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OLG Hamm, Urteil vom 29.05.2019 – 8 U 146/18

§ 314 BGB, § 626 BGB, GmbHG

1. Gibt ein GmbH-Geschäftsführer eine Zahlung auf eine – wie er weiß – fingierte Forderung frei, um damit eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß, kann darin eine Pflichtverletzung liegen, die einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages darstellt.

Den Geschäftsführer entlastet dann nicht die Annahme, sein Mitgeschäftsführer habe das Vorgehen gebilligt.

2. Die Kündigung aus wichtigem Grund wegen gravierender Compliance-Verstöße eines Geschäftsführers setzt keine Abmahnung voraus.

3. Die Einberufung der für die Beschlussfassung über die Kündigung zuständigen Gesellschafterversammlung wird nicht unangemessen verzögert, wenn zur Aufklärung des Sachverhalts die konzerneigene Compliance-Abteilung eingeschaltet und dadurch eine Einarbeitungszeit erforderlich wird. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren.

4. Eine Frist von 10 Wochen bis zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung kann noch akzeptabel sein, wenn sich etwa wegen Urlaubs und dienstlicher Abwesenheit die beabsichtigte zeitgleiche Befragung mehrerer Personen verzögert und sich aus den Befragungen weiterer Ermittlungsbedarf ergibt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

I.

Der Kläger macht mit der Klage Zahlungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 geltend sowie einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der zwischen den Parteien streitigen Kündigung des Vertragsverhältnisses.

1.

Der Kläger war seit dem 1.10.2000 im U Konzern beschäftigt, zu dem die Beklagte gehört. Ab dem 1.10.2012 war er Vorsitzender der Geschäftsführung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Am 22.8.2011 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Kläger einen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der eine feste Laufzeit für den Zeitraum 1.10.2012 bis 30.9.2017 vorsieht. Das „Jahreszieleinkommen“ des Klägers betrug aufgrund Änderungsvereinbarung aus dem Jahr 2014 ab dem Geschäftsjahr 2014/15 510.480 EUR; es setzte sich zusammen aus einem Jahresgrundgehalt von 240.080 EUR brutto (das entspricht einer monatlichen Grundvergütung von 20.040 EUR brutto) und einem Zielbonus von 270.000 EUR. Der Kläger hatte zudem gem. Dienstvertrag einen Dienstwagen, der auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt war, und zwar einen Mercedes CLS mit Listenpreis von 77.885 EUR.

2.

Der U Konzern verfolgt ein konzernweit einheitliches Compliance-Programm zur Einhaltung von Recht, Gesetz und unternehmensinternen Richtlinien. Dazu gehört u.a. eine Konzernrichtlinie „Korruptionsprävention“ (Anlage B13 BI. 109 ff. d.A.), nach der ein Verhalten, das den Anschein von Korruption begründen könnte („böser Schein“), zu unterlassen ist.

Für die Mitarbeiter der Beklagten gilt zudem die Konzernrichtlinie zur „Einschaltung von Vermittlern, Beratern und anderen zur Vertriebsunterstützung beauftragten Personen“ (Anlage B1, BI. 67 ff. d.A.). Sie bestimmt u.a., dass Provisionen nur (a) schriftlich, (b) unter Wahrung des Vier-Augen-Prinzips und (c) unter Beachtung der geltenden Vertretungsregelungen vereinbart werden dürfen.

Nach einem „Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsvorfälle (ZGV-Katalog)“ (Anlage B2, Bl. 74 ff.) ist bei Zusage einer Provision von mehr als 3 % des Nettoauftragsvolumens die vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands einzuholen (Ziff. 2.5 – 1) ZGV-Katalog).

3.

Mit Schreiben vom 21.9.2015 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Anlass war das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit einer Provisionsforderung der F GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden F); dazu nachfolgend c). Zum weiteren Hintergrund gehört die Beteiligung des Klägers an einem Bargeldtransfer in China aus dem Jahr 2006 und sein Verhalten im Rahmen der Aufklärung dieses Vorfalls; dazu nachfolgend a). Zudem hat ein anderes Konzernunternehmen von U, bei dem der Kläger zu jener Zeit tätig war, dem Kläger 2015 in 20 Einzelfällen Verstöße gegen die Compliance-Vorschriften der Beklagten vorgeworfen; nachfolgend b).

a)

Am 8.3.2006 griffen die örtlichen chinesischen Zollbehörden den Kläger gemeinsam mit den zwei damaligen Mitarbeitern der Beklagten F2 und L2 mit nicht deklariertem Bargeld in Höhe von 265.600 EUR auf. Der Kläger hatte dabei einen Betrag von 65.600 EUR Bargeld bei sich. Die drei Mitarbeiter konnten weiterreisen, nachdem sie das Geld abgegeben hatten.

Nachdem die Beklagte Ende 2012 durch einen Pressevertreter auf diesen Vorfall aufmerksam geworden war, befragten Mitarbeiter ihrer Compliance-Abteilung deswegen u.a. am 18.2.2013 den Kläger zu dem Sachverhalt: „Angeblich Reise von natürlichen Personen im Auftrag der TK Bautechnik – aber auf Veranlassung von Herrn L3 (…) – nach China. Im Gepäck seien 270 TEUR Bargeld für ggf. korruptive Zwecke gewesen.“ Laut Protokoll konnte der Kläger dazu „keine sachdienlichen Angaben machen“ (Anlage B 15, Bl. 119).

In einer weiteren Anhörung vom 21.9.2015 befragten die Compliance-Mitarbeiter den Kläger zu dem Thema: „Vorgang aus 2006, bei dem viel Bargeld, konkret ca. 265 TEUR, im Spiel gewesen sei, das beim Zoll aufgegriffen wurde“. Jetzt räumte der Kläger ein, er sei im Auftrag seines damaligen Chefs, Herrn F2, an dem Vorgang in China beteiligt gewesen. Man habe Geld „wohl für einen Chinesen außer Landes“ bringen wollen. Von den Behörden angehalten, hätten die Beteiligten das Geld am Flughafen abgegeben, danach durften sie weiterreisen. Über den Verbleib des Geldes konnte der Kläger nichts sagen. Zu dem Vorgang erklärte er laut Protokoll u.a.: „In der Zeit habe man häufiger Geld für Chinesen bar vorgestreckt und diesen dann in Rechnung gestellt, damit die Chinesen in Deutschland damit zocken konnten.“ (Anlage B14, Bl. 117).

b)

Im Jahr 2015 hat die U GmbH, die heutige Alleingesellschafterin der Beklagten, bei der der Kläger zu der Zeit tätig war, dem Kläger in 20 Fällen Verstöße gegen verschiedene Compliance-Vorschriften vorgeworfen. Nach einem Aktenvermerk zu dem mit dem Kläger dazu geführten Gespräch vom 13.4.2015 zeigte sich der Kläger „sehr einsichtig“ (Anlage B4, Bl. 87).

c)

Im Juli 2014 begehrte die F, die für die Beklagte als Zwischenhändlerin und Vermittlerin von Rohstoffgeschäften tätig war, gegenüber Herrn H, Mitarbeiter der Beklagten aus dem Bereich Energiehandel, für ein Rohstoffgeschäft eine erhöhte Provision von 7 USD/t; das entspricht 4,1 % des Nettoauftragsvolumens. Um die nach den Konzernrichtlinien erforderliche Zustimmung des Bereichsvorstands zu umgehen, einigte sich Herr H mit der F, dass im schriftlichen Provisionsvertrag nur eine Provision von 5 USD/t vorgesehen werden sollte, das entspricht 2,9 % des Nettoauftragsvolumens. Der verbleibende Betrag sollte über Neugeschäfte verrechnet werden.

Anlässlich der Gießerei-Fachmesse in Düsseldorf im Juni 2015 verständigten sich Herr H und Frau T, eine Mitarbeiterin der Beklagten im Bereich Mineralien, mit Vertretern der F darauf, die nach der früheren Zusage noch offene Provision in Höhe von 57.500 USD in Form einer Gutschrift wegen einer fiktiven Reklamationsforderung des Endkunden N an die F zu zahlen. Dabei waren sich die Beteiligten einig, dass es zu der Zeit tatsächlich keine Reklamationsforderung (mehr) gab und der Endkunde auch nicht (mehr) geltend machte, gelieferte Ware sei mangelhaft.

Am 6.7.2015 berichteten Frau T und Herr H dem Kläger als ihrem Vorgesetzten über die beabsichtigte Reklamationsgutschrift und die Hintergründe der zugesagten Provision von über 3 % des Auftragsvolumens. Die Reaktion des Klägers darauf ist streitig.

Am 7. oder 8.7.2015 informierte Frau T den Leiter der Buchhaltung der Beklagten I, der dem Mit-Geschäftsführer H2 direkt unterstellt war, über die beabsichtigte „Umbuchung“. Frau T erstellte im System der Beklagten mit Belegdatum vom 8.7.2015 eine Gutschrift in Höhe von 57.500 USD zu Gunsten der F (Anlage B 23). Sie unterschrieb das ausgedruckte Original der Gutschrift und fügte diesem eine von der F bereitgestellte falsche Dokumentation über die angebliche Reklamation des Endkunden bei. Gutschrift und Dokumentation legte sie dem Geschäftsführer H2 zur Unterschrift vor. Dieser unterzeichnete die Gutschrift nicht, da er Rückfragen hatte. Herr H2 bat Frau T und Herrn H zum Gespräch über die Hintergründe der Gutschrift und äußerte Bedenken, die er zunächst weiter erwägen wollte. Die Mappe blieb ohne die Unterschrift des Herrn H2 auf der Gutschrift in seinem Büro liegen. Am 10.7.2015, war Herr H2 krank und der Kläger in Urlaub.

Am 13.7.2015 fand der Kläger die Gutschrift über 57.500 USD (Anlage B 23, BI. 270) in seiner Unterschriftsmappe vor und unterschrieb sie. Die Gutschrift enthält folgende Angabe: „Der Endkunde erhält aufgrund minderer Qualität einen Nachlass in Höhe von 10 % des Warenwertes. Der Nachlass wird jeweils hälftig von TKMP und EKC übernommen.“ Der Kläger wusste dabei, dass es weder Mangel noch Reklamation gab und die Gutschrift allein dazu diente, eine zugesagte Provision von über 3 % entgegen den Konzernrichtlinien ohne vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands faktisch zu leisten. Am 14.7.2015 versandte die Beklagte die Gutschrift per Post an die F.

4.

Nachdem der Mitgeschäftsführer H2 am 14.7.2015 bemerkte, dass der Kläger die Gutschrift unterschrieben hatte, informierte er noch am selben Tag seinen Vorgesetzten Herrn I3, den Mit-Geschäftsführer eines der (damaligen) Mit-Gesellschafterinnen der Beklagten, über den Vorgang. Dieser schaltete – gemeinsam mit seinen Kollegen im Bereichsvorstand, Herren Dr. L und M – noch am selben Tag die Compliance-Abteilung ein, die die weiteren Ermittlungen übernahm.

Die Ermittlungen verzögerten sich, da Herr H vom 20.7. bis 7.8.2015 in Urlaub war, Frau T vom 1.-12.8.2015 auf Dienstreise in China und am 19.8.2015 im Urlaub, der Kläger vom 4.-7.8.2015, vom 12.-15.8.2015, am 20.8.2015 sowie vom 23.-24. und 24.-28.8.2015 auf Dienstreisen. Zudem war die zuständige Ermittlerin, Frau B, in der Zeit vom 19.-21.8.2015 aufgrund anderer Termine gebunden.

Die Ermittler befragten am 30.7.2015 Herrn H2 und Herrn I. Am 28.8.2015 befragten sie Herrn H und Frau T. Am nächsten Arbeitstag, dem 31.8.2015, unmittelbar nach seinem Urlaub, befragten die Ermittler den Kläger. Am 1.9.2015 befragten sie Herrn G, am 8.9.2015 Herrn I (der zuvor im Urlaub war), am 14.9.2015 Frau C (die zuvor im Urlaub war). Nach Auswertung von Unterlagen und Abstimmung von Protokollen mit den Herren H und I sowie Frau T am 17.9.2015 gaben die Ermittler dem Kläger am 21.9.2015 abschließend Gelegenheit zur Stellungnahme.

In seiner Anhörung vom 31.8.2015 erklärte der Kläger unter anderem, er habe von der – über das Übliche hinausgehenden – Provisionsforderung der F bereits 2014 von Herrn H erfahren. Er habe diesem zunächst erklärt, eine Provisionszahlung über die vereinbarten 3 % komme nicht in Betracht. Wegen des später von Herrn H gemachten Vorschlags, die Provisionsforderung „über eine Gutschrift zu begleichen“, habe er diesen an Herrn H2 verwiesen, ohne selbst dazu Stellung zu nehmen. Von Herrn H2 habe er dazu nicht wieder gehört. Er habe die Gutschrift am 13.7.2015 unterschrieben, weil er das Dokument nicht genau angesehen habe. Zudem habe er die Gutschrift auch nicht der Provisionsforderung der F zuordnen können.

Nach der Anhörung am 21.9.2015 stellte die Beklagte den Kläger noch am selben Tag von seinen Dienstpflichten frei.

5.

Am 25.9.2015 trat die Gesellschafterversammlung der Beklagten unter Verzicht auf gesetzliche und satzungsmäßige Form- und Fristgebote zusammen. Sie fasste den Beschluss, die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer zu widerrufen und sein Dienstverhältnis zu kündigen (Anlage B16, Bl. 121). Widerruf und Kündigung erklärten die von der Gesellschafterversammlung dazu bevollmächtigten Geschäftsführer der U GmbH dem Kläger mit Schreiben vom 25.9.2015, das Boten am selben Tag um 14.15 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers einwarfen (Anlage B17). Der Kläger entnahm das Schreiben am 26.9.2015 seinem Hausbriefkasten. Mit Schreiben vom 7.10.2015 teilte die Beklagte dem Kläger die Kündigungsgründe mit.

6.

Ab Oktober 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger nicht mehr das vereinbarte monatliche Festgehalt. Einen Dienstwagen stellte die Beklagte dem Kläger ab dem 29.9.2015 nicht mehr zur Verfügung. Der Kläger erhielt ab Oktober 2015 Arbeitslosengeld i.H.v. 2.448,30 EUR pro Monat.

II.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2015 habe das Dienstverhältnis nicht beendet, da sie aus mehreren Gründen unwirksam sei. Ein wichtiger Grund liege nicht vor, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Er hat u.a. darauf hingewiesen, er habe die unüblich hohe Provision nicht selbst vereinbart. Die Unterschriftenmappe sei ihm „untergeschoben“ worden. Der Beklagten sei kein Schaden entstanden. Im Rahmen der Interessenabwägung sei seine langjährige Beschäftigung im Konzern zu berücksichtigen. Er sei gegenüber seiner Frau und zwei Kindern unterhaltspflichtig.

III.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn ausstehendes Festgehalt für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 20.040 EUR abzüglich des für den jeweiligen Monat erhaltenen Arbeitslosengeldes von je 2.448,30 EUR und zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

2. an ihn Schadensersatz wegen des Entzugs des Dienstwagens für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 778,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

3. an ihn eine Tantieme für das Geschäftsjahr 2014/2015 in Höhe von 16.788 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2016 zu zahlen und

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende befristete Geschäftsführer-Dienstverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.9.2015 beendet wurde, sondern darüber hinaus bis zu dem 30.9.2017 fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten. Das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund dar. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die Beklagte Ermittlungen angestellt habe, die sie für erforderlich halten durfte; die Sachverhaltsermittlungen hätten u.a. wegen Urlaubs- und Dienstreisezeiten länger angedauert.

Das Landgericht hat den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten H2 persönlich nach § 141 ZPO gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, T, I, G, C, L4 und B. Weiter hat das Gericht die Geschäftsführer der Gesellschafterinnen der Beklagten I3 und Dr. L als Zeugen vernommen (Sitzungsprotokolle vom 5.7.2017, BI. 583 ff. und 11.7.2018, BI. 735 ff.).

Noch bevor es zur Entscheidung kam, hat die Beklagte an den Kläger auf die Tantiemeforderung einen Betrag von 164.000,00 EUR gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit daraufhin insoweit für erledigt erklärt.

IV.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 25.9.2015 sei mangels wichtigen Grundes unwirksam.Randnummer35

Zwar habe der Kläger die Gutschrift für die F unterschrieben. Indes stehe nicht fest, dass er damit einer überhöhten Provision zugestimmt habe. Nach der Beweisaufnahme sei auch möglich, dass der Kläger die Mitarbeiter T und H zu dem für Compliance zuständigen Mit-Geschäftsführer H2 geschickt habe. Zudem sei nicht erwiesen, dass der Kläger bei seiner Unterschrift Kenntnis davon hatte, dass das Vorgehen nicht mit dem Mit-Geschäftsführer H2 abgestimmt war; das sei aber Voraussetzung für die Annahme einer schweren Pflichtverletzung.

Auch das Verhalten des Klägers in der Anhörung zum Vorfall am Flughafen Peking begründe keinen wichtigen Grund. Aus der Nachfrage der Compliance-Mitarbeiter habe der Kläger nicht zwingend auf den Vorfall schließen müssen, an dem er selbst beteiligt war, er habe diese, auch angesichts der verstrichenen Zeit, auch auf einen anderen Vorgang beziehen können.

Als Annahmeverzugslohn könne der Kläger den Bruttolohn verlangen, der Zinsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet. Wegen des vertragswidrig entzogenen Dienstwagens stehe ihm Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe nebst Verzugszinsen zu. Da der Vertrag nicht geendet habe, habe er Anspruch auf den von der Beklagten pro rata temporis einbehaltenen Restbetrag der Tantieme i.H.v. 2.000 EUR nebst Verzugszinsen. Der darüber hinaus geltend gemachte Tantiemenanspruch i.H.v. weiteren 14.788 EUR bestehe indes nicht, da das vereinbarte Ziel insoweit nicht erreicht gewesen sei. Schließlich sei auch die begehrte Feststellung begründet.

Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

V.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme in Einzelpunkten nicht richtig gewürdigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 10.10.2018 – Az. 44 O 66/15, zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Insbesondere hätte die Beklagte frühere Complianceverstöße nicht substantiiert. Die überhöhte Provision der F habe der Kläger nicht vereinbart. Herr H2 habe zugestimmt, dass diese Provisionsforderung erfüllt werden soll. Der Kläger habe sich darauf verlassen dürfen, dass die – von Herrn H2 nicht unterschriebene – Gutschrift mangels eines abweichenden Hinweises (z.B. auf einer Haftnotiz) von dem Mitgeschäftsführer und Compliance-Verantwortlichen Herrn H2 gebilligt sei. Bei seiner Befragung zum Vorgang „China“ im Jahr 2013 habe der Kläger den Vorgang nicht richtig zuordnen können, da es um unterschiedliche Jahre (2006 vs. 2007), Beträge (265 TEUR vs. 270 TEUR) und Vorgänge (Bargeldausfuhr vs. Bargeldeinfuhr) gegangen sei. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, da der maßgebliche Sachverhalt bereits am 14.7.2015 festgestanden habe.

Für die Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

B.

I.

Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. 

Sie ist auch begründet.

1.

Der Kläger hat für die Zeit von Oktober 2015 bis Juli 2016 keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung von monatlich 20.040,00 EUR, da die fristlose Kündigung vom 25.9.2015 den Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 wirksam beendet hat.

a) Die fristlose Kündigung eines Dienstverhältnisses ist gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. Dabei ist die Kündigung nicht Sanktion für vorangegangenes Verhalten, sondern eine Prognose für die Zukunft. Voraussetzung ist das Vorliegen eines „an sich geeigneten wichtigen Grundes“. Ein Abmahnungserfordernis gibt es bei der Kündigung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht. Eine Interessenabwägung muss zu dem Ergebnis führen, dass das Beendigungsinteresse des Kündigenden das Bestandsinteresse des Gekündigten überwiegt.

aa) Mit seiner Unterschrift unter die Gutschrift vom 8.7.2015 für eine fingierte Reklamationsforderung der F, die die Auszahlung autorisierte, beging der Kläger eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die einen „an sich geeigneten wichtigen Grund“ darstellt.

(1) Dieses Verhalten stellt unter mehreren Gesichtspunkten eine – je für sich – schwerwiegende Pflichtverletzung dar.

Die Zahlung auf eine nicht bestehende Forderung, die der Kläger auf diese Weise veranlasste, stellt eine Pflichtverletzung dar. Der Kläger verletzte damit seine gegenüber der Beklagten bestehende Interessenwahrungs- und Vermögensbetreuungspflicht in grober Weise.

Die Gutschrift diente zudem dem Zweck, eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß. Bei zweckgerechter Auslegung der Compliance-Regeln (§§ 133, 157 BGB) liegt in dem Verhalten des Klägers daher selbst ein Verstoß gegen diese. Der Verstoß gegen die Compliance-Regelung stellt schon für sich eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Daran würde auch die Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs nichts ändern. Denn die Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften der Compliance-Regeln dienen der prozeduralen Sicherung des materiellen Schutzzwecks und sind insofern strikt zu beachten.

Die Pflichtverletzung durch Verstoß gegen die Compliance-Regeln wird noch dadurch verschärft, dass der Kläger im Zusammenwirken mit den Mitarbeitern H und T vorging und sein Vorgehen zudem gemeinsam mit diesen verschleierte. Hatte der Kläger den Plan auch nicht selbst gefasst, so wirkte er daran doch durch seine Unterschrift aktiv mit. Damit handelte er durch seinen Tatbeitrag kollusiv gemeinsam mit Mitarbeitern gegen seinen Dienstberechtigten bzw. deren Arbeitgeber; vgl. BAG, NJW 2019, 1161 Rn. 20. Die damit eingegangene „Unrechtsverabredung“ verletzt die Geschäftsführerpflichten in grober Weise. Hinzu kommt, dass der Kläger durch sein Verhalten nicht nur seine eigene Vorbildfunktion untergrub, sondern auch die verfahrensrechtlichen und materiellen Compliance-Regeln in Frage stellte. Hält sich sogar ein Vorgesetzter erkennbar nicht an ausdrückliche und schriftliche Compliance-Regeln, so verlieren diese erst recht gegenüber den Mitarbeitern ihre „Autorität“.

Schließlich stellt sich die Pflichtverletzung auch deswegen als schwerwiegend dar, weil der Kläger in einer gut dotierten und besonders verantwortungsvollen Position für die Beklagte tätig war. Er stand zur Beklagten daher in einem besonderen Vertrauensverhältnis.

(2) Dabei ist unstreitig, dass der Kläger den Vorgang „F“ kannte und wusste, dass eine Reklamationsforderung nicht bestand. Er hatte den Vorgang bereits am 6.7.2015 mit Herrn H und Frau T besprochen. In diesem Gespräch hatte der Kläger selbst seine Compliance-Bedenken hervorgehoben. Der Bezug zu diesem Vorgang war unzweideutig aus dem Verwendungszweck der Gutschrift erkennbar. Der Kläger hat die Gutschrift auch in ihrem Bezug zu der Provisionsforderung der F und der fingierten Reklamationsforderung erkannt. Entgegen seiner anfänglichen Einlassung, er habe die Gutschrift ungelesen unterschrieben, hat er sich später darauf berufen, er sei von Prüfung und Einverständnis des Mitgeschäftsführers H2 ausgegangen.

Beide Einwände – Unterschrift einer ungelesenen Gutschrift und Annahme der Zustimmung des Mitgeschäftsführers – würden den Kläger im Übrigen auch nicht entlasten.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe die Unterlagen nicht sorgfältig gelesen. Darin läge selbst eine grobe PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Pflichtverletzung
, zumal wenn es um die Unterschrift unter eine Gutschrift geht, die eine Auszahlung zulasten der Beklagten autorisiert. Auch dass er nach der Urlaubsrückkehr sehr umfangreiche Korrespondenz und eine Vielzahl von Unterschriftsvorgängen vorfand, entlastet den Kläger in keiner Weise. Das kommt in jedem Büro so vor und kann nicht Anlass sein, die Sorgfaltsanforderungen in irgendeiner Weise herabzusetzen. Im Gegenteil gilt, dass, wer viele Aufgaben übernimmt, diese auch mit entsprechendem Zeitaufwand erledigen muss. Wäre der Kläger überfordert gewesen, hätte er dies der Beklagten anzeigen müssen.

Darauf, wie die und aus welchen Gründen die Unterschriftsmappe auf den Schreibtisch des Klägers gelangte, kommt es nicht an. Als Geschäftsführer war der Kläger gehalten, sich den Vorgang genau anzusehen, bevor er ihn unterschrieb, unabhängig davon, ob er ihm nun „zu Recht“ vorgelegt war oder nicht. Wäre er nicht zuständig gewesen, hätte der Kläger die Sache an den zuständigen Geschäftsführer oder Mitarbeiter abgeben müssen. Im Übrigen weist der Kläger selbst darauf hin, dass ihm „aufgrund interner Vertretungsregelungen … auch die Post von Herrn H2 vorgelegt“ wurde (Bl. 137). Hatte der Kläger im Vertretungsfall auch die Post des Herrn H2 zu erledigen, so trafen ihn umso höhere Sorgfaltsanforderungen. Er war gehalten, sich in die Unterlagen aus dem Bereich des Mitgeschäftsführers genau anzusehen und sich ggf. in die Zusammenhänge einzuarbeiten.

Den Kläger entlastet auch die Annahme nicht, der Mit-Geschäftsführer H2 habe das Vorgehen genehmigt. Die Zahlung auf eine fiktive Forderung und die verschleiernde „Umgehung“ der Compliance-Regeln – jeweils im Zusammenwirken mit Mitarbeitern – ist in jedem Fall pflichtwidrig, die verletzten Regeln standen nicht zur Disposition des Mitgeschäftsführers. Das musste der Kläger auch erkennen. Hätte er angenommen, der Mitgeschäftsführer H2 habe diesen Vorgang gebilligt, so hätte er zumindest das Gespräch mit ihm suchen oder seinerseits eine Prüfung durch die Compliance-Abteilung herbeiführen müssen. Darauf, ob es, wie der Kläger vorträgt, einen „normalen betriebsüblichen Alltag“ gab, in dem ein Geschäftsführer, wenn nicht ein gegenteiliger Hinweis (etwa auf einem Klebezettel) angebracht war, ohne Kenntnis des Sachverhalts für einen anderen unterschrieb, kommt es ebenfalls nicht an. Eine solche Praxis dürfte (schon wegen der notorischen Unzuverlässigkeit einer Kommunikation über Klebezettel) nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechen, wäre aber jedenfalls nicht geeignet, eine erkennbare Pflichtwidrigkeit zu legitimieren, da der Kläger von sich aus die Pflichtwidrigkeit seines Handelns hätte erkennen müssen; selbst einer ausdrücklichen Billigung des Mitgeschäftsführers hätte er widersprechen müssen.

Entgegen der im Senatstermin geäußerten Auffassung des Klägers liegt hierin keine vom Landgericht abweichende Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, ein wichtiger Grund könne nur vorliegen, wenn der Kläger wusste, dass Frau T den Fall nicht mit Herrn H2 geklärt hatte.

Beide Einwände – eine Genehmigung durch den Mitgeschäftsführer H2 und eine Übung, ungelesen zu unterschrieben – können insbesondere nicht begründen, der Kläger habe nicht schuldhaft gehandelt, da er aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, nicht pflichtwidrig zu handeln; dazu BAG, NJW 2013, 635 Rn. 34. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger den Verstoß gegen explizite Compliance-Regeln hätte für rechtmäßig halten können. Insofern durfte er sich nicht auf eine – zumal nur aus Konkludenz gefolgerte – „Genehmigung“ durch den Mitgeschäftsführer verlassen. Die Unterschrift ohne Prüfung ist per se und auch erkennbar pflichtwidrig.

Auch die im Senatstermin angebrachte Erwägung des Klägers, er habe die Vorstellung gehabt, der Mitgeschäftsführer habe nachträgliche die Genehmigung des Vorgangs herbeiführen wollen, kann den Kläger nicht entlasten. Allenfalls eine erhöhte Provision wäre genehmigungsfähig gewesen, nicht aber die Verschleierung einer regelwidrig überhöhten Provision durch eine unbegründete Gutschrift.

Die Pflichtverletzung wird durch das anschließende Verhalten des Herrn H2 (Einschaltung des Compliance-Vorgesetzten; Rückholung der Gutschrift) weder gemildert noch aufgehoben. An der Pflichtverletzung des Klägers ändert das nachträgliche Verhalten Dritter nichts. Im Übrigen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Benachrichtigung der zuständigen Compliance-Stellen geboten war. Der Mit-Geschäftsführer H2 war schon deswegen nicht gehalten, gemeinsam mit dem Kläger und anderen Beteiligten „Missverständnisse“ auszuräumen, da er nicht von einem Missverständnis ausgehen musste. Zudem liefe er bei diesem Vorgehen Gefahr, sich selbst in einen Compliance-Verstoß zu verstricken. Wenn der Kläger auch im Prozess noch Unverständnis über das Vorgehen des Herrn H2 äußert (Bl. 139 f), offenbart er damit ein anhaltendes Unverständnis über seine eigenen Pflichten. Er wäre selbst gehalten gewesen, so vorzugehen wie sein Mit-Geschäftsführer, und die Problematik offenzulegen.

Dass letztlich kein Schaden entstanden ist, spielt keine Rolle; BGH, NJW 2000, 1638, 1639. Die Pflichtverletzung ist ferner auch nicht deswegen weniger beachtlich, weil es sich, wie der Kläger meint, um einen „wertmäßig völlig bedeutungslosen Geschäftsvorgang“ gehandelt habe (Bl. 137). Zum einen mag diese Einschätzung zwar im Verhältnis zu sonstigen Zahlungsbewegungen, mit denen der Kläger zu tun hatte, zutreffend sein; doch lässt sich ein Betrag von rund 50.000 EUR auch für ein großes Unternehmen nicht als bedeutungslos herabspielen. Zum anderen liegt die Schwere die Pflichtverletzung vorliegend nicht in der Höhe des drohenden Schadens begründet, sondern in der Qualität der Pflichtverletzung.

Liegt schon in dem Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem F-Vorgang eine schwerwiegende Pflichtverletzung, so kommt es auf den „Bargeld-China-Vorgang“ und seine Aufklärung nicht mehr an.

bb) Eine Abmahnung des Klägers war nicht geboten. Die Abmahnung ist im Arbeitsrecht im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter begründet. Sie hat einerseits die Rüge- und Dokumentationsfunktion, den Arbeitnehmer auf die Pflichtverletzung aufmerksam zu machen und sie zu dokumentieren, andererseits die Warnfunktion, ihn vor den im Wiederholungsfalle drohenden Konsequenzen zu warnen; s. etwa BAG, NZA 2013, 91 Rn. 20. Dieser Schutzzweck beansprucht bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften keine Geltung. Zum einen kennen sie (empirisch) regelmäßig die ihnen obliegenden Pflichten und sind sich über die Tragweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im Klaren; BGH NJW 2000, 1638, 1638; NZG 2002, 46 f. Zum anderen ist das auch (normativ) von ihnen zu verlangen. Wer die Compliance-Regeln seines eigenen Unternehmens und die Sanktionen, mit denen sie bewehrt sind, nicht kennt, ist von vornherein ungeeignet, dieses zu führen. An diesen Sachgründen hat sich auch durch Einführung von § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nichts geändert, BGH, NJW-RR 2007, 1520; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, Anh zu § 6 Rn. 61a. An dieser Rechtsprechung ist daher entgegen einer Kritik aus dem Schrifttum (MünchKommBGB/Henssler, 7. Aufl. 2016, § 626 BGB Rn 101 mwN; differenzierend Harke Besonderes Schuldrecht, 2011, Rn 240) festzuhalten.

cc) Entgegen dem Vortrag des Klägers liegt in der Ungleichbehandlung des Klägers einerseits und der Mitarbeiter H und T andererseits weder ein Umstand, der der Annahme eines wichtigen Grundes entgegenstehen könnte noch sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung. Auch wenn der Fremdgeschäftsführer einer GmbH in bestimmter Hinsicht als „Arbeitnehmer“ im unionsrechtlichen Sinne anzusehen sein kann (zuletzt BGH, Urteil vom 26. März 2019 – II ZR 244/17 -, juris), ist er, wie die voranstehende Erörterung zur Abmahnung zeigt, doch nicht in jeder Hinsicht Arbeitnehmern gleichzustellen. In der Tat liegt es nahe, dass arbeitsrechtliche Grundsätze die Beklagte verpflichteten, die Mitarbeiter H und T zunächst abzumahnen. Hinzu kommt, dass ihre Pflichtwidrigkeit erstens deswegen anders zu bewerten ist als jene des Klägers, weil sie nicht in gleicher Weise wie dieser auf der Grundlage besonderen Vertrauens besondere Verantwortung trugen, zweitens aber, weil sie im Einverständnis eines Vorgesetzten – eben des Klägers – handelten. Insofern bestätigt der Vergleich noch einmal das besondere Gewicht der Pflichtwidrigkeit des Klägers und damit das Vorliegen eines „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes in seiner Person.

Ob es im Übrigen eine Pflicht zur Gleichbehandlung von (Fremd-) Geschäftsführern und Arbeitnehmern gibt, erscheint zweifelhaft, kann aber vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls beruht diese Ungleichbehandlung im vorliegenden Fall auf den soeben und oben zur Abmahnung dargelegten sachlichen Gründen und wäre daher gerechtfertigt.

dd) Da § 626 BGB keine sog. „absoluten Kündigungsgründe“ enthält, ist die Beendigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu begründen. Dabei ist auf der einen Seite der „an sich geeignete wichtige Grund“ zu berücksichtigen, also die Pflichtverletzung und ihr erhebliches Gewicht. Auf der anderen Seite sind die Gründe, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als zumutbar erscheinen lassen könnten, zu bewerten.

Als persönliche Elemente sind folgende Erwägungen zu berücksichtigen. Für das Bestandsinteresse des Klägers fällt seine langjährige Beschäftigung im Konzern der Beklagten ins Gewicht. Nur geringes Gewicht kommt – mit Rücksicht auf das hohe Einkommen des Klägers – indessen seinen Unterhaltspflichten gegenüber seiner Frau und den beiden Kindern zu.

Die Restlaufzeit des auf fünf Jahre geschlossenen Vertrags von weiteren zwei Jahren ist hingegen ambivalent. Zwar spricht der Kläger von „nur noch“ zwei Jahren. Da diese Zeit indes zwei Fünftel der Gesamtlaufzeit beträgt, lässt sich nicht sagen, der Zeitraum falle nicht mehr ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Beklagten nach § 9 des Vertrags eine ordentliche Kündigung nicht zu Gebote stand. Sie konnte den Vertrag daher auch nicht auf andere Weise vorzeitig beenden.

Im Hinblick auf die Pflichtverletzung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten letztlich kein Schaden entstanden ist. Das beruht allerdings nicht auf einem Zutun des Klägers. Auch hatte der Kläger nicht die Absicht, sich selbst zu bereichern. In seinem Verhalten kommt indes eine ganz erhebliche Sorglosigkeit zum Ausdruck. Das besondere Gewicht der Pflichtverletzung liegt zudem darin, dass der Kläger sich dem gegen die Beklagte gerichteten Plan seiner Mitarbeiter angeschlossen hat. Er hat damit einerseits gerade da versagt, wo von ihm Führungsstärke verlangt war; er hat seine Vorbildfunktion nicht erfüllt. Und er hat der Beklagten die geschuldete Loyalität nicht erwiesen. Hinzu kommt, dass der Kläger mit seinem Vorgehen Compliance-Regeln von zentraler Bedeutung für die Beklagte verletzt hat. Gerade von Führungskräften ist insoweit ein hohes Maß an Befolgung zu verlangen.

Hinzu kommt, dass der Kläger erst am 13.4.2015 wegen einer Mehrzahl von Compliance-Verstößen „belehrt und ermahnt“ wurde. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte die seinerzeit in Rede stehenden Compliance-Verstöße im vorliegenden Prozess hinreichend substantiiert hat. Unstreitig wurde der Kläger deswegen abgemahnt und musste er sich deswegen der hohen Bedeutung bewusst sein, die die Beklagte der Einhaltung der Compliance-Regeln beimaß. Vor diesem Hintergrund erhält sein Compliance-Verstoß besonderes Gewicht.

Auf der subjektiven Seite fällt ins Gewicht, dass der Kläger vorsätzlich und damit in schwerer Weise schuldhaft gehandelt hat. Auch wenn er sich, wie er geltend macht, auf die Billigung des Vorgangs durch seinen Mitgeschäftsführer verlassen hat, so wusste er doch, dass die Gutschrift eine Zahlung auf eine nicht begründete Reklamationsforderung darstellte und dass die damit bezweckte Provision der Höhe nach nicht mit den Konzernregeln der Beklagten vereinbar war. Er wusste daher, dass er pflichtwidrig handelte und tat dies auch bewusst. Auch insoweit spielt keine Rolle, ob der Kläger den Vorgang für genehmigungsfähig hielt, da er jedenfalls wusste, dass er mangels erteilter Genehmigung pflichtwidrig war. Wie bereits ausgeführt, konnte sich der Kläger keinesfalls darauf verlassen, sein kollusives und verschleierndes Vorgehen sei genehmigungsfähig.

Die objektive und subjektive Pflichtverletzung des Klägers greift aus diesen Gründen die Vertrauensgrundlage der Zusammenarbeit an. Damit zerstört sie das Fundament, auf dem die Beschäftigung des Klägers aufbaute. Insgesamt war der Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit daher nicht zuzumuten.

b) Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist von § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

aa) Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Dienstverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NJW 2011, 2231 Rn. 15.

Der Kündigungsberechtigte, der zunächst nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NZA-RR 2011, 177 Rn. 15. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen, BAG, NJW 1994, 1891 zu II.1.

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15.

Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15. Soll der Kündigungsgegner – im Anschluss an die Sachverhaltsermittlung – zusätzlich angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen; BAG, NJW 2014, 3389. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen; BAG, NJW 2011, 2231 Rn. 15; NZA 2006, 1211 Rn. 24. Bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie auch überschritten werden; BAG, NZA 2006, 1211 Rn. 24. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht; BAG, NZA-RR 2013, 515; NZA-RR 2011, 177.

bb) Für den Fristbeginn ist nach § 626 Abs. 2 BGB ausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend, bei der GmbH also grundsätzlich diejenige der Gesellschafterversammlung; st. Rspr.; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 12; NZG 2002, 46, 48; NJW 2000, 1864; NJW 1998, 3274;  NZG 1998, 634 f.; DStR 1997, 1338. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Kenntnis der Gesellschafter
als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst dann vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG) unterbreitet wird. § 626 Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Berechtigte aus seiner Kenntnis die seiner Ansicht nach gebotenen Konsequenzen ziehen kann; hierzu sind die Gesellschafter, selbst wenn sie sämtlich als einzelne außerhalb einer Gesellschafterversammlung Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt haben, nicht ohne den Zusammentritt als Kollegialorgan in der Lage; BGH, NZG 1998, 634 f.

Kündigungsberechtigte war vorliegend die Gesellschafterversammlung der Beklagten, die zu der Zeit zwei Gesellschafter hatte. Sie erlangte nach den dargelegten Grundsätzen erst mit ihrem Zusammentreten am 25.9.2015 die erforderliche Kenntnis und entschied am selben Tag, so dass insofern die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist.

cc) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden; BGH, NZG 1998, 634, 635.

Die Beklagte hat die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
indessen nicht unangemessen verzögert.

Auch im Rahmen dieser Prüfung kommt es auf die Gesichtspunkte an, die allgemein für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist maßgeblich sind (oben, aa). Für die Beurteilung, ob (a) eine Verzögerung vorliegt und diese (b) unangemessen ist, ist maßgeblich auf eine ex ante-Sicht des Dienstberechtigten und der ihm zuzurechnenden Personen abzustellen. Auf den Erfolg einzelner Aufklärungsmaßnahmen kommt es nicht an, wenn der Dienstberechtigte sie anfänglich für sinnvoll erachten durfte. Dabei ist einerseits dem in § 626 Abs. 2 BGB ausgedrückten Beschleunigungsinteresse Rechnung zu tragen, andererseits dem Interesse beider Seiten an einer gründlichen Aufklärung. Daher ist es grundsätzlich im Interesse beider Vertragsparteien sinnvoll, unabhängige Ermittler – namentlich in Form einer Compliance-Abteilung – einzuschalten. Die damit einhergehenden Verzögerungen, die sich z.B. durch erhöhten Einarbeitungs- und Organisationaufwand (Terminsabstimmung) ergeben, sind hinzunehmen. Da die Kündigung letztlich – innerhalb der tatbestandlichen Grenzen von § 626 BGB – eine privatautonome Entscheidung des Kündigungsberechtigten ist, ist diesem zudem eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Prärogative bei der Vorgehensweise zuzubilligen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Nachhinein die „optimale“ Ermittlungsstrategie festzulegen.

Nach diesen Vorgaben kann in dem Vorgehen der Beklagten keine unangemessene Verzögerung der Ermittlungen – und damit der Einberufung der kündigungsberechtigten Gesellschafterversammlung – gesehen werden. Der Mitgeschäftsführer hat zunächst umgehend, nämlich noch am 14.7.2015, seine Vorgesetzten eingeschaltet. Diese haben die Sache noch am selben Tag der Compliance-Abteilung übergeben.Randnummer88

Eine Gesamtübersicht weist aus, dass die Compliance-Abteilung der Beklagten sodann in drei Schritten vorgegangen ist, die auch durch die Abwesenheitszeiten der Beteiligten, namentlich des Klägers sowie von Herrn H und Frau T, mitbestimmt waren. Zunächst hat sie in der Zeit vom 14.7. bis zum 27.8.2015 den Sachverhalt anhand von Unterlagen aufgeklärt, ergänzt nur durch ein Gespräch mit dem Geschäftsführer Herrn H2, der auch Hinweisgeber war, und dem Controller Herrn I. Dieser Zeitraum ist allerdings auffällig lang, doch erklärt sich das maßgeblich dadurch, dass die primär Beteiligten, Herr H, Frau T und der Kläger, in dieser Zeit jeweils länger abwesend waren. In einem zweiten Schritt hat sie in der Zeit vom 28.8. bis zum 14.9.2015 Gespräche mit verschiedenen Beteiligten geführt. Dabei hat sie zunächst – teils wiederholt – mit den unmittelbar Beteiligten gesprochen, Herrn H, Frau T und dem Kläger. Weiterhin hat sie Gespräche mit den Herren G und I geführt. Auf Herrn G als möglichen Zeugen war sie dabei erst im Gespräch mit Frau T vom 31.8.2015 hingewiesen worden. In dem Gespräch mit Herrn I vom 8.9.2015 – der laut Protokoll erst aus dem Urlaub zurückgekehrt war – ging es u.a. um die Frage, wie die Unterschriftsmappe zum Kläger gelangt war (mithin um einen möglicherweise für den Kläger entlastenden Umstand). Da Herr I in diesem Gespräch auf Frau C verwies, war es folgerichtig, am 14.9.2015 noch mit ihr ein Gespräch zu führen. Der dritte und letzte Schritt der Compliance-Untersuchung bestand schließlich darin, den Kläger am 21.9.2015 noch einmal anzuhören.

Dieses Vorgehen erweist sich im Ganzen als planvolle, zielgerichtete und schlüssige Sachverhaltsaufklärung. Der absolut gesehen lange Zeitraum von zehn Wochen relativiert sich schon dadurch, dass während insgesamt sechs Wochen einzelne Beteiligte wegen Urlaubs oder Dienstreisen abwesend waren. Neben einer Einarbeitungszeit (erste Woche) ist zudem zu berücksichtigen, dass sich aus den Befragungen der Beteiligten und Zeugen wiederholt weiterer Ermittlungsbedarf ergab.

Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Beklagten auch nicht deswegen ein Verzögerungsvorwurf gemacht werden, weil sie nicht schon in der Zeit vom 15.-17.7.2015 oder in der Zeit vom 17.-21.8.2015 die Beteiligten befragten. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass das Gericht – zumal in einem Fall mit mehreren Beteiligten eines größeren Unternehmens – nicht die Zweckmäßigkeit jedes einzelnen Verfahrensschritts der Sachverhaltsaufklärung prüft; es hat lediglich festzustellen, ob die Beklagte die Ermittlungen insgesamt nicht unangemessen verzögert hat. Was den ersten Zeitraum betrifft, ist nicht zu beanstanden, wenn sich Ermittler zunächst anhand von Unterlagen in einen Sachverhalt einarbeiten, zumal solange noch unklar ist, welche Mitarbeiter an einem Compliance-Verstoß beteiligt sein können. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing, Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn. 94 ff. Zu den in der Literatur hervorgehobenen Standards interner Ermittlungen gehört dabei, sich zuerst selbst ein Bild zu machen und die vorhandenen Unterlagen zu sichten, bevor Beteiligte angehört werden; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375; s.a. Moosmayer, Compliance, 3. Aufl. 2015, Rn. 313 ff. So wird vor einer vorzeitigen Zeugenbefragung gewarnt: „Insofern ist zu beachten, dass Informationen durch vorgezogene Gespräche im Idealfall zwar tatsächlich schneller erlangt werden. Andererseits besteht das Risiko, dass mögliche zentrale Zeugen interviewt werden, ohne dass der Befragende sich dessen bewusst ist und damit auch ohne dass er das Gespräch adäquat vorbereiten konnte.“; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375. Im Hinblick auf den zweiten Zeitraum ist zu beachten, dass die zuständige Ermittlerin Frau B in der Zeit vom 19.-21.8.2015 durch andere Termine gebunden war.

Der Aufklärungsansatz der Compliance-Abteilung, alle möglicherweise Beteiligten nach Möglichkeit am selben Tage zu befragen, ist nicht zu beanstanden, selbst wenn dadurch infolge von Abwesenheitszeiten der Beteiligten die Aufklärung möglicherweise verzögert wurde. Diese Vorgehensweise ist nicht völlig sachfremd, sondern in gewisser Weise naheliegend, wenn man, wie vorliegend, ein kollusives Zusammenwirken mehrerer Mitarbeiter besorgen muss. Das Vorgehen ist im Übrigen auch nicht dadurch diskreditiert, dass es am Ende aufgrund von Terminsschwierigkeiten nicht vollständig durchzuhalten war und der Kläger erst nach Herrn H und Frau T am nächsten Arbeitstag befragt werden konnte. Es ist hinzunehmen, wenn die Sachverhaltsaufklärung aus pragmatischen und nicht völlig sachfremden Erwägungen nachträglich modifiziert wird.

Weiterhin stand – wiederum entgegen der Ansicht des Klägers – der Sachverhalt und seine Beteiligung auch keineswegs aufgrund der Aussage von Herrn H2 (Vermerk v. 14.7.2015, Anlage B6 Bl. 92/eBl. 126) von Anfang an fest. Im Gegenteil entspricht es einer sorgfaltsgemäßen Umsicht, Aussagen eines möglicherweise selbst Beteiligten zunächst nicht für bare Münze zu nehmen. Der Kläger selbst gab denn auch in seiner Befragung vom 31.8.2015 – also sechs Wochen später – noch an, die Gutschrift ohne Kenntnis der Umstände unterschrieben zu haben. Daher kann den Ermittlern der Beklagten nicht vorgeworfen werden, diese Erwägung zugunsten des Klägers ernsthaft in Betracht zu ziehen.

In diesem Sinne durfte aus ex ante-Sicht auch sinnvoll erscheinen, weitere Ermittlungen zu der Frage anzustellen, auf welchem Wege die Unterschriftsmappe mit der Gutschrift auf den Schreibtisch des Klägers gelangt war. Auch wenn dies für die rechtliche Beurteilung des Kündigungsgrundes letztlich keine Rolle spielt, durfte die Beklagte doch immerhin in Betracht ziehen, dass die Mappe dem Kläger von anderen Mitarbeitern „untergeschoben“ wurde. Darauf hat sich auch der Kläger im vorliegenden Rechtstreit noch berufen (s. etwa Schriftsatz v. 22.2.2016, Bl. 132).

Auch die Ermittlung früherer Compliance-Verstöße ist unter dem Gesichtspunkt der Verzögerung nicht zu beanstanden. Im Gegenteil liegt dies schon deswegen nahe, weil sich daraus ein Element für die Beurteilung sowohl des „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes als auch für die Interessenabwägung ergeben kann. Wiederum ist unerheblich, dass sich diese Ermittlungen letztlich – im vorliegenden Rechtsstreit – als nicht entscheidungserheblich erweisen.

Der für die umstrittene Kündigung maßgebliche Sachverhalt war daher frühestens mit der letzten Befragung – nämlich dem Gespräch mit Frau C am 14.9.2015 – so weit ermittelt, dass die Beklagte von den maßgebenden Tatsachen Kenntnis hatte. Anderes ergibt sich – entgegen dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers (Bl. 769) – auch nicht aus der Zeugenaussage von Frau B. Diese hatte ausgesagt: „Die Aussagen von Herrn H und Frau T waren für uns ausermittelt mit dem einen Gespräch, während wir mit Herrn L3 noch ein weiteres Gespräch führen wollten.“ (Bl. 707/). Damit hat sie nicht gesagt, der Sachverhalt insgesamt sei mit der Befragung von Herrn H und Frau T „ausermittelt“, sondern eben nur die Befragung dieser Zeugen. Das ergibt sich unzweideutig auch aus dem Zusammenhang, denn die Zeugin B antwortet an dieser Stelle auf die Frage des Gerichts, warum Herr H und Frau T die Gesprächsprotokolle unterzeichnen sollten, der Kläger indes nicht.

Richtigerweise wird man dem Kündigungsberechtigten auch nach Abschluss der Sachverhaltsermittlung – hier: durch die letzte Befragung am 14.9.2015 – im Einzelfall noch einen angemessenen Zeitraum zugeben, um die einzelnen Elemente zu einem Gesamtbild zusammenzufügen. Darauf kommt es indes vorliegend nicht an. Nach Feststellung des Sachverhalts durfte die Beklagte dem Kläger Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben (sog. Anhörung). Dies erfolgte am 21.9.2015, mithin innerhalb der von der Rechtsprechung für den Regelfall angenommenen Wochenfrist. Die Beklagte hat sodann umgehend auf den 25.9.2015 die Gesellschafterversammlung einberufen, die an diesem Tag auch über die Kündigung entscheiden hat.

c) Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 25.9.2015 bestehen nicht. Auf die vom Kläger erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob die Versammlung form- und fristgerecht einberufen wurde, kommt es nicht an, da sämtliche Gesellschafter anwesend waren, § 51 Abs. 3 GmbHG.

d) Die Kündigungserklärung vom 25.9.2015 ist dem Kläger am selben Tag zugegangen. Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn die Erklärung so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass dieser unter normalen Umständen davon Kenntnis nehmen kann; BGH, NJW 2004, 1320 f; NJW 1989, 976 f; NJW 1983, 929, 930; BAG, NJW 2011, 2604 ff.

Mit dem Einwurf in den Briefkasten des Klägers am 25.9.2015 um 14.15 Uhr war die Erklärung in den Machtbereich des Klägers gelangt.

Zu welchem Zeitpunkt der private Adressat von Briefen in seinem Hausbriefkasten unter normalen Umständen Kenntnis nimmt, ist in Einzelheiten umstritten; s. nur BeckOGK/Gomille, Stand 1.4.2019, § 130 BGB Rn. 67. Bei der im Interesse der Rechtssicherheit gebotenen typisierenden Betrachtung ist davon auszugehen, dass ein bis 18.00 Uhr eingeworfener Brief noch am selben Tag zur Kenntnis genommen wird; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 78. Aufl. 2019, § 130 BGB Rn. 6; BeckOGK/Gomille, § 130 BGB Rn. 67; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016, § 33 Rn. 24; BeckOK/Wendtlandt, BGG, 49. Edition 1.2.2019, § 130 BGB Rn. 13. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Privatleute nach den gegebenen gesellschaftlichen Verhältnissen tagsüber außer Haus sind, regelmäßig um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ihren Briefkasten erst am späten Nachmittag leeren, zudem aber auch unterschiedliche Postdienstleister zu unterschiedlichen Zeiten im Laufe des Tages Briefe einwerfen; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 33 Rn. 24.

Der am 25.9.2015 um 14.15 Uhr eingeworfene Brief mit der Kündigungserklärung der Beklagten ist dem Kläger daher um 18.00 Uhr desselben Tages zugegangen. Damit ist die Kündigung wirksam geworden, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.

2. 

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entzugs des Dienstwagens steht dem Kläger nicht zu. Mit Beendigung des Dienstvertrags durch die Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag endete auch der Anspruch auf Überlassung eines Dienstwagens.

3. 

Einen weiteren Anspruch auf Tantiemenzahlung hat der Kläger nicht. Allerdings ist dieser Anspruch von der Kündigung des Dienstvertrags zum 25.9.2015 teilweise unabhängig, da er bereits zuvor entstanden ist. Das Landgericht hat dem Begehren des Klägers jedoch teilweise in Höhe von 2.000 EUR für einen Zeitraum nach dem 25.09.2015 stattgegeben. Da das Dienstverhältnis jedoch zum 25.09.2019 wirksam beendet worden war, steht dem Kläger dieser Anspruch nicht mehr zu.

Seinen weitergehenden Tantiemeanspruch hat der Kläger in der Berufung nicht mehr verfolgt.

4. 

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da das Dienstverhältnis durch Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag beendet wurde.

III. 

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit zum Teil in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten zu tragen, § 91a ZPO. Der Senat teilt insoweit die Beurteilung des Landgerichts.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm, Urteil vom 10. April 2019 – 8 U 98/18

§ 37 Abs 2 GenG, § 44 GenG, § 45 GenG, § 46 Abs 1 GenG

1. Der Beschluss über die Entlastung eines Vorstandes einer Genossenschaft ist nichtig, wenn die Beschlussfassung zuvor nicht angekündigt worden war.

2. Die wahl eines früheren Vorstandes in den Aufsichtsrat einer Genossenschaft ist nichtig, wenn der Vorstand nicht zuvor wirksam entlastet wurde.

3. In den Aufsichtsrat einer Genossenschaft kann auch ein Nichtmitglied gewählt werden. Der Gewählte hat im Fall der Annahme seiner wahl die Pflicht beizutreten und das Recht, als Mitglied aufgenommen zu werden. Mit der Aufnahme als Mitglied wird die wahl wirksam.

4. Zur Befugnis eines Mitglieds einer Genossenschaft, die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses zu verlangen.

Tenor

Die Berufung des Klägers zu 3) gegen das am 18.07.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Der Kläger zu 3) trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger zu 3) kann die Zwangsvollstreckung aus beiden Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

I.

Die Kläger begehren die Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung von bestimmten Beschlüssen der Generalversammlungen der Beklagten vom 26.10.2017 sowie vom 19.12.2017, der wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten vom 26.10.2017, von Beschlüssen von Aufsichtsrat und Vorstand vom 6.11.2017 sowie eines Beschlusses des Vorstands vom 6.11.2017.

Die Beklagte ist eine Wohnungsbaugenossenschaft. Der Berufungskläger und erstinstanzliche Kläger zu 3 (im Folgenden: Kläger) war zumindest bis Ende 2017 Mitglied der Beklagten.

Der Kläger greift vor allem Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 an, da die Einberufung, erfolgt durch Herrn M, fehlerhaft gewesen sei (dazu 1.). Zudem rügt er, bei der Stimmabgabe seien Stimmrechtsübertragungen zu Unrecht berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden (dazu 2.). Ferner seien die Beschlüsse von Aufsichtsrat und Vorstand in der gemeinsamen Sitzung der Gremien vom 6.11.2017 unwirksam (dazu 3.). Auch die Beschlüsse der Generalversammlung vom 19.12.2017 greift der Kläger an, weil die durch Herrn M ausgesprochene Einberufung fehlerhaft gewesen sei (dazu 5.)

1.

Der Einberufung der Versammlung durch Herrn M lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Herr W, der seit 2.6.2016 Vorstand der Beklagten war, wurde in der Generalversammlung vom 28.10.2016 gemeinsam mit Herrn L als Aufsichtsratsmitglied gewählt. Er nahm die wahl an und legte sein Vorstandsamt nieder. Ob Herr W in der Versammlung als Vorstandsmitglied entlastet wurde, ist umstritten. Jedenfalls war die Entlastung in der Einladung zu der Versammlung vom 12.10.2016 nicht als Tagesordnungspunkt angekündigt.

In einer an die Generalversammlung anschließenden Sitzung vom 28.10.2016 wählte der Aufsichtsrat Herrn W zum Vorsitzenden des Gremiums, Herrn M zum stellvertretenden Vorsitzenden und bestellte den bisherigen Aufsichtsratsvorsitzenden Herrn W1 zum Mitglied des Vorstands. In einer weiteren Sitzung vom 1.8.2017 bestellte der Aufsichtsrat unter Mitwirkung auch von Herrn W Frau W2 zum Mitglied des Vorstands; dies wurde auch in das Genossenschaftsregister eingetragen.

Anfang Oktober 2017 verlangten mehr als 10 % der Mitglieder der Beklagten die Einberufung einer Generalversammlung. In der Annahme, die wahl von Herrn M1 sei mangels wirksamer vorheriger Entlastung unwirksam, lud Herr M mit Schreiben vom 06.10.2017 als „Interims-Vorsitzender“ zu einer Generalversammlung vom 26.10.2017 ein.

2.

Für die Versammlung erhielt der spätere Prozessbevollmächtigte der erstinstanzlichen Kläger Rechtsanwalt Dr. B zwei Stimmkarten. Herr W1 begehrte aufgrund einer auf ihn lautenden Vollmacht des Mitglieds Herrn O eine Stimmkarte. Diese Stimmkarte wurde indes Herrn P ausgehändigt. Der Beklagten lag eine Betreuungsurkunde des Amtsgerichts Meschede vom 30.11.2009 vor, mit der P zum Betreuer des Herrn O für den

Aufgabenkreis   „Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung,

Vermögensangelegenheiten und Vertretung bei Behörden und Ämtern“ bestellt wurde.

Herr M leitete die Versammlung am 26.10.2017. Er berichtete in der Versammlung von Pflichtverletzungen der Herren W1 und W und Frau W2. Die Versammlungsteilnehmer stimmten – unter anderem – wie folgt über Beschlussvorlagen ab:

–  Für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds L gab es 58 Ja-Stimmen und 21 Nein-Stimmen.

–  Für die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder gab es 51 Ja Stimmen, 21 Nein-Stimmen und keine Enthaltung.

–  Für die wahl zum Aufsichtsrat gab es o für Herrn G 62 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung, o für Herr X 60 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung, o für Herrn N 62 Ja-Stimmen, 20 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung.

Herr N war zu diesem Zeitpunkt nicht Mitglied der Beklagten.

In seiner anschließenden Sitzung vom 26.10.2017 wählte der Aufsichtsrat auch mit den Stimmen der Herren G, X und N Herrn M zum Vorsitzenden.

3.

Am 06.11.2017 fand eine gemeinsame Sitzung des Aufsichtsrates und des Vorstands der Beklagten statt. Zu dieser war Frau W2 nicht eingeladen worden.

In dieser Sitzung stellte der Aufsichtsrat fest, dass Herr L aufgrund der Generalversammlung vom 26.10.2017 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden sei. Die von Herrn W und Herrn W1 vertretenen Stimmen der Mitglieder C und T seien nicht zu berücksichtigen. Die vom Prozessbevollmächtigten der erstinstanzlichen Kläger vertretenen Stimmen der Mitglieder D GmbH und B seien nicht zu berücksichtigen, da dieser sich entgegen § 30 Abs. 3 Satz 2 der Satzung „geschäftsmäßig“ zur Stimmvertretung erboten habe. Daher sei bei der Abstimmung das erforderliche 3/4Quorum erreicht.

Der Aufsichtsrat fasste anschließend folgende Beschlüsse:

–  Herrn W1 als Vorstandsmitglied zu suspendieren;

–  Herrn R und Herrn V zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen; Herr V, der nicht anwesend war, hatte vor der Sitzung schriftlich seine Bereitschaft zur Mitwirkung im Vorstand der Beklagten und die Annahme des Amtes erklärt;

–  eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern;

–  die Steuerberatungskanzlei E und V mit der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2016 zu beauftragen.

Die Vorstandsmitglieder F und R beschlossen, Herrn N als Mitglied in die Genossenschaft aufzunehmen. Das weitere anwesende Vorstandsmitglied W1 weigerte sich – auch auf Nachfrage ohne Angabe von Gründen – an der Aufnahme mitzuwirken.

4.

Am 01.12.2017 beschlossen Herr F und Herr R den Ausschluss (u.a.) des Klägers aus der Genossenschaft zum Ende des Jahres 2017.

5.

Mit Schreiben vom 1.12.2017 lud Herr M als Aufsichtsratsvorsitzender zu einer außerordentlichen Generalversammlung am 19.12.2017 ein. Diese Versammlung berief Herrn W1 mit 64 von 64 Stimmen als Vorstand ab.

6.

Die Klageschrift des Klägers (die das Datum 24.11.2017 trägt) ist laut Eingangsstempel am 23.11.2017 beim LG Arnsberg eingegangen, aber zunächst nicht zugestellt worden, weil der Gerichtskostenvorschuss nicht eingezahlt war. Per Fax vom 10.1.2018 hat der Klägervertreter um Erteilung einer Rechnung für den Vorschuss gebeten. Das Landgericht hat dem Klägervertreter mitgeteilt, dass sich die Rechnung wegen Versands der Gerichtsakten an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten verzögere; das Gericht hatte der Beklagten die Akten auf deren eigeninitiative Nachfrage hin gem. § 299 Abs. 2 ZPO zur Einsicht übersandt. Es hat den Kläger am 11.1.2018 aufgefordert, den Vorschuss unter Angabe des Aktenzeichens auf das Gerichtskonto einzuzahlen. Der Kostenvorschuss ist am 29.1.2018 bei dem Gericht eingegangen. Die Klage ist der Beklagten am 9.2.2018 zugestellt worden. Eine Klageerweiterung vom 17.3.2018 ist am 22.3.2018 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 28.3.2018 zugestellt worden.

7.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beschlüsse der Generalversammlung und die darauf aufbauenden weiteren Beschlüsse seien nichtig, weil die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei. Herr M sei nicht zur Einberufung der Generalversammlungen vom 26.10.2017 und 19.12.2017 berechtigt gewesen.

Zudem seien die Beschlüsse unwirksam und anfechtbar, weil an ihnen Personen durch Stimmabgabe mitgewirkt hätten, die dazu, jedenfalls mit der von ihnen abgegebenen Stimmzahl, nicht befugt gewesen seien.

Die unterlassene Ankündigung der Entlastung des Herrn W in der Generalversammlung vom 28.10.2016 führe nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit, da die entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 241 Nr. 1 AktG nur auf § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG verweise, gerade nicht auch auf § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG. Eine Anfechtung sei gem. § 51 Abs. 1 S. 2 GenG verfristet.

Die Klage wahre, unter Berücksichtigung des § 167 ZPO, die Monatsfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GenG.

Die Kläger behaupten, dass Herr M nicht Mitglied der Beklagten sei. Es sei erst in der Generalversammlung vom 28.10.2016 die Idee entstanden, Herrn W zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen und stattdessen Herrn W1 in den Vorstand wechseln zu lassen.

Bei der Generalversammlung vom 28.10.2016 habe es eine Abstimmung über die Entlastung des Herrn W als Vorstand gegeben. Die Entlastung sei einstimmig erteilt worden.

Bei der Generalversammlung vom 26.10.2017 seien in mehreren Fällen Stimmkarten gegen Vorlage einer Blankovollmacht ausgegeben worden.

Bei der Generalversammlung vom 26.10.2017 sei Herrn W verwehrt worden, zu gegen ihn gerichteten Vorwürfen des Herrn M Stellung zu nehmen.

Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,

1.  festzustellen, dass die nachfolgend aufgeführten Beschlüsse nichtig sind:

a)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder,

b)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn G zum Mitglied des Aufsichtsrats,

c)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn X zum Mitglied des Aufsichtsrats,

d)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn N zum Mitglied des Aufsichtsrates,

e)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat,

f)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Suspendierung des Vorstandes W1,

g)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn R zum Vorstand,

h)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn V zum Vorstand,

i)  Beschluss des angemaßten Vorstandes bestehend aus Herrn F und Herrn R vom 06.11.2017 über die Zulassung des Mitgliedschaftsgesuches des Herrn N,

k)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern,

l)  Beschluss der Generalversammlung vom 19.12.2017 über die Abberufung des Herrn W1 aus dem Vorstand,

m)  festzustellen, dass die wahl des Herrn M am 26.10.2017 im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 durch die in den Anträgen zu 1. b.-d. benannten Personen zum Aufsichtsratsvorsitzenden nichtig ist;

2.  hilfsweise die vorstehend unter 1. aufgelisteten Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, Herr M sei als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender zur Einberufung der Versammlung vom 26.10.2017 befugt gewesen, da die wahl von Herrn W nicht wirksam gewesen sei. Auch sonst hätten keine Fehler vorgelegen bei der Beschlussfassung von Generalversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand.

8.

Das Landgericht hat den Kläger sowie die Vorstandsmitglieder der Beklagten F und R persönlich gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger Dr. B als Zeugen.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger könnten die Beschlüsse der Generalversammlung nicht anfechten, da sie die Frist des § 51 Abs. 1 S. 2 GenG versäumt hätten. Herr M sei jedenfalls nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts Mitglied der Beklagten; er sei wirksam in den Aufsichtsrat und zu dessen stellvertretenden Vorsitzenden gewählt; in dieser Funktion habe er die Generalversammlung vom 26.10.2017 einberufen können, da Herr W seinerseits mangels Entlastung nicht wirksam in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Nichtigkeitsbegründende Gesetzes- oder Satzungsverstöße in der Versammlung vom 26.10.2017 hätten die Kläger nicht dargelegt. Herr M sei daher im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 wirksam zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt worden, Herr V wirksam zum Vorstandsmitglied ernannt. Die Bestellung von Frau W2 hingegen sei unwirksam gewesen, da daran Herr W mitgewirkt habe, der seinerseits nicht wirksam in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Herr L sei von der Generalversammlung vom 26.10.2017 wirksam als Aufsichtsratsmitglied abberufen worden. Der Umstand, dass dies erst im Nachhinein der Aufsichtsrat festgestellt habe, nicht schon der Versammlungsleiter, begründe lediglich die eine Anfechtbarkeit, die die Kläger aber wegen Verspätung (§ 51 Abs. 1 S. 2 GenG) nicht geltend machen könnten. Herr W1 sei wirksam von seinem Vorstandsamt suspendiert. Zwar sei die Suspendierung vom 6.11.2017 durch den Aufsichtsrat nicht wirksam; doch habe die Generalversammlung am 19.12.2017 ihn abberufen. Als Aufsichtsratsvorsitzender habe Herr M die Versammlung vom 19.12.2017 wirksam einberufen.

III.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hebt dabei folgende Punkte besonders hervor: Das Landgericht habe irrig angenommen, seine Anfechtung sei nach § 51 Abs. 1 S. 2 GenG verfristet. Er ist der Ansicht, Herr W sei wirksam zum Mitglied des Aufsichtsrats und zu dessen Vorsitzenden gewählt worden. Herr M sei nicht Mitglied der Beklagten und auch nicht Aufsichtsratsvorsitzender geworden. Er hätte nicht die Generalversammlung vom 26.10.2017 einberufen dürfen. Die Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 seien infolge der Einberufung durch einen dazu nicht Befugten nichtig. Daher seien auch die Beschlüsse nichtig, die unter Mitwirkung derjenigen gefasst wurden, die in dieser Generalversammlung gewählt worden waren.

Der Kläger beantragt:

1.  Unter Abänderung des Urteils des LG Arnsberg vom 18. Juli 2018 (Az.: I-1 O 238/17) festzustellen, dass die nachfolgend aufgeführten Beschlüsse nichtig sind:

a)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die Erweiterung des Aufsichtsrates auf fünf Mitglieder,

b)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn G zum Mitglied des Aufsichtsrats,

c)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn X zum Mitglied des Aufsichtsrats,

d)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 über die wahl des Herrn N zum Mitglied des Aufsichtsrats,

e)  Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat,

f)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 6.11.2017 über die Suspendierung des Vorstandes W1,

g)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn R zum Vorstand,

h)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über die Bestellung des Herrn V zum Vorstand,

i)  Beschluss des angemaßten Vorstandes bestehend aus Herrn F und Herrn R vom 06.11.2017 über die Zulassung des Mitgliedschaftsgesuches des Herrn N,

k)  Beschluss des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017 über eine Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern,R

l)  Beschluss der Generalversammlung vom 19.12.2017 über die Abberufung des Herrn W1 aus dem Vorstand,

m)  festzustellen, dass die wahl des Herrn M am 26.10.2017 im Anschluss an die Generalversammlung vom 26.10.2017 durch die in den Anträgen zu 1. b) – d) benannten Personen zum Aufsichtsratsvorsitzenden nichtig ist;

2.  hilfsweise unter Abänderung des Urteils des LG Arnsberg vom 18. Juli 2018 (Az.: I-1 O 238/17) die vorstehend unter 1. aufgelisteten Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

B.

I.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt. Die Frage der Anfechtungsbefugnis nach § 51 Abs. 2 S. 1 GenG kann an dieser Stelle dahinstehen, da sie materiellrechtlichen Charakter hat; s. für die entsprechende Frage bei § 245 AktG BGH, NZG 2009, 585 Rn. 23; NZG 2007, 907; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer, § 245 AktG Rn. 3.

Gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 und 2 GenG ist die Klage, soweit sie auf Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gerichtet ist, gegen die Genossenschaft zu richten, die dabei von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird. Die Beklagtenvertreterin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat bevollmächtigt ist, die Klage beiden Organen zugestellt wurde und sich beide Organe, vertreten durch sie, gegen die Klage verteidigen.

Soweit die Klage auf die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen von Aufsichtsrat und Vorstand gerichtet ist, bestehen im Hinblick auf einzelne Anträge des Klägers Zweifel am Feststellungsinteresse, die im jeweiligen Sachzusammenhang zu erörtern sind.

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

1.  Beschlüsse zu lit. a) bis c) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse der Generalversammlung vom 26.10.2017 zu a) bis c) des Berufungsantrags des Klägers betreffend die Erweiterung des Aufsichtsrats auf fünf Mitglieder und die wahl der Herren G und X zu Mitgliedern des Aufsichtsrats greift der Kläger mit der Begründung an, die Einladung zur Generalversammlung sei aus zwei Gründen fehlerhaft. Da Herr M nicht Mitglied der Beklagten sei, habe er auch nicht wirksam in den Aufsichtsrat berufen werden können (dazu unter a). Zudem sei er als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender nicht einladungsbefugt gewesen (dazu unter b). Beide Einwände erweisen sich als unbegründet und führen weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit. Auf die vom Kläger geltend gemachten Stimmrechtsverstöße in der Versammlung vom 26.10.2017 kommt es nicht an, weil der Kläger deren Kausalität nicht geltend gemacht hat (c). Im Übrigen könnte er sie, da er die Anfechtungsfrist des versäumt hat, auch nicht geltend machen.

a)

Ob der Beitritt von Herrn M zur Genossenschaft fehlerhaft war, kann dahinstehen. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Beklagte den Beitritt des Herrn M i.S.v. § 15 Abs. 1 S. 1 GenG „zugelassen“ hat, sondern macht lediglich geltend, es fehle am schriftlichen Beitrittsgesuch. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft würde dieser Mangel nach erfolgter Zulassung nicht zur Nichtigkeit seines Beitritts führen, sondern lediglich zur Möglichkeit einer Beendigung für die Zukunft; Henssler/Strohn/Geibel, § 15 GenG Rn. 3. Zweifel an der wirksamen wahl von Herrn M zum Aufsichtsratsmitglied bestehen daher insoweit nicht.

b)

Die Einberufung der Generalversammlung gem. §§ 44, 45 GenG durch den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden anstelle des Aufsichtsratsvorsitzenden führt nicht zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse.

aa)  Allerdings wird die Ansicht vertreten, die Einberufung durch ein dazu nicht berechtigtes Organ führe zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG; Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 2; zurückhaltender Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 46 GenG Rn. 13 sowie § 51 GenG Rn. 5 (beschränkt auf „offenkundige Einberufungsmängel“ und die Einberufung von einem „erkennbar Unbefugten“). Auch der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende ist indes ein Aufsichtsratsvorsitzender und damit „berechtigtes Organ“, wenn er auch nur im Vertretungsfall tätig wird, und daher satzungsmäßig einberufungsbefugte Person. Streitig ist allein, ob der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert war. Damit unterscheidet sich der Fall insbesondere von dem Sachverhalt, der BGH, NJW 1955, 1917 zugrundelag, in dem ein externer „Wiederaufbau-Ausschuss“ zur Generalversammlung einberufen hatte. Selbst wenn kein Verhinderungsfall vorläge, wäre der Mangel nicht so gravierend, dass er die Nichtigkeitsfolge begründen könnte. Die Unterscheidung ist auch sachlich gut begründet. Wenn ein dazu nicht berechtigtes Organ wie der „Wiederaufbau-Ausschuss“ zur Versammlung lädt, können die Einzuladenden dies mit guten Gründen ignorieren und dadurch faktisch von der teilnahme ausgeschlossen werden. Lädt hingegen der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende zur Versammlung, so besteht diese Gefahr nicht in vergleichbarer Weise; die Einladung ist schon deswegen zu beachten, weil die Einzuladenden über die organinterne Frage der Verhinderung des Vorsitzenden nicht sinnvoll urteilen können (so schon Senat, Beschluss vom 21.02.2018, 8 W 7/18).

bb)  Herr M war aber auch amtierender Aufsichtsratsvorsitzender. Zwar war er nur als stellvertretender Vorsitzender gewählt. Da indes der Aufsichtsratsvorsitzende W nicht wirksam gewählt worden war, war Herr M als Stellvertreter der amtierende Vorsitzende, solange kein anderer Aufsichtsratsvorsitzender bestimmt war. Der Fall ist einer sonstigen Verhinderung gleichzustellen. Bei Verhinderung vertritt der Stellvertreter den Vorsitzenden; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 46 GenG Rn. 41.

Die wahl von Herrn W in den Aufsichtsrat erfolgte, ohne dass er vorher gem. § 37 Abs. 2 GenG wirksam als Vorstandsmitglied entlastet worden wäre, und ist daher nichtig; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 37 GenG Rn. 10; Henssler/Strohn/Geibel, § 37 GenG Rn. 4; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, 38. Aufl. 2016, § 37 GenG Rn. 24. Ob eine Entlastung von Herrn W erfolgte, kann dahinstehen, da sie jedenfalls mangels jeder Ankündigung in der Einberufung nichtig war; Lang/Weimüller/Holthaus/Lehnhoff, § 46 GenG Rn. 25 und § 51 GenG Rn. 27; Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 5; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 51 GenG Rn. 2 a.E. Insbesondere führt die vollständige Unterlassung der Ankündigung – im Gegensatz zu einer fehlerhaften Ankündigung – auch nach Ansicht von Henssler/Strohn/Geibel, § 51 Rn. 2 nicht bloß zur Anfechtbarkeit, sondern zur Nichtigkeit des Beschlusses. Er führt insoweit aus:

„Nur eklatante Verstöße (zB unter „Vorstandsangelegenheiten“ gefasster Beschluss über die fristlose Kündigung eines Vorstands, BGH 29.5.2000, NJW-RR [2000,] 1278) oder die Nichtankündigung bedeutender Beschlussgegenstände (…) sollen nach hM zur Nichtigkeit führen; dies muss für jede fehlende Ankündigung gelten, sofern nicht alle Mitglieder in einer Vollversammlung auf die Ankündigung verzichten.“Randnummer90

Die Rechtslage unterscheidet sich insoweit von jener im Aktienrecht, da § 46 Abs. 2 S. 2 GenG bestimmt, mangels ordnungsgemäßer Ankündigung „können“ Beschlüsse „nicht gefasst werden“ (dagegen § 124 Abs. 4 S. 1 AktG: „dürfen nicht“). Nimmt man deswegen auch keine strikte Bindung in dem Sinne an, dass jeder Ankündigungsfehler zur Nichtigkeit führen müsste, so weist der Wortlaut von § 46 Abs. 2 S. 2 GenG auf eine gegenüber dem AktG erhöhte Bedeutung der Ankündigung hin. Der Unterschied erscheint auch teleologisch nicht ohne Grundlage, da die auf Förderung von Erwerb und Wirtschaft ihrer Mitglieder gerichtete Genossenschaft ungeachtet ihrer körperschaftlichen Struktur ein stärker personales Element aufweist. Enthält nach dieser Auslegung das Genossenschaftsgesetz eine eigene Regelung der Rechtsfolge von Einberufungsfehlern, kommt eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Regelung mangels Regelungslücke nicht in Betracht.

Der Beschluss des 27. Senats des Gerichts vom 27.4.2018 – I-27 W 11/18, der im Verfahren nach § 395 Abs. 1 FamFG ergangen ist, steht dem nicht entgegen. Der 27. Senat hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass nach h.M. die unterbliebene (und nicht nur fehlerhafte) Ankündigung eines Gegenstandes zur Nichtigkeit des Beschlusses führe. Er hat, ohne letztlich selbst Stellung zu nehmen, lediglich darauf hingewiesen, dass die Gegenansicht ebenfalls vertretbar sei. Die Wirksamkeit einer – möglichen – Beschlussfassung über die Entlastung war im dortigen Verfahren im Übrigen nur Vorfrage für die eigentliche Frage, ob Frau W2 wirksam zum Vorstandsmitglied bestellt wurde.

cc)  Der vom Kläger ergänzend hervorgehobene formale Aspekt, dass Herr M sich in der Einladung als „Interimsvorsitzender“ bezeichnet hat, ändert die Beurteilung nicht. Die Bezeichnung ist zwar unüblich, indes ohne weiteres verständlich. Sie beschreibt die Rolle des im Verhinderungsfall handelnden stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden der Sache nach richtig.

dd)  Herr M wurde in der konstituierenden Sitzung des Aufsichtsrats am 28.10.2016 auch wirksam zum stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt. An der Sitzung nahmen die Herren L, M, W1 und W teil und wählten Herrn M einstimmig zum stellvertretenden Vorsitzenden. Auch wenn man berücksichtigt, dass Herr W nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde, war der Aufsichtsrat doch zu diesem Zeitpunkt noch mit der gesetzlichen Mindestzahl von drei Mitgliedern besetzt, da Herr W1 erst später zurückgetreten ist. Der Aufsichtsrat war zudem nach § 27 Abs. 4 Satzung auch beschlussfähig, da mehr als die Hälfte der gewählten Mitglieder an der Sitzung teilnahmen, und zwar unabhängig davon, ob man auf die Wirksamkeit der wahl abstellt oder nicht. Selbst wenn Herr W1 aber zuvor zurückgetreten wäre, würde die (dann infolge der Nichtigkeit der wahl von Herrn W eingetretene) Unterbesetzung des Aufsichtsrats nicht ohne weiteres zu dessen Handlungsunfähigkeit führen, da die übrigen Aufsichtsratsmitglieder weiterhin im Amt waren.

c)

Es kann dahinstehen, ob, wie der Kläger geltend macht, die Beklagte im Hinblick auf Vollmachten oder die Übertragung von Stimmrechten in der Versammlung vom 26.10.2017 Fehler gemacht hat. Der Kläger macht nicht geltend, dass solche Fehler die hier allein erforderliche einfache Mehrheit betroffen hätten. Sie sind daher jedenfalls nicht ursächlich geworden.

d)

Verstöße hinsichtlich des Stimmrechts würden im Übrigen nur zur Anfechtbarkeit führen, die der Kläger nicht mehr geltend machen kann, da er die Frist des § 51 Abs. 1 S. 2 GenG versäumt hat. Die Anfechtung kann nur im Wege der Klage erfolgen, die innerhalb eines Monats i.S.v. § 253 ZPO erhoben werden muss, hinsichtlich der Beschlüsse der Versammlung vom 26.10.2017 also bis zum 26.11.2017. Die Klageschrift vom 23.11.2017 wurde der Beklagten indes erst am 9.2.2018, die Klageerweiterung am 28.3.2018 zugestellt. Die Wirkung der Fristwahrung tritt auch nicht gem. § 167 ZPO mit Eingang der Klageschrift bei dem Landgericht am 23. oder 24.11.2017 ein, selbst wenn die Klageschrift vollständig per Fax bei dem Landgericht eingegangen sein sollte, was die Beklagte bestreitet, da die Zustellung nicht „demnächst“ erfolgte. Eine Zustellung erfolgt demnächst, wenn die dem Zustellungsbetreiber zuzurechnende Verzögerung nicht mehr als 14 Tage beträgt; BGH, NJW 2016, 568 Rn. 10; MünchKommZPO/Häublein § 167 ZPO Rn. 10. Dabei soll dem Zustellungsbetreiber nicht zuzurechnen sein, wenn er von der Einreichung der Klage (hier: 23. oder 24.11.2017) bis zum Ablauf der Klagefrist (hier: 27.11.2017; der 26.11.2017 war ein Sonntag) nichts unternommen hat; BGH, NJW 2016, 568 Rn. 11. Ein dem Kläger anzulastendes Versäumnis kann auch vorliegen, wenn er nach Einreichung der Klage bzw. nach Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist untätig bleibt. Grundsätzlich kann er zwar die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses abwarten. Er muss den Vorschuss nicht von sich aus berechnen und mit der Klage einzahlen. Dies bedeutet aber nicht, dass er unbegrenzt lange völlig untätig bleiben darf (BGHZ 69, 361, 364 = NJW 1978, 215).

Die Frist, innerhalb derer dem Kläger obliegt nachzufragen, ist nicht fest bestimmt. BGH NJW 2016, 568 Rn. 14 gesteht dem Kläger jedenfalls einen Zeitraum von drei Wochen zu und geht im konkreten Fall für die Berechnung der den dortigen Klägern anzulastenden Verzögerung zugleich auch von einer Frist von drei Wochen aus. BGH, NJW-RR 2015, 125 hält eine Nachfrage für spätestens nach sechs Wochen geboten (unter Berufung auf BGH, NJW 2004, 1575, 1576). Der Senat hält eine Nachfrage nach spätestens drei Wochen nach Klageeinreichung für geboten. Wenn der Kläger für die Fristwahrung auf die „demnächst“ gem. § 167 ZPO erfolgende Zustellung angewiesen ist, obliegt ihm ein erhöhtes Maß an Sorgfalt. Jede Abweichung vom gewöhnlichen Lauf der Dinge muss für ihn Anlass zu Nachforschungen sein. Im gewöhnlichen Ablauf ist aber spätestens nach drei Wochen mit Anforderung des Gerichtskostenvorschusses zu rechnen. Diese Frist ist auch nicht ab dem Ablauf der zu wahrenden Frist zu rechnen, sondern ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung, da der Fristablauf für den vom Kläger zu beobachtenden Verfahrensgang bei Gericht unerheblich ist.

Dem Kläger oblag daher spätestens am 14.12.2017, bei dem Landgericht Arnsberg nachzufragen. Die ihm ab diesem Zeitpunkt zuzurechnende Verzögerung beträgt daher 27 Tage oder fast vier Wochen.

Nichts anderes ergibt sich, wenn man unterstellt – was der Kläger mit Schriftsatz vom 10.1.2018 geltend gemacht hat – er habe bereits „Ende November“ (also spätestens am 30.11.2017) telefonisch bei der Geschäftsstelle nachgefragt und diese habe ihm mitgeteilt, die Vorschussrechnung sei per Post an ihn auf dem Weg. Hatte der Kläger nach dieser Auskunft konkret bestimmte Post zu erwarten, so war er gehalten, spätestens nach Ablauf der üblichen Übermittlungsfrist erneut nachzufragen. Auch wenn man – bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs – einen möglichen Postweg von einer Woche in Rechnung stellt, hätte der Kläger spätestens ab dem 7.12.2017 Anlass für weitere Nachforschung gehabt. Von diesem Zeitpunkt aus gerechnet erfolgte seine Nachfrage vom 10.1.2018 sogar erst gut fünf Wochen später. Selbst wenn man dem Kläger aber (mit der Erwägung, seine sorgsame telefonische Nachfrage dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen) gerechnet ab seiner behaupteten telefonischen Anfrage vom (unterstellt) 30.11.2017 eine weitere Frist von drei Wochen zugeben wollte, also bis zum 21.12.2017, ergibt sich daraus doch eine ihm zuzurechnende Verzögerung von 20 Tagen. Das überschreitet den Zeitraum, innerhalb dessen man die Zustellung noch als demnächst erfolgt bewerten kann.

2.  Beschluss zu lit. d) des Berufungsantrags des Klägers

Im Hinblick auf die wahl von Herrn N (lit. d) seines Berufungsantrags) macht der Kläger zudem geltend, dieser sei als Nichtmitglied nicht wählbar gewesen. Das trifft nicht zu. Auch ein Nichtmitglied kann in den Aufsichtsrat gewählt werden; RGZ 144, 384,   387; Henssler/Strohn/Geibel, § 9 Rn. 4, 6; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 9 Rn. 9. Der Gewählte hat dann, wenn er die wahl annimmt, die Pflicht beizutreten und das Recht, als Mitglied aufgenommen zu werden. Mit der Aufnahme als Mitglied wird auch seine wahl in den Aufsichtsrat wirksam.

Dass § 24 Abs. 1 S. 2 Satzung, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, von der gesetzlichen Regelung abweichen wollte, ist nicht erkennbar. Die Vorschrift gibt nahezu wörtlich die gesetzliche Regelung von § 9 Abs. 2 S. 1 GenG wieder. Der Zusatz, die Mitgliedschaft müsse „persönlich“ bestehen, dürfte allein als Hinweis auf die Beschränkung der Mitgliedschaft als natürliche Person zu verstehen sein. Jedenfalls kann weder Formulierung noch Systematik oder Zweck der Satzungsbestimmung entnommen werden, die Mitgliedschaft müsse bereits vor der wahl erworben sein. Ob die Regelung des § 9 Abs. 2 S. 1 GenG überhaupt einer Satzungsdisposition zugänglich ist, kann daher dahinstehen.

3.  Beschluss zu lit. e) des Berufungsantrags des Klägers

Der Kläger rügt den Beschluss der Generalversammlung vom 26.10.2017 „in der Fassung des Beschlusses des angemaßten Aufsichtsrates vom 06.11.2017“ über die Abwahl des Herrn L aus dem Aufsichtsrat. Der Antrag ist auslegungsbedürftig. Der Kläger beanstandet nicht den Beschluss der Generalversammlung an sich, sondern das Verständnis des Aufsichtsrats von dem Beschluss. Die Feststellung des Aufsichtsrats kann indes den Beschluss der Generalversammlung nicht ändern. Sie kann insbesondere nicht dessen Wirksamkeit oder Nichtigkeit beeinflussen. Gegenstand der Klage kann daher nur der Beschluss der Generalversammlung sein. Daher ist dieser zunächst auszulegen.

Gegenstand der Beschlussfassung war die Abberufung des Herrn L. Der Versammlungsleiter hat zum Ergebnis der Beschlussfassung laut Protokoll erklärt:

„Es wird das Abstimmungsergebnis verkündet und offen gelassen, ob der Beschluss die erforderliche Dreiviertelmehrheit erreicht hat.“

Demnach hat der Versammlungsleiter nicht erklärt, dass der beantragte Beschluss gefasst wurde. Da aber (nur) die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung, die § 47 Abs. 1 S. 2 GenG vorschreibt, konstitutiven Charakter hat (BGH, NJW 1997, 318), ist der Abberufungsbeschluss demnach nicht gefasst. Ein nicht gefasster Beschluss ist kann weder nichtig noch anfechtbar sein.

4.  Beschluss zu lit. f) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
in seiner Sitzung vom 6.11.2017, das Vorstandsmitglied W1 zu suspendieren, ist weder nichtig noch anfechtbar.

a)

In Betracht kommt nur eine Nichtigkeit. Bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen ist nach h.M. nicht wie in §§ 241 ff. AktG zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit zu unterscheiden; BGH, NJW 1993, 2307 (zur AG); KG NZG 2007, 312, 315 (zur eG).

b) 

Insoweit ist schon zweifelhaft, ob der Kläger antragsbefugt ist. Für die Antragsbefugnis im Hinblick auf die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen zieht die h.M. in der Literatur die allgemeinen Grundsätze der Nichtigkeitsklage heran; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 36 GenG Rn. 33; Henssler/Strohn/Geibel, § 36 GenG Rn. 7 a.E. Demnach kann die Nichtigkeit von jedermann geltend gemacht werden, der von ihr betroffen ist; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 51 GenG Rn. 8. Nicht gefolgt werden kann der weitergehenden Ansicht von Henssler/Strohn/Geibel, § 51 GenG Rn. 7, wonach ohne weitere Einschränkung jedermann – ohne besondere Befugnis – zur Anfechtung berechtigt sein soll, also wohl auch ein außenstehender Dritter. Ob der Kläger, wie demnach erforderlich, von der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses über die Suspendierung betroffen ist, ist indes zweifelhaft. Für die „Betroffenheit“ kann man eine nur irgendwie mögliche, potentielle Betroffenheit nicht ausreichen lassen (vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 109 Rn. 30 zum Feststellungsinteresse von Aktionären für eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft). Der Kläger macht aber nicht geltend, dass ihn die Suspendierung konkret persönlich betroffen hätte.

c)

Dies kann aber letztlich dahinstehen, da der Aufsichtsratsbeschluss nicht fehlerhaft ist. Formale Mängel der Sitzung, insbesondere Einberufungsmängel, sind nicht erkennbar. Insbesondere war auch das Aufsichtsratsmitglied L ausweislich des Protokolls zu der Sitzung geladen, fehlte aber entschuldigt. Materiell ist der Aufsichtsrat gem. § 40 GenG, § 21 Abs. 3 Satzung nach eigenem Ermessen befugt, von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands (vgl. § 34 Abs. 1 lit. j) Satzung) vorläufig von ihren Geschäften zu entheben.

5.  Beschlüsse zu lit. g) und h) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 6.11.2017, die Herren R und V zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen, sind weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

a)

Für die Beschlüsse spielt keine Rolle, ob Frau W2 als Vorstandsmitglied zu der Sitzung vom 6.11.2017 eingeladen wurde oder ob sie wirksam zum Vorstandsmitglied bestellt wurde.

Allerdings handelte es sich um eine „gemeinsame Sitzung von Aufsichtsrat und Vorstand“. Für diese sieht § 29 Abs. 1 Satzung eine einheitliche Einberufung vor, die in der Regel durch den Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt. Daher könnte ein Mangel, Frau W2 zu der Sitzung einzuladen, sich auf die Beschlussfassung auswirken. Indessen ist die Bestimmung von § 29 Abs. 1 Satzung nach ihrem systematischen Zusammenhang mit § 28 Satzung über „Gegenstände der gemeinsamen Beratungen von Vorstand und Aufsichtsrat“ zu lesen, wonach Vorstand und Aufsichtsrat über bestimmte Gegenstände gemeinsam zu beraten und durch getrennte Abstimmung zu beschließen haben. Die Einberufungsvorschrift von § 29 Satzung ist nur auf diese Beschlussgegenstände zu beziehen, zu denen die Bestellung von Vorstandsmitgliedern nicht gehört. Der Umstand, dass ein Gegenstand aus der Beschlusszuständigkeit des Aufsichtsrats in einer gemeinsamen Sitzung erörtert wird, kann nicht zu einer Mitzuständigkeit des Vorstands führen. Das macht der vorliegende Fall besonders deutlich, da der Vorstand schlechterdings nicht über die eigene Zusammensetzung mitbestimmen kann. Wurde der Beschluss auch in einer gemeinsamen Sitzung gefasst, so ist seine formale Wirksamkeit doch allein nach den allgemeinen Einberufungsvorschriften für Aufsichtsratssitzungen gem. § 27 Satzung zu beurteilen.

Allerdings bestimmt § 27 Abs. 2 Satzung, dass der Aufsichtsrat den Vorstand zu seinen Sitzungen einladen soll. Bereits die Formulierung als Soll-Vorschrift weist indes darauf hin, dass ein Mangel keine Nichtigkeit zur Folge haben kann. Das ist, soweit es um die hier fragliche Bestellung von Vorstandsmitgliedern geht, auch sachgerecht, da das zu kontrollierende Organ nicht über seine Mitglieder mitbestimmen soll. Gerade was diesen Beschlussgegenstand angeht, kann die Nichteinladung des Vorstands schlechterdings keine Nichtigkeit des Beschlusses nach sich ziehen.

b)

Der Aufsichtsrat war – in zulässiger Abweichung von § 24 Abs. 2 S. 1 GenG – gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Satzung zur Bestellung der Vorstandsmitglieder befugt. Das vom Kläger angenommene Erfordernis, der zu Bestellende müsse in der

Aufsichtsratssitzung anwesend sein, ist weder gesetzlich noch nach der Satzung der Beklagten begründet.

6.  Beschluss zu lit. i) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss des Vorstands über die Zulassung des Beitritts von Herrn N ist weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

a)

Der Klageantrag bedarf allerdings insoweit zunächst der Auslegung. Die „Zulassung“ i.S.v. § 15 Abs. 1 S. 1 GenG hat mehrere Elemente. Sie setzt im Grundsatz (mangels abweichender Satzungsbestimmung) zum einen einen Vorstandsbeschluss voraus, zum anderen eine Willenserklärung der Genossenschaft gegenüber dem Beitretenden. Soweit der Antrag sich auf den „Beschluss“ bezieht, deutet das darauf hin, dass die interne Willensbildung angegriffen wird. Da es dem Kläger aber ersichtlich auf die praktischen Folgen der Willensbildung ankommt, dürfte der Antrag interessengerecht dahin zu verstehen sein, dass er sich auf die nach außen wirkende Willenserklärung der Beklagten richtet. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihm mit dem Antrag nicht auf den Beschluss des Vorstands – als Vorbereitungshandlung für die Aufnahme als Mitglied – ankommt, sondern auf die Zulassung i.S.v. § 15 GenG, also die Willenserklärung der Genossenschaft gegenüber dem Beitretenden.

b)

Allerdings leidet die „interne“ Beschlussfassung über die Zulassung von Herrn N an dem Mangel, dass Frau W2 nicht zur Vorstandssitzung eingeladen wurde.Randnummer124

Über die Zulassung eines Beitritts entscheidet gem. § 4 S. 2 Satzung der Vorstand.

Daher war auch der Vorstand einzuberufen; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 27 GenG Rn. 11.

Frau W2 war zu diesem Zeitpunkt Mitglied des Vorstands der Beklagten. Hatte an ihrer Bestellung auch Herr W mitgewirkt, dessen wahl in den Aufsichtsrat nichtig war, so hat sich dies doch, soweit erkennbar, nicht ausgewirkt, da auch die beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder für die Bestellung von Frau W2 gestimmt haben. Sonstige Gründe für eine anfängliche Unwirksamkeit der Bestellung oder für eine vorherige Beendigung ihrer Vorstandsmitgliedschaft sind nicht erkennbar.

Der Einberufungsmangel führt grundsätzlich zur Unwirksamkeit des Beschlusses.

Anderes gilt nur, wenn   alle   Vorstandsmitglieder zustimmen;

Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 27 GenG Rn. 11. Vorliegend könnte man zwar erwägen, die Zustimmungsverweigerung des Herrn W1 unberücksichtigt zu lassen, da die Beklagte zur Aufnahme des in den Aufsichtsrat gewählten Herrn N verpflichtet war und Herr W1 ausweislich des Protokolls keinerlei Gründe für seine Verweigerung angab. Da Frau W2 indes schon nicht eingeladen worden ist, ist nicht auszuschließen, dass sie im Falle ihrer Anwesenheit die anderen Vorstandsmitglieder argumentativ überzeugt hätte.

c)

Von der internen Willensbildung ist indes die Zulassung als Willenserklärung der Beklagten nach außen zu unterscheiden. Insoweit geht es um die rechtsgeschäftliche Vertretung der Beklagten, die gem. § 22 Abs. 2 Satzung durch zwei gemeinschaftlich handelnde Vorstandsmitglieder erfolgt. Die Vorstandsmitglieder R und F konnten die Beklagte daher wirksam nach außen vertreten. Daran ändert der Mangel der internen Willensbildung nichts. Insofern können die Dinge nicht anders liegen als wenn der interne Zulassungsbeschluss materiell fehlerhaft ist, also z.B. gegen die satzungsmäßigen Aufnahmevoraussetzungen verstößt. Für diesen Fall ist aber anerkannt, dass die Zulassung des Beitritts ungeachtet dessen wirksam ist und zur Aufnahme des Mitglieds führt, die lediglich gem. § 68 GenG für die Zukunft korrigiert werden könnte; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 15 GenG Rn. 14; Henssler/Strohn/Geibel, § 15 GenG Rn. 5.

7.  Beschlüsse zu lit. j) und k) des Berufungsantrags des Klägers

Die Beschlüsse zu lit. j) und k) des Berufungsantrags des Klägers – Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 6.11.2017 über die Beauftragung der Kanzlei E und V sowie die Verabschiedung einer Regelung über die Aufwandsentschädigung von Aufsichtsratsmitgliedern – sind weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen. Soweit erkennbar rügt der Kläger allein, die Abberufung und wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Generalversammlung vom 26.10.2017 sei wegen Einberufungsmangels fehlerhaft und deswegen sei der Aufsichtsrat nicht richtig besetzt gewesen. Diese Rüge ist indes, wie bereits oben erörtert, unbegründet.

8.  Beschluss zu lit. l) des Berufungsantrags des Klägers

Der Beschluss der Mitgliederversammlung vom 19.12.2017 zu lit. l) des Berufungsantrags, Herrn W1 als Vorstandsmitglied abzuberufen, ist weder nichtig noch anfechtbar. Der Kläger rügt, die Versammlung habe nicht von Herrn M einberufen werden können, da dieser nicht Aufsichtsratsvorsitzender gewesen sei. Herr M war, wie bereits oben erörtert, als Mitglied der Beklagten wählbar. Soweit sich die Bedenken des Klägers auf Fehler bei der Einberufung zur Mitgliederversammlung vom 26.10.2017 stützen, sind sie, wie bereits oben erörtert, unbegründet. Sonstige Zweifel an der wahl des Aufsichtsrats oder an der wahl von Herrn M als Vorsitzenden sind nicht erkennbar, siehe unten Ziff. 9.. Die Mitgliederversammlung war auch gem. § 21 Abs. 2 S. 3 Satzung für die vorzeitige Abberufung zuständig.

9.  wahl gem. lit. m) des Berufungsantrags des Klägers

Die wahl von Herrn M zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats am 26.10.2017 durch die Herren G, L, N und X ist weder nichtig noch anfechtbar. Auch insoweit kommt lediglich eine Nichtigkeit in Betracht und bestehen Zweifel, ob der Kläger antragsbefugt ist; s.o. 4. Das kann indes wiederum dahinstehen.

Soweit sich die Bedenken des Klägers auf die Einberufung zur Mitgliederversammlung vom selben Tage beziehen, sind sie, wie bereits oben erörtert, unbegründet. Allerdings war die wahl von Herrn N in den Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam geworden, da er noch nicht Mitglied der Beklagten war; dazu oben, 1.c). Soweit er über die wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden mitgestimmt hat, ist das aber unschädlich, da seine Stimmabgabe nicht den Ausschlag gegeben hat; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 9 GenG Rn. 9; Henssler/Strohn/Geibel, § 9 GenG Rn. 6; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 9 GenG Rn. 15. Unstreitig ist Herr M jedenfalls von den Aufsichtsratsmitgliedern G und X gewählt worden, so dass eine Mehrheit für seine wahl selbst dann bestanden hat, wenn Herr L gegen ihn gestimmt und Herr M sich enthalten haben sollte. Auf den Inhalt der erst im Verhandlungstermin überreichten Niederschrift der Sitzung des Aufsichtsrats vomRandnummer138

26.10.2017 kommt es insoweit nicht an.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. In den tragenden Erwägungen gibt es keine divergierende Rechtsprechung anderer Obergerichte. Sie beruhen im Übrigen auf anerkannten Grundsätzen des Genossenschaftsrechts, so dass eine Revision auch nicht aus Gründen der Fortbildung des Rechts veranlasst ist.

OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2018 – 8 U 41/18

Das Oberlandesgericht Hamm hat auf die Berufung eines Immobilienfonds ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben und einen Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen, nachdem ein als fehlend gerügter Gesellschafterbeschluss des Immobilienfonds nachgeholt worden war. Mit dem Beschluss war der Komplementär zur Klageerhebung gegen die beklagte Versicherung als Mitgesellschafterin des Immobilienfonds ermächtigt worden (Urteil vom 19.11.2018, Az.: 8 U 41/18).

Der Achte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hatte sich mit der Zulässigkeit einer Klage eines geschlossenen Immobilienfonds aus Vettweiß auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für Schäden infolge einer angeblich von der beklagten Versicherung aus Dortmund initiierten, maßgeblich gesteuerten und finanzierten Rufmord- und Desinformationskampagne gegen den Immobilienfonds, seinen persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) und Dritte zu befassen. Das Landgericht Dortmund hatte die Klage des Immobilienfonds noch als unzulässig abgewiesen. Dabei hatte es die Auffassung vertreten, dass es dem klagenden Immobilienfonds an der Prozessfähigkeit für die Erhebung der streitgegenständlichen Klage fehle. Der als Kommanditgesellschaft organisierte Immobilienfonds sei durch den Komplementär nicht wirksam vertreten gewesen. Denn ein förmlicher Gesellschafterbeschluss, durch den dieser zur Klageerhebung gegen die Mitgesellschafterin ermächtigt worden wäre, fehle. Er wäre aber erforderlich gewesen, weil es sich bei einer solchen Klageerhebung um ein „außergewöhnliches Geschäft“ handele.

In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Rechtsauffassung des Landgerichts im Ergebnis zwar bestätigt. Trotzdem hat er das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Denn nach dem Urteil des Landgerichts hatte der Immobilienfonds den als fehlend gerügten Gesellschafterbeschluss am 07.05.2018 nachgeholt, so dass die Klage jetzt zulässig sei, so das OLG. In diesem Fall sehe das Gesetz die Möglichkeit einer Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht vor. Mit der Frage, ob der klagende Immobilienfonds eine Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festgestellt verlangen könne, musste sich der Senat daher nicht befassen.

OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2017 – 8 U 16/17

§ 592 ZPO, §§ 592ff ZPO, § 293 BGB, § 611 BGB, § 615 BGB

Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer im Urkundenprozess erhobenen Klage, mit der ein ehemaliger Sparkassenvorstand Vergütungsansprüche aus dem Dienstvertrag mit der Sparkasse für einen Zeitraum geltend macht, in dem die Sparkasse die Annahme seiner Dienstleistungen verweigert hat. Insbesondere: zur Frage einer unzulässigen Wiederholungskündigung und der Anrechnung anderweitiger Verdienste aus dem Zurverfügungstellen eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.12.2016 verkündete Urkunden-Vorbehaltsurteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld (15 O 88/16) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 116.068,47 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus jeweils 13.520,83 EUR seit dem 16.02.2016 und dem 16.03.2016, aus jeweils 12.575,83 EUR seit dem 16.04.2016, dem 16.05.2016, dem 16.06.2016 und dem 16.07.2016 sowie aus jeweils 12.907,83 EUR seit dem 16.08.2016, dem 16.09.2016 und dem 16.10.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils für die vollstreckende Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Gründe

I.

Der Kläger macht aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate Februar bis Oktober 2016 gegen die Beklagte im Urkundenprozess geltend, und zwar unter Anrechnung anderweitig in diesem Zeitraum erlangter Verdienste.

Die beklagte Sparkasse ist eine Anstalt des Öffentlichen Rechts. Am 25.03.2014 schloss sie – nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
nach Beschlussfassung
der zuständigen Gremien – einen Dienstvertrag mit dem Kläger, der seine Anstellung als Vorstandsmitglied für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 30.03.2019 vorsah und die Bruttojahresfestvergütung auf 235.000,- Euro zuzüglich einer Zulage i. H. v. 15 % festlegte. Gemäß § 6 Abs. 8 sollte dem Kläger ein Pkw zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte sollte berechtigt sein, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen. In diesem Zusammenhang heißt es: „Ein Erstattungsanspruch wegen der unterbliebenen Privatnutzung steht dem Vorstandsmitglied nicht zu.“

Nach Vertragsschluss zeigte die Beklagte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) förmlich ihre Absicht an, nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG den Kläger mit Wirkung ab 01.10.2014 zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Da sich die Behörde auch nach der Beantwortung diverser Nachfragen nicht von der fachlichen Eignung des Klägers im Sinne des § 25c KWG zu überzeugen vermochte, drohte sie der Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2014 an, im Falle seiner Bestellung zum Geschäftsleiter geeignete Maßnahmen zu ergreifen, wobei insbesondere ein Abberufungsverlangen in Betracht kommen werde. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.08.2014 den mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrag aus wichtigem Grunde fristlos, den sie zudem hilfsweise anfocht. Der Kläger wurde auch als Organ abberufen.

Mit Urteil vom ……..2015 (… O …/14) stellte die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld auf Antrag des Klägers fest, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 nicht beendet und auch nicht aufgrund der am selben Tage ausgesprochenen Anfechtung nichtig sei. In der Begründung heißt es, die vorzunehmende Interessenabwägung falle im Ergebnis zugunsten des Klägers aus. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vertrag ohne eine aufschiebende Bedingung geschlossen habe, obwohl Belege für die von der BaFin im Vorfeld formulierten Anforderungen nicht umfassend vorgelegen hätten. Das Urteil ist inzwischen rechtskräftig. Eine von der Beklagten eingelegte Nichtigkeitsklage wurde durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2017 (… O …/16) verworfen; über die dagegen eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.

Seit Februar 2016 ist der Kläger als Vertriebsleiter in einem Sanitärunternehmen tätig. Er erzielt dort einen monatlichen Bruttoverdienst von jedenfalls 9.000,- EUR und hat Anspruch auf die Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Pkw.

Mit Schreiben vom 30.06.2016 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger abermals die Kündigung des Dienstverhältnisses aus, die sie erneut auf die aus ihrer Sicht fehlende Eignung des Klägers für eine Tätigkeit als Bankleiter stützte. Mit Urteil vom ……..2016 (… O …/16) stellte das Landgericht Bielefeld auf Antrag des Klägers die Unwirksamkeit auch dieser Kündigung fest. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde durch den Senat mit Urteil vom ……..2017 (… U …/17) zurückgewiesen. Über die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden.

Nachdem der Kläger in diversen Vorprozessen Annahmeverzugsvergütung für die Zeit bis Januar 2016 geltend gemacht hat, verfolgt er mit der vorliegenden Klage die Bruttovergütung für die Monate Februar bis Oktober 2016, wobei er unter Anrechnung seiner anderweitigen Verdienste einen Betrag von monatlich 13.520,83 EUR geltend macht. Er hat die Ansicht vertreten, sein Dienstverhältnis zur Beklagten bestehe fort; er sei als Bankvorstand qualifiziert und leistungsfähig.

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, sie habe das Dienstverhältnis zum Kläger wirksam gekündigt. Jedenfalls fehle ihm die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung, so dass er nicht im Sinne von § 615 BGB leistungsfähig sei. Zudem habe er über die Höhe der anderweitig erzielten Einkünfte nicht hinreichend Auskunft gegeben; unabhängig davon sei die Privatnutzung des Dienstwagens zusätzlich als geldwerter Vorteil anzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urkunden-Vorbehaltsurteil entsprechend dem Antrag des Klägers zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Unter Berücksichtigung der aus dem Urkundenprozess folgenden Beschränkungen der Beweismittel stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch aus §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB zu. Zustandekommen und Inhalt des Dienstvertrages seien urkundlich belegt; die Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung vom ……..2014 stehe rechtskräftig fest. Die erneute Kündigung vom 30.06.2016 sei eine unzulässige Wiederholungskündigung, da diese auf einen Sachverhalt gestützt werde, der im Feststellungsurteil vom ……..2015 Gegenstand der materiellen Prüfung gewesen sei. Die Aufnahme der Tätigkeit in einem Sanitärunternehmen begründe keinen wesentlich veränderten Kündigungssachverhalt. Es liege auch kein Leistungsunvermögen auf Seiten des Klägers vor. Mit dem dafür angeführten Grund der fehlenden Eignung des Klägers nach § 25 c KWG sei die Beklagte ausgeschlossen, da sie damit bereits die unwirksame Kündigung vom 28.08.2014 begründet habe. Unabhängig davon seien die maßgeblichen Umstände auch nicht urkundlich belegt. Die Höhe der dem Kläger zuzusprechenden Beträge ergebe sich aus der Differenz der vereinbarten von der im streitgegenständlichen Zeitraum anderweitig bezogenen Bruttovergütung. Die geldwerten Vorteile der Dienstwagennutzung seien nicht anzurechnen, da der Kläger gegenüber der Beklagten bei intaktem Dienstverhältnis ebenfalls Anspruch auf private Fahrzeugnutzung gehabt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, das Dienstverhältnis wirksam gekündigt zu haben. Jedenfalls scheitere ein Vergütungsanspruch am fehlenden Leistungsvermögen des Klägers. Insoweit dürften und müssten die zur Begründung der fristlosen Kündigungen angeführten Umstände erneut berücksichtigt werden. Diese seien auch urkundlich belegt. Bezugspunkt sei die Tätigkeit als Bankvorstand, da eine Tätigkeit unterhalb der Vorstandsebene nicht vereinbart gewesen sei. Für eine Vorstandstätigkeit sei der Kläger indes nicht geeignet im Sinne von § 25 c KWG, was sich aus der Gesamtschau der vorgelegten Dokumente ergebe. Darüber hinaus habe das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 ein objektives Leistungshindernis infolge der für die Beklagte unzumutbaren Rechtsunsicherheit begründet. Unabhängig davon wendet sich die Beklagte auch gegen die Höhe ihrer Verurteilung. Wegen der Regelung in § 6 Nr. 8 Abs. 2 des Dienstvertrags scheide eine gedankliche Verrechnung der von ihr im Falle eines intakten Dienstverhältnisses geschuldeten Dienstwagennutzung aus. Der Kläger müsse sich daher die im Rahmen seines derzeitigen Beschäftigungsverhältnisses gewährte Privatnutzung als geldwerten Vergütungsbestandteil anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 20.12.2016 – 15 O 88/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Standpunkte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung erweist sich nur zu einem geringen Teil als begründet und führt insoweit in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung, als sich der Kläger die geldwerten Vorteile der privaten Fahrzeugnutzung anrechnen lassen muss, die ihm im Rahmen seines aktuellen Beschäftigungsverhältnisses gewährt wird. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hat das Landgericht die Beklagte zu Recht im Urkundenprozess zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

1. Die zulässige Klage ist im Urkundenprozess statthaft erhoben.

Nach § 592 ZPO kann ein Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Dabei können Lücken durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden, solange zumindest eine Urkunde vorgelegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1974, VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286-293).

Diesen Anforderungen genügt die erhobene Klage, die auch die nach § 593 Abs. 1 ZPO erforderliche Erklärung enthält, dass im Urkundenprozess geklagt werden soll. Denn der Kläger hat das Zustandekommen des Dienstvertrags vom 25.03.2014 durch Vorlage einer – unstreitig ordnungsgemäßen – Fotokopie des Vertragsdokuments dargelegt. Zum anderen sind auch die weiteren Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Sinne von § 615 BGB – zumindest soweit sie vom Kläger zu beweisen sind – urkundlich belegt.

2. Die Klage ist im dargelegten Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 6 Abs. 2 bis 4 des Dienstvertrags vom 25.03.2014 i. V. m. §§ 611, 615 BGB für die Monate Februar bis Oktober 2016 einen Zahlungsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

a) Das wirksame Zustandekommen des Vertrags begegnet keinerlei Zweifeln, solche sind auch nicht geltend gemacht worden. Nach dem unstreitigen Vertragsinhalt hat der Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2014 bis 30.09.2019 – in den auch die vorliegend verfahrensgegenständliche Zeitspanne fällt – einen Vergütungsanspruch in Höhe von monatlich 19.583,33 Euro zuzüglich einer Zulage von 15 %.

b) Aufgrund des Urteils der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 (… O …/…) steht im Verhältnis zwischen den Parteien fest, dass der vorgenannte Vertrag weder durch die Kündigung der Beklagten vom ……..2014 beendet wurde noch aufgrund der im selben Schreiben ausgesprochenen Anfechtung nichtig ist. Diese rechtskräftige Feststellung ist für das hiesige Verfahren bindend (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 22-24). Die Bindungswirkung wird durch die zwischenzeitliche Erhebung der von der Beklagten angestrengten Nichtigkeitsklage nicht beseitigt. Diese würde erst mit der formellen Rechtskraft eines Urteils entfallen, durch welches das Urteil vom ……..2015 aufgehoben würde (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 590 Rn. 4). Ein solches ist bislang nicht ergangen.

c) Das Dienstverhältnis wurde auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.06.2016 aufgelöst; diese ist in Ermangelung des nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Kündigungsgrundes unwirksam.

aa) Soweit die Beklagte zur Begründung der Kündigung anführt, dass der Kläger nicht die erforderliche Qualifikation und Eignung für das Amt eines Vorstandsmitglieds bei der Beklagten aufweise, kann hierin kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung liegen. Denn insoweit stellt die Kündigung vom 30.06.2016 eine unzulässige Wiederholungskündigung dar.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Kündigung nicht auf solche Gründe gestützt werden, die der Dienstberechtigte schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in einem früheren Klageverfahren mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit der Wiederholung dieser Gründe zur Begründung einer späteren Kündigung ist der Dienstberechtigte ausgeschlossen (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.; NZA 1994, 70 ff.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.).

Nach diesen Grundsätzen liegt hinsichtlich des Kündigungsgrundes „fehlende Qualifikation und Eignung“ eine Wiederholungskündigung vor. Die Beklagte hat die Kündigung vom 28.08.2014 darauf gestützt, dass der Kläger nicht über die erforderliche Qualifikation und Eignung für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten verfüge. Dieser Kündigungsgrund wurde in dem Verfahren … O …/… vor dem Landgericht Bielefeld mit dem Ergebnis materiell geprüft, dass er eine fristlose Kündigung der Beklagten nicht rechtfertigen kann. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass das Landgericht Bielefeld in seinem Urteil vom ……..2015 keine abschließende Feststellung zur Eignung des Klägers getroffen hat. Entscheidend ist allein, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Verfahren geprüft hat, ob der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden persönlichen Eignung des Klägers eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Dass eine solche Prüfung erfolgt ist, ergibt sich daraus, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Urteil nach umfassender Erörterung ausgeführt hat, dass der hier in Rede stehende Kündigungsgrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen kann. Wie das Landgericht diese Auffassung im Einzelnen begründet hat, ist für die Frage, ob der Kündigungsgrund präkludiert ist, ohne Belang. Dies folgt auch daraus, dass das Verbot der Wiederholungskündigung maßgeblich auf dem Grundsatz der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen beruht (BAG NZA 2013, 1003 ff.). Für die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung ist es unerheblich, wie die betreffende Entscheidung im Einzelnen begründet worden ist.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die materielle Wirksamkeit der Kündigung vom 28.08.2014 nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens 8 U 96/15 OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen sei, ist dies unerheblich. Die Verwerfung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 durch den Senatsbeschluss vom 21.12.2015 als unzulässig hatte zur Folge, dass das vorgenannte Urteil des Landgerichts Bielefeld rechtskräftig wurde. Da in diesem Urteil die materielle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 aufgrund inhaltlicher Prüfung verneint wurde, steht dieser Umstand für die Parteien verbindlich fest, so dass es der Beklagten verwehrt ist, eine weitere Kündigung auf die fehlende Eignung des Klägers zu stützen.

Der Umstand, dass es sich bei der fehlenden Eignung des Klägers um einen Dauertatbestand handelt, lässt das Verbot der Wiederholungskündigung unberührt. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, bei kündigungsrelevanten Dauertatbeständen geringere Voraussetzungen an die Zulässigkeit einer Wiederholungskündigung zu stellen als bei einmaligen Vorgängen. Entsprechend geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die Grundsätze zur Wiederholungskündigung bei einem Dauertatbestand gleichermaßen Anwendung finden (vgl. BAG NZA 2013, 1003 ff.; NZA-RR 2013, 441 ff.).

Eine Wiederholungskündigung ist auch nicht ausnahmsweise zulässig. Für eine Zulässigkeit wäre erforderlich, dass sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat. Dies ist nicht der Fall, weil für die Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 30.06.2016 keine anderen Umstände zu berücksichtigen sind als seinerzeit für die Beurteilung der Kündigung vom 28.08.2014.

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf stützt, dass der Kläger seit Februar 2016 als Vertriebsleiter für eine Sanitärfirma tätig sei und damit eine bankfremde Tätigkeit ausübe, hat dieser Umstand weder eine relevante Veränderung des Kündigungssachverhalts zur Folge noch vermag er einen eigenen Kündigungsgrund zu begründen. Denn in der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma kann eine Pflichtverletzung des Klägers gegenüber der Beklagten nicht gesehen werden. Der Kläger war nicht verpflichtet, nach dem Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Beklagte am 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für die Ausübung einer Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen und sich zu diesem Zweck auf freie Stellen bei anderen Banken zu bewerben. Denn durch die fristlose Kündigung und die Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie an dem Dienstvertrag mit dem Kläger nicht festhalten will. Sie hat weder im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung noch in der Zeit danach gegenüber dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie bereit sein könnte, nach Absolvierung einer zusätzlichen Qualifizierungsphase den alten Dienstvertrag zu erfüllen oder einen neuen Dienstvertrag mit dem Kläger abzuschließen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung am 28.08.2014 mit Schreiben an die Beklagte vom 13.08.2014 seine Bereitschaft deutlich gemacht hat, die nach Ansicht der BaFin erforderliche Qualifizierungsphase zu absolvieren, um die Eignung für das Vorstandsamt bei der Beklagten zu erlangen. Dass die Beklagte auf dieses Angebot nicht eingegangen ist, sondern die fristlose Kündigung erklärt hat, musste der Kläger als endgültige Weigerung der Entgegennahme seiner Dienstleistung durch die Beklagte werten. Vor diesem Hintergrund fehlt es für eine Verpflichtung des Klägers, nach Ausspruch der Kündigung vom 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für eine Vorstandstätigkeit für die Beklagte zu erlangen und sich zu diesem Zweck um eine Geschäftsleitertätigkeit bei einer anderen Bank zu bemühen, an einer Grundlage. Im Übrigen fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Aufnahme der Tätigkeit bei der Sanitärfirma durch den Kläger dazu geführt hat, dass seine vermeintlich fehlende Eignung nicht mehr ein nur vorübergehendes, sondern nunmehr ein endgültiges Leistungshindernis darstellt. Allenfalls lässt sich aus der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma herleiten, dass der Kläger keine Maßnahmen unternimmt, um die vermeintlich erforderliche Zusatzqualifikation für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen. Hierzu ist er indes, wie bereits dargelegt, nicht verpflichtet.

Schließlich kann auch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit für die Sanitärfirma einer Obliegenheit gegenüber der Beklagten nachkommt, weil sich hierdurch der fortbestehende Vergütungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 615 S. 2 BGB reduziert. Zudem war es dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt auch nicht zumutbar, die Möglichkeit zur Aufnahme dieser Tätigkeit auszuschlagen, weil er dann das Risiko eingegangen wäre, dass dies als böswilliges Unterlassen einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste im Sinne von § 615 S. 2 BGB gewertet worden wäre mit der Folge der Anrechnung der fiktiven Vergütung auf seinen fortbestehenden Vergütungsanspruch.

bb) Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch die für die Berechtigung der fristlosen Kündigung vom 30.06.2016 angeführten Gründe, die einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen müssten, nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln bewiesen.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn aus objektiver Sicht die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis so schwer sind, dass dem Dienstherrn jede weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist, eine ordentliche Kündigung nicht abgewartet werden kann und darüber hinaus bei Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall und der gebotenen Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist. Ein Verschulden des Dienstverpflichteten ist hierfür zwar nicht Voraussetzung, jedoch im Rahmen Interessenabwägung zu berücksichtigen (Palandt, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 39, 41).

Gemessen daran stand die formlose Ankündigung eines Abberufungsverlangens durch das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht schon unabhängig von der inhaltlichen Berechtigung der angekündigten Maßnahme entgegen. Denn § 10 Abs. 3 des streitgegenständlichen Dienstvertrags erläutert das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB dahingehend, dass ein solcher insbesondere in einem „berechtigten“ Verlangen auf Abberufung als Geschäftsleiter liegen solle. Auch wenn es sich insoweit um eine nicht abschließende Aufzählung handelt, spricht die gewählte Formulierung dafür, dass ein etwaiges rechtswidriges Abberufungsverlangen der BaFin aus Sicht der Parteien keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellen sollte. Ein solcher kann daher erst recht nicht in der bloßen informellen Ankündigung eines Abberufungsverlangens gesehen werden. Vielmehr ließe sich angesichts der getroffenen Vertragsregelung die Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung erst dann bejahen, wenn die von der BaFin geäußerte Ansicht tatsächlich zuträfe, wonach dem Kläger die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung fehlte. Letzteres ist indes mit den im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln nicht bewiesen, wie nachfolgend [ II. 2. e) ]weiter auszuführen sein wird.

Darüber hinaus lässt sich der für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung erforderliche Abwägungsprozess ohnehin nicht abschließend auf Basis der vorgelegten Urkunden treffen. Denn ergänzend zu den objektiven Gegebenheiten sind auch subjektive Momente einschließlich Verschuldensgesichtspunkte zu berücksichtigen. Insoweit kommt es unter anderem auf die streitige und unter Zeugenbeweis gestellte Frage an, ob der Kläger gerade auch im persönlichen Gespräch mit verschiedenen Beteiligten falsche Angaben zu seinen Vorerfahrungen gemacht hat.

d) Die Beklagte hat sich mit der Annahme der Dienste des Klägers im Sinne von § 615 S. 1 BGB in Verzug befunden.

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Insoweit genügt gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Nicht einmal ein wörtliches Angebot ist erforderlich, wenn dieses eine bloße Formalie darstellen würde, sofern im Einzelfall offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung in jedem Fall beharren wird (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2000, II ZR 75/99, juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 28.08.2014 mitgeteilt, dass eine Erfüllung seiner Diensttätigkeit nicht in Betracht komme, da die BaFin mit Schreiben vom 31.07.2014 für den Fall seiner Berufung als Vorstandsmitglied ein Abberufungsverfahren angedroht habe. Das Schreiben enthält die außerordentliche Kündigung sowie die Anfechtung des Dienstvertrags. Angesichts des Umstands, dass der Kläger unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 13.08.2014 noch den Dialog gesucht hatte mit dem Ziel, den Dienstvertrag trotz der aufgetretenen Schwierigkeiten zur Durchführung bringen zu können, musste er die darauf folgende Äußerung der Beklagten vom 28.08.2014 bei verständiger Würdigung als ernsthafte und endgültige Ablehnung der Annahme seiner Dienste auffassen. Durch seine Abberufung als Vorstand und die Berufung des Herrn L als Vorstandsmitglied hat die Beklagte zudem zum Ausdruck gebracht, an ihrer Haltung unverrückbar festhalten zu wollen.

Obgleich es danach eines wörtlichen Angebots des Klägers nicht mehr bedurft hätte, wäre ein solches konkludent dadurch erfolgt, dass er am 16.09.2014 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung erhoben hat. Eine derartige Klagerhebung kann zugleich ein konkludentes Angebot der Leistungserbringung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1996, II ZR 14/96, Rn. 23, juris). Dies war auch hier der Fall, da der Kläger mit der Feststellungsklage zum Ausdruck gebracht hat, an dem Vertrag festhalten zu wollen, was seine Leistungsbereitschaft impliziert, zumal er mit der Feststellungsklage ursprünglich auch die Abberufung als Vorstandsmitglied angegriffen hatte und im Übrigen sein gesamtes Verhalten auf die Aufnahme der Tätigkeit bei der Beklagten ausgerichtet war.

e) Die Beklagte hat mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln auch nicht bewiesen, dass der Annahmeverzug wegen fehlenden Leistungsvermögens des Klägers ausgeschlossen ist.

Gemäß § 297 BGB kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete außerstande ist, die Dienstleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris, Rn. 22).

Anknüpfungspunkt ist die vertraglich geschuldete Leistung, wobei sich das Leistungsspektrum des Dienstverpflichteten in Ausnahmekonstellationen gemäß § 242 BGB vorübergehend erweitern kann (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl. § 615 Rn. 30; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.07.1966, II ZR 212/64, juris). Wird – wie hier – eine Tätigkeit als Vorstandsmitglied vereinbart, stellt grundsätzlich nur diese den Bezugspunkt für die Beurteilung des Leistungsvermögens dar; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene wäre als aliud anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2010, II ZR 266/08, juris). Ob die Beklagte angesichts etwaiger eigener Versäumnisse im Zusammenhang mit den näheren Umständen des Vertragsschlusses und in Anbetracht der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen nach Treu und Glauben möglicherweise gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Qualifizierungsphase unterhalb der Vorstandsebene zu ermöglichen, wozu er unstreitig leistungsfähig gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch dann, wenn man ausschließlich auf die Fähigkeit zur Ausübung eines Vorstandsamtes abstellt, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis eines Leistungsunvermögens mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln nicht geführt.

Insoweit ist bereits nicht zweifelsfrei, ob in einer etwaigen fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein rechtliches Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB zu sehen wäre. Denn um das rechtliche Unvermögen einer Berufstätigkeit zu begründen, muss eine Rechtsnorm dies aus Gründen der Rechtssicherheit klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl, § 615 Rn. 33; BAG, Urt. v. 18.03.2009, 5 AZR 192/08, BAGE 130, 29, juris Rn. 15). Im Gegensatz zu einer ärztlichen Approbation, einem Gesundheitszeugnis oder einer Lehr- oder Fahrerlaubnis wird die Eignung im Sinne von § 25 c KWG nicht durch Verwaltungsakt festgestellt. Vielmehr ist sie das Ergebnis einer Bewertung, die an eine gesetzliche Vorschrift anknüpft, welche – anders als beispielsweise die Regelung in §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG – inhaltlichen Auslegungsspielraum zulässt und zudem auch kein Beschäftigungsverbot beinhaltet, sondern Anforderungen an Kreditinstitute formuliert, bei deren Nichtbeachtung die Aufsichtsbehörde die in §§ 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 36 Abs. 1 S. 1 KWG beschriebenen Maßnahmen ergreifen kann, wozu unter anderem ein Abberufungsverlangen (gegenüber dem Kreditinstitut) oder ein Beschäftigungsverbot (gegenüber dem Geschäftsleiter persönlich) gehören.

Aber selbst wenn man in einer objektiv fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB sähe, hätte die Beklagte ihr darauf bezogenes tatsächliches Vorliegen nicht durch Urkunden belegt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung sämtlicher vorgelegter Schriftstücke in einer Gesamtwürdigung. Denn daraus lässt sich gerade nicht zweifelsfrei ableiten, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitraum über keine unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene gesammelte Erfahrung im risikorelevanten Kreditgeschäft verfügte, wie sie nach Ansicht der Beklagten gemäß § 25 c KWG erforderlich sein soll. Denn aus dem Schreiben der Stadtsparkasse E vom 14.07.2014 ergibt sich, dass der Kläger unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene Kompetenzen ausübte, die zwar nicht im Schwerpunkt, jedoch als Teil seiner Aufgabe die Mitwirkung an Kreditentscheidungen beinhalteten. In dem Schreiben heißt es, der Kläger habe sowohl die Verantwortung für das Marktvotum wie auch für die von ihm ausgeübte Kompetenz innegehabt, wobei es um Engagements jeweils oberhalb 1 Millionen Euro gegangen sei. Die Auflistung der im Schreiben genannten Geschäftspartner und Geschäftsbereiche wird ausdrücklich nur als beispielhaft bezeichnet, da weitere Vorgänge, die – wie es heißt – „definitiv vorkamen“, nur mangels separater Aufzeichnungen über Votierungen nicht konkret benannt oder quantifiziert werden konnten. Vor diesem Hintergrund lässt sich zwar die Auffassung der BaFin nachvollziehen, wonach hinreichende Erfahrungen nicht belegt gewesen seien. Der positive Nachweis des Unvermögens im Sinne von § 297 BGB erfordert jedoch mehr als die bloße Nichterweislichkeit des Leistungsvermögens. Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) aus dem Nichtvorliegen von Anhaltspunkten für eine Tatsache auf deren Nichtvorhandensein zu schließen. Dies kommt vorliegend aber jedenfalls im Urkundenprozess nicht in Betracht, da es urkundlich belegte Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger über die für notwendig gehaltenen Erfahrungen verfügt haben könnte. Anderes ist jedenfalls durch Urkunden nicht ausgeräumt. Dabei ist auch die Zusammenfassung des vorgenannten Schreibens der Stadtsparkasse E zu berücksichtigen, in der es heißt, „historisches und zukünftiges Ankerprodukt im Geschäft mit Unternehmen“ sei „das Kreditgeschäft“, so dass die erfolgreiche Wahrnehmung der derzeitigen Aufgaben des Klägers mit „entsprechend breit und tief angelegtem Wissen in diesem Bereich untrennbar verknüpft“ sei. Der Kläger habe „besonders auf diesem Gebiet“ die Anforderungen und Erwartungen von Beginn an erfüllt und im Laufe seines Wirkens deutlich übertroffen. Die Frage, ob der Kläger bei der Stadtsparkasse E die erforderlichen Erfahrungen gesammelt hatte, oder ob ihm diese fehlten, lässt sich daher anhand der vorgelegten Urkunden nicht abschließend beantworten und wird sich allenfalls durch eine weitere Beweisaufnahme im Nachverfahren klären lassen.

Das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 als solches begründete ebenfalls kein Leistungsunvermögen des Klägers. Beschäftigungsverbote – ob gesetzlich oder behördlich – müssen diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen, um ein rechtliches Unvermögen begründen zu können. Ein behördliches Beschäftigungsverbot muss dem betroffenen Dienstverpflichteten als hoheitliche Maßnahme förmlich bekannt gegeben werden (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG), so dass er in der Lage ist, bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten zu ergreifen (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris Rn. 31). Diese Voraussetzungen lassen sich für das ausdrücklich nur als Vorankündigung formulierte, sich einer weiteren Klärung noch nicht endgültig verschließende Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 nicht bejahen, zumal dieses ausschließlich an die Beklagte gerichtet war.

f) Die Beklagte kann dem aus §§ 611, 615 BGB folgenden Vergütungsanspruch des Klägers auch kein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten.

Zwar kann der Dienstberechtigte, der auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen wird, die Zahlung solange verweigern, bis der Dienstpflichtige Auskunft über die Höhe seines anzurechnenden anderweitigen Verdienstes erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 1978 – 5 AZR 748/77 -, juris). Jedoch hat der Beklagte seine Auskunftspflicht hinreichend erfüllt.

Der Umfang des vom Dienstverpflichteten zu erfüllenden Auskunftsanspruchs bestimmt sich nach Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalles. Danach kann über eine bloße Auskunftserteilung hinaus unter Umständen auch die Vorlage von Belegen verlangt werden. Dies ist etwa der Fall, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit einer erteilten Auskunft bestehen. Im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse stellen Gehaltsabrechnungen in der Regel eine verlässliche Grundlage dar (vgl. BAG, Urt. v. 25.02.1975 – 3 AZR 148/74, AP HGB § 74c Nr. 6, beck-online).

Gemessen daran steht die Nichtvorlage des vollständigen Arbeitsvertrages der Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Auskunftserteilung nicht durchgreifend entgegen. Denn der Kläger hat sämtliche Gehaltsabrechnungen vorgelegt, die den streitgegenständlichen Zeitraum betreffen. Diese geben ein umfassendes Bild der empfangenen Vergütung, denn grundsätzlich sind auch gewährte Zusatzvergütungen, Tantiemen o. ä. in den Abrechnungen zu erfassen. Dass der aktuelle Arbeitgeber des Klägers diesen Erfordernissen teilweise nicht nachgekommen sein könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

g) Soweit der Kläger die Annahmeverzugsvergütung auf Basis der vereinbarten Bruttovergütung geltend macht, begegnet dies keinen Bedenken. Die ihm daraus erwachsende Verpflichtung, für eine Abführung der öffentlichen Abgaben selber Sorge zu tragen, hindert eine Bruttolohnklage nicht (vgl. z. B. BAG, Großer Senat, Beschl. v. 07.03.2001 – GS 1/00 -, BAGE 97, 150-167, LAG Hamm Urt. v. 18. Juni 1998 – 8 Sa 2397/97 -, Rn. 13, juris, m. w. N.).

h) Der Höhe nach berechnet sich der Anspruch des Klägers zunächst auf Basis der vereinbarten Jahresbruttovergütung von 235.000 EUR zzgl. der vertraglichen festen Leistungszulage von 15 %. Daraus folgt ein monatlicher Anspruch i. H. V. 22.520,83 EUR, so dass sich für den streitgegenständlichen Zeitraum von 9 Monaten eine Summe von 202.687,47 EUR errechnet.

Auf diesen Betrag muss sich der Kläger gemäß § 615 S. 2, 2. Var. BGB u. a. diejenigen Verdienste anrechnen lassen, die er durch eine anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben hat. Hierzu gehört zunächst die von seinem jetzigen Arbeitgeber in Geld gewährte Brutto-Vergütung, wie sie sich aus den Gehaltsabrechnungen ergibt und mit monatlich 9.000,- EUR unstreitig ist.

Darüber hinaus ist zusätzlich der geldwerte Vorteil anzurechnen, der sich aus der Zurverfügungstellung eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs durch den jetzigen Arbeitgeber ergibt, und zwar insg. 5.619,- EUR für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Insoweit liegt eine zusätzliche Gegenleistung des Arbeitgebers für die geschuldete Arbeitsleistung vor (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 13, juris, m. w. N. und unter Hinweis auf st. Rspr). Derartige Naturalvergütungsbestandteile sind im Rahmen der Regelung des § 615 BGB grundsätzlich auszugleichen (vgl. Belling/Riesenhuber in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 615 BGB, Rn. 45 m. w. N.). Dabei kann der anzusetzende wirtschaftliche Wert im Regelfall entsprechend der steuerrechtlich maßgeblichen Beträge geschätzt werden. Denn die steuerlich anzusetzenden Beträge beruhen auf Erfahrungswerten, die auch im Rahmen eines zivilrechtlich vorzunehmenden Ausgleichs eine sachgerechte Schätzungsgrundlage darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 1999, a.a.O., Rn. 17).

Der gebotenen Anrechnung dieser Vorteile steht nicht entgegen, dass der streitgegenständliche Dienstvertrag zwischen den Parteien ebenfalls die Privatnutzung eines Dienstwagens durch den Kläger vorsah. Denn dieser Vorteil war dem Kläger nicht unentziehbar versprochen. Vielmehr war die Beklagte nach § 6 Abs. 8 des Vertrages berechtigt, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen, und zwar – wie es ausdrücklich heißt – ohne dass ihm daraus Entschädigungsansprüche erwachsen sollten. Infolge dieses ausdrücklichen Ausschlusses einer Entschädigungspflicht wäre ein etwaiger Entzug des Dienstwagens im Falle einer Freistellung nicht durch entsprechende Erhöhung der Vergütung zu kompensieren gewesen. Die Wirksamkeit dieser Vertragsgestaltung begegnet auch nach Maßgabe der §§ 305 Abs. 1, 307 ff. BGB keinen Bedenken. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit der Privatnutzung des Dienstwagens im Verhältnis zur sonstigen, fest vereinbarten Vergütung nur einen verhältnismäßig geringen Anteil ausmachte. Auch angesichts der hier in Rede stehenden absoluten Höhe der vereinbarten Bezüge erscheint es nicht unangemessen, wenn die Gewährung einzelner, als solcher nicht ins Gewicht fallender Vergütungsbestandteile im Falle einer Freistellung einseitig entzogen werden können.

Die Regelung in § 6 Abs. 8 S. 5 des Dienstvertrags ist auch ohne den Ausspruch einer förmlichen Freistellung des Klägers bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung zu beachten. Nach der Regelung gemäß § 615 BGB soll der Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden, den der Dienstverpflichtete gehabt hätte, wenn der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug geraten wäre (vgl. MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 1, beck-online). Folgerichtig sind einzelne Vergütungsbestandteile von § 615 BGB nicht umfasst, wenn sich der Dienstberechtigte insoweit von seiner Zahlungsverpflichtung bei Vertragsdurchführung durch einseitige Erklärung hätte lösen können, und sei es durch den Ausspruch einer – ihm möglichen – Freistellung des Dienstverpflichteten. Soweit in der Rechtsprechung eine Ausgleichspflicht für die entgangene Fahrzeugnutzung zuerkannt wird, betrifft dies Gestaltungen, in denen – anders als hier – ein entschädigungsloser Entzug des Fahrzeugs vertraglich nicht in das Belieben des Vertragspartners gestellt worden war (vgl. z. B. BAG, Urt. v. 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 17, wo auf den unberechtigten Entzug des Fahrzeugs abgestellt wird).

Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten keinen Ausgleich für die fehlende Privatnutzung eines von ihr zu stellenden Fahrzeugs beanspruchen, so dass dieser Gesichtspunkt der Anrechnung der entsprechenden Vergütungsbestandteile bei seinem jetzigen Arbeitgeber im Rahmen von § 615 BGB nicht entgegengehalten werden kann.

Der Höhe nach hat sich der Kläger allerdings nur die auf die reine Privatnutzung entfallenden Beträge anrechnen zu lassen, d. h. ohne die auf die Fahrten zur Arbeitsstätte entfallenden, in den Gehaltsabrechnungen als solche separat ausgewiesenen Beträge. Denn im Rahmen der Anspruchsberechnung nach § 615 BGB sind Aufwendungen, die dem Dienstpflichtigen im Zuge des anderweitigen Erwerbs entstehen, vom anderweitig erzielten, anrechenbaren Erwerb abzuziehen (MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 68, beck-online). Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die dazu erforderlichen Aufwendungen aus den privaten Mitteln des Dienstverpflichteten bestritten werden, oder ob sein neuer Arbeitgeber diese Aufwendungen trägt. Im zweiten Fall kann zwar kein gesonderter Abzug dieser Kosten stattfinden, da dem Dienstverpflichteten insoweit keine Aufwendungen entstehen. Es ist umgekehrt aber auch nicht gerechtfertigt, die vom Arbeitgeber getragenen Aufwendungen der anrechenbaren Vergütung im Sinne von § 615 S. 2 BGB hinzuzurechnen. Denn damit würden rechnerisch Aufwendungen des Arbeitnehmers verursacht, die sofort wieder in Abzug zu bringen wären.

Eine Anrechnung von Kosten, die der Kläger im Sinne von § 615 S. 2, 1. Var. BGB infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart hat, kam nicht in Betracht, da derartige Ersparnisse nicht ersichtlich sind. Insbesondere erzielt der Kläger keine Einsparungen dadurch, dass er die Betriebsstätte der Beklagten nicht aufsuchen muss. Für diese Strecke hätte er bei gelebtem Dienstverhältnis infolge der Überlassung des Dienstwagens durch die Beklagte keine Aufwendungen gehabt. Im Falle einer Freistellung wäre demgegenüber die Notwendigkeit entfallen, die Betriebsstätte aufzusuchen.

i) Eine weitergehende Reduzierung des Vergütungsanspruchs des Klägers infolge einer böswilligen Unterlassung der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft (§ 615 S. 2, 3. Var. BGB) kam nicht in Betracht. Zwar hat er sich – soweit ersichtlich – nicht auf eine anderweitige Anstellung als Bankvorstand beworben, die gegenüber seiner jetzigen Tätigkeit höher vergütet gewesen wäre. Jedoch liegt es angesichts der streitgegenständlichen Auseinandersetzungen sowohl zwischen den Parteien als auch gegenüber der BaFin auf der Hand, dass derartige Bemühungen nicht erfolgversprechend gewesen wären.

j) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB; er knüpft in zeitlicher Hinsicht an die vertraglich vereinbarte Fälligkeit der Vergütung an. Der Höhe nach war zu berücksichtigen, dass sich infolge der ab April 2016 anzusetzenden Privatnutzung des Dienstwagens und des ab August 2016 erfolgten Fahrzeugwechsels unterschiedliche Anrechnungsbeträge für die einzelnen Monate ergeben. Daraus errechnen sich die aus dem Tenor ersichtlichen zu verzinsenden Monatsbeträge.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1994 – 25 U 149/90

§ 38 GmbHG, § 626 Abs 1 BGB

Veranlaßt der Geschäftsführer einen Angestellten der GmbH, daß ihm eine Tantieme ausgezahlt wird, obwohl er hierauf keinen vertraglichen Anspruch hat, die Zahlung vielmehr von einem noch nicht getroffenen Gesellschafterbeschluß abhängt, so kann sein Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt werden.

Sachverhalt

Die Sache befindet sich im weiteren Berufungsrechtszug, nachdem der BGH mit Urteil vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (GmbHR 1993, 33) auf die Revisionen der Parteien das Sen.Urt. vom 2. 8. 1991 teilweise aufgehoben und zurückverwiesen hat. Sie streiten nunmehr darum, ob die mit Schreiben vom 12. 1. 1990 erklärte fristlose Kündigung des Klägers (Kl.) wirksam ist.

Aus den Gründen

… Der Senat verbleibt auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme im wiedereröffneten Berufungsverfahren bei seiner Auffassung, wo das Dienstverhältnis des Kl. durch die fristlose Kündigung vom 12. 1. 1990 gem. § 626 Abs. 1 BGB wirksam beendet worden.

Nach der genannten Bestimmung kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wobei ein wichtiger Grund auf Seiten des Dienstherrn nur vorliegt, wenn diesem bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (BGH vom 3. 12. 1973 – II ZR 85/70, WM 1974, 131 [133]; vom 19. 10. 1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47 [48] = GmbHR 1988, 100; vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91, aaO).

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, daß sich der Kl. den Bonus von 100000 DM aufgrund § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags vom 4. 9. 1987 für das Jahr 1988 zusammen mit dem Gehalt für August 1989 hat auszahlen lassen, wobei er, wie sich zur Überzeugung des Senats aufgrund der Aussage des Zeugen … ergibt, den vorbezeichneten Zeugen in seiner Eigenschaft als Leiter des Finanz- und Rechnungswesens veranlaßt hat, die Tantieme anzuweisen, die sodann per Sammelüberweisung vom 4. 9. 1989 ausgezahlt worden ist, wie sich aus dem eingereichten Beleg ergibt. Eine entsprechende Willensentscheidung der …, der alleinigen Gesellschafterin der Bekl., lag dabei unstreitig nicht vor.

Dieser Sachverhalt ist zunächst dem Grunde nach allgemein geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (Münch.Komm./Schwerdtner, Rn. 62 zu § 626 BGB). Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Kl. als GmbH-Geschäftsführer Inhaber einer besonderen Vertrauensstellung war. Der Kl. war gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Bekl. und hatte damit nicht nur weitgehende Rechte, sondern auch entsprechende weitgehende Verpflichtungen. Im Betrieb der Bekl. galt sein Wort, wie der Zeuge … glaubhaft bekundet hat. Gerade im Rahmen einer solchen mit erheblichen Befugnissen ausgestatteten Vertrauensstellung mußte der Kl. bei Maßnahmen, bei denen er zu seinem eigenen persönlichen Vorteil handelte, ein besonderes Maß an Korrektheit und Zurückhaltung waren. Generell ist der Inhaber einer Vertrauensstellung verpflichtet, gerade bei Handeln zum eigenen persönlichen Vorteil um so peinlicher und genauer zu sein, je größer seine rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse sind (so BAG, AB Nr. 53 zu § 626 BGB; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, NJW RR 1988, 1497). Diese Verpflichtung hat der Kl. durch die eigenmächtige und ohne Zustimmung des Gesellschafters … erfolgte Vereinnahmung jedenfalls des zweiten Teils der Tantieme verletzt.

Soweit sich die Auszahlungsanweisung allerdings auf den ersten Teilbetrag der Tantieme bezog, geht der Senat davon aus, daß dieser Umstand nicht geeignet ist, einen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen, da insoweit im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein entsprechender Rechtsanspruch bestanden hat. Gem. § 5 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages war dieser Teil des Bonus lediglich von der „Erfüllung einer jährlich von der Gesellschafterin im Vorwege festgelegten Vorgabe” abhängig. Dabei geht der Senat zugunsten des Kl. davon aus, daß diese Bestimmung dahingehend auszulegen ist, daß ein Rechtsanspruch auf diesen Teil des Bonus grundsätzlich besteht, es sei denn, daß von der Gesellschafterin im Voraus, d.h. für das betreffende Wirtschaftsjahr, eine anders lautende Willensbestimmung ausdrücklich getroffen wird. Das derartige negative Vorgaben für den hier fraglichen Wirtschaftszeitraum getroffen worden sind, ist nach der weiteren Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere kann – insoweit entgegen der Auffassung der Bekl. – nicht festgestellt werden, daß das von dem Geschäftsführer von … aufgestellte Budget die Bedeutung einer negativen Vorgabe gegenüber den Tantiemenanspruch des Kl. hatte etwa in dem Sinne, daß damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß wegen des negativen Betriebsergebnisses die Tantieme nicht ausgezahlt werden solle. Der Senat geht daher davon aus, daß im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein Rechtsanspruch auf den ersten Teil der Tantieme bestanden hatte. Anders ist die Rechtslage dagegen im Hinblick auf den zweiten Teil der Tantieme. Insoweit war in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags eindeutig bestimmt, daß dieser Teil des Bonus nur nach freiem Ermessen der Gesellschafter gezahlt wurde und, daß auch bei wiederholter Zahlung des Bonus kein Rechtsanspruch auf Zahlung in den Folgejahren bestehen würde. Unzweifelhaft ist eine entsprechende Entscheidung durch den alleinigen Gesellschafter, den Zeugen …, für das Jahr 1988 nicht getroffen worden. Allein der Umstand, daß die vollen 100000 DM als Rückstellung in die Bilanz für 1988 aufgenommen worden waren, bedeutete keine Grundlage für die Annahme einer Zustimmung, weil gerade die Behandlung als Rückstellung zeigte, daß es sich um eine am Bilanzstichtag noch ungewisse Verbindlichkeit handelte ….

Damit steht fest, daß sich der Kl. eigenmächtig den zweiten Teilbetrag der Tantieme hat auszahlen lassen, ohne daß insoweit objektiv ein Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung entstanden war.

Nach Auffassung des Senats reicht allein der letztere Vorgang aus, um auch im Rahmen der auf der zweiten Stufe (vgl. dazu Münch.Komm./Schwerdtner, aaO) vorzunehmenden Gesamtabwägung die fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Wie ausgeführt, sind an die Bewertung des Verhaltens im Rahmen einer eingeräumten Vertrauensstellung strenge Maßstäbe anzulegen (BAG, aaO, S. 328). Immerhin handelte es sich bei der eigenmächtig angewiesenen Summe von 50000 DM um einen nicht unbeträchtlichen Betrag; (in der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB auch schon bei wesentlich geringfügigeren Vorteilszuwendungen bejaht worden, u. a. BAG vom 26. 11. 1964 – 2 AZR 211/63, AP NR. 53 zu § 626 BGB; BAG vom 17. 8. 1972 – 2 AZR 415/71, AP Nr. 65 zu § 626; DB 1986, 1338). Angesichts der eindeutigen Regelung in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags durfte der Kl. auch nicht annehmen, daß er für die Auszahlung – jedenfalls hinsichtlich des zweiten Teils der Tantieme – selbst sorgen durfte. Für diese Annahme hätte auch aufgrund der Verfahrensweise im Vorjahr keine Veranlassung bestanden. Dort hatte sich der Kl. die Tantieme nämlich nicht selbst anweisen lassen, sondern hat zunächst ordnungsgemäß an die Bekl. zwei Rechnungen erstellt, woraufhin erst der Gesellschafter … die Zahlung angewiesen und mit seinem Begleitschreiben vom 26. 4. 1988 die erforderliche Zustimmung zum Ausdruck gebracht hat. Es kommt weiter hinzu, daß auch für 1988 das Betriebsergebnis noch negativ war und einen Verlust von unstreitig ca. 2 Mio. DM aufwies, auch wenn nach Angaben des Kl. der Gesamtverlust gegenüber dem Vorjahr reduziert worden ist. … Jedenfalls konnte der Kl. aufgrund der damaligen geschäftlichen Situation … nicht annehmen, daß die Zustimmung zur Auszahlung des zweiten Teils der Tantieme seitens des Gesellschafters selbstverständlich sein würde, auch wenn im Vorjahr die volle Tantieme bewilligt worden war. Zu berücksichtigen ist weiterhin, daß der Kl. bei der Anweisung der Tantieme zwar nicht heimlich und hinter dem Rücken der Gesellschaft vorgegangen ist, jedoch seine Autorität ausgenutzt hat, was deutlich wird, insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen …, der dazu bekundet hat, daß für ihn vor allem anderen „das Wort” des Kl. gegolten habe. Unerheblich ist dabei, daß die Auszahlungsanweisung durch den Geschäftsführer von … abgezeichnet worden ist, und zwar schon deshalb, weil diesem unstreitig die Regelung in § 5 Ziff. 3 des zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsführervertrags nicht bekannt war und er daher davon ausgehen konnte, daß dem Kl. ein entsprechender Rechtsanspruch zustand.

Die genannten Umstände wiegen nach Auffassung des Senats insgesamt so gravierend, daß es der Bekl. nicht zuzumuten war – auch nach einer Abmahnung – den Kl. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

Die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Insoweit kann auf das frühere Senatsurteil vom 2. 8. 1991 sowie auf die Entscheidung des BGH vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (aaO) Bezug genommen werden.

LG Arnsberg, Urteil vom 14.06.2017 – I-1 O 25/17

BGB §§ 434, 437, 440, 323, 346, 348

Tenor

Die Beklagte zu 1) (Händler) wird verurteilt, an den Kläger 28.902,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2017 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN ….

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2)(VW) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs PKW W, FIN … durch die Beklagte zu 2) resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 17 %, die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers haben die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten zu 1) hat der Kläger zu 17 % zu tragen. Im Übrigen hat jede Partei ihre außergerichtlichen kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte zu 1) vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt im Rahmen des sog. W-Abgasskandals nach ihrem Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen W mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 34.690,00 € unter Abzug einer Nutzungsentschädigung.

Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin für Fahrzeuge des PKW-Herstellers W. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des W-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen für eigene Rechnung.

Am 07.09.2015 bestellte der Kläger bei der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen gebrauchten PKW W TDI mit einer Laufleistung von 34.092 km zu einem Kaufpreis von 34.690 €, wobei er den Kaufpreis durch ein Darlehen über die W-Bank finanzierte (Anlage K1 zur Klageschrift). In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller W bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm. Mit Bescheid des Kraftfahrzeugbundesamts vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die aus Sicht des Bundesamts vorliegenden unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu entfernen und nachzuweisen, dass nun die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2015 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und vorsorglich den Rücktritt vom Kaufvertrag. Hilfsweise setzte er eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen (Anlage K2 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 02.12.2015 wies die Beklagte zu 1) u.a. daraufhin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar sei. Das Fahrzeug werde nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt auf kosten von W eine technische Lösung erhalten. Die notwendigen technischen Lösungen würden entwickelt (Anlage K3 zur Klageschrift). Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung hatte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Software-Update noch nicht freigegeben.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei erheblich mangelbehaftet, weil die tatsächlichen NOx-Werte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Der Kläger behauptet, ihm sei es bei der Kaufentscheidung auf die Zuordnung der Schadstoffklasse angekommen. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag für ihn nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Er befürchte daher, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen. Ferner habe der Hersteller W die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihm eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 2) deliktische Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung, Betrugs und Verstoßes gegen die guten Sitten geltend und behauptet, dass neben zahlreichen Führungskräften, leitenden Managern und Ingenieuren auch mehrere Vorstände und der damalige Vorstandsvorsitzende von dem Einbau und dem Einsatz der Software gewusst hätten. Er meint, die Kenntnisse müsse sich die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin zurechnen lassen.

Nachdem der Kläger zunächst die Feststellung seines Rückabwicklungsbegehrens beantragt hat, hat er seine Anträge mit Schriftsatz vom 10.05.2017 teilweise umgestellt. Er beantragt nunmehr,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 34.690,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1) genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2) resultieren.

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet.

die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1.) behauptet, das Fahrzeug halte die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte ein, sei technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung und sei nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren und könne von dem Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er mit einem geringen kosten- und Zeitaufwand sowie ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. Das Software Update erfordere einen Zeitaufwand von einer halben Stunde und koste deutlich weniger als 100,00 €. Dessen ungeachtet sei der NOx-Ausstoß für den Kaufentschluss des Klägers nicht von erheblicher Bedeutung gewesen. Im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung; auch müsse sich die Beklagte zu 1) keine etwaigen Kenntnisse der Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2.) bestreitet getäuscht oder sonst unwahre und irreführende Tatsachen bekannt gegeben zu haben. Sie bestreitet hinsichtlich der Entwicklung und Verwendung der Software etwaige Beteiligungen und Kenntnisse einzelner Vorstandsmitglieder und behauptet, dass nach bisherigem Kenntnisstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg.

I.

Klageantrag zu 1)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch Rückzahlung des Kaufpreises von 34.690,00 € abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 5.787,57€, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB). Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

1.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 01.12.2015 wirksam von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten.

2.

Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

3.

a.

Der Kläger hat im Rücktrittsschreiben vom 01.12.2015 eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen gesetzt. Die gesetzte Frist ist zwar unangemessen kurz, setzte dann jedoch eine angemessene Frist in Gang.

Bei der Bemessung der Frist ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine Ausnahmesituation handelt. So betrifft der vom Kläger gerügte Mangel sehr viele Fahrzeuge in ganz Deutschland. Zwar ist dieser Umstand grundsätzlich nicht dem Kläger, sondern dem Fahrzeughersteller zuzurechnen, aber aufgrund der umfangreichen und weitreichenden Thematik ist es nachvollziehbar, dass die Nacherfüllung vorliegend nur anhand eines Gesamtkonzepts erfolgen kann, das zu einer gesamtheitlichen Problemlösung führt. Hierbei hat eine Nachbesserung auch zu berücksichtigen, dass es nicht nur um das individuelle Fahrzeug des Klägers geht, sondern, dass bei einer Vielzahl an Fahrzeugen eine gleichlautende Nachbesserung erforderlich ist. Dies kann verständlicherweise nur durch eine sukzessive und geplante Vorgehensweise durchgeführt werden. Bei einer solchen Vorgehensweise kann sodann aber nicht mehr mit denjenigen Fahrzeugen begonnen werden, bezüglich derer bereits Gewährleistungsrechte geltend gemacht wurden. Es ist nachvollziehbar, dass ein Vorgehen dabei nach Gruppierungen erfolgen muss, bei denen gleichartige Mangelgruppen – vorliegend dieselben Motortypen – der Reihe nach nachgebessert werden.

Ein solches Gesamtkonzept hat der Fahrzeughersteller vorliegend erstellt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Fahrzeughersteller dieses Konzept erstellen und prüfen muss, was in Bezug auf die Beklagte bereits nicht beeinflusst werden kann, sondern dass vorliegend dieses Konzept auch mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt werden musste. Diese Umstände stellen erhebliche Abweichungen von einem „üblichen“ Mangel eines Kraftfahrzeuges dar, der grundsätzlich nur eine relativ kurze Nacherfüllungsfrist rechtfertigt. Aufgrund dieser Umstände ist die Frist im vorliegenden Fall deutlich länger zu bemessen, als bei normalen Kraftfahrzeugmängeln.

Eine länger zu bemessende Frist ist auch vor dem Umstand gerechtfertigt bzw. dem Kläger zuzumuten, da er das erworbene Fahrzeug, wie dies auch vom Fahrzeughersteller mitgeteilt wurde, uneingeschränkt weiter nutzen kann, es verkehrssicher sowie voll funktionsuntüchtig ist und das Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich davon absieht, die erteilte Genehmigung zu entziehen. Auch dies stellt eine Abweichung von „üblichen“ Mängeln dar, da in den meisten Fällen eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs vorliegt, ggf. sogar völlige Unbenutzbarkeit.

Hiergegen spricht auch nicht, dass der Kläger moniert, dass Fahrzeug halte nicht die erforderlichen Abgasgrenzwerte ein, da dies nicht dazu führt, dass das Fahrzeug verkehrs- und gebrauchsuntauglich wäre.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (hier: u.a. auch Freigabe der Software für diese Motorengruppe bereits am 25.11.2016) ist jedoch lediglich ein Zuwarten bis zum Ende des Jahres 2016 noch als „gerade angemessen“ anzusehen (ebenso schon LG Kleve 3 O 252/16, Urteil vom 31.03.2017).

Die hier angebotene Nachbesserung erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 ist daher als verspätet zu bewerten.

b.

Unabhängig hiervon stand dem Kläger auch ein unmittelbares Rücktrittsrecht zu. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich.

aa.

Vorliegend war der dem Kläger zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB von vornherein auf die Nachbesserung beschränkt. Denn eine Nachlieferung des Fahrzeugs kam bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich um einen Gebrauchtwagen handelt.

bb.

Ob eine Nachbesserung technisch möglich ist, kann dahinstehen. Denn auch bei technisch möglicher Nachbesserung war es dem Kläger zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit offenem Ausgang und ungewisser Dauer einzulassen. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beurteilt sich allein aus der Perspektive des Käufers, vorliegend des Klägers, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. In die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles einzustellen, insbesondere die Art des Mangels und die Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Begleitumstände der Nacherfüllung, die Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 240/15).

(1)

Ausgehend von dem vorgenannten Maßstab war vorliegend die Nachbesserung dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (vgl. etwa auch LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bückeburg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arnsberg Urt. v. 24.03.2017 – I 1 O 224/16). So war es vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH Urt. v. 15.06.2011 – VIII ZR 139/09), nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Rücktrittszeitpunkt nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind bereits unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar. Hierzu heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015:

„Wir haben großes Verständnis dafür, dass Sie aufgrund der aktuellen Medienberichterstattung über die in den Dieselmotoren des Typs EA 189 verwandte Software, welche den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstand optimiert, besorgt sind.“

Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind ferner auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu 1) in ihrem Schreiben vom 02.12.2017 selbst ausgedrückten Unsicherheit der folgenlosen Mängelbeseitigung vor dem Hintergrund verständlich, dass es zu diesem Zeitpunkt noch keine technische Lösung für den Mangel gab („W hat am 07.10.2015 dem Kraftfahrt-Bundesamt einen Maßnahmenplan vorgelegt. Dieser sieht vor, dass die notwendigen technischen Lösungen entwickelt werden.“). Dessen ungeachtet ergibt sich der Verdacht eines Folgemangels auch aus dem vom Kläger plausibel vorgetragenen Konflikt zwischen Stickoxidwerten und Kohlendioxidwerten und der naheliegenden Frage, warum die Beklagte zu 2) die jetzt beabsichtigten technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert hat. Der berechtigte Mangelverdacht reicht vorliegend aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Der Kläger muss nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten, dass ein Folgemangel entstehen werde (LG Krefeld a.a.O.). Die Interessen des Klägers als Käufer sind vielmehr bereits dann hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln vorliegen (LG Krefeld a.a.O). Dies ist, wie oben ausgeführt, vorliegend der Fall.

(2)

Des Weiteren war es für den Kläger auch zeitlich unzumutbar auf die Nacherfüllung zu warten (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O.). Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt nicht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So enthält auch das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015 keine zeitliche Angabe, da technische Lösungen zunächst noch entwickelt werden mussten. Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.

(3)

Im Übrigen besteht auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“

Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.

4.

Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Nach § 325 Abs. 5 S.2 kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O. LG Lüneburg, Urt. v. 02.06.2016 – 4 O 3/16).

Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt.

Die Beklagte zu 1) hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich kosten deutlich unter 100,00 EUR und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung jedoch beachtet werden, dass ein erheblicher Mangel allein schon deshalb vorliegt, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung – wie ausgeführt – bei dem Kläger ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen des Klägers nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander, so dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (LG Krefeld a.a.O.).

5.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht im vollen Umfang zu. Aufgrund der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung i.H.v. 5.787,57 € hat der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung von  28.902,43 €.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten zu 1) ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Restnutzungsdauer, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km und damit die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs auf 185.037 km schätzt. Unstreitig liegt die Laufleistung des Pkw seit Gefahrübergang bis zur maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung bei 64.963 km, so dass sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung für 30.871 km in Höhe von 5.787,57 € (34.690 x 30.871 : 185.037) anrechnen lassen muss.

Dem Kläger oblag im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Darlegung und Berechnung des Nutzungsersatzes. Dem trägt der Antrag zu 1) nicht Rechnung, indem hier der volle Kaufpreis zur Rückzahlung unter Abzug einer unbezifferten Nutzungsentschädigung gestellt wird. Die Klage war daher wegen der anzurechnenden Nutzungsentschädigung in Höhe des überschießenden Betrages abzuweisen.

6.

Zinsen schuldet die Beklagte zu 1) jedenfalls seit Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 BGB.

7.

Einen weitergehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises steht dem Kläger auch nicht gemäß § 812 BGB wegen der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu. Denn das die Beklagte zu 1) selbst getäuscht hat, ist nicht erkennbar und wird von der Klägerseite auch nicht behauptet. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) auch nicht zurechnen lassen, da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin handelt (LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

II.

Klageantrag zu 2)

Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Ersatz der durch die Manipulation des Klägerfahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden.

1.

Der Beklagten zu 2) ist durch das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten anzulasten. Denn die Beklagte zu 2) hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden manipulierend beeinflusst. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, welches sich insgesamt als sittenwidriges Verhalten darstellt (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; so auch LG Hildesheim Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kleve Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

2.

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung ist auch davon auszugehen, dass die sittenwidrige Schädigung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers war. Denn die manipulierten Daten haben neben der Umweltverträglichkeit auch Einfluss auf die Zulassung des Fahrzeugs. Es ist davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung immer von Bedeutung ist, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen über die Umweltverträglichkeit stattgefunden haben (LG Kleve a.a.O.).

3.

Aus prozessualen Gründen ist der Entscheidung auch zugrunde zu legen, dass das Wissen vom Einbau der streitgegenständlichen Software dem seinerzeitigen Vorstand der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB analog unmittelbar zuzurechnen ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger die Voraussetzungen dieser Zurechnungsnormen darzulegen und zu beweisen hat. Jedoch hat die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht genügt.

Der Kläger hat eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert behauptet. Er hat keinen Einblick in die inneren Abläufe der Beklagten zu 2) und kann deswegen dazu nicht im Einzelnen vortragen. Die Beklagte zu 2) hatte also darzulegen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist (LG Offenburg a.a.O; LG Hildesheim a.a.O.; LG Kleve a.a.O.). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 (Bl. 463 d.A.) ist die Beklagte zu 2) jedoch derzeit nicht dazu bereit nähere Angaben dazu zu machen, wer die Entscheidung zur Entwicklung und Nutzung der Software getroffen hat und wer hiervon Kenntnis hatte. Mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiliger Darlegung, ist der klägerische Vortrag daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln.

4.

Ferner sind auch weitergehende – derzeit noch nicht bezifferbare – Schäden jedenfalls nicht unwahrscheinlich. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass ein Klageverfahren gegen das Kraftfahrtbundesamt vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen läuft. Sollte sich die Weiterbenutzung des Fahrzeugs nachträglich als rechtswidrig darstellen, käme auch eine nachträgliche Inanspruchnahme des Klägers als „Handlungsstörer“ in Betracht (LG Kleve a.a.O.).

III.

Klageantrag zu 3)

Es war auch der Annahmeverzug festzustellen. Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 01.12.2015 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte zu 1) im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei dem Kläger als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.12.2015 abgelehnt. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 – VII ZR 27/00 Rdn. 27).

IV.

Klageantrag zu 4)

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Freistellung von der Zahlungsverpflichtung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Verzug gemäß §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des Schreibens vom 01.12.2015 bereits vor der verzugsbegründenden Mahnung beauftragt waren. Ein Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten gegenüber der Beklagten zu 1) folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von der Abgasmanipulation hatte und sie sich als rechtlich selbstständige Vertragshändlerin ein Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht zurechnen lassen muss.

Dagegen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für das anwaltliche Schreiben vom 01.12.2015 gemäß §§ 826, 249 ff. BGB zu. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Der Höhe nach ist die Freistellung aber auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten beschränkt: Die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr sind nicht dargetan. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht – auch im Verhältnis zu anderen PKW-Rückabwicklungen – nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel auch seinerzeit schon feststand. Allein dadurch, dass während dieses Prozesses alle in irgendeinem Zusammenhang zum Abgasskandal stehenden Entscheidungen und Presseartikel zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht werden, kann weder ein besonderer Umfang noch eine besondere Schwierigkeit begründet werden, zumal es auch auf den damaligen Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ankommt. Auch ist eine besondere Bedeutung für den Kläger nicht dargetan, da lediglich pauschal auf die allgemeine Wichtigkeit eines Autokaufs abgestellt wird, aber keinerlei individuelle Informationen (etwa: Einkommens- und Vermögenssituation usw.) dargestellt werden.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO unter Berücksichtigung der Grundsätze der „Baumbach`schen Formel“. Die Vollstreckung beruht auf § 709 ZPO (Vollstreckung durch den Kläger), bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (Vollstreckung durch Beklagtenseite).

VI.

Der Streitwert wird auf 25.887,14 EUR festgesetzt (davon 24.887,14 EUR für den Klageantrag zu 1) und 1.000,00 EUR für den Klageantrag zu 2). Die restlichen Klageanträge wirken nicht streitwerterhöhend).

OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2017 – I-8 U 79/16

GmbHG § 30 Absatz 1 S. 1, § 31 Abs. 3; InsO  §§ 80, 148

Entnimmt ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH Beträge aus dem Gesellschaftsvermögen bei Vorliegen einer Unterbilanz, kann darin eine verbotswidrige Auszahlung i. S. d. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG liegen, auch wenn das Handeln des Gesellschafter-Geschäftsführers als Untreue zu bewerten ist.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.07.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG die Erstattung von 13.318,93 €.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Q GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das Stammkapital der Schuldnerin betrug 77.000,- €, wovon 61.600,- € auf die Beklagte als Gesellschafterin und 15.400,- € auf den Gesellschafter G entfielen. Letzterer war zum maßgeblichen Zeitpunkt auch alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § BGB § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Schuldnerin.

Seit dem Bilanzstichtag vom 31.12.2009 wies die Gesellschaft einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von zunächst 34.000,- € aus. Im Kalenderjahr 2011 bestand ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von mindestens 268.000,- €. Dennoch wurden durch G in der Zeit von Mai bis August 2011 Barauszahlungen und Zahlungen mit der Firmenkreditkarte in Höhe von insgesamt 13.318,93 € getätigt, hinsichtlich derer er keine Auskünfte oder Nachweise erbrachte. Vor diesem Hintergrund erstattete die Schuldnerin am 05.01.2012 gegen G Strafanzeige (Anl. K 2) unter Hinweis darauf, dass nach seinerzeitigem Kenntnisstand ein Vermögensnachteil von insgesamt 13.318,93 € entstanden sei. In dem Verfahren 50 Ds 103 Js 24/12 – 162/12 wurde G vom Amtsgericht Hamm durch Urteil vom 17.10.2012 wegen Untreue in 11 Fällen (betreffend die Barauszahlungen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr auf Bewährung verurteilt.

Der Kläger versuchte, den Geschäftsführer G im Hinblick auf die streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen in Anspruch zu nehmen. Die aufgrund eines erwirkten Vollstreckungsbescheides vom 19.05.2015 (Anl. K 3) eingeleitete Zwangsvollstreckung blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 16.11.2015 (Anl. K 6) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zum Ausgleich der entnommenen Beträge gemäß §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 GmbHG bis zum 04.12.2015 auf. Die Beklagte wies die Forderung als unbegründet zurück, da kein Fall einer verdeckten Gewinnausschüttung gem. § GMBHG § 30 GmbHG vorgelegen habe.

Der Kläger hat gemeint, die unberechtigten Entnahmen zugunsten des Gesellschafters und Geschäftsführers G stellten verdeckte Gewinnausschüttungen i.S.v. § GMBHG § 30 GmbHG dar, für welche die Beklagte im Rahmen des § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG hafte. Außerdem falle der Beklagten infolge ihrer Kenntnis von der sich bereits verfestigten Krise eine Überwachungspflichtverletzung zur Last.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.318,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine Rechtsgrundlosigkeit der vorgenommenen Entnahmen durch G mit Nichtwissen bestritten und die Auffassung vertreten, es habe sich nicht um unter Verstoß gegen § GMBHG § 30 GmbHG geleistete Zahlungen gehandelt. Die Vermögensminderung sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer G sei zu entsprechenden Abhebungen und Zahlungen nicht ermächtigt gewesen. Bei den Untreuehandlungen, die unter Missbrauch seiner Vertretungsmacht erfolgt seien, liege keine unzulässige Auszahlung i.S.v. § GMBHG § 30 GmbHG vor.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Es sei davon auszugehen, dass den Entnahmen keine Berechtigungen zugrunde gelegen hätten. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege eine Leistung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses vor. Die Beklagte hafte für den betreffenden Betrag nach § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG, weil eine Erstattung von dem Mitgesellschafter G nicht zu erlangen gewesen sei.

Die Beklagte wehrt sich hiergegen mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass jede einzelne der 40 Zahlungen, aus denen sich der Betrag von 13.318,93 € zusammensetze, rechtsgrundlos erfolgt sei. Es werde verkannt, dass G zum damaligen Zeitpunkt in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer noch Auslagen für seine Tätigkeit gehabt und Zahlungen für die Schuldnerin getätigt habe. Insbesondere dürften Tankrechnungen des Geschäftsführers mindestens zum Teil durch seine Tätigkeit für die Schuldnerin veranlasst gewesen sein. Den Kläger treffe die Beweislast für die Unrechtmäßigkeit jeder einzelnen Zahlung. Es sei auch nicht festgestellt worden, dass sämtliche einzelne Zahlungen und Barentnahmen zur Verurteilung des G geführt hätten. Zahlungen unter Verstoß gegen § GMBHG § 30 GmbHG seien nicht geleistet worden. Die Vermögensminderung sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen. G sei weder von der Beklagten noch von der Gesellschaft zu den streitgegenständlichen Zahlungen ermächtigt worden. Für einen Missbrauch der Vertretungsmacht und einen Verstoß gegen den Anstellungsvertrag könne sie nicht in Anspruch genommen werden. Da die Zahlungen von G auf Untreuehandlungen beruhten, stehe der Gesellschaft gegen diesen gemäß § BGB § 812 BGB ein Rückzahlungsanspruch zu. Strafbare Handlungen des Geschäftsführers begründeten keine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
. Ansonsten würden die Gesellschafter bei strafbaren Handlungen des Gesellschafter-Geschäftsführers doppelt bestraft, nämlich einerseits durch eine Minderung des Gesellschaftsvermögens und andererseits durch eine Ausgleichsverpflichtung gegenüber der Gesellschaft.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen und trägt ergänzend vor: Soweit die Beklagte erstmals einwende, es habe sich um Zahlungen für Unternehmensverbindlichkeiten oder Tankrechnungen gehandelt, handele es sich um ein Verteidigungsmittel, das nach § ZPO § 531 Abs. ZPO § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen sei. Darlegungs- und beweisbelastet für den Ausnahmetatbestand eines Drittgeschäfts und dafür, dass die Kreditkartenzahlungen eine angemessene Vergütung darstellen könnten, sei die Beklagte. Auch hätte der Geschäftsführerdienstvertrag (Anl. BB 1) keine Berechtigung zur Nutzung eines Pkw eingeräumt.

Die Strafakte StA Dortmund 103 Js 24/12 lag zu Informationszwecken vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger kann von der Beklagten aus §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG, §§ INSO § 80, INSO § 148 InsO die Zahlung von 13.318,93 € nebst titulierter Zinsen verlangen.

I.

Nach § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG haften, soweit die Erstattung verbotswidriger Zahlungen gemäß §§ GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1, GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 1 GmbHG von dem Empfänger nicht zu erlangen ist, die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile.

1. Erforderlich ist eine verbotswidrige Zahlung an den Gesellschafter G i.S.v. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG, und zwar bei Vorliegen einer Unterbilanz eine Vermögensminderung, der keine vollwertige Gegenleistung gegenüber steht (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 30 Rn. 32).

a) Eine Unterbilanz lag im maßgeblichen Zeitraum der Zahlungen von Mai bis August 2011 unstreitig vor.

b) Es sind Zahlungen an den Gesellschafter G erfolgt und nicht an Dritte etwa zur Bezahlung von Gesellschaftsschulden.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast liegt nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Voraussetzungen des § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG grundsätzlich bei der Gesellschaft bzw. hier bei dem Insolvenzverwalter (Scholz-Verse, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015, § 31 Rn. 66 m.w.N.). Der Kläger behauptet insoweit Privatauskehrungen und verdeckte Gewinnausschüttungen an den Gesellschafter G. Die Beklagte bestreitet solche und behauptet ohne nähere Konkretisierung jedenfalls teilweise eine Veranlassung im Rahmen seiner Tätigkeit für die Schuldnerin.

Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls stellt sich das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen aber schon nicht als erheblich dar, weil die Beklagte selbst aus eigener anderer Kenntnis die Strafanzeige vom 05.01.2012 erstattet und damit vorgetragen hat, die Abhebungen und Kontobelastungen seien ausschließlich zu privaten Zwecken des G getätigt worden. Die Beklagte wusste und weiß, dass G für die betreffenden Ausgaben keine Belege eingereicht hatte, wie dies auch vom späteren Geschäftsführer der Schuldnerin B im Strafverfahren am 17.10.2012 bezeugt worden ist. Insofern stellt sich der diesbezügliche Vortrag der Beklagten als widersprüchlich und unbeachtlich dar. Dass keine Belege für die Bewegungen existierten, war der Beklagten unmittelbar selbst bekannt. Dabei liegt auch keine Konstellation dergestalt vor, dass die Beklagte selbst von den maßgeblichen Fakten keine Kenntnis hatte, so dass sie in erheblicher Weise nunmehr eine völlig andere Tatsachenvariante (wie dies etwa im Regressprozess gegen einen Rechtsanwalt denkbar wäre) in erheblicher Weise vortragen könnte.

bb) Darüber hinaus ist, die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten unterstellt, jedenfalls durch Urkundenbeweis belegt, dass mit den von G getätigten Entnahmen keine Verbindlichkeiten der Schuldnerin beglichen worden sind. Die Beklagte selbst beruft sich auf die Strafakte, die das Landgericht auszuwerten verabsäumt habe. Daraus ergibt sich, dass G die Anschuldigungen vor dem Hintergrund von Geldsorgen und einer bei ihm bestehenden Spielsucht vollumfänglich eingeräumt hat. Die Barmittel wurden danach im Spielcasino verspielt. Belege für die Rückführung der Barabhebungen in die Barkasse wie auch für eine Betankung von Firmenfahrzeugen existieren demgegenüber nicht.

Die Barabhebungen – von 10.000,- €, die Gegenstand der strafrechtlichen Verurteilung geworden sind – hat G selbst erhalten, ohne dass diese konkret für Zwecke der Gesellschaft eingesetzt worden sind.

Bei den Kreditkartenzahlungen handelte es sich, wie sich aus den in der Strafakte befindlichen Kontoauszügen ergibt, um Zahlungen an Tankstellen und einen nicht zuzuordnenden Lastschrifteinzug. Auch in Bezug hierauf ist von einem Empfang durch G auszugehen. Zum einen war dies in erster Instanz unstreitig, in der die Beklagte lediglich die Rechtsgrundlosigkeit der Entnahme und eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis bestritten hat. Dass die Barentnahmen und Kreditkartenzahlungen des Mitgesellschafters G dessen Vermögen zugeflossen ist, war nicht bestritten. Auch die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (S. 4) sind mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht beanstandet worden. Der Vortrag der Beklagten dahin, dass die Tankrechnungen durch die Tätigkeit für die Schuldnerin veranlasst worden sein sollen, ist insofern neu und nach § ZPO § 531 Abs. ZPO § 531 Absatz 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zum anderen ist dieser Einwand, wie bereits ausgeführt, auch im Hinblick auf die vorliegende Strafakte als ausgeräumt anzusehen, die als Urkunde in diesem Zusammenhang verwertet werden kann. G hatte für Tankvorgänge für die Schuldner oder entsprechende Rückführungen an diese keinerlei Belege vorgelegt. Im Gegenteil hat er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe, die zunächst auch die Kreditkartenzahlungen betrafen, vollumfänglich eingeräumt. Erst im Anschluss an sein Geständnis wurde das Verfahren hinsichtlich der Tatvorwürfe, die über die Barentnahmen hinausgingen, gemäß § STPO § 154 Abs. STPO § 154 Absatz 2 StPO eingestellt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass demgegenüber Firmenfahrzeuge der Gesellschaft im Rahmen betrieblicher Nutzung betankt worden oder die Leistungen nicht dem Handelnden G für private Fahrten zugeflossen sind.

Die Barentnahmen und Kreditkartenzahlungen waren nicht mit vollwertigen Gegenleistungen für die Gesellschaft verbunden. Die Schuldnerin hatte so bereits im Rahmen ihrer Strafanzeige vom 05.01.2012 ausgeführt, dass G die Entnahmen über die ihm zustehende Vergütung hinaus ausschließlich zu privaten Zwecken vorgenommen habe.

c) Diese Leistungen an den Gesellschafter G sind aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt und nicht nur im Rahmen einer Drittbeziehung, bei der der Gesellschafter der Gesellschaft wie ein unabhängiger Dritter gegenübersteht.

aa) Die Haftung der Beklagten scheidet nicht aus dem Grunde aus, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer G vermeintlich außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses deliktisch Untreuehandlungen begangen hat. Denn dieser konnte die verbotenen Zahlungen nur erlangen, weil er in seiner Funktion als Geschäftsführer Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen hatte, im Rahmen seiner Vertretung für die Gesellschaft die Gelder entnehmen und mittels der im zur Verfügung stehenden Kreditkarte die weiteren Zahlungen zu Lasten der Gesellschaft veranlassen konnte.

Im Allgemeinen muss die Vermögensminderung von der Gesellschaft veranlasst worden sein, um als Auszahlung i.S.d. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG qualifiziert werden zu können (BGHZ 31, BGHZ Band 31 Seite 258, BGHZ Band 31 276; Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 24 m.w.N.). Entscheidend dabei ist, ob das Handeln des Organs in den ihm zugewiesenen Wirkungskreis fiel. Hieran kann es fehlen, wenn das Organ durch Überschreiten der ihm zustehenden Vertretungsmacht sein schadenstiftendes Verhalten so sehr außerhalb seines Aufgabenbereichs stellt, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Handeln und dem allgemeinen Rahmen der ihm übertragenen Geschäfte nicht mehr erkennbar und daher der Schluss geboten ist, dass das Organ nur bei Gelegenheit, nicht aber in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen gehandelt hat (BGH NJW 1987, NJW Jahr 1987 Seite 1193; wobei letzteres verneint wurde, weil zum Wirkungskreis des Geschäftsführers auch die Vertretung der dortigen KG gehörte und weil diese nur durch die Komplementär-GmbH und ihren Geschäftsführer am Geschäftsverkehr teilnehmen konnte). So wird ein der Gesellschaft nicht mehr zuzurechnender Akt etwa angenommen, wenn ein Gesellschafter, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, die Gesellschaft bestiehlt oder Gesellschaftsvermögen unterschlägt (MünchKomm.-Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 30 Rn. 215 m.w.N.; Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 24; str.). In einem solchen Fall hat der Gesellschafter außerhalb ihm eingeräumter Vertretungsbefugnisse wie ein außenstehender Dritter gehandelt. Demgegenüber ist jedoch der Wille des (auch Gesellschafter-) Geschäftsführers der Gesellschaft zuzurechnen, selbst wenn er seine Befugnisse im Innenverhältnis überschritten hat. Verstöße gegen § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 S. 1 GmbHG können insofern mit einer strafbaren Untreue des Geschäftsführers zusammentreffen (MünchKomm.-Ekkenga, a.a.O., § 30 Rn. 215). Ein allgemeiner Rechtssatz dahin, dass, wie die Beklagte meint, strafbare Handlungen zu Lasten der Gesellschaft insgesamt nicht erfasst würden, ist nicht begründet.

Auch im Streitfall konnte G nur als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen seiner Vertretung für die Gesellschaft die Barabhebungen tätigen und für sich die Firmenkreditkarte einsetzen. Dabei hat er im Rahmen seiner nach außen rechtlich zulässigen Vertretung für die Gesellschaft gehandelt. Er handelte damit nicht derart außerhalb seines Wirkungskreises, dass ein Zusammenhang mit den Geschäften der Gesellschaft nicht mehr erkennbar war, zumal in seinem Verantwortungsbereich eine Barkasse geführt wurde und auch Dienstfahrzeuge im Rahmen des Betriebs der Gesellschaft hätten betankt werden können. Der nötige Gesellschaftsbezug war von daher gegeben.

bb) Drittgeschäfte fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG. Ein bedeutsamer Anwendungsfall hierfür ist etwa die Zahlung des üblichen und angemessenen Geschäftsführergehalts an den Geschäftsführer (vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich, a.a.O., § 30 Rn. 29 f.).

Darunter würde es fallen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer G auf Vergütungszahlungen oder Auslagenersatz gehabt hätte oder im Rahmen seines Anstellungsvertrages sein privates Fahrzeug hätte vertragsgemäß betanken dürfen. Hierfür ist aber nichts ersichtlich. Einen kompensierenden Vergütungsanspruch behauptet selbst die – insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 115) – Beklagte nicht. Dass und welche Auslagen gegenüber G geschuldet waren, ist schon nicht im Ansatz ersichtlich. Eigene Vergütungs- und Erstattungsansprüche hatte dieser selbst auch im Rahmen seiner Einlassung vom 30.05.2012 im Strafverfahren nicht behauptet. Ein Recht, privat zu Lasten der Gesellschaft zu tanken, und ein Recht zur privaten Pkw-Nutzung waren ihm gemäß Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 15.01.2005 (Anl. BB 1) nicht eingeräumt.

2. Eine Erstattung ist vom Empfänger der Leistung G nicht zu erlangen. Die aufgrund des erwirkten Vollstreckungsbescheids vom 19.05.2015 eingeleitete Zwangsvollstreckung blieb erfolglos. Ebenso wenig ist vorgetragen und feststellbar, dass sich dies zwischenzeitlich geändert und die Aussichtslosigkeit der Beitreibung entfallen ist.

3. Der eingeforderte Betrag ist unstreitig zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

4. Die streitgegenständliche Forderung bewegt sich zudem im Rahmen der Stammkapitalziffer der Beklagten, auf die die Forderung der Höhe nach beschränkt ist (vgl. BGH NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 1803).

5. Der Einwand der Beklagten, sie würde durch ihre Haftung doppelt belastet, nämlich einmal im Rahmen der Vermögensminderung bei der Gesellschaft und einmal durch die nunmehrige Ausfallhaftung, ist nicht durchgreifend, weil im Rahmen der Regelungen der §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 GmbHG der Schutz der Gesellschaftsgläubiger bis zur Höhe der Stammkapitalziffer höher gewichtet wird als das insofern gegenläufige Gesellschafterinteresse.

II.

Auf eine weitergehende (Verschuldens-) Haftung der Beklagten wegen einer vermeintlichen Überwachungspflichtverletzung infolge einer bereits verfestigten Krise kommt es nicht mehr an.

OLG Hamm, Urteil vom 30. Januar 2017 – I-18 U 94/16

§ 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 1 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, § 87c Abs 2 HGB

1. Der Buchauszugsanspruch nach § 87c Abs. 2 HGB entsteht in der für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblichen Weise mit der Abrechnung der Provisionen (wie BGH, Urteil vom 8. Juli 2008, XI ZR 230/07, WM 2008, 1731).

2. Ist eine Abrechnung – wie es regelmäßig der Fall ist – für einen Abrechnungszeitraum als abschließend zu werten, wird der Buchauszugsanspruch betreffend alle in den Buchauszug aufzunehmenden Geschäfte aus dem Abrechnungszeitraum fällig (wie OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016, 3 U 118/15, MDR 2016, 1028 ).

3. Die subjektiven Voraussetzungen der kenntnisabhängigen Verjährung, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, beziehen sich auf den Buchauszugsanspruch als Kontrollrecht selbst und nicht auf den zugrundeliegenden Provisionsanspruch.

Aus den Gründen

3. Für bis November 2011 getätigte Geschäfte ist der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist, die gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt, beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem zum einen der Anspruch entstanden ist und zum anderen der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs ist ein anderer Verjährungsbeginn gesetzlich nicht bestimmt.

a) Der Buchauszugsanspruch entsteht in der für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblichen Weise mit der Abrechnung der Provisionen.

aa) Die Anspruchsentstehung im Sinne des Verjährungsrechts setzt Fälligkeit voraus (BGH, Urteil vom 08. Juli 2008 – XI ZR 230/07 -, Rn. 17, juris; Senatsurteil vom 17. August 2015 – I-18 U 182/14 -, Rn. 83, juris). Gemäß § 87c Abs.2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, die provisionsrelevant sind. Damit wird der Anspruch auf einen Buchauszug fällig (so auch BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 – VIII ZR 205/05 -, Rn. 28, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 29, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14. Juli 2016 – 23 U 3764/15 -, Rn. 35, juris; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 63, juris; Riemer in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1, C. Kp. VII, Rn. 126) und ist im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die vollständige und abschließende Abrechnung lässt mit dem Schluss des jeweils maßgeblichen Jahres die Verjährung beginnen (Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38).

bb) Demgegenüber vermag sich der Senat der abweichenden Auffassung (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18. September 2012 – 5 U 101/09 -, Rn. 77, juris; Löwisch in: EBJS, HGB § 87c Rn. 28, beck-online) nicht anzuschließen. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs grundsätzlich erst mit der tatsächlichen Geltendmachung durch den Handelsvertreter – also regelmäßig nach Kündigung des Vertrages -, oder bei Beendigung des Vertrages.

(1) Dieser Auffassung liegt die Erwägung zugrunde, dass es sich bei den Informationsansprüchen um sog. verhaltene Ansprüche handelt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18. September 2012 – 5 U 101/09 -, Rn. 77, juris). Solche Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Leistung nicht von sich aus erbringen muss beziehungsweise nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt (BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 – III ZR 71/11 -, BGHZ 192, 1-8, Rn. 11). Demgemäß wird etwa für den Anspruch auf Vertragsstrafe (Rieble, NJW 2004, 2270), und für den vor Beendigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses bestehenden Anspruch auf periodische Rechenschaftslegung nach § 666 Variante 3 BGB (BGH, Urteil vom 03. November 2011 – III ZR 105/11 -, Rn. 29, juris) angenommen, dass – jedenfalls im Rahmen der kenntnisabhängigen Verjährung – die Fälligkeit erst mit Geltendmachung des Anspruchs eintritt.

(2) Zwar mag der Buchauszugsanspruch insoweit verhalten sein, da nach § 87c Abs. 2 HGB der Buchauszug verlangt werden „kann“.

Der Senat vermag indes aus dem Umstand, dass § 87a Abs.2 HGB als Kontrollrecht ausgestaltet ist und der Handelsvertreter diese Kontrolle nicht ausüben muss, nicht zu schlussfolgern, dass deshalb das Kontrollrecht selbst erst mit der Geltendmachung (verjährungsrelevant) entsteht.

(a) Es bedarf grundsätzlich der Gesetzesauslegung, ob ein als verhalten ausgestalteter Anspruch auch im Sinne des Verjährungsbeginns erst dann fällig wird, wenn er geltend gemacht wird. Für bestimmte verhaltene Ansprüche, die nur auf Verlangen des Gläubigers zu erfüllen sind, nämlich Rückforderungsansprüche des Verleihers, § 604 Abs. 3 BGB, des Hinterlegers, § 695 S.1 BGB und der Rücknahmeanspruch des Verwahrers, § 696 S.1 BGB, ist der Verjährungsbeginn abweichend von § 199 BGB in §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB geregelt worden. Ob sich dieser Rechtsgedanke des abweichenden Verjährungsbeginns auf andere verhaltene Ansprüche auswirkt, ist anhand der Besonderheiten der in Betracht kommenden Ansprüche zu prüfen (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07. Oktober 2011 – 4 L 73/11 -, Rn. 9, juris; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 199, Rn. 12; für den Auskunftsanspruch nach § 666 Variante 2 BGB offenlassend: BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 – III ZR 71/11 -, BGHZ 192, 1-8, Rn. 14).

(b) Der Buchauszugsanspruch gemäß § 87c Abs. 2 HGB ist dahingehend auszulegen, dass Anspruchsentstehung und Fälligkeit nicht die Geltendmachung durch den Handelsvertreter voraussetzen.

Schon nach dem Gesetzeswortlaut bezieht sich der Buchauszug auf die Abrechnung, die gemäß § 87c Abs. 1 HGB in periodischen Zeitabschnitten während des laufenden Vertragsverhältnis zu erfolgen hat, also insbesondere nicht erst bei Vertragsende fällig wird.

Aus der Funktion des Buchauszugsrechts als Kontroll- und Hilfsrecht ergibt sich zudem eine zeitliche und inhaltliche Verknüpfung zum Abrechnungsanspruch. Der Handelsvertreter hat die ihm für einen Zeitabschnitt erteilten Abrechnungen entsprechend der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt (§ 86 Abs.3 HGB) zeitnah auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Weshalb es dem Handelsvertreter unter Rücksichtnahme auf die Interessen des Unternehmers verwehrt sein soll, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs vorsorglich und periodisch geltend zu machen (so Emde, IHR 2016, S. 214) vermag der Senat angesichts des Gesetzeswortlauts nicht zu erkennen.

Der Grundsatz, dass die Verjährung eines Anspruchs zu Lasten des Berechtigten nicht beginnen kann, solange dieser nicht in der Lage ist, den Anspruch geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1980 – I ZR 192/78 -, Rn. 14, juris), erfordert keine Verschiebung des Entstehungszeitpunktes. Es widerspräche auch dem Sinn der Verjährungsvorschriften, nach einer bestimmten Dauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen, wenn der Handelsvertreter die Verjährung der Informationsrechte beliebig, d.h. ausschließlich in den Grenzen der Verwirkung hinauszögern könnte (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 63, juris).

cc) Dem Umfang nach bezieht sich der Buchauszugsanspruch auf alle getätigten oder gemäß § 87a Abs. 3 HGB nicht getätigten Geschäfte in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum, die möglicherweise einen Provisionsanspruch auslösen könnten. Nur zweifelsfrei nicht provisionspflichtige Geschäfte brauchen im Buchauszug nicht enthalten zu sein (Thume in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 87c HGB, Rn. 28).

(1) Fälligkeit des für einen bestimmten Zeitraum geltend gemachten Buchauszugsanspruchs liegt deshalb nicht bloß vor betreffend die in der Abrechnung enthaltenen, sondern auch betreffend die übrigen in den Buchauszug aufzunehmenden, d.h. abrechnungsreifen Geschäfte aus dem Abrechnungszeitraum, sofern die Abrechnung als abschließend zu verstehen ist (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 29, juris). Regelmäßig und auch vorliegend ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die periodische Abrechnung des Prinzipals als vollständig und abschließend zu bewerten ist. Dass später noch eine Korrekturabrechnung erfolgen könnte, steht der Annahme einer vollständigen und abschließenden Abrechnung nicht entgegen (Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38). In der Abrechnung von Provisionen für einen bestimmten Zeitraum ist vielmehr regelmäßig die Behauptung enthalten, dass weitere provisionspflichtige Geschäfte nicht getätigt worden sind (so auch Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 30, juris). Dies gilt auch für den Fall, dass der Unternehmer erklärt, die zu erstellende Abrechnung ergebe für den fraglichen Zeitraum keine Provisionsansprüche (Senatsurteil vom 25. Oktober 2012 – 18 U 193/11 -, Rn. 52, juris). Der Buchauszug hat insoweit auch die Funktion, die Überprüfung der ausdrücklich oder konkludent behaupteten Vollständigkeit der für einen bestimmten Zeitraum erfolgten Abrechnung des Unternehmers zu gewährleisten.

Dass auch der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs erst dann fällig und der Verjährung zugänglich wird, wenn die zugrundeliegenden Provisionen fällig sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1980 – I ZR 192/78 -, Rn. 13, juris), steht dem nicht entgegen, da sich die Fälligkeit gemäß § 87a Abs. 1 HGB nach der Ausführung des Geschäftes richtet.

(2) Der abweichenden Auffassung (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 67, juris), wonach für Geschäfte, die trotz Abnahmereife nicht abgerechnet wurden, die Verjährung des Buchauszugsanspruchs nicht beginnen kann, vermag der Senat nicht zu folgen. Man ließe damit die Überprüfungsmöglichkeit der Vollständigkeit bezogen auf einen bestimmten Zeitraum außer Betracht. Außerdem ergäbe sich auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für derartige Geschäfte noch kein fälliger Buchauszugsanspruch. Zwischen Eintritt der Abrechnungsreife und Schluss der mündlichen Verhandlung vermag der Senat unter Zugrundelegung der oben unter a) aa) dargestellten Auffassung jedenfalls kein Ereignis zu erkennen, dass die Fälligkeit oder die Entstehung des Anspruchs begründen könnte, bis auf die Geltendmachung selbst.

(3) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Handelsvertreter für Geschäfte, die der Unternehmer in der Abrechnung vergessen oder bewusst ausgelassen hat, rechtlos gestellt würde. Für diejenigen Provisionsansprüche, die zwar entstanden, aber nicht Gegenstand der als vollständig zu verstehenden Abrechnung des Unternehmers sind, besteht ein Anspruch auf Änderung und Ergänzung der Abrechnung, d.h. auf Erteilung einer Korrekturabrechnung. Betreffend eine derartige Korrekturabrechnung ist die Erteilung eines (ergänzenden) Buchauszugs denkbar, dessen Verjährung erst mit der Korrekturabrechnung beginnt (vgl. Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38). Über einen ergänzenden Buchauszugsanspruch braucht aber vorliegend nicht entschieden werden, da ein solcher nicht geltend gemacht wird. Der Anspruch auf Erteilung einer Korrekturabrechnung setzte auch die konkrete Darlegung der Unrichtigkeit der Abrechnung voraus (vgl. Heinicke, IHR 2016, 250, 251). Einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges allgemein für nicht abgerechnete Geschäfte eines bestimmten Zeitraums zuzuerkennen (so OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, juris), ist nach Ansicht des Senats dann nicht geboten, wenn der Klagevortrag sich – wie vorliegend – nur zum Verdacht der Unvollständigkeit verhält. Zur bloßen Überprüfung der Vollständigkeit steht dem Handelsvertreter nach Ansicht des Senats bloß das Buchauszugsrecht nach § 87c Abs. 2 HGB, das zum Zeitpunkt der Abrechnung fällig wird, zur Verfügung.

dd) Neben der Abrechnung durch den Prinzipal ist für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nicht erforderlich, dass – objektiviert oder nach bloßer Meinung des Handelsvertreters – Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abrechnung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1981 – I ZR 171/79 -, Rn. 8, juris; Urteil des Senats in NJOZ 2001, 2079; Hopt in Baumbach/Hopt, § 87c HGB, 37.Auflage, Rn. 17).

b) Ein späterer Verjährungsbeginn folgt auch nicht aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Diese subjektiven Voraussetzungen beziehen sich auf den Buchauszugsanspruch als Kontrollrecht selbst und nicht auf den zugrundeliegenden Provisionsanspruch.

Regelmäßig beginnt deshalb die kenntnisabhängige Verjährung des Buchauszugspruchs – auch die Verjährung des Anspruchs des Bezirksvertreters bezüglich der ihm nicht bekannten, getätigten Geschäfte – mit Erhalt der auf einen bestimmten Zeitraum bezogenen, abschließenden Abrechnung des Prinzipals.

aa) Maßgeblich für die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind die den Anspruch begründenden, tatsächlichen Umstände. Diese Umstände sind diejenigen im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 – III ZR 220/07 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – III ZR 132/08 -, Rn. 13, juris).

bb) Die subjektiven Voraussetzungen für den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn gehen nicht über die objektiven Tatsachen hinaus, aus denen sich die Anspruchsentstehung ergibt. Die Auffassung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 03. November 2010 – 7 U 3083/10 -, juris; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28. Januar 2011 – 12 U 744/10 -, juris; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, juris), nach der sich jedenfalls bei einem Bezirksvertreter allein aus der monatlichen Provisionsabrechnung nicht die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ergebe, enthält die implizite Annahme, dass auch die fehlende Vollständigkeit und Richtigkeit der Provisionsabrechnung einen solchen Umstand darstellt.

Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn tatsächlich dient der Buchauszug gerade dieser Überprüfung. Der Verdacht der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit muss zur Begründung des Anspruchs nicht geltend gemacht werden (s.o. a) dd)).

Sofern der Handelsvertreter eine Abrechnung erhalten hat, die nicht erkennbar vorläufig oder unvollständig ist und sich auf einen bestimmten Zeitraum bezieht, liegt damit nach Auffassung des Senats auch hinreichende Kenntnis der den Buchauszugsanspruch begründenden Umstände vor (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23.02.2016 – 6 U 12/15 -, IHR 2016, 211).

Der Senat verkennt auch insoweit nicht, dass der Prinzipal bei einem Bezirksvertreter gemäß § 87 Abs. 2 HGB im Bezirk des Handelsvertreters eigene Geschäfte abschließen könnte, von denen der Handelsvertreter nicht ohne weiteres Kenntnis erlangen musste und deren Fehlen auf den Provisionsabrechnungen des Handelsvertreters auch nicht auffallen konnte oder musste (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 03. November 2010 – 7 U 3083/10 -, Rn. 24, juris; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28. Januar 2011 – 12 U 744/10 -, Rn. 79, juris). Diesbezügliche Provisionsansprüche verjähren gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 199 Abs. 4 BGB ggf. erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an (so OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 68, juris).

Aus der nicht eingetretenen Verjährung des Provisionsanspruchs lässt sich hingegen nicht herleiten, dass auch der hierauf bezogene Buchauszugsanspruch nicht verjährt sein kann (so auch Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 30, juris). In derartigen Fällen mag sich – was hier nicht zu entscheiden ist – ein Anspruch auf Korrektur der Abrechnung und damit auf Erteilung eines Buchauszugs über die Korrekturabrechnung ergeben (s.o. a) cc)).

cc) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Oberlandesgerichtes Köln (Urteil vom 22. August 2014 – I-19 U 177/13 -, Rn. 17, juris), wonach sich der kenntnisabhängige Verjährungsbeginn danach beurteilt, ob Veranlassung bestand (im Sinne eines Kennenmüssens nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), den jeweiligen Hilfsanspruch geltend zu machen, etwa wenn aufgrund der Kündigung des Handelsvertretervertrages weitere Abrechnungen unterlassen werden und eine grundsätzliche Weigerung besteht, Provisionen zu zahlen.

Die besondere „Veranlassung zur Geltendmachung“, etwa wegen Unregelmäßigkeiten oder einer Vertragsbeendigung, als einen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr.2 BGB zu werten, vermag der Senat den maßgeblichen Normen nicht zu entnehmen.

c) Für die bis zum 30.11.2011 getätigten Geschäfte begann die dreijährige Verjährungsfrist zum 31.12.2011 und vorher, weil diese Geschäfte in den bis zum 31.12.2011 erteilten Abrechnungen enthalten waren oder einzustellen gewesen wären. Da gemäß § 7 des Handelsvertretervertrags die Provision endgültig verdient ist, wenn der Kunde den Kaufpreis zahlt, ist der Klageantrag dahingehend auszulegen, dass „getätigtes Geschäft“ die Kaufpreiszahlung des Kunden im Sinne von § 7 meint. Da die Abrechnungspflicht nach § 10 auf den Folgemonat dieses Zeitpunktes abstellt, bestand für „getätigte Geschäfte“ mit Kaufpreiszahlung im November 2011 erst Ende Dezember 2011 Abrechnungsreife.

d) Die Verjährungsfrist für diese Geschäfte ist damit spätestens mit Ablauf des Jahres 2014 abgelaufen und durch Klageerhebung auch nicht rechtzeitig gehemmt worden.

4. Bezüglich der im Monat Dezember 2011 getätigten Geschäfte hat der Berufungsangriff der Beklagten hingegen keinen Erfolg. Insoweit begann die Verjährungsfrist des Buchauszugsanspruchs erst mit Ablauf des Jahres 2012, da diese Geschäfte erst zum 31.01.2012 abgerechnet wurden. Eine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr.1 BGB ist insoweit rechtzeitig durch Klageerhebung eingetreten.

OLG Hamm, Beschluss vom 05. Oktober 2016 – I-27 W 107/16, 27 W 107/16 

§ 2 Abs 1 S 1 PartGG, § 58 PartGG, § 24 Abs 1 HGB, § 382 Abs 4 FamFG

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG hat der Name einer PartnerschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Name einer Partnerschaft
unter anderem den Namen mindestens eines Partners zu enthalten. Die Namen anderer Personen als der Partner dürfen nach § 2 Abs. 1 S. 3 PartGG nicht in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden. Diesen Vorgaben wird der nunmehr gewählte Name, der mit dem Namen „A“ einen nicht mehr der Partnerschaft angehörenden Namen eines verstorbenen Partners enthält, als Neubildung nicht gerecht.

Der neu angemeldete Name kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung nach §§ 2 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 24 Abs. 1 HGB in das Partnerschaftsregister eingetragen werden.

Durch die Verweisung in § 2 Abs. 2 PartGG auf § 24 HGB sollte nach der Intention des Gesetzgebers den Partnern die auch nach dem firmenrechtlichen Grundsatz der Firmenbeständigkeit zulässige Möglichkeit eröffnet werden, den in dem bisherigen Namen enthaltenen ideellen und materiellen Wert auch bei einer Änderung im Bestand der Partner durch Beibehaltung des bisherigen Namens zu erhalten (vgl. BT-Drucksache 12/6152, S. 11). Vor diesem Hintergrund sind die zu §§ 22 und 24 HGB entwickelten Grundsätze zur identitätswahrenden Firmenfortführung auch für den Namen der Partnerschaftsgesellschaft heranzuziehen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NZG 2005, 925 Rn. 9 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass die Fortführung der bestehenden Firma dem Inhaber zwar den Wert der Firma erhalten soll, gleichwohl aber dem Grundsatz nach nur in einer Weise zulässig ist, die keinen Zweifel an der Identität der fortgeführten mit der bisherigen Firma aufkommen lässt (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW-RR 2002, 1330 Rn. 12; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. Rn. 10). Mit Blick hierauf unterliegt das Recht des Erwerbers zur Änderung einer fortgeführten Firma weitgehenden Einschränkungen. Der Bundesgerichtshof hat in der sog. „Frankona“-Entscheidung (BGH, Beschluss vom 12.07.1965, Az. II ZB 12/64 = BGHZ 44, 116 Rn. 15 ff.) nachträgliche Änderungen dann für zulässig erklärt, wenn sie entweder im Interesse der Allgemeinheit notwendig oder wünschenswert sind, etwa im Hinblick auf eine Erweiterung oder Einschränkung des Geschäftsumfangs, der Umbenennung des Firmensitzes oder einer Sitzverlegung, oder wenn sich die Verhältnisse inzwischen geändert haben und deshalb eine Änderung der Firma vom Standpunkt des Firmeninhabers bei objektiver Beurteilung ein sachlich berechtigtes Anliegen ist, eine solche Änderung den Grundsätzen der Firmenfortbildung entspricht und keinen Zweifel an der Identität mit der zunächst übernommenen Firma aufkommen lässt.

Den vorstehend dargelegten Grundsätzen wird der angemeldete Firmenname nicht gerecht. Ein Allgemeininteresse an einer Änderung des Namens der Partnerschaft von „X-Treuhand A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ in „A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ ist nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang kann zunächst auf die überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts im Rahmen des Nichtabhilfebeschlusses vom 16.08.2016, die sich der Senat vollumfänglich zu eigen macht, verwiesen werden. Zunächst lässt – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – der bisherige Name der Partnerschaft trotz seines Bestandteils „X-Treuhand“ mit Blick auf die weiteren Bestandteile „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ keinen Rückschluss darauf zu, diese tätige ausschließlich Treuhandgeschäfte. Denn die treuhänderische Verwaltung macht, wie § 2 Abs. 1 bis 3 WPO belegt, nur einen Teil der Tätigkeiten und Befugnisse einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus, als die der Name der Partnerschaft diese ausdrücklich bezeichnet. Aus demselben Grund kann der beabsichtigte Wegfall des Namensteils „X-Treuhand“ im Übrigen auch nicht geeignet sein, eine etwaige Vorstellung der Allgemeinheit von einer auch treuhänderischen Tätigkeit der Partnerschaftsgesellschaft zu beseitigen. Die beabsichtigte Änderung der Firma stellt bei objektiver Beurteilung aus der Sicht des Firmeninhabers auch kein sachlich berechtigtes Anliegen dar, welches den Grundsätzen der Firmenfortbildung entspricht und keinen Zweifel an der Identität mit der zunächst übernommenen Firma aufkommen lässt. Zur näheren Begründung kann auch insofern zunächst auf die zutreffenden Gründe des Nichtabhilfebeschlusses vom 16.08.2016 verwiesen werden. Weder ist ein ausreichend sachlich berechtigtes Anliegen der Gesellschaft zu der beabsichtigten Namensänderung erkennbar – in diesem Zusammenhang wird zudem Bezug genommen auf die Ausführungen zu Ziff. 2 b) bb) (1) – noch entspricht das Begehren den Grundsätzen der Firmenfortführung. Denn durch den Wegfall des Namensteils „X-Treuhand“ erhält der Name der Partnerschaftsgesellschaft – auch hierauf hat das Amtsgericht zu Recht hingewiesen – eine deutlich abweichende neue Prägung, die – trotz seiner unverändert bleibenden weiteren Bestandteile – in den betroffenen Verkehrskreisen Zweifel an der Identität mit der bisherigen Gesellschaft aufkommen lassen kann. Der bisherige Name der Partnerschaftsgesellschaft bezieht seinen Wiedererkennungswert und seine Individualisierung bei objektiver Betrachtung nicht nur aus den Namen der (teils früheren) Gesellschafter, sondern auch aus dem Zusatz „X-Treuhand“. Dieser Zusatz stellt schon für sich genommen einen über einen bloßen Sachzusatz hinausgehenden, markanten und einprägsamen Bestandteil des Firmennamens dar, dem durch seine Voranstellung noch zusätzliches Gewicht zukommt. Vergleichbar einem Gesellschafter-Nachnamen betrifft dieser Teil damit den sog. Firmenkern; ihm kommt ebenso wie den Namen der Gesellschafter die primäre Kennzeichnungsfunktion zu. Sein Wegfall führt zu einer neuen Firma, und zwar auch dann, wenn die weiteren Firmenzusätze unverändert bleiben (so für den vergleichbaren Fall des Wegfalls eines von zwei Gesellschafter-Nachnamen: OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1128 Rn. 11; für den Fall der Ergänzung des Namens um einen Gesellschafter-Nachnamen ebenso OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. Rn. 12).

Insofern unterscheidet sich der vorliegend zu entscheidende Fall auch maßgeblich von der mit der Beschwerde zitierten Rechtsprechung. So hatten der Bundesgerichtshof (a.a.O.) und das OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(a.a.O.) jeweils über einen Fall zu entscheiden, in dem – anders als hier – ein bloßer Sachzusatz („Frankona-Werk“ bzw. „Autohaus“) vorangestellt werden sollte, der den Firmenkern nicht berührte. Nicht anders verhielt es sich in der durch das Bayerische Oberste Landesgericht (NJW-RR 2003, 685) entschiedenen Fallgestaltung, in dem – dem „branchenspezifischen Wandel der Anschauungen“ entsprechend (Rn. 16) – lediglich ein Firmenzusatz in Form einer Sachbezeichnung geändert werden sollte („Werbeagentur“ statt „communication“). Das Landgericht Essen (RNotZ 2003, 267) schließlich hatte – anders als hier – darüber zu entscheiden, ob eine Partnerschaftsgesellschaft im Falle des Ausscheidens zweier Gesellschafter den Namen nur eines Ausgeschiedenen weiterhin als Bestandteil des Namens der Partnerschaft verwenden durfte.

OLG Hamm, Urteil vom 29. September 2016 – 34 U 231/15

§ 241 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 30 GmbHG, § 31 GmbHG, § 172 Abs 4 HGB

1. Für die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe gibt es keine starre Frist. Eine Frist von zwei Wochen kann einen Anhaltspunkt für die rechtzeitige Übergabe bilden, entscheidend bleiben aber allein die Umstände des Einzelfalls. Rechtzeitig ist eine Übergabe dann, wenn der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. nur BGH, 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, BGH, 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, BGH, 25. September 2007, XI ZR 320/06).

2. Eine theoretisch mögliche Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital der GmbH berühren und die nicht bereits gemäß § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden können, ist nicht aufklärungsbedürftig.

3. Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten genügt ein Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB.

4. Der Aufklärungspflichtige muss im Rahmen der Kapitalanlageberatung über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte aufklären. Dazu gehört eine falsche Widerrufsbelehrung nicht.

5. Das allgemeine Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei pflichtwidrigem Handeln der verantwortlichen Personen – hier z.B. des Charterers oder Schiffsmanagers – gefährdet ist, liegt auf der Hand und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen stellen regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage dar (vgl. BGH, 11. Dezember 2014, III ZR 365/13).