Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 3.1.2020, Az: 2 Ss-Owi 963/18

1. Die den kommunalen Polizeibehörden gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.

2. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig.

3. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

4. Der von einer Stadt bewusst durch „privaten Dienstleister in Uniform der Polizei“ erzeugte täuschende Schein der Rechtsstaatlichkeit, um den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln, ist strafbar.

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

2. Die Sache wird zur Fortbildung des Rechts zur Entscheidung dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80a OWiG).

3. Das Verfahren wird eingestellt. Die den Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem Verwertungsverbot.

4. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.

Gründe

I.

Der Oberbürgermeister der Stadt1 (im weiteren Stadt1) hatte als Ortspolizeibehörde wegen unerlaubten Parkens im eingeschränkten Halteverbot gegen den Betroffenen ein Verwarngeld von 15 € verhängt. Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 19.07.2018 das Verwarngeld bestätigt.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts parkte der Betroffene am XX.XX.2017 von 12:52 Uhr bis 13:05 Uhr in der A-Straße … im eingeschränkten Halteverbot ohne im Besitz der notwendigen Parkberechtigung zu sein. Die Feststellungen zu dem Parkverstoß beruhen auf der Angabe des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen B, der der Stadt1 durch „die Firma C überlassen“ und von der Stadt als „Stadtpolizist“ bestellt worden ist. Die Tätigkeit übt der Zeuge in Uniform aus.

Gegen die Verurteilung wendet sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er vertritt die Ansicht, dass die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten Kernaufgabe des Staates sei, eine Beleihung dieser Aufgaben durch Privatpersonen durch das Gesetz nicht vorgesehen sei, die Bestellung als Stadtpolizist nach § 99 HSOG unzulässig sei und in der Folge die getroffenen Feststellungen auf einem nicht rechtmäßigen Verfahren beruhen.

Vor dem Hintergrund der Grundsatzentscheidung vom 26.04.2017 (2 Ss-OWi 295/17 sog. „Lauterbach-Entscheidung“), in der der Senat die Hinzuziehung privater Dienstleister bei der Verkehrsüberwachung im fließenden Verkehrs für gesetzeswidrig erklärt hat, hat der Senat mit Schreiben vom 15.04.2019 das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport (im weiteren Innenministerium) um Stellungnahme gebeten, auf welcher Rechtsstruktur das Vorgehen der Stadt1 beruht, und ob die Dienst- und Fachaufsicht davon Kenntnis hat.

In der Stellungnahme vom 28.05.2019 hat das Innenministerium nach Rückfrage bei der Stadt1 zusammenfassend mitgeteilt, dass die Stadt1 für die Kontrolle des ruhenden Verkehrs Leiharbeitskräfte eines privaten Dienstleisters auf Basis einer Stundenvergütung einsetzt. Die von der privaten Firma überlassenen Leiharbeitskräfte werden „unter dem Einsatz des AÜG sowie einer physisch- räumlichen und organisatorischen Integration in die Gemeindeverwaltung“ (Stellungnahme der Stadt1 vom 20.05.2019) durch „das Regierungspräsidium Stadt2 gem. § 99 Abs. 3 Nr. 4e HSOG zu Hilfspolizeibeamtin und -beamten bestellt“. Gemäß § 99 Abs. 2 S.1 HSOG haben Hilfspolizeibeamte im Rahmen ihrer Aufgaben die Befugnisse von Polizeivollzugsbeamten. Diese umfassenden Recht sind einzelvertraglich wieder beschränkt. Das Innenministerium hat darüber hinaus mitgeteilt, dass neben der Stadt1 auch weitere Kommunen in Hessen Aufgaben bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs an Leiharbeitskräfte übertragen haben und diese jeweils zu Hilfspolizeibeamten bestellt worden sind. Diese Leiharbeitskräfte tragen in einigen Kommunen Uniformen, aber nicht in allen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Nachdem der Senat den Einsatz sog. „privater Dienstleister“ bei der Überwachung des fließenden Verkehrs grundsätzlich für gesetzeswidrig erklärt hat (Grundsatzentscheidungen v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 sog. Lauterbach-Entscheidung und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19), nimmt der Senat dieses Verfahren zum Anlass, ebenfalls grundsätzlich über die Zulässigkeit des Einsatzes von sog. „privaten Dienstleistern“ im Bereich der Verkehrsüberwachung im ruhenden Verkehr zu entscheiden.

Die vom Betroffenen aufgeworfene Rechtsfrage ist bisher vom Senat nicht entschieden worden und, soweit ersichtlich, in der vorliegenden Konstellation auch noch von keinem anderen Oberlandesgericht (vgl. zum „Berliner Parkraumüberwachungskonzept“ KG, Beschluss vom 23.10.1996, 2 Ss 171/96 – 3 Ws (B) 406/96). Die Frage, ob die Überwachung des ruhenden Verkehrs zu den zwingenden Kernaufgaben des Staates gehört und damit zwingend ganz oder teilweise durch Hoheitsträger wahrgenommen werden muss, ist in der Literatur umstritten (vgl. Meixner/Fredrich, HSOG, 12. Auflage 2016, § 99 Rn.8; Hornmann HSOG 2. Auflage 2008, § 99 Rn. 36ff; Lembke NZA 2018, 393; Waechter NZV 1997, 329; Radtke NZV 1995, 428; Bick NZV 1990, 329; Scholz NJW 1997, 14, jeweils m.w.N.).

Der Senat hat bisher entschieden, dass bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen ist. Die Überwachung des fließenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen ist Kernaufgabe des Staates. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und ausschließlich Hoheitsträgern die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen übertragen ist. Die Übertragung dieser Aufgaben an Dritte – in welcher Form auch immer – ist unzulässig.

Über diese verfassungsrechtliche Begründung hinaus folgt dies beim Einsatz von Verkehrsüberwachungstechnik, wie sie regelmäßig bei der Überwachung des fließenden Verkehrs zum Einsatz kommt, auch daraus, dass die aus dem Mess- und Eichgesetz folgende Zulassung von Verkehrsmesstechnik ein in sich geschlossenes System der Beweisführung verlangt, bei dem die Übertragung auch nur von Teilen auf Privatpersonen zu einem Beweismittelbruch führt, der von den Gerichten nicht mehr nachvollzogen werden kann und daher in aller Regel zur Unverwertbarkeit des Beweismittels führt (Stichworte: standardisiertes Messverfahren, antizipiertes Sachverständigengutachten, verbindliche Anforderungen an die Verwendung von Verkehrsmesstechnik, Eichpflicht, Rückführbarkeit des Beweismittels; vgl. zu den Besonderheiten beim Einsatz des Messgeräts ESO 3.0: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
Beschluss v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Beschluss v. 18.04.2016 – 2 Ss (OWi) 57/16; AG Meißen, Urteil v. 29.05.2015 – 13 OWi 703 Js 21114/14 i.V.m. mit der Widerlegenden Stellungnahme der PTB vom 06.04.2016).

Ob diese Begründung bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs gleichermaßen zwingend übertragbar ist, da neben dem fehlenden Einsatz (standardisierter) Messtechnik im ruhenden Verkehr der Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger vor regelwidrigem Verkehrsverhalten anderer Verkehrsteilnehmer niederschwelliger zum Tragen kommt und die Art und Weise der Organisation von gemeinschaftlichem Verkehrsraum (zivilrechtlich oder hoheitlich) im Vordergrund steht, ist bisher noch nicht entschieden worden.

2. Das Verfahren wird aufgrund seiner rechtlichen Bedeutung auf den Senat übertragen.

Bei der Stadt1 werden jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße geahndet mit einem Sanktionswert von über 1 Mio Euro, die durch die zuvor beschriebene Beleihung eines privaten Dienstleiters ermittelt werden. Das Innenministerium hat darüber hinaus bestätigt, dass auch andere Kommunen gleich oder ähnlich strukturierte Übertragungen vorgenommen haben und es generell die Rechtsauffassung des Innenministeriums als Dienst- und Fachaufsicht der Ortspolizeibehörden ist, dass die Überwachung des ruhenden Verkehrs auch durch private Dienstleister erfolgen kann, wenn sie u.a. gem. § 99 HSOG zu Hilfspolizisten bestellt werden.

Der Senat sieht sich daher veranlasst, in dieser Frage Rechtsklarheit herbeizuführen.

III.

Das Verfahren wird eingestellt, da die vorliegende Beweiserhebung vorsätzlich gesetzeswidrig durchgeführt worden ist und die so ermittelten Beweise einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Die der Stadt1 als Polizeibehörde gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

1. Die Organisation und Überwachung des ruhenden Verkehrs ist eine hoheitliche Aufgabe.

Maßnahmen der Verkehrsüberwachung – auch im ruhenden Verkehr – gehören unbestreitbar zum hoheitlichen Funktionsbereich des Staates. Das System des Straßenverkehrsrechts ist nach Maßgabe von Straßenverkehrsgesetz und Straßenverkehrsordnung unter hoheitlichen Regelungs- und Überwachungsvorbehalt gestellt worden. Nur der Staat als Hoheitsträger hat das Recht gemeindlichen Verkehrsraum zu organisieren, in seiner Funktion zu bestimmen und den einzelnen Verkehrsteilnehmern im Rahmen dieser Funktionsbestimmung zur Benutzung zuzuweisen. Dazu gehört u.a. auch die Regelung, ob Verkehrsraum für das Parken von Fahrzeugen zur Verfügung gestellt wird, wie diese Bereitstellung erfolgen soll, ob diese entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt und in der Folge auch, ob und wie diese Regelung rechtlich organisiert (zivilrechtlich oder hoheitlich) und kontrolliert wird (zivilrechtlich oder über Verwarn- und Bußgelder).

2. Die Ahndung und Durchsetzung von Regelverstößen durch Verwarn- und Bußgelder folgt aus dem Gewaltmonopol des Staates.

Wird die Organisation von Verkehrsraum und die Kontrolle der getroffenen Zuweisungen wie bei der Stadt1 hoheitlich vorgenommen, folgt aus dem so ausgeübten Funktionsvorbehalt in Verbindung mit dem Gewaltmonopol des Staates die hier geltend gemachte Berechtigung, Verstöße gegen die Zuweisungsgehalte mit Verwarn- und Bußgeldern zu ahnden, da die Verstöße gegen die materiellen Verhaltensnormen des Straßenverkehrsrechts gem. § 21 ff. StVG dem Sanktionsvorbehalt des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts unterliegen. Der Gesetzgeber hat sich in Deutschland dazu entschlossen, auch diesen Bereich als Ordnungswidrigkeit dem Strafrecht zuzuordnen. Dass dies grundsätzlich auch anders möglich wäre, z. B. eine Angliederung an das Verwaltungsrecht, zeigen die Rechtsordnungen in anderen Europäischen Ländern.

Nach den gesetzlichen Vorgaben handelt es sich bei Verletzung von Verhaltensgeboten der vorliegenden Art, also des Verstoßes gegen Parkvorschriften gem. den §§ 6 Abs. 1, 24, 26 StVG, 13 StVO, um Ordnungswidrigkeiten i. S. d. §§ 35 ff. OWiG, die gem. §§ 27 StVG, 56, 58 Abs. 2 OWiG, die mit dem Sanktionssystem von Verwarnung und Verwarnungsgeld bedacht werden können. Das Recht derartige Verstöße zu ahnden ist als Ausfluß des Gewaltmonopols ausschließlich dem Staat und vorliegend konkret der Polizei zugewiesen.

Damit ist, auch wenn es sich nur um Parkverstöße handelt, sowohl die Regelung und Organisation von Verkehrsraum selbst (staatliches Organisationsmonopol), als auch die daran angeknüpfte Sanktionierbarkeit (staatliches Gewaltmonopol) Teil der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit grundsätzlicher Kern der originären Staatsaufgaben. Die gesamte Verkehrsüberwachung und – ahndung, unabhängig davon, ob es sich um fließenden oder ruhenden Verkehr handelt, ist damit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, das seine verfassungsrechtliche Grundlage wiederum im Rechtsstaatsprinzip findet.

In der Folge kann der Staat – und vorliegend konkret die Stadt1 – die ihr von der Bevölkerung erteilte Regelungs- und Sanktionsmacht von der er (sie) seine (ihre) eigene Legitimation bezieht, nicht ohne gesetzliche Legitimation wieder an „private Dienstleister“ abgeben, damit diese dann als „Subunternehmer“ ohne Legitimation hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Mit dem Recht etwas zu „dürfen“, folgt nicht automatisch das Recht, mit diesem „Dürfen“ beliebig umzugehen. Der Bürger hat einen Anspruch darauf, dass der Staat die von ihm gewährte Macht im Rahmen der ihm gewährten Regelungskompetenz ausübt und nach Prinzipien eines Rechtsstaates gerichtlich überprüfbar rechtfertigt.

3. Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage.

Soweit es sich nicht um absolute hoheitliche Kernaufgaben handelt, die von einem derartigen Verfassungsrang sind, dass sie grundsätzlich nicht übertragbar sind wozu insbesondere Justiz, Polizei und Fiskalverwaltung gehören, bedarf es für eine grds. zulässige Übertragung auf „Dritte“ einer dafür vom Parlament erlassenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.

Da die Exikutivorgane ihre Macht von der Legislative übertragen bekommen haben, dürfen sie diese Macht nur dann an „Dritte weitergeben“, wenn sie im Rahmen eines gesetzgeberischen Verfahrens durch die parlamentarische Repräsentation der Bevölkerung dazu ermächtigt worden sind, wobei klar und eindeutig bestimmt sein muss was übertragen wird, warum es übertragen wird, wie es übertragen wird und wie es kontrolliert wird (vgl. z.B. § 27c Abs. 2 LuftVG).

Eine derartige Ermächtigungsgrundlage existiert nicht und dies ist dem Innenministerium auch bekannt.

Die Frage, ob die Überwachung des „ruhenden Verkehrs“ auf Dritte übertragen werden kann, war bereits unter TOP 15.6.Gegenstand der ständigen Konferenz der Innenminister und Senatoren der Länder am 03.05.1996. Bereits vor 21 Jahren wurde darüber diskutiert: „(…) dass im Interesse der personellen und wirtschaftlichen Entlastung der zuständigen Behörden die Möglichkeit einer Beleihung privater Unternehmen im Bereich der Verfolgung von Verstößen im ruhenden Verkehr eingeführt werden sollte“. Die Innenministerkonferenz hatte insoweit die Bundesregierung aufgefordert „auf eine entsprechende Änderung des § 26 StVG hinzuwirken“. Der Bund hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass dieser Beschluss „verfassungsrechtlich problematisch sei“, da er nicht nur die unbedenkliche Tatsachenfeststellung von Verkehrsverstößen, sondern auch die zum Kernbereich polizeilicher Tätigkeit rechnende Erteilung von Verwarnungen umfasst“. In der Folge ist es nicht zu einer Änderung des § 26 StVG gekommen. Dass das Hessische Innenministerium diese von ihm mitiniziierte gescheiterte Gesetzesinitiative nicht kennt (Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen wollten die aus einer Änderung des § 26 StVG ergebenen Möglichkeiten ohnehin nicht wahrnehmen; Brandenburg hatte sich enthalten), kann nicht angenommen werden, so dass die in der vorliegend eingeholten Stellungnahme vom 28.05.2019 vertretene Rechtsansicht befremdet.

Entgegen der Ansicht des Hessischen Innenministeriums kommt vorliegend auch § 99 HSOG nicht als Ermächtigungsnorm in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 99 HSOG nicht die oben genannten Voraussetzungen für eine Ermächtigungsnorm erfüllt und als Landespolizeigesetz auch nicht erfüllen kann. Dass mit Hilfe des Polizeirechts der Länder eine verfassungsrechtlich verankerte und in Bundesgesetzen geregelte Kompetenz-, Regelungs- und Sanktionierungszuweisung nicht umgangen oder außer Kraft gesetzt werden kann, versteht sich von selbst. § 99 HSOG regelt insoweit lediglich die Frage einer möglichen landesspezifischen Umsetzung bei der Durchführung („Wie“), wenn dies in einer Ermächtigungsgrundlage vorgesehen wäre („Ob“), was bei der Verkehrsüberwachung indes nicht der Fall ist.

Insoweit stellt die vorliegend vorgenommene Kombination aus Arbeitnehmerüberlassung und anschließender Bestellung zum „Hilfspolizeibeamten“ nach § 99 HOG durch das Regierungspräsidium eine vorsätzliche Umgehung des geltenden Rechts dar.

Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom v. 26.04.2017 – 2 Ss-OWi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19 dargelegt und umfassend begründet hat, ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vorliegend Bereich der hoheitlichen Tätigkeiten schon nicht anwendbar.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dient dazu, den Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung im privatwirtschaftlichen Bereich einzudämmen. Es ist darauf ausgerichtet, dass eine im Rahmen eines wirtschaftlichen Unternehmens kurzfristige auftretende Tätigkeitsspitze durch die kurzfristige Hinzuziehung fremder Arbeitskräfte ausgeglichen werden kann, wobei entscheidend ist, dass der entliehene Arbeitnehmer im verleihenden Unternehmen verbleibt.

In der Folge ist die von der Stadt1 und dem Innenministerium vertretene Rechtsansicht, dass eine über die Arbeitnehmerüberlassung entliehener Mitarbeiter „Bediensteter“ der Stadt1 wird und dann durch einen hoheitlichen Bestellungsakt „Stadtpolizist“ werden kann, rechtlich aus mehreren Gründen nicht haltbar.

Das Regierungspräsidium Stadt2 hat für die vorliegend vorgenommene Bestellung einer Privatperson zu einem „Stadtpolizisten“ auch keine Zuständigkeit. Sie ergibt sich auch nicht aus § 99 Abs. 3 Nr. 4 HSOG.

Nach § 99 HSOG können zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Gefahrenabwehr oder zur hilfsweisen Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte bestellt werden. § 99 Abs. 3 HSOG regelt die Bestellungskompetenz der mit polizeilichen Aufgaben betrauten Behörden, gestaffelt nach den ihnen jeweils zugewiesenen Funktionen (vgl. zur Gesetzesänderung und Neufassung: Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 m.w.N.). § 99 Abs. 3 HSOG ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift und gemäß der gesetzgeberischen Konstruktion vor dem Hintergrund seines eng auszulegenden Ausnahmecharakters zu Art. 33 Abs. 4 GG so aufgebaut, dass die jeweilige Behörde für die ihr übertragenen (polizeilichen) Tätigkeiten jeweils eigene Bedienstete und Bedienstete der jeweils nachgeordneten Behörden als „Hilfspolizeibeamte“ bestellen kann (vgl. zum Ganzen Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 ff; 7f und 34 ff).

Die Stadt1 kann daher nach § 99 Abs. 3 für die eigene „Stadtpolizei“ „eigene Bedienstete“ bestellen. Das hat sie indes nicht getan.

Stattdessen verwendet sie ihre hoheitliche Sanktionsmacht Verwarngelder zu erheben dazu, das Geschäftsmodell eines privaten Dienstleisters zu finanzieren. Damit dies nicht auffällt, lässt sie die Verkehrsüberwachung den privaten Dienstleister im strafbewehrten Gewand einer Polizeiuniform durchführen (vgl. §§ 132, 132a StGB).

Damit täuscht die Stadt1 strukturell und systemisch den Bürger und die Gerichte und zwar im vollem Bewusstsein, dass sie geltendes Recht umgeht.

Durch den gesetzeswidrigen Bestellungsakt eines zuvor rechtswidrig überlassenen Mitarbeiters eines privaten Dienstleisters zu einem „Hilfspolizeibeamten“ erhält dieser (die Wirksamkeit der Bestellung unterstellt) die Aufgaben und die Befugnisse der Vollzugspolizei. Dies wird durch das Tragen der Uniform auch dem Bürger gegenüber nach Außen dokumentiert.

Damit erhält diese Privatperson u.a. folgende Kompetenzen:

Personenüberprüfungen und Identitätsfeststellungen

vorläufige Festnahmen und Personalienfeststellung (Sistierung)

Platzverweise und Verbringungsgewahrsam

Sicherstellungen

Verkehrsregelnde Eingriffe in den Verkehr, Erteilen von polizeilichen Weisungen

Entgegennahme von Anzeigen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

Anwendung unmittelbaren Zwanges mit körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln und Waffen

Im Übrigen sind die Angehörigen der „Stadtpolizei“ nach dem Legalitätsprinzip zur Strafverfolgung verpflichtet.

Der Bürger geht – und muss dies auch -, davon aus, dass die die Uniform der Stadtpolizei tragende Person, ein Polizist ist und die genannten Funktionen und Befugnisse hat. Dass ein „privater Dienstleister“ diese Befugnisse nicht haben darf, versteht sich von selbst.

Tatsächlich hat die Stadt1, wie das Innenministerium dem Senat mitgeteilt hat, einzelvertraglich diese Funktionen und Befugnisse wieder beschränkt. Die Stadt1 hat danach bewusst eine „leere Hülle in Uniform“ geschaffen, die ausschließlich dazu dient, nach Außen den täuschenden Schein der Rechtstaatlichkeit aufzubauen und den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln.

IV.

Die den vorliegenden Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot.

Die für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots notwendige Abwägung des staatlichen Verfolgungsinteresses mit den Rechten des Beschuldigten vor dem Hintergrund der Schwere des staatlich vorgenommenen Gesetzesverstoßes bei der Beweiserhebung führt vorliegend dazu, dass die hier erzeugten rechtswidrigen Beweismittel für den Parkverstoß einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Vorliegend ist der Zeuge B Mitarbeiter eines privaten Dienstleisters. Durch die rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung ist er nicht zu einem Bediensteten der Stadt1 geworden. Das Regierungspräsidium Stadt2 ist zu einer Bestellung von städtischen Hilfspolizeibeamten bei der Stadt1 nicht befugt. Der Nachweis des vorliegenden Parkverstoßes erfolgte damit nicht durch einen im staatlichen Auftrag handelnden, alleine im Interesse der Allgemeinheit und ohne eigene finanzielle Interessen agierenden Polizisten, sondern durch einen mit eigenen finanziellen Interesse versehenen „privaten Dienstleister“ in Uniform der Stadtpolizei.

Unter Berücksichtigung, dass die Stadt1 nach eigenen Angaben jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße mit einem Sanktionsvolumen von über 1 Mio Euro ahndet, offenbart dieser Fall, dass hier ein strukturelles System der wirtschaftlichen Verflechtungen entstanden ist, bei dem staatliche Verkehrsüberwachung und -sanktionierung zur Finanzierung privatwirtschaftlicher Geschäftsmodelle verwendet wird. Verschärfend kommt vorliegend noch hinzu, dass anders als in den bisher von den Gerichten aufgedeckten Missbräuchen im fließenden Verkehr (vgl. Beschlüsse v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19) hier zur Täuschung auch noch Mitarbeiter „private Dienstleister“ strafbewehrt in Polizeiuniformen „Dienst“ tun“ (vgl. zur Strafbarkeit §§ 132, 132a StGB).

Die Stadt1 hat damit nicht nur systemisch gegen geltendes Recht verstoßen, sondern darüber hinaus in Kenntnis dieses Verstoßes im Zusammenwirken mit einem privaten Dienstleister ein System der Verschleierung und Täuschung aufgebaut, das nicht nur den Bürger, sondern vorliegend auch die Gerichte über Jahre hin getäuscht hat.

Durch das Vorspiegeln polizeilicher Beweiserhebung und Beweisermittlung, hat das Amtsgericht hier auch fälschlich die für polizeiliche Zeugen prozessual möglichen Regelungen zur Anwendung gebracht.

Im vorliegenden Urteil des Amtsgerichts wird der „Zeuge“ als „Hilfspolizeibeamter mit allen erforderlichen Befugnissen für die Parküberwachung (…) einschließlich einer Uniform“ gewürdigt und darauf die Beweiswürdigung gestützt. Das Gericht hat damit in verkürzter Form die besondere „Glaubwürdigkeit“ des „polizeilichen Zeugen“ und die „Glaubhaftigkeit“ seiner Angaben, da er kein eigenes Interesse an der Verfolgung hat, dargelegt.

Diese Annahme beruht wie dargelegt auf einer Täuschung, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts daher keinen Bestand haben kann.

Da der hier vorgeworfenen Parkverstoß möglicherweise auch auf rechtsstaatliche Weise bewiesen werden könnte, dieser Aufwand aber außer Verhältnis zum behaupteten Verstoß steht, verweist der Senat das Verfahren nicht zur Neuverhandlung zurück, sondern stellt das Verfahren ein.

LG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2019 – 3-05 O 43/19

§ 98 AktG, § 1 DrittelbG, § 10a Abs 2 S 4 KredWG

Die für die Annahme eines sog.mitbestimmungsrechtlichen „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht ist jedenfalls dann gegeben, wenn die BaFin gem § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG regulatorisch vorgibt, dass das Konzernunternehmen alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen hat.

Tenor

Der Antrag des Antragstellers vom 16.5.2019 festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner zusammen zu setzen ist, wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen. Außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auf EUR 50.000,– festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller ist Kommanditaktionär der Antragsgegnerin.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines sog. Statusverfahrens nach §§ 98, 99 AktG darüber, ob bei der Antragsgegnerin zu Recht ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§§ 2 Abs. 2, 1 Nr. 2) eingerichtet worden ist.

Die Antragsgegnerin ist ausweislich ihres im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlusses 2018 über ihre Mehrheitsgesellschafterin B GmbH Frankfurt am Main, die auch die Komplementärin ist, einer direkten Tochtergesellschaft der D AG, Frankfurt am Main, Teil des Konzernverbunds der D AG und in den IFRS-Konzernabschluss der D AG einbezogen.

Zum Jahresende 2018 hielt die B GmbH 158.981.872 Anteile oder 79,49% der Aktien der D KGaA. Die B GmbH ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der D AG.

Mit den Tochtergesellschaften D GmbH, Frankfurt am Main, und D International, Frankfurt am Main bestehen jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.

Die Antragsgegnerin erstellte für das Geschäftsjahr 2018 als Mutterunternehmen der D Gruppe einen Konzernabschluss.

Ausweislich den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüssen hatte die Antragsgegnerin selbst im Jahr 2018 durchschnittlich 46, die D GmbH 439 und die D International GmbH 495 Mitarbeiter.

Die Satzung der Antragsgegnerin bezeichnet in § 2 Abs. 1 den Unternehmensgegenstand insbesondere mit der „Leitung einer Gruppe von Finanzdienstleistungsunternehmen“, wobei die Antragsgegnerin die Funktion einer Finanzholdinggesellschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 VO (EU) Nr. 575/2013 ausüben soll. Anknüpfend daran wurde die Antragsgegnerin von der BaFin unbestritten gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D Gruppe bestimmt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin kein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG zu bilden sei. Ein sog. Konzern im Konzern liege nicht vor, wogegen schon die Konstruktion der KGaA spreche.

Bei der Antragsgegnerin selbst – insoweit unstreitig – seien nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Zurechnung anderer Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, deren Anzahl bestritten werde, sei nicht vorzunehmen. Die Arbeitnehmerrechte würden bereits bei der Konzernmuttergesellschaft gewahrt, insbesondere bei einer KGaA, wie bei der Antragsgegnerin, bei der die Geschäftsführung die Komplementärin ausübe, und die im Alleineigentum der Konzernmutter stehe. Die von der Antragsgegnerin mit ihren Töchterunternehmen abgeschlossenen Beherrschungsverträge änderten nichts daran, dass die die Kontrollfunktion unter der Aufsicht der Konzernobergesellschaft D AG erfolgten. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über ein Mindestmaß an rechtlicher und faktischer Selbständigkeit und habe keine Leitungsmacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers wird auf die Antragsschrift vom 16.5.2019 (Bl. 1 d. A.), die darin in Bezug genommen Antragschrift im beigezogenen Verfahren 3-05 O 30/19 (in dem der Antragsteller bereits schon einmal ein Verfahren nach § 98 AktG gegen die Antragsgegnerin eingeleitet, dann aber später zurückgenommen hat) und den ergänzenden Schriftsatz vom 1.8.2019 (Bl. 24 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten. Schon allein die Bestimmung der Antragsgegnerin durch die BaFin gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D führe dazu, dass die Antragsgegnerin aufgrund der damit verbunden gesetzlichen Aufgaben entsprechende Leitungsmacht auszuüben habe, was mitbestimmungsrechtlich zu einem Konzern im Konzern“ führe. Aus regulatorischen Gründen seien alle geschäftswesentlichen strategischen Entscheidungen nicht von der Deutschen Bank AG sondern von der Antragsgegnerin zu treffen. Die D AG könne allenfalls unternehmerische Rahmenvorgaben setzen, die von der Antragsgegnerin für die D Gruppe in eigener Verantwortung auszufüllen seien. Die Antragsgegnerin und die ihr zuzurechnenden Tochterunternehmen beschäftigten mehr als 500 Arbeitnehmer womit ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBG zutreffend eingerichtet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf die Antragserwiderung vom 19.7.2019 (Bl. 17 ff d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom9.9.2019 (Bl. 35 ff d. A.) verwiesen.

Die Akten Landgericht Frankfurt am Main 3-05 O 30/19 waren beigezogen

II.

Der nach § 98 Abs. 3 Nr. 5 AktG zulässige Antrag des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin ist in der hier gegebenen Fallkonstellation im mitbestimmungsrechtlichen Sinne als sog „Konzern im Konzern“ anzusehen, womit bei Antragsgegnerin bei Erreichen der Schwellenzahlen von Arbeitnehmern ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Kontrolle der Konzernmuttergesellschaft nicht die erforderliche Leitungsmacht habe.

Unabhängig von der verwendeten Rechtsform der KGaA und der Einbindung der Komplementärin in den Konzern der D AG ergibt sich die für die Annahme eines sog. „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht schon aus den regulatorischen Vorgaben des KWG und der damit gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der Antragsgegnerin.

Gemäß § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG hat die Antragsgegnerin als von der BaFin bestimmtes übergeordnetem Unternehmens im Hinblick auf die D Gruppe, „alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen“. Dazu gehört, dass die Antragsgegnerin nach § 25a Abs. 3 Satz 1 KWG für eine den Vorgaben der § 25a Abs. 1 und 2 KWG entsprechende ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der D Gruppe zu sorgen hat. Sie trägt damit nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin kraft Gesetzes die ultimative Verantwortung insbesondere für

die Festlegung einer nachhaltigen Geschäfts- und Risikostrategie der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG);
die Einrichtung interner Kontrollverfahren der D Gruppe mit einem internen Kontrollsystem und einer internen Revision, wozu auch aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und die Etablierung einer Compliance-Funktion gehören (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG);
eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG);
die Festlegung eines angemessenen Notfallkonzepts für die D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 KWG);
angemessene Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter in der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG) und ihre praktische Durchsetzung in den gruppenangehörigen Unternehmen (vgl. § 27 InstitutsVergV).

Auch wird der Schwellenwert des § 1 Nr. 2 DrittelBG von mehr als 500 Arbeitnehmern erreicht, wonach ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes einzurichten ist. Gem. § 2 Abs. 2 DrittelBG sind auch die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin dieser zuzurechnen, die mit der Antragsgegnerin als herrschenden Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag verbunden sind.

Soweit der Antragsteller die Angaben der Antragsgegnerin zu den zuzurechnenden Mitarbeitern bestritten hat, so muss er sich die entsprechenden Angaben in den im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschlüssen entgegen halten lassen. Diesen kommt insoweit hinreichender Beweiswert gegenüber dem Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin zu (vgl. BGH Urteil vom 2. 3. 2009 – II ZR 264/07 – NZG 2009, 659). Jedenfalls hätte der Antragsteller substantiiert darlegen müssen, warum diese Angaben nicht zutreffen, was nicht erfolgte.

Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nummer 10 GNotKG). Es besteht kein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG), da im Hinblick auf die Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
vom 14.1.2019 (31 Wx 221/18), auf die der Antragsteller sich im Wesentlichen berufen hat, und die in einem konkreten Fall die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei einer KGaA abgelehnt hat, die vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsauffassung nicht völlig fernliegend ist.

kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).

Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

OLG Frankfurt, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 13 U 99/18

BGB § 488

Das einer Gesellschaft von einem Gesellschafter im Rahmen einer Finanzplanabrede gewährte Darlehen kann bei Ausscheiden des darlehensgewährenden Gesellschafters von diesem in der Regel ordentlich gekündigt werden.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und des Beklagten zu 1. wird das am 6.4.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 251.875,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.6.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Von den kosten des ersten und zweiten Rechtszugs haben zu tragen:

Der Kläger vorab die kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Frankfurt am Main entstanden sind;

im Übrigen haben die Gerichtskosten der Kläger und die Beklagte zu 2. jeweils zu 50 % zu tragen;

von den außergerichtlichen kosten:

Von denen des Klägers die Beklagte zu 2. 50 %, die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 1. der Kläger; im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger und der Beklagten zu 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten in der Hauptsache einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 251.875 € geltend.

Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten die X mbH, also die Beklagte zu 2). Der Kläger zahlte in der Folgezeit in fünf Raten einen Betrag in Höhe von insgesamt 251.875 € an die Beklagte zu 2). Kurze Zeit später übertrug der Kläger mit notarieller Urkunde von 31.1.2017 seinen Gesellschaftsanteil an der Beklagten zu 2) auf den Beklagten zu 1) und schied aus der Gesellschaft aus.

Mit der Klage verlangt der Kläger die Erstattung der von ihm erbrachten Zahlungen und behauptet u.a., dass sich der Beklagte zu 1) ihm gegenüber zur Zahlung verpflichtet habe.

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, mit dem das Landgericht der Klage gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt:

Der Kläger könne von dem Beklagten zu 1) gemäß der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 die an die Beklagte zu 2) geleisteten Zahlungen verlangen. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) bestehe nicht. Der Kläger habe mit der Beklagten zu 2) keinen Darlehensvertrag geschlossen. Die Beklagte zu 2) habe sich auch nicht anderweitig zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet.

Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Hiergegen richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen des Klägers und des Beklagen zu 1).

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Mit der Urkunde vom 31.1.2017 habe der Beklagte zu 1) die Rückzahlung der Beträge übernommen, ohne dass damit ausgeschlossen worden sei, dass die Beklagte zu 2) weiterhin zur Rückzahlung an den Kläger verpflichtet ist. Durch die Hingabe der Beträge an die Beklagte zu 2) sei ein Darlehensverhältnis begründet worden. Der Kläger und der Beklagte zu 1) hätten die Beklagte zu 2) bei Abschluss des Darlehensvertrags wirksam vertreten können. Aus dem Vertragsentwurf vom 17.3.2017 ergebe sich nichts anderes. Die Forderung sei fällig. Kündigungszeitpunkt sei der 16.6.2018 gewesen. Sofern nicht von einem Darlehensvertrag auszugehen sei, ergebe sich sein Anspruch aus § 812 BGB.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 1) nach den erstinstanzlichen Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:

Selbst wenn der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) die Zusage getätigt hätte, Einlagen an den Kläger zurückzuerstatten, würde sich diese Zusage nur auf einen Betrag in Höhe von 6.250 € beziehen. Der Klägervortrag im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage sei widersprüchlich. Die Annahme eines Finanzplankredits entbehre jeglicher Grundlage. Der Kläger habe weder glaubhaft vorgetragen, dass es sich um ein Darlehen oder einen Finanzplankredit gehandelt habe, noch sei eine dahingehende Auslegung aus den Umständen zu entnehmen. Bei Vorliegen eines Finanzplankredits würde eine Einzahlung in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB vorliegen. Ein Anspruch auf Auflösung der Kapitalrücklage bestehe nicht.

Der Beklagte zu 1) trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Dem Kläger stehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) zu. Schuldner des Rückzahlungsanspruchs des vom Landgericht angenommenen Finanzplankredits könne nicht der Beklagte zu 1) sein. Eine Rückzahlungsverpflichtung sei nicht auf den Beklagten zu 1) übertragen worden. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung sei nicht zulässig. Dem Vertrag vom 31.1.2017 lasse sich keine „Darlehensrückzahlungsübernahmeverpflichtung“ seitens des Beklagten zu 1) entnehmen. Zur Auslegung habe der Vertragsentwurf vom 17.3.2017 nicht herangezogen werden dürfen. Auch bei Annahme einer „Einlage“ wäre der Beklagte zu 1) nicht zur Zahlung verpflichtet. Für die Übernahme einer solchen Zahlungspflicht würden jegliche Ansatzpunkte fehlen. Der Betrag in Höhe von 251.875 € sei nicht Gegenstand des Vertrags vom 31.1.2017 gewesen. Der Kläger sei seiner Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf den behaupteten Anspruch gegen den Beklagten zu 1) schuldig geblieben. Auch sei der Klägervortrag widersprüchlich. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ sage nichts darüber aus, wer die Einlagen zu erstatten habe. Mit dieser Formulierung sei ein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger geregelt worden. Das Landgericht habe verkannt, dass für die Annahme einer Schuldübernahme oder eines Schuldbeitritts hohe Anforderungen bestehen würden. Es fehle jegliche Konkretisierung bezüglich Art und Höhe der Einlagen, was für die Wirksamkeit erforderlich wäre. Der Beklagte zu 1) habe auch mündlich keine Zusage im Hinblick auf die Rückzahlung getätigt. Die Annahme eines Finanzplankredits oder eines Darlehens entbehre jeder Grundlage.

Der Beklagte zu 1) beantragt sinngemäß,

das Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufung des Beklagten zu 1) und trägt vor:

Der Kläger könne von dem Beklagten zu 1) aus der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 die Erstattung seiner an die Beklagte zu 2) erfolgten Zahlungen verlangen. Der Beklagte zu 1) habe dem Kläger vor dem 31.1.2017 ausdrücklich mitgeteilt, dass der Kläger jeden Cent, den er bezahlt habe, zurückerhalten werde. Dies sei unter Beweis gestellt worden. Auch nach Sinn und Zweck sei zwingend anzunehmen, dass der Kläger nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft seine Zahlungen zurückerhalten wolle. Aus der Urkunde vom 17.3.2017 ergebe sich auch, dass sich der Beklagte zu 1) zur Zahlung verpflichtet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) haben jeweils in der Hauptsache Erfolg. Das angefochtene Urteil war entsprechend abzuändern, weil die Klage entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts gegen die Beklagte zu 2) weitgehend begründet (dazu A.), die Klage gegen den Beklagten zu 1) hingegen unbegründet ist (dazu B.).

A. Zur Berufung des Klägers:

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von 251.875 € aus beendeten Darlehensverträgen gemäß § 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 und 2 BGB.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) wurden konkludent fünf Darlehensverträge durch Auszahlung der Darlehensvaluta durch den Kläger als Darlehensgeber und die Inanspruchnahme des Darlehens durch die Beklagte zu 2) als Darlehensnehmerin geschlossen (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 28.6.1995 – 31 U 4/95; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 488 Rn. 6; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Steffek, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 488 Rn. 13).

Der Kläger unterbreitete der Beklagten zu 2) durch die fünf streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von insgesamt 251.875 € jeweils ein Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags. Dies ergibt die vorzunehmende Auslegung unter Berücksichtigung von §§ 133, 157 BGB.

Ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Auslegung ist, dass sich der Kläger und der Beklagte zu 1) vor den streitgegenständlichen Zahlungen dazu verpflichteten, der Beklagten zu 2) jeweils zu gleichen Teilen die für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, so dass die Beklagte zu 2) insbesondere Aufträge vergeben, das Projekt entwickeln und eine finanzierende Bank finden konnte. Diese Abrede ist als Vereinbarung über die Gewährung eines sog. Finanzplankredits an die Beklagte zu 2) durch deren Gesellschafter zu werten, was das Landgericht zutreffend erkannt hat.

Bei einem Finanzplankredit handelt es sich um einen Teil der langfristigen Finanzplanung (Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152). Die Gesellschafter verpflichten sich, der Gesellschaft zur Sicherstellung der Erreichung des Gesellschaftszwecks und zur Vermeidung von Liquiditätsengpässen frisches Kapital zur Verfügung zu stellen, wenn dieses zur Finanzierung erforderlich ist (vgl. BeckOK/Prosteder/Dachner, InsO, 14. Edition, Stand: 25.4.2019, § 39 Rn. 85; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 510). Diese Verpflichtung kann bereits im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben sein; möglich ist aber auch, dass die Verpflichtung zur Darlehensgewährung auf einem Gesellschafterbeschluss oder einer ausdrücklichen oder konkludent vereinbarten schuldrechtlichen Abrede zwischen den Gesellschaftern oder der Gesellschaft und den Gesellschaftern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.1999 – II ZR 272/98; Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08; Rieckers, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 16 Rn. 92; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 93; Baumbach/Hueck/Haas, GmbH-Gesetz, 21. Aufl. 2017, Anhang nach § 64 Rn. 31; Ziemons/Binnewies/Ziemons, Handbuch Aktiengesellschaft, 82. Lieferung 04.2019, Abschnitt Finanzierung, Rn. 5.960; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 512). Die Gewährung dient als Ersatz für eigentlich erforderliches Eigenkapital und hat Einlageähnlichen Charakter (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.1988 – II ZR 238/87; Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08; Rieckers, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 16 Rn. 92; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 463). Indizien für die Annahme eines Finanzplankredits sind etwa die Bindung der Darlehensverpflichtung an die Gesellschafterstellung, die beteiligungsproportionale Verpflichtung, die Einräumung besonders günstiger Zinskonditionen, die Pflicht zur langfristigen Überlassung, das Fehlen einer einseitigen Kündigungsmöglichkeit und – nach Einschätzung der Gesellschafter – die Unentbehrlichkeit des Darlehens für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele, insbesondere als Grundlage für die Aufnahme von Fremdmitteln (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.1988 – II ZR 238/87; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 94; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 464; Happe, SteuK 2014, 379, 380; Rund/Gluth, GmbH-StB 2016, 15, 16).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war die nach Gründung der Beklagten zu 2) getroffene Vereinbarung des Klägers und des Beklagten zu 1), an die Beklagte zu 2) Zahlungen zu erbringen, als Vereinbarung über die Gewährung eines Finanzplankredits zu werten. Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten die Beklagte zu 2), ohne diese mit den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten oder eine Regelung hierzu in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Sowohl dem Kläger als auch dem Beklagten zu 1) war bewusst, dass die Beklagte zu 2) für die Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhebliche finanzielle Mittel benötigte. Denn die Beklagte zu 2) sollte ein Grundstück kaufen und dieses mit einem Mehrfamilienhaus bebauen. Das für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit erforderliche Geld wollten der Kläger und der Beklagten zu 1), die jeweils mit 50 % an der Beklagten zu 2) beteiligt waren, nach der zwischen ihnen getroffenen schuldrechtlichen Abrede zu gleichen Teilen – also beteiligungsproportional – zur Verfügung stellen. Eine Verzinsung des zur Verfügung gestellten Geldes war nicht vorgesehen, da eine entsprechende Abrede fehlt. Mithin erweisen sich die Zinskonditionen als besonders günstig. Unstreitig sollte das der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellte Geld auch Grundlage für die Aufnahme von Fremdmitteln sein, denn der Kläger und der Beklagte zu 1) beabsichtigten auch, nach ihren Zahlungen eine „finanzierende Bank“ zu finden.

Für die Annahme, dass der Kläger und der Beklagte zu 1) die Gewährung eines Finanzplankredits vereinbarten, spricht auch, dass es in einem von dem Beklagten zu 1) initiierten Vertragsentwurf vom 17.3.2017 sinngemäß heißt, dass der Kläger der Beklagten zu 2) ein Darlehen in Höhe von 221.250 € zur Verfügung gestellt hat (vgl. Anlage K5 im „Anlagenband Kläger). Obgleich dieser Betrag der Höhe nach nicht mit den hier streitgegenständlichen Zahlungen übereinstimmt, zeigt dieser Vertragsentwurf gleichwohl, dass (auch) der Beklagte zu 1) davon ausging, dass der Kläger der Beklagten zu 2) ein Darlehen in sechsstelliger Höhe zur Verfügung gestellt hat. Da außer der hier in Rede stehenden Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) keine sonstige Grundlage für die Gewährung eines Darlehens an die Beklagte zu 2) ersichtlich ist, spricht alles dafür, dass der Beklagte zu 1) seine Vereinbarung mit dem Kläger über die Erbringung von Zahlungen an die Beklagte zu 2) als eine Abrede zur Gewährung eines Darlehens begriffen hat. Sofern sich die Beklagte zu 2) in diesem Zusammenhang die Auffassung des Beklagten zu 1) zu eigen machen will, der die Ansicht vertritt, dass spätere Ereignisse für eine Auslegung keine Rolle mehr spielen können, verfängt dies nicht. Richtig ist, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.1988 – V ZR 49/87; Urteil vom 16.10.1997 – IX ZR 164/96; BGH, Urteil vom 7.3.2017 – EnZR 56/15). Allerdings kann das nachträgliche Verhalten für die Auslegung bedeutsam sein, weil es – wie hier – Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen enthalten kann (BGH, Urteil vom 16.10.1997 – IX ZR 164/96; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Saarbrücken
, Urteil vom 20.06.2018 – 5 U 13/18; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 23.8.2017 – 16 U 68/17).

Dass in dem Vertragsentwurf vom 17.3.2017 von einem Darlehen die Rede ist, spricht auch entscheidend gegen die Annahme der Beklagten, der Kläger habe freiwillige Einzahlungen in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB erbringen wollen, die nicht zurückgefordert werden können.

Der Umstand, dass der Kläger vorgerichtlich, aber auch zu Beginn dieses Rechtsstreits vorgetragen hat, dass er seine „Einlagen“ zurückhaben wolle, spricht nicht gegen die Annahme, dass er mit den hier streitgegenständlichen Zahlungen ein Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags unterbreitet hat. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Kläger den Begriff „Einlage“ in einem streng rechtlichen Sinne verwenden wollte.

Die Beklagte zu 2) nahm die Angebote des Klägers zum Abschluss eines Darlehensvertrags durch die Vereinnahmung der fünf streitgegenständlichen Zahlungen an. Die Beklagte zu 2) erkannte, dass die Zahlungen des Klägers jeweils als Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags zu verstehen waren, und vereinnahmte im Rahmen dieser Erkenntnis insgesamt einen Betrag in Höhe von 251.875 €. Dabei wurde sie von dem Kläger und dem Beklagten zu 1) vertreten, ihren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern (vgl. Ziff. II der notariellen Urkunde vom 16.4.2016 i.V.m. § 6 der Satzung der Gesellschaft, Anlage K1 im „Anlagenband Kläger“). Dass die Beklagte zu 2) davon ausging, die streitgegenständlichen Zahlungen als Darlehen empfangen zu haben, geht insbesondere aus dem von ihrem seinerzeitigen Geschäftsführer initiierten Vertragsentwurf vom 17.3.2017 hervor.

Es ist unerheblich, dass zwei Zahlungen auf ein Konto des Beklagten zu 1) überwiesen worden sind. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass diese Zahlungen für die Beklagte zu 2) bestimmt waren und an diese weitergeleitet wurden. Auch hat keine Partei vorgetragen, dass diese beiden Zahlungen bei dem Beklagten zu 1) verblieben sind.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 14.3.2018 die Kündigung der Darlehensverträge ausgesprochen.

Da der Kläger mit der Beklagten zu 2) keine gesonderte Vereinbarung über die Rückzahlung der gewährten Darlehen getroffen hat, waren die Verträge gemäß § 488 Abs. 3 S. 1 BGB ordentlich kündbar. Dass den Darlehensverträgen jeweils die Finanzplanabrede des Klägers und des Beklagten zu 1) zu Grunde lagen, ändert hieran nichts. Zwar ist bei Finanzplankrediten das Recht zur ordentlichen und außerordentlichen Kündigung regelmäßig ausgeschlossen, was aus dem Zweck der Darlehensgewährung folgt (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] Anhang § 64 Rn. 379; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearbeitung 2015, § 490 Rn. 53a; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] § 72 Rn. 20; Ziemons/Binnewies/Ziemons, Handbuch Aktiengesellschaft, 82. Lieferung 04.2019, Abschnitt Finanzierung, Rn. 5.961; BeckOGK/Weber, BGB, Stand: 1.4.2019, § 490 Rn. 98; Buschmann, NZG 2009, 91; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 513; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 467; offengelassen BGH, Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08). Dies führt dazu, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge von dem Kläger nicht nach Belieben gekündigt werden konnten. Doch ergibt sich weder aus einer Auslegung der zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) getroffenen Abrede noch aus einer Auslegung der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträge, dass die Darlehen auch bei einem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft nicht gekündigt werden dürfen. Gerade in einem Fall, in dem der Darlehensgeber nicht mehr an dem Erfolg einer Gesellschaft partizipieren wird und auch keinerlei Einflussmöglichkeiten auf das Geschick der Gesellschaft besitzt, würde es Treu und Glauben widersprechen, ihn auf letztlich unbestimmte Zeit an den Darlehensverträgen festhalten zu wollen (zu den Möglichkeiten des ausscheidenden Gesellschafters, für Gesellschaftsschulden bestellte Sicherheiten durch Kündigung zum Erlöschen zu bringen, vgl. BGH, Urteil vom 10.6.1985 – III ZR 63/84; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Urteil vom 5.10.1988 – 3 U 306/87; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 60 Rn. 78; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 7; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 369; MünchKomm/Merkt, GmbHG 3. Aufl. 2018, § 13 Rn. 337).

Dem steht auch nicht die zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) getroffene Finanzplanabrede entgegen. Zwar ist grundsätzlich zu fordern, dass diese zunächst von den Beteiligten aufgehoben wird, bevor ein auf ihrer Grundlage gewährtes Darlehen gekündigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.1999 – II ZR 272/98; Hinweisbeschluss vom 1.3.2010 – II ZR 13/09; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 99, 101; Staudinger/Freitag, BGB, Neubearbeitung 2015, § 488 Rn. 91; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] § 72 Rn. 20; unklar: Dittmer, DZWIR 2014, 151, 157). Doch widerspräche es Treu und Glauben, die Kündigungen des Klägers an einer (noch) nicht aufgehobenen Finanzplanabrede scheitern zu lassen. Denn nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft war der Beklagte zu 1) verpflichtet, an der Aufhebung der Finanzplanabrede mitzuwirken. Gleiches gilt für die Beklagte zu 2), sofern man auch deren Beteiligung an der Aufhebung der ohne sie zustande gekommenen Finanzplanabrede für erforderlich hält.

Die Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 S. 2 BGB wurde eingehalten. Der Kläger hat mit Schreiben vom 14.3.2018 die streitgegenständlichen Darlehensverträge zum 16.6.2018 gekündigt. Seine Erklärung, „den etwa noch bestehenden Vertrag“ zu kündigen, ist dahingehend auszulegen, dass er sämtliche mit der Beklagten zu 2) geschlossene Darlehensverträge kündigen will, zumal aus dem Schreiben hervorgeht, dass der Kläger die Rückgewähr des gesamten Betrags begehrt, der darlehensweise hingegeben wurde.

Im Hinblick auf die Nebenforderungen ist die Klage allerdings nur zum Teil begründet, weswegen die Berufung insoweit teilweise zurückzuweisen war.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zinsen erst ab dem 17.6.2018, § 291 BGB. Der Anspruch auf Darlehensrückgewähr wurde entsprechend der Kündigung vom 14.3.2018 mit Ablauf des 16.6.2018 fällig. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Anwendbarkeit des § 288 Abs. 2 BGB scheitert bereits daran, dass es sich bei dem Kläger um einen Verbraucher im Sinne von § 13 BGB handelt.

Der Kläger hat schließlich keinen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Insbesondere befand sich die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des vorgerichtlichen Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Rückzahlung der Darlehen nicht in Verzug.

B. Zur Berufung des Beklagten zu 1):

Anders als das Landgericht gemeint hat, hat der Kläger gegen den Beklagten zu 1) aus keiner denkbaren Anspruchsgrundlage einen Anspruch auf Zahlung von 251.875 €.

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1) auf Zahlung von 251.875 € aus den mit der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträgen in Verbindungen mit den Grundsätzen zum Schuldbeitritt besteht nicht.

Es kann dahinstehen, ob sich der Beklagte zu 1) am 20.1.2017 gegenüber dem Kläger mündlich zur Erstattung der von ihm an die Gesellschaft erbrachten Leistungen verpflichtet hatte, und ob eine solche Erklärung als Beitrittserklärung zu werten ist. Selbst wenn dem so wäre, kann der Kläger hieraus keine Rechte herleiten, da der Schuldbeitritt wegen Formmangels gemäß § 494 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Bei dem in Rede stehenden Schuldbeitritt würde es sich um den Beitritt eines Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag handeln, bei dem die Schriftform des § 492 Abs. 1 BGB zu wahren gewesen wäre (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 27.6.2000 – XI ZR 322/98; Urteil vom 25.10.2011 – XI ZR 331/10). Der Beklagte zu 1) ist trotz des Umstands, dass er Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beklagten zu 2) war, als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.1996 – VIII ZR 213/95; Urteil vom 8.11.2005 – XI ZR 34/05). Dass es sich bei der Darlehensnehmerin nicht um eine Verbraucherin handelte, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 5.6.1996 – VIII ZR 151/95). Eine Heilung des FormmangelsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Heilung
Heilung des Formmangels
nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB kommt bei einem Schuldbeitritt nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2005 – XI ZR 34/05, Urteil vom 9.12.2008 – XI ZR 513/07).

Ebenfalls kann im Zusammenhang mit einem Schuldbeitritt offen bleiben, ob sich der Beklagte zu 1) – wie vom Kläger behauptet – in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 durch die Aufnahme der Formulierung „Einlagen sind zurückzuerstatten“ zur Zahlung der von dem Kläger erbrachten Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet hatte. Auch hier ist die erforderliche Schriftform nicht gewahrt, da die Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB (§ 492 Abs. 2 BGB) fehlen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Nobbe, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 92 Rn. 90). Dies hat zur Folge, dass ein Schuldbeitritt nichtig wäre.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) auch keinen Anspruch aus den mit der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträgen in Verbindungen mit einer Bürgschaft, § 765 Abs. 1 BGB.

Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die vom Kläger vorgetragene Erklärung des Beklagten zu 1) am 20.1.2017 oder der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 als Bürgschaftserklärung ausgelegt werden kann. Ein Anspruch des Klägers scheitert jeweils an der Formnichtigkeit der Erklärung. Gemäß § 766 Abs. 1 BGB ist die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Aufgrund der Warnfunktion ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die schriftliche Erklärung alle wesentlichen Teile der Bürgschaftsverpflichtung enthält. Insbesondere muss der Wille, für die fremde Schuld einzustehen, zum Ausdruck kommen sowie die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners und die zu sichernde Forderung hinreichend deutlich bezeichnet sein (Schulze/Staudinger, BGB, 10. Aufl. 2019, § 766 Rn. 2; MünchKomm/Habersack, BGB, 7. Aufl. 2017, § 766 Rn. 10). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass am 20.1.2017 überhaupt ein schriftliches Dokument aufgesetzt worden ist. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 ist nicht hinreichend bestimmt. Weder die Person des Gläubigers noch die Person des Schuldners werden genannt. Die erfassten Forderungen werden nicht hinreichend konkret bezeichnet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) weiterhin keinen Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen gemäß §§ 780, 781 BGB, da bereits die Schriftform des § 780 S. 1 BGB nicht gewahrt wurde. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ ist nicht derart konkret, dass damit die geschuldete Leistung hinreichend bestimmt ausgewiesen worden wäre (vgl. Dauner-Lieb/Langen/Hund-von Hagen, BGB – Schuldrecht, 3. Aufl. 2016, § 781 Rn. 16). Auch geht aus ihr nicht der Wille hervor, eine neue Forderung begründen zu wollen, was erforderlich gewesen wäre (vgl. Palandt/Sprau, 78. Aufl. 2019, § 780 Rn. 6).

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) ferner keinen Anspruch aus einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis. Ein derartiges Anerkenntnis schafft keine neue Verbindlichkeit, sondern bestätigt lediglich eine schon vorhandene Schuld. Sein Zweck ist es in aller Regel, das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es (insoweit) endgültig festzulegen (BGH, Urteil vom 5.12.1979 – IV ZR 107/78). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) Streit herrschte, ob oder in welchem Umfang der Beklagte zu 1) für die vom Kläger an die Beklagte zu 2) geleisteten Zahlungen persönlich haftet, und dass dieser Streit am 20.1.2017 oder am 31.1.2017 beigelegt werden sollte.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) schließlich keinen Anspruch auf Zahlung von 251.875 € aus einem selbstständigen Garantievertrag.

Durch den Garantievertrag verpflichtet sich der Garant gegenüber dem Garantiebegünstigten, im Garantiefall ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Schuld für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs ohne eigenes Verschulden einzustehen oder die Gefahr eines künftigen, noch nicht entstandenen Schadens zu übernehmen (BGH, Urteil vom 13.6.1996 – IX ZR 172/95; Schimansky/Bunte/Lwowski/Nobbe, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 92 Rn. 2). Ein Garantievertrag unterliegt keiner besonderen Form (BGH, Urteil vom 15.11.1963 – Ib ZR 206/62; MünchKomm/Heinemeyer, BGB, 8. Aufl. 2019, Vorbemerkung [Vor § 414] Rn. 23). Regelmäßig wird für die Annahme eines selbstständigen Garantievertrags, bei dem der garantierte Erfolg darin besteht, dass ein anderer Schuldner seine Verpflichtung erfüllt, ein nachhaltiges eigenes wirtschaftliches Interesse beim Garanten zu fordern sein (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.1981 – IVa ZR 103/80; MünchKomm/Heinemeyer, BGB, 8. Aufl. 2019, Vorbemerkung [Vor § 414] Rn. 23).

Der Kläger hat nicht hinreichend konkret vorgetragen, dass zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) ein Garantievertrag in diesem Sinne zustande gekommen ist. In dem Schriftsatz vom 5.12.2017 trägt er lediglich vor, dass der Beklagte zu 1) am 20.1.2017 zu ihm gesagt habe, dass er „jeden Cent, den er in die Gesellschaft bezahlt [habe], wieder [erhalte]“ (Bl. 50 d.A.). Aus dieser Aussage geht nicht hervor, dass sich der Beklagte zu 1) persönlich zur Zahlung verpflichtet hat. In dem Schriftsatz vom 2.2.2018 stellt der Kläger modifizierend dar, dass der Beklagte zu 1) sich in dem Gespräch am 20.1.2017 „zur Zahlung der vom Kläger erbrachten Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet [habe]“ (Bl. 74 d.A.). Aber auch aus dieser behaupteten Aussage lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit schließen, dass sich der Beklagte zu 1) selbst verpflichten wollte, die vom Kläger an die Beklagte zu 2) erbrachten Zahlungen in Höhe von über 250.000 € zu erstatten. Letztlich kommt es aber auch nicht darauf an, ob in dieser behaupteten Aussage das Angebot zum Abschluss eines Garantievertrags gesehen werden kann. Denn der Beklagte zu 1) hat bestritten, eine entsprechende Aussage getätigt zu haben. Der insoweit beweisbelastete Kläger hat kein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet und ist damit beweisfällig geblieben.

Der Abschluss eines Garantievertrags am 31.1.2017 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Kläger trägt nicht vor, dass der Beklagte zu 1) am 31.1.2017 erneut erklärt habe, dass der Kläger jeden Cent zurückerhalte, und er – der Beklagte zu 1) – letztlich dafür einstehe, dass der Kläger dieses Geld erhalte. Vielmehr stellt es der Kläger so dar, dass er im Vertrauen auf die Zusage vom 20.1.2017 den Vertrag vom 31.1.2017 abgeschlossen habe.

Da der Kläger in der Hauptsache keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) hat, hat er gegen ihn auch keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachten Nebenforderungen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren ist auf 251.875 € festzusetzen und richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 02.05.2019 – 22 U 61/17

AktG §§ 20, 90, 108, 246

Werden in einer Hauptversammlung, bei der wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten keine Aktionärsrechte bestehen (unterlassene Mitteilung über den Anteilsbesitz von mehr als 25% durch ein Unternehmen § 20 Abs. 7 AktG), Aufsichtsratsmitglieder bestellt, ist der einstimmig gefasste Bestellungsbeschluss zwar anfechtbar, nicht aber nichtig.

Stimmabgaben von Aufsichtsratsmitgliedern können bei entsprechender Regelung in der Satzung auch per E-Mail ohne qualifizierte Signatur erfolgen.

Teilnehmer, die die Aufsichtsratssitzung telefonisch verfolgen, können als anwesend angesehen werden und telefonisch abstimmen.

Gründe

Der Kläger war als Arbeitnehmer Mitglied des Aufsichtsrats der von der Beklagten von 2010 bis 2017 geführten Aktiengesellschaft (AG). Die AG produzierte Autos auch in Bochum.

Der Aufsichtsrat fasste im April 2013 u.a. einen Beschluss zum Tagesordnungspunkt „Status Bochum & Plan der nächsten Schritte“. Der Beschluss ermächtigte den Vorstand, „an der Ausarbeitung und Verhandlung eines Vorschlags im Hinblick auf das Produktionsende in Bochum zu arbeiten“ unter Berücksichtigung von Einzelkriterien.
Im März 2014 beschloss der Aufsichtsrat die Stilllegung des Werkes Bochum und seine Schließung zum Ende des Jahres 2014.

Der Kläger meint, der Beschluss vom April 2013 sei bereits formal nicht wirksam zustande gekommen und deshalb nichtig. Die Aufsichtsratsmitglieder seien zudem unzureichend durch den Vorstand informiert worden.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Der Kläger könne auch nach der Werksschließung berechtigterweise die Rechtmäßigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses – und damit auch seine Verantwortlichkeit – klären lassen. Der Beschluss sei jedoch wirksam.

Alle Mitglieder des Aufsichtsrates seien zuvor wirksam bestellt worden. Die Bestellung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern sei zwar in einer Hauptversammlung erfolgt, in der wegen unterlassener gesetzlich geforderter Mitteilungen (§ 20 AktG) formal keine Aktionärsrechte bestanden hätten. Dieser Bestellungsbeschluss sei jedoch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar gewesen. Eine fristgerechte Anfechtung fehle.

Die wirksam bestellten Mitglieder hätten auch alle wirksam ihre Stimmen abgegeben. Dies gelte insbesondere für die Stimmabgabe eines Aufsichtsratsmitglieds, die zuvor per E-Mail als pdf mit Unterschrift eingegangen sei. Dem Mitglied sei vorbereitend die sinngemäß und fast wortgleiche Beschlussvorlage übersandt worden. Hinsichtlich dieser habe er seine Stimme abgegeben. Kleine Unterschiede in der Formulierung gegenüber der Beschlussfassung in der Sitzung vom 17.04.2013 seien nicht signifikant und damit unerheblich. Einer qualifizierten Signatur habe es nicht bedurft.

Die telefonischen Stimmabgaben zweier weiterer Aufsichtsratsmitglieder seien ebenfalls wirksam. In der Satzung sei dies zwar nicht vorgesehen gewesen. Die beiden Aufsichtsratsmitglieder seien aber als „anwesend“ im Protokoll geführt worden. Es sei deshalb davon ausgegangen, dass sie an der Aufsichtsratssitzung teilgenommen haben, indem sie während der Sitzungszeit durchgängig per Telefon die Vorgänge der Aufsichtsratssitzung verfolgen konnten. Entsprechend sei eine telefonische Stimmabgabe möglich gewesen.

Schließlich sei der Beschluss auch nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten unwirksam. Es habe sich allein um einen „vorbereitenden“ Beschluss gehandelt. „Der Beschluss vom 17.4.2013 war zwar sicher von großer Bedeutung und stellte eine Weichenstellung dar; er war aber noch nicht der endgültige Beschluss über die Schließung des Werkes Bochum“, betont das OLG. Da der Beschluss aber erhebliche Bedeutung hatte, hätten vor der Beschlussfassung Informationspflichten bestanden. Diese seien jedoch ausreichend erfüllt worden.

Gegen das Urteil ist die Revision zum Bundesgerichthof möglich, die wegen der grundsätzlichen Bedeutung entscheidungserheblicher Fragen zugelassen wurde. Sowohl die Frage der Folgen einer Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in einer Hauptversammlung, die in einer Zeit ohne Aktionärsrechte durchgeführt wurde, als auch die Frage, ob telefonisch zugeschaltete Mitglieder als „anwesend“ anzusehen sind, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.08.2018 – 21 W 29/18

AktG § 98; SEBG § 35 Abs. 1

Bei § 35 Abs. 1 SEBG ist auf den rechtlich gebotenen Soll-Zustand und nicht auf den praktizierten Ist-Zustand zum Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft von einer Aktiengesellschaft in eine SE abzustellen.

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 3) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) ist Aktionär der Antragsgegnerin. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht nur aus Vertretern der Anteilseigner.

Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September 2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).

Diesen Antrag hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss (veröffentlicht in ZIP 2018, 932 [BGH 06.03.2018 – II ZR 1/17] mit Besprechungen von Behme, EWiR 2018, 333 und Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716) zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller am 25. November 2017 (Bl. 81 d. A.) zugestellten und am 1. Dezember 2017 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben die Beteiligte zu 3) mit am 22. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 98 d. A.) und der Antragsteller mit am 27. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 102 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 155 d. A.).

II.

Die zulässigen Rechtsmittel führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Beschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG, die nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden kann, statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller. Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt. Hiernach sind „Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, befugt zur Einlegung eines Rechtsmittels“. Das Vorschlagsrecht der Beteiligten zu 3) ergibt sich aus § 16 Abs. 2 MitbestG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Gewerkschaft im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen (vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl., § 16 MitbestG Rn. 5) Unternehmen vertreten ist. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beteiligte zu 3) nachgewiesen, dass sie bei der A GmbH, einem zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Unternehmen, vertreten ist (Bl. 261 d. A.). Dabei sieht der Senat aufgrund der Vorlage der öffentlichen Urkunde die Vertretung der Beteiligten zu 3) bei der A GmbH als erwiesen an, auch wenn eine Namensnennung des bei der A GmbH beschäftigten Mitglieds der Beteiligten zu 3) nicht erfolgt ist. Dass die Beteiligte zu 3) in erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt gewesen ist, steht ihrer Beschwerdebefugnis nicht entgegen (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 99 Rn. 11).

Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG.

2. Die Rechtsmittel sind darüber hinaus begründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen auszugehen:

Die Antragsgegnerin beschäftigte Ende Juli 2017 etwa 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Nur zu einer der Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag, nämlich zur B GmbH, die über 12 Mitarbeiter verfügt. Ferner existiert noch die C-GmbH, die zwar unstreitig über mehr als 1.300 Mitarbeiter verfügt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten allerdings streitig ist.

Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.

b) Das Landgericht hat vornehmlich ausgeführt, der Antrag sei zwar zulässig, da das Statusverfahren nach § 99 AktG auch bei einer dualistischen SE statthaft sei, wie sich aus § 17 Abs. 4 SEAG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit c (ii) SE – VO ergebe. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil der Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts zu bilden sei. Aufgrund der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE seien die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts nicht mehr anwendbar. Stattdessen sei die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) geregelt. Mangels entsprechender Vereinbarung blieben gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zwar die Regelungen zur Mitbestimmung erhalten, die vor der Umwandlung gegolten hätten. Dies bedeute aber nicht, dass es auf die abstrakte Rechtslage ankomme. Maßgeblich sei vielmehr die damals tatsächlich praktizierte Handhabung der Mitbestimmungsregeln. Da in der Aktiengesellschaft zum maßgeblichen Stichtag am 31. Juli 2017 keine Mitbestimmung praktiziert worden sei, komme auch nach der Umwandlung der Antragsgegnerin in eine SE keine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in Betracht.

c) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Unrecht ist das Landgericht nämlich davon ausgegangen, dass es allein auf die im Unternehmen praktizierte Übung der Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister und nicht auf die sich aus den damals bestehenden tatsächlichen Verhältnissen ergebende, rechtlich gebotene Mitbestimmung ankommt. Dies führt mangels Feststellungen zu der Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der C-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

aa) Dem Landgericht ist allerdings darin zu folgen, dass der Antrag des Beteiligten zu 1) entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zulässig ist.

Die Statthaftigkeit des Statusverfahrens bei einer SE ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE – VO, § 17 Abs. 3 Satz 1 SEAG (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1547; LG Stuttgart Beschluss vom 1. Februar 2018 – 21 O 48/17, Juris Rn. 16; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 97 Rn. 4; Behme, EWiR 2018, 333, 334). Denn die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 98 ff AktG wird in § 17 Abs. 4 SEAG vorausgesetzt.

Die hieraus folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Es liegt ein hinreichend bestimmter Antrag vor, da die Antragstellung formlos möglich ist und sich aus ihm nur das Ziel ergeben muss, eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats festzustellen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 98 Rn. 6. f.). Diesen Anforderungen genügt bereits der zunächst gestellte Antrag des Antragstellers und erst recht das später präzisierte Begehren. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, der Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil mit der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine SE die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes nicht mehr anwendbar seien, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags und nicht der Zulässigkeit.

Darüber hinaus ist aufgrund seiner nachgewiesenen Aktionärsstellung (Bl. 47 d. A.) der Antragsteller gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsberechtigt. Schließlich steht auch das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht in Frage. Jedenfalls mit seiner Antragspräzisierung hat der Antragsteller klargestellt, dass es ihm nicht (mehr) um die Besetzung des Aufsichtsrats vor der Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE geht, sondern um die Frage der derzeit ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. Allein der Umstand, dass – wie senatsbekannt – der Antragsteller entsprechende Statusverfahren bei einer Vielzahl anderer Gesellschaften initiiert hat, vermag eine Rechtsmissbräuchlichkeit seines Begehrens nicht zu begründen (vgl. Senat ZIP 2018, 1175, 1178).

bb) Zutreffend ist ferner, dass die Regeln des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die Antragsgegnerin als SE keine Anwendung finden. Die Unternehmensmitbestimmung in den Organen einer SE ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG abschließend im SEBG geregelt (vgl. Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 47 Rn. 6 mwNachw). Dabei kommt gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG mangels Vereinbarung und unterbliebener Beschlussfassung nach § 16 SEBG die gesetzliche Auffangregelung nach § 35 Abs. 1 SEBG zur Anwendung.

cc) Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht allerdings in der Ansicht, es komme mit Blick auf § 35 Abs. 1 SEBG auf den tatsächlichen Ist- und nicht auf den rechtlichen Sollzustand der Mitbestimmung an.

§ 35 Abs. 1 SEBG bestimmt, dass sofern die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 (Gründung einer SE durch Umwandlung) vorliegen, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Die Frage der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG ist in der Literatur umstritten Der einen Meinung zufolge kommt es für das hiermit verankerte Vorher – Nachher – Prinzip auf den rechtlichen Soll – Zustand und nicht auf den tatsächlichen Ist – Zustand an (vgl. Behme, EWiR 2018, 333, 334; Grambow BB 2012, 902; Ziegler/Gey BB 2009, 1750, 1756; Grobys NZA 2005, 84, 90; wohl auch Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 13; Ege/Grzimek/Schwarzfischer DB 2011, 1205, 1206). Von anderer Seite wird vertreten, es komme allein auf den tatsächlichen, gegebenenfalls rechtswidrigen Ist – Zustand an (vgl. LG München ZIP 2018, 1546 mit Blick auf § 21 Abs. 6 SEBG; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15; Hohenstatt/Dzida in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 7. Aufl., SEGB Rn. 48; MünchKommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5; differenzierend MünchKommAktG/Jacobs, 3. Aufl., § 35 SEBG „Unter diesen Umständen muss auch nach der SEGründung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein“; ähnlich Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).

Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach der rechtliche Soll – Zustand maßgeblich ist. Für die vorgenannte Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 34 Abs. 1 Nr. 1 und § 35 Abs. 1 SEBG. Gemäß § 35 Abs. 1 SEBG kommt es auf die „Regelung“ zur Mitbestimmung an, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung „bestanden“ hat. Die Verwendung des Wortes „Regelung“ deutet darauf hin, dass nicht der von der Gesetzeslage unabhängige, allein tatsächlich bestehende Zustand fortgeschrieben werden soll, sondern die auf die Gesellschaft vor ihrer Umwandlung anzuwendenden Regeln weiterhin Gültigkeit beanspruchen sollen (vgl. Grambow BB 2012, 902). Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber mit Blick auf das Wort „bestanden“ die Auffassung vertritt, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 SEBG spreche für die Maßgeblichkeit des Ist – Zustandes, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Eine Norm kann ebenso wie ein tatsächlicher Zustand bestehen. Dies Wortverständnis geht einher mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Hiernach finden die §§ 35 bis 38 SEBG im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung „Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan galten“. Wieder stehen die „Bestimmungen“ bzw. Normen vom Wortlaut her im Vordergrund, wohingegen das Wort „bestanden“ keine Verwendung findet, sondern an dieser Stelle – insoweit eindeutig – von „gelten“ die Rede ist. Dem hier vertretenen Wortlautverständnis steht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch § 2 Abs. 12 SEBG nicht entgegen, wonach – dem dortigen Wortlaut zufolge – Mitbestimmung als die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrnehmung verschiedener Rechte definiert wird. Denn es geht dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zufolge um die Bestimmungen über die Mitbestimmung, so dass sich auch aus dem Umstand, dass Mitbestimmung ggf. die Wahrnehmung der Rechte voraussetzt, nichts für die zu entscheidende Rechtsfrage ableiten lässt.

Soweit das Landgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung in diesem Zusammenhang auf das sich aus § 96 Abs. 4 AktG ergebende Kontinuitätsprinzip verweist (so auch LG München ZIP 2018, 1546, 1548; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15), ist der Hinweis zwar nicht unberechtigt, vermag letztlich jedoch nicht zu überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass gemäß § 96 Abs. 4 AktG der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur nach Abschluss des in § 97 AktG geregelten außergerichtlichen oder des in §§ 98 f. AktG normierten gerichtlichen Verfahrens besetzt werden kann (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32). § 96 Abs. 4 AktG perpetuiert somit die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratszusammensetzung bis zum Abschluss des in § 97 AktG oder des in §§ 98 f AktG geregelten Verfahrens (vgl. LAG Hessen, Der Konzern 2011, 72, 75; Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 97 Rn 28). Da es sich bei § 96 Abs. 4 AktG ebenfalls um eine auf die Gesellschaft vor der Umwandlung anzuwendende Regelung handelt, könnte sich hieraus die Relevanz des praktizierten Status quo ergeben. Das Argument überzeugt jedoch nicht, weil in § 96 Abs. 4 AktG selbst die gesetzlichen Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats genannt sind und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich bei § 96 Abs. 4 AktG gerade nicht um eine solche Vorschrift im engeren Sinne handelt. Zudem setzt die Vorschrift die Möglichkeit der Änderung des bestehenden Zustands vermittels der Durchführung eines Statusverfahrens voraus. Diese Möglichkeit wäre jedoch nicht gegeben, wenn man mit Blick auf § 96 Abs. 4 AktG den vor der Umwandlung bestehenden Zustand der Mitbestimmung unendlich fortschriebe. Entsprechend führt die Anwendung von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE – wie bei anderen Gesellschaftsformen auch – zur Perpetuierung des Zustands bis zum Abschluss des Statusverfahrens mit Blick auf die SE, gibt aber nicht dessen Ergebnis vor und vermag keine Zementierung des rechtswidrigen Zustands über die Dauer des Statusverfahrens hinaus und losgelöst davon zu begründen (vgl. auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Zu Recht weisen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hin, dass im Fall des Abstellens auf die praktizierte Übung ein Statusverfahren sich erübrigen würde, obwohl – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit angesprochen – der Gesetzgeber in § 17 Abs. 4 SEAG die Durchführung von Statusverfahren auch bei einer SE als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Der vom Landgericht im Rahmen der Nichtabhilfe angesprochene Sonderfall eines gleichwohl verbleibenden Anwendungsbereichs des Statusverfahrens ist kaum geeignet, das Argument zu entkräften.

Insbesondere der Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 SEBG sprechen für das Abstellen auf den rechtlichen Sollzustand vor der Umwandlung in eine SE und nicht auf den gegebenenfalls zufälligen Ist – Zustand. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SEBG und dem Erwägungsgrund in Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) sollen die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen gesichert werden. Dabei hat der Gesetzgeber die Arbeitnehmer im Falle einer SEGründung durch Umwandlung als besonders schutzwürdig angesehen (vgl. BT – Drucks 15/3405, S. 51 f.; KK/Feuerborn, AktG, 3. Aufl., § 21 SEBG Rn. 72; Grambow BB 2012, 902, 903). Die Sicherung erworbener Rechte ist ebenfalls dann das erklärte Ziel des Gesetzgebers, wenn die Rechte bis zum Zeitpunkt der Umwandlung von den Arbeitnehmern aus welchen Gründen auch immer nicht ausgeübt wurden. Soweit das Landgericht München demgegenüber die Auffassung vertritt, die in Erwägungsgrund Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) erwähnte Sicherung „erworbener“ Rechte deute auf die Maßgeblichkeit des Status quo hin (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1548), vermag sich der Senat diesem Wortlautverständnis nicht anzuschließen. Es handelt sich auch dann um von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erworbene Rechte, wenn diese bewusst nicht wahrgenommen oder als solche nicht erkannt und deswegen nicht praktiziert werden.

Zudem gehörte vor der Umwandlung zu den erklärtermaßen zu sichernden Rechten der Arbeitnehmer, den vorübergehend rechtswidrigen Zustand in der Aktiengesellschaft mittels der Durchführung eines Statusverfahrens nach § 99 AktG dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen. Jedenfalls dieses Recht würde den Arbeitnehmern genommen, wenn unabhängig von den auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Vorschriften der zum Zeitpunkt der Umwandlung praktizierte Zustand fortgeschrieben würde. Das Abstellen auf die tatsächlich geübte Mitbestimmungspraxis statt auf den vor der Umwandlung bestehenden Rechtszustand würde mithin entgegen dem in Nr. 18 der SE – Richtlinie genannten Ziel zwingend zu einer Verkürzung der erworbenen Rechte und nicht zu deren umfänglichen Sicherung führen.

Die hier vertretene Auffassung geht ebenso einher mit Erwägungen zur Rechtssicherheit. Stellte man nämlich auf den bestehenden Status quo ab, ergäben sich eventuell schwierige Abgrenzungsprobleme mit Blick auf bereits eingeleitete, aber vor der Umwandlung noch nicht rechtskräftig beendete und entsprechend umgesetzte gerichtliche Statusverfahren. Denn die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats setzt den Abschluss des Verfahrens voraus, weswegen der Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung bestehen bleibt. Zu klären wäre daher, wann eine neue Mitbestimmungsregel praktiziert wird, etwa mit Rechtskraft der Entscheidung im Statusverfahren oder erst mit der abgeschlossenen Umsetzung der Entscheidung durch eine Neubesetzung des Aufsichtsrats. Zu entscheiden wäre gegebenenfalls auch die Frage, wie eine zögerliche Umsetzung der Entscheidung durch den Vorstand der Gesellschaft kurz vor der Umwandlung in eine SE zu behandeln wäre.

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber die Ansicht vertritt, Aspekte der Rechtssicherheit sprächen umgekehrt für die Beibehaltung der tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (so auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717), vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass das in § 96 Abs. 4 AktG verankerte Kontinuitätsprinzip der Rechtssicherheit dient. Diesem Aspekt wird aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch im Fall der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit Abschluss des Statusverfahrens zum Tragen kommt und bis dahin der Aufsichtsrat in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 44; so auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Hierdurch wird bei der SE ebenso wie bei anderen Gesellschaftsformen hinreichend sichergestellt, dass eine vorübergehende unzutreffende Einschätzung der Rechtslage keine Konsequenzen für die zwischenzeitlich gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse zeitigen. Dies folgt aber aus der Anwendbarkeit von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE und nicht aus einer Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG, wonach die tatsächlichen Verhältnisse vor der Umwandlung für die Mitbestimmung in der SE maßgebend seien. Entsprechend ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin das Abstellen auf den rechtlich gebotenen Soll – Zustand mit keiner Rechtsunsicherheit verbunden, beseitigt – wie dargelegt – im Gegenteil ansonsten auftretende Abgrenzungsprobleme.

Zudem spricht das Gebot der Willkürfreiheit für eine Maßgeblichkeit der Rechtslage. Denn ein Abstellen auf die praktizierte Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung hätte zur Folge, dass die Gesellschaft etwa durch die Einlegung eines unbegründeten Rechtsmittels einen rechtswidrigen Zustand kurzfristig perpetuieren und hierdurch in die SE hineintragen könnte. Ebenso wäre der Umfang der Mitbestimmung in der SE von der Dauer eines Eintragungsverfahrens auf der einen Seite und der Dauer des Statusverfahrens auf der anderen Seite abhängig, ohne dass die Beteiligten auf einen der maßgeblichen Faktoren Einfluss nehmen könnten. Der Umfang der Mitbestimmung in der SE könnte aus Sicht der Beteiligten damit ganz vom Zufall abhängen. Dies verdeutlicht auch der vorliegende Zeitablauf. Die Absicht einer Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE wurde am 28. April 2017 bekanntgegeben, die Eintragung der SE erfolgte am 31. Juli 2017. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch die Bekanntgabe veranlasst worden wären, ein Statusverfahren durchzuführen, wäre dies vor dem Abschluss der Eintragung der Gesellschaft voraussichtlich nicht abgeschlossen worden und hätte – der gegenteiligen Auffassung zufolge – vermutlich allein durch Zeitablauf eine Erledigung des Statusverfahrens zulasten der Antragsteller nach sich gezogen, selbst wenn der Antrag ursprünglich begründet gewesen wäre (vgl. auch Mückl/Götte DB 2018, 1649, 1652).

Soweit einige Kommentatoren daraus folgern, obgleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen sei, müsse auch nach der Umwandlung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein (vgl. MünchKommAkt/Jacobs, 3. Aufl., § 35 Rn. 25b; aufgegeben in der nachfolgenden 4. Auflage; wohl auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717; kritisch demgegenüber Mückl/Götte, DB 2018, 1649, 1652), überzeugt die Auffassung in dieser Form schon deshalb nicht, weil dies im Ergebnis auf die hier vertretene Ansicht hinausläuft, im Extremfall jedoch unnötiger Weise gleich zwei Verfahren erforderlich macht, um die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats in der SE festzustellen, statt sogleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf den rechtlich gebotenen Zustand vor der Umwandlung abzustellen.

Da die Sicht des historischen Gesetzgebers jedenfalls nicht eindeutig ist (vgl. dazu Grambow BB 2012, 902, 903), hat es entgegen der Auffassung der Kammer bei der Maßgeblichkeit der auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Bestimmungen unabhängig von deren Umsetzung in die Praxis zu verbleiben, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob zwischen der Gründung einer SE durch Umwandlung oder durch sonstige Gründungsformen etwa durch Verschmelzung zu differenzieren ist (dies vertretend Grambow BB 2012, 902) und ob im Rahmen einer Prüfung nach § 21 Abs. 6 SEBG zur Wirksamkeit einer Vereinbarung im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls auf die rechtlich gebotene oder dort auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung abzustellen ist (dies vertretend LG München ZIP 2018, 1546).

Der hier vertretenen Auffassung stehen schließlich auch keine europarechtlichen Erwägungen entgegen. Insbesondere folgt aus der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer keine andere Sichtweise. Soweit es das aus Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG von der Antragsgegnerin abgeleitete Argument, wonach dort bei der Definition von Mitbestimmung von der Wahrnehmung von Rechten die Rede sei, betrifft, ist hierzu bereits im Zusammenhang mit § 2 Abs. 12 SEBG, der die sprachliche Wendung der Richtlinie übernimmt, Stellung genommen worden. Nicht zu überzeugen vermag der weitere Hinweis der Antragsgegnerin auf die Erwägungsgründe Nr. 3 und Nr. 11 der Richtlinie 2001/86/EG. Unter Erwägungsgrund Nr. 3 ist zwar die Rede davon, dass die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung von „Gepflogenheiten“ der Arbeitnehmerbeteiligung führen soll. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, der Richtliniengeber habe sich mit einer Einschränkung der bestehenden, wenngleich ggf. vorübergehend nicht wahrgenommenen Rechte der Arbeitnehmerbeteiligung einverstanden erklärt. Dies ließe sich mit dem Beweggrund Nr. 18 der Richtlinie, wonach die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel dieser Richtlinie sei, nicht vereinbaren. Auch aus Teil 3 des Anhangs zur Richtlinie lässt sich nichts Konkretes herleiten. So heißt es etwa unter a) „Fanden im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- oder im Aufsichtsorgan vor der Eintragung Anwendung, so finden alle Komponenten der Mitbestimmung der Arbeitnehmer weiterhin Anwendung“. Legt man das Augenmerk auf die Verwendung des Begriffs der „Vorschriften“, könnte dies als Argument für die hier vertretene normative Sichtweise sprechen. Betont man demgegenüber die „Anwendung“, so könnte dies als Hinweis auf die faktische Sicht dienen. Ein überzeugendes Argument lässt sich aus den gewählten Formulierungen wie auch schon aus der Wortwahl im Rahmen der Gesetzesbegründung zum SEBG nicht ableiten.

dd) Aus seiner Sicht konsequent hat das Landgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister am 31. Juli 2017 die maßgeblichen Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bzw. in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschritten hatte. Hierzu haben die Beschwerdeführer vorgetragen, die C-GmbH, die im Jahr 2016 über etwa 1.380 Arbeitnehmer verfügt habe, habe mit der Antragsgegnerin einen Konzern gebildet, was gemäß § 5 MitbestG zu einer zu berücksichtigenden Mitarbeiterzahl von über 2.000 Arbeitnehmern geführt habe. Zwar habe die Antragsgegnerin nur über eine Minderheitsbeteiligung von 49 % verfügt. Aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände des Einzelfalls liege jedoch eine Situation vor, die in ihrer Wirkung der Herrschaftsmacht mittels Stimmenmehrheit so sehr nahe komme, dass ein verständiger Beobachter nur zu dem Schluss kommen könne, dem Leitungsorgan der Tochtergesellschaft sei eine einflussunabhängige Unternehmensleitung so gut wie nicht möglich. Abgestellt hat der Antragsteller dabei auf die starke gesellschaftsrechtliche Stellung der Antragsgegnerin bei der C-GmbH, die sich daraus ergebe, dass in vielen Bereichen unter anderem auch der Bestellung und Abberufung des Vorstands der Antragsgegnerin eine Sperrminorität zukomme, ferner auf angeblich enge personelle Verflechtungen zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH, auf eine bestehende wirtschaftliche Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin, die vornehmlich auf dem Umstand Gründe, dass die Antragsgegnerin Eigentümerin von 19 der 20 Pflegeeinrichtungen der C-GmbH sei, sowie schließlich auf das in verschiedenen Geschäftsberichten und Jahresabschlüssen zum Ausdruck gekommene eigene Verständnis einer Konzernzusammengehörigkeit beider Gesellschaften.

ee) Sofern sich die seitens der Antragsgegnerin bestrittene Behauptung der Beschwerdeführer einer abhängigen Stellung der C-GmbH gegenüber der Antragsgegnerin im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG, der auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 MitbestG Geltung beansprucht (vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer/HabersackHenssler, MitbestR, 2. Aufl., § 5 Rn. 13, 27), bewahrheiten sollte, und die Antragsgegnerin die sich hieraus nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebende Vermutung eines Konzerns zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH nicht zu widerlegen vermag (vgl. hierzu BayObLG AG 1998, 523), hätte der streitgegenständliche Antrag Erfolg. In diesem Fall würde die Antragsgegnerin aufgrund der gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG gebotenen Zurechnung der über 1.300 Mitarbeiter der C-GmbH im KonzernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH im Konzern
Konzern
nicht nur über 1.046 Mitarbeiter, sondern über mehr als 2.000 Arbeitnehmer verfügen, so dass der Aufsichtsrat nach den vor der Umwandlung in eine SE für die damalige Aktiengesellschaft maßgeblichen Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden wäre. Da der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, § 74 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gehindert ist, eigene Feststellungen zu treffen (vgl. Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 14; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 21), ist die Sache zum Zweck der ergänzenden Tatsachenfeststellung hierzu an das Landgericht zurückzuverweisen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten. Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen vor. Die Frage nach der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher – Nachher – Prinzip ist in der Literatur streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Zugleich ist bei 289 in Deutschland am 31. Dezember 2017 zugelassenen SE davon auszugehen, dass sich das Problem, ob auf die tatsächlich praktizierte oder die gesetzliche vorgeschriebene Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung abzustellen ist, in einer Vielzahl von Fällen stellt.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.07.2018 – 4 U 116/17

UmwG § 22, BGB §§ 280, 675, 398

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.04.2017 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden – insbesondere aus der Steuermehrbelastung – zu ersetzen, der sich für die Gesellschafter A und B aus der fehlerhaften Beratung bei der Umwandlung der C GmbH in die C1 OHG ergibt.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 20.769,24 € zu zahlen und sie von einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin i.H.v. 27.107,66 € freizustellen.

Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 11.165.263,66 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verfolgt aus abgetretenem Recht ihrer beiden Vorstände Frau A und Herrn B Schadensersatzansprüche aus einer behauptet fehlerhaften steuerrechtlichen anwaltlichen Beratung im Rahmen einer Unternehmensumstrukturierung, wobei die Klägerin im Hauptantrag mit einer Feststellungsklage gegen die Beklagte vorgeht, hilfsweise Zahlung an sich Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der festgesetzten Einkommensteuern auf den Einbringungsgewinn begehrt und höchst hilfsweise Zahlung an ihre beiden Vorstandsmitglieder. Darüber hinaus begehrt sie die Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 20.769,24 € und Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 27.107,66 €.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen, dass Frau A die gegen sie festgesetzte Einkommenssteuer für das Jahr 2007 zzgl. Zinsen in Höhe von insgesamt 7.522.535,63 € und Herr B in Höhe von insgesamt 6.434.043,95 € am 08.08.2014 bezahlt haben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zwar der Feststellungsantrag zulässig sei und die Klägerin auch aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte vorgehen könne. Darüber hinaus seien die Zedenten in den Schutzbereich des zwischen der Beklagten und der D GmbH geschlossenen Anwaltsvertrages einbezogen gewesen, die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter lägen vor. Allerdings habe die Beklagte ihre Pflichten aus dem Mandatsvertrag nicht verletzt. Zwar sei der Einwand der Beklagten unbegründet, dass sie von der D GmbH lediglich zur Entwicklung einer Holdingstruktur beauftragt worden sei und sich ihr Auftrag, nachdem ihre dazu entwickelten Entwürfe unstreitig nicht umgesetzt wurden, nicht darauf erstreckt habe, die steuerlichen Folgen der tatsächlich vorgenommenen Umwandlung der C GmbH in eine OHG zu prüfen, weil sich anderes aus der vorgelegten E-Mail Korrespondenz aus den Jahren 2007 und 2008 ergebe. Denn die damals für die Beklagte tätige Rechtsanwältin RA1 habe Herrn B in Bezug auf die letztlich durchgeführte, von E, F & Partner vorgeschlagene Struktur mit E-Mail vom 30.08.2007 darauf hingewiesen, dass die Holding-GmbH die Anteile nicht vor Ablauf von 7 Jahren verkaufen dürfe, da ansonsten stille Reserven bei den Gesellschaftern der D GmbH und der G steuerpflichtig aufgedeckt würden. Zudem sei die Option einer späteren Umwandlung der Holding aus außersteuerlichen Gründen als bestehend dargestellt worden, wobei auf die einjährige Sperrfrist der sog. Gesamtplan-Rechtsprechung hingewiesen worden sei. Auch bezüglich der streitgegenständlichen Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG im Jahre 2008 habe die Beklagte mit E-Mail vom 13.08.2008 eine kurzfristige steuerliche Prüfung der Entwürfe angekündigt und mit E-Mail vom 21.08.2008 die steuerliche Unbedenklichkeit der Regelungen über die Gesellschafterkonten bestätigt. Insofern könne sie sich nicht darauf zurückziehen, dass sie 2008 nicht mehr mit der steuerlichen Beratung befasst gewesen sei. Vielmehr habe sie den gesamten Umstrukturierungsvorgang steuerrechtlich anwaltlich beratend begleitet. Bezüglich der sich hier realisierten konkreten Gefahr der steuerwirksamen Aufdeckung von stillen Reserven der im Privatvermögen von Frau A und Herrn B gehaltenen Anteile habe die Beratungspflicht auch dadurch bestanden, dass die Beklagte auf genau dieses Risiko mit E-Mail vom 30.08.2007 hingewiesen und vor einem Verkauf der Anteile innerhalb der 7- jährigen Sperrfrist gemäß § 22 Abs. 2 UmwStG und einer Umwandlung der Holding-GmbH in eine OHG in engem zeitlichen Zusammenhang gewarnt habe. Dadurch habe sie als Rechtsanwaltskanzlei das Vertrauen einer vollumfänglichen Prüfung für sich in Anspruch genommen, so dass diesbezüglich auch eine vollumfängliche Prüfung der steuerlichen Risiken hinsichtlich der Aufdeckung stiller Reserven bei den beiden Gesellschaftern geschuldet gewesen sei.

Die Beklagte habe diese Pflicht indes nicht dadurch verletzt, dass sie nicht auf das Risiko hingewiesen habe, dass der Formwechsel der C GmbH in die gleichnamige OHG von der Finanzverwaltung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG qualifiziert werde und damit zur steuerwirksam Aufdeckung stiller Reserven (Einbringungsgewinn II) führen könne. In den Jahren 2007 und 2008 habe es an hinreichend deutlichen Anzeichen dafür gefehlt, dass die Finanzverwaltung die im Erlass des BMF vom 11.11.2011 (BStBl. I 2011, Seite 1314) vertretene Auffassung, der Formwechsel von einer Kapital- in eine Personengesellschaft stelle eine schädliche Anteilsveräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG dar, vertreten würde. Der Ansicht der Klägerin, der Erlass wiederhole lediglich die bereits in den Jahren 2007 und 2008 vorliegende Rechtsprechung, könne nicht gefolgt werden. Zwar sei es richtig, dass das Umwandlungssteuerrecht nicht stets der zivilrechtlichen Wertung folge und in einigen Fällen der formwechselnden Umwandlung entgegen der im Zivilrecht angenommenen Rechtsträgeridentität einen tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel sehe (vgl. BFH, Urteil vom 19.10.2005, I R 38/04, BFHE 211, 472). Jedoch sehe die Rechtsprechung hierin keine komplette Abkehr von der handelsrechtlichen Unterscheidung zwischen einer Umwandlung, mit welcher der Übergang des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger verbunden sei (etwa bei einer Verschmelzung, Abspaltung oder Aufspaltung) und einer Umwandlung, welche sich im Wege eines Formwechsels unter Wahrung der wirtschaftlichen und rechtlichen Identität des Rechtsträgers vollziehe. Vielmehr gehe die Rechtsprechung nur in bestimmten Fällen von einer Fiktion des Vermögensübergangs für die Zwecke des Umwandlungssteuerrechts aus. Normativer Ausgangspunkt hierfür sei zum einen § 9 UmwStG, welcher §§ 3-8 sowie 10 UmwStG für Umwandlungen einer Kapital- in eine Personengesellschaft für entsprechend anwendbar erkläre, zum anderen § 25 UmwStG, welcher §§ 20-23 UmwStG für Umwandlungen einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft für entsprechend anwendbar erkläre. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung führe die Fiktion eines Formwechsels als tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel stets auf eine der beiden Normen zurück. § 9 UmwStG verweise lediglich auf die §§ 3-8 und 10 UmwStG, gerade aber nicht auf den streitgegenständlichen § 22 Abs. 2 UmwStG. Folglich könne eine allgemeine Gleichsetzung des Formwechsels einer Kapital- in eine Personengesellschaft mit dem einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft, wie sie der Erlass des BMF vom 11.11.2011 annehme, aus der Rechtsprechung nicht abgeleitet werden. Dies folge insbesondere aus der Entscheidung des BFH vom 05.05.1998, Az. I B 24/98 (BFHE 185,497), welche einen Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft im Anwendungsbereich von § 21 UmwStG 1995 (der nicht inhaltsgleichen Vorgängernorm zu § 22 UmwStG 2006) und damit außerhalb der Verweisung des damaligen § 14 UmwStG 1995 gerade nicht mit einer Veräußerung gleichstelle.

Die jetzige Auffassung der Finanzverwaltung habe sich auch nicht aus der Kommentarliteratur in den Jahren 2007 und 2008 ergeben. So qualifizierte Stangel in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2008, § 22 Rn. 50, 61 einen Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft explizit nicht als Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995. Zu berücksichtigen sei auch die Kommentierung von Schmitt in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG, 5. Aufl. 2009, zu § 22 UmwStG, Rn. 39,41, welcher zwar § 9 UmwStG derart verstanden wissen wolle, dass die Fiktion einer durch den Formwechsel von einer Kapital- in eine Personengesellschaft ausgelöste Vermögensübertragung wohl für das ganze Umwandlungssteuerrecht gelte, eine Gleichsetzung von Vermögensübertragung und Veräußerung im Sinne von § 20 Abs. 2 UmwStG aber ablehne.

Die Beklagte sei des Weiteren auch nicht verpflichtet gewesen, auf ein etwaiges Restrisiko hinzuweisen. Zum Beratungszeitpunkt 2007/2008 sei die Frage, ob die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft als Veräußerung im Sinne von § 22 UmwStG 2006 gelte, höchstrichterlich nicht entschieden gewesen. Sie sei es auch bis heute nicht, daher sei es auf die gängige Kommentarliteratur angekommen, in welcher die Rechtslage zu diesem Punkt nicht als unklar dargestellt worden sei. Die mit dem Erlass vom 11.11.2011 vertretene Auffassung des Bundesfinanzministeriums ergebe sich gerade nicht als zusammenfassende Konsequenz der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass die streitentscheidende Norm im Dezember 2006 und damit in unmittelbarer Nähe zum streitgegenständlichen Zeitraum neu gefasst worden sei, die Rechtslage hierzu damals also zwangsläufig von gewissen Unsicherheiten geprägt gewesen sei und dies auch bis heute gelte. Würde man von einem steuerrechtlich beratenden Anwalt verlangen, den Mandanten auf jedes erdenkliche Risiko hinzuweisen, welches sich durch eine aufgrund einer noch nicht abschließend geklärten Rechtsfrage nicht ausschließbare, künftige Verwaltungsansicht ergeben könnte, würde dies die anwaltliche Beratung in komplexen und von starker gesetzgeberischer Dynamik durchdrungenen Rechtsgebieten wie dem Umwandlungssteuerrecht nahezu unmöglich machen. Dabei dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die steuerliche Beratung im vorliegenden Fall lediglich begleitend zur anwaltlichen Umsetzung einer nicht von der Beklagten erdachten oder vorgeschlagenen Umstrukturierung geschah und die Beklagte den vorgenommenen Formwechsel der C GmbH in eine OHG weder als besten noch als sichersten Weg empfohlen habe. Die Beklagte habe in ihrer E-Mail vom 30.08.2007 grundsätzlich auf die Gefahr der Veräußerung vor dem Ablauf von 7 Jahren hingewiesen. Die Vermeidung von Publizitätspflichten sei ausweislich der E-Mail vom 17.07.2007 für Frau A und Herrn B auch ein gleichrangiges Ziel neben dem der Steuerneutralität gewesen. Gerade hinsichtlich eher fernliegender Risiken dürften die Anforderungen an eine lediglich transaktionsbegleitende steuerrechtliche Beratung nicht überspannt werden. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass die Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt im Hinblick auf die streitgegenständliche Frage hinreichend klar sei. Aus diesem Grund habe auch keine Veranlassung bestanden, eine verbindliche Auskunft bei der Finanzverwaltung einzuholen, so dass offenbleiben könne, ob eine solche damals erteilt worden wäre oder nicht.

Gegen das der Klägerin am 03.05.2017 zugestellte Urteil hat sie am 31.05.2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2017 am 02.08.2017 begründet. Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter und rügt, dass das Landgericht eine anwaltliche Pflichtverletzung zu Unrecht verneint habe. Das Landgericht habe eine Tätigkeit der Beklagten in Form der steuerrechtlichen Prüfung des geplanten Formwechsels unterstellt, ohne den Parteivortrag zu beachten. Die Frage, ob eine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft Steuerfolgen auslösen könne, stelle ein Rechtsproblem dar, mit dem sich die Beklagte, insbesondere angesichts der Größenordnung der drohenden Steuerbelastung bei den Gesellschaftern der Klägerin, vertieft hätte auseinandersetzen müssen. Zwar habe die Beklagte auf die Sperrfrist von 7 Jahren hingewiesen, diese aber auf die Veräußerung bezogen, ohne den Begriff näher zu erläutern. Auf der Grundlage seiner Auffassung zum Umfang der Pflichten eines anwaltlichen Beraters hätte sich das Landgericht mit der Frage befassen müssen, welche rechtlichen Prüfungen die Beklagte im Jahr 2008, dem Jahr der Umwandlung der GmbH in die OHG, vorgenommen habe. Erst im Anschluss daran wäre die Frage relevant geworden, wie sich die Rechtslage 2008 dargestellt habe. Tatsächlich habe die Beklagte Art und Umfang ihrer rechtlichen Prüfung aber nicht einmal ansatzweise vorgetragen. Die Klägerin habe bestritten, dass die Beklagte rechtliche Überlegungen im Hinblick auf die Steuerfolgen angestellt habe. Das Landgericht sei der Prüfung der Tätigkeit der Beklagten ausgewichen und habe sogleich die, aus Sicht der Klägerin allerdings fehlerhafte, Darstellung der Rechtslage im Jahr 2008 vorgenommen. Dieser Punkt könne jedoch allenfalls im Rahmen der Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden relevant sein.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Rechtslage hinsichtlich der Frage, ob eine formwechselnde Umwandlung einer Kapital- in eine Personengesellschaft als Veräußerung im Sinne des Umwandlungssteuergesetzes anzusehen ist, zumindest unklar gewesen sei. Schon aus der amtlichen Begründung zum Umwandlungssteuergesetz 1995 ergebe sich, dass anders als das Handelsrecht das Steuerrecht den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und umgekehrt nicht lediglich als Wechsel der Struktur des gleichen Rechtsträgers ansehe, weil das Steuerrecht die Kapitalgesellschaften und die an ihnen beteiligten Gesellschafter als selbstständige Steuersubjekte betrachte, Personengesellschaften dagegen mit ihrem Einkommen nicht selbst steuerpflichtig seien, sondern ihr Gewinn unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet und bei ihnen der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterworfen werde. Daher sei auch schon der Begründung zum Umwandlungssteuergesetz 1995 zu entnehmen, dass die Fälle der formwechselnden Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft wie auch der Wechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft eigenständig und wie eine übertragende Umwandlung geregelt werden müsse. Diese rechtssystematische Einordnung habe das Landgericht verkannt. Die Klägerin verweist ergänzend auf die von ihr erstinstanzlich zitierte Rechtsprechung und Literatur, welche sich mit den Steuerfolgen einer derartigen Umwandlung befassen. Die vom Landgericht zur Unterstützung seiner Meinung herangezogene Entscheidung des BFH vom 05.05.1998 könne dagegen nicht herangezogen werden, weil sie sich mit der Stundung einer Steuerzahlung befasse, nicht aber mit den Voraussetzungen, unter denen die Steuerpflicht entstehe. Sie legt ein Rechtsgutachten der Kanzlei X Y Z (Bl. 433-443 d.A.) zur Unterstützung ihrer Rechtsauffassung vor. Jedenfalls sei die Beklagte aber verpflichtet gewesen, auf ein etwaiges Restrisiko hinzuweisen. Dies folge zum einen daraus, dass die Kommentarliteratur die Rechtslage als unsicher qualifiziert habe, und zum anderen daraus, dass das Gesetz 2006 vollkommen neu gefasst worden war. Es habe auch keineswegs ferngelegen, dass die Finanzverwaltung, deren Zweck die Generierung von Steuereinnahmen sei, eine Auslegung des Gesetzes bevorzugen würde, die derartige Einnahmen, zumal in der Höhe des hiesigen Streitfalls, ermögliche oder sicherstelle. Die Annahme des Landgerichts, dass ein entsprechender Hinweis eine steuerliche Beratung in Fragen des Umwandlungssteuerrechts nahezu unmöglich machen würde, entbehre einer tatsächlichen Grundlage. Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, nach § 89 AO eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung einzuholen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei bei einer Beratung in einem Fall, welcher eine einschneidende dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung betreffe, die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses das Vorliegen einer Pflichtverletzung verneint hat, und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie weist die Behauptung der Klägerin als unzutreffend und neu zurück, wonach die Beklagte im Jahr 2008 eine Wartezeit von einem Jahr für die Umwandlung der GmbH in eine OHG verlangt haben soll. Hinsichtlich der von ihr vorgenommenen rechtlichen Prüfungstätigkeit verweist sie auf die von ihr im Jahr 2007 unterbreiteten Strukturvorschläge, welche eine rechtliche Bewertung der Umstrukturierung einschließlich eines Formwechsels und dessen Folgen beinhaltet habe. Auch der Risikohinweis der Beklagten zu der 7-jährigen Sperrfrist nach § 22 Abs. 2 UmwStG setze denklogisch voraus, dass die Beklagte die beabsichtigte Umstrukturierung auch in Bezug auf eine Veräußerung geprüft habe. Dies ergebe sich auch aus den vorgelegten E-Mails vom 01. und 30.08.2007, ferner aus dem mit der Rechnung der Beklagten vom 24.01.2008 überreichten Tätigkeitsnachweis, insbesondere den Zeiteinträgen in der Zeit vom 03. bis 28.08.2007. Sie wendet sich gegen den Inhalt der von der Klägerin als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Stellungnahme der Kanzlei X Y Z, insbesondere sei die Auslegung des Begriffs der Veräußerung im Sinne des § 22 UmwStG 2006 in den Jahren 2007 und 2008 nicht mit erheblicher Rechtsunsicherheit belastet gewesen. Aus diesem Grund habe auch keine Pflicht zur Einholung einer verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung bestanden. Darüber hinaus verweist Sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach zum damaligen Zeitpunkt die Finanzverwaltung die Erteilung einer Auskunft zur Auslegung des Veräußerungsbegriffs in § 22 UmwStG abgelehnt habe. Weiterhin fehle es an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der in dieser Hinsicht behaupteten Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden. Komme es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, sei im allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Hätte die Verwaltungsbehörde jedoch nach Ermessen zu entscheiden gehabt, ist ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte. Die Erteilung einer verbindlichen Auskunft stehe gemäß § 89 Abs. 2 S. 1 AO im Ermessen der Finanzverwaltung. Die zuständige Finanzverwaltung hätte im vorliegenden Fall die Erteilung einer verbindlichen Auskunft verweigert. Die nach ihrer Auffassung rein spekulative Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung, wonach das Finanzamt die Verweigerung einer verbindlichen Auskunft nur damit hätte begründen können, dass die Rechtslage noch nicht hinreichend geklärt gewesen sei, sei unzutreffend. Vielmehr hätte die Finanzverwaltung damals auch darauf verweisen können, dass grundsätzlich keine Auskünfte zum Umwandlungssteuergesetz und/oder § 22 UmwStG gegeben würden. Darüber hinaus bestreitet sie, dass die Gesellschafter die Umwandlung unterlassen hätten, wenn das Finanzamt die Erteilung einer verbindlichen Auskunft abgelehnt hätte.

Das Hessische Finanzgericht hat mit Gerichtsbescheiden vom 12.01.2018 (Bl.523-543 und 544-563 d.A.) die Klagen von Frau A und Herrn B gegen ihre jeweiligen Einkommenssteuerbescheide für das Jahr 2007 abgewiesen und die Revision zugelassen, welche von ihnen eingelegt wurde.

Der Senat hat die Vorstände der Klägerin Frau A und Herrn B persönlich angehört. Wegen des Inhalts wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06.06.2018, Bl. 572 ff. d.A., Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ihrer Vorstandsmitglieder ein Anspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 280 Abs.1, 675, 398 BGB auf Ersatz derjenigen Schäden zu, die ihnen aus der fehlerhaften rechtlichen Beratung der Beklagten im Zusammenhang mit der Umwandlung der im Jahr 2007 neu gegründeten C GmbH, in welche die ursprünglich von den beiden Vorstandsmitgliedern der Klägerin als Alleingesellschafter gehaltenen Geschäftsanteile an der D GmbH und der G im Wege der Sacheinlage eingebracht wurden, im Jahr 2008 in die C1 OHG entstanden sind und noch entstehen werden.

1. Das Landgericht hat zu Recht die Zulässigkeit der Feststellungsklage bejaht, weil die Schadensentwicklung aufgrund der noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren gegen die Einkommenssteuerbescheide der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin derzeit noch nicht abgeschlossen ist.

2. Das Landgericht ist weiterhin mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, davon ausgegangen, dass Gegenstand des Auftrags der D GmbH an die Klägerin nicht nur die Entwicklung einer Holdingstruktur, sondern auch die Prüfung der steuerrechtlichen Folgen der Umstrukturierung mit dem Ziel der Vermeidung einer zusätzlichen Steuerbelastung gewesen ist, und hat zu Recht eine Einbeziehung der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin in den zwischen der D GmbH und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag bejaht.

Die Rüge der Klägerin, das Landgericht habe ohne entsprechenden Vortrag der Parteien zu Unrecht unterstellt, dass die Beklagte im Jahr 2008 eine rechtliche Prüfung der mit der Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG verbundenen steuerrechtlichen Risiken für die Gesellschafter im Hinblick auf § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 vorgenommen habe, geht deshalb fehl, weil aus dem vorgelegten E-Mail- Verkehr sowie den als Anlage zu der Honorarrechnung der Beklagten übersandten Tätigkeitsnachweisen hervorgeht, dass die Beklagte bereits im Jahr 2007 eine umfassende Prüfung insbesondere auch der steuerlichen Auswirkungen einer Zusammenführung der D GmbH und der G in einer deutschen Holding unter Vermeidung der Entstehung von Publizitätspflichten durchgeführt hat und dabei unter anderem auch die Möglichkeiten einer späteren Umwandlung der Holding in Form einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft in Betracht gezogen hat. Dies folgt aus der E-Mail vom 01.08.2007 (Anlage B5 im Anlagenband), in welcher die Beklagte mehrere Alternativlösungen vorschlug, wie in mehreren Schritten das erstrebte Ziel erreicht werden könnte. Dabei sah Schritt 3 Alt. 1 die Umwandlung einer der GmbHs in eine OHG und im Schritt 4 die Verschmelzung der verbleibenden GmbH auf die OHG vor. In der E-Mail vom 30.08.2007 (Anl. B6 im Anlagenband) wies die Beklagte zudem darauf hin, dass grundsätzlich die Option einer späteren Umwandlung der Holding aus außersteuerlichen Gründen bestehe, welche aber frühestens mit Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Holding erfolgen solle. Da die Beklagte somit bereits 2007 unter anderem die Folgen einer formwechselnden Umwandlung der in der Form einer GmbH zu gründenden Holding in eine nicht der Publizitätspflicht unterliegende Gesellschaftsform geprüft hat, bedürfte es dieser Prüfung im Jahr 2008 nicht erneut. Insbesondere zeigt die Klägerin nicht auf, dass sich zwischen 2007 und 2008 in Rechtsprechung oder Literatur die Meinung zu der Frage, inwieweit eine formwechselnde Umwandlung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 1 und 2 UmwStG 2006 anzusehen ist, sich weiter entwickelt oder geändert hätte.

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte aber schuldhaft die ihr obliegenden Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt, indem sie nicht auf das Risiko hingewiesen hat, dass die formwechselnde Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG nach Ablauf nur eines Jahres nach der Gründung der GmbH unter Einbringung der beiden von den Gesellschaftern vorher jeweils als Alleingesellschafter gehaltenen Unternehmen im Wege der Sacheinlage zum Buchwert von der Finanzverwaltung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 qualifiziert werden und damit zur steuerwirksamen Aufdeckung stiller Reserven führen könnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ist es Zweck der Steuerberatung, dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu können. Der Auftraggeber muss im Stande sein, nach den erteilten Hinweisen seine interessen und die erheblichen Steuerrisiken selbst abzuwägen. Kann ein solches Risiko möglicherweise die Entscheidung eines vernünftigen Auftraggebers beeinflussen, so darf es von dem verantwortlichen Berater nicht verschwiegen werden. Ein allgemeines Steuerrisiko ist (nur dann) zu vernachlässigen, wenn die interessengerechte Gestaltung durch eine gefestigte Rechtsprechung und Verwaltungspraxis abgesichert ist, ohne dass bereits Anzeichen für eine Änderung dieser Rechtsauffassung oder des zu Grunde liegenden Gesetzes erkennbar sind. Auch kann es sein, dass sich eine in der Steuerpraxis offene Frage bereits aus dem Gesetz heraus eindeutig beantworten lässt. An einer solchen Rechtsklarheit fehlt es, wenn die einschlägige Steuerrechtsvorschrift einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält, dessen Anwendung Verwaltungspraxis und Steuerrechtsprechung durch wertungsabhängige Entscheidungen erst noch für die vorliegende Fallgestaltung rechtsfortbildend klären müssen. Ein derartiges Risiko kann im Allgemeinen nur dann als unbedeutend angesehen werden, wenn der fragliche Einzelfall im Rahmen ernsthafter Möglichkeiten der Normkonkretisierung praktisch außerhalb der Gefahrenzone liegt (BGH Urteil vom 20.10.2005, IX ZR 127/04, juris Rn. 13 f.).

Im vorliegenden Fall waren die Voraussetzungen, unter denen ein Hinweis auf ein mit der Umwandlung der C GmbH in eine OHG nach Ablauf nur eines Jahres seit der Gründung hätte unterbleiben können, nicht gegeben. § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 enthält mit dem Begriff der Veräußerung einen Rechtsbegriff, dessen Auslegung im Sinne des Steuerrechts weder durch eine gefestigte Rechtsprechung noch Verwaltungspraxis abgesichert war. Eine gerichtliche Entscheidung zur Auslegung des Veräußerungsbegriffs nach der Neufassung des Gesetzes lag noch nicht vor. Zwar gab es mit dem Beschluss des BFH vom 05.05.1998 (Az.: I B 24/98, BFHE 185, 497) eine Aussage dahingehend, dass es sich bei der formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine KG nicht um eine Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995 handelt. Allerdings ist diese Entscheidung nicht ohne weiteres auf die Neufassung des Gesetzes 2006 zu übertragen. Denn § 21 Abs. 2 S. 6 UmwStG 1995 enthielt eine eigenständige Regelung zur entsprechenden Anwendung von S. 5 u.a. für den Fall, dass während des Stundungszeitraums eine Umwandlung im Sinne des 2. oder 4. Teil des Gesetzes (Verschmelzung und Vermögensübertragung) erfolgt ist, so dass die Entscheidung vom 05.05.1998 dem damaligen Gesetzeswortlaut entspricht. Wenn im Gesetz die entsprechende Anwendung von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995 für zwei Formen der Umwandlung ausdrücklich angeordnet wird, folgt daraus im Umkehrschluss, dass für die anderen Formen wie etwa die Umwandlung nach dem Fünften Teil des Gesetzes die Regelung nicht entsprechend anwendbar sein soll.

Diese Vorschrift galt jedoch zum Zeitpunkt der steuerlichen Beratung durch die Beklagte nicht mehr, vielmehr war das UmwStG 2006 vollkommen neu gefasst und dabei auch die im früheren § 21 enthaltenen Regelungen inhaltlich verändert worden. § 22 UmwStG 2006 enthält keine Bestimmung zur Stundung und auch keine Regelung entsprechend § 21 Abs. 2 S. 6 UmwStG 1995.

Zudem gab es zeitlich nach dem Urteil des BFH von 1998 mit dem Urteil vom 19.10.2005 (Az.: I R 38/04, BFHE 211,472) eine Entscheidung, in welcher ausgeführt wurde, dass es sich bei der formwechselnden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft im Gegensatz zum Handelsrecht nach der Konzeption des Umwandlungssteuergesetzes 1995 um einen tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel handelt. Auch die amtliche Begründung zum UmwStG 1995 enthält die Aussage, dass beim vorgesehenen handelsrechtlichen Formwechsel das Steuerrecht dem Handelsrecht nicht folgen kann, soweit es um den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und umgekehrt geht. Das Steuerrecht beurteilt Kapitalgesellschaften und die an ihnen beteiligten Gesellschafter als selbstständige Steuersubjekte. Kapitalgesellschaften unterliegen mit ihrem Einkommen der Körperschaftsteuer, die Gesellschafter, soweit sie natürliche Personen sind, der Einkommensteuer. Personengesellschaften sind dagegen mit ihrem Einkommen nicht selbst steuerpflichtig; ihr Gewinn wird unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet und bei ihnen der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterworfen. Diese unterschiedlichen Regelungen über die Besteuerung von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften machen für den Formwechsel von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften gesonderte steuerliche Vorschriften erforderlich. Die Fälle der formwechselnden Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft müssen daher – wie auch der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft – eigenständig und wie eine übertragende Umwandlung geregelt werden (BT-DS 12/6885, Seite 15 und 26).

In der Kommentarliteratur wurde der Begriff der Veräußerung im Sinne von § 22 UmwStG 2006 ebenfalls nicht als unproblematisch dargestellt, vielmehr wurde die Rechtslage als unklar bezeichnet, so etwa in der Kommentierung von Stangl in Rödder/Herlinghaus/Lishaut aus dem Jahr 2008. Auch wenn dieser Autor unter Hinweis auf die Entscheidung des BFH von 1998 ausführt, eine formwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine KG sei keine Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995, sagt er nicht, dass damit auch keine Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 vorliege. Die Kommentierung von Schmitt in Schmidt/Hörtnagel/Stratz, 5. Aufl., zum UmwStG 2006, der die Auffassung vertritt, dass die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft keine Übertragung auf einen Dritten beinhaltet, weshalb ein Einbringungsgewinn I nicht entsteht, lag erst im Jahr 2009 vor und damit noch nicht zum hier relevanten Beratungszeitraum. Diejenige von Dötsch/ Patt/ Pung/ Möhlenbrock (6. Aufl. 2007) enthielt bei § 22 UmwStG 2006 keine eindeutige Aussage zur Frage der formwechselnden Umwandlung als Veräußerung, sondern nur bei § 9 UmwStG 2006 die Aussage, wonach das Steuerrecht dem Handelsrecht darin folge, dass der Formwechsel ein identitätswahrender Vorgang sei, d.h. auch steuerlich keine Vermögensübertragung stattfinde, was sich daran zeige, dass § 9 nur die ertragsteuerliche Seite des Formwechsels anspreche.

Dieser Meinungsstand in Rechtsprechung und Kommentarliteratur rechtfertigte nicht die Annahme, dass die Auslegung des Begriffs der Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 als gesichert angesehen werden konnte und kein Risiko dahingehend bestand, dass die Finanzverwaltung und anschließend auch die Rechtsprechung diese Frage anders beantworten würde.

Schließlich haben auch das Hessische Finanzgericht wie zuvor schon das Finanzgericht Hamburg (Urteil vom 31.05.2015, Az.: 2 K 12/13), welches sich mit der Frage einer Aufwärtsverschmelzung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 befasst hat, jeweils wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Angesichts der Höhe der im vorliegenden Fall den beiden Vorstandsmitgliedern drohenden Steuerbelastung von zusammen ca. 11 Mio. € war nach alldem ein Risikohinweis der Beklagten geboten.

Ferner ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Einholung einer verbindlichen Auskunft des Finanzamtes nach § 89 AO bezogen auf den vorliegenden Fall nicht zur Verfügung stand, um die bestehenden Unklarheiten auszuräumen. Die Erteilung einer solchen verbindlichen Auskunft steht danach im Ermessen des Finanzamtes. Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte (BGH Urteil vom 15.11.2007, IX ZR 34/04). Hier hat die Beklagte unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt im Hinblick auf die bestehenden Unsicherheiten bei der Anwendung des neuen UmwStG 2006 verbindliche Aussagen nicht erteilt und auf eines Erlass des Bundesfinanzministeriums gewartet wurde, welcher allerdings erst am 11.11.2011 erlassen worden ist und schließlich auch die hier relevante Rechtsfrage zum Nachteil der Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Klägerin beantwortet hat.

4. Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin ist der Senat ferner davon überzeugt, dass diese im Fall eines Risikohinweises der Beklagten im Hinblick auf die drohende Steuerbelastung im Jahr 2008 von einer Umwandlung der 2007 gegründeten C GmbH in die gleichnamige OHG abgesehen hätten.

Herr B hat glaubhaft und plausibel geschildert, dass er und Frau A bei der Gründung der Holdingstruktur sowohl das Ziel verfolgt hätten, keine steuerlichen Nachteile zu erleiden, als auch, eine Publizitätspflicht zu vermeiden. Allerdings sei die Kostenneutralität Vorbedingung für alles andere gewesen. Er hat in diesem Zusammenhang anhand der Höhe der jeweiligen Betriebsvermögen der D GmbH sowie der G einerseits und ihrer beider Privatvermögen andererseits nachvollziehbar erklärt, dass sie das Risiko einer Steuerbelastung in einem zweistelligen Millionenbereichauf keinen Fall einzugehen bereit gewesen wären und von der Umwandlung der GmbH in eine OHG bei einem entsprechenden Risikohinweis der Beklagten auf jeden Fall Abstand genommen hätten, auch wenn dies mit der Folge verbunden gewesen wäre, die Publizitätspflicht nicht umgehen zu können. Der von Herrn B dargelegte Grund für die gewünschte Vermeidung der Publizitätspflicht, dass die wahre Profitabilität des Unternehmens nicht für ihre Geschäftspartner offen erkennbar sein sollte, welche selbst mit niedrigen Gewinnmargen kalkulieren und ihre Gewinne über die Menge erwirtschaften sollten, erscheint nicht so gewichtig, dass er die Inkaufnahme einer möglichen Steuerbelastung im zweistelligen Millionenbereich rechtfertigen würde. Seine Angaben zum finanziellen Hintergrund werden durch die Tatsache gestützt, dass er und Frau A einen Kredit zur Bezahlung der Steuerschulden aufgenommen haben.

Herr B hat weiter angegeben, dass er und Frau A in dem Fall, dass die Klägerin sie auf die mit der dann tatsächlich umgesetzten Umstrukturierung verbundenen Steuerrisiken hingewiesen hätte, höchstwahrscheinlich die GmbH wie geschehen gegründet, jedoch die Umwandlung in die OHG nur ein Jahr später unterlassen hätten. Er hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass ihnen von verschiedener Seite angeraten worden sei, ihre beiden Firmen, die schon seit mehreren Jahren faktisch als Gruppe agierten, auch in rechtlicher Hinsicht zusammenzuführen und professioneller aufzustellen. Dieses Ziel sollte durch die Gründung der GmbH als gemeinsame Holdinggesellschaft erreicht werden. Die spätere Umwandlung der GmbH in die OHG diente dagegen nur der Vermeidung der Publizitätspflichten.

Auch Frau A hat bei ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft bestätigt, dass bei der Gründung der Holding Steuerneutralität erreicht und idealerweise auch eine Publizität der Lage der Unternehmen hätte vermieden werden sollen. Wenn sie darauf hingewiesen worden wären, dass mit der Umwandlung der GmbH in eine OHG schon nach einem Jahr erhebliche Steuerforderungen auf sie zugekommen wären, hätten sie sich in jedem Fall gegen eine Umwandlung zu diesem Zeitpunkt entschieden, weil sie in der damaligen wirtschaftlichen Situation die Steuerschulden nicht hätten bewältigen können.

Die Argumentation der Beklagten, ein etwaiger Risikohinweis wäre von Herrn B und Frau A nicht befolgt worden, weil sie dem mit E-Mail vom 01.08.2007 (Anlage B5 im Anlagenbad) dargelegten Umstrukturierungsvorschlag der Beklagten mit der Begründung nicht gefolgt sind, dieser erscheine zu kompliziert, vermag nicht zu überzeugen. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Herr B und Frau A diesen Vorschlag auch dann abgelehnt hätten, wenn ihnen mitgeteilt worden wäre, dass die Rechtslage nicht eindeutig ist und ihnen im ungünstigen Fall bei Durchführung der einfacheren Lösung durch Gründung einer Holding-GmbH und zeitnahe anschließende Umwandlung in eine OHG nach Ablauf eines Jahres eine Steuerbelastung in Höhe von ca. 11 Millionen € droht. Vielmehr spricht dagegen schon der Inhalt der Email vom 17.7.2007 (Anlage B3 im Anlagenband), in welcher Herr B angibt, dass er eine OHG bevorzuge, aber explizit nachfragt, ob es irgendwelche Probleme oder Risiken damit gibt, und um Überprüfung bittet, wie G steuerneutral eingebracht werden kann. Ferner haben er und Frau A nach der Auskunft der Klägerin mit Email vom 01.08.2007, Anl. B5, dass eine steuerneutrale Einbringung dann nicht möglich sei, den ursprünglichen Plan der sofortigen Gründung einer vermögensverwaltenden OHG als Holding, in welche von Frau A ihre Geschäftsanteile an der D GmbH und von seiner Seite die Geschäftsanteile der G eingebracht werden, nicht weiterverfolgt. Dem Hinweis der Beklagten auf die mit der sofortigen Einbringung der beiden Gesellschaften in eine OHG verbundenen steuerlichen Nachteile sind Herr B und Frau A somit gerade gefolgt. Dass sie anschließend dem von der Beklagten in der E-Mail vom 01.08.2007 aufgezeigten Weg nicht gefolgt sind, sondern sich für eine schlankere Lösung, die sie aufgrund der Beratung durch die Beklagte, insbesondere in der E-Mail vom 30.08.2007 (Anl. B6 im Anlagenband), als steuerlich nicht nachteiliger als die von dieser vorgeschlagenen komplizierten Lösung ansehen durften, entschieden haben, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass sie einem Hinweis auf die mit diesem Weg tatsächlich verbundenen Steuerrisiken nicht gefolgt wären. Denn die Beklagte hatte darauf hingewiesen, dass grundsätzlich die Option einer späteren Umwandlung der Holding-GmbH aus außersteuerlichen Gründen bestehe, welche aber frühestens mit Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Holding erfolgen solle, und damit diesen Schritt als steuerlich unbedenklich dargestellt. Die damalige Einschätzung von Herrn B, die er auch nochmals im Rahmen seiner persönlichen Anhörung dargelegt hat, wonachihnen der von der Beklagten konzipierte Vorschlag angesichts der damaligen Größe ihrer beiden Unternehmen überdimensioniert und zu kompliziert erschienen sei, ist schlüssig und objektiv nachvollziehbar.

5. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz bzw. Freistellung von den ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten beruht auf §§ 286 ff. BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 45 Abs.1 S.2 und 3, 47 GKG. Da bereits der Hauptantrag Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge keine Entscheidung mehr ergangen. Für den Feststellungsantrag wurde ein Abschlag in Höhe von 20% vorgenommen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2018 – 4 U 4/17 –, juris

§ 133 BGB, § 157 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 133 Abs 1 InsO, § 143 Abs 1 InsO

1. Einer (insolventen) Aktiengesellschaft, einer Konzernobergesellschaft, die zwei 100%igen Tochtergesellschaften im Rahmen von Gewinnabführungsverträgen zum Verlustausgleich verpflichtet war, steht kein Schadensersatzanspruch gegen die sie im letzten Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Sanierung beratende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen eines unterbliebenen Hinweises auf eine Insolvenzreife zu, wenn wegen einer Stundung der Verlustausgleichsansprüche eine Zahlungsunfähigkeit zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorlag.

2. Für die Pflichten des Beraters aus einem im Zusammenhang mit einer Unternehmenssanierung geschlossenen Beratungsvertrag besteht keine gesetzliche Regelung. Daher ist für Art und Umfang der Pflichten des Sanierungsberaters ausschließlich das im Wege der Vertragsauslegung anhand der dienstvertraglichen Vereinbarungen zu ermittelnde Pflichtenprogramm maßgebend.

3. Bestand danach insgesamt keine Verpflichtung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, das Bestehen von Insolvenzgründen zu prüfen, die sich aus einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der im Konzern herrschenden Praxis einer Stundung von Verlustausgleichsansprüchen bis zu einer späteren Verrechnung ergeben könnten, kann der Berater hierfür auch nicht haftbar gemacht werden.

4. Die Honorarzahlungen an die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterliegen hier jedoch ab dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Vorstandes von dem Sanierungskonzept (Übergabezeitpunkt) der Insolvenzanfechtung, weil sich die Überschuldung aus einem entsprechenden Hinweis ergab. Zum Zeitpunkt der Zahlungen war dem Vorstand des Konzerns damit bekannt, dass die „notwendige Finanzierung der weiteren Geschäftstätigkeit nicht mehr gesichert“ gewesen ist. Demzufolge wurde durch die Honorarzahlungen eine Benachteiligung der anderen Gläubiger bewirkt, da die gezahlten Beträge zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht mehr zur Verfügung standen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 01.11.2017 – 4 U 280/16

ZPO § 260

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.09.2016 wird zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des vorliegenden Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

1. Der Kläger verlangt in der vorliegenden Klage von der Beklagten zu 1), mit welcher er über den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 06.12.2010 verbunden war, sowie dem Beklagten zu 2), der bis August 2014 Alleingesellschafter und bis Januar 2016 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und zugleich bis August 2014 Mitglied des Vorstands des Klägers war, im Wege der Stufenklage Auskunft und anschließend Zahlung eines noch zu beziffernden Betrages, ferner zuletzt zudem Zahlung eines Mindestbetrages von je 100.000,– €.

Wegen des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Ergänzend ist folgendes auszuführen:

Der Mietvertrag vom 06.10.2010 zwischen der Stadt O1 und der Beklagten zu 1) über das Rennbahngelände enthält in § 4 folgende Regelung:

1. Der Mieter ist verpflichtet, jährlich mindestens 5 Renntage mit jeweils 6 Pferderennen (…) zu veranstalten. …

2. …

1. …

2. Der Mieter kann mit dem D2 e.V. einen Durchführungsvertrag schließen um seine Verpflichtung nach § 4 Nr. 1 S. 2 zu erfüllen. Die Verpflichtungen des Mieters gegenüber der Vermieterin bleiben hiervon unberührt. Der Mieter hat Überschüsse, die er aus der Nutzung des Mietgegenstandes – gleich welcher Art und welcher Rechtsgrundlage – zum Zweck des Unterhalts des Mietgegenstandes und der Durchführung des Rennbetriebs zu verwenden, soweit hierdurch die Gewinnerzielungsabsicht des Mieters nicht gefährdet wird. Zur Prüfung dieser Überschüsse und der entsprechenden Zahlungsverpflichtung hat der Mieter einmal jährlich seine beim zuständigen Finanzamt vorzulegende Bilanz gleichzeitig bei der Vermieterin/Liegenschaftsamt einzureichen. …

Der Beklagte zu 2) gründete die Beklagte zu 1) mit Gesellschaftsvertrag vom 26.01.2010. Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand der Beklagten zu 1) lautet: „Der Betrieb und die Entwicklung der als Galopprennbahn O1 bekannten Liegenschaft. Die Gesellschaft kann weitere Unternehmen, auch solche der Gastronomie, gründen und betreiben.“ Der Beklagte zu 2) war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Am 05.08.2014 schloss er mit der Stadt O1 in einer notariellen Urkunde des Notars I (UR 2/14, Anlage K5 zur Klageschrift im Anlagenband) einen Kauf- und Abtretungsvertrag über seine Geschäftsanteile und eine Vereinbarung über die Aufhebung des Mietvertrags vom 06.09.2010. In Ziffer I. des Vertrags verkaufte der Beklagte zu 2) sämtliche Geschäftsanteile an der GmbH im Nennbetrag von 100.000 € sowie 1.900.000 € vollständig an die Stadt O1 und übertrug sie im Wege der Abtretung an diese. In Ziffer II. hoben die Stadt O1 und die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), den Mietvertrag vom 06.09.2010 mit sofortiger Wirkung auf. In Ziffer II.4. verpflichtete sich die Stadt O1, an den Beklagten zu 2) persönlich einen Betrag von 2.980.000 € zu zahlen. Die Zahlung sollte für die Übernahme aller Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1) und zugleich zum Ausgleich aller getätigten Investitionen in das Rennbahngelände (Pferde-, Golf- und Freizeitsportfläche) und zugleich zur Verlustabdeckung aller für den Rennbetrieb seit 2009 in Vergangenheit und Zukunft aufgetretenen Defizite ungeachtet des Betreibers der Rennbahn erfolgen, soweit sich die Stadt O1 an diesen Kosten bislang nicht durch einen Zuschuss beteiligt habe. Über die vorgenannten Investitionen und Defizite hatte der Beklagte zu 2) der Stadt O1 nach kaufmännischen Gesichtspunkten Rechnung zu legen. Ein nicht belegter Betrag war von dem Beklagten zu 2) persönlich zurückzuzahlen.

Der Beklagte zu 2) war in der Zeit vom 16.09.2010 bis zum 13.12.2012 als Vizepräsident und in der Zeit vom 13.12.2012 bis zum 29.08.2014 als Präsident Mitglied des Vorstands des Klägers, welcher satzungsgemäß aus drei Personen besteht.

Der Beklagte zu 2) ist ferner Mitgeschäftsführer der G & Partner GmbHGesellschaft, welche für den Kläger bis zum 31.08.2014 die Buchhaltungsarbeiten durchführte.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 2) habe in seiner Doppelfunktion als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und Vorstandsmitglied des Klägers sämtliche Einzeltransaktionen und Rechtshandlungen im Zusammenhang mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag in eigener Regie durchgeführt. Dabei seien auch Geschäfte über seine Privatkonten und die G2-Stiftung abgewickelt worden. Dabei sei es zu Unregelmäßigkeiten gekommen, wobei sich der Kläger auf einen von ihm in Auftrag gegebenen Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y (Anl. K2 zur Klageschrift im Anlagenband) bezogen hat. Der Kläger hat weiter behauptet, die Beklagte zu 1) sei nur zu dem Zweck gegründet worden, um dem Kläger die Durchführung von Rennveranstaltungen zu ermöglichen. Der Beklagte zu 2) habe sich die Konstruktion mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag und der Gründung der Beklagten zu 1) ausgedacht und vollzogen. Dabei habe er gegenüber anderen Vorstandsmitgliedern des Klägers bereits vor Gründung der Beklagten zu 1) mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass die Gründung der Beklagten zu 1) ausschließlich im Interesse des Klägers erfolge (Beweis Zeugen Bl. 94 d.A.). Er ist der Auffassung, dass damit der Beklagte zu 2) eine Treuhandstellung für den Kläger im Zusammenhang mit der Gründung der Beklagten zu 1) begründet habe. Dem Kläger stünde aufgrund der Regelung in § 4 Z. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages jeglicher Überschuss zu, den die Beklagte zu 1) erwirtschaftet habe. Indem der Beklagte zu 2) seine Geschäftsanteile mit notariellem Vertrag vom 05.08.2014 an die Stadt O1 gegen Zahlung eines Kaufpreises von 2,9 Millionen € übertragen habe und im gleichen Vertrag eine Aufhebungsvereinbarung betreffend den Mietvertrag zwischen der Stadt O1 und der Beklagten zu 1) geschlossen worden sei, habe er die Gewinnerwartungen der Beklagten zu 1) nachhaltig beeinträchtigt und den Gegenwert hierfür persönlich vereinnahmt.

Der Kläger hat weiter behauptet, der Beklagte zu 2) habe im August 2014 die Buchhaltungsunterlagen nicht komplett an die anderen Vorstandsmitglieder übergeben.

Der Beklagte zu 2) hat behauptet, dass er am 25.09.2014 an die Vorstandsmitglieder M, C und A sämtliche Geschäftsunterlagen, die ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied des Klägers zugegangen sind, insbesondere Eingangsrechnungen, Ausgangsrechnungen, Bankbelege, Kassenbelege, Totalisatorenabrechnungen, Spendenbescheinigungen, Bilanzen und Steuererklärungen, Protokolle etc., übergeben habe. Weitere Unterlagen hätten sich jedenfalls während seiner Amtszeit in den Geschäftsräumen des Klägers befunden. Es könne sein, dass die Beklagte zu 1) Sponsorengelder eingenommen habe. Zur genauen Höhe könne er derzeit nichts mehr vortragen. Die Zahlenangaben des Klägers bestreite er aber. Er hat ferner bestritten, dass er Geschäfte nicht nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) abgewickelt habe, sondern auch über seine Familienstiftung oder Privatkonten.

Der Rechtstreit Az.: 9 Landgericht O1 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist im Berufungsverfahren vor dem erkennenden Senat anhängig (Az.: 10) und noch nicht entschieden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1) vermeintliche Ansprüche des Klägers aus § 4 Ziff. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu Grunde lägen, deren Umfang zunächst im Wege der Auskunft ermittelt werden solle. Solche Ansprüche bestünden jedoch von vornherein nicht, weil die Bestimmung im Geschäftsbesorgungsvertrag entsprechend §§ 54 Abs. 3 GmbHG, 294 Abs. 2 AktG als Gewinnabführungsvertrag mangels Eintragung in das Handelsregister unwirksam sei. Die Ersetzungsklausel in § 5 Ziff. 4 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages führe zu keinem anderen Ergebnis, weil das Problem der fehlenden Registereintragung auch durch keine andere Gestaltung der Bestimmung beseitigt werden könne. Im vorliegenden Fall könne eine einheitliche Entscheidung hinsichtlich der gesamten Stufenklage ergehen, weil schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergebe, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehle. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts dadurch, dass vorliegend hinsichtlich der Auskunft für die Jahre 2014 und 2015 doppelte Rechtshängigkeit im Hinblick auf das früher rechtshängig gewordene Verfahren Az.: 9 bestehe und diese infolgedessen insoweit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig sei.

Die Stufenklage gegen den Beklagten zu 2) sei unzulässig, weil es an der nötigen Verknüpfung zwischen Auskunfts- und Leistungsanspruch fehle. Vorliegend gehe es dem Kläger mit der Auskunftsklage ersichtlich nicht darum, einen bestehenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2) der Höhe nach zu beziffern. Vielmehr sei gänzlich unklar, was dies für ein Schadensersatzanspruch sein solle. Der Kläger trage hierzu auch in keiner Weise vor. Dies belege, dass die Auskunftsklage zunächst allgemein auf Beschaffung von Informationen ziele, aus denen sich nach Hoffnung des Klägers erst Ansatzpunkte für einen wie auch immer gearteten Schadensersatzanspruch ergeben solle. Dies sei jedoch nicht Sinn einer Stufenklage. Diese solle es dem Kläger lediglich ermöglichen, entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einen unbestimmten Antrag zu stellen, weil sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf denjenigen Umständen beruht, über die er auf der 1. Stufe Auskunft begehrt. Das Auskunftsbegehren müsse gerade der Vorbereitung der auf der letzten Stufe noch nachzuholenden bestimmten Angabe der Höhe seiner vermeintlichen Forderung dienen.

Die als solche unzulässige Stufenklage sei zwar in eine zulässige Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO umzudeuten. Auch insoweit habe die Klage jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger stehe kein isolierter Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu 2) zu, soweit sich dieser auf Transaktionen der Beklagten zu 1) richte. Zwar habe der Kläger gemäß §§ 666, 27 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich einen Auskunftsanspruch gegen seinen Vorstand, wobei es hier keiner Entscheidung bedürfe, ob ein solcher Anspruch auch gegen ein einzelnes Vorstandsmitglied bestehe. Jedenfalls beschränke sich der Anspruch grundsätzlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Vereins. Der Kläger verlange vorliegend aber nicht Auskunft über sich, sondern über die Beklagte zu 1). Zwar könne sich der Auskunftsanspruch ausnahmsweise auch auf eine dritte Gesellschaft erstrecken, wenn es sich dabei um eine Tochtergesellschaft des Vereins handle und diese zur Gewinnabführung an den Verein verpflichtet sei. Eine Gewinnabführungspflicht bestehe hier jedoch nicht, weil der im Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltene Gewinnabführungsvertrag, wie bereits ausgeführt, nichtig sei.

Soweit Auskunft über und Herausgabe von Unterlagen des Klägers von dem Beklagten zu 2) verlangt werde, seien sowohl die Auskunfts- als auch die Hauptanspruchsklage unzulässig, weil die Anträge nicht hinreichend bestimmt seien. Ein auf Auskunftserteilung gerichteter Klageantrag müsse so bestimmt gefasst sein, dass er auch für das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen lasse, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen hat. Daran fehle es hier. Mit dem Begriff „Unterlagen“ würden Gegenstand, Art und Umfang der begehrten Auskunft nicht hinreichend genau umschrieben. Wie der Kläger selbst vorbringt, könne letztlich nur der Beklagte zu 2) wissen, um was es sich dabei handle. Bleibe die Entscheidung, wie das Auskunftsbegehren auszulegen sei, aber allein dem Beklagten vorbehalten, so konnte schon das Vollstreckungsgericht nicht mehr erkennen, worüber der Beklagte Auskunft erteilen solle. Entsprechendes gelte für den Herausgabeanspruch.

Gegen das dem Kläger am 19.09.2016 zugestellte Urteil hat er am 07.10.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.12.2016 an diesem Tag begründet. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe die Regelung in § 4 Ziff. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu Unrecht als Gewinnabführungsvertrag angesehen. Vielmehr handle es sich um eine Formel, um eine variable Vergütung für die Klägerin zu berechnen. Die Klausel beziehe sich nicht auf den Bilanzgewinn oder den Gewinn, welchen die Beklagte zu 1) erwirtschaftete. Gegen die Annahme eines Gewinnabführungsvertrages im Sinne von § 291 AktG spreche zudem, dass die Klägerin ein gemeinnütziger VereinBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gemeinnütziger Verein
Verein
und kein Unternehmen sei. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht von einer doppelten Rechtshängigkeit hinsichtlich des Auskunftsbegehrens für die Jahre 2014 und 2015 ausgegangen. Der in dem Rechtsstreit Az.: 9 Landgericht O1 (= Az. 10 OLG O1) verfolgte Anspruch auf Rechenschaftslegung beziehe sich nur auf die dort seitens des Beklagten zu 1) erklärte Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen für Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers. Das Landgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass dem Kläger eine genauere Substantiierung der begehrten Auskünfte nicht möglich sei, weil der Beklagte zu 2) die Geschäfte sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zu 1) im Wesentlichen allein geführt habe. Sie bezieht sich wie schon in 1. Instanz auf das als Anlage K2 vorgelegte Sondergutachten der Y Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, aus welchem hervorgehe, dass ihm Buchhaltungsunterlagen nicht vorlägen und die Geldflüsse zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) in erheblichem Umfang nicht nachvollziehbar seien. So stünden den Spenden- und Sponsoringeinnahmen gemäß den Renntagsabrechnungen i.H.v. 1.384.812,– € in den der Klägerin vorhandenen Unterlagen lediglich verbuchte Einnahmen i.H.v. 511.792 € gegenüber. Ausweislich des Gutachtens der Y habe die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 16.09.2010, jedenfalls aber ab Anfang 2012, bis zum 29.08.2014 Sponsorengelder und Spenden jedenfalls in Höhe von ca. 873.029 € nicht an den Kläger weitergeleitet. Abzüglich anderer Überweisungen der Beklagten zu 1) an den Kläger sei ihm dadurch jedenfalls ein Schaden in Höhe von ca. 466.763,44 € entstanden. Des Weiteren bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass vertragliche Zahlungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) jedenfalls i.H.v. 648.000 € nicht erfüllt bzw. entsprechende Forderungen seitens des Klägers nicht geltend gemacht worden seien. Es bestehe daher der Verdacht, dass dem Kläger dadurch insgesamt jedenfalls ein Schaden in Höhe von ca. 1,1 Millionen € entstanden sei. Seit Beginn des Geschäftsbesorgungsvertrages sei nicht bekannt, wie die Beklagte zu 1) ihren Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag nachgekommen sei. Es sei für den Kläger weder nachvollziehbar, inwieweit die Festvergütung gezahlt worden sei, noch inwieweit Überschüsse gezahlt worden seien. Der Beklagte zu 2) habe in Alleinregie sämtliche Vorgänge abgewickelt. Die Beklagte zu 1) habe hinsichtlich der Festvergütung für das Jahr 2014 und 2015 Verrechnungseinwände erhoben. Gleiches erfolge auch für die Festvergütung in den Vorjahren. Teilweise seien bei dem Kläger Zahlungen mit dem Verwendungszweck „Überschusszahlung“ eingegangen. Der Kläger könne anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nicht zuordnen, welche Verpflichtungen die Beklagte zu 1) aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag erfüllt habe bzw. inwieweit die Beklagte zu 1) die von dem Beklagten zu 2) behaupteten Verpflichtungen des Klägers erfüllt haben will. Darüber hinaus sei für den Kläger nicht nachvollziehbar, welche Transaktionen der Beklagte zu 2) sowohl selbst als auch über die Beklagte zu 1) im Hinblick auf Sponsorengelder vorgenommen habe. Diese seien zum Teil über die Familienstiftung des Beklagten zu 2), namentlich der G2-Stiftung, transferiert worden.

Der Mindestanspruch i.H.v. 100.000 € gegen die Beklagte zu 1) begründe sich aus § 3 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages, da unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagten zu 1) für die Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände der Gegenwert von 2,98 Millionen € seitens der Stadt O1 hätte zufließen müssen, mindestens in dieser Höhe ein Überschuss entstanden sei. Darüber hinaus begründe sich der Betrag auch auf Basis der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1), nicht weitergeleitete Sponsoreneinnahmen und Spenden an den Kläger abzuführen.

Der Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu 2) folge aus seiner früheren Stellung als Vorstandsvorsitzender des Klägers. Der Beklagte zu 2) habe diverse Zahlungsströme über seine Familienstiftung bzw. Unternehmungen laufen lassen, die ihm nahe stehen. Aus diesem Grund benötige der Kläger auch Auskünfte von dem Beklagten zu 2), welcher in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender der Klägerin und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt habe. Darüber hinaus ergebe sich ein Auskunftsanspruch jedoch auch daraus, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) ein Entschädigungsanspruch aufgrund des Kaufvertrags über den Erwerb der Anteile an der Beklagten zu 1) durch die Stadt O1 zustehe, weil durch den an den Beklagten zu 2) persönlich gezahlten Kaufpreis nach dem Wortlaut des notariellen Kaufvertrages auch Investitionen hinsichtlich des Mietobjekts hätten abgegolten werden sollen, die jedoch nicht der Beklagte zu 2) aus seinem Privatvermögen, sondern aus dem Vermögen der Beklagten zu 1) und damit mittelbar auf Kosten des Klägers erbracht habe.

Der Mindestanspruch i.H.v. 100.000 € gegen den Beklagten zu 2) ergebe sich aus § 826 BGB. Der Beklagte zu 2) habe bei der Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände sittenwidrig zum Nachteil des Klägers gehandelt. In Kenntnis des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Tatsache, dass eine Kompensation für die Aufhebung des Mietvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und der Stadt O1 bei der Beklagten zu 1) zu einem Überschuss geführt hätte, der an den Kläger hätte gezahlt werden müssen, habe der Beklagte zu 2) keinerlei Kompensation für die Aufhebung des Mietvertrags vereinbart und stattdessen den Gegenwert als Kaufpreis für eine dann wertlose Gesellschaft in die eigene Tasche gesteckt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das erstinstanzliche Urteil des LG Frankfurt vom 08.09.2016 aufzuheben und

I.

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, welche geschäftlichen Transaktionen sie in den Jahren 2011 bis 2013 vorgenommen hat und sämtliche Vorgänge durch Vorlage der Bilanzen, der Gewinn- und Verlustrechnungen, der Konten und sämtlicher diesbezüglicher Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben.

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über sämtliche Transaktionen zu erteilen, die die Beklagte zu 1) in den Jahren 2011 bis 2015 vorgenommen hat und sämtliche Vorgänge durch Vorlage der Bilanzen, der Gewinn- und Verlustrechnungen, der Konten sowie sämtlicher diesbezüglicher Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben und Auskunft darüber zu geben, welche den Kläger und die Beklagte zu 1) betreffenden Transaktionen nicht über Konten der Beklagten zu 1) abgewickelt wurden, sondern über Konten des Beklagten zu 2) und sonstiger Dritter und entsprechende Belege offenzulegen und dem Kläger durch Übergabe von Kopien diesem Einsicht zu geben, sowie Auskunft darüber zu geben, ob er noch in Besitz von Unterlagen des Klägers ist und diese Unterlagen an den Kläger herauszugeben,

3. die Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der von ihnen gegebenen Auskünfte an Eides statt zu versichern,

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Geldbetrag in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe, mindestens 100.000 €, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in einer nach Auskunft noch zu bestimmenden Höhe, mindestens jedoch 100.000 €, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

II. hilfsweise

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen,

a) welche Zahlungsflüsse in den Jahren 2011-2015 zwischen ihr und der G2-Stiftung stattgefunden haben,

b) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen sie vereinnahmt hat, welche Zahlungen und in welcher Höhe sie an den Beklagten zu 2) vorgenommen hat,

c) sämtliche Kontoauszüge ihrer Bankkonten, insbesondere bei der Bank1 und bei der Bank2 dem Kläger vorzulegen,

d) sämtliche Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Einzelkonten und sämtliche diesbezüglichen Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben,

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum 2011-2015 Auskunft über sämtliche Transaktionen zu erteilen,

a) insbesondere, welche Zahlungsflüsse zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung vorgenommen wurden,

b) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen von der G2- Stiftung eingenommen wurden,

c) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen erzielt wurden und welche Personen, Stiftungen oder Kapitalgesellschaften diese vereinnahmt haben,

d) welche Einlagen er bei der Beklagten zu 1) geleistet hat,

e) welche Entnahmen er bei der Beklagten zu 1) vorgenommen hat,

3. die Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern,

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Geldbetrag in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in einer nach Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass § 4 Ziff. 1 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages als Gewinnabführungsvertrag zu qualifizieren sei. Die in der Berufungsinstanz neu gestellten Hilfsanträge hält sie für unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Auskünfte über von ihm vermutete Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung oder weiteren, nicht genauer bezeichneten natürlichen und juristischen Personen. Soweit die Beklagte zu 1) versehentlich für den Kläger gedachte Spendengelder erhalten habe, bestünde allenfalls ein Bereicherungsanspruch des jeweiligen Spenders gegen sie, nicht jedoch des Klägers. Das Gutachten von Y beruhe ersichtlich auf unvollständigen Informationen und Unterlagen und werde inhaltlich insgesamt bestritten. Dem Kläger stehe auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der von der Stadt O1 an den Beklagten zu 2) gezahlte Kaufpreis für die Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) ganz oder teilweise zu.

Ein Anspruch auf Zahlung von mindestens 100.000 € stehe dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) nicht zu. Die Argumentation des Klägers sei bereits in sich unschlüssig, weil der Beklagten zu 1 gerade keine Zahlung i.H.v. 2.980.000 € seitens der Stadt O1 zugeflossen sei, so dass bei ihr auch kein entsprechender Überschuss entstanden sei. Zur Auskehr eines tatsächlich nicht vereinnahmten Überschusses sei sie keinesfalls verpflichtet. Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch auf angeblich von der Beklagten zu 1) vereinnahmter Spendenzahlungen und Sponsorengelder stütze, welche tatsächlich dem Kläger zustünden, habe er weder entsprechende Zahlungszusagen an sich noch konkrete Zahlungsflüsse dargelegt oder gar unter Beweis gestellt. Bei seinem Vortrag handle es sich vielmehr um Behauptungen „ins Blaue hinein“. Vorsorglich erklärt die Beklagte zu 1 die Hilfsaufrechnung mit eigenen Ansprüchen i.H.v. 131.481,28 €. Aus dem von dem Kläger vorgelegten Auswertungsbericht des Polizeipräsidiums O1 ergeben sich Mehrleistungen über die jährliche Zahlungsverpflichtung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag i.H.v. 260.000 € hinaus in den Jahren 2011-2014 in dieser Höhe. Darüber hinaus erfolge die Hilfsaufrechnung vorsorglich auch mit den nach Aufrechnung verbliebenen Forderungen der Beklagten zu 1) gegen den Kläger in dem ebenfalls beim Senat anhängigen Verfahren Az. 10.

Auch der Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet nach wie vor, dass er den Kläger im Alleingang geführt habe und verweist darauf, dass dieser stets über einen mehrgliedrigen Vorstand verfügte. Er habe nach seinem Ausscheiden aus dem Vorstand den übrigen Vorstandsmitgliedern alle bei ihm vorhanden gewesenen Unterlagen übergeben und nichts zurückbehalten. Die von ihm während seiner Amtszeit als Mitglied des Vorstands des Klägers geführte Buchhaltung sei geordnet gewesen. Er verweist darauf, dass bei dem Kläger zumindest in dem Zeitraum, in dem er Mitglied des Vorstands gewesen sei, auch gewählte Kassenprüfer installiert gewesen sind, welche die Buchhaltung des Klägers geprüft, als ordnungsgemäß bestätigt, ihren Prüfungsbericht den jeweiligen Mitgliederversammlungen des Klägers vorgestellt und keine Beanstandungen gehabt haben, so dass auch die Mitgliederversammlung des Klägers die Ordnungsgemäßheit der Buchhaltung und übrigen Finanzen des Klägers bestätigt haben. Er bestreitet wie schon in 1. Instanz sämtliche Feststellungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y in dem von dem Kläger vorgelegten Gutachten sowie die Behauptungen des Klägers zur Höhe der bei ihm verbuchten und tatsächlich eingegangenen Spenden und Sponsorengelder. Er selbst sei in Buchhaltungsarbeiten der …Gesellschaft G und Partner GmbH für den Kläger nicht involviert gewesen.

Der nunmehr von dem Kläger bezifferte Zahlungsanspruch in Höhe von mindestens 100.000 € sei unbegründet. Es sei falsch, dass der vereinbarte Kaufpreis für die zuvor von ihm an der Beklagten zu 1) gehaltene Beteiligung eine Kompensation für die Aufhebung eines Mietvertrags dargestellt habe und dieser tatsächlich dem Kläger zugestanden habe.

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 19.04.2017 die aus Bl. 334-335 der Akte ersichtlichen Hinweise erteilt. Hierzu haben die Parteien anschließend wie folgt Stellung genommen:

Der Kläger trägt vor, er habe die Pferderennen im eigenen Namen und für eigene Rechnung durchgeführt.

Er behauptet, ihm lägen lediglich folgende Buchhaltungsunterlagen vor:

– Kontoauszüge für das Konto Nr. 1 des Klägers bei der Bank2 für den Zeitraum vom 02.01.2013 bis 23.10.2014

– Auszüge für sein Konto Nr. 2 bei dem E e.V. für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2014

– Jahresabschlüsse für die Jahre 2010-2013 sowie ein Zwischenabschluss vom 12.09.2014.

Aus der GuV des Jahresabschlusses 2011 ergebe sich, dass der Kläger Sponsoreneinnahmen i.H.v. 168.850 € erhalten haben soll. Aus den Kontoauszügen gehe keinerlei Eingang hervor.

Nach der GuV 2012 sollen angeblich Sponsorengelder i.H.v. 135.865 € vereinnahmt worden sein. Ein entsprechender Betrag sei den Kontoauszügen nicht zu entnehmen.

Im Jahr 2013 weise die GuV Sponsoreneinnahmen i.H.v. 253.716 € aus, auf den Konten sei nur ein Eingang i.H.v. 89.458 € festzustellen.

Für das Jahr 2014 weise der Zwischenabschluss per 12.09.2014 Sponsoreneinnahmen von 85.070 € aus, den Kontoauszügen bis zu diesem Datum könne lediglich ein Betrag i.H.v. 50.000 € als tatsächlicher Eingang entnommen werden.

Er legt den Auswertungsbericht des Polizeipräsidiums O1 in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen dem Beklagten zu 2) (Az.: 6) vor (Bl.609 ff. d.A.), aus welchem sich ergeben soll, dass in dem Ermittlungsverfahren nicht geklärt werden könne, wie die Zahlungsläufe zwischen den Parteien untereinander zu bewerten seien. Der Beklagte zu 2) habe danach einen höheren Betrag von dem Kläger erhalten, als er selbst zur Verfügung gestellt habe. Der Beklagte zu 2) habe als damaliger Präsident des Klägers eine Zahlung i.H.v. 410.569,40 € an die ihm gehörende K GmbH veranlasst, ohne dass erkennbar sei, welcher Rechtsgrund hierfür gegeben gewesen sei.

Auch die Beklagte zu 1) trägt vor, dass die Veranstaltung der Renntage ausschließlich auf Kosten des Klägers habe durchgeführt werden sollen, welcher sowohl die Überschüsse vereinnahmen als auch die möglichen Defizite hieraus habe tragen sollen. Die von der Beklagten zu 1) zu zahlende Vergütung i.H.v. 216.000 € pro Jahr sei lediglich als Entlohnung des Klägers für die Erfüllung der gegenüber der Stadt O1 bestehenden Verpflichtung zur Veranstaltung der seitens der Beklagten zu 1) mietvertraglich geschuldeten Renntage gedacht gewesen.

Gleichwohl besteht nach seiner Auffassung kein Auskunftsanspruch des Klägers hinsichtlich angeblich von der Beklagten zu 1) vereinnahmter Sponsoring- und Spendeneinnahmen. Die Beklagte zu 1) sei rechtlich schon nicht in der Lage, Spenden zu vereinnahmen, da ihr die Gemeinnützigkeit fehle. Zudem habe der Kläger nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) Sponsoring- und Spendenzahlungen erhalten habe, die zu einem wie auch immer gearteten Anspruch des Klägers führen könnten. Tatsächlich müsse der Kläger anhand der von ihm ausgestellten Rechnungen für Sponsorenleistungen und Spendenquittungen einerseits sowie seiner Kontoauszüge andererseits ermitteln können, ob er Sponsoringzahlungen mit Dritten vereinbart bzw. Spendenzusagen erhalten habe, die letztlich nicht an ihn geleistet wurden. Wie die Beklagte zu 1) diese Aufgabe erfüllen solle, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn die Beklagte zu 1) Zahlungen erhalten habe, denen Spendenzusagen Dritter an den Kläger bzw. Zahlungsverpflichtungen aus Sponsoringverträgen des Klägers mit Dritten zugrundegelegen hätten, bestünde kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Auskehr. Eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1), wonach diese für den Kläger Spenden und Sponsoringszahlungen entgegennehmen und hiernach an den Kläger weiterleiten sollte, habe es nicht gegeben. Sollte tatsächlich ein Spender oder Sponsoringpartner eine dem Kläger zugesagte Spendenzahlung versehentlich an die Beklagte zu 1) geleistet haben, ergebe sich auch hieraus kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1), vielmehr bestünde allenfalls ein Bereicherungsanspruch des jeweils Leistenden gegen sie. Darüber hinaus sei der Auskunftsanspruch unbestimmt, weil er sich auf keinen bestimmten Zeitraum beziehe und der Beklagten zu 1) keinen Anhaltspunkt zur Identifikation der vom Kläger gemeinten Zahlungen gebe. Die Beklagte zu 1) sei gegenüber dem Kläger jedenfalls nicht zur Offenlegung sämtlicher bei ihr eingegangenen Zahlungen verpflichtet, deren Rechtsgrund sie möglicherweise nicht bzw. nicht mehr nachvollziehen könne.

Im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 2) gestellten Anträge weist sie darauf hin, dass deren Erfolg nach ihrer Auffassung zum größten Teil eine Umgehung der Beklagten zu 1) zur Folge hätte, wodurch der Beklagte zu 2) zum Bruch der ihm gegenüber ihr obliegenden Verpflichtung zur Verschwiegenheit veranlasst werde. Dieser sei als vormaliger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) grundsätzlich verpflichtet, über deren wirtschaftliche und finanzielle Verhältnisse Stillschweigen zu wahren.

Sie bestreitet, dass dem Kläger nur die von ihm genannten Kontoauszüge vorliegen und weist auf Widersprüche in deren Vortrag hin. Ferner bestreitet sie die von dem Kläger vorgetragenen Beträge der verbuchten und tatsächlich eingegangenen Sponsoren- und Spendenzahlungen. Sie verweist zudem darauf, dass der Kläger in dem Rechtsstreit gegen die Stadt O1 vor dem 2. Zivilsenat (Az.: 2 U 174/16) zur Darlegung seiner vermeintlichen Ansprüche aus der Vereinnahmung von Sponsorengeldern in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2017 eine von der Beklagten zu 1) bestrittene Aufstellung über Sponsorengelder vorgelegt habe, welche eigentlich dem D1 zugestanden haben sollen, die aber der Beklagte zu 2) an die Beklagte zu 1) umgeleitet haben soll (Seite 16 des Protokolls vom 26.06.2017, Bl. 528 f. d. A.). Aus diesem Grund bedürfe es keiner Auskunft der Beklagten zu 1) mehr.

Der Beklagte zu 2) meint, dass die Hilfsanträge zu Ziff. II. 2b) und c) unzulässig seien, weil sie keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hätten. Auch sei kein Rechtsanspruch für die Auskunftserteilung ersichtlich. Wenn überhaupt, könne ein Auskunftsanspruch nur solche Sponsoring- und Spendenzahlungen zum Gegenstand haben, die gegenüber dem Kläger zugesagt worden seien. Soweit Sponsoring- und/oder Spendeneinnahmen, die dem Kläger zustehen sollten, tatsächlich aber nicht an diesen, sondern an Dritte gezahlt worden sein sollen, wären die entsprechenden Zahlungsverpflichtungen der Sponsoren und Spender gegenüber dem Kläger nicht erfüllt worden, so dass er diese Ansprüche gegenüber den jeweiligen Spendern und Sponsoren geltend machen müsse. Hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2 c) sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage er Auskünfte erteilen sollte, weil ihm keine entsprechenden Belege und Unterlagen zur Verfügung stünden.

Der Beklagte zu 2) verweist zudem darauf, dass der von dem Kläger zitierte Ermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft der Auskunftsklage nicht zum Erfolg verhelfen könne, weil der Kläger somit offensichtlich über Erkenntnisse hinsichtlich der Zahlungsflüsse verfüge.

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 weiterhin die aus Bl. 604 f. d.A. ersichtlichen rechtlichen Hinweise erteilt.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist gegen beide Beklagte insgesamt unbegründet.

1) Klage gegen die Beklagte zu 1):

a. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der von dem Kläger geltend gemachte umfassende Auskunftsanspruch bezüglich aller von ihr in den Jahren 2011-2015 vorgenommenen Transaktionen gegen die Beklagte zu 1) zur Vorbereitung eines Anspruchs auf Auszahlung sämtlicher von ihr erwirtschafteter Überschüsse gemäß § 4 Ziffer 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 06.12.2010 unbegründet ist, weil die Regelung unwirksam ist. Dies gilt entsprechend für die in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche.

Nach ihrem Wortlaut und dem von dem Kläger im vorliegenden Rechtsstreit vertretenen Verständnis führt die Regelung in § 4 Ziffer 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages dazu, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihren gesamten Gewinn an den Kläger abzuführen, soweit dieser nicht für Rückstellungen benötigt wird, unabhängig davon, aufgrund welcher wirtschaftlicher Betätigung sie diesen erwirtschaftet, sei es im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Renntagen, sei es aufgrund von Mietverträgen, Betreibung eines gastronomischen Betriebes o.ä.. Damit entfaltet die Vertragsbestimmung die gleichen Wirkungen wie ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne von § 291 AktG. Ein solcher liegt vor, wenn eine Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Nach der eindeutigen Formulierung handelt es sich bei der Abführungsverpflichtung weder um eine variable Vergütung neben dem in § 4 Ziff. 1 S.1 geschuldeten festen jährlichen Entgelt von 216.000 € für die von dem Kläger zu erbringende Leistung der Durchführung von mindestens fünf Pferderenntagen pro Jahr, noch um eine Miet- oder Pachtzahlung. Vielmehr wird durch die Regelung das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter der Beklagten zu 1) vollständig aufgehoben und auf den Kläger übertragen.

Die Regelung, dass lediglich der Gewinn, soweit dieser nicht für die Bildung von Rückstellungen erforderlich ist, abzuführen ist, hindert die Annahme eines Gewinnabführungsvertrages nicht, weil auch nach § 301 AktG eine Gesellschaft, gleichgültig welche Vereinbarung über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden ist, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, um den Betrag, der nach § 300 AktG in die gesetzlichen Rücklagen einzustellen ist, und den nach § 268 Abs. 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen kann.

Ein solcher Vertrag kann auch mit einer GmbH als beherrschtem Unternehmen abgeschlossen werden und ist nur wirksam, wenn der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft notariell beurkundet worden ist und die Tatsache des Abschlusses des Vertrages in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft eingetragen wurde. Er setzt für die Dauer seiner Gültigkeit teilweise die gesetzlichen Regelungen, die kraft Gesetzes für alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung gleichermaßen gelten, und die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages außer Kraft. Er bewirkt einen Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht und ändert satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der beherrschten GmbH (BGH Beschluss vom 24.10.1988, II ZB 7/88 – „Supermarkt-Entscheidung“, BGHZ 105, 324 ff. – Juris).

Der Kläger weist in der Berufungsbegründung allerdings zu Recht darauf hin, dass bei einem Unternehmensvertrag nach § 291 AktG beide Vertragsteile Unternehmen sein müssen. Lediglich die unter § 292 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AktG fallenden Unternehmensverträge (Teil-Gewinnabführungsverträge und Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge) können auch mit Nichtunternehmern geschlossen werden (Altmeppen in: Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., Vorbemerkung § 291 AktG, Rn. 3). Allein die Tatsache, dass der Kläger in der Rechtsform eines Vereins organisiert ist, spricht aber noch nicht gegen eine analoge Anwendung der §§ 291 ff. AktG. Auch ein Verein kann unternehmerisch tätig ist. Hierfür ist jedoch die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht erforderlich. Der Kläger beruft sich im vorliegenden Fall allerdings darauf, dass er ein gemeinnütziger VereinBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gemeinnütziger Verein
Verein
sei, also gerade keine Gewinnerzielungsabsicht bestehe. Dies führt indes letztlich zu keinem anderen Ergebnis, weil in dem Fall, dass einem der Vertragspartner eines Unternehmensvertrages die Unternehmenseigenschaft fehlt, der Vertrag schon deswegen nichtig ist. Die Rechtsfolgen des Gewinnabführungsvertrages (Aufhebung der Kapitalbindung in der abhängigen Gesellschaft) sind nach dem Gesetz nur für den Fall vorgesehen, dass die Vertragspartner Unternehmen sind. Nur dann kann die vom Gesetzgeber zugelassene wirtschaftliche Fusion verwirklicht werden. Ein mit einem Nichtunternehmer geschlossener Vertrag kann die Rechtsfolgen eines Gewinnabführungsvertrages dagegen nicht auslösen (vgl. Altmeppen, a.a.O., zu § 291 AktG, Rn. 13,15).

b. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Auskunftserteilung darüber, ob und gegebenenfalls welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen sie vereinnahmt hat, welche nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen zur Verteilung der im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Renntage erzielten Einnahmen dem Kläger zustehen sollten, weshalb er dem Fall, dass entsprechende Zahlungen vereinnahmt wurden, gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Auszahlung der Beträge an sich hätte. Soweit der Senat in diesem Punkt zunächst eine andere Auffassung vertreten hat, hält er an dieser nicht mehr fest, worauf die Parteien im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 hingewiesen wurden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist ein Auskunftsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zwar gegeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen. Dabei genügt es bei vertraglichen Ansprüchen, dass für den Leistungsanspruch oder die Einwendung, die mit Hilfe der Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 – VII ZR 268/11 -, Rn. 20, juris; Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl, zu § 260, Rz. 4 und 6 m.w.N). Der Auskunftsanspruch ist aber nur dann begründet, wenn der Berechtigte sich in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im Ungewissen befindet und sich die erforderlichen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen kann. Der Anspruch ist daher ausgeschlossen, wenn der Berechtigte sich aus ihm zugänglichen Unterlagen informieren kann (Palandt, a.a.O., Rn. 7).

Aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Beklagten zu 1) und des Klägers auf den Hinweis des Senats ist zwar unstreitig, dass der Kläger die Renntage für eigene Rechnung und auf eigene Kosten durchführen sollte. Dies hat zur Folge, dass etwaige Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen grundsätzlich dem Kläger zustehen. Der Kläger hat ferner behauptet, dass nach den ihm vorliegenden Unterlagen eine Diskrepanz in den Jahren 2012-2014 zwischen den auf seinen Bankkonten eingegangenen Spendenzahlungen und Zahlungen von Sponsoren und den in den Renntagsabrechnungen gegenüber dem Regierungspräsidium Darmstadt angegebenen Beträgen bestehe. Demnach könnten also Zahlungen von Spendern oder Sponsoren, die eigentlich für den Kläger bestimmt waren, bei Dritten eingegangen sein. Einer der denkbaren Empfänger ist grundsätzlich auch die Beklagte zu 1). Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen, es könne sein, dass die Beklagte zu 1) Sponsorengelder eingenommen habe.

Der Kläger hat aber schon nichts dazu vorgetragen und auch keinen Beweis dafür angeboten, dass mit Spendern oder Sponsoren vereinbart gewesen wäre, Zahlungen, die dem Kläger zustanden, statt an diesen an die Beklagte zu 1) zu zahlen. Es fehlt jeglicher Vortrag dazu, wer für ihn die Verhandlungen mit Spendern und Sponsoren geführt hat und welche Vereinbarungen im Einzelnen mit diesen hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten getroffen wurden. Angesichts der Tatsache, dass der Vorstand stets aus mehreren Personen bestand und darüber hinaus noch ein Schatzmeister bestellt war, der nicht mit dem Beklagten zu 2) personenidentisch war, kann sich der Kläger nicht allein auf seine von den Beklagten bestrittene Behauptung zurückziehen, der Beklagte zu 2) habe in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender des Klägers und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt. Aus den Kopien der von dem Kläger in 1. Instanz als Anlage zum Schriftsatz vom 06.07.2016 (Bl. 112 ff. der Akte) vorgelegten Protokolle von Vorstandssitzungen des Klägers ergibt sich jedenfalls, dass bei den Vorstandssitzungen unter Anwesenheit des Gesamtvorstandes das Spendenaufkommen und die Sponsorenakquise besprochen worden sind. Dies folgt insbesondere aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 18.08.2011 (Anlage K6, Bl.116 ff. d.A.). Auch in dem Protokoll vom 10.10.2013 ist unter Tagesordnungspunkt 4 (Seite 3, Bl. 125) eine Sponsorenliste erwähnt. Ferner wurden in der Vorstandssitzung vom 12.07.2012 (Bl. 127 ff. d.A.) die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz für das Jahr 2011 mit allen Vorstandsmitgliedern erörtert. Auch dort geht es um Zusagen von Sponsoren für die restlichen, in 2012 geplanten Renntage i.H.v. 180.000 €. Dies alles spricht gegen den Vortrag des Klägers, dass der Beklagte zu 2) sämtliche Geschäfte quasi im Alleingang geführt habe und die übrigen Vorstandsmitglieder keine Kenntnisse von den maßgeblichen Vorgängen hätten.

Ferner hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, nicht selbst über hinreichende Unterlagen zu verfügen, um einen möglichen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) beziffern und näher darlegen zu können. Die Beklagte zu 1) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der eigene Vortrag des Klägers in sich widersprüchlich ist. Er behauptet zwar, ihm lägen an Buchhaltungsunterlagen lediglich Kontoauszüge für das Konto Nr. 1des Klägers bei der Bank2 für den Zeitraum vom 02.01.2013 bis 23.10.2014, Auszüge für sein Konto Nr. 1 bei dem E e.V. für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2014 und Jahresabschlüsse für die Jahre 2010 – 2013 sowie ein Zwischenabschluss vom 12.09.2014 vor. Auf Seite 1 f. des von dem Kläger als Anlage K2 vorgelegten Gutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y ist dagegen im Widerspruch dazu ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) im April 2015 dem Schatzmeister des Klägers Unterlagen von 2012 – 2014 und teilweise für 2011 übergeben hat. Welche Unterlagen für das Jahr 2011 vorhanden sind und welche im Einzelnen konkret fehlen sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorhandenen Unterlagen hat Y nach dem Inhalt des Berichts auch zum Gegenstand ihrer Prüfungen gemacht.

Der weiter geltend gemachte Auskunftsanspruch, welche Zahlungen und in welcher Höhe die Beklagte zu 1) an den Beklagten zu 2) vorgenommen hat, ist ebenfalls nicht begründet. Da dem Kläger kein Anspruch auf Auszahlung sämtlicher Überschüsse der Beklagten zu 1) zusteht, kann er nicht verlangen, über Zahlungen der Beklagten zu 1) an den Beklagten zu 2) unterrichtet zu werden. Selbst wenn der Antrag so zu verstehen sein sollte, dass der Kläger Auskunft darüber begehrt, ob die Beklagte zu 1) von den von ihr eventuell vereinnahmten Sponsoring- und Spendeneinnahmen, welche eigentlich dem Kläger zustehen, Zahlungen und wenn ja in welcher Höhe an den Beklagten zu 2) vorgenommen wurden, ist eine Anspruchsgrundlage für eine solche Auskunft nicht gegeben, weil ein Erstattungsanspruch für von der Beklagten zu 1) vereinnahmte, den Kläger zustehende Sponsoring- und Spendenzahlungen nur gegen die Beklagte zu 1) bestünde und nicht auch gegen den Beklagten zu 2), der möglicherweise ohne Rechtsgrund Zahlungen durch die Beklagte zu 1) erlangt hat. Ob eventuell zu Unrecht von der Beklagten zu 1) vereinnahmte Beträge noch in deren Betriebsvermögen vorhanden sind, ist für den Kläger ohne Hinzutreten weiterer Umstände, etwa einer Insolvenz der Beklagten zu 1), unerheblich.

c. Der von dem Kläger zuletzt geltend gemachte Zahlungsantrag, welcher auf die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung in Höhe von mindestens 100.000 € an den Kläger gerichtet ist, ist ebenfalls ohne Erfolg. Der Kläger stützt den vermeintlichen Anspruch zum einen auf den Geschäftsbesorgungsvertrag, da die für die Aufhebung des Mietvertrages über das Rennbahngelände seitens der Stadt O1 geleistete Zahlung von 2,98 Mio. € der Beklagten zu 1) hätte zufließen und ihren Überschuss erhöhen müssen. Tatsächlich hat die Beklagte zu 1) aber keine Zahlung seitens der Stadt O1 erhalten und der Kläger im übrigen – wie bereits dargelegt – auch keinen Anspruch auf Auskehrung sämtlichen erwirtschafteten Überschusses aus § 4 Ziff.1 S.2 des Geschäftsbesorgungsvertrages, weil diese Regelung unwirksam ist.

Auch soweit der Kläger den Anspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen angeblich nicht weitergeleitete Sponsoreneinnahmen und Spenden an den Kläger stützt, ist die Klage unbegründet, weil der Kläger weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt hat, welche Zahlungen in welcher Höhe von wem mit welcher Zweckbestimmung die Beklagte zu 1) erhalten haben soll, die in Wirklichkeit ihm zustehen.

2) Klage gegen den Beklagten zu 2):

a. Das Landgericht hat das Bestehen der in der 1. Instanz geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und gegebenenfalls Zahlung eines sich aus der Auskunft ergebenden Geldbetrages und Schadensersatz zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint.

Der von dem Kläger verfolgte Auskunftsanspruch hinsichtlich der von der Beklagten zu 1) vorgenommenen finanziellen Transaktionen folgt auch nicht daraus, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) ein Schadensersatzanspruch aufgrund des Kaufvertrags über den Erwerb der Anteile an der Beklagten zu 1) durch die Stadt O1 zustünde, weil durch den an den Beklagten zu 2) persönlich gezahlten Kaufpreis nach dem Wortlaut des notariellen Kaufvertrages auch Investitionen hinsichtlich des Mietobjekts hätten abgegolten werden sollen, die jedoch nicht der Beklagte zu 2) aus seinem Privatvermögen, sondern aus dem Vermögen der Beklagten zu 1) und damit mittelbar auf Kosten des Klägers erbracht habe. Da der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Auszahlung eines erwirtschafteten Überschusses wegen der Unwirksamkeit der Regelung in § 4 Ziff. 1 Satz 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages hat, hat er auch keinen Anspruch auf eine Beteiligung an dem zwischen dem Beklagten zu 2) und der Stadt O1 vereinbarten Kaufpreis für die Geschäftsanteile des Beklagten zu 2) an der Beklagten zu 1).

Soweit der Kläger von dem Beklagten zu 2) Auskunft verlangt, ob er noch im Besitz von Unterlagen des Klägers ist, und diese Unterlagen gegebenenfalls an ihn herauszugeben, hat der Kläger – wie bereits ausgeführt – schon nicht schlüssig dargelegt, welche Unterlagen ihm nicht bereits vorliegen. Zudem hat der Beklagte zu 2) die begehrte Auskunft bereits erstinstanzlich durch Schriftsatz vom 18.05.2016 (Bl. 74 ff. der Akte) dahingehend erteilt, dass er keine Unterlagen mehr in Besitz habe, sondern diese am 25.09.2014 an die Vorstandsmitglieder M, C und A herausgegeben habe. Die Auskunft ist damit erledigt. Der Kläger kann nicht verlangen, die Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern. Dies würde vielmehr voraussetzen, dass Grund zu der Annahme besteht, dass die Auskunft des Beklagten zu 2) nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist (vgl. § 260 Abs. 2 BGB). Der Kläger hat zwar den Vortrag des Beklagten zu 2) bestritten und behauptet, er habe keine Unterlagen aus den Jahren 2010 bis 2012. Das steht aber im Widerspruch zu den Ausführungen in dem von dem Kläger als Anlage K2 vorgelegten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y, aus dem hervorgeht, dass im September 2014 der Beklagte zu 2) Buchhaltungsunterlagen des Klägers an Vertreter des neugewählten Vorstandes, nämlich Belege des Geschäftsjahres 2014, und im April 2015 dem Schatzmeister des Klägers Unterlagen betreffend die Jahre 2012 – 2014 und teilweise für 2011 übergeben hat. Diese Unterlagen hat Y zum Gegenstand ihrer Prüfung gemacht. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Unterlagen ihm im Einzelnen jetzt noch fehlen sollen. Diese müssten von ihm zunächst genau bezeichnet und zudem konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass sich diese noch im Besitz des Beklagten zu 2) befinden sollen. Auch hierzu ist jedoch nichts dargelegt.

b. Auch die nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals hilfsweise gestellten Auskunftsanträge nebst der beantragten umfassenden Vorlage von Unterlagen sowie Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sind unbegründet.

aa. Hinsichtlich der von dem Kläger unter Ziff. 2 a) verlangten Auskunft, welche Zahlungsflüsse in den Jahren 2011-2015 zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung vorgenommen wurden, ist nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein möglicher Zahlungsanspruch des Klägers bestehen könnte, der mithilfe der zu erteilenden Auskunft beziffert werden könnte. Da der Kläger, wie bereits dargelegt, entgegen seiner Auffassung nicht am Überschuss der Beklagten zu 1) hinsichtlich seiner allgemeinen Geschäftstätigkeit zu beteiligen ist, sind etwaige Zahlungsflüsse zwischen der Beklagten zu 1) und der Stiftung für ihn ohne Belang.

bb. Weiterhin ist nicht ersichtlich, welches rechtliche Interesse der Kläger daran haben sollte, von dem Beklagten zu 2) Auskunft darüber zu erlangen, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen von der G2-Stiftung eingenommen wurden. Sollte die G2-Stiftung tatsächlich solche Einnahmen getätigt haben, könnte seitens des Klägers allenfalls ein Anspruch gegen diese auf Auskehr bestehen, nicht aber gegen den Beklagten zu 2) persönlich.

Sofern der Kläger von dem Beklagten zu 2) Auskunft darüber begehrt, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen die Beklagte zu 1) von der G2-Stiftung erhalten hat, hat dies ebenfalls keinen Erfolg, weil eine entsprechende Auskunft allenfalls von der Beklagten zu 1) verlangt werden könnte, der Beklagte zu 2) aber nicht mehr deren Geschäftsführer und daher nicht zur Auskunft befugt ist, selbst wenn ihm – was er bestreitet – die hierfür erforderlichen Informationen vorliegen sollten.

cc. Der Antrag zur Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Erteilung einer Auskunft darüber, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen erzielt wurden und welche Personen, Stiftungen oder Kapitalgesellschaften diese vereinnahmt haben, ist in dieser allgemeinen Form auch ohne Aussicht auf Erfolg. Eine entsprechende Auskunft könnte von dem Beklagten zu 2) nur in seiner Eigenschaft als ehemaliges Vorstandsmitglied des Klägers verlangt werden. Für seine von dem Beklagten zu 2) bestrittene Behauptung, dass dieser diverse Zahlungsströme über seine Familienstiftung bzw. Unternehmungen habe laufen lassen, die ihm nahe stehen, und in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender der Klägerin und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt habe, weshalb der Kläger auch Auskünfte von dem Beklagten zu 2) dazu benötige, hat er keinen Beweis angeboten. Vielmehr ergibt sich, wie bereits oben bei der Prüfung der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1) ausgeführt, dass auch die übrigen Vorstandsmitglieder in die Spenden- und Sponsorenaquise eingebunden waren und deshalb über entsprechende Kenntnisse verfügt haben müssen. Aus diesem Grund hätte es konkreter Darlegungen seitens des Klägers bedurft, welche Sponsoren oder Spender allein der Beklagte zu 2) betreut haben soll, über die die übrigen Vorstandsmitglieder des Klägers daher keine Erkenntnisse haben.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2) ausgeführt hat, keinerlei Unterlagen des Klägers mehr in Besitz zu haben, so dass ihm eine Auskunft nicht mehr möglich ist. Da er auch nicht mehr Gesellschafter oder Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist, kann er auch insofern keine Auskunft geben. Inwieweit er gegebenenfalls Zugriff auf Unterlagen der G2-Stiftung hat, welche ausweislich der vorgelegten Protokolle von Vorstandssitzungen Spenden in nicht unerheblicher Höhe an den Kläger geleistet hat, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt.

Soweit der Senat die Erfolgsaussichten des Auskunftsantrags zu Ziff.2 b) und c) ursprünglich anders beurteilt hat, hält er hieran nicht mehr fest, worauf die Parteien im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 hingewiesen wurden.

dd. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2) auf Auskunftserteilung, welche Einlagen er bei der Beklagten zu 1) geleistet und welche Entnahmen er vorgenommen hat (Hilfsantrag 2d) und e)) ist ebenfalls unbegründet, weil der Kläger, wie bereits dargelegt, keinen Anspruch darauf hat, am wirtschaftlichen Ergebnis der Beklagten zu 1) insgesamt beteiligt zu werden.

ee. Der von dem Kläger mit Schriftsatz vom 19.06 (07?) 2017 erwähnte Auswertungsbericht der Staatsanwaltschaft O1 im Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten zu 2) ist für die von ihm im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche derzeit ohne Belang. Es fehlt bislang jeglicher substantiierter Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 2) persönlich Beträge ohne Rechtsgrund von dem Kläger erhalten hat. Die erwähnte Veranlassung einer Zahlung i.H.v. 410.569,40 € durch den Beklagten zu 2) als damaligen Präsidenten des Klägers an die ihm gehörige K GmbH, für die kein Rechtsgrund erkennbar sei, ist dem Kläger offensichtlich bekannt und könnte allenfalls Gegenstand eines bezifferten Rückforderungsanspruchs sein; worüber der Kläger in diesem Zusammenhang noch Auskunft verlangen will, ist nicht ersichtlich. Sollte es tatsächlich hinsichtlich dieser Zahlung zu einer Unregelmäßigkeit seitens des Beklagten zu 2) gekommen seien, würde dies den im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Auskunftsansprüchen gegen den Beklagten zu 2) nicht zum Erfolg verhelfen.

c. Schließlich steht dem Kläger auch nicht der zuletzt noch geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000 € gegen den Beklagten zu 2) aus § 826 BGB zu.

Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2), wie der Kläger meint, bei der Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände sittenwidrig zum Nachteil des Klägers gehandelt hat. Jedenfalls ist dem Kläger nicht dadurch ein Schaden entstanden, dass der Beklagte zu 2) mit der Stadt O1 keine Ausgleichszahlung für die Aufhebung des Mietvertrags an die Beklagte zu 1) vereinbart hat, welche bei dieser zu einem entsprechenden Überschuss geführt hätte, weil der Kläger keinen Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Überschusses der Gesellschaft hat. Darüber hinaus widerspricht der Vorwurf des Klägers, der Beklagte zu 2) habe den Gegenwert für die Zustimmung zur Aufhebung des Mietvertrages als Kaufpreis für eine dann wertlose Gesellschaft in die eigene Tasche gesteckt, dem Inhalt der notariellen Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), und der Stadt O1 vom 05.08.2014. Danach verpflichtete sich die Stadt O1, an den Beklagten zu 2) persönlich einen Betrag von 2.980.000 € zu zahlen für die Übernahme aller Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) und zugleich zum Ausgleich aller getätigten Investitionen in das Rennbahngelände und zugleich zur Verlustabdeckung aller für den Rennbetrieb seit 2009 in Vergangenheit und Zukunft aufgetretenen Defizite. Über die Investitionen und Defizite hatte der Beklagte zu 2) der Stadt O1 nach kaufmännischen Gesichtspunkten Rechnung zu legen. Sollte der Zahlungsbetrag nicht in vorgenannter Höhe ohne Umsatzsteuer belegt werden, ist der Überschießende Betrag an die Stadt O1 zurückzuzahlen, wobei der Beklagte zu 2) diese Verpflichtung als persönliche Schuld übernimmt

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juni 2017 – 25 U 107/13

§ 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 93 Abs 1 S 2 AktG, § 134 Abs 1 InsO

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2012 zu zahlen.

Von den kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 8 % und der Beklagte 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Urteils durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten, den früheren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, wegen Obliegenheitsverletzungen beim Erwerb von Aktiva der A GbR (im Folgenden A) durch die Insolvenzschuldnerin i.H.v. 20.087,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin wurde 1997 als B GmbH mit Sitz in Stadt1 gegründet. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.04.2006 wurde der Sitz nach Stadt2 an den Privatwohnsitz des Beklagten verlegt, der außerdem zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt wurde. Der Gegenstand des Unternehmens war die Beratung von Unternehmen in jeglicher Hinsicht bei der Entwicklung und Herstellung von Produkten aller Art, insbesondere im technischen Bereich, sowie die Vermittlung von Aufträgen; Handel mit technischen Geräten etc. insbesondere mit Modulen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 12.06.2008 konkretisiert auf Solarmodule. Mit Beschluss der Gesellschafter vom 22.08.2006 wurde das Stammkapital von 27.000,00 € auf 32.400,00 € erhöht, Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren der Beklagte, C und D mit einem Gesellschafteranteil von jeweils 10.800,00 €. Im Mai 2008 übernahm der Beklagte den Gesellschaftsanteil von D und im Juli 2010 auch den Gesellschaftsanteil von C, so dass er seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war. Zum 01.11.2011 erfolgte die Umfirmierung der Gemeinschuldnerin in die „E GmbH“ und ihr Sitz wurde nach Stadt3, Gerichtsbezirk Stadt4, verlegt. Zugleich gründete der Beklagte mit Gesellschaftsvertrag vom 20.10.2011 an seinem Privatwohnsitz die B Service UG. Nachdem am 23.01.2012 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E GmbH beim Amtsgericht Stadt4 gestellt worden war, wurde am …05.2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zu ihrem Insolvenzverwalter bestellt.

Die Insolvenzschuldnerin kaufte Anfang 2008 die Aktiva der A, einer aus dem Beklagten und D bestehenden GbR. Nach Angaben des Beklagten wurde die A 1998 oder 1999 von dem bis Mitte 2004 als Berater der F AG tätigen Beklagten und dem in den USA als Programmierer an der University … tätigen D gegründet. Diese waren Inhaber eines am 24.10.2002 angemeldeten Patents über ein „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“. Ausweislich einer von dem Beklagten vorgelegten Inbetriebnahmeanleitung datierend vom 12.07.2004 hatte die A einen SunTracker Controller für zweiachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt, der basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit die Position der Sonne am Himmel berechnete (Bd. III Bl. 43 d.A.).

Die Bilanz der A (Bd. I Bl. 14 d.A.), nach der die GbR in 2007 keine Umsatzerlöse erwirtschaftet hatte, wies zum 31.12.2007 ein Gesamtvermögen von 9.392,42 € aus, von dem ein Betrag von 5.377,00 € auf fertige Erzeugnisse und Waren und 2.365,00 € auf Sachanlagen entfiel. Das Eigenkapital von 7.115,07 € bestand im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten über 19.604,69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D i.H.v. 12.489,62 €.

Nach der Rechnung der A vom 07.01.2008 berechnete diese „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH über den Verkauf der A GbR D und G“ der B GmbH 30.000 € für den Kauf von Aktiva der A. Von diesem Kaufpreis entfielen auf konkret aufgeführte Gegenstände, u.a. MS Office Einlage von G 50,00 €, Windows XP PC Spezialist 50,00 €, Teile f. Steuerung Solaranlage (H) 300,00 €, Laptop Steuerung Solaranlage (I) 800,00 €, 2 Rechnungs-Kontroll-Geräte ehem. Prototypen 150,00 €, Meteorologenmesswertgeber Fa. J 1.400,00 €, Notebook K 400,00 €, PC Aquado Computer-Studio L 700,00 €, Lab. M 20,00 €, insgesamt 4.540,00 € und auf den Firmenwert 25.460,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin beabsichtigte 2008 den zuvor von ihr entwickelten Bezeichnung ST 12 zum Bezeichnung ST 20 ausweislich einer Beschreibung vom 05.08.2008 mit Vergleichen des Bezeichnung ST 12/ST 20 bzgl. des Azimuth Drehsystems und des Elevation Neigesystems weiterzuentwickeln und patentieren zu lassen. Ausweislich eines Schreibens der Patentanwälte R1 vom 17.11.2008 verfolgte die Insolvenzschuldnerin nach einer internen Kostenkalkulation und einer darauf basierenden Abschätzung des Vermarktungspotentials, nach der sie dem Projekt keine großen Erfolgsaussichten mehr einräumte, die ursprünglich beabsichtigte Europäische Patentanmeldung des Bezeichnung ST 20 Ende 2008 nicht mehr weiter (Anlage B 7 zum Schreiben des Beklagten vom 23.10.2015 an die Sachverständige Bd. III Bl. 53 f. d.A.).

Die Kläger hat von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verstoßes gegen seine Geschäftsführerpflichten beim Kauf der A i.H.v. 25.460,00 € sowie aufgrund Insolvenzanfechtung Rückgewähransprüche i.H.v. 42.918,56 € gefordert.

Der Kläger hat behauptet, die A habe keinen Firmenwert i.H.v. 25.460,00 € gehabt. Die A habe weder über Mitarbeiter noch anderweitige wirtschaftliche Vorteile verfügt, die bei Umsatzerlösen von 0,00 € einen solchen Firmenwert rechtfertigten. Es seien auch keine erheblichen Vorleistungen der veräußernden Gesellschaft zur Entwicklung des Bezeichnung ST 20 genutzt worden. Die A habe aus dem Verkauf von Steuerungsanlagen in 2007 keine Verkaufserlöse erzielt. Selbständig bilanzierfähige Güter seien gesondert übertragen worden und könnten bei der Berechnung des Firmenwertes keine Berücksichtigung finden. Der Kaufpreis sei weit überhöht gewesen und habe einem Drittvergleich nicht standgehalten. Da der Beklagte zugleich Begünstigter des Geschäfts gewesen sei, habe er die bei einem „Self Dealing“ zu beachtenden Grundsätze verletzt und so gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen. Die Gesellschafter hätten auch keinen entsprechenden Gesellschafterbeschluss über den Kauf der A getroffen. C sei nicht über den wahren Firmenwert unterrichtet worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 68.378,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die A habe über einen eigenen geschaffenen Firmenwert verfügt, für den von der Insolvenzschuldnerin ein angemessener Preis gezahlt worden sei. Die damaligen Mitgesellschafter der B GmbH, auch C, seien ausdrücklich mit dem Kauf einverstanden gewesen. C habe in China die Hardware für die Solarsteuerung produziert und habe daher ein Interesse an der Übernahme des Geschäftsbetriebes der A durch die B GmbH gehabt. Er habe auch den Konditionen des Vertrages zugestimmt. Der Verkauf sei aufgrund eines einvernehmlichen Beschlusses der Gesellschafter der damaligen B GmbH erfolgt.

Die veräußerten Aktiva der A hätten auch den vereinbarten Firmenwert gehabt. Der Beklagte und D seien Inhaber eines Patents über ein Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten gewesen, das von der A entwickelt worden sei. Die Entwicklungsunterlagen nebst Software hätten der A zugestanden und seien auch Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Außerdem habe sie für Solaranlagen, sog. „zweiachsige, aktive Nachführanlagen“, eine Steuerung, den SunTracker Controller, entwickelt gehabt, dessen Verkaufspreis 1.280,00 € pro Stück betragen habe. Diese Steuerungsanlage sei von der Insolvenzschuldnerin sowohl für die zweiachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 wie auch die Weiterentwicklung, den Bezeichnung ST 20, die zum Patent angemeldet werden sollte, benötigt worden. Unter dem 05.08.2008 sei eine entsprechende Beschreibung für die Patentanmeldung gefertigt worden (Anlage B 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013, Bd. I Bl. 62. d.A.).

Das Landgericht Kassel hat mit Urteil vom 13.06.2013 den Beklagten zur Zahlung vom 42.918,56 € verurteilt und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr Schadensersatzansprüche i.H.v. 25.460,00 € wegen des Ankaufs von Aktiva der A verfolgt hat. Das Landgericht Kassel hat dies damit begründet, dass der Beklagte seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei und aus diesem Umstand gefolgert, dass die Gesellschaft auf Ansprüche gegen den Beklagten nach § 43 GmbHG wirksam verzichtet habe.

Durch Teilurteil vom 31.10.2014 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 zurückgewiesen.

Mit seiner innerhalb der bis zum 28.11.2013 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegten Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner auf Schadensersatz wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten beim Erwerb der A gerichteten Klage i.H.v. 25.460,00 €. Mit Schriftsatz vom 10.05.2017 hat er seine Anschlussberufung i.H. des Umlaufvermögens der A am 31.12.2007 von 5.377,00 € zurückgenommen.

Er ist der Auffassung, dass Landgericht habe in seiner die Klage abweisenden Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Insolvenzschuldnerin beim Erwerb von Aktiva der A aus 3 Gesellschaftern bestanden habe und weder eine Genehmigung noch ein Entlastungsbeschluss der Gesellschaft von dem Beklagten nachgewiesen worden sei. Im Übrigen sei der Insolvenzverwalter auch nicht an einen durch einen Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer gefassten Entlastungsbeschluss gebunden. Für die Entscheidung wäre es deshalb darauf angekommen, ob der Kaufpreis für die A angemessen gewesen sei und einem Drittvergleich standgehalten hätte. Soweit der Beklagte behaupte, unter dem Firmenwert seien auch 20 bereits gefertigte Steuerungen verstanden worden, ergäben sich weder aus der Rechnung über den Kauf der Aktiva noch aus den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin Hinweise darauf, dass sie diese in ihren Bestand übernommen hätte. Der Firmenwert der A sei abgeschrieben worden, im Firmenbestand hätten sich auch keine Prototypen befunden. So habe der Beklagte im Insolvenzverfahren auch angegeben, dass die Gesellschaft über keinerlei Gegenstände verfüge. Selbst wenn sie Gegenstand des Vertrages gewesen seien, hätten sie keinen über den Wert des Umlaufvermögens von 5.337,00 € hinausgehenden Wert gehabt. Über das bilanzierte Umlaufvermögen hinaus habe die A keinen Wert besessen. Der behauptete immaterielle Vermögenswert habe nicht bestanden.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme der Anschlussberufung i.H.v. 5.377, 00 €

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung der Klage 07.11.2012) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die bereits 1998 gegründete A habe elektronische Steuerungssysteme und online-basierte Anwendungen entwickelt. So sei sowohl ein Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ wie eine Steuerung für zweiachsige nachgeführte Solaranlagen entwickelt worden und die entsprechenden Unterlagen der Insolvenzschuldnerin übergeben worden. Zu ihren Verwertungsmöglichkeiten trägt der Beklagte in seinem an die Sachverständige gerichteten Schreiben, Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige vom 23.10.2015 (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.) näher vor, auf die Bezug genommen wird.

In den Jahren 2003 und 2004 habe sich die A mit erneuerbaren Energien beschäftigt und in den Folgejahren eine weltweit einmalige Steuerung für zweiachsige astronomisch nachgeführte Solaranlagen entwickelt, nachdem neue Sensoren auf dem Markt verfügbar gewesen seien. Die Entwicklungstätigkeit habe im Jahr 2004 begonnen und im Mai 2004 sei schon die 3. Version der Software erstellt worden. So sei eine Inbetriebnahmeanleitung V 1.0, Stand 12.07.2004, der Steuerung von der A gefertigt worden. Die Steuerung sei bei dem Bezeichnung ST 12 installiert worden, von dem ein Prototyp erstellt worden sei. Unter dem 01.09.2004 habe die N GmbH nach einem Angebot über 18 Nachführungen komplett mit Windsteuerung ohne Montage gefragt (Anlage 1.1. zum Schriftsatz vom 28.04.2017 Bd. IV Bl. 20 d.A.). Der Verkaufspreis für die Steuerungsanlagen sei mit 5.500,00 € kalkuliert worden, so dass der Verkaufspreis für 20 gefertigte Steuerungen 110.000,00 € betragen habe.

Für die Entwicklung der astronomischen Steuerung sei der Erwerb von Software, für die u.a. 594,30 € aufgewandt worden sei, erforderlich gewesen und die Gesellschaft habe zwischen 2004 und 2007 neben Kommunikationskosten i.H.v. 1.800,00 € weitere Mittel für Software, Platinen, Notebooks etc. ausgegeben. Für die Programmierung seien 250 bis 300 Stunden aufgewandt worden, bei einer Vergütung von 70,00 € für einen Elektrotechniker seien kosten für die Programmierung i.H.v. 17.500,00 € angefallen. Diese Steuerung sei Teil des Bezeichnung ST 12 gewesen und, wie sich aus einer Großhandelspreisliste der B ergebe, in ihren Vertrieb aufgenommen worden.

Der Beklagte hat weiter behauptet, dass in dem Vertrag zwischen der A und der Insolvenzschuldnerin unter Firmenwert neben der Know-how Übertragung auch die Übertragung von 20 von der A bereits entwickelten Prototypen der Steuerungen, die im Auftrag der A bereits vor dem Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin hergestellt worden seien, verstanden worden sei. Ihre Herstellungskosten hätten sich auf 870,00 € belaufen, so dass sie einen Gesamtwert von 17.400,00 € gehabt hätten. Diese seien wie auch eine Wetterstation auf die Insolvenzschuldnerin übertragen worden. Insoweit hat der Beklagte auch eine Reihe von Angeboten, Lieferscheinen, Auftragsbestätigungen und eine Rechnung aus dem Zeitraum Ende 2004 bis Ende 2006 vorgelegt, die Bauteile der Steuerungen betreffen sollen. Seine Angaben zu der Entwicklung der Steuerung wechseln dabei, so soll 2004 bereits die 3. Version entwickelt worden sein (Schriftsatz vom 28.04.2017 Bl. 4, oben Bd. IV Bl. 11 d.A.), andererseits soll erst im Jahr 2005 der erste Prototyp der astronomischen Steuerung herausgekommen sein (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 1, Bd. III Bl. 102 d.A.). Schließlich wird im selben Schriftsatz ausgeführt, dass in den Jahren 2007/2008 die ersten Steuerungen in Auftrag gegeben worden seien (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 2, Bd. III Bl. 103 d.A.). Die Produktionskosten hätten zwischen 800,00 und 900,00 € gelegen. Die Entwicklungsarbeit hätte sich über insgesamt 5 Jahre erstreckt. Der Beklagte beruft sich insoweit auf eine von D gefertigte schriftliche Erklärung, die mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 zur Akte gereicht wurde ( Bd. III Bl. 148), in der es heißt: „Nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008 war die Steuerung so weit entwickelt, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen.“ Weiter heißt es:“ Die vorhandenen 20 Steuerungen der A sollten für einen von der B geplanten Solarpark mit kleineren nachgeführten Solaranlagen verwendet werden.“ Der Beklagte hat selbst in seinem Schreiben an die Sachverständige (Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige SV1 vom 23.10.2015, Bd. III Bl. 34 d.A.) erklärt: „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des Bezeichnung ST investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Firmenwert der A bei Verkauf an die Insolvenzschuldnerin durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen SV1 vom 22.03.2016, auf das Bezug genommen wird.

II.

Die fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhobene Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig und hat, soweit sie nach teilweiser Rücknahme über 5.377,00 € von dem Kläger noch weiterverfolgt wird, Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 134, 143 InsO wegen einer Verletzung seiner Obliegenheiten als Geschäftsführer bei dem Erwerb der Aktiva der A i.H.v. 20.083,00 €.

Ein Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbH ist jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 43 Rn. 15). Das gebundene Sondervermögen der Insolvenzschuldnerin ist zum einen dadurch geschädigt worden, dass die Insolvenzschuldnerin einen unangemessenen und überhöhten Preis für den Firmenwert der Aktiva der A, unabhängig davon ob unter Firmenwert auch die Übertragung von 20 Steuerungsprototypen verstanden wurde, gezahlt hat. Zum anderen liegt er darin, dass der von Insolvenzschuldnerin von der A erworbene Firmenwert, insbesondere das Know-how, von ihr nicht wirtschaftlich genutzt und verwertet werden konnte.

Der Kläger hat dargetan und nachgewiesen, dass der Insolvenzschuldnerin ein Schaden i.H.v. 20.083,00 € durch den Erwerb der A entstanden ist. Denn diese hatte keinen 5.377,00 € überschreitenden Firmenwert. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass unter Firmenwert nicht nur der immaterielle Wert der A verstanden wurde, sondern auch die Übereignung fertiger Erzeugnisse und Waren, insbesondere Prototypen von Steuerungsanlagen/SunTracker Controller, die mit 5.377,00 € in der Bilanz zum 31.12.2007 verbucht worden waren.

Der Firmenwert ist ein immaterieller Wert, der den »Ruf« bzw. das Image eines Unternehmens repräsentieren soll. Er entspricht dem Betrag, den ein potenzieller Käufer für ein Unternehmen als Ganzes über den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände hinaus im Hinblick auf künftige Ertragserwartungen unter Berücksichtigung aller Schulden zu zahlen bereit ist. Wertbildende Faktoren sind: Stammkundschaft, gutes Management, effiziente Herstellungsverfahren bzw. Betriebsorganisation, rationelle Verfahren, Know-how etc.

Dass bei der A solche wertbildenden Faktoren, insbesondere Know-how von erheblichem Wert, vorhanden waren und der Kauf der A durch die Insolvenzschuldnerin maßgebliche Synergieeffekte versprach und es zu solchen gekommen sein soll, ist nicht ersichtlich.

Da der Name der GbR nicht übernommen wurde und sie in 2007 keine Geschäftstätigkeit erkennen ließ, hätte ein Firmenwert allenfalls aus immateriellem, nicht bilanzierten Know-how resultieren können.

Zwar hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die A bzw. deren Gesellschafter Inhaber eines Patents für „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ gewesen seien und dieses nebst den Entwicklungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin, die für 150,00 € auch auf dieses Patent zurückgehende „2 Rechnungs-Kontroll-Geräten ehem. Prototypen“ erworben hatte, zur Verfügung gestellt habe. Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten jedoch überzeugend ausgeführt, dass es sich bei diesem Patent um ein nicht wirtschaftlich verwertbares Patent gehandelt habe bzw. seine wirtschaftliche Verwertbarkeit nicht feststellbar sei. Das Patent, das auf das Jahr 2002 zurückgehe, sei von der A nicht verwertet worden. Aufgrund der Entwicklungen auf diesem Markt sei davon auszugehen, dass sich bis 2008 verbesserte Abrechnungssysteme auf dem Markt etabliert hätten. Auch der Umstand, dass das Patent aufgrund Nichtzahlung der Jahresgebühr durch die Insolvenzschuldnerin zum 01.05.2009 gelöscht worden sei, weise auf eine fehlende Verwertungsmöglichkeit schon Anfang 2008 hin. Der Bewertung des Patentes durch die Sachverständige mit 0,00 €, in der Bilanz der A waren zuletzt Immaterialgüter im Wert von 2,00 € ausgewiesen, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Auch dem Know-how bzgl. der Entwicklung des Suntracker Controller vermag der Senat, selbst wenn die Übergabe der gefertigten Prototypen Gegenstand des Vertrags gewesen sein sollte, keinen Wert beizumessen, der 5.377,00 € übersteigt.

Zwar ergibt sich aus den von dem Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere der Inbetriebnahmeanleitung V 1.0 Stand 12.07.2004 (Bd. III Bl. 43 d.A.), dass die A einen SunTracker Controller für doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt hatte. Dieser SunTracker Controller war, wenn nicht Teil des von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12, der nach der Anlage B 6 (Bd. IV Bl. 16 d.A.) von O finanziert worden war, so doch notwendiges Zubehör, um doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entsprechend betreiben zu können. Es ist jedoch zu sehen, dass sich die von der B GmbH entwickelte doppelachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 auf dem Markt nicht durchsetzen konnte. Die Insolvenzschuldnerin war zum Zeitpunkt des Erwerbs der A anders als verschiedene Mitbewerber noch nicht in den Markt eingetreten. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ist daher davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin den ursprünglich entwickelten Bezeichnung ST 12, für den von der A auch zumindest ein Prototyp des SunTracker Controllers gefertigt worden war, nicht erfolgreich auf den Markt bringen konnte und entsprechende Versuche gescheitert waren. Auch Bemühungen der A, den Controller selbst oder über die Insolvenzschuldnerin an Dritte, wie die P AG, zu verkaufen, waren nach den vorgelegten Unterlagen nicht erfolgreich. Der SunTracker Controller war damit weder als Steuerungsanlage für den von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12 noch als eigenständiges Produkt konkret verwertbar und hatte insoweit keinen messbaren Vermögenswert.

Von einer Werthaltigkeit des SunTracker Controller wäre daher nur dann auszugehen gewesen, wenn eine zukünftige bestimmte Verwertungsabsicht bestanden hätte und er entsprechende Synergieeffekte bei der weiteren Entwicklung von Solaranlagen durch die Insolvenzschuldnerin versprochen hätte. Solche konkreten Verwertungsmöglichkeiten des 2004 entwickelten SunTrackers vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Sachverständige SV1 hat daher mit nachvollziehbaren Gründen unter Zugrundelegung eines betriebswirtschaftlich strengen Maßstabes wie bei einer Sachanlageprüfung eine Werthaltigkeit des Know-hows des SunTracker Controller verneint. Die Insolvenzschuldnerin konnte in der Folgezeit auch weder die von der A entwickelte Steuerungsanlage noch die von ihr weiterentwickelte Steuerungsanlage als eigenständiges Produkt oder als Zubehör des Bezeichnung ST 20 verwerten, so dass sich der Erwerb von Know-how für 25.460,00 € in keiner Weise als rentabel erwies. Ihr Erwerb stellt sich insoweit als Minderung des gesellschaftlichen Vermögens dar, der keine entsprechenden Einnahmen oder Wertsteigerungen gegenüberstanden.

Zwar hat die Insolvenzschuldnerin zunächst nach der mit Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff.) vorgelegten Unterlagen zur B Bezeichnung ST 20 eine Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 12 beabsichtigt, den sie auch zum Patent anmelden wollte. Diese Patentanmeldung für den Bezeichnung ST 20 wurde jedoch schon Ende 2008 nicht mehr weiterverfolgt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und inwieweit der nach der Inbetriebnahmeanleitung Stand 12.07.2004 von der A bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller auch für den Bezeichnung ST 20 hätte genutzt werden können, ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen des Beklagten nicht.

Zwar erscheint es nachvollziehbar, dass auch für eine Nutzung des Bezeichnung ST 20 eine entsprechende Steuerung erforderlich war und der bereits entwickelte SunTracker Controller insoweit als Modell dienen konnte. Der Senat sieht jedoch nicht, dass darin ein Know-how zu sehen war, dem über die von der Insolvenzschuldnerin erworbenen materiellen Gegenstände, insbesondere die Prototypen, hinaus ein eigener zusätzlicher Vermögenswert zukam. Der Kläger hat durch seine Berufungsrücknahme zum Ausdruck gebracht, dass unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse, mithin die Prototypen des SunTracker Controller verstanden und für 5.377,00 € erworben worden seien sollen. Aus der Rechnung vom 07.01.2008 ergibt sich weiter, dass die Insolvenzschuldnerin auch die bei der A vorhandene, zur Programmierung der Steuerung erforderliche Soft- und Hardware erworben hatte, nämlich Teile für Steuerung Solaranlage (H), Laptop Steuerung Solaranlage (I), Notebook, PC, Meteorologenmesswertgeber Fa. J Notebooks etc.. Der Senat vermag daher nicht zu erkennen, welches zusätzlich werthaltige immaterielle Know-how übertragen worden sein soll. Aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen und seinem Vortrag ergibt sich schon nicht, dass es aus der Perspektive der B GmbH denkbar gewesen wäre, durch den Erwerb der bereits 2004 entwickelten SunTracker Controller kosten für die Herstellung und Programmierung einer eigenen Steuereinrichtung für den Bezeichnung ST 20 zu ersparen.

Nach dem Vortrag des Beklagten und den vorgelegten Unterlagen unterschied sich der Bezeichnung ST 20, zu dessen Entwicklung sich die Insolvenzschuldnerin 2007/2008 entschloss, ganz wesentlich von dem Bezeichnung ST 12. Nach der mit Schriftsatz vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff d.A.) vorgelegten Beschreibung wies er grundlegende Änderungen sowohl hinsichtlich des Azimuth Drehsystems und Drehmechanismus als auch des Elevation Neigesystems auf. Es ist daher davon auszugehen, dass der von der A entwickelte SunTracker Controller Prototyp grundlegend hätte überdacht werden müssen und eine neue Steuerung für den Bezeichnung ST 20 hätten hergestellt werden müssen, zumal sich zwischenzeitlich sowohl der Soft- wie der Hardwaremarkt maßgeblich weiterentwickelt hatte. So sprach D in seiner E-Mail vom 02.04.2008 von einer Traummeldung vom Sensor Markt (Anlage 3.6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.04.2017, Bd. IV Bl. 38 d.A.). Darüber hinaus hatte der Beklagte selbst in seinem von seinem Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.10.2015 vorgelegten, an die Sachverständige gerichteten Schreiben ausgeführt (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.). „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des BEZEICHNUNG investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“ Letztlich dürfte daher die Insolvenzschuldnerin vor allem die ihr allerdings bereits aus der Zusammenarbeit mit der A bereits bekannte Idee eines Steuerungsgerätes, das den Sonnenstand basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit berechnete, übernommen haben, nicht aber werthaltiges Know-how. Unabhängig davon, ob es sich nur um die Übernahme einer bereits bekannten Idee für ein entsprechendes Steuerungsgerät handelte oder verwertbares Know-how, konnte es die Insolvenzschuldnerin außerdem auch nicht verwerten, so dass ihr durch die Investition ein Schaden entstanden ist.

Soweit der Beklagte in seinem wenig geordneten Vortrag ausführt, dass ganz erhebliche Mittel für die Entwicklung des SunTracker Controllers in der Vergangenheit aufgewandt worden seien und auf die Kommunikationskosten, kosten für die Anschaffung von Software und Computern und Zubehör verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, welche Aufwendungen die A in die Entwicklung des SunTracker Controllers investiert hat, sondern allein darauf, wie dieser von der Insolvenzschuldnerin hätte weiter verwertet werden können und welchen Wert er für die Insolvenzschuldnerin hatte. Diesbezüglich ist jedoch, worauf auch die Sachverständige SV1 hingewiesen hat, festzustellen, dass weder die A noch die Insolvenzschuldnerin ihn veräußern oder gewinnbringend in ein Solarsystem einbauen konnte. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass für die Programmierung 250 bis 300 Stunden aufgewendet wurden, ist im Übrigen nicht erkennbar, ob sich dies auf die ursprüngliche Steuerungsanlage oder auf eine Steuerungsanlage für den Bezeichnung ST 20 bezog, im letzteren Fall wären sie sowieso von der Insolvenzschuldnerin zu tragen gewesen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, welche Stunden die A auf die Programmierung verwandt hat, sondern allein darauf, inwieweit das Programm hätte nutzbringend weiterverwendet werden können. Dabei ist zu sehen, dass die Insolvenzschuldnerin neben den Prototypen den Laptop Steuerung Solaranlage gesondert für 800,00 € erworben hatte. Auch soweit der Beklagte darauf verweist, dass die 20 gefertigten Steuerungen einen Verkaufspreis von 110.000,00 € gehabt hätten, ist zu konstatieren, dass sie tatsächlich nicht veräußerbar waren. Schließlich ergibt sich aus der Bilanz der A zum 31.12.2007, dass in 2007 für geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau 2,00 € und im Jahr zuvor 288,00 € aufgewandt wurden. Danach müssen die Prototypen vor 2006 hergestellt worden sein, so dass sie Anfang 2008 bereits mehr als 2 Jahre alt gewesen sein müssen und dementsprechend kaum dem aktuellen Stand entsprochen haben können.

Soweit D in seiner mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 abgegebenen Stellungnahme (Bd. III Bl. 148 d.A.) davon spricht, dass „nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008“ „die Steuerung so weit entwickelt war, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen“, hätte es sich bei der Entwicklung dieser Steuerungen sowieso um Aufwendungen der Insolvenzschuldnerin gehandelt, da die A bereits zum Jahresanfang von der Insolvenzschuldnerin erworben worden war. Dies spricht letztlich auch dafür, dass auch die Steuerung für den Bezeichnung ST 20 grundlegend neu überdacht und konzipiert werden musste und die von der A bereits 2004 entwickelte Steuerung technisch überholt war und es sich nicht mehr um technisch werthaltiges Know-how handelte.

Soweit die Sachverständige darauf verwiesen hat, dass sich der Wert für Know-how bzgl. des SunTracker Controller an den Reproduktionskosten orientieren könne, vermag der Senat keinen über 5.377,00 € hinausgehenden Wert zu erkennen, auch wenn die A bereits 20 Prototypen hätte anfertigen lassen und diese Vertragsgegenstand geworden wären. Zum einen lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten, wie bereits ausgeführt, schon nicht erkennen, inwieweit die 2004 entwickelte Steuerung aufgrund der Entwicklung der Software, der Sensoren und sonstigen Hardware überhaupt für eine Steuerung des 2008 weiterentwickelten Bezeichnung ST 20 verwendbar gewesen wäre. Insoweit ergeben sich aus dem Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte, dass durch das Know-how überhaupt kosten hätten erspart werden können. Aufgrund des fehlenden Vortrages des Beklagten zu einer auch nur ansatzweisen konkreten Weiterverwendbarkeit der Arbeiten an der Steuerungsanlage, wie sie sich in der Inbetriebnahmeanleitung vom 12.07.2004 darstellt, bzw. vor 2008 hergestellten Prototypen war auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu ersparten Reproduktionskosten nicht möglich.

Nachdem der Kläger seine Klage i.H.v. 5.377,00 € im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass unter dem Firmenwert auch die bereits gefertigten Steuerungsanlagen verstanden worden seien, zurückgenommen hat, ist für den Senat auch nicht erkennbar, über welches werthaltige Know-how die A außer den Steuerungselementen nebst dazugehörender Inbetriebnahmeanleitung verfügt haben soll. Denn aus den Prototypen nebst der Inbetriebnahmeanleitung dürften sich bereits die maßgeblichen technischen Daten ablesen lassen, die für die Insolvenzschuldnerin für die Weiterentwicklung eines SunTracker Controllers erforderlich waren. Mit dem Erwerb der Prototypen dürfte sie mithin auch die notwendigen Erkenntnisse für die Fertigung vergleichbarer Steuerungen erworben haben.

Im Hinblick darauf, dass die A selbst ihre fertigen Erzeugnisse und Waren, also die fertigen Steuerungen bzw. die Prototypen, in ihren Bilanzen für 2006 und 2007 mit 5.377,00 € bewertet hat, obwohl bei unverwertbaren fertigen Erzeugnissen eher ein Sinken des Wertes zu erwarten gewesen wäre, hat der Senat keine Veranlassung für die Annahme, dass der Wert der fertigen Erzeugnisse von der A, die an einem Verkauf ihrer Aktiva interessiert war, zu niedrig angegeben worden sein könnte.

Unabhängig davon, ob bei der Veräußerung der A unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse und Waren, insbesondere die Prototypen, verstanden wurden, ergeben sich für den Senat daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser mehr als 5.377,00 € betragen haben könnte.

Damit hat der Kläger nachgewiesen, dass selbst bei Mitveräußerung der fertigen Erzeugnis und Waren allenfalls ein Firmenwert von 5.377,00 € angemessen gewesen wäre und der Erwerb des Firmenwertes für 25.460,00 € zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt hat. Dieser besteht darin, dass sie zum einen keinen entsprechenden Gegenwert erhalten hat und andererseits den von ihr erworbenen „Firmenwert“ auch nicht entsprechend verwerten konnte.

Dieser Schaden ist der Insolvenzschuldnerin auch durch ein pflichtwidriges Geschäftsführerverhalten des Beklagten, also einer Verletzung von dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten, gemäß § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG entstanden. Der Pflichtenkreis des Geschäftsführers wird maßgebend durch seine Aufgaben bestimmt, die Geschäfte der GmbH in einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Weise unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften und der von den Gesellschaftern gesetzten Vorgaben (vgl. § 37 Abs.1 GmbHG) erfolgreich zu führen. Der Geschäftsführer hat dabei – wie aus § 43 Absatz 1 GmbHG folgt – die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsmanns einzuhalten. Der Sorgfaltsstandard hat sich dabei an der Person eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen zu orientieren (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Urteil vom 22.12.1998 – 8 U 98/89; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 GmbHG, Rn. 9). Soweit der Gesellschaft ein Schaden im Sinne einer Vermögenseinbuße entstanden ist, die dem Pflichtenkreis des Geschäftsführers zuzuordnen ist und insoweit die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers besteht, obliegt es diesem darzulegen und zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00 -). Soweit im Rahmen der Geschäftsführung unternehmerische Entscheidungen vom Geschäftsführer zu treffen sind, ist ein hier bestehender Ermessensspielraum zu berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 75/95 – ). Dieser Handlungsspielraum des Geschäftsführers schließt auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen ein. Er ist aber dann überschritten, wenn ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln fehlt (vgl. dazu nunmehr § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F.), wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, a.a.O.; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 22. Juni 2006 – 1 U 34/03 -, Rn. 26, juris).

Wird ein Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und in eigenem Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich tätig, unterliegt er nach ganz überwiegender Meinung außerdem zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. Liegt ein „Interessenkonflikt“ vor, so hat er besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme aus Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist (vgl. Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 217; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 22 d).

Der Beklagte hat bei dem Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € nicht mehr im Rahmen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens gehandelt. Wie bereits ausgeführt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die A einen Firmenwert von 25.460,00 € hatte bzw. über ein für die Insolvenzschuldnerin verwertbares Know-how von erheblichem Wert, das Synergieeffekte versprach, verfügte.

Der Beklagte hat keinerlei stichhaltigen Gründe dafür vortragen können, die den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € angemessen oder auch „vernünftigerweise“ als angemessen erscheinen lassen. Die Entscheidung erscheint daher auch aus der ex ante Sicht objektiv nicht nachvollziehbar. Dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung der Entscheidung alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung getragen hat (vgl. BGH Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11 -), ist nicht im Ansatz erkennbar, so dass schon aus diesem Grund die Zubilligung unternehmerischen Ermessens ausscheidet.

Aus der vorliegenden Bilanz der A lässt sich weder für 2007, noch für das Vorjahr, also 2006, eine maßgebliche Geschäftstätigkeit ableiten; in 2006 betrug bei einer Betriebsleistung von 6.744,50 € das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 5.162,88 € und 2007 bei einer Betriebsleistung von 0,00 € einer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 5.544,55 €. Das Eigenkapital der Gesellschaft bestand i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafter-Darlehen des Beklagten von 19.604,69 € und einem Gesellschafter-Darlehen von D i.H.v. 12.489,62. Bereits dieser Geschäftsverlauf der GbR spricht dagegen, dass das von ihr entwickelte Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ von 2002 und der von ihr nach der Inbetriebnahmeanleitung bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller verwertbares Know-how mit einem entsprechenden Wert darstellte.

Bzgl. des Verfahrens zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten ist unstreitig, dass dieses keinen Verkehrswert hatte, wenn auch die Insolvenzschuldnerin die beiden Rechnungs-Kontrollgeräte, ehem. Prototypen, für 150,00 € erworben hat. Soweit der Beklagte vorträgt, dass Synergieeffekte durch die Übernahme der Aktiva der A zu erwarten waren, ist, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar, welche konkreten Vorteile die Insolvenzschuldnerin aus den bereits 2004 konzipierten SunTracker Controller für die zukünftige Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 20 ziehen wollte, zumal sie sowohl den bereits vorhandenen Warenbestand an ihm erwarb, wie auch die technischen Geräte für die Steuerungslage, wie Teile für die Steuerung der Solaranlage und den Laptop Steuerung Solaranlage (I). Wie ausgeführt, ist auch davon auszugehen, dass für den neu entwickelten Bezeichnung ST 20 die Steuerungsanlage hätte grundlegend weiterentwickelt werden müssen. Da der Insolvenzschuldnerin aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit mit der A bekannt war, welche Aufgaben die Steuerungsanlage zu erfüllen hatte, hätte es zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung der Entscheidung gehört, abzuwägen und eine Kalkulation aufzustellen, welche Entwicklungskosten ggf. gegenüber einer völligen Neuentwicklung hätten erspart werden können. Von einem von dem Beklagten abgeschlossenen Eigengeschäft, das den Anforderungen an ein fair und angemessen geschlossenes Geschäft genügt, kann daher nicht ausgegangen werden. Insoweit ist auch zu sehen, dass die A, die ihr Geschäft eingestellt hatte, offensichtlich kein Interesse an weiteren Investitionen in den SunTracker Controller hatte.

Dem Beklagten ist es mithin nicht gelungen, nachvollziehbare Gründe dafür vorzutragen, warum die Insolvenzschuldnerin den Firmenwert der A zu einem Betrag erworben hat, der weder zu dem zu ihrem Betriebsergebnis in der Vergangenheit noch der Verwertbarkeit ihres Know-how in der Vergangenheit in einem realistischen Verhältnis stand. Er hat auch keine konkreten Zukunftsperspektiven für einen gewinnbringenden Einsatz dargetan. Denn nach der bereits nicht gewinnbringenden Entwicklung des Bezeichnung ST 12 war völlig offen, ob der Bezeichnung ST 20 sich wirtschaftlich rechnen und durchsetzen würde. Dass der Beklagte den Wert einvernehmlich mit D festgesetzt haben will, ändert nichts daran, dass für eine solche Wertbestimmung, wie bereits ausgeführt, keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Andererseits ist offensichtlich, dass der Beklagte und D ein massives Eigeninteresse daran hatten, die Verluste schreibende A, deren Eigenkapital i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten i.H.v. von 19.604.69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D von 12.489,62 € bestand, ohne eigene Verluste abzuwickeln.

Der Erwerb des Firmenwerts der A war daher, unabhängig davon, ob unter Firmenwert auch die Übergabe von 20 Steuerungseinheiten verstanden wurde oder nicht, nicht von dem dem Beklagten bei einer Unternehmensentscheidung eingeräumten Ermessen gedeckt.

Der Beklagte hat damit nicht dargetan und bewiesen, dass der durch den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € der Insolvenzschuldnerin entstandene Schaden nicht auf einer Verletzung seiner gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten beruht.

Eine Haftung des Beklagten scheidet auch nicht deshalb aus, weil er aufgrund einer wirksamen Weisung oder im Einverständnis mit den Gesellschaftern gehandelt hat. Für eine wirksame Weisung wäre ein Gesellschafterbeschluss der damals noch drei Gesellschafter notwendig gewesen. Dass es einen solchen gegeben hätte, hat der Beklagte weder vorgetragen, noch ihn vorgelegt. Dass auf der von der A ausgestellten Rechnung stand, „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH“ ist insoweit nicht ausreichend, zumal es sich nach dem Wortlaut und den gesamten Umständen allenfalls um einen Gesellschafterbeschluss der Rechnung stellenden A gehandelt haben kann. Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Kaufpreis einvernehmlich von dem Beklagten und D festgelegt worden sei, übersieht der Beklagte, dass seinerzeit auch C Gesellschafter war. Da es weder einen Gesellschafterbeschluss noch einen schriftlichen Kaufvertrag, sondern nur die Rechnung gibt, ist auch nicht erkennbar wie dieser im Vorfeld eingebunden worden sein soll. Soweit der Beklagte behauptet, sämtliche Gesellschafter hätten dem Kauf des Geschäftsbetriebes der A zu diesen Konditionen zugestimmt, fehlt es an einem konkreten Vortrag, wann C welche Informationen insbesondere zur Bewertung des Firmenwertes erhalten hat und wann er konkret seine Zustimmung erteilt haben soll. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte nicht plausibel erklären konnte, welche Überlegungen und Kalkulationen der Ermittlung des Firmenwertes zu Grunde lagen und welche Überlegungen in diesem Zusammenhang angestellt worden sind. Ohne Mitteilung solcher grundlegenden Informationen zur Bewertung der Aktiva der A und zum Kaufpreis für den Firmenwert ist aber eine pauschal erklärte Zustimmung zu der Zusammenführung der Unternehmen auch unter dem Aspekt einer hypothetischen Einwilligung von ihm als nicht ausreichend dargetan anzusehen.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass er und D sich einig über den Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin, deren Gesellschafter sie waren, gewesen seien, ist dies für eine Freistellung von der Haftung nicht ausreichend. Denn Weisungen einer Gesellschaftermehrheit oder eines Mehrheitsgesellschafters ohne förmlichen Beschluss und bei fehlender Satzungsgrundlage stellen nicht frei (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 33). Eine Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens ist in diesen Fällen selbst dann gegeben, wenn ein ordnungsgemäßer Beschuss ohne weiteres hätte herbeigeführt werden können. Unabhängig davon wäre der Beklagte, da es sich um ein In-sich-Geschäft handelte und es um seine Entlastung gegangen wäre, bei einer Beschlussfassung nach § 47 GmbHG nicht stimmberechtigt gewesen. Auch für D handelte es sich insoweit um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter, die zum Ausschluss des Stimmrechts nach dieser Vorschrift geführt hätte.

Soweit die Ersatzpflicht des Geschäftsführers mangels zurechenbaren Schadens unter dem Gesichtspunkt alternativen pflichtgemäßen Handelns ausnahmsweise entfallen kann, hat der Beklagte weder dessen Voraussetzungen dargetan noch bewiesen. Denn er hat keine Umstände ausgeführt, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass das betreffende Gremium unabhängig von der Problematik seiner eigenen Stimmberechtigung und der von D der Geschäftsführermaßnahme – auch bei vollständiger und richtiger Information über die entscheidungsrelevanten Umstände – zugestimmt hätte und der Beschluss mangelfrei zustande gekommen wäre.

Damit hat sich der Beklagte nach § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend (§ 92 InsO) machen, ohne dass es eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf (BGH, Urteil vom 14. 7. 2004 – VIII ZR 224/02 (KG) beck-online; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, § 43 Rn. 93, beck-online).

Entgegen dem erstinstanzlichen Gericht liegen auch die Voraussetzungen für einen Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Geschäftsführers
nicht vor. Zwar ist nach h.M. § 43 Abs. 3 GmbHG dahin auszulegen, dass ein Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Geschäftsführers
möglich ist, soweit es nicht zu einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 33 GmbHG gekommen ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07 -, juris; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn 47, 51).

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es im Zeitpunkt, in dem der Beklagte alle Gesellschafteranteile erwarb, zu einem Verzicht auf Ansprüche nach § 43 Abs. 3 GmbHG gekommen ist, auch wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss nicht nach § 48 GmbHG dokumentiert wurde, kann sich der Beklagte darauf nicht berufen.

Denn der Kläger hat durch die Geltendmachung der Ansprüche nach § 43 GmbH zugleich einen möglichen Verzicht auf diese Ansprüche der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten als ihren Alleingesellschafter nach §§ 134, 143 InsO angefochten. Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 – IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rn. 14; BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14 -, BGHZ 204, 231-251, Rn. 47, vgl. dazu auch Geißler GmbHR 2016, 337 Fallgruppe 4). Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (BGH Urteil vom 8.03.2012 – IX ZR 51/11). Da es sich bei einem Verzicht auf eine Schadensersatzforderung gegenüber dem Geschäftsführer durch den Gesellschafter um eine nach § 134 InsO unentgeltliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin an den Geschäftsführer handelt, ist sie anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Da das Insolvenzverfahren am …05.2012 eröffnet wurde, der Beklagte aber erst am 14.07.2010 Alleingesellschafter wurde, ist die 4-Jahresfrist noch nicht abgelaufen, so dass ein Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG nach §§ 134, 143 InsO anfechtbar ist.

Auf die Anschlussberufung des Klägers ist der Beklagte daher zu einer weiteren Zahlung von 20.083,00 € zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung trägt dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien gemäß §§ 91, 97, 516 Abs. 3 ZPO Rechnung. Die Entscheidung der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.05.2017 – 20 W 150/17

§§ 121, 174 AktG

Tenor

Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts wird aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin vom 21.04.2017 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht trägt die
Antragstellerin.

Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen findet weder im Verfahren vor dem Amtsgericht noch im Verfahren vor dem Oberlandesgericht statt.

Gründe

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer statthaften und auch im Übrigen zulässigen Beschwerde vom 02.05.2017 – eingegangen bei dem Amtsgericht am selben Tag – gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom selben Tag, mit dem dieses die Antragstellerin ermächtigt hat, den in dem genannten Beschluss tenorierten Beschlussgegenstand als weiteren Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 18.05.2017 anzukündigen und bekanntzumachen; weiterhin beantragt sie, den diesem Beschluss zugrundeliegenden Antrag der Antragstellerin vom 21.04.2017 zurückzuweisen. Die Antragstellerin ist der Beschwerde entgegengetreten.

Das Beschwerdeverfahren ist nicht dadurch erledigt, dass die Antragstellerin von der ihr mit dem angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts erteilten Ermächtigung durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger am 10.05.2017 Gebrauch gemacht hat (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.05.2012, Az. II ZB 17/11).

Weiterhin folgt der Senat der Auffassung der Antragstellerin nicht, wonach der Beschwerde das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil die Ergänzung der Tagesordnung durch den Vorstand der Antragsgegnerin zwischenzeitlich durch die am 09.05.2017 im elektronischen Bundesanzeiger erfolgte Veröffentlichung bekannt gemacht worden sei. Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens ist alleine die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den die Antragstellerin ermächtigenden Beschluss des Amtsgerichts vom 02.05.2017. Durch diesen Beschluss ist die Antragsgegnerin jedenfalls unmittelbar in ihren Rechten beeinträchtigt (§ 59 Abs. 1 FamFG), da ihr mit diesem Beschluss eigene Kompetenzen (§ 121 Abs. 2 AktG) genommen werden. An dieser nach wie vor bestehenden Rechtsbeeinträchtigung ändert die eigene Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 09.05.2017 nichts.

Die sich aus dieser möglicherweise ergebenden Rechtsfolgen sind vielmehr eigener Art und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin bei ihrer am 09.05.2017 erfolgten Veröffentlichung der Tagesordnungsergänzung bereits in der beigefügten Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie eine separate Beschlussfassung über den Bilanzgewinn 2015 für unzulässig erachtet und daher der Vorstand am 02.05.2017 gegen die Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt am Main Beschwerde eingelegt hat. Weiterhin hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz an den Senat vom 09.05.2017 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie für den Fall des Erfolges ihrer Beschwerde den hier verfahrensgegenständlichen Punkt wieder von der Tagesordnung absetzen werde. Die rechtliche Einordnung einer derartigen Absetzung ist dann aber erforderlichenfalls im Rahmen der hierfür einschlägigen Verfahren zu klären.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Es ist in Rechtsprechung und Literatur einhellig anerkannt, dass die Ausübung auch der Rechte auf Einberufungsverlangen und Ergänzung der Tagesordnung einer Hauptversammlung nach § 122 Abs. 1 und 2 AktG den Treuebindungen unterliegt, die zwischen der Aktiengesellschaft und den Aktionären bestehen. Insbesondere darf das Einberufungs- oder Ergänzungsverlangen nur auf die Behandlung solcher Gegenstände durch die Hauptversammlung gerichtet sein, für die diese eine aktienrechtliche Zuständigkeit besitzt und die eine Beschlussfassung durch die Hauptversammlung erfordern. Des Weiteren darf das Einberufungs- oder der Ergänzungsverlangen nicht auf die Herbeiführung eines gesetzes- oder satzungswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses gerichtet sein. Aus der Treuebindung des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft folgt außerdem, dass die Ausübung des Rechtes auf Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
nicht rechtsmissbräuchlich sein darf. Im Rahmen der Konkretisierung des Rechtsmissbrauches ist allerdings Zurückhaltung geboten, um den Zweck des Minderheitenschutzes nicht zu gefährden (allgemeine Auffassung, vgl. u.a. bereits Senat, Beschluss vom 15.02.2005, Az. 20 W 1/05 m.w.N.).

Das vorliegende Ergänzungsverlangen der Antragstellerin ist auf die Herbeiführung eines gesetzeswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses gerichtet und damit zurückzuweisen.

Zwar weist die Antragstellerin zur Begründung der von ihr begehrten Ermächtigung zur Bekanntmachung eines gesonderten Tagesordnungspunkts „Verwendung des Bilanzgewinns 2015“ zu Recht darauf hin, dass nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 174 AktG einzig und alleine die Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns zu entscheiden habe. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung in § 174 Abs. 1 S. 1 AktG und unzweifelhaft der Rechtslage.

Daraus folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin aber nicht, dass zum jetzigen Zeitpunkt noch ein Recht der anstehenden Hauptversammlung besteht, unter dem von der Antragstellerin begehrten Tagesordnungspunkt „Verwendung des Bilanzgewinns 2015“ über die Verwendung des Bilanzgewinns 2015 zu entscheiden, nachdem der in der letzten Hauptversammlung über dessen Verwendung gefasste Beschluss durch Gerichtsurteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, so dass bislang noch kein gültiger Hauptversammlungsbeschluss über die Gewinnverwendung aus dem Geschäftsjahr 2015 gefasst worden ist.

Die Antragstellerin berücksichtigt nämlich nicht, dass die Hauptversammlung nach § 174 Abs. 1 S. 2 AktG bei der Beschlussfassung über die Verwendung eines Bilanzgewinns an den festgestellten Jahresabschluss gebunden ist. Das Gesetz grenzt also die Kompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat einerseits und Hauptversammlung anderseits bei der Entscheidung über eine Gewinnverwendung ab und sichert somit die Funktion des festgestellten Jahresabschlusses als rechnungslegungsmäßige Grundlage für die Gewinnverwendung (vgl. Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 174, Rn. 8, m.w.N.; Waclawik in Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 174, Rn. 4; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 174, Rn. 4, m.w.N.).

Die am 18.05.2017 anstehende Hauptversammlung ist daher nicht befugt, auf anderer Grundlage als der des von Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin festgestellten Jahresabschlusses 2016 über eine Gewinnverwendung zu entscheiden.

Teil dieses festgestellten Jahresabschlusses 2016 ist aber in jedem Fall auch der dort nach Ansicht des Senats zutreffend als Gewinnvortrag bilanzierte, auf den Bilanzgewinn aus 2015 entfallende Betrag in Höhe von 165.256.667,68 Euro.

Somit kann in der anstehenden Hauptversammlung über die Verwendung des als Teil des festgestellten Jahresabschlusses 2016 in diesen eingeflossenen Bilanzgewinn 2015 auch nur im Rahmen dieses festgestellten Jahresabschlusses 2016 entschieden werden.

Darauf, ob – wie die Antragstellerin meint – die Antragsgegnerin den Jahresabschluss 2016 „unrichtig und damit rechtswidrig“ aufgestellt habe, insbesondere weil sie „noch schnell vor der Beschlussfassung“ über den Bilanzgewinn 2015 den Folgeabschluss festgestellt habe, kommt es für das vorliegende Ermächtigungsverfahren nicht an. Derartige Bedenken wären vielmehr gegebenenfalls beispielsweise im Rahmen eines gerichtlichen Nichtigkeitsfeststellungsverfahrens (§ 256 AktG) oder eines Schadensersatzverfahrens zu klären. Sie ändern jedoch nichts an der dargelegten Rechtslage der Bindung der Hauptversammlung an den festgestellten Jahresabschluss 2016. Dies gilt letztlich auch für die weiteren Bedenken der Antragstellerin bezüglich einer von ihr befürchteten Verwässerung der Rechte von Altaktionären aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Kapitalerhöhung der Antragsgegnerin oder aber auch für ihre Kontrollüberlegung, welchen Beschlussvorschlag Vorstand und Aufsichtsrat hätten unterbreiten wollen, falls die Antragsgegnerin im Geschäftsjahr 2016 einen Bilanzverlust erlitten hätte.

Im Hinblick auf die nunmehr bereits erlassene Hauptsacheentscheidung und im Hinblick auf die oben erwähnte eigene zwischenzeitliche Bekanntmachung der ergänzten Tagesordnung am 09.05.2017 durch die Antragsgegnerin hat der Senat keine Veranlassung zum Erlass einer von der Antragsgegnerin auch beantragten einstweiligen Anordnung gesehen.

Aufgrund des Erfolgs der Beschwerde ist das Beschwerdeverfahren gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten im Übrigen und über die Nichtanordnung einer Erstattung von notwendigen Aufwendungen folgt aus § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG und berücksichtigt insbesondere, dass das Amtsgericht und das Oberlandesgericht im Ergebnis unterschiedlich beschlossen haben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.