf sein Urt. v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 15). Bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ist der frühere Bestimmtheitsgrundsatz auch nicht in Gestalt einer Auslegungsregel des Inhalts zu berücksichtigen, dass allgemeine Mehrheitsklauseln restriktiv auszulegen sind oder Beschlussgegenstände, die die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
betreffen oder ungewöhnliche Geschäfte beinhalten, jedenfalls von allgemeinen Mehrheitsklauseln, die außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbart wurden, regelmäßig nicht erfasst werden. Eine solche Auslegungsregel findet im Gesetz keine Stütze (BGH a.a.O.). Da sich die durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorzunehmende Feststellung, ob im konkreten Fall für die formelle Legitimation eines Beschlusses eine Mehrheitsentscheidung genügt, nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen richtet, kann sich die Mehrheitsbefugnis aus jeder Vereinbarung der Gesellschafter ergeben, die einer dahingehenden Auslegung zugänglich ist, also von der ausdrücklichen Anführung des betreffenden Beschlussgegenstands in einem Katalog von Beschlussgegenständen über eine umfassende oder auslegungsfähige Mehrheitsklausel im (schriftlichen) Gesellschaftsvertrag bis hin zu einer konkludenten Vereinbarung der Mehrheitszuständigkeit (BGH a.a.O.).

aa) Die Beklagte ist eine Publikumsgesellschaft, da sie auf den (mittelbaren) Beitritt einer Vielzahl erst noch zu werbender Geldanleger aufgrund eines vorformulierten Gesellschaftsvertrages angelegt ist und die schon geworbenen Anleger bei der Auswahl der weiteren Anleger nicht mitwirken. Die Auslegung ihres Gesellschaftsvertrages hat objektiv zu erfolgen (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 09.06.2015 – II ZR 420/13, NZG 2015, 995 Tz. 25).

bb) Nach dem bei der objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zugrunde zu legenden Sachverhalt bedurfte der Beschluss nicht der einfachen, sondern der qualifizierten Mehrheit. Zwar unterfällt der Beschlussgegenstand keinem der Katalogtatbestände des § 11 Ziffern 7. und 9. [dazu unter aaa)]. Nach dem Verständnis eines rechtlich nicht vorgebildeten Anlegers ist der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der interessen der normalerweise beteiligten Kreise aber so zu verstehen, dass eine Entscheidung über die Veräußerung des Fondsobjekts nicht unter die allgemeine Mehrheitsklausel fällt, sondern einer qualifizierten Mehrheit bedarf [dazu unter bbb)]. Jedenfalls ergibt sich dieses Mehrheitserfordernis aus einer analogen Anwendung von § 179a AktG [dazu unter ccc)].

aaa) Nach dem Wortlaut der Mehrheitsklausel (§ 11 Ziffer 9. S. 1 und S. 3 GV), von dem bei der Auslegung auszugehen ist, erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen Stimmen, wenn der Beschluss keine der in Ziffer 7. aufgeführten Maßnahmen betrifft. Das dispositive gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip soll demnach in dem gesetzlich zulässigen Rahmen und – vorbehaltlich ausdrücklich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – grundsätzlich durch das Mehrheitsprinzip ersetzt werden. Der Gesellschaftsvertrag enthält neben der allgemeinen Regelung in § 11 Ziffer 9. S. 1 aber auch Regelungen, die für eine Beschlussfassung ausdrücklich eine andere als die einfache Mehrheit verlangen, nämlich in § 11 Ziffer 9. S. 4 für die „in Ziffer 7. Buchstabe g, h, i, k und l geregelten Maßnahmen“. Danach bedürfen Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der Rechtsform des Unternehmens einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen Stimmen. Gleiches gilt für Beschlüsse zur Übertragung des Unternehmens im Ganzen, die Auflösung des Unternehmens und den Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.

Mit dem Beschluss vom 13.10.2015 wird keine Änderung des Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 11 Ziffer 7. lit. g. GV vorgenommen. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 GV ungeachtet der auf ein bestimmtes Objekt hinweisenden Firma der Beklagten nicht ausschließlich das Halten des Eigentums an dem in X2 gelegenen Grundbesitz und die Verpachtung der Fondsimmobilie an die B1 AG. Die Veräußerung des Fondsobjekts führt daher nicht zwangsläufig zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks, die einer entsprechenden Zustimmung der Gesellschafter bedürfte. Daraus folgt auch, dass mit der Veräußerung des Fondsobjekts unabhängig davon, ob die Beklagte zur Fortführung ihrer auf das Objekt verweisenden Firma berechtigt wäre oder nicht, keine Übertragung des Unternehmens im Ganzen i.S.v. § 11 Ziffer 7 lit. i. GV verbunden ist. Anders als in der allseits in Bezug genommenen BGH-Entscheidung vom 09.01.1995 (II ZR 24/94, NJW 1995, 596), bei der es um den Betrieb eines bestimmten Nachtclubs ging, bedeutet die Veräußerung des Fondsobjekts hier (noch) nicht die Einstellung des Geschäftsbetriebs und ist auch (noch) nicht zwangsläufig mit dem Verlust der Eigenschaft als werbendes Unternehmen verbunden. Theoretisch könnten die Gesellschafter beschließen, eine andere Immobilie oder, was ebenfalls satzungskonform wäre, Wertpapiere zu erwerben. Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der Beschluss vom 13.10.2015 formal nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
i.S.v. § 11 Ziffer 7. lit. k. betrifft. Dass die Veräußerung des Fondsobjekts der Sache nach zwar mehr oder weniger zwangsläufig auf eine spätere Auflösung hinausläuft, hat zutreffend schon das Landgericht erkannt. Dies ändert aber nichts daran, dass die beabsichtigte Veräußerung weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der Beklagten gleichzustellen ist.

bbb) Daraus, dass der Gesellschaftsvertrag für die Beschlussfassung über die Veräußerung des Fondsobjekts – mit Ausnahme der die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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betreffenden Bestimmungen in § 19 – keine ausdrückliche Regelung enthält, lässt sich mit Blick auf die neuere BGH-Rechtsprechung aber auch nicht darauf schließen, dass der Beschluss dem gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzip oder aber der allgemeinen Mehrheitsklausel unterworfen wäre. Die Regelungen sind vielmehr, insbesondere unter Berücksichtigung des Zusammenspiels von § 19 und § 11 Ziffer 7. GV, dahin auszulegen, dass die Zustimmung zu einer Veräußerung des Fondsobjekts stets einer drei Viertel-Mehrheit bedarf. Dieses Verständnis liegt umso näher, wenn die Vergleichbarkeit der Sachverhalte und der Intensität der mit den aufgeführten Maßnahmen verbundenen Eingriffe in Gesellschafterrechte und den Bestand der Gesellschaft bedacht wird. Gegen eine Auslegung in dem von der Beklagten genannten Sinn sprechen aber auch die sich bei einem von dem des Senats abweichenden Verständnis ergebenden Umgehungsmöglichkeiten. Ein verständiger Gesellschafter würde bei Lektüre des Gesellschaftsvertrages nicht annehmen, dass der Beschluss über die Veräußerung des einzigen Vermögensgegenstandes der Gesellschaft dann keiner qualifizierten Mehrheit bedürfen und nur der allgemeinen Mehrheitsklausel unterfallen soll, wenn er außerhalb des Auflösungsverfahrens nach § 19 des Gesellschaftsvertrages gefasst wird. Der Senat setzt sich mit diesem Verständnis auch nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.09.2012 – 15 U 27/12, zitiert nach juris), dem ausweislich der Gründe eine gänzlich anderslautende gesellschaftsvertragliche Bestimmung zugrunde liegt, nach welcher der Verkauf der dort in Aussicht genommenen Fondsimmobilie ausdrücklich nur der einfachen Mehrheit der Stimmen bedurfte.

ccc) Die Berufung beruft sich aber auch mit Erfolg auf eine analoge Anwendung von § 179a AktG, woraus sich ebenfalls das Erfordernis einer drei Viertel-Mehrheit ergibt.

(1) Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung sind gegeben. Nach § 11 Ziffer 7. GV entscheidet die Gesellschafterversammlung auch über die ihr vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben. Dass die Gesellschafter insofern eine abschließende Regelung ihrer Zuständigkeiten und der jeweils erforderlichen Mehrheiten treffen wollten, ist daher nicht anzunehmen. Eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Personengesellschaften, die ganz überwiegend angenommen wird (BGH a.a.O.; Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 179a Rn. 4 m. w. N.; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 126 Rn. 4 und § 114 Rn. 5 jeweils m. w. N.; Habersack Großkomm. HGB, 5. Aufl. 2009, § 126 Rn. 16 m.w. N.; Leitzen NZG 2012, 491 u.a.), kommt nach dem Dafürhalten des Senats jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag, wie hier, zu den Mehrheitserfordernissen bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand keine Regelung enthält. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.01.1995 (II ZR 24/94) ist zu entnehmen, dass er den Rechtsgedanken von § 361 Abs. 1 AktG (heute § 179a AktG) in einem Fall der Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens i. S. d. (aufgehobenen) § 419 BGB für entsprechend anwendbar gehalten und daraus gefolgert hat, die mit der Veräußerung des von der dortigen Gesellschaft betriebenen Unternehmens verbundene Umgestaltung der Gesellschaft sei von der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter nicht gedeckt, es bedürfe deshalb zur Wirksamkeit des Vertrages eines Gesellschafterbeschlusses (Tz. 7). Der Entscheidung sind – ihrem Streitgegenstand geschuldet – Feststellungen zu dem Inhalt des zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages zwar nicht zu entnehmen. Auch hat sich der Bundesgerichtshof nicht dazu geäußert, ob die von ihm für erforderlich gehaltene Beschlussfassung der Mehrheit des § 361 AktG (jetzt § 179a AktG) bedarf. Entgegen der Auffassung des Landgerichts, das sich insofern wohl der Ansicht des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.09.2012 – 15 U 27/12, Tz. 45/zitiert nach juris) angeschlossen hat, lässt dies aber nicht mit der zu fordernden Gewissheit darauf schließen, dass für einen solchen Beschluss generell keine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Nach dem Verständnis des Senats spricht die vom Bundesgerichtshof für geboten erachtete Anwendung des Rechtsgedankens von § 361 Abs. 1 AktG a.F. auch ohne ausdrückliche Klarstellung dafür, das Mehrheitserfordernis auf das Personengesellschaftsrecht anzuwenden. Denn abgesehen davon, dass der dortige Sachverhalt eine Befassung mit Mehrheitserfordernissen nicht erforderte, weil es an einer Beschlussfassung gänzlich fehlte, lässt sich der Rechtsgedanke der Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der Hauptversammlung beschränken. Er umfasst nach deren Sinn und Zweck vielmehr auch und gerade das darin statuierte qualifizierte Mehrheitserfordernis. Der Zweck der Vorschrift besteht im Schutz der Vermögensinteressen, der u.a. durch das Mitwirkungserfordernis verwirklicht werden soll. Daneben wird die Dispositionsfreiheit der Aktionäre geschützt, indem sie vor einer ungewollten Preisgabe des Gesellschaftsvermögens und damit der Grundlagen der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft durch deren Verwaltung bewahrt werden sollen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es des Weiteren, die Einbindung der Hauptversammlung auch dann sicherzustellen, wenn die Vermögensübertragung nicht schon aus anderen Gründen eines Hauptversammlungsbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit bedarf (vgl. zu alledem nur Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 179a AktG Rn. 2 u. 5). Da die Vermögensinteressen und die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften in einer vergleichbaren Situation nicht minder schutzbedürftig sind, kann nicht zweifelhaft sein, dass sich die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens der Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der Gesellschafterversammlung mit der beabsichtigten Maßnahme beschränken kann. Jedenfalls ist dieses Verständnis mit Blick auf das unter bbb) Gesagte hier geboten. Denn eine Befassung der Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der beabsichtigten Veräußerung war nach den Regelungen des GV bereits sichergestellt, sodass es eines ergänzenden Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 179a AktG hier überhaupt nur wegen der erforderlichen Zustimmungsmehrheit bedürfte.

(2) Tatbestandlich liegt eine die entsprechende Anwendung rechtfertigende zustimmungsbedürftige Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Vermögens i.S.d. § 179a AktG vor. Der Zustimmung bedürfen nur solche Verträge, durch die sich die Aktiengesellschaft zur Übertragung ihres ganzen Vermögens im Wege der Einzelrechtsnachfolge verpflichtet. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn das gesamte Unternehmen veräußert werden soll, sondern die Vorschrift greift auch dann ein, wenn das Gesellschaftsvermögen nur fast vollständig übertragen werden soll, der Gesellschaft also einzelne, verhältnismäßig unbedeutende Vermögensgegenstände verbleiben. Gleiches kann im Fall der Übertragung eines einzelnen Gegenstandes gelten und zwar dann, wenn er das (nahezu) ganze Gesellschaftsvermögen ausmacht (Seibt a.a.O. Rn. 8 m. w. N.). Entscheidend ist, ob die übertragende Gesellschaft in der Lage ist, mit dem zurückgehaltenen Betriebsvermögen ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand selbständig weiterzuverfolgen, wenn auch in eingeschränktem Umfang (sog. qualitative Betrachtung). Ausgehend von dem bisherigen Unternehmensgegenstand, der nicht aus Anlass oder im Vorfeld des Veräußerungsvorgangs neu gefasst wurde, kommt § 179a AktG also auch bei Verbleib von wesentlichem Vermögen bei der Gesellschaft zur Anwendung, wenn der bisherige Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt werden kann. Alternativ kann sich das Zustimmungserfordernis auch aus quantitativen Kriterien ergeben. Danach liegt eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens auch dann vor, wenn der Gesellschaft zwar die zur Verfolgung ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes erforderlichen Vermögensgegenstände verbleiben, diese aber nur noch einen quantitativ geringfügigen Teil des gesamten Gesellschaftsvermögens ausmachen (Seibt a.a.O. Rn. 8).

Gemessen hieran liegt eine Zustimmungsbedürftigkeit, was nicht einmal erforderlich wäre, sowohl bei qualitativer als auch bei quantitativer Betrachtung vor. Ungeachtet der weiten Fassung des Gesellschaftszwecks in § 2 Ziffer 1. GV beschränkte sich die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten unstreitig auf das Halten der Fondsimmobilie und deren Verpachtung an die B1 AG zum Betrieb des „B1 & B2“. Weitere unternehmerische Tätigkeiten hat die Beklagte – soweit ersichtlich – nie entfaltet, insbesondere hat sie keinen weiteren Grundbesitz erworben und verfügt demzufolge über kein (nennenswertes) weiteres Vermögen. Demzufolge erzielt die Beklagte nur Einkünfte aus der pachtweisen Überlassung dieses einen Objekts. Anderes war weder in der Vergangenheit geplant noch ist beispielsweise der Erwerb einer neuen Immobilie zukünftig beabsichtigt. Weder ist der Darstellung der Kapitalanlage in dem Fondsprospekt (Anlage K 1) ebenso wenig wie der Akte ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, noch wird seitens der Beklagten geltend gemacht, dass von ihr mit dem erwarteten Veräußerungserlös oder anderen Mitteln anderweitiger Grundbesitz oder vergleichbare Vermögenswerte erworben werden soll. Der zu erwartende Veräußerungserlös wird wohl nur zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten ausreichen. Auf welche Weise die Beklagte neue Geschäfte finanzieren will, ist nicht erkennbar. Dass der Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung des Fondsobjekts weiterverfolgt werden könnte und auch weiterverfolgt werden soll, ist nach alledem nicht ersichtlich.

3. Der Feststellungsanspruch scheitert jedoch im Ergebnis daran, dass unter Treuepflichtaspekten angesichts der wirtschaftlichen Lage der Beklagten eine Pflicht der Gesellschafter bestanden hat, dem Verkauf zuzustimmen, sodass die Klägerin eine formale Unwirksamkeit des Beschlusses nicht mit Erfolg geltend machen kann.

a) Anerkannt ist, dass die Grundsätze über die gesellschaftlichen Treuepflichten auch bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform der KG gelten und auf qualifizierte Treugeber dann Anwendung finden, wenn deren Rechtsstellung aufgrund der engen Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhand auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht bloß auf einer schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft beruht (BGH, Urt. v. 05.02.2013 – II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 = NZG 2013, 379 Tz. 21 u. 31; Urt. v. 05.02.2013 – II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Tz. 23 u. 32). Die Treuepflicht erlegt den Gesellschaftern eine Rücksichtnahme auf die interessen der Gesellschaft sowie auf die Belange der Mitgesellschafter auf. Grundlage solcher Treuepflichten ist die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter. Danach bildet vorrangig der Gesellschaftsvertrag die Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es in dem Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Urt. v. 09.06.2015 – II ZR 420/13, WM 2015, 1635 Tz. 23; Urt. v. 25.01.2011 – II ZR 122/09, NZG 2011, 510 Tz. 21). Die Konkretisierung der Treuepflicht erfolgt stets anhand der Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie der Abwägung der beteiligten interessen einschließlich der eigenen schutzwürdigen Belange des betroffenen Gesellschafters (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 07.07.2007 – II ZR 181/06, ZIP 2077, 1988). Eine – auch über die ausdrücklichen vertraglichen Regelungen hinausgehende – Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters kann auch in der Publikumsgesellschaft dadurch begründet werden, dass die Gesellschaft in eine unhaltbare wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten ist, welche die Ergreifung von dringenden Maßnahmen zur Abwendung einer Insolvenzgefahr notwendig macht (BGH, Urt. v. 05.11.1984 – II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz. 11 – 12). Aus seiner gesellschaftlichen Treuepflicht kann auch den nur beschränkt haftenden Kommanditisten gegenüber den persönlich haftenden Mitgesellschaftern in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Verpflichtung treffen, an der Ergreifung der notwendigen Maßnahmen mitzuwirken (BGH, Urt. v. 17.12.1959 – II ZR 81/59, NJW 1960, 434; vgl. zum Inhalt der Treuepflichten statt anderer Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 109 Rn. 15a m.N.). Besteht im konkreten Fall eine Zustimmungspflicht, ist dem die Zustimmung verweigernden Gesellschafter die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt (u.a. BGH, Urt. v. 28.05.1979 – II ZR 172/78, DB 1979, 1836 Tz. 23) und werden die nicht oder pflichtwidrig abgegebenen Stimmen so behandelt, als ob sie entsprechend der bestehenden Verpflichtung abgegeben worden wären (BGH, Urt. v. 05.11.1984 – II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz. 9).

b) Die Klägerin wäre nach diesen Grundsätzen unter Berücksichtigung der hier gegebenen besonderen Umstände gehalten gewesen, dem Beschlussantrag der Geschäftsführung bezüglich des Objektverkaufs zuzustimmen. Es spricht – auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Klägerin – alles dafür, dass die Veräußerung an den Investor „alternativlos“ und der Klägerin auch zumutbar war.

aa) Dass sich die Beklagte in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden hat und daher dringender Handlungsbedarf bestand, steht außer Streit. Eine drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
drohende Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit
bestand wegen der persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten zwar nicht. Zumindest eine vergleichbare Schieflage war jedoch gegeben. Das Fondsobjekt stand bereits – und steht noch – auf Betreiben der Kreditgeberin unter Zwangsverwaltung. Der Darlehensvertrag ist gekündigt und das Darlehen war zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Beschlussfassung seit ca. 1,5 Jahren, nämlich seit dem 12.05.2014 zur Rückzahlung fällig. Prolongationsvereinbarungen mit der Landesbank X1 sind ebenso wenig zustande gekommen wie ein neuer Darlehensvertrag. Die lediglich mit Blick auf den angekündigten Verkauf des Fondsobjekts nochmals gestundeten Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Bank beliefen sich bereits im September 2015 auf rund 13 Mio. EUR. Eine Ablösung des Darlehens mit Drittmitteln scheidet mangels entsprechender Finanzierungsangebote anderer Kreditinstitute aus. Dem Schreiben der Treuhandkommanditistin vom 21.09.2015, welches die Klägerin als Anlage K 5 überreicht hat, ist zu entnehmen, dass eine Umfinanzierung „trotz intensiver Bemühungen“ nicht gelungen ist. Gleiches ist dem von ihr als Anlage K 7 überreichten Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu entnehmen, in dem es heißt, die Geschäftsführung in Person von Herrn B4 habe die Anwesenden darüber informiert, dass eine „Ablösung der Finanzierung durch andere Banken nicht erreicht werden“ konnte. Über die zur Ablösung des Kredits erforderlichen Eigenmittel verfügt die Beklagte selbstredend nicht. Sie kann sich Eigenmittel in benötigtem Umfang auch nicht kurzfristig beschaffen. Im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über die alternativ in Betracht gezogene (freiwillige) Darlehensgewährung seitens hierzu bereiter Gesellschafter (Top 1 der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015) stellte sich heraus, dass auf diesem Wege wohl nur rund 1,3 Mio. EUR zu beschaffen gewesen wären. Dass dieser Betrag der Beklagten gegenüber Banken Handlungsspielräume eröffnen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend.

Ein Investor ist hingegen bereit, das Mitte bis Ende der 1990″er Jahre zu Gesamtkosten von rund 37 MIO. DM (Seite 24 des Prospekts) fertiggestellte und in Betrieb genommene Objekt für 13 Mio. EUR zu erwerben. Dass dieser Kaufpreis vollkommen unangemessen wäre, das Fondsobjekt also geradezu „verschleudert“ werde, behauptet die Klägerin nicht. Für ein „Verschleudern“ spricht angesichts der Erwerbs- und Errichtungskosten des Anlageobjekts sowie dessen Alter und Renovierungsbedarf in Höhe von ca. 3 Mio. EUR (vgl. Anlagen K 6 und K 7) auch nichts Konkretes.

Soweit die Klägerin die fehlende Transparenz des ohne Ausschreibungsverfahren betriebenen Verkaufs kritisiert, kann dies im Ergebnis nicht verfangen. Richtig ist zwar, dass § 19 GV für den Fall der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorsieht, dass der Beirat der Beklagten vor dem Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Grundbesitz darüber zu hören ist, ob der in Aussicht genommene Kaufpreis angemessen und das Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist. Ist aber schon weder vorgebracht noch ersichtlich, dass der Kaufpreis von 13 Mio. EUR unangemessen niedrig ist, noch dass der einzigen ernsthaft in Betracht kommenden Alternative, d.h. der Auflösung der Beklagten unter Einhaltung des in § 19 GV geregelten Verfahrens, unter Berücksichtigung der Gesellschafts- und der Gesellschafterinteressen der Vorrang gebühren würde, vermag der Senat nicht anzuerkennen, dass allein die fehlende Transparenz des Verkaufsprozesses einer Zustimmungspflicht entgegensteht. Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass die Klägerin selbst nicht geltend macht, dass im Rahmen eines transparenten Ausschreibungsverfahrens ein Kaufinteressent für die – wie es das Beiratsmitglied G am 13.10.2015 ausgedrückt hat (Anlage K 7, Seite 1 letzte Zeile) – „Spezialimmobilie“ hätte gefunden werden können, der bereit gewesen wäre, einen deutlich höheren Kaufpreis zu zahlen. Nach alledem war der dringende Kapitalbedarf der Beklagten kurzfristig nicht anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den bereits erwähnten Investor zu befriedigen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt auch, dass die Beklagte für die Stundung der Rückerstattungsforderung nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten „einen erheblichen Überziehungszins“ zahlen muss, sodass jede Verzögerung der Rückführung des Darlehens ihr noch vorhandenes Restvermögen weiter verringert. Schließlich ist die Beschlussfassung über den Objektverkauf außerhalb der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch im Fall des Fehlens ausreichender liquider Mittel, um die Auszahlung festgestellter Auseinandersetzungsguthaben zu ermöglichen, in § 18 Ziffer 8. GV (Anlage K 4) vorgesehen, was der Annahme einer berechtigten Erwartungshaltung der Klägerin, das Verfahren nach § 19 GV sei stets einzuhalten, entgegenstehen dürfte.

Hinzu kommt die Treuepflicht der Klägerin als Quasi-Kommanditistin gegenüber ihren persönlich haftenden Mitgesellschaftern, d.h. insbesondere gegenüber B3, nach Maßgabe der Grundsätze aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.1959 (II ZR 81/59). Lässt sich aus den genannten Gründen anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts die dringend notwendige Rückführung der lediglich gestundeten und somit bei Widerruf der Stundung seitens der Bank wieder fälligen Verbindlichkeiten nicht realisieren und damit am Ende auch eine Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter nicht vermeiden, sind die Gesellschafter unter Treuepflichtgesichtspunkten zur Mitwirkung an der schnellstmöglichen Veräußerung durch Erteilung ihrer Zustimmung verpflichtet.

bb) Es mag zwar sein, dass die Regelungen in § 19 GV umgangen worden sein könnten. Unabhängig davon, dass die Klägerin, die dies im ersten Rechtszug gerügt hat, selbst nicht behauptet, dass die sofortige Auflösung und Liquidation dem Willen und den Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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überhaupt entsprochen hätte, ist zu erwähnen, dass die Einhaltung der Bestimmungen in § 19 GV keinen Selbstzweckcharakter haben kann. Entscheidend ist indes, dass nach dem klägerischen Vorbringen nicht ansatzweise erkennbar ist, welche Vorteile eine Beschlussfassung über die Auflösung der Beklagten und die Verwertung des Fondsobjekts gegenüber derjenigen über die alsbaldige Veräußerung geboten hätte. Immerhin eröffnet die beanstandete Vorgehensweise den Gesellschaftern die Möglichkeit, ohne Zeitdruck darüber zu entscheiden, ob die Beklagte erhalten und fortgeführt oder aber aufgelöst werden soll.

cc) Alternative Sanierungsmöglichkeiten hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Ihre auf die Rückforderung der gewährten Ausschüttungen gestützte Argumentation überzeugt tatsächlich wie rechtlich nicht. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass an die Gesellschafter Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 13 Mio. EUR erfolgt sind. Betrachtet man nur die Prognoserechnung für die Jahre 1999 bis 2018 (Seiten 28 – 29 des Prospekts, Anlage K 1), ist eine solche Höhe bereits fraglich. Dass die Ausschüttungen tatsächlich wie prognostiziert erfolgt sind, wird seitens der Klägerin nicht vorgebracht. Berücksichtigt man, dass sich nach Lage der Akten die Fremdwährungsrisiken (DM bzw. EUR/SFR) teilweise realisiert haben, weshalb die Beklagte höhere Zinsaufwendungen als prognostiziert gehabt haben dürfte, wodurch sich bei ansonsten gleichbleibenden Parametern wie insbesondere der Höhe der Pachteinnahmen der zu verteilende Gewinn bzw. Liquiditätsüberschuss verringert haben muss, erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass auf diese Weise überhaupt, erst recht kurzfristig, die benötigten 13 Mio. EUR zu beschaffen wären. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Rückforderung der gewährten Ausschüttungen als alternative Sanierungsmöglichkeit schon deshalb aus, weil der akute Kapitalbedarf der Beklagten auf diesem Weg nicht zu befriedigen gewesen wäre.

In der demnach gebotenen Kürze gilt: Dass rechtlich eine Möglichkeit bestand, die gezahlten Ausschüttungen zurückzufordern, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Klägerin nicht zu erkennen. Hat der Gesellschafter seine Einlage in voller Höhe eingezahlt, ist seine Einlagenverpflichtung im Innenverhältnis, also gegenüber der Gesellschaft, erloschen. Wird dem Kommanditisten seine Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt, gilt sie nur im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft als nicht geleistet. Im Innenverhältnis, also der Gesellschaft gegenüber, tritt die Wirkung, wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, nicht kraft Gesetzes ein, sondern nur über einen gesondert geregelten Rückgewähranspruch aus einem anderen Rechtsgrund, insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag oder aber einer entsprechenden vertraglichen Abrede. Ein solcher Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet die Rückzahlung vielmehr nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. Dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten lässt sich jedoch schon kein den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 12.03.2013, II ZR 73/11 und II ZR 74/11) genügender Vorbehalt der Rückforderung der Ausschüttungen entnehmen. Die von der Klägerin in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen sind ganz überwiegend schon nicht einschlägig, da sie anders gelagerte Sachverhalte und abweichende gesellschaftsvertragliche Regelungen betreffen und noch dazu für den Rechtsstandpunkt der Klägerin nichts Entscheidendes hergeben, da auch sie – soweit ersichtlich – auf den soeben genannten BGH-Entscheidungen beruhen. Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit eines sog. actus contrarius stellt sich im Übrigen vorliegend auch deshalb nicht, weil anhand des klägerischen Vorbringens bereits nicht erkennbar ist, dass die Kommanditisten der Beklagten alternativ zu der Veräußerung der Fondsimmobilie überhaupt bereit gewesen wären einen Beschluss zu fassen, nach welchem sie im Rahmen einer Sanierungsmaßnahme die empfangenen Ausschüttungen freiwillig zurückzuzahlen haben, zumal diese Maßnahme einen deutlich stärkeren Eingriff in ihre Mitgliedschaftsrechte dargestellt hätte und sie mehrheitlich bereits zur Gewährung von Gesellschafterdarlehen nicht bereit waren. Eine Verpflichtung der Kommanditisten, einen derartigen Beschluss zu fassen, nimmt selbst die Klägerin nicht an.

Soweit die Klägerin sodann auf die Rückforderungsmöglichkeit aus einer Bilanzierung abstellen will, ist anzumerken, dass bereits nicht dazu vorgetragen worden ist, wie die in Rede stehenden Ausschüttungen bilanziert worden sind, sodass schon nicht feststellbar ist, dass auch Forderungen der Beklagten bilanziell ausgewiesen worden sind, d.h. eine Buchung als Eigenkapital erfolgt ist. Noch dazu hatte der Bundesgerichtshof in der von der Klägerin genannten Entscheidung vom 11.07.2017 (II ZR 127/16), wie sie selbst ausführt, die Frage der Anwendbarkeit des Rechtsgedankens auf eine Publikumsgesellschaft ausdrücklich offengelassen.

Bei ihrer weiteren Argumentation betreffend die sog. „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sanieren oder Ausscheiden
“-Rechtsprechung berücksichtigt die Klägerin nicht genügend, dass den Kommanditisten wegen seiner begrenzten Verlustdeckungspflicht gemäß § 167 Abs. 3 HGB ohnehin nur modifizierte Treuepflichten treffen, weswegen eine Erhebung von über die (Pflicht-)Einlage hinausgehenden Sanierungsbeiträgen problematisch ist. Vor diesem Hintergrund hat auch das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in seinem von der Klägerin in Bezug genommenen Urteil vom 22.04.2016 – 4 U 226/15 (Bl. 488 ff. GA) angenommen, eine Kommanditgesellschaft könne von ihren Kommanditisten auch im Sanierungsfall nur einen Betrag verlangen, der zusammen mit der geleisteten Pflichteinlage auf die Höhe der eingetragenen Haftsumme begrenzt ist (Seite 3 d. Urteils, Bl. 490 GA). Ausführungen der Klägerin dazu, welche Beträge demnach von den Kommanditisten der Beklagten hätten gefordert werden können, fehlen.

Ein Widerspruch zu dem Urteil des Kammergerichts vom 06.12.2016 (21 U 110/14, Bl. 495 ff. GA) ergibt sich nicht, weil es hier anders als dort gerade nicht um eine „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sanieren oder Ausscheiden
“-Maßnahme und den Ausschluss sanierungsunwilliger Gesellschafter geht, sondern, wenn man so will, eher um deren Vermeidung.

Dass eine sofortige Liquidation der Beklagten vorzugswürdig gewesen wäre, ist schließlich nicht zu erkennen. Nicht unerwähnt bleiben kann allerdings, dass im Fall der Liquidation ohnehin besondere Voraussetzungen für eine positive Stimmpflicht gelten würden. In der Phase der Abwicklung der Gesellschaft sind an die Pflicht der Gesellschafter, Beschlüssen über im Gesellschaftsvertrag nicht geregelte Zahlungen an die Gesellschaft aus gesellschafterlicher Treuepflicht zuzustimmen, nämlich höhere Anforderungen zu stellen als im Falle der werbenden Gesellschaft (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 07.07.2007 – II ZR 181/06, ZIP 2077, 1988).

4. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu Top 2 vom 13.10.2015 ist auch nicht gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig. Die notarielle Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen ist nicht durch Gesetz vorgeschrieben [dazu unter a)]. Der Beschluss bedurfte auch nicht aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der notariellen Beurkundung [dazu unter b)].

a) Rechtsgeschäfte bedürfen grundsätzlich keiner Form. Einschränkungen der Formfreiheit bedürfen daher, wie sich §§ 125 S. 1, 126, 126a, 126 b und 128 BGB entnehmen lässt, einer gesetzlichen Grundlage. Der Beschluss der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft unterliegt nicht der notariellen Beurkundung nach §§ 36, 37 BeurkG, wie sich aus §§ 161, 119 HGB ergibt, die keine Formerfordernisse enthalten. Eine Beurkundungsbedürftigkeit des Beschlusses vom 13.10.2015 ergibt sich auch nicht aus §§ 179a, 130 AktG oder aus § 53 Abs. 2 GmbHG jeweils in entsprechender Anwendung. § 179a AktG enthält selbst keine Formvorschriften. Das Beurkundungserfordernis ergibt sich, was die Berufung nicht übersieht, vielmehr aus § 130 Abs. 1 AktG. Diese Vorschrift sieht für Aktiengesellschaften eine Beurkundungspflicht für solche Beschlüsse der Hauptversammlung vor, die nach dem AktG einer Dreiviertel- oder größeren Mehrheit bedürfen. Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG muss eine durch Beschluss der Gesellschafter erfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden. Für eine analoge Anwendung von § 130 Abs. 1 AktG oder § 53 Abs. 2 GmbHG fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke. Hierfür sprechende Anhaltspunkte zeigt die Berufung nicht auf. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die für die Personenhandelsgesellschaften geltenden Bestimmungen in Bezug auf die Form von Gesellschafterbeschlüssen eine solche Lücke enthalten. Hinzu kommt: Anders als der Gesellschaftsvertrag einer KG bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH der notariellen Form, d.h. der notariellen Beurkundung gemäß §§ 8 ff. BeurkG. Dementsprechend muss auch eine durch Beschluss erfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG beurkundet werden, sei es gemäß §§ 36, 37 oder gemäß §§ 8 ff. BeurkG, und nach Maßgabe des § 54 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Vergleichbare Vorschriften fehlen in den §§ 105 ff., 161 ff. HGB.

Eine Beurkundungspflicht ist, was aus Gründen der Vollständigkeit zu erwähnen ist, schließlich auch § 311 b Abs. 3 BGB nicht zu entnehmen. Unabhängig von dem Verständnis des Beschlussinhalts ist anerkannt, dass die Vorschrift nicht gilt, wenn der Gegenstand angeführt ist und zwar auch dann nicht, wenn der Gegenstand praktisch das gesamte Vermögen ausmacht (BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1544 Tz. 36 unter Hinweis auf BGHZ 25, 4 u.a.).

b) Ein Formerfordernis der notariellen Beurkundung ist auch dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Dieser sieht in § 22 Ziffer 1. für Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages nur die Einhaltung der Schriftform vor. Auch Beschlüsse, die unmittelbar den Gesellschaftsvertrag berühren oder die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
konkretisieren, sind als normale Abänderungsverträge der Gesellschafter zu qualifizieren. Da schon Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages der Beklagten nach § 22 Ziffer 2. nur der Schriftform bedürfen, fehlt es an Anhaltspunkten für den Willen der Gesellschafter, dass für einen Beschluss wie den im Streit stehenden das strengere Formerfordernis der notariellen Beurkundung gelten soll.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung, die auf der tatrichterlichen Würdigung der Einzelfallumstände und der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird, beruht. Grundsätzliche Bedeutung kommt den entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht zu. Die – abstrakten – Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind geklärt. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist jeweils eine Frage des Einzelfalles. Der Zulassungsgrund der Divergenz liegt ebenfalls nicht vor. Abweichungen von den zitierten Entscheidungen der Instanzgerichte ergeben sich aus den jeweils genannten Gründen nicht.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.100,00 EUR

Maßgeblich ist nach § 247 AktG analog die Bedeutung der Sache für die Parteien. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem im Beschwerdeverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 23.10.2017 (6 W 66/16) verwiesen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. September 2017 – I-16 U 33/17

§ 60 InsO, § 61 InsO, § 270 InsO, §§ 270ff InsO, § 43 Abs 2 GmbHG, § 280 Abs 1 BGB, § 311 BGB

Eine über die besondere Vertrauenshaftung gem. §§ 280 Abs. 1, 311 BGB hinausgehende verschärfte persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
des (neu bestellten) Sanierungs-Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Dritten besteht auch dann nicht, wenn die Gesellschaft im Rahmen einer Insolvenz in Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO zum Zwecke ihrer Sanierung fortgeführt wird. Eine analoge Anwendung der Haftungsvorschriften §§ 60, 61 InsO scheidet aus. Hierfür fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an einer Vergleichbarkeit des Geschäftsführers mit dem Insolvenzverwalter.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. März 2017 – I-20 U 125/15

Art. 17 GGV

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. August 2015 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die kosten der Berufung tragen die Beklagte zu 1) zu 85% und der Beklagte zu 2) zu 15%.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der Klägerin in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 90.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet und eine Vollstreckung wegen der kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem hat das Landgericht ein Versäumnisurteil aufrecht erhalten, mit dem es die Beklagten verurteilt hat, (A.I.) es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Tastaturen sowie Schutzhüllen für Datenverarbeitungsgeräte herzustellen, anzubieten, einzuführen, auszuführen, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wie sie im Tenor des Versäumnisurteils abgebildet sind, (II.) Rechnung zu legen über die seit dem 12. Mai 2011 begangenen Handlungen in näher bezeichnetem Umfang, ferner die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab dem 12. Mai 2011 festgestellt hat sowie die Beklagten (C.I.) zum Rückruf aus den Vertriebswegen und (C.II.) zur Vernichtung der in ihrem Besitz befindlichen Muster und zur Zahlung vorgerichtlicher kosten in Höhe von 2.051,00 EUR verurteilt und die Widerklage der Beklagten zu 1), die darauf gerichtet war, (1.) der Beklagten Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der im angefochtenen Urteil abgebildeten Tastaturen(Hüllen), (2) 2.051,00 EUR vorgerichtliche kosten zu zahlen, (3) die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen und (4.) die Klägerin zu verurteilen in die Löschung der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 einzuwilligen, abgewiesen hat. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, soweit sie darauf gerichtet war, die eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Sie haben zunächst die Festsetzung einer höheren Prozesskostensicherheit begehrt. Nachdem der Senat mit Zwischenurteil vom 30.06.2016 die Leistung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 16.000,00 EUR angeordnet hat, machen sie geltend, weder die Leistung der erstinstanzlich angeordneten Sicherheitsleistung noch die Leistung der weiteren Sicherheit seien nachgewiesen, weshalb die Klage für zurückgenommen zu erklären sei. Im Übrigen sei der Rechtsstreit auszusetzen bis zur Zustellung der Streitverkündungsschrift. Ferner sei der Rechtsstreit auszusetzen, weil die Beklagte – so behauptet sie – beim EUIPO einen Nichtigkeitsantrag bezüglich der Klagemuster nach Art. 25 Abs. 1 Buchstabe f) gestellt habe, der ersichtlich vorgreiflich sei.

In tatsächlicher Hinsicht behaupten die Beklagten – wie schon in erster Instanz – in Wirklichkeit seien die Klagemuster „im Wesentlichen den jetzigen Zeichnungen entsprechend“ von Herrn J. entworfen worden, der die Rechte zunächst ihren Streitverkündeten eingeräumt habe, die der Beklagten zu 1) die Rechte eingeräumt hätten. Die Beklagte zu 1) sei daher rechtmäßige Inhaberin der Klagemuster. Diese seien wegen der Vorbekanntheit der Zeichnungen von Herrn J. auch nicht neu und eigenartig. Sie, die Beklagte zu 1) könne aus dem Urheberrecht des Herrn J. gegen die Klägerin vorgehen.

Soweit das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Rechte gerichtete Klage der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin – mittlerweile rechtskräftig – abgewiesen habe, stehe dies mangels Parteiidentität und mangels Identität des Streitgegenstandes nicht entgegen.

Die Klage sei teilweise unzulässig. Die Beklagten meinen insoweit, es liege eine unzulässige alternative Klagehäufung deshalb vor, weil die Klägerin – so meinen sie – Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz neben den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen geltend mache. Der Rechnungslegungsantrag sei zu unbestimmt. Der Anspruch auf Rückruf aus den Vertriebswegen und Entfernung aus den Vertriebswegen stehe in Widerspruch zueinander.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerin sei nicht Inhaberin der Klagemuster, weil die Beklagte zu 1) diese erworben habe. Die Inhabervermutung sei widerleglich. Hinsichtlich der Handlungsformen des Herstellens und des Ausführens fehle es an einer Wiederholungsgefahr ebenso wie an einer Erstbegehungsgefahr. Eine Haftung des Beklagten zu 2) scheide zudem deshalb aus, weil die Klägerin nicht dargelegte habe, welche konkreten Handlungen er selber vorgenommen habe. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht fehle es an einem Verschulden, weil die Veröffentlichung der Klagemuster erst nach ihrem Erwerb der Zeichnungen des Herrn J. erfolgt sei. Sie meinen weiter, die Auskunft beziehe sich auch auf nicht gewerbliche Abnehmer; es sei nicht ersichtlich, warum sie über bloße Werbehandlungen Auskunft erteilen müssten. Der Anspruch auf Rückruf beziehungsweise Entfernung aus den Vertriebswegen sei unverhältnismäßig. Die Klägerin biete die streitgegenständlichen mustergerechten Produkte für das iPad 1 gar nicht mehr an. Zudem sei auch hier zu bemängeln, dass sich die Verurteilung auch auf nicht gewerbliche Abnehmer beziehe. Mangels zeitlicher Begrenzung habe das Landgericht die Klage teilweise abweisen müssen.

Die Widerklage sei indessen begründet. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus einer Verletzung des Urheberrechts. Aus diesem Grunde seien die Klagegeschmacksmuster auch zu löschen. Jedenfalls seien die Zeichnungen des Herrn J. neuheitsschädlich, weshalb die Klagemuster für nichtig zu erklären seien.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2014 aufzuheben und

2. die Klage abzuweisen, hilfsweise gemäß § 113 Satz 2 ZPO für zurückgenommen zu erklären:

3. der Klägerin aufzugeben, der Beklagten unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen mobilen Keyboards zu erteilen, insbesondere über Namen und Anschriften von Lieferanten und anderen Vorbesitzern der mobilen Keyboards, über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten mobilen Keyboards und über die Preise, die für diese gezahlt wurden;

4. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 2.051,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

5. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und/oder in Zukunft noch entstehen wird, dass die Klägerin die in Ziffer 3. genannten mobilen Keyboards im geschäftlichen Verkehr angeboten und/oder vertrieben hat und/oder diese Handlungen durch Dritte hat vornehmen lassen;

6. die Klägerin zu verurteilen, die Löschung der in das Gemeinschaftsgeschmacksmusterregister des EUIPO eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 vorzunehmen;

7. die Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin mit den Aktenzeichen 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält eine erneute Aussetzung des Rechtsstreites schon wegen der fehlenden Erfolgsaussichten, aber auch wegen der langen Verfahrensdauer für nicht gerechtfertigt.

Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zunächst Bezug genommen wird, hat das Landgericht das der Klage stattgebende Versäumnisurteil aufrecht erhalten und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Im Hinblick auf die Einwände der Beklagten wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen:

I. Es besteht keine Veranlassung, die Entscheidung des Rechtsstreits auszusetzen.

(1) Eine Aussetzung bis zu der Zustellung der Streitverkündungsschriften ist nicht angezeigt. Eine derartige Aussetzung des Rechtsstreits sieht das Gesetz nicht vor. Sie ist auch im Übrigen nicht geboten. Wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegt es allein im Risikobereich des Streitverkünders, die Wirkungen der Streitverkündung durch eine frühzeitige Zustellung herbeizuführen. Der Klägerin ist es nicht zuzumuten, ihre Rechtsverfolgung im Hinblick auf einen Vorgang, auf den sie keinerlei Einfluss hat, zurückzustellen, zumal nicht absehbar ist, ob und wann eine Zustellung bei den in Taiwan und der Volksrepublik China ansässigen Streitverkündeten möglich ist. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten bislang eine aktuelle Anschrift der taiwanesischen Streitverkündeten nicht mitgeteilt haben.

(2) Eine Aussetzung in Bezug auf das neuerlich von der Beklagten zu 1) beim EUIPO angebrachte Nichtigkeitsverfahren bezüglich der Klagemuster ist ebenfalls nicht angezeigt. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts. Abzuwägen sind das Interesse der Klägern des Verletzungsverfahrens an einer zeitnahen Entscheidung, das Interesse der Beklagten, nicht auf Grund eines nicht bestandskräftigen Schutzrechts verurteilt zu werden, und das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung kommt danach nur in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Muster im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 17 – Gelbe Wörterbücher).

Danach kommt eine Aussetzung hier nicht in Betracht. Der Rechtsstreit ist seit September 2011 anhängig. Er ist bereits einmal ausgesetzt gewesen, weil die Beklagte zu 1) die Klägerin in dem Rechtsstreit 15 O 95/12 des LG Berlin (erfolglos) auf Übertragung der Klagemuster in Anspruch genommen hat. Gerade auch der Umstand, dass es sich bei den mustergemäß hergestellten Produkten um Zubehör für ein aktuell nicht mehr hergestelltes Tablet handelt, begründet ein Interesse der Klägerin, eine Entscheidung zu erhalten, so lange denn überhaupt noch ein nennenswerter Absatz erfolgt.

Es ist auch eher unwahrscheinlich, dass dem Antrag Erfolg beschieden ist. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der zur Begründung gehaltene Sachvortrag sich mit dem Vortrag deckt, den die Beklagte in dem genannten Verfahren vor dem Landgericht Berlin gehalten hat und den sie auch im hiesigen Rechtsstreit hält, nämlich das Herr J. Urheber der Gestaltung ist und sie die entsprechenden Nutzungsrechte erworben habe. Die Beklagte zu 1) hat unter anderem den Widerklageantrag auf Löschung der Klagemuster auf die Verletzung ihr zustehender Nutzungsrechte gestützt. Insofern wäre das Nichtigkeitsverfahren vor dem Amt nach Art. 99 Abs. 2 GGV auszusetzen, weil die hiesige Widerklage wegen des gleichen Grundes länger rechtshängig ist. Für eine Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits besteht daher keine Veranlassung. Darüber hinaus kann eben gerade nicht festgestellt werden, dass Herr J. ein urheberschutzfähiges Werk geschaffen hat und dass dieses durch die Klagemuster verletzt ist. Maßgeblich ist insoweit, dass nicht festgestellt werden kann, wie die Zeichnungen des Herrn J., die dieser nach der Behauptung der Klägerin im August 2010 erstellt haben soll, tatsächlich beschaffen waren. Diese (allein als vorbekannt in Betracht kommenden) Zeichnungen haben die Beklagten nämlich bislang in keinem der von ihnen geführten Verfahren vorgelegt. Dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 kann entnommen werden, dass diese auch dem nunmehr eingereichten Nichtigkeitsantrag an das EUIPO nicht beigefügt waren. Insoweit ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte zu 1) auch mit diesem Nichtigkeitsbegehren scheitern wird.

Es bleibt damit dabei, dass das Interesse der Klägerin, den seit über fünf Jahren anhängigen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen, das Interesse der Beklagten überwiegt, zumal ein Rechtsbestand der Klagemuster überwiegend wahrscheinlich ist-

(3) Jedenfalls ist der Klägerin eine weitere Verzögerung nicht zuzumuten, zumal es sich um Waren handelt, die auf Grund der Produktzyklen bei Tablet-PCs jedenfalls am Ende der wirtschaftlich sinnvollen Nutzungszeit angelangt sind.

II. Die Klage ist auch nicht gemäß § 113 Satz 2. ZPO für zurückgenommen zu erklären, denn die Klägerin hat ausreichend Sicherheit für die Prozesskosten geleistet.

Die Beklagten stellen nicht in Frage, dass die insgesamt angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 28.000,00 EUR der Höhe nach ausreichend ist. Insoweit kann auf die Darstellung im Zwischenurteil des Senats vom 30. Juni 2016 (Bl. 766 ff. GA) Bezug genommen werden.

Diese Sicherheit hat die Klägerin durch Hinterlegung geleistet. Dies steht auf Grund der von ihr in erster und zweiter Instanz vorgelegten Urkunden fest. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von ihm angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 EUR geleistet ist. Soweit die Beklagten weiterhin geltend machen, die Ablichtungen seien teilweise schlecht leserlich hat die Kammer zu Recht festgestellt, dass Teile des amtlichen Vordruckes in der Ablichtung schlecht wiedergegeben sind. Da der Text und das Aussehen des amtlichen Vordrucks aber bekannt sind, ist die Hinterlegung des Betrages in Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit nachgewiesen.

Das gleiche gilt für den Nachweis der durch Zwischenurteil des Senats angeordneten weiteren Sicherheitsleistung. Aus der Quittung und Annahmeanordnung (Bl. 800 GA) in Verbindung mit dem Antrag (Bl. 807 GA) geht die ordnungsgemäße Hinterlegung eines weiteren Betrages von 16.000,00 EUR hervor. Die Hinterlegung erfolgte eindeutig in Bezug auf das vorliegende Verfahren und unter korrekter Bezeichnung der Parteien. Dass die Beklagte zu 1) ihren Sitz und ihre Geschäftsräume zwischenzeitlich verlegt hat – und zwar während des laufenden Rechtsstreits -, ändert nichts daran, dass beide Beklagte eindeutig zu identifizieren sind, weshalb ausgeschlossen werden kann, dass etwa die Klägerin ohne einen rechtkräftigen Titel und ohne Einwilligung der Beklagten auf den hinterlegten Betrag zugreifen kann.

III. Die Klage ist auch zulässig.

(1) Eine alternative Klagehäufung liegt nicht vor. Nicht nur hat die Klägerin ausdrücklich die drei Klagemuster in der Reihenfolge ihrer Nummerierung zum Gegenstand gemacht. Es ergibt sich auch eindeutig aus ihrem Vorbringen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz für das mustergerecht hergestellte Produkt nur äußerst hilfsweise geltend gemacht werden. Dies folgt schon aus den Klageanträgen, mit denen unionsweite Ansprüche geltend gemacht werden. Schon dies lässt nur den Schluss zu, dass ein auf Deutschland beschränkter Anspruch nur nachrangig nach den unionsweiten Schutzrechten Klagegrund sein soll.

(2) Der Rechnungslegungsantrag ist hinreichend bestimmt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden. Es geht schon aus der Natur der Sache hervor, dass sich die Beschränkung auf die Angaben zu 1. bis 3. auf die Pflicht zur Vorlage von Rechnungen, Lieferscheinen oder Quittungen bezieht, denn dort geht es um die mit den rechtverletzenden Produkten tatsächlich erzielten Umsätze, während beispielsweise die Auskunft über Angebote oder Werbung auch ohne derartige Belege erteilt werden kann.

(3) Die Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen bestehen kumulativ und können daher auch nebeneinander geltend gemacht werden (Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, DesignG, 5. Aufl., § 43 Rn. 14). Die Ansprüche ergänzen einander in der Weise, dass zunächst die Vertriebswege zur Rückgabe aufgefordert werden. Hinsichtlich solcher schutzrechtsverletzender Erzeugnisse, die dem Verletzer bekannt sind oder durch den Rückruf bekannt werden, muss er aktiv die Rückgabe verfolgen, wobei die konkrete Art der Umsetzung dem Verletzer überlassen bleibt (Jestaedt GRUR 2009, 102, 105).

IV. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.

(1) Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemuster im Register des EUIPO eingetragen, weshalb nach Art. 17 GGV vermutet wird, dass sie Inhaberin der Klagemuster ist. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass dann, wenn es wie hier nicht um Rechte auf das Geschmacksmuster, sondern um solche aus dem Geschmacksmuster geht, diese Vermutung nicht widerleglich ist (Ruhl, GGV, 2. Aufl. Art. 17 Rn. 8). Danach kann die fehlende Rechtsinhaberschaft nur von dem tatsächlich Berechtigten in dem in Art. 15 GGV vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden (vgl. Ruhl a.a.O., Vor Art. 14-18 Rn. 5 m.w.N.; so wohl auch Scourfield, in Hasselblatt (ed.), Community Design Regulation, Art. 17). Wäre die Vermutung allgemein widerleglich liefe die an den Zeitpunkt der Veröffentlichung anknüpfende Verjährungsregel in Art. 15 Abs. 3 GGV leer. In Konstellationen wie hier würde die Annahme einer widerleglichen Vermutung zu der paradoxen Situation führen, dass die Beklagte zu 1), die für sich in Anspruch nimmt, Rechte auf die Klagemuster zu haben, mit diesem Einwand ausgeschlossen wäre, nachdem ihre auf Übertragung gerichtete Klage durch das Landgericht Berlin rechtskräftig abgewiesen worden ist. Sie hat danach keine Möglichkeit mehr, die begehrte Übertragung der Klagemuster zu erreichen. Der Beklagte zu 2) könnte aber den Einwand erheben, die Beklagte zu 1) habe die Rechte auf die Muster und deshalb auch diejenigen aus den Mustern. Dies übersieht die gegenteilige Ansicht, die von einer generellen Widerleglichkeit der Vermutung auch im Verletzungsprozess ausgeht (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GRUR-RR 2017, 98 Rn. 13 ff. – Leuchte Macaron).

Im Übrigen hätten die Beklagten die Vermutung auch dann nicht widerlegt, wenn man der Ansicht des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
folgen würde und die Vermutung des Art. 17 GGV im Verletzungsprozess für widerleglich halten würde. Die Beklagten haben nämlich nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass Herr J. tatsächlich im August 2010 Zeichnungen erstellt hat, die die Klagemuster zeigen. Sie haben hierzu zwar behauptet, die von Herrn J. im August 2010 geschaffenen Zeichnungen entsprächen „im Wesentlichen“ den Klagemustern. Das kann indes nicht festgestellt werden, weil die Beklagten die konkreten, angeblich im August 2010 bereits geschaffenen Zeichnungen nicht vorlegen. Die Zeichnungen, die in dem Vertrag vom 5.7.2011 zwischen der Beklagten zu 1) und den Streitverkündeten beigefügt sind, sind unstreitig nach Veröffentlichung der Klagemuster entstanden und vermögen daher eine Urheberschaft des Herrn J. gerade in Bezug auf die Klagemuster nicht zu belegen. Insoweit hat das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Klagemuster gerichtete Klage der Beklagten zu 1) auch zu Recht abgewiesen.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch eine Erstbegehungsgefahr für die verbotenen Handlungen des Herstellens und des Ausführens. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die Beklagte zu 1) ist Teil eines international tätigen Konzerns. Es mag sein, dass viele elektronische Geräte – wie auch die hier streitgegenständlichen – in Asien produziert werden. Dies schließt eine Herstellung in der Europäischen Union indes nicht aus. Die Klägerin verweist insoweit zu Recht darauf, dass bei einer Herstellung in der Union erhebliche Transportkosten gespart werden können. Da die Beklagte zu 1) auf Grund ihres Vertrags mit den Streitverkündeten sich für berechtigt hält, mustergerechte Produkte zu vermarkten, besteht auch ein konkretes Risiko, dass sie diese Produkte in der Union herstellen lässt.

Erst recht gilt dies für die Handlung der Ausfuhr. Da die Beklagte zu 1) zu einem internationalen Konzern gehört, besteht ohne das Verbot der Ausfuhr die konkrete Gefahr, dass die Beklagten die rechtverletzenden Waren aus dem Geltungsbereich der GGV heraus verbringen.

(3) Auch der Beklagte zu 2) haftet persönlich. Zwar verweist er zu Recht darauf, dass eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung des Geschäftsführers
im Grundsatz – insbesondere dann, wenn es wie hier nicht nur um Unterlassung geht – nur besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Rechtsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2015, 672 Rn. 83 – Videospiel-Konsolen II). Dies hat das Landgericht indes nicht verkannt. Vielmehr ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) selbst Täter der Geschmacksmusterverletzung ist. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, gehört die Entscheidung, welche Produkte ein Unternehmen anbietet, typischerweise zu den Entscheidungen, die der Geschäftsführer zu treffen hat. Dass gerade die betriebliche Situation bei der Beklagten zu 1) anders gestaltet wäre, haben die Beklagten nicht behauptet. Dann ist aber davon auszugehen, dass die Entscheidung, die rechtsverletzenden Produkte in das Produktportfolio der Beklagten zu 1) aufzunehmen und damit die Rechtsverletzung zu begehen, von dem Beklagten zu 2) getroffen worden ist, weshalb er auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes persönlich haftet.

(4) Die Klage ist auch bezüglich der Nebenansprüche begründet.

(a) Das für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Verschulden liegt vor. Die Klagemuster sind am 12. April 2011 veröffentlicht worden. Jedenfalls einen Monat nach Veröffentlichung (und insoweit ist der Schadensersatzanspruch auch beschränkt) hätten die Beklagten die Klagemuster bei einer sorgfältigen Recherche auffinden und damit erkennen können, dass ihre Produkte die Klagemuster verletzen. Hierzu hätte umso mehr Veranlassung bestanden, als den Beklagten wohl bekannt war, das die Streitverkündeten, von denen sie die Rechte herleiten wollen, die streitigen Produkte zunächst für die Klägerin entwickelt haben wollten.

(b) Die titulierten Auskunftsansprüche gehen nicht zu weit.

(aa) Schon das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Auskunftspflicht nicht gewerbliche Abnehmer nicht umfasst. Insoweit ist jedenfalls der Tenor der Auslegung zugänglich. Danach ergibt sich jedenfalls aus den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, dass die Angabe der Abnehmer nur die gewerblichen Abnehmer umfasst.

(bb) Die Auskunft in Bezug auf Werbung dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruches, weil Anbieten eine selbständige Verletzungshandlung darstellt, die unter anderem zum Schadensersatz verpflichten kann, etwa indem der Werbeumfang bei der Berechnung im Wege der Lizenzanalogie berücksichtigt wird.

(c) Der Anspruch auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen ist nicht unverhältnismäßig. Darauf, dass die Klägerin das Produkt nicht mehr anbietet, kommt es nicht an. Es ist hinreichend belegt, dass das Produkt der Beklagten noch aktuell angeboten wird. So behaupten die Beklagten auch nicht, die rechtsverletzenden Produkte nicht mehr im Angebot zu haben. Sie verweisen lediglich auf die insofern nicht relevante Tatsache, dass die von der Klägerin hergestellten Produkte nicht mehr vertrieben werden.

(d) Es kann indes ausgeschlossen werden, dass sich noch vor dem 12. Mai 2011 vertriebene Produkte im Vertrieb befinden, so dass es einer zeitlichen Beschränkung des Rückrufanspruchs nicht bedurfte.

V. Die Widerklage hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

(1) Die Beklagte kann keine urheberrechtlichen Ansprüche geltend machen.

(a) Es ist schon nicht dargetan, dass die streitgegenständlichen Tastaturen/Hüllen als Werk der angewandten Kunst Schutz beanspruchen können. Zwar sind an Werke der angewandten Kunst keine höheren Ansprüche zu stellen, als an Werke der freien Kunst, so dass auch hier die sogenannte „kleine Münze“ Schutz beanspruchen kann. Gleichwohl ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk der angewandten Kunst die für einen Urheberschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Eine schöpferische Gestaltung des Urhebers setzt neben dem Bestehen eines Gestaltungsspielraums voraus, dass dieser genutzt wird, den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Das ist bei Gebrauchsgegenständen im besonderen Maße fraglich (BGH GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug). Deshalb muss bei derartigen Werken der angewandten Kunst genau und deutlich dargelegt werden, inwieweit der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet ist (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 25 – Seilzirkus).

Dafür ist bei der hier in Rede stehenden Gestaltung nichts ersichtlich. Insoweit reicht es nicht aus, dass Gestaltungsmerkmale nicht rein technisch bedingt sind; sie müssen vielmehr in einer Weise gestaltet sein, die den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck bringt. Hierzu hat das Landgericht zu Recht Sachvortrag der Beklagten vermisst, der auch in der Berufungsinstanz nicht erfolgt ist.

(b) Darüber hinaus fehlt es letztlich an substantiiertem Vortrag zu dem angeblich von Herrn J. geschaffenen Werk. Insbesondere kann man auch dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 nicht entnehmen, wie die angeblich im August 2010 geschaffenen zeichnerischen Darstellungen beschaffen waren. Insoweit kann selbst eine grundsätzliche Schutzfähigkeit unterstellt eine Verletzung nicht festgestellt werden, weil die genaue Beschaffenheit des Schutz beanspruchenden Gegenstandes nicht festgestellt werden kann. Der Vortrag, die Zeichnungen aus dem August 2010 entsprächen „im Wesentlichen“ den ein Jahr später erstellten, ist substanzlos.

(2) Es besteht daher auch kein Löschungsgrund. Mit ihrer auf Löschung gerichteten Widerklage macht die Beklagte zu 1) geltend, die Eintragung verletze ihr zustehende Nutzungsrechte. Da weder deren Bestehen dargelegt ist noch überhaupt der Schutz beanspruchende Gegenstand, hat das Landgericht die Widerklage auch insoweit zu Recht abgewiesen.

(3) Schließlich kann aus dem gleichen Grund nicht festgestellt werden, dass die Klagemuster nichtig seien. Die angeblich neuheitsschädlichen Darstellungen legen die Beklagten nicht vor. Die übrigen Nichtigkeitsgründe – insbesondere wegen des vorbekannten Musters des Apple iPad und einer etwaigen Technizität – hat das HABM/EUIPO auf Antrag der Beklagten zu 1) bereits beschieden.

VI. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 16. Februar 2017 und der Beklagten vom 16. März 2017 erfordern keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Insbesondere hat der Senat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass diese den von ihnen behaupteten Nichtigkeitsantrag beim EUIPO gestellt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit der Senat die Auffassung des Landgerichts gebilligt hat, die Vermutung des Art. 17 GGV könne nur durch eine Klage nach Art. 15 GGV widerlegt werden und insoweit von der Ansicht des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(GRUR-RR 2017, 98 Rn. 14 ff. – Leuchte Macaron) abweicht, beruht die Entscheidung hierauf nicht, denn der Senat ist zudem davon ausgegangen, dass die Beklagten auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht ausreichend dazu vorgetragen haben, dass ihnen (über Herrn J.) ein Recht auf die Klagemuster zusteht. Unabhängig von der Frage der Widerleglichkeit der Vermutung haben die Beklagten die Vermutung nicht widerlegt.

Streitwert der Berufung: 150.000,00 EUR (Klage: 100.000,00 EUR; Widerklage: 150.000,00 EUR, wobei hinsichtlich 100.000,00 EUR der gleiche Gegenstand betroffen ist)

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2017 – I-16 U 171/15 –, juris

HGB §§ 89b, 87c

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 ( At.33 O 119/12) abgeändert und die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Landgericht stattgegeben worden ist, abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 1). Die weitergehende Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) und deren Liquidator, den Beklagten zu 2) persönlich, nach einem beendeten Vertragshändlervertrag („Konzessionärsvertrag“) auf Zahlung verschiedener Forderungen aus der Abwicklung des Vertragshändlerverhältnisses und dessen Beendigung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt die von ihrer Muttergesellschaft in den USA hergestellten Druck- und Kopiersysteme der Marke X … in Deutschland. Der Vertrieb erfolgt unter anderem über autorisierte Vertragshändler, die so genannten Konzessionäre. Die Beklagte war seit 2005 Konzessionärin der Klägerin, zuletzt auf der Grundlage eines am 27.12.2007 geschlossenen Konzessionärsvertrages. Danach bezog die Beklagte von der Klägerin bzw. über von der Klägerin eingeschaltete Distributoren (in Deutschland die Firmen … ) Druck- und Kopiersysteme der Marke X … und Vertrieb diese an Endkunden. Darüber hinaus bot die Klägerin Wartungsleistungen für X … Drucker- und Kopiersysteme an. So schloss die Beklagte Wartungsverträge im eigenen Namen mit Endkunden (sog. Page-Pack- Verträge), erbrachte jedoch die Wartungsleistungen nicht selbst, sondern beauftragte intern die Klägerin mit der Erbringung der Wartungsleistungen gegenüber dem Endkunden. Diese internen, zur Deckung abgeschlossenen Wartungsverträge wurden in der Vertragspraxis als „Erfüllungsgehilfenwartungsverträge“ bezeichnet. In der Vertragspraxis wurde für jedes einzelne von der Beklagten veräußerte X… Druck- und Kopiersystem ein separater interner Erfüllungsgehilfenwartungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin geschlossen. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus Anhang S des Konzessionärsvertrages. Dieser war zunächst bis zum 31.12.2010 befristet. Ende Dezember 2010 vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten zu 1) im Hinblick auf sich ergebende Schwierigkeiten bei der Übertragung der Verträge von der Beklagten zu 1) auf einen anderen von der Klägerin ausgewählten X… Vertragspartner, der Firma S … e.K., eine Verlängerung des Konzessionärsvertrages bis zum 28.02.2011. Anlässlich der Anfang des Jahres 2011 geführten Verhandlungen zwischen den Parteien verständigten sie sich darauf, den 01.05.2011 als Stichtag zur Übertragung der von der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Endkundenwartungsverträge auf die Klägerin anzunehmen. Zu diesem Übergabestichtag sollten alle Leistungen der Klägerin, die sie aufgrund der Erfüllungsgehilfenwartungsverträge erbracht hatte, abgerechnet werden. Die Klägerin rechnete die drei intern für das Vertragsverhältnis zur Beklagten geführten Konten ab und begehrte darüber hinaus Rückzahlung eines weiteren Betrages von 180.000 EUR. Dem lag zugrunde, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen eines Vorgängervertrages von der Klägerin Unterstützungsleistungen und Darlehen für ihren Geschäftsbetrieb erhalten hatte, die sie in Höhe eines Betrages von 180.000 EUR bei Beendigung des Konzessionärsverhältnisses zurückzahlen sollte.

Die Klägerin hat behauptet, sie schulde der Beklagten zu 1) einen Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB in Höhe von höchstens 97.456,24 EUR. Darüber hinaus schulde sie eine Vergütung für die Übertragung der Rechte aus der Kooperationsvereinbarung zu Gunsten der Beklagten zu 1) i.H.v. 4.980,29 EUR und eine Vergütung für die Übertragung des Wartungsvertragsbestandes i.H.v. 36.522 EUR sowie eines Guthabens auf einem Kaufkonto i.H.v. 2.461,06 EUR. Dem stünden jedoch eigene Ansprüche in übersteigender Höhe entgegen, die sich aufgrund der Deckung der von der Beklagten mit Endkunden abgeschlossenen besonderen Form eines Wartungsvertrages (Page-Pack Vertrag) i.H.v. 172.908,69 EUR und aufgrund der Abwicklung der laufenden Erfüllungsgehilfenwartungsverträge i.H.v. 134.397,52 EUR ergäben. Unter Berücksichtigung der unstreitig zurückzuzahlenden 180.000 EUR bestehe daher ein Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1), den die Klägerin zuletzt mit 345.886,62 EUR beziffert hat.

Die Beklagte zu 1) hat sich u.a. durch Aufrechnung mit einem von ihr auf der Grundlage von Provisionsverlusten berechneten und mehrfach geänderten Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB verteidigt. Die Beklagte zu 1) hat eine Prognoseberechnung auf der Grundlage des von ihr erzielten Rohertrags vorgenommen und geltend gemacht, dass sich zu ihren Gunsten ein Ausgleichsanspruch errechne, der höher sei als derjenige, der sich aus der Höchstbetragsberechnung ergebe. Sie hat die Auffassung vertreten, nach der Gesetzesänderung könne die Rechtsprechung des BGH nicht aufrecht erhalten werden, dass beim Vertragshändlervertrag die Vergütungsbestandteile herauszurechnen seien, die für die sog. verwaltenden und händlertypischen Tätigkeiten gewährt würden, weil der Ausgleichsanspruch nunmehr zum Vorteil des Handelsvertreters die aufgrund des Vertragsendes entstehenden Provisionsverluste übersteigen könne. Als Ausgleich für den Geräteverkauf könne sie daher nach einer vorläufig vorzunehmenden Höchstbetragsberechnung einen Betrag i.H.v. 176.983,68 EUR und für die Vermittlung der Serviceverträge i.H.v. 262.414,67 EUR verlangen. Erstmals mit Schriftsatz vom 24.11.2014 hat die Beklagte zu 1) Auskunft über die internen Deckungsbeiträge der Klägerin für verschiedene von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr veräußerte Druck- und Kopiersysteme der Marke X… , für die Verkäufe von Ersatz,- und Verbrauchsmaterialien sowie durch abgeschlossene Wartungsverträge verlangt. Sie hat geltend gemacht, diese Angaben benötige sie zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches seien bislang lediglich die Provisionsverluste in Ansatz gebracht worden, was nicht mehr der gesetzlichen Neuregelung des § 89 b HGB entspreche. Danach seien nunmehr die Unternehmervorteile maßgeblich, die sich im Deckungsbeitrag I widerspiegelten. Eine Auflistung der ausgleichsrelevanten Verkäufe von Drucksystemen der Klägerin an Mehrfachkunden ergebe sich aus der Anlage B 58. Ihr sei es ohne entsprechende Auskunft der Klägerin nicht möglich, einen dem Grunde nach unstreitig gegebenen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage der Unternehmervorteile zu berechnen. Die bisherigen Berechnungen seien vielmehr rein vorsorglich erfolgt. Für eine abschließende Höchstbetragsberechnung hinsichtlich der Serviceleistungen fehlten ihr Angaben der Klägerin zu den bis zum Auslaufen des Vertrages abzurechnenden Kopien, da ihr die Zählerstände aufgrund des Verhaltens der Klägerin nicht bekannt seien.

Die Beklagte zu 1) hat im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, der Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) wesentlich sind.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte habe sich mit der Zählerstandsablesung durch die Nachfolgefirma S … im gemeinsam verfassten und unterzeichneten Schreiben vom 05.05.2011 einverstanden erklärt. Auch habe die Beklagte zu 1) zum 28.03.2011 eine eigene Zählerstandserhebung bei ihren Kunden durchgeführt und Abrechnungen an die Kunden übermittelt. Die von der Firma S … ihr mitgeteilten Endzählerstände habe sie, die Klägerin, ihrer Abrechnung zugrunde gelegt. Ein Auskunftsanspruch in dem begehrten Umfang stehe der Beklagten zu 1) nicht zu. Eine Berücksichtigung von über die Provisionsverluste hinausgehenden Unternehmervorteilen komme nur in Betracht, wenn sich hierfür hinreichende Anhaltspunkte ergäben, die die Beklagte zu 1) jedoch bislang nicht dargelegt habe. Eines allgemeinen Auskunftsanspruches über ihre Betriebs,- und Geschäftsgeheimnisse bedürfe es hierfür nicht. Die von der Beklagten zu 1) zu Grunde gelegten Zahlen seien deutlich überhöht. Es sei eine lineare Abwanderungsquote bei einem Prognosezeitraum von lediglich vier Jahren zu berücksichtigen. Beim Ausgleichsanspruch für den Abschluss von Wartungsverträgen könne der Berechnung lediglich die Marge aus den von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Wartungsverträgen zugrunde gelegt werden. Jedenfalls müsse ein Abzug für händlertypische und verwaltende Tätigkeit in Höhe von 2/3 zu Grunde gelegte werden, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Businessplänen ergebe. Sie gehe zu Gunsten der Beklagten zu 1) nur von einem Abzug von 30% aus.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und sodann in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2015 rechtliche Hinweise zu den Parametern der in Aussicht gestellten Ausgleichsberechnung erteilt.

Das Landgericht hat sodann dem Widerklageantrag im Wege eines Teilurteils stattgegeben mit der Begründung, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung von § 89b HGB sei der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers nicht auf den ihm durch die Vertragsbeendigung entgangenen Rohertrag begrenzt, es komme vielmehr darauf an, welche Vorteile die Klägerin als Unternehmerin aus von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr an Mehrfachkunden veräußerten Druck- und Kopiersystemen der Marke X… erzielt habe. Der Beklagten stehe daher gemäß § 242 BGB i.V.m. § 87 c Abs. 3 HGB der tenorierte Auskunfts,- und Rechnungslegungsanspruch zu. Auch wenn der Handelsvertreter nur noch den Ausgleich nach § 89 b HGB beanspruchen könne, bestehe ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich solcher für seine Ansprüche erheblicher Tatsachen, welche weder in Provisionsabrechnungen noch in einen Buchauszug gehörten. Provisionsverluste seien bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs lediglich ein Gesichtspunkt der Billigkeit. Dies gelte auch unter der Maßgabe, dass der ausgleichspflichtige Unternehmervorteil weder in den vom Unternehmer infolge der Vertragsbeendigung ersparten Provisionen noch in dem überlassenen Kundenstamm, sondern in der für ihn eröffneten Chance bestehe, die vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen in gleicher Weise wie bisher zu nutzen, sowie in der Aussicht auf Unternehmergewinn ohne Provisionszahlungspflicht. Damit erstrecke sich der Auskunftsanspruch zwangsläufig auch auf die dem Handelsvertreter nicht bekannten Unternehmervorteile, weil diese seit der Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 26.03.2009 und der dieser Entscheidung Rechnung tragenden Neufassung des § 89 b HGB eine Tatbestandsvoraussetzung seines Ausgleichsanspruchs bilden könnten. Soweit nach wie vor im Wesentlichen auf die Provisionsverluste zur Berechnung des Ausgleichsanspruches abgestellt werde, sei dies eine Folge des Umstandes, dass die Parteien Vortrag zu den dem Unternehmer verbliebenen Vorteilen nicht gehalten hätten. Auch der von der Beklagten zu 1) angeführte Umstand, dass sie einen Ausgleichsanspruch habe, der höher liege, als der Höchstbetragsanspruch, stünde dem nicht entgegen, weil von diesem nur dann ausgegangen werden könne, wenn die Beklagte die für die Berechnung der Provisionsverluste maßgeblichen abzurechnenden Kopien nachweisen könne. Dies sei jedoch wie die bereits durchgeführte Beweisaufnahme zeige, durchaus zweifelhaft. Dementsprechend könne die Berechnung des Ausgleichsanspruches über den Ansatz der verbliebenen Unternehmervorteile für die Beklagte zu 1) die Möglichkeit eröffnen, die Berechnung eines Ausgleichsanspruches durchzuführen und darzulegen, dass ein Anspruch mindestens im Umfang des Höchstbetrages bestehe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie Abweisung der Widerklage beantragt. Zum einen habe das Landgericht Düsseldorf eine Reihe von Erwägungen gegen die Berücksichtigungsfähigkeit der einzelnen dem Auskunftsanspruch zugrunde gelegten Verkaufsgeschäfte übersehen bzw. nicht hinreichend beachtet, insbesondere zu Unrecht die Geschäfte der offenen Distribution berücksichtigt. Zudem bestehe bereits aus Rechtsgründen der titulierte Auskunftsanspruch nicht. Aufgrund der Höchstbetragsregelung in § 89 b Abs. 2 HGB stehe bereits ein anhand objektiver Kriterien, die der Beklagten bekannt seien, berechenbarer Höchstbetrag für den Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB fest. Wie bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.08.2015 ausgeführt, könne aus diesem Grunde allenfalls eine nicht gerichtlich durchsetzbare Obliegenheit zur Auskunftserteilung über ihre Unternehmervorteile bestehen, sollte es für die konkrete Berechnung nicht auf den von der Beklagten zu 1) aus mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Geschäften des letzten Vertragsjahres erzielten Rohertrag, sondern auf ihre, der Klägerin, Deckungsbeiträge ankommen. Aus der Wertung des § 89 b Abs. 2 HGB sei zu entnehmen, dass dann, wenn es auf die eigenen Deckungsbeiträge ankommen sollte, sie allenfalls zur Abwendung der Zugrundelegung des Höchstbetrages im Rahmen einer abgestuften prozessualen Beweis- und Darlegungslast ihre Deckungsbeiträge darlegen müsse, sollte sie eine Berechnung des Ausgleichsanspruches auf der Basis des Höchstbetrages abwenden wollen. Mit dieser Argumentation habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Außerdem verstehe sie, die Klägerin, die Entscheidungen des 16. Zivilsenates dahingehend, dass zunächst eine Vermutung dafür spreche, dass der dem Vertragshändler entgangene Rohertrag dem Unternehmervorteil der Klägerin entspreche, so dass von der traditionellen Berechnungsweise des Ausgleichsanspruches nur dann abzuweichen sei, wenn von dem Vertragshändler konkrete Umstände dafür dargelegt würden, dass der Unternehmervorteil im konkreten Einzelfall den Rohertrag des Vertragshändlers übersteige. Dazu habe die Beklagte jedoch erstinstanzlich überhaupt nichts vorgetragen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 stattgegeben worden ist, in Abänderung des vorgenannten Teilurteiles abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 teilweise abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie ein für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die erste in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine mit der Gerätenummer 16120001;

hilfsweise,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten erlangten wirtschaftlichen Vorteile (Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen etc.) sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine.

Im Übrigen beantragt die Beklagte zu 1),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) räumt ein, dass es sich bei dem Druckgerät unter der laufende Nr. 3 tatsächlich um ein Fremdgerät handele. Unzutreffend sei die Ansicht der Klägerin, dass sie, die Beklagte zu 1) zunächst Anhaltspunkte dafür vorzutragen habe, dass die Unternehmervorteile ihren Rohertrag überstiegen. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14), wonach die Berechnung des Ausgleichs in drei Stufen vorzunehmen sei und auf der ersten Stufe die Unternehmervorteile zu quantifizieren seien, bevor erst auf der dritten Stufe eine Höchstbetragsberechnung durchzuführen sei. Bereits in der Berufungserwiderung habe sie, die Beklagte zu 1), ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen würden, weil verwaltungstypische Tätigkeiten nicht herauszurechnen seien.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 28.08.2015 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

A.

Der Erlass des Teilurteils über den Widerklagend geltend gemachten Auskunftsanspruch war zulässig, was von Amts wegen zu prüfen ist. Zwar darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 62/09, juris Rn. 21). Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht. Entscheidet das Gericht hingegen – wie im Streitfall – nur über die auf der ersten Stufe der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte (BGH aaO Rn. 25). Eine solche Gefahr besteht hier konkret im Hinblick auf den hilfsweise von den Beklagten gestellten und vom Landgericht zugesprochenen Widerklageantrag auf Auskunfterteilung zur Berechnung eines Ausgleichsanspruchs, weil die Klägerin ihrerseits ihren Klageanspruch unter Berücksichtigung eines der Beklagten zustehenden Ausgleichs in Höhe von 97.456,24 EUR berechnet und geltend gemacht hat. Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche ist hinzunehmen (BGH aaO Rn. 26); über die Klageforderung konnte das Landgericht, wegen der von den Beklagten erklärten Hifs,- Aufrechnung mit ihrem Ausgleichsanspruch nicht entscheiden, weil dieser im Wege einer Stufenklage geltend gemacht worden ist.

B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Beklagten zu 1) jedoch zur Vorbereitung eines von ihr zu beziffernden Ausgleichsanspruchs gegen die Klägerin kein Anspruch auf die von der Beklagten zu 1) begehrte Auskunft über die von der Klägerin im letzten Vertragsjahr, d.h. für den Zeitraum vom 1.03.2010 bis zum 28.02.2011 realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… -Geräten, über die mit diesen Geräten im oben genannten Zeitraum realisierten Deckungsbeiträgen an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien und auch nicht an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen zu. Die Klägerin ist der Beklagten zu 1) auch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen verpflichtet, die für die Entstehung, Fälligkeit und Berechnung des von ihr im oben genannten Zeitraum mit den oben genannten Geräten erzielten Rohertrages (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag) wesentlich sind. Auch der erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über nicht inhaltlich eingegrenzte, sondern nur beispielhaft aufgeführte wirtschaftlichen Vorteile wie Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen im Zusammenhang mit den in der Anlage 58 aufgeführten Verkäufen von X… – Geräten besteht nicht.

1. Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89b HGB.

a.) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vorliegend die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB auf die Beklagte zu 1) als ehemalige Vertragshändlerin der Beklagten erfüllt sind und der Beklagten zu 1) dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch zusteht, den die Klägerin zudem bereits in Höhe eines Betrages von 97.456,24 EUR in ihre Berechnungen und der geltend gemachten Klageforderung eingestellt hat

aa.) Der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, dass er mit der Schaffung des Kundenstamms für den Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist, der Unternehmer weiter nutzen kann, dem Handelsvertreter wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses aber nicht mehr vergütet wird (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89b Rdn. 2 mwN).

bb.) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne Weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 209/07 -, NJW 2011, 848 <848>; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 210/07 -, NJW-RR 2011, 389 <389>; BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 25/08 -, NJW-RR 2010, 1263 <1264>; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 ff. – „Volvo“; BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 -, NJW 1996, 2302 ff. – „Fiat/Lancia“; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95 -, NJW 1997, 1503 ff. – „Renault II“) ist bei der analog § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB anzustellenden Prognose, in welchem Umfang Nachbestellungen zu erwarten sind, auf einen „Stammkunden- bzw. Mehr-fachkundenumsatz“ abzustellen, der vom Vertragshändler vorzutragen ist. Aus-gangspunkt sind dabei die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat. Für den Fall, dass das letzte Vertragsjahr als zu berücksichtigendes Basisjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Im Regelfall ist der Ausgleichsberechnung insofern der einer Handelsvertreterprovision vergleichbare Teil des Händlerrabatts zu Grunde zu legen, der auf der Grundlage der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen um händlertypische Bestandteile zu bereinigen ist (vgl. nur statt vieler BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 <2300>; Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2006 – 5 U 94/05 -, juris). Im nächsten Schritt sind der zu berücksichtigende Prognosezeitraum, im Regelfall zwischen 3 und 5 Jahren, sowie die Abwanderungsquote festzustellen. Sodann sind die ausgleichsfähigen Umsatz- und Provisionszahlen für die Einzelnen in den Prognosezeitraum fallenden Jahre zu errechnen; dazu müssen die Umsatz- und Provisionszahlen des Basisjahres jeweils um die Abwanderungsquote berichtigt werden und zwar für jedes Jahr auf der Grundlage der berichtigten Zahl des vorangegangenen Jahres, so dass sich die verbleibenden Umsatz- und Provisionszahlen im Regelfall jährlich entsprechend der laufenden Abwanderung des vom Vertragshändler geworbenen Stammkundenumsatzes vermindern. Die auf dieses Art und Weise ermittelten Umsatz- und Provisionszahlen der einzelnen Jahre des Prognosezeitraums werden zusammengerechnet. Im Anschluss wird das Ergebnis gegebenenfalls aus Billigkeitsgründen, wie der Sogwirkung der Marke, korrigiert und der verbleibende auszugleichende Unternehmervorteil abgezinst. Ist die gesamte Berechnung auf der Grundlage von Nettozahlen erfolgt, wird schließlich die Umsatzsteuer hinzugerechnet. Auf diese Art und Weise ergibt sich der den auszugleichenden (Mindest-) Unternehmervorteilen entsprechende sogenannte Rohausgleich (vgl. nur Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 89b Rdnr. 161 mit weiteren Nachweisen, sowie Senatsentscheidung vom 29.03. 2012 (16 U 199/10)).

cc.) Eine hieran ausgerichtete Berechnung hat die Beklagte zu 1) bereits erstinstanzlich auf der Grundlage der ihr bekannten Zahlen vorgenommen.

2. Auskunftsanspruch

Für den vom Landgericht mit dem angegriffenen Teilurteil ausgeurteilten Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über den von der Klägerin im letzten Geschäftsjahr mit den in der Anlage B 58 aufgeführten Geschäften erzielten Deckungsbeitrag besteht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Rechtsgrundlage.

a.) Ein Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs ergibt sich insbesondere nicht aus § 87c Abs. 3 HGB. Hierbei handelt es sich um einen Ergänzungsanspruch zum Abrechnungsanspruch gemäß § 87c Abs. 1 HGB und zum Buchauszugsanspruch gem. § 87c Abs. 2 HGB, gerichtet auf Auskünfte die für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters wesentlich sind und nicht für den Ausgleichsanspruch.

b.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch auch nicht aus Treu und Glauben. Erst Recht lässt sich hieraus kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen oder Rechnungslegung herleiten, wie dies das Landgericht ohne weitere Begründung angenommen hat.

Nach § 242 BGB trifft den Schuldner ausnahmsweise eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Zahlungsanspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer zu geben vermag. Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft richten sich danach, welche Informationen der Berechtigte benötigt, um seinen Anspruch geltend machen zu können, soweit dem nicht Zumutbarkeitsgesichtspunkte oder andere Grenzen entgegenstehen. Der Auskunftsanspruch umfasst hierbei grundsätzlich nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Geschäftsunterlagen und auch kein Einsichtsrecht. Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Beschluss vom 01.Juni 2016 – IV ZR 507/15, zitiert nach juris Rn.7).

Danach kann der auf § 242 BGB gestützte Auskunftsanspruch nur bestehen, wenn der Berechtigte im Unklaren über seinen Anspruch ist und er weiterer Auskünfte bedarf. Im Streitfall fehlt es hingegen bereits an der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft zur Vorbereitung und Durchführung eines von der Beklagten zu 1) geltend gemachten Ausgleichsanspruchs. Die Beklagte zu 1) hat einen Ausgleichsanspruch vielmehr zunächst berechnet und dabei Provisionsverluste zugrunde gelegt. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden und zeigt, dass die Beklagte zu 1) in der Lage ist, ihren Ausgleich zu bemessen. Auf die von ihr geltend gemachte Auskunft ist sie daher nicht angewiesen.

Die Erforderlichkeit der von der Beklagten zu 1) verlangten Auskünfte über den von der Klägerin erzielten Rohertrag (Deckungsbeitrag I ) zur Vorbereitung und Darlegung der Höhe eines ihr zustehenden Ausgleichs ergibt sich auch nicht aus der Neufassung des § 89b HGB.

aa.) Zwar ist vorliegend § 89b HGB in der aktuellen Fassung nach Inkrafttreten des Art. 6 a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31.07.2009, gültig seit dem 05.08.2009 (im folgenden HGB n.F.) unmittelbar anwendbar, da das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien zum 28.02.2011 beendet wurde (vergleiche hierzu Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrecht, 4. Auflage 2012, Kap. IX Rn. 24; BGH, Urteil vom 23. 11. 2011, VIII ZR 203/10, juris ).

bb.) Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann – auch in Ansehung des geänderten § 89b HGB – nach wie vor grundsätzlich im Wege einer Prognose anhand der Provisionen, die der Handelsvertreter mit den von ihm geworbenen (Stamm)-Kunden im letzten Vertragsjahr erzielt hat, über die zu erwartenden Verluste nach Vertragsende über einen bestimmten Zeitraum vorgenommen werden. Anlass für eine von der Beklagten zu 1) geforderte Neuberechnung auf der Grundlage eines von der Klägerin erzielten Deckungsbeitrages gibt es gerade im vorliegenden Fall nicht.

(1) Dies ergibt sich insbesondere nicht aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. So gewinnt § 89b HGB, der solche Vorgaben in nationales Recht transformiert, sein Verständnis über Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie (Richtlinie 86/653/EWG vom 18.Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter). Eine Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch Heranziehung der Provisionsverluste des Handelsvertreters zur Bestimmung des Unternehmervorteils wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

(2) Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Zu einer Änderung des § 89b Abs.1 HGB kam es aufgrund der EuGH – Entscheidung vom 26.03.2009 (Rs. C-348/07, BB 2009, 1607 – Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH), wonach die Begrenzung des Ausgleichsanspruch von vorneherein auf die vertraglichen Provisionsverluste auch dann, wenn die dem Unternehmen verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, in Ansehung der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986 nicht erlaubt sei. Dies berücksichtigt die vom deutschen Gesetzgeber nunmehr geänderte Fassung des § 89b Abs.1 HGB, wonach als Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch der nachvertragliche Unternehmensvorteil unverändert bestehen bleibt. Zum besseren Verständnis dieser Änderung muss man sich einen Vergleich der alten mit der neuen Rechtslage und die Gründe vor Augen halten, warum es zu der Änderung gekommen ist.

Nach alter Rechtslage konnte der Handelsvertreter gemäß § 89b Absatz 1 HGB a. F. „einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

(1) der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

(2) der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

(3) die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.“

Die Rechtsprechung und der ganz überwiegende Teil der Literatur verstanden den Gesetzeswortlaut insbesondere unter Hinweis auf die Formulierung „wenn und soweit“ dahingehend, dass sich die Anspruchshöhe nach dem niedrigsten Betrag richtete, der auf Grund der drei kumulativ erforderlichen Kriterien ermittelt worden war. Die in § 89b Absatz 1 Nr. 3 HGB genannten Billigkeitserwägungen konnten damit nach alter Rechtslage nicht dazu führen, dass der Ausgleichsanspruch den Wert der Unternehmervorteile oder die Höhe der erlittenen Provisionsverluste überstieg. Faktisch handelte es sich somit um ein rein anspruchbeschränkendes Tatbestandsmerkmal: Entsprach die nach Nrn. 1 und 2 ermittelte Höhe des Ausgleichsanspruch der Billigkeit, erhielt der Vertreter das, was anhand der Unternehmensvorteile und Provisionsverluste errechnet worden war. Erschien ein Ausgleich in dieser Höhe unbillig, wurden entsprechende Abschläge vorgenommen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 26. 3. 2009 entschieden, dass diese zu § 89b HGB Absatz 1 HGB a. F. ergangene Rechtsprechung mit den europarechtlichen Vorgaben der Handelsvertreterrichtlinie unvereinbar ist. Zur Begründung verweist der EuGH u. a. auf das Ziel der Richtlinie, den Handelsvertreter zu schützen sowie auf den Bericht der Europäischen Kommission zu Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 86/654/EWG. Nach Ansicht des EuGH sollen Provisionsverluste, die nach bisheriger Rechtslage in Deutschland ein eigenes Tatbestandsmerkmal darstellten, nur ein Aspekt der Billigkeit sein. Sie könnten daher den Ausgleichsanspruch nicht der Höhe nach begrenzen. Es müsse vielmehr gewährleistet sein, dass der Ausgleichsanspruch auf Grund von Billigkeitserwägungen im Einzelfall auch über der Höhe der erlittenen Provisionsverluste liegen könne.

In der Entscheidung beantwortet der EuGH daher allein die Frage, ob es zulässig ist, den Ausgleichsanspruch von vorneherein auf Provisionsverluste zu beschränken. Der Beschränkung des Anspruchs von vorneherein auf Provisionsverluste selbst wenn ein höherer Unternehmervorteil feststeht, hat der EuGH damit eine Absage erteilt, aber keinesfalls bestimmt, dass der Unternehmervorteil nicht grundsätzlich anhand der Provisionsverluste ermittelt werden kann. Vielmehr verweist der EuGH in seiner Entscheidung ausdrücklich auf den Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Methoden zur Berechnung des Ausgleichs und darauf, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung der Angaben über die Anspruchsberechnung im Bericht der EU Kommission vom 23.07.1996 zu erfolgen hat (vgl. EuGH, aaO Rdn. 22). In diesem Kommissionsbericht ist die Berechnung gemäß den Stufen, die die Rechtsprechung in Deutschland entwickelt hat, als maßgebend dargestellt. Die Provisionen und die Provisionsverluste sind dabei ausdrücklich als Beispielsrechnung aufgenommen mit dem Zusatz, dass sich nach Billigkeit innerhalb der Berechnung bis zum Höchstbetrag Änderungen ergeben können. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ergibt sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14) nicht, dass dann wenn ein EU-Staat sich für einen Ausgleichsanspruch und nicht für einen Schadensersatzanspruch als Grundlage für die Ansprüche des Handelsvertreters nach Vertragsschluss entschieden hat, die danach erforderliche Bestimmung des Unternehmervorteils nicht anhand der Provisionsverluste des Handelsvertreters erfolgen kann, Provisionsverluste des Handelsvertreters vielmehr überhaupt nur nach einer nicht näher aufgeführten anderen Form der Ermittlung der Unternehmervorteile im Rahmen der Billigkeit Berücksichtigung finden können. Vorgaben dazu, wie der Unternehmervorteil zu ermitteln ist, enthält die Entscheidung gerade nicht. Solche werden von der Beklagten zu 1) auch nicht aufgezeigt.

Der deutsche Gesetzgeber hat das Urteil des EuGH mit Wirkung zum 5. 8. 2009 durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung umgesetzt. Die Provisionsverluste, die nach der Altregelung ein eigenständiges Zumessungskriterium nach § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB a. F. bildeten, sollen nunmehr nur (noch) einen Aspekt der Billigkeit darstellen. Es ist darüber hinaus ausdrücklich festgehalten, dass Billigkeitsgründe nunmehr auch zu einer Erhöhung des Anspruchs führen können, wobei der Gesetzgeber versucht hat, den Gesetzeswortlaut des § 89 b HGB soweit wie möglich unangetastet zu lassen. Das Billigkeitskriterium in Nr. 3 der alten Fassung ist zu Nr. 2 geworden, die Höhe der Provisionsverluste wurde als ein möglicher Billigkeitsaspekt in die § 89b Absatz 1 Nr. 2 HGB n. F. aufgenommen.

Damit sind nunmehr auch in solchen Fällen, in denen der Handelsvertreter – etwa weil er für seine Akquisitionstätigkeit nur sehr geringe Provisionen erhalten hat oder auch nur eine Einmalprovision – und damit die Provisionsverluste als Nachteile des einen die Vorteile des anderen nicht mehr ausreichend zuverlässig abbilden, Ausgleichsansprüche nicht von vorneherein ausgeschlossen, zumal dann nicht, wenn der Unternehmer oft auf Jahre hinaus vom Abschluss solcher Verträge mit den geworbenen Kunden erhebliche Vorteile erzielt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10.09.2015 – I 16 U 226/14). Wie in diesen besonderen Fällen der Unternehmervorteil ermittelt werden kann, ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH nicht und ist bislang auch in der Rechtsprechung nicht entschieden. Dies wird von den Umständen des Einzelfalles abhängen und nicht generell zu beantworten sein (vgl. hierzu Semmler, EuGH „Semen“- Neues zum Ausgleichsanspruch oder mehr ?, BB 2009, 2327; Wauschkuhn, Anmerkung zur Entscheidung des LG Düsseldorf vom 28.08.2015, ZVertriebsR 2016, 14). Dies bedeutet jedoch gerade nicht, dass nunmehr in jedem Einzelfall die Ausgleichsberechnung völlig von der gebräuchlichen Methode abweichen muss und es in jedem Fall zur Prognostizierung des nach Vertragsende verbleibenden Unternehmervorteils einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge des Unternehmers als Grundlage für die Bemessung eines ausgleichsfähigen Unternehmervorteils bedarf. Denn die herkömmliche Berechnungsmethode beruht auf der auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, WM 1990, 1496) gemäß § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Im Regelfall, d.h. dann, wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionsverluste entstehen bzw ein entsprechender Rohertrag entgeht, kann die bisherige Berechnungsmethode daher weiterhin angewandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, NSW HGB § 89 b (BGH-intern); zitiert nach juris Rdn.17). Wenn andere Billigkeitsgesichtspunkte nahegelegt sind, müssen diese als Korrektiv zu Gunsten wie zu Lasten des Handelsvertreters Berücksichtigung finden. Eine von vorneherein vorgenommene Beschränkung auf die Höhe der Provisionsverluste verbietet sich.

cc.) Derjenige der auf dieser Grundlage seinen Ausgleich berechnen kann, ist damit nicht auf weitergehende Auskünfte der Gegenseite angewiesen. Erreicht er mit seiner Berechnung den Höchstbetrag oder geht sogar darüber hinaus, ist eine Auskunft ausgeschlossen, weil ihm auch unter Billigkeitsgesichtspunkten kein weitergehender Anspruch zustehen kann. Bleibt er unter dem Höchstbetrag, so dass aus Billigkeitsgesichtspunkten eine Erhöhung denkbar ist, muss der Handelsvertreter konkret darlegen, dass diese Erhöhung naheliegt, weil etwa nur eine Einmalprovision gezahlt wurde, die Provision herabgesetzt wurde oder weitere besondere Umstände vorlagen, die eine Bewertung anhand der Provisionsverluste nicht zulassen. Nur wenn er darlegt, dass eine abweichende Beurteilung zumindest plausibel ist, kann nach Treu und Glauben hierzu ein Auskunftsanspruch bestehen, nicht aber wegen einer bloß theoretischen Möglichkeit oder gar ins Blaue hinein als Druckmittel im Rahmen der Verhandlungen über die Höhe eines dem Grunde nach anerkannten Anspruchs.

Einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge der Klägerin bedurfte es danach im vorliegenden Fall nicht.

dd.) Dass die der Klägerin verbleibenden Vorteile mit dem von der Beklagten zu 1) geworbenen Kundenstamm höher zu bewerten wären als der von der Beklagten zu 1) berechnete eigene Rohertrag, welcher den Provisionsverlusten des Handelsvertreters entspricht, und es daher der Auskunft über deren Deckungsbeitrag bedarf, hat die Beklagte zu 1) entgegen ihrer Auffassung auch nicht darzulegen vermocht, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB für die zur Entscheidung stehende Frage, ob es einer Auskunft über die Unternehmervorteile zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bedarf ohne Auswirkungen bleibt.

Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, sie habe bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen, kann sich dieser Verweis – mangels näherer Ausführungen in der Berufungsinstanz- lediglich auf die in der Berufungserwiderung geäußerte Rechtsauffassung der Beklagten beziehen, dass sich nach der Gesetzesänderung der von der Rechtsprechung vorgenommene Abzug für die verwaltenden Vergütungsbestandteile bei der Berechnung des Ausgleichs nicht aufrechterhalten lasse. Soweit sie diese Auffassung damit begründet, dass den Mindestvorteil des Unternehmers die Gesamtheit aller Provisionen bildet, die er dem ausgeschiedenen Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit eingeräumt hat und die er diesem nach Vertragsende nicht mehr schuldet und hierin auch die Vergütungsbestandteile für die sog. verwaltende Tätigkeit enthalten ist, dass der Vorteil des Unternehmers höher zu bewerten sei als der Provisionsverlust, weil von diesem ja der Abzug vorzunehmen sei, überzeugt dies nicht. Denn der Abzug beruht alleine darauf, dass es sich um eine lediglich analoge Anwendbarkeit des § 89b HGB auf den Vertragshändler handelt und durch den Abzug eine Vergleichbarkeit zum Handelsvertreter hergestellt werden soll, wie bereits ausgeführt. Jedenfalls aber geht gerade diese Argumentation davon aus, dass der Mindestvorteil des Unternehmers identisch ist mit den entgangenen Provisionen, sich also auf der Grundlage der entgangenen Provisionen prognostizieren lässt und es einer Auskunft über den Deckungsbeitrag der Klägerin zur Bestimmung der Unternehmervorteile gerade nicht bedarf. Denn die von der Beklagten zu 1) aufgeworfene Frage, ob man nach der Neufassung des § 89b HGB bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs noch einen Abzug der sog. verwaltenden Vergütungsbestandteile machen muss, lässt sich auch ohne die von der Beklagten begehrten Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin entscheiden.

ee.) Auch der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall den von der Klägerin zugrunde gelegten auf Schätzungen beruhenden Angaben zur Anzahl der Kopien mangels abweichender Erkenntnisse nicht entgegentreten und ihrerseits die für die Berechnung der Provisionsverluste im letzten Vertragsjahr maßgeblich abzurechnenden Zahlen unter Umständen nicht nachweisen kann, ist kein Grund, ihr Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin zuzubilligen.

3. Rechnungslegung

Soweit das Landgericht der Beklagten zu 1) darüber hinaus einen Rechnungslegungsanspruch zuspricht, ist die Entscheidung aus einem weiteren Gesichtspunkt unrichtig. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß §§ 259 ff BGB, die lediglich Art und Weise der Erfüllung von Rechenschaftsverpflichtungen regeln, setzt einen materiellen Anspruch voraus. Ein solcher Anspruch ist nur in besonders gelagerten Fällen (etwa bei der Erfindervergütung von Arbeitnehmern, Patent- oder Sortenschutzverletzungen oder unter engen Voraussetzungen bei Pflichtteilsberechtigten) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegeben, im Regelfall besteht ein solcher Anspruch jedoch nicht. Einen solchen Anspruch hat die Beklagte zu 1) auch nicht dargetan. Für den Handelsvertreter liegen diese Voraussetzungen auch nicht vor.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2017 – I-3 Wx 81/16

HGB § 18 Abs. 2

Die Verwendung eines Namens  (hier: des verstorbenen Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter „L.D.“) in der Firma eines über das Internet handelnden Autohauses („A.L.D. GmbH & Co KG“) ist zur Irreführung im Sinne des § 18 Abs. 2 HGB solange nicht geeignet, wie eine hierdurch signalisierte personelle Beteiligung schon deshalb wirtschaftliche Entscheidungen nicht beeinflussen kann, weil die maßgeblichen Verkehrskreise mangels Kenntnis dieser Person ein Vertrauen mit ihr nicht verbinden.

Die gem. § 58 FamFG statthafte Beschwerde ist gem. §§ 63, 64 FamFG fristgerecht und formgültig eingelegt worden. Sie ist gem. § 69 FamFG i.V.m. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG bei dem Senat zur Entscheidung angefallen.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Gem. § 18 Abs. 2 HGB kann die Eintragung einer Firma in das Handelsregister abgelehnt werden, wenn der gewählte Firmenname über geschäftliche Verhältnisse irreführt, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind. Zur Irreführung geeignet sind solche Angaben, die bei einem Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen hervorrufen können. Ob eine Eignung zur Irreführung gegeben ist, ist vom Standpunkt der beteiligten Verkehrskreise, z.B. Käuferschaft, branchenkundige Kaufleute, Lieferanten und Kreditgeber zu beurteilen. Als Maßstab dient die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung. Maßgebend ist also auf den „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ abzustellen (Thür.OLG MDR 2010, 1128).

Allein die Verwendung des Namens eines Nichtgesellschafters ist nicht ohne weiteres als irreführend anzusehen. Vielmehr beginnt eine Irreführung erst dort, wo Namen verwendet werden, die für die beteiligten Verkehrskreise Relevanz haben und in ihrer Verwendung den Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers nahelegen, insbesondere wenn der durch die Verwendung des Personennamens begründete Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung ist, etwa weil der Person im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird (Thür.OLG, a.a.O., m.w.Nw.; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, NJW-RR 2015, 491; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 4 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 4 Rn. 34 f.). Demgegenüber verstößt die Verwendung eines fiktiven Namens i.d.R. nicht gegen das Verbot der Irreführung (Reuschle, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 18 Rn. 13). Denn für die angesprochenen Verkehrskreise hat es keine Relevanz, ob der Name einer fiktiven Person verwendet wird. Den Kunden wird es im Regelfall gleichgültig sein, wer als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sei und ob es sich bei dem Namen der Gesellschaft um einen Fantasienamen oder um den Namen einer tatsächlich existierenden Person handelt, die in irgendeiner Form an der Gesellschaft beteiligt ist. Wenn die betroffenen Verkehrskreise den Namen nicht einer bestimmten Person zuordnen können, ist es für ihre wirtschaftliche Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob es sich um den Namen einer existenten oder fiktiven Person handelt (Thür.OLG, a.a.O.). Seit den Unternehmen durch das seit 1998 reformierte Handelsrecht größere Wahlmöglichkeiten bei der Bildung aussagekräftiger und werbewirksamer Firmen eingeräumt worden sind, sind auch Phantasie-, Sach- und Personenfirmen oder Mischfirmen zulässig, so dass die Verwendung des Namens einer tatsächlich nicht existierenden Person nach aktuellem Recht keine relevante Irreführung birgt. Kennt der durchschnittliche Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise den Träger des verwendeten Namens nicht, kann durch ihn auch keine Verwechslung entstehen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
MDR 2013, 44).

Nach diesen Grundsätzen verstößt die Verwendung des Namens „A. L. D. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
“ nicht gegen das Irreführungsgebot. Zwar handelt es sich nicht um einen fiktiven Namen, sondern um den Namen des (verstorbenen) Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter. Da den angesprochenen Verkehrskreisen die Person L. D. nicht bekannt sein dürfte, ist aber nicht erkennbar, inwiefern die Verwendung des Namens zur Irreführung geeignet und für wirtschaftliche Entscheidungen von Bedeutung sein könnte. Darüber hinaus besteht ausweislich der auf www…de veröffentlichten Firmengeschichte sogar ein Bezug zu dem Unternehmen, das sich seit 140 Jahren in Familienbesitz befindet und offensichtlich in seinen Anfängen von L. D. geführt wurde.

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Kostenentscheidung, noch eine Wertfestsetzung, noch eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Dezember 2016 – I-3 Wx 322/15

§ 51b S 1 GmbHG, § 99 Abs 1 AktG, § 132 Abs 3 S 1 AktG, § 132 Abs 4 S 2 AktG, § 86 Abs 3 FamFG, § 888 ZPO

1. Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags sind noch im Beschwerdeverfahren zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (hier: Übergang vom Antrag, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr gerichtlich auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin, einer GmbH, zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen zum Erledigungsfeststellungsantrag).

2. In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle nicht in Betracht kommt, wird die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar (hier mit der Folge, dass der im Verfahren nach § 888 ZPO grundsätzlich zu berücksichtigende Erfüllungseinwand der Schuldnerin nicht im Sinne einer Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit belegt ist und daher dem Antrag der Gläubigerin auf Feststellung der Erledigung des Zwangsgeldverfahrens in der Hauptsache nicht entgegen steht).

3. Für die Vollstreckung aus dem den Geschäftsführer der Schuldnerin zur Auskunft verpflichtenden Beschluss bedarf es nicht der Erteilung einer Klausel, wenn – so hier – die Vollstreckung nicht durch ein anderes als das Titel schaffende Gericht erfolgt.

Mit Beschl. v. 17.4.2015 verpflichtete das LG den Geschäftsführer der Schuldnerin, der Gläubigerin Auskunft über bestimmte, eine Tochtergesellschaft betreffende Angelegenheiten der Schuldnerin zu erteilen. Die dortige Entscheidung über die Verfahrenskosten zulasten der Gläubigerin berichtigte das LG mit Beschl. v. 8.6.2015 dahin, dass die Verfahrenskosten die Schuldnerin träfen, doch wurde dieser Beschluss vom Senat mit Beschl. v. 27.8.2015 aufgehoben. Hernach legte die Gläubigerin gegen die Kostenentscheidung des Beschl. v. 17.4.2015 sofortige Beschwerde ein, die der Senat mit Beschl. v. 1.10.2015 als unzulässig, da sowohl unstatthaft als auch verfristet, verwarf.

Mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten v. 23.7.2015 hat die Gläubigerin beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr im landgerichtlichen Beschl. v. 17.4.2015 auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen. Hierzu hat die Schuldnerin mit Schriftsatz v. 28.9.2015 erklärt, der Zwangsmittelantrag sei unbegründet, nachdem sie mit außergerichtlichem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten v. 24.8.2015 an die Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin die gerichtlich angeordneten Auskünfte erteilt habe; dem vorgenannten Schriftsatz ist eine Ablichtung des besagten außergerichtlichen Schreibens beigefügt gewesen. Schriftsatz nebst Anlage sind der Gläubigerin nach ihren eigenen Angaben in der Rechtsmittelbegründung durch das Gericht am 28.10.2015 übermittelt worden. Zugleich, nämlich mit Schreiben vom 22.10.2015, hat das LG der Gläubigerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorbringen der Schuldnerin innerhalb von zwei Wochen ab Erhalt des gerichtlichen Schreibens eingeräumt.

Nachdem sich die Gläubigerin bis zum 23.11.2015 nicht mehr geäußert hatte, hat das LG … den Zwangsmittelantrag der Gläubigerin vom 23.7.2015 wegen zwischenzeitlicher Erfüllung des titulierten Anspruchs zurückgewiesen [LG Mönchengladbach v. 23.11.2015 – 7 O 77/14 ]. Mit weiterem Schriftsatz v. 27.11.2015, bei Gericht am 1.12.2015 eingegangen, hat die Gläubigerin unter anderem geltend gemacht, das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015 habe ihr nicht vorgelegen, bevor es ihr durch das Gericht übermittelt worden sei; einer anschließenden Bitte ihrerseits an die Schuldnerin, die vorherige Übersendung jenes Schreibens per Fax nachzuweisen, sei nicht nachgekommen worden. In der Hauptsache, so die Gläubigerin weiter, habe sich der Zwangsgeldantrag erledigt.

Gegen den zurückweisenden Beschluss wendet sich die Gläubigerin nunmehr mit ihrem am 16.12.2015 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem sie zur Hauptsache beantragt festzustellen, dass sich ihr Zwangsmittelantrag nach Rechtshängigkeit erledigt habe. Die Schuldnerin will das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.

Mit weiterem Beschl. v. 23.12.2015 hat das LG dem Rechtsmittel der Gläubigerin nicht abgeholfen und die Sache dem OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. …

1. Das Rechtsmittel der Gläubigerin ist gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , § 793 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als sofortige Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig, § 569 Abs. 1 S. 1 u. 2 sowie Abs. 2 ZPO.

Ebenfalls zulässigerweise hat die Gläubigerin im Beschwerdeverfahren einen neuen Antrag zur Entscheidung gestellt. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren bestehen nicht, weil das Beschwerdegericht über den geänderten Antrag in derselben Weise entscheiden kann wie das Untergericht, da ihm grundsätzlich dieselbe Entscheidungsbefugnis zukommt, und auch die Funktion des Abhilfeverfahrens (§ 572 Abs. 1 S. 1 ZPO ) dem nicht entgegensteht (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15, m.w.N.). Die Grenze der Überprüfung durch das Beschwerdegericht bildet allerdings der Gegenstand des Ausgangsverfahrens; mit anderen Worten sind Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 571 Rz. 3 ). Im Einzelnen sind die Regelungen der §§ 263 ff. ZPO entsprechend anzuwenden (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15). Der Übergang vom Leistungs- zum Erledigungsfeststellungsantrag bleibt innerhalb desselben Verfahrensgegenstandes und unterfällt darüber hinaus nach st. Rspr. § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a Rz. 34 , m. umfangr. Nachw.), woraus seine Zulässigkeit ohne weiteres folgt.

2. Der Erledigungsfeststellungsantrag der Gläubigerin ist auch begründet.

a) Ihr ursprünglicher Zwangsgeldantrag war zulässig und begründet.

aa) Entgegen der Auffassung der Schuldnerin war ihre titulierte Verpflichtung nicht bereits erfüllt, als die Vollstreckbarkeit des Titels eintrat.

Die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht ist erst mit ihrer Rechtskraft vollstreckbar. Dies folgt aus § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 5 S. 1 AktG . In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle gemäß § 99 Abs. 5 S. 2 AktG nicht in Betracht kommt, bedeutet § 99 Abs. 5 S. 1 AktG i.V.m. § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , dass die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar wird (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 99 Rz. 10 u. § 132 Rz. 9).

Danach bedurfte es hier für die Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Beschlusses v. 17.4.2015 des Eintritts seiner Rechtskraft. Bereits aus dem Beschluss des Senats v. 1.10.2015 (betreffend die sofortige Beschwerde der dortigen Antragstellerin) ergibt sich, dass die formelle Rechtskraft mit Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des besagten Beschlusses an die Beteiligten, die Ende April 2015 erfolgte, eintrat, und zwar unabhängig von dem landgerichtlichen Berichtigungsbeschluss und dessen späterer Aufhebung. Doch selbst wenn man dies anders sähe, wäre Rechtskraft jedenfalls mit der Übermittlung der vorbesagten Senatsentscheidung an die Beteiligten am 2.10.2015 bewirkt worden. Dass die Schuldnerin den Auskunftsanspruch der Gläubigerin zu diesem Zeitpunkt bereits erfüllt gehabt hätte, lässt sich nicht feststellen. Als Erfüllungshandlung kommt allein die Übermittlung des außergerichtlichen Schreibens der Schuldnerin vom 24.8.2015 und dessen Empfang durch die Gläubigerin in Betracht. Indes hat die Gläubigerin vorgetragen, dieses Schreiben – entgegen dessen Aufdruck „nur per Fax“ – nicht als Fax erhalten zu haben, und hat die Schuldnerin in der Rechtsmittelerwiderung eingeräumt, es sei wohl tatsächlich nicht per Fax versandt worden. Ein Zugang des Schreibens per „einfacher Post“ bei der Gläubigerin wird von dieser bestritten und ist nicht belegbar. Bei Eintritt der Rechtskraft schon Ende Mai 2015 kommt eine Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit ohnehin nicht in Betracht.

bb) Allerdings ist nach Aktenlage die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Beschl. v. 17.4.2015 nicht feststellbar. Das ist aber unschädlich.

Für die hier in Rede stehende Vollstreckung bedurfte es der Erteilung einer Klausel nicht. Zwar findet gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG aus dem besagten Beschluss die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt und ist grundsätzlich für alle Titel, die nach der ZPO vollstreckt werden, die Erteilung einer Vollstreckungsklausel erforderlich (vgl. Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 724 Rz. 2 ). Jedoch ist das Klauselerteilungsverfahren vom Vollstreckungsverfahren im technischen Sinne zu unterscheiden. Dann aber ist im gegebenen Zusammenhang die in § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 1 AktG angeordnete Verweisung auf § 86 Abs. 3 FamFG einschlägig, wonach ein Titel der Klausel nur bedarf, wenn – wie hier nicht – die Vollstreckung durch ein anderes als das titelschaffende Gericht erfolgt (im Ergebnis ebenso, jedoch ohne Begründung: Werner, GmbHR 2016, 1252 [1256]).

Doch selbst wenn das LG, hiervon abweichend, die Auffassung vertreten hätte, eine Klauselerteilung sei für den Erfolg des Antrages der Gläubigerin notwendig gewesen, hätte es angesichts dessen, dass sich dieser Standpunkt keinesfalls von selbst verstand, die Gläubigerin auf diese seine Ansicht hinweisen müssen. Es spricht alles dafür und kann daher unterstellt werden, dass sich die Gläubigerin alsdann eine vollstreckbare Ausfertigung hätte erteilen lassen und diese zur Gerichtsakte gereicht hätte.

b) Durch das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015, das die Gläubigerin unstreitig im Verfahrensgange am 28.10.2015 erhalten hat, ist ihr Zwangsmittelantrag unbegründet geworden.

Dass in dem hier vorliegenden Verfahren nach § 888 ZPO der Einwand des Schuldners, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt, berücksichtigt werden muss, ist heute anerkannt und bedarf keiner näheren Begründung. Die Erfüllung außerhalb einer Gesellschafterversammlung war ausreichend (§ 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 1 AktG ). Eine Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der erteilten Auskünfte wird von der Gläubigerin selbst nicht geltend gemacht.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2016 – I-16 U 178/15, 16 U 178/15

§ 30 GmbHG, § 31 Abs 1 GmbHG, § 39 Abs 1 Nr 5 InsO, § 80 Abs 1 InsO, § 135 InsO, § 148 Abs 1 InsO

Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung von 407.500,00 EUR wegen Zahlungen zuerkannt, die den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet wurden.

Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG steht der Gesellschaft zu. Diese wird bei der Geltendmachung grundsätzlich durch ihre Geschäftsführer vertreten, in der Insolvenz macht nach §§ 80 Abs. 1, 148 Abs. 1 InsO jedoch der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend (vgl. Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 17; Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG Rn 7 wmN).

Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als Gesellschafterin und mittelbare Empfängerin der Zahlungen. Der Geltendmachung des Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Zahlungen hier an einen Dritten, die S… Management Ltd., geleistet wurden. Erfolgt die Auszahlung, wie hier, aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten, ist zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an den Gesellschafter liegt. Das ist dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine Zuwendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestellung für eine Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war. In diesen Fällen haftet, sofern das Stammkapital tangiert wird, der Gesellschafter nach § 31 Abs. 1 GmbHG (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG, Rn. 13 und § 30;   Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 170 ff.; so auch BGH, Urteil vom 10.05.1993 – II ZR 74/92 – und Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/80 – juris).

Die zweite Fallgruppe betrifft Fälle, in denen die Leistung der Gesellschaft an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters bewirkt wird und diese Veranlassung nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt, sondern durch das außerbetriebliche Eigeninteresse des Gesellschafters motiviert ist. Anstelle der Veranlassung soll auch das Einverständnis des Gesellschafters genügen, sofern nur die genannte Motivation gegeben ist (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG, Rn. 37; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 20; BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98 – juris;).

Die Auszahlung ist dem Gesellschafter auch zuzurechnen, wenn der Dritte für ihn in verdeckter Stellvertretung  also in eigenem Namen handelt und den Auszahlungsgegenstand sodann vertragsgemäß (§§ 675 Abs. 1, 667 BGB) an den Gesellschafter weitergibt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Gesellschafter den Dritten in Umgehungsabsicht eingeschaltet hat oder ob dieser eine wirtschaftlich begründete Interessenvertretung ausübt (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 152; Ensthaler/Füller/ Schmidt, GmbHG, § 31 Rn 7))

Darüber hinaus sind Auszahlungen an gleichgeordnete Beteiligungsgesellschaften die an ihr weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt sind, dem Gesellschafter zuzurechnen, wenn ein GmbH-Gesellschafter zugleich an der Empfänger-Gesellschaft beteiligt ist, wenn er sich also bei Letzterer um eine „Gesellschafter-Gesellschaft“ handelt oder – konzernrechtlich – um eine Schwestergesellschaft handelt. Erforderlich ist eine „maßgebliche“ Beteiligung kraft derer der Gesellschafter auf die Empfänger-Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss ausüben kann. Ist (auch) die Empfängergesellschaft eine GmbH, so genügt es, wenn der Gesellschafter an dieser zu mehr als 50 % beteiligt ist, so dass er deren Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 durch Mehrheitsbeschluss anweisen kann. „Maßgeblich“ ist auch eine geringere Beteiligung, wenn der Gesellschafter zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Empfänger GmbH ist und einen Anweisungsbeschluss der übrigen Gesellschafter gegen sich nicht zu erwarten hat (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn182 mwN; BGH, Urteil vom 13.11.1995 – II ZR 113/94 – NJW 1996, 589).

Ein solcher Fall der zweiten Fallgruppe ist hier in mehrfacher  Weise zu bejahen. Die Auszahlung erfolgte hier an die S… Management Ltd. im Interesse der Beklagten und zu deren Gunsten. Die Beklagte hat erstinstanzlich selbst mehrfach in ihren Schriftsätzen vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Rechnungen ihre persönlichen Tätigkeiten für die Insolvenzschuldnerin darstellten. Es sei in Zypern üblich, dass Geschäftsführungstätigkeiten nicht im Rahmen von Angestelltenverhältnissen, sondern über sog. Managementgesellschaften bzw. Abrechnungsgesellschaften  abgerechnet werden (Klageerwiderungsschriftsatz vom 02.08.201 S. 2, GA 21 und S. 6, GA 25). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass ihre Tätigkeiten als auch die ihrer Architekten, Designer und Marketingfachleute über die S… Management Ltd. abgerechnet hat. Die Beklagte hat in ihrer Streitverkündungsschrift vom 20.01.2016 ihren diesbezüglichen Vortrag nochmals bestätigt. Die eigenen Angaben der Beklagten zugrunde gelegt, ist anzunehmen, dass ihr die Zahlungseingänge, die die S… Management Ltd. aufgrund ihrer  Abrechnungen erhalten hat, persönlich zugutekommen sollten. Die Beauftragung einer Abrechnungsgesellschaft mit der Geltendmachung der Gehälter für die eigene Geschäftsführertätigkeit sowie die dabei verauslagten Zahlungen für weitere Mitarbeiter oder zuarbeitende Unternehmen wie Architekten und dergleichen macht keinen Sinn, wenn die eingenommenen Gelder nicht für den Auftraggeber bestimmt wären. Eine verdeckte Stellvertretung ist mithin anzunehmen. Zumindest hatte die Beklagte einen Anspruch gegen die S… Management Ltd. auf Auskehrung des ihr zustehenden Abrechnungsbetrages aus ihrer in Rechnung gestellten Tätigkeit. Das hat auch das Landgericht so gesehen als es im letzten Satz des 2. Absatzes auf Seite 6 des Urteils auf den Vortrag der Beklagten hinweist, dass mit den Zahlungen eine Vergütung für ihre persönliche Geschäftsführertätigkeit bezweckt worden sei. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vorliegenden Indiztatsachen auch als maßgeblich beteiligte Gesellschafterin des die Zahlungen empfangenden Unternehmens S… Management Ltd. anzusehen ist, auch wenn nicht festgestellt werden kann, dass sie Alleingesellschafterin des Unternehmens ist. So ist unstreitig, dass die Beklagte von Anbeginn der Existenz der S… Management Ltd. an alleinige Direktorin gewesen ist und kein weiteres Personal beschäftigt wurde. Ausweislich der als Anlage K 22 vorgelegten Registerunterlage bestand noch nicht einmal ein Sekretariat. Als Sekretariat wurde ein Drittunternehmen R… Services  Ltd. genannt. Hinzu kommt, dass die Emailanschrift des Unternehmens identisch ist mit der privaten Emailanschrift der Beklagten. Unter diesen Umständen kann von einem beherrschenden Einfluss der Beklagten ausgegangen werden, auch wenn sie nicht Alleingesellschafterin des Unternehmens sein sollte. Fest steht zudem auch, dass die Abrechnungen in Ihrem Interesse eingereicht wurden, da ihre Vergütung geltend gemacht wurde. Aus den seitens des Klägers geschilderten Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die Auszahlung des Kapitals zumindest im Einverständnis der Beklagten erfolgt ist. Da sie selbst ihre Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin über die von ihr als Direktorin geführte S… Management Ltd. abgerechnet und der Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellt hat, ist anzunehmen, dass sie mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Gemeinschuldnerin, deren Alleingesellschafterin sie war, einverstanden war. Hinzu kommt, dass ihr Lebensgefährte, der Prokurist G…, die Zahlungen nicht gegen ihren Willen geleistet hat.

Zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen, hat das Landgericht erkannt, dass die streitgegenständlichen Zahlungen das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Gesellschaftsvermögen betrafen. Die Höhe des maßgeblichen Stammkapitals ergibt sich aus der Satzung (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und zwar auf der Grundlage der Eintragung in das Handelsregister. Für die Frage, ob das Auszahlungsverbot betroffen ist, kommt es nur darauf an, ob die Stammkapitalziffer nicht mehr gedeckt ist; das ist bereits dann der Fall, wenn eine Unterbilanz vorliegt, das Gesellschaftsvermögen also zwischen „Null“ und dem in der Satzung festgelegten und im Handelsregister verlautbarten Nennwert des Stammkapitals liegt. Erst recht greift das Auszahlungsverbot, wenn das Gesellschaftsvermögen negativ ist, also eine Überschuldung eingetreten ist. Verboten ist eine Auszahlung an den Gesellschafter dann, wenn durch sie eine Unterbilanz entsteht oder eine schon vorhandene Unterbilanz vertieft wird. Unterbilanz bedeutet, dass die Stammkapitalziffer durch das vorhandene Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt ist, ohne dass bereits eine Überschuldung besteht. Das Gesellschaftsvermögen beziffert sich nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen.  Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Reinvermögen, das sich aus den Aktiva ermittelt, vermindert um die Verbindlichkeiten ohne Rücklagen und vergleichbare Eigenkapitalposten. Das Auszahlungsverbot gilt ebenso bei Überschuldung, wenn also die echten Passiva die Aktiva selbst bei Ansatz aller Verkehrs- bzw. Liquidationswerte übersteigen und das Eigenkapital insofern wirtschaftlich verbraucht ist (vgl. Goette, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. 2. Auflage, § 3 II Rn 11 ff.). Diese Voraussetzungen lagen vor. Denn das Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuldnerin lag während des Zeitraums der streitgegenständlichen Zahlungen an die S… Management Ltd. durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zur satzungsmäßigen Höhe des Stammkapitals schriftsätzlich nicht selbst vorgetragen hat. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters R… vom 12.04.2010 – die darin enthaltenen Zahlen sind unstreitig – lässt sich allerdings ein Stammkapital von 25.000,00 EUR entnehmen. Aus den vorgelegten Jahresabschlüssen zu den Jahren 2006 bis 2008 ist ersichtlich, dass die Gesellschaft durchweg einschließlich des Jahres 2005 während der streitgegenständlichen Zahlungen eine Unterbilanz weit über die Höhe der streitgegenständlichen Zahlungen hinaus aufgewiesen hat (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag im Jahre 2005: 73.000 EUR, im Jahre 2006 152.000 EUR, im Jahre 2007 rd. 320.000 EUR und im Jahre 2008: 507.000,00 EUR) und im Jahre 2009 nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters zahlungsunfähig und überschuldet gewesen ist.

Die streitgegenständlichen Zahlungen sind allein aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt. Soweit der Leistung an den Gesellschafter ein gleichwertiger Gegenwert gegenübersteht, eine sog. „bilanzneutrale“ Leistung, bestehen gegen die Weggabe von Gesellschaftsvermögen keine Bedenken, selbst wenn dadurch das gebundene Vermögen erstmals angegriffen wird oder eine bereits bestehende Unterbilanz oder Überschuldung vertieft wird. Bilanzneutral in diesem Sinn kann auch die Vergütung für einen Gesellschafter-Geschäftsführer sein. Wenn einem Fremdgeschäftsführer ein entsprechendes Gehalt gezahlt würde, stehen Leistung und Gegenleistung ausgeglichen gegenüber, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 GmbHG sind dann nicht erfüllt. Führt der gebotene Vergleich allerdings dazu, dass das Austauschverhältnis nicht als „neutrales Drittgeschäft“ eingestuft werden kann, gelten die Grundsätze der verbotenen Auszahlung. So liegt beispielsweise eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG und kein neutrales Geschäft vor, wenn die Gesellschaft für die Leistung des Gesellschafters zu viel zahlt (Goette a.a.O. § 3 II Rn 30 ff.; Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 229 ff.; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 25 ff.). Die Zugrundelegung von Marktwerten ist die Methode der Wahl, wenn die Auszahlung zur Vergütung eines Vermögensgegenstandes bestimmt ist, den der Gesellschafter an Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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veräußert hat. Die Marktwerte dienen auch als Kriterium, um überhöhte Dienstleistungs-, Nutzungs- und Finanzierungsvergütungen zugunsten des Gesellschafters aufzudecken. Maßstab ist dabei, ob ein gewissenhafter nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt gewesen ist (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 233 ,234). Ausgehend von diesen Grundätzen kann hier bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte überhaupt Leistungen erbracht hat, die ihr wie einem Dritten zu vergüten gewesen wären. Die Beklagte war Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und hatte für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin keinen Anstellungsvertrag mit der Gemeinschuldnerin, so dass sich die Vergütung ihrer Tätigkeit nach dem üblichen Gehalt eines Geschäftsführers aber auch gemessen an den Tätigkeiten eines Gesellschafters zu bemessen ist, die über den Rahmen dessen hinausgehen, die ein Gesellschafter seiner Stellung ohnehin schuldet. Die seitens der S… Management Ltd. eingereichten Rechnungen sowie die Angaben der Beklagten zu ihren Tätigkeiten werden dem nicht gerecht. Für die Annahme üblicher Geschäftsführervergütungen fehlt es bereits an gleichbleibenden und feststehenden Abrechnungsmodalitäten. So wird empfohlen auf eine besonders sorgfältige Dokumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien zu achten, da sich ansonsten Indizien für eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
ergeben. Die Vergütungsregeln sollten schriftlich vereinbart („Klarheitsgebot“) werden, und zwar im Vorhinein („Rückwirkungsverbot“ oder auch „Nachzahlungsverbot“). Die Vereinbarung sollte auch konsequent durchgeführt werden („Durchführungsgebot“). Ein weiteres Indiz für eine regelwidrige Vergütungsabrede ist die mehrfache substantielle Erhöhung in kurzen Zeitabständen (vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG Rn 356 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofes). Gleichbleibende Abrechnungsmodalitäten sind hier nicht zu finden. Vielmehr enthalten die Abrechnungen, die nicht monatlich erfolgen, unterschiedliche Beträge für Tätigkeiten, die nicht in den üblichen Rahmen einer Geschäftsführertätigkeit fallen und einzelne Projekte zu betreffen scheinen wie z.B. die Formulierung einer Marketing & Werbestrategie (Rechnung vom 18.02.2005). Darüber hinaus handelt es sich stets um hohe Pauschalbeträge, die nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt sind und die zugrunde liegenden Einzelleistungen nicht erkennen lassen. Anhand der Rechnungen ist nicht erkennbar, dass es sich um Tätigkeiten handelt, die die Insolvenzschuldnerin der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zu vergüten hätte. Unabhängig davon ist auch nicht feststellbar, dass die abgerechneten Geschäfte dem üblichen Marktwert entsprochen hätten, da mangels näherer Beschreibung der einzelnen Rechnungspositionen nach Anzahl (Stunden/Stückzahl /Personenbeteiligung), Preisansätzen und dergleichen eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Auch in der Berufungsinstanz hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG Rn 115, Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 291; BGH, Urteil vom 21.11.2003 – II ZR 171/01 – NJW 2004, 1111) nicht darzulegen vermocht, dass die in Rechnung gestellten Leistungen ein neutrales Drittgeschäft darstellen. Es ist nicht erkennbar, dass mit den Rechnungspositionen die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten abgegolten werden sollte, wie sie es erstinstanzlich vorgetragen hat. Doch selbst wenn man ihren neuen Vortrag in der Berufungsinstanz unterstellt, dass es sich bei den abgerechneten Leistungen der S… Management Ltd. um Leistungen für die Insolvenzschuldnerin gehandelt haben soll, wären diese noch als verdeckte Leistungen an die Beklagte anzusehen. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass die in Rechnung gestellten angeblichen Leistungen der S… Management Ltd. zu einem angemessenen Marktpreis außerhalb der Geschäftsführung abgerechnet wurden.

Im Einzelnen: …

Der Anspruch ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG im Wege der Aufrechnung mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgeschlossen. Danach gilt das Auszahlungsverbot nicht für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Es ist bereits nicht dargelegt, dass die Beklagte einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 125.389,63 EUR hat. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 09.09.2013 bestritten, dass die Beklagte einen fälligen Anspruch in dieser Höhe hat. Die Verbuchung von Beträgen „Verbindlichkeit gegen Gesellschaft Fr. M…“ ist ohne zugrunde liegenden Beleg nicht ausreichend für eine Darlehensvergabe. Ein zwischenzeitlicher eingeräumter Rückfluss von 50.000 EUR an die Beklagte ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar und auch im Wege der Einrede geltend zu machen, was der Kläger getan hat, so dass dieser als weiterer Anspruch zur Auffüllung des Klageanspruches herangezogen werden kann. Einer Aufrechnung stehen hier auch die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen. Die Beklagte hatte Gelder im anfechtbaren Zeitraum zweckgebunden nachgeschossen, um  Ansprüche der Stadtwerke zu befriedigen. Nach der heute zentralen Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstellung auf Insolvenzeröffnung sind gemäß § 135 InsO anfechtbar (Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 135 InsO Rdnr, 5). Dies bewirkt, weil es um bloße Nachrangforderungen geht, zugleich eine Aufrechnungssperre. Dies deckt sich auch mit dem Rechtsgedanken des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 31 GmbHG Rn 27 f.).

Der Anspruch beläuft sich auf 407.500,00 €. Ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch hat, braucht nicht entschieden zu werden, da er keine Anschlussberufung eingelegt hat. Gegenstand des Erstattungsanspruchs ist, das Vermögen der Gesellschaft wieder auf den der Stammkapitalziffer entsprechenden Stand zu bringen. Bei Unterbilanz ist der Erstattungsanspruch nach oben durch die Stammkapitalziffer begrenzt, eine etwa über diese Zahl hinausgehende Leistung der GmbH kann der Gesellschafter in diesem Fall behalten, sobald die Unterbilanz ausgeglichen ist. Anders ist es bei der Überschuldung. Hier umfasst der Erstattungsanspruch nicht nur den der Stammkapitalziffer entsprechenden, sondern darüber hinaus den zur Rückführung der Überschuldung erforderlichen Betrag. Da die Insolvenzschuldnerin nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters ein ungedecktes Volumen von 2.812.479,96 EUR aufweist und überschuldet ist, ist der Erstattungsanspruch in voller Höhe gegeben. Ungeachtet dessen wäre der Erstattungsanspruch auch bei den hier gegebenen Unterbilanzen der einzelnen Jahre in voller Höhe zuzusprechen, da die Fehlbeträge so hoch waren, dass ein Ausgleich dafür durch die entsprechenden Erstattungsansprüche nicht ausgereicht hätte.

Der Anspruch ist nicht nach § 31 Abs. 2 GmbHG zu beschränken. Sofern der Emp-fänger im guten Glauben war, kann die Erstattung danach nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt des Leistungsempfangs nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Zulässigkeit der Auszahlungen. Denn als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin hatte sie jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Auszahlung nach § 30 GmbHG ergibt. Im Übrigen ist eine uneingeschränkte Erstattung selbst bei unterstellter Gutgläubigkeit gegeben, da diese angesichts der nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im Sinne des § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

Der Erstattungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG verjährt der Anspruch in zehn Jahren beginnend mit Ablauf des Tages, an dem die angegriffene Zahlung geleistet wurde. Die zeitlich erste der hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgte am 06.05.2005. Die Klage ist also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden.

Darüber hinaus ist auch ein Anspruch des Klägers aus §§ 134 Abs. 1, 143 InsO hinsichtlich der auf die Rechnungen vom 28.02.2006, 28.04.2006, 31.05.2006, 31.08.2006, 30.01.2007, 29.05.2007, 06.08.2007, 27.08.2007, 30.01.2008, 21.02.2008, 31.03.2008 und August 2009 geleisteten Zahlungen in Höhe von 242.500,00 EUR gegeben. Bei den Überweisungen handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Insoweit kann auf die zum Anspruch aus §§ 31, 30 GmbHG gemachten Ausführungen zur Frage der „bilanzneutralen“ verwiesen werden. Eine Verfügung ist dann unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Leistung zufließen soll (de Bra in Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. 2014, § 134 Rn 8). Da nicht festzustellen ist, dass die S… Management Ltd. die in Rechnung gestellten Leistungen für die Schuldnerin tatsächlich erbracht hat, jedenfalls nicht zu diesem Umfang und Wert, die Schuldnerin die Leistungen aber bezahlt hat, handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Leistungsempfänger ist die Beklagte. Die Anfechtung gemäß § 134 InsO richtet sich gegen denjenigen, der die unentgeltliche Leistung erlangt hat. Dies ist nach objektiven Maßstäben aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen; subjektive Fehlvorstellungen eines Beteiligten sind unerheblich (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14). Sind an dem Zuwendungsvorgang mehrere Personen beteiligt, können durch eine einzige Leistung des Schuldners in einem Dreiecksverhältnis vereinbarungsgemäß mehrere Rechtsbeziehungen betroffen werden. Hiervon ist jedoch die Fallgruppe zu unterscheiden, in welcher der Schuldner an eine Zwischenperson leistet und erst diese den Gegenstand der Leistungen – in gleicher oder veränderter Form – an den an  sich bedachten Empfänger weiterleitet. Für die Anwendung des § 134 InsO entscheidet aber nur, ob der Empfänger unentgeltlich erlangt oder eine ausgleichende Gegenleistung erbracht hat. Die bloße Zwischenperson ist grundsätzlich keinem Anfechtungsanspruch ausgesetzt (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14b). Nach den eigenen Ausführungen der Beklagten war die S… Management Ltd. als Abrechnungsstelle für ihre eigenen Leistungen oder die von ihr in Auftrag gegeben Leistungen für sie tätig. Damit ist aus der objektiven Sicht der Beklagten und der S… Management Ltd., deren Direktor die Beklagte auch noch war, die Beklagte letztendlich die Leistungsempfängerin. Eine Gläubigerbenachteiligung ist hier ebenfalls nach dem oben Gesagten anzunehmen. Die Benachteiligung folgt hier bereits aus der Unentgeltlichkeit. Der Anfechtungstatbestand erfasst jedoch nur unentgeltliche Leistungen, die nicht früher als 4 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden. Wann eine Handlung als vorgenommen gilt, bestimmt sich nach § 140 InsO. Diese liegt hier mit der Überweisung der in Rechnung gestellten Beträge. Gemäß § 139 InsO ist der Bezugspunkt für die Rückberechnung der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hier also der 23.12.2009. Damit fallen die Überweisungen für die Rechnungen aus dem Jahre 2005 nicht mehr unter den Anfechtungstatbestand. Eine Erstattung der Rechnung vom 30.01.2006 hatte das Landgericht aberkannt.