Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.03.2021, Az. 26 Sch 18/20

Im Schiedsverfahren kann das Schiedsgericht dem Schiedsspruch auch Ergebnisse eigener Internetrecherchen zugrunde legen. Ob das Schiedsgericht verspäteten Vortrag zu Recht berücksichtigt hat, ist im Rahmen des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nicht zu prüfen. Das Erforschen der materiellen Wahrheit geht insoweit dem Interesse an dem Einhalten von Verspätungsvorschriften vor. Das OLG erklärte mit heute veröffentlichter Entscheidung einen Schiedsspruch zwischen zwei Pharmaunternehmen über gut 140 Mio. € für vollstreckbar.

Die Antragstellerin ist eine österreichische pharmazeutische Gesellschaft, die auf Arzneimittel für seltene Krankheiten spezialisiert ist. Die taiwanesische Antragsgegnerin ist eine Biotechnologie-Gesellschaft und Inhaberin aller Rechte an einem Alpha-Interferon. Die Zusammenarbeit der Parteien betraf die kommerzielle Nutzung dieses Wirkstoffes zur Entwicklung eines Medikaments u.a. gegen seltene Blutkrebsarten. Die Parteien schlossen einen Lizenz- und Herstellungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Antragsgegnerin u.a. dazu, der Antragstellerin die Lizenz zur Nutzung in klinischen Studien zu erteilen, während die Antragstellerin die für eine Zulassung in Europa erforderlichen klinischen Studien bezahlt. Die Parteien vereinbarten zudem eine Schiedsklausel. Nachdem es zu Verzögerungen bei den Studien gekommen war, kündigte die Antragsgegnerin wegen behaupteter Pflichtverletzungen die Lizenzvereinbarung. 

Die Antragstellerin erhob daraufhin eine Schiedsklage, mit der sie zuletzt die Zahlung ihres entgangenen Gewinns wegen der Verzögerung der Zulassung des gemeinsam entwickelten Medikaments und des daraus resultierenden verspäteten Markteintritts fordert. Das Schiedsgericht hatte daraufhin die Antragsgegnerin zur Zahlung von gut 140 Mio. € verurteilt und festgestellt, dass die Lizenz- und Herstellungsvereinbarungen weiterhin gültig seien.  

Die Antragstellerin beantragt nunmehr vor dem OLG, diesen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin verlangt dagegen dessen Aufhebung.

Das OLG ist dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nachgekommen. Es stellte fest, dass dem Antrag keine Versagungs- oder Aufhebungsgründe entgegenstünden.

Die Antragsgegnerin rüge insbesondere ohne Erfolg, dass das Schiedsgericht eigene Recherchen im Internet angestellt und den Schiedsspruch darauf gestützt habe. Dem Schiedsgericht habe es freigestanden, die „ihm angemessen erscheinenden Internet-Recherchen vorzunehmen“. Zudem habe die Antragsgegnerin selbst auf die berücksichtigte Internetseite hingewiesen. Darüber hinaus gelte im Schiedsverfahren auch nicht der zivilprozessuale Grundsatz, dass die Parteien den Streitstoff selbst beibringen müssten. Das Schiedsgericht könne vielmehr den Sachverhalt auch von Amts wegen ermitteln.

Ohne Erfolg rüge die Antragsgegnerin zudem, dass das Schiedsgericht ein neues Beweisangebot der Antragstellerin in deren letzten Schriftsatz noch zugelassen habe. Im Zivilprozess sei grundsätzlich vom Rechtsmittelgericht nicht zu prüfen, ob das Ausgangsgericht Vorbringen zu Recht oder zu Unrecht zugelassen habe. Hintergrund hierfür sei, dass die Zulassung des verspäteten Vorbringens der Wahrheitsfindung diene. Das Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung sei höher zu bewerten als das Interesse an einer prozessual richtigen Behandlung der Verspätungsvorschriften. Es sei nicht ersichtlich, warum dieser zivilprozessuale Grundsatz nicht auch im Verhältnis zwischen dem schiedsgerichtlichen Verfahren einerseits und dem Vollstreckbarerklärungs- und Aufhebungsverfahren vor dem OLG andererseits gelten sollte. Demnach komme es nicht darauf an, ob das Schiedsgericht zu Recht oder Unrecht das Beweisangebot berücksichtigt habe.

Gegen den Beschluss kann Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt werden.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.12.2020, – 5 U 231/19

AktG § 131Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 131

Verwaltungsorgane müssen Aktionärsfragen nur im erforderlichen Umfang beantworten. Dies richtet sich nach dem konkreten Tagesordnungspunkt. Werden Fragen nicht ordnungsgemäß, unzutreffend oder unzureichend beantwortet, führt dies nur dann zur Anfechtbarkeit, wenn die Antworten für die Willensbildung der Aktionäre erforderlich waren. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat unter Anwendung dieser Grundsätze mit heute verkündetem Urteil die erstinstanzlich erfolgreiche Klage von Aktionären gegen Entlastungsbeschlüsse von Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden einer Großbank abgewiesen.

Die Kläger sind Aktionäre der beklagten deutschen Großbank. Sie wenden sich gegen Beschlüsse der Hauptversammlung im Mai 2019. Im Rahmen der Generaldebatte waren in der Hauptversammlung Fragen u.a. zu den Themenkomplexen Postbank-Prozesse, Cum-Ex und unterlassene Rückstellung, Geldwäscheprävention sowie angeblicher Einlagenrückgewähr an einen GroßAktionär gestellt worden. Die Verwaltungsorgane der Beklagten hatten Antworten gegeben. Nachfolgend wurde den Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden von den Aktionären Entlastung für das Geschäftsjahr 2018 erteilt.

Die Kläger begehren die Nichtigerklärung der Entlastungsbeschlüsse gegenüber vier Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Sie behaupten, durch die nicht, nicht vollständig oder unzutreffend bzw. verschleiernd erteilten Auskünfte sei

einem Durchschnittsaktionär ein wesentliches Element für seine Willensbildung bei der Entlastung vorenthalten worden. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben.

Die hiergegen gerichtete Berufung hatte vor dem OLG Erfolg. Die Entlastungsbeschlüsse seien nicht anfechtbar, begründet das OLG die Abänderung. Es liege weder ein Verstoß wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen vor noch habe die Mehrheit der für die Entlastung stimmenden Aktionäre gegen ihre gesellschaftlichen Treuepflichten verstoßen.

Grundsätzlich sei zwar jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben. Dieses Auskunftsrecht werde jedoch durch das Kriterium der Erforderlichkeit und das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstandes begrenzt. Erforderlich sei eine Auskunft, wenn sie ein für die Urteilsfindung des Aktionärs wesentliches Element bilde. Der Verstoß gegen die Auskunftspflicht im Zusammenhang mit einer Entlastung sei nur relevant, wenn er die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung der Gesellschaft betreffe. „Angesichts der Vielzahl von durch die Geschäftsführung vorgenommenen bzw. vom Aufsichtsrat zu überwachenden (Geschäfts-) Maßnahmen könnten solche Informationen von hinreichender Relevanz für Beurteilung der TOP Entlastung sein, die sich auf die Einhaltung der Gesetze und der Satzungsbestimmung beziehen oder sich auf die Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit oder in nennenswertem Umfang auf die Finanz-und Ertragslage der Gesellschaft auswirken“, betont das OLG.

Anhand dieses Maßstabes lasse sich hier kein relevanter Verstoß gegen die Auskunftspflicht feststellen. Dass eine erteilte Auskunft unrichtig sei, müsse der Aktionär darlegen. Daran fehle es vorliegend in vielen Fällen. Soweit teilweise Fragen nicht ordnungsgemäß beantwortet worden seien, beträfe dies den Bereich der nicht mehr erforderlichen Auskünfte. Die Wirksamkeit der Entlastungsbeschlüsse werde damit nicht berührt.

Die Mehrheit der Aktionäre habe durch ihr Abstimmungsverhalten auch nicht gegen die gesellschaftliche Treuepflicht verstoßen. Es sei nicht feststellbar, dass für die Aktionäre pflichtwidriges Verhalten der Organe der Gesellschaft bei der Entlastung erkennbar gewesen sei.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision vor dem Bundesgerichtshof begehrt werden

OLG Frankfurt, Beschluss vom 01. Dezember 2020 – 21 W 137/20

§ 51a GmbHG

1. Ob und in welcher Weise die Gesellschaft den Gesellschafter bei der Einsicht in ihre Bücher und Schriften im Einzelfall aktiv zu unterstützen hat, richtet sich nach dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Abzuwägen ist die hierdurch verursachte Belastung der Gesellschaft gegen die Erschwerung der Ausübung des Einsichtsrechts ohne die Unterstützung.

2. Die gebotene Abwägung kann im Einzelfall dazu führen, dass während der Corona-Epedemie zur Einhaltung der Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts dem Gesellschafter eine Einsichtnahme außerhalb der Geschäftsräume der Gesellschaft zu ermöglichen ist.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juli 2020 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, deren Gesellschafterin die Antragstellerin ist. Weiterer Gesellschafter ist der Alleingeschäftsführer der Gesellschaft Herr A. Der Gegenstand der Antragsgegnerin bestand in der Verwaltung eigenen Vermögens. Sie verfügt über ein Stammkapital von 25.000 € und wurde im Jahr 2008 von den jetzigen Gesellschaftern gegründet.

Mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluss vom 10. Februar 2020 gab das Landgericht im Verfahren nach § 51b GmbHG der Antragsgegnerin auf, der Antragstellerin Einsicht in die vollständigen Handelsbücher und Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin einschließlich der Korrespondenz und Buchungsbelege der Jahre 2008 bis 2019 zu gewähren, wobei ihr hierbei gestattet wurde, sich der Rechtsanwälte B und C zu bedienen (Bl. 71 ff. d. A.).

Am 15. Mai 2020 kam es nach vorangegangenem E-Mail-Verkehr zwischen den Beteiligten zu einer Zusammenkunft der vorgenannten Rechtsanwälte sowie Vertretern der Antragsgegnerin in dem – nach Angaben der Antragsgegnerin – einzigen Geschäftsraum der Antragsgegnerin, einem – insoweit unstreitig – 13 qm großen, mit zahlreichen Kartons gefüllten Raum im Wohnhaus des Geschäftsführers der Antragsgegnerin. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin brachen nach kurzer Diskussion den Termin aus zwischen den Beteiligten im Einzelnen streitigen Gründen wegen einer Unzumutbarkeit der vorgefundenen Bedingungen ohne Einsichtnahme in die sich im Raum befindlichen Unterlagen ab.

Auf den anschließenden Antrag der Antragstellerin vom 25. Juni 2020 (Bl. 89 ff. d. A.) hat das Landgericht sodann mit dem angefochtenen Beschluss gegen die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 €, ersatzweise für je 250 € einen Tag an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu vollstreckende Zwangshaft verhängt. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass die Antragsgegnerin die titulierte Verpflichtung bislang nicht erfüllt und zudem nichts vorgebracht habe, was der Informationsverpflichtung entgegenstehen könne (Bl. 170 ff. d. A.).

Gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 31. Juli 2020 (Bl. 199 d. A.) zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 13. August 2020 (Bl. 201 ff. d. A.) beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sich die Beschwerdeführerin vornehmlich auf ihren Schriftsatz zur Zurückweisung des Antrags berufen, den das Landgericht versehentlich nicht zur Kenntnis genommen hat. Darin hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, der Antrag sei bereits unzulässig, da die Vollstreckung des Einsichtsrechts nicht nach § 888 ZPO, sondern nach § 883 ZPO erfolge. Darüber hinaus hat sie im Einzelnen ausgeführt, dass sie die Verpflichtung zur Einsichtsgewährung bereits erfüllt habe. Der zur Verfügung gestellte Raum sowie die übrigen äußeren Bedingungen hätten eine ordnungsgemäße Einsichtnahme ermöglicht. Die von der Antragstellerin für die Verweigerung der Einsichtnahme geltend gemachte Gesundheitsgefährdung wegen der aktuellen Corona – Pandemie sei nur ein vorgeschobener Grund gewesen. Darüber hinaus habe im Zweifel auch auf Nachfrage mehr Platz in dem Raum geschaffen werden können.

Das Landgericht hat der Beschwerde auch nach Kenntnisnahme des zunächst übergangenen Schriftsatzes der Antragsgegnerin und nach entsprechender Stellungnahme der Antragstellerin nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt, woraufhin die Beteiligten ergänzend vorgetragen haben.

II.

Die Beschwerde, über die der Senat in voller Besetzung zu entscheiden hat, ist zwar zulässig, aber unbegründet. Sie ist deshalb zurückzuweisen.

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthaft, weil sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel gegen einen im Vollstreckungsverfahren ergangenen Beschluss des Landgerichts wendet. Zudem sind die in §§ 567 ff. ZPO genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen gewahrt, insbesondere ist die in § 567 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene zweiwöchige Beschwerdefrist gewahrt, wobei die Beschwerdeschrift gemäß § 14 Abs. 2 FamFG

als elektronisches Dokument eingereicht werden konnte.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

a) Eine Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldanordnung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus der Art der titulierten Verpflichtung. Zwar handelt es sich bei der hier titulierten Verpflichtung zur Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin der bisherigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt zufolge um eine gemäß § 883 ZPO analog zu vollstreckende vertretbare Handlung (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, NJW-RR 1992, 171; Beschluss vom 10.03.2003 – 20 W 96/99, Juris; aA OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
GmbHR 2008, 208; Keidel/Giers, FamFG, 2020, § 95 Rn. 15; vgl. hierzu auch Strohn in: Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a GmbHG Rn. 4). Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch bei der Verpflichtung zur Herausgabe nach § 883 ZPO bzw. einer dieser ggf. entsprechend zu behandelnden Verpflichtung zur Gewährung einer Einsichtnahme in Unterlagen kommt gemäß § 95 Abs. 4 FamFG die Festsetzung von Zwangsgeld in Betracht.

b) Ebenfalls eine Erfüllung der titulierten Verpflichtung steht der Verhängung des Zwangsgeldes nicht entgegen. Die Antragsgegnerin ist rechtskräftig vom Landgericht verpflichtet worden, „der Antragstellerin Einsichtnahme in die vollständigen Handelsbücher und Geschäftsunterlagen der Antragsgegnerin einschließlich Korrespondenz und Buchungsbelege der Jahre 2008 – 2019 zu gewähren, wobei sich die Antragstellerin bei der Einsicht des Beistands der beruflichen Schweigepflicht unterliegenden Rechtsanwälte Vorname1 B und Vorname1 C bedienen kann und die Antragstellerin auch nach eigenem Ermessen mit eigenen Mitteln Fotokopien anfertigen kann“.

Diese Verpflichtung hat die Antragsgegnerin entgegen ihrer Auffassung nicht im Rahmen des gemeinsamen Termins am 15. Mai 2020 durch die bloße Bereitstellung der Unterlagen in zahlreichen Kartons in dem 13 qm großen Geschäftsraum der Gesellschaft erfüllt. Denn es war von der Antragstellerin und ihren Verfahrensbevollmächtigten nicht zu erwarten, dass sie die Einsichtnahme im Rahmen der seitens der Antragsgegnerin bereitgestellten äußeren Bedingungen vornehmen würden. Insbesondere war es der Antragstellerin und ihren gleichzeitig hierfür vom Landgericht zur Einsichtnahme berechtigten beiden Verfahrensbevollmächtigten in Anbetracht der damaligen Pandemiesituation nicht zumutbar, die umfangreichen, in diversen Kartons gelagerten Geschäftsbücher in dem einzig zur Verfügung gestellten Kellerraum der Gesellschaft vorzunehmen.

Da der Tenor der bestandskräftigen Verpflichtungsentscheidung keine Regelungen zu den örtlichen Bedingungen der zu gewährenden Einsichtnahme enthält, richtet sich die Erfüllung der Verpflichtung nach den allgemeinen Grundsätzen. Hiernach hat die Einsichtnahme grundsätzlich in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu erfolgen (vgl. Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 41; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 2014, § 51a Rn. 26; Strohn in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a Rn. 16; Römermann in: Michalski etal, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 167), was vorliegend auf den zur Verfügung gestellten Raum zutraf. Allerdings ist in der Literatur anerkannt, dass die Gesellschaft auch die Möglichkeit hat, einen anderen Ort der Einsichtsgewährung zu bestimmen, wenn hierfür zwingende Gründe sprechen (vgl. BeckOK/Schindler GmbHG, Stand 01.08.2020, § 51a Rn. 28; Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 41).

Diese ihr eingeräumte Möglichkeit hätte die Antragsgegnerin wegen der möglichen Gesundheitsgefährdung der einsichtsnehmenden Gesellschafterin und ihrer Verfahrensbevollmächtigten in der damaligen Pandemiesituation ergreifen müssen, um – mangels des Bereitstellens anderer, überzeugender Hygienekonzepte – ihrer Verpflichtung zur Einsichtsgewährung nachzukommen.

Zwar folgt aus dem passiven, auf Duldung gerichteten Charakter der Pflicht zur Einsichtsgewährung, dass in der Regel keine Unterstützungsmaßnahmen der Gesellschaft erforderlich sind. Allerdings sind Ausnahmen von dieser Regel denkbar, sofern die Einsichtnahme ansonsten nicht möglich oder über Gebühr erschwert ist (vgl. Hüffer/Schäfer in: Habersack etal, Großkommentar GmbHG, 2020, § 51a Rn. 42; Strohn in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2019, § 51a Rn. 16; Römermann in: Michalski etal, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 170). Als denkbare Ausnahme wird in der Literatur vornehmlich die Bereitstellung notwendiger technischer Hilfsmittel zur Einsichtnahme diskutiert. Entsprechendes ist aber ebenso bei den zur Verfügung zu stellenden Räumlichkeiten denkbar, etwa wenn der einsichtsnehmende Gesellschafter gehbehindert ist.

Dabei richtet sich die Entscheidung, ob und welche Maßnahmen von der Gesellschaft zu verlangen sind, nach dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
GmbHR 2002, 913). Abzuwägen ist hierbei die Belastung der Gesellschaft durch die zusätzlichen Maßnahmen gegen die Erschwerung der Ausübung des Einsichtsrechts ohne die unterstützenden Vorkehrungen der Gesellschaft.

Die hiernach gebotene Abwägungsentscheidung führt vorliegend dazu, dass die Einsichtnahme unter den vorgefundenen örtlichen Bedingungen der Antragstellerin nicht zumutbar war und die Antragsgegnerin eine Einsichtnahme in anderen, unter den gegebenen Umständen geeigneteren Räumlichkeiten hätte ermöglichen müssen, wobei zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen wird, dass weitere Geschäftsräume nicht vorhanden sind.

Unmittelbar einleuchtend ist, dass die Notwendigkeit zur Verlagerung und Bereitstellung anderer Räumlichkeiten jedenfalls dann bestanden hätte, wenn andernfalls zwingende gesetzliche Vorgaben des Hygieneschutzes nicht hätten eingehalten werden können. Die maßgeblichen Vorgaben in Hessen ergaben sich zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen angebotenen Einsichtnahme aus der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und Angeboten aufgrund der Corona – Pandemie vom 7. Mai 2020 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen 2020 Nr. 24 S. 302 f.). Hiernach waren zwingende Vorschriften nicht vorgegeben, da weder § 1 Abs. 1 noch § 1 Abs. 4 iVm Abs. 2 Nr. 3a Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung einschlägig sind. Bei den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin handelt es sich um keinen öffentlichen Raum im Sinne von § 1 Abs. 1 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung. Noch ist § 1 Abs. 4 iVm Abs. 2 Nr. 3a Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung einschlägig, da von dieser Vorschrift nur private Zusammenkünfte erfasst sind.

Maßgeblich ist stattdessen § 1 Abs. 5 Satz 1 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung, wonach die Empfehlungen des Robert – Koch – Instituts zur Hygiene bei jeglichem Zusammentreffen und mithin auch bei der streitgegenständlichen Einsichtnahme am 15. Mai 2020 zu beachten sind. Zu den Empfehlungen zählt, wie sich aus der Webseite des RKI und dem dortigen Verweis auf die Hinweise der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung ergibt, die Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 Metern. Die Einhaltung eines solchen Mindestabstandes war bei einer Anzahl von jedenfalls 3 Personen sowie einem Kellerraum von 13 qm Größe, der darüber hinaus noch mit zahlreichen Kartons vollgestellt war, schlechterdings nicht möglich, zumal sich neben den zahlreichen Kartons ferner ein Schreibtisch, ein Computertisch sowie eine Couch mit einem weiteren Tisch befanden.

Allerdings sind, wie sich aus § 1 Abs. 5 Satz 2 Corona – Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung ergibt, aus Sicht des Verordnungsgebers Situationen denkbar, in denen Maßnahmen der physischen Distanzierung nur schwer eingehalten werden können, und der Verordnungsgeber dennoch ein Stattfinden der Zusammenkunft unterstellt. Dies ergibt sich daraus, dass die Verordnung für solche Fälle das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung dringend empfiehlt.

Gleichwohl bestand in der konkreten Situation die Pflicht der Antragsgegnerin zur Bereitstellung geeigneter Räumlichkeiten zur Einsichtnahme außerhalb des Geschäftsraums der Gesellschaft. Eine solche unterstützende Maßnahme der Antragsgegnerin zur Erleichterung der Einsichtnahme durch die Gesellschafterin war verhältnismäßig und wäre daher zugleich erforderlich gewesen, um die ausgeurteilte Verpflichtung zu erfüllen.

Dass die Bereitstellung eines hinreichend großen Raumes außerhalb der Geschäftsräume der Antragsgegnerin geeignet gewesen wäre, die Empfehlung des RKI hinsichtlich der Einhaltung des Mindestabstandes umzusetzen, steht außer Frage. Ebenso kann es heute wie zum damaligen Zeitpunkt als sichere Erkenntnis angesehen werden, dass die Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern geeignet war, eine maßgebliche Reduktion der Ansteckungsgefahr zu bewirken.

Die Bereitstellung hinreichend großer Räumlichkeiten wäre zudem das mildeste Mittel gewesen, um jedenfalls den Mindestabstand einzuhalten. Ob sie gleichzeitig das mildeste, gleich wirksame Mittel gewesen wäre, um eine Gesundheitsgefährdung der Antragstellerin und ihrer beiden Verfahrensbevollmächtigten weitgehend zu reduzieren, kann dahingestellt bleiben. Denn ein alternatives Hygieneschutzkonzept für die vorhandene Räumlichkeit wurde seitens der Antragsgegnerin nicht bereitgestellt und konnte auch durch das unstreitig gebliebene Anerbieten der Antragsgegnerin während des Termins, einige Kartons aus dem Kellerraum zu tragen, nicht ersetzt werden. Zugleich wären die vorhandenen Möglichkeiten, wie etwa die eingeschränkte Lüftungsmöglichkeit oder das Tragen einer Mund – Nasen – Schutzbedeckung nicht zuletzt aufgrund der zeitlichen Länge des erforderlichen Aufenthaltes in dem Raum nicht ähnlich wirksam gewesen. Dass die Einsichtnahme längere Zeit in Anspruch nehmen würde, lag dabei nicht nur an der Fülle der Unterlagen, sondern war maßgeblich auch durch die fehlende Aufbereitung der Unterlagen seitens der Antragsgegnerin bedingt. Die Unterlagen befanden sich in deutlich mehr als 10 Umzugskartons sowie einem Aktenschrank, ohne dass eine Ordnung der zahlreichen Aktenordner nach Jahren oder Inhalt erkennbar gewesen wäre.

Schließlich war die Bereitstellung eines hinreichend großen Raumes außerhalb der Geschäftsräume angesichts der damals wie noch heute bestehenden Gefahr einer Ansteckung an Covid 19 auch verhältnismäßig ieS. Zwar wäre die Bereitstellung mit nicht nur völlig unerheblichen Kosten für die Gesellschaft verbunden gewesen. Es hätte ein anderer Raum angemietet werden müssen. Zudem wäre eine Verbringung der zahlreichen Unterlagen an einen anderen Ort erforderlich geworden. Jedoch ist die körperliche Unversehrtheit ein hohes, verfassungsrechtlich geschütztes Gut. Dabei wurde (ebenso wie heute) zum damaligen Zeitpunkt nicht nur die Ansteckungsgefahr als sehr hoch, sondern auch die gesundheitlichen Folgen einer Ansteckung als ausgesprochen gravierend eingeschätzt, wie bereits der damalige Fortbestand des lockdowns zeigt. Hinzu kommt, dass der gesetzgeberischen Grundentscheidung für ein weitgehendes und zwingendes Informationsrecht auch bei der Ausgestaltung der Modalität der Einsichtnahme Rechnung zu tragen ist (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
GmbHR 2002, 913). Entsprechend ist bei der Abwägungsentscheidung im Zweifel einer Sicherstellung des Einsichtsrechts der Vorrang einzuräumen.

Daher führt die erforderliche Gesamtabwägung vorliegend zu der Verpflichtung der Antragsgegnerin, in der damaligen, im Grundsatz weiterhin fortdauernden Situation geeignete Räumlichkeiten auch außerhalb der Geschäftsräume zur Verfügung zu stellen. Da sie dieser Verpflichtung am 15. Mai 2020 nicht nachgekommen ist, hat sie weiterhin der Antragstellerin keine Einsichtnahme in die Geschäftsbücher gewährt, weswegen nunmehr ein Zwangsgeld zu verhängen ist.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass sich – dem Vortrag der Antragsgegnerin zufolge – die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei dem Abbruch der Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen nicht auf den fehlenden Hygieneschutz berufen haben. Zwar ist es grundsätzlich erforderlich, dass sich der Gesellschafter vor der endgültigen Verweigerung der Einsichtnahme in dem vereinbarten Termin auf die seines Erachtens unzureichenden Bedingungen beruft und die Gründe hierfür benennt, um der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, für Abhilfe zu sorgen. Dies ergibt sich bereits aus der gesellschaftlichen Treuepflicht als Gebot der Rücksichtnahme (vgl. MünchKommGmbHG/Merkt, 2018, § 13 Rn. 88 ff.). Vorliegend war jedoch das seitens der Antragsgegnerin angebotene Heraustragen einiger Kartons aus dem Kellerraum völlig unzureichend, um einen ausreichenden Hygieneschutz zu gewährleisten. Zugleich bestand offenkundig keine Möglichkeit, kurzfristig einen geeigneten Raum zur Verfügung zu stellen, da es sich dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin um den einzigen Geschäftsraum der Gesellschaft handelte und mithin eine kurzfristige Verlagerung der Einsichtnahme in einen geeigneten Raum nicht möglich war. In einer solchen Situation kommt es auf die konkrete Benennung des Missstandes nicht an. Sofern eine kurzfristige Abhilfe ausgeschlossen ist, wäre die Pflicht zur Benennung der unzureichenden Bedingungen vor dem Abbruch der Einsichtnahme eine bloße Förmelei.

3. Gegen die Höhe des vom Landgericht verhängten Zwangsgeldes bestehen bereits aufgrund des erheblichen Zeitablaufs keine Bedenken. Folglich war die Beschwerde zurückzuweisen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin folgt aus § 84 iVm § 87 Abs. 5 FamFG.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Folglich ist die Entscheidung rechtskräftig.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus § 36 FamFG. Auch wenn sich gemäß § 87 Abs. 4 FamFG die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 567 ff. ZPO richtet, bleibt es eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Entsprechend ergibt sich aus § 1 Abs. 1 GNotKG die Anwendung GNotKG und damit die Festsetzung des Beschwerdewertes nach der vorgenannten Vorschrift. Denn § 51b GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 5 AktG betrifft nur das Erkenntnis-, nicht hingegen das hier anhängige Vollstreckungsverfahren. Entsprechend ist der Wert nach freiem Ermessen zu bestimmen. Er orientiert sich an der Höhe des vollstreckbaren Zwangsgeldes (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
BeckRS 2003, 30310668) und ist demzufolge auf 5.000 € festzusetzen.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. November 2020 – 21 W 76/19

§ 327b AktG, § 62 Abs 5 UmwG, § 1 SpruchG

Zur Ermittlung der angemessenen Abfindung nach § 327b AktG i.V.m. § 62 Abs. 5 UmwG anhand des Net Asset Value (NAV) der Gesellschaft.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2019 abgeändert.

Die auf die Heraufsetzung der gewährten Abfindung gerichteten Anträge der Antragsteller werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen des gemeinsamen Vertreters trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden einheitlich auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Antragsteller waren Aktionäre der X Aktiengesellschaft (im Folgenden X AG), deren Aktien im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) notiert waren und seit dem 9. April 2015 im Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse (Entry Standard) und der Börsen in Berlin, Düsseldorf und Stuttgart sowie im elektronischen Handelssystem XETRA und Tradegate gehandelt wurden. Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von 10.400.000 € war in 10.400.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt, von denen sich am 19. Februar 2016 noch 811.696 Aktien im Streubesitz befanden. Hauptaktionärin war die damalige A AG (im Folgenden Y AG), deren Rechtsnachfolgerin mittlerweile auf die Antragsgegnerin verschmolzen ist. Die Antragsgegnerin befindet sich derzeit in Liquidation.

Die X AG mit Sitz in Stadt1 war im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt1 eingetragen. Das Geschäftsjahr war das Kalenderjahr, der Gegenstand des Unternehmens bestand in dem Ankauf, Verkauf und der Vermittlung von Immobilien sowie der Vermittlung von Finanzierungen. Bei der Gesellschaft handelt es sich um eine Immobiliengesellschaft mit zahlreichen Tochtergesellschaften, deren maßgebliche „Geschäftsbereiche X Studentisches Wohnen“ und „Dienstleistungen“ waren, wobei die Gesellschaft einen wesentlichen Teil der gesamten Wertschöpfungskette abdeckte, nämlich vom Erwerb der Grundstücke über die Projektentwicklung inklusive Planung, Baurechtschaffung und Bau bis hin zum Halten und Bewirtschaften der realisierten Immobilien. Im Kerngeschäft X Studentisches Wohnen umfasste der bewirtschaftete Eigen- und Fremdbestand laut Halbjahresfinanzbericht der X AG insgesamt 2.597 Appartements, von denen sich 2.396 Einheiten in der Bewirtschaftung und 201 Einheiten im Bau bzw. in der Planung befanden. Von den 2.396 Wohnungen gehörten insgesamt 1.247 Einheiten zum Eigenbestand und 1.149 Einheiten zum Fremdbestand der X AG. Alle Einheiten wurden von der Gesellschaft selbst bewirtschaftet, wobei sich die Projekte in verschiedenen Hochschulstädten Deutschlands befanden. Bei dem Eigenbestand handelte es sich um Studentenwohnheime in Stadt2, Stadt1, Stadt3 und Stadt4.

Am 10. November 2014 machte die Y AG nach dem Erwerb der Kontrolle der Gesellschaft im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG ein öffentliches Pflichtangebot in Höhe von 1,02 € je Aktie der X AG, das mit Blick auf insgesamt 290.031 Aktien angenommen wurde. Hiernach verfügte die Y AG über 92,2 % der Aktien der X AG.

Mit Schreiben vom 10. August 2015 erfolgte eine abstrakte Absichtserklärung der Y AG, wonach sie eine Verschmelzung mit Ausschluss der Minderheitsaktionäre der X AG beabsichtige. Die Absicht wurde mittels Ad hoc Mitteilung am 4. September 2015 allgemein bekannt gegeben (vgl. S. 94 des Übertragungsberichts). Zum Zweck der Durchführung der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme beauftragte die Antragsgegnerin die Z GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der X AG und damit verbunden der Höhe der nach § 62 UmwG iVm § 327b AktG zu gewährenden Abfindung. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bezüglich deren Ausführungen auf den zu den Akten gereichten Übertragungsbericht verwiesen wird (vgl. Anlage AG 1), ermittelte einen anteiligen Ertragswert von 1,42 € und einen Net Asset Value in Höhe von 1,49 € je Aktie. Dem Ertragswert lagen ein Basiszins in Höhe von 1,5 % nach Steuern, eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % nach Steuern und ein mittels einer Peer group ermittelter Betafaktor unverschuldet in Höhe von 0,3 sowie ein Wachstumsabschlag in Höhe von 1,0 zugrunde.

Der umsatzgewichtete Börsenkurs 3 Monate vor der Ad hoc Mitteilung über die geplante Maßnahme am 3. September 2015 belief sich auf 1,70 € (vgl. Übertragungsbericht S. 94), weshalb eine Abfindung in dieser Höhe vorgeschlagen wurde. Die gerichtlich bestellte, sachverständige Prüferin, die C GmbH & Co.KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigte den Wert als angemessen, wobei auf den als Anlage AG 2 zu den Akten gereichten Prüfbericht ergänzend Bezug genommen wird.

Daraufhin beschloss die Hauptversammlung der X AG am 10. Dezember 2015 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre und die Verschmelzung ins Handelsregister erfolgten am 19. Februar 2016, die Bekanntmachung der Eintragung am gleichen Tag.

Die Antragsteller halten die gewährte Abfindung für zu niedrig. Sie haben daher mit erstmals bei Gericht am 9. März 2016 eingegangenem Schriftsatz ein Spruchverfahren eingeleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Das angerufene Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten zum Net Asset Value der Gesellschaft eingeholt, das sich auf 4 gesonderte Gutachten zu den jeweiligen Verkehrswerten von Studentenwohnheimen der Gesellschaft in Stadt2, Stadt4, Stadt1 und Stadt3 stützt, wobei hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen auf die gesondert zu den Akten gereichten Gutachten verwiesen wird. Ferner hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstellt, hinsichtlich dessen Inhalt auf Bl. 1426 ff. d. A. Bezug genommen wird.

Sodann hat die Kammer mit der angegriffenen Entscheidung die angemessene Abfindung auf 2,40 € je Aktie der X AG festgesetzt. Zur Begründung hat das Landgericht auf den vom Sachverständigen ermittelten Net Asset Value abgestellt. Dabei handele es sich um das zutreffende Wertermittlungsverfahren bei einer Immobiliengesellschaft, wie sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Wertung des § 168 KAGB ergebe. Der NAV einer Immobiliengesellschaft werde aus der Differenz der Marktwerte des Vermögens und der Verbindlichkeiten unter Abzug des Barwertes der Verwaltungskosten der Gesellschaft ermittelt. Zugrunde zu legen seien – trotz Bedenken im Einzelnen – die vom Sachverständigen ermittelten Werte. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass der vom Sachverständigen ermittelte Net Asset Value bereits 40 % über dem Börsenwert der Gesellschaft liege und ein noch weiteres Auseinanderfallen beider Werte in Anbetracht des Fehlens einer Marktenge unrealistisch sei. Entsprechend seien die Aktiva der Gesellschaft mit 103.153.000 € und die Passiva mit 69.974.000 € zu veranschlagen. Hiervon sei ein Barwert der Verwaltungskosten in Höhe von 8.748.000 € in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung der Anzahl der Aktien ergebe sich hieraus ein Betrag pro Aktie in Höhe von 2,35 € zum 15. August 2015. Daraus folge nach einer entsprechenden Aufzinsung zum Bewertungsstichtag der ausgeurteilte Abfindungsbetrag.

Gegen die Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit am 12. Juni 2019 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt (Bl. 1567 ff. d. A.) und zur Begründung vornehmlich vorgetragen, es handele sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung, die offensichtlich willkürlich sei und eine widersprüchliche und nicht tragfähige Begründung aufweise. Zudem sei die Methode des Net Asset Value zur Bewertung der Gesellschaft vorliegend ungeeignet. Schließlich sei der vom Sachverständigen ermittelte Net Asset Value unzutreffend. Der Sachverständige habe zu Unrecht die D Verträge der Gesellschaft, die Pachtverträge hinsichtlich 5 der von der X AG fremdverwalteter Objekte betreffen, mit einem Wert von 5,9 Mio. € angesetzt. Auch die restlichen Beteiligungen hätten in Anbetracht ihrer Verluste in der Vergangenheit nicht mit 1 Mio. € bewertet werden dürfen. Zu Unrecht habe der Sachverständige keinen Abzug für Anteile ohne beherrschenden Einfluss vorgenommen. Zudem sei die vom Sachverständigen vorgenommene Aufzinsung nicht sachgerecht.

Die Antragsteller verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern das Verfahren mit Beschluss vom 27. Juni 2019 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat den Beteiligten einen Hinweis erteilt und zugleich eine ergänzende Stellungnahme der sachverständigen Prüferin eingeholt. Hinsichtlich deren schriftlicher Ausführungen wird auf das gesondert zu den Akten gereichte Gutachten vom 27. Juli 2020 verwiesen. Im Übrigen wird ergänzend auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht die gewährte Abfindung in Höhe von 1,70 € für unangemessen erachtet, weswegen die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen sind.

I.

Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere als befristete Beschwerde gemäß § 12 Abs. 1 SpruchG statthaft. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht (Bl. 1506 und 1564 d. A.) eingelegt worden. Ferner erreicht die Beschwerdeführerin den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 € (vgl. dazu BGH ZIP 2018, 2219).

II.

Die Beschwerde ist zudem begründet. Auf der Grundlage der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen der sachverständigen Prüferin in deren ergänzenden Stellungnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die gewährte Abfindung angemessen ist.

1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG iVm § 62 Abs. 5 UmwG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft innerhalb von 3 Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Abfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).

Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer/Koch, AktG, 2020, § 327b Rn. 5). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289).

Wenn die Abfindung nicht nach dem Börsenkurs der gehaltenen Aktie als Untergrenze der Abfindung bestimmt wird, ist in der Regel der anteilige Unternehmenswert zugrunde zu legen, wobei der Wert des Unternehmens im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – II ZB 25/14, juris Rn. 21; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, juris Rn. 33; BGHZ 147, 108, 116). Hierfür ist entscheidend, dass eine nach § 287 Abs. 2 ZPO tragfähige Grundlage für die von dem Gericht vorzunehmende Schätzung geschaffen ist. Tragfähigkeit ist gegeben, wenn es sich um eine geeignete und aussagekräftige (vgl. Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357), aber sowohl aus verfassungsrechtlicher (vgl. BVerfG NJW 2007, 3266, zit. nach juris Rn. 23) als auch aus einfachrechtlicher (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, zit nach Juris 42; BGHZ 147, 108, zit. nach juris Rn. 20 am Ende) Sicht nicht notwendiger Weise bestmögliche Grundlage handelt. Dies bedeutet, dass die zur Anwendung gebrachte Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN). Zudem muss das Gericht im konkreten Fall in Ausübung des ihm zugestandenen Ermessens von der Geeignetheit und Aussagekraft der von ihm zur Schätzung herangezogenen Methode überzeugt sein. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass sich das Gericht ein abschließendes Bild über die widerstreitenden Ansichten innerhalb der Wirtschaftswissenschaften zu einzelnen Methoden oder Parametern machen müsste. Ausreichend ist vielmehr eine Beurteilung der Tragfähigkeit der Schätzgrundlagen nach pflichtgemäßem Ermessen gemessen an dem Ziel einer zutreffenden Abbildung des „wahren“ Wertes der Unternehmensbeteiligung, wobei nicht die Methode ermittelt werden muss, die das Bewertungsziel am (vermeintlich) besten erreicht (aA Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357; Fleischer AG 2016, 185, 195 f.). Anhand dieses Maßstabes ist sowohl die Frage nach der Geeignetheit einer Methode als auch die Frage nach der für die Anwendung der Methode notwendigen Parameterhöhe zu klären.

2. Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die gewährte Abfindung in Höhe des umsatzgewichteten Börsenkurses drei Monate vor der Ankündigung der unternehmerischen Maßnahme angemessen im vorstehenden Sinne. Der Senat vermag dem Landgericht bereits bei der gewählten Bewertungsmethode nicht zu folgen. Zwar kann sich der Net Asset Value (im Folgenden NAV) im Einzelfall als geeignet erweisen, den Wert einer Gesellschaft zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris). Dies ist aber nur unter bestimmten Voraussetzungen der Fall, die vorliegend nicht erfüllt sind. Der Senat hat daher den Wert der Gesellschaft anhand des Ertragswertverfahrens geschätzt. Dieser liegt, wie sich nicht zuletzt aus den ergänzenden Ausführungen der sachverständigen Prüferin ergibt, deutlich unterhalb des Börsenkurses, weshalb der Börsenkurs in Höhe von 1,70 € als verfassungsrechtlich garantierte Untergrenze die Höhe der angemessenen Abfindung bestimmt.

a) Zu Recht sieht die Antragsgegnerin die Geeignetheit des Net Asset Value im vorliegenden Fall zur Bewertung des (anteiligen) Unternehmenswertes als ungeeignet an.

Bei dem NAV handelt es sich um eine Methode vorwiegend für die Bewertung von Immobiliengesellschaften, die sich auf europäischer Investment- und Analystenebene durchgesetzt hat und die in § 168 KAGB (Vorgängervorschrift § 36 InvG) für die Ermittlung des Wertes einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden bzw. Immobiliengesellschaft ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris Rn. 51; Doublier/Lemnitzer, KAGB, 2019. § 248 Rn. 56 ff.; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Hierbei wird der Wert einer Gesellschaft aus der Differenz der Marktwerte ihres Vermögens und der Marktwerte der Verbindlichkeiten der Gesellschaft ermittelt, wobei die Marktwerte der einzelnen Assets von deren jeweiligen voraussichtlichen Erträgen bzw. Zahlungsströmen abhängen (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris Rn. 31; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris). Insoweit handelt es sich wie beim Liquiditäts- und Substanzwert um ein Einzelbewertungsverfahren, bei dem allerdings abweichend vom Liquidationswert ein Fortführungswert angesetzt wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 12.07.2019 – 31 Wx 213/17, juris Rn. 51; Creutzmann, BewP 2017, 74, 75; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Diese vereinfachte Form der Bewertung (vgl. Doublier/Lemnitzer, KAGB, 2019. § 248 Rn. 56) bietet sich daher vornehmlich dann an, wenn die Erträge der Gesellschaft im Wesentlichen aus Erträgen und Aufwendungen im Zusammenhang mit bestimmten Kapitalanlagen resultieren, bei denen möglichst keine Synergieeffekte zu verzeichnen sind (vgl. Creutzmann, BewP 2017, 74, 75; Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18) bzw. die Assets nicht arbeitsteilig und gemeinschaftlich zu einer gemeinsamen Wertschöpfung beitragen, sondern letztlich unverbunden nebeneinander den Gesamtwert ausmachen (vgl. Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a), wie dies bei rein vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften der Fall ist (vgl. Altenhofen, jurisPR-HaGesR 5/2017, Anm 6; Popp/Ruthardt in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, Bewertungsmethoden in der Rechtsprechung Rn. 12171). Entsprechend stützte sich der Senat auf die NAV – Methode im Fall einer Beteiligungsgesellschaft, deren Geschäftstätigkeit sich auf die Investitionen in ein diversifiziertes Immobilienportfolio beschränkte (vgl. Senat, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, juris).

Gleichwohl ist die Bewertungsmethode aber nur eingeschränkt anwendbar (vgl. Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18; generell kritisch: Pape in: Petersen/Zwirner/Brösel, Handbuch Unternehmensbewertung, 2013, „Bewertung im Immobiliensektor“ Rn. 3). Denn je weniger es sich um eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft handelt, umso umfangreichere Anpassungen sind erforderlich, damit aus dem NAV eine angemessene Abfindung abgeleitet werden kann. So ist grundsätzlich für die angemessene Abfindung auf die zukünftigen finanziellen Überschüsse der Gesellschaft und nicht auf die Summe der singulären Überschüsse ihrer einzelnen Vermögenswerte abzustellen. Dazu aber gibt die NAV – Methode – ohne entsprechende Anpassungen – zunächst keine Auskunft, da sie nur die hypothetischen Veräußerungswerte der einzelnen Assets zum Bewertungsstichtag abbildet und damit in der Regel nicht sämtliche zu erwartenden Zahlungsströme des Unternehmens erfasst (vgl. Ruiz de Vargas in: Bürgers/Körber, AktG, 2017, Anh § 305 Rn. 64; Jaspers/Posch in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2019, Anh § 11 SpruchG Rn. 88a). Zwar sind zur sachgerechten Erfassung des Unternehmenswertes anhand des NAV Anpassungen möglich, etwa in Bezug auf nicht erfasste Verwaltungskosten, da diese Auszahlungen die finanziellen Überschüsse belasten und damit nicht bei der Ermittlung der abzufindenden Vermögensposition ausgeblendet werden dürfen. Je bedeutsamer die Anpassungen jedoch aufgrund der Ausrichtung der Gesellschaft für den Unternehmenswert sind, desto weniger vermag der NAV für die Zwecke einer Unternehmensbewertung zu überzeugen, da in diesem Fall der Unternehmenswert nur eingeschränkt von dem gesondert ermittelten Marktwert der einzelnen Vermögensgegenstände bestimmt wird.

Vor diesem Hintergrund weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass die X AG nicht nur Immobilienbestände gehalten hat. Vielmehr sind etwa die Hälfte der Immobilien und mehr als die Hälfte der Mietflächen, die von der Gesellschaft bewirtschaftet wurden, im Fremdbestand gewesen (vgl. Übertragungsbericht S. 20). Gerade der Umstand, dass ein wesentlicher Teil des Geschäfts der X AG in der Verwaltung fremden Immobilienbestandes lag, lässt an der Geeignetheit des Net Asset Value Verfahrens zur Bewertung der Gesellschaft Zweifel aufkommen. Denn insoweit wird der Wert der Gesellschaft nicht von der Summe der Einzelwerte der Immobilien bestimmt, sondern die Wertschöpfung resultiert zu einem wesentlichen Teil aus dem arbeitsteiligen Verbund im Rahmen der Verwaltung der Fremdimmobilien. Insbesondere die vom Sachverständigen vorgenommenen Modifizierungen mit Blick auf die Bewertung der Pachtverträge sowie die Berücksichtigung der Verwaltungskosten zeigen, dass der Net Asset Value jedenfalls in seiner klassischen Ausprägung vorliegend zu keinen sinnvollen Ergebnissen für die Bewertung der X AG führt (vgl. etwa Creutzmann, BewP 2017, 74, 79; Ruiz de Vargas in Bürger/Körber, AktG, 2017, Anh § 306 Rn. 64). Gleichzeitig vermögen die vom Sachverständigen vorgenommenen Anpassungen aber nicht zu überzeugen, da sie – wie der Sachverständige selbst einräumt – nur auf sehr rudimentär begründeten Einschätzungen beruhen. Auch die Rechtfertigung des Sachverständigen für die gesonderte Berücksichtigung der Marke der X AG bei der Wertermittlung spricht gegen die Geeignetheit der NAV – Methode im vorliegenden Fall. Denn der Sachverständige begründet den Wert vornehmlich mit angeblichen Synergieeffekten zwischen den einzelnen Immobilienobjekten der X AG. Doch ist anerkannt, dass gerade beim Auftreten von Synergieeffekten der NAV kein geeigneter Ansatz für die Bemessung des Unternehmenswertes ist (vgl. Knoll in: Heidel/Schall, HGB, 2020, Anhang zu § 342e Rn. 18).

Die Anwendung der insoweit im vorliegenden Fall wenig geeigneten NAV – Methode ist auch rechtlich nicht geboten. Insbesondere ergibt sich aus § 168 KAGB keine Einschränkung des nach § 287 Abs. 2 ZPO analog dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessens. Die Vorschrift ist auf die Gesellschaft bereits nicht anwendbar. Der Anwendungsbereich des KAGB beschränkt sich auf Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB. Zwar kann im Ausnahmefall auch eine Immobilienaktiengesellschaft in den Anwendungsbereich des KAGB fallen. Maßgeblich hierfür ist aber, dass das Unternehmen eine Anlagestrategie und nicht lediglich eine Unternehmensstrategie aufweist (vgl. Niewerth/Rybarz, WM 2013, 1154, 1157). Der sehr weit gefasste Unternehmensgegenstand der X AG ist nicht als Anlagestrategie zu verstehen, so dass das KAGB bereits nicht einschlägig ist. Darüber hinaus beschränkt sich die Tätigkeit der Gesellschaft nicht auf das Verwalten von eigenem Immobilienvermögen, sondern spielt das operative Geschäft in Form der Bewirtschaftung fremder Immobilien eine wichtige Rolle der Geschäftstätigkeit. Ein negatives Tatbestandsmerkmal zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs des KAGB ist aber gerade, dass es sich um kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors handelt (vgl. Niewerth/Rybarz, WM 2013, 1154, 1156).

Allerdings hat das Landgericht bereits vier Gutachten zum Wert der im Bestand gehaltenen Studentenwohnheime, ein Gutachten zum Net Asset Value und ein weiteres Ergänzungsgutachten zum Net Asset Value eingeholt. Diese Ermittlungen von Amts wegen sind sämtlich nur sehr eingeschränkt von Wert, sofern der Senat die eigene Schätzung auf den Ertragswert der Gesellschaft stützt. Doch auch unter dem Gesichtspunkt der hieraus sich ergebenden Verfahrensdauer und der zusätzlichen Verfahrenskosten ist der zunächst vom Landgericht beschrittene Weg nicht fortzusetzen. Denn auch der vom Sachverständigen festgestellte NAV kann nicht als Schätzung des Unternehmenswertes übernommen werden, sondern auch insoweit wären weitere Ermittlungen erforderlich. Vor diesem Hintergrund ist eine Abkehr von dem bisher verfolgten NAV – Ansatz gerechtfertigt. Dabei obliegt die Methodenauswahl zwar dem tatrichterlichen Ermessen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, juris Rn. 12; Katzenstein, AG 2018, 739, 740). Das Beschwerdegericht ist jedoch wie die Eingangsinstanz Tatsacheninstanz (vgl. § 65 Abs. 3 FamFG; vgl. auch Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, 2019, § 12 Rn. 12). Entsprechend ist sein Schätzungsermessen mangels entsprechender Vorschriften durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht eingeschränkt (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1478, zit nach juris Rn. 10 ff.; Halfmeier/Jacoby, ZIP 2020, 203, 205).

b) Bei seiner Schätzung bedient sich der Senat daher wie im Übertragungsbericht der allgemein anerkannten (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 12. September 2017 – 12 W 1/17, Juris; Popp/Ruthardt in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, § 12 Rn. 12.3) Ertragswertmethode. Nach dem Ertragswertverfahren ergibt sich der anteilige Unternehmenswert aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens und sonstiger Sonderwerte. Die zu diskontierenden Ergebnisse leiten sich wiederum aus den erwarteten Erträgen unter Berücksichtigung der geplanten Ausschüttungen sowie der hierauf jeweils zu entrichtenden persönlichen Steuern ab. Anwendung findet – wie bereits im Übertragungsbericht (Prüfbericht S. 9) – der zum damaligen Zeitpunkt gültige Standard IDW S1 2008. Der Ertragswert ist im Übertragungsbericht mit 1,42 € ermittelt und von der sachverständigen Prüferin gebilligt worden. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragsteller sind weitgehend unbegründet und führen jedenfalls zu einem Wert, der deutlich unterhalb des Börsenkurses der Gesellschaft und damit unter der gewährten Abfindung liegt.

aa) Die im Übertragungsbericht ausgewiesenen, geplanten zukünftigen Erträge der Gesellschaft erweisen sich im Ergebnis als plausibel und damit nicht korrekturbedürftig. Ausgewiesen wurde eine Detailplanung für die Jahre 2015 bis 2020. Ab dem Jahr 2021 hat man bis zum Jahr 2027 eine – nicht gesondert ausgewiesene – Übergangsphase angenommen und sodann ab dem Jahr 2028 eine ewige, keinen Änderungen mehr unterfallende Rente unterstellt. Die zu kapitalisierenden Nettozuflüsse bei den Anteilseignern belaufen sich nach persönlichen Steuern hiernach für die Jahre 2015 und 2016 jeweils auf 0 TEUR, für das Jahr 2017 auf 445,2 TEUR, für das Jahr 2018 auf 724,3 TEUR, für das Jahr 2019 auf 714,7 TEUR und für das Jahr 2020 auf 836,6 TEUR. In der aus Darstellungsgründen vereinfacht ab dem Jahr 2021 ausgewiesenen ewigen Rente betragen die Nettozuflüsse 819 TEUR. Den gegen die vorstehend skizzierte Ertragsplanung vorgebrachten Einwänden von Antragstellerseite sind im Ergebnis nicht überzeugend.

aaa) Nicht durchzudringen vermögen die Antragsteller mit dem Einwand, der Aufsichtsrat habe der vorgelegten Planung wegen des anstehenden Squeeze out nicht zugestimmt und daher sei im Anschluss eine anlassbezogene Planung erstellt worden. Die sachverständige Prüferin hat in ihrem Prüfbericht ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, dass eine zunächst vom Vorstand im März 2015 vorgelegte Planung zwar vom Aufsichtsrat nicht gebilligt worden sei, dies aber nicht mit Blick auf den bevorstehenden Squeeze out erfolgt sei, sondern weil sich die Geschäftsausrichtung zwischenzeitlich geändert habe und die Planung an die neue, auf Studentenwohnheime fokussierte Geschäftstätigkeit habe angepasst werden müssen (Prüfbericht S. 26 f.). Die im Anschluss geänderte Planung sei – so die Antragsgegnerin sodann unwidersprochen (Bl. 1026 d. A.) – im Rahmen des jährlichen Planungs- und Budgetprozesses erstellt worden. Es besteht aus Sicht des Senats keine Veranlassung, an diesem Vortrag der Antragsgegnerin zu zweifeln, zumal er sich mit der Schilderung der sachverständigen Prüferin vom Planungsprozess deckt.

bbb) Nicht zu folgen ist dem weiteren Einwand, die Planung habe um eine zusätzliche Planungsphase ergänzt werden müssen, welche die außerordentlichen Faktoren für einen bestimmten Übergangszeitraum konkretisieren. Der Einwand geht bereits deshalb fehl, weil tatsächlich eine Übergangsphase für die Zeit von 2021 bis 2027 geplant wurde, diese lediglich aus Gründen einer übersichtlicheren Darstellung nur nicht gesondert ausgewiesen wurde (vgl. Übertragungsbericht S. 72). Dass die damit einhergehende Verdichtung der Planung rechnerisch sachgerecht erfolgt ist, hat die sachverständige Prüferin bestätigt (Prüfbericht S. 36).

ccc) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller weiterhin gegen die im Übertragungsbericht angesetzte jährliche Mietsteigerungsrate von 2,5 % in den Detailplanungsjahren und von 1,5 % in den Jahren ab 2028 (1030, 1116, 1138).

Der Planung zufolge werden damit Mietsteigerungsraten zugrunde gelegt, die deutlich über der in der Vergangenheit realisierten, im gesamten Mietmarkt durchschnittlich erzielten Mietsteigerungsrate von 1,2 % liegen. Bereits deshalb vermag das Argument, es seien die geringeren gesetzlichen Vorgaben bei Wohnraum für Studentenwohnheime im Vergleich zu denjenigen für Mietwohnraum im Allgemeinen nicht beachtet worden, nicht zu überzeugen. Zugleich ist die Analyse, bereits im Jahr 2015 sei ein vergleichsweise hohes Mietniveau erreicht worden und es sei mit einem zunehmenden Konkurrenzdruck zu rechnen, plausibel und damit nicht zu beanstanden.

Soweit einige Antragsteller dem entgegengehalten, höhere Mietsteigerungsraten würden sich aus einer Berücksichtigung weiterer Nachfragegruppen wie ausländischer Studenten, Flüchtlingen, Auszubildenden oder Berufspendler ergeben, stehen diesem Argument teilweise bereits institutionelle Gründe entgegen. So hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einigen ihrer Studentenwohnheimen eine ausschließliche Vermietung an Studenten Nebenbedingung zu deren Baugenehmigung war. Im Übrigen ist es aber auch aus rein wirtschaftlichen Überlegungen heraus gut nachvollziehbar, dass die genannten Nachfragegruppen zu keinen höheren Mietsteigerungsraten führen. Die Vorstellung, Flüchtlinge oder Berufspendler würden in bedeutendem Umfang Wohnungen in Studentenwohnheimen nachfragen, ist eher fernliegend. Ein einsetzender Verdrängungswettbewerb von einem Marktsegment zu dem hier maßgeblichen Segment für das Wohnraumangebot in Studentenwohnheimen mag zwar denkbar, aber keineswegs zwingend sein. Zudem war zum Bewertungsstichtag auch nicht mit einer massiven Zunahme ausländischer Studenten zu rechnen, die die Nachfrage nach studentischem Wohnraum zwingend in die Höhe hätte treiben können.

Gleichfalls ist der Hinweis mit Blick auf die Angebotsseite, wonach – abweichend vom Übertragungsgericht – mit einem zunehmenden Konkurrenzdruck nicht zu rechnen sei, da kein der X AG vergleichbares Unternehmen habe identifiziert werden können, ebenfalls nicht überzeugend. Zwar war die X AG die einzige börsennotierte Anbieterin von Wohnräumen in Studentenwohnheimen. Daraus folgt aber nicht, dass sie die einzige Anbieterin solchen Wohnraums überhaupt war oder in Zukunft sein würde.

Soweit der gemeinsame Vertreter sodann noch auf ausgewählte, absolute Mietsteigerungen in dem Jahr 2014 gegenüber dem Jahr 2010 hinweist, hält die Antragsgegnerin diesem Argument zu Recht entgegen, dass die vom gemeinsamen Vertreter angeführten Zahlen einer absoluten Steigerung über 4 Jahre hinweg durchaus kompatibel sind mit dem im Übertragungsbericht unterstellten jährlichen prozentualen Anstieg von 2,5 %. Während der gemeinsame Vertreter etwa für Stadt5 einen Preis von 10,7 €/m2 im Jahr 2010 einem Mietpreis von 13,4 €/m2 im Jahr 2014 gegenüberstellt, ergäbe sich bei einer jährlichen Steigerung von 2,5 % ein Mietpreis im Jahr 2014 von knapp 12 €/m2. In Stadt4 läge der sich bei einer jährlichen Preissteigerung von 2,5 % für das Jahr 2014 ergebende Mietpreis sogar knapp über dem vom gemeinsamen Vertreter angegebenen Preis, hingegen in Stadt7 läge er darunter. Dies verdeutlicht, dass die Angaben des gemeinsamen Vertreters die Plausibilität der im Übertragungsbericht angenommenen Steigerungsrate nicht zu erschüttern vermögen, sondern hierdurch allenfalls eine plausible Steigerungsrate durch eine andere ersetzt würde, was aber im Rahmen des gerichtlichen Überprüfungsverfahren zu unterbleiben hat.

ddd) Des Weiteren wenden sich die Antragsteller gegen die Planung der zukünftigen Erträge, soweit es die D Verträge anbelangt. Diese Verträge betreffen die fünf der insgesamt sieben fremdverwalteten Studentenwohnheime der X AG, nämlich derjenigen in Stadt5, Stadt6 (zwei Objekte), Stadt7 und Stadt1 Stadtteil1. Diese Objekte wurden an die D Capital AG verkauft und in der Folge von der Gesellschaft im Rahmen eines Generalmietvertrags über eine Laufzeit von 14,5 Jahren zurückgepachtet (Übertragungsbericht S. 20). Bei der Planung ging die Gesellschaft davon aus, dass die Verträge nicht verlängert, sondern im Jahr 2026 bzw. 2027 auslaufen würden. Die geschlossenen Verträge seien in ihrer zum Bewertungsstichtag bestehenden Konstruktion nachteilig, da die kumulierten Aufwendungen aus der Objektbewirtschaftung sowie die zu leistenden Pachtzahlungen die prognostizierten Ertragspotentiale übersteigen würden (Übertragungsbericht S. 21). Gleichzeitig sei nicht davon auszugehen, dass die Pachtverträge zukünftig mit verbesserten oder nur gleichen Konditionen verlängert werden könnten (Übertragungsbericht S. 72). Hiergegen wenden sich die Antragsteller. Es fehle eine nachvollziehbare Darstellung dieser Annahme (Bl. 1117), weswegen auch das Absinken der Mieterträge von 11.856 TEUR im Jahr 2020 auf 8.844 TEUR in den Jahren ab 2021 ff. unplausibel sei.

Dieser Einwand der Antragsteller wird gestützt durch die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Rahmen seiner Berechnungen zum NAV, wonach er – wenngleich ohne detaillierte Begründung – den Pachtverträgen in Stadt5, Stadt6 und Stadt7 einen gesonderten Wert in Höhe von insgesamt 5,9 Mio. € beigemessen hat (Gutachten S. 45 ff.).

Gleichwohl vermag der Einwand vor dem Hintergrund der überzeugenden Erläuterungen der sachverständigen Prüferin in deren vom Senat eingeholten ergänzenden, schriftlichen Stellungnahme nicht zu überzeugen. So hat die sachverständige Prüferin zunächst auf die im Konzernabschluss der X AG vom 31. Dezember 2014 enthaltenen Drohverlustrückstellungen in Höhe von etwa 1.800 TEUR für erwartete Verluste aus den mit D geschlossenen Pachtverträgen hingewiesen. Hieraus ergibt sich die bereits zum damaligen Zeitpunkt bestehende Erwartung des Vorstands der Gesellschaft, die Verträge würden langfristig zu keinen Gewinnen für die Gesellschaft führen und seien daher nicht zu verlängern. Darüber hinaus hat die sachverständige Prüferin eine gesonderte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auf der Grundlage der seitens der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Zahlen angestellt. Hiernach ergibt sich zwar aus der Gegenüberstellung der direkt zuordnenbaren Aufwände und Erträge ein positives Ergebnis des Net Operating Income. Sofern man jedoch in einem zweiten Schritt die Personal-, Verwaltungs-, Vertriebs- und Marketingaufwendungen des Segments „Dienstleistungen“ anhand eines Ertragsschlüssels den Bereichen „D“ und „Übrige“ zuordnet, zeigt sich ein negativer Deckungsbeitrag bzw. ein negatives EBITDA der D-Verträge. Entsprechend kommt die sachverständige Prüferin zu dem gut nachvollziehbaren Schluss, dass ihre betriebswirtschaftliche Analyse die Unwirtschaftlichkeit der D-Verträge belegt und in Einklang mit der Indizfunktion der Drohverlustrückstellungen im geprüften Konzernabschluss der Gesellschaft stehe. Daher ist die im Übertragungsbericht unterstellte Annahme des Absehens einer Verlängerung der D-Verträge gut vertretbar und entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht zu korrigieren.

eee) Darüber hinaus vermögen die Antragsteller auch mit dem weiteren Einwand, die in der Planung enthaltenen Bewirtschaftungskosten seien unüblich hoch, nicht durchzudringen. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Bewirtschaftungskosten sich aus einer umlegbaren und einer nicht umlegbaren Komponente zusammensetzen, wobei der umlegbare Teil 80 % der Gesamtkosten ausmache, was wiederum auf den Mietpauschalpreis zurückzuführen sei, der einen kalkulatorischen Anteil für die Betriebs- und sonstigen kosten enthalte. Als Beispiele für die umlegbaren kosten führt die Antragsgegnerin kosten für Strom oder Wasser aber auch für Gemeinschaftsräume und Gemeinschaftseinrichtungen an. Vor dem Hintergrund dieser Erläuterungen sind die auf Seite 63 des Übertragungsberichts ausgewiesen Planzahlen der Bewirtschaftungskosten nachvollziehbar und plausibel.

Entsprechendes gilt für die ebenfalls als von Antragstellerseite als zu hoch eingeschätzten (Rechts-)beratungskosten, zumal unabhängig davon die hohen kosten, die ausschließlich in den Planjahren 2015 und 2016 anfallen (vgl. Übertragungsbericht S. 66), ohnehin den Unternehmenswert nicht maßgeblich beeinflussen.

fff) Nicht zu überzeugen vermag ferner der Einwand, die Wachstumsthesaurierung in Höhe von 114 TEUR in der ewigen Rente sei zu hoch. Hierzu hat die sachverständige Prüferin dargelegt, dass zur Finanzierung des nachhaltigen Wachstums in der ewigen Rente eine Thesaurierung in Höhe der Wachstumsrate bezogen auf das Eigenkapital berücksichtigt worden sei (Prüfbericht S. 36). Die Berücksichtigung des Umstands erfolgte dem Übertragungsbericht zufolge ab dem Ende der Übergangsphase für die Jahre 2028 ff. (Übertragungsbericht S. 82), wobei sich der konkret ausgewiesene Wert aus der annuitätischen Umrechnung auf das Jahr 2021 ergibt. Eine Wachstumsthesaurierung in Höhe des Wachstumsabschlags bezogen auf das wirtschaftliche Eigenkapital der Gesellschaft ist üblich und von der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Senat, Beschluss vom 17.01.2017 – 21 W 37/12, Rn. 91 ff.; ausführlich Senat, Beschluss vom 8. September 2020 – 21 W 121/15, juris).

ggg) Nicht zu beanstanden ist ferner die für die Jahre ab 2017 angenommene Ausschüttungsquote von 50 %. Unmittelbar einleuchtend ist, dass für die Jahre 2015 und 2016 wegen der zu erwartenden negativen Jahresergebnisse keine Ausschüttung unterstellt wurde. Auch die ab dem Jahr 2017 angenommene Quote von 50 % unterliegt keinen Bedenken. Sie folgt einem marktüblichen Anteil, der zwischen 40 % und 60 % angesiedelt werden kann, wobei die von der Übertragungsprüferin vorgenommene Untersuchung der Quoten von zu der X AG vergleichbaren Unternehmen kein abweichendes Ausschüttungsverhalten zu Tage gefördert hat. Ferner weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass mangels entsprechender Planung auf von der Gesellschaft vorgesehene Werte nicht zurückgegriffen werden konnte und zudem das historische Ausschüttungsverhalten der X AG für die Zukunft aufgrund der grundlegenden Strukturänderung der Gesellschaft nicht zielführend war.

hhh) Soweit sodann von Antragstellerseite zunächst zu Recht der Satz der Abgeltungssteuer in der ewigen Rente, der mit 16,9 % und nicht mit den üblichen 13,19 % angegeben wird, problematisiert wird, führt auch dies zu keiner abweichenden Bewertung. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar in ihrer erläuternden Stellungnahme dargelegt, dass sich der Satz rechnerisch aus einer Verhältnisbildung der effektiven Veräußerungsgewinnsteuer in Höhe von 86 TEUR mit dem Wertbeitrag aus Thesaurierungen in Höhe von 510 TEUR ergibt. Allerdings handelt es sich bei dem Wertbeitrag aus Thesaurierungen nicht um die hierfür relevante steuerliche Bemessungsgrundlage, weswegen es sich auch nicht um einen effektiven Steuersatz handelt. Dieser wurde im Übertragungsbericht hingegen wie üblich mit 12,5 % zzgl. Solidaritätszuschlag angesetzt, dann aber nicht nur auf den ausgewiesenen Wertbeitrag aus Thesaurierungen sondern auch auf die inflationsbedingte Wertsteigerung in Höhe von 145 TEUR in der ewigen Rente zur Anwendung gebracht. Dass gegen die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, hat der Senat kürzlich entschieden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. September 2020 – 21 W 121/15, juris.) Hierauf wird Bezug genommen. Im Übrigen führt die Berücksichtigung der Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen aber vorliegend ohnehin nicht zu einem über der gewährten Abfindung liegenden anteiligen Unternehmenswert.

iii) Soweit der gemeinsame Vertreter die Planung insgesamt für verfehlt hält, weil die Gesellschaft – insoweit unstreitig – laut einer Pressemitteilung vom 28. Oktober 2016 knapp ein Jahr nach dem Bewertungsstichtag die in ihrem Eigenbesitz gehaltenen Studentenwohnheime von Stadt1, Stadt3, Stadt4 und Stadt2 verkauft habe, steht auch dieser Umstand der Plausibilität der Planung nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, der Verkauf sei erst nach dem Bewertungsstichtag geplant gewesen. Entsprechend war er aufgrund des Stichtagsprinzips nicht zu berücksichtigen. Unabhängig davon erweisen sich die daran anknüpfenden Vermutungen des gemeinsamen Vertreters, der Wert der Eigenimmobilien habe sich auf etwa 150 Mio. € belaufen, als unzutreffend. Vielmehr hat der gerichtlich bestellte Sachverständige wie bereits im Übertragungsbericht den Wert auf ca. 80 Mio. € geschätzt, so dass sich jedenfalls hieraus keine Bedenken gegen die Höhe des ausgewiesenen Ertragswertes ableiten lassen.

Allerdings weist der gemeinsame Vertreter nicht völlig zu Unrecht auf die geringe Zeitspanne zwischen Bewertungsstichtag und Verkauf sowie die aufwändigen Vorbereitungen für einen solchen Verkauf hin. Hierzu hat die sachverständige Prüferin aber auf Bitten des Senats ausführlich Stellung genommen und nachvollziehbar dargelegt, dass sich ihr bei der Prüfung trotz mehrfach erfolgter Nachfragen kein Hinweis auf eine bereits zum Bewertungsstichtag bestehende Veräußerungsabsicht ergeben habe. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen (Ergänzende Stellungnahme S. 10 ff.). In Anbetracht dieser Ausführungen sieht der Senat keine Veranlassung zu weiteren Aufklärungen von Amts wegen, zumal die fehlende Veräußerungsabsicht zum Bewertungsstichtag bestätigt wird durch den Konzernzwischenabschluss der Gesellschaft zum 30. Juni 2015 sowie die hiernach im September und insbesondere noch am 25. November 2015 erfolgten Anschlussfinanzierungen der Objekte in Stadt1, Stadt3, Stadt4 und Stadt2, die jeweils eine Laufzeit bis in das Jahr 2020 aufwiesen.

bb) Die vorstehend erörterten zukünftigen Erträge der X AG sind mit einem Kapitalisierungszinssatz auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Der im Übertragungsbericht ausgewiesene Kapitalisierungszins zwischen 10,02 % und 7,05 % in der Detailplanungsphase bzw. 4,98 % in der ewigen Rente begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Dabei setzt sich der Kapitalisierungszins, mit dem die zukünftigen Erträge zu diskontieren sind, zusammen aus dem Basiszins, einem Risikozuschlag und – für die Zeit der ewigen Rente – einem Wachstumsabschlag.

aaa) Der Basiszinssatz repräsentiert eine (quasi-) risikofreie und fristenäquivalente Alternativanlage zur Investition in das zu bewertende Unternehmen. Im Übertragungsbericht ist ein Basiszins von 1,5 % vor Steuern und 1,1 % nach Steuern veranschlagt. Der Zins ist ermittelt worden aus der Zinsstrukturkurve für Staatsanleihen, wobei auf die Datenbasis der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen wurde. Zur Glättung kurzfristiger Marktschwankungen sowie möglicher Schätzfehler wurden aus den vorangegangenen drei abgeschlossenen Monaten geschätzte Renditen periodenspezifischer Durchschnittszinssätze abgeleitet, wobei die Durchschnittszinssätze der drei Monate vor dem Abschluss der Bewertungsarbeiten am 29. Oktober 2015 zugrunde gelegt wurden.

Die Vorgehensweise im Übertragungsbericht bei der Bestimmung des Basiszinses entspricht grundsätzlich der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Beschluss vom 17. Dezember 2012 – 21 W 39/11, juris Rn. 65; Beschluss vom 29. April 2011 – 21 W 13/11, Juris Rn. 68). Das gilt insbesondere für den Ansatz, den Basiszins anhand der Zinsstrukturdaten der Deutschen Bundesbank für einen bestimmten Stichtag zu ermitteln und sodann einen Durchschnitt der unmittelbar davorliegenden neunzig Tage zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn. 72 ff.).

Maßgeblich ist insoweit jedoch abweichend vom Übertragungsbericht (Übertragungsbericht S. 75; 1050) der Bewertungsstichtag und nicht der Tag des Abschlusses der Bewertungsarbeiten (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Januar 2015 – 21 W 26/13, Juris Rn. 42 ff.). Nur die Heranziehung von Daten des Bewertungsstichtages genügt dem Stichtagsprinzip, wobei die damit verbundenen organisatorischen Probleme überwindbar sind. Allerdings hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Heranziehung der Durchschnittszinssätze der drei Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung, also vom 10. September 2012 bis zum 10. Dezember 2012 ebenfalls zu einem gerundeten Basiszins von 1,5 % führt.

Die durchgeführte Rundung widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, sofern es sich um eine Aufrundung handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 54 ff.; Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, juris Rn. 112; aA OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 06.08.2019 – 31 Wx 340, 17 juris, Rn. 50; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 1. April 2015 – 12a W 7/15, juris Rn. 80; Popp, WPg 2016, 926). Der über drei Monate ermittelte durchschnittliche, ungerundete Basiszins zum Bewertungsstichtag betrug nach den ergänzenden Angaben der sachverständigen Prüferin 1,4178 % und lag damit geringfügig unterhalb des im Übertragungsbericht herangezogenen Wertes. Dies führt jedoch nur zu einer vernachlässigenswerten Erhöhung des anteiligen Ertragswertes der Gesellschaft.

Soweit die Antragsteller einwenden, es hätten jedenfalls in der Detailplanungsphase fristenadäquaten Zinssätze verwendet werden müssen, um ein exaktes Ergebnis zu erhalten, ist dieser Aspekt finanzmathematisch nicht völlig von der Hand zu weisen (vgl. etwa Franken/Schulte in: Fleicher/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2019, Rn. 6.30; zum Problem insbesondere in der Niedrigzinsphase Knoll/Kruschwitz/Löffler, DB 2016, 2305). Das Gegenargument der Antragsgegnerin, es müsse der Zinssatz betreffend die Investition insgesamt und damit einer unendlichen Laufzeit herangezogen, trifft nicht zu, da die Ausschüttungen zu verschiedenen Zeitpunkten vorgenommen werden. Jedoch hat bereits das Landgericht München I zutreffend darauf hingewiesen (vgl. LG München I, Beschluss vom 30.3.2012, Az. 5 HK O 11296/06), die einheitliche Festlegung des Basiszinssatzes für den gesamten Beurteilungszeitraum stelle eine allgemein übliche und nicht zu beanstandende Vorgehensweise dar (so ausdrücklich OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
NJW-RR 2014, 423, 474; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 194). Die Verwendung eines typisierten, einheitlichen laufzeitkonstanten Basiszinssatzes anstelle von laufzeitspezifischen Zinsen entspricht der Empfehlung des IDW und somit einer anerkannten und gebräuchlichen Methode, die im Rahmen eines Bewertungsmodells, das notwendigerweise Vereinfachungen und Pauschalierungen enthalten muss, nicht zu beanstanden ist (vgl. auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, AG 2012, 797, juris Rz. 44; Wagner/Jonas/Ballwieser/Tschöpel, WPg 2006, 1005, 1015). Dieser Sichtweise hat sich der Senat bereits in früheren Entscheidungen angeschlossen (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 18.12.2014 – 21 W 34/12, juris Rn. 72) und sieht auch derzeit keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsteller besteht zudem keine Veranlassung, die kosten eines Credit Default Swaps bei der Ermittlung des Basiszinses zu berücksichtigen. Auch hier gilt zunächst, dass eine Berücksichtigung sich auf das Ergebnis kaum auswirken würde, da deutsche Staatsanleihen auch ohne Swaps dem Idealbild der risikofreien Anlage sehr nahekommen. Darüber hinaus ist der Markt für solche Swaps im Vergleich zu dem für deutsche Staatsanleihen relativ eng, so dass der Preis kein optimales Abbild für die Absicherung des verbleibenden Restrisikos ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, juris Rn. 110; LG München I, Beschluss vom 31. Juli 2015 – 5 HKO 16371/13, juris Rn. 284). Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob der Preis für solche Swaps vornehmlich spekulationsgetrieben ist und bereits aufgrund des vornehmlichen Nachfragemotivs keinen Preis für das bei Staatsanleihen verbleibende Restrisiko darstellt.

Darüber hinaus begegnet der Abzug einer typisierten Einkommenssteuer in Höhe von 26,37 % keinen Bedenken (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 21 W 21/14, Juris Rn. 89).

bbb) Der Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, der nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen ist. Der Senat hält in Einklang mit der sachverständigen Prüferin einen Risikozuschlag nach typisierter Einkommenssteuer in einer Höhe zwischen 8,91 % und 5,94 % in der Detailplanungsphase und von 4,9 % in der ewigen Rente für gerechtfertigt.

Der Grund für die Erhöhung eines Basiszinses um einen Risikozuschlag ist darin zu sehen, dass bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentlichen Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 159 f.). Bei der Ermittlung des Risikozuschlags anhand des vom Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligten Tax CAPM wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen (Überrendite) ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie) mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor multipliziert (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 158).

(1) Im Übertragungsbericht wird eine Marktrisikoprämie von 5,5 % nach Steuern unterstellt. Hiergegen ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nichts zu erinnern.

Bei der Marktrisikoprämie handelt es sich um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Größe, die keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Vielmehr ist die Prämie im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Hierzu ist es sachgerecht, sich an den Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu orientieren. Danach ist eine Risikoprämie von 5,50 % bis 7 % vor persönlicher Einkommenssteuer und von 5,00 % bis 6,00 % nach Einkommenssteuer für den Bewertungsstichtag sachgerecht (vgl. FAUB Mitteilung vom 19. September 2012). Der ständigen Rechtsprechung des Senats zufolge begegnet der Mittelwert von 5,5 % nach Steuern keinen Bedenken (vgl. Beschluss vom 26. Januar 2017 – 21 W 75/15, juris Rn. 76; vgl. auch LG Frankfurt, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 3-05 O 38/18, juris). Überzeugende Gründe, vorliegend von dieser Rechtsprechung abzuweichen, werden von den Antragstellern nicht angeführt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

(2) Die Marktrisikoprämie ist im Hinblick auf die spezielle Risikostruktur des jeweils zu bewertenden Unternehmens zu modifizieren. Das unternehmensindividuelle und branchenspezifische Risiko wird im CAPM sowie im Tax – CAPM durch den sogenannten Betafaktor ausgedrückt. Der Betafaktor ist ein Maß für das systematische Unternehmensrisiko im Vergleich zum Marktrisiko. Ein Betafaktor größer eins bedeutet, dass der Börsenkurs des betrachteten Unternehmens im Durchschnitt überproportional auf Schwankungen des Marktes reagiert, ein Betafaktor kleiner eins, dass der Börsenkurs sich im Durchschnitt unterproportional verändert. Maßgeblich für die Unternehmensbewertung ist das zukünftige Risiko der Gesellschaft, da der Betafaktor als Bestandteil des Kapitalisierungszinssatzes für die Diskontierung der zukünftigen Zahlungsströme des Unternehmens herangezogen wird.

Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer Group) oder ausnahmsweise auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios sein (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, juris Rn. 72; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, juris Rn. 163).

Im Übertragungsbericht ist – von der sachverständigen Prüferin gebilligt – auf der Basis einer Peer Group ein um das Finanzierungsrisiko bereinigter unlevered Betafaktor von 0,3 und ein sodann an die Finanzierungsstruktur der X AG angepasster relevered Betafaktor in der Detailplanungsphase zwischen 1,62 für das Jahr 2015 und 0,89 für die Jahre ab 2021 angesetzt worden. Der Grund für das hohe relevered Beta ist die gerade in der Detailplanungsphase sehr hohe Fremdverschuldung der Gesellschaft und das damit verbundene Kapitalstrukturrisiko. Demgegenüber ist das unlevered Beta als Ausdruck des operativen Risikos der Gesellschaft, der Immobilienbranche entsprechend, mit 0,3 deutlich unter dem Marktdurchschnitt.

Der Betafaktor der Gesellschaft fand keine Anwendung, weil der eigene Betafaktor keine statistische Signifikanz aufwies und insbesondere auch von keiner ausreichenden Liquidität im Aktienhandel der X AG ausgegangen werden konnte. Insoweit kann insbesondere auf die Darlegungen der sachverständigen Prüferin verwiesen werden (S. 53 ff. d. Prüfberichts). Dieser Ansatz unterliegt im Gegensatz zu der Auffassung der Antragsteller keinen Bedenken. Denn bei einem börsennotierten Unternehmen wie der X AG ist zur Ableitung des künftigen systematischen Risikos der Gesellschaft der historische unternehmensindividuelle Betafaktor grundsätzlich nur dann heranzuziehen, wenn dieser hinreichend aussagekräftig ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 21 W 34/12, Juris Rn. 83). Voraussetzung für einen aussagekräftigen Betafaktor ist aber, dass sich die Aktienrenditen sachlich und zeitlich unverzerrt an die Änderungen der ökonomischen Rahmenbedingungen anpassen. Wesentliche Bedingung für einen unverzerrten Anpassungsprozess ist neben institutionellen Gegebenheiten für einen liquiden Handel insbesondere ein hinreichender tatsächlicher Handel. Wie die hinreichende Liquidität eines Marktes zu bestimmen ist, ist zwar in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur nicht abschließend geklärt. Im Prüfbericht ist jedoch nachvollziehbar anhand der Daten für das Handelsvolumen, die Anzahl der Handelstage und die Geld – Brief – Spanne dargelegt worden, dass der Markt für Aktien der X AG im relevanten Zeitraum nicht hinreichend liquide war. Dabei spricht ein Handel an nur 53 % der Handelstage entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters gegen eine ausreichende Liquidität des Handels. Entsprechendes gilt für das extrem geringe Handelsvolumen der Gesellschaft, das gerade nicht dem durchschnittlichen Handelsvolumen der anderen Peer Group Unternehmen entspricht, sondern der Darstellung im Prüfbericht zufolge (S. 57 des Berichts) weit darunterliegt. Entscheidend ist aus Sicht des Senats aber die Hohe Geld – Brief – Spanne von deutlich über 6 %.

Entsprechend war auf eine Peer Group zurückzugreifen. Hierzu ist zu konstatieren, dass es keine börsennotierten Unternehmen gibt, die in ihrer Gesamtheit unmittelbar mit der X AG vergleichbar oder auf demselben regionalen Markt vertreten sind (vgl. Prüfbericht S. 60). Es wurden daher einerseits Unternehmen herangezogen, die vorwiegend auf dem amerikanischen und britischen Markt wie die X AG Studentenwohnheime projektiert und anschließend vermietet, sowie andererseits Immobilienunternehmen betrachtet, die zwar in Deutschland tätig sind, dort aber Wohnimmobilien im Allgemeinen entwickeln, vermieten oder verkaufen.

Zwar haben die Antragsteller zahlreiche Einwände gegen die Auswahl der Vergleichsunternehmen erhoben. Alle Einwände beschränken sich jedoch darauf, vereinzelte Unterschiede zwischen den Vergleichsunternehmen und der Gesellschaft aufzuzeigen. Solche vereinzelten Unterschiede sind hingegen bereits aufgrund der singulären Stellung der X AG im deutschen Markt unvermeidbar. Sie führen dazu, dass eine Gruppe von Vergleichsunternehmen, vorliegend im Übertragungsbericht 10 und im Prüfbericht auf 13 erweitert, und nicht lediglich ein einzelnes Vergleichsunternehmen betrachtet wird. Die Unterschiede vermögen aber nicht die Einbeziehung der Unternehmen in die Gruppe der Vergleichsunternehmen in Frage zu stellen.

Ausgehend von der insoweit gut nachvollziehbar zusammengestellten Peer group wurden auf der Basis eines zweijährigen Betrachtungszeitraums und wöchentlicher Renditeintervalle die entsprechenden unverschuldeten Betas der Vergleichsunternehmen ermittelt, hieraus der Median und der Mittelwert abgeleitet und sodann das arithmetische Mittel beider Werte als der maßgebliche Wert für das unverschuldete Beta der X AG mit 0,3 veranschlagt.

Gegen dieses Vorgehen ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nichts zu erinnern, wobei, anders als die sachverständige Prüferin, sich der Übertragungsbericht der Rechtsprechung des Senats insoweit entsprechend an den raw Betas und nicht an den adjusted Betas orientiert hat (vgl. Senat, Beschluss vom 18.12.2014 – 21 W 34/12, juris Rn. 87)

Schließlich wurde aus dem unverschuldeten Beta unter Berücksichtigung der Finanzierungsstruktur der Gesellschaft das jeweilige verschuldete Beta entwickelt. Dies erfolgte unter den Annahmen, dass der Buchwert des Fremdkapitals dessen Marktwert entspricht und zudem der Wertbeitrag der Steuervorteile unsicher ist. Auch gegen diesen Ansatz bestehen keine Bedenken. Vielmehr hat das Vorgehen bereits mehrfach die Billigung des Senats gefunden (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 94).

ccc) Der so ermittelte Kapitalisierungszins ist für die Phase der ewigen Rente um einen Wachstumsabschlag zu ergänzen. Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase, hier dem Jahr 2020, abgeleitet worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008, S. 74). Er umfasst ganz maßgeblich eine inflationsbedingte sowie höchstens am Rande eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergeben kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 133; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 9/06 juris Rdn. 84). Aufgrund des vorliegend allein maßgeblichen preisbedingten Bestandteils ist zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein erster Anhalt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09, juris Rn 72 f., Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn. 1059).

Gleichwohl kann die Preissteigerung nicht mit der Wachstumsrate gleichgesetzt werden. Denn der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang das konkrete Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die laufende Geldentwertung aufzufangen, indem es die durch die Inflation gestiegenen kosten mittels Preiserhöhungen auf seine Abnehmer überwälzen kann (vgl. Senat 20.11.2019 – 21 W 77/14, juris Rn. 134; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08, juris Rn. 189). Dabei kommt es maßgeblich nicht auf die Preiserhöhung eines durchschnittlichen Warenkorbes an, wie sie von der Inflationsrate angegeben wird, sondern auf die Preiserhöhungen auf den für das jeweilige Unternehmen maßgeblichen Faktormärkten. Insoweit handelt es sich beim Wachstumsabschlag stets um eine unternehmensspezifische Größe.

Im Vertragsbericht wie auch im Prüfbericht wurde ein Wachstumsabschlag von 1 % veranschlagt. Dieser Abschlag beruht auf einer von der Europäischen Zentralbank angestrebten langfristigen Inflationsrate von knapp unter 2 %, wobei die sachverständige Prüferin zudem von einem Anstieg der Wohnungsmieten als für die Gesellschaft relevanten Absatzmarkt von 1,35 % ausging (vgl. Prüfbericht S. 68). Darüber hinaus ist im Prüfbericht davon ausgegangen worden, dass die X AG in einer kapitalintensiven Branche mit starkem Wettbewerb tätig ist. Aufgrund des zunehmenden Alters der Immobilien sei langfristig daher davon auszugehen, dass die Gesellschaft nur teilweise inflationsbedingte Kostensteigerungen an die Kunden weitergeben könne. Daher ist der im Übertragungsbericht veranschlagte Abschlag von 1 % sogar oberhalb des aus Sicht der sachverständigen Prüferin zutreffenden Wertekorridors. Von dem Hintergrund dieser überzeugenden Ausführungen ist eine Korrektur des Wachstumsabschlags nach oben hin nicht geboten.

Soweit die Antragsteller im Gegensatz hierzu den Wachstumsabschlag für zu niedrig erachten, ist dieser Ansicht nicht zuletzt aufgrund einer Gesamtwachstumsrate, d.h. der Summe aus operativem und inflationsbedingtem Wachstum, in Höhe von knapp 4 % (s. Prüfbericht S. 70) nicht zu folgen. Dabei ergibt sich die Gesamtwachstumsrate aus der mit der Ausschüttungsquote in Höhe von 50 % gewichteten Summe der verschuldeten Eigenkapitalkosten vor Steuern, d.h. vorliegend etwa 6,84 %, und der unternehmensspezifischen Inflationsrate, d.h. dem Wachstumsabschlag, der hier mit 1 % veranschlagt wird (vgl. zu der Formel Tschöpel/Wiese/Willershausen, WPg 2010, 349, 350).

ddd) Ausgehend von den vorstehenden Erörterungen und insbesondere unter Berücksichtigung des ungerundeten Basiszinses von 1,4178 % ergibt sich für die Detailplanungsphase unter Berücksichtigung eines stilisierten Steuersatzes von 26,37 % ein Kapitalisierungszins zwischen 10,01 % und 7,04 % in der Detailplanungsphase sowie in der ewigen Rente von 5,00 % jeweils nach Steuern, wie dies auch der nachstehenden Übersicht entnommen werden kann.

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cc) Nicht zu überzeugen vermögen schließlich die Einwände der Antragsteller gegen das im Übertragungsbericht veranschlagte gesondert hinzuzurechnende Vermögen. Berücksichtigt wurde bei der Ertragswertberechnung ein einkommenssteuerlicher Vorteil aus dem steuerlichen Einlagekonto in Höhe von 1.884 TEUR, der dem Ertragswert gesondert hinzugerechnet wurde und gegen dessen Höhe keine Bedenken seitens der Antragsteller angemeldet worden sind.

Soweit die Antragsteller rügen, steuerliche Verlustvorträge seien nicht berücksichtigt worden, trifft dies den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin zufolge, die im Einklang mit dem Prüfbericht (vgl. S. 34) stehen, nicht zu. Die steuerlichen Verlustvorträge wurden unmittelbar im Rahmen der Ertragswertplanung berücksichtigt. Nicht betriebsnotwendige Liquidität oder weiteres nicht betriebsnotwendiges Vermögen waren laut Angaben der sachverständigen Prüferin, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, nicht vorhanden.

dd) Die vorstehenden Erwägungen lassen sich anhand der nachfolgenden Tabelle nochmals verdeutlichen. Dabei orientiert sich die nachstehende Übersicht an der Notation im Prüfbericht. Hierbei werden die Zahlen bis auf den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Tausend Euro angegeben.

Abbildung
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Der Ertragswert zum 31. Dezember 2014 beläuft sich bei einer zugrunde gelegten Ausschüttungsquote von 50 % in der Detailplanungsphase und in der ewigen Rente auf gerundet 11.943 TEUR und aufgezinst zum Bewertungsstichtag auf 13.063 TEUR. Hinzu kommt ein Sonderwert in einer Höhe von etwa 1.884 TEUR. Dies führt zu einem Unternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von circa 15.000 TEUR. Bei 10.400.000 Stückaktien folgt hieraus ein anteiliger Wert von etwa 1,44 €. Dieser Wert liegt deutlich unterhalb der gewährten Abfindung in Höhe von 1,70 €.

ee) Eine Gesamtabwägung spricht nicht gegen den ermittelten anteiligen Ertragswert. Der Börsenkurs liegt zwar höher, ist aber im Ergebnis aufgrund geringer Liquidität und vorangegangener öffentlicher Angebote nicht hinreichend aussagekräftig, um ihn zur Schätzgrundlage für den Unternehmenswert zu machen. Unabhängig davon liegen aber der ermittelte anteilige Ertragswert und der relevante Börsenkurs in etwa in derselben Größenordnung. Soweit der gemeinsame Vertreter gemutmaßt hat, der Wert der Gesellschaft müsse deutlich höher liegen, weil die Gesellschaft vermutlich für etwa 150 Mio. ihre Studentenwohnheime habe verkaufen können, verfängt diese Vermutung – wie bereits dargelegt – nicht. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige hat, wie im Übertragungsbericht ausgewiesen, den eigenen Immobilien der Gesellschaft nur einen Wert von ca. 80 Mio. beigemessen. Schließlich liegen die von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin beim Paketerwerb Ende Oktober 2014, dem nachfolgenden Pflichtangebot und dem späteren, im März 2015 erfolgten freiwilligen Erwerbsangebot gewährten Leistungen zwischen 0,92 € und 1,40 € und damit jedenfalls nicht über dem vorstehenden anteiligen Ertragswert.

ff) Auch die Überlegungen zum NAV geben im Rahmen der Gesamtabwägung keine Veranlassung, an der Richtigkeit des ermittelten Unternehmenswertes zu zweifeln. Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverständige unter Heranziehung der vom Landgericht favorisierten Bewertungsmethode einen anteiligen Unternehmenswert in Höhe von 2,40 € ermittelt. Insoweit ist jedoch bereits erläutert worden, dass der NAV vorliegend ohnehin nicht geeignet ist, um den Unternehmenswert der Gesellschaft realistisch abzubilden. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin das Sachverständigengutachten nicht zu Unrecht in mehreren Punkten kritisiert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wie sich aus der nachfolgenden Übersicht ergibt – der Sachverständige und die Übertragungsprüferin ausschließlich in den von der Antragsgegnerin beanstandeten, untenstehend grau unterlegten Punkte differieren.

Korrigiert man zumindest teilweise die streitigen Werte gelangt man zu einem NAV, der ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung liegt, so dass selbst diese Bewertungsmethode nicht zwingend auf einen höheren Unternehmenswert schließen lässt.

Zutreffend ist zwar, dass beim NAV – anders als beim Ertragswert – immaterielle Vermögensgüter und mithin auch der Wert der Marke zu berücksichtigten sind. Allerdings ist die Höhe des Wertes vom Sachverständigen ohne nähere Erläuterungen angegeben worden. Hinzu kommt, dass er den Wert mit bestehenden Synergieeffekten rechtfertigt, deren Bestehen aber – wie ausgeführt – gerade gegen den NAV als geeignete Bewertungsmethode sprechen.

Soweit es ferner den vom Sachverständigen angenommenen Wert der D Verträge, den er mit 5,9 Mio. € beziffert hat und der Teil der sonstigen Beteiligungen ist, betrifft, ist dieser Betrag in Anbetracht der ergänzenden Erläuterungen der sachverständigen Prüferin wenig plausibel.

Die Höhe des Wertes der übrigen Beteiligungen, die wie die D Verträge unter der Position sonstige Beteiligungen erfasst sind, hat der Sachverständige mit 1 Mio. € beziffert, sich aber auch insoweit nur dahingehend eingelassen, dass es sich um einen Erinnerungswert handele. Entsprechend kann auch dieser Schätzung keine allzu große Genauigkeit beigemessen werden.

Auf die weiterhin streitige fehlende Berücksichtigung der Anteile ohne beherrschenden Einfluss sowie die nach Ansicht der Antragsgegnerin zu Unrecht vorgenommene Aufzinsung kommt es nicht an. Selbst unter Berücksichtigung des Ansatzes des Sachverständigen würde der NAV deutlich unterhalb von 1,70 € liegen und gäbe keine Veranlassung, die gewährte Abfindung nicht als angemessen anzusehen.

3. Auf die weiterhin, letztlich bewertungsunabhängigen Verfahrensrügen der Antragsgegnerin kommt es nicht an.

4. Dem Antrag der Antragsteller zu 1) u.a. auf Anhörung des in erster Instanz gerichtlich bestellten Sachverständigen Schubert war nicht nachzukommen, da der Senat seine Entscheidung nicht auf den NAV und damit auch nicht auf die Gutachten des Sachverständigen hierzu stützt, worauf die Beteiligten auch zuvor hingewiesen worden sind. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist entbehrlich, da bereits in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist.

5. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Landgericht und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Anträge erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen, zumal vorliegend der Senat seine Entscheidung auf eine vom Landgericht abweichende Begründung gestützt hat. Gleichzeitig entspricht es in Anbetracht des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie auch die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Gegen die Entscheidung ist mithin kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.

Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das gesamte Verfahren einheitlich nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.08.2020 – 6 W 87/20

§ 3 UWG, § 4 Nr 4 UWG, § 826 BGB, § 8 Abs 2 Nr 10 MarkenG

1. Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke setzen voraus, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig oder unlauter erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde.

2. Für die Bösgläubigkeit des Markenanmelders reicht es nicht aus, dass er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen.

3. Besondere Umstände können darin liegen, dass der Markenanmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund mit dem Ziel der Störung des Vorbenutzers oder in der Absicht, den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, gehandelt hat.

4. In einem zweckfremdem Mittel des Wettbewerbskampfes kann grundsätzlich eine Behinderungsabsicht liegen. Es kann aber nicht darin gesehen werden, dass der Markenanmelder den Vorbenutzer nicht förmlich abmahnt, sondern eine Beschwerde bei der von beiden genutzten Handelsplattform einreicht, um eine sofortige Sperrung für die Handelstätigkeit des Vorbenutzers zu erreichen.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Beschwerdewert: 50.000,- €

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antragstellerin steht gegenüber dem Antragsgegner kein Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Behauptung aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, §§ 823, 826 BGB zu. Die im vorliegenden Eilverfahren dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände genügen nicht, um von einer missbräuchlichen Geltendmachung der Rechte aus der Wortmarke „Candicare“ auszugehen.

a) Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke können sich aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB ergeben. Voraussetzung ist, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig bzw. als unlauter erscheinen lassen. Dies ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt derjenige, der ein Zeichen als Marke anmeldet, nicht schon deshalb bösgläubig, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis von der Benutzung müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 – I ZR 183/07, Rn 51 – WM-Marken; BGH Urteil vom 10.1.2008 – I ZR 38/05 = GRUR 2008, 621Tz 21 – AKADEMIKS; BGH, Urteil vom 26.6.2008 – I ZR 190/05 = GRUR 2008, 917Tz 20 – EROS).

b) Im Streitfall spricht vieles dafür, dass dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 19.1.2020 bekannt war, dass die Antragstellerin bereits am 14.1.2020, also fünf Tage zuvor, damit begonnen hatte, auf der Handelsplattform Amazon Nahrungsergänzungsmittel unter der nahezu identischen Bezeichnung „CandiCare“ anzubieten. Die X AG, deren Verwaltungsrat der Antragsgegner ist, vertreibt ebenfalls „Candida“-Produkte, und zwar nach eigenen Angaben ausschließlich auf der Handelsplattform Amazon. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass es sich bei den „Candida“-Produkten um ein sehr enges Marktsegment handelt. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass Unternehmen, die auf derselben Handelsplattform unter diesen Umständen tätig sind, das Marktgeschehen nicht ständig beobachten. Hierfür spricht auch, dass dem Antragsgegner unstreitig die Vorgängerbezeichnung des Produkts der Antragstellerin „CandidaCare“ bekannt ist und dass die X AG bereits im Dezember 2019 – wenige Wochen vor der Markteinführung von „CandiCare“ – Angebote der Antragstellerin auf Amazon beanstanden ließ (Anlage Ast12). Es kann jedenfalls angenommen werden, dass der Antragsgegner vor der Markenanmeldung recherchiert hat, ob Dritte die Bezeichnung auf der Plattform Amazon bereits verwenden.

c) Anhaltspunkte für das Hinzutreten besondere Umstände, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen, sind jedoch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Da es kein Recht zur „Vorbenutzung“ einer nicht geschützten Bezeichnung gibt, reicht die Kenntnis von der Vorbenutzung eines Dritten für ein bösgläubiges Vorgehen bei der Markenanmeldung nicht aus. Es bedarf weiterer Umstände, die für eine Sperr- oder Behinderungsabsicht sprechen.

aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin bereits einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung erlangt und der Antragsgegner davon Kenntnis hatte. Maßgeblich ist insoweit der Prioritätszeitpunkt der Marke des Antragsgegners, also der Anmeldetag. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin das Zeichen erst fünf Tage in Benutzung.

bb) Eine Behinderungsabsicht lässt sich auch nicht aus sonstigen Umständen mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ableiten. Die Antragstellerin weist zu Recht darauf hin, dass die Unlauterkeit bei fehlendem schutzwürdigem Besitzstand auch darin liegen kann, dass ein Zeichenanmelder die Sperrwirkung des Zeichenrechts zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH a.a.O.). Ein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes kann jedoch nicht darin gesehen werden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht förmlich abgemahnt, sondern eine Beschwerde bei Amazon gegen die unter der gleichnamigen Bezeichnung gelisteten Angebote eingereicht und damit eine sofortige Sperrung der betreffenden Angebote bewirkt hat. Die Antragstellerin hat sich selbst für eine Handelstätigkeit auf Amazon entschieden und sich den Geschäftsbedingungen des Plattformbetreibers unterworfen. Es erscheint nicht missbräuchlich, wenn ein Schutzrechtsinhaber die vom Plattformbetreiber bereitgestellten Mittel nutzt, um einer Rechtsverletzung schnell und effektiv zu begegnen.

cc) Eine Sperrabsicht kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die X ihre Produkte bislang mit „Candiflor“ kennzeichnete, wobei diese Bezeichnung keinen Markenschutz beansprucht. Dieser Umstand spricht nicht zwingend gegen die Absicht des Antragsgegners, auch die Marke „Candicare“ für eigene Produkte der X einzusetzen. Denkbar sind z.B. eine geplante Umbenennung des Produkts „Candiflor“ oder die Verfolgung einer Mehrmarkenstrategie. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, spricht es nicht gegen eine Benutzungsabsicht, wenn eine Marke, deren Benutzungsschonfrist gerade erst begonnen hat, derzeit noch nicht zur Produktkennzeichnung verwendet wird. Es spricht auch nicht für eine Behinderungs- oder Sperrabsicht, dass die Marke nicht (auch) in der Schweiz angemeldet wurde, obwohl es sich bei der X AG um ein Schweizer Unternehmen handelt. Dafür kann es nachvollziehbare, nicht unlautere Gründe geben. Denkbar ist, dass nur der deutsche Markt mit den mit der Marke gekennzeichneten Produkten bedient werden soll.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin schließlich auf die weiteren Wortmarken, die der Antragsgegner beim DPMA angemeldet hat (Anlage Ast 16). Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsgegner im Begriff ist, ein Portfolio von Spekulationsmarken aufzubauen.

(1) Grundsätzlich kann es gegen einen ernsthaften Benutzungswillen sprechen, wenn eine Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren angemeldet wird, ernsthafte Planungen für die eigene oder fremde Benutzung dieser Marken fehlen und von einem „Horten“ dieser Marken ausgegangen werden muss. Es liegt dann nahe, dass allein der Zweck verfolgt wird, Dritte bei Verwendung ähnlicher Zeichen mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH GRUR 2001, 242, 244 – E-Classe; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2005, 184, 185 – Depo-Provera; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 8.6.2010 – I-20 U 199/09, Rn 31 – juris).

(2) Entsprechende Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es handelt sich lediglich um fünf Markenanmeldungen, die alle für die Warenklasse 5 Schutz beanspruchen. Anhaltspunkte dafür, dass die Marken – sollten sie eingetragen werden – nicht benutzt werden würden, liegen nicht vor. Allein der Umstand, dass die Zeichen an beschreibende Begriffe angelehnt sind und dass es sich um mehrere Marken handelt, reicht hierfür nicht aus. Inwieweit bei diesen Marken ein Freihaltebedürfnis auf der Hand liegt, wird das DPMA zu beurteilen haben. Der Versuch, eine überschaubare Anzahl von Marken mit beschreibenden Anklängen zur Anmeldung zu bringen, spricht unter den gegebenen Umständen nicht generell für die eine missbräuchliche Zweckverfolgung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.08.2020 – 6 W 84/20

§ 5 Abs 1 UWG

1. Die werbliche Aussage eines Solarmodul-Herstellers „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Module würden in Deutschland hergestellt. Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

2. Der Verkehr erwartet zwar nicht, dass alle Produktionsvorgänge eines Industrieprodukts am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieprodukt seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristische Eigenschaften erhält (Anschluss an BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – I ZR 16/14 = GRUR-RR 2015, 209 – KONDOME – Made in Germany).

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.5.2020 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrer Geschäftsführung, untersagt, geschäftlich handelnd,

a) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Solarmodul- Hersteller – Seit 2004″ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem Zeichen, dem keine weitergehende Funktion (z.B. Sprachwahl auf einer Internetseite) zukommt, bestehend aus den blockmäßig angeordneten, nacheinander folgenden Farben „schwarz-rot-gelb“ oder „schwarz-rot-gold“, zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlagen Ast 3a und/oder Ast 3b und/oder auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“ in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

b) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„GERMAN – A – QUALITY STANDARD“ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem abgebildeten Solarmodul zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“, in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

c) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf Seite 5 der Unternehmens- Image-Broschüre „Energie in einem anderen Licht“, in Kopie als Anlage Ast 6a beigefügt;

und/oder

d) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 liefert und installiert A Solarelemente weltweit …“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlage Ast 7 beigefügt;

wenn eine (zumindest überwiegende) Produktion der Solarmodule in Deutschland tatsächlich nicht erfolgt.

Im Übrigen wird die Beschwerde hinsichtlich der Eilanträge zu 1. a) – d) zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens beider Instanzen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Gebührenstreitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Dringlichkeit ausnahmsweise entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Die Unterlassungsanträge sind – soweit ihnen mit vorliegendem Beschluss entsprochen wurde – hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie enthalten jeweils eine abstrakte Umschreibung der verbotenen Kernaussage und nehmen auf die konkrete Verletzungsform Bezug.

3. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der mit den Anträgen zu 1. a), b), c) und d) angegriffenen Werbeangaben ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu.

a) Die angegriffenen Werbematerialien richten sich sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher. Auf den Internetauftritt der Antragsgegnerin werden nicht nur Fachbetriebe, sondern auch Verbraucher stoßen, die sich für Solarmodule interessieren. Die Antragsgegnerin wendet sich dort direkt an Verbraucher, indem sie „A Solar Module für Wohngebäude“ als „das optimale Solarmodul für Ihr Hausdach“ bezeichnet (Anlage Ast 19). Selbst wenn Verbraucher erkennen, dass sie nicht selbst bei der Antragsgegnerin bestellen können, lässt sich nicht ausschließen, dass sie bei einem Installations- oder sonstigen Fachbetrieb die Produkte der Antragsgegnerin nachfragen. Dazu können sie insbesondere dann veranlasst werden, wenn sie Interesse an Modulen haben, die in Deutschland hergestellt wurden und insoweit einer Irreführung unterliegen. Es liegt auch nahe, dass die Produktbroschüre (Anlage Ast 4) von Fachbetrieben an Endkunden weitergereicht wird.

b) Der Durchschnittsverbraucher versteht die angegriffenen Angaben als Hinweis darauf, dass die Solarmodule der Antragsgegnerin in Deutschland produziert werden. Er versteht die Angaben nicht lediglich als Hinweis auf den Unternehmenssitz der Antragsgegnerin.

aa) Die siegelartige Gestaltung der Angabe „Solarmodule-Hersteller-2004“ in Verbindung mit einer stilisierten Deutschland-Flagge erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag a). Der Verbraucher bezieht den Flaggenhinweis auf die Angabe „Hersteller“. Zwar ist dem Verkehr bekannt, dass zahlreiche inländische Industrieunternehmen in Fernost produzieren; er geht davon jedoch nicht allgemein aus, sondern achtet auf Angaben, die auf den Herstellungsort hinweisen, wie z.B. „Made in China“ (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 25 – Vogel-Germany). Bezeichnet sich ein Unternehmen als Hersteller mit einem deutschen Flaggensymbol, entnimmt der Verbraucher dieser Angabe einen Hinweis darauf, dass es in Deutschland produziert.

bb) Auch die siegelartige Angabe auf der Produktbroschüre „German – A – Quality Standard“ erzeugt im Kontext der Werbung bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag b). Die Aufbringung von Qualitäts-Siegeln in Verbindung mit der Angabe „German“ erzeugt den Eindruck einer besonderen Qualitätsgarantie durch die Antragsgegnerin als deutsches Herstellerunternehmen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 29 – Vogel-Germany). Der Verkehr wird auch diese Angabe nicht als bloßen Hinweis auf den Unternehmenssitz, sondern auf den Standort der Produktion verstehen.

cc) Auch die Angabe „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag c). Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

dd) Auch die Angabe „A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 installiert A Solarelemente weltweit.“ erzeugt bei den Verbrauchern im Kontext der vorgelegten Werbematerialien den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag d). Der Verkehr versteht die Verbindung der Angaben „deutsche Ingenieursqualität“ und „Hauptsitz in Stadt1“ in dem Sinn, dass die Produktion Deutschland stattfindet.

c) Die durch die genannten Angaben erzeugte Vorstellung entspricht nicht der Wahrheit. Die Antragsgegnerin lässt Solarmodule im inner- und außereuropäischen Ausland fertigen. Es kommt nicht auf den streitigen Vortrag an, ob die Antragsgegnerin wenigstens einen Teil ihrer Solarmodule in Deutschland fertigen lässt. Sie bewirbt mit den im Antrag in Bezug genommenen Werbeschriften alle ihre Solarmodule, also auch solche, die im Ausland produziert werden. Insoweit täuscht sie die Abnehmer. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin werden bei ihren im Ausland hergestellten Produkten nicht „wesentliche Schritte“ in Deutschland erbracht.

aa) Für die Richtigkeit von Angaben, die Deutschland als Herstellungsort bezeichnen, ist es notwendig und ausreichend, dass diejenigen Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 16 – KONDOME – Made in Germany). Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 15 – KONDOME – Made in Germany).

bb) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin können danach die planerischen und konzeptionellen Leistungen, die sie nach ihren Angaben in Deutschland erbringt, nicht als „wesentliche Schritte“ der Produktion angesehen werden. Zu den für die Qualität maßgeblichen wesentlichen Schritten der Produktion gehören aus Sicht des Verbrauchers auch Verarbeitungsvorgänge. Es genügt auch nicht, dass Kontakt mit „deutschen Prüfpartnern“ besteht oder dass deutsche Mitarbeiter die Produktion „vor Ort“ überwachen.

d) Die durch die angegriffenen Angaben erzeugte Fehlvorstellung ist geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, namentlich sich für die Produkte der Antragsgegnerin zu entscheiden, weil sie vermeintlich in Deutschland produziert werden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ergibt sich lediglich daraus, dass die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform ohne den Zusatz „insbesondere“ erfolgt.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.04.2020 – 6 W 34/20

§ 922 ZPO, § 929 ZPO, § 936 ZPO

Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, erfordert, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, wird daher nur dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch die Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über Inhalt und Reichweite des Verbots geben.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 21.2.2020 wird abgeändert.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens einschließlich derjenigen des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse der Antragsgegnerin.

Gründe

I.

Die Antragstellerin hat mit Beschluss vom 16.8.2019 eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Antragsgegnerin eine angeblich irreführende Internet-Werbung untersagt worden ist. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20.9.2019 Widerspruch eingelegt. Unter dem 23.10.2019 hat sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Daraufhin haben die Parteien das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21.2.2020 die Kosten des Eilverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Gegen diese Beurteilung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin mit der sie begehrt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Nachdem die Parteien das Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend ist dabei der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, also die Frage, wer bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich obsiegt hätte.

2. In dem Widerspruchsverfahren hätte die Antragsgegnerin obsiegt, da die einstweilige Verfügung innerhalb der Frist des § 929 II ZPO nicht ordnungsgemäß vollzogen wurde. Dies führt dazu, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben gewesen wäre. Die Kosten sind daher der Antragstellerin aufzuerlegen (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, WRP 1998, 330; Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.68).

a) Gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die von ihm im Beschlusswege erwirkte einstweilige Verfügung dem Antragsgegner im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Dazu hat er das zuzustellende Schriftstück dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher zu übergeben (§ 192 Abs. 1 und 2 ZPO). Hierfür kann eine Ausfertigung des Beschlusses (§ 329 Abs. 2 ZPO) oder eine vom Gericht beglaubigte Abschrift (§ 329 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2 Satz 1, § 169 Abs. 2 Satz 1 ZPO) verwendet werden (BGH WRP 2019, 767 Rn. 11). Im Streitfall hat die Antragstellerin eine Ausfertigung beantragt. Ausfertigungen enthalten regelmäßig weder Tatbestand noch Entscheidungsgründe (§ 317 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZPO). Gleichwohl muss das zugestellte Schriftstück die einstweilige Verfügung vollständig und leserlich wiedergeben (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.62).

b) Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die – wie hier – bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, erfordert, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Aus diesem Grund wird eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, nur dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch zumindest diejenigen Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Hierzu gehören in jedem Fall Anlagen, auf die im Verbotstenor verwiesen wird, sowie in der Regel auch die Antragsschrift, die in Ermangelung einer Beschlussbegründung zur Ermittlung des Verbotskerns herangezogen werden kann. Ob darüber hinaus die Zustellung weiterer Anlagen für eine wirksame Vollziehung erforderlich ist, hängt davon ab, ob der Schuldner ihnen weitere Anhaltspunkte über Inhalt und Umfang des ausgesprochenen Verbots entnehmen kann (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 8.6.2017 – 6 U 2/17 -, juris; Beschl. v. 1.6.2011 – 6 W 12/11 -, Rn. 7, juris)

c) Die Beschlussverfügung vom 16.8.2019 enthält keine Begründung, sondern verweist auf beigefügte Schriftstücke. Diese Vorgehensweise entspricht der Üblichkeit. Im Streitfall besteht jedoch eine Unklarheit, weil nicht genau bezeichnet wurde, auf welchem konkreten Schriftsatz und wie vielen Anlagen der Beschluss beruht. Im Anschluss an den Tenor heißt es lediglich, der Beschluss beruhe auf dem Sachvortrag „in dem beigefügten Schriftsatz nebst Anlagen“. Es folgt außerdem eine Auflistung der angewandten Vorschriften. Da die Antragstellerin mehrere Schriftsätze zur Begründung des Verfügungsbegehrens eingereicht hat, ist nicht eindeutig erkennbar, auf welche Schriftstücke sich der Beschluss stützt. Bei dieser Sachlage kann von einer wirksamen Vollziehung nur dann ausgegangen werden, wenn die zugestellte Ausfertigung sämtliche Schriftstücke umfasst, auf die sich der Beschluss bei sachgerechter Auslegung bezieht.

d) Daran fehlt es. Nach den Feststellungen des Landgerichts enthielt die der Antragsgegnerin im Parteibetrieb zugestellte, mit Band versiegelte Ausfertigung die Antragsschrift nebst Anlagen. Zusätzlich enthielt sie offenbar die Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 22.7.2019 nebst der Anlage Ast8. Nicht enthalten war der gerichtliche Hinweis vom 17.7.2019 sowie die ersten beiden Seiten des Schriftsatzes vom 22.7.2019, mit denen zu dem gerichtlichen Hinweis Stellung genommen wurde. Dies erscheint nicht nur merkwürdig, sondern führt auch dazu, dass Inhalt und Umfang des Verbots nicht eindeutig ermittelt werden konnten.

aa) In der Antragsschrift hat die Antragstellerin den Irreführungsvorwurf allein damit begründet, es sei unzutreffend, dass die „Diamant-Blading“ Methode der Antragsgegnerin „einzigartig“ sei. Dieser Vortrag war – auch nach Ansicht des Landgerichts zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Antragsschrift – unzureichend. Denn es fehlte an Darlegungen, warum der Verkehr die streitgegenständliche, zum Gegenstand des Verbots gemachte Werbeangabe

Die neue Diamant Blading-Methode eröffnet ganz neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make up speziell für Augenbrauen zu kreieren

in dem Sinn versteht, dass gerade die Methode des „Diamant-Blading“ einzigartig ist. Denkbar war auch eine Auslegung, wonach nur das Ergebnis der Anwendung, also der speziell von der Antragsgegnerin erzeugte Behandlungserfolg einzigartig ist. Das Landgericht hat die Antragstellerin daher darauf hingewiesen, dass sich das Adjektiv „einzigartig“ in der angegriffenen Werbung nicht auf die Methode des „Diamant-Blading“, sondern auf das Ergebnis beziehe. Erst daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.7.2019 dargelegt, dass im Kontext der Werbung das „einzigartige Permanent Make up“ als Synonym für die „Diamant-Blading“-Technik verstanden werde, die zu einer besonders feinen und natürlich wirkenden Härchen-Optik führe. Im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich durch diese Stellungnahme überzeugen ließ und daher die einstweilige Verfügung erlassen hat.

bb) Demgegenüber war aus den übermittelten Unterlagen für die Antragsgegnerin der Verbotsumfang nicht eindeutig ersichtlich. Der Beschlussverfügung waren weder der der gerichtliche Hinweis noch die ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin beigefügt. Stattdessen wurden offenbar neben der Antragschrift die weiteren Seiten der Stellungnahme vom 22.7.2019 übermittelt, die eine Hilfsbegründung des Verfügungsantrags enthielten. Dort berief sich die Antragsgegnerin darauf, auch das Ergebnis der Make-up-Methode sei nicht einzigartig, weil die (unterschiedlichen) Gerätschaften der Parteien letztlich zu ganz ähnlichen Behandlungsergebnissen führen würden. Die Antragsgegnerin musste bei dieser Sachlage davon ausgehen, die Werbeangabe sei verboten worden, weil ein einzigartiges Behandlungsergebnis versprochen werde. Das Landgericht wollte der Antragsgegnerin hingegen verbieten, das neue „Diamant-Blading“ als einzigartige Methode zu bewerben.

e) Die Akteneinsicht des Antragsgegnervertreters am 14.10.2019 konnte keine Heilung des Zustellungsmangels der bereits am 16.8.2019 ergangenen Beschlussverfügung mehr bewirken (§ 189 ZPO).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 3.1.2020, Az: 2 Ss-Owi 963/18

1. Die den kommunalen Polizeibehörden gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.

2. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig.

3. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

4. Der von einer Stadt bewusst durch „privaten Dienstleister in Uniform der Polizei“ erzeugte täuschende Schein der Rechtsstaatlichkeit, um den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln, ist strafbar.

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

2. Die Sache wird zur Fortbildung des Rechts zur Entscheidung dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80a OWiG).

3. Das Verfahren wird eingestellt. Die den Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem Verwertungsverbot.

4. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.

Gründe

I.

Der Oberbürgermeister der Stadt1 (im weiteren Stadt1) hatte als Ortspolizeibehörde wegen unerlaubten Parkens im eingeschränkten Halteverbot gegen den Betroffenen ein Verwarngeld von 15 € verhängt. Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 19.07.2018 das Verwarngeld bestätigt.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts parkte der Betroffene am XX.XX.2017 von 12:52 Uhr bis 13:05 Uhr in der A-Straße … im eingeschränkten Halteverbot ohne im Besitz der notwendigen Parkberechtigung zu sein. Die Feststellungen zu dem Parkverstoß beruhen auf der Angabe des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen B, der der Stadt1 durch „die Firma C überlassen“ und von der Stadt als „Stadtpolizist“ bestellt worden ist. Die Tätigkeit übt der Zeuge in Uniform aus.

Gegen die Verurteilung wendet sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er vertritt die Ansicht, dass die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten Kernaufgabe des Staates sei, eine Beleihung dieser Aufgaben durch Privatpersonen durch das Gesetz nicht vorgesehen sei, die Bestellung als Stadtpolizist nach § 99 HSOG unzulässig sei und in der Folge die getroffenen Feststellungen auf einem nicht rechtmäßigen Verfahren beruhen.

Vor dem Hintergrund der Grundsatzentscheidung vom 26.04.2017 (2 Ss-OWi 295/17 sog. „Lauterbach-Entscheidung“), in der der Senat die Hinzuziehung privater Dienstleister bei der Verkehrsüberwachung im fließenden Verkehrs für gesetzeswidrig erklärt hat, hat der Senat mit Schreiben vom 15.04.2019 das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport (im weiteren Innenministerium) um Stellungnahme gebeten, auf welcher Rechtsstruktur das Vorgehen der Stadt1 beruht, und ob die Dienst- und Fachaufsicht davon Kenntnis hat.

In der Stellungnahme vom 28.05.2019 hat das Innenministerium nach Rückfrage bei der Stadt1 zusammenfassend mitgeteilt, dass die Stadt1 für die Kontrolle des ruhenden Verkehrs Leiharbeitskräfte eines privaten Dienstleisters auf Basis einer Stundenvergütung einsetzt. Die von der privaten Firma überlassenen Leiharbeitskräfte werden „unter dem Einsatz des AÜG sowie einer physisch- räumlichen und organisatorischen Integration in die Gemeindeverwaltung“ (Stellungnahme der Stadt1 vom 20.05.2019) durch „das Regierungspräsidium Stadt2 gem. § 99 Abs. 3 Nr. 4e HSOG zu Hilfspolizeibeamtin und -beamten bestellt“. Gemäß § 99 Abs. 2 S.1 HSOG haben Hilfspolizeibeamte im Rahmen ihrer Aufgaben die Befugnisse von Polizeivollzugsbeamten. Diese umfassenden Recht sind einzelvertraglich wieder beschränkt. Das Innenministerium hat darüber hinaus mitgeteilt, dass neben der Stadt1 auch weitere Kommunen in Hessen Aufgaben bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs an Leiharbeitskräfte übertragen haben und diese jeweils zu Hilfspolizeibeamten bestellt worden sind. Diese Leiharbeitskräfte tragen in einigen Kommunen Uniformen, aber nicht in allen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Nachdem der Senat den Einsatz sog. „privater Dienstleister“ bei der Überwachung des fließenden Verkehrs grundsätzlich für gesetzeswidrig erklärt hat (Grundsatzentscheidungen v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 sog. Lauterbach-Entscheidung und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19), nimmt der Senat dieses Verfahren zum Anlass, ebenfalls grundsätzlich über die Zulässigkeit des Einsatzes von sog. „privaten Dienstleistern“ im Bereich der Verkehrsüberwachung im ruhenden Verkehr zu entscheiden.

Die vom Betroffenen aufgeworfene Rechtsfrage ist bisher vom Senat nicht entschieden worden und, soweit ersichtlich, in der vorliegenden Konstellation auch noch von keinem anderen Oberlandesgericht (vgl. zum „Berliner Parkraumüberwachungskonzept“ KG, Beschluss vom 23.10.1996, 2 Ss 171/96 – 3 Ws (B) 406/96). Die Frage, ob die Überwachung des ruhenden Verkehrs zu den zwingenden Kernaufgaben des Staates gehört und damit zwingend ganz oder teilweise durch Hoheitsträger wahrgenommen werden muss, ist in der Literatur umstritten (vgl. Meixner/Fredrich, HSOG, 12. Auflage 2016, § 99 Rn.8; Hornmann HSOG 2. Auflage 2008, § 99 Rn. 36ff; Lembke NZA 2018, 393; Waechter NZV 1997, 329; Radtke NZV 1995, 428; Bick NZV 1990, 329; Scholz NJW 1997, 14, jeweils m.w.N.).

Der Senat hat bisher entschieden, dass bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen ist. Die Überwachung des fließenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen ist Kernaufgabe des Staates. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und ausschließlich Hoheitsträgern die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen übertragen ist. Die Übertragung dieser Aufgaben an Dritte – in welcher Form auch immer – ist unzulässig.

Über diese verfassungsrechtliche Begründung hinaus folgt dies beim Einsatz von Verkehrsüberwachungstechnik, wie sie regelmäßig bei der Überwachung des fließenden Verkehrs zum Einsatz kommt, auch daraus, dass die aus dem Mess- und Eichgesetz folgende Zulassung von Verkehrsmesstechnik ein in sich geschlossenes System der Beweisführung verlangt, bei dem die Übertragung auch nur von Teilen auf Privatpersonen zu einem Beweismittelbruch führt, der von den Gerichten nicht mehr nachvollzogen werden kann und daher in aller Regel zur Unverwertbarkeit des Beweismittels führt (Stichworte: standardisiertes Messverfahren, antizipiertes Sachverständigengutachten, verbindliche Anforderungen an die Verwendung von Verkehrsmesstechnik, Eichpflicht, Rückführbarkeit des Beweismittels; vgl. zu den Besonderheiten beim Einsatz des Messgeräts ESO 3.0: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
Beschluss v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Beschluss v. 18.04.2016 – 2 Ss (OWi) 57/16; AG Meißen, Urteil v. 29.05.2015 – 13 OWi 703 Js 21114/14 i.V.m. mit der Widerlegenden Stellungnahme der PTB vom 06.04.2016).

Ob diese Begründung bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs gleichermaßen zwingend übertragbar ist, da neben dem fehlenden Einsatz (standardisierter) Messtechnik im ruhenden Verkehr der Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger vor regelwidrigem Verkehrsverhalten anderer Verkehrsteilnehmer niederschwelliger zum Tragen kommt und die Art und Weise der Organisation von gemeinschaftlichem Verkehrsraum (zivilrechtlich oder hoheitlich) im Vordergrund steht, ist bisher noch nicht entschieden worden.

2. Das Verfahren wird aufgrund seiner rechtlichen Bedeutung auf den Senat übertragen.

Bei der Stadt1 werden jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße geahndet mit einem Sanktionswert von über 1 Mio Euro, die durch die zuvor beschriebene Beleihung eines privaten Dienstleiters ermittelt werden. Das Innenministerium hat darüber hinaus bestätigt, dass auch andere Kommunen gleich oder ähnlich strukturierte Übertragungen vorgenommen haben und es generell die Rechtsauffassung des Innenministeriums als Dienst- und Fachaufsicht der Ortspolizeibehörden ist, dass die Überwachung des ruhenden Verkehrs auch durch private Dienstleister erfolgen kann, wenn sie u.a. gem. § 99 HSOG zu Hilfspolizisten bestellt werden.

Der Senat sieht sich daher veranlasst, in dieser Frage Rechtsklarheit herbeizuführen.

III.

Das Verfahren wird eingestellt, da die vorliegende Beweiserhebung vorsätzlich gesetzeswidrig durchgeführt worden ist und die so ermittelten Beweise einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Die der Stadt1 als Polizeibehörde gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

1. Die Organisation und Überwachung des ruhenden Verkehrs ist eine hoheitliche Aufgabe.

Maßnahmen der Verkehrsüberwachung – auch im ruhenden Verkehr – gehören unbestreitbar zum hoheitlichen Funktionsbereich des Staates. Das System des Straßenverkehrsrechts ist nach Maßgabe von Straßenverkehrsgesetz und Straßenverkehrsordnung unter hoheitlichen Regelungs- und Überwachungsvorbehalt gestellt worden. Nur der Staat als Hoheitsträger hat das Recht gemeindlichen Verkehrsraum zu organisieren, in seiner Funktion zu bestimmen und den einzelnen Verkehrsteilnehmern im Rahmen dieser Funktionsbestimmung zur Benutzung zuzuweisen. Dazu gehört u.a. auch die Regelung, ob Verkehrsraum für das Parken von Fahrzeugen zur Verfügung gestellt wird, wie diese Bereitstellung erfolgen soll, ob diese entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt und in der Folge auch, ob und wie diese Regelung rechtlich organisiert (zivilrechtlich oder hoheitlich) und kontrolliert wird (zivilrechtlich oder über Verwarn- und Bußgelder).

2. Die Ahndung und Durchsetzung von Regelverstößen durch Verwarn- und Bußgelder folgt aus dem Gewaltmonopol des Staates.

Wird die Organisation von Verkehrsraum und die Kontrolle der getroffenen Zuweisungen wie bei der Stadt1 hoheitlich vorgenommen, folgt aus dem so ausgeübten Funktionsvorbehalt in Verbindung mit dem Gewaltmonopol des Staates die hier geltend gemachte Berechtigung, Verstöße gegen die Zuweisungsgehalte mit Verwarn- und Bußgeldern zu ahnden, da die Verstöße gegen die materiellen Verhaltensnormen des Straßenverkehrsrechts gem. § 21 ff. StVG dem Sanktionsvorbehalt des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts unterliegen. Der Gesetzgeber hat sich in Deutschland dazu entschlossen, auch diesen Bereich als Ordnungswidrigkeit dem Strafrecht zuzuordnen. Dass dies grundsätzlich auch anders möglich wäre, z. B. eine Angliederung an das Verwaltungsrecht, zeigen die Rechtsordnungen in anderen Europäischen Ländern.

Nach den gesetzlichen Vorgaben handelt es sich bei Verletzung von Verhaltensgeboten der vorliegenden Art, also des Verstoßes gegen Parkvorschriften gem. den §§ 6 Abs. 1, 24, 26 StVG, 13 StVO, um Ordnungswidrigkeiten i. S. d. §§ 35 ff. OWiG, die gem. §§ 27 StVG, 56, 58 Abs. 2 OWiG, die mit dem Sanktionssystem von Verwarnung und Verwarnungsgeld bedacht werden können. Das Recht derartige Verstöße zu ahnden ist als Ausfluß des Gewaltmonopols ausschließlich dem Staat und vorliegend konkret der Polizei zugewiesen.

Damit ist, auch wenn es sich nur um Parkverstöße handelt, sowohl die Regelung und Organisation von Verkehrsraum selbst (staatliches Organisationsmonopol), als auch die daran angeknüpfte Sanktionierbarkeit (staatliches Gewaltmonopol) Teil der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit grundsätzlicher Kern der originären Staatsaufgaben. Die gesamte Verkehrsüberwachung und – ahndung, unabhängig davon, ob es sich um fließenden oder ruhenden Verkehr handelt, ist damit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, das seine verfassungsrechtliche Grundlage wiederum im Rechtsstaatsprinzip findet.

In der Folge kann der Staat – und vorliegend konkret die Stadt1 – die ihr von der Bevölkerung erteilte Regelungs- und Sanktionsmacht von der er (sie) seine (ihre) eigene Legitimation bezieht, nicht ohne gesetzliche Legitimation wieder an „private Dienstleister“ abgeben, damit diese dann als „Subunternehmer“ ohne Legitimation hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Mit dem Recht etwas zu „dürfen“, folgt nicht automatisch das Recht, mit diesem „Dürfen“ beliebig umzugehen. Der Bürger hat einen Anspruch darauf, dass der Staat die von ihm gewährte Macht im Rahmen der ihm gewährten Regelungskompetenz ausübt und nach Prinzipien eines Rechtsstaates gerichtlich überprüfbar rechtfertigt.

3. Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage.

Soweit es sich nicht um absolute hoheitliche Kernaufgaben handelt, die von einem derartigen Verfassungsrang sind, dass sie grundsätzlich nicht übertragbar sind wozu insbesondere Justiz, Polizei und Fiskalverwaltung gehören, bedarf es für eine grds. zulässige Übertragung auf „Dritte“ einer dafür vom Parlament erlassenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.

Da die Exikutivorgane ihre Macht von der Legislative übertragen bekommen haben, dürfen sie diese Macht nur dann an „Dritte weitergeben“, wenn sie im Rahmen eines gesetzgeberischen Verfahrens durch die parlamentarische Repräsentation der Bevölkerung dazu ermächtigt worden sind, wobei klar und eindeutig bestimmt sein muss was übertragen wird, warum es übertragen wird, wie es übertragen wird und wie es kontrolliert wird (vgl. z.B. § 27c Abs. 2 LuftVG).

Eine derartige Ermächtigungsgrundlage existiert nicht und dies ist dem Innenministerium auch bekannt.

Die Frage, ob die Überwachung des „ruhenden Verkehrs“ auf Dritte übertragen werden kann, war bereits unter TOP 15.6.Gegenstand der ständigen Konferenz der Innenminister und Senatoren der Länder am 03.05.1996. Bereits vor 21 Jahren wurde darüber diskutiert: „(…) dass im Interesse der personellen und wirtschaftlichen Entlastung der zuständigen Behörden die Möglichkeit einer Beleihung privater Unternehmen im Bereich der Verfolgung von Verstößen im ruhenden Verkehr eingeführt werden sollte“. Die Innenministerkonferenz hatte insoweit die Bundesregierung aufgefordert „auf eine entsprechende Änderung des § 26 StVG hinzuwirken“. Der Bund hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass dieser Beschluss „verfassungsrechtlich problematisch sei“, da er nicht nur die unbedenkliche Tatsachenfeststellung von Verkehrsverstößen, sondern auch die zum Kernbereich polizeilicher Tätigkeit rechnende Erteilung von Verwarnungen umfasst“. In der Folge ist es nicht zu einer Änderung des § 26 StVG gekommen. Dass das Hessische Innenministerium diese von ihm mitiniziierte gescheiterte Gesetzesinitiative nicht kennt (Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen wollten die aus einer Änderung des § 26 StVG ergebenen Möglichkeiten ohnehin nicht wahrnehmen; Brandenburg hatte sich enthalten), kann nicht angenommen werden, so dass die in der vorliegend eingeholten Stellungnahme vom 28.05.2019 vertretene Rechtsansicht befremdet.

Entgegen der Ansicht des Hessischen Innenministeriums kommt vorliegend auch § 99 HSOG nicht als Ermächtigungsnorm in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 99 HSOG nicht die oben genannten Voraussetzungen für eine Ermächtigungsnorm erfüllt und als Landespolizeigesetz auch nicht erfüllen kann. Dass mit Hilfe des Polizeirechts der Länder eine verfassungsrechtlich verankerte und in Bundesgesetzen geregelte Kompetenz-, Regelungs- und Sanktionierungszuweisung nicht umgangen oder außer Kraft gesetzt werden kann, versteht sich von selbst. § 99 HSOG regelt insoweit lediglich die Frage einer möglichen landesspezifischen Umsetzung bei der Durchführung („Wie“), wenn dies in einer Ermächtigungsgrundlage vorgesehen wäre („Ob“), was bei der Verkehrsüberwachung indes nicht der Fall ist.

Insoweit stellt die vorliegend vorgenommene Kombination aus Arbeitnehmerüberlassung und anschließender Bestellung zum „Hilfspolizeibeamten“ nach § 99 HOG durch das Regierungspräsidium eine vorsätzliche Umgehung des geltenden Rechts dar.

Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom v. 26.04.2017 – 2 Ss-OWi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19 dargelegt und umfassend begründet hat, ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vorliegend Bereich der hoheitlichen Tätigkeiten schon nicht anwendbar.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dient dazu, den Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung im privatwirtschaftlichen Bereich einzudämmen. Es ist darauf ausgerichtet, dass eine im Rahmen eines wirtschaftlichen Unternehmens kurzfristige auftretende Tätigkeitsspitze durch die kurzfristige Hinzuziehung fremder Arbeitskräfte ausgeglichen werden kann, wobei entscheidend ist, dass der entliehene Arbeitnehmer im verleihenden Unternehmen verbleibt.

In der Folge ist die von der Stadt1 und dem Innenministerium vertretene Rechtsansicht, dass eine über die Arbeitnehmerüberlassung entliehener Mitarbeiter „Bediensteter“ der Stadt1 wird und dann durch einen hoheitlichen Bestellungsakt „Stadtpolizist“ werden kann, rechtlich aus mehreren Gründen nicht haltbar.

Das Regierungspräsidium Stadt2 hat für die vorliegend vorgenommene Bestellung einer Privatperson zu einem „Stadtpolizisten“ auch keine Zuständigkeit. Sie ergibt sich auch nicht aus § 99 Abs. 3 Nr. 4 HSOG.

Nach § 99 HSOG können zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Gefahrenabwehr oder zur hilfsweisen Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte bestellt werden. § 99 Abs. 3 HSOG regelt die Bestellungskompetenz der mit polizeilichen Aufgaben betrauten Behörden, gestaffelt nach den ihnen jeweils zugewiesenen Funktionen (vgl. zur Gesetzesänderung und Neufassung: Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 m.w.N.). § 99 Abs. 3 HSOG ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift und gemäß der gesetzgeberischen Konstruktion vor dem Hintergrund seines eng auszulegenden Ausnahmecharakters zu Art. 33 Abs. 4 GG so aufgebaut, dass die jeweilige Behörde für die ihr übertragenen (polizeilichen) Tätigkeiten jeweils eigene Bedienstete und Bedienstete der jeweils nachgeordneten Behörden als „Hilfspolizeibeamte“ bestellen kann (vgl. zum Ganzen Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 ff; 7f und 34 ff).

Die Stadt1 kann daher nach § 99 Abs. 3 für die eigene „Stadtpolizei“ „eigene Bedienstete“ bestellen. Das hat sie indes nicht getan.

Stattdessen verwendet sie ihre hoheitliche Sanktionsmacht Verwarngelder zu erheben dazu, das Geschäftsmodell eines privaten Dienstleisters zu finanzieren. Damit dies nicht auffällt, lässt sie die Verkehrsüberwachung den privaten Dienstleister im strafbewehrten Gewand einer Polizeiuniform durchführen (vgl. §§ 132, 132a StGB).

Damit täuscht die Stadt1 strukturell und systemisch den Bürger und die Gerichte und zwar im vollem Bewusstsein, dass sie geltendes Recht umgeht.

Durch den gesetzeswidrigen Bestellungsakt eines zuvor rechtswidrig überlassenen Mitarbeiters eines privaten Dienstleisters zu einem „Hilfspolizeibeamten“ erhält dieser (die Wirksamkeit der Bestellung unterstellt) die Aufgaben und die Befugnisse der Vollzugspolizei. Dies wird durch das Tragen der Uniform auch dem Bürger gegenüber nach Außen dokumentiert.

Damit erhält diese Privatperson u.a. folgende Kompetenzen:

Personenüberprüfungen und Identitätsfeststellungen

vorläufige Festnahmen und Personalienfeststellung (Sistierung)

Platzverweise und Verbringungsgewahrsam

Sicherstellungen

Verkehrsregelnde Eingriffe in den Verkehr, Erteilen von polizeilichen Weisungen

Entgegennahme von Anzeigen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

Anwendung unmittelbaren Zwanges mit körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln und Waffen

Im Übrigen sind die Angehörigen der „Stadtpolizei“ nach dem Legalitätsprinzip zur Strafverfolgung verpflichtet.

Der Bürger geht – und muss dies auch -, davon aus, dass die die Uniform der Stadtpolizei tragende Person, ein Polizist ist und die genannten Funktionen und Befugnisse hat. Dass ein „privater Dienstleister“ diese Befugnisse nicht haben darf, versteht sich von selbst.

Tatsächlich hat die Stadt1, wie das Innenministerium dem Senat mitgeteilt hat, einzelvertraglich diese Funktionen und Befugnisse wieder beschränkt. Die Stadt1 hat danach bewusst eine „leere Hülle in Uniform“ geschaffen, die ausschließlich dazu dient, nach Außen den täuschenden Schein der Rechtstaatlichkeit aufzubauen und den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln.

IV.

Die den vorliegenden Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot.

Die für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots notwendige Abwägung des staatlichen Verfolgungsinteresses mit den Rechten des Beschuldigten vor dem Hintergrund der Schwere des staatlich vorgenommenen Gesetzesverstoßes bei der Beweiserhebung führt vorliegend dazu, dass die hier erzeugten rechtswidrigen Beweismittel für den Parkverstoß einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Vorliegend ist der Zeuge B Mitarbeiter eines privaten Dienstleisters. Durch die rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung ist er nicht zu einem Bediensteten der Stadt1 geworden. Das Regierungspräsidium Stadt2 ist zu einer Bestellung von städtischen Hilfspolizeibeamten bei der Stadt1 nicht befugt. Der Nachweis des vorliegenden Parkverstoßes erfolgte damit nicht durch einen im staatlichen Auftrag handelnden, alleine im Interesse der Allgemeinheit und ohne eigene finanzielle Interessen agierenden Polizisten, sondern durch einen mit eigenen finanziellen Interesse versehenen „privaten Dienstleister“ in Uniform der Stadtpolizei.

Unter Berücksichtigung, dass die Stadt1 nach eigenen Angaben jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße mit einem Sanktionsvolumen von über 1 Mio Euro ahndet, offenbart dieser Fall, dass hier ein strukturelles System der wirtschaftlichen Verflechtungen entstanden ist, bei dem staatliche Verkehrsüberwachung und -Sanktionierung zur Finanzierung privatwirtschaftlicher Geschäftsmodelle verwendet wird. Verschärfend kommt vorliegend noch hinzu, dass anders als in den bisher von den Gerichten aufgedeckten Missbräuchen im fließenden Verkehr (vgl. Beschlüsse v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19) hier zur Täuschung auch noch Mitarbeiter „private Dienstleister“ strafbewehrt in Polizeiuniformen „Dienst“ tun“ (vgl. zur Strafbarkeit §§ 132, 132a StGB).

Die Stadt1 hat damit nicht nur systemisch gegen geltendes Recht verstoßen, sondern darüber hinaus in Kenntnis dieses Verstoßes im Zusammenwirken mit einem privaten Dienstleister ein System der Verschleierung und Täuschung aufgebaut, das nicht nur den Bürger, sondern vorliegend auch die Gerichte über Jahre hin getäuscht hat.

Durch das Vorspiegeln polizeilicher Beweiserhebung und Beweisermittlung, hat das Amtsgericht hier auch fälschlich die für polizeiliche Zeugen prozessual möglichen Regelungen zur Anwendung gebracht.

Im vorliegenden Urteil des Amtsgerichts wird der „Zeuge“ als „Hilfspolizeibeamter mit allen erforderlichen Befugnissen für die Parküberwachung (…) einschließlich einer Uniform“ gewürdigt und darauf die Beweiswürdigung gestützt. Das Gericht hat damit in verkürzter Form die besondere „Glaubwürdigkeit“ des „polizeilichen Zeugen“ und die „Glaubhaftigkeit“ seiner Angaben, da er kein eigenes Interesse an der Verfolgung hat, dargelegt.

Diese Annahme beruht wie dargelegt auf einer Täuschung, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts daher keinen Bestand haben kann.

Da der hier vorgeworfenen Parkverstoß möglicherweise auch auf rechtsstaatliche Weise bewiesen werden könnte, dieser Aufwand aber außer Verhältnis zum behaupteten Verstoß steht, verweist der Senat das Verfahren nicht zur Neuverhandlung zurück, sondern stellt das Verfahren ein.

OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2019 – 8 U 54/19

§ 43 GmbHG, § 64 GmbHG, § 29 Abs 1 ZPO

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 07.03.2019 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main sowie das ihm zugrunde liegende Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens überlassen bleibt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 71.362,25 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH, die in Frankfurt am Main in der Straße1 ansässig war.

Er beansprucht von dem Beklagten, der seinen allgemeinen Gerichtsstand im Landgerichtsbezirk Wiesbaden hat, als Geschäftsführer die Erstattung von Zahlungen in Höhe von insgesamt 71.362,25 €, da der Beklagte die Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife in der Zeit vom 02.05.2014 bis zum 02.06.2015 veranlasst habe, was nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sei (§ 64 GmbHG).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Ansprüche aus § 64 GmbHG sei gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

Die Parteien haben die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Anträge gestellt.

Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main gerügt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.03.2019 abgewiesen, da es insbesondere nicht nach § 29 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er aus im Einzelnen dargelegten Gründen den zu Unrecht verneinten Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß § 29 Abs. 1 ZPO rügt.

Wegen der Einzelheiten der Argumentation wird auf die Berufungsbegründung vom 13.05.2019 und die Replik vom 04.09.2019 Bezug genommen (Bl. 126 ff., 145 f. d. A.).

Der Kläger beantragt,

1.das am 07.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-23 O 321/18 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Begründetheit der Klage an das Gericht des ersten Rechtszuges zu verweisen,

2.hilfsweise, für den Fall, dass das Rechtsmittel der Berufung zurückgewiesen wird, die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden.

B.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache ist antragsgemäß an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).

1.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist örtlich zuständig.

Für den geltend gemachten Anspruch aus § 64 GmbHG ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO der Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet.

Bei dem Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG handelt es sich nicht um einen Schadensersatz im herkömmlichen Sinn, sondern um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, Beschluss v. 11.02.2008 – II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066). Denn der Geschäftsführer hat nach Eintritt der Insolvenzreife für die GmbH geleistete Zahlungen vielmehr auch dann zu ersetzen, wenn der Gesellschaft im Einzelfall keine Vermögenseinbuße entstanden ist (BGH, Beschluss v. 05.02.2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490).

Diese Besonderheiten sind im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 ZPO jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Rechtsverhältnis zu, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (BGH, Beschluss v. 06.08.2019 – X ARZ 317/19, juris).

Ein auf § 64 S. 1 GmbHG gestützter Anspruch beruht trotz der aufgezeigten Besonderheiten auf dem organschaftlichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passivlegitimiert sind nur Personen, die rechtlich oder faktisch als Geschäftsführer fungiert haben. Vor diesem Hintergrund ist ein auf § 64 Abs. 1 GmbHG gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen (BGH a.a.O.).

Erfüllungsort für den Anspruch ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat. Zahlungsverpflichtungen eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH sind grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen. Für den Anspruch aus kann nichts anderes gelten. Für die Beurteilung dieses Anspruchs sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sowie Umfang und Zeitpunkt der geleisteten Zahlungen sogar von besonders großer Bedeutung. Der Umstand, dass der Anspruch in erster Linie den Vermögensinteressen der Gläubiger dient, führt auch insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung (BGH, a.a.O.).

2.

Die sonstigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben.

3.

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis ist nicht auszusprechen, da das Urteil des Senats keinen vollstreckbaren Inhalt hat.

5.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat mit dem zitierten Beschluss vom 06.08.2019 – X ARZ 317/19 – ausgesprochen, dass auch für Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG gemäß § 29 Abs. 1 ZPO der Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sitz der Gesellschaft
begründet ist.

6.

Die Festsetzung des Streitwertes für den zweiten Rechtszug entspricht der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung für den ersten Rechtszug (Beschluss des Landgerichts vom 07.03.2019, Bl. 97 d. A.).

LG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2019 – 3-05 O 43/19

§ 98 AktG, § 1 DrittelbG, § 10a Abs 2 S 4 KredWG

Die für die Annahme eines sog.mitbestimmungsrechtlichen „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht ist jedenfalls dann gegeben, wenn die BaFin gem § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG regulatorisch vorgibt, dass das Konzernunternehmen alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen hat.

Tenor

Der Antrag des Antragstellers vom 16.5.2019 festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner zusammen zu setzen ist, wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen. Außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auf EUR 50.000,– festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller ist Kommanditaktionär der Antragsgegnerin.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines sog. Statusverfahrens nach §§ 98, 99 AktG darüber, ob bei der Antragsgegnerin zu Recht ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§§ 2 Abs. 2, 1 Nr. 2) eingerichtet worden ist.

Die Antragsgegnerin ist ausweislich ihres im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlusses 2018 über ihre Mehrheitsgesellschafterin B GmbH Frankfurt am Main, die auch die Komplementärin ist, einer direkten Tochtergesellschaft der D AG, Frankfurt am Main, Teil des Konzernverbunds der D AG und in den IFRS-Konzernabschluss der D AG einbezogen.

Zum Jahresende 2018 hielt die B GmbH 158.981.872 Anteile oder 79,49% der Aktien der D KGaA. Die B GmbH ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der D AG.

Mit den Tochtergesellschaften D GmbH, Frankfurt am Main, und D International, Frankfurt am Main bestehen jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.

Die Antragsgegnerin erstellte für das Geschäftsjahr 2018 als Mutterunternehmen der D Gruppe einen Konzernabschluss.

Ausweislich den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüssen hatte die Antragsgegnerin selbst im Jahr 2018 durchschnittlich 46, die D GmbH 439 und die D International GmbH 495 Mitarbeiter.

Die Satzung der Antragsgegnerin bezeichnet in § 2 Abs. 1 den Unternehmensgegenstand insbesondere mit der „Leitung einer Gruppe von Finanzdienstleistungsunternehmen“, wobei die Antragsgegnerin die Funktion einer Finanzholdinggesellschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 VO (EU) Nr. 575/2013 ausüben soll. Anknüpfend daran wurde die Antragsgegnerin von der BaFin unbestritten gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D Gruppe bestimmt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin kein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG zu bilden sei. Ein sog. Konzern im Konzern liege nicht vor, wogegen schon die Konstruktion der KGaA spreche.

Bei der Antragsgegnerin selbst – insoweit unstreitig – seien nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Zurechnung anderer Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, deren Anzahl bestritten werde, sei nicht vorzunehmen. Die Arbeitnehmerrechte würden bereits bei der Konzernmuttergesellschaft gewahrt, insbesondere bei einer KGaA, wie bei der Antragsgegnerin, bei der die Geschäftsführung die Komplementärin ausübe, und die im Alleineigentum der Konzernmutter stehe. Die von der Antragsgegnerin mit ihren Töchterunternehmen abgeschlossenen Beherrschungsverträge änderten nichts daran, dass die die Kontrollfunktion unter der Aufsicht der Konzernobergesellschaft D AG erfolgten. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über ein Mindestmaß an rechtlicher und faktischer Selbständigkeit und habe keine Leitungsmacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers wird auf die Antragsschrift vom 16.5.2019 (Bl. 1 d. A.), die darin in Bezug genommen Antragschrift im beigezogenen Verfahren 3-05 O 30/19 (in dem der Antragsteller bereits schon einmal ein Verfahren nach § 98 AktG gegen die Antragsgegnerin eingeleitet, dann aber später zurückgenommen hat) und den ergänzenden Schriftsatz vom 1.8.2019 (Bl. 24 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten. Schon allein die Bestimmung der Antragsgegnerin durch die BaFin gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D führe dazu, dass die Antragsgegnerin aufgrund der damit verbunden gesetzlichen Aufgaben entsprechende Leitungsmacht auszuüben habe, was mitbestimmungsrechtlich zu einem Konzern im Konzern“ führe. Aus regulatorischen Gründen seien alle geschäftswesentlichen strategischen Entscheidungen nicht von der Deutschen Bank AG sondern von der Antragsgegnerin zu treffen. Die D AG könne allenfalls unternehmerische Rahmenvorgaben setzen, die von der Antragsgegnerin für die D Gruppe in eigener Verantwortung auszufüllen seien. Die Antragsgegnerin und die ihr zuzurechnenden Tochterunternehmen beschäftigten mehr als 500 Arbeitnehmer womit ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBG zutreffend eingerichtet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf die Antragserwiderung vom 19.7.2019 (Bl. 17 ff d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom9.9.2019 (Bl. 35 ff d. A.) verwiesen.

Die Akten Landgericht Frankfurt am Main 3-05 O 30/19 waren beigezogen

II.

Der nach § 98 Abs. 3 Nr. 5 AktG zulässige Antrag des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin ist in der hier gegebenen Fallkonstellation im mitbestimmungsrechtlichen Sinne als sog „Konzern im Konzern“ anzusehen, womit bei Antragsgegnerin bei Erreichen der Schwellenzahlen von Arbeitnehmern ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Kontrolle der Konzernmuttergesellschaft nicht die erforderliche Leitungsmacht habe.

Unabhängig von der verwendeten Rechtsform der KGaA und der Einbindung der Komplementärin in den Konzern der D AG ergibt sich die für die Annahme eines sog. „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht schon aus den regulatorischen Vorgaben des KWG und der damit gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der Antragsgegnerin.

Gemäß § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG hat die Antragsgegnerin als von der BaFin bestimmtes übergeordnetem Unternehmens im Hinblick auf die D Gruppe, „alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen“. Dazu gehört, dass die Antragsgegnerin nach § 25a Abs. 3 Satz 1 KWG für eine den Vorgaben der § 25a Abs. 1 und 2 KWG entsprechende ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der D Gruppe zu sorgen hat. Sie trägt damit nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin kraft Gesetzes die ultimative Verantwortung insbesondere für

die Festlegung einer nachhaltigen Geschäfts- und Risikostrategie der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG);

die Einrichtung interner Kontrollverfahren der D Gruppe mit einem internen Kontrollsystem und einer internen Revision, wozu auch aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und die Etablierung einer Compliance-Funktion gehören (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG);

eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG);

die Festlegung eines angemessenen Notfallkonzepts für die D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 KWG);

angemessene Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter in der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG) und ihre praktische Durchsetzung in den gruppenangehörigen Unternehmen (vgl. § 27 InstitutsVergV).

Auch wird der Schwellenwert des § 1 Nr. 2 DrittelBG von mehr als 500 Arbeitnehmern erreicht, wonach ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes einzurichten ist. Gem. § 2 Abs. 2 DrittelBG sind auch die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin dieser zuzurechnen, die mit der Antragsgegnerin als herrschenden Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag verbunden sind.

Soweit der Antragsteller die Angaben der Antragsgegnerin zu den zuzurechnenden Mitarbeitern bestritten hat, so muss er sich die entsprechenden Angaben in den im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschlüssen entgegen halten lassen. Diesen kommt insoweit hinreichender Beweiswert gegenüber dem Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin zu (vgl. BGH Urteil vom 2. 3. 2009 – II ZR 264/07 – NZG 2009, 659). Jedenfalls hätte der Antragsteller substantiiert darlegen müssen, warum diese Angaben nicht zutreffen, was nicht erfolgte.

Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nummer 10 GNotKG). Es besteht kein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG), da im Hinblick auf die Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 14.1.2019 (31 Wx 221/18), auf die der Antragsteller sich im Wesentlichen berufen hat, und die in einem konkreten Fall die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei einer KGaA abgelehnt hat, die vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsauffassung nicht völlig fernliegend ist.

kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).

Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.