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Entscheidungen des OLG Hamm

OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.2020 – 27 W 26/20

§ 40 GmbHG, § 2 GesLV

Das Fehlen einer Veränderungsspalte steht der Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste in das Handelsregister nicht entgegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 14.02.2020 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht -Dortmund vom 23.01.2020, nicht abgeholfen durch Beschluss vom 19.02.2020, aufgehoben.

Der Wert der Beschwerde wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Aufnahme der durch den Beteiligten zu 1) nach § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
der Beteiligten zu 2) vom 30.09.2019 – Urkunden-Nummer X – abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass außerhalb des § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (GesLV) für die sonstigen Veränderungen die Regelungen in § 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 GesLV direkt einschlägig seien. Die Formulierung in § 2 Abs. 3 GesLV „sollte eingetragen werden“ sei so zu verstehen, dass hiermit „ist einzutragen“ gemeint sei. Dies entspreche der Intention des Gesetzgebers und ergebe sich auch aus der abweichenden Formulierung in § 2 Abs. 4 GesLV, wonach weitere Veränderungen eingetragen werden „können“. Ohne eine derartige Veränderungsspalte sei die notarielle Versicherung unvollständig bzw. nicht plausibel, da aus der Liste nicht erkennbar sei, ob der Notar gleichzeitig Änderungen gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG und § 40 Abs. 2 GmbH bekanntmache.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1) unter Verweis auf einen Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 08.10.2018 – 22 W 81/18 – und mit näherer Begründung mit der Beschwerde.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

B.

Die nach den §§ 58 ff, 382 Abs. 3 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.

I.

Dem Notar steht gegen die vom Amtsgericht abgelehnte Aufnahme einer von ihm eingereichten Gesellschafterliste ein Beschwerderecht zu (vgl. nur mit weiteren Nachweisen: Servatius in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage, § 40, Rn.79a).

II.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Beteiligte zu 1) verweist in der Sache zutreffend darauf, dass das Fehlen einer Veränderungsspalte der Aufnahme der von ihm eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
zum Handelsregister nicht entgegensteht.

Entgegen der vom Registergericht vertretenen Rechtsansicht handelt es nur bei der vorliegend nicht einschlägigen Regelung in § 2 Abs. 2 GesLV um eine „Muss-Vorschrift“. Hinsichtlich der vorliegend zur Beurteilung anstehenden Regelung in § 2 Abs. 3 GesLV handelt es sich demgegenüber lediglich um eine „Soll-Vorschrift“, die zu einem gebundenen Ermessen des jeweiligen Listenerstellers führt (vgl. hierzu: Heilmeier in BeckOK GmbHG, Stand: 01.02.2019, § 40, Rn.36 f.; KG Berlin, 22 W 81/18, Beschluss vom 26.03.2019, Rn.6 f.; Wachter in GmbHR 2019, 585 ff (587); Freier in DNotZ 2019, 791 ff (794)). Dies entspricht dem Willen des Verordnungsgebers, der ausweislich der Bundesrat-Drucksache 105/18 vom 06.04.2018 durch die Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste behutsam auf eine Harmonisierung dieser Listen hinwirken wollte, ohne hierbei in allen Fällen zwingende Einheitlichkeit anzustreben, was gerade durch die Verwendung der Begriffe „sollen“, „dürfen“ und „können“ zum Ausdruck gekommen ist (vgl. dort Seite 1). Eine zwingende Pflicht zur Aufnahme von inhaltlichen Angaben in einer Veränderungsspalte besteht hiernach gerade nicht, was durch die Formulierung „sollte“ verdeutlicht worden ist (vgl. dort Seite 10). Insoweit verweist der Senat ergänzend auch auf die Ausführungen des Kammergerichts Berlin in dem zitierten Beschluss vom 26.03.2019 unter Rn.6 f., die der Senat teilt.

Bis zu einer eindeutigen rechtlichen Beurteilung oder einer höchstrichterlichen Klärung dieser Frage kann es zur Vermeidung von Ablehnungen oder rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Aufnahme von Listen der Gesellschafter durch Registergerichte zwar sinnvoll sein, bei der Einreichung einer Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
auch außerhalb des § 2 Abs. 2 GesLV eine Veränderungsspalte aufzunehmen (so die Empfehlung von Heilmeier, a. a. O.). Zwingend ist dies angesichts der vorstehenden Ausführungen zur Überzeugung des Senats aber nicht.

Eine Überprüfung der Ermessensausübung des Notars durch das Registergericht scheidet vorliegend aus. Eine Begründung der Ermessensausübung des Notars gegenüber dem Registergericht ist nicht erforderlich. Bei einem Notar als Listenersteller kann und darf das Gericht davon ausgehen, dass dieser seine Entscheidung als öffentlicher Amtsträger rechtmäßig getroffen hat  (vgl. Wachter, a. a. O, (587); Freier, a. a. O., (796)). Auf Grund der nur informatorischen Bedeutung der Veränderungsspalte ist diese – wie ausdrücklich in der bereits genannten Bundesrat-Drucksache 105/18 auf Seite 9 ausgeführt – auch nicht Gegenstand der Bescheinigung des Notars nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG (vgl. hierzu wiederum: Wachter, a. a. O., (587)).

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs.3 GNotKG.

OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2020 – I-27 W 18/20

GmbHG § 40

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten … vom 30.01.2020 und 31.01.2020 … wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Paderborn vom 30.01.2020, nicht abgeholfen mit Verfügung vom 03.02.2020 bzw. 06.02.2020, aufgehoben.

Gründe

I.

Die gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1.), 2,) und 5.) sind begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Registergericht kann die Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste vom 08.01.2020 nicht aus den von ihm genannten Gründen ablehnen.

1.

Es entspricht, soweit ersichtlich, einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass dem Registergericht durch die Neufassung von § 40 GmbHG durch den Gesetzgeber keine inhaltliche Prüfungspflicht der von einem Berechtigten eingereichten neuen Gesellschafterliste auferlegt worden ist (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 17.01.2011, Az. 20 W 378/10, Rn. 32 m.w.N. auch zur Lit.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss v. 08.09.2009, Az. 31 Wx 82/09; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn, 30 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 13.09.2018, Az. 22 W 63/18, Rn. 12). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden. Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern. Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (KG Berlin, a.a.O.).

Derartige formelle Mängel stehen hier nicht in Rede.

2.

Ob dem Registergericht darüber hinaus ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht zusteht, ist umstritten. Während einerseits argumentiert wird, das Registergericht habe keinerlei materielles Prüfungsrecht (vgl. Nachweise hierzu bei OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn. 41), wird andererseits vertreten, dass das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner ausnahmsweise auch dann verweigern kann, wenn es sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste hat (vgl. Nachweise hierzu erneut bei OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 42), d.h. die enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen lrrtum beruhen (Thüringer OLG, Beschluss v. 22.03.2010, Az. 6 W 110/10, Rn. 17; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a.a.O.).

Welcher der beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann hier dahinstehen. Denn selbst wenn dem Registergericht eine eingeschränkte materielle Prüfpflicht zugestanden würde, könnte von offenkundig falschen Angaben in der eingereichten Gesellschafterliste bzw. einer sicheren Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste vorliegend keine Rede sein:

Die eingereichte Liste trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beteiligte zu 5.) die zuvor durch ihn gehaltenen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 3.) mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30.11.2019 auf die Beteiligte zu 1.) übertragen hat. Der Wirksamkeit dieser Übertragung stehen die Regelungen in § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 3.) nicht offensichtlich entgegen. Nach dieser Regelung bedarf die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen zwar der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, die hier nicht vorliegt. Allerdings ist diese Zustimmung nur „im Übrigen“ erforderlich. Die Regelung findet damit – insofern sind sich auch die Beteiligten einig – nur dann Anwendung, wenn kein in § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelter Fall einschlägig ist.

Nach § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages hat ein Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil zu veräußern beabsichtigt, diesen zunächst den Mitgesellschaftern anzubieten; erst im Anschluss kann eine Veräußerung an gesellschaftsfremde Dritte erfolgen. Eine erstmalige Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
durch den Beteiligten zu 5.) oder den Gesellschafter … ist nach § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) allerdings unabhängig von dieser einschränkenden Andienungsverpflichtung erlaubt; gleiches gilt für eine Übertragung der Anteile auf Ehepartner der Gesellschafter.

Ob – wie die Beteiligte zu 3.) meint – § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages auf den Fall anwendbar ist, dass das in Ziff. 1 geregelte Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt worden ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn allein die hier in Betracht kommende Möglichkeit, dass der Beteiligte zu 5.) seine Anteile auf der Grundlage von § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) privilegiert an die Beteiligte zu 1.) übertragen durfte und damit zugleich ein Anwendungsfall der … Regelung in Ziff. 2 vorgehenden Ziff. 1 („im Übrigen“) vorliegen kann – den Angaben der Beteiligten zu 1.) zufolge war dies hier der Fall – , steht der Annahme, die eingereichte Gesellschafterliste sei offenkundig falsch, entgegen.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kann hier auch ein – allenfalls in begrenztem Umfang anzunehmendes – materielles Prüfungsrecht des Registergerichts nicht zu einer Zurückweisung der eingereichten Gesellschafterliste führen.

II.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

Hinweis: Wortlaut § 9 des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft:

Ziff. 1

,,1. Soweit ein Gesellschafter beabsichtigt seinen Geschäftsanteil ganz oder teilweise zu veräußern, ist er zunächst verpflichtet, den zu veräußernden Gescháftsanteil den Mitgesellschaftern … zum Kauf anzubieten, …. Der Ankaufspreis berechnet sich gem. § 11 dieses Vertrages. Der eine Veräußerung beabsichtigende Gesellschafter ist verpflichtet, seine Mitgesellschafter schriftlich von seiner Verkaufsabsicht zu unterrichten. Das Ankaufrecht entfällt, wenn nicht innerhalb von 3 Monaten nach Unterrichtung ebenfalls schriftlich dem anbietenden Gesellschafter die Absicht zum Erwerb mitgeteilt wird.

Soweit keiner der Mitgesellschafter einen Erwerb beabsichtigt, kann eine anderweitige Veräußerung erfolgen. Dieses Regelung gilt nicht für den Fall der erstmaligen Übertragung des Geschäftsanteits ganz oder teitweise durch die Gesellschafter X und A bzw. bei einer Übertragung auf Ehepartner.“

Ziff. 2

,,2. Die Veräußerung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen bedarf im Übrigen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.“

OLG Hamm, Urteil vom 04. März 2020 – I-8 U 32/19

§ 113 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 114 Abs 2 AktG, § 115 Abs 3 AktG, § 123 Abs 3 UmwG, § 131 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 133 BGB, § 157 BGB, § 195 BGB, § 199 BGB

1. § 114 Abs. 2 AktG findet auch auf Aufsichtsratsmitglieder Anwendung, deren Bestellung fehlerhaft erfolgt war. Erfasst werden auch Verträge mit dem Aufsichtsratsmitglied, die vor Beginn seiner Amtstätigkeit geschlossen wurden.

2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Verträgen i.S. v. § 114 Abs. 1 AktG mit einem Aufsichtsratsmitglied ist nicht deswegen entbehrlich, weil an dem Vertragsschluss ein Vertretungsorgan der Alleingesellschafterin mitgewirkt hat.

3. § 114 AktG ist auch auf einem Aufsichtsratsmitglied nahestehende Personen anwendbar. Hierzu zählen in entsprechender Anwendung von § 115 Abs. 3 AktG auch juristische Personen, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist. Sind einer von dem Aufsichtsratsmitglied vertretenen Gesellschaft unter Verstoß gegen § 114 Abs. 1 AktG Vergütungen gewährt worden, ist ungeachtet eines evtl. Anspruchs der Aktiengesellschaft gegen die juristische Person aus ungerechtfertigter Bereicherung auch das Aufsichtsratsmitglied zur Rückzahlung verpflichtet.

4. Sieht der im Rahmen einer Ausgliederung und Übertragung nach §§ 123, 131 UmwG erstellte Spaltungsplan vor, dass der gesamte Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen wird, während lediglich die von der übertragenden Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien bei dieser verbleiben, ist der Plan dahin auszulegen, dass von der Übertragung auch – seinerzeit nicht bedachte – Ansprüche nach § 114 Abs. 2 AktG erfasst werden. Das gilt auch dann, wenn der Spaltungsplan die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und der in Rede stehende Anspruch dabei nicht aufgeführt wird.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Essen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 423.033,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.01.2016 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A)   

I.   

1.   

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Rückgewähr von Vergütungen, die dieser als Mitglied des Aufsichtsrats der und aufgrund von Verträgen mit der E H AG (im Folgenden: E AG „alt“) und der E H AG (im Folgenden: E AG „neu“) erhalten hat, nach § 114 Abs. 2 S. 2 AktG aus übergegangenem Recht.

Nach ihrem – vom Beklagten bestrittenen Vortrag – ist die Klägerin in folgenden Schritten aus der E AG „alt“ hervorgegangen. Mit notarieller Urkunde vom 13.12.2007 hat die E AG „alt“ ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme nur eines Pakets von 10 % eigener Aktien im Wege der Ausgliederung durch Neugründung gem. § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG auf die Zweite E C GmbH (im Folgenden: 2. E GmbH) übertragen. Diese wurde am 17.4.2008 umgewandelt in die E H AG (im Folgenden: E AG „neu“). Die E AG „neu“ wurde am 5.12.2012 umfirmiert in I H AG (im Folgenden: I AG), die schließlich 2014 umgewandelt wurde in die I H GmbH (im Folgenden: I GmbH oder Klägerin).

Die nach der Ausgliederung zunächst fortbestehende E AG „alt“ wurde 2008 formwechselnd in die G GmbH (G GmbH) umgewandelt.Randnummer4

Im Spaltungsplan der E AG „alt“ vom 13.12.2007 (eBl. 528) ist u.a. Folgendes vorgesehen:

„Die E H Aktiengesellschaft beabsichtigt, im Wege der Ausgliederung zur Neugründung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG Teile ihres Vermögens, nämlich den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva, auf die von ihr neu zu gründende Zweite E C GmbH zu übertragen, jedoch mit Ausnahme der vorerwähnten [sc. 31.000] eigenen Aktien. Diese sind mithin nicht Gegenstand des nachfolgend übertragenen Vermögens.

1. Ausgliederung und VermögensübertragungRandnummer7

§ 1 Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG

Die E H Aktiengesellschaft gliedert aus ihrem Vermögen Teile, nämlich

– die sich aus der als Anlage 1 beigefügten Ausgliederungsbilanz (zugleich Eröffnungsbilanz vom 01.12.2007) ergebenden Aktiva und Passiva, insbesondere

– Versicherungsverträge gemäß der als Anlage 2 beigefügten Vertragsübersicht,

– Anlagegüter gemäß des als Anlage beigefügten Inventarverzeichnisses,

– Miet- und Leasingverträge gemäß der als Anlage 4 beigefügten Aufstellung,

– Mitarbeiterverträge gemäß Anlage 5,

– Gewerbliche Schutzrechte/Patente gemäß Anlage 6,

– Haftungsverhältnisse gemäß Anlage 7,

– Sonstige Vertragsbeziehungen gemäß Anlagen 8 und 9,

– Sonstiges zum Geschäftsbetrieb gehörendes, nicht bilanziertes Anlagevermögen,

gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus, und zwar durch Übertragung dieser Teile ihres Vermögens als Gesamtheit auf die von ihr durch die Ausgliederung neu zu gründende Zweite E C GmbH. Die E H Aktiengesellschaft wird nachfolgend auch `übertragende Gesellschaft`, die Zweite E C GmbH nachfolgend auch `übernehmende Gesellschaft` genannt.

(…)

§ 4 Sonstige Regelungen zur Übertragung von Vermögensteilen

(…)

Soweit einzelne auszugliedernde Vermögensteile nicht kraft Gesetzes auf die übernehmende Gesellschaft übergehen sollten, überträgt die übertragende Gesellschaft diese Vermögensteile hiermit auf die übernehmende Gesellschaft, die diese Übertragung annimmt.“

Der Beklagte war von November 1999 bis Ende 2003 Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“. 2004 bis Mitte 2006 war er Vorstandsvorsitzender der E AG „alt“. Vom 1.7.2006 bis 31.12.2007 übte der Beklagte das Amt des Vorsitzenden des Aufsichtsrats der E AG „alt“ aus. Der Beklagte übte das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden der E AG „neu“ aus bis zu seiner Abberufung am 10.3.2011.

Der Dienstvertrag der E AG „alt“ mit dem Beklagten vom 17.12.2004 enthält u.a. folgende Vereinbarungen:

„§ 3 Bezüge

1. Herr T erhält als Vergütung ein Jahresfestgehalt in Höhe von EUR 199.980,00 (in Worten: Euro einhundertneunundneunzigtausendneunhundertachtzig) brutto, das in zwölf gleichen Monatsraten in Höhe von je EUR 16.665,00 bis zum Ende eines jeden Monats gezahlt wird. Die Gehaltszahlung erfolgt letztmalig für den Monat, in dem der Dienstvertrag endet.

2. Herr T erhält ferner bis zur Beendigung der Vorstandsbestellung in Jahren mit operativen Gewinnen eine Tantieme, deren Höhe von der Hauptversammlung beschlossen wird.

(…)

5. Sollten Herrn T bei Beendigung oder bei vorzeitiger Beendigung des Dienstvertrages noch Ansprüche gleich welcher Art zustehen, so sind diese Ansprüche, sofern sie einen höheren Betrag ausmachen sollten, auf einen Betrag von max. EUR 100.000,00 begrenzt. Mit Zahlung des Betrages sind alle Ansprüche von Herrn T, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, abgegolten.

(…)

§ 6 Dienstwagen, Dienstreisen, Telefon

1. Die Gesellschaft stellt Herrn T bis zur Beendigung seiner Vorstandsbestellung einen angemessenen Personenkraftwagen, Fabrikat Daimler-Benz, S-KIasse bis 500, zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung. Die Versteuerung des geldwerten Vorteils für die private Nutzung übernimmt Herr T.“

2.   

Die E AG „alt“ zahlte an den Kläger in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 (15 Monate) eine monatliche Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR,

insgesamt 249.975,00 EUR.

In dieser Zeit stellte die Klägerin dem Beklagten zudem einen Dienstwagen zur Verfügung, dessen geldwerter Vorteil für den Beklagten 18.334,20 EUR

betrug. Das ergibt eine Summe von 268.309,20 EUR.

Weiterhin zahlt die E AG „alt“ an den Kläger im August 2006 100.000,00 EUR.

Die E AG „neu“ zahlte an die N AG, deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte war, für Beratungsleistungen des Beklagten Vergütungen i.H.v. 33.914,00 EUR

(auf Rechnung v. 27.5.2009, Anlage K6) und i.H.v. 27.485,23 EUR

(auf Rechnung vom 18.7.2010, Anlage K5), insgesamt 61.399,23 EUR.

Von der Summe dieser drei Posten i.H.v. 429.708,43 EUR

macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Teilbetrag von 423.033,55 EUR

geltend.

3.   

Der monatlichen Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR, der Zurverfügungstellung des Dienstwagens und der Einmalzahlung von 100.000,00 EUR lag eine Vereinbarung vom 8.6.2006 (Anlage K4) zugrunde, die die E AG „alt“, vertreten durch ihr Vorstandsmitglied K, und der Beklagte geschlossen haben. Diese lautet auszugsweise:

„1. Herr T scheidet mit Wirkung zum 30.06.2006 aus dem Vorstand der E aus. Insoweit legt er sein Amt nieder. Gleichzeitig tritt Herr T in den Aufsichtsrat der E ein und übernimmt dessen Vorsitz. Für die Zeit seiner Berufung in den Vorstand der E bis zu seinem Ausscheiden zum 30.06.2006 erhält Herr T entsprechend § 3 Abs. 2. eine Tantieme von EUR 100.000,00, zahlbar bis 30.08.2006.

2. Die E bestellt Herrn T mit Wirkung zum 01.07.2006 bis zum 30.09.2007 zum Generalbevollmächtigten der E gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeitbefristungsgesetz. In seiner Eigenschaft als Generalbevollmächtigter der E erhält Herr T entsprechend dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 ein monatliches Gehalt in Höhe von EUR 16.665,00. Im Übrigen werden die in der Anlage 1 aufgeführten Positionen aus dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 erhalten und werden übertragen. Die Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erlischt automatisch ohne Kündigung am 30.09.2007.

3. Während seiner Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erhält Herr T einen von der E zugewiesenen Büroraum mit Zuordnung einer Schreibkraft für die schreibtechnischen Arbeiten und Betreuung der Termine. Der ihm von der E zugeteilte PKW DaimlerChrysler bleibt weiterhin bis zu seinem Ausscheiden in seiner Nutzung. Die E räumt Herrn T das Optionsrecht ein, bei seinem Ausscheiden am 30.09.2007 das Fahrzeug zu erwerben.“

Ein Beschluss der Hauptversammlung der E AG „alt“, der Beklagte erhalte eine Tantieme i.H.v. 100.000,00 EUR, liegt nicht vor. Auch die monatlichen Zahlungen von 16.665,00 EUR in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 oder die Zurverfügungstellung des Dienstwagens haben Aufsichtsrat oder Hauptversammlung der E AG „alt“ nicht beschlossen.

Welche vertraglichen Vereinbarungen den Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010 im Einzelnen zugrunde liegen, ist unklar. Allerdings ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es zwischen der E AG „neu“ und der N AG eine Vereinbarung gibt, die den Rechnungen zugrunde liegt. Die N AG rechnete jeweils „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ ab. Vorstandsvorsitzender der N AG ist der Beklagte, Inhaber war zur Zeit der Rechnungstellung Herr A als Alleinaktionär. Der Beklagte hat die Anteile an der Gesellschaft erst „sechs Jahre nach den hier streitigen Vorgängen“ von Herrn A übernommen, wobei die Konditionen der Übernahme unbekannt sind.

Die Vereinbarung vom 8.6.2005 war der Geschäftsführung der Klägerin bzw. Vorstand oder Geschäftsführung ihrer Rechtsvorgängerinnen bis Frühjahr 2015 nicht bekannt. Erst nach seinem Eintritt in die Leitung der Klägerin im Herbst 2014 stieß der jetzige Geschäftsführer im Zuge einer Einarbeitung in die Akten des Unternehmens auf diesen Vertrag und auf die Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010.

4.   

Die G G GmbH trat der Klägerin mit Vereinbarung vom 29.12.2015 Ansprüche gegen den Beklagten ab. Diese Vereinbarung lautet:

„Hiermit tritt die G G GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00004, an die dies annehmende I J-GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00005, alle Regress-, Zahlungs- und Schadensersatzansprüche gegen ihr ehemaliges Aufsichtsratsmitglied T, die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 00008) begründet wurden, insbesondere wenn sie auf einer Verletzung der §§ 113, 114 AktG beruhen.“

II.   

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung i.H.v. 268.309,20 EUR sowie weiterer 100.000,00 EUR auf der Grundlage der Vereinbarung vom 8.6.2006 sowie die Beratungsvergütungen i.H.v. insgesamt 61.399,23 EUR seien zu Unrecht erfolgt, da die zugrundeliegenden Vereinbarungen gegen §§ 113, 114 AktG verstießen. Der Vorstandsvorsitzende K habe den Vertrag vom 8.6.2006 (Anlage K4) nicht wirksam schließen können. Die vereinbarte Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR habe nach § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrags des Beklagten als Vorstandsmitglied zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung bedurft.

Die daraus resultierenden Rückzahlungsansprüche seien auf sie als Rechtsnachfolgerin kraft Umwandlung übergegangen. Sollte das nicht der Fall sein, habe sie diese jedenfalls im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für einen Betrag in Höhe von EUR 361.654,32 seit dem 30.09.2007, für einen Betrag in Höhe von EUR 33.914,– seit dem 27.05.2009 und für einen Betrag in Höhe von EUR 27.485,23 seit dem 18.07.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Es sei nicht zu erkennen, wie etwaige Forderungen von der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH und von dort weiter auf die Klägerin übertragen worden seien. Die Abtretung vom 29.12.2015 beziehe sich ausweislich der darin genannten Handelsregisternummer nur auf einen kurzen, vorliegend nicht relevanten Zeitraum, in dem die E AG „alt“ unter dieser Nummer eingetragen gewesen sei; zur Zeit der Abtretung seien die Ansprüche bereits verjährt gewesen.

Der Beklagte sei durch die Hauptversammlung der E AG „alt“ v. 9.6.2006 (eBl. 109 ff.) nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied bestellt worden. Als Ersatzmitglied sei der Beklagte nur für die Restlaufzeit des scheidenden Aufsichtsrats L berufen gewesen, der indessen sein Amt zum 30.6.2006 niedergelegt habe; zu diesem Zeitpunkt habe mithin auch das Mandat des Klägers wieder geendet. Für die E AG „neu“ sei er als Gründungs-Aufsichtsrat lediglich bis zur ersten Hauptversammlung vom 11.5.2009 wirksam bestellt gewesen (eBl. 83 f.).

Hilfsweise trägt der Beklagte vor, die beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“ hätten der Vereinbarung mit dem Beklagten v. 8.6.2006 zugestimmt (eBl. 83). Zudem hätten die Gesellschafter der E AG „alt“ zugestimmt. Die Anteile habe nämlich die G GmbH gehalten, deren Alleingeschäftsführer Herr K gewesen sei (eBl. 213 f., 284). Die Vereinbarung vom 8.6.2006 begründe zudem ein von § 114 Abs. 1 AktG nicht erfasstes Arbeitsverhältnis. Der Beklagte hat deshalb auch die Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten gerügt.

Die Beratungsleistungen habe im Übrigen nicht er selbst, sondern die N AG in Rechnung gestellt, deren Vorstand der Beklagte und deren Alleineigner Herr A gewesen sei (eBl. 84, 214 f.). Die Vergütungen seien dem Beklagten auch nicht wirtschaftlich zugeflossen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Insbesondere sei die Vereinbarung vom 8.6.2006 dem damaligen Vorstandsmitglied und späteren Vorstandsvorsitzenden K, der sie selbst unterschrieben habe, bereits seit 2006 bekannt gewesen. Zudem hätten Mitarbeiter der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen davon Kenntnis gehabt, da die Zahlungen an den Beklagten durch die Buchhaltung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen gegangen seien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation nicht dargelegt. Dazu reiche die Verweisung auf andere vor dem Landgericht Essen anhängige Verfahren nicht aus, da diese naturgemäß andere Forderungen beträfen. Das von der Klägerin angebotene Zeugnis des beurkundenden Notars sei unzulässiger Ausforschungsbeweis. Die Klägerin habe den Abspaltungsvertrag vom 13.12.2007 nicht vorgelegt. Soweit sein Inhalt unstreitig sei, ergebe sich daraus keine umfassende Übertragung aller Vermögenswerte, sondern nur die Übertragung einzelner, enumerativ aufgezählter Gegenstände. Die Aktivlegitimation ergebe sich auch nicht aus der Abtretung, da die Klägerin nicht dargelegt habe, wie die Forderungen von der E AG „alt“ auf die G GmbH übergegangen seien.

IV.   

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlichen Ausführungen, insbesondere zur Aktivlegitimation.

Sie beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8% Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz für eine Betrag in Höhe von 161.654,32 EUR seit dem 30.9.2007, für einen Betrag in Höhe von 33.914,00 EUR seit dem 27.5.2009 und für einen Betrag in Höhe von 27.485,43 seit dem 18.7.2010 zu zahlen,Randnummer64

hilfsweise :

das Urteil des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und leugnet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die in dieser Form erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte notarielle Verhandlung vom 13.12.2007 sei ein nach § 531 ZPO zurückzuweisendes neues Angriffsmittel.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

B)   

I.   

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet.

II.   

1. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet.

Entgegen § 17a Abs. 5 GVG ist die Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegend auch in der Berufungsinstanz zu prüfen. Die Bindungswirkung nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Verfahrensgrundsätze von § 17a GVG eingehalten sind und die Vorinstanz nicht – unter Verletzung der Vorabentscheidungspflicht von § 17a Abs. 3 S. 2 GVG trotz Rüge – durch Urteil über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat; BGH, NJW 93, 1799; Zöller/Lückemann, ZPO Kommentar, 33. Aufl. 2020, § 17a GVG Rn. 18. Vorliegend hat das Landgericht jedoch ungeachtet der Rüge des Beklagten nicht durch Beschluss über den Rechtsweg entschieden. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 5 GVG besteht nicht.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten im Ergebnis zu Recht bejaht. Unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 8.6.2006 einen Arbeitsvertrag begründet, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um den aktienrechtlichen Rückzahlungsanspruch aus § 114 Abs. 2 AktG. Dieser hat zudem zur Voraussetzung, dass der Vertrag nach Absatz 1 der Vorschrift kein Arbeitsvertrag ist. Daher handelt es sich nicht um eine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG.

2. Die Klage ist als Teilklage hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sie ihre Ansprüche in der Reihenfolge des Schriftsatzes vom 27.10.2017, S. 4 (eBl. 296) geltend macht, nämlich zuerst den Anspruch auf Rückgewähr von 268.309,20 EUR aus dem Vertrag vom 8.6.2006, dann den Anspruch auf Rückgewähr von 100.000,00 EUR aus diesem Vertrag und schließlich den Anspruch auf Rückgewähr von 61.339,23 EUR aus Beratungsvertrag.

III.   

Die Klage ist begründet. Die E „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 268.309,20 EUR und 100.000,00 EUR, die E „neu“ Anspruch auf Zahlung von 61.339,23 EUR gegen den Beklagten (nachfolgend 1.), die auf die Klägerin übergegangen sind (nachfolgend 2.)

1.  Rückzahlungsansprüche

a)  Anspruch auf Rückzahlung der Barvergütung von 249.975,00 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 249.975,00 EUR aus § 114 Abs. 2 AktG.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Der Beklagte ist unstreitig zum 1.7.2006 zum Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“ bestellt worden und hat dieses Amt auch bis zum 30.9.2007 ausgeübt. Aus der Tatsache, dass er als Ersatzmitglied dem Aufsichtsrat L gefolgt ist, ergibt sich nichts anderes. Der Beklagte trägt zwar zutreffend vor, dass die Amtszeit eines Ersatzmitglieds begrenzt ist auf die Restmandatszeit des scheidenden Mitglieds. Es ist aber nicht ersichtlich, dass das Mandat von Aufsichtsrat L am 30.6.2006 geendet hätte. Im Übrigen findet § 114 AktG auch auf den fehlerhaften Aufsichtsrat Anwendung. Für seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Funktion an (BGH, NZG 2006, 712 Rn. 14; BGH, NJW 1967, 1711; BGH, NJW 1964, 1367; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 8), die der Beklagte unstreitig ausgeübt hat. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beklagten angeführten Entscheidung BGH, NJW 2013, 1535. Im Gegenteil bestätigt der Gerichtshof – unter Berufung auf die hier zitierte Rechtsprechung – in Rn. 19 des Urteils: „Für Pflichten, Haftung und Vergütung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den Aufsichtsrat anwendbar sind (…).“

bb)  Erfasster „Altvertrag“

Die E AG „alt“ und der Beklagte haben den Vertrag vom 8.6.2006 allerdings geschlossen, bevor der Beklagte am 1.7.2006 in den Aufsichtsrat eintrat (und als er noch Vorstandsmitglied der E AG „alt“ war). Indessen erfasst § 114 AktG seinem Zweck nach auch Altverträge, da einerseits die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung und andererseits die Zuständigkeit der Hauptversammlung gem. § 113 AktG unabhängig davon besteht, wann der Vertrag geschlossen wurde. Nach einhelliger Meinung fallen daher auch Altverträge ab Erlangung der Organstellung unter § 114 AktG. Ein vor Bestellung zum Aufsichtsrat geschlossener Vertrag verliert für die Dauer des Mandats seine Wirkung; BGH, BB 2007, 1185; BGH, NJW 2006, 712 Rn. 19; NJW 1991, 1830; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 10.

cc)  Dienst- oder Werkvertrag, kein Arbeitsvertrag

Durch den Vertrag vom 8.6.2006 hat sich der Beklagte nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, sondern zu Dienstleistungen verpflichtet. Die ihm übertragenen Aufgaben, zu denen u.a. die Publikation von Fachaufsätzen gehören, setzen ein hohes Maß an Fachkompetenz und wissenschaftlicher Bildung voraus und stellen daher Dienstleistungen höherer Art dar; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19; Erman/Belling/Riesenhuber, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 627 BGB Rn. 5.

Allerdings könnte es sich bei dem Dienstvertrag vom 8.6.2006 um einen Arbeitsvertrag i.S.v. § 611a BGB handeln. Für diese Einordnung sprechen die Bezugnahme auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz in Ziff. 2 sowie die Praxis der Parteien, die als „Gehalt“ bezeichnete Vergütung im Rahmen der Lohnbuchhaltung der E AG „alt“ unter Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen vorzunehmen. Keine Aussagekraft hat hingegen die Bezeichnung der Aufgabe als „Generalbevollmächtigter“, da damit lediglich auf die Vertretungsmacht hingewiesen wird, die sowohl in selbständiger als auch in unselbständiger Tätigkeit ausgeübt werden kann. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags spricht jedoch, dass die Vereinbarung zwar „Aufgabenbereiche“ des Beklagten definiert, die Ausführung nach Zeit, Ort, Priorisierung und Inhalt indessen in keiner Weise vorgibt. Es ist daher nicht erkennbar, dass der Beklagte – der zuvor als Vorstandsvorsitzender tätig war – die übertragenen Aufgaben in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen oder erbracht (vgl. § 611a Abs. 1 S. 6 BGB) hätte.

Im Übrigen beansprucht die Ausnahme für Arbeitsverträge vorliegend auch ihrem Zweck nach keine Anwendung, so dass die überschießend weite Formulierung von § 114 Abs. 1 AktG insoweit teleologisch zu reduzieren wäre. Die Ausnahme von Arbeitsverträgen sollen die Interessen von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat schützen; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19. Dazu gehört der Beklagte jedoch nicht.

dd)  Tätigkeiten außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit

Der Vertrag vom 8.6.2006 betrifft Tätigkeiten „außerhalb der Tätigkeit im Aufsichtsrat“ (Abgrenzung zu § 113 AktG). Die in Nr. 4 des Vertrags aufgeführten Einzelprojekte sind solche des operativen Geschäfts und betreffen nicht die Überwachung der Geschäftsführung. Es handelt sich schwerpunktmäßig um Tätigkeiten, die offenbar dem besonderen Fachgebiet des Beklagten zuzuordnen sind (insbesondere die Publikation von Fachaufsätzen, die Zusammenarbeit mit Universitäten usf.); zur Abgrenzung GroßkommAktG/Hopt/Roth, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 26 ff.

ee)  Vergütung gewährt

Die E AG „alt“ hat dem Beklagten die vereinbarte Vergütung i.H.v. von 249.975,00 EUR unstreitig (in 15 monatlichen Raten) ausgezahlt, mithin – sowohl im verpflichtenden wie im verfügenden Sinne – gewährt.

ff)  Keine Zustimmung des Aufsichtsrats

Eine Zustimmung des Aufsichtsrats hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt. Dieser Vortrag ist schon nicht näher – etwa nach Ort und Zeit der Sitzung – konkretisiert oder durch ein Protokoll belegt (ausdrücklicher Beschluss erforderlich; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21) und daher unsubstantiiert. Darüber hinaus hat der Beklagte schon nicht vorgetragen, dass der – als Gremium zuständige (Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21: „Zustimmung des Plenums“; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, 1. Aufl. 2013, § 114 AktG Rn. 14) – Aufsichtsrat zugestimmt hätte, er behauptet lediglich die Zustimmung der beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“.

Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Beklagte die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden und alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Alleinanteilseignerin der E AG „alt“, Herrn K, geschlossen hat. Ein Hauptversammlungsbeschluss reicht zur Zustimmung von vornherein nicht aus; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 25. Und die – insoweit unterstellte – faktische Möglichkeit, einen Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
zu veranlassen, ersetzt den Beschluss nicht.

gg)  Fälligkeit

Der Anspruch ist sofort fällig, also mit erfolgter Zahlung als letztem Tatbestandsmerkmal; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., NJW 2011, 1231, 1232; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35. Mit Auszahlung des letzten Teilbetrags, die mangels abweichender Regelung am 30.9.2007 fällig war (§ 614 S. 1 BGB), ist damit der von der Klägerin geltend gemachte gesamte Rückzahlungsanspruch fällig.

hh)  Verjährung

Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs nach § 114 Abs. 2 AktG richtet sich nach §§ 195, 199 BGB, BGH, NZG 2006, 712 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35; a.M. Spindler/Stilz/Spindler, AktG Kommentar, 4. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 28. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des Organs maßgeblich, dem die Vertretung im Prozess obliegt (MünchKommBGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 36), vorliegend des Vorstands (MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 34). Zudem wird dem Gläubiger auch die Kenntnis von Wissensvertretern zugerechnet; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 79. Aufl. 2020, § 199 BGB Rn. 24.

Vorliegend hatten der Beklagte, der zu der Zeit Vorstandsvorsitzender war, und das Vorstandsmitglied K, der die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem Beklagten getroffen hat, bereits anfänglich Kenntnis. Nach dem Schutzzweck des § 199 BGB bleibt aber die Kenntnis der Personen außer Betracht, gegen die sich der konkrete Anspruch der Gesellschaft oder ein damit in engem Zusammenhang stehender Anspruch richtet, weil und soweit wegen der daraus resultierenden Interessenkollision zu besorgen ist, diese Personen werden nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen; BGH, NJW 2014, 1294 Rn. 21; BGH, NJW-RR 2013, 1321 Rn. 25; s. bereits RG JW 1936, 3111. In diesem Fall kommt es für die Verjährung weder auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des gesetzlichen Vertreters an noch auf die sonstiger Angestellter, sondern allein auf die der anderen gesetzlichen Vertreter; BGH, NJW-RR 1989, 1255, 1258 f.; MünchKommBGB/Grothe, § 199 BGB Rn. 37. Eine maßgebliche Interessenkollision lag sowohl bei Herrn K als auch bei dem Beklagten vor. Da sie selbst die Vereinbarung geschlossen hatten, waren sie nicht an der Aufdeckung des Verstoßes gegen §§ 114, 93 Abs. 2 Nr. 7 AktG (vgl. MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 33) interessiert. Das gilt für den Beklagten auch in der Zeit, in der er in den Aufsichtsrat wechselte, da er mit der – hier geltend gemachten – Rückzahlungspflicht rechnen musste.

Der Gegeneinwand des Beklagten, Mitarbeiter der Klägerin hätten von den Zahlungen schon deswegen Kenntnis gehabt, weil sie durch die Buchhaltung gegangen seien, die Klägerin habe auch durch die Bilanzen und Jahresabschlüsse von den Zahlungen Kenntnis gehabt, verfängt demgegenüber nicht. Auf die Kenntnis der Buchhaltungsmitarbeiter kommt es nicht an. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Beklagte nicht dargelegt, dass diese die maßgebliche Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen hatten, also nicht bloß der Zahlung sondern auch von der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Übrigen sind die Buchhaltungsmitarbeiter oder Wirtschafsprüfer weder zur Durchsetzung befugte Vertreter der Gesellschaft noch deren Wissensvertreter.

Der Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, schon angesichts der Höhe der Zahlungen von insgesamt fast 500.000 EUR, aber auch von Einzelbeträgen von bis zu 100.000 EUR hätten die Zahlungen dem Vorstand der E „alt“ (oder Vorstand bzw. Geschäftsführung ihrer Rechtsnachfolger) nicht verborgen bleiben können, schließlich habe jedes Unternehmen für Zahlungen ab einer bestimmten Größenordnung eine Vier-Augen-Regel, greift nicht durch. Der Beklagte war zum maßgeblichen Zeitraum der hier fraglichen Vereinbarung vom 8.6.2006 Vorstandsvorsitzender, zur Zeit der Auszahlungen Aufsichtsratsvorsitzender der E „alt“ und kannte daher die entsprechenden Zuständigkeitsregeln. Eine Zuständigkeitsordnung, wie sie der Beklagte jetzt vorträgt, hat er jedoch – ungeachtet des Vortrags der Klägerin, Herr K habe die Gesellschaften der E-Gruppe geführt „wie ein[en] Kiosk“ – nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen sieht die Vereinbarung vom 8.6.2006 ausdrücklich vor, dass „das Vorstandsmitglied K“ „Ansprechpartner des Beklagten im Vorstand der E“ ist. Angesichts der umfassenden Kenntnis des Beklagten von den Verfahrensabläufen und Zuständigkeiten aus seiner langjährigen Tätigkeit als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied besteht auch keine sekundäre Darlegungslast der Klägerin.

Kenntnis hatten die Vorstands- oder Geschäftsführungsmitglieder der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin jedoch erst im Frühjahr 2015, so dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss dieses Jahres zu laufen begann. Die am 18.1.2016 zugestellte Klage hat die Verjährung daher gehemmt, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

ii)  Fehlende Vertretungsmacht des Vorstandsmitglieds K

Der Anspruch der E AG „alt“ dürfte zudem auch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet sein. Der Vertrag vom 8.6.2006 stellte nicht nur wegen § 114 AktG keinen Rechtsgrund für die Zahlung dar. Er dürfte außerdem nach § 177 Abs. 1 BGB (schwebend) unwirksam sein, da für die E „alt“ allein das Vorstandsmitglied K gehandelt hat, satzungsmäßig aber Gesamtvertretung vorgesehen war. Darauf kommt es indessen vorliegend nicht an.

b)  Anspruch auf Rückgewähr des Geldwerts des Dienstwagens i.H.v 18.334,20 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Sachvergütung in Form des Dienstwagens, die mit 18.334,20 EUR zu bemessen ist. Insoweit sind die Voraussetzungen von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ebenso erfüllt wie im Hinblick auf die Barvergütung (oben, a)).

§ 114 Abs. 2 S. 1 AktG begründet einen Anspruch auf Rückgewähr der „Vergütung“. Der Begriff der Vergütung ist offen dafür, nicht nur Barvergütungen zu erfassen, sondern auch Sachvergütungen. Die Einbeziehung von Sachvergütungen ist nach dem Zweck der Vorschrift auch geboten, da die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung der Amtstätigkeit unabhängig davon besteht, in welcher Form dem Aufsichtsratsmitglied ein Vorteil gewährt wird. Für die Rückgewähr ist auf restitutionsrechtliche Grundsätze abzustellen. Die Rückgewähr umfasst daher auch gezogene Nutzungen (§§ 346 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB). Soweit die Herausgabe nicht möglich ist, ist Wertersatz zu leisten (§§ 346 Abs. 2, 818 Abs. 2 BGB). Die Klägerin hat den Wert des Dienstwagens vorliegend entsprechend steuerrechtlichen Grundsätzen mit 1 % vom Neuwert zuzüglich 0,3 % für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte angesetzt, so wie dies auch in den Verdienstabrechnungen erfolgte. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Die Berechnung erscheint auch in der Sache gerechtfertigt.

c)  Anspruch auf Rückzahlung der Vorstandstantieme 100.000 EUR aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR. Grundlage dieser Zahlung ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Vorstands-Dienstvertrag vom 17.12.2004, sondern die Vereinbarung vom 8.6.2006. Daher gelten für die Anspruchsvoraussetzungen die oben (a)) dargelegten Erwägungen.

Grundlage für die Zahlung des Betrags von 100.000,00 EUR ist die Vereinbarung vom 8.6.2006 und nicht der Dienstvertrag vom 17.12.2004. Auf § 3 Abs. 2 des Dienstvertrags kann die Zahlung nicht gestützt werden, da der dort vorausgesetzte Beschluss der Hauptversammlung fehlt. § 3 Abs. 5 des Dienstvertrags begründet von vornherein keinen Anspruch, sondern begrenzt nur etwaige Ansprüche des Beklagten auf einen Höchstbetrag von 100.000,00 EUR.

d)  Anspruch auf Rückzahlung Beratervergütung i.H.v. 61.399,23 EUR (33.914,00 EUR und 27.485,23 EUR) aus Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010

Die E AG „neu“ hatte Anspruch auf Rückgewähr von 61.399,23 EUR Beratervergütung aus den Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Insoweit macht der Beklagte geltend, er sei ab der ersten Hauptversammlung der E AG „neu“ nach ihrer Umwandlung (von der 2. E GmbH) vom 11.5.2009 nicht mehr wirksam Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft gewesen. Da er nämlich im Zuge der Umwandlung Mitglied im ersten Aufsichtsrat der neuen AG gewesen sei, habe sein Amt gem. § 30 AktG mit der ersten Hauptversammlung geendet. Der Beklagte hat das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden aber unstreitig auch in der Folgezeit tatsächlich ausgeübt. § 114 AktG gilt, wie bereits dargelegt (oben, a) aa)), auch im Falle fehlerhafter Bestellung.

bb)  Dienstvertrag mit dem Beklagten – analoge Anwendung auf nahestehende Personen

Der Beklagte wendet weiterhin ein, ausweislich der Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010 sei nicht er, sondern die N AG Partner des Beratungsvertrags gewesen, deren Vorstandsvorsitzender, aber nicht Inhaber er gewesen sei.

Nach allgemeiner Meinung ist § 114 AktG indessen auch auf „nahestehende Personen“ anwendbar, MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 12 ff. Das ist zwar hier anders als bei § 115 AktG nicht ausdrücklich angeordnet. Doch ist die Vorschrift insoweit planwidrig unvollständig und die Lücke dem Zweck von § 114 AktG entsprechend im Wege der Analogie zu schließen; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11. Daher hat die Rechtsprechung § 114 AktG auch auf Verträge mit einer Aktiengesellschaft erstreckt, die im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds steht; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., NZG 2006, 29. Darüber hinaus wird die Vorschrift aber auch auf eine juristische Person angewandt, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist; KG, AG 1997, 42, 44; LG Köln, ZIP 2002, 1296 = AG 2003, 167. LG Stuttgart, BB 1998, 1549 wendet § 114 AktG auf den Beratungsvertrag der AG mit einer Anwaltssozietät in Form einer BGB-Gesellschaft an, der das Aufsichtsratsmitglied angehört. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

Im vorliegenden Fall hat die N AG der E AG „neu“ „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ in Rechnung gestellt. Der Beklagte war mithin nicht nur Vorstandsvorsitzender der N AG, sondern auch der Berater, dessen persönliche Leistungen die Gesellschaft hier abgerechnet hat. Demgegenüber verfängt der Einwand des Beklagten nicht, er sei nicht Anteilseigner der Gesellschaft und ihm kämen die Vergütungen auch wirtschaftlich nicht zugute. Dem Schutzzweck von § 114 AktG entsprechend kann es nicht auf die rechtliche Konstruktion ankommen, ob das Aufsichtsratsmitglied rechtlich Begünstigter der Vergütungsgewährung ist. Maßgeblich muss eine wirtschaftliche Betrachtung sein. Diese legt die Rechtsprechung des BGH schon jetzt an, wenn sie die Vorschrift auf eine Gesellschaft im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds anwendet. Jedenfalls im vorliegenden Fall kommt es aber auf die Inhaberschaft der begünstigten Gesellschaft nicht an. Entscheidend ist, dass eine Vergütung für die vereinbarten persönlichen Dienstleistungen des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend § 115 Abs. 3 S. 1 AktG einem von diesem vertretenen Dritten (der N AG) gewährt wird; KG, AG 1997, 42, 44; vgl. auch LG Köln, AG 2003, 167.

Allerdings hat der Beklagte eingewandt, da er nicht Anteilseigner der N AG gewesen sei, seien ihm die Vergütungen nicht wirtschaftlich zugute gekommen. Darauf kommt es indessen nach der gesetzgeberischen Wertung von § 115 Abs. 3 S. 1 AktG, die auch bei der entsprechenden Anwendung im Rahmen von § 114 AktG zu beachten ist, nicht an. Diese gesetzgeberische Wertung hat ihren guten Grund darin, dass der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft bereits wegen seiner treuhänderischen Bindung der Gesellschaft gegenüber stets ein auch wirtschaftliches Interesse an deren Vorteilen hat. Im Übrigen besteht die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung auch dann, wenn (wie z.B. bei einer Zahlung an eine gemeinnützige Stiftung) „lediglich“ nicht-wirtschaftliche oder immaterielle Interessen des Vorstandsmitglieds gefördert werden. Bereits in der Möglichkeit, den Adressaten der Zahlung zu bestimmen, ist ein relevanter Vorteil zu sehen.

Im Übrigen hat der Beklagte seine Behauptung, die Zahlungen seien ihm wirtschaftlich nicht zugeflossen, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Angesichts der Tatsache, dass die von ihm vertretene N AG eine Vergütung für die von ihm persönlich erbrachten Beratungsleistungen erhalten hat, reicht die bloße Behauptung, diese seien ihm nicht zugeflossen, für einen substantiierten Vortrag nicht aus. Da der Beklagte die Verwendung der Zahlungen als Vorstandsvorsitzender der Zahlungsempfängerin selbst kontrollierte und da es wirtschaftlich vollkommen fernliegend ist, dass sie ihn in keiner Weise begünstigt haben, hätte der Beklagte zu dem Vorgang näher vortragen müssen.

cc)  Passivlegitimation

Ungeachtet der Tatsache, dass die Zahlung nicht an den Beklagten erfolgte, sondern an die N AG (als dem Beklagten „nahestehende Person“), ist der Beklagte selbst und nicht die Empfängerin passivlegitimiert. Allerdings erfolgt auch die Zahlung an die „nahestehende Person“ (Dritten) mangels Zustimmung des Aufsichtsrats ohne rechtlichen Grund, so dass auch ein Anspruch gegen den Dritten aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommt (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB). Die analoge Anwendung von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf Zahlungen an nahestehende Dritte bedeutet indessen, dass der Pflichtenkreis des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend erweitert und ihm der Empfang zugerechnet wird. Daher ist ungeachtet des Zahlungsflusses auch das Aufsichtsratsmitglied selbst zur Rückgewähr verpflichtet; vgl. BGH, NZG 2006, 712 Rn. 9 ff. KG AG 1997, 42, 45 (mit Nichtannahmebeschluss des BGH, AG 1997, 45).

e)  Anspruch auf Zinszahlung

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zinsen ist nicht ab Fälligkeit begründet. Auch § 286 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt. Nach § 291 S. 1 BGB kann die Klägerin Verzinsung ihrer Forderungen ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 II BGB ist nicht begründet, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt.

2.  Übergang

Die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ sind auf die Klägerin übergegangen.

a)  Gesamtrechtsnachfolgen

Die Klägerin hat die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ im Wege einer Reihe von Gesamtrechtsnachfolgen durch Umwandlung erworben.

aa)  Entstehung der Klägerin durch Umstrukturierung der E AG „alt“ und der E AG „neu“

Die Klägerin ist durch Ausgliederung aus der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH, deren Umwandlung in die E AG „neu“, anschließende Umfirmierung in I AG und erneute Umwandlung in die I GmbH entstanden. Das hat die Klägerin hinreichend substantiiert vorgetragen und der Beklagte nicht substantiiert bestritten.

Zweifel daran, dass die Klägerin durch formwechselnde Umwandlung der I AG entstanden ist und dass diese – mit geänderter Firma – identisch ist mit der E AG „neu“ bestehen nicht. Diese Vorgänge hat die Klägerin durch Vorlage von Handelsregisterauszügen (eBl. 21 und 22 ff.) belegt. Demgegenüber reicht das schlichte Bestreiten des Beklagten (eBl. 78) nicht aus.

Unbegründet ist die Mutmaßung des Beklagten, Herr K habe die 2. E GmbH nicht wirksam in eine AG umwandeln können, da diese Tochter der 3. E GmbH gewesen sei (eBl. 78). Herr K handelte bei der Umwandlung ausdrücklich als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der 3. E GmbH, die Alleingesellschafterin der 2. E GmbH war. Im Übrigen beruft sich der Beklagte selbst auf diese Umwandlung (eBl. 83).

Unsubstantiiert ist der Vortrag des Beklagten zu einer im Handelsregister F zu HRB 00003 eingetragenen Gesellschaft. Da der Beklagte dazu keinen Handelsregisterauszug vorgelegt hat, kann dieser Vortrag nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat der Kläger aber etwaige Zweifel in seiner Stellungnahme zu diesem Vortrag des Beklagten (eBl. 195 f.) ausgeräumt und umfassend die maßgeblichen Randnummer133

bb)  Forderungsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge

Die Forderungen der E AG „alt“ sind infolge der Ausgliederung ihres gesamten Geschäftsbetriebs gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die 2. E GmbH übergegangen. Nach dieser Vorschrift gehen bei Ausgliederung die ausgegliederten Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (E AG „neu“), entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag (bzw., bei der Ausgliederung, im Spaltungsplan, § 136 UmwG) vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger (2. E GmbH) über.

(1)  Berücksichtigung des in der Berufungsinstanz vorgelegten Spaltungsplans vom 13.12.2007

Für den Umfang der Übertragung kommt es vorliegend auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 an. Diesen hat die Klägerin in dieser Form erstmals als Anlage (BK1, eBl. 528 ff.) zur Berufungsbegründung vorgelegt. Ungeachtet dessen ist der darin liegende Klägervortrag zu berücksichtigen. Der Spaltungsplan war bereits Gegenstand des Vortrags beider Parteien in der ersten Instanz. Beide Parteien haben sich dabei sowohl auf die hier maßgeblichen Erwägungen der Präambel als auch auf die Regelung von § 1 des Spaltungsplans über die Ausgliederung bezogen (z.B. Schriftsatz der Klägerin vom 27.10.2017, eBl. 294; Schriftsatz des Beklagten vom 24.11.2016, eBl. 209). Die Beklagte hat zudem selbst das Protokoll der Hauptversammlung der E AG „alt“ – an der der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender mitgewirkt hat – in den Prozess eingeführt, die sich auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 bezieht (Anlage B15, eBl. 115 ff.). Überdies hat sie wiederholt und eingehend zu der – aus ihrer Warte maßgeblichen – Auslegung von Anlage 9 des Spaltungsplans vorgetragen. Der Spaltungsplan war mithin beiden Parteien bekannt und der Sache nach bereits in den Prozess einbezogen.

Allerdings lag der Spaltungsplan dem Landgericht nicht vor und hat es sich damit auch nicht auseinandergesetzt. Soweit der Vortrag der Klägerin insoweit als neu anzusehen ist, ist er gleichwohl nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen. Der Spaltungsplan und sein Inhalt sind zwischen den Parteien unstreitig und daher unabhängig von Zulassungsgründen i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.

(2)  Auslegung des Spaltungsplans vom 13.12.2007

Nach dem Spaltungsplan vom 13.12.2007 übertrugt die E AG „alt“ „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ auf die 2. E GmbH. Der E AG „alt“ sollten als einziger Vermögenswert die von ihr gehaltenen eigenen Aktien verbleiben. Die Auslegung des Spaltungsplans gem. §§ 133, 157 BGB (dazu BGH, NZG 2003, 1172, 1174) ergibt, dass auch die Ansprüche der E AG „alt“ gegen den Beklagten von der Übertragung erfasst sein sollten. Dagegen spricht allerdings, worauf der Beklagte hinweist, dass der Spaltungsplan in § 1 die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und ergänzend in weiteren Anlagen spezifiziert. Weder in der Gruppe der „Mitarbeiterverträge“ noch in der Gruppe der „sonstigen Verträge“ und der zugehörigen Anlagen wird jedoch der Vertrag mit dem Beklagten aufgeführt. Auch wenn der Spaltungsplan indessen einzelne übertragene Gegenstände benennt, kann die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben, dass die Übertragung auch weitere, nicht aufgeführte Gegenstände umfassen soll; BGH, NZG 2003, 1172, 1174; zust. jetzt auch Lutter/Priester, UmwG, 6. Aufl. 2019, § 126 UmwG Rn. 58. Vorliegend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, auch die Forderungen der E AG „alt“ gegen den Beklagten in die Übertragung einzubeziehen. Dass die Ansprüche gegen den Beklagten in den Aufstellungen zu § 1 Spaltungsplan nebst Anlagen nicht genannt sind, dürfte durch mehrere Umstände zu erklären sein. Zum einen ist das Aufsichtsratsmitglied nicht i.e.S. Mitarbeiter der AG. Zum anderen handelt es sich bei den hier fraglichen Ansprüchen nicht um vertragliche Ansprüche, sondern um gesetzliche. Außerdem waren die in Rede stehenden Ansprüche seinerzeit noch nicht bekannt. Für deren Übertragung spricht der ausdrückliche Zweck, „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ zu übertragen. Auch wenn dies im Spaltungsplan nicht so bezeichnet ist, steht die Formulierung doch – entgegen der Auffassung des Beklagten – einer sogenannten „All-Klausel“ (dazu Lutter/Priester, § 126 UmwG Rn. 55) gleich. Bei der übertragenden Gesellschaft sollten ausdrücklich allein die eigenen Aktien verbleiben. Allerdings bestand die übertragende Gesellschaft auch nach der Ausgliederung fort und hatte auch weiterhin Rechtsbeziehungen zu ihren Organmitgliedern. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, dass auch bestehende Forderungen aus diesen Rechtsbeziehungen bei der E AG „alt“ verbleiben sollten. Indessen beziehen sich solche bestehenden Ansprüche auf die Zeit der vorherigen Amtsführung, die einen engen Bezug zu dem zu übertragenden „gesamten Geschäftsbetrieb“ aufweisen. Das spricht dafür, dass sie auch mit dem Geschäftsbetrieb übertragen werden sollten.

(3)  Umwandlung auf die E „neu“

Infolge der anschließenden Umwandlung der 2. E GmbH in die E AG „neu“ gingen die Ansprüche aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese über, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die anschließende Umfirmierung der E AG „neu“ in I AG ließ deren Rechtspersönlichkeit und damit auch die Ansprüche der E AG „neu“ gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG unberührt.

(4)  Umwandlung in die I GmbH

Die schließlich erfolgende erneute Umwandlung der I AG in die Klägerin ließ die Ansprüche gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese übergehen, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die Rückgewähransprüche wegen der Barvergütung, der Sachvergütung sowie der Tantieme aus der Vereinbarung vom 8.6.2006 sind mithin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zunächst auf die 2. E GmbH, von dieser auf die E AG „neu“ und schließlich auf die I GmbH übergegangen. Die Rückgewähransprüche der E AG „neu“ sind auf die I GmbH übergegangen.

b)  Hilfsweise Forderungsübergang durch Abtretung im Zuge der Ausgliederung

Aber auch wenn man der Auslegung des Spaltungsplans nicht folgen würde, hätte die Klägerin die Ansprüche der E AG „alt“ doch im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben. Hat die E AG „alt“ die Ansprüche nicht im Wege der Ausgliederung auf die 2. E GmbH übertragen, so sind sie bei ihr verblieben und im Zuge ihrer Umwandlung auf die G GmbH übergegangen, § 202 UmwG. Die G GmbH hat sie sodann durch Vereinbarung vom 29.12.2015 an die Klägerin abgetreten.

Allerdings ist der Wortlaut der Abtretung nicht vollkommen eindeutig, da sich diese bezieht auf „die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 19108)“ begründeten Ansprüche bezieht. Mit dem Beklagten könnte man den Bezug auf die Handelsregisternummer dahin verstehen, dass sich die Abtretung nur auf Ansprüche bezöge, die entstanden sind in der Zeit, als die E AG „alt“ zu dieser Nummer im Handelsregister eingetragen war, also ab dem 15.3.2007. Indessen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, warum die Parteien eine solche zeitliche Beschränkung der Ansprüche gewollt haben könnten. Im Hinblick auf ihr Ziel, der Klägerin die Verfolgung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu ermöglichen, ist die Sitzverlegung (und die damit verbundene Änderung der Handelsregistereintragung) rein zufällig. Der Bezug auf die Handelsregisternummer ist daher so zu verstehen, dass die Parteien damit lediglich die Identifizierung der Zedentin beabsichtigten.

Soweit der Beklagte rügt, die Forderungen der E „alt“ seien zum Zeitpunkt der Abtretung bereits verjährt gewesen, stünde dies einer Abtretung nicht entgegen; MünchKommBGB/Roth/Kieninger, § 398 BGB Rn. 62. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zur Verjährung (1.a) hh)) zu verweisen.

IV.   

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1; 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm, Urteil vom 18.09.2019 – 8 U 35/19

ZPO §§ 935 ff, 920 Abs. 2, 294; HGB §§ 117 ff analog; AktG § 84 Abs. 3 S. 4

Tenor

Auf die Berufungen der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 16.05.2019 abgeändert.

Die Verfügungsanträge der Verfügungskläger werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Senat nimmt auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. 4

II.

Die Berufungen der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) sind zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie sind auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind begründet, weil das Landgericht die einstweiligen Verfügungsanträge der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) zu Unrecht als zulässig und begründet angesehen hat.

I. Zulässigkeit der einstweiligen Verfügungsanträge

1. An der grundsätzlichen Statthaftigkeit des einstweiligen Verfügungsantrags der Kläger gem. den §§ 935, 940 ZPO bestehen keine Bedenken. Dabei kann angesichts des auf Rechtsfolgenseite gemäß § 938 Abs. 1 ZPO bestehenden gerichtlichen Ermessens offenbleiben, ob das Rechtsschutzziel der Kläger, den Beklagten vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache den Vollzug der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu untersagen, insbesondere diese nicht zum Handelsregister anzumelden, vorrangig auf eine Sicherungsverfügung i. S. d. § 935 ZPO, eine Regelungsverfügung i. S. d. des § 940 ZPO oder eine Leistungsverfügung nach § 940 ZPO analog gerichtet ist. Im Hinblick auf die mittlerweile eingeleiteten Hauptsache-Anfechtungsklageverfahren geht es den Klägern jedenfalls nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache.

a) Besteht Streit über das ordnungsgemäße Zustandekommen des Widerrufs der Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
einer GmbH, so bedeutet das unabhängig davon, ob in der Hauptsache ein Nichtigkeits- oder ein bloßer Anfechtungsgrund infrage steht, bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung eine Rechtsunklarheit über die weitere Entwicklung, und es kollidieren die interessen des Geschäftsführers und der GmbH hinsichtlich einer vorläufigen Regelung für diesen Schwebezustand. In dieser Situation gibt es für den Geschäftsführer nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes. Er kann sich mit der einstweiligen Verfügung sein (angeblich) noch bestehendes Recht auf Führung der Geschäfte sichern, soweit er einen Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht sind.

b) Ein einstweiliger Verfügungsantrag des abberufenen Geschäftsführers ist grundsätzlich zulässig, wenn er in der Hauptsache gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung zu seiner Abberufung als Geschäftsführer Beschlussanfechtungsklage analog § 246 AktG bzw. Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG erheben darf und erhoben hat. Die Kläger haben in der Hauptsache beim Landgericht Münster gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 betreffend die Abberufung gerichtete Klageverfahren anhängig gemacht, über die noch nicht entschieden ist.

2. Soweit die Parteien in beiden Instanzen über die wirksame Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 2. allein durch den Kläger zu 1. und über die Klagebefugnis sowie Aktiv-/Passivlegitimation der jeweiligen Parteien gestritten haben, lässt der Senat dies im Ergebnis offen.

II. Begründetheit der einstweiligen Verfügungsanträge

Denn unabhängig davon sind die einstweiligen Verfügungsanträge beider Kläger gegen die drei Beklagten jedenfalls unbegründet, weil die Kläger einen Verfügungsanspruch auf vorläufige Nichtvollziehung der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer und deren Anmeldung zum Handelsregister (dazu 1.) sowie einen entsprechenden Verfügungsgrund (dazu 2.) nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht haben (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Verfügungsanspruch

Den Klägern steht kein als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu.

a) Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil weder das Vorliegen eines konkreten Verfügungsanspruchs noch einen entsprechenden Verfügungsgrund mit der notwendigen Tiefe in den Blick genommen, sondern sich auf die Weichenstellung zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung der §§ 117 ff. HGB für den primär daraus hergeleiteten Verfügungsgrund (zur Sicherung gegen den Ausschluss der Teilhaberechte bis zu der vermeintlich nur durch rechtskräftige Hauptsacheentscheidung möglichen wirksamen Abberufung) und im Rahmen des Verfügungsanspruchs („wegen des Ausschlusses von diesen Teilhaberechten“) auf eine Interessenabwägung der Folgen beschränkt. Dieses Vorgehen wird dem gebotenen Prüfungsmaßstab für die inhaltliche summarische Prüfung nicht hinreichend gerecht.

b) Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehenden ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19) ist vielmehr bzgl. des Verfügungsanspruchs des Geschäftsführers auf  Unterlassung der Vollziehung seiner Abberufung im Rahmen einer tatsächlich summarischen, rechtlich aber umfassenden Prüfung zu klären, ob glaubhaft gemacht ist, dass

– der Beschluss der Gesellschafterversammlung, die über die Abberufung entschieden hat, unwirksam ist,

– insbesondere der Beschluss formal unwirksam ist oder – je nach dem gebotenen Prüfungsmaßstab (siehe unten) – kein sachlicher bzw. kein wichtiger Grund für die Abberufung gegeben ist,

– es der beklagten Gesellschaft nicht unzumutbar ist, den Geschäftsführer weiter im Amt zu belassen und

– vor diesem Hintergrund bei Abwägung der gegenseitigen interessen der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt ist (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 11.02.2008, II ZR 67/06; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 14.03.2000, 27 U 102/99, juris, Rn. 14; OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Braunschweig
, GmbH-Rundschau 2009, S. 1276, 1277; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 10.12.2012, 23 U 4354/12; Kammergericht Berlin, GmbH-Rundschau 2011, S. 1272, 1273).

c) § 84 AktG analog bzw. § 117 HGB analog:

Zu Unrecht hat das Landgericht in diesem Rahmen die Regelung des § 117 HGB analog herangezogen und ist bei der Erörterung des Verfügungsanspruchs davon ausgegangen, dass der streitige Beschluss zur Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. grundsätzlich erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfaltet.

aa) Hat eine förmliche Beschlussfeststellung auf einer Gesellschafterversammlung der GmbH stattgefunden, so können Fehler bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen – das gleiche gilt auch bzgl. der ebenfalls in Streit stehenden möglichen Feststellung durch eine wegen der gleichen Problematik der Wirksamkeit der Stimmabgabe möglicherweise nicht wirksam bestellte Versammlungsleiterin – nur mehr mittels Anfechtungsklage in der Hauptsache geltend gemacht werden; der vom Versammlungsleiter festgestellte Beschluss ist im Interesse der Rechtssicherheit als vorläufig verbindlich anzusehen (Roth/Altmeppen-Roth, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 106, 131).

bb) Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein grundsätzlich Rechtsfolgen auslösender Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung etwa erst mit gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfalten würde. Im GmbH-Recht muss bei festgestellten Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung regelmäßig Klarheit darüber bestehen, dass eine Unwirksamkeit/Nichtigkeit in der Hauptsache nur im Wege der Nichtigkeits-/Anfechtungsklage durch einen Gesellschafter oder einen betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer (bzw. eine so zu behandelnde Person) geltend gemacht werden kann und außer dem reinen Fremdgeschäftsführer diese Personen die vorläufige Rechtslage durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren klären lassen können.

cc) Entgegen der zentralen Weichenstellung des Landgerichts kommt insoweit eine analoge Anwendung der §§ 117 ff. HGB nicht in Betracht, wobei der Senat im Ausgangspunkt offen lässt, inwieweit bei der vorliegenden Gesellschaftskonstruktion die Beklagte zu 1. als Kapitalhandelsgesellschaft mit personalistischen Elementen anzusehen ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den bei der Auseinandersetzung einer Zwei-Personen-GmbH ohne weiteres Bestellungsorgan geltenden Grundsätzen für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers (grundlegend BGH, Urteil vom 20.12.1982, II ZR 110/82, juris) ist auf die in der vorliegenden Gesellschaftskonstellation mit drei natürlichen Personen, einer Holding GmbH, einer Beteiligungs OHG und Immobilien-Unter-GmbHs nicht übertragbar.

Eine Zwei-Personen-GmbH liegt nicht vor. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof eine Ausweitung der Anwendung gegen die Grundstrukturen des Kapitalgesellschaftsrechts verstoßender Vorschriften – insb. eine analoge Anwendung der §§ 117, 127 HGB – abgelehnt (BGH, a.a.O., Rn. 11, 12). Vorliegend ist der Kläger zu 1. schon nicht Gesellschafter der Beklagten zu 1.

Auch die weitere Voraussetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abberufung eines Geschäftsführers in einer personalistisch strukturierten Zwei-Personen-GmbH, dass kein anderer alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter außer den beiden streitenden Gesellschafter-Geschäftsführern existiert, sodass es zu einem Schwebezustand kommen kann (vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 31), liegt in der in Streit stehenden Konstellation nicht vor.

d) Wirksamkeit des Beschlusses vom 06.05.2019

Bei summarischer Prüfung ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 wirksam.

aa) Formelle Beschlussmängel:

Formelle Beschlussmängel liegen nicht vor.

(1) Dass die Einladungen zu den Gesellschafterversammlungen vom 06.05.2019 der Klägerin zu 2. (OHG) durch den Beklagten zu 3. als geschäftsführendem Gesellschafter und der Beklagten zu 1. (GmbH) durch die Beklagte zu 2. als Geschäftsführerin formell ordnungsgemäß durch eingeschriebene Briefe mit jeweiligen Schreiben vom 18.04.2019 form- und fristgerecht erfolgt sind, steht zur Überzeugung des Senats fest. Verstöße gegen die Form (Einschreiben) und die Zwei-Wochen-Frist der Ladung bzgl. der OHG in § 6 Abs. 3 der Satzung haben die Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Auch greift das Bestreiten der Ladungen an die anderen Gesellschafter mit Nichtwissen nicht durch (vgl. Einschreibenbelege Bl. 116 d. A.).

Im Übrigen ist der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
ein tauglicher Versammlungsort, auch wenn er, wie die Kläger in zweiter Instanz geltend machen, als Sitz der „Welling-Gesellschaften“ bezeichnet worden ist und nach dem Erlass des streitigen Beschlusses später einigen Vertrauten des Klägers zu 1. durch die Beklagten der Zutritt verweigert worden ist

(2) Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung

Die Kläger rügen zudem verschiedene Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung in den Gesellschafterversammlungen der OHG und der GmbH, die allesamt nicht durchgreifen.

(a) Zum einen machen die Kläger ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 3. die Ausübung seiner Stimmrechte in den Versammlungen nicht wirksam auf seinen Bevollmächtigten Herrn Rechtsanwalt F habe übertragen können, weil es sich bei der Wahrnehmung der Stimmrechte um höchstpersönliche Maßnahmen i. S. d. § 8 Abs. 1 der Satzung der OHG handele. Die Stimmen sind nicht ungültig.

Zum einen lässt sich dem Wortlaut des § 9 der Satzung der Beklagten zu 1. (GmbH) schon kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die dort geregelte Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschafter in den Gesellschafterversammlungen derart höchstpersönlich ausgeprägt sein soll, dass sie entgegen gesellschaftsrechtlichen Gepflogenheiten nicht auf einen Rechtsanwalt als Vertreter übertragen werden dürfte.

Gleiches gilt für die Stimmabgabe auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG). Allein die Tatsache, dass den beiden Gesellschaftern der OHG die Ausübung der Stimmrechte in den Beteiligungsgesellschaften nur gemeinschaftlich obliegt, impliziert nicht das Verbot der Stellvertretung bei der Stimmabgabe. Dies folgt auch nicht aus der Regelung in § 8 Abs. 2 der OHG-Satzung, wonach zur Vorbereitung einer gemeinschaftlichen Stimmrechtsausübung der OHG vor Abhaltung einer jeden Gesellschafterversammlung einer Beteiligungsgesellschaft im Innenverhältnis ein Weisungsbeschluss der Gesellschaft (OHG) hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen ist. Dass diese Abstimmung durch die beiden geschäftsführenden Gesellschafter nur höchstpersönlich, nicht aber durch Bevollmächtigte erfolgen kann, ergibt sich daraus nicht. Ganz eindeutig wird dies jedenfalls durch die Regelung in § 6 Abs. 5 der OHG-Satzung. Danach kann sich jeder Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (der OHG) durch einen anderen Gesellschafter oder durch eine von Gesetzes wegen zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person vertreten bzw. beraten lassen, wobei die Vollmacht schriftlich zu erteilen und in der Versammlung vorzulegen ist. Der Beklagte zu 3. durfte sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. also ohne weiteres aufgrund der wirksamen schriftlichen Vollmacht vom 02.05.2019 (Anlage 7) durch Herrn Rechtsanwalt F – einen  Berufsgeheimnisträger – vertreten lassen. Die Vollmacht erstreckt sich zudem nach ihrem eindeutigen Wortlaut nach der Abstimmung über die Stimmausübung der OHG auch darauf, für die OHG in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. (GmbH) abzustimmen, soweit die Voraussetzungen für eine Stimmabgabe erfüllt sind.

(b) Der den Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. absetzende Gesellschafterbeschluss ist auch mit der erforderlichen Stimmenmehrheit erfolgt, und die Klägerin zu 2. (OHG) als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist nicht an einer wirksamen Stimmabgabe gehindert gewesen.

(aa) Den Kläger zu 1. traf auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG) ein Stimmverbot bzgl. des Weisungsbeschlusses für deren Abstimmungsverhalten zum TOP 1 Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. (GmbH) auf deren Gesellschafterversammlung vom selben Tage. Der Kläger zu 1. war als Abzuberufender wegen des glaubhaft gemachten Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 38 Abs. 2 GmbHG von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wobei nach herrschender und zutreffender Ansicht der Ausschluss nur greift, wenn der wichtige Grund wirklich vorliegt (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 38 Rn. 46; Baumbach/Hueck- Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 35 mit Rechtsprechungsnachweisen). Aus den unten zu bb) bei den inhaltlichen Beschlussmängeln im Einzelnen dargelegten Gründen sind von der Beklagtenseite wichtige Gründe für die Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. glaubhaft gemacht worden, nämlich jedenfalls die zuvor weder angekündigte noch mit den Beklagten zu 2. und zu 3. abgesprochene Weitergabe von Geschäftsunterlagen (detailliertes Organigramm der Unternehmensstruktur und Investment-Memorandum) an Dritte.

(bb) Auf der anderen Seite sind die Stimmabgaben des Beklagten zu 3. (durch Rechtsanwalt F) in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. sowie des Rechtsanwalts F und der Beklagten zu 2. in der anschließenden Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wegen rechtsmissbräuchlicher Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
nichtig.

Insoweit ergibt sich aus den Satzungen, dem GmbHG und der Rechtsprechung folgender Maßstab

In § 8 Abs. 1 der OHG-Satzung ist bestimmt, dass die Wahrnehmung der Stimmrechte der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH den persönlich haftenden Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt, weshalb sie gem. § 8 Abs. 2 zur Vorbereitung einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung im Innenverhältnis einen Weisungsbeschluss der Gesellschaft hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen haben. Daraus folgt: Können sich die mit je 50 % an der OHG beteiligten Gesellschafter, der Kläger zu 1. und der Beklagte zu 3., nicht auf eine einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH einigen, hat sich die OHG grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Vorliegend hat der Kläger zu 1. auf der Gesellschafterversammlung der OHG gegen eine Stimmrechtsausübung zugunsten seiner Abberufung gestimmt und Rechtsanwalt F als Vertreter des Beklagten zu 1. dafür. Die einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG durch Rechtsanwalt F in der Gesellschafterversammlung der GmbH zugunsten des Abberufungsbeschlusses war aber wirksam, weil der Kläger zu 1. bei der Abstimmung in der OHG-Versammlung über den Weisungsbeschluss aus obigen Gründen einem Stimmverbot unterlag und die Stimmabgabe des durch F vertretenen Beklagten zu 3. insoweit wirksam gewesen ist und nicht wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig war. Es ist nicht feststellbar, dass die Stimmabgaben der Beklagten zu 2. und zu 3. wegen missbräuchlichen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig sind. Das vom Kläger zu 1. behauptete kollusive Zusammenwirken der Beklagten zu 2. und zu 3., um ihn ohne Grund als Geschäftsführer abzusetzen, ist aus den ebenfalls unten bei den materiellen Beschlussmängeln näher erörterten Gründen nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht.

(cc) Damit ist ein formell wirksamer Gesellschafterbeschluss zustande gekommen

Bzgl. der Gesellschafterversammlung der GmbH ist das satzungsgemäße Erfordernis der Mehrheit der abgegebenen Stimmen in § 9 der Satzung, der mit § 47 Abs. 1 GmbHG im Einklang steht, geregelt. Dieses Mehrheitserfordernis gilt, wenn keine anderslautenden Satzungsregelungen greifen, insbesondere auch bei Abberufungsbeschlüssen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 29). § 9 Abs. 2 der Satzung verlangt zur Beschlussfähigkeit, dass mindestens 75 % des Stammkapitals in der Gesellschafterversammlung vertreten sind, wobei gem. Abs. 3 jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Für die Beschlussfähigkeit reichte es demnach aus, dass die Beklagte zu 2. als Gesellschafterin mit 6 % Anteil und die Klägerin zu 2. (OHG) mit einem Anteil von 94 % durch Rechtsanwalt F faktisch in der Gesellschafterversammlung anwesend gewesen sind.

Hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses gilt Folgendes:

Gem. § 9 Abs. 4 der Satzung werden Gesellschafterbeschlüsse – wenn nicht (vorliegend nicht ersichtliche) zwingende gesetzliche Regelungen etwas anderes bestimmen – mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst. Selbst wenn die Klägerin zu 2. (OHG) entgegen der obigen Weichenstellung auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wirksam hätte abstimmen dürfen, würde nur die Stimme der Beklagten zu 2. als 6 %-ige Gesellschafterin der Beklagten zu 1. zählen. Damit ist das Quorum von 75 % der abgegebenen Stimmen für die Abberufung erreicht, denn die Stimme der Beklagten zu 2. ist aus den obigen Gründen nicht treuwidrig und nichtig.

bb) Inhaltliche Beschlussmängel

Es liegen keine inhaltlichen Beschlussmängel vor. Materielle Beschlussmängel können darin liegen, dass die Beschlussfassung gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, einschließlich der daraus folgenden Treuepflichten.

(1) Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Abberufung eines Geschäftsführers jederzeit möglich, nach Abs. 2 kann die Zulässigkeit der Berufung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt.

Eine Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit auf wichtige Gründe kann sich aus der satzungsmäßigen Zuerkennung der Geschäftsführerstellung als relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht ergeben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 8).

Zwar enthält die Satzung der Beklagten zu 1. selbst keine statutarischen Regeln in Bezug auf die Geschäftsführer. § 5 statuiert lediglich, dass die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer hat, die von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Auch die Regelung in § 6 über den Inhalt der Geschäftsführung enthält keine auf statutarische Befugnisse deutenden Besonderheiten.

Die Satzung der Klägerin zu 2. (OHG) enthält hingegen eine Präambel, die nicht nur die Gesellschaftsstruktur der B-Gruppe näher darlegt, sondern vielmehr auch die Geschäftsführung der B1 Holding GmbH (Beklagte zu 1.) namentlich sowie zeitlich und inhaltlich unbeschränkt dem Kläger zu 1. sowie den Beklagten zu 2. und zu 3. zuweist („Geschäftsführer der B Holding <gem. dem vorherigen Satz die GmbH> sind die Herren T und X sowie Frau T.“). Zudem sollen auch nur diese drei Personen jeweils als Geschäftsführer der einzelnen B Objektgesellschaften in Betracht kommen. Indem dies in der Präambel dem gesamten Vertragswerk der OHG, die 94 %-Gesellschafterin der GmbH ist, vorangestellt wird, wird die Geschäftsführerstellung aller drei natürlichen Personen statutarisch verankert und lässt die Abberufung nur aus wichtigem Grund zu.

Für die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestand, ist folgende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bzw. hier der Glaubhaftmachungslast maßgeblich

Im Zusammenhang mit dem Erfordernis wichtiger Gründe ist in der Hauptsache die Beweislast der Gesellschaft anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2017, II ZR 77/16, Rn. 14, juris). Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren folgt hieraus die Glaubhaftmachungslast der Beklagten zu 1. Diese ist aber letztlich nicht entscheidungsrelevant, da die entscheidenden Tatsachen im Wesentlichen unstreitig sind.

(2) Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass in der Person des Klägers zu 1. ein wichtiger Abberufungsgrund bei Beschlussfassung vorlag und noch immer vorliegt

Nach dem Inhalt der Anhörung vor dem Senat vom 18.09.2019 – jedenfalls insoweit unstreitig – haben sich der Kläger zu 1. und die Beklagten zu 2. und zu 3. in der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 08.02.2019 – nach der Ankündigung des Beklagten zu 3., dass er für die OHG-Beteiligung des Klägers zu 1. keine 30 Mio. € bezahlen werde – darüber auseinandergesetzt, dass der Kläger zu 1. in Aussicht stellte, seinen Gesellschaftsanteil ggf. an einen Investor zu veräußern, der auch in streitige Gesellschaftsverhältnisse hinein investieren würde. Unabhängig von der streitigen Wortwahl musste dem Kläger zu 1. nach dieser Auseinandersetzung klar sein, dass die Beklagten zu 2. und zu 3. ein solches Vorgehen ohne ihre Einbeziehung nicht billigen würden. Gegen die ihn insoweit treffende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht hat der Kläger zu 1. in der Folgezeit in erheblichem Umfang verstoßen.

(a) Der Senat lässt insoweit im Ergebnis offen,

       ob das Verhalten des Klägers zu 1. in der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2019 schon für sich genommen einen wichtigen Abberufungsgrund darstellt;

       ob dieser trotz des Zeitablaufs noch in der Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 der Begründung des streitigen Abberufungsbeschlusses zugrunde gelegt werden konnte und durfte;

       ob die im März 2019 unstreitig an Dritte weitergereichten Unterlagen (detailliertes Organigramm der Gesellschaftsstruktur und Investment- Memorandum) der strengen Geheimhaltung unterlagen sowie

       ob und in welchem Umfang er nicht nur von der OHG, sondern auch von der GmbH hierzu Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen verlangen konnte.

(b) Bei summarischer Prüfung stellt die Ankündigung des Klägers zu 1. vom 08.02.2019 jedenfalls in Verbindung mit der im Folgemonat März 2019 erfolgten, den Beklagten zu 2. und zu 3. als weiteren Geschäftsführern nicht mitgeteilten Weiterleitung von als „strictly confidential“ gekennzeichneten Geschäftsunterlagen der Beklagten zu 1. (Legal Structure und Investment-Memorandum) an diesen damals unbekannte Dritte – nämlich die für den Kläger zu 1. bei der Verkaufsabsicht tätige S GmbH und die E GmbH als mögliche Erwerberin – einen wichtigen Abberufungsgrund dar. Der Kläger zu 1. hat insoweit nur bestritten, die Informationen unberechtigt weitergegeben zu haben; die Weitergabe ohne Absprache mit den Beklagten im März 2019 als solche hat er indes in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten.

Im Rahmen der rechtlichen Bewertung dieses Verhaltens lässt der Senat offen, ob der Kläger zu 1. insoweit einen Anspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. auf deren Mitwirkung hatte oder ob diese Informationsweitergabe – wie die Beklagten meinen – gegen § 17 UWG und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstößt. Die nicht abgesprochene, vom Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. im März 2019 veranlasste Weiterleitung u. a. der Detailübersicht über die Legal Structure der B-Gruppe und des eine Vielzahl von konkreten Detailinformationen über die Immobilienobjekte, Umsätze etc. enthaltenden Investment-Memorandums verstößt nämlich jedenfalls gegen § 6 der Satzung der GmbH i. V. m. § 5 Abs. 2 der Satzung der OHG. Bei der Weiterleitung von als „strictly confidential“ bezeichneten Informationen an einen Dritten im Rahmen der von einem Gesellschafter angestrebten Veräußerung seines Gesellschaftsanteils handelt es sich nämlich um eine Maßnahme, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebs erkennbar hinausgeht und mangels Unaufschiebbarkeit nur von zwei Geschäftsführern gemeinsam vorgenommen werden darf. Zwar enthält § 6 der Satzung der GmbH diese Einschränkung nicht; schon dort ist aber in § 6 Abs. 2 geregelt, dass vorbehaltlich einer abweichenden Geschäftsordnungsregelung zwei oder mehr Geschäftsführer nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt sind. Zudem schlagen angesichts des 94 %-Anteils der OHG an der GmbH auch deren satzungsmäßige Geschäftsführungsregeln auf das Verhalten der Geschäftsführer in der GmbH durch. Die Weitergabe von Geschäftsunterlagen, um einem Dritten die Due-Diligence-Prüfung des Erwerbs eines Geschäftsanteils zu ermöglichen, kommt in der wirtschaftlichen Bedeutung den Regelbeispielen in § 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis h) der OHG-Satzung – u.a. Erwerb von Grundstücken, Aufnahme von Krediten, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen von mehr als 100.000,- €, Übernahme von Bürgschaften, Abschluss und Kündigung von Anstellungsverträgen etc. – gleich und stellt damit eine über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgehende Maßnahme dar, die zwingend der vorherigen Kommunikation und Abstimmung mit den anderen Geschäftsführern der OHG und GmbH bedurft hätte. Indem die Beklagten zu 2. und zu 3. erst nachträglich – nicht durch eine Aufklärung seitens des Klägers zu 1., sondern indirekt aufgrund der E-Mails des Klägers zu 1. vom 15./16.04.2019  – von der ohne ihr Wissen und ihre Mitwirkung erfolgten Weitergabe der Geschäftsinformationen an Dritte erfahren haben, hat der Kläger zu 1. bei summarischer Beurteilung seine auch für sein Geschäftsführerhandeln geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht den Beklagten gegenüber in erheblichem Maße verletzt und deren Vertrauen in eine der Treuepflicht entsprechende zukünftige Geschäftsführung nachhaltig erschüttert.

(c) Dass die Beklagten die Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
in den Einladungen vom 18.04.2019 zu den Gesellschafterversammlungen noch nicht auf diesen Grund gestützt haben, ist rechtlich unbeachtlich, weil die Mitteilung der Gründe in der Einladung nicht Voraussetzung für einen Abberufungsbeschluss aus wichtigem Grund ist. Im Übrigen wird jedenfalls der tatsächliche Inhalt der E-Mails vom 15.04.2019 und 16.04.2019 bereits in der Begründung der zeitnah zwei Tage später am 18.04.2019 erfolgten schriftlichen Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 zur Grundlage des Abberufungsbegehrens gemacht.

(d) Ebenso kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die von den Beklagten beschriebenen möglichen schädlichen Folgen der Informationsweitergabe für die Beklagte zu 1. ernsthaft zu befürchten sind oder diese durch die – von den Beklagten hinsichtlich Datierung und Echtheit angezweifelten – von der S GmbH und der E GmbH unterschriebenen Vertraulichkeitserklärungen hinreichend geschützt ist, insb. nicht darauf, ob hierfür nur strafbewehrte Erklärungen ausreichend wären. Das Vertrauen der weiteren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in die Einhaltung der gesellschafterlichen Treuepflicht durch den Kläger zu 1. ist nämlich nachhaltig dadurch erschüttert worden, dass diese erst nachträglich von der Weitergabe der Geschäftsunterlagen erfahren haben und dabei – wie in den Antragserwiderungen dargelegt und durch die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
der Beklagten zu 2. vom 14.05.2019, dort Ziffer 2., glaubhaft gemacht – zunächst davon ausgehen mussten, dass die Vertraulichkeit der Informationen durch eine auch die GmbH begünstigende Vertraulichkeitserklärung nicht gewahrt worden war. Selbst in der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 hat der Kläger zu 1. sich zu seiner Verteidigung nicht auf Vertraulichkeitserklärungen berufen und solche auch nicht vorgelegt, obwohl ihm dies im Falle der behaupteten Ausstellung der Erklärungen schon am 14.03.2019 bzw. 15.03.2019 unschwer möglich gewesen wäre. Vielmehr hat der Kläger erstmals im laufenden Gerichtsverfahren – nach dem bereits erfolgten Abberufungsbeschluss – die Vertraulichkeitserklärungen vom 14.03.2019 und 15.03.2019 vorgelegt. Im Übrigen rechtfertigen auch diese nicht nachträglich die nicht abgesprochene, insofern treuwidrige und das Vertrauen der Beklagten zu 2. und zu 3. nachhaltig erschütternde Weitergabe der streng vertraulichen Unterlagen an Dritte.

(e) Vor diesem Hintergrund lässt der Senat offen, ob die von den Beklagten angeführten weiteren Vorgänge (Anforderung von weiteren Betriebsunterlagen bei der Mitarbeiterin der Beklagten zu 1. L, Einladung des Klägers zu 1. vom 03.05.2019 zu einer Gesellschafterversammlung im Juni 2019, Eskalation bzgl. des Einsichtsrechts in der Korrespondenz im Juli/August 2019) weitere wichtige Abberufungsgründe darstellen.

(3) Sollte entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht von dem Erfordernis eines wichtigen Grundes i. S. d. § 38 Abs. 2 GmbHG zur Abberufung auszugehen sein, läge in dem dargelegten Verhalten des Klägers zu 1. erst recht ein sachlicher Grund zur Rechtfertigung der Abberufung, den die Rechtsprechung und Literatur im Rahmen des § 38 Abs. 1 GmbHG teilweise bei personalistischer Struktur zur Einschränkung der grundsätzlich freien Abrufbarkeit für geboten hält.

cc) Abwägung:

Schließlich geht im Rahmen des Verfügungsanspruchs auch die gebotene Abwägung nicht zugunsten der Kläger aus. Schon im Ausgangspunkt folgt sie aus den obigen Gründen nicht dem Regel-Ausnahme-Verhältnis, wie es das Landgericht ausgehend von der falschen entsprechenden Anwendung des § 117 HGB angenommen hat. Angesichts der vorläufigen Verbindlichkeit des Abberufungsbeschlusses und des Vorliegens wichtiger Abberufungsgründe hätte die Abwägung vielmehr nur bei besonderen Ausnahmetatbeständen einen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erwachsenden Verfügungsanspruch der Kläger begründen können.

Die Pflichtverletzungen des Klägers zu 1. sind indes nicht geringfügig und lassen es im Rahmen der Abwägung nicht als unangemessen erscheinen, den Abberufungsbeschluss darauf zu stützen. Die Gesellschaft bzw. die übrigen Gesellschafter-Geschäftsführer haben ein anzuerkennendes Interesse, sich auf eine Amtsführung des Geschäftsführers verlassen zu können, die ihnen gegenüber transparent, loyal und frei von der Verfolgung von Einzelinteressen ist. Dieses Vertrauen ist nachvollziehbar gestört, wenn – wie hier – der Kläger zu 1. als Geschäftsführer die oben dargelegten Verstöße gegen die Treuepflicht begangen hat.

Auf der anderen Seite hat der Kläger zu 1. mit Ausnahme der Handlungen, mit denen er die Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile vorzubereiten beabsichtigte, nach seinen eigenen Angaben in dem von den Beklagten zitierten E-Mail-Verkehr vom 04.01.2019 in den vergangenen rund zehn Jahren keine operativen Geschäftsführertätigkeiten für die Beklagte zu 1. entfaltet, zumal das Portfolio der Immobilienobjekte in den letzten Jahren nur noch verwaltet, aber nicht mehr erweitert worden ist. Der Aufgabenbereich des Klägers zu 1., die Kapitalmarktbetreuung und Kapitalbeschaffung, erforderte in den vergangenen Jahren keine umfangreichen Geschäftsführertätigkeiten von seiner Seite. Der pauschale Hinweis in der Berufungserwiderung, dass die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. essentiell sei, weil die von ihm gewonnenen Anleger ihre Investments im Vertrauen auf diesen und seine Geschäftsführerstellung getätigt hätten und noch tätigten, dürfte an dem dargelegten Maßstab gemessen nicht ausreichen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger zu 1. bei seiner Anhörung selbst bestätigt, dass er im Jahr 2015 bei dem Kauf der bis heute letzten Immobilie letztmalig in seinem Geschäftsführungsbereich tätig gewesen ist und sich seine Tätigkeiten zuletzt auf zeitweise Telefonate mit Investoren und Befassung mit deren Anschreiben beschränkt haben. Es ist nicht ersichtlich, warum er diese geringfügigen Aktivitäten nicht auch in seiner Rolle als Gesellschafter der OHG weiterhin in einem Teil der Objektgesellschaften tätiger Geschäftsführer ausfüllen kann.

Das Ausmaß des eigenen Gesellschaftsanteils des Klägers zu 1. – an der Klägerin zu 2. und damit indirekt an der Beklagten zu 1. – ist für die Frage der Abberufung als Geschäftsführer nicht ausschlaggebend. Zwar wird im Zusammenhang mit dem Vorliegen wichtiger Abberufungsgründe vertreten, dass eine Abberufung beiderseits versagt werden solle und nur die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
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verbleibe, wenn in zweigliedrigen Gesellschaften beide gleich oder annähernd gleich beteiligten Gesellschaftergeschäftsführer gleichgewichtige Verfehlungen träfen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 16). Auch ist zu konstatieren, dass der Kläger zu 1. mit 50 % an der Klägerin zu 2. mittelbar wirtschaftlich mit 47 % nennenswert am Stammkapital der Beklagten zu 1. beteiligt ist, also von einer nahezu gleichgewichtigen Beteiligung auszugehen ist, wie sie z.B. der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1993 (II ZR 61/93, juris) zugrunde lag. Diesem wirtschaftlichen Gesellschaftsanteil steht jedoch gegenüber, dass der Kläger zu 1. aus den obigen Gründen zur Ausübung seiner Rechte als Gesellschafter der OHG und über diese der GmbH in der Vergangenheit kaum auf eine operative Tätigkeit als Geschäftsführer angewiesen gewesen ist.

Der Kläger zu 1. hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er für seine Einsichtnahme in die Geschäfte der Gesellschaften und die Ausübung seiner Informationsansprüche, die er zur Vorbereitung der Veräußerung seines Geschäftsanteils benötigt, auf seine Stellung als Geschäftsführer angewiesen ist. Ihm stehen auch als Gesellschafter der OHG die o.g. Informationsansprüche und Einsichtnahmerechte zu. Dass und warum die Parteien über diese zeitlich nach dem Abberufungsbeschluss vom 06.05.2019 noch weiterhin – zunehmend intensiv – streiten, ist für die Abwägung bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Abberufung nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen zulasten des Klägers zu 1., die im Zusammenhang mit der Reichweite einer Rücksichtnahmepflicht des Mitgesellschafters zu würdigen sind, ist zwar einerseits zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 1. bis zu seiner Abberufung Erwerbseinkommen aufgrund des gleichermaßen aufgehobenen Anstellungsvertrages vom 08.12.2016 bezogen hat (§ 4 Abs. 1, Anlage AG 1-11). Andererseits hat er auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer weiterhin in seiner Stellung als Gesellschafter einen Anspruch darauf, dass ihm sein Anteil am jährlichen Gewinn der OHG entsprechend § 11 der Satzung gezahlt wird. Wirtschaftliche Notwendigkeiten hat der Kläger zu 1. insoweit für den Fortbestand seiner Geschäftsführerstellung nicht glaubhaft gemacht.

Schließlich vermögen auch die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
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des Klägers zu 1. als Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) und als Bürge im Zuge der Finanzierung von Immobilienobjekten der Beklagten zu 1. (GmbH) und der Unter-Objektgesellschaften bei der gebotenen Abwägung nicht den vorläufigen Fortbestand einer ohnehin nur spärlich ausgeübten operativen Geschäftsführerstellung zu rechtfertigen. Rechtlich irrelevant ist insoweit, dass auch die Beklagten zu 2. und zu 3. im Wesentlichen nicht in ihrer Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., sondern im Rahmen einer gesonderten Verwaltungsgesellschaft operativ tätig sind.

3. Verfügungsgrund

Jedenfalls aber haben die Kläger keinen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht.

Das Landgericht hat an den Verfügungsgrund vergleichsweise geringe Anforderungen gestellt, weil es insoweit aufgrund der rechtsfehlerhaften entsprechenden Anwendung des § 117 HGB davon ausgegangen ist, dass die Abberufung des Klägers zu 1. grundsätzlich erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung bindende Wirksamkeit entfalte. Nach dieser Weichenstellung war es konsequent – aber falsch – vom regelmäßig zu bejahenden Vorliegen eines Verfügungsgrundes auszugehen.

Der Senat handhabt die Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes in Fällen wie dem vorliegenden hingegen in ständiger Rechtsprechung streng. Aus dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG bzw. der grundsätzlichen Verbindlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH folgt das anzuerkennende Interesse der Gesellschaft daran, dass Organfragen möglichst nicht vorläufig geregelt werden sollten. Ergibt sich auf Basis der danach vorzunehmenden Abwägung – auch unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens -, dass ein anzuerkennendes Interesse des Geschäftsführers die Bejahung eines Verfügungsanspruchs – anders als vorliegend – grundsätzlich rechtfertigt, folgt daraus keineswegs automatisch auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Letzterer setzt eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit voraus, die nicht schon aufgrund bloßer abstrakter Erwägungen als gegeben angesehen werden kann, sondern konkret im Einzelfall begründet werden muss (Senat, Urteil vom 27.11.2017, I-8 U 34/17). Ein Verfügungsgrund ist nur dann gegeben, wenn dem Geschäftsführer ohne die beantragte einstweilige Regelung eine konkrete, schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen droht (Senat, Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 23.10.2009, 23 U 3430/09, juris).

An diesem Maßstab gemessen haben die Kläger einen konkreten Verfügungsgrund nicht gem. den §§ 935, 940, 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Eine konkrete schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen als Geschäftsführer hat der Kläger zu 1. schon nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es ist – wie bereits im Rahmen der Abwägung beim Verfügungsanspruch erörtert – unstreitig und durch die vom Kläger zu 1. verfassten E-Mails vom 04.01.2019 belegt, dass er nach der Verteilung der Geschäftsführerzuständigkeiten zwischen ihm und den Beklagten zu 2. und zu 3. für die Kapitalmarktbetreuung/Kapitalbeschaffung zuständig gewesen ist, jedoch in den letzten zehn Jahren im operativen Geschäft faktisch kaum tätig gewesen ist, sondern nach eigenen Worten eher wie ein stiller Gesellschafter fungiert hat. Ein für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sprechendes erhöhtes Vertrauen der Investoren in die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. ist nicht näher substantiiert worden. Auch insoweit ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers zu 1. im Senatstermin aus den obigen Gründen nichts anderes. Eine letzte konkrete Geschäftsführertätigkeit im Jahre 2015 vermag im Jahr 2019 keinen Verfügungsgrund für vorläufigen Rechtsschutz zu begründen.

Allein ggf. bessere etwaige Informationsbeschaffungsmöglichkeiten als Geschäftsführer im Zuge der beabsichtigten Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile gegenüber der verbleibenden Rolle als 50 %-Gesellschafter der – an der Beklagten zu 1. mit 94 % beteiligten – Klägerin zu 2. (OHG) rechtfertigen nicht die Annahme eines Verfügungsgrundes.

Dies gilt schließlich auch für das Vorbringen des Klägers zu 1., dass eine konkrete Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen darin liege, dass er ohne die (vorläufige) Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung nicht befugt sei, seinerseits eine GmbH-Gesellschafterversammlung einzuberufen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit zwar entschieden, dass ein abberufener Geschäftsführer einer GmbH auch dann, wenn er – wie vorliegend – bisher noch im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist, nicht mehr zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach § 49 GmbHG befugt ist (BGH, Urteil vom 08.11.2016, II ZR 304/15, NJW 2017, S. 1471, 1472 f.). Damit wird die vorläufige Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses zum Nachteil eines GmbH-Geschäftsführers jedoch gerade auch in dieser Hinsicht bestätigt, ohne dass allein in diesem Umstand ein Verfügungsgrund im Sinne einer konkreten schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Interesse des abberufenen Geschäftsführers gesehen werden kann. Das Recht, als geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) darauf hinzuwirken, dass diese als 94 %-Gesellschafterin der Beklagten zu 1. (GmbH) von ihr gem. § 50 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangt, bleibt dem Kläger zu 1. unbenommen.

Schließlich ist gerade auch kein eigener Verfügungsgrund in der Person der Klägerin zu 2. dargetan und glaubhaft gemacht worden.

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 und 10, 713 ZPO. 91

Soweit Zulassung der Revision beantragt worden ist, ist eine solche nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren generell nicht statthaft.

OLG Hamm, Urteil vom 09.09.2019 – 8 U 7/17

GmbH § 47, BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242

1. Ein Beschluss, mit dem die Gesellschafterversammlung einer GmbH eine Vergütung ihres Geschäftsführers einführt oder erhöht, kann unter den Gesichtspunkten der Gleichbehandlung und der Treuepflicht auch gerichtlich überprüft werden.

Den Gesellschaftern steht allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu.

2. Zur Prüfung der Frage, ob der Ermessensspielraum überschritten wurde, kann auf Studien über Geschäftsführergehälter in vergleichbaren Unternehmen (z.B. BBE-Studie) zurückgegriffen werden. Als Maßstab kann auch die Grenze herangezogen werden, die die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage entwickelt hat, ab wann eine Vergütung als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
zu behandeln ist. Dabei ist der Ermessensspielraum der Gesellschafterversammlung im Regelfall nicht überschritten, wenn nach den Maßstäben der finanzgerichtlichen Rechtsprechung noch keine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
vorliegt.

3. Zur Frage, welche Abzüge von der ermittelten Vergleichsvergütung vollschichtig tätiger Geschäftsführer vorgenommen werden müssen, um eine angemessene Bewertung der Vergütung eines nicht vollschichtig tätigen Geschäftsführers zu erreichen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das am 22.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten mit ihren wechselseitigen Berufungen wie schon in erster Instanz über die Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014, durch den mit der Stimme des Gesellschafters Dr. I2 die Genehmigung der Geschäftsführeranstellungsverträge desselben und des weiteren Fremd-Geschäftsführers I3 beschlossen worden ist.

Die Beklagte ist die Komplementärin der B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
mit Sitz in M. Bei dieser handelt es sich um eine Besitzgesellschaft, die über diverse Immobilien und Maschinen verfügt, die an Dritte vermietet sind, insbesondere die I GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die Frühstückscerealien produziert und vertreibt. Geschäftsführer dieser Gesellschaft war Herr I3, der hierfür ein Jahresgehalt i.H.v. 150.000,00 EUR brutto erhielt. Zudem ist die Beklagte Alleingesellschafterin und „président“ der F2, einer in Frankreich ansässigen Kapitalgesellschaft, die ihrerseits eine 100 %-ige Tochtergesellschaft namens J hat (französischer Handelsregisterauszug Anl. B 1).

Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten mit einem nominellen Geschäftsanteil von 10.225,84 EUR (40 %); weiterer Gesellschafter ist der Bruder des Klägers, Herr Dr. I2, mit einem Gesellschaftsanteil von nominell 15.338,76 EUR (60 %). Gem. § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 12.01.1989 (Anl. B 3) ist Gegenstand der Beklagten die Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung von Unternehmen, die sich mit der Verwaltung von Grundstücken, Gebäuden und maschinellen Anlagen jeglicher Art befassen. Ferner kann die Gesellschaft gemäß § 2 Abs. 2 Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Unternehmenszweck erwerben, errichten oder sich an solchen beteiligen. Sie ist gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages zu allen Geschäften berechtigt, die den Gegenstand des Unternehmens zu fördern geeignet sind. § 7 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten regelt die Umstände und Voraussetzungen der Geschäftsführung näher: Nach § 7 Ziff. 5. bedürfen die Geschäftsführer zu allen Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Gewerbes der Gesellschaft hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung; nach § 7 Ziff. 6. ist bei Geschäftsvorfällen, die über den normalen Geschäftsverkehr hinausgehen, die vorherige gemeinsame Beschlussfassung einer Versammlung der Geschäftsführer und der Gesellschafter herbeizuführen, wobei der Beirat beratend mitwirken muss. § 7 Ziff. 8 enthält Regelungen zur Erhöhung von Geschäftsführervergütungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag Anl. B 3 verwiesen.

Geschäftsführer der Beklagten waren ehemals der Kläger und dessen Bruder Dr. I2; seit dem 06.07.1990 weiterhin Herr Dr. I2 und seit dem 08.11.2010 dessen Sohn I3. Vom Zeitpunkt der jeweiligen Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
bis Februar 2014 wurden keine Geschäftsführeranstellungsverträge geschlossen; eine Vergütung für ihre Geschäftsführertätigkeit erhielten die Geschäftsführer nicht. Die B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
zahlt an die Beklagte zum Ausgleich für die Geschäftsführertätigkeit monatlich 8.500,00 EUR. Zudem zahlt auch die F2 monatlich 8.500,00 EUR an die Beklagte für ihre Tätigkeit.

Aufgrund einer Einladung zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung durch den Gesellschafter Dr. I2 vom 14.02.2014 (Anl. K 2), die als einzigen TOP1 die Genehmigung der Geschäftsführer-Dienstleistungsverträge von I3 und Dr. I2 vorsah, wurde in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 mit den Stimmen des Dr. I2 unter TOP 1 – protokolliert von diesem selbst – die Genehmigung der Geschäftsführeranstellungsverträge für ihn und für I3 beschlossen (Anl. K 1). Der Beschluss erfolgte mit einfacher Stimmenmehrheit des Gesellschafters Dr. I2; der Kläger stimmte gegen die Genehmigung der Verträge. Die Verträge lagen seinerzeit in schriftlicher Form als Entwürfe vor, sollten ab dem 01.03.2014 gelten und sahen für jeden Geschäftsführer eine monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR brutto vor (Anl. K 4 und K 5).

In dem vorliegenden Rechtsstreit, anhängig seit dem 21.03.2014 und rechtshängig seit dem 27.03.2014, wendet der Kläger sich gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014. Er hat die Auffassung vertreten, der Beschluss sei nichtig, jedenfalls aber anfechtbar. Er sei schon nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil Dr. I2 vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen sei. Außerdem sei der Beschluss in materieller Hinsicht zu beanstanden, weil weder Dr. I2 noch I3 in relevanter Weise als Geschäftsführer für die Beklagte tätig seien. Jedenfalls rechtfertigten die von ihnen ausgeübten Geschäftsführungstätigkeiten keine monatliche Vergütung in Höhe von jeweils 5.500,00 EUR brutto. Daher stelle die Zustimmung des Gesellschafters Dr. I2 zu den Genehmigungsbeschlüssen einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht dar. Im Übrigen habe zwischen den Gesellschaftern eine stillschweigende Übereinkunft bestanden, dass die Geschäftsführung für die Beklagte unentgeltlich ausgeübt werde. Diese Haltung habe I2 selbst noch in seinem Schreiben an ihn – den Kläger – vom 27.11.2006 (Anlage K 10) bestätigt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 über die Genehmigung der Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Gesellschaft und den Herren I3 und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) nichtig ist;

2. hilfsweise, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung der Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Beklagten und den Herren I3 und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 sei weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Die erforderliche einfache Stimmenmehrheit für die Beschlüsse habe vorgelegen, weil Dr. I2 stimmberechtigt gewesen sei. Seine Zustimmung zu dem Genehmigungsbeschluss stelle weder eine Treuepflichtverletzung noch einen Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Der Umfang der Tätigkeiten ihrer – der Beklagten – beiden Geschäftsführer rechtfertige jeweils eine monatliche Vergütung i.H.v. 5.500,00 EUR. Dies ergebe sich daraus, dass Dr. I2 jährlich an 38 bis 45 Arbeitstagen für die B GmbH & Co. KG und an weiteren 13 bis 20 Arbeitstagen für die F2 tätig sei, während I3 jährlich an 12 bis 19 Arbeitstagen für die B GmbH & Co. KG sowie an weiteren 47 bis 56 Arbeitstagen für die F2 tätig sei. Diesen Vortrag hat die Beklagte erstinstanzlich im Einzelnen vertieft. Die Tätigkeiten der Geschäftsführer für die F2 seien ihrer – der Beklagten – Geschäftsführung zuzurechnen, weil sie geschäftsführendes Organ der F2 sei.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Beklagten zum Umfang ihrer jeweiligen Tätigkeit angehört (Protokoll vom 31.01.2015) und sodann zu der Behauptung des Klägers, dass die den Geschäftsführern Dr. I2 und I3 mit Geschäftsführerdienstverträgen gewährte monatliche Vergütung in Höhe von je 5.500,00 EUR brutto in Ansehung der von ihnen erbrachten Tätigkeiten unangemessen hoch sei, gemäß Beweisbeschlüssen vom 04.08.2015 und 24.02.2016 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Betriebswirt X2 vom 30.05.2016. Der Sachverständige hat für den Geschäftsführer Dr. I2 eine monatliche angemessene Bruttovergütung für beide Tätigkeiten von 1.530,24 EUR und für I3 von monatlich 12.993,26 EUR ermittelt, wobei die monatlichen Vergütungen für die F2 nur berücksichtigt werden könnten, wenn dieses Unternehmen juristisch zutreffend der Gesamtvergütung zugerechnet werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 30.05.2016 verwiesen. Beide Parteien haben mit umfassenden Einwendungen zu dem Gutachten Stellung genommen, zu denen das Landgericht nicht mehr ergänzend Beweis erhoben hat.

Vielmehr hat das Landgericht mit erstinstanzlichem Urteil vom 22.12.2016 – unter Abweisung der mit dem Hauptantrag verfolgten Nichtigkeitsfeststellungsklage und der mit dem weitergehenden Hilfsantrag verfolgten Anfechtungsklage bzgl. des Geschäftsführers I3 – auf den Hilfsantrag des Klägers den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung des Geschäftsführerdienstvertrages zwischen der Beklagten und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung) hinsichtlich der Vergütungsregelungen §§ 5 und 6 für nichtig erklärt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die mit dem Hauptantrag verfolgte Nichtigkeitsfeststellungsklage keinen Erfolg habe, weil der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 nicht nichtig sei. Die mit dem Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage sei teilweise begründet, weil die Genehmigung der Vergütungsregelungen des zwischen der Beklagten und dem Gesellschaftergeschäftsführer Dr. I2 geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages unwirksam sei, da der Beschluss gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoße. Die weitergehende Anfechtungsklage sei unbegründet, denn die Genehmigung des Geschäftsführerdienstvertrages der Beklagten mit I3 sei wirksam. Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 241 AktG analog habe der Kläger nicht schlüssig dargetan. Hinsichtlich der Anfechtungsklage sei die gem. § 246 Abs. 1 AktG analog maßgebliche Monatsfrist eingehalten, weil die Klage rechtzeitig am 21.03.2014 bei Gericht eingegangen sei. Der Gesellschafterbeschluss sei – soweit dieser die Vergütungsregelung der §§ 5 und 6 des zwischen der Beklagten und Dr. I2 geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages betreffe – unwirksam, weil er gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoße. Die von der Kammer nach den eigenen Angaben der Beklagten zugrunde zu legenden Tätigkeiten des Dr. I2 für die B GmbH & Co. KG und die Tochtergesellschaft F2 rechtfertigten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den eigenen detaillierten Berechnungen des Gerichts lediglich eine Jahresvergütung von 37.209,90 EUR, nicht aber eine solche von 5.500,00 EUR monatlich bzw. 66.000,00 EUR jährlich. Die genehmigte Vergütung übersteige die durchschnittlich zu gewährende Vergütung für die von Dr. I2 zu leistende Geschäftsführertätigkeit um 77 %. Bei einer Überschreitung um mehr als 50 % verletze ein Beschluss die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 sei bezogen auf den Geschäftsführerdienstvertrag der Beklagten mit dem Geschäftsführer I3 hingegen nicht zu beanstanden. Eine entgegenstehende gesellschaftsvertragliche Regelung sei nicht getroffen worden. Der angefochtene Beschluss sei mit der Mehrheit der Stimmen des Gesellschafters Dr. I2 wirksam zustande gekommen, da dieser nicht an der Stimmrechtsausübung gehindert gewesen sei. Der angegriffene Beschluss genehmige auch nicht eine unklare Vertragsregelung mit rückwirkender Gehaltszahlung. Die nach der Beweisaufnahme aufgrund eigener Berechnungen des Gerichts angemessene Jahresvergütung von 45.131,03 EUR werde durch das vereinbarte Jahresgehalt von 66.000,00 EUR nur um noch hinnehmbare 46 % überschritten.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien:

Der Kläger macht zur Begründung seines mit der Berufung lediglich weiterverfolgten Hilfsantrags erster Instanz auf Nichtigerklärung der Genehmigung des Beschlusses über den Geschäftsführerdienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und I3 im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts müssten bei der Bemessung der Geschäftsführervergütung des I3 dessen Tätigkeiten für die F2 außer Betracht bleiben, denn die Beteiligung der Beklagten an dieser Gesellschaft sei nicht von ihrem satzungsmäßigen Gesellschaftszweck gedeckt. Weiterhin sei das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass I3 durchschnittlich an 51,5 Arbeitstagen jährlich für die F2 und 15,5 Arbeitstagen jährlich für die B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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tätig sei. Insoweit habe das Landgericht fehlerhaft die Darstellung der Beklagten zum Tätigkeitsumfang des I3 zugrunde gelegt und sein – des Klägers – Vorbringen hierzu nicht hinreichend berücksichtigt.Randnummer17

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und entsprechend dem Hilfsantrag den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung des Geschäftsführerdienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und I3 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) für nichtig zu erklären;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen;

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe des Klägers und macht zur Begründung ihrer eigenen Berufung im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die im schriftlichen Geschäftsführeranstellungsvertrag des Dr. I2 vorgesehene monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR überhöht sei. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Kläger und Dr. I2 während ihrer gemeinsamen Geschäftsführertätigkeit für sie – die Beklagte – eine monatliche Tätigkeitsvergütung von 5.112,92 EUR (Kläger) und 7.669,38 EUR (Dr. I2) erhalten hätten. Vor diesem Hintergrund könne eine Tätigkeitsvergütung von jeweils 5.500,00 EUR nicht als überhöht angesehen werden. Außerdem habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger zu zahlreichen für die Höhe des Geschäftsführergehalts relevanten Gesichtspunkten keinen Sachvortrag erbracht, so dass das Landgericht über keine hinreichende Grundlage zur Einschätzung der angemessenen Vergütungshöhe verfügt habe. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die vom Sachverständigen ermittelten Mittelwerte des Vergütungsspektrums als Maßstab herangezogen. Dieses Vorgehen des Landgerichts sei zum einen verfahrensfehlerhaft, weil der Sachverständige die Mittelwerte auf der Grundlage von Veröffentlichungen ermittelt habe und das Landgericht im angefochtenen Urteil selbst davon ausgegangen sei, dass eine Befragung von Unternehmen eine verlässlichere Grundlage darstellen würde. Zum anderen seien die vom Sachverständigen ermittelten Mittelwerte aus materiellen Gründen ein ungeeigneter Maßstab, weil sich die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bereits dann im Rahmen des den Gesellschaftern zustehenden Ermessens bewege, wenn die Vergütungshöhe von der am Markt vorhandenen Spannbreite gedeckt sei. Außerdem sei der Sachverständige bei der Ermittlung der durchschnittlichen Tagessätze fehlerhaft von 220 Arbeitstagen jährlich ausgegangen. Tatsächlich habe er lediglich 200 Arbeitstage zugrunde legen dürfen, so dass sich auf Grundlage seiner eigenen Berechnungen ein erhöhtes angemessenes Jahresgehalt des Dr. I2 von 40.931,20 EUR und eine Überschreitung dieser Summe von lediglich 61 % ergäben.

Der Senat hat die Parteien, insbesondere die Geschäftsführer der Beklagten, im ersten Verhandlungstermin vom 04.09.2017 persönlich angehört.

Sodann hat der Senat mit Beschluss vom selben Tage die ergänzende Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Höhe der angemessenen Vergütung der beiden Geschäftsführer der Beklagten zum Stichtag 24.02.2014 unter Beachtung der niedergelegten Vorgaben des Senats angeordnet und hiermit durch weiteren Beschluss vom 07.02.2018 den Sachverständigen Diplom-Ökonom X beauftragt. Während der laufenden Begutachtung hat die Beklagte ein Privatgutachten der X3 vom 05.06.2018 vorgelegt, das für die Tätigkeiten der Geschäftsführer der Beklagten unter Berücksichtigung eines Abschlags von 10 % für Arbeitszeiten unter 40 h/Woche Gesamtvergütungen zwischen 90.000,- und 135.000,- EUR für angemessen erachtet hat, bezüglich derer wegen der Tätigkeit zweier Geschäftsführer gegebenenfalls weitere marktübliche Abschläge von 10-15 % gemacht werden könnten.

Der Sachverständige Dipl.-Ök. X hat sein schriftliches Gutachten unter dem 07.08.2018 erstattet. Er hat Medianvergütungen für I3 von rund 40.000,- EUR und für Dr. I2 von rund 27.000,- EUR ermittelt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens verwiesen. Unter Vorlage eines Privatgutachtens des Dr. F vom 14.10.2018 (Anl. B 7) hat die Beklagte Einwendungen erhoben, zu denen der Sachverständige unter dem 07.03.2019 ergänzend schriftlich Stellung genommen und seine Ergebnisse geringfügig korrigiert hat.

Zu den weiteren Einwendungen der Beklagten gegen das Ergänzungsgutachten unter Heranziehung eines zweiten Privatgutachtens des Dr. F vom 15.05.2019 (Anl. B 11) hat der Sachverständige X in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.09.2019 Stellung genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 09.09.2019 und den Vermerk des Berichterstatters vom selben Tage verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, während die Berufung der Beklagten Erfolg hat.

A. Zulässigkeit der Berufungen:

I.

Die Berufung des Klägers ist gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das ihn mit mehr als 600,00 EUR beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

Der Berufungsantrag des Klägers bedarf allerdings der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Wörtlich begehrt er, das (gesamte) angefochtene Urteil aufzuheben und entsprechend dem Hilfsantrag den Beschluss der Gesellschafterversammlung (lediglich) betreffend den Geschäftsführerdienstleistungsvertrag mit I3 für nichtig zu erklären. Erkennbar gemeint ist ausweislich des Inhalts der Berufungsbegründung jedoch die teilweise Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend, über die auf den Hilfsantrag bereits erfolgte teilweise Nichtigerklärung der Beschlussfassung über die Geschäftsführertätigkeitsvergütung des Dr. I2 hinausgehend den Beschluss auch betreffend die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages des I3 für nichtig zu erklären.

II.

Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- EUR beschwert, statthaft. Sie ist fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

Soweit der Kläger erstinstanzlich die fehlende Prozessvollmacht der Beklagtenbevollmächtigten gerügt und deren Vorlage verlangt hat, greift diese für das Berufungsverfahren grundsätzlich ohne notwendige Wiederholung fortwirkende Rüge (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 88 Rn. 3) nicht durch, denn die Beklagte hat mittlerweile eine unterschriebene schriftliche Prozessvollmacht vom 07.07.2017 vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 12.07.2017).

Gegenstand der Berufung der Beklagten ist der Genehmigungsbeschluss in Bezug auf den Anstellungsvertrag des Dr. I2 nur insoweit, als die Vergütungsregelungen nach §§ 5 und 6 des Vertrages betroffen sind. Denn das Landgericht hat der Klage nur in diesem Umfang stattgegeben; gegen die Abweisung der Klage im Übrigen hat der Kläger, soweit der Genehmigungsbeschluss bezüglich des Anstellungsvertrages des Dr. I2 betroffen ist, keine Berufung eingelegt.

B. Begründetheit der Berufungen:

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn das Landgericht hat seine Klage bezogen auf die Beschlussfassung über die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags der Beklagten mit I3 im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist hingegen begründet, weil das Landgericht dem Antrag auf Nichtigerklärung der Beschlussfassung über die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit Dr. I2 hinsichtlich der Vergütungsregelungen in den §§ 5 und 6 zu Unrecht stattgegeben hat.

I. Zulässigkeit des Antrags des Klägers:

Der auf Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 gerichtete „Hilfsantrag“ ist in vollem Umfang zulässig.

1. Am Wortlaut der wechselseitigen Berufungsanträge gemessen ist der abgewiesene erstinstanzliche Hauptantrag des Klägers auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses bezüglich der Genehmigung der Verträge beider Geschäftsführer nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. In rechtlicher Hinsicht haben die Parteien und das Landgericht die Anträge hingegen erstinstanzlich zu Unrecht als echten Hauptantrag auf Feststellung der Nichtigkeit und echten Hilfsantrag auf Nichtigerklärung wegen Anfechtung behandelt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Streitgegenstand von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage wegen des einheitlichen Rechtsschutzziels identisch ist (vgl. BGH, NJW 1997, S. 1510 ff.). Dies hat zur Folge, dass erstinstanzlich richtigerweise keine selbstständigen Haupt- und Hilfsanträge vorgelegen haben und der im Berufungsverfahren mit dem „Hilfsantrag“ ausschließlich geltend gemachte Anfechtungsantrag den Nichtigkeitsfeststellungsantrag in dieser Instanz mit einschließt.

2. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ist gegeben und die Beklagte als Gesellschaft ist der richtige Klagegegner. Eine Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage muss nicht von einem individuellen Rechtsschutzbedürfnis des klagenden Gesellschafters getragen sein. Denn die Anfechtungsbefugnis eines jeden Gesellschafters gewährt die formalisierte Befugnis, die Rechtmäßigkeit eines Gesellschafterbeschlusses mittels Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage überprüfen zu lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis kann nur dann ausnahmsweise fehlen, wenn keinerlei objektives Bedürfnis für eine Nichtigkeitserklärung des Beschlusses besteht, etwa weil der betreffende Beschluss überholt ist und keine Wirkung mehr entfalten kann. Eine solche Sachlage ist hier nicht gegeben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Aufl. 2019, Anh. § 47 Rn. 160).

II. Begründetheit des Antrags:

Der Nichtigkeitsfeststellungs-/Anfechtungsantrag gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 ist bzgl. der Genehmigung der Vergütungsregelungen in beiden Geschäftsführeranstellungsverträgen unbegründet.

1. Anfechtungsfrist:

Soweit für den Antrag in der Form des Anfechtungsantrags die Einhaltung der Anfechtungsfrist Begründetheitsvoraussetzung ist, ist diese eingehalten. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält keine Regelung zu einer Anfechtungsfrist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Klage auf Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses einer GmbH bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsregelung mit aller dem klagenden Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben werden, wobei die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Maßstab gilt (BGH, NZG 2005, S. 551 ff.). Wird diese Frist überschritten, kommt es darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung gehindert haben (BGH, a.a.O.). Vorliegend ist der Gesellschafterbeschluss am 24.02.2014 gefasst worden und die Klageschrift ist am 21.03.2014 – weniger als einen Monat später – anhängig geworden. Dass die Klagerhebung gemäß den  §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO durch Rechtshängigkeit erst am 27.03.2014 – nach Ablauf der Monatsfrist – erfolgt ist, ist gemäß § 167 ZPO unschädlich; die Zustellung ist innerhalb von einer Woche, also „demnächst“ im Sinne dieser Vorschrift erfolgt.

2. Teilbarkeit des Inhalts des angefochtenen Beschlusses:

Soweit die Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen jeweils einen Gegenstand des angefochtenen Beschlusses aufgreifen, nämlich der Kläger die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags der Beklagten mit I3 und die Beklagte die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit Dr. I2, weist der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 teilbare Inhalte auf. Für die Teilbarkeit des einheitlichen Beschlusses ist entscheidend, dass die etwaige Nichtigerklärung der Genehmigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags nicht zur Gesamtnichtigkeit des Beschlusses führen würde. Eine Gesamtnichtigkeit ist nicht gegeben, wenn anzunehmen ist, dass der nicht nichtige Beschlussteil auch ohne den anderen gelten sollte (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh § 47 Rn. 78). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Da die beiden betroffenen Geschäftsführer nach dem insoweit im Kern unstreitigen Sachvortrag in unterschiedlichem Umfang für die Beklagte selbst bzw. für die KG und für die Tochtergesellschaften tätig waren, ist die Angemessenheit der Höhe ihrer in den Geschäftsführeranstellungsverträgen jeweils vorgesehenen Vergütungen individuell getrennt zu beurteilen. § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages zur Erhöhung von Geschäftsführervergütungen statuiert nicht, dass die Vergütungen der Geschäftsführer in absoluten Zahlen gleich hoch sein müssen, sondern dass Erhöhungen vorhandener Gehälter von Geschäftsführern im gleichen prozentualen Verhältnis erfolgen müssen. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte dafür, dass Gesamtnichtigkeit bestehen sollte, wenn auch nur eine genehmigte Geschäftsführervergütung nichtig oder anfechtbar sein sollte.

3. Beide Beschlussteile betreffende Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe:

Beide Beschlussteile von vornherein unwirksam machende Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe liegen nicht vor.

a) Kein Stimmrechtsausschluss des I2:

Entgegen der Auffassung des Klägers mangelt es nicht an der erforderlichen Stimmenmehrheit für den Genehmigungsbeschluss sowohl des Vertrages der Beklagten mit dem Geschäftsführer Dr. I2 als auch des Vertrages mit dem Geschäftsführer I3 unter dem Gesichtspunkt, dass den Mehrheits-Gesellschafter I2 bezogen auf den eigenen Vertrag oder denjenigen mit seinem nahen Angehörigen I3 ein Stimmverbot getroffen hätte. Gemäß § 10 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages bedürfen Gesellschafterbeschlüsse der einfachen Stimmenmehrheit. Diese ist vorliegend erreicht worden, weil Dr. I2, der für die Beschlussfassung gestimmt hat, angesichts seiner Beteiligung an der Beklagten von 60 % über die Stimmenmehrheit i. S. d. § 10 Ziff. 6 des Vertrages verfügt hat. Aus den Regelungen in § 7 Ziff. 5 u. 6 der Satzung folgt – unstreitig – nicht, dass die Regelung einer Geschäftsführervergütung von den Gesellschaftern nur einstimmig beschlossen werden kann.

Dr. I2 war auch nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss könnte sich nur aus § 47 Abs. 4 GmbHG ergeben. Diese Norm hindert den Gesellschafter einer GmbH indes nicht daran, an Beschlussfassungen über die Konditionen seines eigenen Geschäftsführeranstellungsvertrags einschließlich der Höhe der Bezüge mitzuwirken und an den diesbezüglichen Abstimmungen teilzunehmen (BGH, WM 1969, S. 176 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a. M., GmbHR 2005, S. 447 ff.; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 47 Rn. 86). Erst recht ist der Gesellschafter stimmberechtigt, wenn es um die Konditionen des Geschäftsführeranstellungsvertrages eines nahen Angehörigen geht. § 47 Abs. 4 GmbHG ist auf Rechtsgeschäfte mit diesen nicht anwendbar (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O.).

b) Kein Verstoß gegen frühere Vereinbarung der Unentgeltlichkeit:

Eine Vereinbarung der Gesellschafter über eine unabänderliche Unentgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeit ist nicht anzunehmen. Eine solche trägt der Kläger schon nicht konkret vor, sondern beruft sich auf eine stillschweigende Übereinkunft. Einer solchen steht allerdings bereits die Regelung in § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages entgegen, wonach die Erhöhung der Vergütung des einen Gesellschafter-Geschäftsführers automatisch eine entsprechende Erhöhung der Vergütung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers nach sich zieht. Diese Regelung ergibt im Falle der Annahme einer durchgehenden ausschließlichen Unentgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeiten keinen Sinn. Auch aus dem Schreiben des Dr. I2 an den Kläger vom 27.11.2006 (Anlage K 10) ergibt sich nichts anderes. Der Inhalt des Schreibens lässt keinen Rückschluss auf eine verbindliche Vereinbarung der Gesellschafter über die Unentgeltlichkeit zu. Eine etwaige Vereinbarung wäre jedenfalls verknüpft mit der seinerzeitigen Geschäftsführertätigkeit des I2 und des Klägers selbst, die in den Zeiten der gemeinsamen Stellung als jeweilige Gesellschafter-Geschäftsführer einen größeren Spielraum in der gemeinsamen Gestaltung ihrer Vergütung hatten und diese mit den Beschlüssen zu jeweiligen Gewinnentnahmen als Entgelt auch ausnutzten (s. u.). Eine etwaige stillschweigende Vereinbarung, keine ausdrücklich aus Geschäftsführergehälter bezeichnete Vergütungen zu beschließen, dürfte nicht als Vereinbarung quasi zulasten Dritter dahingehend ausgelegt werden, dass auch zukünftige Fremd-Geschäftsführer wie etwa I3 trotz der Regelung in § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages für die Komplementär-GmbH die Geschäfte stets nur unentgeltlich führen durften und dürfen. Durfte demnach einem neuen (Fremd-)Geschäftsführer grundsätzlich ein Gehalt zugebilligt werden, kann nach der genannten Gleichbehandlungsregelung der Satzung für den anderen Geschäftsführer nichts anderes gelten.

c) Angemessenheit wegen früherer Tätigkeitsvergütungen:

Soweit die Beklagte die Angemessenheit der beschlossenen und genehmigten Geschäftsführervergütungen von jeweils 5.500,00 EUR brutto pro Monat demgegenüber gerade damit begründet, dass der Kläger und der Geschäftsführer Dr. I2 in der Vergangenheit jeweils eine „Tätigkeitsvergütung“ von der B GmbH und Co. KG i.H.v. 5.112,92 EUR bzw. 7.669,38 EUR monatlich erhalten hätten, kann auch dem nicht gefolgt werden. Denn bei den vorgenannten Zahlungen handelte es sich – wie in der abschließenden Anhörung der Parteien bzw. ihrer Vertreter vor dem Senat vom 09.09.2019 noch einmal deutlich geworden ist – nicht um Geschäftsführervergütungen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zahlungen nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Geschäftsführung der Beklagten fortgesetzt worden sind, obwohl der Kläger keinerlei Geschäftsführungsaufgaben mehr wahrgenommen hat. Bei den vorgenannten Zahlungen hat es sich tatsächlich um Vorabentnahmen der Gesellschafter gehandelt. Hierfür spricht auch, dass sich die Höhe der Zahlungen an den Beteiligungsquoten der Gesellschafter orientiert hat, was – gerade in Ansehung des § 7 Abs. 8 der Satzung – unverständlich wäre, wenn es sich um Gehaltszahlungen gehandelt hätte.

Auch kann sich die Beklagte für die Angemessenheit der genehmigten Vergütungen der Geschäftsführer nicht mit Erfolg auf den Umstand berufen, dass der frühere „président“ der F2 P eine monatliche Vergütung von 30.000,00 EUR erhalten hat. Dies lässt keinen Rückschluss auf die Angemessenheit der hier in Rede stehenden Geschäftsführergehälter zu, denn es ist unklar, wie der Aufgabenbereich des seinerzeitigen „président“ gewesen ist, der gleichzeitig als „directeur général“ fungiert hat. Die letztgenannte Aufgabe hat zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 24.02.2014 Herr Dr. U mit einer Vergütung von 96.000,00 EUR brutto pro Jahr innegehabt (vgl. Anlage B 1).

4. Keine Treuwidrigkeit der Stimmabgabe des I2:

Für beide Beschlussinhalte vermag der Kläger den Senat am Maßstab der gem. den §§ 529 ff. ZPO zugrunde zu legenden Tatsachenfeststellungen gemessen nicht i.S.d. § 286 ZPO davon zu überzeugen, dass die erforderliche einfache Stimmenmehrheit im Ergebnis deshalb nicht erreicht worden ist, weil die Stimmabgabe des Dr. I2 bezogen auf die Genehmigung des einen oder des anderen Geschäftsführeranstellungsvertrages treuwidrig (§ 242 BGB) gewesen ist. Soweit die Beklagte allerdings schon im Ausgangspunkt meint, jede Vergütung innerhalb des am Markt für den jeweiligen Unternehmensbereich vorhandenen Spektrums sei als angemessen anzusehen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn hierbei bliebe außer Acht, dass es sich um Unternehmen gänzlich unterschiedlicher Größe und Geschäftsführer unterschiedlicher Qualifikation handeln kann, die individuell zu betrachten sind.

a) Der diesbezügliche rechtliche Maßstab ist für beide Beschlussinhalte gleich zu beurteilen. Nach allgemeiner Auffassung sind treuwidrig abgegebene Stimmen nichtig und deshalb bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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außer Acht zu lassen (vgl. BGH, WM 1993, Seite 1595 ff.; NJW 1991, Seite 846 ff.; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh § 47 Rn. 105). Werden nichtige Stimmen gleichwohl mitgezählt und kommt deshalb ein bestimmtes Beschlussergebnis zu Stande, so ist der betreffende Beschluss anfechtbar (BGH, a.a.O.). Beschlüsse, mit denen Geschäftsführervergütungen eingeführt oder erhöht werden, sind unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu überprüfen (BGH, ZIP 2008, Seite 1818 ff.; NJW 1990, Seite 2625 ff. = BGHZ 111, S. 224). Danach ist es unzulässig, einem Geschäftsführer einen durch keine entsprechende Gegenleistung gedeckten Vermögensvorteil zuzuwenden, wenn anderen Gesellschaftern kein entsprechender Vorteil eingeräumt wird (BGH, a.a.O.). Bei der Bemessung der Vergütung steht den Gesellschaftern allerdings ein recht weiter Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen eine Vergütung nicht als unangemessen angesehen werden kann (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für die Vergütung eines einem Gesellschafter nahestehenden Fremdgeschäftsführers (BGH, ZIP 2008, S. 1818 ff.). Die Angemessenheit der Geschäftsführervergütung richtet sich nicht allein nach den vom Geschäftsführer zu erbringenden und schon erbrachten Leistungen (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich, zu denen insbesondere Art, Größe und Leistungsfähigkeit des Unternehmens, Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Fähigkeiten des Geschäftsführers sowie Umfang und Bedeutung seiner Tätigkeit gehören (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Dabei kann sich der Tatrichter – ggf. sachverständig unterstützt – als Hilfe für die Beurteilung ähnlich wie im Fall der Ermittlung des angemessenen Unternehmerlohns (BGH, Urteil vom 06.02.2008, XII ZR 45/06, juris) – auch geeigneter Studien wie etwa der jährlichen Veröffentlichungen der BBE media GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus Neuwied zu GmbH-Geschäftsführer-Vergütungen bedienen (vgl. Knief, DB 2010, S. 289, 293, Beispiel Tabelle 1). Angesichts dessen folgt der Senat im Ansatz nicht der im letzten Senatstermin geäußerten Auffassung der Beklagten, dass die Angemessenheit der Geschäftsführergehälter wegen der geringen Datenbasis u. a. der BBE-Studien (vgl. zusammenfassende Einschätzung des Gutachters X unter Rn. 75 des Ergänzungsgutachtens) in tatsächlicher Hinsicht durch eine Beweisaufnahme schon nicht habe geklärt werden können.

Angesichts des Ausnahmecharakters der Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe bei dem Beschluss über die Vergütung eines GmbH-Geschäftsführers und des dargelegten Ermessens der Gesellschafter ist der Senat jedoch der Auffassung, dass der Spielraum für die angemessene bzw. noch nicht treuwidrige Vergütung jedenfalls nicht enger gezogen werden darf als derjenige, den die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs für die Fragestellung entwickelt hat, bis zu welcher Grenze ein Geschäftsführergehalt steuerrechtlich von den Finanzbehörden zu akzeptieren ist und ab wann es als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
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zu behandeln ist (BFH, Urteil vom 28.06.1989, IR 89/85; Urteil vom 02.02.1994, IR 18/93; Urteil vom 10.07.2002, IR 37/01, jeweils juris). Für einen großzügigen Maßstab spricht insoweit die o. g. übereinstimmende sachverständige Beurteilung des Gerichtssachverständigen Dipl.-Ök. X und des als Beistand der Beklagten angehörten Privatgutachters Dr. F, dass die BBE-Studien wegen des zufälligen Rücklaufs der freiwilligen Antworten der angefragten Unternehmer und Steuerberater sowie der deshalb in einzelnen Beurteilungskategorien zahlenmäßig nicht umfassenden Daten nicht als hinreichend empirisch gesicherte Datenbasis für eine genaue Ermittlung angemessener Geschäftsführergehälter ausreichen. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die steuerrechtliche Prüfung von dem Quartil oberhalb des Medianeinkommens auszugehen und auf dieses noch ein Sicherheitszuschlag von 20 % vorzunehmen (BFH, a.a.O.). Auf die Frage, ob für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung der Angemessenheit eines Geschäftsführergehalts und der Grenze zur Treuwidrigkeit ein noch großzügigerer Maßstab als dieser steuerrechtliche anzuwenden ist, wird es aus den nachstehend bei den wechselseitigen Berufung umfassend erörterten tatsächlichen Gründen letztlich nicht entscheidungserheblich ankommen.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Unangemessenheit der beschlossenen Vergütung eines Geschäftsführers trägt grundsätzlich der Anfechtungskläger (BGH, ZIP 2008, S. 1818 ff.). Damit trifft ihn auch die Darlegungs- und Beweislast für die für die Vergütungshöhe tatsächlich relevanten Kriterien. Lediglich insoweit, als dem Anfechtungsberechtigten ein Sachvortrag aus seiner eigenen Sphäre nicht möglich ist, trifft die Gesellschaft eine sekundäre Darlegungslast. Dies betrifft u. a. die Kriterien des Ausmaßes und Umfangs der Geschäftsführungstätigkeiten sowie hierbei insbesondere die interne Arbeitsverteilung zwischen den Geschäftsführern.

b) Keine treuwidrige Stimmabgabe bzgl. I3 (Berufung des Klägers)

An dem dargelegten Maßstab gemessen ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Stimmabgabe durch Dr. I2 hinsichtlich der Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des I3 nicht treuwidrig erfolgt ist.

aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat hält sich die Stimmabgabe des Gesellschafters Dr. I2 bezogen auf die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit einer Vergütung für I3 von monatlich 5.500,00 EUR im zulässigen Rahmen und ist nicht wegen etwaiger deutlicher Überhöhung der Vergütung als treuwidrig anzusehen.

(1) Im Ausgangspunkt ist entgegen der Auffassung des Klägers an dem obigen Maßstab gemessen zwar von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten, nicht aber von der angenommenen vollen Beweislastumkehr auszugehen. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass die Geschäftsführer der Beklagten nach dem Vortrag des Klägers ihrer Berichtspflicht aus § 7 Ziff. 7 des Gesellschaftsvertrags nicht hinreichend nachgekommen sein sollen. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Kläger eine entsprechende Unterrichtung verlangt hat. Zudem würde eine Verletzung dieser Pflicht auch nicht zur Beweislastumkehr führen, sondern allenfalls eine gesteigerte Darlegungslast der Beklagten zur Folge haben. Da die Beklagte aber hinsichtlich Art und Umfang der Geschäftsführungstätigkeiten ohnehin schon eine sekundäre Darlegungslast trifft, der sie in beiden Instanzen umfassend nachgekommen ist, greift der Einwand des Klägers nicht durch.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers sind bzgl. des Geschäftsführers I3 dessen Tätigkeiten sowohl für die Beklagte bzw. die B KG als auch für die Tochtergesellschaft F2 und deren Tochter J zugrunde zu legen. Hinsichtlich des Unternehmens der Beklagten ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst nicht operativ tätig ist. Sie ist Komplementärin der B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, so dass die Tätigkeiten des I3 für diese Gesellschaft bei der Bemessung seiner Vergütung zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Tätigkeit des I3 für die F2 und deren Tochtergesellschaft J. Aus dem französischen Handelsregisterauszug (Anlage B 1) ergibt sich nämlich, dass die Beklagte als „président“ für die F2 und damit als deren geschäftsführendes Organ fungierte. Der Kläger hat erstinstanzlich selbst ausgeführt, dass die Beklagte in ihrer Funktion als „président“ durch I3 als „représenté par“ vertreten worden sei. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Beteiligung der Beklagten an der F2 vom satzungsmäßigen Gesellschaftszweck der Beklagten gedeckt ist. Denn für die Frage, ob die Tätigkeiten des I3 für die F2 und die J der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen sind, kommt es allein darauf an, dass die Beklagte mit dem Willen ihrer Gesellschafter die Beteiligung an der F2 erworben hat, was der Fall ist. Folglich ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Tätigkeiten des I3 für die F2 der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen sind. Gleiches gilt auch für die J, weil auch etwaige Tätigkeiten für diese ausschließlich darauf beruhen, dass die Beklagte (mittelbare) Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft ist.

Der Genehmigungsbeschluss vom 24.02.2014 verstößt auch nicht insoweit gegen die Satzung der Beklagten, als der Anstellungsvertrag des I3 lediglich allgemein dessen Tätigkeit für die Beklagte betrifft, ohne diese näher zu definieren. Im Übrigen weist die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass eine etwaige Anfechtbarkeit des Genehmigungsbeschlusses wegen der Satzungswidrigkeit (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, III. Band, § 45 Rn. 114) entfallen wäre, weil der Kläger diesen Einwand nicht innerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht hat.

Dass im September 2015 offenbar die U GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
bei der F2 die Funktion des „président“ übernommen hat (vgl. Anlage K 18), ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, weil es für die Frage der Treuwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 24.02.2014 ankommt. Im Übrigen sind Tätigkeiten des I3 für die F2 ungeachtet dessen weiterhin der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen, weil diese nach wie vor Alleingesellschafterin der F2 ist.

(3) Die Beklagte hat schon erstinstanzlich sowohl schriftsätzlich aus als durch die ergänzende Anhörung ihrer Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 31.01.2015 ihrer sekundären Darlegungslast zum Tätigkeitsumfang des I3 genügt. Insoweit kann zugunsten des aus den obigen Gründen für die eine Treuwidrigkeit der beschlossenen Geschäftsführergehälter darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht festgestellt werden, dass der Tätigkeitsumfang des I3 geringer war als von der Beklagten angegeben. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht darauf abgestellt, dass es insoweit an einem Beweisantritt des Klägers fehlt.

(4) Die aus dem zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag der Beklagten zu seinem Tätigkeitsumfang vom Landgericht unter Auswertung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Dipl.-Betr.wirt X2 vom 30.05.2016 abgeleiteten tatsächlichen Feststellungen zu dem angemessenen Geschäftsführergehalt des I3 zum Zeitpunkt der Beschlussfassung binden den Senat indes gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht. Die landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen wären für den Senat nur bindend, wenn keine Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit bestünden. Bei erkennbaren Unklarheiten und Unzulänglichkeiten eines Gutachtens ist das Gericht gehalten, von Amts wegen auf eine Ergänzung des Gutachtens oder dessen Erläuterung durch den Sachverständigen hinzuwirken; dies gilt auch für das Berufungsgericht (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 411 Rn. 5). So liegt der Fall hier, denn konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiserhebung des Landgerichts haben eine erneute Feststellung durch die umfassende ergänzende gutachterliche Beweisaufnahme vor dem Senat geboten. Das erstinstanzliche Gutachten des Sachverständigen X2 erweist sich für die Beurteilung der maßgeblichen Beweisfragen als unbrauchbar. Die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen sind oberflächlich und teils unrichtig; das Ergebnis, dass das als angemessen erachtete monatliche Bruttogehalt für I3 für die B GmbH und die F2 mit 12.993,26 EUR rund 8,5 mal höher liegen solle als dasjenige des Dr. I2 von monatlich 1.530,24 EUR, wird nicht ansatzweise nachvollziehbar begründet. Soweit der Sachverständige X2 in seinem Gutachten im Wege der Schätzung von sieben Arbeitstagen ausgegangen ist, ist diese Schätzung nicht geeignet, das vom Kläger nicht mit den erforderlichen Beweisantritten bestrittene Beklagtenvorbringen zu widerlegen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der Sachverständige die Beteiligung des I3 an anhängigen Rechtsstreitigkeiten und an den Finanzierungsverhandlungen mit den Banken unberücksichtigt gelassen hat. Insgesamt bietet die Schätzung des Sachverständigen daher keine verlässliche Grundlage für die Bemessung des Zeitaufwandes des I3 für die Gesellschaften. Anlass, der Beklagten gemäß § 142 ZPO die Vorlage einzelner Lieferungsverträge mit Kunden aufzugeben, bestand nicht, zumal der beweispflichtige Kläger ein Einsichtsrecht nach § 51 a GmbHG hat, welches sich auch auf Tochtergesellschaften der Beklagten erstreckt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 51 a Rn. 8). Insgesamt kann daher nicht festgestellt werden, dass der von der Beklagten veranschlagte Aufwand an Arbeitstagen jährlich überhöht ist, zumal in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass die Tätigkeit des I3 für die F2 mit einer erheblichen Reisetätigkeit verbunden gewesen ist, und zwar unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Einzelfall am Sitz des Unternehmens im Südwesten Frankreichs, wohin I3 nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten alle zwei Monate für einige Tage reiste, oder an anderen Orten ausgeübt wurde.

Vor dem Hintergrund der aus den vorstehenden Gründen unzulänglichen Tatsachenfeststellung durch das Landgericht hat der Senat zunächst auf der Grundlage des schriftsätzlichen Vortrags die Geschäftsführer I3 und Dr. I2 zum Umfang und Inhalt ihrer Geschäftsführertätigkeiten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 04.09.2017 gem. den §§ 141, 278 ZPO ergänzend angehört. Da der Kläger auch im Berufungsverfahren keinen am Maßstab der §§ 529-531 ZPO zulässigen Beweis dafür angetreten hat, dass die tatsächlichen Angaben der Beklagten und ihrer Geschäftsführer unrichtig seien, legt der Senat die von der Beklagten dargelegten Tatsachen zugrunde. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, die F2 befinde sich mittlerweile in Insolvenz, hat dies für die Frage, ob durch den Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 eine angemessene Geschäftsführervergütung für I3 festgesetzt wurde, keine Bedeutung.

Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, die F2 gewähre eine gesonderte Vergütung von 96.000,00 EUR jährlich, lässt sich den späteren Ausführungen der Parteien entnehmen, dass es sich hierbei um Zahlungen an Herrn Dr. U als Generaldirektor gehandelt hat (vgl. S. 14 der Berufungserwiderung der Beklagten). Dass die F2 Vergütungszahlungen an die Geschäftsführer der Beklagten vornimmt, hat die Beklagte ausdrücklich bestritten, ohne dass der Kläger konkret etwas anderes behauptet und unter Beweis gestellt hat. Folglich ist der Senat davon ausgegangen, dass die Geschäftsführer der Beklagten von der F2 keine ggf. bei der Angemessenheit der vorliegend in Streit stehenden Tätigkeitsvergütung zu berücksichtigende weitere Zahlungen erhalten hat.

(5) Auch hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen für die Vergütungshöhe (welchen Tagessatz bzw. welche üblichen Vergütungstaxen durften für die beiden Gesellschaften als angemessen zugrunde gelegt werden) war die ergänzende Beweisaufnahme vor dem Senat erforderlich. Das Landgericht hat die vom Sachverständigen X2 ermittelten Tagessätze zugrunde gelegt. Die diesbezüglichen Feststellungen begründen wiederum erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (§ 529 Abs. 1 ZPO). Der Sachverständige X2 hat zur Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe bzgl. der in Rede stehenden Gesellschaften eine Veröffentlichung der OFD Karlsruhe sowie diverse Presseartikel herangezogen. Dieses Vorgehen ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, zumal die in den vorgenannten Übersichten enthaltenen Zahlen auf sog. Primärrecherchen durch Nachfrage bei einzelnen Unternehmen beruht haben dürften. Diese Primärrecherche musste der Sachverständige nicht notwendigerweise selbst vornehmen (vgl. Zulässigkeit der Heranziehung von BBE-Studien, s. o.). Der Sachverständige hat sodann jedoch die Mittelwerte der Jahresvergütungen ermittelt und ausgehend hiervon durchschnittliche Tagessätze errechnet. Dieses Vorgehen erscheint bedenklich, weil der Sachverständige damit im Ergebnis für die Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe nur die Tätigkeitsbereiche der Unternehmen und den Tätigkeitsumfang des I3 berücksichtigt hat. Nach den Vorgaben des BGH (s.o.) sind hingegen auch Kriterien wie Größe und Leistungsfähigkeit des Unternehmens sowie Qualifikation des Geschäftsführers zu berücksichtigen. Dass diese Kriterien vorliegend jeweils als durchschnittlich zu bemessen sind, so dass es gerechtfertigt erscheint, die Mittelwerte der Vergütungsspektren als Maßstab heranzuziehen, kann – wie die Beweisaufnahme durch den Gutachter X vor dem Senat bestätigt hat – gerade nicht ohne weiteres angenommen werden.

Im Ansatz nicht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten, dass der Sachverständige X2 bei der Ermittlung im Ergebnis 220 Arbeitstage jährlich zugrunde gelegt hat. Zwar ist seine Herleitung (5 Tage x 4 Wochen x 11 Monate) nicht überzeugend. Jedoch belief sich die Anzahl der Arbeitstage in NRW in den vergangenen Jahren auf 249 (2017), 252 (2016), 253 (2015) und 251 (2014). Berücksichtigt man zusätzlich 30 Urlaubstage jährlich, wie es die Beklagte selbst für angemessen hält, erscheint es als angemessen, jährlich 220 Arbeitstage zugrunde zu legen.

(6) Die aus den vorgenannten Gründen geboten gewesene ergänzende Beweisaufnahme vor dem Senat durch die schriftliche und mündliche Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ök. X hat zur Überzeugung des Senats i. S. d. § 286 ZPO zu dem Ergebnis geführt, dass bzgl. I3 die beschlossene monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR das angemessene Maß nicht überschreitet. Insoweit hat der Sachverständige die vom Senat im Beweisbeschluss vom 04.09.2017 vorgegeben tatsächlichen Grundlagen, die der Senat ihm nach den obigen Weichenstellungen bzgl. der Unternehmen und der beiden Geschäftsführer vorgegeben hatte und wegen deren Einzelheiten auf den Inhalt des Beweisbeschlusses verwiesen wird, sorgfältig beachtet und die gestellten Beweisfragen bzgl. I3 im Ergebnis überzeugend beantwortet. Insbesondere hat der Sachverständige das von der Beklagten vorgelegte erste Privatgutachten von X3, mit dem die Beklagte Geschäftsführerjahresbruttogehälter zwischen 90.000,- EUR und 135.000,- EUR begründen möchte, auf den S. 24-27 seines Ausgangsgutachtens vom 07.08.2018 überzeugend widerlegt. Weder hat der Privatgutachter X3 eine branchenspezifische Einordnung vorgenommen, noch hat er die unstreitig nur recht wenigen Arbeitstage der beiden Geschäftsführer für die Beklagte und das Tochterunternehmen F2 mit einem bloß 10-%-igen Abschlag vom Jahresbruttoeinkommen angemessen berücksichtigt. Hinsichtlich des beschlossenen Geschäftsführergehalts des I3 ergibt sich nach schriftlicher und mündlicher Begutachtung des Sachverständigen X unter Berücksichtigung der Einwendungen der Parteien – auf Beklagtenseite substantiiert durch die Vorlage der Privatgutachten und mündlichen Angaben ihres Beistandes Dr. F – folgendes Ergebnis, ohne dass es insoweit schon auf die streitige Frage der richtigen Bewertungsweise für die Bemessung der nicht vollschichtigen Tätigkeiten für die Gesellschaften ankommt:

(a) Im Ergebnis hat der Sachverständige X in seinem Ausgangsgutachten und seinem auf die Einwendungen der Parteien hin erstatteten Ergänzungsgutachten ausgehend von 220 Jahresarbeitstagen und den vom Senat vorgegebenen gemittelten Angaben zu den Jahresarbeitstagen für die Beklagte selbst und für die KG sowie für die F2 bzw. J folgende Gehälter für I3 ermittelt:

Medianeinkommen:   Ausgangsgutachten: Ergänzungsgutachten
51,5 Arbeitstage F2:   35.037,- EUR   34.558,- EUR
15,5 Arbeitstage Beklagte:   4.946,- EUR     5.062,- EUR
Summe:     39.983,- EUR   39.620,- EUR

Bei 10 % Abweichung nach oben:
51,5 Arbeitstage F2:   38.540,- EUR   38.014,- EUR
15,5 Arbeitstage Beklagte:   5.440,- EUR     5.568,- EUR
Summe:     43.980,- EUR   43.582,- EUR

(b) Ausgehend hiervon kommt man – ungeachtet der Einwendungen der Parteien – zu folgenden Zwischenergebnissen:Randnummer81

Unter Berücksichtigung der nach den obigen rechtlichen Vorgaben deutlich zu gering bemessenen Spannbreite einer Mittelwertabweichung von 10 % läge bei Zugrundelegung einer vom Landgericht angenommenen Toleranzabweichung von bis zu 50 % für die gesellschaftsrechtliche Treuwidrigkeit das bzgl. I3 im Ausgangsgutachten prognostizierte Jahresgehalt von 43.980,- EUR praktisch exakt an der Grenze einer noch bzw. im Hinblick auf die Treuwidrigkeit der Stimmabgabe nicht mehr akzeptablen Überschreitung, denn das durch den angefochtenen Beschluss genehmigte Jahresbruttoeinkommen liegt bei 66.000,00 EUR. Bei einer für den tatsächlichen Aufwand angemessenen Vergütung von 44.000,00 EUR oder mehr würde die genehmigte Vergütung keine Überschreitung um mehr als 50 % darstellen. Das im Ergänzungsgutachten mit 10 % Mittelabweichung ermittelte Einkommen von 43.582,- EUR wiche um rund 51 % von der vereinbarten Vergütung von 66.000,- EUR ab. Der Sachverständige X hat in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 2) betont, dass die Angemessenheitsbandbreiten, die er mit +/- 10 % taxiert hat, letztlich im Ermessen liegen. Geht man weder von der Angemessenheitsspannbreite von +/- 10 % gem. dem Gutachten X noch von +/- 30 % entsprechend dem Privatgutachten Dr. F aus, sondern legt zumindest die von der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entwickelte Toleranzgrenze von 20 % Sicherheitszuschlag auf das oberste Quartil zugrunde, wird die Treuwidrigkeitsgrenze zum genehmigten Einkommen von 66.000,00 EUR eindeutig nicht verletzt:

Nach den übereinstimmenden mündlichen Angaben des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F im Senatstermin vom 09.09.2019 liegt in der BBE-Studie 2014 die statistische Abweichung des obersten Quartils von den ermittelten Medianeinkommen bei zwischen rund 25 % und 35 %, im Durchschnitt bei 30 % (für Fremdgeschäftsführer im Bereich Handwerk bei 35 %, für solche im Bereich sonstige Industrie bei 27 %). Schlägt man auf das unter teilweiser Berücksichtigung von in diesen Punkten nachvollziehbar begründeten Parteieinwendungen im Ergänzungsgutachten ermittelte Medianeinkommen des I3 von 43.582,- EUR den Durchschnittswert zum obersten Quartil von 30 % auf, ergibt sich ein Einkommen von 56.656,60 EUR. Unter Hinzurechnung des vom Bundesfinanzhof steuerrechtlich gebilligten Sicherheitszuschlages von 20 % ergibt sich ein Jahreseinkommen von 67.987,92 EUR, welches durch das gebilligte Einkommen von 66.000,00 EUR geringfügig unterschreiten wird.

Folgende Kontrollüberlegung unterstützt dieses Ergebnis:

Der Sachverständige X hat in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 2) betont, dass weitere Bandbreite für die Bemessung der Geschäftsführereinkommen auch die vom Gericht vorgegebenen jeweiligen Arbeitstage seien. Geht man entsprechend der Tabelle am Ende des Ausgangsgutachtens bei I3 statt von dem Mittelwert von 51,5 Arbeitstagen von durch den beweisbelasteten Kläger nicht widerlegten 56 Arbeitstagen sowie bei der F2 von nicht widerlegten 19 statt 15,5 Arbeitstagen bei der Beklagten aus, würde sich der Medianwert des angemessenen Jahreseinkommens schon ohne den 10 %-Zuschlag auf 38.098,00 EUR + 6.063,00 EUR = 44.161,00 EUR erhöhen und läge damit unterhalb der vom Landgericht angenommenen gesellschaftsrechtlichen Treuwidrigkeitsgrenze von 50 %. Gleiches gilt im Ergebnis, wenn man mit dem Ergänzungsgutachten bei 56 und 19 Arbeitstagen von den auf die Einwendungen hin geringfügig korrigierten Medianwerten von 37.578,- EUR und 6.205,- EUR ausgeht. Diese lägen mit insgesamt 43.783,- EUR zwar geringfügig unter einer etwaigen Treuwidrigkeitsgrenze von 44.000,- EUR. Einschließlich des sehr maßvollen 10 %-Zuschlags läge das ebenfalls noch – ohne weiteren Toleranzzuschlag – als angemessen anzusehende Einkommen bei 48.161,- EUR und wiche nur um rund 37 % von dem genehmigten Einkommen von 66.000,- EUR ab.

(7) Auf die weitergehenden Einwendungen (näher dazu s. u. bei der Berufung der Beklagten betreffend die Genehmigung der Vergütungsvereinbarung bzgl. Dr. I2) kommt es nach den vorstehenden Weichenstellungen und dem dargelegten Ergebnis für die fehlende Treuwidrigkeit der Stimmabgabe des I2 bezogen auf das genehmigte Geschäftsführerjahresbruttogehalt des I3 nicht mehr entscheidungserheblich an.

bb) Sonstige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich:

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Vergütung des I3 nicht rückwirkend erhöht worden, weil der Anstellungsvertrag erst ab dem 01.03.2014 gelten sollte. Im Übrigen wäre eine rückwirkende Erhöhung auch nicht grundsätzlich unzulässig, sondern würde ggf. nur eine abweichende Beweislastverteilung bzgl. der Höhe der angemessenen Vergütung rechtfertigen.

(2) Ein eigenständiger Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen der unangemessen hohen Geschäftsführervergütung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Denn wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Genehmigung des Anstellungsvertrages nicht wegen Treuwidrigkeit anfechtbar wäre, läge eine wirksame Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Anstellungsvertrag in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände vor, so dass die durch ein krasses Missverhältnis möglicherweise begründete Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des I3 als begünstigtem Vertragsteil (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 138 Rn. 34 a ff.) widerlegt und somit keine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB gegeben wäre. Im Übrigen wäre der Genehmigungsbeschluss im Falle eines krassen Missverhältnisses ohnehin wegen Treuwidrigkeit anfechtbar, so dass es auf § 138 Abs. 1 BGB nicht ankäme.

e) Keine treuwidrige Stimmabgabe bzgl. I2 (Berufung der Beklagten):

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, weil sich entgegen der landgerichtlichen Beurteilung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat die Stimmabgabe des I2 auch bzgl. der Genehmigung seines eigenen Geschäftsführergehalts nicht als treuwidrig erweist.

Ein Anfechtungsgrund kann sich wiederum nur daraus ergeben, dass die Stimmabgabe durch Dr. I2 wegen Treuwidrigkeit nichtig ist, weil die monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR unangemessen hoch ist. Sonstige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe kommen nicht in Betracht, wobei insoweit auf die Ausführungen zur Berufung des Klägers Bezug genommen wird. An dem obigen Maßstab gemessen vermag der Senat im Ergebnis auch bzgl. des Gehalts des Geschäftsführers Dr. I2 nicht mit der notwendigen Überzeugung i.S.d. § 286 ZPO die von dem Kläger zu beweisenden tatsächlichen Voraussetzungen einer treuwidrigen Stimmabgabe festzustellen.

aa) Auch insoweit sind aus obigen Gründen die schriftsätzlichen und mündlichen tatsächlichen Angaben der Beklagten in beiden Instanzen zugrunde zu legen, wie sie sich in den Vorgaben an den Sachverständigen X im Beweisbeschluss vom 04.09.2017 widerspiegeln.

bb) Hinsichtlich des erstinstanzlichen Gutachtens des Sachverständigen X2 ergeben sich die gleichen Probleme in der Tatsachenfeststellung wie bzgl. der Vergütung des I3. Zur Überprüfung hat der Senat daher auch bzgl. der Angemessenheit des genehmigten Gehalts des Geschäftsführers Dr. I2 mit den oben genannten rechtlichen und im Beweisbeschluss genannten tatsächlichen Vorgaben ergänzend Beweis erhoben.

(1) Das Ausgangsgutachten X hat folgende Ergebnisse bzgl. des angemessenen Geschäftsführergehalts des Dr. I2 erbracht:R

Medianeinkommen:
16,5 Arbeitstage F2:       12.473,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     14.713,- EUR
Summe:         27.186,- EUR

Randnummer96

Bei 10 % Abweichung nach oben:
16,5 Arbeitstage F2:       13.720,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     16.184,- EUR
Summe:         29.904,- EUR

Randnummer97

Die Überhöhung durch das genehmigte Jahresbruttoeinkommen von 66.000,- EUR läge bei rund 142 % bzw. rund 120 %. Die Stimmabgabe zur Genehmigung dieses Geschäftsführergehalts für sich selbst durch den Gesellschafter Dr. I2 könnte bei Zugrundelegung der dargelegten Einkommen treuwidrig gewesen sein.

(2) Zu den Einwendungen beider Parteien – auf Seiten der Beklagten wiederum unter Substantiierung durch die Privatgutachten Dr. F – hat der Sachverständige X in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme umfassend Stellung genommen und ist bzgl. des angemessenen Gehalts des Dr. I2 zu folgenden geringfügig abweichenden Ergebnissen gelangt, die ebenfalls eine ganz erhebliche Überschreitung der oben dargelegten Toleranzgrenzen zur Folge hätten:

Medianeinkommen:
16,5 Arbeitstage F2:       13.050,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     15.974,- EUR
Summe:         29.024,- EUR

Bei 10 % Abweichung nach oben:
16,5 Arbeitstage F2:       14.355,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     17.572,- EUR
Summe:         31.927,- EUR

Weiterhin wäre das genehmigte Jahresbruttoeinkommen von 66.000,00 EUR auch in Bezug auf diese Gesamtgehälter um 127 % bzw. 107 % erhöht. Auch unter Anlegung der Bandbreite des Medians mit dem Aufschlag von rund 30 % im obersten Quartil und dem Sicherheitszuschlag von 20 % könnte eventuell weiterhin eine Überschreitung der Grenze zur treuwidrigen Stimmabgabe anzunehmen sein.

(3) Einwendungen:

Unter Berücksichtigung der Einwendungen der Parteien ist jedoch – insbesondere nach dem Ergebnis der ergänzenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F im Senatstermin – von einem deutlich höheren angemessenen Geschäftsführergehalt des Dr. I2 zum Zeitpunkt der Beschlussfassung auszugehen, das nicht treuwidrig von dem genehmigten Gehalt von 66.000,00 EUR abweicht.

(a) X3:

Das schon während der laufenden Erstbegutachtung durch den Sachverständigen X von der Beklagten zu den Akten gereichte Privatgutachten X3, welches zu deutlich höheren angemessenen Gehältern gelangt, hat der Gerichtsgutachter X allerdings – wie oben dargelegt – bereits auf den S. 24 ff. seines Ausgangsgutachtens nachvollziehbar entkräftet.

(b) Weitere Einwendungen:

Gegenüber den inhaltlichen Weichenstellungen im Ausgangsgutachten und im Ergänzungsgutachten X zum Teil durchgreifend sind jedoch die Einwendungen, die die Beklagte unter Bezugnahme auf die Privatgutachten Dr. F vom 14.10.2018 (Anl. B 7) und vom 15.05.2019 (Anl. B 11) erhoben hat. Der Privatgutachter Dr. F gelangt in seiner Stellungnahme vom 14.10.2018 auf S. 11 ausgehend von 16,5 Arbeitstagen des I2 für F2 und 41,5 Arbeitstagen für die Beklagte/KG zu gegenüber dem Gerichtsgutachten X erheblich höheren Medianeinkommen von 51.759,00 EUR und 28.774,00 EUR. Die Summe von 80.533,00 EUR liegt deutlich über dem genehmigten Gehalt von 66.000,00 EUR.

(aa) Medianbandbreite:

Soweit die Beklagte die vom Sachverständigen X nur mit 10 % Abweichung bemessene Medianbandbreite angreift, hat der Senat bereits oben seinen gerichtlichen Ermessensspielraum (vgl. BGHZ 111, S. 224, 227) dahingehend ausgeübt, dass die Grenze zur gesellschaftsrechtlich treuwidrigen Stimmabgabe bzgl. eines Geschäftsführergehalts jedenfalls nicht strenger gezogen werden darf als nach den darlegten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. Dies allein würde allerdings – wie dargelegt – ausgehend von den Ergebnissen der beiden Gutachten X möglicherweise nicht der Treuwidrigkeit entgegenstehen.

bb) Abschläge für Mehrfachgeschäftsführung/unterdurchschnittlicher Zeitaufwand:

Der Sachverständige X ist jedoch nach dem Ergebnis der ergänzenden mündlichen Anhörung im Senatstermin vom 09.09.2019 zudem – auch bzgl. I3, für den es aus obigen Gründen indes nicht darauf ankam – bei der rechnerischen Berücksichtigung der nur anteiligen, jeweils nicht vollschichtigen Geschäftsführung für die verschiedenen Gesellschaften des Unternehmens, deren Geschäftsführung der Beklagten oblag, zu deutlich zu großen Abzügen von den Mediangehältern vollschichtig für eine Gesellschaft tätiger Geschäftsführer gelangt. Aufgrund eines im Senatstermin offen gelegten Fehlverständnisses des Beweisbeschlusses vom 04.09.2017 ist der Sachverständige X davon ausgegangen, dass die Vorgabe des Senats zu den zugrunde zu legenden Arbeitstagen ihn zu der quotenanteiligen Dreisatzberechnung im Verhältnis zu 220 Jahresarbeitstagen gezwungen habe. Am Maßstab des § 404 a Abs. 3 ZPO hat der Senat dem Sachverständigen jedoch lediglich zentrale tatsächliche Grundlagen für die Beantwortung der Beweisfragen vorgegeben. Die Auswahl der betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode für die rechnerische Berücksichtigung der jeweils nicht vollschichtigen Tätigkeit für zwei Teilgesellschaften obliegt hingegen im eigenen fachlichen Ermessen dem Sachverständigen selbst. Dieses hat er aber nicht eigenständig ausgeübt, sondern hat gemeint, aufgrund vermeintlicher Vorgaben des Senats wie erfolgt rechnen zu müssen. Entscheidend ist, wie sich am Markt die Tatsache der Teilzeittätigkeit eines Geschäftsführers im Verhältnis zu vollschichtigen Mediangehältern auswirkt.

Der Privatgutachter Dr. F macht insoweit nach dem Ergebnis der ergänzenden Anhörung vor dem Senat zu Recht geltend, dass die Vergütungsabschläge für die zeitlich eingeschränkte Geschäftsführung unangemessen hoch seien. Der Gerichtsgutachter habe sich zu Unrecht ausschließlich an den tatsächlichen Arbeitstagen orientiert, die jeder Geschäftsführer für die einzelne Gesellschaft aufbringen müsse, und diese in direkte Beziehung zu den im Marktvergleich ermittelten Jahresgesamtvergütungen gesetzt. Diese Hypothese der ausschließlich ratierlichen Vergütung nach geleisteten Arbeitstagen führe zu deutlich zu geringen, vom Gutachter X zu Unrecht als angemessen erachteten Gehältern.

Bereits aus den in diesem Punkt in den betriebswirtschaftlichen Darstellungen dem Grunde nach übereinstimmenden schriftlichen Gutachten des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F ergibt sich, dass eine angemessene Bewertung mehrerer teilschichtiger Geschäftsführertätigkeiten für Teilgesellschaften oder einer nicht vollschichtigen Geschäftsführertätigkeit für eine Gesellschaft mit mehreren Aufgabenfeldern am Markt nicht aufgrund eines Quotenanteils der aufgewandten Arbeitstage zu den durchschnittlichen Jahresarbeitstagen, sondern aufgrund eines weniger weitreichenden prozentualen Abschlags vom Mediangehalt eines vollschichtig für eine Gesellschaft tätigen Geschäftsführers vorzunehmen ist. In der Praxis ist es oft zu beobachten, dass – etwa im KonzernGeschäftsführer der Muttergesellschaft auch Geschäftsführer von Töchtern sind, ohne dass dies zusätzlich vergütet wird. Der Gesellschafter-Geschäftsführer I2 – und der Fremdgeschäftsführer I3 – sind im Beschlusszeitraum als Geschäftsführer der Beklagten zwar für verschiedene Teilgesellschaften, jedoch innerhalb eines Firmenverbundes tätig gewesen. Insoweit entspricht es nicht der Praxis, die jeweiligen Vergütungen der Tätigkeiten in den einzelnen Teilbereichen quotenanteilig nach den dort jeweils geleisteten konkreten Arbeitstagen aufzuteilen. Nach den Vorgaben des Beweisbeschlusses des Senats haben die beiden Geschäftsführer ihre Arbeitsleistungen jeweils auf die Unternehmen des Verbundes aufgeteilt. Diese tatsächlichen Umstände und die Gepflogenheiten am Markt sprechen für einen angemessenen prozentualen Abzug für die teilschichtige Geschäftsführung für die Teilgesellschaften, der aber nicht der quotenanteiligen Dreisatzberechnung nach konkreten Arbeitstagen entspricht.

Der Gerichtsgutachter X selbst hat unter Rn. 102 seines Ausgangsgutachtens dargelegt, dass zwar ein geringer Abschlag von 10 % wie in dem ihm damals zur Beurteilung zugeleiteten Privatgutachten X3 im Abgleich mit der BBE-Studie nicht nachvollziehbar sei. Vielmehr sei in Bezug auf eine als Maßstab anzusetzende vollschichtige Wochenarbeitszeit von 40 bis 50 Stunden und eine Wochenarbeitszeit für die hier maßgebliche Geschäftsführung von unter 30 Stunden nach der BBE-Studie 2014 ein relativer Abschlag von der Medianvergütung von 40 % (Rückgang von 83 % auf 51 % bezogen auf 83 %) vorzunehmen. Angesichts der Übereinstimmung mit den Vorgaben der BBE-Studie und der betriebswirtschaftlich dem Grunde nach gleichgerichteten Beurteilung durch den Privatgutachter Dr. F hält der Senat diesen Ansatz für überzeugend.

Im Hinblick auf die – wenn auch nicht auf hinreichend gesicherter empirischer Datenbasis beruhende – Einschätzung der BBE-Studie 2014 folgt der Senat der Höhe nach nicht dem Privatgutachten Dr. F, wonach zum einen wegen der Kernfunktionen der Geschäftsführertätigkeit gegenüber den Routinearbeiten eine höhere Wertigkeit mit einem Zuschlag von 20 % zuzuerkennen sei und für den zeitunabhängigen Komplex der Geschäftsführung ein Anteil von etwa 10-20 % der jeweils angemessenen Gesamtvergütung anzusetzen sei. Den sich daraus ergebenden Gesamtsaldo des Abzugs hält der Senat angesichts der seinerzeit im Durchschnitt deutlich weniger als 50 % der Jahres- bzw. Wochenarbeitszeit ausmachenden Tätigkeiten für die Beklagte für zu gering.

Bringt man von den sich aus den BBE-Studien ergebenden in Betracht kommenden Mediangehältern – unabhängig von den weiteren Einwendungen, ob auf die Studie 2014 oder 2015 abzustellen ist, welchem Sektor der BBE-Studien die Geschäftsfelder der Beklagten und der Tochtergesellschaften richtigerweise zuzuordnen sind und welche Umsatz- sowie persönlichen Merkmale jeweils zugrunde zu legen sind – bzgl. I2 40 % in Abzug, statt für ihn nur eine Quote  von rund 26 % (58 von 220 Arbeitstagen) zu berücksichtigen, führt dies zu einer guten Verdoppelung der o. g., vom Sachverständigen X quotal ermittelten anteiligen Mediangehälter. Im Ergebnis liegt das angemessene Gehalt aus der Gesamtgeschäftsführung damit schon ungeachtet der sonstigen Einwendungen der Beklagten ungefähr in der Größenordnung des genehmigten Gehalts von 66.000,00 EUR brutto jährlich. Da sich schon aufgrund dieser Erwägungen eine unangemessen hohe Vergütung für I2 nicht feststellen lässt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Ergebnisse des Sachverständigen X eine darüber hinausgehende Erhöhung rechtfertigen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen. Zulassungsgründe i. S. d. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor. Es besteht keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne einer klärungsbedürftigen Frage, die das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Weiterhin erfordern auch weder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine Divergenz zu anderer obergerichtlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich.

OLG Hamm, Urteil vom 02.09.2019 – 8 U 3/19

HGB § 128, § 161, § 171, § 172 Abs. 4

1. Für die Außenhaftung des Kommanditisten ist entscheidend, ob die auf dem Insolvenzanderkonto vorhandenen liquiden Mittel die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten mehr als abdecken, so dass nach deren Bereinigung aus der Insolvenzmasse absehbar ein nicht unerheblicher Betrag verbleiben wird, der ungeachtet einer möglichen ursprünglichen Masseunzulänglichkeit an die Insolvenzgläubiger zu verteilen sein wird.

2. Bei der Betrachtung der Unterdeckung der Insolvenzmasse sind Forderungen im Rang des Inso § 39 Nr. 1 ebenfalls zu berücksichtigen.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.11.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2017 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G GmbH & Co. Containerschiff KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) und nimmt den Beklagten nach erstinstanzlicher Abweisung der Klage im Berufungsverfahren weiterhin als Kommanditisten auf Rückzahlung von Ausschüttungen i.H.v. 17.000,00 € in Anspruch.

Die im Jahr 2003 gegründete Insolvenzschuldnerin ist ein Publikumsfonds, der den Erwerb und Betrieb der Containerschiffe MS „B“ und MS „B2“ zum Gegenstand hatte. Die Schiffe wurden mittels Schiffshypothekendarlehen der I AG und der D sowie Einlagen der Kommanditisten finanziert. In dem Verfahren mit dem Az. 67b IN 18/13 Amtsgericht Hamburg wurde mit Beschluss vom 21.02.2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 1). Der Beklagte war entsprechend seiner Eintragung im Handelsregister A des Amtsgerichts Hamburg als Kommanditist an der Insolvenzschuldnerin mit einer Kommanditeinlage i. H. v. 50.000,00 € beteiligt (HRA …70, Anlage K 5).

In den Jahren von 2004 bis 2008 erhielt der Beklagte von der Insolvenzschuldnerin Ausschüttungen nach § HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 2 HGB in einer Gesamthöhe von 24.500,- €, wegen deren Zusammensetzung auf S. 2 des angefochtenen Urteils verwiesen wird. In den Zeitpunkten der Ausschüttungen waren diese jeweils nicht durch Vermögenseinlagen gedeckt.

Im Jahre 2010 führte der Beklagte im Rahmen eines Sanierungsverfahrens 7.500,- € an die Insolvenzschuldnerin zurück. Nach der Insolvenzeröffnung vom 21.02.2013 wurden nach den Angaben des Klägers bis zum Stichtag 22.02.2017 Forderungen von 38 Gläubigern in Gesamthöhe von 18.865.059,18 € zur vom Kläger mit „winsolvenz“ erstellten Insolvenztabelle nach § INSO § 175 InsO angemeldet (Anlage K 2); diese sollen in der aus der Tabellenstatistik Anlage K 10 ersichtlichen jeweiligen Höhe durch das Insolvenzgericht festgestellt, für den Ausfall festgestellt, bestritten bzw. zurückgenommen worden sein. Die Einzelheiten und Zusammensetzung hat der Beklagte erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten. Auf zwei Insolvenzanderkonten waren zum einen zum 06.02.2018 ein Guthaben von 3.967.775,71 € (Anlage K 8) und zum anderen zum 23.12.2016 ein Guthaben von 226.066,73 USD (Anlage K 4) vorhanden; auch dies sowie spätere Kontenstände hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

Mit seiner seit dem 24.02.2017 beim Landgericht Arnsberg anhängigen und seit dem 28.03.2017 rechtshängigen Klage hat der Kläger eine Hauptforderung von 17.000,- € nebst Zinsen aus wieder aufgelebter Kommanditistenhaftung gerichtlich geltend gemacht. Er hat erstinstanzlich zuletzt behauptet, dass beide Schiffe mittlerweile verkauft seien, die MS B für 6.000.000,- $ und die MS B2 für 6,75 Millionen $. Er warte noch auf Mitteilung der beiden Schiffshypothekengläubigerinnen nach § INSO § 190 InsO, ob/inwieweit diese bei der Befriedigung aus dem Sicherungsgut mit ihren Forderungen ausgefallen seien. Die Inanspruchnahme der schuldnerischen Kommanditisten sei jedenfalls erforderlich. Guthaben auf den beiden Anderkonten zum 20.08.2018 von nunmehr insgesamt 4.427.178,97 € stünden festgestellte Insolvenzforderungen von 91.997,40 €, für den Ausfall festgestellte Insolvenzforderungen von 11.456.908,77 €, bestrittene Insolvenzforderungen von 235.239,49 € und nachgemeldete Insolvenzforderungen von 144.468,59 € gegenüber, so dass sich die Unterdeckung ohne Verfahrenskosten auf -7.501.435,28 € belaufe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 17.000,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet und die Auffassung vertreten, dass seine Inanspruchnahme zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger jedenfalls nicht erforderlich sei. Die jeweiligen Insolvenzforderungen und die Zahlen hinsichtlich des Verkaufs der Schiffe hat er jeweils mit Nichtwissen bestritten. Er hat gemeint, dass die Verkaufspreise der Schiffe nach ordnungsgemäßer Abrechnung in die Tabelle aufzunehmen und dort zu aktualisieren seien.

Das Landgericht hat dem Kläger mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 20.07.2018 aufgegeben, die amtliche Insolvenztabelle binnen drei Wochen vorzulegen. Dieser Auflage ist der Kläger bis zum Ende der für die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gesetzten Schriftsatzfrist bis zum 31.10.2018 nicht nachgekommen.

Das Landgericht Arnsberg hat mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 30.11.2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage zulässig, aber unbegründet sei. Der Streitgegenstand sei hinreichend bestimmt, es liege keine zu unbestimmte Teilklage vor. Auch die Rechtswegzuständigkeit der Kammer sei gegeben. Der Kläger habe jedoch einen Anspruch auf Zahlung von 17.000,00 € aus den §§ HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 2 HGB nicht schlüssig dargelegt. Zwar sei es nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom BGH 20.02.2018 ausreichend, wenn der Kläger die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlege, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten. Der Kläger habe jedoch keine gerichtliche Insolvenztabelle vorgelegt. Die von ihm vorgelegten Ausdrucke der bei ihm selbst genutzten Software „winsolvenz“ genügten den Anforderungen der Rechtsprechung nicht. Dies ergebe sich daraus, dass sich nur aufgrund der gerichtlichen Tabelle mittelbar aus § INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 2 InsO eine Rechtskraftwirkung ergebe, die ein Ausdruck aus der beim Kläger intern geführten Software nicht zu erzeugen vermöge. Trotz Auflage der Kammer habe der Kläger die gerichtliche Insolvenztabelle nicht vorgelegt. Der stattdessen mögliche schlüssige Vortrag der einzelnen Gläubigerforderungen sei dem Kläger ebenfalls nicht gelungen. Der zu einzelnen ausgewählten Forderungen erfolgte Vortrag genüge vom Umfang her ersichtlich nicht für die Annahme, dass die Verbindlichkeiten nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten. Das vorgelegte Schreiben der I AG vom 14.11.2017 über eine nach Verwertung „des Schiffes“ noch auf 6.567.659,06 € zu beziffernde Forderung sei nicht konkret genug, weil sich aus ihm nicht ergebe, ob dies auch die Verwertung des anderen Schiffes mit umfasse. Insoweit habe der Kläger zuletzt mitgeteilt, nach Veräußerung der Schiffe noch auf die abschließende Mitteilung der Schiffshypothekengläubigerinnen über ihren Ausfall zu warten. Der Beklagte habe das Bestehen der Forderungen, die ordnungsgemäße Anmeldung und Prüfung sowie den vom Kläger mitgeteilten Stand der Aktiva und Passiva bestritten.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und macht zur Begründung seines weiterverfolgten Antrags erster Instanz im Wesentlichen Folgendes geltend:

Die Entscheidung des Landgerichts sei mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Auch in dem durch diesen mit Urteil vom 20.02.2018 bei einem gleich gelagerten Sachverhalt entschiedenen Fall sei die gerichtliche Insolvenztabelle nicht vorgelegt worden. Vielmehr genüge er – der Kläger – seiner Darlegungslast durch die Vorlage der von ihm geführten Insolvenztabelle gemäß § INSO § 175 Abs. INSO § 175 Absatz 1 S. 1 InsO. Der Bundesgerichtshof habe zu keinem Zeitpunkt die Vorlage der gerichtlichen Insolvenztabelle zur Darlegung der Insolvenzforderungen gefordert. Vielmehr habe er bereits mit Urteil vom 18.10.2011 entschieden, dass der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast durch Vorlage einer bloßen Forderungsaufstellung genüge.

Das Oberlandesgericht Frankfurt habe im hiesigen Insolvenzverfahren aktuell entschieden, dass er – der Kläger – seiner Substantiierungslast bereits dann genüge, wenn er die durch ihn selbst erstellte Tabelle gemäß § INSO § 175 InsO in das Verfahren einführe. Demgegenüber habe das Landgericht seine – des Klägers – Darlegungslast überspannt.

Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass der Beklagte hinsichtlich der festgestellten Insolvenzforderungen – auch der Ausfallforderungen (vor allem der I AG) – mit jeglichen Einwendungen aufgrund der Rechtskrafterstreckung auf den Kommanditisten ausgeschlossen sei. Das Landgericht habe das Bestreiten des Beklagten daher schon nicht berücksichtigen dürfen.

Mit Schriftsatz vom 15.08.2019 hat der Kläger unter Vorlage eines aktuellen Kontoauszuges (Anlage BK 2), einer Kopie der Tabelle des Amtsgerichts Hamburg im Insolvenzverfahren nebst angepasster eigener Tabellenstatistik (Anlage BK 3), eines Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg zur Anmeldung gem. § INSO § 39 InsO nachrangiger Gläubigerforderungen bis zum 09.08.2019 (Anlage K 4) sowie Korrespondenz über die Forderungsaufstellung mit dem Amtsgericht Hamburg und der Rechtsnachfolgerin der I AG (Anlage K 5) behauptet, dass sich das inzwischen nach Übertragung des Guthabens vom USD-Konto auf das EUR-Insolvenzverwalterkonto nur noch auf diesem geführte Guthaben auf 4.777.913,06 € zum 14.08.2019 belaufe, vorrangige Insolvenzforderungen von 6.176.666,37 € festgestellt worden seien und zudem feststellungsfähige nachrangige Forderungen i.H.v. 1.586.891,46 € angemeldet worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 17.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe des Klägers und macht hierzu im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung Forderungen von Gesellschaftsgläubigern bestünden, für welche er – der Beklagte – hafte und die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten.

Die Entscheidung des Landgerichts befinde sich auf einer Linie mit anderweitigen ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen zur identischen Insolvenzmasse des OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, LG Kempten, OLG Bamberg und LG München, deren Begründungen er – der Beklagte – sich zu eigen mache.

Sollte der Senat hiervon abweichend entscheiden wollen, wäre wegen Divergenz zu den genannten Entscheidungen die Revision zuzulassen. Das OLG Frankfurt habe in der vom Kläger zitierten Entscheidung aus diesem Grunde die Revision zugelassen.

Mit den Anl. K 2 und K 10 habe der Kläger über die angemeldeten Forderungen jeweils nur einen Eigenbeleg vorgelegt. Es mangele weiter an der Vorlage einer gerichtlichen Tabelle mit festgestellten Forderungen. Diese werde gemäß § INSO § 178 Abs. INSO § 178 Absatz 2 InsO zum Prüftermin von dem Insolvenzgericht erstellt und ab diesem Zeitpunkt dort weitergeführt. Dem Eigenbeleg eines Verwalters könne nicht die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom BGH 20.02.2018 behandelte Rechtskrafterstreckung auf Dritte zukommen.

Der Insolvenzverwalter habe seine Klage nach § ZPO § 253 ZPO zu substantiieren. Dies gelte insbesondere auch für die Niederlegung hinsichtlich der Insolvenzgläubigerforderungen auf Passivseite und Änderungen auf Aktivseite in Ergänzung der Tabelle.

Soweit dem Streitstoff des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof vom BGH 20.02.2018 eine mit „winsolvenz“ erstellte Tabelle zugrunde gelegen habe, sei dies vom dortigen Beklagten nicht wie vorliegend mit konkreten Angriffen gegen die Tabelle unter dem Gesichtspunkt der Vorlage eines Eigenbeleges thematisiert worden.

Selbst wenn man die Anl. K 2 und K 10 als ausreichend zur Substantiierung der Gläubigerforderungen ansehen wolle, habe der Kläger die Höhe der Aktiva und Passiva nicht schlüssig dargelegt. Zudem seien die Zahlungsangaben des Klägers zu den Verkaufserlösen der Schiffe und den Ausfallforderungen der D und I dem Grunde und der Höhe nach unplausibel und würden weiterhin bestritten.

In zwei Parallelverfahren zur identischen Insolvenzmasse vor dem OLG München habe der Kläger die Verfahren vor dem Hintergrund für erledigt erklärt, dass der Kläger eine Forderung des Finanzamtes aus Gewerbesteuer i.H.v. rund 2 Mio. € bedingt durch den Verkauf des Schiffes im Insolvenzverfahren unzulässig aus durch die Einzahlungen von Kommanditisten vorhandenen Mitteln beglichen habe und diese der Insolvenzmasse daher hinzuzurechnen seien. Dann ergebe sich keine Masseunterdeckung.

Er – der Beklagte – sei auch keineswegs insgesamt mit Einwendungen gegen die festgestellten Forderungen ausgeschlossen. Vielmehr unterfielen konkrete Einwendungen der vom Bundesgerichtshof vorgesehenen einschränkenden Auslegung des § HGB § 129 HGB. Auch im Falle einer festgestellten Forderung, die offensichtlich unberechtigt sei, könne die Klage unbegründet sein.

Überdies treffe den Kläger die sekundäre Darlegungslast, insbesondere die Höhe der Ausfallforderungen darzulegen. Hinsichtlich der Ausfallforderungen der I und der D bestehe prozessual noch kein Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage, sondern nur dem Grunde nach. Dementsprechend sei in dem Verfahren vor dem OLG Bamberg mit vergleichbarem Sachverhalt auf eine Feststellungsklage umgestellt worden.

Schließlich sei unabhängig davon die Tabelle hinsichtlich der für den Ausfall festgestellten Forderungen der I unstreitig inhaltlich falsch, weil diese und nicht die B3 Management als Gläubigerin bezeichnet sei. Der Kläger müsse insoweit zur Substantiierung der Forderung die Titelumschreibung nach § ZPO § 727 ZPO oder ähnliches nachweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg, denn seine Klage ist zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist gemäß § ZPO § 511 Abs. ZPO § 511 Absatz 1, Abs. ZPO § 511 Absatz 2 Nr. ZPO § 511 Absatz 1 Nummer 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das ihn mit mehr als 600,00 € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § ZPO § 517 ZPO schriftlich beim Senat eingelegt worden (§ ZPO § 519 Abs. ZPO § 519 Absatz 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des § ZPO § 520 Abs. ZPO § 520 Absatz 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist begründet, weil das Landgericht die Klage zu Unrecht als zwar zulässig, aber unbegründet abgewiesen hat.

I. Zulässigkeit der Klage

1. Zuständigkeit

Die vom Landgericht erstinstanzlich angenommene örtliche und sachliche Zuständigkeit unterliegt grundsätzlich gem. § ZPO § 513 Abs. ZPO § 513 Absatz 2 ZPO nicht der Überprüfung durch den Senat. Allerdings hat das Landgericht seine Rechtswegzuständigkeit – bzgl. derer grundsätzlich gem. § GVG § 17 a Abs. GVG § 17A Absatz 5 GVG ebenfalls Bindung für den Senat besteht – in dem angefochtenen Urteil festgestellt, ohne hierüber – wie es geboten gewesen wäre – vorab durch rechtsmittelfähigen Beschluss zu entscheiden (vgl. Musielak/Voit/Wittschier, GVG, § 17 a Rn. 19-22, beck-online). Jedoch ergibt die deshalb notwendige eigene Sachprüfung des Senats, dass das Landgericht zu Recht von seiner Rechtswegzuständigkeit für die Haftung aus § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB ausgegangen ist, auch wenn der Anspruch anteilig materiell durch Steuerforderungen ausgefüllt sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, juris, Rn. 8).

2. Teilklage

3Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt in der vorliegend Konstellation – wie der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren geklärt hat (BGH, Urt. v. 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16) – keine unzulässige Teilklage vor. Anders als bei der Geltendmachung der persönlichen haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß § INSO § 93 InsO stellt die Inanspruchnahme eines Kommanditisten durch den Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 HGB keine Teilklage dar, wenn dessen noch offene Haftsumme insgesamt geltend gemacht wird. Es bedarf dann keiner Klarstellung, welche konkreten Gläubigerforderungen in welcher Reihenfolge geltend gemacht werden. Denn der Kommanditist haftet im Gegensatz zum Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht unbeschränkt, sondern nur im Umfang seiner Haftungssumme. Die vom Insolvenzverwalter einzuziehende Hafteinlage dient der gleichmäßigen anteiligen Befriedigung aller berechtigten Gläubiger. Daher definiert in der Insolvenz nicht die einzelne Gläubigerforderung, sondern die insgesamt bestehende Außenhaftung des Kommanditisten den Streitgegenstand.

3. Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters

Die grundsätzliche Prozessführungsbefugnis des Klägers als Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB steht vorliegend zwischen den Parteien nicht in Streit.

Soweit der Beklagte unter Hinweis auf verschiedene Verfügungen des Amtsgerichts Hamburg als Insolvenzgericht des Verfahrens 67b IN 18/13 geltend macht, dass eine Masseunzulänglichkeit vorliege, die der Kläger habe anzeigen müssen, weil der Beklagte als Kommanditist nicht für Masseschulden und Massekosten hafte, sondern der eingezogene Betrag vielmehr den Gesellschaftsgläubigern zugutekommen müsse, greift dies nicht durch.

Die nach §§ HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB eingezogenen Beträge dürfen nach überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, grundsätzlich nicht zur Deckung von Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten herangezogen werden. Zwar ist der Anspruch nach § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB bei der Massekostendeckungsprüfung (§ INSO § 26 InsO) so zu berücksichtigen, als stünde er der Masse zu, damit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mangels Masse abgelehnt werden muss, obwohl die Geltendmachung der Außenhaftung eine (ggf. anteilige) Befriedigung von Insolvenzgläubigern ermöglichen würde (vgl. z. B. Haas/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 171 Rn. 62). Daraus folgt aber nicht, dass die Kommanditisten zur Deckung der Verfahrenskosten und zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten herangezogen werden dürfen. Denn die Befugnis, Forderungen der Gläubiger gegen Gesellschafter gebündelt einzuziehen, setzt bereits bei Verfahrenseröffnung begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraus (BGH, Teilurteil vom 24. September 2009, BGH Aktenzeichen IXZR23407 IX ZR 234/07, Rn. BGH Aktenzeichen IXZR23407 2009-09-24 Randnummer 15, juris).

Der Senat hat in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung geklärt, wie sich eine – anders als vorliegend vom Insolvenzverwalter angezeigte – Masseunzulänglichkeit auf die Außenhaftung des Kommanditisten für Gläubigerforderungen auswirkt:

Es ist entscheidend, ob die auf dem Insolvenzanderkonto vorhandenen liquiden Mittel die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten mehr als abdecken, sodass nach deren Bereinigung aus der Insolvenzmasse absehbar ein nicht unerheblicher Betrag verbleiben wird, der ungeachtet einer möglichen ursprünglichen Masseunzulänglichkeit an die Insolvenzgläubiger zu verteilen sein wird (Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, juris Rn. 29; Urteil vom 10.07.2019, Aktenzeichen 8U15918 8 U 159/18). Das ist hier im Rahmen der für die Zulässigkeit der Klage relevanten Prozessführungsbefugnis des Klägers nach seinem insoweit hier ausreichenden schlüssigen Tatsachenvortrag zweifelsfrei der Fall:

Nach dem letzten Schriftsatz vom 15.08.2019, der Tatsachenvortrag enthält, der angesichts der Entwicklung des Insolvenzverfahrens in erster Instanz noch nicht vorgetragen werden konnte (vgl. §§ ZPO § 529-ZPO § 531 ZPO), beträgt der Massebestand zum 14.08.2019 4.777.913,06 €, während die Insolvenzforderungen i.H.v. 6.176.666,37 € festgestellt sind und die Masseforderungen jedenfalls deutlich darunter liegen. Eine Masseunzulänglichkeit liegt damit nicht vor und die Klageforderung kann jedenfalls den Gläubigern zugutekommen, was für die Prozessführungsbefugnis ausreicht.

II. Begründetheit der Klage

1. Hauptanspruch aus Kommanditistenhaftung

Die Begründetheit der Klageforderung i. H. v. 17.000,00 € ergibt sich aus den §§ HGB § 161, HGB § 128, HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB.

Der Beklagte schuldet als Kommanditist die Zahlung des Betrages zur Masse, mit dem er haftet und der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird (vgl. Baumbach/ Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 171 Rn. 12, beck-online; Senat, Urt. v. 07.07.2010, Aktenzeichen 8U10609 8 U 106/09, Rn. Aktenzeichen 8U10609 2010-07-07 Randnummer 27, juris).

Gemäß Anl. K 5 ist der Beklagte im Handelsregister A des Amtsgerichts Hamburg unter der Nummer HRA … in der Liste der Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin eingetragen. Er ist damit formell wirksam als Kommanditist festgestellt. Mit der wirksamen Anmeldung sowie Bekanntmachung der Eintragung des Kommanditisten und des Betrags seiner Einlage gemäß § HGB § 162 Abs. HGB § 162 Absatz 1 und Abs. HGB § 162 Absatz 2 HGB wirkt die Eintragung bezüglich des Umfangs der haftung des Kommanditisten gemäß §§ HGB § 172 ff. HGB verbindlich (Baumbach/Hopt/Roth, a.a.O., § 162 Rn. 6, § 172 Rn. 1).

Ursprünglich hatte der Kläger seine sich aus der Eintragung im Handelsregister ergebende Hafteinlage i. H.v. 50.000,00 € vollständig erbracht und war damit von einer weitergehenden Haftung im Außenverhältnis frei.

a) Wiederaufleben der Haftung

Die ursprünglich durch Leistung gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 1 Hs. 2 HGB erloschene Haftung gemäß § HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 1, 2 HGB ist aber teilweise – zunächst i.H.v. 24.500,00 € – wieder aufgelebt.

Eine Rückzahlung der Einlage im Sinne v. S. 1 dieser Bestimmung ist jede Zuwendung an einen Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen wird. Darunter fallen auch (im Gesellschaftsvertrag vorgesehene) Ausschüttungen, wenn die Zahlung nicht aus dem Gewinn geleistet werden kann und das Kapitalkonto unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bestehende Belastung vertieft. Aber auch die Entnahme von Gewinnanteilen ist nach S. 2 haftungsschädlich, wenn der Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit er durch die Entnahme unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird (Baumbach/Hopt/ Roth, a.a.O., § 172 Rn. 4-12, beck-online). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Gläubiger bzw. Insolvenzverwalter die Tatsache geschehener Zuwendungen an den Kommanditisten nachweisen muss, während Letzterer die Voraussetzungen ihrer Haftungsunschädlichkeit darzulegen hat (Haas/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, a.a.O., § 172 Rn. 45; Baumbach/Hopt/Roth, a.a.O., § 172 Rn. 12, beck-online; BGH, Urt. v. 11.12.1989, BGH Aktenzeichen IIZR7889 II ZR 78/89, BGHZ 109, S. BGHZ Band 109 Seite 334-BGHZ Band 109 344, Rn. BGHZ Band 109 Seite 334 Randnummer 14).

Gemessen daran ist hier von einem Wiederaufleben der Haftung in Höhe der Klageforderung auszugehen. Unstreitig hat der Beklagte im Zeitraum von 2004 bis 2008 von der Insolvenzschuldnerin Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 24.500,00 € erhalten. Der Kläger hat erstinstanzlich dargelegt, dass die Ausschüttungen an den Beklagten nicht durch Vermögenseinlagen gedeckt gewesen seien, dadurch der Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabgemindert worden sei und daher der Betrag gemäß den §§ HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2, HGB § 174 Abs. HGB § 174 Absatz 1, Abs. HGB § 174 Absatz 4 HGB an ihn – den Kläger – zurückzuzahlen sei. Diesem schlüssigen Vortrag ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Er hätte näher darlegen und zahlenmäßig aufschlüsseln müssen, dass sein Kapitalkonto auch unter Berücksichtigung der Ausschüttungen jeweils auskömmlich oberhalb der Hafteinlage lag. Da hierzu keine näheren Ausführungen durch den Beklagten erfolgt sind, können die von ihm darzulegenden Voraussetzungen einer Haftungsunschädlichkeit nicht festgestellt werden; vielmehr ist von einer unstreitigen Haftungsschädlichkeit der Ausschüttungen auszugehen.

Die Rückzahlung von 7.500,00 € in 2010 hat anteilig zu einem erneuten Erlöschen der HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erlöschen der Haftung
Haftung
gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 1 Hs. 2 HGB geführt. Dies berührt aber nicht die Haftung für den hier geltend gemachten Restbetrag von 17.000,00 €.

b) Aktivlegitimation

Der Kläger ist als Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB kraft Amtes nicht nur prozessual legitimiert, die Haftung als gesetzlicher Prozessstandschafter der Gläubiger gegenüber dem Beklagten geltend zu machen (s. o.), sondern seine Einziehungsbefugnis umfasst materiell-rechtlich die Aktivlegitimation für sämtliche Haftungsforderungen der Gesellschaftsgläubiger, die ihre Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet haben, selbst wenn die Insolvenzforderungen vom Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger bestritten und die Widersprüche nicht beseitigt worden sind (BGH, Urt. v. 17.12.2015, BGH Aktenzeichen IXZR14313 IX ZR 143/13, BGHZ 208, S. BGHZ Band 208 Seite 227-BGHZ Band 208 242).

c) Gläubigerforderungen

Der Klageforderung stehen Gläubigerforderungen in übersteigender Höhe gegenüber. Die Haftung aus §§ HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB setzt voraus, dass Forderungen von Insolvenzgläubigern mindestens in Höhe des geltend gemachten Haftungsbetrages bestehen. Insoweit trifft den klagenden Insolvenzverwalter im Ausgangspunkt die Darlegungs- und Beweislast und kommt für den Fall des Nachweises der Insolvenztabelle die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils zu, und zwar im Hinblick auf § INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 2 InsO auch gegenüber Kommanditisten (BGH, Urt. v. 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16, juris, Rn. BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 13 ff., BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 22 ff.).

aa) Zwischen den Parteien steht in Streit, ob – wofür grundsätzlich der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist – überhaupt wirksam zur Insolvenztabelle angemeldete und festgestellte Gläubigerforderungen bestehen bzw. ob der Kläger diese im prozess schlüssig dargelegt hat, insbesondere, ob für den Vortrag zu den Gläubigerforderungen die von dem Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter selbst erstellte und vorgelegte Insolvenztabelle (§ INSO § 175 InsO) nebst „Tabellenstatistik“ (Anlage K 10) ausreicht oder hierfür die Vorlage der von dem Insolvenzgericht gem. § INSO § 178 InsO zum Prüftermin erstellten und erforderlichenfalls weitergeführten Insolvenztabelle ausreicht.

bb) Der Senat hat vor dem Hintergrund der o. g. Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom BGH 20.02.2018 (a.a.O., Rn. BGH 2018-02-20 Randnummer 15) erhebliche Zweifel an der vom Landgericht unter Verweis auf einen Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Urteil vom 06.11.2018, OLGKOBLENZ Aktenzeichen 3U26518 3 U 265/18; OLG Bamberg, Beschluss vom 05.11.2018, OLGBAMBERG Aktenzeichen 4U318 4 U 3/18; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 23.04.2019, OLGMUENCHEN Aktenzeichen 18U299018 18 U 2990/18, Beschluss vom 24.04.2019, Aktenzeichen 18U319418 18 U 3194/18) vertretenen Rechtsauffassung, dass schon zur hinreichend bestimmten (§ ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 ZPO) oder jedenfalls zur inhaltlich schlüssigen Darlegung der der Forderung gegen den Kommanditisten zu Grunde liegenden Gläubigerforderungen die Vorlage einer (beglaubigten) Abschrift der vom Insolvenzgericht angefertigten Insolvenztabelle im Sinne des § INSO § 178 InsO erforderlich sei. Diese Rechtsprechung dürfte die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers (vgl. zu den Anforderungen an die wechselseitigen Darlegungslasten im Zivilprozess grundlegend Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 7 b, 8 a; BGH, NJW 2015, S. NJW Jahr 2015 Seite 468, NJW Jahr 2015 469) unter Vermischung mit der hiervon zu trennenden möglichen Rechtskraftwirkung von zur Insolvenztabelle festgestellten Gläubigerforderungen überspannen. Letztlich kann der Senat diese Frage jedoch im Ergebnis offen lassen.

cc) An dem obigen Maßstab gemessen hat der Kläger seine Darlegungslast nämlich jedenfalls inzwischen durch seinen Vortrag zu den im Insolvenzverfahren angemeldeten, festgestellten und bestrittenen Gläubigerforderungen unter Vorlage und Bezugnahme auf eine Kopie der vom Amtsgericht Hamburg erstellten Insolvenztabelle nach § INSO § 178 InsO (Anlage BK 3) erfüllt. Danach bestehen nach § INSO § 38 InsO angemeldete Gläubigerforderungen in Gesamthöhe von 6.562.659,86 €, die i.H.v. 6.176.666,37 € festgestellt und i.H.v. 385.993,49 € bestritten worden sind. Nachrangige Tabellenforderungen i. S. d. § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO (seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Forderungen der Insolvenzgläubiger anfallende Zinsen) sind – wie die Klarstellung des Klägers bzgl. der Abweichung des Vortrags im Schriftsatz vom 15.08.2019 und der Tabelle nach § INSO § 178 InsO in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2019 ergeben hat – i.H.v. 1.837.891,46 € angemeldet worden, davon i.H.v. 251.851,10 € bestritten und i.H.v. 1.586.040,36 € festgestellt worden bzw. feststellungsfähig.

Diesen neuen Vortrag und die Übereinstimmung des Inhalts der in Kopie vorgelegten gerichtlichen Insolvenztabelle (§ INSO § 178 InsO) mit dem Originaldokument hat der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht weder schriftsätzlich noch mündlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senats vom 02.09.2019 bestritten, obwohl für ihn eine tatsächliche Erklärung zu dem Inhalt des direkt von Anwalt zu Anwalt zugestellten Schriftsatzes vom 15.08.2019 innerhalb von rund zwei Wochen unter Beachtung des Maßstabs der §§ ZPO § 138, ZPO § 139, ZPO § 282 ZPO möglich und zumutbar gewesen wäre. Da der neu vorgetragene Tatsachenstoff unstreitig ist und sein erstmaliger Vortrag im Berufungsverfahren zudem auf der zeitlichen Entwicklung des Insolvenzverfahrens beruht – also nach dem landgerichtlichen Urteil teilweise geänderte Tatsachen betrifft -, ist der Kläger mit seinem Vorbringen nicht gem. den §§ ZPO § 529-ZPO § 531 ZPO präkludiert.

Soweit der Beklagte die Gläubigerforderungen erstinstanzlich noch damit bestritten hat, dass zum Vortrag der wirksamen Anmeldung zur Insolvenztabelle Angaben und Belege zum jeweiligen Auftraggeber der Anmeldung sowie zu den Grundlagen der Forderungen (Rechnungen, Lieferscheine etc.) gehörten, ist dies nach der o. g. Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht erforderlich, denn es handelt sich um Angaben, die selbst in der amtlichen Tabelle des Insolvenzgerichts nach § INSO § 178 InsO nicht enthalten sind. Im Übrigen fehlt es an hinreichend konkretem Tatsachenvortrag des Beklagten, der im vorliegenden Insolvenzverfahren Zweifel an der Wirksamkeit der einzelnen Forderungsanmeldungen begründen könnte (vgl. dazu Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, a.a.O., Rn. 27).

dd) Auch die rechtlichen Angriffe gegen die den vorgelegten Tabellen zugrunde liegenden Gläubigerforderungen greifen nicht durch:

(1) Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass es auf die nunmehr vorgelegte gerichtliche Insolvenztabelle wegen des Zeitablaufs seit dem mehrere Jahre zurückliegenden Prüftermin der angemeldeten Forderungen nicht ankommen könne, weil die dortigen Zahlen nicht notwendig identisch mit der aktuellen eigenen Tabelle und Tabellenstatistik des Klägers seien, greift dieser Einwand nicht durch. Die von dem Kläger in Kopie vorgelegte gerichtliche Insolvenztabelle datiert nämlich nach ihrem Inhalt – Eintragungen in der Rubrik „Berichtigung“ unter den Nr. 28, 31 und 33 – frühestens von Ende Mai 2019, ist also bzgl. der ursprünglich angemeldeten und im letzten Prüftermin festgestellten Forderungen aktuell und ganz weitgehend identisch mit der eigenen aktualisierten Tabelle des Klägers zum 15.08.2019 (Anlage BK 3). Im Juli/August 2019 hinzugekommen und bisher nur in der aktuellen Tabellenstatistik des Klägers enthalten sind lediglich i.H.v. 1.586.040,36 € festgestellte nachrangige Forderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO, die der Beklagte indes in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten hat.

(2) Soweit der Beklagte einzelne Gläubigerforderungen in ihrer rechtlichen Berechtigung angreift (lfd. Nr. 25 FHT Treuhand GmbH im Hinblick auf vorrangige Sozialansprüche, lfd. Nr. 33 I AG, da Forderungsinhaberin die B3 Management sei und eine Titelumschreibung nach § ZPO § 727 ZPO nicht vorgelegt worden sei), kann der Senat dies nicht zugunsten des Beklagten berücksichtigen:

Der Senat gelangt aus den obigen Gründen zu der tatsächlichen Überzeugung i.S.d. § ZPO § 286 ZPO, dass Insolvenzforderungen im dargelegten Umfang bestehen, die die Klageforderung bei weitem übersteigen. Selbst wenn unstreitig sein sollte, dass eine einzelne Insolvenzgläubigerin falsch angegeben worden ist (I AG oder B3 Management) und dass bzgl. der Insolvenzforderung Nr. 25 an sich vorrangige Sozialansprüche zu berücksichtigen gewesen wären, sind doch Grund und Höhe der zugrunde liegenden Forderung in der vorgelegten gerichtlichen Insolvenztabelle der Rechtskraftwirkung fähig festgestellt worden (§§ INSO § 178 Abs. INSO § 178 Absatz 3, INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 1 InsO, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16, Rn. BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 21-BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 24).

d) Einlagenleistung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich Schließlich ist die Leistung des Beklagten auch zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

aa) Der Beklagte schuldet als Kommanditist die Zahlung des Betrages, mit dem er grundsätzlich haftet, nur insoweit zur Masse, als es zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit wird nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vermutet. Daher trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer fehlenden Erforderlichkeit den in Anspruch genommenen Kommanditisten, während den klagenden Insolvenzverwalter eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft trifft, sofern nur er dazu im Stande ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1989, BGH Aktenzeichen IIZR7889 II ZR 78/89, BGHZ 109, S. BGHZ Band 109 Seite 334-BGHZ Band 109 344, Rn. BGHZ Band 109 Seite 334 Randnummer 15).

bb) An diesem Maßstab gemessen hat der Beklagte die vermutete Erforderlichkeit seiner Inanspruchnahme nicht widerlegt. Vorliegend ergibt sich vielmehr die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten schon unter ausschließlicher Berücksichtigung nur der widerspruchslos festgestellten Forderungen. Allein unter Berücksichtigung der festgestellten vorrangigen Insolvenzforderungen nach § INSO § 38 InsO von 6.176.666,37 € ist die Inanspruchnahme des Beklagten zur auch nur anteiligen Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

Diesen Forderungen steht nämlich – nach der unbestritten gebliebenen Übertragung des Guthabens vom USD-Konto auf das EUR-Insolvenzverwalteranderkonto – ein nur noch auf diesem geführtes Guthaben von 4.777.913,06 € zum 14.08.2019 als aktuelle Insolvenzmasse gegenüber. Die Unterdeckung beträgt -1.398.753,31 €. Den Inhalt des in Kopie vorgelegten Kontoauszuges des EUR-Anderkontos mit dem Endstand 14.08.2019 (die Zahlungsflüsse vom 13.08.2019 sind berücksichtigt), dem als Privaturkunde nach § ZPO § 416 ZPO – ebenso wie den zuvor vorgelegten früheren Kontoauszügen – die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. Geimer, in: Zöller, a.a.O., § 416 Rn. 10), kann der Beklagte nicht in zulässiger Weise einfach gem. § ZPO § 138 Abs. ZPO § 138 Absatz 1 u. ZPO § 138 Absatz 2 ZPO bzw. mit Nichtwissen gem. § ZPO § 138 Abs. ZPO § 138 Absatz 4 ZPO Bestreiten. Vielmehr hätte der Beklagte angesichts der eingetretenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast die Echtheit der Kopie substantiiert Bestreiten und seinerseits konkrete abweichende Tatsachen darlegen und unter Beweis stellen müssen.

cc) Soweit der Beklagte – gestützt auf obergerichtliche Rechtsprechung (Entsch. des OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
vom 27.06.2019, OLGDRESDEN Aktenzeichen 8U200118 8 U 2001/18; Hinweisbeschluss des OLG Stuttgart vom 01.08.2019, OLGSTUTTGART Aktenzeichen 20U619 20 U 6/19) – geltend macht, dass in die Berechnung der Insolvenzmasse nicht lediglich das aktuelle Kontoguthaben einzustellen sei, sondern dieses um 2.018.974,30 € fiktiv zu erhöhen sei, weil der Kläger mit den eingezogenen Kommanditeinlagen (insg. 6.936.984,22 € per 19.07.2019) insoweit fehlerhaft trotz nicht gegebener Haftung der Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten nach den §§ INSO § 54, INSO § 55 InsO eine Forderung des Finanzamts auf Zahlung von Gewerbesteuer nach Veräußerung der Schiffe erfüllt habe, kann der Senat ebenso offen lassen wie die Beantwortung der vom Beklagten aufgeworfenen Frage, ob bereits durch die Einziehung von Kommanditeinlagen durch den Insolvenzverwalter in Höhe von mehr als 6,9 Mio. € die Insolvenzgläubigerforderungen im Rang des § INSO § 38 InsO vollständig erfüllt wurden.

Im Ergebnis kommt es auf die Entscheidung der aufgeworfenen Fragen nicht an, weil selbst dann, wenn man statt des tatsächlichen Guthabens die gesamten eingezogenen Kommanditistenbeiträge berücksichtigen würde, eine Unterdeckung anzunehmen ist:

Der Senat ist nämlich der Auffassung, dass die Forderungen im Rang des § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Betrachtung der Unterdeckung ebenfalls zu berücksichtigen sind. Wenn man auch insoweit nur die nach der unbestrittenen aktuellen Tabellenstatistik zum 15.08.2019 festgestellten bzw. feststellungsfähigen Forderungen von 1.586.891,46 € heranzieht, betragen die Insolvenzforderungen schon (6.176.666,37 € + 1.586.891,46 € =) 7.763.557,83 €. Selbst wenn noch weitere Masseverbindlichkeiten wie etwa kosten zu bedienen sein sollten, übersteigen diese Forderungen die eingezogenen Kommanditistenbeiträge von ca. 6,9 Mio. € deutlich.

Der Senat sieht keinen Grund, eine Haftung der Kommanditisten für Zinsforderungen von Insolvenzgläubigern auf Insolvenzforderungen (Gegenstand des § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO) zu verneinen. Diese Zinsforderungen sind nämlich nicht durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden, sondern haben ihren Ursprung in zuvor durch die Insolvenzschuldnerin begründeten Forderungen bzw. in deren Nichterfüllung. Das betrifft andere Sachverhalte als Masseforderungen nach den §§ INSO § 54, INSO § 55 InsO, zu denen die einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 24.09.2009, BGH Aktenzeichen IXZR23407 IX ZR 234/07 Rn. BGH Aktenzeichen IXZR23407 2009-09-24 Randnummer 10 ff.; Urt. v. 17.12.2015, BGH Aktenzeichen IXZR14313 IX ZR 143/13 Rn. BGH Aktenzeichen IXZR14313 2015-12-17 Randnummer 11 f.) ergangen sind. Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob diese Rechtsprechung, die zu unbeschränkt haftenden Gesellschaftern ergangen ist, überhaupt auf Kommanditisten anwendbar ist, ob Kommanditisten also evtl. auch für Masseverbindlichkeiten haften (vom Senat in früheren Entscheidungen verneint), kommt es insoweit nicht an.

Entsprechend dem Vorbringen der Parteivertreter in der mündlichen Verhandlung hat auch der Senat keine die Berücksichtigung nachrangiger Forderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Kommanditistenhaftung verneinende obergerichtliche Rechtsprechung oder Literaturstimmen gefunden.

dd) Auf die zwischen den Parteien in Streit stehende Frage, ob auch angemeldete, aber vom Insolvenzverwalter bestrittene Insolvenzforderungen in die Beurteilung der Erforderlichkeit der Kommanditistenhaftung einzubeziehen sind, kommt es nach alldem sowohl für die vorrangigen Forderungen nach § INSO § 38 InsO als auch für die nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO nachrangigen Forderungen nicht mehr entscheidungserheblich an.

ee) Aus den vorstehenden Gründen ist der Kläger entgegen der Auffassung des Beklagten schließlich auch nicht gehalten, statt der vorliegenden Leistungsklage eine Feststellungsklage i.S.d. § ZPO § 256 ZPO zu erheben. Die von dem Kläger geltend gemachte angebliche Unsicherheit über die Höhe der Insolvenzforderungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht jedenfalls inzwischen nicht mehr, nachdem die Insolvenztabelle im Anschluss an entsprechende Forderungsrücknahmen der Gläubigerbanken keine nur für den Ausfall festgestellten Forderungen mehr enthält.

e) Weitere Einwände:

71Sämtliche weiteren, nur erstinstanzlich erhobenen Einwände des Beklagten greifen gegenüber dem gesetzlichen Anspruch des Klägers als Insolvenzverwalter gegen den Beklagten auf Außenhaftung aus seiner vormaligen Kommanditistenstellung nicht durch.

aa) Keine Regelung im Gesellschaftsvertrag/kein Gesellschafterbeschluss:

72Die Geltendmachung der grundsätzlich bestehenden Haftung durch den Insolvenzverwalter hängt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht von einer Regelung zur Rückforderung im Gesellschaftsvertrag oder von einem Rückforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung ab. Denn der Insolvenzverwalter macht gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB auf gesetzlicher Grundlage Außenhaftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger geltend.

bb) Einrede der Verjährung:

Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führt nicht zu einem dauernden Leistungsverweigerungsrecht nach § BGB § 214 BGB. Sowohl bzgl. des Anspruchs gegen den Beklagten als auch bzgl. der seiner Haftung zugrunde liegenden, nach dem oben Festgestellten wirksam angemeldeten und festgestellten Insolvenzforderungen ist die fünfjährige Verjährungsfrist ab Insolvenzeröffnung der §§ HGB § 159, HGB § 131 Abs. HGB § 131 Absatz 1 Nr. HGB § 131 Absatz 1 Nummer 3, HGB § 161 Abs. HGB § 161 Absatz 2 HGB – soweit der zugrunde liegende Einzelanspruch nicht früher verjährt – nicht abgelaufen, bevor die Verjährung durch die vorliegende Klageerhebung gehemmt worden ist. Das Insolvenzverfahren ist am 21.02.2013 eröffnet worden, die Insolvenzforderungen sind zwischen dem 05.03.2013 und 21.08.2015 wirksam angemeldet worden, und die Verjährungshemmung durch Klageerhebung gem. §§ BGB § 204 Abs. BGB § 204 Absatz 1 Nr. BGB § 204 Absatz 1 Nummer 1 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO ist rechtzeitig mit der am 28.03.2017 eingetretenen Rechtshängigkeit erfolgt. Konkreter Vortrag des Beklagten zu bereits zuvor verjährten zugrunde liegenden Einzelansprüchen ist nicht erfolgt.

cc) Einwand der Erfüllung, § 362 BGB:

74Schließlich kann auch der vom Beklagten erstinstanzlich erhobene Erfüllungseinwand (§ BGB § 362 BGB) keinen Erfolg haben. Aus den obigen Gründen kann der für die Erfüllung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass seine Haftung wegen der bereits anderweitig durch die Veräußerungserlöse der Schiffe befriedigten Gläubigerforderungen nicht mehr erforderlich sei. Eine Erfüllung der Klageforderung durch eigene Zahlung behauptet der Beklagte schon nicht.

2. Zinsforderung:

Der nach alldem bestehende Anspruch aus den §§ HGB § 161, HGB § 128, HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB ist ab dem der Rechtshängigkeit folgenden Tag in gesetzlicher Höhe aus den §§ BGB § 291, BGB § 288 Abs. BGB § 288 Absatz 1 S. 2 BGB zu verzinsen.

III.

Am Maßstab der §§ ,ZPO § 283, ZPO § 296 a ZPO gemessen sieht der Senat keinen Anlass, dem Beklagten den in der Verhandlung vor dem Senat ausschließlich auf die Rechtsfrage der Berücksichtigungsfähigkeit nachrangiger Insolvenzforderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Kommanditistenhaftung beschränkten Schriftsatznachlass zu gewähren. Zum einen Bestand für den Beklagten ausreichend Zeit, sich zu dem der Rechtsfrage zugrunde liegenden tatsächlichen Vortrag des Klägers vom 15.08.2019 rechtzeitig zu erklären. Zu der aufgeworfenen Rechtsfrage hat der Beklagtenvertreter im Übrigen – nach eigener mündlicher Stellungnahme in der Verhandlung und der Möglichkeit der Rücksprache in einer Sitzungsunterbrechung – in Übereinstimmung mit dem Klägervertreter vorgetragen, dass es nach seinem Kenntnisstand keine von der vom Senat mündlich ausführlich dargelegten und begründeten Auffassung abweichende obergerichtliche Rechtsprechung gebe.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ ZPO § 91 Abs. ZPO § 91 Absatz 1, ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Absatz 1 Nummer 10, ZPO § 713 ZPO.

IV.

Der Senat sieht keinen Anlass für eine Revisionszulassung gem. § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 ZPO, weil dies weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern und die Rechtssache keine grundlegende Bedeutung hat. Auf die divergierenden Auffassungen verschiedener Oberlandesgerichte zu den Anforderungen an die zur Darlegung erforderliche Insolvenztabelle kommt es aus den obigen Gründen nicht mehr entscheidungserheblich an. Zu der im Rahmen des Antrags des Beklagten auf Zulassung der Revision mündlich angesprochenen Frage, ob sich die Kommanditistenhaftung auch auf nachrangige Gläubigerforderungen nach § ZPO § 39 Nr. ZPO § 39 Nummer 1 ZPO bezieht, gibt es weder nach den Angaben der Parteien noch nach den Recherchen des Senats von der vorliegenden Entscheidung abweichende obergerichtliche Rechtsprechung, noch hat die aus Sicht des Senats eindeutige, den bisherigen Weichenstellungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entgegenstehende sowie nach dem Vortrag der Parteien und eigener Recherche auch in der Kommentarliteratur nicht anderweitig beantwortete Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung oder erfordert eine Fortbildung des Rechts.

OLG Hamm, Urteil vom 29.05.2019 – 8 U 146/18

§ 314 BGB, § 626 BGB, GmbHG

1. Gibt ein GmbH-Geschäftsführer eine Zahlung auf eine – wie er weiß – fingierte Forderung frei, um damit eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß, kann darin eine Pflichtverletzung liegen, die einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages darstellt.

Den Geschäftsführer entlastet dann nicht die Annahme, sein Mitgeschäftsführer habe das Vorgehen gebilligt.

2. Die Kündigung aus wichtigem Grund wegen gravierender Compliance-Verstöße eines Geschäftsführers setzt keine Abmahnung voraus.

3. Die Einberufung der für die Beschlussfassung über die Kündigung zuständigen Gesellschafterversammlung wird nicht unangemessen verzögert, wenn zur Aufklärung des Sachverhalts die konzerneigene Compliance-Abteilung eingeschaltet und dadurch eine Einarbeitungszeit erforderlich wird. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren.

4. Eine Frist von 10 Wochen bis zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung kann noch akzeptabel sein, wenn sich etwa wegen Urlaubs und dienstlicher Abwesenheit die beabsichtigte zeitgleiche Befragung mehrerer Personen verzögert und sich aus den Befragungen weiterer Ermittlungsbedarf ergibt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

I.

Der Kläger macht mit der Klage Zahlungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 geltend sowie einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der zwischen den Parteien streitigen Kündigung des Vertragsverhältnisses.

1.

Der Kläger war seit dem 1.10.2000 im U Konzern beschäftigt, zu dem die Beklagte gehört. Ab dem 1.10.2012 war er Vorsitzender der Geschäftsführung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Am 22.8.2011 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Kläger einen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der eine feste Laufzeit für den Zeitraum 1.10.2012 bis 30.9.2017 vorsieht. Das „Jahreszieleinkommen“ des Klägers betrug aufgrund Änderungsvereinbarung aus dem Jahr 2014 ab dem Geschäftsjahr 2014/15 510.480 EUR; es setzte sich zusammen aus einem Jahresgrundgehalt von 240.080 EUR brutto (das entspricht einer monatlichen Grundvergütung von 20.040 EUR brutto) und einem Zielbonus von 270.000 EUR. Der Kläger hatte zudem gem. Dienstvertrag einen Dienstwagen, der auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt war, und zwar einen Mercedes CLS mit Listenpreis von 77.885 EUR.

2.

Der U Konzern verfolgt ein konzernweit einheitliches Compliance-Programm zur Einhaltung von Recht, Gesetz und unternehmensinternen Richtlinien. Dazu gehört u.a. eine Konzernrichtlinie „Korruptionsprävention“ (Anlage B13 BI. 109 ff. d.A.), nach der ein Verhalten, das den Anschein von Korruption begründen könnte („böser Schein“), zu unterlassen ist.

Für die Mitarbeiter der Beklagten gilt zudem die Konzernrichtlinie zur „Einschaltung von Vermittlern, Beratern und anderen zur Vertriebsunterstützung beauftragten Personen“ (Anlage B1, BI. 67 ff. d.A.). Sie bestimmt u.a., dass Provisionen nur (a) schriftlich, (b) unter Wahrung des Vier-Augen-Prinzips und (c) unter Beachtung der geltenden Vertretungsregelungen vereinbart werden dürfen.

Nach einem „Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsvorfälle (ZGV-Katalog)“ (Anlage B2, Bl. 74 ff.) ist bei Zusage einer Provision von mehr als 3 % des Nettoauftragsvolumens die vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands einzuholen (Ziff. 2.5 – 1) ZGV-Katalog).

3.

Mit Schreiben vom 21.9.2015 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Anlass war das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit einer Provisionsforderung der F GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(im Folgenden F); dazu nachfolgend c). Zum weiteren Hintergrund gehört die Beteiligung des Klägers an einem Bargeldtransfer in China aus dem Jahr 2006 und sein Verhalten im Rahmen der Aufklärung dieses Vorfalls; dazu nachfolgend a). Zudem hat ein anderes Konzernunternehmen von U, bei dem der Kläger zu jener Zeit tätig war, dem Kläger 2015 in 20 Einzelfällen Verstöße gegen die Compliance-Vorschriften der Beklagten vorgeworfen; nachfolgend b).

a)

Am 8.3.2006 griffen die örtlichen chinesischen Zollbehörden den Kläger gemeinsam mit den zwei damaligen Mitarbeitern der Beklagten F2 und L2 mit nicht deklariertem Bargeld in Höhe von 265.600 EUR auf. Der Kläger hatte dabei einen Betrag von 65.600 EUR Bargeld bei sich. Die drei Mitarbeiter konnten weiterreisen, nachdem sie das Geld abgegeben hatten.

Nachdem die Beklagte Ende 2012 durch einen Pressevertreter auf diesen Vorfall aufmerksam geworden war, befragten Mitarbeiter ihrer Compliance-Abteilung deswegen u.a. am 18.2.2013 den Kläger zu dem Sachverhalt: „Angeblich Reise von natürlichen Personen im Auftrag der TK Bautechnik – aber auf Veranlassung von Herrn L3 (…) – nach China. Im Gepäck seien 270 TEUR Bargeld für ggf. korruptive Zwecke gewesen.“ Laut Protokoll konnte der Kläger dazu „keine sachdienlichen Angaben machen“ (Anlage B 15, Bl. 119).

In einer weiteren Anhörung vom 21.9.2015 befragten die Compliance-Mitarbeiter den Kläger zu dem Thema: „Vorgang aus 2006, bei dem viel Bargeld, konkret ca. 265 TEUR, im Spiel gewesen sei, das beim Zoll aufgegriffen wurde“. Jetzt räumte der Kläger ein, er sei im Auftrag seines damaligen Chefs, Herrn F2, an dem Vorgang in China beteiligt gewesen. Man habe Geld „wohl für einen Chinesen außer Landes“ bringen wollen. Von den Behörden angehalten, hätten die Beteiligten das Geld am Flughafen abgegeben, danach durften sie weiterreisen. Über den Verbleib des Geldes konnte der Kläger nichts sagen. Zu dem Vorgang erklärte er laut Protokoll u.a.: „In der Zeit habe man häufiger Geld für Chinesen bar vorgestreckt und diesen dann in Rechnung gestellt, damit die Chinesen in Deutschland damit zocken konnten.“ (Anlage B14, Bl. 117).

b)

Im Jahr 2015 hat die U GmbH, die heutige Alleingesellschafterin der Beklagten, bei der der Kläger zu der Zeit tätig war, dem Kläger in 20 Fällen Verstöße gegen verschiedene Compliance-Vorschriften vorgeworfen. Nach einem Aktenvermerk zu dem mit dem Kläger dazu geführten Gespräch vom 13.4.2015 zeigte sich der Kläger „sehr einsichtig“ (Anlage B4, Bl. 87).

c)

Im Juli 2014 begehrte die F, die für die Beklagte als Zwischenhändlerin und Vermittlerin von Rohstoffgeschäften tätig war, gegenüber Herrn H, Mitarbeiter der Beklagten aus dem Bereich Energiehandel, für ein Rohstoffgeschäft eine erhöhte Provision von 7 USD/t; das entspricht 4,1 % des Nettoauftragsvolumens. Um die nach den Konzernrichtlinien erforderliche Zustimmung des Bereichsvorstands zu umgehen, einigte sich Herr H mit der F, dass im schriftlichen Provisionsvertrag nur eine Provision von 5 USD/t vorgesehen werden sollte, das entspricht 2,9 % des Nettoauftragsvolumens. Der verbleibende Betrag sollte über Neugeschäfte verrechnet werden.

Anlässlich der Gießerei-Fachmesse in Düsseldorf im Juni 2015 verständigten sich Herr H und Frau T, eine Mitarbeiterin der Beklagten im Bereich Mineralien, mit Vertretern der F darauf, die nach der früheren Zusage noch offene Provision in Höhe von 57.500 USD in Form einer Gutschrift wegen einer fiktiven Reklamationsforderung des Endkunden N an die F zu zahlen. Dabei waren sich die Beteiligten einig, dass es zu der Zeit tatsächlich keine Reklamationsforderung (mehr) gab und der Endkunde auch nicht (mehr) geltend machte, gelieferte Ware sei mangelhaft.

Am 6.7.2015 berichteten Frau T und Herr H dem Kläger als ihrem Vorgesetzten über die beabsichtigte Reklamationsgutschrift und die Hintergründe der zugesagten Provision von über 3 % des Auftragsvolumens. Die Reaktion des Klägers darauf ist streitig.

Am 7. oder 8.7.2015 informierte Frau T den Leiter der Buchhaltung der Beklagten I, der dem Mit-Geschäftsführer H2 direkt unterstellt war, über die beabsichtigte „Umbuchung“. Frau T erstellte im System der Beklagten mit Belegdatum vom 8.7.2015 eine Gutschrift in Höhe von 57.500 USD zu Gunsten der F (Anlage B 23). Sie unterschrieb das ausgedruckte Original der Gutschrift und fügte diesem eine von der F bereitgestellte falsche Dokumentation über die angebliche Reklamation des Endkunden bei. Gutschrift und Dokumentation legte sie dem Geschäftsführer H2 zur Unterschrift vor. Dieser unterzeichnete die Gutschrift nicht, da er Rückfragen hatte. Herr H2 bat Frau T und Herrn H zum Gespräch über die Hintergründe der Gutschrift und äußerte Bedenken, die er zunächst weiter erwägen wollte. Die Mappe blieb ohne die Unterschrift des Herrn H2 auf der Gutschrift in seinem Büro liegen. Am 10.7.2015, war Herr H2 krank und der Kläger in Urlaub.

Am 13.7.2015 fand der Kläger die Gutschrift über 57.500 USD (Anlage B 23, BI. 270) in seiner Unterschriftsmappe vor und unterschrieb sie. Die Gutschrift enthält folgende Angabe: „Der Endkunde erhält aufgrund minderer Qualität einen Nachlass in Höhe von 10 % des Warenwertes. Der Nachlass wird jeweils hälftig von TKMP und EKC übernommen.“ Der Kläger wusste dabei, dass es weder Mangel noch Reklamation gab und die Gutschrift allein dazu diente, eine zugesagte Provision von über 3 % entgegen den Konzernrichtlinien ohne vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands faktisch zu leisten. Am 14.7.2015 versandte die Beklagte die Gutschrift per Post an die F.

4.

Nachdem der Mitgeschäftsführer H2 am 14.7.2015 bemerkte, dass der Kläger die Gutschrift unterschrieben hatte, informierte er noch am selben Tag seinen Vorgesetzten Herrn I3, den Mit-Geschäftsführer eines der (damaligen) Mit-Gesellschafterinnen der Beklagten, über den Vorgang. Dieser schaltete – gemeinsam mit seinen Kollegen im Bereichsvorstand, Herren Dr. L und M – noch am selben Tag die Compliance-Abteilung ein, die die weiteren Ermittlungen übernahm.

Die Ermittlungen verzögerten sich, da Herr H vom 20.7. bis 7.8.2015 in Urlaub war, Frau T vom 1.-12.8.2015 auf Dienstreise in China und am 19.8.2015 im Urlaub, der Kläger vom 4.-7.8.2015, vom 12.-15.8.2015, am 20.8.2015 sowie vom 23.-24. und 24.-28.8.2015 auf Dienstreisen. Zudem war die zuständige Ermittlerin, Frau B, in der Zeit vom 19.-21.8.2015 aufgrund anderer Termine gebunden.

Die Ermittler befragten am 30.7.2015 Herrn H2 und Herrn I. Am 28.8.2015 befragten sie Herrn H und Frau T. Am nächsten Arbeitstag, dem 31.8.2015, unmittelbar nach seinem Urlaub, befragten die Ermittler den Kläger. Am 1.9.2015 befragten sie Herrn G, am 8.9.2015 Herrn I (der zuvor im Urlaub war), am 14.9.2015 Frau C (die zuvor im Urlaub war). Nach Auswertung von Unterlagen und Abstimmung von Protokollen mit den Herren H und I sowie Frau T am 17.9.2015 gaben die Ermittler dem Kläger am 21.9.2015 abschließend Gelegenheit zur Stellungnahme.

In seiner Anhörung vom 31.8.2015 erklärte der Kläger unter anderem, er habe von der – über das Übliche hinausgehenden – Provisionsforderung der F bereits 2014 von Herrn H erfahren. Er habe diesem zunächst erklärt, eine Provisionszahlung über die vereinbarten 3 % komme nicht in Betracht. Wegen des später von Herrn H gemachten Vorschlags, die Provisionsforderung „über eine Gutschrift zu begleichen“, habe er diesen an Herrn H2 verwiesen, ohne selbst dazu Stellung zu nehmen. Von Herrn H2 habe er dazu nicht wieder gehört. Er habe die Gutschrift am 13.7.2015 unterschrieben, weil er das Dokument nicht genau angesehen habe. Zudem habe er die Gutschrift auch nicht der Provisionsforderung der F zuordnen können.

Nach der Anhörung am 21.9.2015 stellte die Beklagte den Kläger noch am selben Tag von seinen Dienstpflichten frei.

5.

Am 25.9.2015 trat die Gesellschafterversammlung der Beklagten unter Verzicht auf gesetzliche und satzungsmäßige Form- und Fristgebote zusammen. Sie fasste den Beschluss, die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer zu widerrufen und sein Dienstverhältnis zu kündigen (Anlage B16, Bl. 121). Widerruf und Kündigung erklärten die von der Gesellschafterversammlung dazu bevollmächtigten Geschäftsführer der U GmbH dem Kläger mit Schreiben vom 25.9.2015, das Boten am selben Tag um 14.15 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers einwarfen (Anlage B17). Der Kläger entnahm das Schreiben am 26.9.2015 seinem Hausbriefkasten. Mit Schreiben vom 7.10.2015 teilte die Beklagte dem Kläger die Kündigungsgründe mit.

6.

Ab Oktober 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger nicht mehr das vereinbarte monatliche Festgehalt. Einen Dienstwagen stellte die Beklagte dem Kläger ab dem 29.9.2015 nicht mehr zur Verfügung. Der Kläger erhielt ab Oktober 2015 Arbeitslosengeld i.H.v. 2.448,30 EUR pro Monat.

II.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2015 habe das Dienstverhältnis nicht beendet, da sie aus mehreren Gründen unwirksam sei. Ein wichtiger Grund liege nicht vor, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Er hat u.a. darauf hingewiesen, er habe die unüblich hohe Provision nicht selbst vereinbart. Die Unterschriftenmappe sei ihm „untergeschoben“ worden. Der Beklagten sei kein Schaden entstanden. Im Rahmen der Interessenabwägung sei seine langjährige Beschäftigung im Konzern zu berücksichtigen. Er sei gegenüber seiner Frau und zwei Kindern unterhaltspflichtig.

III.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn ausstehendes Festgehalt für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 20.040 EUR abzüglich des für den jeweiligen Monat erhaltenen Arbeitslosengeldes von je 2.448,30 EUR und zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

2. an ihn Schadensersatz wegen des Entzugs des Dienstwagens für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 778,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

3. an ihn eine Tantieme für das Geschäftsjahr 2014/2015 in Höhe von 16.788 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2016 zu zahlen und

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende befristete Geschäftsführer-Dienstverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.9.2015 beendet wurde, sondern darüber hinaus bis zu dem 30.9.2017 fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten. Das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund dar. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die Beklagte Ermittlungen angestellt habe, die sie für erforderlich halten durfte; die Sachverhaltsermittlungen hätten u.a. wegen Urlaubs- und Dienstreisezeiten länger angedauert.

Das Landgericht hat den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten H2 persönlich nach § 141 ZPO gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, T, I, G, C, L4 und B. Weiter hat das Gericht die Geschäftsführer der Gesellschafterinnen der Beklagten I3 und Dr. L als Zeugen vernommen (Sitzungsprotokolle vom 5.7.2017, BI. 583 ff. und 11.7.2018, BI. 735 ff.).

Noch bevor es zur Entscheidung kam, hat die Beklagte an den Kläger auf die Tantiemeforderung einen Betrag von 164.000,00 EUR gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit daraufhin insoweit für erledigt erklärt.

IV.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 25.9.2015 sei mangels wichtigen Grundes unwirksam.Randnummer35

Zwar habe der Kläger die Gutschrift für die F unterschrieben. Indes stehe nicht fest, dass er damit einer überhöhten Provision zugestimmt habe. Nach der Beweisaufnahme sei auch möglich, dass der Kläger die Mitarbeiter T und H zu dem für Compliance zuständigen Mit-Geschäftsführer H2 geschickt habe. Zudem sei nicht erwiesen, dass der Kläger bei seiner Unterschrift Kenntnis davon hatte, dass das Vorgehen nicht mit dem Mit-Geschäftsführer H2 abgestimmt war; das sei aber Voraussetzung für die Annahme einer schweren Pflichtverletzung.

Auch das Verhalten des Klägers in der Anhörung zum Vorfall am Flughafen Peking begründe keinen wichtigen Grund. Aus der Nachfrage der Compliance-Mitarbeiter habe der Kläger nicht zwingend auf den Vorfall schließen müssen, an dem er selbst beteiligt war, er habe diese, auch angesichts der verstrichenen Zeit, auch auf einen anderen Vorgang beziehen können.

Als Annahmeverzugslohn könne der Kläger den Bruttolohn verlangen, der Zinsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet. Wegen des vertragswidrig entzogenen Dienstwagens stehe ihm Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe nebst Verzugszinsen zu. Da der Vertrag nicht geendet habe, habe er Anspruch auf den von der Beklagten pro rata temporis einbehaltenen Restbetrag der Tantieme i.H.v. 2.000 EUR nebst Verzugszinsen. Der darüber hinaus geltend gemachte Tantiemenanspruch i.H.v. weiteren 14.788 EUR bestehe indes nicht, da das vereinbarte Ziel insoweit nicht erreicht gewesen sei. Schließlich sei auch die begehrte Feststellung begründet.

Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

V.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme in Einzelpunkten nicht richtig gewürdigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 10.10.2018 – Az. 44 O 66/15, zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Insbesondere hätte die Beklagte frühere Complianceverstöße nicht substantiiert. Die überhöhte Provision der F habe der Kläger nicht vereinbart. Herr H2 habe zugestimmt, dass diese Provisionsforderung erfüllt werden soll. Der Kläger habe sich darauf verlassen dürfen, dass die – von Herrn H2 nicht unterschriebene – Gutschrift mangels eines abweichenden Hinweises (z.B. auf einer Haftnotiz) von dem Mitgeschäftsführer und Compliance-Verantwortlichen Herrn H2 gebilligt sei. Bei seiner Befragung zum Vorgang „China“ im Jahr 2013 habe der Kläger den Vorgang nicht richtig zuordnen können, da es um unterschiedliche Jahre (2006 vs. 2007), Beträge (265 TEUR vs. 270 TEUR) und Vorgänge (Bargeldausfuhr vs. Bargeldeinfuhr) gegangen sei. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, da der maßgebliche Sachverhalt bereits am 14.7.2015 festgestanden habe.

Für die Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

B.

I.

Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. 

Sie ist auch begründet.

1.

Der Kläger hat für die Zeit von Oktober 2015 bis Juli 2016 keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung von monatlich 20.040,00 EUR, da die fristlose Kündigung vom 25.9.2015 den Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 wirksam beendet hat.

a) Die fristlose Kündigung eines Dienstverhältnisses ist gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. Dabei ist die Kündigung nicht Sanktion für vorangegangenes Verhalten, sondern eine Prognose für die Zukunft. Voraussetzung ist das Vorliegen eines „an sich geeigneten wichtigen Grundes“. Ein Abmahnungserfordernis gibt es bei der Kündigung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht. Eine Interessenabwägung muss zu dem Ergebnis führen, dass das Beendigungsinteresse des Kündigenden das Bestandsinteresse des Gekündigten überwiegt.

aa) Mit seiner Unterschrift unter die Gutschrift vom 8.7.2015 für eine fingierte Reklamationsforderung der F, die die Auszahlung autorisierte, beging der Kläger eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die einen „an sich geeigneten wichtigen Grund“ darstellt.

(1) Dieses Verhalten stellt unter mehreren Gesichtspunkten eine – je für sich – schwerwiegende Pflichtverletzung dar.

Die Zahlung auf eine nicht bestehende Forderung, die der Kläger auf diese Weise veranlasste, stellt eine Pflichtverletzung dar. Der Kläger verletzte damit seine gegenüber der Beklagten bestehende Interessenwahrungs- und Vermögensbetreuungspflicht in grober Weise.

Die Gutschrift diente zudem dem Zweck, eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß. Bei zweckgerechter Auslegung der Compliance-Regeln (§§ 133, 157 BGB) liegt in dem Verhalten des Klägers daher selbst ein Verstoß gegen diese. Der Verstoß gegen die Compliance-Regelung stellt schon für sich eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Daran würde auch die Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs nichts ändern. Denn die Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften der Compliance-Regeln dienen der prozeduralen Sicherung des materiellen Schutzzwecks und sind insofern strikt zu beachten.

Die Pflichtverletzung durch Verstoß gegen die Compliance-Regeln wird noch dadurch verschärft, dass der Kläger im Zusammenwirken mit den Mitarbeitern H und T vorging und sein Vorgehen zudem gemeinsam mit diesen verschleierte. Hatte der Kläger den Plan auch nicht selbst gefasst, so wirkte er daran doch durch seine Unterschrift aktiv mit. Damit handelte er durch seinen Tatbeitrag kollusiv gemeinsam mit Mitarbeitern gegen seinen Dienstberechtigten bzw. deren Arbeitgeber; vgl. BAG, NJW 2019, 1161 Rn. 20. Die damit eingegangene „Unrechtsverabredung“ verletzt die Geschäftsführerpflichten in grober Weise. Hinzu kommt, dass der Kläger durch sein Verhalten nicht nur seine eigene Vorbildfunktion untergrub, sondern auch die verfahrensrechtlichen und materiellen Compliance-Regeln in Frage stellte. Hält sich sogar ein Vorgesetzter erkennbar nicht an ausdrückliche und schriftliche Compliance-Regeln, so verlieren diese erst recht gegenüber den Mitarbeitern ihre „Autorität“.

Schließlich stellt sich die Pflichtverletzung auch deswegen als schwerwiegend dar, weil der Kläger in einer gut dotierten und besonders verantwortungsvollen Position für die Beklagte tätig war. Er stand zur Beklagten daher in einem besonderen Vertrauensverhältnis.

(2) Dabei ist unstreitig, dass der Kläger den Vorgang „F“ kannte und wusste, dass eine Reklamationsforderung nicht bestand. Er hatte den Vorgang bereits am 6.7.2015 mit Herrn H und Frau T besprochen. In diesem Gespräch hatte der Kläger selbst seine Compliance-Bedenken hervorgehoben. Der Bezug zu diesem Vorgang war unzweideutig aus dem Verwendungszweck der Gutschrift erkennbar. Der Kläger hat die Gutschrift auch in ihrem Bezug zu der Provisionsforderung der F und der fingierten Reklamationsforderung erkannt. Entgegen seiner anfänglichen Einlassung, er habe die Gutschrift ungelesen unterschrieben, hat er sich später darauf berufen, er sei von Prüfung und Einverständnis des Mitgeschäftsführers H2 ausgegangen.

Beide Einwände – Unterschrift einer ungelesenen Gutschrift und Annahme der Zustimmung des Mitgeschäftsführers – würden den Kläger im Übrigen auch nicht entlasten.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe die Unterlagen nicht sorgfältig gelesen. Darin läge selbst eine grobe PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, zumal wenn es um die Unterschrift unter eine Gutschrift geht, die eine Auszahlung zulasten der Beklagten autorisiert. Auch dass er nach der Urlaubsrückkehr sehr umfangreiche Korrespondenz und eine Vielzahl von Unterschriftsvorgängen vorfand, entlastet den Kläger in keiner Weise. Das kommt in jedem Büro so vor und kann nicht Anlass sein, die Sorgfaltsanforderungen in irgendeiner Weise herabzusetzen. Im Gegenteil gilt, dass, wer viele Aufgaben übernimmt, diese auch mit entsprechendem Zeitaufwand erledigen muss. Wäre der Kläger überfordert gewesen, hätte er dies der Beklagten anzeigen müssen.

Darauf, wie die und aus welchen Gründen die Unterschriftsmappe auf den Schreibtisch des Klägers gelangte, kommt es nicht an. Als Geschäftsführer war der Kläger gehalten, sich den Vorgang genau anzusehen, bevor er ihn unterschrieb, unabhängig davon, ob er ihm nun „zu Recht“ vorgelegt war oder nicht. Wäre er nicht zuständig gewesen, hätte der Kläger die Sache an den zuständigen Geschäftsführer oder Mitarbeiter abgeben müssen. Im Übrigen weist der Kläger selbst darauf hin, dass ihm „aufgrund interner Vertretungsregelungen … auch die Post von Herrn H2 vorgelegt“ wurde (Bl. 137). Hatte der Kläger im Vertretungsfall auch die Post des Herrn H2 zu erledigen, so trafen ihn umso höhere Sorgfaltsanforderungen. Er war gehalten, sich in die Unterlagen aus dem Bereich des Mitgeschäftsführers genau anzusehen und sich ggf. in die Zusammenhänge einzuarbeiten.

Den Kläger entlastet auch die Annahme nicht, der Mit-Geschäftsführer H2 habe das Vorgehen genehmigt. Die Zahlung auf eine fiktive Forderung und die verschleiernde „Umgehung“ der Compliance-Regeln – jeweils im Zusammenwirken mit Mitarbeitern – ist in jedem Fall pflichtwidrig, die verletzten Regeln standen nicht zur Disposition des Mitgeschäftsführers. Das musste der Kläger auch erkennen. Hätte er angenommen, der Mitgeschäftsführer H2 habe diesen Vorgang gebilligt, so hätte er zumindest das Gespräch mit ihm suchen oder seinerseits eine Prüfung durch die Compliance-Abteilung herbeiführen müssen. Darauf, ob es, wie der Kläger vorträgt, einen „normalen betriebsüblichen Alltag“ gab, in dem ein Geschäftsführer, wenn nicht ein gegenteiliger Hinweis (etwa auf einem Klebezettel) angebracht war, ohne Kenntnis des Sachverhalts für einen anderen unterschrieb, kommt es ebenfalls nicht an. Eine solche Praxis dürfte (schon wegen der notorischen Unzuverlässigkeit einer Kommunikation über Klebezettel) nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechen, wäre aber jedenfalls nicht geeignet, eine erkennbare Pflichtwidrigkeit zu legitimieren, da der Kläger von sich aus die Pflichtwidrigkeit seines Handelns hätte erkennen müssen; selbst einer ausdrücklichen Billigung des Mitgeschäftsführers hätte er widersprechen müssen.

Entgegen der im Senatstermin geäußerten Auffassung des Klägers liegt hierin keine vom Landgericht abweichende Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, ein wichtiger Grund könne nur vorliegen, wenn der Kläger wusste, dass Frau T den Fall nicht mit Herrn H2 geklärt hatte.

Beide Einwände – eine Genehmigung durch den Mitgeschäftsführer H2 und eine Übung, ungelesen zu unterschrieben – können insbesondere nicht begründen, der Kläger habe nicht schuldhaft gehandelt, da er aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, nicht pflichtwidrig zu handeln; dazu BAG, NJW 2013, 635 Rn. 34. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger den Verstoß gegen explizite Compliance-Regeln hätte für rechtmäßig halten können. Insofern durfte er sich nicht auf eine – zumal nur aus Konkludenz gefolgerte – „Genehmigung“ durch den Mitgeschäftsführer verlassen. Die Unterschrift ohne Prüfung ist per se und auch erkennbar pflichtwidrig.

Auch die im Senatstermin angebrachte Erwägung des Klägers, er habe die Vorstellung gehabt, der Mitgeschäftsführer habe nachträgliche die Genehmigung des Vorgangs herbeiführen wollen, kann den Kläger nicht entlasten. Allenfalls eine erhöhte Provision wäre genehmigungsfähig gewesen, nicht aber die Verschleierung einer regelwidrig überhöhten Provision durch eine unbegründete Gutschrift.

Die Pflichtverletzung wird durch das anschließende Verhalten des Herrn H2 (Einschaltung des Compliance-Vorgesetzten; Rückholung der Gutschrift) weder gemildert noch aufgehoben. An der Pflichtverletzung des Klägers ändert das nachträgliche Verhalten Dritter nichts. Im Übrigen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Benachrichtigung der zuständigen Compliance-Stellen geboten war. Der Mit-Geschäftsführer H2 war schon deswegen nicht gehalten, gemeinsam mit dem Kläger und anderen Beteiligten „Missverständnisse“ auszuräumen, da er nicht von einem Missverständnis ausgehen musste. Zudem liefe er bei diesem Vorgehen Gefahr, sich selbst in einen Compliance-Verstoß zu verstricken. Wenn der Kläger auch im Prozess noch Unverständnis über das Vorgehen des Herrn H2 äußert (Bl. 139 f), offenbart er damit ein anhaltendes Unverständnis über seine eigenen Pflichten. Er wäre selbst gehalten gewesen, so vorzugehen wie sein Mit-Geschäftsführer, und die Problematik offenzulegen.

Dass letztlich kein Schaden entstanden ist, spielt keine Rolle; BGH, NJW 2000, 1638, 1639. Die Pflichtverletzung ist ferner auch nicht deswegen weniger beachtlich, weil es sich, wie der Kläger meint, um einen „wertmäßig völlig bedeutungslosen Geschäftsvorgang“ gehandelt habe (Bl. 137). Zum einen mag diese Einschätzung zwar im Verhältnis zu sonstigen Zahlungsbewegungen, mit denen der Kläger zu tun hatte, zutreffend sein; doch lässt sich ein Betrag von rund 50.000 EUR auch für ein großes Unternehmen nicht als bedeutungslos herabspielen. Zum anderen liegt die Schwere die Pflichtverletzung vorliegend nicht in der Höhe des drohenden Schadens begründet, sondern in der Qualität der Pflichtverletzung.

Liegt schon in dem Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem F-Vorgang eine schwerwiegende Pflichtverletzung, so kommt es auf den „Bargeld-China-Vorgang“ und seine Aufklärung nicht mehr an.

bb) Eine Abmahnung des Klägers war nicht geboten. Die Abmahnung ist im Arbeitsrecht im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter begründet. Sie hat einerseits die Rüge- und Dokumentationsfunktion, den Arbeitnehmer auf die Pflichtverletzung aufmerksam zu machen und sie zu dokumentieren, andererseits die Warnfunktion, ihn vor den im Wiederholungsfalle drohenden Konsequenzen zu warnen; s. etwa BAG, NZA 2013, 91 Rn. 20. Dieser Schutzzweck beansprucht bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften keine Geltung. Zum einen kennen sie (empirisch) regelmäßig die ihnen obliegenden Pflichten und sind sich über die Tragweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im Klaren; BGH NJW 2000, 1638, 1638; NZG 2002, 46 f. Zum anderen ist das auch (normativ) von ihnen zu verlangen. Wer die Compliance-Regeln seines eigenen Unternehmens und die Sanktionen, mit denen sie bewehrt sind, nicht kennt, ist von vornherein ungeeignet, dieses zu führen. An diesen Sachgründen hat sich auch durch Einführung von § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nichts geändert, BGH, NJW-RR 2007, 1520; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, Anh zu § 6 Rn. 61a. An dieser Rechtsprechung ist daher entgegen einer Kritik aus dem Schrifttum (MünchKommBGB/Henssler, 7. Aufl. 2016, § 626 BGB Rn 101 mwN; differenzierend Harke Besonderes Schuldrecht, 2011, Rn 240) festzuhalten.

cc) Entgegen dem Vortrag des Klägers liegt in der Ungleichbehandlung des Klägers einerseits und der Mitarbeiter H und T andererseits weder ein Umstand, der der Annahme eines wichtigen Grundes entgegenstehen könnte noch sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung. Auch wenn der Fremdgeschäftsführer einer GmbH in bestimmter Hinsicht als „Arbeitnehmer“ im unionsrechtlichen Sinne anzusehen sein kann (zuletzt BGH, Urteil vom 26. März 2019 – II ZR 244/17 -, juris), ist er, wie die voranstehende Erörterung zur Abmahnung zeigt, doch nicht in jeder Hinsicht Arbeitnehmern gleichzustellen. In der Tat liegt es nahe, dass arbeitsrechtliche Grundsätze die Beklagte verpflichteten, die Mitarbeiter H und T zunächst abzumahnen. Hinzu kommt, dass ihre Pflichtwidrigkeit erstens deswegen anders zu bewerten ist als jene des Klägers, weil sie nicht in gleicher Weise wie dieser auf der Grundlage besonderen Vertrauens besondere Verantwortung trugen, zweitens aber, weil sie im Einverständnis eines Vorgesetzten – eben des Klägers – handelten. Insofern bestätigt der Vergleich noch einmal das besondere Gewicht der Pflichtwidrigkeit des Klägers und damit das Vorliegen eines „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes in seiner Person.

Ob es im Übrigen eine Pflicht zur Gleichbehandlung von (Fremd-) Geschäftsführern und Arbeitnehmern gibt, erscheint zweifelhaft, kann aber vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls beruht diese Ungleichbehandlung im vorliegenden Fall auf den soeben und oben zur Abmahnung dargelegten sachlichen Gründen und wäre daher gerechtfertigt.

dd) Da § 626 BGB keine sog. „absoluten Kündigungsgründe“ enthält, ist die Beendigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu begründen. Dabei ist auf der einen Seite der „an sich geeignete wichtige Grund“ zu berücksichtigen, also die Pflichtverletzung und ihr erhebliches Gewicht. Auf der anderen Seite sind die Gründe, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als zumutbar erscheinen lassen könnten, zu bewerten.

Als persönliche Elemente sind folgende Erwägungen zu berücksichtigen. Für das Bestandsinteresse des Klägers fällt seine langjährige Beschäftigung im Konzern der Beklagten ins Gewicht. Nur geringes Gewicht kommt – mit Rücksicht auf das hohe Einkommen des Klägers – indessen seinen Unterhaltspflichten gegenüber seiner Frau und den beiden Kindern zu.

Die Restlaufzeit des auf fünf Jahre geschlossenen Vertrags von weiteren zwei Jahren ist hingegen ambivalent. Zwar spricht der Kläger von „nur noch“ zwei Jahren. Da diese Zeit indes zwei Fünftel der Gesamtlaufzeit beträgt, lässt sich nicht sagen, der Zeitraum falle nicht mehr ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Beklagten nach § 9 des Vertrags eine ordentliche Kündigung nicht zu Gebote stand. Sie konnte den Vertrag daher auch nicht auf andere Weise vorzeitig beenden.

Im Hinblick auf die Pflichtverletzung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten letztlich kein Schaden entstanden ist. Das beruht allerdings nicht auf einem Zutun des Klägers. Auch hatte der Kläger nicht die Absicht, sich selbst zu bereichern. In seinem Verhalten kommt indes eine ganz erhebliche Sorglosigkeit zum Ausdruck. Das besondere Gewicht der Pflichtverletzung liegt zudem darin, dass der Kläger sich dem gegen die Beklagte gerichteten Plan seiner Mitarbeiter angeschlossen hat. Er hat damit einerseits gerade da versagt, wo von ihm Führungsstärke verlangt war; er hat seine Vorbildfunktion nicht erfüllt. Und er hat der Beklagten die geschuldete Loyalität nicht erwiesen. Hinzu kommt, dass der Kläger mit seinem Vorgehen Compliance-Regeln von zentraler Bedeutung für die Beklagte verletzt hat. Gerade von Führungskräften ist insoweit ein hohes Maß an Befolgung zu verlangen.

Hinzu kommt, dass der Kläger erst am 13.4.2015 wegen einer Mehrzahl von Compliance-Verstößen „belehrt und ermahnt“ wurde. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte die seinerzeit in Rede stehenden Compliance-Verstöße im vorliegenden Prozess hinreichend substantiiert hat. Unstreitig wurde der Kläger deswegen abgemahnt und musste er sich deswegen der hohen Bedeutung bewusst sein, die die Beklagte der Einhaltung der Compliance-Regeln beimaß. Vor diesem Hintergrund erhält sein Compliance-Verstoß besonderes Gewicht.

Auf der subjektiven Seite fällt ins Gewicht, dass der Kläger vorsätzlich und damit in schwerer Weise schuldhaft gehandelt hat. Auch wenn er sich, wie er geltend macht, auf die Billigung des Vorgangs durch seinen Mitgeschäftsführer verlassen hat, so wusste er doch, dass die Gutschrift eine Zahlung auf eine nicht begründete Reklamationsforderung darstellte und dass die damit bezweckte Provision der Höhe nach nicht mit den Konzernregeln der Beklagten vereinbar war. Er wusste daher, dass er pflichtwidrig handelte und tat dies auch bewusst. Auch insoweit spielt keine Rolle, ob der Kläger den Vorgang für genehmigungsfähig hielt, da er jedenfalls wusste, dass er mangels erteilter Genehmigung pflichtwidrig war. Wie bereits ausgeführt, konnte sich der Kläger keinesfalls darauf verlassen, sein kollusives und verschleierndes Vorgehen sei genehmigungsfähig.

Die objektive und subjektive Pflichtverletzung des Klägers greift aus diesen Gründen die Vertrauensgrundlage der Zusammenarbeit an. Damit zerstört sie das Fundament, auf dem die Beschäftigung des Klägers aufbaute. Insgesamt war der Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit daher nicht zuzumuten.

b) Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist von § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

aa) Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Dienstverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NJW 2011, 2231 Rn. 15.

Der Kündigungsberechtigte, der zunächst nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NZA-RR 2011, 177 Rn. 15. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen, BAG, NJW 1994, 1891 zu II.1.

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15.

Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15. Soll der Kündigungsgegner – im Anschluss an die Sachverhaltsermittlung – zusätzlich angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen; BAG, NJW 2014, 3389. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen; BAG, NJW 2011, 2231 Rn. 15; NZA 2006, 1211 Rn. 24. Bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie auch überschritten werden; BAG, NZA 2006, 1211 Rn. 24. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht; BAG, NZA-RR 2013, 515; NZA-RR 2011, 177.

bb) Für den Fristbeginn ist nach § 626 Abs. 2 BGB ausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend, bei der GmbH also grundsätzlich diejenige der Gesellschafterversammlung; st. Rspr.; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 12; NZG 2002, 46, 48; NJW 2000, 1864; NJW 1998, 3274;  NZG 1998, 634 f.; DStR 1997, 1338. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Kenntnis der Gesellschafter
als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst dann vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG) unterbreitet wird. § 626 Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Berechtigte aus seiner Kenntnis die seiner Ansicht nach gebotenen Konsequenzen ziehen kann; hierzu sind die Gesellschafter, selbst wenn sie sämtlich als einzelne außerhalb einer Gesellschafterversammlung Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt haben, nicht ohne den Zusammentritt als Kollegialorgan in der Lage; BGH, NZG 1998, 634 f.

Kündigungsberechtigte war vorliegend die Gesellschafterversammlung der Beklagten, die zu der Zeit zwei Gesellschafter hatte. Sie erlangte nach den dargelegten Grundsätzen erst mit ihrem Zusammentreten am 25.9.2015 die erforderliche Kenntnis und entschied am selben Tag, so dass insofern die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist.

cc) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden; BGH, NZG 1998, 634, 635.

Die Beklagte hat die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
indessen nicht unangemessen verzögert.

Auch im Rahmen dieser Prüfung kommt es auf die Gesichtspunkte an, die allgemein für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist maßgeblich sind (oben, aa). Für die Beurteilung, ob (a) eine Verzögerung vorliegt und diese (b) unangemessen ist, ist maßgeblich auf eine ex ante-Sicht des Dienstberechtigten und der ihm zuzurechnenden Personen abzustellen. Auf den Erfolg einzelner Aufklärungsmaßnahmen kommt es nicht an, wenn der Dienstberechtigte sie anfänglich für sinnvoll erachten durfte. Dabei ist einerseits dem in § 626 Abs. 2 BGB ausgedrückten Beschleunigungsinteresse Rechnung zu tragen, andererseits dem Interesse beider Seiten an einer gründlichen Aufklärung. Daher ist es grundsätzlich im Interesse beider Vertragsparteien sinnvoll, unabhängige Ermittler – namentlich in Form einer Compliance-Abteilung – einzuschalten. Die damit einhergehenden Verzögerungen, die sich z.B. durch erhöhten Einarbeitungs- und Organisationaufwand (Terminsabstimmung) ergeben, sind hinzunehmen. Da die Kündigung letztlich – innerhalb der tatbestandlichen Grenzen von § 626 BGB – eine privatautonome Entscheidung des Kündigungsberechtigten ist, ist diesem zudem eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Prärogative bei der Vorgehensweise zuzubilligen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Nachhinein die „optimale“ Ermittlungsstrategie festzulegen.

Nach diesen Vorgaben kann in dem Vorgehen der Beklagten keine unangemessene Verzögerung der Ermittlungen – und damit der Einberufung der kündigungsberechtigten Gesellschafterversammlung – gesehen werden. Der Mitgeschäftsführer hat zunächst umgehend, nämlich noch am 14.7.2015, seine Vorgesetzten eingeschaltet. Diese haben die Sache noch am selben Tag der Compliance-Abteilung übergeben.Randnummer88

Eine Gesamtübersicht weist aus, dass die Compliance-Abteilung der Beklagten sodann in drei Schritten vorgegangen ist, die auch durch die Abwesenheitszeiten der Beteiligten, namentlich des Klägers sowie von Herrn H und Frau T, mitbestimmt waren. Zunächst hat sie in der Zeit vom 14.7. bis zum 27.8.2015 den Sachverhalt anhand von Unterlagen aufgeklärt, ergänzt nur durch ein Gespräch mit dem Geschäftsführer Herrn H2, der auch Hinweisgeber war, und dem Controller Herrn I. Dieser Zeitraum ist allerdings auffällig lang, doch erklärt sich das maßgeblich dadurch, dass die primär Beteiligten, Herr H, Frau T und der Kläger, in dieser Zeit jeweils länger abwesend waren. In einem zweiten Schritt hat sie in der Zeit vom 28.8. bis zum 14.9.2015 Gespräche mit verschiedenen Beteiligten geführt. Dabei hat sie zunächst – teils wiederholt – mit den unmittelbar Beteiligten gesprochen, Herrn H, Frau T und dem Kläger. Weiterhin hat sie Gespräche mit den Herren G und I geführt. Auf Herrn G als möglichen Zeugen war sie dabei erst im Gespräch mit Frau T vom 31.8.2015 hingewiesen worden. In dem Gespräch mit Herrn I vom 8.9.2015 – der laut Protokoll erst aus dem Urlaub zurückgekehrt war – ging es u.a. um die Frage, wie die Unterschriftsmappe zum Kläger gelangt war (mithin um einen möglicherweise für den Kläger entlastenden Umstand). Da Herr I in diesem Gespräch auf Frau C verwies, war es folgerichtig, am 14.9.2015 noch mit ihr ein Gespräch zu führen. Der dritte und letzte Schritt der Compliance-Untersuchung bestand schließlich darin, den Kläger am 21.9.2015 noch einmal anzuhören.

Dieses Vorgehen erweist sich im Ganzen als planvolle, zielgerichtete und schlüssige Sachverhaltsaufklärung. Der absolut gesehen lange Zeitraum von zehn Wochen relativiert sich schon dadurch, dass während insgesamt sechs Wochen einzelne Beteiligte wegen Urlaubs oder Dienstreisen abwesend waren. Neben einer Einarbeitungszeit (erste Woche) ist zudem zu berücksichtigen, dass sich aus den Befragungen der Beteiligten und Zeugen wiederholt weiterer Ermittlungsbedarf ergab.

Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Beklagten auch nicht deswegen ein Verzögerungsvorwurf gemacht werden, weil sie nicht schon in der Zeit vom 15.-17.7.2015 oder in der Zeit vom 17.-21.8.2015 die Beteiligten befragten. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass das Gericht – zumal in einem Fall mit mehreren Beteiligten eines größeren Unternehmens – nicht die Zweckmäßigkeit jedes einzelnen Verfahrensschritts der Sachverhaltsaufklärung prüft; es hat lediglich festzustellen, ob die Beklagte die Ermittlungen insgesamt nicht unangemessen verzögert hat. Was den ersten Zeitraum betrifft, ist nicht zu beanstanden, wenn sich Ermittler zunächst anhand von Unterlagen in einen Sachverhalt einarbeiten, zumal solange noch unklar ist, welche Mitarbeiter an einem Compliance-Verstoß beteiligt sein können. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing, Corporate ComplianceBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Corporate Compliance
, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn. 94 ff. Zu den in der Literatur hervorgehobenen Standards interner Ermittlungen gehört dabei, sich zuerst selbst ein Bild zu machen und die vorhandenen Unterlagen zu sichten, bevor Beteiligte angehört werden; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375; s.a. Moosmayer, Compliance, 3. Aufl. 2015, Rn. 313 ff. So wird vor einer vorzeitigen Zeugenbefragung gewarnt: „Insofern ist zu beachten, dass Informationen durch vorgezogene Gespräche im Idealfall zwar tatsächlich schneller erlangt werden. Andererseits besteht das Risiko, dass mögliche zentrale Zeugen interviewt werden, ohne dass der Befragende sich dessen bewusst ist und damit auch ohne dass er das Gespräch adäquat vorbereiten konnte.“; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375. Im Hinblick auf den zweiten Zeitraum ist zu beachten, dass die zuständige Ermittlerin Frau B in der Zeit vom 19.-21.8.2015 durch andere Termine gebunden war.

Der Aufklärungsansatz der Compliance-Abteilung, alle möglicherweise Beteiligten nach Möglichkeit am selben Tage zu befragen, ist nicht zu beanstanden, selbst wenn dadurch infolge von Abwesenheitszeiten der Beteiligten die Aufklärung möglicherweise verzögert wurde. Diese Vorgehensweise ist nicht völlig sachfremd, sondern in gewisser Weise naheliegend, wenn man, wie vorliegend, ein kollusives Zusammenwirken mehrerer Mitarbeiter besorgen muss. Das Vorgehen ist im Übrigen auch nicht dadurch diskreditiert, dass es am Ende aufgrund von Terminsschwierigkeiten nicht vollständig durchzuhalten war und der Kläger erst nach Herrn H und Frau T am nächsten Arbeitstag befragt werden konnte. Es ist hinzunehmen, wenn die Sachverhaltsaufklärung aus pragmatischen und nicht völlig sachfremden Erwägungen nachträglich modifiziert wird.

Weiterhin stand – wiederum entgegen der Ansicht des Klägers – der Sachverhalt und seine Beteiligung auch keineswegs aufgrund der Aussage von Herrn H2 (Vermerk v. 14.7.2015, Anlage B6 Bl. 92/eBl. 126) von Anfang an fest. Im Gegenteil entspricht es einer sorgfaltsgemäßen Umsicht, Aussagen eines möglicherweise selbst Beteiligten zunächst nicht für bare Münze zu nehmen. Der Kläger selbst gab denn auch in seiner Befragung vom 31.8.2015 – also sechs Wochen später – noch an, die Gutschrift ohne Kenntnis der Umstände unterschrieben zu haben. Daher kann den Ermittlern der Beklagten nicht vorgeworfen werden, diese Erwägung zugunsten des Klägers ernsthaft in Betracht zu ziehen.

In diesem Sinne durfte aus ex ante-Sicht auch sinnvoll erscheinen, weitere Ermittlungen zu der Frage anzustellen, auf welchem Wege die Unterschriftsmappe mit der Gutschrift auf den Schreibtisch des Klägers gelangt war. Auch wenn dies für die rechtliche Beurteilung des Kündigungsgrundes letztlich keine Rolle spielt, durfte die Beklagte doch immerhin in Betracht ziehen, dass die Mappe dem Kläger von anderen Mitarbeitern „untergeschoben“ wurde. Darauf hat sich auch der Kläger im vorliegenden Rechtstreit noch berufen (s. etwa Schriftsatz v. 22.2.2016, Bl. 132).

Auch die Ermittlung früherer Compliance-Verstöße ist unter dem Gesichtspunkt der Verzögerung nicht zu beanstanden. Im Gegenteil liegt dies schon deswegen nahe, weil sich daraus ein Element für die Beurteilung sowohl des „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes als auch für die Interessenabwägung ergeben kann. Wiederum ist unerheblich, dass sich diese Ermittlungen letztlich – im vorliegenden Rechtsstreit – als nicht entscheidungserheblich erweisen.

Der für die umstrittene Kündigung maßgebliche Sachverhalt war daher frühestens mit der letzten Befragung – nämlich dem Gespräch mit Frau C am 14.9.2015 – so weit ermittelt, dass die Beklagte von den maßgebenden Tatsachen Kenntnis hatte. Anderes ergibt sich – entgegen dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers (Bl. 769) – auch nicht aus der Zeugenaussage von Frau B. Diese hatte ausgesagt: „Die Aussagen von Herrn H und Frau T waren für uns ausermittelt mit dem einen Gespräch, während wir mit Herrn L3 noch ein weiteres Gespräch führen wollten.“ (Bl. 707/). Damit hat sie nicht gesagt, der Sachverhalt insgesamt sei mit der Befragung von Herrn H und Frau T „ausermittelt“, sondern eben nur die Befragung dieser Zeugen. Das ergibt sich unzweideutig auch aus dem Zusammenhang, denn die Zeugin B antwortet an dieser Stelle auf die Frage des Gerichts, warum Herr H und Frau T die Gesprächsprotokolle unterzeichnen sollten, der Kläger indes nicht.

Richtigerweise wird man dem Kündigungsberechtigten auch nach Abschluss der Sachverhaltsermittlung – hier: durch die letzte Befragung am 14.9.2015 – im Einzelfall noch einen angemessenen Zeitraum zugeben, um die einzelnen Elemente zu einem Gesamtbild zusammenzufügen. Darauf kommt es indes vorliegend nicht an. Nach Feststellung des Sachverhalts durfte die Beklagte dem Kläger Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben (sog. Anhörung). Dies erfolgte am 21.9.2015, mithin innerhalb der von der Rechtsprechung für den Regelfall angenommenen Wochenfrist. Die Beklagte hat sodann umgehend auf den 25.9.2015 die Gesellschafterversammlung einberufen, die an diesem Tag auch über die Kündigung entscheiden hat.

c) Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 25.9.2015 bestehen nicht. Auf die vom Kläger erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob die Versammlung form- und fristgerecht einberufen wurde, kommt es nicht an, da sämtliche Gesellschafter anwesend waren, § 51 Abs. 3 GmbHG.

d) Die Kündigungserklärung vom 25.9.2015 ist dem Kläger am selben Tag zugegangen. Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn die Erklärung so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass dieser unter normalen Umständen davon Kenntnis nehmen kann; BGH, NJW 2004, 1320 f; NJW 1989, 976 f; NJW 1983, 929, 930; BAG, NJW 2011, 2604 ff.

Mit dem Einwurf in den Briefkasten des Klägers am 25.9.2015 um 14.15 Uhr war die Erklärung in den Machtbereich des Klägers gelangt.

Zu welchem Zeitpunkt der private Adressat von Briefen in seinem Hausbriefkasten unter normalen Umständen Kenntnis nimmt, ist in Einzelheiten umstritten; s. nur BeckOGK/Gomille, Stand 1.4.2019, § 130 BGB Rn. 67. Bei der im Interesse der Rechtssicherheit gebotenen typisierenden Betrachtung ist davon auszugehen, dass ein bis 18.00 Uhr eingeworfener Brief noch am selben Tag zur Kenntnis genommen wird; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 78. Aufl. 2019, § 130 BGB Rn. 6; BeckOGK/Gomille, § 130 BGB Rn. 67; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016, § 33 Rn. 24; BeckOK/Wendtlandt, BGG, 49. Edition 1.2.2019, § 130 BGB Rn. 13. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Privatleute nach den gegebenen gesellschaftlichen Verhältnissen tagsüber außer Haus sind, regelmäßig um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ihren Briefkasten erst am späten Nachmittag leeren, zudem aber auch unterschiedliche Postdienstleister zu unterschiedlichen Zeiten im Laufe des Tages Briefe einwerfen; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 33 Rn. 24.

Der am 25.9.2015 um 14.15 Uhr eingeworfene Brief mit der Kündigungserklärung der Beklagten ist dem Kläger daher um 18.00 Uhr desselben Tages zugegangen. Damit ist die Kündigung wirksam geworden, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.

2. 

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entzugs des Dienstwagens steht dem Kläger nicht zu. Mit Beendigung des Dienstvertrags durch die Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag endete auch der Anspruch auf Überlassung eines Dienstwagens.

3. 

Einen weiteren Anspruch auf Tantiemenzahlung hat der Kläger nicht. Allerdings ist dieser Anspruch von der Kündigung des Dienstvertrags zum 25.9.2015 teilweise unabhängig, da er bereits zuvor entstanden ist. Das Landgericht hat dem Begehren des Klägers jedoch teilweise in Höhe von 2.000 EUR für einen Zeitraum nach dem 25.09.2015 stattgegeben. Da das Dienstverhältnis jedoch zum 25.09.2019 wirksam beendet worden war, steht dem Kläger dieser Anspruch nicht mehr zu.

Seinen weitergehenden Tantiemeanspruch hat der Kläger in der Berufung nicht mehr verfolgt.

4. 

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da das Dienstverhältnis durch Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag beendet wurde.

III. 

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit zum Teil in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten zu tragen, § 91a ZPO. Der Senat teilt insoweit die Beurteilung des Landgerichts.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm, Urteil vom 10. April 2019 – 8 U 98/18

§ 37 Abs 2 GenG, § 44 GenG, § 45 GenG, § 46 Abs 1 GenG

1. Der Beschluss über die Entlastung eines Vorstandes einer Genossenschaft ist nichtig, wenn die Beschlussfassung zuvor nicht angekündigt worden war.

2. Die wahl eines früheren Vorstandes in den Aufsichtsrat einer Genossenschaft ist nichtig, wenn der Vorstand nicht zuvor wirksam entlastet wurde.

3. In den Aufsichtsrat einer Genossenschaft kann auch ein Nichtmitglied gewählt werden. Der Gewählte hat im Fall der Annahme seiner wahl die Pflicht beizutreten und das Recht, als Mitglied aufgenommen zu werden. Mit der Aufnahme als Mitglied wird die wahl wirksam.

4. Zur Befugnis eines Mitglieds einer Genossenschaft, die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses zu verlangen.

Tenor

Die Berufung des Klägers zu 3) gegen das am 18.07.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Der Kläger zu 3) trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger zu 3) kann die Zwangsvollstreckung aus beiden Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

I.

Die Kläger begehren die Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung von bestimmten Beschlüssen der Generalversammlungen der Beklagten vom 26.10.2017 sowie vom 19.12.2017, der wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten vom 26.10.2017, von Beschlüssen von Aufsichtsrat und Vorstand vom 6.11.2017 sowie eines Beschlusses des Vorstands vom 6.11.2017.

Die Beklagte ist eine Wohnungsbaugenossenschaft. Der Berufungskläger und erstinstanzliche Kläger zu 3 (im Folgenden: Kläger) war zumindest bis Ende 2017 Mitglied der Beklagten.

Der Kläger greift vor allem Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 an, da die Einberufung, erfolgt durch Herrn M, fehlerhaft gewesen sei (dazu 1.). Zudem rügt er, bei der Stimmabgabe seien Stimmrechtsübertragungen zu Unrecht berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden (dazu 2.). Ferner seien die Beschlüsse von Aufsichtsrat und Vorstand in der gemeinsamen Sitzung der Gremien vom 6.11.2017 unwirksam (dazu 3.). Auch die Beschlüsse der Generalversammlung vom 19.12.2017 greift der Kläger an, weil die durch Herrn M ausgesprochene Einberufung fehlerhaft gewesen sei (dazu 5.)

1.

Der Einberufung der Versammlung durch Herrn M lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Herr W, der seit 2.6.2016 Vorstand der Beklagten war, wurde in der Generalversammlung vom 28.10.2016 gemeinsam mit Herrn L als Aufsichtsratsmitglied gewählt. Er nahm die wahl an und legte sein Vorstandsamt nieder. Ob Herr W in der Versammlung als Vorstandsmitglied entlastet wurde, ist umstritten. Jedenfalls war die Entlastung in der Einladung zu der Versammlung vom 12.10.2016 nicht als Tagesordnungspunkt angekündigt.

In einer an die Generalversammlung anschließenden Sitzung vom 28.10.2016 wählte der Aufsichtsrat Herrn W zum Vorsitzenden des Gremiums, Herrn M zum stellvertretenden Vorsitzenden und bestellte den bisherigen Aufsichtsratsvorsitzenden Herrn W1 zum Mitglied des Vorstands. In einer weiteren Sitzung vom 1.8.2017 bestellte der Aufsichtsrat unter Mitwirkung auch von Herrn W Frau W2 zum Mitglied des Vorstands; dies wurde auch in das Genossenschaftsregister eingetragen.

Anfang Oktober 2017 verlangten mehr als 10 % der Mitglieder der Beklagten die Einberufung einer Generalversammlung. In der Annahme, die wahl von Herrn M1 sei mangels wirksamer vorheriger Entlastung unwirksam, lud Herr M mit Schreiben vom 06.10.2017 als „Interims-Vorsitzender“ zu einer Generalversammlung vom 26.10.2017 ein.

2.

Für die Versammlung erhielt der spätere Prozessbevollmächtigte der erstinstanzlichen Kläger Rechtsanwalt Dr. B zwei Stimmkarten. Herr W1 begehrte aufgrund einer auf ihn lautenden Vollmacht des Mitglieds Herrn O eine Stimmkarte. Diese Stimmkarte wurde indes Herrn P ausgehändigt. Der Beklagten lag eine Betreuungsurkunde des Amtsgerichts Meschede vom 30.11.2009 vor, mit der P zum Betreuer des Herrn O für den

Aufgabenkreis   „Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung,

Vermögensangelegenheiten und Vertretung bei Behörden und Ämtern“ bestellt wurde.

Herr M leitete die Versammlung am 26.10.2017. Er berichtete in der Versammlung von Pflichtverletzungen der Herren W1 und W und Frau W2. Die Versammlungsteilnehmer stimmten – unter anderem – wie folgt über Beschlussvorlagen ab:

–  Für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds L gab es 58 Ja-Stimmen und 21 Nein-Stimmen.

–  Für die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder gab es 51 Ja Stimmen, 21 Nein-Stimmen und keine Enthaltung.

–  Für die wahl zum Aufsichtsrat gab es o für Herrn G 62 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung, o für Herr X 60 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung, o für Herrn N 62 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung.

Herr N war zu diesem Zeitpunkt nicht Mitglied der Beklagten.

In seiner anschließenden Sitzung vom 26.10.2017 wählte der Aufsichtsrat auch mit den Stimmen der Herren G, X und N Herrn M zum Vorsitzenden.

3.

Am 06.11.2017 fand eine gemeinsame Sitzung des Aufsichtsrates und des Vorstands der Beklagten statt. Zu dieser war Frau W2 nicht eingeladen worden.

In dieser Sitzung stellte der Aufsichtsrat fest, dass Herr L aufgrund der Generalversammlung vom 26.10.2017 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden sei. Die von Herrn W und Herrn W1 vertretenen Stimmen der Mitglieder C und T seien nicht zu berücksichtigen. Die vom Prozessbevollmächtigten der erstinstanzlichen Kläger vertretenen Stimmen der Mitglieder D GmbH und B seien nicht zu berücksichtigen, da dieser sich entgegen § 30 Abs. 3 Satz 2 der Satzung „geschäftsmäßig“ zur Stimmvertretung erboten habe. Daher sei bei der Abstimmung das erforderliche 3/4Quorum erreicht.

Der Aufsichtsrat fasste anschließend folgende Beschlüsse:

–  Herrn W1 als Vorstandsmitglied zu suspendieren;

–  Herrn R und Herrn V zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen; Herr V, der nicht anwesend war, hatte vor der Sitzung schriftlich seine Bereitschaft zur Mitwirkung im Vorstand der Beklagten und die Annahme des Amtes erklärt;

–  eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern;

–  die Steuerberatungskanzlei E und V mit der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2016 zu beauftragen.

Die Vorstandsmitglieder F und R beschlossen, Herrn N als Mitglied in die Genossenschaft aufzunehmen. Das weitere anwesende Vorstandsmitglied W1 weigerte sich – auch auf Nachfrage ohne Angabe von Gründen – an der Aufnahme mitzuwirken.

4.

Am 01.12.2017 beschlossen Herr F und Herr R den Ausschluss (u.a.) des Klägers aus der Genossenschaft zum Ende des Jahres 2017.

5.

Mit Schreiben vom 1.12.2017 lud Herr M als Aufsichtsratsvorsitzender zu einer außerordentlichen Generalversammlung am 19.12.2017 ein. Diese Versammlung berief Herrn W1 mit 64 von 64 Stimmen als Vorstand ab.

6.

Die Klageschrift des Klägers (die das Datum 24.11.2017 trägt) ist laut Eingangsstempel am 23.11.2017 beim LG Arnsberg eingegangen, aber zunächst nicht zugestellt worden, weil der Gerichtskostenvorschuss nicht eingezahlt war. Per Fax vom 10.1.2018 hat der Klägervertreter um Erteilung einer Rechnung für den Vorschuss gebeten. Das Landgericht hat dem Klägervertreter mitgeteilt, dass sich die Rechnung wegen Versands der Gerichtsakten an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten verzögere; das Gericht hatte der Beklagten die Akten auf deren eigeninitiative Nachfrage hin gem. § 299 Abs. 2 ZPO zur Einsicht übersandt. Es hat den Kläger am 11.1.2018 aufgefordert, den Vorschuss unter Angabe des Aktenzeichens auf das Gerichtskonto einzuzahlen. Der Kostenvorschuss ist am 29.1.2018 bei dem Gericht eingegangen. Die Klage ist der Beklagten am 9.2.2018 zugestellt worden. Eine Klageerweiterung vom 17.3.2018 ist am 22.3.2018 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 28.3.2018 zugestellt worden.

7.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beschlüsse der Generalversammlung und die darauf aufbauenden weiteren Beschlüsse seien nichtig, weil die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei. Herr M sei nicht zur Einberufung der Generalversammlungen vom 26.10.2017 und 19.12.2017 berechtigt gewesen.

Zudem seien die Beschlüsse unwirksam und anfechtbar, weil an ihnen Personen durch Stimmabgabe mitgewirkt hätten, die dazu, jedenfalls mit der von ihnen abgegebenen Stimmzahl, nicht befugt gewesen seien.

Die unterlassene Ankündigung der Entlastung des Herrn W in der Generalversammlung vom 28.10.2016 führe nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit, da die entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 241 Nr. 1 AktG nur auf § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG verweise, gerade nicht auch auf § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG. Eine Anfechtung sei gem. § 51 Abs. 1 S. 2 GenG verfristet.

Die Klage wahre, unter Berücksichtigung des § 167 ZPO, die Monatsfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GenG.

Die Kläger behaupten, dass Herr M nicht Mitglied der Beklagten sei. Es sei erst in der Generalversammlung vom 28.10.2016 die Idee entstanden, Herrn W zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen und stattdessen Herrn W1 in den Vorstand wechseln zu lassen.

Bei der Generalversammlung vom 28.10.2016 habe es eine Abstimmung über die Entlastung des Herrn W als Vorstand gegeben. Die Entlastung sei einstimmig erteilt worden.

Bei der Generalversammlung vom 26.10.2017 seien in mehreren Fällen Stimmkarten gegen Vorlage einer Blankovollmacht ausgegeben worden.

Bei der Generalversammlung vom 26.10.2017 sei Herrn W verwehrt worden, zu gegen ihn gerichteten Vorwürfen des Herrn M Stellung zu nehmen.

Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,

1.  festzustellen, dass die nachfolgend aufgeführten Beschlüsse nichtig sind:

a)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder,

b)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn G zum Mitglied des Aufsichtsrats,

c)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn X zum Mitglied des Aufsichtsrats,

d)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn N zum Mitglied des Aufsichtsrates,

e)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat,

f)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Suspendierung des Vorstandes W1,

g)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn R zum Vorstand,

h)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn V zum Vorstand,

i)  Beschluss des angemaßten Vorstandes bestehend aus Herrn F und Herrn R vom 06.11.2017 über die Zulassung des Mitgliedschaftsgesuches des Herrn N,

k)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern,

l)  Beschluss der Generalversammlung vom 19.12.2017 über die Abberufung des Herrn W1 aus dem Vorstand,

m)  festzustellen, dass die wahl des Herrn M am 26.10.2017 im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 durch die in den Anträgen zu 1. b.-d. benannten Personen zum Aufsichtsratsvorsitzenden nichtig ist;

2.  hilfsweise die vorstehend unter 1. aufgelisteten Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, Herr M sei als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender zur Einberufung der Versammlung vom 26.10.2017 befugt gewesen, da die wahl von Herrn W nicht wirksam gewesen sei. Auch sonst hätten keine Fehler vorgelegen bei der Beschlussfassung von Generalversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand.

8.

Das Landgericht hat den Kläger sowie die Vorstandsmitglieder der Beklagten F und R persönlich gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger Dr. B als Zeugen.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger könnten die Beschlüsse der Generalversammlung nicht anfechten, da sie die Frist des § 51 Abs. 1 S. 2 GenG versäumt hätten. Herr M sei jedenfalls nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts Mitglied der Beklagten; er sei wirksam in den Aufsichtsrat und zu dessen stellvertretenden Vorsitzenden gewählt; in dieser Funktion habe er die Generalversammlung vom 26.10.2017 einberufen können, da Herr W seinerseits mangels Entlastung nicht wirksam in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Nichtigkeitsbegründende Gesetzes- oder Satzungsverstöße in der Versammlung vom 26.10.2017 hätten die Kläger nicht dargelegt. Herr M sei daher im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 wirksam zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt worden, Herr V wirksam zum Vorstandsmitglied ernannt. Die Bestellung von Frau W2 hingegen sei unwirksam gewesen, da daran Herr W mitgewirkt habe, der seinerseits nicht wirksam in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Herr L sei von der Generalversammlung vom 26.10.2017 wirksam als Aufsichtsratsmitglied abberufen worden. Der Umstand, dass dies erst im Nachhinein der Aufsichtsrat festgestellt habe, nicht schon der Versammlungsleiter, begründe lediglich die eine Anfechtbarkeit, die die Kläger aber wegen Verspätung (§ 51 Abs. 1 S. 2 GenG) nicht geltend machen könnten. Herr W1 sei wirksam von seinem Vorstandsamt suspendiert. Zwar sei die Suspendierung vom 6.11.2017 durch den Aufsichtsrat nicht wirksam; doch habe die Generalversammlung am 19.12.2017 ihn abberufen. Als Aufsichtsratsvorsitzender habe Herr M die Versammlung vom 19.12.2017 wirksam einberufen.

III.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hebt dabei folgende Punkte besonders hervor: Das Landgericht habe irrig angenommen, seine Anfechtung sei nach § 51 Abs. 1 S. 2 GenG verfristet. Er ist der Ansicht, Herr W sei wirksam zum Mitglied des Aufsichtsrats und zu dessen Vorsitzenden gewählt worden. Herr M sei nicht Mitglied der Beklagten und auch nicht Aufsichtsratsvorsitzender geworden. Er hätte nicht die Generalversammlung vom 26.10.2017 einberufen dürfen. Die Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 seien infolge der Einberufung durch einen dazu nicht Befugten nichtig. Daher seien auch die Beschlüsse nichtig, die unter Mitwirkung derjenigen gefasst wurden, die in dieser Generalversammlung gewählt worden waren.

Der Kläger beantragt:

1.  Unter Abänderung des Urteils des LG Arnsberg vom 18. Juli 2018 (Az.: I-1 O 238/17) festzustellen, dass die nachfolgend aufgeführten Beschlüsse nichtig sind:

a)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder,

b)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn G zum Mitglied des Aufsichtsrats,

c)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn X zum Mitglied des Aufsichtsrats,

d)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn N zum Mitglied des Aufsichtsrats,

e)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat,

f)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 6.11.2017 über die Suspendierung des Vorstandes W1,

g)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn R zum Vorstand,

h)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn V zum Vorstand,

i)  Beschluss des angemaßten Vorstandes bestehend aus Herrn F und Herrn R vom 06.11.2017 über die Zulassung des Mitgliedschaftsgesuches des Herrn N,

k)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern,R

l)  Beschluss der Generalversammlung vom 19.12.2017 über die Abberufung des Herrn W1 aus dem Vorstand,

m)  festzustellen, dass die wahl des Herrn M am 26.10.2017 im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 durch die in den Anträgen zu 1. b) – d) benannten Personen zum Aufsichtsratsvorsitzenden nichtig ist;

2.  hilfsweise unter Abänderung des Urteils des LG Arnsberg vom 18. Juli 2018 (Az.: I-1 O 238/17) die vorstehend unter 1. aufgelisteten Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

B.

I.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt. Die Frage der Anfechtungsbefugnis nach § 51 Abs. 2 S. 1 GenG kann an dieser Stelle dahinstehen, da sie materiellrechtlichen Charakter hat; s. für die entsprechende Frage bei § 245 AktG BGH, NZG 2009, 585 Rn. 23; NZG 2007, 907; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer, § 245 AktG Rn. 3.

Gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 und 2 GenG ist die Klage, soweit sie auf Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gerichtet ist, gegen die Genossenschaft zu richten, die dabei von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird. Die Beklagtenvertreterin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat bevollmächtigt ist, die Klage beiden Organen zugestellt wurde und sich beide Organe, vertreten durch sie, gegen die Klage verteidigen.

Soweit die Klage auf die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen von Aufsichtsrat und Vorstand gerichtet ist, bestehen im Hinblick auf einzelne Anträge des Klägers Zweifel am Feststellungsinteresse, die im jeweiligen Sachzusammenhang zu erörtern sind.

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

1.  Beschlüsse zu lit. a) bis c) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 zu a) bis c) des Berufungsantrags des Klägers betreffend die Erweiterung des Aufsichtsrats auf fünf Mitglieder und die wahl der Herren G und X zu Mitgliedern des Aufsichtsrats greift der Kläger mit der Begründung an, die Einladung zur Generalversammlung sei aus zwei Gründen fehlerhaft. Da Herr M nicht Mitglied der Beklagten sei, habe er auch nicht wirksam in den Aufsichtsrat berufen werden können (dazu unter a). Zudem sei er als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender nicht einladungsbefugt gewesen (dazu unter b). Beide Einwände erweisen sich als unbegründet und führen weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit. Auf die vom Kläger geltend gemachten Stimmrechtsverstöße in der Versammlung vom 26.10.2017 kommt es nicht an, weil der Kläger deren Kausalität nicht geltend gemacht hat (c). Im Übrigen könnte er sie, da er die Anfechtungsfrist des versäumt hat, auch nicht geltend machen.

a)

Ob der Beitritt von Herrn M zur Genossenschaft fehlerhaft war, kann dahinstehen. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Beklagte den Beitritt des Herrn M i.S.v. § 15 Abs. 1 S. 1 GenG „zugelassen“ hat, sondern macht lediglich geltend, es fehle am schriftlichen Beitrittsgesuch. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft würde dieser Mangel nach erfolgter Zulassung nicht zur Nichtigkeit seines Beitritts führen, sondern lediglich zur Möglichkeit einer Beendigung für die Zukunft; Henssler/Strohn/Geibel, § 15 GenG Rn. 3. Zweifel an der wirksamen wahl von Herrn M zum Aufsichtsratsmitglied bestehen daher insoweit nicht.

b)

Die Einberufung der Generalversammlung gem. §§ 44, 45 GenG durch den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden anstelle des Aufsichtsratsvorsitzenden führt nicht zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse.

aa)  Allerdings wird die Ansicht vertreten, die Einberufung durch ein dazu nicht berechtigtes Organ führe zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG; Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 2; zurückhaltender Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 46 GenG Rn. 13 sowie § 51 GenG Rn. 5 (beschränkt auf „offenkundige Einberufungsmängel“ und die Einberufung von einem „erkennbar Unbefugten“). Auch der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende ist indes ein Aufsichtsratsvorsitzender und damit „berechtigtes Organ“, wenn er auch nur im Vertretungsfall tätig wird, und daher satzungsmäßig einberufungsbefugte Person. Streitig ist allein, ob der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert war. Damit unterscheidet sich der Fall insbesondere von dem Sachverhalt, der BGH, NJW 1955, 1917 zugrundelag, in dem ein externer „Wiederaufbau-Ausschuss“ zur Generalversammlung einberufen hatte. Selbst wenn kein Verhinderungsfall vorläge, wäre der Mangel nicht so gravierend, dass er die Nichtigkeitsfolge begründen könnte. Die Unterscheidung ist auch sachlich gut begründet. Wenn ein dazu nicht berechtigtes Organ wie der „Wiederaufbau-Ausschuss“ zur Versammlung lädt, können die Einzuladenden dies mit guten Gründen ignorieren und dadurch faktisch von der teilnahme ausgeschlossen werden. Lädt hingegen der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende zur Versammlung, so besteht diese Gefahr nicht in vergleichbarer Weise; die Einladung ist schon deswegen zu beachten, weil die Einzuladenden über die organinterne Frage der Verhinderung des Vorsitzenden nicht sinnvoll urteilen können (so schon Senat, Beschluss vom 21.02.2018, 8 W 7/18).

bb)  Herr M war aber auch amtierender Aufsichtsratsvorsitzender. Zwar war er nur als stellvertretender Vorsitzender gewählt. Da indes der Aufsichtsratsvorsitzende W nicht wirksam gewählt worden war, war Herr M als Stellvertreter der amtierende Vorsitzende, solange kein anderer Aufsichtsratsvorsitzender bestimmt war. Der Fall ist einer sonstigen Verhinderung gleichzustellen. Bei Verhinderung vertritt der Stellvertreter den Vorsitzenden; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 46 GenG Rn. 41.

Die wahl von Herrn W in den Aufsichtsrat erfolgte, ohne dass er vorher gem. § 37 Abs. 2 GenG wirksam als Vorstandsmitglied entlastet worden wäre, und ist daher nichtig; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 37 GenG Rn. 10; Henssler/Strohn/Geibel, § 37 GenG Rn. 4; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, 38. Aufl. 2016, § 37 GenG Rn. 24. Ob eine Entlastung von Herrn W erfolgte, kann dahinstehen, da sie jedenfalls mangels jeder Ankündigung in der Einberufung nichtig war; Lang/Weimüller/Holthaus/Lehnhoff, § 46 GenG Rn. 25 und § 51 GenG Rn. 27; Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 5; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 51 GenG Rn. 2 a.E. Insbesondere führt die vollständige Unterlassung der Ankündigung – im Gegensatz zu einer fehlerhaften Ankündigung – auch nach Ansicht von Henssler/Strohn/Geibel, § 51 Rn. 2 nicht bloß zur Anfechtbarkeit, sondern zur Nichtigkeit des Beschlusses. Er führt insoweit aus:

„Nur eklatante Verstöße (zB unter „Vorstandsangelegenheiten“ gefasster Beschluss über die fristlose Kündigung eines Vorstands, BGH 29.5.2000, NJW-RR [2000,] 1278) oder die Nichtankündigung bedeutender Beschlussgegenstände (…) sollen nach hM zur Nichtigkeit führen; dies muss für jede fehlende Ankündigung gelten, sofern nicht alle Mitglieder in einer Vollversammlung auf die Ankündigung verzichten.“Randnummer90

Die Rechtslage unterscheidet sich insoweit von jener im Aktienrecht, da § 46 Abs. 2 S. 2 GenG bestimmt, mangels ordnungsgemäßer Ankündigung „können“ Beschlüsse „nicht gefasst werden“ (dagegen § 124 Abs. 4 S. 1 AktG: „dürfen nicht“). Nimmt man deswegen auch keine strikte Bindung in dem Sinne an, dass jeder Ankündigungsfehler zur Nichtigkeit führen müsste, so weist der Wortlaut von § 46 Abs. 2 S. 2 GenG auf eine gegenüber dem AktG erhöhte Bedeutung der Ankündigung hin. Der Unterschied erscheint auch teleologisch nicht ohne Grundlage, da die auf Förderung von Erwerb und Wirtschaft ihrer Mitglieder gerichtete Genossenschaft ungeachtet ihrer körperschaftlichen Struktur ein stärker personales Element aufweist. Enthält nach dieser Auslegung das Genossenschaftsgesetz eine eigene Regelung der Rechtsfolge von Einberufungsfehlern, kommt eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Regelung mangels Regelungslücke nicht in Betracht.

Der Beschluss des 27. Senats des Gerichts vom 27.4.2018 – I-27 W 11/18, der im Verfahren nach § 395 Abs. 1 FamFG ergangen ist, steht dem nicht entgegen. Der 27. Senat hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass nach h.M. die unterbliebene (und nicht nur fehlerhafte) Ankündigung eines Gegenstandes zur Nichtigkeit des Beschlusses führe. Er hat, ohne letztlich selbst Stellung zu nehmen, lediglich darauf hingewiesen, dass die Gegenansicht ebenfalls vertretbar sei. Die Wirksamkeit einer – möglichen – Beschlussfassung über die Entlastung war im dortigen Verfahren im Übrigen nur Vorfrage für die eigentliche Frage, ob Frau W2 wirksam zum Vorstandsmitglied bestellt wurde.

cc)  Der vom Kläger ergänzend hervorgehobene formale Aspekt, dass Herr M sich in der Einladung als „Interimsvorsitzender“ bezeichnet hat, ändert die Beurteilung nicht. Die Bezeichnung ist zwar unüblich, indes ohne weiteres verständlich. Sie beschreibt die Rolle des im Verhinderungsfall handelnden stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden der Sache nach richtig.

dd)  Herr M wurde in der konstituierenden Sitzung des Aufsichtsrats am 28.10.2016 auch wirksam zum stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt. An der Sitzung nahmen die Herren L, M, W1 und W teil und wählten Herrn M einstimmig zum stellvertretenden Vorsitzenden. Auch wenn man berücksichtigt, dass Herr W nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde, war der Aufsichtsrat doch zu diesem Zeitpunkt noch mit der gesetzlichen Mindestzahl von drei Mitgliedern besetzt, da Herr W1 erst später zurückgetreten ist. Der Aufsichtsrat war zudem nach § 27 Abs. 4 Satzung auch beschlussfähig, da mehr als die Hälfte der gewählten Mitglieder an der Sitzung teilnahmen, und zwar unabhängig davon, ob man auf die Wirksamkeit der wahl abstellt oder nicht. Selbst wenn Herr W1 aber zuvor zurückgetreten wäre, würde die (dann infolge der Nichtigkeit der wahl von Herrn W eingetretene) Unterbesetzung des Aufsichtsrats nicht ohne weiteres zu dessen Handlungsunfähigkeit führen, da die übrigen Aufsichtsratsmitglieder weiterhin im Amt waren.

c)

Es kann dahinstehen, ob, wie der Kläger geltend macht, die Beklagte im Hinblick auf Vollmachten oder die Übertragung von Stimmrechten in der Versammlung vom 26.10.2017 Fehler gemacht hat. Der Kläger macht nicht geltend, dass solche Fehler die hier allein erforderliche einfache Mehrheit betroffen hätten. Sie sind daher jedenfalls nicht ursächlich geworden.

d)

Verstöße hinsichtlich des Stimmrechts würden im Übrigen nur zur Anfechtbarkeit führen, die der Kläger nicht mehr geltend machen kann, da er die Frist des § 51 Abs. 1 S. 2 GenG versäumt hat. Die Anfechtung kann nur im Wege der Klage erfolgen, die innerhalb eines Monats i.S.v. § 253 ZPO erhoben werden muss, hinsichtlich der Beschlüsse der Versammlung vom 26.10.2017 also bis zum 26.11.2017. Die Klageschrift vom 23.11.2017 wurde der Beklagten indes erst am 9.2.2018, die Klageerweiterung am 28.3.2018 zugestellt. Die Wirkung der Fristwahrung tritt auch nicht gem. § 167 ZPO mit Eingang der Klageschrift bei dem Landgericht am 23. oder 24.11.2017 ein, selbst wenn die Klageschrift vollständig per Fax bei dem Landgericht eingegangen sein sollte, was die Beklagte bestreitet, da die Zustellung nicht „demnächst“ erfolgte. Eine Zustellung erfolgt demnächst, wenn die dem Zustellungsbetreiber zuzurechnende Verzögerung nicht mehr als 14 Tage beträgt; BGH, NJW 2016, 568 Rn. 10; MünchKommZPO/Häublein § 167 ZPO Rn. 10. Dabei soll dem Zustellungsbetreiber nicht zuzurechnen sein, wenn er von der Einreichung der Klage (hier: 23. oder 24.11.2017) bis zum Ablauf der Klagefrist (hier: 27.11.2017; der 26.11.2017 war ein Sonntag) nichts unternommen hat; BGH, NJW 2016, 568 Rn. 11. Ein dem Kläger anzulastendes Versäumnis kann auch vorliegen, wenn er nach Einreichung der Klage bzw. nach Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist untätig bleibt. Grundsätzlich kann er zwar die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses abwarten. Er muss den Vorschuss nicht von sich aus berechnen und mit der Klage einzahlen. Dies bedeutet aber nicht, dass er unbegrenzt lange völlig untätig bleiben darf (BGHZ 69, 361, 364 = NJW 1978, 215).

Die Frist, innerhalb derer dem Kläger obliegt nachzufragen, ist nicht fest bestimmt. BGH NJW 2016, 568 Rn. 14 gesteht dem Kläger jedenfalls einen Zeitraum von drei Wochen zu und geht im konkreten Fall für die Berechnung der den dortigen Klägern anzulastenden Verzögerung zugleich auch von einer Frist von drei Wochen aus. BGH, NJW-RR 2015, 125 hält eine Nachfrage für spätestens nach sechs Wochen geboten (unter Berufung auf BGH, NJW 2004, 1575, 1576). Der Senat hält eine Nachfrage nach spätestens drei Wochen nach Klageeinreichung für geboten. Wenn der Kläger für die Fristwahrung auf die „demnächst“ gem. § 167 ZPO erfolgende Zustellung angewiesen ist, obliegt ihm ein erhöhtes Maß an Sorgfalt. Jede Abweichung vom gewöhnlichen Lauf der Dinge muss für ihn Anlass zu Nachforschungen sein. Im gewöhnlichen Ablauf ist aber spätestens nach drei Wochen mit Anforderung des Gerichtskostenvorschusses zu rechnen. Diese Frist ist auch nicht ab dem Ablauf der zu wahrenden Frist zu rechnen, sondern ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung, da der Fristablauf für den vom Kläger zu beobachtenden Verfahrensgang bei Gericht unerheblich ist.

Dem Kläger oblag daher spätestens am 14.12.2017, bei dem Landgericht Arnsberg nachzufragen. Die ihm ab diesem Zeitpunkt zuzurechnende Verzögerung beträgt daher 27 Tage oder fast vier Wochen.

Nichts anderes ergibt sich, wenn man unterstellt – was der Kläger mit Schriftsatz vom 10.1.2018 geltend gemacht hat – er habe bereits „Ende November“ (also spätestens am 30.11.2017) telefonisch bei der Geschäftsstelle nachgefragt und diese habe ihm mitgeteilt, die Vorschussrechnung sei per Post an ihn auf dem Weg. Hatte der Kläger nach dieser Auskunft konkret bestimmte Post zu erwarten, so war er gehalten, spätestens nach Ablauf der üblichen Übermittlungsfrist erneut nachzufragen. Auch wenn man – bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs – einen möglichen Postweg von einer Woche in Rechnung stellt, hätte der Kläger spätestens ab dem 7.12.2017 Anlass für weitere Nachforschung gehabt. Von diesem Zeitpunkt aus gerechnet erfolgte seine Nachfrage vom 10.1.2018 sogar erst gut fünf Wochen später. Selbst wenn man dem Kläger aber (mit der Erwägung, seine sorgsame telefonische Nachfrage dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen) gerechnet ab seiner behaupteten telefonischen Anfrage vom (unterstellt) 30.11.2017 eine weitere Frist von drei Wochen zugeben wollte, also bis zum 21.12.2017, ergibt sich daraus doch eine ihm zuzurechnende Verzögerung von 20 Tagen. Das überschreitet den Zeitraum, innerhalb dessen man die Zustellung noch als demnächst erfolgt bewerten kann.

2.  Beschluss zu lit. d) des Berufungsantrags des Klägers

Im Hinblick auf die wahl von Herrn N (lit. d) seines Berufungsantrags) macht der Kläger zudem geltend, dieser sei als Nichtmitglied nicht wählbar gewesen. Das trifft nicht zu. Auch ein Nichtmitglied kann in den Aufsichtsrat gewählt werden; RGZ 144, 384,   387; Henssler/Strohn/Geibel, § 9 Rn. 4, 6; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 9 Rn. 9. Der Gewählte hat dann, wenn er die wahl annimmt, die Pflicht beizutreten und das Recht, als Mitglied aufgenommen zu werden. Mit der Aufnahme als Mitglied wird auch seine wahl in den Aufsichtsrat wirksam.

Dass § 24 Abs. 1 S. 2 Satzung, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, von der gesetzlichen Regelung abweichen wollte, ist nicht erkennbar. Die Vorschrift gibt nahezu wörtlich die gesetzliche Regelung von § 9 Abs. 2 S. 1 GenG wieder. Der Zusatz, die Mitgliedschaft müsse „persönlich“ bestehen, dürfte allein als Hinweis auf die Beschränkung der Mitgliedschaft als natürliche Person zu verstehen sein. Jedenfalls kann weder Formulierung noch Systematik oder Zweck der Satzungsbestimmung entnommen werden, die Mitgliedschaft müsse bereits vor der wahl erworben sein. Ob die Regelung des § 9 Abs. 2 S. 1 GenG überhaupt einer Satzungsdisposition zugänglich ist, kann daher dahinstehen.

3.  Beschluss zu lit. e) des Berufungsantrags des Klägers

Der Kläger rügt den Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 „in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017“ über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat. Der Antrag ist auslegungsbedürftig. Der Kläger beanstandet nicht den Beschluss der Generalversammlung an sich, sondern das Verständnis des Aufsichtsrats von dem Beschluss. Die Feststellung des Aufsichtsrats kann indes den Beschluss der Generalversammlung nicht ändern. Sie kann insbesondere nicht dessen Wirksamkeit oder Nichtigkeit beeinflussen. Gegenstand der Klage kann daher nur der Beschluss der Generalversammlung sein. Daher ist dieser zunächst auszulegen.

Gegenstand der Beschlussfassung war die Abberufung des Herrn L. Der Versammlungsleiter hat zum Ergebnis der Beschlussfassung laut Protokoll erklärt:

„Es wird das Abstimmungsergebnis verkündet und offen gelassen, ob der Beschluss die erforderliche Dreiviertelmehrheit erreicht hat.“

Demnach hat der Versammlungsleiter nicht erklärt, dass der beantragte Beschluss gefasst wurde. Da aber (nur) die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung, die § 47 Abs. 1 S. 2 GenG vorschreibt, konstitutiven Charakter hat (BGH, NJW 1997, 318), ist der Abberufungsbeschluss demnach nicht gefasst. Ein nicht gefasster Beschluss ist kann weder nichtig noch anfechtbar sein.

4.  Beschluss zu lit. f) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
in seiner Sitzung vom 6.11.2017, das Vorstandsmitglied W1 zu suspendieren, ist weder nichtig noch anfechtbar.

a)

In Betracht kommt nur eine Nichtigkeit. Bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen ist nach h.M. nicht wie in §§ 241 ff. AktG zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit zu unterscheiden; BGH, NJW 1993, 2307 (zur AG); KG NZG 2007, 312, 315 (zur eG).

b) 

Insoweit ist schon zweifelhaft, ob der Kläger antragsbefugt ist. Für die Antragsbefugnis im Hinblick auf die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen zieht die h.M. in der Literatur die allgemeinen Grundsätze der Nichtigkeitsklage heran; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 36 GenG Rn. 33; Henssler/Strohn/Geibel, § 36 GenG Rn. 7 a.E. Demnach kann die Nichtigkeit von jedermann geltend gemacht werden, der von ihr betroffen ist; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 51 GenG Rn. 8. Nicht gefolgt werden kann der weitergehenden Ansicht von Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 7, wonach ohne weitere Einschränkung jedermann – ohne besondere Befugnis – zur Anfechtung berechtigt sein soll, also wohl auch ein außenstehender Dritter. Ob der Kläger, wie demnach erforderlich, von der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses über die Suspendierung betroffen ist, ist indes zweifelhaft. Für die „Betroffenheit“ kann man eine nur irgendwie mögliche, potentielle Betroffenheit nicht ausreichen lassen (vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 109 Rn. 30 zum Feststellungsinteresse von Aktionären für eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft). Der Kläger macht aber nicht geltend, dass ihn die Suspendierung konkret persönlich betroffen hätte.

c)

Dies kann aber letztlich dahinstehen, da der Aufsichtsratsbeschluss nicht fehlerhaft ist. Formale Mängel der Sitzung, insbesondere Einberufungsmängel, sind nicht erkennbar. Insbesondere war auch das Aufsichtsratsmitglied L ausweislich des Protokolls zu der Sitzung geladen, fehlte aber entschuldigt. Materiell ist der Aufsichtsrat gem. § 40 GenG, § 21 Abs. 3 Satzung nach eigenem Ermessen befugt, von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands (vgl. § 34 Abs. 1 lit. j) Satzung) vorläufig von ihren Geschäften zu entheben.

5.  Beschlüsse zu lit. g) und h) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 6.11.2017, die Herren R und V zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen, sind weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

a)

Für die Beschlüsse spielt keine Rolle, ob Frau W2 als Vorstandsmitglied zu der Sitzung vom 6.11.2017 eingeladen wurde oder ob sie wirksam zum Vorstandsmitglied bestellt wurde.

Allerdings handelte es sich um eine „gemeinsame Sitzung von Aufsichtsrat und Vorstand“. Für diese sieht § 29 Abs. 1 Satzung eine einheitliche Einberufung vor, die in der Regel durch den Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt. Daher könnte ein Mangel, Frau W2 zu der Sitzung einzuladen, sich auf die Beschlussfassung auswirken. Indessen ist die Bestimmung von § 29 Abs. 1 Satzung nach ihrem systematischen Zusammenhang mit § 28 Satzung über „Gegenstände der gemeinsamen Beratungen von Vorstand und Aufsichtsrat“ zu lesen, wonach Vorstand und Aufsichtsrat über bestimmte Gegenstände gemeinsam zu beraten und durch getrennte Abstimmung zu beschließen haben. Die Einberufungsvorschrift von § 29 Satzung ist nur auf diese Beschlussgegenstände zu beziehen, zu denen die Bestellung von Vorstandsmitgliedern nicht gehört. Der Umstand, dass ein Gegenstand aus der Beschlusszuständigkeit des Aufsichtsrats in einer gemeinsamen Sitzung erörtert wird, kann nicht zu einer Mitzuständigkeit des Vorstands führen. Das macht der vorliegende Fall besonders deutlich, da der Vorstand schlechterdings nicht über die eigene Zusammensetzung mitbestimmen kann. Wurde der Beschluss auch in einer gemeinsamen Sitzung gefasst, so ist seine formale Wirksamkeit doch allein nach den allgemeinen Einberufungsvorschriften für Aufsichtsratssitzungen gem. § 27 Satzung zu beurteilen.

Allerdings bestimmt § 27 Abs. 2 Satzung, dass der Aufsichtsrat den Vorstand zu seinen Sitzungen einladen soll. Bereits die Formulierung als Soll-Vorschrift weist indes darauf hin, dass ein Mangel keine Nichtigkeit zur Folge haben kann. Das ist, soweit es um die hier fragliche Bestellung von Vorstandsmitgliedern geht, auch sachgerecht, da das zu kontrollierende Organ nicht über seine Mitglieder mitbestimmen soll. Gerade was diesen Beschlussgegenstand angeht, kann die Nichteinladung des Vorstands schlechterdings keine Nichtigkeit des Beschlusses nach sich ziehen.

b)

Der Aufsichtsrat war – in zulässiger Abweichung von § 24 Abs. 2 S. 1 GenG – gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Satzung zur Bestellung der Vorstandsmitglieder befugt. Das vom Kläger angenommene Erfordernis, der zu Bestellende müsse in der

Aufsichtsratssitzung anwesend sein, ist weder gesetzlich noch nach der Satzung der Beklagten begründet.

6.  Beschluss zu lit. i) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss des Vorstands über die Zulassung des Beitritts von Herrn N ist weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

a)

Der Klageantrag bedarf allerdings insoweit zunächst der Auslegung. Die „Zulassung“ i.S.v. § 15 Abs. 1 S. 1 GenG hat mehrere Elemente. Sie setzt im Grundsatz (mangels abweichender Satzungsbestimmung) zum einen einen Vorstandsbeschluss voraus, zum anderen eine Willenserklärung der Genossenschaft gegenüber dem Beitretenden. Soweit der Antrag sich auf den „Beschluss“ bezieht, deutet das darauf hin, dass die interne Willensbildung angegriffen wird. Da es dem Kläger aber ersichtlich auf die praktischen Folgen der Willensbildung ankommt, dürfte der Antrag interessengerecht dahin zu verstehen sein, dass er sich auf die nach außen wirkende Willenserklärung der Beklagten richtet. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihm mit dem Antrag nicht auf den Beschluss des Vorstands – als Vorbereitungshandlung für die Aufnahme als Mitglied – ankommt, sondern auf die Zulassung i.S.v. § 15 GenG, also die Willenserklärung der Genossenschaft gegenüber dem Beitretenden.

b)

Allerdings leidet die „interne“ Beschlussfassung über die Zulassung von Herrn N an dem Mangel, dass Frau W2 nicht zur Vorstandssitzung eingeladen wurde.Randnummer124

Über die Zulassung eines Beitritts entscheidet gem. § 4 S. 2 Satzung der Vorstand.

Daher war auch der Vorstand einzuberufen; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 27 GenG Rn. 11.

Frau W2 war zu diesem Zeitpunkt Mitglied des Vorstands der Beklagten. Hatte an ihrer Bestellung auch Herr W mitgewirkt, dessen wahl in den Aufsichtsrat nichtig war, so hat sich dies doch, soweit erkennbar, nicht ausgewirkt, da auch die beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder für die Bestellung von Frau W2 gestimmt haben. Sonstige Gründe für eine anfängliche Unwirksamkeit der Bestellung oder für eine vorherige Beendigung ihrer Vorstandsmitgliedschaft sind nicht erkennbar.

Der Einberufungsmangel führt grundsätzlich zur Unwirksamkeit des Beschlusses.

Anderes gilt nur, wenn   alle   Vorstandsmitglieder zustimmen;

Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 27 GenG Rn. 11. Vorliegend könnte man zwar erwägen, die Zustimmungsverweigerung des Herrn W1 unberücksichtigt zu lassen, da die Beklagte zur Aufnahme des in den Aufsichtsrat gewählten Herrn N verpflichtet war und Herr W1 ausweislich des Protokolls keinerlei Gründe für seine Verweigerung angab. Da Frau W2 indes schon nicht eingeladen worden ist, ist nicht auszuschließen, dass sie im Falle ihrer Anwesenheit die anderen Vorstandsmitglieder argumentativ überzeugt hätte.

c)

Von der internen Willensbildung ist indes die Zulassung als Willenserklärung der Beklagten nach außen zu unterscheiden. Insoweit geht es um die rechtsgeschäftliche Vertretung der Beklagten, die gem. § 22 Abs. 2 Satzung durch zwei gemeinschaftlich handelnde Vorstandsmitglieder erfolgt. Die Vorstandsmitglieder R und F konnten die Beklagte daher wirksam nach außen vertreten. Daran ändert der Mangel der internen Willensbildung nichts. Insofern können die Dinge nicht anders liegen als wenn der interne Zulassungsbeschluss materiell fehlerhaft ist, also z.B. gegen die satzungsmäßigen Aufnahmevoraussetzungen verstößt. Für diesen Fall ist aber anerkannt, dass die Zulassung des Beitritts ungeachtet dessen wirksam ist und zur Aufnahme des Mitglieds führt, die lediglich gem. § 68 GenG für die Zukunft korrigiert werden könnte; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 15 GenG Rn. 14; Henssler/Strohn/Geibel, § 15 GenG Rn. 5.

7.  Beschlüsse zu lit. j) und k) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse zu lit. j) und k) des Berufungsantrags des Klägers – Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 6.11.2017 über die Beauftragung der Kanzlei E und V sowie die Verabschiedung einer Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern – sind weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen. Soweit erkennbar rügt der Kläger allein, die Abberufung und wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Generalversammlung vom 26.10.2017 sei wegen Einberufungsmangels fehlerhaft und deswegen sei der Aufsichtsrat nicht richtig besetzt gewesen. Diese Rüge ist indes, wie bereits oben erörtert, unbegründet.

8.  Beschluss zu lit. l) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss der Mitgliederversammlung vom 19.12.2017 zu lit. l) des Berufungsantrags, Herrn W1 als Vorstandsmitglied abzuberufen, ist weder nichtig noch anfechtbar. Der Kläger rügt, die Versammlung habe nicht von Herrn M einberufen werden können, da dieser nicht Aufsichtsratsvorsitzender gewesen sei. Herr M war, wie bereits oben erörtert, als Mitglied der Beklagten wählbar. Soweit sich die Bedenken des Klägers auf Fehler bei der Einberufung zur Mitgliederversammlung vom 26.10.2017 stützen, sind sie, wie bereits oben erörtert, unbegründet. Sonstige Zweifel an der wahl des Aufsichtsrats oder an der wahl von Herrn M als Vorsitzenden sind nicht erkennbar, siehe unten Ziff. 9.. Die Mitgliederversammlung war auch gem. § 21 Abs. 2 S. 3 Satzung für die vorzeitige Abberufung zuständig.

9.  wahl gem. lit. m) des Berufungsantrags des Klägers

Die wahl von Herrn M zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats am 26.10.2017 durch die Herren G, L, N und X ist weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

Soweit sich die Bedenken des Klägers auf die Einberufung zur Mitgliederversammlung vom selben Tage beziehen, sind sie, wie bereits oben erörtert, unbegründet. Allerdings war die wahl von Herrn N in den Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam geworden, da er noch nicht Mitglied der Beklagten war; dazu oben, 1.c). Soweit er über die wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden mitgestimmt hat, ist das aber unschädlich, da seine Stimmabgabe nicht den Ausschlag gegeben hat; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 9 GenG Rn. 9; Henssler/Strohn/Geibel, § 9 GenG Rn. 6; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 9 GenG Rn. 15. Unstreitig ist Herr M jedenfalls von den Aufsichtsratsmitgliedern G und X gewählt worden, so dass eine Mehrheit für seine wahl selbst dann bestanden hat, wenn Herr L gegen ihn gestimmt und Herr M sich enthalten haben sollte. Auf den Inhalt der erst im Verhandlungstermin überreichten Niederschrift der Sitzung des Aufsichtsrats vomRandnummer138

26.10.2017 kommt es insoweit nicht an.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. In den tragenden Erwägungen gibt es keine divergierende Rechtsprechung anderer Obergerichte. Sie beruhen im Übrigen auf anerkannten Grundsätzen des Genossenschaftsrechts, so dass eine Revision auch nicht aus Gründen der Fortbildung des Rechts veranlasst ist.

OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2018 – 8 U 41/18

Das Oberlandesgericht Hamm hat auf die Berufung eines Immobilienfonds ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben und einen Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen, nachdem ein als fehlend gerügter Gesellschafterbeschluss des Immobilienfonds nachgeholt worden war. Mit dem Beschluss war der Komplementär zur Klageerhebung gegen die beklagte Versicherung als Mitgesellschafterin des Immobilienfonds ermächtigt worden (Urteil vom 19.11.2018, Az.: 8 U 41/18).

Der Achte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hatte sich mit der Zulässigkeit einer Klage eines geschlossenen Immobilienfonds aus Vettweiß auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für Schäden infolge einer angeblich von der beklagten Versicherung aus Dortmund initiierten, maßgeblich gesteuerten und finanzierten Rufmord- und Desinformationskampagne gegen den Immobilienfonds, seinen persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) und Dritte zu befassen. Das Landgericht Dortmund hatte die Klage des Immobilienfonds noch als unzulässig abgewiesen. Dabei hatte es die Auffassung vertreten, dass es dem klagenden Immobilienfonds an der Prozessfähigkeit für die Erhebung der streitgegenständlichen Klage fehle. Der als Kommanditgesellschaft organisierte Immobilienfonds sei durch den Komplementär nicht wirksam vertreten gewesen. Denn ein förmlicher Gesellschafterbeschluss, durch den dieser zur Klageerhebung gegen die Mitgesellschafterin ermächtigt worden wäre, fehle. Er wäre aber erforderlich gewesen, weil es sich bei einer solchen Klageerhebung um ein „außergewöhnliches Geschäft“ handele.

In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Rechtsauffassung des Landgerichts im Ergebnis zwar bestätigt. Trotzdem hat er das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Denn nach dem Urteil des Landgerichts hatte der Immobilienfonds den als fehlend gerügten Gesellschafterbeschluss am 07.05.2018 nachgeholt, so dass die Klage jetzt zulässig sei, so das OLG. In diesem Fall sehe das Gesetz die Möglichkeit einer Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht vor. Mit der Frage, ob der klagende Immobilienfonds eine Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festgestellt verlangen könne, musste sich der Senat daher nicht befassen.

OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2017 – 8 U 16/17

§ 592 ZPO, §§ 592ff ZPO, § 293 BGB, § 611 BGB, § 615 BGB

Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer im Urkundenprozess erhobenen Klage, mit der ein ehemaliger Sparkassenvorstand Vergütungsansprüche aus dem Dienstvertrag mit der Sparkasse für einen Zeitraum geltend macht, in dem die Sparkasse die Annahme seiner Dienstleistungen verweigert hat. Insbesondere: zur Frage einer unzulässigen Wiederholungskündigung und der Anrechnung anderweitiger Verdienste aus dem Zurverfügungstellen eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.12.2016 verkündete Urkunden-Vorbehaltsurteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld (15 O 88/16) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 116.068,47 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus jeweils 13.520,83 EUR seit dem 16.02.2016 und dem 16.03.2016, aus jeweils 12.575,83 EUR seit dem 16.04.2016, dem 16.05.2016, dem 16.06.2016 und dem 16.07.2016 sowie aus jeweils 12.907,83 EUR seit dem 16.08.2016, dem 16.09.2016 und dem 16.10.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils für die vollstreckende Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Gründe

I.

Der Kläger macht aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate Februar bis Oktober 2016 gegen die Beklagte im Urkundenprozess geltend, und zwar unter Anrechnung anderweitig in diesem Zeitraum erlangter Verdienste.

Die beklagte Sparkasse ist eine Anstalt des Öffentlichen Rechts. Am 25.03.2014 schloss sie – nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
nach Beschlussfassung
der zuständigen Gremien – einen Dienstvertrag mit dem Kläger, der seine Anstellung als Vorstandsmitglied für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 30.03.2019 vorsah und die Bruttojahresfestvergütung auf 235.000,- Euro zuzüglich einer Zulage i. H. v. 15 % festlegte. Gemäß § 6 Abs. 8 sollte dem Kläger ein Pkw zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte sollte berechtigt sein, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen. In diesem Zusammenhang heißt es: „Ein Erstattungsanspruch wegen der unterbliebenen Privatnutzung steht dem Vorstandsmitglied nicht zu.“

Nach Vertragsschluss zeigte die Beklagte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) förmlich ihre Absicht an, nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG den Kläger mit Wirkung ab 01.10.2014 zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Da sich die Behörde auch nach der Beantwortung diverser Nachfragen nicht von der fachlichen Eignung des Klägers im Sinne des § 25c KWG zu überzeugen vermochte, drohte sie der Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2014 an, im Falle seiner Bestellung zum Geschäftsleiter geeignete Maßnahmen zu ergreifen, wobei insbesondere ein Abberufungsverlangen in Betracht kommen werde. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.08.2014 den mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrag aus wichtigem Grunde fristlos, den sie zudem hilfsweise anfocht. Der Kläger wurde auch als Organ abberufen.

Mit Urteil vom ……..2015 (… O …/14) stellte die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld auf Antrag des Klägers fest, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 nicht beendet und auch nicht aufgrund der am selben Tage ausgesprochenen Anfechtung nichtig sei. In der Begründung heißt es, die vorzunehmende Interessenabwägung falle im Ergebnis zugunsten des Klägers aus. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vertrag ohne eine aufschiebende Bedingung geschlossen habe, obwohl Belege für die von der BaFin im Vorfeld formulierten Anforderungen nicht umfassend vorgelegen hätten. Das Urteil ist inzwischen rechtskräftig. Eine von der Beklagten eingelegte Nichtigkeitsklage wurde durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2017 (… O …/16) verworfen; über die dagegen eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.

Seit Februar 2016 ist der Kläger als Vertriebsleiter in einem Sanitärunternehmen tätig. Er erzielt dort einen monatlichen Bruttoverdienst von jedenfalls 9.000,- EUR und hat Anspruch auf die Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Pkw.

Mit Schreiben vom 30.06.2016 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger abermals die Kündigung des Dienstverhältnisses aus, die sie erneut auf die aus ihrer Sicht fehlende Eignung des Klägers für eine Tätigkeit als Bankleiter stützte. Mit Urteil vom ……..2016 (… O …/16) stellte das Landgericht Bielefeld auf Antrag des Klägers die Unwirksamkeit auch dieser Kündigung fest. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde durch den Senat mit Urteil vom ……..2017 (… U …/17) zurückgewiesen. Über die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden.

Nachdem der Kläger in diversen Vorprozessen Annahmeverzugsvergütung für die Zeit bis Januar 2016 geltend gemacht hat, verfolgt er mit der vorliegenden Klage die Bruttovergütung für die Monate Februar bis Oktober 2016, wobei er unter Anrechnung seiner anderweitigen Verdienste einen Betrag von monatlich 13.520,83 EUR geltend macht. Er hat die Ansicht vertreten, sein Dienstverhältnis zur Beklagten bestehe fort; er sei als Bankvorstand qualifiziert und leistungsfähig.

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, sie habe das Dienstverhältnis zum Kläger wirksam gekündigt. Jedenfalls fehle ihm die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung, so dass er nicht im Sinne von § 615 BGB leistungsfähig sei. Zudem habe er über die Höhe der anderweitig erzielten Einkünfte nicht hinreichend Auskunft gegeben; unabhängig davon sei die Privatnutzung des Dienstwagens zusätzlich als geldwerter Vorteil anzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urkunden-Vorbehaltsurteil entsprechend dem Antrag des Klägers zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Unter Berücksichtigung der aus dem Urkundenprozess folgenden Beschränkungen der Beweismittel stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch aus §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB zu. Zustandekommen und Inhalt des Dienstvertrages seien urkundlich belegt; die Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung vom ……..2014 stehe rechtskräftig fest. Die erneute Kündigung vom 30.06.2016 sei eine unzulässige Wiederholungskündigung, da diese auf einen Sachverhalt gestützt werde, der im Feststellungsurteil vom ……..2015 Gegenstand der materiellen Prüfung gewesen sei. Die Aufnahme der Tätigkeit in einem Sanitärunternehmen begründe keinen wesentlich veränderten Kündigungssachverhalt. Es liege auch kein Leistungsunvermögen auf Seiten des Klägers vor. Mit dem dafür angeführten Grund der fehlenden Eignung des Klägers nach § 25 c KWG sei die Beklagte ausgeschlossen, da sie damit bereits die unwirksame Kündigung vom 28.08.2014 begründet habe. Unabhängig davon seien die maßgeblichen Umstände auch nicht urkundlich belegt. Die Höhe der dem Kläger zuzusprechenden Beträge ergebe sich aus der Differenz der vereinbarten von der im streitgegenständlichen Zeitraum anderweitig bezogenen Bruttovergütung. Die geldwerten Vorteile der Dienstwagennutzung seien nicht anzurechnen, da der Kläger gegenüber der Beklagten bei intaktem Dienstverhältnis ebenfalls Anspruch auf private Fahrzeugnutzung gehabt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, das Dienstverhältnis wirksam gekündigt zu haben. Jedenfalls scheitere ein Vergütungsanspruch am fehlenden Leistungsvermögen des Klägers. Insoweit dürften und müssten die zur Begründung der fristlosen Kündigungen angeführten Umstände erneut berücksichtigt werden. Diese seien auch urkundlich belegt. Bezugspunkt sei die Tätigkeit als Bankvorstand, da eine Tätigkeit unterhalb der Vorstandsebene nicht vereinbart gewesen sei. Für eine Vorstandstätigkeit sei der Kläger indes nicht geeignet im Sinne von § 25 c KWG, was sich aus der Gesamtschau der vorgelegten Dokumente ergebe. Darüber hinaus habe das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 ein objektives Leistungshindernis infolge der für die Beklagte unzumutbaren Rechtsunsicherheit begründet. Unabhängig davon wendet sich die Beklagte auch gegen die Höhe ihrer Verurteilung. Wegen der Regelung in § 6 Nr. 8 Abs. 2 des Dienstvertrags scheide eine gedankliche Verrechnung der von ihr im Falle eines intakten Dienstverhältnisses geschuldeten Dienstwagennutzung aus. Der Kläger müsse sich daher die im Rahmen seines derzeitigen Beschäftigungsverhältnisses gewährte Privatnutzung als geldwerten Vergütungsbestandteil anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 20.12.2016 – 15 O 88/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Standpunkte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung erweist sich nur zu einem geringen Teil als begründet und führt insoweit in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung, als sich der Kläger die geldwerten Vorteile der privaten Fahrzeugnutzung anrechnen lassen muss, die ihm im Rahmen seines aktuellen Beschäftigungsverhältnisses gewährt wird. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hat das Landgericht die Beklagte zu Recht im Urkundenprozess zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

1. Die zulässige Klage ist im Urkundenprozess statthaft erhoben.

Nach § 592 ZPO kann ein Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Dabei können Lücken durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden, solange zumindest eine Urkunde vorgelegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1974, VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286-293).

Diesen Anforderungen genügt die erhobene Klage, die auch die nach § 593 Abs. 1 ZPO erforderliche Erklärung enthält, dass im Urkundenprozess geklagt werden soll. Denn der Kläger hat das Zustandekommen des Dienstvertrags vom 25.03.2014 durch Vorlage einer – unstreitig ordnungsgemäßen – Fotokopie des Vertragsdokuments dargelegt. Zum anderen sind auch die weiteren Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Sinne von § 615 BGB – zumindest soweit sie vom Kläger zu beweisen sind – urkundlich belegt.

2. Die Klage ist im dargelegten Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 6 Abs. 2 bis 4 des Dienstvertrags vom 25.03.2014 i. V. m. §§ 611, 615 BGB für die Monate Februar bis Oktober 2016 einen Zahlungsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

a) Das wirksame Zustandekommen des Vertrags begegnet keinerlei Zweifeln, solche sind auch nicht geltend gemacht worden. Nach dem unstreitigen Vertragsinhalt hat der Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2014 bis 30.09.2019 – in den auch die vorliegend verfahrensgegenständliche Zeitspanne fällt – einen Vergütungsanspruch in Höhe von monatlich 19.583,33 Euro zuzüglich einer Zulage von 15 %.

b) Aufgrund des Urteils der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 (… O …/…) steht im Verhältnis zwischen den Parteien fest, dass der vorgenannte Vertrag weder durch die Kündigung der Beklagten vom ……..2014 beendet wurde noch aufgrund der im selben Schreiben ausgesprochenen Anfechtung nichtig ist. Diese rechtskräftige Feststellung ist für das hiesige Verfahren bindend (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 22-24). Die Bindungswirkung wird durch die zwischenzeitliche Erhebung der von der Beklagten angestrengten Nichtigkeitsklage nicht beseitigt. Diese würde erst mit der formellen Rechtskraft eines Urteils entfallen, durch welches das Urteil vom ……..2015 aufgehoben würde (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 590 Rn. 4). Ein solches ist bislang nicht ergangen.

c) Das Dienstverhältnis wurde auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.06.2016 aufgelöst; diese ist in Ermangelung des nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Kündigungsgrundes unwirksam.

aa) Soweit die Beklagte zur Begründung der Kündigung anführt, dass der Kläger nicht die erforderliche Qualifikation und Eignung für das Amt eines Vorstandsmitglieds bei der Beklagten aufweise, kann hierin kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung liegen. Denn insoweit stellt die Kündigung vom 30.06.2016 eine unzulässige Wiederholungskündigung dar.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Kündigung nicht auf solche Gründe gestützt werden, die der Dienstberechtigte schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in einem früheren Klageverfahren mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit der Wiederholung dieser Gründe zur Begründung einer späteren Kündigung ist der Dienstberechtigte ausgeschlossen (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.; NZA 1994, 70 ff.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.).

Nach diesen Grundsätzen liegt hinsichtlich des Kündigungsgrundes „fehlende Qualifikation und Eignung“ eine Wiederholungskündigung vor. Die Beklagte hat die Kündigung vom 28.08.2014 darauf gestützt, dass der Kläger nicht über die erforderliche Qualifikation und Eignung für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten verfüge. Dieser Kündigungsgrund wurde in dem Verfahren … O …/… vor dem Landgericht Bielefeld mit dem Ergebnis materiell geprüft, dass er eine fristlose Kündigung der Beklagten nicht rechtfertigen kann. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass das Landgericht Bielefeld in seinem Urteil vom ……..2015 keine abschließende Feststellung zur Eignung des Klägers getroffen hat. Entscheidend ist allein, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Verfahren geprüft hat, ob der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden persönlichen Eignung des Klägers eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Dass eine solche Prüfung erfolgt ist, ergibt sich daraus, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Urteil nach umfassender Erörterung ausgeführt hat, dass der hier in Rede stehende Kündigungsgrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen kann. Wie das Landgericht diese Auffassung im Einzelnen begründet hat, ist für die Frage, ob der Kündigungsgrund präkludiert ist, ohne Belang. Dies folgt auch daraus, dass das Verbot der Wiederholungskündigung maßgeblich auf dem Grundsatz der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen beruht (BAG NZA 2013, 1003 ff.). Für die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung ist es unerheblich, wie die betreffende Entscheidung im Einzelnen begründet worden ist.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die materielle Wirksamkeit der Kündigung vom 28.08.2014 nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens 8 U 96/15 OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen sei, ist dies unerheblich. Die Verwerfung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 durch den Senatsbeschluss vom 21.12.2015 als unzulässig hatte zur Folge, dass das vorgenannte Urteil des Landgerichts Bielefeld rechtskräftig wurde. Da in diesem Urteil die materielle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 aufgrund inhaltlicher Prüfung verneint wurde, steht dieser Umstand für die Parteien verbindlich fest, so dass es der Beklagten verwehrt ist, eine weitere Kündigung auf die fehlende Eignung des Klägers zu stützen.

Der Umstand, dass es sich bei der fehlenden Eignung des Klägers um einen Dauertatbestand handelt, lässt das Verbot der Wiederholungskündigung unberührt. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, bei kündigungsrelevanten Dauertatbeständen geringere Voraussetzungen an die Zulässigkeit einer Wiederholungskündigung zu stellen als bei einmaligen Vorgängen. Entsprechend geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die Grundsätze zur Wiederholungskündigung bei einem Dauertatbestand gleichermaßen Anwendung finden (vgl. BAG NZA 2013, 1003 ff.; NZA-RR 2013, 441 ff.).

Eine Wiederholungskündigung ist auch nicht ausnahmsweise zulässig. Für eine Zulässigkeit wäre erforderlich, dass sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat. Dies ist nicht der Fall, weil für die Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 30.06.2016 keine anderen Umstände zu berücksichtigen sind als seinerzeit für die Beurteilung der Kündigung vom 28.08.2014.

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf stützt, dass der Kläger seit Februar 2016 als Vertriebsleiter für eine Sanitärfirma tätig sei und damit eine bankfremde Tätigkeit ausübe, hat dieser Umstand weder eine relevante Veränderung des Kündigungssachverhalts zur Folge noch vermag er einen eigenen Kündigungsgrund zu begründen. Denn in der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma kann eine Pflichtverletzung des Klägers gegenüber der Beklagten nicht gesehen werden. Der Kläger war nicht verpflichtet, nach dem Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Beklagte am 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für die Ausübung einer Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen und sich zu diesem Zweck auf freie Stellen bei anderen Banken zu bewerben. Denn durch die fristlose Kündigung und die Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie an dem Dienstvertrag mit dem Kläger nicht festhalten will. Sie hat weder im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung noch in der Zeit danach gegenüber dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie bereit sein könnte, nach Absolvierung einer zusätzlichen Qualifizierungsphase den alten Dienstvertrag zu erfüllen oder einen neuen Dienstvertrag mit dem Kläger abzuschließen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung am 28.08.2014 mit Schreiben an die Beklagte vom 13.08.2014 seine Bereitschaft deutlich gemacht hat, die nach Ansicht der BaFin erforderliche Qualifizierungsphase zu absolvieren, um die Eignung für das Vorstandsamt bei der Beklagten zu erlangen. Dass die Beklagte auf dieses Angebot nicht eingegangen ist, sondern die fristlose Kündigung erklärt hat, musste der Kläger als endgültige Weigerung der Entgegennahme seiner Dienstleistung durch die Beklagte werten. Vor diesem Hintergrund fehlt es für eine Verpflichtung des Klägers, nach Ausspruch der Kündigung vom 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für eine Vorstandstätigkeit für die Beklagte zu erlangen und sich zu diesem Zweck um eine Geschäftsleitertätigkeit bei einer anderen Bank zu bemühen, an einer Grundlage. Im Übrigen fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Aufnahme der Tätigkeit bei der Sanitärfirma durch den Kläger dazu geführt hat, dass seine vermeintlich fehlende Eignung nicht mehr ein nur vorübergehendes, sondern nunmehr ein endgültiges Leistungshindernis darstellt. Allenfalls lässt sich aus der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma herleiten, dass der Kläger keine Maßnahmen unternimmt, um die vermeintlich erforderliche Zusatzqualifikation für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen. Hierzu ist er indes, wie bereits dargelegt, nicht verpflichtet.

Schließlich kann auch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit für die Sanitärfirma einer Obliegenheit gegenüber der Beklagten nachkommt, weil sich hierdurch der fortbestehende Vergütungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 615 S. 2 BGB reduziert. Zudem war es dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt auch nicht zumutbar, die Möglichkeit zur Aufnahme dieser Tätigkeit auszuschlagen, weil er dann das Risiko eingegangen wäre, dass dies als böswilliges Unterlassen einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste im Sinne von § 615 S. 2 BGB gewertet worden wäre mit der Folge der Anrechnung der fiktiven Vergütung auf seinen fortbestehenden Vergütungsanspruch.

bb) Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch die für die Berechtigung der fristlosen Kündigung vom 30.06.2016 angeführten Gründe, die einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen müssten, nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln bewiesen.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn aus objektiver Sicht die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis so schwer sind, dass dem Dienstherrn jede weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist, eine ordentliche Kündigung nicht abgewartet werden kann und darüber hinaus bei Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall und der gebotenen Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist. Ein Verschulden des Dienstverpflichteten ist hierfür zwar nicht Voraussetzung, jedoch im Rahmen Interessenabwägung zu berücksichtigen (Palandt, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 39, 41).

Gemessen daran stand die formlose Ankündigung eines Abberufungsverlangens durch das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht schon unabhängig von der inhaltlichen Berechtigung der angekündigten Maßnahme entgegen. Denn § 10 Abs. 3 des streitgegenständlichen Dienstvertrags erläutert das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB dahingehend, dass ein solcher insbesondere in einem „berechtigten“ Verlangen auf Abberufung als Geschäftsleiter liegen solle. Auch wenn es sich insoweit um eine nicht abschließende Aufzählung handelt, spricht die gewählte Formulierung dafür, dass ein etwaiges rechtswidriges Abberufungsverlangen der BaFin aus Sicht der Parteien keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellen sollte. Ein solcher kann daher erst recht nicht in der bloßen informellen Ankündigung eines Abberufungsverlangens gesehen werden. Vielmehr ließe sich angesichts der getroffenen Vertragsregelung die Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung erst dann bejahen, wenn die von der BaFin geäußerte Ansicht tatsächlich zuträfe, wonach dem Kläger die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung fehlte. Letzteres ist indes mit den im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln nicht bewiesen, wie nachfolgend [ II. 2. e) ]weiter auszuführen sein wird.

Darüber hinaus lässt sich der für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung erforderliche Abwägungsprozess ohnehin nicht abschließend auf Basis der vorgelegten Urkunden treffen. Denn ergänzend zu den objektiven Gegebenheiten sind auch subjektive Momente einschließlich Verschuldensgesichtspunkte zu berücksichtigen. Insoweit kommt es unter anderem auf die streitige und unter Zeugenbeweis gestellte Frage an, ob der Kläger gerade auch im persönlichen Gespräch mit verschiedenen Beteiligten falsche Angaben zu seinen Vorerfahrungen gemacht hat.

d) Die Beklagte hat sich mit der Annahme der Dienste des Klägers im Sinne von § 615 S. 1 BGB in Verzug befunden.

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Insoweit genügt gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Nicht einmal ein wörtliches Angebot ist erforderlich, wenn dieses eine bloße Formalie darstellen würde, sofern im Einzelfall offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung in jedem Fall beharren wird (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2000, II ZR 75/99, juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 28.08.2014 mitgeteilt, dass eine Erfüllung seiner Diensttätigkeit nicht in Betracht komme, da die BaFin mit Schreiben vom 31.07.2014 für den Fall seiner Berufung als Vorstandsmitglied ein Abberufungsverfahren angedroht habe. Das Schreiben enthält die außerordentliche Kündigung sowie die Anfechtung des Dienstvertrags. Angesichts des Umstands, dass der Kläger unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 13.08.2014 noch den Dialog gesucht hatte mit dem Ziel, den Dienstvertrag trotz der aufgetretenen Schwierigkeiten zur Durchführung bringen zu können, musste er die darauf folgende Äußerung der Beklagten vom 28.08.2014 bei verständiger Würdigung als ernsthafte und endgültige Ablehnung der Annahme seiner Dienste auffassen. Durch seine Abberufung als Vorstand und die Berufung des Herrn L als Vorstandsmitglied hat die Beklagte zudem zum Ausdruck gebracht, an ihrer Haltung unverrückbar festhalten zu wollen.

Obgleich es danach eines wörtlichen Angebots des Klägers nicht mehr bedurft hätte, wäre ein solches konkludent dadurch erfolgt, dass er am 16.09.2014 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung erhoben hat. Eine derartige Klagerhebung kann zugleich ein konkludentes Angebot der Leistungserbringung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1996, II ZR 14/96, Rn. 23, juris). Dies war auch hier der Fall, da der Kläger mit der Feststellungsklage zum Ausdruck gebracht hat, an dem Vertrag festhalten zu wollen, was seine Leistungsbereitschaft impliziert, zumal er mit der Feststellungsklage ursprünglich auch die Abberufung als Vorstandsmitglied angegriffen hatte und im Übrigen sein gesamtes Verhalten auf die Aufnahme der Tätigkeit bei der Beklagten ausgerichtet war.

e) Die Beklagte hat mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln auch nicht bewiesen, dass der Annahmeverzug wegen fehlenden Leistungsvermögens des Klägers ausgeschlossen ist.

Gemäß § 297 BGB kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete außerstande ist, die Dienstleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris, Rn. 22).

Anknüpfungspunkt ist die vertraglich geschuldete Leistung, wobei sich das Leistungsspektrum des Dienstverpflichteten in Ausnahmekonstellationen gemäß § 242 BGB vorübergehend erweitern kann (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl. § 615 Rn. 30; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.07.1966, II ZR 212/64, juris). Wird – wie hier – eine Tätigkeit als Vorstandsmitglied vereinbart, stellt grundsätzlich nur diese den Bezugspunkt für die Beurteilung des Leistungsvermögens dar; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene wäre als aliud anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2010, II ZR 266/08, juris). Ob die Beklagte angesichts etwaiger eigener Versäumnisse im Zusammenhang mit den näheren Umständen des Vertragsschlusses und in Anbetracht der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen nach Treu und Glauben möglicherweise gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Qualifizierungsphase unterhalb der Vorstandsebene zu ermöglichen, wozu er unstreitig leistungsfähig gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch dann, wenn man ausschließlich auf die Fähigkeit zur Ausübung eines Vorstandsamtes abstellt, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis eines Leistungsunvermögens mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln nicht geführt.

Insoweit ist bereits nicht zweifelsfrei, ob in einer etwaigen fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein rechtliches Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB zu sehen wäre. Denn um das rechtliche Unvermögen einer Berufstätigkeit zu begründen, muss eine Rechtsnorm dies aus Gründen der Rechtssicherheit klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl, § 615 Rn. 33; BAG, Urt. v. 18.03.2009, 5 AZR 192/08, BAGE 130, 29, juris Rn. 15). Im Gegensatz zu einer ärztlichen Approbation, einem Gesundheitszeugnis oder einer Lehr- oder Fahrerlaubnis wird die Eignung im Sinne von § 25 c KWG nicht durch Verwaltungsakt festgestellt. Vielmehr ist sie das Ergebnis einer Bewertung, die an eine gesetzliche Vorschrift anknüpft, welche – anders als beispielsweise die Regelung in §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG – inhaltlichen Auslegungsspielraum zulässt und zudem auch kein Beschäftigungsverbot beinhaltet, sondern Anforderungen an Kreditinstitute formuliert, bei deren Nichtbeachtung die Aufsichtsbehörde die in §§ 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 36 Abs. 1 S. 1 KWG beschriebenen Maßnahmen ergreifen kann, wozu unter anderem ein Abberufungsverlangen (gegenüber dem Kreditinstitut) oder ein Beschäftigungsverbot (gegenüber dem Geschäftsleiter persönlich) gehören.

Aber selbst wenn man in einer objektiv fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB sähe, hätte die Beklagte ihr darauf bezogenes tatsächliches Vorliegen nicht durch Urkunden belegt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung sämtlicher vorgelegter Schriftstücke in einer Gesamtwürdigung. Denn daraus lässt sich gerade nicht zweifelsfrei ableiten, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitraum über keine unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene gesammelte Erfahrung im risikorelevanten Kreditgeschäft verfügte, wie sie nach Ansicht der Beklagten gemäß § 25 c KWG erforderlich sein soll. Denn aus dem Schreiben der Stadtsparkasse E vom 14.07.2014 ergibt sich, dass der Kläger unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene Kompetenzen ausübte, die zwar nicht im Schwerpunkt, jedoch als Teil seiner Aufgabe die Mitwirkung an Kreditentscheidungen beinhalteten. In dem Schreiben heißt es, der Kläger habe sowohl die Verantwortung für das Marktvotum wie auch für die von ihm ausgeübte Kompetenz innegehabt, wobei es um Engagements jeweils oberhalb 1 Millionen Euro gegangen sei. Die Auflistung der im Schreiben genannten Geschäftspartner und Geschäftsbereiche wird ausdrücklich nur als beispielhaft bezeichnet, da weitere Vorgänge, die – wie es heißt – „definitiv vorkamen“, nur mangels separater Aufzeichnungen über Votierungen nicht konkret benannt oder quantifiziert werden konnten. Vor diesem Hintergrund lässt sich zwar die Auffassung der BaFin nachvollziehen, wonach hinreichende Erfahrungen nicht belegt gewesen seien. Der positive Nachweis des Unvermögens im Sinne von § 297 BGB erfordert jedoch mehr als die bloße Nichterweislichkeit des Leistungsvermögens. Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) aus dem Nichtvorliegen von Anhaltspunkten für eine Tatsache auf deren Nichtvorhandensein zu schließen. Dies kommt vorliegend aber jedenfalls im Urkundenprozess nicht in Betracht, da es urkundlich belegte Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger über die für notwendig gehaltenen Erfahrungen verfügt haben könnte. Anderes ist jedenfalls durch Urkunden nicht ausgeräumt. Dabei ist auch die Zusammenfassung des vorgenannten Schreibens der Stadtsparkasse E zu berücksichtigen, in der es heißt, „historisches und zukünftiges Ankerprodukt im Geschäft mit Unternehmen“ sei „das Kreditgeschäft“, so dass die erfolgreiche Wahrnehmung der derzeitigen Aufgaben des Klägers mit „entsprechend breit und tief angelegtem Wissen in diesem Bereich untrennbar verknüpft“ sei. Der Kläger habe „besonders auf diesem Gebiet“ die Anforderungen und Erwartungen von Beginn an erfüllt und im Laufe seines Wirkens deutlich übertroffen. Die Frage, ob der Kläger bei der Stadtsparkasse E die erforderlichen Erfahrungen gesammelt hatte, oder ob ihm diese fehlten, lässt sich daher anhand der vorgelegten Urkunden nicht abschließend beantworten und wird sich allenfalls durch eine weitere Beweisaufnahme im Nachverfahren klären lassen.

Das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 als solches begründete ebenfalls kein Leistungsunvermögen des Klägers. Beschäftigungsverbote – ob gesetzlich oder behördlich – müssen diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen, um ein rechtliches Unvermögen begründen zu können. Ein behördliches Beschäftigungsverbot muss dem betroffenen Dienstverpflichteten als hoheitliche Maßnahme förmlich bekannt gegeben werden (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG), so dass er in der Lage ist, bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten zu ergreifen (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris Rn. 31). Diese Voraussetzungen lassen sich für das ausdrücklich nur als Vorankündigung formulierte, sich einer weiteren Klärung noch nicht endgültig verschließende Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 nicht bejahen, zumal dieses ausschließlich an die Beklagte gerichtet war.

f) Die Beklagte kann dem aus §§ 611, 615 BGB folgenden Vergütungsanspruch des Klägers auch kein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten.

Zwar kann der Dienstberechtigte, der auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen wird, die Zahlung solange verweigern, bis der Dienstpflichtige Auskunft über die Höhe seines anzurechnenden anderweitigen Verdienstes erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 1978 – 5 AZR 748/77 -, juris). Jedoch hat der Beklagte seine Auskunftspflicht hinreichend erfüllt.

Der Umfang des vom Dienstverpflichteten zu erfüllenden Auskunftsanspruchs bestimmt sich nach Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalles. Danach kann über eine bloße Auskunftserteilung hinaus unter Umständen auch die Vorlage von Belegen verlangt werden. Dies ist etwa der Fall, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit einer erteilten Auskunft bestehen. Im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse stellen Gehaltsabrechnungen in der Regel eine verlässliche Grundlage dar (vgl. BAG, Urt. v. 25.02.1975 – 3 AZR 148/74, AP HGB § 74c Nr. 6, beck-online).

Gemessen daran steht die Nichtvorlage des vollständigen Arbeitsvertrages der Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Auskunftserteilung nicht durchgreifend entgegen. Denn der Kläger hat sämtliche Gehaltsabrechnungen vorgelegt, die den streitgegenständlichen Zeitraum betreffen. Diese geben ein umfassendes Bild der empfangenen Vergütung, denn grundsätzlich sind auch gewährte Zusatzvergütungen, Tantiemen o. ä. in den Abrechnungen zu erfassen. Dass der aktuelle Arbeitgeber des Klägers diesen Erfordernissen teilweise nicht nachgekommen sein könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

g) Soweit der Kläger die Annahmeverzugsvergütung auf Basis der vereinbarten Bruttovergütung geltend macht, begegnet dies keinen Bedenken. Die ihm daraus erwachsende Verpflichtung, für eine Abführung der öffentlichen Abgaben selber Sorge zu tragen, hindert eine Bruttolohnklage nicht (vgl. z. B. BAG, Großer Senat, Beschl. v. 07.03.2001 – GS 1/00 -, BAGE 97, 150-167, LAG Hamm Urt. v. 18. Juni 1998 – 8 Sa 2397/97 -, Rn. 13, juris, m. w. N.).

h) Der Höhe nach berechnet sich der Anspruch des Klägers zunächst auf Basis der vereinbarten Jahresbruttovergütung von 235.000 EUR zzgl. der vertraglichen festen Leistungszulage von 15 %. Daraus folgt ein monatlicher Anspruch i. H. V. 22.520,83 EUR, so dass sich für den streitgegenständlichen Zeitraum von 9 Monaten eine Summe von 202.687,47 EUR errechnet.

Auf diesen Betrag muss sich der Kläger gemäß § 615 S. 2, 2. Var. BGB u. a. diejenigen Verdienste anrechnen lassen, die er durch eine anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben hat. Hierzu gehört zunächst die von seinem jetzigen Arbeitgeber in Geld gewährte Brutto-Vergütung, wie sie sich aus den Gehaltsabrechnungen ergibt und mit monatlich 9.000,- EUR unstreitig ist.

Darüber hinaus ist zusätzlich der geldwerte Vorteil anzurechnen, der sich aus der Zurverfügungstellung eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs durch den jetzigen Arbeitgeber ergibt, und zwar insg. 5.619,- EUR für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Insoweit liegt eine zusätzliche Gegenleistung des Arbeitgebers für die geschuldete Arbeitsleistung vor (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 13, juris, m. w. N. und unter Hinweis auf st. Rspr). Derartige Naturalvergütungsbestandteile sind im Rahmen der Regelung des § 615 BGB grundsätzlich auszugleichen (vgl. Belling/Riesenhuber in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 615 BGB, Rn. 45 m. w. N.). Dabei kann der anzusetzende wirtschaftliche Wert im Regelfall entsprechend der steuerrechtlich maßgeblichen Beträge geschätzt werden. Denn die steuerlich anzusetzenden Beträge beruhen auf Erfahrungswerten, die auch im Rahmen eines zivilrechtlich vorzunehmenden Ausgleichs eine sachgerechte Schätzungsgrundlage darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 1999, a.a.O., Rn. 17).

Der gebotenen Anrechnung dieser Vorteile steht nicht entgegen, dass der streitgegenständliche Dienstvertrag zwischen den Parteien ebenfalls die Privatnutzung eines Dienstwagens durch den Kläger vorsah. Denn dieser Vorteil war dem Kläger nicht unentziehbar versprochen. Vielmehr war die Beklagte nach § 6 Abs. 8 des Vertrages berechtigt, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen, und zwar – wie es ausdrücklich heißt – ohne dass ihm daraus Entschädigungsansprüche erwachsen sollten. Infolge dieses ausdrücklichen Ausschlusses einer Entschädigungspflicht wäre ein etwaiger Entzug des Dienstwagens im Falle einer Freistellung nicht durch entsprechende Erhöhung der Vergütung zu kompensieren gewesen. Die Wirksamkeit dieser Vertragsgestaltung begegnet auch nach Maßgabe der §§ 305 Abs. 1, 307 ff. BGB keinen Bedenken. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit der Privatnutzung des Dienstwagens im Verhältnis zur sonstigen, fest vereinbarten Vergütung nur einen verhältnismäßig geringen Anteil ausmachte. Auch angesichts der hier in Rede stehenden absoluten Höhe der vereinbarten Bezüge erscheint es nicht unangemessen, wenn die Gewährung einzelner, als solcher nicht ins Gewicht fallender Vergütungsbestandteile im Falle einer Freistellung einseitig entzogen werden können.

Die Regelung in § 6 Abs. 8 S. 5 des Dienstvertrags ist auch ohne den Ausspruch einer förmlichen Freistellung des Klägers bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung zu beachten. Nach der Regelung gemäß § 615 BGB soll der Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden, den der Dienstverpflichtete gehabt hätte, wenn der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug geraten wäre (vgl. MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 1, beck-online). Folgerichtig sind einzelne Vergütungsbestandteile von § 615 BGB nicht umfasst, wenn sich der Dienstberechtigte insoweit von seiner Zahlungsverpflichtung bei Vertragsdurchführung durch einseitige Erklärung hätte lösen können, und sei es durch den Ausspruch einer – ihm möglichen – Freistellung des Dienstverpflichteten. Soweit in der Rechtsprechung eine Ausgleichspflicht für die entgangene Fahrzeugnutzung zuerkannt wird, betrifft dies Gestaltungen, in denen – anders als hier – ein entschädigungsloser Entzug des Fahrzeugs vertraglich nicht in das Belieben des Vertragspartners gestellt worden war (vgl. z. B. BAG, Urt. v. 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 17, wo auf den unberechtigten Entzug des Fahrzeugs abgestellt wird).

Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten keinen Ausgleich für die fehlende Privatnutzung eines von ihr zu stellenden Fahrzeugs beanspruchen, so dass dieser Gesichtspunkt der Anrechnung der entsprechenden Vergütungsbestandteile bei seinem jetzigen Arbeitgeber im Rahmen von § 615 BGB nicht entgegengehalten werden kann.

Der Höhe nach hat sich der Kläger allerdings nur die auf die reine Privatnutzung entfallenden Beträge anrechnen zu lassen, d. h. ohne die auf die Fahrten zur Arbeitsstätte entfallenden, in den Gehaltsabrechnungen als solche separat ausgewiesenen Beträge. Denn im Rahmen der Anspruchsberechnung nach § 615 BGB sind Aufwendungen, die dem Dienstpflichtigen im Zuge des anderweitigen Erwerbs entstehen, vom anderweitig erzielten, anrechenbaren Erwerb abzuziehen (MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 68, beck-online). Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die dazu erforderlichen Aufwendungen aus den privaten Mitteln des Dienstverpflichteten bestritten werden, oder ob sein neuer Arbeitgeber diese Aufwendungen trägt. Im zweiten Fall kann zwar kein gesonderter Abzug dieser Kosten stattfinden, da dem Dienstverpflichteten insoweit keine Aufwendungen entstehen. Es ist umgekehrt aber auch nicht gerechtfertigt, die vom Arbeitgeber getragenen Aufwendungen der anrechenbaren Vergütung im Sinne von § 615 S. 2 BGB hinzuzurechnen. Denn damit würden rechnerisch Aufwendungen des Arbeitnehmers verursacht, die sofort wieder in Abzug zu bringen wären.

Eine Anrechnung von Kosten, die der Kläger im Sinne von § 615 S. 2, 1. Var. BGB infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart hat, kam nicht in Betracht, da derartige Ersparnisse nicht ersichtlich sind. Insbesondere erzielt der Kläger keine Einsparungen dadurch, dass er die Betriebsstätte der Beklagten nicht aufsuchen muss. Für diese Strecke hätte er bei gelebtem Dienstverhältnis infolge der Überlassung des Dienstwagens durch die Beklagte keine Aufwendungen gehabt. Im Falle einer Freistellung wäre demgegenüber die Notwendigkeit entfallen, die Betriebsstätte aufzusuchen.

i) Eine weitergehende Reduzierung des Vergütungsanspruchs des Klägers infolge einer böswilligen Unterlassung der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft (§ 615 S. 2, 3. Var. BGB) kam nicht in Betracht. Zwar hat er sich – soweit ersichtlich – nicht auf eine anderweitige Anstellung als Bankvorstand beworben, die gegenüber seiner jetzigen Tätigkeit höher vergütet gewesen wäre. Jedoch liegt es angesichts der streitgegenständlichen Auseinandersetzungen sowohl zwischen den Parteien als auch gegenüber der BaFin auf der Hand, dass derartige Bemühungen nicht erfolgversprechend gewesen wären.

j) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB; er knüpft in zeitlicher Hinsicht an die vertraglich vereinbarte Fälligkeit der Vergütung an. Der Höhe nach war zu berücksichtigen, dass sich infolge der ab April 2016 anzusetzenden Privatnutzung des Dienstwagens und des ab August 2016 erfolgten Fahrzeugwechsels unterschiedliche Anrechnungsbeträge für die einzelnen Monate ergeben. Daraus errechnen sich die aus dem Tenor ersichtlichen zu verzinsenden Monatsbeträge.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.