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Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.08.2021 – 7 W 13/21

Leitsatz

Dem Versicherer ist es versagt, sich auf einen Ausschluss wegen arglistiger Täuschung zu berufen, wenn er vorläufige Abwehrkosten bei wissentlicher oder vorsätzlicher Pflichtverletzung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung zugesagt hat, aus der sich Tatsachen ergeben, welche die wissentliche oder vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichtverletzung
vorsätzliche Pflichtverletzung
belegen, und es an einer solchen Entscheidung fehlt.

Tenor

In der Beschwerdesache … wird auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 07.05.2021 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird geboten, dem Antragsteller bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache (Landgericht Frankfurt am Main, Az. …) bedingungsgemäßen Versicherungsschutz in dem gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stadt2 (Az. …), einschließlich Haftprüfungsverfahren und Vermögensarrestverfahren, zu gewähren.

Die kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird aus der Gebührenstufe bis zu 470.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt als versicherte Person im Wege einer einstweiligen Verfügung die Gewährung von Verteidigungskosten aus einer bei der Antragsgegnerin bestehenden D&O-Versicherung.

Der Antragsteller war seit 2005 bei der X AG angestellt, zuletzt als Prokurist und Director Accounting/Executive Vice President Accounting tätig und für die Leitung der Buchhaltung zuständig. Außerdem war er seit 2012 einer von vier Geschäftsführern der X2 GmbH, einem Tochterunternehmen der X AG, und dort für den Bereich Finanzen zuständig. Die X AG war ein international tätiger Zahlungsdienstleister mit Sitz in Stadt1. Seit September 2018 war das Unternehmen im Deutschen Aktienindex DAX gelistet.

Die X AG unterhielt als Versicherungsnehmerin bei der Antragsgegnerin seit 2002 eine D&O-Versicherung für Organmitglieder und leitende Angestellte. Maßgeblich für die vorliegend geltend gemachten Ansprüche ist der Versicherungsschein Nr. … vom 11.03.2020, der für die Versicherungsperiode vom 01.01.2020 bis zum 01.01.2021 galt, nebst den zugrundeliegenden Bedingungen Z1 Stand 2015 (im Weiteren: Z) und den vereinbarten besonderen Bedingungen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Versicherungsvertrag sowie die Bedingungen Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin entschied jedes Jahr erneut über die Verlängerung der Versicherung anhand eines von ihr erstellten aktuellen International Risk Reports.

Einen wesentlichen Anteil an der Geschäftstätigkeit des X-Konzerns nahmen sogenannte Third-Party-Geschäfte (im Weiteren: TPA-Geschäfte) in Asien ein. Diese Geschäfte wurden nicht von der X AG selbst, sondern von drei Tochtergesellschaften – u.a. der X2 GmbH – abgewickelt.

Ein hieraus angeblich resultierendes Treuhandguthaben soll zuletzt im Jahr 2019 1,9 Milliarden Euro betragen haben und wurde unter dem Bilanzposten „Zahlungsmittel bzw. Zahlungsmitteläquivalente“ („cashflow“ bzw. „cashflow-äquivalent“) in den Jahresabschlüssen der X AG verbucht.

Das von der X AG seit Jahren mit der Abschlussprüfung beauftragte Wirtschaftsprüfungsunternehmen C erteilte bis einschließlich 2018 regelmäßig beanstandungslos und uneingeschränkt das Testat für die Konzern- und Jahresabschlüsse.

Ob es die TPA-Geschäfte in Asien und daraus resultierend das Treuhandguthaben von zuletzt 1,9 Milliarden Euro überhaupt nicht oder nicht im verbuchten Umfang gegeben hat, ist Gegenstand verschiedener Untersuchungen.

Nachdem die Wirtschaftsprüfer von C das Testat für den Jahresabschluss 2019 nicht erteilten, trat der Vorstandsvorsitzende der X AG A am 19.06.2020 von seiner Position als Vorstandsvorsitzender zurück und schied aus dem Vorstand aus. Mit Beschluss der X2 GmbH vom 21.06.2020 wurde der Antragsteller als Geschäftsführer abberufen und mit sofortiger Wirkung freigestellt.

Am 22.06.2020 veröffentlichte der Vorstand der X AG eine ad-hoc-Mitteilung, nach der die bisher zugunsten des Unternehmens ausgewiesenen Bankguthaben auf Treuhandkonten in Höhe von 1,9 Milliarden Euro mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bestünden.

Gegen den Antragsteller sowie gegen weitere leitende Mitarbeiter der X AG – u. a. gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden A – wird ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Stadt2 (Az. …) wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, der Untreue, der Marktmanipulation und Verstößen gegen das WpHG in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der X AG und der X2 GmbH geführt. Der Antragsteller befand sich aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Stadt2 vom 21.07.2020 seit dem 22.07.2020 in Untersuchungshaft. Das Oberlandesgericht Stadt2 hat den Haftbefehl im Juli 2021 außer Vollzug gesetzt. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens ordnete das Amtsgericht Stadt2 mit Beschluss vom 03.08.2020 gegen den Antragsteller einen Vermögensarrest in Höhe von 2.866.968,81 Euro an. Der Antragsteller weist alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe als unbegründet zurück.

Der Antragsteller schloss am 05.06.2020 hinsichtlich seiner strafrechtlichen Verteidigung mit der Kanzlei B eine Honorarvereinbarung ab, nach der unter anderem eine Vergütung mit Netto-Stundensätzen von 170,- Euro für juristische Assistenz und bis zu 450,- Euro für Managing Partner vorgesehen ist. Zusätzlich schloss er am 24.06.2020 mit der D Rechtsanwaltsgesellschaft mbH für die Bearbeitung u. a. der zivilrechtlichen, wirtschafts- und haftungsrechtlichen Fragestellungen eine Vergütungsvereinbarung mit einem Netto-Stundensatz von 275,- Euro ab.

Die X AG zeigte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.06.2020 den Versicherungsfall unter Hinweis auf das Ermittlungsverfahren an. Der Antragsteller unterrichtete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 03.07.2020 ebenfalls von dem Eintritt des Versicherungsfalls und bat um Deckungszusage.

Die Antragsgegnerin bestätigte die Anzeige des Antragstellers mit Schreiben vom 05.08.2020 und bat um zusätzliche Informationen. Nach weiterem Schriftwechsel lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.09.2020 den Deckungsschutz ab und führte aus, der Versicherungsschutz sei vorliegend ausgeschlossen, weil der Antragsteller jedenfalls ab 2016 gefahrerhöhende Umstände verschwiegen und die Antragsgegnerin arglistig getäuscht habe. Die Finanzberichte der X AG seien seit 2015 wegen der Einbeziehung angeblicher UmsatzerlöSE aus sogenannten TPA-Geschäften unzutreffend und stellten die wirtschaftlichen Verhältnisse der X AG falsch dar, was dem Antragsteller bekannt gewesen sei, so dass die Ausschlüsse in Ziffern 7.3.1, 7.3.2 Z eingreifen würden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 30.09.2020 Bezug genommen.

Der Antragsteller hat mit Klageschrift vom 03.05.2021 Deckungsklage vor dem Landgericht Frankfurt erhoben (Az. …). Er begehrt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, ihm vertragsgemäßen Versicherungsschutz für seine Verteidigung im laufenden Ermittlungsverfahren einschließlich des Haftprüfungsverfahrens und des Vermögensarrestes zu gewähren. Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren begehrt er eine Leistungsverfügung gleichen Inhalts.

Er ist der Auffassung gewesen, im Wege der Leistungsverfügung Versicherungsleistungen beanspruchen zu können, da ihm sonst unwiederbringliche existentielle Nachteile entstehen würden. Aufgrund des in Vollzug gesetzten Vermögensarrestes befinde er sich in einer wirtschaftlichen Notlage. Ihm würden eigene finanzielle Mittel für seine Rechtsverteidigung aufgrund der Arretierung seiner Konten – zuletzt im April 2021 das Konto bei der Bank1 – nicht mehr zur Verfügung stehen, und die erbrachten Vorschüsse seien aufgebraucht. Die D Rechtsanwaltsgesellschaft mbH habe mitgeteilt, dass für den Zeitraum 02.08.2020 bis 30.04.2021 für die in Anspruch genommene anwaltliche Tätigkeit Verteidigungskosten in Höhe von 266.020,07 Euro angefallen seien. Ein weiteres Tätigwerden seiner Anwälte könne nur erwartet werden, wenn die Bezahlung der offenen Vergütungsforderungen sichergestellt sei. Die für seine Verteidigung erforderliche anwaltliche Tätigkeit müsse kurzfristig erbracht werden. Er könne nicht auf die Inanspruchnahme eines Pflichtverteidigers verwiesen werden, da eine adäquate Verteidigung nur durch ein arbeitsteiliges Zusammenwirken erfahrener und spezialisierter Rechtsanwälte möglich sei, die regelmäßig auf der Basis von Honorarvereinbarungen arbeiten würden. Die Erwirkung eines Titels im Hauptsacheverfahren sei ihm angesichts der zu erwartenden Verfahrensdauer nicht zuzumuten.

Er hat weiter behauptet, an der angeblich unrichtigen Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse der X AG nicht beteiligt gewesen zu sein und auch keine Kenntnis davon gehabt zu haben. Er habe die ihm übermittelten Daten in die Buchhaltung in dem Glauben eingegeben, dass diese zutreffend seien. Insbesondere sei er an der internen Beschlussfassung hinsichtlich der Verlängerung der D&O-Versicherung nicht beteiligt gewesen. Unabhängig davon habe die Antragsgegnerin sich verpflichtet, Versicherungsschutz auch bei Zweifeln über das Vorliegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung zu gewähren, weshalb sie sich nun nicht auf den Ausschluss wegen Arglist berufen dürfe.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu gebieten, ihm bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vertragsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren in dem gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stadt2, …, einschließlich Haftprüfungsverfahren und Vermögensarrest. Der Versicherungsschutz umfasst die Strafverteidigung sowie auch die insoweit erforderliche Unterstützung im Bereich der mit der Strafverfolgung im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Rechtsfragen. Dabei gelten als angemessen die in den Vergütungsvereinbarungen des Antragstellers mit den beauftragten Rechtsanwaltskanzleien vom 05.06.2020 sowie vom 24.06.2020 bestimmten Stundensätze von 170,- Euro für juristische Assistenz und bis zu 450,- Euro für Managing Partner, jeweils netto, und mindestens die nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz angefallenen und anfallenden Anwaltsvergütungen;

2. der Antragsgegnerin zu gebieten, ihn Zug um Zug gegen Vorlage entsprechender Rechnungen freizustellen von bereits entstandenen kosten seiner Strafverteidigung in Höhe von 266.020,07 Euro;

3. der Antragsgegnerin zu gebieten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache von den zukünftig entstehenden kosten seiner Rechtsverteidigung gemäß Antrag zu 1) Zug um Zug gegen Vorlage der seitens der beauftragten Rechtsanwälte gestellten Rechnungen freizustellen.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 07.05.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, es fehle jedenfalls an einem Verfügungsgrund, da der Antragsteller nicht dargetan habe, dass die bei einer Leistungsverfügung zu fordernde existenzgefährdende Notlage des Antragstellers gegeben und er deshalb auf die Leistung angewiesen sei. Es stehe ihm frei, sich die derzeitigen Wahlverteidiger als Pflichtverteidiger beiordnen zu lassen. Dass die Verteidigung durch andere Pflichtverteidiger grundsätzlich inadäquat sei, sei nicht ersichtlich. Der Antragsteller befürchte lediglich, dass eine unzureichende Verteidigung zu einer Verurteilung im noch nicht eröffneten Strafverfahren und in der Folge zu einer wirtschaftlichen Existenzvernichtung führen könnte.

Im Übrigen habe der Antragsteller die behauptete Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt, indem er die Hauptsacheklage erst am 03.05.2021 bei dem Landgericht Frankfurt am Main anhängig gemacht habe, obwohl die Deckungsablehnung bereits am 30.09.2020 erfolgt und der Vermögensarrest durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 am 03.08.2020 gegen ihn ausgebracht worden sei. Die Verweisung auf das Klageverfahren sei deshalb zumutbar.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.05.2021, bei Gericht eingegangen am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 20.05.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und nochmals darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller auf entsprechenden Antrag ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden könne. Es liege – auch unter Berücksichtigung der familiären Auswirkungen aufgrund der Untersuchungshaft, des Vermögensarrestes und des Ermittlungsverfahrens – keine existenzielle Notlage vor. Er habe im Übrigen die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt.

Zudem lasse sich aus der Verpflichtung zur Übernahme der Rechtsverteidigungskosten trotz ungewissen Ausgangs der Hauptsache nicht ableiten, dass das Gebot der Nichtvorwegnahme der Hauptsache deswegen entfalle.

Der Antragsteller verfolgt mit der sofortigen Beschwerde seinen ursprünglichen Antrag weiter. Er macht geltend, trotz Vorwegnahme der Hauptsache Versicherungsleistungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren beanspruchen zu können, da sich die Antragsgegnerin verpflichtet habe, die kosten der Strafverteidigung auf erstes Anfordern und ohne Rückforderungsrecht zu übernehmen, solange ein Vorsatzvorwurf nicht rechtskräftig festgestellt sei. Es drohe der Antragsgegnerin wegen dieser weitreichenden Verpflichtung auch kein wesentlicher Nachteil durch die Leistungsverfügung, da sie sich bereits vertraglich zum Verzicht auf einen Rückforderungsanspruch verpflichtet habe. Durch die Zusage des weitgehenden Verteidigungsschutzes habe er sich darauf verlassen dürfen, dass die kosten seiner Rechtsverteidigung getragen werden würden; andernfalls werde ihm das von der Versicherung übernommene Risiko, sich gegen einen Vorsatzvorwurf nicht adäquat verteidigen zu können, auferlegt.

Ihm stünden eigene finanzielle Mittel zur Begleichung der kosten seiner Rechtsverteidigung nicht mehr zur Verfügung. Die von ihm erbrachten Vorschüsse seien aufgebraucht. Auf sein Vermögen könne er wegen des seit dem 23.04.2021 vollständig vollzogenen Vermögensarrestes nicht zugreifen. Er befinde sich aufgrund der erlittenen Untersuchungshaft und dem Mangel an Mitteln zur weiteren Strafverteidigung in einer existentiellen Notlage, die auch auf seine Familie fortwirke.

Er sei auf die Leistungsverfügung zur Abwendung der existentiellen Nachteile dringend angewiesen, um seine kurzfristig erforderlich werdende Verteidigung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zu gewährleisten. Soweit von den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers noch weitere Leistungen erbracht worden seien, obwohl die Vorschüsse bereits aufgebraucht gewesen seien, sei dies in der Erwartung einer positiven Entscheidung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren geschehen. Eine Fortsetzung der Tätigkeit der Strafverteidiger sei ohne gesicherte Vergütung nicht zu erwarten. Eine der Bedeutung und Komplexität der Sache angemessene Verteidigung sei nur durch entsprechend honorierte Wahlverteidiger möglich. Ihm würden zudem unweigerlich zivilrechtliche Schadensersatzklagen drohen, die zu seiner wirtschaftlichen Existenzvernichtung beitragen würden.

Schließlich habe er die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Aufgrund der Haftentlassung des Mitbeschuldigten K im November 2020, der zunächst nur vorläufigen Deckungsablehnung der Antragsgegnerin sowie des erst im April 2021 vollständig vollzogenen Vermögensarrestes sei er der Auffassung gewesen, seine wirtschaftliche Situation werde sich nicht weiter verschärfen.

Ihm stehe auch ein Anspruch auf bedingungsgemäße Leistungen zu. Die Antragsgegnerin könne den Ausschluss des Versicherungsschutzes nicht mit Erfolg geltend machen, da er nicht über gefahrerhebliche Umstände getäuscht habe. Es habe ihm im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit nicht oblegen, Abrechnungen auf ihre sachliche Richtigkeit hin zu überprüfen; dies sei vielmehr Aufgabe des beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmens C gewesen, die die von ihm verbuchten Sachverhalte bis 2019 nicht beanstandet hätten.

Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 24.06.2021 Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Der Antragsteller kann im Wege des einsteiligen Rechtsschutzes nach

§§ 935, 940 ZPO von der Antragsgegnerin die Gewährung bedingungsgemäßer Verteidigungskosten aus der D&O-Versicherung in Zusammenhang mit dem gegen ihn eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verlangen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung sind gegeben. Es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund.

Die Antragsgegnerin hat weitreichenden Versicherungsschutz in Form von vorläufigen Verteidigungskosten nach Ziffer 7.1.3 Z zugesagt. Im Zweifel über das Vorliegen einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung entfällt danach der Versicherungsschutz erst dann, wenn eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder ein Geständnis vorliegt, aus denen sich die Tatsachen ergeben, welche die wissentliche oder vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichtverletzung
vorsätzliche Pflichtverletzung
belegen. Beides ist nicht der Fall. Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf den Ausschluss der Arglist nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z berufen. Dass dem Antragsteller schwerwiegende Delikte (Bilanzfälschung, Marktmanipulation) vorgeworfen werden, stellt – bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung, aus der sich die entsprechenden Feststellungen ergeben – den (insoweit vorläufigen) Versicherungsschutz nicht in Frage.

Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass er zur Abwendung einer existentiellen Notlage auf die sofortige Erfüllung seines Abwehrschutzes aus der D&O-Versicherung dringend angewiesen ist.

Dem Antragsteller steht nach Ziffer 7.1.3 Z vorläufig – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Deckungsprozesses als Hauptsacheverfahren – ein Anspruch auf Freistellung von Abwehrkosten (in den vorliegenden Klauseln als Verteidigungskosten bezeichnet) gegenüber der Antragsgegnerin zu.

Die Antragsgegnerin hat den versicherten Personen Versicherungsschutz nach Ziffer 1.1.1 Z, Nr. 7 der Besonderen Bedingungen zugesagt, soweit sie wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung ihrer Tätigkeit als versicherte Person (erstmals schriftlich) für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (Haftpflichtversicherungsfall). Zusätzlich wird nach Ziffer 1.1.2 Z Verfahrensrechtsschutz gewährt, wenn unter anderem gegen die versicherten Personen wegen einer Pflichtverletzung erstmals ein Verfahren wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit eingeleitet wird, soweit durch die Pflichtverletzung ein Vermögensschaden verursacht werden kann (Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall).

Vorliegend wird Versicherungsschutz ausschließlich gemäß Ziffer 1.1.2 a) Z in Anspruch genommen. Gegen den Antragsteller wurde – erstmals – ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Stadt2 (Az. …) unter anderem wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, der Untreue, der Marktmanipulation und Verstößen gegen das WpHG in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der X AG und der X2 GmbH eingeleitet. Nach dem im Zuge des Ermittlungsverfahrens ergangenen Haftbefehl des Amtsgerichts Stadt2 vom 21.07.2020 sowie dem Haftfortdauerbeschluss des Oberlandesgerichts Stadt2 vom 25.02.2021 stehen die dem Antragsteller vorgeworfenen Straftatbestände unter anderem in Zusammenhang mit sogenannten TPA-Geschäften, den auf den Treuhandkonten zuletzt nicht (mehr) vorhandenen 1,9 Milliarden Euro und einem dadurch entstandenen Vermögensschaden in Milliardenhöhe. Es soll durch die dem Antragsteller vorgeworfenen Straftaten unter anderem zur Einschleusung unzutreffender Transaktionsdaten in die Buchhaltung und zu Fehlbuchungen hinsichtlich vermeintlicher ErlöSE aus den TPA-Geschäften gekommen sein. Durch das arbeitsteilige Vortäuschen von Einnahmen hätten die Bilanzsumme und das Umsatzvolumen der X AG aufgebläht werden sollen, wodurch der Antragsteller und die weiteren Beteiligten den Bezug ihrer – durch betrügerisch erlangte Kredit- und Investorenmittel finanzierten – hohen Gehälter hätten sicherstellen wollen. So soll der Antragsteller von 2016 bis 2020 Gehälter von insgesamt 2.866.968,81 Euro bezogen haben.

Das gegen den Antragsteller eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren unterfällt in sachlicher Hinsicht dem Versicherungsschutz; auch der zeitliche Anwendungsbereich ist unstreitig eröffnet. Der Antragsteller gehört als (ehemaliger) Geschäftsführer der X2 GmbH und Prokurist der X AG nach Ziffer 1.3 a) i, iii Z in Verbindung mit § 2 Abs. 8 der Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 07.11.2012 zum Kreis der versicherten Personen.

Der zugesagte Versicherungsschutz umfasst gemäß Ziffer 1.1.2 Z die Übernahme der Verteidigungskosten im Zusammenhang mit Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren. Zur vorläufigen Übernahme dieser Verteidigungskosten hat die Antragsgegnerin sich nach Ziffer 7.1.3 Z verpflichtet. Wie der Senat bereits im Parallelverfahren mit Urteil vom 07.07.2021 (Az. 7 U 19/21) ausgeführt hat, kann sich die Antragsgegnerin auf den „Ausschluss arglistiger oder die Anzeigepflicht verletzender versicherter Personen“ nach Ziffer 7.3.1 Z oder den weiteren Ausschluss betreffend „arglistige versicherte Personen und versicherte Personen mit Kenntnis der Arglist“ nach Ziffer 7.3.2 Z nicht berufen.

Diese Rechtsschutzverpflichtung betreffend die Verteidigung in Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren – hier in der Form der Übernahme der Verteidigungskosten eines vom Versicherten selbst ausgewählten Anwalts zugesagt – ist Hauptleistungspflicht des D&O-Versicherers. Für den Versicherten ist sie von existentieller Bedeutung. Er muss sich auf die Rechtsschutzfunktion seiner D&O-Versicherung verlassen können. Diesem Interesse hat die Antragsgegnerin vorliegend durch die Ausgestaltung von Ziffer 7.1.3 Z, die vorläufig sehr weitgehenden Versicherungsschutz garantiert, Rechnung getragen. Dies kommt auch dem Antragsteller zugute, solange nicht Umstände in einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung festgestellt werden, welche seine Unredlichkeit im Sinne einer vorsätzlichen oder wissentlichen Pflichtverletzung belegen.

Inhalt und Reichweite des Versicherungsschutzes nach Ziffer 7.1.3 Z sind durch Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Klausel sowie ihrer systematischen Stellung zu bestimmen.

Unter Ziffer 7 Z sind die Ausschlusstatbestände 7.1 „Wissentlichkeits- oder Vorsatzausschluss“ und 7.3 „Ausschlüsse bei Nichtausübung eines Anfechtungs-

oder Rücktrittrechts, Ausschlussfrist“ geregelt, die gegeneinander abzugrenzen und insbesondere vor dem Hintergrund der in Ziffer 4.15 Z geregelten „Verpflichtung zur Nichtausübung eines Anfechtungs- oder Rücktrittsrechts“ auszulegen sind.

Nach Ziffer 7.1.2 Z sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfälle wegen Verfahren, die auf einer vorsätzlichen (dolus directus oder dolus eventualis) Pflichtverletzung der verantwortlich gemachten versicherten Person beruhen. Weiter heißt es in Ziffer 7.1.3 Z unter der Überschrift „Leistung von Verteidigungskosten, Rückforderungsverzicht“:

„Im Zweifel (Unterstreichung hinzugefügt) über das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung oder vorsätzlichen Pflichtverletzung wird der Versicherer Verteidigungskosten gewähren. Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf eine Rechtsnorm gestützt wird, deren Voraussetzungen nur bei Vorsatz erfüllt sein können. Steht das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung oder einer vorsätzlichen Pflichtverletzung fest, entfällt der Versicherungsschutz. Als Feststellung gilt eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder ein Eingeständnis der versicherten Person, aus der/dem sich die Tatsachen ergeben, welche die wissentliche oder vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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belegen. Der Versicherer verzichtet im Fall der Feststellung einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung gegenüber den versicherten Personen auf eine Rückforderung bereits geleisteter Verteidigungskosten“.

Diese Konstellation „im Zweifel“ ist vorliegend gegeben. Dem Antragsteller werden Vorsatztaten vorgeworfen; er bestreitet die erhobenen Vorwürfe. Insofern kann er sich auf das sehr weitgehende Leistungsversprechen der Antragsgegnerin berufen, das als spezielle Regelung den Ausschlüssen nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z vorgeht.

Auf den Ausschluss der vorsätzlichen Pflichtverletzung nach Ziffer 7.1.2 Z beruft die Antragsgegnerin sich zwar ausdrücklich nicht, sondern stützt sich darauf, dass der Ausschluss für Versicherungsfälle nach 7.3.1. Z eingreife wegen Inanspruchnahmen oder Verfahren, die auf dem Gefahrumstand beruhten, in Ansehung dessen die das Anfechtungs- oder Rücktrittsrecht begründende Täuschung oder Anzeigepflichtverletzung begangen worden sei. Der in dem Ermittlungsverfahren unter anderem erhobene Vorwurf der Bilanzfälschung wegen (angeblich) falsch ausgewiesener Umsatzzahlen (Pflichtverletzung) soll – nach Auffassung der Antragsgegnerin – zugleich als ein das Anfechtungsrecht bei Abschluss beziehungsweise Verlängerung des Versicherungsvertrages begründender Umstand im Rahmen der Ausschlüsse nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z herangezogen werden, ohne dass es auf das Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im Sinne von Ziffer 7.1.3 Z ankäme. Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Sie ist mit dem dem Klauselwerk zugrundeliegenden Haftungskonzept nicht vereinbar, das vorläufige Abwehrkosten selbst bei in Frage stehenden (reinen) Vorsatztaten zusagt.

Ziffer 7.1 Z regelt nicht nur den Ausschluss bei vorsätzlicher Pflichtverletzungen, sondern umschreibt in Ziffer 7.1.3 Z zugleich das Leistungsversprechen der Antragsgegnerin in Bezug auf Abwehrkosten.

Ausgehend davon, dass die Pflichtverletzung (der Verstoß und seine Schuldform) keine gesonderte zusätzliche Deckungsvoraussetzung ist (Bruck/Möller/Baumann, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 2, Rn. 1, 5; Bruck/Möller/Baumann, VVG, 9. Auflage 2008, § 1 Rn. 114), sondern allein das gegen den Versicherten eingeleitete Verfahren wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit in Zusammenhang mit einer einen Vermögensschaden verursachenden Pflichtverletzung den Versicherungsfall darstellt, zugunsten des Versicherten zudem die Vermutung der Redlichkeit spricht, werden Verteidigungskosten „im Zweifel über das Vorliegen einer … vorsätzlichen Pflichtverletzung“ gewährt, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder ein Geständnis vorliegt, aus dem sich die Tatsachen ergeben, welche die vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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belegen. Erst dann entfällt der Versicherungsschutz, wobei auf eine Rückforderung der Abwehrkosten verzichtet wird und im Übrigen ihre Rückforderung ohnehin bereits deshalb ausgeschlossen sein dürfte, weil sie in Hinblick auf den Rechtsschutzfall zunächst zu Recht gezahlt wurden.

An die Ausgestaltung dieses Leistungsversprechens ist die Antragsgegnerin gebunden, und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf den Ausschluss der vorsätzlichen Pflichtverletzung beruft oder aber – wie vorliegend in Ziffer 7.1.3 Z vorgesehen – vertragsgemäß hiervon absieht. Erst recht kann sie sich des insoweit zugesagten weitreichenden Deckungsschutzes nicht mit deckungsgleicher Tatsachenbehauptung unter Berufung auf den Ausschluss „arglistiger oder die Anzeigepflicht verletzender versicherter Personen“ nach Ziffer 7.3.1 oder 7.3.2 Z entledigen. Der Anwendungsbereich dieses Ausschlusses ist bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder eines entsprechenden Geständnisses im Sinne von Ziffer 7.1.3 Z für Abwehrkosten nicht eröffnet.

An einer solchen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung fehlt es. Sie kann auch weder im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren noch im Hauptsacheverfahren getroffen werden.

Als „eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung“, aus der sich die Tatsachen ergeben, die die wissentliche oder vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichtverletzung
vorsätzliche Pflichtverletzung
belegen, kommt eine Verurteilung im Strafverfahren in Betracht, sofern nicht ein Geständnis erfolgt. Sie könnte auch in einem etwaigen Haftpflichtprozess zu treffen sein (Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 64; Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Versicherung
, 1. Auflage 2012, § 7 Rn. 79 f.; Ihlas, D&O, 2. Auflage 1997, S. 466). Eine Klärung im vorweggenommen Deckungsprozess ist nach dem insoweit eindeutigen Klauselwortlaut jedoch nicht zulässig (Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 64; so ausdrücklich bereits in der Vorauflage Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 8. Auflage 1970, B 58). Inzident kann keine „rechtskräftige“ Entscheidung getroffen werden (vgl. zu einer ähnlichen Problematik OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 21.12.2006, Az. 4 U 6/06, zitiert nach Juris; vgl. Urteil des Senats vom 17.03.2021, Az. 7 U 33/19). Die Formulierung „eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung“ (Unterstreichung hinzugefügt) verweist auf ein außerhalb des Deckungsprozesses stattfindendes Verfahren und könnte auch als direkte Anknüpfung an den jeweils in Frage stehenden einzelnen Versicherungsfall – hier im Bereich des Strafverfahrensrechtsschutzes – zu verstehen sein.

Mit der vorstehenden Klausel soll die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sichergestellt werden. Wird gegen die versicherte Person ein Verfahren wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit eingeleitet, das eine vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorsätzliche Pflichtverletzung
der versicherten Person beinhaltet, sieht sich der – möglicherweise zu Unrecht bezichtigte – Versicherte ohne eine solche Klausel der Situation ausgesetzt, dass der Versicherer, der zu einer unverzüglichen Entscheidung über die Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet ist, die Deckung gegebenenfalls wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung ablehnt, so dass er auf einen langwierigen Deckungsprozess gegen den Versicherer angewiesen ist und sein Versicherungsschutz leer zu laufen droht. Das Kostenrisiko für den Versicherten vergrößert sich, wenn er neben der Verteidigung im Strafprozess auch noch auf eigene kosten vorweg einen Deckungsprozess gegen den Versicherer führen müsste (so zu Recht MünchKomm/Ihlas, VVG, 2. Auflage 2017, D&O 320, Rn. 610). Diesen negativen Folgen wird die versicherte Person durch das sehr weitgehende Leistungsversprechen der Antragsgegnerin in Ziffer 7.1.3 Z, das ausdrücklich auch Vorsatzdelikte – wie z. B. Bilanzfälschungen – umfasst, enthoben (vgl. hierzu auch Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
D&O Versicherung
Versicherung
, 1. Auflage 2012, § 7 Rn. 83 – 85; Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 61). Im Spannungsfeld zwischen strafrechtlich relevant handelnden und zu Unrecht mit deliktischen Vorwürfen konfrontierten Organen juristischer Personen hat die Antragsgegnerin dem Bedürfnis des redlichen, zu Unrecht beschuldigten Managers nach bestmöglicher Absicherung in der D&O-Versicherung vor existenzvernichtenden juristischen Auseinandersetzungen durch die Zusage von Abwehrkosten nach Ziffer 7.1.3 Z den Vorrang eingeräumt. Er kann sich „im Zweifel“ bei Streit über die erhobenen Vorwürfe zunächst auf die Rechtsschutzfunktion verlassen. Auch bei reinen Vorsatztaten besteht die Möglichkeit, dass sich die Tatvorwürfe – unter anderem hinsichtlich der inneren Haltung der versicherten Person – als falsch erweisen. Der Rechtsschutzanspruch kann daher (vorläufig) auch bei reinen Vorsatztaten gewährt werden.

Dass bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung „vorläufig“ Verteidigungskosten im vorstehenden Sinn zu gewähren sind, entspricht dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bzw. des Versicherten.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind – ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des erkennbar mit dem Bedingungswerk verfolgten Zwecks – so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer/Versicherter sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers/Versicherten ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an, wobei zu berücksichtigen ist, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (BGH, Urteil vom 18.11.2020, Az. IV ZR 217/19; zitiert nach Juris). Werden Versicherungsverträge – wie hier – typischerweise mit und für einen bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend (BGH, Urteil vom 25.05.2011, Az. IV ZR 117/09; Urteil vom 20.05.2021, Az. IV ZR 324/19; zitiert nach Juris).

Die Regelung in Ziffer 7.1.3 Z steht unter der Überschrift „Leistung von Verteidigungskosten, Rückforderungsverzicht“, was bereits darauf hindeutet, dass es sich – obwohl unter der Gesamtüberschrift „7 Ausschlüsse“ stehend – um eine konkrete Ausgestaltung des Leistungsversprechens im Bereich der Abwehrkosten und gerade nicht um die Regelung eines Ausschlusses handelt; der Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen findet sich in Ziffer 7.1.1 Z, der für Vorsatztaten in Ziffer 7.1.2 Z. Da auch Verfahrensrechtsschutz wegen Pflichtverletzungen zugesagt ist, sobald ein Verfahren wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit eingeleitet wird, wird der Versicherungsnehmer/Versicherte hieraus den begründeten Schluss ziehen, dass der versicherten Person – sofern kein Geständnis erfolgt – bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahren im Verfahrensrechtsschutz bzw. Haftpflichtrechtsschutz vorläufig Deckung gewährt werden soll, da das Bedingungswerk zunächst von dem Leitbild des redlichen Versicherten bzw. im Verfahrensrechtschutz von der Unschuldsvermutung ausgeht. Dass dieses weitgehende Leistungsversprechen – das vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss der maßgeblichen Verfahren gelten soll – wiederum für den Fall abbedungen werden soll, dass der Pflichtenverstoß (hier Bilanzfälschung und Marktmanipulation) auch Gegenstand einer (möglichen) arglistigen Täuschung bei Vertragsverlängerung gegenüber dem Versicherer sein könnte, erschließt sich dem Versicherten nicht. Hierfür gibt es nach dem Wortlaut der Klauseln keinerlei Anhaltspunkte. Auch Sinn und Zweck der Klausel sowie ihre systematische Stellung sprechen eindeutig dafür, dass es sich um eine Spezialregelung für den Bereich der (vorläufigen) Verteidigungskosten handelt, der den allgemeinen Ausschlüssen für unredliche Versicherte vorgeht.

Ziffer 7.1.3 Z unterstellt die Redlichkeit bzw. Unschuld des Versicherten und lässt etwaige Unredlichkeiten selbst bei Verstößen, die nur vorsätzlich begangen werden können, bis zur Feststellung der Tatsachen, welche die wissentliche oder vorsätzliche PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichtverletzung
vorsätzliche Pflichtverletzung
belegen, außen vor. Aus dem Wortlaut des Ausschlusses in Ziffer 7.3.1 bzw. 7.3.2 Z ergibt sich nicht, dass er den bis zur rechtskräftigen Feststellung in den maßgeblichen Verfahren zugesagten (vorläufigen) Versicherungsschutz wiederum ausschließen will. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer Aushöhlung des in Ziffer 7.1.3 Z zugesagten Deckungsschutzes führen und – ausgehend vom Leitbild des redlichen Managers – dem mit den Klauseln in Ziffern 7.3.1 bis 7.3.3 Z intendierten Zweck zuwiderlaufen.

Die Regelungen in Ziffern 7.3.1 bis 7.3.3 Z sind vor dem Hintergrund der Verpflichtung zur Nichtausübung eines Anfechtungs- oder Rücktrittsrechts gemäß Ziffer 4.15 Z zu sehen. Danach verpflichtet sich der Versicherer, im Versicherungsfall eine Anfechtung des Versicherungsvertrags wegen einer arglistigen Täuschung, welche bei Vertragsschluss oder einer Vertragsverlängerung begangen wurde, nicht zu erklären. Gleiches gilt für die Ausübung eines Rücktrittrechts wegen einer bei Vertragsschluss bzw. -verlängerung begangenen Anzeigepflichtpflichtverletzung. Hinsichtlich der vertraglichen Folgen einer arglistigen Täuschung oder Anzeigepflichtverletzung wird abschließend auf die Ausschlüsse in Ziffer 7.3 Z verwiesen.

Da in Ziffer 4.15 Z – anders als etwa in Ziffer 4.16 Z (Verzicht auf Kündigung) – nur von der Verpflichtung zur Nichtausübung von Anfechtungs- und Rücktrittsrecht die Rede ist, dürfte in der Sache kein Verzicht auf diese Rechte, sondern nur eine vertragliche Beschränkung ihrer Ausübung vorliegen, so dass letztlich weder eine qualifizierte Severability-Klausel noch eine „Rechtsfolgenlösung“ vorliegen dürfte (vgl. hierzu Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 7/8, Rn. 52; Steinkühler/Kassing, VersicherungsPraxis 2009, 31); mangels Verzichts auf das Anfechtungsrecht konnte die Antragsgegnerin sich die Ausübung ihres Anfechtungsrechts grundsätzlich in ihrem Ablehnungsschreiben vom 30.09.2020 vorbehalten, auch wenn ihr dies – wie noch darzulegen ist – in der Sache hinsichtlich der Abwehrkosten letztlich nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Mit der Ausgestaltung der Klausel in Ziffer 4.15 Z in Verbindung mit Ziffer 7.3 Z soll der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit eines im Voraus erklärten Anfechtungsausschlusses wegen arglistiger Täuschung Rechnung getragen werden. Der für das Versicherungsrecht zuständige IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat sich in seiner Entscheidung vom 21.09.2011, Az. IV ZR 38/09 – eine Valorenversicherung betreffend – auch für das Versicherungsrecht der allgemeinen Auffassung (BGH, Urteil vom 17.01.2007, Az. VIII ZR 37/06; zitiert nach Juris) angeschlossen, dass ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB unwirksam sei, da dies mit dem Schutz der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung – die juristischen wie privaten Personen gleichermaßen zukäme – unvereinbar sei. Ob die Versicherten den Anfechtungsgrund kannten, sei für die Wirksamkeit der Anfechtung unerheblich. Auch den begünstigten Versicherten gegenüber gelte nichts Anderes; auch ihnen seien die Versicherungsleistungen zu versagen (so auch schon OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, NJW-RR 2006, 1260, eine D&O-Versicherung betreffend).

In der D&O-Versicherung als typische Fremdversicherung besteht jedoch ein gesteigertes Interesse der versicherten Personen am Erhalt ihres Versicherungsschutzes. Dies gilt insbesondere für DAX-Unternehmen mit einer Vielzahl mitversicherter Tochterunternehmen. Den redlichen Versicherten, die weder selbst getäuscht, noch von der Täuschung Kenntnis gehabt haben, soll daher nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z der (volle) Versicherungsschutz erhalten bleiben.

Die Frage, ob diese Klauseln nach § 307 Abs.1, 2 BGB unwirksam sind, ist deshalb nicht zielführend, weil sie gerade zum Eingreifen der gesetzlichen Regelung bezüglich des Anfechtungsrechts nach § 123 BGB führt. Inwiefern gegen eine solche Beschränkung der Gesamtwirkung des Arglisteinwandes zugunsten redlich handelnder Versicherter Bedenken bestehen (vgl. hierzu im einzelnen Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013, Ziffern 7/8, Rn. 69 ff.; Langheid/Rixecker, VVG, 5. Auflage 2016, § 103 VVG, Rn. 14 f.), kann vorliegend deshalb dahingestellt bleiben.

Der Deckungsbereich der vorläufigen Verteidigungskosten bei wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzungen ist abschließend in Ziffer 7.1.3 Z geregelt. Er geht – bis zum Vorliegen einer gegenteiligen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung – von dem Leitbild des redlichen bzw. unschuldigen Versicherten aus, so dass für diesen Zeitraum der zugesagten vorläufigen Deckung für den Einwand der Arglist kein Raum ist.

Sofern die Antragsgegnerin zwischenzeitlich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gegenüber dem Antragsteller erklärt haben sollte oder noch erklären wird, kann sie sich auf die Rechtsfolgen der Anfechtung erst nach Abschluss des Strafverfahrens oder auch etwaiger Haftpflichtprozesse berufen.

Danach kann der Antragsteller trotz des gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen vorsätzlicher deliktischer Vorwürfe vorläufig von der Antragsgegnerin die Gewährung von Abwehrkosten begehren.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht vorliegend auch ein Verfügungsgrund.

Nach § 940 ZPO kann ein Begehren, das – wie hier – auf eine vollständige Befriedigung der behaupteten Ansprüche abzielt, ausnahmsweise im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Der Gläubiger muss dazu auf die sofortige Erfüllung zur Abwendung einer existentiellen Notlage dringend angewiesen sein und im Hauptsacheverfahren mit hoher bis an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit obsiegen. Des Weiteren darf ihm die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren wegen der unvermeidlichen zeitlichen Verzögerung nicht zumutbar sein und ihm müssen aus der Nichtleistung schwerwiegende Nachteile drohen, die nicht außer Verhältnis stehen dürfen zu dem Schaden, den der Schuldner erleiden kann (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 15.05.2012, Az. I-4 U 246/11; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20; zitiert nach Juris).

Der Antragsteller hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass er zur Abwendung einer existentiellen Notlage auf die sofortige Erfüllung seines Rechtsschutzanspruches aus der D&O-Versicherung dringend angewiesen ist.

Er befindet sich derzeit in einer für ihn existentiellen Notlage. Durch die gegen ihn erhobenen weitreichenden strafrechtlichen Vorwürfe in Zusammenhang mit der Insolvenz der X AG und seiner immerhin etwa ein Jahr andauernden Inhaftierung hat er seine berufliche und wirtschaftliche Existenzgrundlage verloren. Die dringend erforderlichen Mittel zur Finanzierung seiner Verteidigung im Ermittlungsverfahren stehen ihm zurzeit nicht zur Verfügung.

Er hat im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht, dass er über keinerlei finanzielle Mittel mehr verfügt. Gegen ihn wurde ein strafrechtlicher Vermögensarrest in Höhe von 2.866.968,81 Euro ausgebracht. Er hat darüber hinaus durch Vorlage seiner eidesstattlichen Versicherung vom 03.05.2021 sowie der eidesstattlichen Versicherungen seiner Ehefrau G vom 05.05.2021 und 16.05.2021 dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sein gesamtes Vermögen von der Arretierung betroffen ist und er nicht über weitere freie Vermögenswerte verfügt. Dem ist die Antragsgegnerin bislang nicht entgegengetreten.

Die Annahme einer Notlage kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Antragsteller könne die Beiordnung eines Pflichtverteidigers beantragen.

Der Anspruch des Antragstellers auf einen schnellen und wirksamen Verteidigungsrechtsschutz darf nicht durch den Verweis der Antragsgegnerin auf die Beiordnung eines Pflichtverteidigers verkürzt werden. In Ziffer 1.1.2 Z ist zusätzlich zum üblichen Haftpflichtschutz Verfahrensrechtsschutz bei Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren zugesagt. Die Antragsgegnerin hat mit dem Abschluss der vorliegenden D&O-Versicherung somit ein sehr weitreichendes Leistungsversprechen gegeben, von dem sie sich nicht mit dem Hinweis auf eine staatlich finanzierte Pflichtverteidigung lösen kann. Die vorliegende D&O-Versicherung gewährt Rechtsschutz für Führungskräfte insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine vorsätzliche Straftat im Raum steht.

Die Verteidigung in derartigen Fällen ist naturgemäß besonders aufwendig und erfordert oftmals rechtliche Spezialkenntnisse insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht. Um dem Versicherten eine angemessene Rechtsverteidigung zu ermöglichen, ist deshalb nach Ziffer 6.2.1 a) Z die Vergütung des Anwalts auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung – anstelle der üblichen, deutlich geringeren Vergütung nach dem RVG – gedeckt. Dass die Wahlverteidiger des Antragstellers für ihn auch zu den Bedingungen einer Pflichtverteidigung tätig werden würden, ist lebensfremd. Außerdem besteht nach Ziffer 6.1.1 Z freie Anwaltswahl.

Der Versicherer kann sich diesem weitgehenden Leistungsversprechen nicht durch einen Verweis auf die gesetzliche Pflichtverteidigung entziehen, die dem geschuldeten Versicherungsschutz nicht entspricht.

Der Antragsteller ist auf die sofortige Erfüllung seines Anspruches auf Abwehrschutz aus der D&O-Versicherung auch dringend angewiesen.

Ihm ist ein Zuwarten auf den Ausgang des vor dem Landgericht Frankfurt am Main geführten Deckungsprozesses nicht zuzumuten. Ein zeitnaher rechtskräftiger Abschluss des Verfahrens ist nicht absehbar. Eine effektive Verteidigung ist aktuell in dem laufenden Ermittlungsverfahren nebst Arrestverfahren dringend erforderlich, zumal noch in der zweiten Jahreshälfte mit einer Anklageerhebung zu rechnen sein soll. Zudem besteht der Haftbefehl weiter fort, lediglich sein Vollzug wurde ausgesetzt. Dass dem Antragsteller ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen unberechtigter Vorwürfe vor dem Hintergrund des laufenden, für ihn existentiellen Ermittlungsverfahrens nicht zumutbar ist, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass er vor diesem Risiko gerade durch die streitgegenständliche Police geschützt werden sollte. Ohne sofortige Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes liefe der Antragsteller Gefahr, dass seine Prozessbevollmächtigten – wie von ihnen im Schriftsatz vom 20.07.2021 in Aussicht gestellt – ihre anwaltliche Tätigkeit ohne gesicherte Vergütung nicht fortsetzen werden. Die von ihnen bislang trotzdem erbrachten, aber noch nicht abgerechneten Tätigkeiten in Höhe von mehr als 266.000,- Euro erfolgten allein vor dem Hintergrund der erwarteten positiven Entscheidung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren. Ihrer Ankündigung zufolge ist eine Strafverteidigung auf der Grundlage einer bloßen Prozesschance in einem Hauptsacheverfahren durch die Strafverteidiger nicht zu erwarten.

Die Annahme der Dringlichkeit kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Antragsteller habe die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt.

Unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller die Deckungsablehnung der Antragsgegnerin vom 30.09.2020 bereits als endgültig auffassen musste, hat er durch die eidesstattlichen Versicherungen seiner Ehefrau glaubhaft gemacht, dass der Vermögensarrest hinsichtlich des Kontos bei der Bank1 erst im April 2021 vollzogen wurde und bis dahin über das Kontoguthaben verfügt werden konnte. Nachdem der Zugriff auf das Konto am 23.04.2021 nicht mehr möglich war und dem Antragsteller damit keinerlei Vermögenswerte mehr zur Verfügung standen, ergab sich erstmalig die dringende Notwendigkeit, auf den in der D&O-Versicherung vereinbarten Deckungsschutz zurückzugreifen und am 03.05.2020 Klage vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu erheben. Eine frühere gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche hätte voraussichtlich nicht dazu geführt, dass im Mai 2021 eine vollstreckbare Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorgelegen hätte.

Soweit die Antragsgegnerin für ihre Auffassung eine Entscheidung aus dem Wettbewerbsrecht (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2010, Az. 6 U 219/09) anführt, nach der ein langes Zuwarten als dringlichkeitsschädlich angesehen wurde, lässt sich diese Bewertung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Der Antragsteller hat vorliegend gerade nicht trotz bereits bestehender Notlage mit der Erhebung der Klage zugewartet; es bestand vielmehr aus seiner Sicht bis zum April 2021 aufgrund des weiterhin möglichen Zugriffs auf das Konto bei der Bank1 noch kein finanzieller Engpass und damit kein zwingender Anlass zur Klageerhebung. solange noch Vermögenswerte vorhanden waren, lagen die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Verteidigungskosten im Wege der Leistungsverfügung im einstweiligen Verfügungsverfahren ohnehin nicht vor.

Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung wiegen die dem Antragsteller aufgrund der Deckungsablehnung drohenden Nachteile schwer und stehen nicht außer Verhältnis zu dem möglichen Schaden, den die Antragsgegnerin erleiden könnte.

Die dem Antragsteller aufgrund der Verweigerung der vorläufigen Abwehrdeckung drohenden Nachteile sind erheblich. Für ihn besteht die Gefahr, dass er ohne adäquate Verteidigung in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren verurteilt wird und so seine gesamte wirtschaftliche Existenzgrundlage verliert. Vor einem solchen Risiko soll ihn gerade die streitgegenständliche Versicherung schützen. Dass die Erfolgsaussichten für die Deckungsklage im Hauptsacheverfahren zu bejahen sind, steht – wie Eingangs ausgeführt – außer Frage.

Durch die Leistungsverfügung wird die Antragsgegnerin nur zu einer Leistung verurteilt, die sie ohnehin bereits aufgrund des Versicherungsvertrages schuldet.

Bestehen danach sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund, kann der Antragsteller die bereits entstandenen und zukünftig noch entstehenden Verteidigungskosten nach Ziffern 6.2.1, 6.2.2 Z für das gegen ihn eingeleitete Ermittlungsverfahren, zu dem auch das Haftprüfungsverfahren sowie das strafrechtliche Arrestverfahren nach § 111 e StPO gehören, ersetzt verlangen. Die Verteidigungskosten umfassen auch die kosten für die im Rahmen des Strafverfahrens erforderlich werdende Beratung in zivilrechtlichen Fragestellungen.

Die Höhe der zu erbringenden bedingungsgemäßen Leistungen richtet sich nach den getroffenen Honorarvereinbarungen vom 05.06.2020 und vom 24.06.2020, deren Angemessenheit bislang nicht in Streit steht.

Einer gesonderten Entscheidung über die Anträge zu 2) und 3) bedurfte es nicht, weil die damit verfolgten wirtschaftlichen Interessen bereits von dem Antrag zu 1) umfasst werden. Unabhängig davon hat der Antragsteller hinsichtlich des Antrags zu 2) nicht vorgetragen, dass die erbrachten Leistungen bereits in Rechnung gestellt wurden und fällig sind. Der vorgelegten Klageschrift vom 03.05.2021 im Hauptsacheverfahren lässt sich vielmehr entnehmen, dass die erbrachten Leistungen für die Rechtsverteidigung in Höhe von mehr als 266.000,- Euro noch nicht abgerechnet wurden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 3 ZPO.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.04.2021, Az. 21 W 139/19

§§ 304, 305 AktG

Die WCM Beteiligungs- und Grundbesitz AG (i.F.: WCM AG) schloss mit der TLG Immobilien AG als herrschender Gesellschaft im Oktober 2017 einen Beherrschungsvertrag, dem die Hauptversammlung beider Gesellschaften im folgenden Monat zustimmten. Der Vertrag sah für die Minderheitsaktionäre der beherrschten Gesellschaft, der WCM AG, eine Abfindung in Höhe von 23 Aktien der WCM AG gegen 4 Aktien der TLG Immobilien AG und einen wiederkehrenden Ausgleich in Höhe von 0,13 € brutto je Aktie der beherrschten Gesellschaft vor.

Zahlreiche Minderheitsaktionäre der WCM AG beantragten eine gerichtliche Heraufsetzung dieser vertraglich vorgesehenen Kompensation. Das hierfür zuständige Landgericht Frankfurt am Main wies die Anträge zurück.

Das OLG hat mit der heute verkündeten Entscheidung die hiergegen gerichteten Beschwerden der Antragsteller zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausge

führt, das vertraglich gewährte Umtauschverhältnis sei angemessen im Sinn von § 305 AktG, weil es dem Wertverhältnis beider Unternehmen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses der beherrschten Gesellschaft am 17.11.2017 entsprochen habe. Dies hat der Senat anhand der umsatzgewichteten Börsenkurse beider Gesellschaften drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe des beabsichtigten Unternehmensvertrags am 29.9.2017 festgestellt. Ferner hat der Senat dargelegt, dass auch der gemäß § 304 AktG gewährte Ausgleich angemessen sei, weil er die künftige Ertragslage der Gesellschaft ohne Berücksichtigung des geschlossenen Beherrschungsvertrags widerspiegele. Zu dieser Einschätzung ist der Senat durch eine geeignete Verzinsung des Unternehmenswertes der WCM AG gelangt. Hierbei hat er erneut den Wert der beherrschten Gesellschaft anhand des Börsenkurses bestimmt.

Der Beschluss ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Frage, ob der angemessene Ausgleich nach § 304 AktG auf der Grundlage des Börsenkurses der beherrschten Gesellschaft bestimmt werden kann, bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.03.2021, Az. 26 Sch 18/20

Im Schiedsverfahren kann das Schiedsgericht dem Schiedsspruch auch Ergebnisse eigener Internetrecherchen zugrunde legen. Ob das Schiedsgericht verspäteten Vortrag zu Recht berücksichtigt hat, ist im Rahmen des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nicht zu prüfen. Das Erforschen der materiellen Wahrheit geht insoweit dem Interesse an dem Einhalten von Verspätungsvorschriften vor. Das OLG erklärte mit heute veröffentlichter Entscheidung einen Schiedsspruch zwischen zwei Pharmaunternehmen über gut 140 Mio. € für vollstreckbar.

Die Antragstellerin ist eine österreichische pharmazeutische Gesellschaft, die auf Arzneimittel für seltene Krankheiten spezialisiert ist. Die taiwanesische Antragsgegnerin ist eine Biotechnologie-Gesellschaft und Inhaberin aller Rechte an einem Alpha-Interferon. Die Zusammenarbeit der Parteien betraf die kommerzielle Nutzung dieses Wirkstoffes zur Entwicklung eines Medikaments u.a. gegen seltene Blutkrebsarten. Die Parteien schlossen einen Lizenz- und Herstellungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Antragsgegnerin u.a. dazu, der Antragstellerin die Lizenz zur Nutzung in klinischen Studien zu erteilen, während die Antragstellerin die für eine Zulassung in Europa erforderlichen klinischen Studien bezahlt. Die Parteien vereinbarten zudem eine Schiedsklausel. Nachdem es zu Verzögerungen bei den Studien gekommen war, kündigte die Antragsgegnerin wegen behaupteter Pflichtverletzungen die Lizenzvereinbarung. 

Die Antragstellerin erhob daraufhin eine Schiedsklage, mit der sie zuletzt die Zahlung ihres entgangenen Gewinns wegen der Verzögerung der Zulassung des gemeinsam entwickelten Medikaments und des daraus resultierenden verspäteten Markteintritts fordert. Das Schiedsgericht hatte daraufhin die Antragsgegnerin zur Zahlung von gut 140 Mio. € verurteilt und festgestellt, dass die Lizenz- und Herstellungsvereinbarungen weiterhin gültig seien.  

Die Antragstellerin beantragt nunmehr vor dem OLG, diesen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin verlangt dagegen dessen Aufhebung.

Das OLG ist dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nachgekommen. Es stellte fest, dass dem Antrag keine Versagungs- oder Aufhebungsgründe entgegenstünden.

Die Antragsgegnerin rüge insbesondere ohne Erfolg, dass das Schiedsgericht eigene Recherchen im Internet angestellt und den Schiedsspruch darauf gestützt habe. Dem Schiedsgericht habe es freigestanden, die „ihm angemessen erscheinenden Internet-Recherchen vorzunehmen“. Zudem habe die Antragsgegnerin selbst auf die berücksichtigte Internetseite hingewiesen. Darüber hinaus gelte im Schiedsverfahren auch nicht der zivilprozessuale Grundsatz, dass die Parteien den Streitstoff selbst beibringen müssten. Das Schiedsgericht könne vielmehr den Sachverhalt auch von Amts wegen ermitteln.

Ohne Erfolg rüge die Antragsgegnerin zudem, dass das Schiedsgericht ein neues Beweisangebot der Antragstellerin in deren letzten Schriftsatz noch zugelassen habe. Im Zivilprozess sei grundsätzlich vom Rechtsmittelgericht nicht zu prüfen, ob das Ausgangsgericht Vorbringen zu Recht oder zu Unrecht zugelassen habe. Hintergrund hierfür sei, dass die Zulassung des verspäteten Vorbringens der Wahrheitsfindung diene. Das Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung sei höher zu bewerten als das Interesse an einer prozessual richtigen Behandlung der Verspätungsvorschriften. Es sei nicht ersichtlich, warum dieser zivilprozessuale Grundsatz nicht auch im Verhältnis zwischen dem schiedsgerichtlichen Verfahren einerseits und dem Vollstreckbarerklärungs- und Aufhebungsverfahren vor dem OLG andererseits gelten sollte. Demnach komme es nicht darauf an, ob das Schiedsgericht zu Recht oder Unrecht das Beweisangebot berücksichtigt habe.

Gegen den Beschluss kann Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt werden.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.02.2021 – 21 W 134/20

§ 16 Abs 3 SEBG, § 17 Abs 2 AktG, § 98 AktG

Streitet die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG für ein anderes Unternehmen, das tatsächlich eine Mehrheitsbeteiligung an dem beherrschten Unternehmen hält, so kann ein herrschender Einfluss durch das Unternehmen mit der Minderheitsbeteiligung nur angenommen werden, wenn die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG für das andere Unternehmen widerlegt wird.

Tenor

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 3) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2020 werden zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der ursprünglich als Aktiengesellschaft bestehenden Antragsgegnerin nach deren Umwandlung in eine SE.

Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) war Aktionär der Antragsgegnerin. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin bestand nur aus Vertretern der Anteilseigner.

Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September 2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).

Diesen Antrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 23. November 2017 (veröffentlicht in ZIP 2018, 932) zurückgewiesen. Gegen den Beschluss haben die Beteiligte zu 3) und der Antragsteller Beschwerde eingelegt, wobei hinsichtlich des Antrags der Beteiligten zu 3) auf Bl. 115 d. A. verwiesen wird. Auf die Beschwerden hat der Senat mit Beschluss vom 27. August 2018 (veröffentlicht in ZIP 2018, 1874) die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen sowie die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Bundesgerichtshof hat am 23. Juli 2019 die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen (veröffentlicht in ZIP 2019, 1762).

Daraufhin hat das Landgericht nach ergänzendem Vortrag der Beteiligten mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag erneut zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller am 24. August 2020 (Bl. 562 d. A.) zugestellten und am 21. August 2020 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben der Antragsteller mit einem am 20. September 2020 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 568 d. A.) und die Beteiligte zu 3) mit einem am 21. September 2020 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 571 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 569 d. A.).

B.

Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache keinen Erfolg.

I. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Rechtsbeschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller, wobei es für die damalige Antragsberechtigung aufgrund der Aktionärsstellung des Beteiligten zu 1) auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt (vgl. Hölters/Simon, AktG, 2017, § 98 Rn. 12), weswegen das Bestreiten der Antragsgegnerin mit Nichtwissen hinsichtlich des Fortbestands der Aktionärsstellung des Beteiligten zu 1) ohne Belang ist.

Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 iVm § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt. Nach Vorlage der zu den Akten gereichten Gehaltsbescheinigung eines ihrer Mitglieder geht der Senat – wie auch der Bundesgerichtshof – davon aus, dass die Beteiligte zu 3) im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen (vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl., § 16 MitbestG Rn. 5) Unternehmen zum maßgeblichen Zeitpunkt vertreten ist. Dem ist die Antragsgegnerin im weiteren Verlauf des Verfahrens für den maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahme des Verfahrens seitens der Beteiligten zu 3) nicht mehr entgegengetreten.

Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG. Zudem sind beide Beschwerden entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hinreichend begründet. Aus den jeweiligen Beschwerdeschriften geht hervor, inwiefern die angefochtene Entscheidung nach Auffassung der Beschwerdeführer auf einer Rechtsverletzung beruhen.

Schließlich ist der Senat nicht daran gehindert, über beide Rechtsmittel zu entscheiden, obgleich das Landgericht dem Wortlaut des Tenors zufolge einen Nichtabhilfebeschluss nur mit Blick auf die Beschwerde des Antragstellers gefasst hat. Aus der Begründung der Nichtabhilfeentscheidung ergibt sich nämlich hinreichend deutlich, dass die Vorlageentscheidung auch in Bezug auf das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3) gefällt worden ist. Zudem steht ein fehlendes Abhilfeverfahren einer Durchführung des Beschwerdeverfahrens ohnehin nicht entgegen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 707; Keidel/Sternal, FamFG, 2020, § 68 Rn. 34).

II. Die Rechtsmittel sind allerdings unbegründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen auszugehen:

Die Antragsgegnerin beschäftigte am 31. Juli 2017 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Mit den Gesellschaften X GmbH (X) und Y GmbH (Y) bestand ein Beherrschungsvertrag, wobei der Vertrag zur X mittelbar über eine Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin bestand. Zum maßgeblichen Zeitpunkt waren bei der X 12 Mitarbeiter und bei der Y 35 Arbeitnehmer beschäftigt. Ferner hielt eine fast 100%ige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin, der A GmbH (im Folgenden A) neben der Mehrheitsgesellschafterin, der Z Beteiligungsgesellschaft, die über eine Beteiligung von 51 % verfügte, eine Minderheitsbeteiligung von 49 % an der B GmbH (im Folgenden B GmbH), die zwar unstreitig über mehr als 1.300 Mitarbeiter beschäftigt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten allerdings streitig ist. Zudem erwarb die Antragsgegnerin im Oktober 2018 45 % und bis Dezember 2019 die restlichen Anteile an der C GmbH, die 2.000 Arbeitnehmer zählte.

Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.

Dem erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof vorgebrachten und in dem anschließend erneut durchgeführten Verfahren vor dem Landgericht vertieften Vortrag der Antragsgegnerin zufolge, der die Beteiligten zu 1) und 3) nicht entgegengetreten sind und von dem Landgericht in dem angefochtenen Beschluss nunmehr entsprechend festgestellt worden ist, wurde mit Schreiben vom 28. April 2017 ein Verfahren der Arbeitnehmerbeteiligung gemäß § 4 SEBG eingeleitet. Das daraufhin am 28. Juni 2017 gewählte besondere Verhandlungsgremium fasste am 7. Juli 2017 einstimmig einen Beschluss über die Nichtaufnahme von Verhandlungen gemäß § 16 Abs. 1 SEBG.

2. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht vornehmlich ausgeführt, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht nach den Vorschriften des DrittelBG oder des MitbestG zu bilden. Eine direkte Anwendung der Vorschriften scheide aus, da die Mitbestimmung der SE abschließend in § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG geregelt sei. Die Beschlussfassung nach § 16 SEBG über die Nichtaufnahme von Verhandlungen führe dazu, dass die Auffangregelungen nach §§ 34 bis 38 SEBG ebenfalls nicht anwendbar seien. Der Beschluss sei zudem unabhängig von der Frage einer nicht fristgerechten Anfechtung von den Arbeitsgerichten und den damit verbundenen materiell-rechtlichen Rechtsfolgen wirksam. Dem stehe § 16 Abs. 3 SEBG nicht entgegen, da den Arbeitnehmern zum Zeitpunkt der Beschlussfassung jedenfalls keine Rechte auf Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungs- und dem Drittelbeteiligungsgesetz zugestanden hätten.

Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes seien zum maßgeblichen Zeitpunkt auf die Antragsgegnerin nicht anwendbar gewesen. Der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmer in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG sei damals nicht überschritten worden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer seien die Beschäftigten der B GmbH mangels einer konzernrechtlichen Verbindung im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht hinzuzurechnen. Die Antragsgegnerin habe (mittelbar) nur über eine Minderheitsbeteiligung verfügt. Das genüge in Anbetracht des Umstandes, dass die Mehrheitsbeteiligung nur von einem anderen Gesellschafter gehalten worden sei, nicht für einen beherrschenden Einfluss der Antragsgegnerin an der B GmbH. An dieser Beurteilung änderten die hinzukommenden Umstände, wie etwa die Sperrminorität, das vertraglich der Antragsgegnerin bzw. deren Tochtergesellschaft zugesicherte Andienungsrecht von Anteilen an der B GmbH oder die zwischen der Antragsgegnerin und der B GmbH bestehenden Mietverträge nichts. Auch eine Zurechnung der Arbeitnehmer der C GmbH komme nicht in Betracht. Der Erwerb mit 45 % der Anteile sei erst im Oktober 2018 erfolgt und die vollständige Übernahme erst im Dezember 2019 abgeschlossen. Zwar sei bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl zum maßgeblichen Zeitpunkt die aufgrund konkreter Unternehmensentscheidungen erwartete Entwicklung der Beschäftigtenzahl einzubeziehen. Ein verbindlicher Beschluss der zuständigen Gesellschaftsorgane sei damals jedoch nicht gefällt worden.

Ferner sei auch ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht einzurichten gewesen. Der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG sei nicht überschritten worden. Die Gesellschaft selbst habe nur über 205 Arbeitnehmer verfügt. Die mit ihr durch einen Beherrschungsvertrag verbundenen Gesellschaften X und Y hätten zusammen lediglich über 47 Arbeitnehmer verfügt.

3. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der im weiteren Verfahren nach der Zurückweisung der Rechtsbeschwerde zu berücksichtigenden Beschlussfassung über die Nichtaufnahme von Verhandlungen gemäß § 16 Abs. 1 SEBG die §§ 34 bis 38 SEBG über die Mitbestimmung kraft Gesetzes gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 SEBG keine Anwendung finden. Insofern ist dem erstinstanzlichen Gericht darin zu folgen, dass der Beschluss entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wirksam ist.

a) Soweit die Beteiligte zu 3) die formelle Wirksamkeit des Beschlusses in Zweifel zieht, kommt es hierauf nicht an. Unstreitig ist gegen den Beschluss keine Klage vor den Arbeitsgerichten erhoben worden. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, sind bei Vorliegen einer Mitbestimmungsvereinbarung alle prozeduralen und wahlbezogenen Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmensmitbestimmung gemäß § 2a Nr. 3e ArbGG den Arbeitsgerichten vorbehalten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 26. März 2020 – 31 Wx 278/18, juris Rn. 24 mwNachw). Entsprechend ist über die formelle Wirksamkeit hier nicht zu entscheiden, ist sie vielmehr mangels fristgerechter Klage vor den Arbeitsgerichten zu unterstellen.

b) Soweit es die materielle Wirksamkeit des Beschlusses betrifft, kann dahingestellt bleiben, ob sich nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Wirksamkeit des Beschlusses bereits aus dessen fehlender Anfechtung vor den Arbeitsgerichten ergibt (ablehnend OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 26. März 2020 – 31 Wx 278/18, NZG 2020, 783).

Ferner kommt es ebenfalls nicht auf die Frage an, ob im Rahmen von § 16 Abs. 3 SEBG – anders als bei § 35 Abs. 1 SEBG – auf den Ist- und nicht den Soll-Zustand der Mitbestimmung der umgewandelten Gesellschaft abzustellen ist (vgl. hierzu vornehmlich OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 26. März 2020 – 31 Wx 278/18, NZG 2020, 783 sowie Rombey/Vogt, NZG 2019, 1412). Denn die Feststellung des Landgerichts, wonach zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung am 7. Juli 2017 bei der Antragsgegnerin tatsächlich kein mitbestimmter Aufsichtsrat bestand und auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrates weder nach dem Mitbestimmungs- noch nach dem Drittelbeteiligungsgesetz erfüllt waren, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Der Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG von 2.000 Arbeitnehmern wurde den Feststellungen des Landgerichts zufolge am 7. Juli 2017 nicht überschritten. Diese Feststellungen halten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer einer rechtlichen Überprüfung stand. Unstreitig beschäftigte die Vorgängergesellschaft selbst zum maßgeblichen Zeitpunkt lediglich 205 Arbeitnehmer und gehörten zum Konzern der Antragsgegnerin – abgesehen von den Arbeitnehmern der B GmbH sowie der C GmbH – lediglich 1.046 Arbeitnehmer. Die letztgenannten Gesellschaften waren aber am 7. Juli 2017 nicht Teil des Konzerns der Antragsgegnerin, weswegen deren Beschäftigte der Antragsgegnerin nicht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen waren.

aaa) Die B GmbH bildete mit der Antragsgegnerin keinen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG, was aber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG Voraussetzung für eine Zurechnung deren Mitarbeiter wäre. Denn die B GmbH war kein unter der Leitung der Antragsgegnerin zusammengefasstes abhängiges Unternehmen, wobei – ohne, dass es darauf im Einzelnen ankäme – insoweit auf den konzernrechtlichen Aktienbegriff abzustellen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 7 ABR 56/10, juris Rn. 46 für § 2 DrittelbG; MüKoAktG/Annuß, 2019, § 5 MitbestG Rn. 6; aA OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 936, 937). Eine vermutete Abhängigkeit nach § 17 Abs. 2 AktG scheidet aus, da die Antragsgegnerin mittelbar über die A nur über eine Minderheitsbeteiligung an der B GmbH in Höhe von 49 % verfügte. Zudem hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Antragsgegnerin auch im Übrigen keinen beherrschenden Einfluss auf die B GmbH im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG ausüben konnte, wobei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sich aus § 43 S. 1 SEBG auch keine weite Auslegung des Konzernbegriffs des § 17 Abs. 1 AktG ergibt. Zwar ist es Ziel der zugrundeliegenden Richtlinie, zu verhindern, dass eine SE dazu missbraucht wird, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten. Ziel ist es aber nicht, zunächst nicht bestehende Beteiligungsrechte etwa durch eine von dem sonstigen Verständnis abweichende weite Auslegung des Konzernbegriffs erst zu schaffen.

(1) Ein beherrschender Einfluss ist danach gegeben, wenn das herrschende Unternehmen entweder in der Lage ist, dem abhängigen Unternehmen für dessen Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und deren Befolgung zu erzwingen, oder zumindest in der Lage ist, auf längere Sicht Konsequenzen herbeizuführen, wenn seinem Willen nicht entsprochen wird, wobei – wie auch das Landgericht nicht verkannt hat – nicht die tatsächliche Ausübung, sondern allein die Möglichkeit dazu maßgeblich ist und es auf die Sicht des abhängigen Unternehmens ankommt (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
ZIP 1993, 1791, 1793; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 38 jew. mwNachw.).

Hierfür ist erforderlich, die Führung der Geschäfte durch Bestellung der Geschäftsführung oder auf andere Weise bestimmen zu können. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung des abhängigen Unternehmens im Ganzen erstreckt oder zumindest die wichtigen Geschäftsbereiche erfasst (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 39; Hüffer/Koch, AktG, 2020 § 17 Rn. 7; Schall in: Spindler/Stilz, AktG, 2019, § 17 Rn. 12). Der beherrschende Einfluss muss auf einer ausreichend gesicherten Grundlage bestehen, während nur gelegentliche oder zufällige Einflussmöglichkeiten nicht ausreichen (vgl. BGHZ 62, 193, 199; BGHZ 80, 69, 73; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 68, Rn. 39; Hüffer/Koch AktG, 2020; § 17 Rn. 7). Sie muss zudem gesellschaftsrechtlich bedingt oder zumindest vermittelt sein, während eine allein auf schuldrechtlicher Vertragsgrundlage begründete wirtschaftliche Abhängigkeit nicht genügt (vgl. BGH NJW 1984, 1893; Emmerich in Habersack/Emmerich, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht, 2016 § 17 Rn. 14). Allerdings braucht der beherrschende Einfluss nicht vollständig gesellschaftsrechtlich abgesichert zu sein; es genügt auch, wenn die gesellschaftsrechtlich begründeten Einwirkungsmöglichkeiten erst in Verbindung mit weiteren Umständen rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Art einen beherrschenden Einfluss begründen. Dabei sind alle denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen, die ein zusätzliches Einflusspotential verschaffen, sofern die aufgrund der Beteiligung bereits bestehenden Einflussmöglichkeiten durch ihre Verbindung mit den genannten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen dem beteiligten Unternehmen im Ergebnis dieselbe Rechtsstellung wie eine Mehrheitsbeteiligung verschafft (vgl. KG AG 2005, 398, 399 ff.; Emmerich in Habersack/Emmerich, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht, 2016 § 17 Rn. 15).

In erster Linie wird – wie sich aus der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG in Verbindung mit § 16 AktG ergibt – der beherrschende Einfluss durch die Stimmenmacht gewährt, die sich in aller Regel aus der Mehrheitsbeteiligung ergibt (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 1993, 1791, 1793; Emmerich in Habersack/Emmerich, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht, 2016 § 17 Rn. 17). Zwar kann bei Hinzutreten besonderer Umstände auch eine geringere Stimmenmacht beherrschenden Einfluss begründen. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn eine geringe Stimmrechtsquote wegen regelmäßig niedriger Hauptversammlungspräsenz eine faktisch gesicherte Hauptversammlungsmehrheit begründet (vgl. BGHZ 69, 334, 347). Das gleiche gilt, wenn eine beständige Unterstützung durch andere Gesellschafter verlässlich gesichert ist und mit den Stimmen dieser Gesellschafter zusammen die erforderliche Stimmenmacht erreicht wird; dies kann etwa durch Stimmbindungsverträge geschehen, aber auch durch rein tatsächliche Umstände, sofern diese vergleichbar verlässlich sind (vgl. MünchHdb. AktG/ Krieger, 2015, § 68, Rn. 42 f.; Schall in: Spindler/Stilz, AktG, 2019, § 17 Rn. 26). Voraussetzung ist allerdings, dass der Minderheitsaktionär darauf vertrauen kann, dass ein anderer Aktionär, mit dem zusammen er die Mehrheit erreicht, ihn in jedem Fall in der Hauptversammlung unterstützt, weil er mit dem Minderheitsaktionär in vielfältiger Weise verflochten ist (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AG 2005, 538, 539 f.; Emmerich in Habersack/Emmerich, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht, 2016 § 17 Rn. 18).

Streitet allerdings die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG für ein anderes Unternehmen, das tatsächlich eine Mehrheitsbeteiligung an dem beherrschten Unternehmen hält, so kann ein herrschender Einfluss durch das Unternehmen mit der Minderheitsbeteiligung nur angenommen werden, wenn die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG für das andere Unternehmen widerlegt wird, da eine Gesellschaft nur einem beherrschenden Einfluss unterliegen kann. Für eine solche Widerlegung der Vermutung muss dabei der Nachweis geführt werden, dass das mit Mehrheit beteiligte Unternehmen – etwa aufgrund besonderer Absprachen – keinen beherrschenden Einfluss ausüben kann (vgl. zu dieser Möglichkeit MünchHdb AktG/Krieger, § 69, Rdn. 69 ff.), sondern diese Möglichkeit nur für das andere Unternehmen besteht (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 1993, 1791, 1794). Die Unmöglichkeit beherrschenden Einflusses muss aus Rechtsgründen bestehen; bloß tatsächliche Umstände, die einen an sich rechtlich abgesicherten beherrschenden Einfluss behindern, widerlegen die Abhängigkeit ebenso wenig wie die tatsächliche Nichtausübung eines möglichen Einflusses (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, § 69, Rdn. 59).

(2) Den vorstehenden Grundsätzen zufolge ist die Feststellung eines fehlenden beherrschenden Einflusses der Antragsgegnerin auf die B GmbH rechtlich nicht zu beanstanden.

Zutreffend hat das Landgericht insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin lediglich über eine (mittelbare) Minderheitsbeteiligung – wenngleich in Höhe von 49 % – an der B GmbH verfügte. Kennzeichnend für die Stimmrechtsverhältnisse in der B GmbH war aber nicht lediglich, dass sich die verbleibenden, nicht der Antragsgegnerin zurechenbaren Stimmrechte nicht auf eine Vielzahl weiterer Gesellschafter verteilte, sondern dass allein die Z Beteiligungsgesellschaft über die weiteren Stimmrechte verfügte, dieser mithin eine Mehrheitsbeteiligung in Höhe von 51 % zukam. Entsprechend der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG war also nicht von einer Abhängigkeit der B GmbH von der Antragsgegnerin, sondern von der Z Beteiligungsgesellschaft auszugehen. Diese Vermutung ist – wie das Landgericht in zutreffender Weise festgestellt hat – nicht von den Beschwerdeführern widerlegt worden. Dies gilt sowohl unter Berücksichtigung der jeweiligen, von den Beschwerdeführern angeführten Einzelaspekte als auch im Rahmen der gebotenen Gesamtschau.

Nicht zu überzeugen vermag zunächst der Hinweis der Antragsteller auf bestehende Sperrminoritäten zugunsten der Antragsgegnerin, die ihr durch die A vermittelt wurden. Zwar verfügte die Antragsgegnerin dadurch mittelbar über die Rechtsmacht, eine Reihe von Grundlagenentscheidungen bei der B GmbH zu blockieren. Indessen verlieh ihr die Sperrminorität keine positive Gestaltungsmöglichkeit und auch keinen unmittelbaren, bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung der Organe der Gesellschaft, so dass hierdurch allein keine Abhängigkeit begründet werden konnte (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AG 2004, 567, 568; Emmerich in: Emmerich/Habersach, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht, 2016, § 17 AktG Rn. 25; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 39). Der Umstand, dass aufgrund der bestehenden Sperrminoritäten beide Gesellschafter der B GmbH bei grundlegenden Fragen der Unternehmensführung aufeinander angewiesen waren, vermag ebenso wenig einen herrschenden Einfluss der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zu begründen (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 53 mwNachw). Daran ändert auch der grundsätzlich zutreffende Hinweis der Beschwerdeführer nichts, dass bei der B GmbH als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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die Gesellschafterversammlung unter anderem den Wirtschaftsplan und die Ergebnisverwendung zu genehmigen hatte. Denn in der Gesellschafterversammlung verfügte nicht die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, sondern die Z Beteiligungsgesellschaft über die Stimmenmehrheit, so dass auch insoweit die Antragsgegnerin über keine Gestaltungsmöglichkeiten verfügte.

Ein maßgeblicher Einfluss der Antragsgegnerin auf die Besetzung des Vorstands erwuchs der Antragsgegnerin auch nicht durch das Vorschlagsrecht von zwei Geschäftsführern der B GmbH. Insoweit weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass es sich lediglich um ein Vorschlagsrecht handelte und das Vorschlagsrecht sich auf lediglich zwei von vier Geschäftsführern bezog. Bezüglich der anderen beiden Geschäftsführer lag das Vorschlagsrecht bei der Z Beteiligungsgesellschaft. Zu deren Gunsten streitet aber die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG, weswegen auch der Hinweis der Beschwerdeführer nicht verfängt, eine (Neu-)Besetzung der Geschäftsführer der B GmbH sei aufgrund der hierfür erforderlichen ¾ Mehrheit nur mit den Stimmen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin möglich gewesen.

Ebenso wenig vermag die zwischen der Z Beteiligungsgesellschaft und der A vereinbarte Andienungspflicht eine beherrschende Stellung der Antragsgegnerin begründen. Zwar war hiernach die Z Beteiligungsgesellschaft verpflichtet, regelmäßig ab dem Jahr 2020 den Erwerb und die Übertragung ihrer Anteile an der B GmbH der A anzudienen. Zugleich kam der A wie umgekehrt auch der Z Beteiligungsgesellschaft gemäß § 14 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der B GmbH ein Vorkaufsrecht für den Fall zugute, dass die andere Gesellschafterin ihre Beteiligung an der B GmbH einem Dritten veräußern wollte. Zudem bestand für die Z Beteiligungsgesellschaft eine Verkaufsoption gegenüber der A betreffend ihre Anteile an der B GmbH. Unabhängig von den verschiedenen Andienungs- und Erwerbsrechten vermittelt eine Erwerbsmöglichkeit in der Zukunft jedoch regelmäßig keine Abhängigkeit vor dessen Vollzug (vgl. Keßler in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2021, § 17 AktG Rn. 8; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 44). Das gilt gerade auch dann, wenn es sich nur um eine Erwerbsmöglichkeit handelt und diese bloße Möglichkeit gemessen an dem maßgeblichen Zeitpunkt in fernerer Zukunft – vorliegend in etwa 3 Jahren – besteht. Denn abgesehen davon, ob überhaupt eine relevante Gefahr existiert, dass der aktuelle Vorstand sein Verhalten an dem Interesse desjenigen orientiert, der in Zukunft über seine Weiterbeschäftigung oder Neubestellung entscheiden wird (vgl. dazu Keßler in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2021, § 17 AktG Rn. 8 mwNachw), ist diese Gefahr umso eher vernachlässigbar, je weniger der zukünftige Entscheidungsträger feststeht und je länger der Zeitraum ist, bis zu dem er über die entsprechende Entscheidungsmacht verfügt. Dass die spätere Entwicklung der Beteiligungsverhältnisse dann zu einem Rückerwerb der Beteiligung durch die A bereits im Jahr 2019 tatsächlich geführt hat und mithin die B GmbH ab diesem Zeitpunkt wieder eine 100%-ige Tochter der A war, machte diese Entwicklung im maßgeblichen Zeitraum des Juli 2017 nicht zur hinreichenden Gewissheit.

Nicht durchzudringen vermögen die Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass ein Großteil der von der B GmbH betriebenen Anlagen im Eigentum der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin standen, mithin die B GmbH 19 der von ihr betriebenen Einrichtungen von der A mietete. Denn schuldrechtliche Verträge wie etwa Kreditverhältnisse, Lieferverträge oder – wie hier – Mietverträge allein können zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit begründen. Aus ihnen ergibt sich jedoch kein gesellschaftsrechtlich abgesicherter beherrschender Einfluss (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 41). Zwar kann durch die schuldrechtliche Abhängigkeit ein bestehender gesellschaftsrechtlicher Einfluss etwa in Form einer Minderheitsbeteiligung, insbesondere einer solchen wie vorliegend in Höhe von 49 %, zu einem beherrschenden Einfluss verstärkt werden. Hiergegen streitet vorliegend jedoch die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG zugunsten der Z Beteiligungsgesellschaft. Insoweit vermag die etwaige, von der Antragsgegnerin allerdings bestrittene wirtschaftliche Abhängigkeit der B GmbH von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin die Vermutung der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit der B GmbH von der Z Beteiligungsgesellschaft nicht zu widerlegen. Hierfür hätte es nämlich – wie dargelegt – des Nachweises der Unmöglichkeit beherrschenden Einflusses der Z Beteiligungsgesellschaft aus Rechtsgründen bedurft, wohingegen die hier geltend gemachten tatsächlichen Umstände wirtschaftlicher Abhängigkeit die Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG nicht zu widerlegen vermögen. Daher kommt es auf die vom Landgericht geäußerte Einschätzung, bei den Mietverträgen habe es sich um Verträge at arms length gehandelt nicht an, weswegen hierzu auch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen etwa durch die Vorlage der Mietverträge veranlasst waren.

Mangels Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung kommt es maßgeblich darauf an, ob für die A eine beständige Unterstützung durch die Z Beteiligungsgesellschaft verlässlich gesichert war, da sie mit deren Stimmen einen beherrschenden Einfluss auf die B GmbH hätte ausüben können. Ein solche verlässliche Sicherung kann – wie dargelegt – etwa durch Stimmbindungsverträge geschehen. Das Bestehen eines Stimmbindungsvertrags wird aber von den Beschwerdeführern nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Allerdings sind neben Stimmrechtsverträgen auch rein tatsächliche Umstände denkbar, sofern diese vergleichbar verlässlich sind. Hierzu behaupten die Beschwerdeführer, es habe ein acting in concert zwischen der Rechtsvorgängerin und der Z Beteiligungsgesellschaft gegeben. Eine Konkretisierung der Behauptung erfolgt jedoch nicht. Ein acting in concert zwischen beiden Gesellschaften wird von der Antragsgegnerin bestritten und ist auch nicht wahrscheinlich, da es in diesem Fall – worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist – der bestehenden rechtlichen Sicherungen der Minderheitsgesellschafterin in Form von Sperrminoritäten sowie Andienungsrechten nicht bedurft hätte. Entsprechend ist die Behauptung der Beschwerdeführer, die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der A und Z Beteiligungsgesellschaft würden eine enge Abstimmung beim Stimmverhalten nahelegen, gerade nicht zutreffend, wobei ein gemeinsames wirtschaftliches Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg der B GmbH nicht ausreicht. Insoweit geht auch der Vorwurf der Beschwerdeführer fehl, das Landgericht habe im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht sich die zwischen der Z Beteiligungsgesellschaft und der A bestehenden Verträge vorlegen lassen müssen. Den wesentlichen Kern der Verträge hat die Antragsgegnerin mitgeteilt. Er ist auch nicht streitig. Auf die konkrete Ausgestaltung im Einzelnen kommt es nicht an. Schließlich wird das Bestehen eines Stimmbindungsvertrags von den Beschwerdeführern bereits nicht behauptet.

Zutreffend weisen die Beschwerdeführer zwar darauf hin, dass im Rahmen ihrer Rechnungslegung nach IFRS die Antragsgegnerin in ihren Geschäftsberichten selbst von der Notwendigkeit einer Einbeziehung der B GmbH in die Rechnungslegung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ausgeht und Formulierungen gewählt hat, die eine aus ihrer Sicht bestehende beherrschende Stellung über die B GmbH zumindest nahelegen. Unabhängig von der zwischen den Beteiligten umstrittenen Einordnung der gewählten Formulierungen und Aussagen in den Geschäftsberichten der Antragsgegnerin sowie der Frage, ob eine Zurechnung nach den Rechnungslegungsgrundsätzen gleichzusetzen ist mit dem Vorliegen der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 AktG (vgl. hiergegen für die Rechnungslegung nach § 290 HGB etwa Ulmer/Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2018, § 5 Rn. 25; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 37), dürfte den damit verbundenen Einschätzungen der Leitungsorgane der Antragsgegnerin zwar eine gewisse indizielle Bedeutung zukommen. Entscheidende Bedeutung ist dem Umstand jedoch nicht beizumessen. Denn zum einen kommt es auf die Sicht des abhängigen und nicht des herrschenden Unternehmens an. Darüber hinaus ist maßgeblich jedenfalls eine verobjektivierte Betrachtung, nicht hingegen die persönliche Einschätzung der Leitungsorgane der herrschenden Gesellschaft. Im Rahmen einer verobjektivierten Betrachtung steht einer Abhängigkeit der B GmbH von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin jedoch maßgeblich die zugunsten der Z Beteiligungsgesellschaft streitende Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG entgegen.

An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller vorgenannten Einzelumstände. Zwar mögen diese in ihrer Gesamtheit dafürsprechen, dass die Antragsgegnerin auch schon vor der Übertragung der Aktien der Z Beteiligungsgesellschaft auf die A nicht vollständig ohne Einfluss auf die B GmbH war. Nach allem kann aber nur davon ausgegangen werden, dass sie diesen nicht durch ein unmittelbares beherrschendes Verhältnis ausüben konnte, sondern angesichts der bei der Z Beteiligungsgesellschaft verbleibenden Stimmenmacht dazu nur im Zusammenwirken mit dieser, also nur mittelbar über die Z Beteiligungsgesellschaft und mit deren Hilfe in der Lage war. Dieses Zusammenwirken basierte jedoch nicht auf einer ausreichend gesicherten Grundlage, sondern war geprägt durch die schuldrechtlichen Bindungen der Andienungs- und Erwerbsverträge, die der A aber noch keine gesicherte Beherrschungsmöglichkeit einräumten.

bbb) Des Weiteren waren auch die Beschäftigten der C GmbH der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen, da auch diese Gesellschaft zum damaligen Zeitpunkt kein Teil des Konzerns der Antragsgegnerin war. Zutreffend hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass im Juli 2017 dieses Unternehmen noch nicht von der Antragsgegnerin übernommen worden war. Zudem hat das erstinstanzliche Gericht zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigungszahl nach § 9 MitbestG zwar nicht nur der Personalbestand der Vergangenheit, sondern auch die künftige erwartete Entwicklung einzubeziehen ist, sofern die konkreten unternehmerischen Entscheidungen insoweit bereits getroffen worden sind (vgl. BAG, Beschluss vom 15. November 2015 – / ABR 42/13; Beschluss vom 12. November 2008 – 7 ABR 73/07, jew juris). Hierzu hat das Landgericht allerdings festgestellt, dass solche konkreten Beschlüsse mangels Vortrag der Beschwerdeführer nicht festgestellt werden konnten und der allein insoweit seitens der Beschwerdeführer erfolgte Hinweis auf einen Expansionskurs der Antragsgegnerin hierfür nicht ausreicht.

Soweit die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, das Landgericht habe hierbei die sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin verkannt und habe weitere Ermittlungen von Amts wegen vornehmen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin hat vorgebracht, zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses sei ein Beteiligungserwerb nicht absehbar gewesen. Zudem hat sie unbestritten vorgetragen, ein entsprechender Vorstandsbeschluss sei erst am 14. Juni 2018 und damit circa ein Jahr später gefasst worden. Dieser Vortrag gibt zu Zweifeln keinen Anlass, da der Erwerb von lediglich 45 % der Geschäftsanteile an der C GmbH im Oktober 2018 erfolgte und die übrigen Anteile und damit die für eine Zurechnung der Arbeitnehmer maßgebliche Mehrheit der Anteile erst im Jahr 2019 erworben wurde. Damit hatte die Antragsgegnerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Relevante Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen von Amts wegen waren ebenfalls nicht ersichtlich.

Zwar mag der Beginn der Akquisitionsbemühungen weiter zurückliegen. Darauf kommt es aber nicht an, da für eine Zurechnung der entsprechenden Arbeitnehmer konkrete unternehmerische Entscheidungen hätten getroffen worden sein müssen, was aber bereits für den Erwerb der Minderheitsbeteiligung vor dem Juni 2018 nicht der Fall war.

bb) Ferner war im Juli 2017 auch kein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden. Hierfür hätte der Schwellenwert nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG von 500 Beschäftigten überschritten werden müssen. Dies war aber nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts nicht der Fall. Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin verfügte unstreitig lediglich über 205 eigene Arbeitnehmer. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern von Konzernunternehmen erfordert gemäß § 2 Abs. 2 DrittelBG das Bestehen eines Beherrschungsvertrags oder eine Eingliederung. Ein (mittelbarer) Beherrschungsvertrag bestand nur zu der X und der Y, die zusammen über lediglich 47 Arbeitnehmer verfügten, weswegen der Schwellenwert in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG nicht überschritten wurde.

3. Von einer Kostenentscheidung für das jetzige Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Sie ergibt sich aus dem Gesetz. Soweit es die Gerichtsgebühren anbelangt, folgt aus §§ 22 Abs. 1, 32 Abs. 1 GNotKG die Kostentragungspflicht der Beteiligten zu 1) und 3) als Beschwerdeführer, da – wie aus § 25 Abs. 3 GNotKG folgt – die hiervon abweichende Regelung des § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldner die Gesellschaft ist, auf das Beschwerdeverfahren keine Anwendung findet. Zudem bestimmt § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG, dass außergerichtliche Kosten den Beteiligten nicht erstattet werden. Die Vorschrift ist auch auf das Beschwerdeverfahren anwendbar, wie ein Vergleich mit der alten, bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung von § 99 Abs. 6 AktG ebenso zeigt, wie eine im Gegensatz zu § 23 Nr. 10 GNotKG unterbliebene Differenzierung zwischen erster und zweiter Instanz oder die sich ansonsten aus § 99 Abs. 1 FamFG eventuell ergebende Regelungslücke. Ob hingegen auch § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG trotz der sich aus § 22 Abs. 1 iVm § 25 Abs. 3 GNotKG ergebenden Kostenschuldnerschaft der unterliegenden Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eine eventuell modifizierte Anwendung findet oder insoweit ein Rückgriff auf §§ 81 ff. FamFG geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.

Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG iVm § 99 Abs. 1 AktG liegen nicht vor. Die Frage nach der Auslegung von § 16 Abs. 3 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher – Nachher – Prinzip ist nicht entscheidungserheblich.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.12.2020, – 5 U 231/19

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AktG
AktG § 131

Verwaltungsorgane müssen Aktionärsfragen nur im erforderlichen Umfang beantworten. Dies richtet sich nach dem konkreten Tagesordnungspunkt. Werden Fragen nicht ordnungsgemäß, unzutreffend oder unzureichend beantwortet, führt dies nur dann zur Anfechtbarkeit, wenn die Antworten für die Willensbildung der Aktionäre erforderlich waren. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat unter Anwendung dieser Grundsätze mit heute verkündetem Urteil die erstinstanzlich erfolgreiche Klage von Aktionären gegen Entlastungsbeschlüsse von Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden einer Großbank abgewiesen.

Die Kläger sind Aktionäre der beklagten deutschen Großbank. Sie wenden sich gegen Beschlüsse der Hauptversammlung im Mai 2019. Im Rahmen der Generaldebatte waren in der Hauptversammlung Fragen u.a. zu den Themenkomplexen Postbank-Prozesse, Cum-Ex und unterlassene Rückstellung, Geldwäscheprävention sowie angeblicher Einlagenrückgewähr an einen GroßAktionär gestellt worden. Die Verwaltungsorgane der Beklagten hatten Antworten gegeben. Nachfolgend wurde den Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden von den Aktionären Entlastung für das Geschäftsjahr 2018 erteilt.

Die Kläger begehren die Nichtigerklärung der Entlastungsbeschlüsse gegenüber vier Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Sie behaupten, durch die nicht, nicht vollständig oder unzutreffend bzw. verschleiernd erteilten Auskünfte sei

einem Durchschnittsaktionär ein wesentliches Element für seine Willensbildung bei der Entlastung vorenthalten worden. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben.

Die hiergegen gerichtete Berufung hatte vor dem OLG Erfolg. Die Entlastungsbeschlüsse seien nicht anfechtbar, begründet das OLG die Abänderung. Es liege weder ein Verstoß wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen vor noch habe die Mehrheit der für die Entlastung stimmenden Aktionäre gegen ihre gesellschaftlichen Treuepflichten verstoßen.

Grundsätzlich sei zwar jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben. Dieses Auskunftsrecht werde jedoch durch das Kriterium der Erforderlichkeit und das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstandes begrenzt. Erforderlich sei eine Auskunft, wenn sie ein für die Urteilsfindung des Aktionärs wesentliches Element bilde. Der Verstoß gegen die Auskunftspflicht im Zusammenhang mit einer Entlastung sei nur relevant, wenn er die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung der Gesellschaft betreffe. „Angesichts der Vielzahl von durch die Geschäftsführung vorgenommenen bzw. vom Aufsichtsrat zu überwachenden (Geschäfts-) Maßnahmen könnten solche Informationen von hinreichender Relevanz für Beurteilung der TOP Entlastung sein, die sich auf die Einhaltung der Gesetze und der Satzungsbestimmung beziehen oder sich auf die Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit oder in nennenswertem Umfang auf die Finanz-und Ertragslage der Gesellschaft auswirken“, betont das OLG.

Anhand dieses Maßstabes lasse sich hier kein relevanter Verstoß gegen die Auskunftspflicht feststellen. Dass eine erteilte Auskunft unrichtig sei, müsse der Aktionär darlegen. Daran fehle es vorliegend in vielen Fällen. Soweit teilweise Fragen nicht ordnungsgemäß beantwortet worden seien, beträfe dies den Bereich der nicht mehr erforderlichen Auskünfte. Die Wirksamkeit der Entlastungsbeschlüsse werde damit nicht berührt.

Die Mehrheit der Aktionäre habe durch ihr Abstimmungsverhalten auch nicht gegen die gesellschaftliche Treuepflicht verstoßen. Es sei nicht feststellbar, dass für die Aktionäre pflichtwidriges Verhalten der Organe der Gesellschaft bei der Entlastung erkennbar gewesen sei.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision vor dem Bundesgerichtshof begehrt werden

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.12.2020 – 5 AktG 2/20

§ 222 AktG, § 241 AktG, § 246a AktG, Art 14 GG

1. Eine Kapitalherabsetzung, die zum Ausschluss von Kleinaktionären führt, ist zulässig; §§ 327a ff. AktG haben keinen Vorrang vor § 222 AktG .

2. Die Regelung über ein absolutes, nicht nur quotales Bagatellquorum in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG verstößt nicht gegen Art. 14 GG .

Gründe

I. Sachverhalt

Die Antragstellerin, eine nicht börsennotierte deutsche AG, begehrt die Feststellung, dass die von der Antragsgegnerin, einer langjährigen, mit einem anteiligen Betrag i.H.v. 130 € am Grundkapital der Antragsgegnerin beteiligten Aktionärin, beim LG Frankfurt/M. erhobene Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
gegen den unter Tagesordnungspunkt 6 (im Folgenden: TOP 6) gefassten Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 27.8.2020 der Eintragung des Beschlussinhalts in das Handelsregister nicht entgegensteht und etwaige Mängel des Beschlusses die Wirkung seiner Eintragung unberührt lassen. …

Am 30.7.2020 stellte der Aktionär B, der mehr als den zwanzigsten Teil des Grundkapitals hält, ein Ergänzungsverlangen, wonach die Tagesordnung um einen Punkt ergänzt werden sollte, der eine Kapitalherabsetzung zum Inhalt hatte dahin, insbesondere das Grundkapital von 15.600.000 € um 15.550.000 € auf 50.000 € herabzusetzen, den Betrag in die Kapitalrücklage einzustellen, die Aktien im Verhältnis 12:1 zusammenzulegen und eine Behandlung von Spitzen zu regeln. … Auf der Hauptversammlung der Antragstellerin am 27.8.2020 waren durchgehend 599.995 von 600.000 Stimmen vertreten, 5 Stimmen entfielen auf die Antragsgegnerin, die sich von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten ließ. … Die Hauptversammlung der Antragstellerin fasste den Beschluss zu TOP 6 mit einer Mehrheit von 599.990 zu den 5 Stimmen der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin erhob beim LG Frankfurt/M. am 1.9.2020 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Beschluss. Die Klage wurde der Antragstellerin am 17.9.2020 zugestellt. Am 8.10.2020 hat die Antragstellerin den Antrag auf Freigabe gestellt. … Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Antragstellerin, einer nicht börsennotierten AG mit konzernweit über 50.000 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von zuletzt mehr als 2,2 Mrd. €, auf Freigabe einer Kapitalherabsetzung auf lediglich noch 50.000 € von vornherein als unstatthaft, hilfsweise als offensichtlich unzulässig oder aber unbegründet zurückzuweisen. …

II. Gründe

Der Freigabeantrag ist zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit

Der Antrag auf die Freigabe des unter TOP 6 der Hauptversammlung vom 17.8.2020 gefassten Beschlusses betreffend die Herabsetzung des Grundkapitals ist zulässig.

1. Insoweit handelt es sich um eine Maßnahme der ordentlichen Kapitalherabsetzung nach §§ 222 ff. AktG , für die nach § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG , der explizit die Kapitalherabsetzungsvorschriften der §§ 182 bis 240 AktG nennt, das Freigabeverfahren statthaft ist.

a) Einwände gegen die Statthaftigkeit ergeben sich nicht etwa deshalb, weil – wie die Antragsgegnerin meint –, jedenfalls nach Inkrafttreten der §§ 327a ff. AktG , die Mehrheitsaktionären die Elimination von Aktionärsminderheiten in Einklang mit Art. 14 GG ermöglichen, eine solche Elimination qua isolierter Kapitalherabsetzung ab 2002 vollends unstatthaft geworden sei nach dem alten Rechtsgrundsatz, dass eine spezialgesetzliche Regelung die Anwendung allgemeiner Rechtsnormen ausschließt (lex spezialis derogat legi generali). Die Kapitalherabsetzung als solche bezweckt nicht den Ausschluss von Minderheitsaktionären, weil diesen jedenfalls mindestens aus ihrer mitgliedschaftlichen und vermögensrechtlichen Beteiligung immer noch „Spitzen“ verbleiben, die sie durch Zukauf weiterer Teilrechte oder unter Verzicht auf ihre Mitgliedschaft veräußern können.

Wenn den Aktionären nur noch Spitzen verbleiben, führt das zu einem Eingriff in die mitgliedschaftliche Stellung der Aktionäre, da diese Aktionäre nicht über die zur Zusammenlegung erforderliche Anzahl von Aktien verfügen, und daher, um ihre Beteiligungsquote zu erhalten und das Verhältnis ihrer Beteiligung zu derjenigen der anderen Aktionäre zu wahren, zusätzliche Aktien erwerben müssen. Sind sie dazu nicht bereit, müssen sie den Verlust ihrer Mitgliedschaft hinnehmen. Aber auch in diesem Falle bedarf es keiner sachlichen Rechtfertigung der Kapitalherabsetzung. Sie ist bereits in der gesetzlichen Regelung enthalten, die auf einer abschließenden Abwägung der Belange der betroffenen (Klein-)Aktionäre und des Interesses der Gesellschaft an der Maßnahme beruht (vgl. BGH v. 9.2.1998 – II ZR 278/96 , ZIP 1998, 692, juris Rz. 12–13 = AG 1998, 284).

Auch im Übrigen ist für die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien anerkannt, dass insoweit lediglich ein Konkurrenzverhältnis, also ein gesetzgeberisch gewolltes nebeneinander von Kapitalherabsetzungsmöglichkeit und Sqeeze-Out-Möglichkeit besteht. Denn anerkannt ist, dass die Kapitalherabsetzung dem Ausschluss einzelner Aktionäre oder der Beseitigung einer Aktiengattung dienen kann (vgl. Marsch-Barner/Maul in BeckOGK/AktG, Stand: 1.7.2020, § 237 AktG Rz. 17); die Vernichtung bestimmter Mitgliedsrechte kann Zweck einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung sein; die betreffenden Aktionäre scheiden dann (gegen ihren Willen) aus der Gesellschaft aus (Ausschluss bestimmter Aktionäre, vgl. Veil in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 237 AktG Rz. 2 ). Ebenso ist im Anwendungsbereich des § 179a AktG anerkannt, dass der Mehrheitsgesellschafter weder verpflichtet ist, sich zum Ausschluss der Minderheit derjenigen Aktien- oder umwandlungsrechtlichen Verfahren zu bedienen, die einen stärkeren Minderheitenschutz gewährleisten, noch liegt in der übertragenden Auflösung eine rechtsmissbräuchliche Umgehung (vgl. Seibt in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 179a AktG, Rz. 25 ).

Deshalb ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass wenn nach alledem schon eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien oder jede sonstige Maßnahme, die unmittelbar auf den Ausschluss von Minderheitsaktionären zielt, neben der Möglichkeit des Squeeze-out zulässig und anerkannt ist, dies erst recht für eine Kapitalherabsetzung wie die vorliegende gelten muss. Das Freigabeverfahren ist daher insbesondere auch dann statthaft, wenn Zweck der Einziehung von Aktien die Beseitigung des konkret betroffenen Mitgliedschaftsrechts wäre, denn auch dann führte der mit der Einziehung verfolgte Ausschließungszweck nicht dazu, dass es sich bei der Einziehung nicht mehr um eine Maßnahme der Kapitalherabsetzung (im entschiedenen Fall: nach § 237 AktG ) handeln würde (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
v. 26.3.2015 – 23 AktG 1/15 , juris Rz. 29 = AG 2015, 756).

Im Übrigen zielt die Argumentation der Antragsgegnerin darauf, dass die Kapitalherabsetzung als solche in der vorliegenden Konstellation nicht gesetzeskonform sei, was allenfalls auf Ebene der Begründetheit des Freigabeverlangens prüfungsrelevant sein könnte.

b) Der Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin der Auffassung ist, der Beschluss sei nichtig. Nach § 241 Nr. 4 AktG sind Beschlüsse nichtig, die gegen die guten Sitten – also gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden i.S.v. § 138 BGB – verstoßen, wobei der Beschlussinhalt als solcher sittenwidrig sein muss (vgl. Drescher in BeckOGK/AktG, 1.7.2020, § 241 AktG Rz. 253). Eine Sittenwidrigkeit des Schlussinhalts wird von der Antragsgegnerin schon nicht aufgezeigt und liegt auch nicht vor, weil Inhalt des Beschlusses eine Kapitalherabsetzung und Erhöhung der Kapitalrücklage ist. Soweit die Antragsgegnerin andere Beweggründe hinter dem Beschluss vermutet, nämlich ihren Ausschluss ohne ein Squeeze-out-Verfahren, vermag ein Ausnutzen der gesetzlichen Folgen einer Kapitalherabsetzung den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
v. 10.4.2001 – 11 Wx 12/01 , juris Rz. 11 = AG 2002, 523). Eine hinter dem Beschluss stehende Motivation könnte allenfalls eine Anfechtbarkeit des Beschlusses rechtfertigen (vgl. Drescher in BeckOGK/AktG, 1.7.2020, § 241 AktG Rz. 253), was der Statthaftigkeit des Freigabeverfahrens nicht entgegensteht.

2. Die Antragstellerin ist im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß nach § 78 Abs. 3 Satz 2 AktG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Antragstellerin durch den einzelvertretungsberechtigten Vorstand B vertreten und antragsbefugt, da die Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
der Antragsgegnerin gegen den freizugebenden Beschluss seit 17.9.2020 rechtshängig ist.

B. Begründetheit

… Die Antragsgegnerin hat nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen, dass sie – jeweils – seit der Bekanntmachung der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
einen anteiligen Aktienbesitz von mindestens 1.000 € hat. Die Antragsgegnerin hält unstreitig nur einen Anteil i.H.v. 130 € am Grundkapital der Antragstellerin.

1. Wortlautgetreue Anwendung des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG

Soweit die Antragsgegnerin insoweit darauf verweist, dass mit der nach ihrer Ansicht allein zu dem Zweck, ihr die Aktionärsstellung zu entziehen, beschlossenen Kapitalherabsetzung die Regelungen eines Squeeze-out aushebelt werden, trifft das zum einen – wie zur Statthaftigkeit ausgeführt – in der Sache nicht zu und rechtfertigt zudem nicht eine Entscheidung gegen den klaren Gesetzeswortlaut.

Der Senat schließt sich der Ansicht des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
(OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
v. 26.3.2015 – 23 AktG 1/15 , juris Rz. 35 = AG 2015, 756) an, dass der Gesetzgeber sich bei der Einführung des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG für eine Bestimmung des Quorums entschieden hat, die nicht auf eine bestimmte quotale Beteiligung abstellt, obwohl dies dem Aktienrecht nicht grundsätzlich fremd gewesen wäre (vgl. etwa § 142 Abs. 2 , § 254 Abs. 2 Satz 3 AktG ); außerdem kann nicht unterstellt werden, dass dem Gesetzgeber der offensichtliche Umstand entgangen wäre, dass nach dem Wortlaut in den Anwendungsbereich der Regelung nicht nur größere börsennotierte Aktiengesellschaften, sondern auch personalistisch geprägte Aktiengesellschaften oder auch Aktiengesellschaften mit dem Mindestnennbetrag des Grundkapitals nach § 7 AktG fallen. Es ist danach von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit in Kauf zu nehmen, dass im Einzelfall das gesetzgeberische Ziel durch die Anwendung der Norm nicht verwirklicht wird. Diese Entscheidung ist von der Rechtsprechung zu akzeptieren.

2. Keine verfassungskonforme Korrektur des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG

Eine Korrektur des Anwendungsbereichs des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Senat hat dies bereits entschieden (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
v. 23.2.2010 – 5 Sch 2/09 , juris Rz. 43 ff. = AG 2010, 596 = ZIP 2010, 2500) und seinerzeit ausgeführt, dass ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/11642 zu Nr. 38 u. 39, lit. b) das eingeführte Bagatellquorum eine Atomisierung der Klagebefugnis verhindern soll. Es soll vermieden werden, dass Kleinaktionäre unternehmensstrukturelle Maßnahmen von größter Bedeutung aufhalten können sollen. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Anordnung des Quorums geeignet. Denn durch das Quorum in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG können Aktionäre, die das Quorum nicht erfüllen, z.B. die in der Vorschrift genannten Kapitalmaßnahmen nicht verhindern. Das Quorum ist auch erforderlich, denn ein milderes Mittel, das gesetzgeberische Ziel (keine Verhinderung unternehmensstruktureller Maßnahmen von Aktionären mit Aktienbesitz unter 1.000 €) zu erreichen, ist nicht ersichtlich. Denkbar und auch im Rahmen der damaligen Reform diskutiert wäre lediglich, das Klagerecht für diesen Aktionärskreis gänzlich auszuschließen. Dies jedoch stellte einen noch gravierenderen Eingriff in das Eigentumsrecht dar. Insofern hat der Gesetzgeber typisiert: Die Interessen eines Kleinaktionärs, der nicht mindestens einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € am Grundkapital hält, sind gegenüber den Interessen der Gesellschaft (und ihrer übrigen Aktionäre, die dem Beschluss zugestimmt haben) immer nachrangig.

Die Auffassung des Senats zur Vereinbarkeit der Regelungen der § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG , § 319 Abs. 6 Satz 3 Nr. 2 AktG mit dem Grundgesetz wird von diversen Obergerichten geteilt (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
v. 11.12.2009 – 11 AR 1/09 , juris Rz. 9 = AG 2010, 215; OLG Stuttgart v. 19.10.2009 – 20 AR (Freig) 1/09, juris Rz. 10; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
v. 26.3.2015 – 23 AktG 1/15 , juris Rz. 36 = AG 2015, 756). Denn über § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG fordert der Gesetzgeber das Innehaben eines Mindestquorums nicht für die Erhebung der Anfechtungsklage selbst, wogegen sich verfassungsrechtliche Bedenken erheben würden, sondern lediglich für das Freigabeverfahren. Zwar führt das Nichterreichen des Quorums dazu, dass ein [seinerzeit war es ein Übertragungs-]Beschluss auf Grund eines erwirkten Freigabebeschlusses in das Handelsregister eingetragen wird, weswegen die Minderheitsaktionäre selbst im Falle der Begründetheit ihrer Hauptsacheklage lediglich auf Schadensersatz beschränkt bleiben (vgl. § 246a Abs. 4 AktG ). Dies stellt jedoch eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (vgl. etwa Grunewald, NZG 2009, 967). Nachdem das BVerfG den Zweck des Squeeze-out (vgl. §§ 327a ff. AktG ), nämlich die Behinderungen des Hauptaktionärs bei der Unternehmensführung durch die Inhaber von Klein- und Kleinstbeteiligungen zu vermeiden, für legitim erachtet hat (vgl. BVerfG v. 30.5.2007 – 1 BvR 390/04 , juris Rz. 19 ff. = ZIP 2007, 1261 = AG 2007, 544), muss dies erst recht für den gesetzgeberischen Zweck des Quorumserfordernisses im Freigabeverfahren gelten. Hierfür spricht auch die Überlegung, dass in der Literatur die Zulässigkeit eines Squeeze-out durch Kapitalherabsetzung (im Ergebnis ablehnend) diskutiert wurde (vgl. Priester, DNotZ 2003, 592), diese Überlegungen dem Gesetzgeber daher bekannt gewesen sein dürften und er gleichwohl im Jahre 2005 ein Quorumserfordernis eingeführt hat. Für die Frage der Vereinbarkeit der Regelung des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG mit der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG kann es auch nicht entscheidend auf die Aktionärsstruktur der AG ankommen, insb. nicht, ob die jeweilige AG personalistisch geprägt ist oder nicht. Die möglichen Auswirkungen des Freigabeverfahrens auf die Mitgliedschaftsrechte im Falle der Eintragung einer Kapitalherabsetzung sind unabhängig vom Charakter der AG.

Das BVerfG hat im Hinblick auf die Regelung in § 327e Abs. 2 i.V.m. § 319 Abs. 6 Satz 3 Nr. 2 AktG auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichheitswidrigkeit beanstandet, dass das Quorum auf den absoluten Mindestbeteiligungsbetrag von 1.000 € und nicht auf einen quotalen Betrag abstellt. Gegen die entsprechende Regelung in § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG bestehen daher unter diesem Aspekt ebenfalls keine Bedenken.

Mangels Erreichens des Quorums kann auch dahinstehen, dass die Antragsgegnerin das Vorgehen des Mehrheitsaktionärs für treuwidrig hält, ihr sein nachträgliches Ergänzungsverlangen der Tagesordnung nicht ebenfalls per Brief bekannt zu geben. …

OLG Frankfurt, Beschluss vom 01. Dezember 2020 – 21 W 137/20

§ 51a GmbHG

1. Ob und in welcher Weise die Gesellschaft den Gesellschafter bei der Einsicht in ihre Bücher und Schriften im Einzelfall aktiv zu unterstützen hat, richtet sich nach dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Abzuwägen ist die hierdurch verursachte Belastung der Gesellschaft gegen die Erschwerung der Ausübung des Einsichtsrechts ohne die Unterstützung.

2. Die gebotene Abwägung kann im Einzelfall dazu führen, dass während der Corona-Epedemie zur Einhaltung der Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts dem Gesellschafter eine Einsichtnahme außerhalb der Geschäftsräume der Gesellschaft zu ermöglichen ist.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juli 2020 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, deren Gesellschafterin die Antragstellerin ist. Weiterer Gesellschafter ist der Alleingeschäftsführer der Gesellschaft Herr A. Der Gegenstand der Antragsgegnerin bestand in der Verwaltung eigenen Vermögens. Sie verfügt über ein Stammkapital von 25.000 € und wurde im Jahr 2008 von den jetzigen Gesellschaftern gegründet.

Mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluss vom 10. Februar 2020 gab das Landgericht im Verfahren nach § 51b GmbHG der Antragsgegnerin auf, der Antragstellerin Einsicht in die vollständigen Handelsbücher und Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin einschließlich der Korrespondenz und Buchungsbelege der Jahre 2008 bis 2019 zu gewähren, wobei ihr hierbei gestattet wurde, sich der Rechtsanwälte B und C zu bedienen (Bl. 71 ff. d. A.).

Am 15. Mai 2020 kam es nach vorangegangenem E-Mail-Verkehr zwischen den Beteiligten zu einer Zusammenkunft der vorgenannten Rechtsanwälte sowie Vertretern der Antragsgegnerin in dem – nach Angaben der Antragsgegnerin – einzigen Geschäftsraum der Antragsgegnerin, einem – insoweit unstreitig – 13 qm großen, mit zahlreichen Kartons gefüllten Raum im Wohnhaus des Geschäftsführers der Antragsgegnerin. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin brachen nach kurzer Diskussion den Termin aus zwischen den Beteiligten im Einzelnen streitigen Gründen wegen einer Unzumutbarkeit der vorgefundenen Bedingungen ohne Einsichtnahme in die sich im Raum befindlichen Unterlagen ab.

Auf den anschließenden Antrag der Antragstellerin vom 25. Juni 2020 (Bl. 89 ff. d. A.) hat das Landgericht sodann mit dem angefochtenen Beschluss gegen die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 €, ersatzweise für je 250 € einen Tag an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu vollstreckende Zwangshaft verhängt. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass die Antragsgegnerin die titulierte Verpflichtung bislang nicht erfüllt und zudem nichts vorgebracht habe, was der Informationsverpflichtung entgegenstehen könne (Bl. 170 ff. d. A.).

Gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 31. Juli 2020 (Bl. 199 d. A.) zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 13. August 2020 (Bl. 201 ff. d. A.) beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sich die Beschwerdeführerin vornehmlich auf ihren Schriftsatz zur Zurückweisung des Antrags berufen, den das Landgericht versehentlich nicht zur Kenntnis genommen hat. Darin hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, der Antrag sei bereits unzulässig, da die Vollstreckung des Einsichtsrechts nicht nach § 888 ZPO, sondern nach § 883 ZPO erfolge. Darüber hinaus hat sie im Einzelnen ausgeführt, dass sie die Verpflichtung zur Einsichtsgewährung bereits erfüllt habe. Der zur Verfügung gestellte Raum sowie die übrigen äußeren Bedingungen hätten eine ordnungsgemäße Einsichtnahme ermöglicht. Die von der Antragstellerin für die Verweigerung der Einsichtnahme geltend gemachte Gesundheitsgefährdung wegen der aktuellen Corona – Pandemie sei nur ein vorgeschobener Grund gewesen. Darüber hinaus habe im Zweifel auch auf Nachfrage mehr Platz in dem Raum geschaffen werden können.

Das Landgericht hat der Beschwerde auch nach Kenntnisnahme des zunächst übergangenen Schriftsatzes der Antragsgegnerin und nach entsprechender Stellungnahme der Antragstellerin nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt, woraufhin die Beteiligten ergänzend vorgetragen haben.

II.

Die Beschwerde, über die der Senat in voller Besetzung zu entscheiden hat, ist zwar zulässig, aber unbegründet. Sie ist deshalb zurückzuweisen.

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthaft, weil sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel gegen einen im Vollstreckungsverfahren ergangenen Beschluss des Landgerichts wendet. Zudem sind die in §§ 567 ff. ZPO genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen gewahrt, insbesondere ist die in § 567 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene zweiwöchige Beschwerdefrist gewahrt, wobei die Beschwerdeschrift gemäß § 14 Abs. 2 FamFG

als elektronisches Dokument eingereicht werden konnte.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

a) Eine Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldanordnung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus der Art der titulierten Verpflichtung. Zwar handelt es sich bei der hier titulierten Verpflichtung zur Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin der bisherigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt zufolge um eine gemäß § 883 ZPO analog zu vollstreckende vertretbare Handlung (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, NJW-RR 1992, 171; Beschluss vom 10.03.2003 – 20 W 96/99, Juris; aA OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
GmbHR 2008, 208; Keidel/Giers, FamFG, 2020, § 95 Rn. 15; vgl. hierzu auch Strohn in: Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a GmbHG Rn. 4). Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch bei der Verpflichtung zur Herausgabe nach § 883 ZPO bzw. einer dieser ggf. entsprechend zu behandelnden Verpflichtung zur Gewährung einer Einsichtnahme in Unterlagen kommt gemäß § 95 Abs. 4 FamFG die Festsetzung von Zwangsgeld in Betracht.

b) Ebenfalls eine Erfüllung der titulierten Verpflichtung steht der Verhängung des Zwangsgeldes nicht entgegen. Die Antragsgegnerin ist rechtskräftig vom Landgericht verpflichtet worden, „der Antragstellerin Einsichtnahme in die vollständigen Handelsbücher und Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin einschließlich Korrespondenz und Buchungsbelege der Jahre 2008 – 2019 zu gewähren, wobei sich die Antragstellerin bei der Einsicht des Beistands der beruflichen Schweigepflicht unterliegenden Rechtsanwälte Vorname1 B und Vorname1 C bedienen kann und die Antragstellerin auch nach eigenem Ermessen mit eigenen Mitteln Fotokopien anfertigen kann“.

Diese Verpflichtung hat die Antragsgegnerin entgegen ihrer Auffassung nicht im Rahmen des gemeinsamen Termins am 15. Mai 2020 durch die bloße Bereitstellung der Unterlagen in zahlreichen Kartons in dem 13 qm großen Geschäftsraum der Gesellschaft erfüllt. Denn es war von der Antragstellerin und ihren Verfahrensbevollmächtigten nicht zu erwarten, dass sie die Einsichtnahme im Rahmen der seitens der Antragsgegnerin bereitgestellten äußeren Bedingungen vornehmen würden. Insbesondere war es der Antragstellerin und ihren gleichzeitig hierfür vom Landgericht zur Einsichtnahme berechtigten beiden Verfahrensbevollmächtigten in Anbetracht der damaligen Pandemiesituation nicht zumutbar, die umfangreichen, in diversen Kartons gelagerten Geschäftsbücher in dem einzig zur Verfügung gestellten Kellerraum der Gesellschaft vorzunehmen.

Da der Tenor der bestandskräftigen Verpflichtungsentscheidung keine Regelungen zu den örtlichen Bedingungen der zu gewährenden Einsichtnahme enthält, richtet sich die Erfüllung der Verpflichtung nach den allgemeinen Grundsätzen. Hiernach hat die Einsichtnahme grundsätzlich in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu erfolgen (vgl. Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 41; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 2014, § 51a Rn. 26; Strohn in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a Rn. 16; Römermann in: Michalski etal, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 167), was vorliegend auf den zur Verfügung gestellten Raum zutraf. Allerdings ist in der Literatur anerkannt, dass die Gesellschaft auch die Möglichkeit hat, einen anderen Ort der Einsichtsgewährung zu bestimmen, wenn hierfür zwingende Gründe sprechen (vgl. BeckOK/Schindler GmbHG, Stand 01.08.2020, § 51a Rn. 28; Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 41).

Diese ihr eingeräumte Möglichkeit hätte die Antragsgegnerin wegen der möglichen Gesundheitsgefährdung der einsichtsnehmenden Gesellschafterin und ihrer Verfahrensbevollmächtigten in der damaligen Pandemiesituation ergreifen müssen, um – mangels des Bereitstellens anderer, überzeugender Hygienekonzepte – ihrer Verpflichtung zur Einsichtsgewährung nachzukommen.

Zwar folgt aus dem passiven, auf Duldung gerichteten Charakter der Pflicht zur Einsichtsgewährung, dass in der Regel keine Unterstützungsmaßnahmen der Gesellschaft erforderlich sind. Allerdings sind Ausnahmen von dieser Regel denkbar, sofern die Einsichtnahme ansonsten nicht möglich oder über Gebühr erschwert ist (vgl. Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 42; Strohn in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a Rn. 16; Römermann in: Michalski etal, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 170). Als denkbare Ausnahme wird in der Literatur vornehmlich die Bereitstellung notwendiger technischer Hilfsmittel zur Einsichtnahme diskutiert. Entsprechendes ist aber ebenso bei den zur Verfügung zu stellenden Räumlichkeiten denkbar, etwa wenn der einsichtsnehmende Gesellschafter gehbehindert ist.

Dabei richtet sich die Entscheidung, ob und welche Maßnahmen von der Gesellschaft zu verlangen sind, nach dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
GmbHR 2002, 913). Abzuwägen ist hierbei die Belastung der Gesellschaft durch die zusätzlichen Maßnahmen gegen die Erschwerung der Ausübung des Einsichtsrechts ohne die unterstützenden Vorkehrungen der Gesellschaft.

Die hiernach gebotene Abwägungsentscheidung führt vorliegend dazu, dass die Einsichtnahme unter den vorgefundenen örtlichen Bedingungen der Antragstellerin nicht zumutbar war und die Antragsgegnerin eine Einsichtnahme in anderen, unter den gegebenen Umständen geeigneteren Räumlichkeiten hätte ermöglichen müssen, wobei zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen wird, dass weitere Geschäftsräume nicht vorhanden sind.

Unmittelbar einleuchtend ist, dass die Notwendigkeit zur Verlagerung und Bereitstellung anderer Räumlichkeiten jedenfalls dann bestanden hätte, wenn andernfalls zwingende gesetzliche Vorgaben des Hygieneschutzes nicht hätten eingehalten werden können. Die maßgeblichen Vorgaben in Hessen ergaben sich zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen angebotenen Einsichtnahme aus der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und Angeboten aufgrund der Corona – Pandemie vom 7. Mai 2020 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen 2020 Nr. 24 S. 302 f.). Hiernach waren zwingende Vorschriften nicht vorgegeben, da weder § 1 Abs. 1 noch § 1 Abs. 4 iVm Abs. 2 Nr. 3a Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung einschlägig sind. Bei den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin handelt es sich um keinen öffentlichen Raum im Sinne von § 1 Abs. 1 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung. Noch ist § 1 Abs. 4 iVm Abs. 2 Nr. 3a Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung einschlägig, da von dieser Vorschrift nur private Zusammenkünfte erfasst sind.

Maßgeblich ist stattdessen § 1 Abs. 5 Satz 1 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung, wonach die Empfehlungen des Robert – Koch – Instituts zur Hygiene bei jeglichem Zusammentreffen und mithin auch bei der streitgegenständlichen Einsichtnahme am 15. Mai 2020 zu beachten sind. Zu den Empfehlungen zählt, wie sich aus der Webseite des RKI und dem dortigen Verweis auf die Hinweise der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung ergibt, die Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 Metern. Die Einhaltung eines solchen Mindestabstandes war bei einer Anzahl von jedenfalls 3 Personen sowie einem Kellerraum von 13 qm Größe, der darüber hinaus noch mit zahlreichen Kartons vollgestellt war, schlechterdings nicht möglich, zumal sich neben den zahlreichen Kartons ferner ein Schreibtisch, ein Computertisch sowie eine Couch mit einem weiteren Tisch befanden.

Allerdings sind, wie sich aus § 1 Abs. 5 Satz 2 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung ergibt, aus Sicht des Verordnungsgebers Situationen denkbar, in denen Maßnahmen der physischen Distanzierung nur schwer eingehalten werden können, und der Verordnungsgeber dennoch ein Stattfinden der Zusammenkunft unterstellt. Dies ergibt sich daraus, dass die Verordnung für solche Fälle das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung dringend empfiehlt.

Gleichwohl bestand in der konkreten Situation die Pflicht der Antragsgegnerin zur Bereitstellung geeigneter Räumlichkeiten zur Einsichtnahme außerhalb des Geschäftsraums der Gesellschaft. Eine solche unterstützende Maßnahme der Antragsgegnerin zur Erleichterung der Einsichtnahme durch die Gesellschafterin war verhältnismäßig und wäre daher zugleich erforderlich gewesen, um die ausgeurteilte Verpflichtung zu erfüllen.

Dass die Bereitstellung eines hinreichend großen Raumes außerhalb der Geschäftsräume der Antragsgegnerin geeignet gewesen wäre, die Empfehlung des RKI hinsichtlich der Einhaltung des Mindestabstandes umzusetzen, steht außer Frage. Ebenso kann es heute wie zum damaligen Zeitpunkt als sichere Erkenntnis angesehen werden, dass die Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern geeignet war, eine maßgebliche Reduktion der Ansteckungsgefahr zu bewirken.

Die Bereitstellung hinreichend großer Räumlichkeiten wäre zudem das mildeste Mittel gewesen, um jedenfalls den Mindestabstand einzuhalten. Ob sie gleichzeitig das mildeste, gleich wirksame Mittel gewesen wäre, um eine Gesundheitsgefährdung der Antragstellerin und ihrer beiden Verfahrensbevollmächtigten weitgehend zu reduzieren, kann dahingestellt bleiben. Denn ein alternatives Hygieneschutzkonzept für die vorhandene Räumlichkeit wurde seitens der Antragsgegnerin nicht bereitgestellt und konnte auch durch das unstreitig gebliebene Anerbieten der Antragsgegnerin während des Termins, einige Kartons aus dem Kellerraum zu tragen, nicht ersetzt werden. Zugleich wären die vorhandenen Möglichkeiten, wie etwa die eingeschränkte Lüftungsmöglichkeit oder das Tragen einer Mund – Nasen – Schutzbedeckung nicht zuletzt aufgrund der zeitlichen Länge des erforderlichen Aufenthaltes in dem Raum nicht ähnlich wirksam gewesen. Dass die Einsichtnahme längere Zeit in Anspruch nehmen würde, lag dabei nicht nur an der Fülle der Unterlagen, sondern war maßgeblich auch durch die fehlende Aufbereitung der Unterlagen seitens der Antragsgegnerin bedingt. Die Unterlagen befanden sich in deutlich mehr als 10 Umzugskartons sowie einem Aktenschrank, ohne dass eine Ordnung der zahlreichen Aktenordner nach Jahren oder Inhalt erkennbar gewesen wäre.

Schließlich war die Bereitstellung eines hinreichend großen Raumes außerhalb der Geschäftsräume angesichts der damals wie noch heute bestehenden Gefahr einer Ansteckung an Covid 19 auch verhältnismäßig ieS. Zwar wäre die Bereitstellung mit nicht nur völlig unerheblichen Kosten für die Gesellschaft verbunden gewesen. Es hätte ein anderer Raum angemietet werden müssen. Zudem wäre eine Verbringung der zahlreichen Unterlagen an einen anderen Ort erforderlich geworden. Jedoch ist die körperliche Unversehrtheit ein hohes, verfassungsrechtlich geschütztes Gut. Dabei wurde (ebenso wie heute) zum damaligen Zeitpunkt nicht nur die Ansteckungsgefahr als sehr hoch, sondern auch die gesundheitlichen Folgen einer Ansteckung als ausgesprochen gravierend eingeschätzt, wie bereits der damalige Fortbestand des lockdowns zeigt. Hinzu kommt, dass der gesetzgeberischen Grundentscheidung für ein weitgehendes und zwingendes Informationsrecht auch bei der Ausgestaltung der Modalität der Einsichtnahme Rechnung zu tragen ist (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
GmbHR 2002, 913). Entsprechend ist bei der Abwägungsentscheidung im Zweifel einer Sicherstellung des Einsichtsrechts der Vorrang einzuräumen.

Daher führt die erforderliche Gesamtabwägung vorliegend zu der Verpflichtung der Antragsgegnerin, in der damaligen, im Grundsatz weiterhin fortdauernden Situation geeignete Räumlichkeiten auch außerhalb der Geschäftsräume zur Verfügung zu stellen. Da sie dieser Verpflichtung am 15. Mai 2020 nicht nachgekommen ist, hat sie weiterhin der Antragstellerin keine Einsichtnahme in die Geschäftsbücher gewährt, weswegen nunmehr ein Zwangsgeld zu verhängen ist.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass sich – dem Vortrag der Antragsgegnerin zufolge – die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei dem Abbruch der Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen nicht auf den fehlenden Hygieneschutz berufen haben. Zwar ist es grundsätzlich erforderlich, dass sich der Gesellschafter vor der endgültigen Verweigerung der Einsichtnahme in dem vereinbarten Termin auf die seines Erachtens unzureichenden Bedingungen beruft und die Gründe hierfür benennt, um der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, für Abhilfe zu sorgen. Dies ergibt sich bereits aus der gesellschaftlichen Treuepflicht als Gebot der Rücksichtnahme (vgl. MünchKommGmbHG/Merkt, 2018, § 13 Rn. 88 ff.). Vorliegend war jedoch das seitens der Antragsgegnerin angebotene Heraustragen einiger Kartons aus dem Kellerraum völlig unzureichend, um einen ausreichenden Hygieneschutz zu gewährleisten. Zugleich bestand offenkundig keine Möglichkeit, kurzfristig einen geeigneten Raum zur Verfügung zu stellen, da es sich dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin um den einzigen Geschäftsraum der Gesellschaft handelte und mithin eine kurzfristige Verlagerung der Einsichtnahme in einen geeigneten Raum nicht möglich war. In einer solchen Situation kommt es auf die konkrete Benennung des Missstandes nicht an. Sofern eine kurzfristige Abhilfe ausgeschlossen ist, wäre die Pflicht zur Benennung der unzureichenden Bedingungen vor dem Abbruch der Einsichtnahme eine bloße Förmelei.

3. Gegen die Höhe des vom Landgericht verhängten Zwangsgeldes bestehen bereits aufgrund des erheblichen Zeitablaufs keine Bedenken. Folglich war die Beschwerde zurückzuweisen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin folgt aus § 84 iVm § 87 Abs. 5 FamFG.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Folglich ist die Entscheidung rechtskräftig.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus § 36 FamFG. Auch wenn sich gemäß § 87 Abs. 4 FamFG die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 567 ff. ZPO richtet, bleibt es eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Entsprechend ergibt sich aus § 1 Abs. 1 GNotKG die Anwendung GNotKG und damit die Festsetzung des Beschwerdewertes nach der vorgenannten Vorschrift. Denn § 51b GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 5 AktG betrifft nur das Erkenntnis-, nicht hingegen das hier anhängige Vollstreckungsverfahren. Entsprechend ist der Wert nach freiem Ermessen zu bestimmen. Er orientiert sich an der Höhe des vollstreckbaren Zwangsgeldes (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
BeckRS 2003, 30310668) und ist demzufolge auf 5.000 € festzusetzen.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. November 2020 – 21 W 76/19

§ 327b AktG, § 62 Abs 5 UmwG, § 1 SpruchG

Zur Ermittlung der angemessenen Abfindung nach § 327b AktG i.V.m. § 62 Abs. 5 UmwG anhand des Net Asset Value (NAV) der Gesellschaft.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2019 abgeändert.

Die auf die Heraufsetzung der gewährten Abfindung gerichteten Anträge der Antragsteller werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen des gemeinsamen Vertreters trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden einheitlich auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Antragsteller waren Aktionäre der X Aktiengesellschaft (im Folgenden X AG), deren Aktien im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) notiert waren und seit dem 9. April 2015 im Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse (Entry Standard) und der Börsen in Berlin, Düsseldorf und Stuttgart sowie im elektronischen Handelssystem XETRA und Tradegate gehandelt wurden. Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von 10.400.000 € war in 10.400.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt, von denen sich am 19. Februar 2016 noch 811.696 Aktien im Streubesitz befanden. Hauptaktionärin war die damalige A AG (im Folgenden Y AG), deren Rechtsnachfolgerin mittlerweile auf die Antragsgegnerin verschmolzen ist. Die Antragsgegnerin befindet sich derzeit in Liquidation.

Die X AG mit Sitz in Stadt1 war im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1 eingetragen. Das Geschäftsjahr war das Kalenderjahr, der Gegenstand des Unternehmens bestand in dem Ankauf, Verkauf und der Vermittlung von Immobilien sowie der Vermittlung von Finanzierungen. Bei der Gesellschaft handelt es sich um eine Immobiliengesellschaft mit zahlreichen Tochtergesellschaften, deren maßgebliche „Geschäftsbereiche X Studentisches Wohnen“ und „Dienstleistungen“ waren, wobei die Gesellschaft einen wesentlichen Teil der gesamten Wertschöpfungskette abdeckte, nämlich vom Erwerb der Grundstücke über die Projektentwicklung inklusive Planung, Baurechtschaffung und Bau bis hin zum Halten und Bewirtschaften der realisierten Immobilien. Im Kerngeschäft X Studentisches Wohnen umfasste der bewirtschaftete Eigen- und Fremdbestand laut Halbjahresfinanzbericht der X AG insgesamt 2.597 Appartements, von denen sich 2.396 Einheiten in der Bewirtschaftung und 201 Einheiten im Bau bzw. in der Planung befanden. Von den 2.396 Wohnungen gehörten insgesamt 1.247 Einheiten zum Eigenbestand und 1.149 Einheiten zum Fremdbestand der X AG. Alle Einheiten wurden von der Gesellschaft selbst bewirtschaftet, wobei sich die Projekte in verschiedenen Hochschulstädten Deutschlands befanden. Bei dem Eigenbestand handelte es sich um Studentenwohnheime in Stadt2, Stadt1, Stadt3 und Stadt4.

Am 10. November 2014 machte die Y AG nach dem Erwerb der Kontrolle der Gesellschaft im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG ein öffentliches Pflichtangebot in Höhe von 1,02 € je Aktie der X AG, das mit Blick auf insgesamt 290.031 Aktien angenommen wurde. Hiernach verfügte die Y AG über 92,2 % der Aktien der X AG.

Mit Schreiben vom 10. August 2015 erfolgte eine abstrakte Absichtserklärung der Y AG, wonach sie eine Verschmelzung mit Ausschluss der Minderheitsaktionäre der X AG beabsichtige. Die Absicht wurde mittels Ad hoc Mitteilung am 4. September 2015 allgemein bekannt gegeben (vgl. S. 94 des Übertragungsberichts). Zum Zweck der Durchführung der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme beauftragte die Antragsgegnerin die Z GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der X AG und damit verbunden der Höhe der nach § 62 UmwG iVm § 327b AktG zu gewährenden Abfindung. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bezüglich deren Ausführungen auf den zu den Akten gereichten Übertragungsbericht verwiesen wird (vgl. Anlage AG 1), ermittelte einen anteiligen Ertragswert von 1,42 € und einen Net Asset Value in Höhe von 1,49 € je Aktie. Dem Ertragswert lagen ein Basiszins in Höhe von 1,5 % nach Steuern, eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % nach Steuern und ein mittels einer Peer group ermittelter Betafaktor unverschuldet in Höhe von 0,3 sowie ein Wachstumsabschlag in Höhe von 1,0 zugrunde.

Der umsatzgewichtete Börsenkurs 3 Monate vor der Ad hoc Mitteilung über die geplante Maßnahme am 3. September 2015 belief sich auf 1,70 € (vgl. Übertragungsbericht S. 94), weshalb eine Abfindung in dieser Höhe vorgeschlagen wurde. Die gerichtlich bestellte, sachverständige Prüferin, die C GmbH & Co.KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigte den Wert als angemessen, wobei auf den als Anlage AG 2 zu den Akten gereichten Prüfbericht ergänzend Bezug genommen wird.

Daraufhin beschloss die Hauptversammlung der X AG am 10. Dezember 2015 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre und die Verschmelzung ins Handelsregister erfolgten am 19. Februar 2016, die Bekanntmachung der Eintragung am gleichen Tag.

Die Antragsteller halten die gewährte Abfindung für zu niedrig. Sie haben daher mit erstmals bei Gericht am 9. März 2016 eingegangenem Schriftsatz ein Spruchverfahren eingeleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Das angerufene Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten zum Net Asset Value der Gesellschaft eingeholt, das sich auf 4 gesonderte Gutachten zu den jeweiligen Verkehrswerten von Studentenwohnheimen der Gesellschaft in Stadt2, Stadt4, Stadt1 und Stadt3 stützt, wobei hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen auf die gesondert zu den Akten gereichten Gutachten verwiesen wird. Ferner hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstellt, hinsichtlich dessen Inhalt auf Bl. 1426 ff. d. A. Bezug genommen wird.

Sodann hat die Kammer mit der angegriffenen Entscheidung die angemessene Abfindung auf 2,40 € je Aktie der X AG festgesetzt. Zur Begründung hat das Landgericht auf den vom Sachverständigen ermittelten Net Asset Value abgestellt. Dabei handele es sich um das zutreffende Wertermittlungsverfahren bei einer Immobiliengesellschaft, wie sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Wertung des § 168 KAGB ergebe. Der NAV einer Immobiliengesellschaft werde aus der Differenz der Marktwerte des Vermögens und der Verbindlichkeiten unter Abzug des Barwertes der Verwaltungskosten der Gesellschaft ermittelt. Zugrunde zu legen seien – trotz Bedenken im Einzelnen – die vom Sachverständigen ermittelten Werte. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass der vom Sachverständigen ermittelte Net Asset Value bereits 40 % über dem Börsenwert der Gesellschaft liege und ein noch weiteres Auseinanderfallen beider Werte in Anbetracht des Fehlens einer Marktenge unrealistisch sei. Entsprechend seien die Aktiva der Gesellschaft mit 103.153.000 € und die Passiva mit 69.974.000 € zu veranschlagen. Hiervon sei ein Barwert der Verwaltungskosten in Höhe von 8.748.000 € in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung der Anzahl der Aktien ergebe sich hieraus ein Betrag pro Aktie in Höhe von 2,35 € zum 15. August 2015. Daraus folge nach einer entsprechenden Aufzinsung zum Bewertungsstichtag der ausgeurteilte Abfindungsbetrag.

Gegen die Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit am 12. Juni 2019 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt (Bl. 1567 ff. d. A.) und zur Begründung vornehmlich vorgetragen, es handele sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung, die offensichtlich willkürlich sei und eine widersprüchliche und nicht tragfähige Begründung aufweise. Zudem sei die Methode des Net Asset Value zur Bewertung der Gesellschaft vorliegend ungeeignet. Schließlich sei der vom Sachverständigen ermittelte Net Asset Value unzutreffend. Der Sachverständige habe zu Unrecht die D Verträge der Gesellschaft, die Pachtverträge hinsichtlich 5 der von der X AG fremdverwalteter Objekte betreffen, mit einem Wert von 5,9 Mio. € angesetzt. Auch die restlichen Beteiligungen hätten in Anbetracht ihrer Verluste in der Vergangenheit nicht mit 1 Mio. € bewertet werden dürfen. Zu Unrecht habe der Sachverständige keinen Abzug für Anteile ohne beherrschenden Einfluss vorgenommen. Zudem sei die vom Sachverständigen vorgenommene Aufzinsung nicht sachgerecht.

Die Antragsteller verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern das Verfahren mit Beschluss vom 27. Juni 2019 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat den Beteiligten einen Hinweis erteilt und zugleich eine ergänzende Stellungnahme der sachverständigen Prüferin eingeholt. Hinsichtlich deren schriftlicher Ausführungen wird auf das gesondert zu den Akten gereichte Gutachten vom 27. Juli 2020 verwiesen. Im Übrigen wird ergänzend auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht die gewährte Abfindung in Höhe von 1,70 € für unangemessen erachtet, weswegen die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen sind.

I.

Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere als befristete Beschwerde gemäß § 12 Abs. 1 SpruchG statthaft. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht (Bl. 1506 und 1564 d. A.) eingelegt worden. Ferner erreicht die Beschwerdeführerin den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 € (vgl. dazu BGH ZIP 2018, 2219).

II.

Die Beschwerde ist zudem begründet. Auf der Grundlage der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen der sachverständigen Prüferin in deren ergänzenden Stellungnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die gewährte Abfindung angemessen ist.

1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG iVm § 62 Abs. 5 UmwG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft innerhalb von 3 Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Abfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).

Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer/Koch, AktG, 2020, § 327b Rn. 5). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289).

Wenn die Abfindung nicht nach dem Börsenkurs der gehaltenen Aktie als Untergrenze der Abfindung bestimmt wird, ist in der Regel der anteilige Unternehmenswert zugrunde zu legen, wobei der Wert des Unternehmens im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – II ZB 25/14, juris Rn. 21; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, juris Rn. 33; BGHZ 147, 108, 116). Hierfür ist entscheidend, dass eine nach § 287 Abs. 2 ZPO tragfähige Grundlage für die von dem Gericht vorzunehmende Schätzung geschaffen ist. Tragfähigkeit ist gegeben, wenn es sich um eine geeignete und aussagekräftige (vgl. Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357), aber sowohl aus verfassungsrechtlicher (vgl. BVerfG NJW 2007, 3266, zit. nach juris Rn. 23) als auch aus einfachrechtlicher (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, zit nach Juris 42; BGHZ 147, 108, zit. nach juris Rn. 20 am Ende) Sicht nicht notwendiger Weise bestmögliche Grundlage handelt. Dies bedeutet, dass die zur Anwendung gebrachte Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN). Zudem muss das Gericht im konkreten Fall in Ausübung des ihm zugestandenen Ermessens von der Geeignetheit und Aussagekraft der von ihm zur Schätzung herangezogenen Methode überzeugt sein. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass sich das Gericht ein abschließendes Bild über die widerstreitenden Ansichten innerhalb der Wirtschaftswissenschaften zu einzelnen Methoden oder Parametern machen müsste. Ausreichend ist vielmehr eine Beurteilung der Tragfähigkeit der Schätzgrundlagen nach pflichtgemäßem Ermessen gemessen an dem Ziel einer zutreffenden Abbildung des „wahren“ Wertes der Unternehmensbeteiligung, wobei nicht die Methode ermittelt werden muss, die das Bewertungsziel am (vermeintlich) besten erreicht (aA Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357; Fleischer AG 2016, 185, 195 f.). Anhand dieses Maßstabes ist sowohl die Frage nach der Geeignetheit einer Methode als auch die Frage nach der für die Anwendung der Methode notwendigen Parameterhöhe zu klären.

2. Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die gewährte Abfindung in Höhe des umsatzgewichteten Börsenkurses drei Monate vor der Ankündigung der unternehmerischen Maßnahme angemessen im vorstehenden Sinne. Der Senat vermag dem Landgericht bereits bei der gewählten Bewertungsmethode nicht zu folgen. Zwar kann sich der Net Asset Value (im Folgenden NAV) im Einzelfall als geeignet erweisen, den Wert einer Gesellschaft zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris). Dies ist aber nur unter bestimmten Voraussetzungen der Fall, die vorliegend nicht erfüllt sind. Der Senat hat daher den Wert der Gesellschaft anhand des Ertragswertverfahrens geschätzt. Dieser liegt, wie sich nicht zuletzt aus den ergänzenden Ausführungen der sachverständigen Prüferin ergibt, deutlich unterhalb des Börsenkurses, weshalb der Börsenkurs in Höhe von 1,70 € als verfassungsrechtlich garantierte Untergrenze die Höhe der angemessenen Abfindung bestimmt.

a) Zu Recht sieht die Antragsgegnerin die Geeignetheit des Net Asset Value im vorliegenden Fall zur Bewertung des (anteiligen) Unternehmenswertes als ungeeignet an.

Bei dem NAV handelt es sich um eine Methode vorwiegend für die Bewertung von Immobiliengesellschaften, die sich auf europäischer Investment- und Analystenebene durchgesetzt hat und die in § 168 KAGB (Vorgängervorschrift § 36 InvG) für die Ermittlung des Wertes einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden bzw. Immobiliengesellschaft ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris Rn. 51; Doublier/Lemnitzer, KAGB, 2019. § 248 Rn. 56 ff.; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Hierbei wird der Wert einer Gesellschaft aus der Differenz der Marktwerte ihres Vermögens und der Marktwerte der Verbindlichkeiten der Gesellschaft ermittelt, wobei die Marktwerte der einzelnen Assets von deren jeweiligen voraussichtlichen Erträgen bzw. Zahlungsströmen abhängen (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris Rn. 31; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris). Insoweit handelt es sich wie beim Liquiditäts- und Substanzwert um ein Einzelbewertungsverfahren, bei dem allerdings abweichend vom Liquidationswert ein Fortführungswert angesetzt wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris Rn. 51; Creutzmann, BewP 2017, 74, 75; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Diese vereinfachte Form der Bewertung (vgl. Doublier/Lemnitzer, KAGB, 2019. § 248 Rn. 56) bietet sich daher vornehmlich dann an, wenn die Erträge der Gesellschaft im Wesentlichen aus Erträgen und Aufwendungen im Zusammenhang mit bestimmten Kapitalanlagen resultieren, bei denen möglichst keine Synergieeffekte zu verzeichnen sind (vgl. Creutzmann, BewP 2017, 74, 75; Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18) bzw. die Assets nicht arbeitsteilig und gemeinschaftlich zu einer gemeinsamen Wertschöpfung beitragen, sondern letztlich unverbunden nebeneinander den Gesamtwert ausmachen (vgl. Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a), wie dies bei rein vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften der Fall ist (vgl. Altenhofen, jurisPR-HaGesR 5/2017, Anm 6; Popp/Ruthardt in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, Bewertungsmethoden in der Rechtsprechung Rn. 12171). Entsprechend stützte sich der Senat auf die NAV – Methode im Fall einer Beteiligungsgesellschaft, deren Geschäftstätigkeit sich auf die Investitionen in ein diversifiziertes Immobilienportfolio beschränkte (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris).

Gleichwohl ist die Bewertungsmethode aber nur eingeschränkt anwendbar (vgl. Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18; generell kritisch: Pape in: Petersen/Zwirner/Brösel, Handbuch Unternehmensbewertung, 2013, „Bewertung im Immobiliensektor“ Rn. 3). Denn je weniger es sich um eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft handelt, umso umfangreichere Anpassungen sind erforderlich, damit aus dem NAV eine angemessene Abfindung abgeleitet werden kann. So ist grundsätzlich für die angemessene Abfindung auf die zukünftigen finanziellen Überschüsse der Gesellschaft und nicht auf die Summe der singulären Überschüsse ihrer einzelnen Vermögenswerte abzustellen. Dazu aber gibt die NAV – Methode – ohne entsprechende Anpassungen – zunächst keine Auskunft, da sie nur die hypothetischen Veräußerungswerte der einzelnen Assets zum Bewertungsstichtag abbildet und damit in der Regel nicht sämtliche zu erwartenden Zahlungsströme des Unternehmens erfasst (vgl. Ruiz de Vargas in: Bürgers/Körber, AktG, 2017, Anh § 305 Rn. 64; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Zwar sind zur sachgerechten Erfassung des Unternehmenswertes anhand des NAV Anpassungen möglich, etwa in Bezug auf nicht erfasste Verwaltungskosten, da diese Auszahlungen die finanziellen Überschüsse belasten und damit nicht bei der Ermittlung der abzufindenden Vermögensposition ausgeblendet werden dürfen. Je bedeutsamer die Anpassungen jedoch aufgrund der Ausrichtung der Gesellschaft für den Unternehmenswert sind, desto weniger vermag der NAV für die Zwecke einer Unternehmensbewertung zu überzeugen, da in diesem Fall der Unternehmenswert nur eingeschränkt von dem gesondert ermittelten Marktwert der einzelnen Vermögensgegenstände bestimmt wird.

Vor diesem Hintergrund weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass die X AG nicht nur Immobilienbestände gehalten hat. Vielmehr sind etwa die Hälfte der Immobilien und mehr als die Hälfte der Mietflächen, die von der Gesellschaft bewirtschaftet wurden, im Fremdbestand gewesen (vgl. Übertragungsbericht S. 20). Gerade der Umstand, dass ein wesentlicher Teil des Geschäfts der X AG in der Verwaltung fremden Immobilienbestandes lag, lässt an der Geeignetheit des Net Asset Value Verfahrens zur Bewertung der Gesellschaft Zweifel aufkommen. Denn insoweit wird der Wert der Gesellschaft nicht von der Summe der Einzelwerte der Immobilien bestimmt, sondern die Wertschöpfung resultiert zu einem wesentlichen Teil aus dem arbeitsteiligen Verbund im Rahmen der Verwaltung der Fremdimmobilien. Insbesondere die vom Sachverständigen vorgenommenen Modifizierungen mit Blick auf die Bewertung der Pachtverträge sowie die Berücksichtigung der Verwaltungskosten zeigen, dass der Net Asset Value jedenfalls in seiner klassischen Ausprägung vorliegend zu keinen sinnvollen Ergebnissen für die Bewertung der X AG führt (vgl. etwa Creutzmann, BewP 2017, 74, 79; Ruiz de Vargas in Bürger/Körber, AktG, 2017, Anh § 306 Rn. 64). Gleichzeitig vermögen die vom Sachverständigen vorgenommenen Anpassungen aber nicht zu überzeugen, da sie – wie der Sachverständige selbst einräumt – nur auf sehr rudimentär begründeten Einschätzungen beruhen. Auch die Rechtfertigung des Sachverständigen für die gesonderte Berücksichtigung der Marke der X AG bei der Wertermittlung spricht gegen die Geeignetheit der NAV – Methode im vorliegenden Fall. Denn der Sachverständige begründet den Wert vornehmlich mit angeblichen Synergieeffekten zwischen den einzelnen Immobilienobjekten der X AG. Doch ist anerkannt, dass gerade beim Auftreten von Synergieeffekten der NAV kein geeigneter Ansatz für die Bemessung des Unternehmenswertes ist (vgl. Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18).

Die Anwendung der insoweit im vorliegenden Fall wenig geeigneten NAV – Methode ist auch rechtlich nicht geboten. Insbesondere ergibt sich aus § 168 KAGB keine Einschränkung des nach § 287 Abs. 2 ZPO analog dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessens. Die Vorschrift ist auf die Gesellschaft bereits nicht anwendbar. Der Anwendungsbereich des KAGB beschränkt sich auf Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB. Zwar kann im Ausnahmefall auch eine Immobilienaktiengesellschaft in den Anwendungsbereich des KAGB fallen. Maßgeblich hierfür ist aber, dass das Unternehmen eine Anlagestrategie und nicht lediglich eine Unternehmensstrategie aufweist (vgl. Niewerth/Rybarz, WM 2013, 1154, 1157). Der sehr weit gefasste Unternehmensgegenstand der X AG ist nicht als Anlagestrategie zu verstehen, so dass das KAGB bereits nicht einschlägig ist. Darüber hinaus beschränkt sich die Tätigkeit der Gesellschaft nicht auf das Verwalten von eigenem Immobilienvermögen, sondern spielt das operative Geschäft in Form der Bewirtschaftung fremder Immobilien eine wichtige Rolle der Geschäftstätigkeit. Ein negatives Tatbestandsmerkmal zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs des KAGB ist aber gerade, dass es sich um kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors handelt (vgl. Niewerth/Rybarz, WM 2013, 1154, 1156).

Allerdings hat das Landgericht bereits vier Gutachten zum Wert der im Bestand gehaltenen Studentenwohnheime, ein Gutachten zum Net Asset Value und ein weiteres Ergänzungsgutachten zum Net Asset Value eingeholt. Diese Ermittlungen von Amts wegen sind sämtlich nur sehr eingeschränkt von Wert, sofern der Senat die eigene Schätzung auf den Ertragswert der Gesellschaft stützt. Doch auch unter dem Gesichtspunkt der hieraus sich ergebenden Verfahrensdauer und der zusätzlichen Verfahrenskosten ist der zunächst vom Landgericht beschrittene Weg nicht fortzusetzen. Denn auch der vom Sachverständigen festgestellte NAV kann nicht als Schätzung des Unternehmenswertes übernommen werden, sondern auch insoweit wären weitere Ermittlungen erforderlich. Vor diesem Hintergrund ist eine Abkehr von dem bisher verfolgten NAV – Ansatz gerechtfertigt. Dabei obliegt die Methodenauswahl zwar dem tatrichterlichen Ermessen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, juris Rn. 12; Katzenstein, AG 2018, 739, 740). Das Beschwerdegericht ist jedoch wie die Eingangsinstanz Tatsacheninstanz (vgl. § 65 Abs. 3 FamFG; vgl. auch Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, 2019, § 12 Rn. 12). Entsprechend ist sein Schätzungsermessen mangels entsprechender Vorschriften durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht eingeschränkt (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1478, zit nach juris Rn. 10 ff.; Halfmeier/Jacoby, ZIP 2020, 203, 205).

b) Bei seiner Schätzung bedient sich der Senat daher wie im Übertragungsbericht der allgemein anerkannten (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 12. September 2017 – 12 W 1/17, Juris; Popp/Ruthardt in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, § 12 Rn. 12.3) Ertragswertmethode. Nach dem Ertragswertverfahren ergibt sich der anteilige Unternehmenswert aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens und sonstiger Sonderwerte. Die zu diskontierenden Ergebnisse leiten sich wiederum aus den erwarteten Erträgen unter Berücksichtigung der geplanten Ausschüttungen sowie der hierauf jeweils zu entrichtenden persönlichen Steuern ab. Anwendung findet – wie bereits im Übertragungsbericht (Prüfbericht S. 9) – der zum damaligen Zeitpunkt gültige Standard IDW S1 2008. Der Ertragswert ist im Übertragungsbericht mit 1,42 € ermittelt und von der sachverständigen Prüferin gebilligt worden. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragsteller sind weitgehend unbegründet und führen jedenfalls zu einem Wert, der deutlich unterhalb des Börsenkurses der Gesellschaft und damit unter der gewährten Abfindung liegt.

aa) Die im Übertragungsbericht ausgewiesenen, geplanten zukünftigen Erträge der Gesellschaft erweisen sich im Ergebnis als plausibel und damit nicht korrekturbedürftig. Ausgewiesen wurde eine Detailplanung für die Jahre 2015 bis 2020. Ab dem Jahr 2021 hat man bis zum Jahr 2027 eine – nicht gesondert ausgewiesene – Übergangsphase angenommen und sodann ab dem Jahr 2028 eine ewige, keinen Änderungen mehr unterfallende Rente unterstellt. Die zu kapitalisierenden Nettozuflüsse bei den Anteilseignern belaufen sich nach persönlichen Steuern hiernach für die Jahre 2015 und 2016 jeweils auf 0 TEUR, für das Jahr 2017 auf 445,2 TEUR, für das Jahr 2018 auf 724,3 TEUR, für das Jahr 2019 auf 714,7 TEUR und für das Jahr 2020 auf 836,6 TEUR. In der aus Darstellungsgründen vereinfacht ab dem Jahr 2021 ausgewiesenen ewigen Rente betragen die Nettozuflüsse 819 TEUR. Den gegen die vorstehend skizzierte Ertragsplanung vorgebrachten Einwänden von Antragstellerseite sind im Ergebnis nicht überzeugend.

aaa) Nicht durchzudringen vermögen die Antragsteller mit dem Einwand, der Aufsichtsrat habe der vorgelegten Planung wegen des anstehenden Squeeze out nicht zugestimmt und daher sei im Anschluss eine anlassbezogene Planung erstellt worden. Die sachverständige Prüferin hat in ihrem Prüfbericht ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, dass eine zunächst vom Vorstand im März 2015 vorgelegte Planung zwar vom Aufsichtsrat nicht gebilligt worden sei, dies aber nicht mit Blick auf den bevorstehenden Squeeze out erfolgt sei, sondern weil sich die Geschäftsausrichtung zwischenzeitlich geändert habe und die Planung an die neue, auf Studentenwohnheime fokussierte Geschäftstätigkeit habe angepasst werden müssen (Prüfbericht S. 26 f.). Die im Anschluss geänderte Planung sei – so die Antragsgegnerin sodann unwidersprochen (Bl. 1026 d. A.) – im Rahmen des jährlichen Planungs- und Budgetprozesses erstellt worden. Es besteht aus Sicht des Senats keine Veranlassung, an diesem Vortrag der Antragsgegnerin zu zweifeln, zumal er sich mit der Schilderung der sachverständigen Prüferin vom Planungsprozess deckt.

bbb) Nicht zu folgen ist dem weiteren Einwand, die Planung habe um eine zusätzliche Planungsphase ergänzt werden müssen, welche die außerordentlichen Faktoren für einen bestimmten Übergangszeitraum konkretisieren. Der Einwand geht bereits deshalb fehl, weil tatsächlich eine Übergangsphase für die Zeit von 2021 bis 2027 geplant wurde, diese lediglich aus Gründen einer übersichtlicheren Darstellung nur nicht gesondert ausgewiesen wurde (vgl. Übertragungsbericht S. 72). Dass die damit einhergehende Verdichtung der Planung rechnerisch sachgerecht erfolgt ist, hat die sachverständige Prüferin bestätigt (Prüfbericht S. 36).

ccc) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller weiterhin gegen die im Übertragungsbericht angesetzte jährliche Mietsteigerungsrate von 2,5 % in den Detailplanungsjahren und von 1,5 % in den Jahren ab 2028 (1030, 1116, 1138).

Der Planung zufolge werden damit Mietsteigerungsraten zugrunde gelegt, die deutlich über der in der Vergangenheit realisierten, im gesamten Mietmarkt durchschnittlich erzielten Mietsteigerungsrate von 1,2 % liegen. Bereits deshalb vermag das Argument, es seien die geringeren gesetzlichen Vorgaben bei Wohnraum für Studentenwohnheime im Vergleich zu denjenigen für Mietwohnraum im Allgemeinen nicht beachtet worden, nicht zu überzeugen. Zugleich ist die Analyse, bereits im Jahr 2015 sei ein vergleichsweise hohes Mietniveau erreicht worden und es sei mit einem zunehmenden Konkurrenzdruck zu rechnen, plausibel und damit nicht zu beanstanden.

Soweit einige Antragsteller dem entgegengehalten, höhere Mietsteigerungsraten würden sich aus einer Berücksichtigung weiterer Nachfragegruppen wie ausländischer Studenten, Flüchtlingen, Auszubildenden oder Berufspendler ergeben, stehen diesem Argument teilweise bereits institutionelle Gründe entgegen. So hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einigen ihrer Studentenwohnheimen eine ausschließliche Vermietung an Studenten Nebenbedingung zu deren Baugenehmigung war. Im Übrigen ist es aber auch aus rein wirtschaftlichen Überlegungen heraus gut nachvollziehbar, dass die genannten Nachfragegruppen zu keinen höheren Mietsteigerungsraten führen. Die Vorstellung, Flüchtlinge oder Berufspendler würden in bedeutendem Umfang Wohnungen in Studentenwohnheimen nachfragen, ist eher fernliegend. Ein einsetzender Verdrängungswettbewerb von einem Marktsegment zu dem hier maßgeblichen Segment für das Wohnraumangebot in Studentenwohnheimen mag zwar denkbar, aber keineswegs zwingend sein. Zudem war zum Bewertungsstichtag auch nicht mit einer massiven Zunahme ausländischer Studenten zu rechnen, die die Nachfrage nach studentischem Wohnraum zwingend in die Höhe hätte treiben können.

Gleichfalls ist der Hinweis mit Blick auf die Angebotsseite, wonach – abweichend vom Übertragungsgericht – mit einem zunehmenden Konkurrenzdruck nicht zu rechnen sei, da kein der X AG vergleichbares Unternehmen habe identifiziert werden können, ebenfalls nicht überzeugend. Zwar war die X AG die einzige börsennotierte Anbieterin von Wohnräumen in Studentenwohnheimen. Daraus folgt aber nicht, dass sie die einzige Anbieterin solchen Wohnraums überhaupt war oder in Zukunft sein würde.

Soweit der gemeinsame Vertreter sodann noch auf ausgewählte, absolute Mietsteigerungen in dem Jahr 2014 gegenüber dem Jahr 2010 hinweist, hält die Antragsgegnerin diesem Argument zu Recht entgegen, dass die vom gemeinsamen Vertreter angeführten Zahlen einer absoluten Steigerung über 4 Jahre hinweg durchaus kompatibel sind mit dem im Übertragungsbericht unterstellten jährlichen prozentualen Anstieg von 2,5 %. Während der gemeinsame Vertreter etwa für Stadt5 einen Preis von 10,7 €/m2 im Jahr 2010 einem Mietpreis von 13,4 €/m2 im Jahr 2014 gegenüberstellt, ergäbe sich bei einer jährlichen Steigerung von 2,5 % ein Mietpreis im Jahr 2014 von knapp 12 €/m2. In Stadt4 läge der sich bei einer jährlichen Preissteigerung von 2,5 % für das Jahr 2014 ergebende Mietpreis sogar knapp über dem vom gemeinsamen Vertreter angegebenen Preis, hingegen in Stadt7 läge er darunter. Dies verdeutlicht, dass die Angaben des gemeinsamen Vertreters die Plausibilität der im Übertragungsbericht angenommenen Steigerungsrate nicht zu erschüttern vermögen, sondern hierdurch allenfalls eine plausible Steigerungsrate durch eine andere ersetzt würde, was aber im Rahmen des gerichtlichen Überprüfungsverfahren zu unterbleiben hat.

ddd) Des Weiteren wenden sich die Antragsteller gegen die Planung der zukünftigen Erträge, soweit es die D Verträge anbelangt. Diese Verträge betreffen die fünf der insgesamt sieben fremdverwalteten Studentenwohnheime der X AG, nämlich derjenigen in Stadt5, Stadt6 (zwei Objekte), Stadt7 und Stadt1 Stadtteil1. Diese Objekte wurden an die D Capital AG verkauft und in der Folge von der Gesellschaft im Rahmen eines Generalmietvertrags über eine Laufzeit von 14,5 Jahren zurückgepachtet (Übertragungsbericht S. 20). Bei der Planung ging die Gesellschaft davon aus, dass die Verträge nicht verlängert, sondern im Jahr 2026 bzw. 2027 auslaufen würden. Die geschlossenen Verträge seien in ihrer zum Bewertungsstichtag bestehenden Konstruktion nachteilig, da die kumulierten Aufwendungen aus der Objektbewirtschaftung sowie die zu leistenden Pachtzahlungen die prognostizierten Ertragspotentiale übersteigen würden (Übertragungsbericht S. 21). Gleichzeitig sei nicht davon auszugehen, dass die Pachtverträge zukünftig mit verbesserten oder nur gleichen Konditionen verlängert werden könnten (Übertragungsbericht S. 72). Hiergegen wenden sich die Antragsteller. Es fehle eine nachvollziehbare Darstellung dieser Annahme (Bl. 1117), weswegen auch das Absinken der Mieterträge von 11.856 TEUR im Jahr 2020 auf 8.844 TEUR in den Jahren ab 2021 ff. unplausibel sei.

Dieser Einwand der Antragsteller wird gestützt durch die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Rahmen seiner Berechnungen zum NAV, wonach er – wenngleich ohne detaillierte Begründung – den Pachtverträgen in Stadt5, Stadt6 und Stadt7 einen gesonderten Wert in Höhe von insgesamt 5,9 Mio. € beigemessen hat (Gutachten S. 45 ff.).

Gleichwohl vermag der Einwand vor dem Hintergrund der überzeugenden Erläuterungen der sachverständigen Prüferin in deren vom Senat eingeholten ergänzenden, schriftlichen Stellungnahme nicht zu überzeugen. So hat die sachverständige Prüferin zunächst auf die im Konzernabschluss der X AG vom 31. Dezember 2014 enthaltenen Drohverlustrückstellungen in Höhe von etwa 1.800 TEUR für erwartete Verluste aus den mit D geschlossenen Pachtverträgen hingewiesen. Hieraus ergibt sich die bereits zum damaligen Zeitpunkt bestehende Erwartung des Vorstands der Gesellschaft, die Verträge würden langfristig zu keinen Gewinnen für die Gesellschaft führen und seien daher nicht zu verlängern. Darüber hinaus hat die sachverständige Prüferin eine gesonderte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auf der Grundlage der seitens der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Zahlen angestellt. Hiernach ergibt sich zwar aus der Gegenüberstellung der direkt zuordnenbaren Aufwände und Erträge ein positives Ergebnis des Net Operating Income. Sofern man jedoch in einem zweiten Schritt die Personal-, Verwaltungs-, Vertriebs- und Marketingaufwendungen des Segments „Dienstleistungen“ anhand eines Ertragsschlüssels den Bereichen „D“ und „Übrige“ zuordnet, zeigt sich ein negativer Deckungsbeitrag bzw. ein negatives EBITDA der D-Verträge. Entsprechend kommt die sachverständige Prüferin zu dem gut nachvollziehbaren Schluss, dass ihre betriebswirtschaftliche Analyse die Unwirtschaftlichkeit der D-Verträge belegt und in Einklang mit der Indizfunktion der Drohverlustrückstellungen im geprüften Konzernabschluss der Gesellschaft stehe. Daher ist die im Übertragungsbericht unterstellte Annahme des Absehens einer Verlängerung der D-Verträge gut vertretbar und entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht zu korrigieren.

eee) Darüber hinaus vermögen die Antragsteller auch mit dem weiteren Einwand, die in der Planung enthaltenen Bewirtschaftungskosten seien unüblich hoch, nicht durchzudringen. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Bewirtschaftungskosten sich aus einer umlegbaren und einer nicht umlegbaren Komponente zusammensetzen, wobei der umlegbare Teil 80 % der Gesamtkosten ausmache, was wiederum auf den Mietpauschalpreis zurückzuführen sei, der einen kalkulatorischen Anteil für die Betriebs- und sonstigen kosten enthalte. Als Beispiele für die umlegbaren kosten führt die Antragsgegnerin kosten für Strom oder Wasser aber auch für Gemeinschaftsräume und Gemeinschaftseinrichtungen an. Vor dem Hintergrund dieser Erläuterungen sind die auf Seite 63 des Übertragungsberichts ausgewiesen Planzahlen der Bewirtschaftungskosten nachvollziehbar und plausibel.

Entsprechendes gilt für die ebenfalls als von Antragstellerseite als zu hoch eingeschätzten (Rechts-)beratungskosten, zumal unabhängig davon die hohen kosten, die ausschließlich in den Planjahren 2015 und 2016 anfallen (vgl. Übertragungsbericht S. 66), ohnehin den Unternehmenswert nicht maßgeblich beeinflussen.

fff) Nicht zu überzeugen vermag ferner der Einwand, die Wachstumsthesaurierung in Höhe von 114 TEUR in der ewigen Rente sei zu hoch. Hierzu hat die sachverständige Prüferin dargelegt, dass zur Finanzierung des nachhaltigen Wachstums in der ewigen Rente eine Thesaurierung in Höhe der Wachstumsrate bezogen auf das Eigenkapital berücksichtigt worden sei (Prüfbericht S. 36). Die Berücksichtigung des Umstands erfolgte dem Übertragungsbericht zufolge ab dem Ende der Übergangsphase für die Jahre 2028 ff. (Übertragungsbericht S. 82), wobei sich der konkret ausgewiesene Wert aus der annuitätischen Umrechnung auf das Jahr 2021 ergibt. Eine Wachstumsthesaurierung in Höhe des Wachstumsabschlags bezogen auf das wirtschaftliche Eigenkapital der Gesellschaft ist üblich und von der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Senat, Beschluss vom 17.01.2017 – 21 W 37/12, Rn. 91 ff.; ausführlich Senat, Beschluss vom 8. September 2020 – 21 W 121/15, juris).

ggg) Nicht zu beanstanden ist ferner die für die Jahre ab 2017 angenommene Ausschüttungsquote von 50 %. Unmittelbar einleuchtend ist, dass für die Jahre 2015 und 2016 wegen der zu erwartenden negativen Jahresergebnisse keine Ausschüttung unterstellt wurde. Auch die ab dem Jahr 2017 angenommene Quote von 50 % unterliegt keinen Bedenken. Sie folgt einem marktüblichen Anteil, der zwischen 40 % und 60 % angesiedelt werden kann, wobei die von der Übertragungsprüferin vorgenommene Untersuchung der Quoten von zu der X AG vergleichbaren Unternehmen kein abweichendes Ausschüttungsverhalten zu Tage gefördert hat. Ferner weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass mangels entsprechender Planung auf von der Gesellschaft vorgesehene Werte nicht zurückgegriffen werden konnte und zudem das historische Ausschüttungsverhalten der X AG für die Zukunft aufgrund der grundlegenden Strukturänderung der Gesellschaft nicht zielführend war.

hhh) Soweit sodann von Antragstellerseite zunächst zu Recht der Satz der Abgeltungssteuer in der ewigen Rente, der mit 16,9 % und nicht mit den üblichen 13,19 % angegeben wird, problematisiert wird, führt auch dies zu keiner abweichenden Bewertung. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar in ihrer erläuternden Stellungnahme dargelegt, dass sich der Satz rechnerisch aus einer Verhältnisbildung der effektiven Veräußerungsgewinnsteuer in Höhe von 86 TEUR mit dem Wertbeitrag aus Thesaurierungen in Höhe von 510 TEUR ergibt. Allerdings handelt es sich bei dem Wertbeitrag aus Thesaurierungen nicht um die hierfür relevante steuerliche Bemessungsgrundlage, weswegen es sich auch nicht um einen effektiven Steuersatz handelt. Dieser wurde im Übertragungsbericht hingegen wie üblich mit 12,5 % zzgl. Solidaritätszuschlag angesetzt, dann aber nicht nur auf den ausgewiesenen Wertbeitrag aus Thesaurierungen sondern auch auf die inflationsbedingte Wertsteigerung in Höhe von 145 TEUR in der ewigen Rente zur Anwendung gebracht. Dass gegen die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, hat der Senat kürzlich entschieden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. September 2020 – 21 W 121/15, juris.) Hierauf wird Bezug genommen. Im Übrigen führt die Berücksichtigung der Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen aber vorliegend ohnehin nicht zu einem über der gewährten Abfindung liegenden anteiligen Unternehmenswert.

iii) Soweit der gemeinsame Vertreter die Planung insgesamt für verfehlt hält, weil die Gesellschaft – insoweit unstreitig – laut einer Pressemitteilung vom 28. Oktober 2016 knapp ein Jahr nach dem Bewertungsstichtag die in ihrem Eigenbesitz gehaltenen Studentenwohnheime von Stadt1, Stadt3, Stadt4 und Stadt2 verkauft habe, steht auch dieser Umstand der Plausibilität der Planung nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, der Verkauf sei erst nach dem Bewertungsstichtag geplant gewesen. Entsprechend war er aufgrund des Stichtagsprinzips nicht zu berücksichtigen. Unabhängig davon erweisen sich die daran anknüpfenden Vermutungen des gemeinsamen Vertreters, der Wert der Eigenimmobilien habe sich auf etwa 150 Mio. € belaufen, als unzutreffend. Vielmehr hat der gerichtlich bestellte Sachverständige wie bereits im Übertragungsbericht den Wert auf ca. 80 Mio. € geschätzt, so dass sich jedenfalls hieraus keine Bedenken gegen die Höhe des ausgewiesenen Ertragswertes ableiten lassen.

Allerdings weist der gemeinsame Vertreter nicht völlig zu Unrecht auf die geringe Zeitspanne zwischen Bewertungsstichtag und Verkauf sowie die aufwändigen Vorbereitungen für einen solchen Verkauf hin. Hierzu hat die sachverständige Prüferin aber auf Bitten des Senats ausführlich Stellung genommen und nachvollziehbar dargelegt, dass sich ihr bei der Prüfung trotz mehrfach erfolgter Nachfragen kein Hinweis auf eine bereits zum Bewertungsstichtag bestehende Veräußerungsabsicht ergeben habe. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen (Ergänzende Stellungnahme S. 10 ff.). In Anbetracht dieser Ausführungen sieht der Senat keine Veranlassung zu weiteren Aufklärungen von Amts wegen, zumal die fehlende Veräußerungsabsicht zum Bewertungsstichtag bestätigt wird durch den Konzernzwischenabschluss der Gesellschaft zum 30. Juni 2015 sowie die hiernach im September und insbesondere noch am 25. November 2015 erfolgten Anschlussfinanzierungen der Objekte in Stadt1, Stadt3, Stadt4 und Stadt2, die jeweils eine Laufzeit bis in das Jahr 2020 aufwiesen.

bb) Die vorstehend erörterten zukünftigen Erträge der X AG sind mit einem Kapitalisierungszinssatz auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Der im Übertragungsbericht ausgewiesene Kapitalisierungszins zwischen 10,02 % und 7,05 % in der Detailplanungsphase bzw. 4,98 % in der ewigen Rente begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Dabei setzt sich der Kapitalisierungszins, mit dem die zukünftigen Erträge zu diskontieren sind, zusammen aus dem Basiszins, einem Risikozuschlag und – für die Zeit der ewigen Rente – einem Wachstumsabschlag.

aaa) Der Basiszinssatz repräsentiert eine (quasi-) risikofreie und fristenäquivalente Alternativanlage zur Investition in das zu bewertende Unternehmen. Im Übertragungsbericht ist ein Basiszins von 1,5 % vor Steuern und 1,1 % nach Steuern veranschlagt. Der Zins ist ermittelt worden aus der Zinsstrukturkurve für Staatsanleihen, wobei auf die Datenbasis der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen wurde. Zur Glättung kurzfristiger Marktschwankungen sowie möglicher Schätzfehler wurden aus den vorangegangenen drei abgeschlossenen Monaten geschätzte Renditen periodenspezifischer Durchschnittszinssätze abgeleitet, wobei die Durchschnittszinssätze der drei Monate vor dem Abschluss der Bewertungsarbeiten am 29. Oktober 2015 zugrunde gelegt wurden.

Die Vorgehensweise im Übertragungsbericht bei der Bestimmung des Basiszinses entspricht grundsätzlich der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Beschluss vom 17. Dezember 2012 – 21 W 39/11, juris Rn. 65; Beschluss vom 29. April 2011 – 21 W 13/11, Juris Rn. 68). Das gilt insbesondere für den Ansatz, den Basiszins anhand der Zinsstrukturdaten der Deutschen Bundesbank für einen bestimmten Stichtag zu ermitteln und sodann einen Durchschnitt der unmittelbar davorliegenden neunzig Tage zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn. 72 ff.).

Maßgeblich ist insoweit jedoch abweichend vom Übertragungsbericht (Übertragungsbericht S. 75; 1050) der Bewertungsstichtag und nicht der Tag des Abschlusses der Bewertungsarbeiten (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Januar 2015 – 21 W 26/13, Juris Rn. 42 ff.). Nur die Heranziehung von Daten des Bewertungsstichtages genügt dem Stichtagsprinzip, wobei die damit verbundenen organisatorischen Probleme überwindbar sind. Allerdings hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Heranziehung der Durchschnittszinssätze der drei Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung, also vom 10. September 2012 bis zum 10. Dezember 2012 ebenfalls zu einem gerundeten Basiszins von 1,5 % führt.

Die durchgeführte Rundung widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, sofern es sich um eine Aufrundung handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 54 ff.; Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, juris Rn. 112; aA OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 06.08.2019 – 31 Wx 340, 17 juris, Rn. 50; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 1. April 2015 – 12a W 7/15, juris Rn. 80; Popp, WPg 2016, 926). Der über drei Monate ermittelte durchschnittliche, ungerundete Basiszins zum Bewertungsstichtag betrug nach den ergänzenden Angaben der sachverständigen Prüferin 1,4178 % und lag damit geringfügig unterhalb des im Übertragungsbericht herangezogenen Wertes. Dies führt jedoch nur zu einer vernachlässigenswerten Erhöhung des anteiligen Ertragswertes der Gesellschaft.

Soweit die Antragsteller einwenden, es hätten jedenfalls in der Detailplanungsphase fristenadäquaten Zinssätze verwendet werden müssen, um ein exaktes Ergebnis zu erhalten, ist dieser Aspekt finanzmathematisch nicht völlig von der Hand zu weisen (vgl. etwa Franken/Schulte in: Fleicher/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, Rn. 6.30; zum Problem insbesondere in der Niedrigzinsphase Knoll/Kruschwitz/Löffler, DB 2016, 2305). Das Gegenargument der Antragsgegnerin, es müsse der Zinssatz betreffend die Investition insgesamt und damit einer unendlichen Laufzeit herangezogen, trifft nicht zu, da die Ausschüttungen zu verschiedenen Zeitpunkten vorgenommen werden. Jedoch hat bereits das Landgericht München I zutreffend darauf hingewiesen (vgl. LG München I, Beschluss vom 30.3.2012, Az. 5 HK O 11296/06), die einheitliche Festlegung des Basiszinssatzes für den gesamten Beurteilungszeitraum stelle eine allgemein übliche und nicht zu beanstandende Vorgehensweise dar (so ausdrücklich OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
NJW-RR 2014, 423, 474; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 194). Die Verwendung eines typisierten, einheitlichen laufzeitkonstanten Basiszinssatzes anstelle von laufzeitspezifischen Zinsen entspricht der Empfehlung des IDW und somit einer anerkannten und gebräuchlichen Methode, die im Rahmen eines Bewertungsmodells, das notwendigerweise Vereinfachungen und Pauschalierungen enthalten muss, nicht zu beanstanden ist (vgl. auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, AG 2012, 797, juris Rz. 44; Wagner/Jonas/Ballwieser/Tschöpel, WPg 2006, 1005, 1015). Dieser Sichtweise hat sich der Senat bereits in früheren Entscheidungen angeschlossen (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 18.12.2014 – 21 W 34/12, juris Rn. 72) und sieht auch derzeit keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsteller besteht zudem keine Veranlassung, die kosten eines Credit Default Swaps bei der Ermittlung des Basiszinses zu berücksichtigen. Auch hier gilt zunächst, dass eine Berücksichtigung sich auf das Ergebnis kaum auswirken würde, da deutsche Staatsanleihen auch ohne Swaps dem Idealbild der risikofreien Anlage sehr nahekommen. Darüber hinaus ist der Markt für solche Swaps im Vergleich zu dem für deutsche Staatsanleihen relativ eng, so dass der Preis kein optimales Abbild für die Absicherung des verbleibenden Restrisikos ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, juris Rn. 110; LG München I, Beschluss vom 31. Juli 2015 – 5 HKO 16371/13, juris Rn. 284). Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob der Preis für solche Swaps vornehmlich spekulationsgetrieben ist und bereits aufgrund des vornehmlichen Nachfragemotivs keinen Preis für das bei Staatsanleihen verbleibende Restrisiko darstellt.

Darüber hinaus begegnet der Abzug einer typisierten Einkommenssteuer in Höhe von 26,37 % keinen Bedenken (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 21 W 21/14, Juris Rn. 89).

bbb) Der Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, der nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen ist. Der Senat hält in Einklang mit der sachverständigen Prüferin einen Risikozuschlag nach typisierter Einkommenssteuer in einer Höhe zwischen 8,91 % und 5,94 % in der Detailplanungsphase und von 4,9 % in der ewigen Rente für gerechtfertigt.

Der Grund für die Erhöhung eines Basiszinses um einen Risikozuschlag ist darin zu sehen, dass bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentlichen Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 159 f.). Bei der Ermittlung des Risikozuschlags anhand des vom Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligten Tax CAPM wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen (Überrendite) ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie) mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor multipliziert (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 158).

(1) Im Übertragungsbericht wird eine Marktrisikoprämie von 5,5 % nach Steuern unterstellt. Hiergegen ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nichts zu erinnern.

Bei der Marktrisikoprämie handelt es sich um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Größe, die keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Vielmehr ist die Prämie im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Hierzu ist es sachgerecht, sich an den Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu orientieren. Danach ist eine Risikoprämie von 5,50 % bis 7 % vor persönlicher Einkommenssteuer und von 5,00 % bis 6,00 % nach Einkommenssteuer für den Bewertungsstichtag sachgerecht (vgl. FAUB Mitteilung vom 19. September 2012). Der ständigen Rechtsprechung des Senats zufolge begegnet der Mittelwert von 5,5 % nach Steuern keinen Bedenken (vgl. Beschluss vom 26. Januar 2017 – 21 W 75/15, juris Rn. 76; vgl. auch LG Frankfurt, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 3-05 O 38/18, juris). Überzeugende Gründe, vorliegend von dieser Rechtsprechung abzuweichen, werden von den Antragstellern nicht angeführt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

(2) Die Marktrisikoprämie ist im Hinblick auf die spezielle Risikostruktur des jeweils zu bewertenden Unternehmens zu modifizieren. Das unternehmensindividuelle und branchenspezifische Risiko wird im CAPM sowie im Tax – CAPM durch den sogenannten Betafaktor ausgedrückt. Der Betafaktor ist ein Maß für das systematische Unternehmensrisiko im Vergleich zum Marktrisiko. Ein Betafaktor größer eins bedeutet, dass der Börsenkurs des betrachteten Unternehmens im Durchschnitt überproportional auf Schwankungen des Marktes reagiert, ein Betafaktor kleiner eins, dass der Börsenkurs sich im Durchschnitt unterproportional verändert. Maßgeblich für die Unternehmensbewertung ist das zukünftige Risiko der Gesellschaft, da der Betafaktor als Bestandteil des Kapitalisierungszinssatzes für die Diskontierung der zukünftigen Zahlungsströme des Unternehmens herangezogen wird.

Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer Group) oder ausnahmsweise auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios sein (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, juris Rn. 72; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, juris Rn. 163).

Im Übertragungsbericht ist – von der sachverständigen Prüferin gebilligt – auf der Basis einer Peer Group ein um das Finanzierungsrisiko bereinigter unlevered Betafaktor von 0,3 und ein sodann an die Finanzierungsstruktur der X AG angepasster relevered Betafaktor in der Detailplanungsphase zwischen 1,62 für das Jahr 2015 und 0,89 für die Jahre ab 2021 angesetzt worden. Der Grund für das hohe relevered Beta ist die gerade in der Detailplanungsphase sehr hohe Fremdverschuldung der Gesellschaft und das damit verbundene Kapitalstrukturrisiko. Demgegenüber ist das unlevered Beta als Ausdruck des operativen Risikos der Gesellschaft, der Immobilienbranche entsprechend, mit 0,3 deutlich unter dem Marktdurchschnitt.

Der Betafaktor der Gesellschaft fand keine Anwendung, weil der eigene Betafaktor keine statistische Signifikanz aufwies und insbesondere auch von keiner ausreichenden Liquidität im Aktienhandel der X AG ausgegangen werden konnte. Insoweit kann insbesondere auf die Darlegungen der sachverständigen Prüferin verwiesen werden (S. 53 ff. d. Prüfberichts). Dieser Ansatz unterliegt im Gegensatz zu der Auffassung der Antragsteller keinen Bedenken. Denn bei einem börsennotierten Unternehmen wie der X AG ist zur Ableitung des künftigen systematischen Risikos der Gesellschaft der historische unternehmensindividuelle Betafaktor grundsätzlich nur dann heranzuziehen, wenn dieser hinreichend aussagekräftig ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 21 W 34/12, Juris Rn. 83). Voraussetzung für einen aussagekräftigen Betafaktor ist aber, dass sich die Aktienrenditen sachlich und zeitlich unverzerrt an die Änderungen der ökonomischen Rahmenbedingungen anpassen. Wesentliche Bedingung für einen unverzerrten Anpassungsprozess ist neben institutionellen Gegebenheiten für einen liquiden Handel insbesondere ein hinreichender tatsächlicher Handel. Wie die hinreichende Liquidität eines Marktes zu bestimmen ist, ist zwar in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur nicht abschließend geklärt. Im Prüfbericht ist jedoch nachvollziehbar anhand der Daten für das Handelsvolumen, die Anzahl der Handelstage und die Geld – Brief – Spanne dargelegt worden, dass der Markt für Aktien der X AG im relevanten Zeitraum nicht hinreichend liquide war. Dabei spricht ein Handel an nur 53 % der Handelstage entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters gegen eine ausreichende Liquidität des Handels. Entsprechendes gilt für das extrem geringe Handelsvolumen der Gesellschaft, das gerade nicht dem durchschnittlichen Handelsvolumen der anderen Peer Group Unternehmen entspricht, sondern der Darstellung im Prüfbericht zufolge (S. 57 des Berichts) weit darunterliegt. Entscheidend ist aus Sicht des Senats aber die Hohe Geld – Brief – Spanne von deutlich über 6 %.

Entsprechend war auf eine Peer Group zurückzugreifen. Hierzu ist zu konstatieren, dass es keine börsennotierten Unternehmen gibt, die in ihrer Gesamtheit unmittelbar mit der X AG vergleichbar oder auf demselben regionalen Markt vertreten sind (vgl. Prüfbericht S. 60). Es wurden daher einerseits Unternehmen herangezogen, die vorwiegend auf dem amerikanischen und britischen Markt wie die X AG Studentenwohnheime projektiert und anschließend vermietet, sowie andererseits Immobilienunternehmen betrachtet, die zwar in Deutschland tätig sind, dort aber Wohnimmobilien im Allgemeinen entwickeln, vermieten oder verkaufen.

Zwar haben die Antragsteller zahlreiche Einwände gegen die Auswahl der Vergleichsunternehmen erhoben. Alle Einwände beschränken sich jedoch darauf, vereinzelte Unterschiede zwischen den Vergleichsunternehmen und der Gesellschaft aufzuzeigen. Solche vereinzelten Unterschiede sind hingegen bereits aufgrund der singulären Stellung der X AG im deutschen Markt unvermeidbar. Sie führen dazu, dass eine Gruppe von Vergleichsunternehmen, vorliegend im Übertragungsbericht 10 und im Prüfbericht auf 13 erweitert, und nicht lediglich ein einzelnes Vergleichsunternehmen betrachtet wird. Die Unterschiede vermögen aber nicht die Einbeziehung der Unternehmen in die Gruppe der Vergleichsunternehmen in Frage zu stellen.

Ausgehend von der insoweit gut nachvollziehbar zusammengestellten Peer group wurden auf der Basis eines zweijährigen Betrachtungszeitraums und wöchentlicher Renditeintervalle die entsprechenden unverschuldeten Betas der Vergleichsunternehmen ermittelt, hieraus der Median und der Mittelwert abgeleitet und sodann das arithmetische Mittel beider Werte als der maßgebliche Wert für das unverschuldete Beta der X AG mit 0,3 veranschlagt.

Gegen dieses Vorgehen ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nichts zu erinnern, wobei, anders als die sachverständige Prüferin, sich der Übertragungsbericht der Rechtsprechung des Senats insoweit entsprechend an den raw Betas und nicht an den adjusted Betas orientiert hat (vgl. Senat, Beschluss vom 18.12.2014 – 21 W 34/12, juris Rn. 87)

Schließlich wurde aus dem unverschuldeten Beta unter Berücksichtigung der Finanzierungsstruktur der Gesellschaft das jeweilige verschuldete Beta entwickelt. Dies erfolgte unter den Annahmen, dass der Buchwert des Fremdkapitals dessen Marktwert entspricht und zudem der Wertbeitrag der Steuervorteile unsicher ist. Auch gegen diesen Ansatz bestehen keine Bedenken. Vielmehr hat das Vorgehen bereits mehrfach die Billigung des Senats gefunden (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 94).

ccc) Der so ermittelte Kapitalisierungszins ist für die Phase der ewigen Rente um einen Wachstumsabschlag zu ergänzen. Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase, hier dem Jahr 2020, abgeleitet worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008, S. 74). Er umfasst ganz maßgeblich eine inflationsbedingte sowie höchstens am Rande eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergeben kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 133; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 9/06 juris Rdn. 84). Aufgrund des vorliegend allein maßgeblichen preisbedingten Bestandteils ist zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein erster Anhalt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09, juris Rn 72 f., Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn. 1059).

Gleichwohl kann die Preissteigerung nicht mit der Wachstumsrate gleichgesetzt werden. Denn der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang das konkrete Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die laufende Geldentwertung aufzufangen, indem es die durch die Inflation gestiegenen kosten mittels Preiserhöhungen auf seine Abnehmer überwälzen kann (vgl. Senat 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 134; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 189). Dabei kommt es maßgeblich nicht auf die Preiserhöhung eines durchschnittlichen Warenkorbes an, wie sie von der Inflationsrate angegeben wird, sondern auf die Preiserhöhungen auf den für das jeweilige Unternehmen maßgeblichen Faktormärkten. Insoweit handelt es sich beim Wachstumsabschlag stets um eine unternehmensspezifische Größe.

Im Vertragsbericht wie auch im Prüfbericht wurde ein Wachstumsabschlag von 1 % veranschlagt. Dieser Abschlag beruht auf einer von der Europäischen Zentralbank angestrebten langfristigen Inflationsrate von knapp unter 2 %, wobei die sachverständige Prüferin zudem von einem Anstieg der Wohnungsmieten als für die Gesellschaft relevanten Absatzmarkt von 1,35 % ausging (vgl. Prüfbericht S. 68). Darüber hinaus ist im Prüfbericht davon ausgegangen worden, dass die X AG in einer kapitalintensiven Branche mit starkem Wettbewerb tätig ist. Aufgrund des zunehmenden Alters der Immobilien sei langfristig daher davon auszugehen, dass die Gesellschaft nur teilweise inflationsbedingte Kostensteigerungen an die Kunden weitergeben könne. Daher ist der im Übertragungsbericht veranschlagte Abschlag von 1 % sogar oberhalb des aus Sicht der sachverständigen Prüferin zutreffenden Wertekorridors. Von dem Hintergrund dieser überzeugenden Ausführungen ist eine Korrektur des Wachstumsabschlags nach oben hin nicht geboten.

Soweit die Antragsteller im Gegensatz hierzu den Wachstumsabschlag für zu niedrig erachten, ist dieser Ansicht nicht zuletzt aufgrund einer Gesamtwachstumsrate, d.h. der Summe aus operativem und inflationsbedingtem Wachstum, in Höhe von knapp 4 % (s. Prüfbericht S. 70) nicht zu folgen. Dabei ergibt sich die Gesamtwachstumsrate aus der mit der Ausschüttungsquote in Höhe von 50 % gewichteten Summe der verschuldeten Eigenkapitalkosten vor Steuern, d.h. vorliegend etwa 6,84 %, und der unternehmensspezifischen Inflationsrate, d.h. dem Wachstumsabschlag, der hier mit 1 % veranschlagt wird (vgl. zu der Formel Tschöpel/Wiese/Willershausen, WPg 2010, 349, 350).

ddd) Ausgehend von den vorstehenden Erörterungen und insbesondere unter Berücksichtigung des ungerundeten Basiszinses von 1,4178 % ergibt sich für die Detailplanungsphase unter Berücksichtigung eines stilisierten Steuersatzes von 26,37 % ein Kapitalisierungszins zwischen 10,01 % und 7,04 % in der Detailplanungsphase sowie in der ewigen Rente von 5,00 % jeweils nach Steuern, wie dies auch der nachstehenden Übersicht entnommen werden kann.

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cc) Nicht zu überzeugen vermögen schließlich die Einwände der Antragsteller gegen das im Übertragungsbericht veranschlagte gesondert hinzuzurechnende Vermögen. Berücksichtigt wurde bei der Ertragswertberechnung ein einkommenssteuerlicher Vorteil aus dem steuerlichen Einlagekonto in Höhe von 1.884 TEUR, der dem Ertragswert gesondert hinzugerechnet wurde und gegen dessen Höhe keine Bedenken seitens der Antragsteller angemeldet worden sind.

Soweit die Antragsteller rügen, steuerliche Verlustvorträge seien nicht berücksichtigt worden, trifft dies den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin zufolge, die im Einklang mit dem Prüfbericht (vgl. S. 34) stehen, nicht zu. Die steuerlichen Verlustvorträge wurden unmittelbar im Rahmen der Ertragswertplanung berücksichtigt. Nicht betriebsnotwendige Liquidität oder weiteres nicht betriebsnotwendiges Vermögen waren laut Angaben der sachverständigen Prüferin, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, nicht vorhanden.

dd) Die vorstehenden Erwägungen lassen sich anhand der nachfolgenden Tabelle nochmals verdeutlichen. Dabei orientiert sich die nachstehende Übersicht an der Notation im Prüfbericht. Hierbei werden die Zahlen bis auf den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Tausend Euro angegeben.

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Der Ertragswert zum 31. Dezember 2014 beläuft sich bei einer zugrunde gelegten Ausschüttungsquote von 50 % in der Detailplanungsphase und in der ewigen Rente auf gerundet 11.943 TEUR und aufgezinst zum Bewertungsstichtag auf 13.063 TEUR. Hinzu kommt ein Sonderwert in einer Höhe von etwa 1.884 TEUR. Dies führt zu einem Unternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von circa 15.000 TEUR. Bei 10.400.000 Stückaktien folgt hieraus ein anteiliger Wert von etwa 1,44 €. Dieser Wert liegt deutlich unterhalb der gewährten Abfindung in Höhe von 1,70 €.

ee) Eine Gesamtabwägung spricht nicht gegen den ermittelten anteiligen Ertragswert. Der Börsenkurs liegt zwar höher, ist aber im Ergebnis aufgrund geringer Liquidität und vorangegangener öffentlicher Angebote nicht hinreichend aussagekräftig, um ihn zur Schätzgrundlage für den Unternehmenswert zu machen. Unabhängig davon liegen aber der ermittelte anteilige Ertragswert und der relevante Börsenkurs in etwa in derselben Größenordnung. Soweit der gemeinsame Vertreter gemutmaßt hat, der Wert der Gesellschaft müsse deutlich höher liegen, weil die Gesellschaft vermutlich für etwa 150 Mio. ihre Studentenwohnheime habe verkaufen können, verfängt diese Vermutung – wie bereits dargelegt – nicht. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige hat, wie im Übertragungsbericht ausgewiesen, den eigenen Immobilien der Gesellschaft nur einen Wert von ca. 80 Mio. beigemessen. Schließlich liegen die von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin beim Paketerwerb Ende Oktober 2014, dem nachfolgenden Pflichtangebot und dem späteren, im März 2015 erfolgten freiwilligen Erwerbsangebot gewährten Leistungen zwischen 0,92 € und 1,40 € und damit jedenfalls nicht über dem vorstehenden anteiligen Ertragswert.

ff) Auch die Überlegungen zum NAV geben im Rahmen der Gesamtabwägung keine Veranlassung, an der Richtigkeit des ermittelten Unternehmenswertes zu zweifeln. Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverständige unter Heranziehung der vom Landgericht favorisierten Bewertungsmethode einen anteiligen Unternehmenswert in Höhe von 2,40 € ermittelt. Insoweit ist jedoch bereits erläutert worden, dass der NAV vorliegend ohnehin nicht geeignet ist, um den Unternehmenswert der Gesellschaft realistisch abzubilden. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin das Sachverständigengutachten nicht zu Unrecht in mehreren Punkten kritisiert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wie sich aus der nachfolgenden Übersicht ergibt – der Sachverständige und die Übertragungsprüferin ausschließlich in den von der Antragsgegnerin beanstandeten, untenstehend grau unterlegten Punkte differieren.

Korrigiert man zumindest teilweise die streitigen Werte gelangt man zu einem NAV, der ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung liegt, so dass selbst diese Bewertungsmethode nicht zwingend auf einen höheren Unternehmenswert schließen lässt.

Zutreffend ist zwar, dass beim NAV – anders als beim Ertragswert – immaterielle Vermögensgüter und mithin auch der Wert der Marke zu berücksichtigten sind. Allerdings ist die Höhe des Wertes vom Sachverständigen ohne nähere Erläuterungen angegeben worden. Hinzu kommt, dass er den Wert mit bestehenden Synergieeffekten rechtfertigt, deren Bestehen aber – wie ausgeführt – gerade gegen den NAV als geeignete Bewertungsmethode sprechen.

Soweit es ferner den vom Sachverständigen angenommenen Wert der D Verträge, den er mit 5,9 Mio. € beziffert hat und der Teil der sonstigen Beteiligungen ist, betrifft, ist dieser Betrag in Anbetracht der ergänzenden Erläuterungen der sachverständigen Prüferin wenig plausibel.

Die Höhe des Wertes der übrigen Beteiligungen, die wie die D Verträge unter der Position sonstige Beteiligungen erfasst sind, hat der Sachverständige mit 1 Mio. € beziffert, sich aber auch insoweit nur dahingehend eingelassen, dass es sich um einen Erinnerungswert handele. Entsprechend kann auch dieser Schätzung keine allzu große Genauigkeit beigemessen werden.

Auf die weiterhin streitige fehlende Berücksichtigung der Anteile ohne beherrschenden Einfluss sowie die nach Ansicht der Antragsgegnerin zu Unrecht vorgenommene Aufzinsung kommt es nicht an. Selbst unter Berücksichtigung des Ansatzes des Sachverständigen würde der NAV deutlich unterhalb von 1,70 € liegen und gäbe keine Veranlassung, die gewährte Abfindung nicht als angemessen anzusehen.

3. Auf die weiterhin, letztlich bewertungsunabhängigen Verfahrensrügen der Antragsgegnerin kommt es nicht an.

4. Dem Antrag der Antragsteller zu 1) u.a. auf Anhörung des in erster Instanz gerichtlich bestellten Sachverständigen Schubert war nicht nachzukommen, da der Senat seine Entscheidung nicht auf den NAV und damit auch nicht auf die Gutachten des Sachverständigen hierzu stützt, worauf die Beteiligten auch zuvor hingewiesen worden sind. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist entbehrlich, da bereits in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist.

5. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Landgericht und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Anträge erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen, zumal vorliegend der Senat seine Entscheidung auf eine vom Landgericht abweichende Begründung gestützt hat. Gleichzeitig entspricht es in Anbetracht des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie auch die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Gegen die Entscheidung ist mithin kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.

Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das gesamte Verfahren einheitlich nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.08.2020 – 6 W 87/20

§ 3 UWG, § 4 Nr 4 UWG, § 826 BGB, § 8 Abs 2 Nr 10 MarkenG

1. Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke setzen voraus, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig oder unlauter erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde.

2. Für die Bösgläubigkeit des Markenanmelders reicht es nicht aus, dass er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen.

3. Besondere Umstände können darin liegen, dass der Markenanmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund mit dem Ziel der Störung des Vorbenutzers oder in der Absicht, den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, gehandelt hat.

4. In einem zweckfremdem Mittel des Wettbewerbskampfes kann grundsätzlich eine Behinderungsabsicht liegen. Es kann aber nicht darin gesehen werden, dass der Markenanmelder den Vorbenutzer nicht förmlich abmahnt, sondern eine Beschwerde bei der von beiden genutzten Handelsplattform einreicht, um eine sofortige Sperrung für die Handelstätigkeit des Vorbenutzers zu erreichen.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Beschwerdewert: 50.000,- €

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antragstellerin steht gegenüber dem Antragsgegner kein Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Behauptung aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, §§ 823, 826 BGB zu. Die im vorliegenden Eilverfahren dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände genügen nicht, um von einer missbräuchlichen Geltendmachung der Rechte aus der Wortmarke „Candicare“ auszugehen.

a) Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke können sich aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB ergeben. Voraussetzung ist, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig bzw. als unlauter erscheinen lassen. Dies ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt derjenige, der ein Zeichen als Marke anmeldet, nicht schon deshalb bösgläubig, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis von der Benutzung müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 – I ZR 183/07, Rn 51 – WM-Marken; BGH Urteil vom 10.1.2008 – I ZR 38/05 = GRUR 2008, 621Tz 21 – AKADEMIKS; BGH, Urteil vom 26.6.2008 – I ZR 190/05 = GRUR 2008, 917Tz 20 – EROS).

b) Im Streitfall spricht vieles dafür, dass dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 19.1.2020 bekannt war, dass die Antragstellerin bereits am 14.1.2020, also fünf Tage zuvor, damit begonnen hatte, auf der Handelsplattform Amazon Nahrungsergänzungsmittel unter der nahezu identischen Bezeichnung „CandiCare“ anzubieten. Die X AG, deren Verwaltungsrat der Antragsgegner ist, vertreibt ebenfalls „Candida“-Produkte, und zwar nach eigenen Angaben ausschließlich auf der Handelsplattform Amazon. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass es sich bei den „Candida“-Produkten um ein sehr enges Marktsegment handelt. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass Unternehmen, die auf derselben Handelsplattform unter diesen Umständen tätig sind, das Marktgeschehen nicht ständig beobachten. Hierfür spricht auch, dass dem Antragsgegner unstreitig die Vorgängerbezeichnung des Produkts der Antragstellerin „CandidaCare“ bekannt ist und dass die X AG bereits im Dezember 2019 – wenige Wochen vor der Markteinführung von „CandiCare“ – Angebote der Antragstellerin auf Amazon beanstanden ließ (Anlage Ast12). Es kann jedenfalls angenommen werden, dass der Antragsgegner vor der Markenanmeldung recherchiert hat, ob Dritte die Bezeichnung auf der Plattform Amazon bereits verwenden.

c) Anhaltspunkte für das Hinzutreten besondere Umstände, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen, sind jedoch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Da es kein Recht zur „Vorbenutzung“ einer nicht geschützten Bezeichnung gibt, reicht die Kenntnis von der Vorbenutzung eines Dritten für ein bösgläubiges Vorgehen bei der Markenanmeldung nicht aus. Es bedarf weiterer Umstände, die für eine Sperr- oder Behinderungsabsicht sprechen.

aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin bereits einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung erlangt und der Antragsgegner davon Kenntnis hatte. Maßgeblich ist insoweit der Prioritätszeitpunkt der Marke des Antragsgegners, also der Anmeldetag. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin das Zeichen erst fünf Tage in Benutzung.

bb) Eine Behinderungsabsicht lässt sich auch nicht aus sonstigen Umständen mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ableiten. Die Antragstellerin weist zu Recht darauf hin, dass die Unlauterkeit bei fehlendem schutzwürdigem Besitzstand auch darin liegen kann, dass ein Zeichenanmelder die Sperrwirkung des Zeichenrechts zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH a.a.O.). Ein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes kann jedoch nicht darin gesehen werden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht förmlich abgemahnt, sondern eine Beschwerde bei Amazon gegen die unter der gleichnamigen Bezeichnung gelisteten Angebote eingereicht und damit eine sofortige Sperrung der betreffenden Angebote bewirkt hat. Die Antragstellerin hat sich selbst für eine Handelstätigkeit auf Amazon entschieden und sich den Geschäftsbedingungen des Plattformbetreibers unterworfen. Es erscheint nicht missbräuchlich, wenn ein Schutzrechtsinhaber die vom Plattformbetreiber bereitgestellten Mittel nutzt, um einer Rechtsverletzung schnell und effektiv zu begegnen.

cc) Eine Sperrabsicht kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die X ihre Produkte bislang mit „Candiflor“ kennzeichnete, wobei diese Bezeichnung keinen Markenschutz beansprucht. Dieser Umstand spricht nicht zwingend gegen die Absicht des Antragsgegners, auch die Marke „Candicare“ für eigene Produkte der X einzusetzen. Denkbar sind z.B. eine geplante Umbenennung des Produkts „Candiflor“ oder die Verfolgung einer Mehrmarkenstrategie. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, spricht es nicht gegen eine Benutzungsabsicht, wenn eine Marke, deren Benutzungsschonfrist gerade erst begonnen hat, derzeit noch nicht zur Produktkennzeichnung verwendet wird. Es spricht auch nicht für eine Behinderungs- oder Sperrabsicht, dass die Marke nicht (auch) in der Schweiz angemeldet wurde, obwohl es sich bei der X AG um ein Schweizer Unternehmen handelt. Dafür kann es nachvollziehbare, nicht unlautere Gründe geben. Denkbar ist, dass nur der deutsche Markt mit den mit der Marke gekennzeichneten Produkten bedient werden soll.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin schließlich auf die weiteren Wortmarken, die der Antragsgegner beim DPMA angemeldet hat (Anlage Ast 16). Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsgegner im Begriff ist, ein Portfolio von Spekulationsmarken aufzubauen.

(1) Grundsätzlich kann es gegen einen ernsthaften Benutzungswillen sprechen, wenn eine Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren angemeldet wird, ernsthafte Planungen für die eigene oder fremde Benutzung dieser Marken fehlen und von einem „Horten“ dieser Marken ausgegangen werden muss. Es liegt dann nahe, dass allein der Zweck verfolgt wird, Dritte bei Verwendung ähnlicher Zeichen mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH GRUR 2001, 242, 244 – E-Classe; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2005, 184, 185 – Depo-Provera; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 8.6.2010 – I-20 U 199/09, Rn 31 – juris).

(2) Entsprechende Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es handelt sich lediglich um fünf Markenanmeldungen, die alle für die Warenklasse 5 Schutz beanspruchen. Anhaltspunkte dafür, dass die Marken – sollten sie eingetragen werden – nicht benutzt werden würden, liegen nicht vor. Allein der Umstand, dass die Zeichen an beschreibende Begriffe angelehnt sind und dass es sich um mehrere Marken handelt, reicht hierfür nicht aus. Inwieweit bei diesen Marken ein Freihaltebedürfnis auf der Hand liegt, wird das DPMA zu beurteilen haben. Der Versuch, eine überschaubare Anzahl von Marken mit beschreibenden Anklängen zur Anmeldung zu bringen, spricht unter den gegebenen Umständen nicht generell für die eine missbräuchliche Zweckverfolgung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.08.2020 – 6 W 84/20

§ 5 Abs 1 UWG

1. Die werbliche Aussage eines Solarmodul-Herstellers „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Module würden in Deutschland hergestellt. Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

2. Der Verkehr erwartet zwar nicht, dass alle Produktionsvorgänge eines Industrieprodukts am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieprodukt seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristische Eigenschaften erhält (Anschluss an BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – I ZR 16/14 = GRUR-RR 2015, 209 – KONDOME – Made in Germany).

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.5.2020 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrer Geschäftsführung, untersagt, geschäftlich handelnd,

a) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Solarmodul- Hersteller – Seit 2004″ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem Zeichen, dem keine weitergehende Funktion (z.B. Sprachwahl auf einer Internetseite) zukommt, bestehend aus den blockmäßig angeordneten, nacheinander folgenden Farben „schwarz-rot-gelb“ oder „schwarz-rot-gold“, zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlagen Ast 3a und/oder Ast 3b und/oder auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“ in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

b) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„GERMAN – A – QUALITY STANDARD“ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem abgebildeten Solarmodul zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“, in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

c) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf Seite 5 der Unternehmens- Image-Broschüre „Energie in einem anderen Licht“, in Kopie als Anlage Ast 6a beigefügt;

und/oder

d) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 liefert und installiert A Solarelemente weltweit …“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlage Ast 7 beigefügt;

wenn eine (zumindest überwiegende) Produktion der Solarmodule in Deutschland tatsächlich nicht erfolgt.

Im Übrigen wird die Beschwerde hinsichtlich der Eilanträge zu 1. a) – d) zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens beider Instanzen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Gebührenstreitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Dringlichkeit ausnahmsweise entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Die Unterlassungsanträge sind – soweit ihnen mit vorliegendem Beschluss entsprochen wurde – hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie enthalten jeweils eine abstrakte Umschreibung der verbotenen Kernaussage und nehmen auf die konkrete Verletzungsform Bezug.

3. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der mit den Anträgen zu 1. a), b), c) und d) angegriffenen Werbeangaben ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu.

a) Die angegriffenen Werbematerialien richten sich sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher. Auf den Internetauftritt der Antragsgegnerin werden nicht nur Fachbetriebe, sondern auch Verbraucher stoßen, die sich für Solarmodule interessieren. Die Antragsgegnerin wendet sich dort direkt an Verbraucher, indem sie „A Solar Module für Wohngebäude“ als „das optimale Solarmodul für Ihr Hausdach“ bezeichnet (Anlage Ast 19). Selbst wenn Verbraucher erkennen, dass sie nicht selbst bei der Antragsgegnerin bestellen können, lässt sich nicht ausschließen, dass sie bei einem Installations- oder sonstigen Fachbetrieb die Produkte der Antragsgegnerin nachfragen. Dazu können sie insbesondere dann veranlasst werden, wenn sie Interesse an Modulen haben, die in Deutschland hergestellt wurden und insoweit einer Irreführung unterliegen. Es liegt auch nahe, dass die Produktbroschüre (Anlage Ast 4) von Fachbetrieben an Endkunden weitergereicht wird.

b) Der Durchschnittsverbraucher versteht die angegriffenen Angaben als Hinweis darauf, dass die Solarmodule der Antragsgegnerin in Deutschland produziert werden. Er versteht die Angaben nicht lediglich als Hinweis auf den Unternehmenssitz der Antragsgegnerin.

aa) Die siegelartige Gestaltung der Angabe „Solarmodule-Hersteller-2004“ in Verbindung mit einer stilisierten Deutschland-Flagge erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag a). Der Verbraucher bezieht den Flaggenhinweis auf die Angabe „Hersteller“. Zwar ist dem Verkehr bekannt, dass zahlreiche inländische Industrieunternehmen in Fernost produzieren; er geht davon jedoch nicht allgemein aus, sondern achtet auf Angaben, die auf den Herstellungsort hinweisen, wie z.B. „Made in China“ (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 25 – Vogel-Germany). Bezeichnet sich ein Unternehmen als Hersteller mit einem deutschen Flaggensymbol, entnimmt der Verbraucher dieser Angabe einen Hinweis darauf, dass es in Deutschland produziert.

bb) Auch die siegelartige Angabe auf der Produktbroschüre „German – A – Quality Standard“ erzeugt im Kontext der Werbung bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag b). Die Aufbringung von Qualitäts-Siegeln in Verbindung mit der Angabe „German“ erzeugt den Eindruck einer besonderen Qualitätsgarantie durch die Antragsgegnerin als deutsches Herstellerunternehmen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 29 – Vogel-Germany). Der Verkehr wird auch diese Angabe nicht als bloßen Hinweis auf den Unternehmenssitz, sondern auf den Standort der Produktion verstehen.

cc) Auch die Angabe „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag c). Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

dd) Auch die Angabe „A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 installiert A Solarelemente weltweit.“ erzeugt bei den Verbrauchern im Kontext der vorgelegten Werbematerialien den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag d). Der Verkehr versteht die Verbindung der Angaben „deutsche Ingenieursqualität“ und „Hauptsitz in Stadt1“ in dem Sinn, dass die Produktion Deutschland stattfindet.

c) Die durch die genannten Angaben erzeugte Vorstellung entspricht nicht der Wahrheit. Die Antragsgegnerin lässt Solarmodule im inner- und außereuropäischen Ausland fertigen. Es kommt nicht auf den streitigen Vortrag an, ob die Antragsgegnerin wenigstens einen Teil ihrer Solarmodule in Deutschland fertigen lässt. Sie bewirbt mit den im Antrag in Bezug genommenen Werbeschriften alle ihre Solarmodule, also auch solche, die im Ausland produziert werden. Insoweit täuscht sie die Abnehmer. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin werden bei ihren im Ausland hergestellten Produkten nicht „wesentliche Schritte“ in Deutschland erbracht.

aa) Für die Richtigkeit von Angaben, die Deutschland als Herstellungsort bezeichnen, ist es notwendig und ausreichend, dass diejenigen Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 16 – KONDOME – Made in Germany). Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 15 – KONDOME – Made in Germany).

bb) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin können danach die planerischen und konzeptionellen Leistungen, die sie nach ihren Angaben in Deutschland erbringt, nicht als „wesentliche Schritte“ der Produktion angesehen werden. Zu den für die Qualität maßgeblichen wesentlichen Schritten der Produktion gehören aus Sicht des Verbrauchers auch Verarbeitungsvorgänge. Es genügt auch nicht, dass Kontakt mit „deutschen Prüfpartnern“ besteht oder dass deutsche Mitarbeiter die Produktion „vor Ort“ überwachen.

d) Die durch die angegriffenen Angaben erzeugte Fehlvorstellung ist geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, namentlich sich für die Produkte der Antragsgegnerin zu entscheiden, weil sie vermeintlich in Deutschland produziert werden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ergibt sich lediglich daraus, dass die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform ohne den Zusatz „insbesondere“ erfolgt.