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Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.08.2020 – 6 W 87/20

§ 3 UWG, § 4 Nr 4 UWG, § 826 BGB, § 8 Abs 2 Nr 10 MarkenG

1. Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke setzen voraus, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig oder unlauter erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde.

2. Für die Bösgläubigkeit des Markenanmelders reicht es nicht aus, dass er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen.

3. Besondere Umstände können darin liegen, dass der Markenanmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund mit dem Ziel der Störung des Vorbenutzers oder in der Absicht, den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, gehandelt hat.

4. In einem zweckfremdem Mittel des Wettbewerbskampfes kann grundsätzlich eine Behinderungsabsicht liegen. Es kann aber nicht darin gesehen werden, dass der Markenanmelder den Vorbenutzer nicht förmlich abmahnt, sondern eine Beschwerde bei der von beiden genutzten Handelsplattform einreicht, um eine sofortige Sperrung für die Handelstätigkeit des Vorbenutzers zu erreichen.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Beschwerdewert: 50.000,- €

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antragstellerin steht gegenüber dem Antragsgegner kein Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Behauptung aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, §§ 823, 826 BGB zu. Die im vorliegenden Eilverfahren dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände genügen nicht, um von einer missbräuchlichen Geltendmachung der Rechte aus der Wortmarke „Candicare“ auszugehen.

a) Ansprüche gegen die missbräuchliche Geltendmachung der Rechte aus einer Marke können sich aus §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB ergeben. Voraussetzung ist, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig bzw. als unlauter erscheinen lassen. Dies ist der Fall, wenn die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt derjenige, der ein Zeichen als Marke anmeldet, nicht schon deshalb bösgläubig, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zur Kenntnis von der Benutzung müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 – I ZR 183/07, Rn 51 – WM-Marken; BGH Urteil vom 10.1.2008 – I ZR 38/05 = GRUR 2008, 621Tz 21 – AKADEMIKS; BGH, Urteil vom 26.6.2008 – I ZR 190/05 = GRUR 2008, 917Tz 20 – EROS).

b) Im Streitfall spricht vieles dafür, dass dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 19.1.2020 bekannt war, dass die Antragstellerin bereits am 14.1.2020, also fünf Tage zuvor, damit begonnen hatte, auf der Handelsplattform Amazon Nahrungsergänzungsmittel unter der nahezu identischen Bezeichnung „CandiCare“ anzubieten. Die X AG, deren Verwaltungsrat der Antragsgegner ist, vertreibt ebenfalls „Candida“-Produkte, und zwar nach eigenen Angaben ausschließlich auf der Handelsplattform Amazon. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass es sich bei den „Candida“-Produkten um ein sehr enges Marktsegment handelt. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass Unternehmen, die auf derselben Handelsplattform unter diesen Umständen tätig sind, das Marktgeschehen nicht ständig beobachten. Hierfür spricht auch, dass dem Antragsgegner unstreitig die Vorgängerbezeichnung des Produkts der Antragstellerin „CandidaCare“ bekannt ist und dass die X AG bereits im Dezember 2019 – wenige Wochen vor der Markteinführung von „CandiCare“ – Angebote der Antragstellerin auf Amazon beanstanden ließ (Anlage Ast12). Es kann jedenfalls angenommen werden, dass der Antragsgegner vor der Markenanmeldung recherchiert hat, ob Dritte die Bezeichnung auf der Plattform Amazon bereits verwenden.

c) Anhaltspunkte für das Hinzutreten besondere Umstände, die das Verhalten des Anmelders als unlauter erscheinen lassen, sind jedoch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Da es kein Recht zur „Vorbenutzung“ einer nicht geschützten Bezeichnung gibt, reicht die Kenntnis von der Vorbenutzung eines Dritten für ein bösgläubiges Vorgehen bei der Markenanmeldung nicht aus. Es bedarf weiterer Umstände, die für eine Sperr- oder Behinderungsabsicht sprechen.

aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin bereits einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung erlangt und der Antragsgegner davon Kenntnis hatte. Maßgeblich ist insoweit der Prioritätszeitpunkt der Marke des Antragsgegners, also der Anmeldetag. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin das Zeichen erst fünf Tage in Benutzung.

bb) Eine Behinderungsabsicht lässt sich auch nicht aus sonstigen Umständen mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ableiten. Die Antragstellerin weist zu Recht darauf hin, dass die Unlauterkeit bei fehlendem schutzwürdigem Besitzstand auch darin liegen kann, dass ein Zeichenanmelder die Sperrwirkung des Zeichenrechts zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH a.a.O.). Ein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes kann jedoch nicht darin gesehen werden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht förmlich abgemahnt, sondern eine Beschwerde bei Amazon gegen die unter der gleichnamigen Bezeichnung gelisteten Angebote eingereicht und damit eine sofortige Sperrung der betreffenden Angebote bewirkt hat. Die Antragstellerin hat sich selbst für eine Handelstätigkeit auf Amazon entschieden und sich den Geschäftsbedingungen des Plattformbetreibers unterworfen. Es erscheint nicht missbräuchlich, wenn ein Schutzrechtsinhaber die vom Plattformbetreiber bereitgestellten Mittel nutzt, um einer Rechtsverletzung schnell und effektiv zu begegnen.

cc) Eine Sperrabsicht kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die X ihre Produkte bislang mit „Candiflor“ kennzeichnete, wobei diese Bezeichnung keinen Markenschutz beansprucht. Dieser Umstand spricht nicht zwingend gegen die Absicht des Antragsgegners, auch die Marke „Candicare“ für eigene Produkte der X einzusetzen. Denkbar sind z.B. eine geplante Umbenennung des Produkts „Candiflor“ oder die Verfolgung einer Mehrmarkenstrategie. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, spricht es nicht gegen eine Benutzungsabsicht, wenn eine Marke, deren Benutzungsschonfrist gerade erst begonnen hat, derzeit noch nicht zur Produktkennzeichnung verwendet wird. Es spricht auch nicht für eine Behinderungs- oder Sperrabsicht, dass die Marke nicht (auch) in der Schweiz angemeldet wurde, obwohl es sich bei der X AG um ein Schweizer Unternehmen handelt. Dafür kann es nachvollziehbare, nicht unlautere Gründe geben. Denkbar ist, dass nur der deutsche Markt mit den mit der Marke gekennzeichneten Produkten bedient werden soll.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin schließlich auf die weiteren Wortmarken, die der Antragsgegner beim DPMA angemeldet hat (Anlage Ast 16). Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsgegner im Begriff ist, ein Portfolio von Spekulationsmarken aufzubauen.

(1) Grundsätzlich kann es gegen einen ernsthaften Benutzungswillen sprechen, wenn eine Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren angemeldet wird, ernsthafte Planungen für die eigene oder fremde Benutzung dieser Marken fehlen und von einem „Horten“ dieser Marken ausgegangen werden muss. Es liegt dann nahe, dass allein der Zweck verfolgt wird, Dritte bei Verwendung ähnlicher Zeichen mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH GRUR 2001, 242, 244 – E-Classe; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2005, 184, 185 – Depo-Provera; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 8.6.2010 – I-20 U 199/09, Rn 31 – juris).

(2) Entsprechende Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es handelt sich lediglich um fünf Markenanmeldungen, die alle für die Warenklasse 5 Schutz beanspruchen. Anhaltspunkte dafür, dass die Marken – sollten sie eingetragen werden – nicht benutzt werden würden, liegen nicht vor. Allein der Umstand, dass die Zeichen an beschreibende Begriffe angelehnt sind und dass es sich um mehrere Marken handelt, reicht hierfür nicht aus. Inwieweit bei diesen Marken ein Freihaltebedürfnis auf der Hand liegt, wird das DPMA zu beurteilen haben. Der Versuch, eine überschaubare Anzahl von Marken mit beschreibenden Anklängen zur Anmeldung zu bringen, spricht unter den gegebenen Umständen nicht generell für die eine missbräuchliche Zweckverfolgung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.08.2020 – 6 W 84/20

§ 5 Abs 1 UWG

1. Die werbliche Aussage eines Solarmodul-Herstellers „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Module würden in Deutschland hergestellt. Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

2. Der Verkehr erwartet zwar nicht, dass alle Produktionsvorgänge eines Industrieprodukts am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieprodukt seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristische Eigenschaften erhält (Anschluss an BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – I ZR 16/14 = GRUR-RR 2015, 209 – KONDOME – Made in Germany).

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.5.2020 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrer Geschäftsführung, untersagt, geschäftlich handelnd,

a) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Solarmodul- Hersteller – Seit 2004″ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem Zeichen, dem keine weitergehende Funktion (z.B. Sprachwahl auf einer Internetseite) zukommt, bestehend aus den blockmäßig angeordneten, nacheinander folgenden Farben „schwarz-rot-gelb“ oder „schwarz-rot-gold“, zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlagen Ast 3a und/oder Ast 3b und/oder auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“ in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

b) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„GERMAN – A – QUALITY STANDARD“ in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem abgebildeten Solarmodul zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf dem Deckblatt der Produktbroschüre „Eco Line Bifacial“, in Kopie als Anlage Ast 4a beigefügt;

und/oder

c) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf Seite 5 der Unternehmens- Image-Broschüre „Energie in einem anderen Licht“, in Kopie als Anlage Ast 6a beigefügt;

und/oder

d) Solarmodule auf ihrer Internetseite, in Prospekten, auf Datenblättern oder sonst werblich mit der Aussage:

„A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 liefert und installiert A Solarelemente weltweit …“ zu bewerben/bewerben zu lassen und/oder anzubieten/anbieten zu lassen, wie geschehen auf der Internetseite www.(a-b).com in Kopie als Anlage Ast 7 beigefügt;

wenn eine (zumindest überwiegende) Produktion der Solarmodule in Deutschland tatsächlich nicht erfolgt.

Im Übrigen wird die Beschwerde hinsichtlich der Eilanträge zu 1. a) – d) zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens beider Instanzen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Gebührenstreitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Dringlichkeit ausnahmsweise entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Die Unterlassungsanträge sind – soweit ihnen mit vorliegendem Beschluss entsprochen wurde – hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie enthalten jeweils eine abstrakte Umschreibung der verbotenen Kernaussage und nehmen auf die konkrete Verletzungsform Bezug.

3. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der mit den Anträgen zu 1. a), b), c) und d) angegriffenen Werbeangaben ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu.

a) Die angegriffenen Werbematerialien richten sich sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher. Auf den Internetauftritt der Antragsgegnerin werden nicht nur Fachbetriebe, sondern auch Verbraucher stoßen, die sich für Solarmodule interessieren. Die Antragsgegnerin wendet sich dort direkt an Verbraucher, indem sie „A Solar Module für Wohngebäude“ als „das optimale Solarmodul für Ihr Hausdach“ bezeichnet (Anlage Ast 19). Selbst wenn Verbraucher erkennen, dass sie nicht selbst bei der Antragsgegnerin bestellen können, lässt sich nicht ausschließen, dass sie bei einem Installations- oder sonstigen Fachbetrieb die Produkte der Antragsgegnerin nachfragen. Dazu können sie insbesondere dann veranlasst werden, wenn sie Interesse an Modulen haben, die in Deutschland hergestellt wurden und insoweit einer Irreführung unterliegen. Es liegt auch nahe, dass die Produktbroschüre (Anlage Ast 4) von Fachbetrieben an Endkunden weitergereicht wird.

b) Der Durchschnittsverbraucher versteht die angegriffenen Angaben als Hinweis darauf, dass die Solarmodule der Antragsgegnerin in Deutschland produziert werden. Er versteht die Angaben nicht lediglich als Hinweis auf den Unternehmenssitz der Antragsgegnerin.

aa) Die siegelartige Gestaltung der Angabe „Solarmodule-Hersteller-2004“ in Verbindung mit einer stilisierten Deutschland-Flagge erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag a). Der Verbraucher bezieht den Flaggenhinweis auf die Angabe „Hersteller“. Zwar ist dem Verkehr bekannt, dass zahlreiche inländische Industrieunternehmen in Fernost produzieren; er geht davon jedoch nicht allgemein aus, sondern achtet auf Angaben, die auf den Herstellungsort hinweisen, wie z.B. „Made in China“ (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 25 – Vogel-Germany). Bezeichnet sich ein Unternehmen als Hersteller mit einem deutschen Flaggensymbol, entnimmt der Verbraucher dieser Angabe einen Hinweis darauf, dass es in Deutschland produziert.

bb) Auch die siegelartige Angabe auf der Produktbroschüre „German – A – Quality Standard“ erzeugt im Kontext der Werbung bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag b). Die Aufbringung von Qualitäts-Siegeln in Verbindung mit der Angabe „German“ erzeugt den Eindruck einer besonderen Qualitätsgarantie durch die Antragsgegnerin als deutsches Herstellerunternehmen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main GRUR-RR 2016, 74 Rn 29 – Vogel-Germany). Der Verkehr wird auch diese Angabe nicht als bloßen Hinweis auf den Unternehmenssitz, sondern auf den Standort der Produktion verstehen.

cc) Auch die Angabe „Deutsches Unternehmen – wir bürgen für die Qualität der von uns hergestellten Module“ erzeugt bei den Verbrauchern den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag c). Die Verbindung der Angaben „Deutsches Unternehmen“ und „von uns hergestellt“ wird im Kontext der Werbung als Hinweis auf den Produktionsstandort aufgefasst.

dd) Auch die Angabe „A B – Seit 2004 stellt A Solarmodule in deutscher Ingenieursqualität her. Vom Hauptsitz in Stadt1 installiert A Solarelemente weltweit.“ erzeugt bei den Verbrauchern im Kontext der vorgelegten Werbematerialien den Eindruck, die Solarmodule würden in Deutschland hergestellt (Antrag d). Der Verkehr versteht die Verbindung der Angaben „deutsche Ingenieursqualität“ und „Hauptsitz in Stadt1“ in dem Sinn, dass die Produktion Deutschland stattfindet.

c) Die durch die genannten Angaben erzeugte Vorstellung entspricht nicht der Wahrheit. Die Antragsgegnerin lässt Solarmodule im inner- und außereuropäischen Ausland fertigen. Es kommt nicht auf den streitigen Vortrag an, ob die Antragsgegnerin wenigstens einen Teil ihrer Solarmodule in Deutschland fertigen lässt. Sie bewirbt mit den im Antrag in Bezug genommenen Werbeschriften alle ihre Solarmodule, also auch solche, die im Ausland produziert werden. Insoweit täuscht sie die Abnehmer. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin werden bei ihren im Ausland hergestellten Produkten nicht „wesentliche Schritte“ in Deutschland erbracht.

aa) Für die Richtigkeit von Angaben, die Deutschland als Herstellungsort bezeichnen, ist es notwendig und ausreichend, dass diejenigen Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 16 – KONDOME – Made in Germany). Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden. Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (BGH GRUR-RR 2015, 209 Rn 15 – KONDOME – Made in Germany).

bb) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin können danach die planerischen und konzeptionellen Leistungen, die sie nach ihren Angaben in Deutschland erbringt, nicht als „wesentliche Schritte“ der Produktion angesehen werden. Zu den für die Qualität maßgeblichen wesentlichen Schritten der Produktion gehören aus Sicht des Verbrauchers auch Verarbeitungsvorgänge. Es genügt auch nicht, dass Kontakt mit „deutschen Prüfpartnern“ besteht oder dass deutsche Mitarbeiter die Produktion „vor Ort“ überwachen.

d) Die durch die angegriffenen Angaben erzeugte Fehlvorstellung ist geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, namentlich sich für die Produkte der Antragsgegnerin zu entscheiden, weil sie vermeintlich in Deutschland produziert werden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Ein Teilunterliegen der Antragstellerin ergibt sich lediglich daraus, dass die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform ohne den Zusatz „insbesondere“ erfolgt.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.04.2020 – 6 W 34/20

§ 922 ZPO, § 929 ZPO, § 936 ZPO

Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, erfordert, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, wird daher nur dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch die Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über Inhalt und Reichweite des Verbots geben.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 21.2.2020 wird abgeändert.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens einschließlich derjenigen des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse der Antragsgegnerin.

Gründe

I.

Die Antragstellerin hat mit Beschluss vom 16.8.2019 eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Antragsgegnerin eine angeblich irreführende Internet-Werbung untersagt worden ist. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20.9.2019 Widerspruch eingelegt. Unter dem 23.10.2019 hat sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Daraufhin haben die Parteien das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21.2.2020 die Kosten des Eilverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Gegen diese Beurteilung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin mit der sie begehrt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Nachdem die Parteien das Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend ist dabei der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, also die Frage, wer bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich obsiegt hätte.

2. In dem Widerspruchsverfahren hätte die Antragsgegnerin obsiegt, da die einstweilige Verfügung innerhalb der Frist des § 929 II ZPO nicht ordnungsgemäß vollzogen wurde. Dies führt dazu, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben gewesen wäre. Die Kosten sind daher der Antragstellerin aufzuerlegen (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, WRP 1998, 330; Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.68).

a) Gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die von ihm im Beschlusswege erwirkte einstweilige Verfügung dem Antragsgegner im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Dazu hat er das zuzustellende Schriftstück dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher zu übergeben (§ 192 Abs. 1 und 2 ZPO). Hierfür kann eine Ausfertigung des Beschlusses (§ 329 Abs. 2 ZPO) oder eine vom Gericht beglaubigte Abschrift (§ 329 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2 Satz 1, § 169 Abs. 2 Satz 1 ZPO) verwendet werden (BGH WRP 2019, 767 Rn. 11). Im Streitfall hat die Antragstellerin eine Ausfertigung beantragt. Ausfertigungen enthalten regelmäßig weder Tatbestand noch Entscheidungsgründe (§ 317 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZPO). Gleichwohl muss das zugestellte Schriftstück die einstweilige Verfügung vollständig und leserlich wiedergeben (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.62).

b) Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die – wie hier – bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, erfordert, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Aus diesem Grund wird eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, nur dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch zumindest diejenigen Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Hierzu gehören in jedem Fall Anlagen, auf die im Verbotstenor verwiesen wird, sowie in der Regel auch die Antragsschrift, die in Ermangelung einer Beschlussbegründung zur Ermittlung des Verbotskerns herangezogen werden kann. Ob darüber hinaus die Zustellung weiterer Anlagen für eine wirksame Vollziehung erforderlich ist, hängt davon ab, ob der Schuldner ihnen weitere Anhaltspunkte über Inhalt und Umfang des ausgesprochenen Verbots entnehmen kann (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 8.6.2017 – 6 U 2/17 -, juris; Beschl. v. 1.6.2011 – 6 W 12/11 -, Rn. 7, juris)

c) Die Beschlussverfügung vom 16.8.2019 enthält keine Begründung, sondern verweist auf beigefügte Schriftstücke. Diese Vorgehensweise entspricht der Üblichkeit. Im Streitfall besteht jedoch eine Unklarheit, weil nicht genau bezeichnet wurde, auf welchem konkreten Schriftsatz und wie vielen Anlagen der Beschluss beruht. Im Anschluss an den Tenor heißt es lediglich, der Beschluss beruhe auf dem Sachvortrag „in dem beigefügten Schriftsatz nebst Anlagen“. Es folgt außerdem eine Auflistung der angewandten Vorschriften. Da die Antragstellerin mehrere Schriftsätze zur Begründung des Verfügungsbegehrens eingereicht hat, ist nicht eindeutig erkennbar, auf welche Schriftstücke sich der Beschluss stützt. Bei dieser Sachlage kann von einer wirksamen Vollziehung nur dann ausgegangen werden, wenn die zugestellte Ausfertigung sämtliche Schriftstücke umfasst, auf die sich der Beschluss bei sachgerechter Auslegung bezieht.

d) Daran fehlt es. Nach den Feststellungen des Landgerichts enthielt die der Antragsgegnerin im Parteibetrieb zugestellte, mit Band versiegelte Ausfertigung die Antragsschrift nebst Anlagen. Zusätzlich enthielt sie offenbar die Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 22.7.2019 nebst der Anlage Ast8. Nicht enthalten war der gerichtliche Hinweis vom 17.7.2019 sowie die ersten beiden Seiten des Schriftsatzes vom 22.7.2019, mit denen zu dem gerichtlichen Hinweis Stellung genommen wurde. Dies erscheint nicht nur merkwürdig, sondern führt auch dazu, dass Inhalt und Umfang des Verbots nicht eindeutig ermittelt werden konnten.

aa) In der Antragsschrift hat die Antragstellerin den Irreführungsvorwurf allein damit begründet, es sei unzutreffend, dass die „Diamant-Blading“ Methode der Antragsgegnerin „einzigartig“ sei. Dieser Vortrag war – auch nach Ansicht des Landgerichts zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Antragsschrift – unzureichend. Denn es fehlte an Darlegungen, warum der Verkehr die streitgegenständliche, zum Gegenstand des Verbots gemachte Werbeangabe

Die neue Diamant Blading-Methode eröffnet ganz neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make up speziell für Augenbrauen zu kreieren

in dem Sinn versteht, dass gerade die Methode des „Diamant-Blading“ einzigartig ist. Denkbar war auch eine Auslegung, wonach nur das Ergebnis der Anwendung, also der speziell von der Antragsgegnerin erzeugte Behandlungserfolg einzigartig ist. Das Landgericht hat die Antragstellerin daher darauf hingewiesen, dass sich das Adjektiv „einzigartig“ in der angegriffenen Werbung nicht auf die Methode des „Diamant-Blading“, sondern auf das Ergebnis beziehe. Erst daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.7.2019 dargelegt, dass im Kontext der Werbung das „einzigartige Permanent Make up“ als Synonym für die „Diamant-Blading“-Technik verstanden werde, die zu einer besonders feinen und natürlich wirkenden Härchen-Optik führe. Im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich durch diese Stellungnahme überzeugen ließ und daher die einstweilige Verfügung erlassen hat.

bb) Demgegenüber war aus den übermittelten Unterlagen für die Antragsgegnerin der Verbotsumfang nicht eindeutig ersichtlich. Der Beschlussverfügung waren weder der der gerichtliche Hinweis noch die ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin beigefügt. Stattdessen wurden offenbar neben der Antragschrift die weiteren Seiten der Stellungnahme vom 22.7.2019 übermittelt, die eine Hilfsbegründung des Verfügungsantrags enthielten. Dort berief sich die Antragsgegnerin darauf, auch das Ergebnis der Make-up-Methode sei nicht einzigartig, weil die (unterschiedlichen) Gerätschaften der Parteien letztlich zu ganz ähnlichen Behandlungsergebnissen führen würden. Die Antragsgegnerin musste bei dieser Sachlage davon ausgehen, die Werbeangabe sei verboten worden, weil ein einzigartiges Behandlungsergebnis versprochen werde. Das Landgericht wollte der Antragsgegnerin hingegen verbieten, das neue „Diamant-Blading“ als einzigartige Methode zu bewerben.

e) Die Akteneinsicht des Antragsgegnervertreters am 14.10.2019 konnte keine Heilung des Zustellungsmangels der bereits am 16.8.2019 ergangenen Beschlussverfügung mehr bewirken (§ 189 ZPO).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 3.1.2020, Az: 2 Ss-Owi 963/18

1. Die den kommunalen Polizeibehörden gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.

2. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig.

3. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

4. Der von einer Stadt bewusst durch „privaten Dienstleister in Uniform der Polizei“ erzeugte täuschende Schein der Rechtsstaatlichkeit, um den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln, ist strafbar.

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

2. Die Sache wird zur Fortbildung des Rechts zur Entscheidung dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80a OWiG).

3. Das Verfahren wird eingestellt. Die den Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem Verwertungsverbot.

4. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.

Gründe

I.

Der Oberbürgermeister der Stadt1 (im weiteren Stadt1) hatte als Ortspolizeibehörde wegen unerlaubten Parkens im eingeschränkten Halteverbot gegen den Betroffenen ein Verwarngeld von 15 € verhängt. Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 19.07.2018 das Verwarngeld bestätigt.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts parkte der Betroffene am XX.XX.2017 von 12:52 Uhr bis 13:05 Uhr in der A-Straße … im eingeschränkten Halteverbot ohne im Besitz der notwendigen Parkberechtigung zu sein. Die Feststellungen zu dem Parkverstoß beruhen auf der Angabe des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen B, der der Stadt1 durch „die Firma C überlassen“ und von der Stadt als „Stadtpolizist“ bestellt worden ist. Die Tätigkeit übt der Zeuge in Uniform aus.

Gegen die Verurteilung wendet sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er vertritt die Ansicht, dass die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten Kernaufgabe des Staates sei, eine Beleihung dieser Aufgaben durch Privatpersonen durch das Gesetz nicht vorgesehen sei, die Bestellung als Stadtpolizist nach § 99 HSOG unzulässig sei und in der Folge die getroffenen Feststellungen auf einem nicht rechtmäßigen Verfahren beruhen.

Vor dem Hintergrund der Grundsatzentscheidung vom 26.04.2017 (2 Ss-OWi 295/17 sog. „Lauterbach-Entscheidung“), in der der Senat die Hinzuziehung privater Dienstleister bei der Verkehrsüberwachung im fließenden Verkehrs für gesetzeswidrig erklärt hat, hat der Senat mit Schreiben vom 15.04.2019 das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport (im weiteren Innenministerium) um Stellungnahme gebeten, auf welcher Rechtsstruktur das Vorgehen der Stadt1 beruht, und ob die Dienst- und Fachaufsicht davon Kenntnis hat.

In der Stellungnahme vom 28.05.2019 hat das Innenministerium nach Rückfrage bei der Stadt1 zusammenfassend mitgeteilt, dass die Stadt1 für die Kontrolle des ruhenden Verkehrs Leiharbeitskräfte eines privaten Dienstleisters auf Basis einer Stundenvergütung einsetzt. Die von der privaten Firma überlassenen Leiharbeitskräfte werden „unter dem Einsatz des AÜG sowie einer physisch- räumlichen und organisatorischen Integration in die Gemeindeverwaltung“ (Stellungnahme der Stadt1 vom 20.05.2019) durch „das Regierungspräsidium Stadt2 gem. § 99 Abs. 3 Nr. 4e HSOG zu Hilfspolizeibeamtin und -beamten bestellt“. Gemäß § 99 Abs. 2 S.1 HSOG haben Hilfspolizeibeamte im Rahmen ihrer Aufgaben die Befugnisse von Polizeivollzugsbeamten. Diese umfassenden Recht sind einzelvertraglich wieder beschränkt. Das Innenministerium hat darüber hinaus mitgeteilt, dass neben der Stadt1 auch weitere Kommunen in Hessen Aufgaben bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs an Leiharbeitskräfte übertragen haben und diese jeweils zu Hilfspolizeibeamten bestellt worden sind. Diese Leiharbeitskräfte tragen in einigen Kommunen Uniformen, aber nicht in allen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Nachdem der Senat den Einsatz sog. „privater Dienstleister“ bei der Überwachung des fließenden Verkehrs grundsätzlich für gesetzeswidrig erklärt hat (Grundsatzentscheidungen v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 sog. Lauterbach-Entscheidung und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19), nimmt der Senat dieses Verfahren zum Anlass, ebenfalls grundsätzlich über die Zulässigkeit des Einsatzes von sog. „privaten Dienstleistern“ im Bereich der Verkehrsüberwachung im ruhenden Verkehr zu entscheiden.

Die vom Betroffenen aufgeworfene Rechtsfrage ist bisher vom Senat nicht entschieden worden und, soweit ersichtlich, in der vorliegenden Konstellation auch noch von keinem anderen Oberlandesgericht (vgl. zum „Berliner Parkraumüberwachungskonzept“ KG, Beschluss vom 23.10.1996, 2 Ss 171/96 – 3 Ws (B) 406/96). Die Frage, ob die Überwachung des ruhenden Verkehrs zu den zwingenden Kernaufgaben des Staates gehört und damit zwingend ganz oder teilweise durch Hoheitsträger wahrgenommen werden muss, ist in der Literatur umstritten (vgl. Meixner/Fredrich, HSOG, 12. Auflage 2016, § 99 Rn.8; Hornmann HSOG 2. Auflage 2008, § 99 Rn. 36ff; Lembke NZA 2018, 393; Waechter NZV 1997, 329; Radtke NZV 1995, 428; Bick NZV 1990, 329; Scholz NJW 1997, 14, jeweils m.w.N.).

Der Senat hat bisher entschieden, dass bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen ist. Die Überwachung des fließenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen ist Kernaufgabe des Staates. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und ausschließlich Hoheitsträgern die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen übertragen ist. Die Übertragung dieser Aufgaben an Dritte – in welcher Form auch immer – ist unzulässig.

Über diese verfassungsrechtliche Begründung hinaus folgt dies beim Einsatz von Verkehrsüberwachungstechnik, wie sie regelmäßig bei der Überwachung des fließenden Verkehrs zum Einsatz kommt, auch daraus, dass die aus dem Mess- und Eichgesetz folgende Zulassung von Verkehrsmesstechnik ein in sich geschlossenes System der Beweisführung verlangt, bei dem die Übertragung auch nur von Teilen auf Privatpersonen zu einem Beweismittelbruch führt, der von den Gerichten nicht mehr nachvollzogen werden kann und daher in aller Regel zur Unverwertbarkeit des Beweismittels führt (Stichworte: standardisiertes Messverfahren, antizipiertes Sachverständigengutachten, verbindliche Anforderungen an die Verwendung von Verkehrsmesstechnik, Eichpflicht, Rückführbarkeit des Beweismittels; vgl. zu den Besonderheiten beim Einsatz des Messgeräts ESO 3.0: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
Beschluss v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Beschluss v. 18.04.2016 – 2 Ss (OWi) 57/16; AG Meißen, Urteil v. 29.05.2015 – 13 OWi 703 Js 21114/14 i.V.m. mit der Widerlegenden Stellungnahme der PTB vom 06.04.2016).

Ob diese Begründung bei der Überwachung des ruhenden Verkehrs gleichermaßen zwingend übertragbar ist, da neben dem fehlenden Einsatz (standardisierter) Messtechnik im ruhenden Verkehr der Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger vor regelwidrigem Verkehrsverhalten anderer Verkehrsteilnehmer niederschwelliger zum Tragen kommt und die Art und Weise der Organisation von gemeinschaftlichem Verkehrsraum (zivilrechtlich oder hoheitlich) im Vordergrund steht, ist bisher noch nicht entschieden worden.

2. Das Verfahren wird aufgrund seiner rechtlichen Bedeutung auf den Senat übertragen.

Bei der Stadt1 werden jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße geahndet mit einem Sanktionswert von über 1 Mio Euro, die durch die zuvor beschriebene Beleihung eines privaten Dienstleiters ermittelt werden. Das Innenministerium hat darüber hinaus bestätigt, dass auch andere Kommunen gleich oder ähnlich strukturierte Übertragungen vorgenommen haben und es generell die Rechtsauffassung des Innenministeriums als Dienst- und Fachaufsicht der Ortspolizeibehörden ist, dass die Überwachung des ruhenden Verkehrs auch durch private Dienstleister erfolgen kann, wenn sie u.a. gem. § 99 HSOG zu Hilfspolizisten bestellt werden.

Der Senat sieht sich daher veranlasst, in dieser Frage Rechtsklarheit herbeizuführen.

III.

Das Verfahren wird eingestellt, da die vorliegende Beweiserhebung vorsätzlich gesetzeswidrig durchgeführt worden ist und die so ermittelten Beweise einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Die der Stadt1 als Polizeibehörde gesetzlich zugewiesene Verpflichtung der Überwachung des ruhenden Verkehrs und die Ahndung von Verstößen sind hoheitliche Aufgaben. Mangels Ermächtigungsgrundlage dürfen sie nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden. Die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben ist unzulässig. Die Bestellung privater Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten der Ortspolizeibehörden ist gesetzeswidrig.

1. Die Organisation und Überwachung des ruhenden Verkehrs ist eine hoheitliche Aufgabe.

Maßnahmen der Verkehrsüberwachung – auch im ruhenden Verkehr – gehören unbestreitbar zum hoheitlichen Funktionsbereich des Staates. Das System des Straßenverkehrsrechts ist nach Maßgabe von Straßenverkehrsgesetz und Straßenverkehrsordnung unter hoheitlichen Regelungs- und Überwachungsvorbehalt gestellt worden. Nur der Staat als Hoheitsträger hat das Recht gemeindlichen Verkehrsraum zu organisieren, in seiner Funktion zu bestimmen und den einzelnen Verkehrsteilnehmern im Rahmen dieser Funktionsbestimmung zur Benutzung zuzuweisen. Dazu gehört u.a. auch die Regelung, ob Verkehrsraum für das Parken von Fahrzeugen zur Verfügung gestellt wird, wie diese Bereitstellung erfolgen soll, ob diese entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt und in der Folge auch, ob und wie diese Regelung rechtlich organisiert (zivilrechtlich oder hoheitlich) und kontrolliert wird (zivilrechtlich oder über Verwarn- und Bußgelder).

2. Die Ahndung und Durchsetzung von Regelverstößen durch Verwarn- und Bußgelder folgt aus dem Gewaltmonopol des Staates.

Wird die Organisation von Verkehrsraum und die Kontrolle der getroffenen Zuweisungen wie bei der Stadt1 hoheitlich vorgenommen, folgt aus dem so ausgeübten Funktionsvorbehalt in Verbindung mit dem Gewaltmonopol des Staates die hier geltend gemachte Berechtigung, Verstöße gegen die Zuweisungsgehalte mit Verwarn- und Bußgeldern zu ahnden, da die Verstöße gegen die materiellen Verhaltensnormen des Straßenverkehrsrechts gem. § 21 ff. StVG dem Sanktionsvorbehalt des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts unterliegen. Der Gesetzgeber hat sich in Deutschland dazu entschlossen, auch diesen Bereich als Ordnungswidrigkeit dem Strafrecht zuzuordnen. Dass dies grundsätzlich auch anders möglich wäre, z. B. eine Angliederung an das Verwaltungsrecht, zeigen die Rechtsordnungen in anderen Europäischen Ländern.

Nach den gesetzlichen Vorgaben handelt es sich bei Verletzung von Verhaltensgeboten der vorliegenden Art, also des Verstoßes gegen Parkvorschriften gem. den §§ 6 Abs. 1, 24, 26 StVG, 13 StVO, um Ordnungswidrigkeiten i. S. d. §§ 35 ff. OWiG, die gem. §§ 27 StVG, 56, 58 Abs. 2 OWiG, die mit dem Sanktionssystem von Verwarnung und Verwarnungsgeld bedacht werden können. Das Recht derartige Verstöße zu ahnden ist als Ausfluß des Gewaltmonopols ausschließlich dem Staat und vorliegend konkret der Polizei zugewiesen.

Damit ist, auch wenn es sich nur um Parkverstöße handelt, sowohl die Regelung und Organisation von Verkehrsraum selbst (staatliches Organisationsmonopol), als auch die daran angeknüpfte Sanktionierbarkeit (staatliches Gewaltmonopol) Teil der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit grundsätzlicher Kern der originären Staatsaufgaben. Die gesamte Verkehrsüberwachung und – ahndung, unabhängig davon, ob es sich um fließenden oder ruhenden Verkehr handelt, ist damit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, das seine verfassungsrechtliche Grundlage wiederum im Rechtsstaatsprinzip findet.

In der Folge kann der Staat – und vorliegend konkret die Stadt1 – die ihr von der Bevölkerung erteilte Regelungs- und Sanktionsmacht von der er (sie) seine (ihre) eigene Legitimation bezieht, nicht ohne gesetzliche Legitimation wieder an „private Dienstleister“ abgeben, damit diese dann als „Subunternehmer“ ohne Legitimation hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Mit dem Recht etwas zu „dürfen“, folgt nicht automatisch das Recht, mit diesem „Dürfen“ beliebig umzugehen. Der Bürger hat einen Anspruch darauf, dass der Staat die von ihm gewährte Macht im Rahmen der ihm gewährten Regelungskompetenz ausübt und nach Prinzipien eines Rechtsstaates gerichtlich überprüfbar rechtfertigt.

3. Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage.

Soweit es sich nicht um absolute hoheitliche Kernaufgaben handelt, die von einem derartigen Verfassungsrang sind, dass sie grundsätzlich nicht übertragbar sind wozu insbesondere Justiz, Polizei und Fiskalverwaltung gehören, bedarf es für eine grds. zulässige Übertragung auf „Dritte“ einer dafür vom Parlament erlassenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.

Da die Exikutivorgane ihre Macht von der Legislative übertragen bekommen haben, dürfen sie diese Macht nur dann an „Dritte weitergeben“, wenn sie im Rahmen eines gesetzgeberischen Verfahrens durch die parlamentarische Repräsentation der Bevölkerung dazu ermächtigt worden sind, wobei klar und eindeutig bestimmt sein muss was übertragen wird, warum es übertragen wird, wie es übertragen wird und wie es kontrolliert wird (vgl. z.B. § 27c Abs. 2 LuftVG).

Eine derartige Ermächtigungsgrundlage existiert nicht und dies ist dem Innenministerium auch bekannt.

Die Frage, ob die Überwachung des „ruhenden Verkehrs“ auf Dritte übertragen werden kann, war bereits unter TOP 15.6.Gegenstand der ständigen Konferenz der Innenminister und Senatoren der Länder am 03.05.1996. Bereits vor 21 Jahren wurde darüber diskutiert: „(…) dass im Interesse der personellen und wirtschaftlichen Entlastung der zuständigen Behörden die Möglichkeit einer Beleihung privater Unternehmen im Bereich der Verfolgung von Verstößen im ruhenden Verkehr eingeführt werden sollte“. Die Innenministerkonferenz hatte insoweit die Bundesregierung aufgefordert „auf eine entsprechende Änderung des § 26 StVG hinzuwirken“. Der Bund hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass dieser Beschluss „verfassungsrechtlich problematisch sei“, da er nicht nur die unbedenkliche Tatsachenfeststellung von Verkehrsverstößen, sondern auch die zum Kernbereich polizeilicher Tätigkeit rechnende Erteilung von Verwarnungen umfasst“. In der Folge ist es nicht zu einer Änderung des § 26 StVG gekommen. Dass das Hessische Innenministerium diese von ihm mitiniziierte gescheiterte Gesetzesinitiative nicht kennt (Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen wollten die aus einer Änderung des § 26 StVG ergebenen Möglichkeiten ohnehin nicht wahrnehmen; Brandenburg hatte sich enthalten), kann nicht angenommen werden, so dass die in der vorliegend eingeholten Stellungnahme vom 28.05.2019 vertretene Rechtsansicht befremdet.

Entgegen der Ansicht des Hessischen Innenministeriums kommt vorliegend auch § 99 HSOG nicht als Ermächtigungsnorm in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 99 HSOG nicht die oben genannten Voraussetzungen für eine Ermächtigungsnorm erfüllt und als Landespolizeigesetz auch nicht erfüllen kann. Dass mit Hilfe des Polizeirechts der Länder eine verfassungsrechtlich verankerte und in Bundesgesetzen geregelte Kompetenz-, Regelungs- und Sanktionierungszuweisung nicht umgangen oder außer Kraft gesetzt werden kann, versteht sich von selbst. § 99 HSOG regelt insoweit lediglich die Frage einer möglichen landesspezifischen Umsetzung bei der Durchführung („Wie“), wenn dies in einer Ermächtigungsgrundlage vorgesehen wäre („Ob“), was bei der Verkehrsüberwachung indes nicht der Fall ist.

Insoweit stellt die vorliegend vorgenommene Kombination aus Arbeitnehmerüberlassung und anschließender Bestellung zum „Hilfspolizeibeamten“ nach § 99 HOG durch das Regierungspräsidium eine vorsätzliche Umgehung des geltenden Rechts dar.

Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom v. 26.04.2017 – 2 Ss-OWi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19 dargelegt und umfassend begründet hat, ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vorliegend Bereich der hoheitlichen Tätigkeiten schon nicht anwendbar.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dient dazu, den Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung im privatwirtschaftlichen Bereich einzudämmen. Es ist darauf ausgerichtet, dass eine im Rahmen eines wirtschaftlichen Unternehmens kurzfristige auftretende Tätigkeitsspitze durch die kurzfristige Hinzuziehung fremder Arbeitskräfte ausgeglichen werden kann, wobei entscheidend ist, dass der entliehene Arbeitnehmer im verleihenden Unternehmen verbleibt.

In der Folge ist die von der Stadt1 und dem Innenministerium vertretene Rechtsansicht, dass eine über die Arbeitnehmerüberlassung entliehener Mitarbeiter „Bediensteter“ der Stadt1 wird und dann durch einen hoheitlichen Bestellungsakt „Stadtpolizist“ werden kann, rechtlich aus mehreren Gründen nicht haltbar.

Das Regierungspräsidium Stadt2 hat für die vorliegend vorgenommene Bestellung einer Privatperson zu einem „Stadtpolizisten“ auch keine Zuständigkeit. Sie ergibt sich auch nicht aus § 99 Abs. 3 Nr. 4 HSOG.

Nach § 99 HSOG können zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Gefahrenabwehr oder zur hilfsweisen Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte bestellt werden. § 99 Abs. 3 HSOG regelt die Bestellungskompetenz der mit polizeilichen Aufgaben betrauten Behörden, gestaffelt nach den ihnen jeweils zugewiesenen Funktionen (vgl. zur Gesetzesänderung und Neufassung: Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 m.w.N.). § 99 Abs. 3 HSOG ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift und gemäß der gesetzgeberischen Konstruktion vor dem Hintergrund seines eng auszulegenden Ausnahmecharakters zu Art. 33 Abs. 4 GG so aufgebaut, dass die jeweilige Behörde für die ihr übertragenen (polizeilichen) Tätigkeiten jeweils eigene Bedienstete und Bedienstete der jeweils nachgeordneten Behörden als „Hilfspolizeibeamte“ bestellen kann (vgl. zum Ganzen Hornmann, HSOG, 2. Aufl., § 99 Rdn. 2 ff; 7f und 34 ff).

Die Stadt1 kann daher nach § 99 Abs. 3 für die eigene „Stadtpolizei“ „eigene Bedienstete“ bestellen. Das hat sie indes nicht getan.

Stattdessen verwendet sie ihre hoheitliche Sanktionsmacht Verwarngelder zu erheben dazu, das Geschäftsmodell eines privaten Dienstleisters zu finanzieren. Damit dies nicht auffällt, lässt sie die Verkehrsüberwachung den privaten Dienstleister im strafbewehrten Gewand einer Polizeiuniform durchführen (vgl. §§ 132, 132a StGB).

Damit täuscht die Stadt1 strukturell und systemisch den Bürger und die Gerichte und zwar im vollem Bewusstsein, dass sie geltendes Recht umgeht.

Durch den gesetzeswidrigen Bestellungsakt eines zuvor rechtswidrig überlassenen Mitarbeiters eines privaten Dienstleisters zu einem „Hilfspolizeibeamten“ erhält dieser (die Wirksamkeit der Bestellung unterstellt) die Aufgaben und die Befugnisse der Vollzugspolizei. Dies wird durch das Tragen der Uniform auch dem Bürger gegenüber nach Außen dokumentiert.

Damit erhält diese Privatperson u.a. folgende Kompetenzen:

Personenüberprüfungen und Identitätsfeststellungen

vorläufige Festnahmen und Personalienfeststellung (Sistierung)

Platzverweise und Verbringungsgewahrsam

Sicherstellungen

Verkehrsregelnde Eingriffe in den Verkehr, Erteilen von polizeilichen Weisungen

Entgegennahme von Anzeigen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

Anwendung unmittelbaren Zwanges mit körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln und Waffen

Im Übrigen sind die Angehörigen der „Stadtpolizei“ nach dem Legalitätsprinzip zur Strafverfolgung verpflichtet.

Der Bürger geht – und muss dies auch -, davon aus, dass die die Uniform der Stadtpolizei tragende Person, ein Polizist ist und die genannten Funktionen und Befugnisse hat. Dass ein „privater Dienstleister“ diese Befugnisse nicht haben darf, versteht sich von selbst.

Tatsächlich hat die Stadt1, wie das Innenministerium dem Senat mitgeteilt hat, einzelvertraglich diese Funktionen und Befugnisse wieder beschränkt. Die Stadt1 hat danach bewusst eine „leere Hülle in Uniform“ geschaffen, die ausschließlich dazu dient, nach Außen den täuschenden Schein der Rechtstaatlichkeit aufzubauen und den Bürgern und den Gerichten gegenüber den Eindruck polizeilicher Handlungen zu vermitteln.

IV.

Die den vorliegenden Parkverstoß belegenden Beweismittel unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot.

Die für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots notwendige Abwägung des staatlichen Verfolgungsinteresses mit den Rechten des Beschuldigten vor dem Hintergrund der Schwere des staatlich vorgenommenen Gesetzesverstoßes bei der Beweiserhebung führt vorliegend dazu, dass die hier erzeugten rechtswidrigen Beweismittel für den Parkverstoß einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.

Vorliegend ist der Zeuge B Mitarbeiter eines privaten Dienstleisters. Durch die rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung ist er nicht zu einem Bediensteten der Stadt1 geworden. Das Regierungspräsidium Stadt2 ist zu einer Bestellung von städtischen Hilfspolizeibeamten bei der Stadt1 nicht befugt. Der Nachweis des vorliegenden Parkverstoßes erfolgte damit nicht durch einen im staatlichen Auftrag handelnden, alleine im Interesse der Allgemeinheit und ohne eigene finanzielle Interessen agierenden Polizisten, sondern durch einen mit eigenen finanziellen Interesse versehenen „privaten Dienstleister“ in Uniform der Stadtpolizei.

Unter Berücksichtigung, dass die Stadt1 nach eigenen Angaben jährlich über 700.000 (Jahr 2018) Parkverstöße mit einem Sanktionsvolumen von über 1 Mio Euro ahndet, offenbart dieser Fall, dass hier ein strukturelles System der wirtschaftlichen Verflechtungen entstanden ist, bei dem staatliche Verkehrsüberwachung und -Sanktionierung zur Finanzierung privatwirtschaftlicher Geschäftsmodelle verwendet wird. Verschärfend kommt vorliegend noch hinzu, dass anders als in den bisher von den Gerichten aufgedeckten Missbräuchen im fließenden Verkehr (vgl. Beschlüsse v. 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 und v. 06.11.2019 – 2 Ss-OWi 942/19) hier zur Täuschung auch noch Mitarbeiter „private Dienstleister“ strafbewehrt in Polizeiuniformen „Dienst“ tun“ (vgl. zur Strafbarkeit §§ 132, 132a StGB).

Die Stadt1 hat damit nicht nur systemisch gegen geltendes Recht verstoßen, sondern darüber hinaus in Kenntnis dieses Verstoßes im Zusammenwirken mit einem privaten Dienstleister ein System der Verschleierung und Täuschung aufgebaut, das nicht nur den Bürger, sondern vorliegend auch die Gerichte über Jahre hin getäuscht hat.

Durch das Vorspiegeln polizeilicher Beweiserhebung und Beweisermittlung, hat das Amtsgericht hier auch fälschlich die für polizeiliche Zeugen prozessual möglichen Regelungen zur Anwendung gebracht.

Im vorliegenden Urteil des Amtsgerichts wird der „Zeuge“ als „Hilfspolizeibeamter mit allen erforderlichen Befugnissen für die Parküberwachung (…) einschließlich einer Uniform“ gewürdigt und darauf die Beweiswürdigung gestützt. Das Gericht hat damit in verkürzter Form die besondere „Glaubwürdigkeit“ des „polizeilichen Zeugen“ und die „Glaubhaftigkeit“ seiner Angaben, da er kein eigenes Interesse an der Verfolgung hat, dargelegt.

Diese Annahme beruht wie dargelegt auf einer Täuschung, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts daher keinen Bestand haben kann.

Da der hier vorgeworfenen Parkverstoß möglicherweise auch auf rechtsstaatliche Weise bewiesen werden könnte, dieser Aufwand aber außer Verhältnis zum behaupteten Verstoß steht, verweist der Senat das Verfahren nicht zur Neuverhandlung zurück, sondern stellt das Verfahren ein.

OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2019 – 8 U 54/19

§ 43 GmbHG, § 64 GmbHG, § 29 Abs 1 ZPO

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 07.03.2019 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main sowie das ihm zugrunde liegende Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens überlassen bleibt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 71.362,25 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH, die in Frankfurt am Main in der Straße1 ansässig war.

Er beansprucht von dem Beklagten, der seinen allgemeinen Gerichtsstand im Landgerichtsbezirk Wiesbaden hat, als Geschäftsführer die Erstattung von Zahlungen in Höhe von insgesamt 71.362,25 €, da der Beklagte die Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife in der Zeit vom 02.05.2014 bis zum 02.06.2015 veranlasst habe, was nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sei (§ 64 GmbHG).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Ansprüche aus § 64 GmbHG sei gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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begründet.

Die Parteien haben die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Anträge gestellt.

Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main gerügt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.03.2019 abgewiesen, da es insbesondere nicht nach § 29 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er aus im Einzelnen dargelegten Gründen den zu Unrecht verneinten Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß § 29 Abs. 1 ZPO rügt.

Wegen der Einzelheiten der Argumentation wird auf die Berufungsbegründung vom 13.05.2019 und die Replik vom 04.09.2019 Bezug genommen (Bl. 126 ff., 145 f. d. A.).

Der Kläger beantragt,

1.das am 07.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-23 O 321/18 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Begründetheit der Klage an das Gericht des ersten Rechtszuges zu verweisen,

2.hilfsweise, für den Fall, dass das Rechtsmittel der Berufung zurückgewiesen wird, die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden.

B.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache ist antragsgemäß an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).

1.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist örtlich zuständig.

Für den geltend gemachten Anspruch aus § 64 GmbHG ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO der Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet.

Bei dem Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG handelt es sich nicht um einen Schadensersatz im herkömmlichen Sinn, sondern um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, Beschluss v. 11.02.2008 – II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066). Denn der Geschäftsführer hat nach Eintritt der Insolvenzreife für die GmbH geleistete Zahlungen vielmehr auch dann zu ersetzen, wenn der Gesellschaft im Einzelfall keine Vermögenseinbuße entstanden ist (BGH, Beschluss v. 05.02.2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490).

Diese Besonderheiten sind im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 ZPO jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Rechtsverhältnis zu, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (BGH, Beschluss v. 06.08.2019 – X ARZ 317/19, juris).

Ein auf § 64 S. 1 GmbHG gestützter Anspruch beruht trotz der aufgezeigten Besonderheiten auf dem organschaftlichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passivlegitimiert sind nur Personen, die rechtlich oder faktisch als Geschäftsführer fungiert haben. Vor diesem Hintergrund ist ein auf § 64 Abs. 1 GmbHG gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen (BGH a.a.O.).

Erfüllungsort für den Anspruch ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat. Zahlungsverpflichtungen eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH sind grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen. Für den Anspruch aus kann nichts anderes gelten. Für die Beurteilung dieses Anspruchs sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sowie Umfang und Zeitpunkt der geleisteten Zahlungen sogar von besonders großer Bedeutung. Der Umstand, dass der Anspruch in erster Linie den Vermögensinteressen der Gläubiger dient, führt auch insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung (BGH, a.a.O.).

2.

Die sonstigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben.

3.

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis ist nicht auszusprechen, da das Urteil des Senats keinen vollstreckbaren Inhalt hat.

5.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat mit dem zitierten Beschluss vom 06.08.2019 – X ARZ 317/19 – ausgesprochen, dass auch für Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG gemäß § 29 Abs. 1 ZPO der Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet ist.

6.

Die Festsetzung des Streitwertes für den zweiten Rechtszug entspricht der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung für den ersten Rechtszug (Beschluss des Landgerichts vom 07.03.2019, Bl. 97 d. A.).

LG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2019 – 3-05 O 43/19

§ 98 AktG, § 1 DrittelbG, § 10a Abs 2 S 4 KredWG

Die für die Annahme eines sog.mitbestimmungsrechtlichen „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht ist jedenfalls dann gegeben, wenn die BaFin gem § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG regulatorisch vorgibt, dass das Konzernunternehmen alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen hat.

Tenor

Der Antrag des Antragstellers vom 16.5.2019 festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner zusammen zu setzen ist, wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen. Außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auf EUR 50.000,– festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller ist Kommanditaktionär der Antragsgegnerin.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines sog. Statusverfahrens nach §§ 98, 99 AktG darüber, ob bei der Antragsgegnerin zu Recht ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§§ 2 Abs. 2, 1 Nr. 2) eingerichtet worden ist.

Die Antragsgegnerin ist ausweislich ihres im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlusses 2018 über ihre Mehrheitsgesellschafterin B GmbH Frankfurt am Main, die auch die Komplementärin ist, einer direkten Tochtergesellschaft der D AG, Frankfurt am Main, Teil des Konzernverbunds der D AG und in den IFRS-Konzernabschluss der D AG einbezogen.

Zum Jahresende 2018 hielt die B GmbH 158.981.872 Anteile oder 79,49% der Aktien der D KGaA. Die B GmbH ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der D AG.

Mit den Tochtergesellschaften D GmbH, Frankfurt am Main, und D International, Frankfurt am Main bestehen jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.

Die Antragsgegnerin erstellte für das Geschäftsjahr 2018 als Mutterunternehmen der D Gruppe einen Konzernabschluss.

Ausweislich den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüssen hatte die Antragsgegnerin selbst im Jahr 2018 durchschnittlich 46, die D GmbH 439 und die D International GmbH 495 Mitarbeiter.

Die Satzung der Antragsgegnerin bezeichnet in § 2 Abs. 1 den Unternehmensgegenstand insbesondere mit der „Leitung einer Gruppe von Finanzdienstleistungsunternehmen“, wobei die Antragsgegnerin die Funktion einer Finanzholdinggesellschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 VO (EU) Nr. 575/2013 ausüben soll. Anknüpfend daran wurde die Antragsgegnerin von der BaFin unbestritten gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D Gruppe bestimmt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin kein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG zu bilden sei. Ein sog. Konzern im Konzern liege nicht vor, wogegen schon die Konstruktion der KGaA spreche.

Bei der Antragsgegnerin selbst – insoweit unstreitig – seien nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Zurechnung anderer Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, deren Anzahl bestritten werde, sei nicht vorzunehmen. Die Arbeitnehmerrechte würden bereits bei der Konzernmuttergesellschaft gewahrt, insbesondere bei einer KGaA, wie bei der Antragsgegnerin, bei der die Geschäftsführung die Komplementärin ausübe, und die im Alleineigentum der Konzernmutter stehe. Die von der Antragsgegnerin mit ihren Töchterunternehmen abgeschlossenen Beherrschungsverträge änderten nichts daran, dass die die Kontrollfunktion unter der Aufsicht der Konzernobergesellschaft D AG erfolgten. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über ein Mindestmaß an rechtlicher und faktischer Selbständigkeit und habe keine Leitungsmacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers wird auf die Antragsschrift vom 16.5.2019 (Bl. 1 d. A.), die darin in Bezug genommen Antragschrift im beigezogenen Verfahren 3-05 O 30/19 (in dem der Antragsteller bereits schon einmal ein Verfahren nach § 98 AktG gegen die Antragsgegnerin eingeleitet, dann aber später zurückgenommen hat) und den ergänzenden Schriftsatz vom 1.8.2019 (Bl. 24 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten. Schon allein die Bestimmung der Antragsgegnerin durch die BaFin gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D führe dazu, dass die Antragsgegnerin aufgrund der damit verbunden gesetzlichen Aufgaben entsprechende Leitungsmacht auszuüben habe, was mitbestimmungsrechtlich zu einem Konzern im Konzern“ führe. Aus regulatorischen Gründen seien alle geschäftswesentlichen strategischen Entscheidungen nicht von der Deutschen Bank AG sondern von der Antragsgegnerin zu treffen. Die D AG könne allenfalls unternehmerische Rahmenvorgaben setzen, die von der Antragsgegnerin für die D Gruppe in eigener Verantwortung auszufüllen seien. Die Antragsgegnerin und die ihr zuzurechnenden Tochterunternehmen beschäftigten mehr als 500 Arbeitnehmer womit ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBG zutreffend eingerichtet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf die Antragserwiderung vom 19.7.2019 (Bl. 17 ff d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom9.9.2019 (Bl. 35 ff d. A.) verwiesen.

Die Akten Landgericht Frankfurt am Main 3-05 O 30/19 waren beigezogen

II.

Der nach § 98 Abs. 3 Nr. 5 AktG zulässige Antrag des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin ist in der hier gegebenen Fallkonstellation im mitbestimmungsrechtlichen Sinne als sog „Konzern im Konzern“ anzusehen, womit bei Antragsgegnerin bei Erreichen der Schwellenzahlen von Arbeitnehmern ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Kontrolle der Konzernmuttergesellschaft nicht die erforderliche Leitungsmacht habe.

Unabhängig von der verwendeten Rechtsform der KGaA und der Einbindung der Komplementärin in den Konzern der D AG ergibt sich die für die Annahme eines sog. „Konzerns im Konzern“ erforderliche Leitungsmacht schon aus den regulatorischen Vorgaben des KWG und der damit gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der Antragsgegnerin.

Gemäß § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG hat die Antragsgegnerin als von der BaFin bestimmtes übergeordnetem Unternehmens im Hinblick auf die D Gruppe, „alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen“. Dazu gehört, dass die Antragsgegnerin nach § 25a Abs. 3 Satz 1 KWG für eine den Vorgaben der § 25a Abs. 1 und 2 KWG entsprechende ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der D Gruppe zu sorgen hat. Sie trägt damit nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin kraft Gesetzes die ultimative Verantwortung insbesondere für

die Festlegung einer nachhaltigen Geschäfts- und Risikostrategie der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG);

die Einrichtung interner Kontrollverfahren der D Gruppe mit einem internen Kontrollsystem und einer internen Revision, wozu auch aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und die Etablierung einer Compliance-Funktion gehören (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG);

eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG);

die Festlegung eines angemessenen Notfallkonzepts für die D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 KWG);

angemessene Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter in der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG) und ihre praktische Durchsetzung in den gruppenangehörigen Unternehmen (vgl. § 27 InstitutsVergV).

Auch wird der Schwellenwert des § 1 Nr. 2 DrittelBG von mehr als 500 Arbeitnehmern erreicht, wonach ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes einzurichten ist. Gem. § 2 Abs. 2 DrittelBG sind auch die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin dieser zuzurechnen, die mit der Antragsgegnerin als herrschenden Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag verbunden sind.

Soweit der Antragsteller die Angaben der Antragsgegnerin zu den zuzurechnenden Mitarbeitern bestritten hat, so muss er sich die entsprechenden Angaben in den im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschlüssen entgegen halten lassen. Diesen kommt insoweit hinreichender Beweiswert gegenüber dem Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin zu (vgl. BGH Urteil vom 2. 3. 2009 – II ZR 264/07 – NZG 2009, 659). Jedenfalls hätte der Antragsteller substantiiert darlegen müssen, warum diese Angaben nicht zutreffen, was nicht erfolgte.

Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nummer 10 GNotKG). Es besteht kein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG), da im Hinblick auf die Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
vom 14.1.2019 (31 Wx 221/18), auf die der Antragsteller sich im Wesentlichen berufen hat, und die in einem konkreten Fall die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei einer KGaA abgelehnt hat, die vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsauffassung nicht völlig fernliegend ist.

kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).

Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

OLG Frankfurt, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 13 U 99/18

BGB § 488

Das einer Gesellschaft von einem Gesellschafter im Rahmen einer Finanzplanabrede gewährte Darlehen kann bei Ausscheiden des darlehensgewährenden Gesellschafters von diesem in der Regel ordentlich gekündigt werden.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und des Beklagten zu 1. wird das am 6.4.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 251.875,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.6.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Von den kosten des ersten und zweiten Rechtszugs haben zu tragen:

Der Kläger vorab die kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Frankfurt am Main entstanden sind;

im Übrigen haben die Gerichtskosten der Kläger und die Beklagte zu 2. jeweils zu 50 % zu tragen;

von den außergerichtlichen kosten:

Von denen des Klägers die Beklagte zu 2. 50 %, die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 1. der Kläger; im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger und der Beklagten zu 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten in der Hauptsache einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 251.875 € geltend.

Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten die X mbH, also die Beklagte zu 2). Der Kläger zahlte in der Folgezeit in fünf Raten einen Betrag in Höhe von insgesamt 251.875 € an die Beklagte zu 2). Kurze Zeit später übertrug der Kläger mit notarieller Urkunde von 31.1.2017 seinen Gesellschaftsanteil an der Beklagten zu 2) auf den Beklagten zu 1) und schied aus der Gesellschaft aus.

Mit der Klage verlangt der Kläger die Erstattung der von ihm erbrachten Zahlungen und behauptet u.a., dass sich der Beklagte zu 1) ihm gegenüber zur Zahlung verpflichtet habe.

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, mit dem das Landgericht der Klage gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt:

Der Kläger könne von dem Beklagten zu 1) gemäß der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 die an die Beklagte zu 2) geleisteten Zahlungen verlangen. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) bestehe nicht. Der Kläger habe mit der Beklagten zu 2) keinen Darlehensvertrag geschlossen. Die Beklagte zu 2) habe sich auch nicht anderweitig zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet.

Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Hiergegen richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen des Klägers und des Beklagen zu 1).

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Mit der Urkunde vom 31.1.2017 habe der Beklagte zu 1) die Rückzahlung der Beträge übernommen, ohne dass damit ausgeschlossen worden sei, dass die Beklagte zu 2) weiterhin zur Rückzahlung an den Kläger verpflichtet ist. Durch die Hingabe der Beträge an die Beklagte zu 2) sei ein Darlehensverhältnis begründet worden. Der Kläger und der Beklagte zu 1) hätten die Beklagte zu 2) bei Abschluss des Darlehensvertrags wirksam vertreten können. Aus dem Vertragsentwurf vom 17.3.2017 ergebe sich nichts anderes. Die Forderung sei fällig. Kündigungszeitpunkt sei der 16.6.2018 gewesen. Sofern nicht von einem Darlehensvertrag auszugehen sei, ergebe sich sein Anspruch aus § 812 BGB.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 1) nach den erstinstanzlichen Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:

Selbst wenn der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) die Zusage getätigt hätte, Einlagen an den Kläger zurückzuerstatten, würde sich diese Zusage nur auf einen Betrag in Höhe von 6.250 € beziehen. Der Klägervortrag im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage sei widersprüchlich. Die Annahme eines Finanzplankredits entbehre jeglicher Grundlage. Der Kläger habe weder glaubhaft vorgetragen, dass es sich um ein Darlehen oder einen Finanzplankredit gehandelt habe, noch sei eine dahingehende Auslegung aus den Umständen zu entnehmen. Bei Vorliegen eines Finanzplankredits würde eine Einzahlung in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB vorliegen. Ein Anspruch auf Auflösung der Kapitalrücklage bestehe nicht.

Der Beklagte zu 1) trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Dem Kläger stehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) zu. Schuldner des Rückzahlungsanspruchs des vom Landgericht angenommenen Finanzplankredits könne nicht der Beklagte zu 1) sein. Eine Rückzahlungsverpflichtung sei nicht auf den Beklagten zu 1) übertragen worden. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung sei nicht zulässig. Dem Vertrag vom 31.1.2017 lasse sich keine „Darlehensrückzahlungsübernahmeverpflichtung“ seitens des Beklagten zu 1) entnehmen. Zur Auslegung habe der Vertragsentwurf vom 17.3.2017 nicht herangezogen werden dürfen. Auch bei Annahme einer „Einlage“ wäre der Beklagte zu 1) nicht zur Zahlung verpflichtet. Für die Übernahme einer solchen Zahlungspflicht würden jegliche Ansatzpunkte fehlen. Der Betrag in Höhe von 251.875 € sei nicht Gegenstand des Vertrags vom 31.1.2017 gewesen. Der Kläger sei seiner Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf den behaupteten Anspruch gegen den Beklagten zu 1) schuldig geblieben. Auch sei der Klägervortrag widersprüchlich. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ sage nichts darüber aus, wer die Einlagen zu erstatten habe. Mit dieser Formulierung sei ein Anspruch des Beklagten zu 1) gegen den Kläger geregelt worden. Das Landgericht habe verkannt, dass für die Annahme einer Schuldübernahme oder eines Schuldbeitritts hohe Anforderungen bestehen würden. Es fehle jegliche Konkretisierung bezüglich Art und Höhe der Einlagen, was für die Wirksamkeit erforderlich wäre. Der Beklagte zu 1) habe auch mündlich keine Zusage im Hinblick auf die Rückzahlung getätigt. Die Annahme eines Finanzplankredits oder eines Darlehens entbehre jeder Grundlage.

Der Beklagte zu 1) beantragt sinngemäß,

das Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufung des Beklagten zu 1) und trägt vor:

Der Kläger könne von dem Beklagten zu 1) aus der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 die Erstattung seiner an die Beklagte zu 2) erfolgten Zahlungen verlangen. Der Beklagte zu 1) habe dem Kläger vor dem 31.1.2017 ausdrücklich mitgeteilt, dass der Kläger jeden Cent, den er bezahlt habe, zurückerhalten werde. Dies sei unter Beweis gestellt worden. Auch nach Sinn und Zweck sei zwingend anzunehmen, dass der Kläger nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft seine Zahlungen zurückerhalten wolle. Aus der Urkunde vom 17.3.2017 ergebe sich auch, dass sich der Beklagte zu 1) zur Zahlung verpflichtet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) haben jeweils in der Hauptsache Erfolg. Das angefochtene Urteil war entsprechend abzuändern, weil die Klage entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts gegen die Beklagte zu 2) weitgehend begründet (dazu A.), die Klage gegen den Beklagten zu 1) hingegen unbegründet ist (dazu B.).

A. Zur Berufung des Klägers:

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von 251.875 € aus beendeten Darlehensverträgen gemäß § 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 und 2 BGB.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) wurden konkludent fünf Darlehensverträge durch Auszahlung der Darlehensvaluta durch den Kläger als Darlehensgeber und die Inanspruchnahme des Darlehens durch die Beklagte zu 2) als Darlehensnehmerin geschlossen (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 28.6.1995 – 31 U 4/95; Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl. 2018, § 488 Rn. 6; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Steffek, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 488 Rn. 13).

Der Kläger unterbreitete der Beklagten zu 2) durch die fünf streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von insgesamt 251.875 € jeweils ein Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags. Dies ergibt die vorzunehmende Auslegung unter Berücksichtigung von §§ 133, 157 BGB.

Ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Auslegung ist, dass sich der Kläger und der Beklagte zu 1) vor den streitgegenständlichen Zahlungen dazu verpflichteten, der Beklagten zu 2) jeweils zu gleichen Teilen die für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, so dass die Beklagte zu 2) insbesondere Aufträge vergeben, das Projekt entwickeln und eine finanzierende Bank finden konnte. Diese Abrede ist als Vereinbarung über die Gewährung eines sog. Finanzplankredits an die Beklagte zu 2) durch deren Gesellschafter zu werten, was das Landgericht zutreffend erkannt hat.

Bei einem Finanzplankredit handelt es sich um einen Teil der langfristigen Finanzplanung (Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152). Die Gesellschafter verpflichten sich, der Gesellschaft zur Sicherstellung der Erreichung des Gesellschaftszwecks und zur Vermeidung von Liquiditätsengpässen frisches Kapital zur Verfügung zu stellen, wenn dieses zur Finanzierung erforderlich ist (vgl. BeckOK/Prosteder/Dachner, InsO, 14. Edition, Stand: 25.4.2019, § 39 Rn. 85; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 510). Diese Verpflichtung kann bereits im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben sein; möglich ist aber auch, dass die Verpflichtung zur Darlehensgewährung auf einem Gesellschafterbeschluss oder einer ausdrücklichen oder konkludent vereinbarten schuldrechtlichen Abrede zwischen den Gesellschaftern oder der Gesellschaft und den Gesellschaftern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.1999 – II ZR 272/98; Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08; Rieckers, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 16 Rn. 92; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 93; Baumbach/Hueck/Haas, GmbH-Gesetz, 21. Aufl. 2017, Anhang nach § 64 Rn. 31; Ziemons/Binnewies/Ziemons, Handbuch Aktiengesellschaft, 82. Lieferung 04.2019, Abschnitt Finanzierung, Rn. 5.960; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 512). Die Gewährung dient als Ersatz für eigentlich erforderliches Eigenkapital und hat Einlageähnlichen Charakter (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.1988 – II ZR 238/87; Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08; Rieckers, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 16 Rn. 92; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 463). Indizien für die Annahme eines Finanzplankredits sind etwa die Bindung der Darlehensverpflichtung an die Gesellschafterstellung, die beteiligungsproportionale Verpflichtung, die Einräumung besonders günstiger Zinskonditionen, die Pflicht zur langfristigen Überlassung, das Fehlen einer einseitigen Kündigungsmöglichkeit und – nach Einschätzung der Gesellschafter – die Unentbehrlichkeit des Darlehens für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele, insbesondere als Grundlage für die Aufnahme von Fremdmitteln (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.1988 – II ZR 238/87; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 94; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 464; Happe, SteuK 2014, 379, 380; Rund/Gluth, GmbH-StB 2016, 15, 16).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war die nach Gründung der Beklagten zu 2) getroffene Vereinbarung des Klägers und des Beklagten zu 1), an die Beklagte zu 2) Zahlungen zu erbringen, als Vereinbarung über die Gewährung eines Finanzplankredits zu werten. Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten die Beklagte zu 2), ohne diese mit den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen finanziellen Mitteln auszustatten oder eine Regelung hierzu in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Sowohl dem Kläger als auch dem Beklagten zu 1) war bewusst, dass die Beklagte zu 2) für die Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhebliche finanzielle Mittel benötigte. Denn die Beklagte zu 2) sollte ein Grundstück kaufen und dieses mit einem Mehrfamilienhaus bebauen. Das für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit erforderliche Geld wollten der Kläger und der Beklagten zu 1), die jeweils mit 50 % an der Beklagten zu 2) beteiligt waren, nach der zwischen ihnen getroffenen schuldrechtlichen Abrede zu gleichen Teilen – also beteiligungsproportional – zur Verfügung stellen. Eine Verzinsung des zur Verfügung gestellten Geldes war nicht vorgesehen, da eine entsprechende Abrede fehlt. Mithin erweisen sich die Zinskonditionen als besonders günstig. Unstreitig sollte das der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellte Geld auch Grundlage für die Aufnahme von Fremdmitteln sein, denn der Kläger und der Beklagte zu 1) beabsichtigten auch, nach ihren Zahlungen eine „finanzierende Bank“ zu finden.

Für die Annahme, dass der Kläger und der Beklagte zu 1) die Gewährung eines Finanzplankredits vereinbarten, spricht auch, dass es in einem von dem Beklagten zu 1) initiierten Vertragsentwurf vom 17.3.2017 sinngemäß heißt, dass der Kläger der Beklagten zu 2) ein Darlehen in Höhe von 221.250 € zur Verfügung gestellt hat (vgl. Anlage K5 im „Anlagenband Kläger). Obgleich dieser Betrag der Höhe nach nicht mit den hier streitgegenständlichen Zahlungen übereinstimmt, zeigt dieser Vertragsentwurf gleichwohl, dass (auch) der Beklagte zu 1) davon ausging, dass der Kläger der Beklagten zu 2) ein Darlehen in sechsstelliger Höhe zur Verfügung gestellt hat. Da außer der hier in Rede stehenden Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) keine sonstige Grundlage für die Gewährung eines Darlehens an die Beklagte zu 2) ersichtlich ist, spricht alles dafür, dass der Beklagte zu 1) seine Vereinbarung mit dem Kläger über die Erbringung von Zahlungen an die Beklagte zu 2) als eine Abrede zur Gewährung eines Darlehens begriffen hat. Sofern sich die Beklagte zu 2) in diesem Zusammenhang die Auffassung des Beklagten zu 1) zu eigen machen will, der die Ansicht vertritt, dass spätere Ereignisse für eine Auslegung keine Rolle mehr spielen können, verfängt dies nicht. Richtig ist, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.1988 – V ZR 49/87; Urteil vom 16.10.1997 – IX ZR 164/96; BGH, Urteil vom 7.3.2017 – EnZR 56/15). Allerdings kann das nachträgliche Verhalten für die Auslegung bedeutsam sein, weil es – wie hier – Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen enthalten kann (BGH, Urteil vom 16.10.1997 – IX ZR 164/96; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
, Urteil vom 20.06.2018 – 5 U 13/18; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 23.8.2017 – 16 U 68/17).

Dass in dem Vertragsentwurf vom 17.3.2017 von einem Darlehen die Rede ist, spricht auch entscheidend gegen die Annahme der Beklagten, der Kläger habe freiwillige Einzahlungen in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB erbringen wollen, die nicht zurückgefordert werden können.

Der Umstand, dass der Kläger vorgerichtlich, aber auch zu Beginn dieses Rechtsstreits vorgetragen hat, dass er seine „Einlagen“ zurückhaben wolle, spricht nicht gegen die Annahme, dass er mit den hier streitgegenständlichen Zahlungen ein Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags unterbreitet hat. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Kläger den Begriff „Einlage“ in einem streng rechtlichen Sinne verwenden wollte.

Die Beklagte zu 2) nahm die Angebote des Klägers zum Abschluss eines Darlehensvertrags durch die Vereinnahmung der fünf streitgegenständlichen Zahlungen an. Die Beklagte zu 2) erkannte, dass die Zahlungen des Klägers jeweils als Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags zu verstehen waren, und vereinnahmte im Rahmen dieser Erkenntnis insgesamt einen Betrag in Höhe von 251.875 €. Dabei wurde sie von dem Kläger und dem Beklagten zu 1) vertreten, ihren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern (vgl. Ziff. II der notariellen Urkunde vom 16.4.2016 i.V.m. § 6 der Satzung der Gesellschaft, Anlage K1 im „Anlagenband Kläger“). Dass die Beklagte zu 2) davon ausging, die streitgegenständlichen Zahlungen als Darlehen empfangen zu haben, geht insbesondere aus dem von ihrem seinerzeitigen Geschäftsführer initiierten Vertragsentwurf vom 17.3.2017 hervor.

Es ist unerheblich, dass zwei Zahlungen auf ein Konto des Beklagten zu 1) überwiesen worden sind. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass diese Zahlungen für die Beklagte zu 2) bestimmt waren und an diese weitergeleitet wurden. Auch hat keine Partei vorgetragen, dass diese beiden Zahlungen bei dem Beklagten zu 1) verblieben sind.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 14.3.2018 die Kündigung der Darlehensverträge ausgesprochen.

Da der Kläger mit der Beklagten zu 2) keine gesonderte Vereinbarung über die Rückzahlung der gewährten Darlehen getroffen hat, waren die Verträge gemäß § 488 Abs. 3 S. 1 BGB ordentlich kündbar. Dass den Darlehensverträgen jeweils die Finanzplanabrede des Klägers und des Beklagten zu 1) zu Grunde lagen, ändert hieran nichts. Zwar ist bei Finanzplankrediten das Recht zur ordentlichen und außerordentlichen Kündigung regelmäßig ausgeschlossen, was aus dem Zweck der Darlehensgewährung folgt (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] Anhang § 64 Rn. 379; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearbeitung 2015, § 490 Rn. 53a; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] § 72 Rn. 20; Ziemons/Binnewies/Ziemons, Handbuch Aktiengesellschaft, 82. Lieferung 04.2019, Abschnitt Finanzierung, Rn. 5.961; BeckOGK/Weber, BGB, Stand: 1.4.2019, § 490 Rn. 98; Buschmann, NZG 2009, 91; Steinbeck, ZGR 2000, 503, 513; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 467; offengelassen BGH, Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08). Dies führt dazu, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge von dem Kläger nicht nach Belieben gekündigt werden konnten. Doch ergibt sich weder aus einer Auslegung der zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) getroffenen Abrede noch aus einer Auslegung der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträge, dass die Darlehen auch bei einem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft nicht gekündigt werden dürfen. Gerade in einem Fall, in dem der Darlehensgeber nicht mehr an dem Erfolg einer Gesellschaft partizipieren wird und auch keinerlei Einflussmöglichkeiten auf das Geschick der Gesellschaft besitzt, würde es Treu und Glauben widersprechen, ihn auf letztlich unbestimmte Zeit an den Darlehensverträgen festhalten zu wollen (zu den Möglichkeiten des ausscheidenden Gesellschafters, für Gesellschaftsschulden bestellte Sicherheiten durch Kündigung zum Erlöschen zu bringen, vgl. BGH, Urteil vom 10.6.1985 – III ZR 63/84; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 5.10.1988 – 3 U 306/87; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 60 Rn. 78; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 7; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 369; MünchKomm/Merkt, GmbHG 3. Aufl. 2018, § 13 Rn. 337).

Dem steht auch nicht die zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) getroffene Finanzplanabrede entgegen. Zwar ist grundsätzlich zu fordern, dass diese zunächst von den Beteiligten aufgehoben wird, bevor ein auf ihrer Grundlage gewährtes Darlehen gekündigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.1999 – II ZR 272/98; Hinweisbeschluss vom 1.3.2010 – II ZR 13/09; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 2017, § 30 Rn. 99, 101; Staudinger/Freitag, BGB, Neubearbeitung 2015, § 488 Rn. 91; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2014, 2015 [Bde. 1, 2, 3] § 72 Rn. 20; unklar: Dittmer, DZWIR 2014, 151, 157). Doch widerspräche es Treu und Glauben, die Kündigungen des Klägers an einer (noch) nicht aufgehobenen Finanzplanabrede scheitern zu lassen. Denn nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft war der Beklagte zu 1) verpflichtet, an der Aufhebung der Finanzplanabrede mitzuwirken. Gleiches gilt für die Beklagte zu 2), sofern man auch deren Beteiligung an der Aufhebung der ohne sie zustande gekommenen Finanzplanabrede für erforderlich hält.

Die Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 S. 2 BGB wurde eingehalten. Der Kläger hat mit Schreiben vom 14.3.2018 die streitgegenständlichen Darlehensverträge zum 16.6.2018 gekündigt. Seine Erklärung, „den etwa noch bestehenden Vertrag“ zu kündigen, ist dahingehend auszulegen, dass er sämtliche mit der Beklagten zu 2) geschlossene Darlehensverträge kündigen will, zumal aus dem Schreiben hervorgeht, dass der Kläger die Rückgewähr des gesamten Betrags begehrt, der darlehensweise hingegeben wurde.

Im Hinblick auf die Nebenforderungen ist die Klage allerdings nur zum Teil begründet, weswegen die Berufung insoweit teilweise zurückzuweisen war.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zinsen erst ab dem 17.6.2018, § 291 BGB. Der Anspruch auf Darlehensrückgewähr wurde entsprechend der Kündigung vom 14.3.2018 mit Ablauf des 16.6.2018 fällig. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Anwendbarkeit des § 288 Abs. 2 BGB scheitert bereits daran, dass es sich bei dem Kläger um einen Verbraucher im Sinne von § 13 BGB handelt.

Der Kläger hat schließlich keinen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Insbesondere befand sich die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des vorgerichtlichen Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Rückzahlung der Darlehen nicht in Verzug.

B. Zur Berufung des Beklagten zu 1):

Anders als das Landgericht gemeint hat, hat der Kläger gegen den Beklagten zu 1) aus keiner denkbaren Anspruchsgrundlage einen Anspruch auf Zahlung von 251.875 €.

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1) auf Zahlung von 251.875 € aus den mit der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträgen in Verbindungen mit den Grundsätzen zum Schuldbeitritt besteht nicht.

Es kann dahinstehen, ob sich der Beklagte zu 1) am 20.1.2017 gegenüber dem Kläger mündlich zur Erstattung der von ihm an die Gesellschaft erbrachten Leistungen verpflichtet hatte, und ob eine solche Erklärung als Beitrittserklärung zu werten ist. Selbst wenn dem so wäre, kann der Kläger hieraus keine Rechte herleiten, da der Schuldbeitritt wegen Formmangels gemäß § 494 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Bei dem in Rede stehenden Schuldbeitritt würde es sich um den Beitritt eines Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag handeln, bei dem die Schriftform des § 492 Abs. 1 BGB zu wahren gewesen wäre (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 27.6.2000 – XI ZR 322/98; Urteil vom 25.10.2011 – XI ZR 331/10). Der Beklagte zu 1) ist trotz des Umstands, dass er Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beklagten zu 2) war, als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.1996 – VIII ZR 213/95; Urteil vom 8.11.2005 – XI ZR 34/05). Dass es sich bei der Darlehensnehmerin nicht um eine Verbraucherin handelte, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 5.6.1996 – VIII ZR 151/95). Eine Heilung des FormmangelsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Heilung
Heilung des Formmangels
nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB kommt bei einem Schuldbeitritt nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2005 – XI ZR 34/05, Urteil vom 9.12.2008 – XI ZR 513/07).

Ebenfalls kann im Zusammenhang mit einem Schuldbeitritt offen bleiben, ob sich der Beklagte zu 1) – wie vom Kläger behauptet – in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 durch die Aufnahme der Formulierung „Einlagen sind zurückzuerstatten“ zur Zahlung der von dem Kläger erbrachten Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet hatte. Auch hier ist die erforderliche Schriftform nicht gewahrt, da die Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB (§ 492 Abs. 2 BGB) fehlen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Nobbe, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 92 Rn. 90). Dies hat zur Folge, dass ein Schuldbeitritt nichtig wäre.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) auch keinen Anspruch aus den mit der Beklagten zu 2) geschlossenen Darlehensverträgen in Verbindungen mit einer Bürgschaft, § 765 Abs. 1 BGB.

Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die vom Kläger vorgetragene Erklärung des Beklagten zu 1) am 20.1.2017 oder der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 als Bürgschaftserklärung ausgelegt werden kann. Ein Anspruch des Klägers scheitert jeweils an der Formnichtigkeit der Erklärung. Gemäß § 766 Abs. 1 BGB ist die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Aufgrund der Warnfunktion ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die schriftliche Erklärung alle wesentlichen Teile der Bürgschaftsverpflichtung enthält. Insbesondere muss der Wille, für die fremde Schuld einzustehen, zum Ausdruck kommen sowie die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners und die zu sichernde Forderung hinreichend deutlich bezeichnet sein (Schulze/Staudinger, BGB, 10. Aufl. 2019, § 766 Rn. 2; MünchKomm/Habersack, BGB, 7. Aufl. 2017, § 766 Rn. 10). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass am 20.1.2017 überhaupt ein schriftliches Dokument aufgesetzt worden ist. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ in der notariellen Urkunde vom 31.1.2017 ist nicht hinreichend bestimmt. Weder die Person des Gläubigers noch die Person des Schuldners werden genannt. Die erfassten Forderungen werden nicht hinreichend konkret bezeichnet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) weiterhin keinen Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen gemäß §§ 780, 781 BGB, da bereits die Schriftform des § 780 S. 1 BGB nicht gewahrt wurde. Der Passus „Einlagen sind zurückzuerstatten“ ist nicht derart konkret, dass damit die geschuldete Leistung hinreichend bestimmt ausgewiesen worden wäre (vgl. Dauner-Lieb/Langen/Hund-von Hagen, BGB – Schuldrecht, 3. Aufl. 2016, § 781 Rn. 16). Auch geht aus ihr nicht der Wille hervor, eine neue Forderung begründen zu wollen, was erforderlich gewesen wäre (vgl. Palandt/Sprau, 78. Aufl. 2019, § 780 Rn. 6).

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) ferner keinen Anspruch aus einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis. Ein derartiges Anerkenntnis schafft keine neue Verbindlichkeit, sondern bestätigt lediglich eine schon vorhandene Schuld. Sein Zweck ist es in aller Regel, das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es (insoweit) endgültig festzulegen (BGH, Urteil vom 5.12.1979 – IV ZR 107/78). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) Streit herrschte, ob oder in welchem Umfang der Beklagte zu 1) für die vom Kläger an die Beklagte zu 2) geleisteten Zahlungen persönlich haftet, und dass dieser Streit am 20.1.2017 oder am 31.1.2017 beigelegt werden sollte.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) schließlich keinen Anspruch auf Zahlung von 251.875 € aus einem selbstständigen Garantievertrag.

Durch den Garantievertrag verpflichtet sich der Garant gegenüber dem Garantiebegünstigten, im Garantiefall ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Schuld für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs ohne eigenes Verschulden einzustehen oder die Gefahr eines künftigen, noch nicht entstandenen Schadens zu übernehmen (BGH, Urteil vom 13.6.1996 – IX ZR 172/95; Schimansky/Bunte/Lwowski/Nobbe, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 92 Rn. 2). Ein Garantievertrag unterliegt keiner besonderen Form (BGH, Urteil vom 15.11.1963 – Ib ZR 206/62; MünchKomm/Heinemeyer, BGB, 8. Aufl. 2019, Vorbemerkung [Vor § 414] Rn. 23). Regelmäßig wird für die Annahme eines selbstständigen Garantievertrags, bei dem der garantierte Erfolg darin besteht, dass ein anderer Schuldner seine Verpflichtung erfüllt, ein nachhaltiges eigenes wirtschaftliches Interesse beim Garanten zu fordern sein (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.1981 – IVa ZR 103/80; MünchKomm/Heinemeyer, BGB, 8. Aufl. 2019, Vorbemerkung [Vor § 414] Rn. 23).

Der Kläger hat nicht hinreichend konkret vorgetragen, dass zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) ein Garantievertrag in diesem Sinne zustande gekommen ist. In dem Schriftsatz vom 5.12.2017 trägt er lediglich vor, dass der Beklagte zu 1) am 20.1.2017 zu ihm gesagt habe, dass er „jeden Cent, den er in die Gesellschaft bezahlt [habe], wieder [erhalte]“ (Bl. 50 d.A.). Aus dieser Aussage geht nicht hervor, dass sich der Beklagte zu 1) persönlich zur Zahlung verpflichtet hat. In dem Schriftsatz vom 2.2.2018 stellt der Kläger modifizierend dar, dass der Beklagte zu 1) sich in dem Gespräch am 20.1.2017 „zur Zahlung der vom Kläger erbrachten Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet [habe]“ (Bl. 74 d.A.). Aber auch aus dieser behaupteten Aussage lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit schließen, dass sich der Beklagte zu 1) selbst verpflichten wollte, die vom Kläger an die Beklagte zu 2) erbrachten Zahlungen in Höhe von über 250.000 € zu erstatten. Letztlich kommt es aber auch nicht darauf an, ob in dieser behaupteten Aussage das Angebot zum Abschluss eines Garantievertrags gesehen werden kann. Denn der Beklagte zu 1) hat bestritten, eine entsprechende Aussage getätigt zu haben. Der insoweit beweisbelastete Kläger hat kein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet und ist damit beweisfällig geblieben.

Der Abschluss eines Garantievertrags am 31.1.2017 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Kläger trägt nicht vor, dass der Beklagte zu 1) am 31.1.2017 erneut erklärt habe, dass der Kläger jeden Cent zurückerhalte, und er – der Beklagte zu 1) – letztlich dafür einstehe, dass der Kläger dieses Geld erhalte. Vielmehr stellt es der Kläger so dar, dass er im Vertrauen auf die Zusage vom 20.1.2017 den Vertrag vom 31.1.2017 abgeschlossen habe.

Da der Kläger in der Hauptsache keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) hat, hat er gegen ihn auch keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachten Nebenforderungen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren ist auf 251.875 € festzusetzen und richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.

OLG Frankfurt, Urteil vom 23.05.2019 – 5 U 21/18

§ 43 Abs 2 GmbHG, § 43 Abs 3 GmbHG, § 43 Abs 8 GmbHG

1. Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Entlastung der Geschäftsführung ist regelmäßig dann nichtig, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar und damit die Entlastung missbräuchlich ist, insbesondere weil dem Geschäftsführer schwere bzw. gravierende Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde. Die Entlastung eines GmbH-Geschäftsführers ist treuwidrig, wenn die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer zu beschließen.

2. Besteht die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft, so erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementärin und ihrem Geschäftsführer bestehende Organverhältnisses im Hinblick auf die Haftung im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung im Sinne einer drittschützenden Wirkung auf die KG.

3. Der Geschäftsführer einer GmbH ist stets verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Daher würde ein einmal stillschweigend erklärtes Einverständnis, den Verwalter und die mittels der Kontovollmacht vorgenommenen Zahlungen der KG nicht weiter zu überprüfen, den Geschäftsführer bis auf weiteres unbegrenzt von seiner Überwachungspflicht gegenüber der Gesellschaft entlasten.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Abänderung des am 26. Januar 2018 verkündeten Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3-03 O 8/17) festgestellt, dass

1. der Beschluss der Gesellschafterversammlung der X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 25. November 2016 zum Tagesordnungspunkt 4, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 Entlastung erteilt wird, nichtig ist,

2. der Beschluss der Gesellschafterversammlung X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 8. März 2017 zum Tagesordnungspunkt 3, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahre 2000 bis 2008 jeweils Entlastung erteilt wird, nichtig ist,

3. der Beschluss der Gesellschafterversammlung der X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 8. März 2017 zum Tagesordnungspunkt 3, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahre 2009 bis 2013 jeweils Entlastung erteilt wird, nichtig ist.

Die kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits haben die Beklagten zu 1. bis 4., die kosten des Berufungsverfahrens die Beklagten zu 1. bis 5. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 32.124,51 Euro abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der Kläger Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger und die Beklagten zu 1. bis 4., die sich aus ihrer gemeinsamen beruflichen Tätigkeit kennen, gründeten – mit zwischenzeitlich ausgeschiedenen, weiteren Gesellschaftern – zum Zwecke des Erwerbs, der Entwicklung und der gewinnbringenden Vermietung bzw. der späteren Veräußerung einer einzigen Immobilie in Stadt1 (im Folgenden: die Immobilie) im Jahr 1993 die X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: KG). Bei der Immobilie, die die KG erwarb, handelte es sich um ein Wohn- und Geschäftshaus, in dem sich 43 private Wohneinheiten sowie 4.000 qm Büro- und Gewerbefläche befanden. Persönlich haftende Gesellschafterin der KG, deren einzige Aufgabe die Geschäftsführung der KG war, war die X GmbH, die zwischenzeitlich in Liquidation befindliche Beklagte zu 5. Der Kläger und die Beklagten zu 1. bis 4. waren Kommanditisten der KG, wobei der Kläger, der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 4. jeweils 18% des Gesellschaftskapitals und die Beklagten zu 2. und 3. jeweils 23% des Gesellschaftskapitals hielten.

§ 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der KG (Anlage K3, Anlagenband Klägerin) lautet:

„Soweit in zwingenden gesetzlichen Bestimmungen oder diesem Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, bedürfen Gesellschafterbeschlüsse, durch die der Gesellschaftsvertrag geändert oder ergänzt, die Gesellschaft aufgelöst wird oder Immobilien veräußert oder erworben werden der Zustimmung aller Gesellschafter, sonstige Gesellschafterbeschlüsse der Mehrheit aller nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen, stimmberechtigten Stimmen.“

Die Stimmanzahl richtet sich nach der Höhe des Kommanditanteils (§ 8 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag der KG).

Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der KG, d.h. der Beklagten zu 5., waren bis ins Jahr 2008 der Kläger und der Beklagte zu 1. gemeinsam, nach dem Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer – deren Umstände von den Parteien unterschiedlich dargestellt werden – der Beklagte zu 1. allein.

Der Kläger war noch bis 2015 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Die Finanzbuchhaltung, die Erstellung der Jahresabschlüsse und die Steueranmeldungen der KG übernahm zunächst der Beklagte zu 3. mit seinem Steuerbüro. Soweit die Gesellschafter selbst für die Beklagte zu 5. oder die KG tätig wurden, wurden hierfür keine schriftlichen Verträge geschlossen und sie erhielten für die Tätigkeiten keine Vergütung.

Die Immobilie wurde auf Vorschlag des Beklagten zu 3. mit Abschluss eines Verwaltervertrages, wobei die KG insoweit von der vom Kläger vertretenen Beklagten zu 5. vertreten wurde, am 1. Juli 1999 von dem in Stadt1 ansässigen Hausverwalter Herr A (im Folgenden: Verwalter) verwaltet. Der Verwalter wurde mit der Objektverwaltung beauftragt, wozu die gesamte Vermietung der Immobilie, das Inkasso der Mieten sowie der Mietkautionen, die Abrechnung der Nebenkosten und die Instandhaltung der Immobilie, inklusive der Prüfung und Begleichung von Rechnungen von Handwerkern oder Versorgungsunternehmen, gehörte.

Ab dem Jahr 2006 wurde der Verwalter durch den Kläger und den Beklagten zu 1. als damalige Geschäftsführer der Komplementärin der KG, d.h. der Beklagten zu 5., auch anstelle des Beklagten zu 3. mit der Finanzbuchhaltung für die Immobilie beauftragt und erhielt eine Vollmacht für das Bankkonto der KG, um den gesamten Zahlungsverkehr der KG abzuwickeln. Der Verwalter übernahm fortan die Buchhaltung auf dem von ihm genutzten Finanzbuchhaltungssystem und übernahm die Vorkontierung der Belege. Der Verwalter meldete die monatlichen Umsätze und Vorsteuerbeträge der KG mittels Excel-Listen an das Steuerbüro des Beklagten zu 3., das auf Grundlage dieser Daten Umsatzsteuervoranmeldungen erstellte.

Jedenfalls ab dem Jahr 2007 nutzte der Verwalter die ihm erteilte Bankvollmacht und die ihm übertragene Finanzbuchhaltung dazu, Gelder der KG zu unterschlagen. Er vereinnahmte von Mietern der KG in bar erbrachte Kautionszahlungen für sich und erklärte gegenüber der KG bzw. ihren Gesellschaftern, dass diese Mieter Bankbürgschaften gestellt hätten. Er täuschte Handwerkerrechnungen vor, die es nicht gab, und überwies die Rechnungsbeträge auf sein Konto. Er stellte seine Verwaltervergütung der KG doppelt in Rechnung und zahlte bzw. überwies die Beträge doppelt an sich. Schließlich überwies er Rechnungsbeträge aus Gasrechnungen von Versorgungsunternehmen zunächst an sich und erst später, auf nochmalige Zahlungsaufforderung auch an das Versorgungsunternehmen.

Im Jahr 2015 fassten die Parteien als Gesellschafter der KG den Entschluss, die Immobilie zu veräußern. In diesem Zusammenhang erbat der Verwalter ein Gespräch mit dem Beklagten zu 2. In dem daraufhin am 25. August 2015 stattfindenden Gespräch gestand der Verwalter dem Beklagten zu 2., dass er seit dem Jahr 2007 Gelder der KG unterschlagen habe. Der Beklagte zu 2. erstellte eine Notiz über das Gespräch, wegen dessen Inhalt auf Anlage K4 (Anlagenband Kläger) Bezug genommen wird.

In der Folge beauftrage die KG eine Rechtsanwaltskanzlei u.a. mit der Sicherung der Ansprüche gegen den Verwalter. Die Kanzlei stellte im Namen der KG mit Schreiben vom 14. September 2015 Strafanzeige gegen den Verwalter bei der Staatsanwaltschaft Stadt3 und erhob für die KG Schadensersatzklage gegen die Bank der KG.

Der Verwalter gab am 21. Oktober 2015 ein notariell beurkundetes, abstraktes Schuldanerkenntnis mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung über einen Betrag in Höhe von insgesamt 526.315,00 Euro zuzüglich Zinsen ab (Anlage K5, Anlagenband Kläger). Der Betrag setzte sich aus einer Hauptforderung in Höhe von 448.286,22 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 28.029,13 Euro und einer pauschalen Erhöhung für Steuerschäden in Höhe von 50.000,00 Euro zusammen.

Der Beklagte zu 3. beauftragte in der Folge eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei mit der Erstellung eines Gutachtens zu durch die Unterschlagungen verursachten Schäden. Auf S. 2 des unter dem 26. September 2016 vorgelegten Sonderprüfungsgutachtens (Anlage B2, Anlagenband Beklagter zu 1.) finden sich u.a. die folgenden Sätze:

„Im Ergebnis bestand der wesentliche Mangel im Internen Kontrollsystem darin, dass keinerlei Funktionstrennung zwischen Kassenführung bzw. Bankvollmacht auf der einen Seite und der Buchhaltung auf der anderen Seite gewahrt war. (…) Auch die „Kontrollaufgaben“ des Herrn Steuerberater B waren nicht geeignet, die Untreuehandlungen aufzudecken. Herr Steuerberater B hat die Jahresabschlüsse ohne jegliche Plausibilitätsbeurteilungen oder Prüfungshandlungen erstellt.“

Das Gutachten hat die Prüfung der unterschlagenen Beträge exemplarisch anhand einer vom Verwalter vorgelegten Liste und den Buchungsunterlagen für die Jahre 2006, 2007, 2009, 2010, teilweise für 2011 und für 2012 vorgenommen (S. 3 des Gutachtens). Der Verwalter hat durch seine unrechtmäßigen Handlungen der KG einen Schaden zugefügt, dessen Höhe nach Ansicht des Klägers noch gar nicht vollständig beziffert werden könne, jedenfalls aber betreffend der folgenden Punkte unstreitig ist: Der Verwalter hat für den Zeitraum von 2000 bis 2015 der KG zustehende Mietkautionen in Höhe von insgesamt 122.594,17 Euro für sich vereinnahmt und in den Jahren 2006 bis 2013 auf Basis fingierter Handwerkerrechnungen zu Unrecht Zahlungen vom Konto der KG in Höhe von 177.988,09 Euro an sich vorgenommen. Zudem zahlte der Verwalter sich in den Jahren 2009 bis 2013 Vergütungen in Höhe von insgesamt 117.098,16 Euro doppelt aus und überwies sich für an die KG adressierte Gasrechnungen, die er später wiederum vom Konto der KG beglich, insgesamt 69.054,60 Euro. Insgesamt ist der KG, da die Beträge beim Verwalter nicht einbringlich sind, ein Schaden in Höhe von 486.735,02 Euro entstanden (Bl. 101 d. A.).

Der Kläger erhob am 30. Mai 2016 Klage vor dem Landgericht Stadt3 (…/16), mit der er im Wege der actio pro socio für die KG gegen den Beklagten zu 1. einen Anspruch aus Geschäftsführerhaftung in Höhe von 486.735,02 Euro zzgl. Zinsen geltend macht und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet sei, die KG von weiteren Schäden freizustellen. Der Beklagte zu 1. hat im dortigen Verfahren u.a. eingewandt, dass eine Inanspruchnahme deswegen ausscheide, weil er von der Gesellschafterversammlung der KG für die Geschäftsjahre bis 2013 entlastet worden sei. Für die Jahre 2014 und 2015 habe der Beklagte zu 1. die Einreichung von Entlastungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung der KG angekündigt. Das dortige gerichtliche Verfahren ist im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt.

In Gesellschafterversammlungen der KG wie der GmbH am 25. November 2016 bzw. 8. März 2017 wurden jeweils die Komplementärin (d.h. die Beklagte zu 5.) bzw. der Beklagte zu 1., der jeweils nicht mitstimmte, gegen die Stimmen des Klägers für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 bzw. für die Geschäftsjahre 2000 bis 2008 und 2009 bis 2013 entlastet. Insoweit wird auf die Niederschriften über die Gesellschafterversammlungen (Anlagen K8 und K12, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen. In entsprechender Weise wurde ebenfalls am 25. November 2016 im Rahmen der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH, d.h. der Beklagten zu 5., die Entlastung des Beklagten zu 1. beschlossen.

Bezüglich der Entlastung des Beklagten zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 5. hat der Kläger vor dem Landgericht Stadt2 Klage erhoben auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Nichtigerklärung dieses Beschlusses (…/17). Das dortige Verfahren ruht im Hinblick auf den hiesigen Rechtsstreit.

Am 8. März 2017 wurde zudem die Liquidation der GmbH, d.h. der Beklagten zu 5., beschlossen. Liquidator ist der Beklagte zu 3.

Der Kläger hat im Rahmen der vorliegenden, zunächst erstinstanzlich nur gegen die Beklagten zu 1. bis 4. gerichteten Klage die Ansicht vertreten, die vorgenannten Beschlüsse vom 25. November 2016 und 8. März 2017 seien schon deswegen nichtig, da sie nicht einstimmig geschlossen worden seien, obwohl die Entlastung ein Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte des Klägers – insbesondere seine Gewinnbeteiligung – gewesen sei und eine solche Änderung des Gesellschaftsvertrages nur einstimmig erfolgen könne. Soweit die Beklagten vortragen, die Entlastungsbeschlüsse für 2000 bis 2013 seien lediglich im Hinblick auf mögliche formale Mängel vorsorglich wiederholt worden, würden die Beklagten verkennen, dass bei den ursprünglichen Beschlussfassungen die unrechtmäßigen Handlungen des Verwalters noch nicht bekannt gewesen seien.

Im Übrigen seien sie auch wegen Verstoßes der abstimmenden Gesellschafter gegen die gesellschaftliche Treuepflicht nichtig, zumal das den Gesellschaftern hinsichtlich der Entlastung eingeräumte Ermessen ein an der Treuepflicht ausgerichtetes, pflichtgemäßes Ermessen sei. Entlastungsbeschlüsse, die dem Gesellschafts- oder Gesellschafterinteresse aus sachfremden Erwägungen zuwiderlaufen, seien ebenso ermessensfehlerhaft, wie Beschlüsse über Entlastungen, deren Gegenstand ein schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß sei. Dabei komme es auf eine Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände an. Bereits die Vereitelung der im Wege der actio pro socio erhobenen Klage des Klägers gegen den Beklagten zu 1. durch die Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
sei ein Missbrauch der Mehrheitsmacht der übrigen Gesellschafter, die insoweit in Kenntnis schwerer Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1. aus freundschaftlichen Gründen gegenüber dem dadurch begünstigten Beklagten zu 1. kollusiv zusammengewirkt und der Gesellschaft möglicherweise erheblichen Schaden zugefügt hätten.

Der Beklagte zu 1. habe seine Pflichten als Geschäftsführer der Komplementärin der KG aus §§ 43, 41 GmbHG verletzt, indem er die unrechtmäßigen Handlungen des Verwalters mangels der angezeigten Kontrolle und Überwachung nicht erkannt und unterbunden, sondern sich blind auf den Verwalter verlassen habe. Die unrechtmäßigen Handlungen des Verwalters seien bei ordnungsgemäßer Überwachung, die spätestens nach der Delegierung der Finanzbuchhaltung auf den Verwalter und Erteilung der Kontovollmacht hätte stattfinden müssen, ohne weiteres erkennbar gewesen. Der Beklagte zu 1. habe die Kontobewegungen und Buchungen aber nicht einmal stichprobenhaft überprüft, noch dem Beklagten zu 3. eine Überprüfung anhand aufgestellter Jahresabschlüsse aufgegeben.

Die Verdienste des Beklagten zu 1. als Geschäftsführer stünden der Treuwidrigkeit der Entlastungsbeschlüsse nicht entgegen. Außerdem sei – entgegen dem Beklagtenvorbringen – zu berücksichtigen, dass die Jahresergebnisse der KG in den Jahren 2008 bis 2015 überwiegend negativ gewesen seien und durch die Unterschlagungen die Jahresergebnisse stark, im Jahresschnitt mit über 30% negativ belastet worden seien.

Schließlich habe der Beklagte zu 1. nach Bekanntwerden der Unterschlagungen auch die Folgen nicht vollumfänglich aufgeklärt. Da der tatsächlich eingetretene Schaden deswegen nicht ermittelt worden sei, hätten die weiteren Gesellschafter die Entlastungsbeschlüsse getroffen, ohne vollumfänglich informiert gewesen zu sein.

Die Beklagten zu 1. bis 4. sind der Klage in der ersten Instanz entgegengetreten und haben darauf verwiesen, dass die Entlastungen für die Jahre 2000 bis 2013 bereits vor dem 8. März 2017 beschlossen und allein aufgrund von Bedenken hinsichtlich der formellen Richtigkeit der Beschlüsse noch einmal beschlossen worden seien.

Durch die Beschlüsse hätten die Beklagten zu 2. bis 4. nicht gegen ein gesellschaftsvertragliches Einstimmigkeitserfordernis hinsichtlich der Gewinnverteilung verstoßen, da es vorliegend nicht um die Entscheidung einer Verteilung sondern der Entstehung des Gewinnes gehe.

Ein Treuepflichtverstoß der Beklagten liege nicht vor. Die Gesellschafterversammlung stehe hinsichtlich der Entscheidung über die Entlastung der Geschäftsführung ein weiter, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum zu, dessen Grenzen erst bei schweren Pflichtverletzungen des Geschäftsführers oder dem Eintritt eines erheblichen Schadens bzw. dem Missbrauch einer Mehrheitsmacht von Gesellschaftern zur Freistellung des Geschäftsführers von daraus bestehenden Sanktionsmöglichkeiten erreicht sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, zumal der Beklagte zu 1. die Geschäftsleitung hinsichtlich der Art und Weise im Einverständnis mit den anderen Gesellschaftern ausgeübt habe.

Der Beklagte zu 1. hat ferner vorgetragen, dank des Managements durch ihn sei es – anders als bei sehr vielen anderen Immobilienfonds in Stadt1 – möglich gewesen, die gewünschten Steuervorteile tatsächlich zu realisieren. Auch durch den wirtschaftlich äußerst erfolgreich geführten Verkaufsprozess sei es ihm gelungen, für die KG eine sehr ansehnliche Rendite auf das eingesetzte Kapital zu erwirtschaften. Schließlich hat der Beklagte zu 1. darauf verwiesen, für seine Tätigkeit keine Vergütung erhalten zu haben.

Hinsichtlich der Kontrolle des Verwalters seien die Gesellschafter übereingekommen, dass jeder Gesellschafter sich anlässlich etwaiger Besuche in Stadt1 beim Verwalter über Stand der Verwaltung bzw. des Projekts habe informieren sollen, was auch so erfolgt sei. Ferner hätten die weiteren Gesellschafter dem seit 2000 wiederholten Drängen des Beklagten zu 1., die Gesellschaft einer Jahresabschlussprüfung zu unterziehen, aus Kostengründen nicht entsprochen.

Hinsichtlich des Weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 289ff. d. A.).

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Die als Feststellungsklage zulässige Klage sei in der Sache unbegründet.

Die wegen § 8 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag keine Einstimmigkeit erfordernde Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Entlastung des Geschäftsführers
der KG sei nicht deswegen unzulässig, weil ein vom Kläger im Wege einer actio pro socio eingeleitetes Organstreitverfahren andauere, dem durch die Beschlüsse der Boden entzogen würde. Die streitgegenständlichen Entlastungsbeschlüsse verstießen auch nicht gegen die gesellschaftliche Treuepflicht der Mitgesellschafter, zumal dies nur bei schweren Gesetzes- oder Satzungsverstößen oder beim Missbrauch von Mehrheitsherrschaft der Fall sei. Dies sei vorliegend anders, zumal eine uninformierte Entscheidung hinsichtlich Pflichtverletzung und Schaden nicht getroffen worden sei. Es sei nach Gesamtwürdigung der Umstände, insbesondere der Höhe des Schadens zudem weder von einer schwerwiegenden Pflichtverletzung noch von einem erheblichen Schaden der Gesellschaft auszugehen. Auch der Gesellschafterversammlung vom 29. Juni 2015 lasse sich entnehmen, dass die Parteien ein gewisses Risiko mit Bezug zum Hausverwalter in Kauf genommen hätten. Die Gesellschafter hätten für die Inspizierung des vom Verwalter gelieferten Zahlenwerks und der Zahlungsströme durch einen Dritten keinen Anlass gesehen, potentielle Risiken erörtert und für gering befunden, obwohl sie sich im Rahmen des Verkaufsprozesses eines Risikos bewusst gewesen seien. Unstreitig sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass das Steuerbüro des Beklagten zu 3. die Zahlen des Verwalters entgegennehmen und verarbeiten sollte. Für die Zeit, in der der Kläger selbst Geschäftsführer der KG gewesen sei, könne er sich nicht auf ein Fehlverhalten des Beklagten zu 1. berufen. Schließlich habe er selbst in den acht Jahren nichts unternommen, was den Rückschluss zulasse, dass der Kläger und der Beklagte zu 1. in dieser Zeit übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass es keiner weiteren Kontrollmaßnahmen gegenüber dem Verwalter habe geben sollen. Im Rahmen der Gesamtwürdigung sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1. – wie die anderen Gesellschafter – seine Tätigkeit für die Gesellschaft entgeltfrei ausgeübt habe. Die Schädigungen hätten schließlich zu keiner Zeit die Existenz der KG bedroht.3

Gegen das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 31. Januar 2018 zugestellte Urteil (Bl. 303 d. A.) hat der Kläger am 26. Februar 2018 (Bl. 307 d. A.) Berufung eingelegt und die Berufung binnen der bis zum 30. April 2018 verlängerten Frist (Bl. 320 d. A.) mit Schriftsatz vom 27. April 2018 (Bl. 370ff. d. A.) unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens begründet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 26. Januar 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-03 O 8/17, wird festgestellt, dass

1. der Beschluss der Gesellschafterversammlung der X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
vom 25. November 2016 zum Tagesordnungspunkt 4, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahr 2014 und 2015 Entlastung erteilt wird, nichtig ist.

2. der Beschluss der Gesellschafterversammlung der X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 8. März 2017 zum Tagesordnungspunkt 3, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahre 2000 bis 2008 jeweils Entlastung erteilt wird, nichtig ist.

3. der Beschluss der Gesellschafterversammlung der X GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 8. März 2017 zum Tagesordnungspunkt 3, wonach der Komplementärin für die Geschäftsjahre 2009 bis 2013 jeweils Entlastung erteilt wird, nichtig ist.

Der Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 2. bis 4. beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 1. bis 4. verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2018, wegen dessen Inhalt auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 515 f. d. A.) Bezug genommen wird, hat der Kläger binnen des ihm auf seinen Antrag hin eingeräumten Schriftsatznachlasses mit Schriftsatz vom 29. November 2018 (Bl. 530 ff. d. A.) die Klage gegen die Beklagte zu 5., d.h. die Komplementärin der KG erweitert. Daraufhin hat der Senat mit Beschluss vom 3. Dezember 2018 die mündliche Verhandlung zunächst wiedereröffnet (Bl. 535 d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten zu 5., vertreten durch den Beklagten zu 3., und den Prozessbevollmächtigten der weiteren Beklagten zugestellt. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 5. hat mit Schriftsätzen vom 25. Februar 2019 (Bl. 576 ff. d. A) und mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Mai 2019 – wegen deren Inhalt auf die Schriftsätze Bezug genommen wird – auf die Erweiterung der Klage erwidert.

Die Beklagte zu 5. hat der Parteierweiterung widersprochen und sich in der Sache zunächst den bisherigen Vortrag der weiteren Beklagten zu Eigen gemacht. Darüber hinaus macht sie in der Sache im Wesentlichen geltend, der Kläger könne sich wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB nicht auf eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. berufen, zumal er, der Kläger, selbst den angewandten und nunmehr beanstandeten Kontrollmaßstab mit festgelegt, praktiziert und vorgegeben habe. Ferner liege kein schwerwiegender Vermögensschaden vor, zumal ein Schaden in Höhe von 500.000,00 Euro im Verhältnis zum Vermögen der KG von 17 Mio. Euro nur etwa 1/34 betrage. Vor diesem Hintergrund sei eine Entlastung der Geschäftsführung hinzunehmen, da das Unternehmen gesund gewesen sei und z.B. die Dauer und der Respekt vor der bisherigen Tätigkeit des Beklagten zu 1. für eine Entlastung sprächen. Es sei im Hinblick auf den Zeitablauf und die zwischenzeitlich erfolgte Veräußerung der Steuerberatungsgesellschaft des Beklagten zu 3. nicht mehr zu rekonstruieren, welche Maßnahmen genau der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 3. im Hinblick auf die Überwachung des Verwalters vorgenommen hätten. Jedenfalls sei vereinbart gewesen, dass sich alle Gesellschafter der KG um die Immobilie und die Überwachung des Verwalters kümmerten. Im Hinblick auf den fehlenden Geschäftsführerdienstvertrag und die fehlende Vergütung sei zudem die Haftungserleichterung der §§ 708, 277 BGB zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

1.

Die auf die Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse betreffend die Entlastung der Komplementärin der KG für die Jahre 2000 bis 2015 gerichtete Klage des Klägers ist zulässig und begründet.

a)

Die Klage ist – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat – als Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016, II ZR 230/15, Rz. 29; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, Rz. 4 – Juris; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 32 m. w. N.), zumal fehlerhafte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nichtig und nicht bloß anfechtbar sind (vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage (2018), § 119 Rn. 31) und nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur das aktienrechtliche Instrumentarium – anders als bei der GmbH – vorliegend keine Anwendung findet.

Die Beklagten sind zudem die richtigen Klagegegner, zumal die Beschlussmängelklage betreffend eine KG nicht gegen die Gesellschaft selbst sondern gegen alle anderen Gesellschafter, die an dem Zustandekommen des angegriffenen Beschlusses mitgewirkt haben, zu richten ist (vgl. Mock, in: Born/u.a., Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (Corporate Litigation), 5. Auflage (206), § 68, Rn. 6).

Soweit Zulässigkeitsbedenken bestanden haben, da die Klägerin anfangs die Beklagte zu 5. nicht mitverklagt hat, die ebenfalls – wenn auch nicht stimmberechtigte – Gesellschafterin der KG gewesen ist, sind diese jedenfalls durch die in der Berufungsinstanz vorgenommene Parteierweiterung ausgeräumt. Denn wenn die Klägerin alle Gesellschafter der KG in Anspruch nimmt, liegt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, was bei willkürlicher Inanspruchnahme nur eines Teils der Gesellschafter fehlen könnte (vgl. Gaul, DStR 2009, 804, 806; Scholz, WM 2006, 897, 901; Schäfer, in: Staub, HGB, 5. Auflage (2009), § 119 Rn. 91 m. w. N.), in jedem Fall vor.

Die Parteierweiterung in der Berufungsinstanz war zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Erstreckung der Klage erst in der Berufungsinstanz auf einen bislang nicht mitverklagten Beklagten wegen des Verlustes einer Tatsacheninstanz lediglich Ausnahmecharakter und ist nur zulässig, wenn der Beklagte zustimmt oder die Verweigerung seiner Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1997, XI ZR 34/96, Rz. 24 – Juris). Als rechtsmissbräuchlich wird die Verweigerung der Zustimmung angesehen, wenn ein schutzwürdiges Interesse für die Weigerung fehlt, weil der neue Beklagte keine irgendwie geartete prozessuale Schlechterstellung zu befürchten hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1985, V ZR 136/84, Rz. 5 m. w. N.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Urteil vom 14. Januar 2004, 17 U 8/95, Rz. 52 – Juris). Im vorliegenden Fall war die verweigerte Zustimmung der Beklagten zu 5. rechtsmissbräuchlich. Dass sie durch die Einbeziehung in den Rechtsstreit eine Schlechterstellung zu befürchten hat, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Wie ihr Prozessbevollmächtigter selbst ausgeführt hat, bestand ein Informationsdefizit im Hinblick auf den Verlauf des Rechtsstreits schon deswegen nicht, weil der Beklagte zu 3., der als Liquidator die Beklagte zu 5. vertritt, bereits am Rechtsstreit beteiligt war. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 5. abstrakt vorgetragen hat, es könne sich aber ein Widerspruch zwischen den interessen des Beklagten zu 3. als Privatperson und des Beklagten zu 3. als Vertreter der KG ergeben, mag dies unter Umständen zutreffen. Dass dies vorliegend aber gerade nicht der Fall ist, zeigt, dass die Beklagte zu 5. sich den gesamten Vortrag der bisherigen Beklagten – und damit auch des Beklagten zu 3. – zu Eigen gemacht hat und, dass die Beklagten zu 1. bis 4. wiederum auf den Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 5. Bezug genommen haben. Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 5. ist es auch nicht verfassungsrechtlich bedenklich, wenn die Beklagte zu 5. eine negative Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne einen „day in court“ treffe, zumal eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren das Einverständnis der Parteien voraussetzt (§ 128 Abs. 2 ZPO), welches für die Beklagte zu 5. gerade erteilt worden ist (Bl. 576 d. A.).

b)

Die beiden Entlastungsbeschlüsse sind zwar nicht wegen formaler Fehler, jedoch wegen der mit den Beschlussfassungen verbundenen Verstößen der Beklagten zu 2. bis 4. gegen die gesellschaftliche Treuepflicht unwirksam.

(1)

Die streitgegenständlichen Entlastungsbeschlüsse vom 25. November 2016 und 8. März 2017 sind formal ordnungsgemäß zustanden gekommen.

Insbesondere wurde die für die Beschlussfassung erforderliche Mehrheit erreicht. Ausweislich der Protokolle zu den beiden Gesellschaftsversammlungen stimmten für die Entlastung der Komplementärin für die Jahre 2014 und 2015 (Anlage K8) und für die Jahre 2000 bis 2013 (Anlage K12) jeweils die Beklagten zu 2. bis 4., d.h. insgesamt 64% der stimmberechtigten Stimmen. Grundsätzlich gilt zwar für alle Beschlüsse der KG das Einstimmigkeitserfordernis nach §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB. § 119 Abs. 2 HGB lässt aber zu, dass dieses Erfordernis gesellschaftsvertraglich abbedungen und durch eine Mehrheitsentscheidung ersetzt werden kann. Im vorliegenden Fall haben die Parteien in § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass Beschlüsse mit der Mehrheit aller nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen Stimmen erfolgen soll, wenn die Einstimmigkeit nicht gesetzlich oder durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich an anderer Stelle vorgeschrieben oder die Änderung bzw. Ergänzung des Gesellschaftsvertrages, die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder die Veräußerung/der Erwerb von Immobilien Beschlussgegenstand ist.

Die gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklausel in § 8 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag ist wirksam vereinbart worden. Soweit der Kläger erstinstanzlich die Ansicht vertreten hat, die Beschlüsse seien deswegen einstimmig zu fassen gewesen, weil die Entlastung einen Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte – insbesondere die Gewinnbeteiligung – und damit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages darstelle, verfängt dies nicht. Die Gewinnbeteiligung der Kommanditisten der KG ist in § 10 Gesellschaftsvertrag geregelt. Danach nehmen die Gesellschafter am Ergebnis der KG im Verhältnis zu ihrem Kapitalanteil teil. Die streitgegenständlichen Beschlüsse führen nicht zu einer Änderung dieser vertraglichen Regelung, insbesondere auch nicht dadurch, dass der nach § 10 zu verteilende Gesellschaftsgewinn ohne die gegenständlichen Beschlüsse bei Erfolg der vom Kläger im Wege der actio pro socio erhobenen Haftungsklage höher bzw. der zu tragende Verlust geringer gewesen sein könnte. Dieser Umstand hat zwar ggf. Einfluss auf die Höhe des zu verteilenden Gewinns, nicht aber auf die Regelung, wie der Gewinn unter den Gesellschaftern zu verteilen ist.

(2)

Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, resultiert alleine daraus, dass durch die mit der Entlastungsentscheidung verbundene Verzichtswirkung betreffend Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung, der am 30. Mai 2016 durch den Kläger vor dem Landgericht Frankfurt (…/16) im Wege der actio pro socio gegen den Beklagten zu 1. erhobene Geschäftsführerhaftungsklage entzogen worden seien, nicht die Nichtigkeit der Beschlüsse.

Die Entlastungsentscheidung, die bei einer Kommanditgesellschaft die Verzichtswirkung hat, betrifft den internen gesellschaftsrechtlichen Bereich (vgl. KG, Urteil vom 19. Oktober 1990, 14 U 7875/89, Rz. 46 – Juris) und untersteht damit grundsätzlich den Rechten und Pflichten der Gesellschafter mit- und zueinander, weswegen die Gesellschafterversammlung auch grundsätzlich befugt sein soll, über den der Gesellschaft möglicherweise zustehenden Anspruch, der im Wege der actio pro socio von einem einzelnen Gesellschafter geltend gemacht werden kann, zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1985, II ZR 170/14, Rz. 11 – Juris). Im vorliegenden Fall geht es – anders als in dem Sachverhalt über den die vorstehend zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergangen ist -nicht darum, das Recht des Gesellschafters an sich, im Wege der actio pro socio klagen zu können, zu beschränken oder auszuschließen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Klagemöglichkeit im vorliegenden Fall ein essentielles Minderheitenrecht des Klägers darstellt oder nicht.

(3)

Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung haben die Beklagten zu 2. und 4. Im Ergebnis aber durch die Fassung der beiden streitgegenständlichen Gesellschafterbeschlüsse gegen die gesellschaftliche Treuepflicht verstoßen.

Der Gesellschaftsvertrag begründet eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern, an der Verfolgung des gemeinsamen Zwecks mitzuwirken. Mit Bezug auf Gesellschafterbeschlüsse resultiert daraus die Pflicht, an der Erörterung der Beschlussgegenstände informiert mitzuwirken und hierüber abzustimmen, wobei die Pflichtenbindung im Vergleich zu Grundlagengeschäften (z.B. Gesellschaftsvertragsänderungen) stärker ist, wenn Gegenstand des Beschlusses eine Geschäftsführungsangelegenheit ist (vgl. Freitag, in: Ebenroth/u.a., HGB, 3. Auflage (2014), § 119 Rn. 34 m. w. N.).

Im Hinblick auf die Frage, ob der Geschäftsleitung, d.h. hier der Komplementärin, die Entlastung erteilt wird, kommt den Gesellschaftern grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. zur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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: OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 22. Juli 2015, 7 U 2980/12, Rz. 68; zur GmbH: BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009, II ZR 169/07, Rz. 20; zur AktG: BGH, Urteil vom 20. Mai 1985, II ZR 165/84, Rz. 6 – alle Juris). Die Treuepflicht kann aber nach Lage des Einzelfalles auch eine bestimmte Ausübung Gesellschafterstimmrechts gebieten (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 8. März 2001, 6 U 64/00, Rz. 52 m. w. N. – Juris; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage (2018), § 119 Rn. 7). D.h. das Ermessen der Gesellschafter ist durch die gesellschaftliche Treuepflicht gebunden (vgl. zur GmbH: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 46 Rn. 27).

Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Entlastung der Geschäftsführung ist regelmäßig dann nichtig, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar und damit die Entlastung missbräuchlich ist, insbesondere weil dem Geschäftsführer schwere bzw. gravierende (vgl. Bayer, in.: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 46 Rn. 27) Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit der Entlastung der Verzicht auf die den Gesellschaftern bei der Beschlussfassung im Falle sorgfältiger Prüfung erkennbaren Schadensersatzansprüche gegenüber dem Geschäftsführer verbunden ist (vgl. KG, Urteil vom 19. Oktober 1990, 14 U 7875/89, Rz. 46; BGH, Urteil vom 4. November 1968, II ZR 63/67, Rz. 31 – Juris), ist eine Entlastungsentscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann treuwidrig, wenn sie in einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind, festzustellen, ob der Gesellschaft auch ein Schaden entstanden ist, und die Entlastung nur dazu dient, der Geschäftsleitung die Verantwortung für ihr Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2009, II ZR 169/07, Rz. 20 – Juris). Mit anderen Worten ist eine Entlastung eines GmbH-Geschäftsführers dann treuwidrig, wenn die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, nach § 46 Nr. 8 GmbHG die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer zu beschließen (vgl. Liebscher, in: Münchener Kommentar GmbHG, 2. Auflage (2016), § 46 Rn. 155).

Zu prüfen ist also, ob die Gesellschafter der KG durch die Entlastungsentscheidungen auf einen Anspruch der KG gegen den Beklagten zu 1. auf Schadensersatz verzichtet haben, der auf einer derart gravierenden Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. beruht, dass keine andere Entscheidung als die Versagung der Entlastung denkbar ist.

Dies ist nach Ansicht des Senats vorliegend der Fall.

Der Haftung des Beklagten zu 1. steht dabei nicht der Umstand entgegen, dass er in Person selbst nicht Geschäftsführer der KG, sondern von deren Komplementärin gewesen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, in Betracht, dass sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementärin und ihrem Geschäftsführer bestehende Organverhältnisses im Hinblick auf die Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung im Sinne einer drittschützenden Wirkung auf die KG erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, II ZR 86/11, Rz. 15f. m. w. N., 18 – Juris). Unter den vorgenannten Voraussetzungen Ansprüche kann die KG aus § 43 Abs. 2 GmbHG direkt gegen den Geschäftsführer der Komplementärin haben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Beklagte zu 1. war unstreitig von 1993 bis zur Veräußerung der Immobilie im Jahr 2015 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, deren einzige Aufgabe die Führung der Geschäfte der KG gewesen ist.

Fraglich ist also, ob der Beklagte zu 1. als Geschäftsführer gravierend seine Pflichten im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG verletzt hat, was vorliegend der Fall ist.

Der Geschäftsführer einer GmbH hat nach § 43 Abs. 1 GmbHG in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Hiermit ist die Sorgfalt eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlicher Position gemeint (vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 43 Rn. 10). Grundsätzlich trägt der GmbH-Geschäftsführer die Gesamtverantwortung für die Geschäfte der Gesellschaft (vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 2. Auflage (2016), § 43 Rn. 112).

Für den GmbH-Geschäftsführer besteht zwar die Möglichkeit, gesellschaftliche Aufgaben an Angestellte der Gesellschaft und Dritte zu delegieren. In diesem Fall ist der Geschäftsführer aber zu einer sorgfältigen Auswahl, Anleitung und Kontrolle bzw. Überwachung der Mitarbeiter und Dritten verpflichtet (vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 43 Rn. 30). Welches Maß die Überwachungspflichten haben müssen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 2. Auflage (2016), § 43 Rn. 134). Unzweifelhaft trifft den GmbH- Geschäftsführer eine Pflicht, bei Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten oder Gesetzesverletzungen diesen unverzüglich nachzugehen. Außerdem hat er eine Organisation in der Gesellschaft einzurichten, die Pflichtverletzungen von Personen, an die Aufgaben delegiert werden, verhindert (Organisationspflichten). Schließlich trifft den Geschäftsführer grundsätzlich eine Pflicht zur laufenden Kontrolle, die nicht erst einsetzen darf, wenn Missstände aufgedeckt worden sind (vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 2. Auflage (2016), § 43 Rn. 137ff. m. w. N.) und sich umso weniger in gelegentlichen Überprüfungen erschöpfen darf, je gefahrgeneigter die Arbeit ist.

Nach diesen Maßstäben hat der – infolge der von Seiten des Klägers erfolgten Darlegung eines Schadens sowie einer möglichen Verursachung durch den Beklagten zu 1. hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Pflichtwidrigkeit darlegungs- und beweisbelastete – Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, II ZR 86/11, Rz. 22 m. w. N. – Juris) im vorliegenden Fall schwerwiegend seine Pflichten als Geschäftsführer der GmbH verletzt.

Denn der Beklagte zu 1. hat nicht dargetan, dass er trotz der Beauftragung des Verwalters zunächst ab 1998 mit der Verwaltung und Vermietung und ab 2006 auch mit der Finanzbuchhaltung und der damit im Hinblick auf die direkte Zugriffsmöglichkeit des Verwalters auf Gelder zusammenhängenden Gefahrgeneigtheit für die Gesellschaft – die sich eindrucksvoll durch die über mehrere Jahre hinweg geschehenen Unterschlagungen realisiert hat – eine den obigen Maßstäben auch nur ansatzweise entsprechende Organisation bzw. Überwachung eingerichtet hat. Vor dem Hintergrund, dass der Verwalter im vorliegenden Einzelfall uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeiten zunächst auf die Barkautionen der Mieter und später auf das gesamte Konto der KG hatte, wäre jedenfalls eine regelmäßige Kontrolle der Nutzung dieser Kontovollmacht mittels Einsicht in die Kontoauszüge des Gesellschaftskontos und darüber hinaus mittels einer jedenfalls stichprobenhaften Kontrolle des Zahlungsverkehrs unter Vorlage von Belegen als Anlass für vom Verwalter veranlasste Überweisungen und Zahlungen erforderlich gewesen, um der Pflicht des Geschäftsführers zur Überwachung des Verwalters zu genügen. Ersteres folgt bereits daraus, dass unberechtigte Zahlungen vom Konto der KG nur einen begrenzten Zeitraum widerrufen werden können und die Beklagten nicht vorgetragen haben, dass der Verwalter oder eine andere Person als der Beklagte zu 1. damit beauftragt worden sei, den Zahlungsverkehr auf regelmäßiger Basis zu kontrollieren. Die Überprüfungsverpflichtung des Beklagten zu 1. besteht neben der mit der Einräumung der Kontovollmacht an sich schon eröffneten, erheblichen Gefahr für die Gelder der KG gerade auch im Hinblick auf die Zahlungen der Verwaltervergütung, die der Verwalter unter Nutzung der Bankvollmacht an sich selbst vorgenommen hat.

Dass die stichprobenhafte Überprüfung durch das Steuerbüro des Beklagten zu 3. vorgenommen worden sei, haben die Beklagten schon nicht substantiiert dargetan. Insofern haben sie eine entsprechende Überprüfung im Rahmen der Vorsteuervoranmeldungen und der Jahresabschlüsse lediglich abstrakt behauptet, ohne näher darzutun, wie – insbesondere in welchen zeitlichen Abständen, durch wen und in welcher Art und Weise, insbesondere anhand welcher Belege (Kontoauszüge oder vom Verwalter erstellte Excel-Tabelle, Rechnungbelege etc.) – die stichprobenhafte Überprüfung durchgeführt worden sei. Darüber hinaus hat der Kläger den Vortrag bestritten und die Beklagten haben keinen Beweis für die ohnehin nicht substantiiert dargelegten Überprüfungen angeboten. Schließlich kommt es darauf, dass der Beklagte zu 1. keine Kenntnis von den Handlungen des Verwalters gehabt habe, nicht an, zumal es bereits an jeglicher effektiver Überwachung und Kontrolle des Verwalters gefehlt hat. Unerheblich ist zudem der Vortrag der Beklagten, alle Gesellschafter seien bis zum Schluss davon ausgegangen, dass das Kontrollsystem – das nach dem Beklagtenvorbringen darin bestanden habe, dass bei Besuchen in Stadt1 mit dem Verwalter gesprochen werden solle, und, dass das Steuerbüro auf Basis der vom Verwalter selbst gemeldeten, weitgehend nicht belegten Zahlen die Steuervoranmeldungen vornehmen solle – ausreiche. Entsprechendes gilt für angebliche, nicht weiter dargetane Berichte des Verwalters, die sich der Beklagte zu 1. vom Verwalter habe vorlegen lassen. Entsprechendes gilt für das Vorbingen der Beklagten zu 5. zu den angeblichen Gesprächen und Besuchen von Gesellschaftern bei dem Verwalter in Stadt1 sowie angeblichen, nicht näher spezifizierten Beleg- und Bankdurchsichten (Bl. 588 ff. d. A.). Es ist mangels substantiierten Beklagtenvortrags schon nicht ersichtlich, was Inhalt dieser Berichte bzw. Gespräche oder Durchsichten gewesen ist.

Soweit für die Beklagte zu 5. im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Mai 2019 vorgetragen wurde, dass eine Kontrolle des Zahlungsverkehrs über das Online-Banking nicht möglich gewesen sei, ist dieser Vortrag sowohl unerheblich, zumal dann eine andere Art der Kontrolle hätte eingerichtet werden müssen. Darüber hinaus ist der insoweit neue Tatsachenvortrag nach Schriftsatzschluss erfolgt, weswegen er gemäß §§ 296a, 128 Abs. 2, 525 ZPO nicht zuzulassen ist.

Soweit die Beklagten vorgetragen haben, eine Pflichtverletzung komme deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte zu 1. dementsprechend im Einverständnis mit den übrigen Gesellschaftern der KG gehandelt habe, kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG vorliege und kein Fall der Existenzvernichtung vorliege, kommt eine Berufung auf eine derartige Vereinbarung der Gesellschafter sogar dann in Betracht, wenn eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für bei der KG eingetretene Schäden in Frage steht. Voraussetzung dafür, dass eine eigentlich pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers infolge des Einverständnisses aller Gesellschafter ausscheidet, ist aber, dass sämtliche Gesellschafter als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, II ZR 86/11, Rz. 33 m. w. N. – Juris). Insoweit trifft den Geschäftsführer, d.h. im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagten, die sich auf die Pflichtgemäßheit des Geschäftsführerhandelns berufen, die Darlegungs- und Beweislast.

Fraglich ist vorliegend allein, ob der Beklagte zu 1. hinsichtlich der nicht gemäß den vorstehenden Erwägungen durchgeführten Überwachung des Verwalters im Einverständnis mit den übrigen Gesellschaftern, d.h. im Einverständnis mit dem Kläger und den weiteren Beklagten gehandelt hat. Dies ist nicht der Fall. Die Beklagten haben insoweit vorgetragen, die Gesellschafter seien übereingekommen, dass die Überwachung des Verwalters auch nach Übertragung der Finanzbuchhaltung und der Erteilung der Kontovollmacht nicht nach strengeren Regeln habe erfolgen sollen als zuvor. Es sei vereinbart gewesen, dass die Gesellschafter sich bei Reisen nach Stadt1 mit dem Verwalter treffen und sich von diesem zum Stand der Verwaltung berichten lassen sollten. Ferner habe der Verwalter auf Anforderung des Beklagten zu 1. an diesen Berichte geschickt. Schließlich sei vereinbart gewesen, dass das Steuerbüro des Beklagten zu 3. bei den Steuervoranmeldungen und den Jahresabschlüssen eingereichte Belege und Rechnungen stichprobenartig prüfe. Der Kläger hat das Vorbringen bestritten.

Unabhängig von der Frage, ob die Beklagten überhaupt substantiiert vorgetragen haben, dass und zu welchem Zeitpunkt sich die Parteien als Gesellschafter der KG einig gewesen seien, dass es keine weiteren, als die – nach Ansicht der Beklagten bereits bestehenden – Überprüfungs- und Kontrollmaßnahmen bedürfe, ist das Beklagtenvorbringen selbst dann unerheblich, wenn man es als wahr zugrunde legt. Nach Ansicht der Beklagten würde nämlich ein einmal stillschweigend erklärtes Einverständnis, den Verwalter und die mittels der Kontovollmacht vorgenommenen Zahlungen der KG nicht weiter zu überprüfen, den Geschäftsführer bis auf weiteres unbegrenzt von seiner Überwachungspflicht gegenüber der Gesellschaft entlasten. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH aber stets verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. D.h. der Beklagte zu 1. hatte in verantwortlich leitender Funktion als Verwalter eines fremden Vermögens andauernd die interessen der Gesellschaft zu wahren (vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 43 Rn. 9). Hieran vermag der Umstand, dass der Beklagte zu 1. zugleich Gesellschafter der KG gewesen ist, nichts zu ändern, zumal die Anwendung von § 708 BGB bei einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Hinblick auf die kapitalgesellschaftliche Struktur der Gesellschaft nicht in Betracht kommt (vgl. Schäfer, in: MüKo/BGB, 7. Auflage (2017), § 708 Rn. 5). Zu den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes gehört auch, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen, ob die Grundlage, aufgrund dessen die Gesellschafter ihr Einverständnis mit einer eigentlich pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers erteilt haben, fortbesteht bzw. sich die Grundlage nicht geändert hat. Dass der Beklagte zu 1. dies getan hat, ist weder vorgetragen, noch anderweitig ersichtlich. Dabei ist im vorliegenden Einzelfall insbesondere zu berücksichtigen, dass ein im Zeitpunkt der Erteilung der Kontovollmacht bzw. kurze Zeit danach hergestelltes Einverständnis gerade vor dem Hintergrund des damit verbundenen andauernden Risikos nicht ohne weiteres unbeschränkt fortwirkt. Andernfalls könnte sich ein Geschäftsführer durch ein einmal erklärtes Einverständnis der Gesellschafter, auf Überprüfungs- und Kontrollmaßnahmen eines im Außenverhältnis faktisch mit den Befugnissen eines Geschäftsführers ausgestatteten Dritten vollumfänglich bis auf weiteres von seinen Pflichten entlasten.

Doch selbst wenn man insoweit der Rechtsansicht der Beklagten folgen würde, haben die Beklagten schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Gesellschafter ein entsprechendes Einverständnis – ausdrücklich oder konkludent – hergestellt haben. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. im Schriftsatz vom 29. März 2017 (Bl. 58 d. A.) angebotenen Beweise nicht entscheidungserheblich an.

Eine Erklärung der Gesellschafter, wonach sie keine weiteren Überwachungen des Verwalters gewünscht hätten, könnte sich ausgehend vom Beklagtenvortrag allenfalls aus der Behauptung des Beklagten zu 1. ergeben, wonach er auf eine Prüfung eines Jahresabschlusses gedrängt habe, die anderen Gesellschafter dies aus Kostengründen aber abgelehnt hätten. Ob hierin eine Vereinbarung der vorgenannten Art – auch im Hinblick darauf, dass der Beklagte zu 1. ersichtlich selbst anderer Ansicht war und es schon insoweit an einem Einverständnis fehlte – überhaupt gesehen werden kann, kann dahingestellt bleiben, denn dieser Vortrag ist schon nicht hinreichend substantiiert und einlassungsfähig, zumal nicht dargetan wird, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte zu 1. gegenüber den anderen Gesellschaftern eine Prüfung mit welchem genauen Inhalt verlangt haben soll und wie die anderen Gesellschafter im Einzelnen hierauf reagiert haben. Darüber hinaus hat der Kläger den entsprechenden Vortrag, wonach der Beklagte zu 1. eine Prüfung verlangt habe und die weiteren Gesellschafter dies ausdrücklich in Kenntnis des Risikos abgelehnt hätten, bestritten und die Beklagten haben keinen Beweis für ihre Behauptung angeboten.

Daneben lässt sich auch ein stillschweigendes Einverständnis der Gesellschafter nicht feststellen. Einziger nach dem Klägervortrag hierfür in Betracht kommender, äußerer Anknüpfungspunkt ist die Tatsache, dass der Kläger selbst Geschäftsführer gewesen ist, als dem Verwalter im Jahr 2006 mit der Kontovollmacht ausgestattet und der Finanzbuchhaltung beauftragt worden war. Selbst wenn man annimmt, dass dem Kläger auch das mit der Delegation der Finanzbuchhaltung des Zahlungsverkehrs der KG an den Verwalter verbundene Risiko – weil ggf. evident – klar gewesen ist, lässt sich nicht feststellen, dass in diesem Zeitpunkt ein Einvernehmen mit den anderen Gesellschaftern bestanden hätte. Ein solches resultiert auch nicht etwa daraus, dass die weiteren Gesellschafter der KG, d.h. die Beklagten zu 2. bis 4. Jahre später die Geschäftsführung entlastet haben. Es ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass ein 2006 beim Kläger ggf. vorhandenes Einverständnis jedenfalls auch noch nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH fortbestanden hat. Schließlich hat der der Kläger durch die actio pro socio sogar das Gegenteil zum Ausdruck gebracht.

Soweit die Beklagten schließlich eingewandt haben, der Kläger habe jedenfalls für die Zeit von 2000 bis 2008 selbst als Geschäftsführer der KG diese Pflichten verletzt bzw. ihm seien die Handlungen des Verwalters nicht aufgefallen, ist dies für die Frage der Haftung des Beklagten zu 1. gegenüber der Gesellschaft aus § 43 Abs. 2 GmbHG vor dem Hintergrund der Gesamtverantwortung der Geschäftsführer unerheblich, zumal die Beklagten nicht substantiiert dargetan haben, aus welchem Grund dem Beklagten zu 1. während der Zeit, als der Kläger Mitgeschäftsführer gewesen ist, keine Pflichtverletzung getroffen haben soll. Deswegen führt eine etwaige, den Kläger treffende Pflichtverletzung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allenfalls zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Beklagten zu 1. (vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar GmbHG, 2. Auflage (2016), § 43 Rn. 318f.), nicht aber dazu, dass der Kläger den Beklagten zu 1. nicht im Wege der actio pro socio nach § 43 Abs. 2 HGB in Anspruch nehmen kann.

Vor diesem Hintergrund trifft den Beklagten zu 1. eine gravierende Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG, weswegen die Beklagten zu 2. bis 4. die Komplementär-GmbH nicht hätten als Geschäftsführerin der KG entlasten dürfen, ohne zugleich gegen ihre gesellschaftliche Treuepflicht zu verstoßen, zumal unstreitig infolge der Handlungen des Verwalters in den Jahren 2000 bis 2015 der KG ein Schaden entstanden ist.

2.

Die Kostenentscheidung basiert auf § 100 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Da die Beklagte zu 5. am erstinstanzlichen Rechtsstreit nicht beteiligt war, war sie an der Kostentragung für die Ausgangsinstanz nicht zu beteiligen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts basiert auf §§ 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. Bei der Streitwertbestimmung ist auch bei gesellschaftlichen Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich vom wirtschaftlichen Interesse an der Erreichung des jeweiligen Klageziels auszugehen (vgl. MüKo/Wöstmann, ZPO, 5. Auflage (2016), § 3 Rn. 77). Das Interesse des Klägers ist vorliegend darauf gerichtet, die Nichtigerklärung der Entlastungen der Komplementär-GmbH der KG zu erreichen, um etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Komplementärin bzw. den Beklagten zu 1. geltend zu machen. Die vom Kläger beanspruchten Zahlungen belaufen sich ausweislich des hiesigen Vorbringens und des Klageantrags betreffend die vom Kläger angestrengte actio pro socio auf 486.735,02 Euro. Ausgehend davon, dass der Kläger an der KG 18% der Geschäftsanteile hält, betrüge sein wirtschaftliches Interesse bei Vollausschüttung eines in von ihm begehrter Höhe beigetriebenen Schadensersatzes 87.612,30 Euro Euro. Da durch die im streitgegenständlichen Verfahren gestellten Anträge aber lediglich die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsführung festgestellt wird, ist der Streitwert auf 1/3 des wirtschaftlichen Interesses des Klägers, d.h. auf 29.204,10 Euro festzusetzen.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 02.05.2019 – 22 U 61/17

AktG §§ 20, 90, 108, 246

Werden in einer Hauptversammlung, bei der wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten keine Aktionärsrechte bestehen (unterlassene Mitteilung über den Anteilsbesitz von mehr als 25% durch ein Unternehmen § 20 Abs. 7 AktG), Aufsichtsratsmitglieder bestellt, ist der einstimmig gefasste Bestellungsbeschluss zwar anfechtbar, nicht aber nichtig.

Stimmabgaben von Aufsichtsratsmitgliedern können bei entsprechender Regelung in der Satzung auch per E-Mail ohne qualifizierte Signatur erfolgen.

Teilnehmer, die die Aufsichtsratssitzung telefonisch verfolgen, können als anwesend angesehen werden und telefonisch abstimmen.

Gründe

Der Kläger war als Arbeitnehmer Mitglied des Aufsichtsrats der von der Beklagten von 2010 bis 2017 geführten Aktiengesellschaft (AG). Die AG produzierte Autos auch in Bochum.

Der Aufsichtsrat fasste im April 2013 u.a. einen Beschluss zum Tagesordnungspunkt „Status Bochum & Plan der nächsten Schritte“. Der Beschluss ermächtigte den Vorstand, „an der Ausarbeitung und Verhandlung eines Vorschlags im Hinblick auf das Produktionsende in Bochum zu arbeiten“ unter Berücksichtigung von Einzelkriterien.
Im März 2014 beschloss der Aufsichtsrat die Stilllegung des Werkes Bochum und seine Schließung zum Ende des Jahres 2014.

Der Kläger meint, der Beschluss vom April 2013 sei bereits formal nicht wirksam zustande gekommen und deshalb nichtig. Die Aufsichtsratsmitglieder seien zudem unzureichend durch den Vorstand informiert worden.

Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Der Kläger könne auch nach der Werksschließung berechtigterweise die Rechtmäßigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses – und damit auch seine Verantwortlichkeit – klären lassen. Der Beschluss sei jedoch wirksam.

Alle Mitglieder des Aufsichtsrates seien zuvor wirksam bestellt worden. Die Bestellung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern sei zwar in einer Hauptversammlung erfolgt, in der wegen unterlassener gesetzlich geforderter Mitteilungen (§ 20 AktG) formal keine Aktionärsrechte bestanden hätten. Dieser Bestellungsbeschluss sei jedoch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar gewesen. Eine fristgerechte Anfechtung fehle.

Die wirksam bestellten Mitglieder hätten auch alle wirksam ihre Stimmen abgegeben. Dies gelte insbesondere für die Stimmabgabe eines Aufsichtsratsmitglieds, die zuvor per E-Mail als pdf mit Unterschrift eingegangen sei. Dem Mitglied sei vorbereitend die sinngemäß und fast wortgleiche Beschlussvorlage übersandt worden. Hinsichtlich dieser habe er seine Stimme abgegeben. Kleine Unterschiede in der Formulierung gegenüber der Beschlussfassung in der Sitzung vom 17.04.2013 seien nicht signifikant und damit unerheblich. Einer qualifizierten Signatur habe es nicht bedurft.

Die telefonischen Stimmabgaben zweier weiterer Aufsichtsratsmitglieder seien ebenfalls wirksam. In der Satzung sei dies zwar nicht vorgesehen gewesen. Die beiden Aufsichtsratsmitglieder seien aber als „anwesend“ im Protokoll geführt worden. Es sei deshalb davon ausgegangen, dass sie an der Aufsichtsratssitzung teilgenommen haben, indem sie während der Sitzungszeit durchgängig per Telefon die Vorgänge der Aufsichtsratssitzung verfolgen konnten. Entsprechend sei eine telefonische Stimmabgabe möglich gewesen.

Schließlich sei der Beschluss auch nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten unwirksam. Es habe sich allein um einen „vorbereitenden“ Beschluss gehandelt. „Der Beschluss vom 17.4.2013 war zwar sicher von großer Bedeutung und stellte eine Weichenstellung dar; er war aber noch nicht der endgültige Beschluss über die Schließung des Werkes Bochum“, betont das OLG. Da der Beschluss aber erhebliche Bedeutung hatte, hätten vor der Beschlussfassung Informationspflichten bestanden. Diese seien jedoch ausreichend erfüllt worden.

Gegen das Urteil ist die Revision zum Bundesgerichthof möglich, die wegen der grundsätzlichen Bedeutung entscheidungserheblicher Fragen zugelassen wurde. Sowohl die Frage der Folgen einer Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in einer Hauptversammlung, die in einer Zeit ohne Aktionärsrechte durchgeführt wurde, als auch die Frage, ob telefonisch zugeschaltete Mitglieder als „anwesend“ anzusehen sind, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.08.2018 – 21 W 29/18

AktG § 98; SEBG § 35 Abs. 1

Bei § 35 Abs. 1 SEBG ist auf den rechtlich gebotenen Soll-Zustand und nicht auf den praktizierten Ist-Zustand zum Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft von einer Aktiengesellschaft in eine SE abzustellen.

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 3) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) ist Aktionär der Antragsgegnerin. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht nur aus Vertretern der Anteilseigner.

Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September 2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).

Diesen Antrag hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss (veröffentlicht in ZIP 2018, 932 [BGH 06.03.2018 – II ZR 1/17] mit Besprechungen von Behme, EWiR 2018, 333 und Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716) zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller am 25. November 2017 (Bl. 81 d. A.) zugestellten und am 1. Dezember 2017 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben die Beteiligte zu 3) mit am 22. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 98 d. A.) und der Antragsteller mit am 27. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 102 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 155 d. A.).

II.

Die zulässigen Rechtsmittel führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Beschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG, die nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden kann, statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller. Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt. Hiernach sind „Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, befugt zur Einlegung eines Rechtsmittels“. Das Vorschlagsrecht der Beteiligten zu 3) ergibt sich aus § 16 Abs. 2 MitbestG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Gewerkschaft im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen (vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl., § 16 MitbestG Rn. 5) Unternehmen vertreten ist. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beteiligte zu 3) nachgewiesen, dass sie bei der A GmbH, einem zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Unternehmen, vertreten ist (Bl. 261 d. A.). Dabei sieht der Senat aufgrund der Vorlage der öffentlichen Urkunde die Vertretung der Beteiligten zu 3) bei der A GmbH als erwiesen an, auch wenn eine Namensnennung des bei der A GmbH beschäftigten Mitglieds der Beteiligten zu 3) nicht erfolgt ist. Dass die Beteiligte zu 3) in erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt gewesen ist, steht ihrer Beschwerdebefugnis nicht entgegen (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 99 Rn. 11).

Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG.

2. Die Rechtsmittel sind darüber hinaus begründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen auszugehen:

Die Antragsgegnerin beschäftigte Ende Juli 2017 etwa 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Nur zu einer der Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag, nämlich zur B GmbH, die über 12 Mitarbeiter verfügt. Ferner existiert noch die C-GmbH, die zwar unstreitig über mehr als 1.300 Mitarbeiter verfügt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten allerdings streitig ist.

Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.

b) Das Landgericht hat vornehmlich ausgeführt, der Antrag sei zwar zulässig, da das Statusverfahren nach § 99 AktG auch bei einer dualistischen SE statthaft sei, wie sich aus § 17 Abs. 4 SEAG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit c (ii) SE – VO ergebe. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil der Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts zu bilden sei. Aufgrund der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE seien die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts nicht mehr anwendbar. Stattdessen sei die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) geregelt. Mangels entsprechender Vereinbarung blieben gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zwar die Regelungen zur Mitbestimmung erhalten, die vor der Umwandlung gegolten hätten. Dies bedeute aber nicht, dass es auf die abstrakte Rechtslage ankomme. Maßgeblich sei vielmehr die damals tatsächlich praktizierte Handhabung der Mitbestimmungsregeln. Da in der Aktiengesellschaft zum maßgeblichen Stichtag am 31. Juli 2017 keine Mitbestimmung praktiziert worden sei, komme auch nach der Umwandlung der Antragsgegnerin in eine SE keine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in Betracht.

c) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Unrecht ist das Landgericht nämlich davon ausgegangen, dass es allein auf die im Unternehmen praktizierte Übung der Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister und nicht auf die sich aus den damals bestehenden tatsächlichen Verhältnissen ergebende, rechtlich gebotene Mitbestimmung ankommt. Dies führt mangels Feststellungen zu der Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der C-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

aa) Dem Landgericht ist allerdings darin zu folgen, dass der Antrag des Beteiligten zu 1) entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zulässig ist.

Die Statthaftigkeit des Statusverfahrens bei einer SE ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE – VO, § 17 Abs. 3 Satz 1 SEAG (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1547; LG Stuttgart Beschluss vom 1. Februar 2018 – 21 O 48/17, Juris Rn. 16; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 97 Rn. 4; Behme, EWiR 2018, 333, 334). Denn die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 98 ff AktG wird in § 17 Abs. 4 SEAG vorausgesetzt.

Die hieraus folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Es liegt ein hinreichend bestimmter Antrag vor, da die Antragstellung formlos möglich ist und sich aus ihm nur das Ziel ergeben muss, eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats festzustellen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 98 Rn. 6. f.). Diesen Anforderungen genügt bereits der zunächst gestellte Antrag des Antragstellers und erst recht das später präzisierte Begehren. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, der Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil mit der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine SE die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes nicht mehr anwendbar seien, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags und nicht der Zulässigkeit.

Darüber hinaus ist aufgrund seiner nachgewiesenen Aktionärsstellung (Bl. 47 d. A.) der Antragsteller gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsberechtigt. Schließlich steht auch das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht in Frage. Jedenfalls mit seiner Antragspräzisierung hat der Antragsteller klargestellt, dass es ihm nicht (mehr) um die Besetzung des Aufsichtsrats vor der Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE geht, sondern um die Frage der derzeit ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. Allein der Umstand, dass – wie senatsbekannt – der Antragsteller entsprechende Statusverfahren bei einer Vielzahl anderer Gesellschaften initiiert hat, vermag eine Rechtsmissbräuchlichkeit seines Begehrens nicht zu begründen (vgl. Senat ZIP 2018, 1175, 1178).

bb) Zutreffend ist ferner, dass die Regeln des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die Antragsgegnerin als SE keine Anwendung finden. Die Unternehmensmitbestimmung in den Organen einer SE ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG abschließend im SEBG geregelt (vgl. Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 47 Rn. 6 mwNachw). Dabei kommt gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG mangels Vereinbarung und unterbliebener Beschlussfassung nach § 16 SEBG die gesetzliche Auffangregelung nach § 35 Abs. 1 SEBG zur Anwendung.

cc) Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht allerdings in der Ansicht, es komme mit Blick auf § 35 Abs. 1 SEBG auf den tatsächlichen Ist- und nicht auf den rechtlichen Sollzustand der Mitbestimmung an.

§ 35 Abs. 1 SEBG bestimmt, dass sofern die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 (Gründung einer SE durch Umwandlung) vorliegen, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Die Frage der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG ist in der Literatur umstritten Der einen Meinung zufolge kommt es für das hiermit verankerte Vorher – Nachher – Prinzip auf den rechtlichen Soll – Zustand und nicht auf den tatsächlichen Ist – Zustand an (vgl. Behme, EWiR 2018, 333, 334; Grambow BB 2012, 902; Ziegler/Gey BB 2009, 1750, 1756; Grobys NZA 2005, 84, 90; wohl auch Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 13; Ege/Grzimek/Schwarzfischer DB 2011, 1205, 1206). Von anderer Seite wird vertreten, es komme allein auf den tatsächlichen, gegebenenfalls rechtswidrigen Ist – Zustand an (vgl. LG München ZIP 2018, 1546 mit Blick auf § 21 Abs. 6 SEBG; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15; Hohenstatt/Dzida in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 7. Aufl., SEGB Rn. 48; MünchKommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5; differenzierend MünchKommAktG/Jacobs, 3. Aufl., § 35 SEBG „Unter diesen Umständen muss auch nach der SEGründung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein“; ähnlich Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).

Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach der rechtliche Soll – Zustand maßgeblich ist. Für die vorgenannte Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 34 Abs. 1 Nr. 1 und § 35 Abs. 1 SEBG. Gemäß § 35 Abs. 1 SEBG kommt es auf die „Regelung“ zur Mitbestimmung an, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung „bestanden“ hat. Die Verwendung des Wortes „Regelung“ deutet darauf hin, dass nicht der von der Gesetzeslage unabhängige, allein tatsächlich bestehende Zustand fortgeschrieben werden soll, sondern die auf die Gesellschaft vor ihrer Umwandlung anzuwendenden Regeln weiterhin Gültigkeit beanspruchen sollen (vgl. Grambow BB 2012, 902). Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber mit Blick auf das Wort „bestanden“ die Auffassung vertritt, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 SEBG spreche für die Maßgeblichkeit des Ist – Zustandes, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Eine Norm kann ebenso wie ein tatsächlicher Zustand bestehen. Dies Wortverständnis geht einher mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Hiernach finden die §§ 35 bis 38 SEBG im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung „Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan galten“. Wieder stehen die „Bestimmungen“ bzw. Normen vom Wortlaut her im Vordergrund, wohingegen das Wort „bestanden“ keine Verwendung findet, sondern an dieser Stelle – insoweit eindeutig – von „gelten“ die Rede ist. Dem hier vertretenen Wortlautverständnis steht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch § 2 Abs. 12 SEBG nicht entgegen, wonach – dem dortigen Wortlaut zufolge – Mitbestimmung als die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrnehmung verschiedener Rechte definiert wird. Denn es geht dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zufolge um die Bestimmungen über die Mitbestimmung, so dass sich auch aus dem Umstand, dass Mitbestimmung ggf. die Wahrnehmung der Rechte voraussetzt, nichts für die zu entscheidende Rechtsfrage ableiten lässt.

Soweit das Landgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung in diesem Zusammenhang auf das sich aus § 96 Abs. 4 AktG ergebende Kontinuitätsprinzip verweist (so auch LG München ZIP 2018, 1546, 1548; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15), ist der Hinweis zwar nicht unberechtigt, vermag letztlich jedoch nicht zu überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass gemäß § 96 Abs. 4 AktG der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur nach Abschluss des in § 97 AktG geregelten außergerichtlichen oder des in §§ 98 f. AktG normierten gerichtlichen Verfahrens besetzt werden kann (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32). § 96 Abs. 4 AktG perpetuiert somit die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratszusammensetzung bis zum Abschluss des in § 97 AktG oder des in §§ 98 f AktG geregelten Verfahrens (vgl. LAG Hessen, Der Konzern 2011, 72, 75; Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 97 Rn 28). Da es sich bei § 96 Abs. 4 AktG ebenfalls um eine auf die Gesellschaft vor der Umwandlung anzuwendende Regelung handelt, könnte sich hieraus die Relevanz des praktizierten Status quo ergeben. Das Argument überzeugt jedoch nicht, weil in § 96 Abs. 4 AktG selbst die gesetzlichen Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats genannt sind und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich bei § 96 Abs. 4 AktG gerade nicht um eine solche Vorschrift im engeren Sinne handelt. Zudem setzt die Vorschrift die Möglichkeit der Änderung des bestehenden Zustands vermittels der Durchführung eines Statusverfahrens voraus. Diese Möglichkeit wäre jedoch nicht gegeben, wenn man mit Blick auf § 96 Abs. 4 AktG den vor der Umwandlung bestehenden Zustand der Mitbestimmung unendlich fortschriebe. Entsprechend führt die Anwendung von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE – wie bei anderen Gesellschaftsformen auch – zur Perpetuierung des Zustands bis zum Abschluss des Statusverfahrens mit Blick auf die SE, gibt aber nicht dessen Ergebnis vor und vermag keine Zementierung des rechtswidrigen Zustands über die Dauer des Statusverfahrens hinaus und losgelöst davon zu begründen (vgl. auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Zu Recht weisen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hin, dass im Fall des Abstellens auf die praktizierte Übung ein Statusverfahren sich erübrigen würde, obwohl – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit angesprochen – der Gesetzgeber in § 17 Abs. 4 SEAG die Durchführung von Statusverfahren auch bei einer SE als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Der vom Landgericht im Rahmen der Nichtabhilfe angesprochene Sonderfall eines gleichwohl verbleibenden Anwendungsbereichs des Statusverfahrens ist kaum geeignet, das Argument zu entkräften.

Insbesondere der Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 SEBG sprechen für das Abstellen auf den rechtlichen Sollzustand vor der Umwandlung in eine SE und nicht auf den gegebenenfalls zufälligen Ist – Zustand. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SEBG und dem Erwägungsgrund in Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) sollen die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen gesichert werden. Dabei hat der Gesetzgeber die Arbeitnehmer im Falle einer SEGründung durch Umwandlung als besonders schutzwürdig angesehen (vgl. BT – Drucks 15/3405, S. 51 f.; KK/Feuerborn, AktG, 3. Aufl., § 21 SEBG Rn. 72; Grambow BB 2012, 902, 903). Die Sicherung erworbener Rechte ist ebenfalls dann das erklärte Ziel des Gesetzgebers, wenn die Rechte bis zum Zeitpunkt der Umwandlung von den Arbeitnehmern aus welchen Gründen auch immer nicht ausgeübt wurden. Soweit das Landgericht München demgegenüber die Auffassung vertritt, die in Erwägungsgrund Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) erwähnte Sicherung „erworbener“ Rechte deute auf die Maßgeblichkeit des Status quo hin (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1548), vermag sich der Senat diesem Wortlautverständnis nicht anzuschließen. Es handelt sich auch dann um von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erworbene Rechte, wenn diese bewusst nicht wahrgenommen oder als solche nicht erkannt und deswegen nicht praktiziert werden.

Zudem gehörte vor der Umwandlung zu den erklärtermaßen zu sichernden Rechten der Arbeitnehmer, den vorübergehend rechtswidrigen Zustand in der Aktiengesellschaft mittels der Durchführung eines Statusverfahrens nach § 99 AktG dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen. Jedenfalls dieses Recht würde den Arbeitnehmern genommen, wenn unabhängig von den auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Vorschriften der zum Zeitpunkt der Umwandlung praktizierte Zustand fortgeschrieben würde. Das Abstellen auf die tatsächlich geübte Mitbestimmungspraxis statt auf den vor der Umwandlung bestehenden Rechtszustand würde mithin entgegen dem in Nr. 18 der SE – Richtlinie genannten Ziel zwingend zu einer Verkürzung der erworbenen Rechte und nicht zu deren umfänglichen Sicherung führen.

Die hier vertretene Auffassung geht ebenso einher mit Erwägungen zur Rechtssicherheit. Stellte man nämlich auf den bestehenden Status quo ab, ergäben sich eventuell schwierige Abgrenzungsprobleme mit Blick auf bereits eingeleitete, aber vor der Umwandlung noch nicht rechtskräftig beendete und entsprechend umgesetzte gerichtliche Statusverfahren. Denn die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats setzt den Abschluss des Verfahrens voraus, weswegen der Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung bestehen bleibt. Zu klären wäre daher, wann eine neue Mitbestimmungsregel praktiziert wird, etwa mit Rechtskraft der Entscheidung im Statusverfahren oder erst mit der abgeschlossenen Umsetzung der Entscheidung durch eine Neubesetzung des Aufsichtsrats. Zu entscheiden wäre gegebenenfalls auch die Frage, wie eine zögerliche Umsetzung der Entscheidung durch den Vorstand der Gesellschaft kurz vor der Umwandlung in eine SE zu behandeln wäre.

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber die Ansicht vertritt, Aspekte der Rechtssicherheit sprächen umgekehrt für die Beibehaltung der tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (so auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717), vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass das in § 96 Abs. 4 AktG verankerte Kontinuitätsprinzip der Rechtssicherheit dient. Diesem Aspekt wird aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch im Fall der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit Abschluss des Statusverfahrens zum Tragen kommt und bis dahin der Aufsichtsrat in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 44; so auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Hierdurch wird bei der SE ebenso wie bei anderen Gesellschaftsformen hinreichend sichergestellt, dass eine vorübergehende unzutreffende Einschätzung der Rechtslage keine Konsequenzen für die zwischenzeitlich gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse zeitigen. Dies folgt aber aus der Anwendbarkeit von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE und nicht aus einer Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG, wonach die tatsächlichen Verhältnisse vor der Umwandlung für die Mitbestimmung in der SE maßgebend seien. Entsprechend ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin das Abstellen auf den rechtlich gebotenen Soll – Zustand mit keiner Rechtsunsicherheit verbunden, beseitigt – wie dargelegt – im Gegenteil ansonsten auftretende Abgrenzungsprobleme.

Zudem spricht das Gebot der Willkürfreiheit für eine Maßgeblichkeit der Rechtslage. Denn ein Abstellen auf die praktizierte Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung hätte zur Folge, dass die Gesellschaft etwa durch die Einlegung eines unbegründeten Rechtsmittels einen rechtswidrigen Zustand kurzfristig perpetuieren und hierdurch in die SE hineintragen könnte. Ebenso wäre der Umfang der Mitbestimmung in der SE von der Dauer eines Eintragungsverfahrens auf der einen Seite und der Dauer des Statusverfahrens auf der anderen Seite abhängig, ohne dass die Beteiligten auf einen der maßgeblichen Faktoren Einfluss nehmen könnten. Der Umfang der Mitbestimmung in der SE könnte aus Sicht der Beteiligten damit ganz vom Zufall abhängen. Dies verdeutlicht auch der vorliegende Zeitablauf. Die Absicht einer Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE wurde am 28. April 2017 bekanntgegeben, die Eintragung der SE erfolgte am 31. Juli 2017. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch die Bekanntgabe veranlasst worden wären, ein Statusverfahren durchzuführen, wäre dies vor dem Abschluss der Eintragung der Gesellschaft voraussichtlich nicht abgeschlossen worden und hätte – der gegenteiligen Auffassung zufolge – vermutlich allein durch Zeitablauf eine Erledigung des Statusverfahrens zulasten der Antragsteller nach sich gezogen, selbst wenn der Antrag ursprünglich begründet gewesen wäre (vgl. auch Mückl/Götte DB 2018, 1649, 1652).

Soweit einige Kommentatoren daraus folgern, obgleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen sei, müsse auch nach der Umwandlung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein (vgl. MünchKommAkt/Jacobs, 3. Aufl., § 35 Rn. 25b; aufgegeben in der nachfolgenden 4. Auflage; wohl auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717; kritisch demgegenüber Mückl/Götte, DB 2018, 1649, 1652), überzeugt die Auffassung in dieser Form schon deshalb nicht, weil dies im Ergebnis auf die hier vertretene Ansicht hinausläuft, im Extremfall jedoch unnötiger Weise gleich zwei Verfahren erforderlich macht, um die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats in der SE festzustellen, statt sogleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf den rechtlich gebotenen Zustand vor der Umwandlung abzustellen.

Da die Sicht des historischen Gesetzgebers jedenfalls nicht eindeutig ist (vgl. dazu Grambow BB 2012, 902, 903), hat es entgegen der Auffassung der Kammer bei der Maßgeblichkeit der auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Bestimmungen unabhängig von deren Umsetzung in die Praxis zu verbleiben, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob zwischen der Gründung einer SE durch Umwandlung oder durch sonstige Gründungsformen etwa durch Verschmelzung zu differenzieren ist (dies vertretend Grambow BB 2012, 902) und ob im Rahmen einer Prüfung nach § 21 Abs. 6 SEBG zur Wirksamkeit einer Vereinbarung im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls auf die rechtlich gebotene oder dort auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung abzustellen ist (dies vertretend LG München ZIP 2018, 1546).

Der hier vertretenen Auffassung stehen schließlich auch keine europarechtlichen Erwägungen entgegen. Insbesondere folgt aus der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer keine andere Sichtweise. Soweit es das aus Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG von der Antragsgegnerin abgeleitete Argument, wonach dort bei der Definition von Mitbestimmung von der Wahrnehmung von Rechten die Rede sei, betrifft, ist hierzu bereits im Zusammenhang mit § 2 Abs. 12 SEBG, der die sprachliche Wendung der Richtlinie übernimmt, Stellung genommen worden. Nicht zu überzeugen vermag der weitere Hinweis der Antragsgegnerin auf die Erwägungsgründe Nr. 3 und Nr. 11 der Richtlinie 2001/86/EG. Unter Erwägungsgrund Nr. 3 ist zwar die Rede davon, dass die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung von „Gepflogenheiten“ der Arbeitnehmerbeteiligung führen soll. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, der Richtliniengeber habe sich mit einer Einschränkung der bestehenden, wenngleich ggf. vorübergehend nicht wahrgenommenen Rechte der Arbeitnehmerbeteiligung einverstanden erklärt. Dies ließe sich mit dem Beweggrund Nr. 18 der Richtlinie, wonach die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel dieser Richtlinie sei, nicht vereinbaren. Auch aus Teil 3 des Anhangs zur Richtlinie lässt sich nichts Konkretes herleiten. So heißt es etwa unter a) „Fanden im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- oder im Aufsichtsorgan vor der Eintragung Anwendung, so finden alle Komponenten der Mitbestimmung der Arbeitnehmer weiterhin Anwendung“. Legt man das Augenmerk auf die Verwendung des Begriffs der „Vorschriften“, könnte dies als Argument für die hier vertretene normative Sichtweise sprechen. Betont man demgegenüber die „Anwendung“, so könnte dies als Hinweis auf die faktische Sicht dienen. Ein überzeugendes Argument lässt sich aus den gewählten Formulierungen wie auch schon aus der Wortwahl im Rahmen der Gesetzesbegründung zum SEBG nicht ableiten.

dd) Aus seiner Sicht konsequent hat das Landgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister am 31. Juli 2017 die maßgeblichen Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bzw. in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschritten hatte. Hierzu haben die Beschwerdeführer vorgetragen, die C-GmbH, die im Jahr 2016 über etwa 1.380 Arbeitnehmer verfügt habe, habe mit der Antragsgegnerin einen Konzern gebildet, was gemäß § 5 MitbestG zu einer zu berücksichtigenden Mitarbeiterzahl von über 2.000 Arbeitnehmern geführt habe. Zwar habe die Antragsgegnerin nur über eine Minderheitsbeteiligung von 49 % verfügt. Aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände des Einzelfalls liege jedoch eine Situation vor, die in ihrer Wirkung der Herrschaftsmacht mittels Stimmenmehrheit so sehr nahe komme, dass ein verständiger Beobachter nur zu dem Schluss kommen könne, dem Leitungsorgan der Tochtergesellschaft sei eine einflussunabhängige Unternehmensleitung so gut wie nicht möglich. Abgestellt hat der Antragsteller dabei auf die starke gesellschaftsrechtliche Stellung der Antragsgegnerin bei der C-GmbH, die sich daraus ergebe, dass in vielen Bereichen unter anderem auch der Bestellung und Abberufung des Vorstands der Antragsgegnerin eine Sperrminorität zukomme, ferner auf angeblich enge personelle Verflechtungen zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH, auf eine bestehende wirtschaftliche Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin, die vornehmlich auf dem Umstand Gründe, dass die Antragsgegnerin Eigentümerin von 19 der 20 Pflegeeinrichtungen der C-GmbH sei, sowie schließlich auf das in verschiedenen Geschäftsberichten und Jahresabschlüssen zum Ausdruck gekommene eigene Verständnis einer Konzernzusammengehörigkeit beider Gesellschaften.

ee) Sofern sich die seitens der Antragsgegnerin bestrittene Behauptung der Beschwerdeführer einer abhängigen Stellung der C-GmbH gegenüber der Antragsgegnerin im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG, der auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 MitbestG Geltung beansprucht (vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer/HabersackHenssler, MitbestR, 2. Aufl., § 5 Rn. 13, 27), bewahrheiten sollte, und die Antragsgegnerin die sich hieraus nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebende Vermutung eines Konzerns zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH nicht zu widerlegen vermag (vgl. hierzu BayObLG AG 1998, 523), hätte der streitgegenständliche Antrag Erfolg. In diesem Fall würde die Antragsgegnerin aufgrund der gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG gebotenen Zurechnung der über 1.300 Mitarbeiter der C-GmbH im KonzernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht nur über 1.046 Mitarbeiter, sondern über mehr als 2.000 Arbeitnehmer verfügen, so dass der Aufsichtsrat nach den vor der Umwandlung in eine SE für die damalige Aktiengesellschaft maßgeblichen Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden wäre. Da der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, § 74 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gehindert ist, eigene Feststellungen zu treffen (vgl. Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 14; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 21), ist die Sache zum Zweck der ergänzenden Tatsachenfeststellung hierzu an das Landgericht zurückzuverweisen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten. Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen vor. Die Frage nach der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher – Nachher – Prinzip ist in der Literatur streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Zugleich ist bei 289 in Deutschland am 31. Dezember 2017 zugelassenen SE davon auszugehen, dass sich das Problem, ob auf die tatsächlich praktizierte oder die gesetzliche vorgeschriebene Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung abzustellen ist, in einer Vielzahl von Fällen stellt.