Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Hamm

OLG Hamm, Beschluss vom 05.11.2020 – I-27 W 103/20

§ 16 Abs. 1 GmbHG

Auf die Beschwerde der Parteivertreter des Streithelfers wird der Streitwertbeschluss des Landgerichts Paderborn vom 04.08.2020 in der Gestalt des Teil-Nichtabhilfebeschlusses vom 08.10.2020 teilweise abgeändert und der Streitwert für den Rechtsstreit auf bis 15 Mio. € festgesetzt.

lm Übrigen wird die Beschwerde der Parteivertreter des Streithelfers zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die gem. §  33 Abs. 2 RVG zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz war in Abänderung des landgerichtlichen Streitwertbeschlusses vom 04.08.2020 in der Fassung des Beschlusses vom 08.10.2020 auf bis 15 Mio. € festzusetzen.

1.

Das durch die Verfügungsklägerin mit ihrem Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung verfolgte Interesse war darauf gerichtet, ihre Rechte als Gesellschafterin zu sichern und den uneingeschränkten Fortbestand ihrer gesellschaftsrechtlichen Befugnisse auch mit Blick auf den Legitimationstatbestand des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu wahren. Angesichts dieses Rechtsschutzzieles stehen Aspekte ihrer Stellung als Gesellschafterin in Streit. Dies rechtfertigt es, im Rahmen der Streitwertbestimmung auf den Wert ihrer Beteiligung, mithin den Verkehrswert (vermeintlich) von der Gesellschafterlistenänderung betroffenen Geschäftsanteils abzustellen (so auch OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Beschluss v. 04.03.2019, Az. 8 W 170/19, Rn. 10).

a)

Soweit das Landgericht für die Bestimmung des Streitwertes im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung auf einen Wert der in Rede stehenden Geschäftsanteile von 45 Mio. € abgestellt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die dortigen Ausführungen, die der Senat teilt, verwiesen werden. Ausreichend belastbare Anhaltspunkte, die die Annahme eines höheren Werts der Anteile zum Zeitpunkt des klägerischen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass sich der Ertragswert der Anteile zu einem neun Jahre vor Antragstellung liegenden Zeitpunkt auf 67 Mio.€ belaufen haben soll, genügt insofern nicht. Gleiches gilt mit Blick auf den weiteren Umstand, dass dem Verfügungskläger als Gesellschafter noch etwaige Gewinnanteile zustehen mögen, zumal diese im Zuge der Bemessung des Kaufpreises – der wiederum belastbare Grundlage der Streitwertfestsetzung ist – bereits grundsätzlich Berücksichtigung gefunden haben. Ebenfalls nicht von Relevanz ist, ob sich am 10.10.2019 – mithin sechs Monate vor dem hier in Rede stehenden Antrag – auf den Konten der Gesellschaft vorhandenes – liquides – Barvermögen in Millionenhöhe befunden hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dies auch zum (maßgeblichen) Zeitpunkt der Antragstellung noch der Fall war, sind nicht ersichtlich.

2.

Der Senat hält es mit Blick auf die bereits durch das OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
(a.a.O. Rn. 11) in ähnlicher Konstellation beschriebenen Folgewirkungen für angezeigt, einen anteiligen Bruchteil des vorstehenden Wertes für die Festsetzung des Streitwerts anzusetzen und erachtet es vor diesem Hintergrund unter Würdigung des vorliegenden Einzelfalles für angemessen, ein Drittel des Geschäftsanteilswerts als wertbestimmend anzusehen (ähnlich auch OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Beschluss v. 06.11 .2012, Az.7 U 125/12, Rn. 5; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, a.a.O., Rn. 11).

Mit Blick darauf beziffert sich der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz – insofern ist die Beschwerde teilweise begründet – auf bis 15 Mio. €.

II.

Anhaltspunkte für eine abweichende Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz bestehen nicht, so dass auch insofern ein Wert von 15 Mio. € festzusetzen war.

III.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfreit, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 33 Abs. 9 RVG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 33 Abs. 4 S. 3 RVG.

OLG Hamm, Beschluss vom 3.11.2020 – 27 W 98/20

UmwG §§ 120, 152

Bei einer Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf ihren Alleingesellschafter ist eine Erklärung, wonach die Verbindlichkeiten des Gesellschafters sein Vermögen nicht übersteigen, nicht erforderlich.

Gründe

I.

Die nach § 58 Abs. 1 i.V.m. § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Registergerichts bedarf es für die Eintragung der Verschmelzung des Vermögens der Beteiligten zu 1.) mit dem Vermögen des Beteiligten zu 2.) als ihrem Alleingesellschafter keiner Erklärung, wonach die Verbindlichkeiten des Beteiligten zu 2.) sein Vermögen nicht übersteigen.

1.

Zwar trifft es zu, dass die Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf den Alleingesellschafter geeignet ist, die Gläubiger der Kapitalgesellschaft zu gefährden, weil deren Haftungsfonds nunmehr auch dem unmittelbaren Zugriff der Gläubiger des Alleingesellschafters offen steht (so etwa Semler/Stengel, UmwG, 4. Auflage 2017, § 120, Rn. 26; Lutter, UmwG, 6. Auflage 2019, § 120 Rn. 30).

2. 8Den gesetzlichen Bestimmungen sind allerdings keine Regelungen dahingehend zu entnehmen, dass die Verschmelzung im Falle der Überschuldung des Alleingesellschafters unzulässig ist. Mit Blick hierauf fehlt es auch an einer gesetzgeberischen Vorgabe, die das Registergericht veranlassen müsste, in derartigen Fällen eine Erklärung des Alleingesellschafters darüber zu verlangen, dass bei ihm keine Überschuldung vorliegt (Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Auflage 2002, 186. Lieferung Stand 01.04.2011, § 120 Rn. 23.9). 9Soweit Teile der Literatur vor diesem Hintergrund eine „bedauerliche Lücke im Gläubigerschutz“ (Lutter, a.a.O., § 130 Rn. 30) monieren und deshalb eine Rechtsfortbildung dahingehend für geboten halten, dass die Überschuldung des Alleingesellschafters gleichwohl ein Verschmelzungshindernis darstellen und das Registergericht „entsprechend der h.M. zu § 152 UmwG“ (Semler/Stengel, a.a.O., § 122, Rn. 14) die Vorlage einer entsprechenden Erklärung des Alleingesellschafters verlangen soll (Lutter, a.a.O., § 120 Rn. 30 und § 122 Rn. 11; Semler/Stengel, a.a.O., § 122 Rn. 14), folgt der Senat dem nicht.

Der Gesetzgeber hat den wirtschaftlichen Zustand des Zielrechtsträgers anders als beim Fall der Ausgliederung vom Einzelunternehmen (§ 154 UmwG) nicht dem Handelsregister zur Prüfung übertragen (Heckschen in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Auflage 2002, 186. Lieferung, Stand 01.04.2011, § 120 Rn. 8.17.1). Gerade aus der in § 152 S. 2 UmwG enthaltenen ausdrücklichen Regelung zu einer der Verschmelzung auf den Alleingesellschafter spiegelbildlich vergleichbaren Konstellation folgt zwingend, dass der Gesetzgeber bei Verschmelzungsfällen eine derartige Erklärung und dementsprechend eine Prüfung des Handelsregisterrichters nicht für erforderlich erachtet, weshalb sich eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 152 UmwG mangels unbewusster Regelungslücke sogar verbietet (so auch Heckschen, EWiR 2005, 839, 840; ders. in: Widmann/Mayer, a.a.O.). Das Gesetz vertraut offensichtlich auf das über § 22 UmwG aufgebaute Schutzsystem (Heckschen in: Widmann/Mayer, a.a.O., § 120 Rn. 23.9). Sollte dies je nach den Umständen nicht ausreichend sein, mag zwar erwogen werden, die Verschmelzung im Einzelfall als sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB anzusehen (Böttcher/Habighorst/Schulte, a.a.O., Rn. 9; Kallmeyer, UmwG, 7. Auflage 2020, § 120 Rn. 3); eine derartige materiell-rechtliche Beurteilung unterfiele dann allerdings nicht der Prüfungskompetenz des Registergerichts.

Hinzu kommt, dass der Alleingesellschafter als natürliche Person gerade nicht Adressat des Überschuldungstatbestandes ist und auch der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bei Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf einen zumindest rechnerisch überschuldeten Alleingesellschafters nicht vorschnell erhoben werden kann. Denn der Alleingesellschafter haftet unbeschränkt und hat mit seinem Lebenseinkommen grundsätzlich für die Ansprüche nicht nur seiner Privatgläubiger, sondern auch der Gläubiger der Kapitalgesellschaft einzustehen, soweit er sich nicht durch ein Restschuldbefreiungsverfahren entschuldet (Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, § 120 Rn. 9).

Schließlich würde eine Prüfung, ob und welche Gläubiger im Falle der Verschmelzung benachteiligt werden könnten, den vom Registergericht zu erwartenden Prüfungsumfang auch deutlich überschreiten; entsprechende wirtschaftliche Betrachtungen sind nicht hier, sondern im Insolvenzverfahren anzustellen, wobei der Gesetzgeber für dessen Verschleppung besondere haftungsrechtliche Folgen und strafrechtliche Sanktionen vorsieht (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 04.10.2005, Az. 8 W 426/05, Rn. 20; Heckschen, EWiR 2005, 839, 840).

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 36 Abs.1 u. 3 GNotKG.

OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020 – 4 U 177/19

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 30.10.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Münster (21 O 76/17) werden zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist ein 1953 gegründetes Unternehmen mit Sitz in X/Österreich. Sie produziert Maschinen und Fahrzeuge für den Neubau, Umbau und für die Messarbeiten und die Instandhaltung von Gleisen und Oberleitungen. International ist sie eine führende Anbieterin einer Vielzahl von Bahnbaumaschinen und erreicht sowohl in Deutschland als auch weltweit hohe Marktanteile. Ihre Produkte sind den Teilnehmern des entsprechenden Marktes sehr bekannt.

Die Klägerin entwickelt, produziert und vertreibt u.a. über 200 technisch unterschiedlich ausgestattete Stopfaggregate, die europa- und weltweit vertrieben und gehandelt werden. Diese Aggregate finden in Stopfmaschinen Verwendung, die dem Verdichten und Nivellieren von Schotterbetten im Gleisbau durch das sogenannte Stopfen dienen. Das ist eine beim Bau und bei der Instandhaltung von Gleisen mit Schotteroberbau angewandte Methode, um Unebenheiten und Verschiebungen in der Gleislage zu beseitigen. Dabei werden durch Einsatz von Stopfmaschinen die Gleise angehoben, ggf. gerichtet und anschließend die Bahnschwellen mit Schotter unterfüttert. Für den Stopfvorgang werden dazu die durch eine Messeinrichtung ermittelten Werte ausgewertet und an ein Hebe- und Richtaggregat übermittelt. Dieses hebt und richtet das Gleis und bereitet damit den Einsatz des Stopfaggregats vor.

Fachkreise unterscheiden drei Arten von Stopfaggregaten: Strecken-, Weichen- und Universalstopfaggregate. Streckenstopfaggregate dienen der reinen Gleisbearbeitung unter Einsatz starrer Stopfpickelpaare. Universaltopfaggregate sind sowohl in Gleisen als auch in Weichen einsetzbar und verfügen daher für die Weichenbearbeitung über zusätzliche Verstellmöglichkeiten der Aggregate. Diese Aggregate sind für das Stopfen ganzer Weichenstraßen und für die Arbeit auf Streckengleisen einsetzbar. Weichenstopfaggregate kommen dort zum Einsatz, wo Leistung nicht im Vordergrund steht und dienen in erster Linie dem Stopfen von Weichen. Beim Einsatz taucht das Stopfaggregat bei leicht angehobenem Gleis mit seinen stählernen Stopfpickeln rechts und links einer Bahnschwelle von oben in das Schotterbett ein. Die Stopfpickel werden in horizontale Schwingungen versetzt und vibrierend wieder hochgezogen. Zugleich werden die Stopfpickel aufeinander zubewegt, was als „beistellen“ bezeichnet wird. Dadurch wird die Schotterpackung unter der jeweiligen Bahnschwelle verdichtet und die Gleislage fixiert.

Die für das Gleisstopfen erforderliche Vibration der Pickelarme wird herkömmlich durch eine Exzenterwelle erzeugt. Diese Technik wird seit den 1930er Jahren angewendet. Bereits in den 1950er Jahren entwickelte die Klägerin das erste hydraulische Stopfaggregat, das sie seither immer weiter entwickelte. Schon im Jahr 1961 bot die Klägerin eine Weichenstopfmaschine mit ausschwenkbaren Stopfwerkzeugen an.

Ein früheres Schwesterunternehmen der Klägerin war Inhaberin des 1983 angemeldeten und 1985 veröffentlichten österreichischen Patents AT ### #78 B. Die technische Ausgestaltung zeigt einzeln schwenkbare Stopfpickel in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse. Die Schwenklager sind jeweils mit einem Pickelarm verbunden, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind. Die Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung wird am oberen Ende des Pickelarms erzeugt. Die Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter (sowie die am Pickelarm angeordneten hydraulischen Schwenkzylinder) des Stopfaggregats sind bereits in der auch aktuell von der Klägerin gewählten Gestaltung zu sehen. In Bezug auf ein mehr als 20 Jahre älteres Patent AT ### #34 (der Klägerin) wird darauf verwiesen, dass es seit langem bekannt und üblich sei, die Stopfpickel so zu gestalten, dass sie mit Hilfe von Hydraulikzylindern, die am Pickelarm angeordnet sind, einzeln nach oben geschwenkt werden können, um z.B. in Weichen flexibler arbeiten zu können. Zu dem österreichischen Patent AT ### #78 B gab es zahlreiche, zur gleichen Patentfamilie gehörende Parallelschutzrechte in anderen Staaten. In Deutschland war das im Jahr 1983 angemeldete Patent DE ## ## #62 C2 in Kraft, das inhaltlich ganz weitgehend dem österreichischen Patent entsprach, dessen Priorität es in Anspruch nahm. Der Patentschutz ist erloschen (Patent in Österreich: 2002; Patent in Deutschland: 2003).

Zum Sortiment der Klägerin gehört unter anderem die in Deutschland vertriebene Gleisbaumaschine „V“ mit dem – nachfolgend dargestellten ‑ Universalstopfaggregat „####-#3“.

Dieses wird isoliert als „Ersatzteil“ in Deutschland von der E GmbH vertrieben.

Auch nach Weiterentwicklung der Stopfaggregate verwendet die Klägerin durchweg – und auch bei diesem Aggregat – das seit den 1930er Jahren benutzte, herkömmliche Exzenterwellen-Verfahren, um die Pickelarme ihrer Stopfaggregate in Vibration zu versetzen. Der dabei aktuell von der Klägerin benutzte Antrieb stammt in nahezu unveränderter Gestaltung aus dem Jahr 1965. In der streitgegenständlichen Form vertreibt die Klägerin die Stopfaggregate bereits seit 1992. Farblich werden die Aggregate – wie auch die Gleisbaumaschinen – grundsätzlich gelb gestaltet. Auf Kundenwunsch fertigt die Klägerin die Aggregate auch in anderen Farben, z.B. auch in blau.

Wesentliche Wettbewerber der Klägerin auf dem nationalen und internationalen Markt für Stopfaggregate waren zunächst die I mit Sitz in den USA und die N mit Sitz in der Schweiz.

Die am 14.11.2012 in X/Österreich gegründete Beklagte bietet ebenfalls Maschinen, Produkte und Dienstleistungen auf dem Gebiet der Gleisinstandhaltung an. Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beklagten sind jeweils seit dem 17.05.2013 zwei ehemalige leitende Angestellte der Klägerin – Herr M und Herr I2. Herr M ist Diplomingenieur der technischen Physik, promovierter Bauingenieur und habilitierter Universitätsdozent für Eisenbahnwesen an der TU H. In etwa 60 Patenten der Klägerin ist er als Erfinder benannt. Er war bei der Klägerin zunächst als Leiter der Forschungs- und Versuchsabteilung, zuletzt als technischer Leiter tätig. Bereits am 10.07.2011 erstellte er einen Businessplan zur Gründung eines Konkurrenzunternehmens der Klägerin, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Grundlage der Gründung der Beklagten war. Sein Arbeitsverhältnis bei der Klägerin wurde am 16.11.2012 zum 31.12.2012 einvernehmlich aufgelöst. Herr I2 fungierte bei der Klägerin als Leiter des Service Innendienstes. In dieser Funktion war er u.a. hauptverantwortlich für die Zulassung und Abnahme der Gleisbaumaschinen und für die Themenbereiche Dokumentation und Schulung. Im Zuge seiner täglichen Arbeit wurden ihm Schwachstellen der klägerischen Produkte bekannt, z.B. durch Reklamationen in Verbindung mit Serviceinformationen von Kunden. Sein Arbeitsverhältnis bei der Klägerin wurde am 10.09.2012 zum 31.12.2012 einvernehmlich aufgelöst.

Ein weiterer Gesellschafter der Beklagten – Herr I3 – war vormals Gesellschafter der Klägerin. Mit Wirkung zum Sommer 2013 schied er gegen Zahlung eines dreistelligen Millionenbetrages als Gesellschafter bei der Klägerin aus.

Die Beklagte vertreibt ein von ihr als „Flüsteraggregat“ bezeichnetes Universalstopfaggregat, das sie im Jahr 2013 in Zusammenarbeit mit der K GmbH (im Folgenden: K) entwickelte. Wie auch verschiedene andere Unternehmen produziert und vertreibt K Bauteile für Maschinen der Klägerin und führt für Kunden der Klägerin auf deren Wunsch Revisionen an den Maschinen durch. Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass durch einen Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt – einige Jahre vor 2018 – Pläne der Bauteile Pickelhalter, Schwenklager und Pickelarm ohne Geheimhaltungsmaßnahmen an den Prokuristen, Betriebs- und Abteilungsleiter der K (Herrn L) übermittelt wurden.

Das „Flüsteraggregat“ ist mit einem vollhydraulischen Stopfantrieb ausgestattet. Anders als beim Antrieb durch eine Exzenterwelle wird die Vibration der Stopfpickel allein durch Hydraulikzylinder mit jeweils eigenem Hydraulikantrieb erzeugt, was zugleich die Beistellbewegung bewirkt. Dadurch kann auf verschleißintensive rotierende Teile des herkömmlichen Antriebs verzichtet werden. Die Vibration kann auch gezielt in kurzen zeitlichen Abständen an- und abgeschaltet werden, so dass die Stopfpickel lediglich im eingetauchten Zustand vibrieren, nicht jedoch nach dem Herausziehen. In erster Instanz war unstreitig, dass dadurch die Lärmemission beim Stopfen (erheblich) reduziert wird.

Die Konsole des Stopfkastens ist durch Einsatz von zwei Befestigungsbolzen so konzipiert, dass – anders als bei dem Produkt der Klägerin – ein leichter Austausch des Antriebszylinders (z.B. auch am Einsatzort) ermöglicht wird. Im Unterschied zu dem Stopfaggregat der Klägerin sind Pickelhalter und Schwenklager symmetrisch ausgestaltet. Dies ermöglicht es, das gleiche Bauteil an beiden Pickelarmen zu verwenden. So können z.B. Ersatzteile an beiden Seiten des Aggregats eingesetzt werden. Die Stopfpickel können auf bis zu 90 Grad und damit höher ausgeschwenkt werden, als beim Aggregat der Klägerin (70 Grad). Die höhere Ausschwenkbarkeit soll verhindern, dass die Stopfpickel an Weichenantriebskästen anschlagen.

Das Flüsteraggregat und seine einzelnen Bauteile sind farblich in blau und silber gehalten und jeweils prominent und deutlich sichtbar mit dem Logo der Beklagten „T“ gekennzeichnet. 19

Die Beklagte vertreibt das Aggregat mittlerweile in zwei –  wie folgt bildlich dargestellten – Ausführungen:

Das Stopfaggregat der Beklagten kann – wenn auch mit gewissem technischem Aufwand – auch in eine Gleisbaumaschine der Klägerin eingebaut werden. Die einzelnen Bauteile der Aggregate sind jedoch nicht beliebig austauschbar.

Für den Stopfantrieb mit linearen Hydraulikzylindern wurde der Beklagten ein Patent erteilt (AT ### #73 B1). Zunächst hatte die Klägerin die Beklagte auf Aberkennung, bzw. Übertragung des Patents und der Patentanmeldung in Anspruch genommen. Das österreichische Patentamt hat den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Die Entscheidung wurde in der Berufung bestätigt und der Österreichische Oberste Gerichtshof hat die außerordentliche Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Im Anschluss an die Mitte 2014 erfolgte Fertigstellung präsentierte die Beklagte das „Flüsteraggregat“ erstmals im September 2014 auf der Messe InnoTrans in Berlin.

Nachdem die Klägerin durch einen ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten – den von ihr benannten Zeugen X2 – schon Mitte des Jahres 2014 die Information erhalten hatte, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich unerlaubt Betriebsunterlagen angeeignet haben sollen, stellte sie fest, dass M jedenfalls gegen Ende seiner Tätigkeit für die Beklagte zahlreiche E-Mails an seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet hatte. In einem daraufhin von der Klägerin beim Landgericht Linz erhobenen Privatanklageverfahren (26 Hv 31/16b) erließ das Landgericht Linz am 12.04.2016 eine Durchsuchungsanordnung. Sodann wurden am 03.10.2016 Durchsuchungen an mehreren Standorten durchgeführt. Bei einer Hausdurchsuchung bei M wurden zahlreiche Dateien und Kopien von Unterlagen und Zeichnungen der Klägerin sichergestellt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese sich rechtmäßig in seinem Besitz befunden haben. Pläne für Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung für das streitgegenständliche Aggregat wurden im Rahmen der Durchsuchung nicht sichergestellt. Auf dem Computer eines Mitarbeiters der Beklagten (Dipl.-Ing. D) wurden Fertigungszeichnungen für einzelne Bauteile des Aggregats der Klägerin aufgefunden (Pickelarm, Schwenklager, Pickelhalter). Dabei handelte es sich aber nicht um Originalzeichnungen, sondern um händisch erstellte (und nicht bei der Klägerin gefertigte) Zeichnungen. Die am Erwerb eines Stopfaggregates interessierten Fachkreise besichtigen vor einem Erwerb die Maschine im Regelfall im Einsatz unter Alltagsbedingungen.

Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, an der zwischen dem 30.05. und 01.06.2017 in Münster stattfindenden 27. Internationalen Ausstellung für Fahrwegstechnik („iaf“) teilzunehmen, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte in dem beim Landgericht Münster unter dem Aktenzeichen 21 O 39/17 geführten Verfahren am 19.05.2017 im Beschlusswege ohne Anhörung der Beklagten eine einstweilige Verfügung. Mit dieser wurde der Beklagten im Ergebnis untersagt, das von ihr vertriebene Flüsteraggregat anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben.

Bei der „iaf“ handelt es sich um die international größte und wichtigste Messe in dem Bereich Fahrwegstechnik, die alle vier Jahre stattfindet. An allen drei Öffnungstagen (30.05. – 01.06.2017) war die Messe jeweils von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr geöffnet. Standplätze für die Messe werden nur für die gesamte Dauer der Messe vergeben und können nicht zeitweise gebucht werden. Auf der Messe stellte die Klägerin der Beklagten am Eröffnungstag (30.05.2017) die einstweilige Verfügung um 9.00 Uhr zu. Unmittelbar danach deckte die Beklagte das auf dem Messestand ausgestellte Flüsteraggregat mit einer Plane ab und entfernte die Werbematerialien zu dem Aggregat. Auf den noch am 30.05.2017 erhobenen Widerspruch ordnete das Landgericht Münster durch Beschluss vom 31.05.2017 an, dass die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 1.000.0000,00 € fortgesetzt werden darf. Nach dem Zugang dieses Beschlusses ließ die Beklagte am 31.05.2017 gegen 13.00 Uhr die Plane entfernen. Da die Klägerin die Sicherheit nicht stellte, konnte die Beklagte dann das von ihr angebotene Flüsteraggregat während der verbleibenden Zeit auf der Messe ausstellen und bewerben.

In der vor dem Landgericht Münster im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 07.06.2017 zurück.

Nachdem die Beklagte im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 08.08.2019 dargelegt hat, dass Herr L der Beklagten jedenfalls im November 2018 Zeichnungen der Klägerin von den maßgeblichen Bauteilen des Aggregats übermittelte, mahnte die Klägerin K und Herrn L ab und erwirkte prätorische Vergleiche mit Unterlassungsverpflichtungen der K (02.10.2019) und des Herrn L (20.12.2019).

Die Beklagte hat in Bezug auf die von der Klägerin mit der Klageschrift zu 3, 4 und 5 geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht Auskunft und Rechnungslegung die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, dass diese jedenfalls verjährt seien, soweit sie auf Handlungen gerichtet sind, die mehr als sechs Monate vor Klageerhebung liegen.

Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte das von ihr entwickelte Stopfaggregat nachgebaut habe, wozu sie detailliert zu den Gemeinsamkeiten der Aggregate vorgetragen hat. Die Geschäftsführer der Beklagten und deren Gesellschafter Herr I3 hätten noch während ihrer Tätigkeit bei der Klägerin die Gründung der Beklagten als Konkurrenzunternehmen geplant. Dazu hätten sie ab dem 2. Halbjahr des Jahres 2012 große Mengen vertraulicher und strengster Geheimhaltung unterliegender Entwicklungsunterlagen rechtswidrig vervielfältigt und mitgenommen. Unter den so erlangten Unterlagen hätten sich auch die Konstruktionszeichnungen für die wesentlichen Bauteile des Stopfaggregats befunden. Die auf dem Rechner des Mitarbeiters D sichergestellten Zeichnungen stellten unmittelbare Kopien der Pläne der Klägerin dar. Auf Grundlage dieser Unterlagen hätte die Beklagte neue Zeichnungen für diese Bauteile erstellen lassen, die in nahezu allen wesentlichen Eigenschaften mit den widerrechtlich bei der Klägerin entnommenen Unterlagen übereinstimmten. Dazu hat die Klägerin umfangreich vorgetragen.

Das von der Beklagten vertriebene Stopfaggregat basiere eindeutig auf den Konstruktionszeichnungen der Klägerin. Auf den sichergestellten Zeichnungen der Beklagten seien nicht nur die Maße von Originalzeichnungen, sondern auch zusätzliche Arbeitsanweisungen und Messtoleranzen übernommen worden. Diese Angaben seien extrem wertvolles und geheimes „prozess-Know-How“. Sie beruhten auf jahrelangen Erfahrungswerten und könnten durch eine Vermessung der Teile oder andere Maßnahmen – wie z.B. des „Reverse Engineering“ – nicht ermittelt werden. Auch optisch sei das Aggregat dem der Klägerin nachgebildet.

Die Stopfaggregate der sonstigen Wettbewerber unterschieden sich im Hinblick auf die technischen Merkmale und das Erscheinungsbild deutlich von dem Produkt der Klägerin. Das von der Klägerin vertriebene Produkt zeichne sich insbesondere durch seine Beweglichkeit aus. Die wettbewerbliche Eigenart des streitgegenständlichen klägerischen Stopfaggregats werde dadurch gesteigert, dass die Klägerin eine ganze Modellreihe von Stopfaggregaten mit identischen Merkmalen (einzeln schwenkbare Stopfpickel und gerichtete Schwingungserzeugung durch in Vibration versetzte Pickelarme) anbiete. Aufgrund dieser Merkmale und seines prägnanten Erscheinungsbildes steche das Stopfaggregat der Klägerin aus dem wettbewerblichen Umfeld heraus. Da alle Universalstopfaggregate ähnlich gestaltet seien, schlössen die angesprochenen Verkehrskreise vom Vorhandensein der prägenden Merkmale gerade auf eine betriebliche Herkunft von der Klägerin. In der Kategorie „Universalstopfaggregate“ habe die Klägerin seit 2011 nur das hier streitgegenständliche Aggregat nach Deutschland geliefert, was für alle Arten von Stopfaggregaten einen Anteil von mehr als 83 % ausmache. Das Produkt der Beklagten sei eine nahezu identische Nachahmung.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch folgende Merkmale auszeichnen:

– einzeln schwenkbare Stopfpickel, die in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert sind,

– Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind,

– Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms

wie in Anlage K71 wiedergegeben

und/oder wie wiedergegeben auf dem Lichtbild Bl. 1417 der Akten.

2.

Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, angedroht.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.

4.

die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziff. 1 beschriebenen Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über

a)

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren,

b)

die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren, sowie

c)

über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden.

5.

die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über Art und Umfang der in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich folgendes ergibt:

a)

die mit den in Ziff. 1 beschriebenen Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie

b)

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

6.

die folgenden, streitgegenständlichen Informationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen:

a)

Klageschrift vom 31. August 2017: S. 30–32, 34–39

b)

Klageerwiderung vom 14. November 2017: S. 34, 61, 64, 66–71, 73–75, 78, 90–92;

c)

Replik vom 21. Dezember 2017: S. 16,18, 19,20-22, 24,31, 33,34, 36,42-43,46-47;

d)

Duplik vom 6. Februar 2018: S. 37,42-46,48;

e)

Replik vom 13. März 2018: S. 12;

f)

Schriftsatz der Beklagten vom 4. April 2018: S. 25;

g)

Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 2018: S. 27;

h)

Schriftsatz der Beklagten vom 14. Dezember 2018: S. 26, 27;

i)

Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2019: S. 15;

j)

Anlagen K 21 bis K 25, K 38/1, K 40, K 41/1, K 41/3, K 42/3, K 44 bis K 46, K 48, K 49, K 50/1, K 50/2, K 51/1, K 51/2, K 51/3, K 52, K 53, K 53 (neu), K 55, K 76, K7 70;

k)

Anlagen HL 37, HL 38, HL 39, HL 65.

Hilfsweise hat die Klägerin beantragt:

1.

Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere das nachfolgend und in Anlage K 71 wiedergegebene Stopfaggregat herzustellen und zu vertreiben:

und/oder wie auf dem Lichtbildblatt 1417 der Akte.

2. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

Der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die nachfolgend und in der Anlage K 72 wiedergegebenen Bauteile, insbesondere als Bestandteile von Stopfaggregaten für Gleisstopfmaschinen, herzustellen und zu vertreiben:

a) Pickelarm wie nachfolgend wiedergegeben

3. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

in identischer Form zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder zu veröffentlichen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin allein zum Ziel habe, die Beklagte als jüngere Mitbewerberin vom Markt zu verdrängen. Mit umfangreichen Ausführungen hat sie in Abrede gestellt, dass die im Rahmen der Durchsuchung bei M aufgefundenen Unterlagen sich zu Unrecht in dessen Besitz befunden hätten. Unabhängig davon seien diese Informationen auch nicht an die Beklagte weitergegeben oder bei der Konstruktion des Aggregats verwendet worden. Original-Zeichnungen der Klägerin habe die Beklagte nie in Besitz gehabt.

Nahezu sämtliche technischen Details seien auch aus dem von der Klägerin im Jahre 1983 angemeldeten Patent AT ### #78 B ersichtlich. Die Details der Gestaltung des nicht mehr patentrechtlich oder als Geschäftsgeheimnis geschützten Stopfaggregats der Klägerin seien offenkundig und könnten von jedermann, insbesondere aber von Fachleuten, ohne erheblichen Zeit- und Kostenaufwand durch einfaches Vermessen („Reverse Engineering“) ermittelt werden.

Die bekannte Technik der Klägerin habe die Beklagte mit erheblichem Aufwand in Zusammenarbeit mit den Firmen C und K ab Juli 2013 weiterentwickelt und getestet. Informationen über Bauteile habe sie z.T. auch von Zulieferern der Klägerin erhalten. K sei im Besitz von Zeichnungen der drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen und sonstigen Angaben gewesen. Ihr Angestellter – Dipl.-Ing. D – habe im Rahmen des Austauschs mit K u.a. auf Grundlage des dort vorliegenden Zeichnungsmaterials der Klägerin eigene Zeichnungen der Bauteile erstellt. Diese seien bei der Konstruktion aber nicht verwendet worden.

Diverse Schwachstellen, die das Aggregat der Klägerin aufweise, seien bei dem der Beklagten nicht mehr zu finden. Keines der am Markt angebotenen Aggregate biete die Vorteile, die bei dem Produkt der Beklagten zu finden seien.

Als eigenständige technisch deutlich abweichende Entwicklung beruhe das von der Beklagten entwickelte Aggregat nicht auf unredlich erlangten Kenntnissen oder Unterlagen. Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter seien auch tatsächlich nicht die gestaltungsprägenden Elemente des Aggregats. Sie unterschieden sich – wie auch das Aggregat in seiner Gesamtheit – in Form, Maßen und Gewicht deutlich von den Bauteilen der Klägerin, was jedenfalls für die angesprochenen fachkundigen Verkehrskreise – auch aufgrund der aus der schon optisch wahrnehmbaren technischen Gestaltung – sehr deutlich sei. Auch dazu hat die Beklagte umfangreich vorgetragen. Die Gestaltung werde maßgeblich durch das (unterschiedliche) Antriebssystem geprägt. Der von der Klägerin eingesetzte Antrieb mit Exzenterwelle sei ein markantes und auffälliges Merkmal der Aggregate. Dieser springe dem Laien, erst recht aber dem Fachmann sofort ins Auge. Der neuartige Antrieb der Beklagten sei bei Einführung eine Sensation gewesen und habe eine entsprechende Aufmerksamkeit in der Branche erfahren. Neben der unterschiedlichen Funktionsweise des Aggregats seien auch Bauteile fertigungsmäßig und gießtechnisch optimiert worden.

Mit näheren Ausführungen hat die Beklagte auch darauf verwiesen, dass im Internet Listen sämtlicher Bauteile der Klägerin mit den von der Klägerin verwendeten Bauteilnummern – insbesondere die vollständige Liste für das betreffende Stopfaggregat – und Pläne und Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen heruntergeladen werden könnten. Toleranzen und weitere Angaben ergäben sich auch aus weiteren im Internet zugänglichen Unterlagen, wie z.B. einer Ausschreibung der indischen O. Auch könnten sämtliche Bauteile von Drittanbietern bezogen werden, um daraus ein vollständiges Aggregat zu bauen. Auch in sonstiger Weise seien Pläne der Klägerin verfügbar. So seien der Beklagten beispielsweise im März 2016 insgesamt sechs Ordner mit Unterlagen zu der Stopfmaschine „##-#6“ durch den Kunden „X3“ übergeben worden, die die Beklagte mit ihrer Technologie habe umbauen sollen. Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen der Klägerin würden auch sonst außerhalb von Lizenzbeziehungen weitergegeben. Insoweit verweist die Beklagte darauf, dass ihr durch die E2 unstreitig mit E-Mail vom 11.11.2014 und vom 08.03.2017 Pläne der Klägerin übermittelt wurden (die allerdings nicht die hier maßgeblichen Bauteile betrafen).

Mit näheren Ausführungen hat die Beklagte behauptet, dass zahlreiche Mitbewerber (z.B. J und B und „D2“) seit Erlöschen des Patentschutzes Stopfaggregate anböten, die dem Aggregat der Klägerin optisch und technisch – auch in der Funktionsweise – entsprächen. Zahlreiche Hersteller böten zudem Pickelarme, Schwenklager und Pickelhalter als Einzelteile an, die mit den Bauteilen der Klägerin baugleich seien und sowohl in den Stopfaggregaten der Klägerin und von J und B verwendet werden könnten. Auch weil eine Vielzahl unterschiedlicher Unternehmen die Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung in exakt der gleichen Ausgestaltung wie die Klägerin anböten und zum Teil in von ihnen hergestellte Stopfaggregate verbauten, ordne der Verkehr diese Bauteile nicht der Klägerin zu. Daher hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass es an einer wettbewerblichen Eigenart fehle. Das angeblich nachgeahmte Stopfaggregat der Klägerin sei nur eines von vielen und steche nicht aus der Vielzahl der von der Klägerin angebotenen Aggregate heraus. Mit Nichtwissen hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin bestritten, dass sie seit 2011 – mit einem Marktanteil von 83 % – als Stopfaggregat ausschließlich das streitgegenständliche Aggregat nach Deutschland geliefert habe.

Zur Widerklage:

Weiterhin hat die Beklagte mit näheren Ausführungen behauptet, dass die am 19.05.2017 durch das Landgericht Münster in dem Verfahren 021 O 39/17 erlassene einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen worden sei. Die einstweilige Verfügung sei wegen Fehlens eines Verfügungsgrundes aber auch in materieller Hinsicht von Anfang an ungerechtfertigt. Dies habe die Klägerin gewusst. Die Vollziehung auf der Messe sei gezielt erfolgt, um die Beklagte zu schädigen. Durch die Entfernung der Werbematerialien und das Abdecken des Aggregats – als „Herz“ der ausgestellten Maschine – sei der Messeauftritt praktisch während der Hälfte der Dauer der „iaf“ entwertet worden. Von der Klägerin begehrt sie einen Teilschadensersatz, den sie mit 60.000,00 € („etwa“ 40 % der behaupteten Aufwendungen für Standfläche Messestand, Werbematerialien, Transport und Transportversicherung i.H.v. 144.950,82) bemisst. Primär beruft sich die Beklagte zur Bezifferung des Anspruchs auf die von ihr behaupteten kosten für die Standfläche i.H.v. 17.273,23 € und kosten für den Messestand i.H.v. 39.550,00 € und 3.176,68 €, hilfsweise auf die übrigen Schadenspositionen in der dargelegten Reihenfolge.

Mit einem der Klägerin am 04.12.2017 zugestellten Schriftsatz hat die Beklagte Widerklage erhoben.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %punkten ü.B.Z. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Insoweit hat die Klägerin mit näheren Ausführungen die Auffassung vertreten, dass die Widerklage bereits unzulässig sei. Auch dem Grunde nach komme ein Anspruch nicht in Betracht. Dazu hat sie ausgeführt, dass die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen und vollzogen worden sei und gerügt, dass substantiierter Vortrag zur Höhe des Anspruchs fehle.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme von Lichtbildern und Videos und durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. C2 gem. Beweisbeschluss vom 07.03.2019 (Bl. 1233 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2019 (Bl. 1603ff d.A.) Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Landgerichts auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Parteien jeweils wechselseitig mit der Berufung.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge zur Sache weiter. Die im Tatbestand erstinstanzlich aufgenommenen Anträge nach § 16 GeschGehG sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass im Rahmen der rechtlichen Bewertung des § 4 Nr. 3 UWG auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei. Fehlerhaft habe sich das Landgericht auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es die betreffenden Feststellungen selbst treffen könne, obwohl es nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehöre.

Auch bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart habe das Landgericht den zutreffenden rechtlichen Maßstab verkannt. Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Klägerin durch das Angebot von „Konkurrenzprodukten“ geschwächt werde. Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang etwaige Konkurrenzprodukt am deutschen Markt – auf den allein abzustellen sei – vertreten seien, habe das Landgericht nicht getroffen. Nur solche Produkte, die in großem Umfang am Markt erschienen, seien aber überhaupt potentiell geeignet, die Verkehrswahrnehmung zu beeinflussen und gegebenenfalls die wettbewerbliche Eigenart eines Produktes zu schwächen. Zu Unrecht habe das Landgericht streitigen Vortrag der Beklagten zum Angebot von vergleichbaren Produkten der (angeblichen) Konkurrenten J, „D2“ (bzw. „1. Mai Maschinenfabrik D2“) und B als unstreitig qualifiziert, was die Klägerin näher ausführt.

Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, das Angebot von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin habe dessen wettbewerbliche Eigenart geschmälert. Vielmehr steigere der Vertrieb von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin dessen Bekanntheit.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe das Auslaufen des Patents die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Deutschland nicht geschmälert. Die wettbewerbliche Eigenart sei unabhängig von etwaigen Sonderschutzrechten zu beurteilen.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Frage der Nachahmung seien nicht tragfähig. Bereits erstinstanzlich habe die Klägerin ihre Ansprüche im Haupt – und im 2. Hilfsantrag darauf gestützt, dass die Beklagte gemäß § 4 Nr. 3c) UWG die für die Nachahmung des streitgegenständlichen Aggregats erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen unredlich erlangt habe. In den Entscheidungsgründen habe das Landgericht dagegen fehlerhaft auf eine – insoweit nicht relevante – Herkunftstäuschung abgestellt.

Maßgeblich sei allein, ob ein im Wesentlichen übereinstimmender Gesamteindruck bestehe. Den rechtlichen Maßstab für die Bewertung der Nachahmung der Aggregate habe das Landgericht auch insoweit unzutreffend bestimmt. Verschiedentlich habe das Landgericht darauf abgehoben, dass bei den sehr großen und schweren Maschinen „Teile im Detail stark verändert“ seien. Zudem habe es wesentlich auf kaum wahrnehmbare, kleinste Abweichungen abgestellt. Fehlerhaft habe das Landgericht dementsprechend nicht die zahllosen prägenden Übereinstimmungen zum Mittel – und Ausgangspunkt seiner Feststellungen gemacht, sondern primär auf nicht im Erinnerungseindruck haftende Detailabweichungen abgestellt, ohne zu begründen, warum diese – und nicht die großen Übereinstimmungen – den Gesamteindruck prägen. Unzutreffend sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass Bauteile, die (auch) eine technische Funktion erfüllten, für die Bewertung von wettbewerblicher Eigenart und Nachahmung nicht oder nicht im selben Umfang wie sonstige Bauteile zu berücksichtigen seien. Unstreitig – und auch vom Sachverständigen so bestätigt – seien bei den Aggregaten abweichende technische Gestaltungen möglich und würden von anderen Wettbewerbern auch eingesetzt.

Zu Unrecht habe das Landgericht in seiner Entscheidung bezüglich der Nachahmung ganz maßgeblich auf die (angeblich) unterschiedliche Farbgebung der Aggregate abgestellt. Insoweit habe das Landgericht relevanten Vortrag der Klägerin übergangen. Dazu verweist die Klägerin darauf, dass sie unbestritten vorgetragen habe, dass sie je nach Kundenwunsch die Aggregate in unterschiedlichen Farben – einschließlich blau – anbiete. Damit scheide die Farbgebung als Unterscheidungskriterium zwischen den Aggregaten aus. Aus Sicht der angesprochenen, fachkundigen Verkehrskreise stelle sich die Farbe ohnehin nicht als Unterscheidungsmerkmal dar.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Anspruchsvoraussetzung der unredlichen Erlangung von Kenntnissen seien fehlerhaft. Schon im Ausgangspunkt habe das Landgericht unzutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin nicht hinreichend dargelegt und bewiesen habe, dass die Beklagte noch immer über die streitgegenständlichen Unterlagen verfüge, die sie nicht weiterverwenden bzw. weitergeben solle. Selbst die Beklagte habe aber nicht behauptet, dass sie – nachdem sie die Unterlagen der Klägerin ursprünglich in ihrem Besitz hatte – den Zugang zu den Informationen später aufgegeben oder verloren habe. Es gebe keine Grundlage dafür, von der Klägerin den Gegenbeweis zu einem nicht einmal von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt zu verlangen.

Aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen C2, dem Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. C3 und letztlich sogar aus der von der Beklagten beauftragten Stellungnahme von I4 ergebe sich, dass die Beklagte für die technischen Zeichnungen ihres Aggregats auf die technischen Zeichnungen der Klägerin zurückgegriffen habe. Die Angaben aus den Zeichnungen der Klägerin seien daher in den Zeichnungen für das Aggregat der Beklagten verkörpert. Diese technischen Zeichnungen würden von der Beklagten auch für die Produktion ihres Aggregats verwendet. Damit sei auch eine Verwendung der Zeichnungen der Klägerin dann noch gegeben, wenn die Beklagte die Originale nach Übernahme der Informationen in Verdunkelungsanlagen vernichtet oder beiseitegeschafft haben sollte.

Die Wechselwirkung zwischen den Tatbestandsmerkmalen der wettbewerblichen Eigenart, der Nachahmung und den besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen habe das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt und keine Feststellungen dazu getroffen. Auch eine Prüfung von Ansprüchen nach dem GeschGehG habe das Landgericht nicht vorgenommen, obwohl dies nach der aktuellen Gesetzeslage geboten gewesen sei.

Da die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts fehlerhaft und unvollständig seien, sei eine erneute Tatsachenfeststellung geboten.

Fälschlich habe das Landgericht als unstreitig unterstellt, dass die Bauteile Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager des Aggregats der Beklagten „deutlich schwerer und größer“ ausgestaltet seien als beim Aggregat der Klägerin. Diese Feststellung sei nicht nur nicht unstreitig, sie widerspreche auch den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen C2, der ausgeführt habe, die Bauteile der Beklagten seien „etwas größer und schwerer“. Dies sei „schwer erkennbar“ und es handele sich um „geringfügige Unterschiede“, die eine „vernachlässigbare Rolle spielen“. Mit näheren Ausführungen greift die Klägerin insoweit auch die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen zum Gewicht der Bauteile an und behauptet weiter, dass sich die Bauteile optisch im Gesamteindruck nicht unterschieden.

Wie die Klägerin mit dem erstinstanzlich gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag gerügt habe, habe die Beklagte auch nicht behauptet, „Reverse Engineering“ mit 3D-Scannern betrieben zu haben. Auch die Verwendung eines „3D-Koordinatenmessgeräts“ habe die Beklagte nicht behauptet. Soweit das Landgericht angenommen habe, eine Ermittlung von Maßen sei „problemlos“ und „insbesondere“ durch „3D-Koordinatenmessgeräte“ möglich gewesen, habe es fehlerhaft streitigen Vortrag der Beklagten seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt.

Überdies habe das Landgericht auch den erhobenen Sachverständigenbeweis in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewürdigt, wozu die Klägerin umfangreiche Ausführungen macht. Zu Unrecht und ohne Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Beweismittel habe das Landgericht daher festgestellt, dass die Klägerin nicht ausreichend dargelegt und bewiesen habe, dass die Beklagte die technischen Zeichnungen der Klägerin verwendet habe. Auch dazu trägt die Klägerin umfangreich vor.

Die Feststellungen des Landgerichts zur wettbewerblichen Eigenart seien – unabhängig von den fehlerhaften Tatsachenfeststellungen – widersprüchlich und unzutreffend. Wie das Landgericht zu der Erkenntnis gelangt sei, dass die wettbewerbliche Eigenart im „unteren Bereich“ anzusiedeln sei, sei selbst auf Grundlage der Feststellungen zu den stärkenden und schwächenden Faktoren nicht nachvollziehbar.

Keine der Parteien habe zudem im Verfahren behauptet, dass die Bauteile des Aggregats der Beklagten so ausgestaltet werden müssten, um den Einbau in die Maschinen der Klägerin zu ermöglichen. Um den Vertrieb von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin sei es der Beklagten gerade nicht gegangen. Vielmehr habe die Beklagte wiederholt darauf hingewiesen, dass gewisse Maße übernommen worden seien, um das gesamte Aggregat in die Stopfmaschine der Klägerin einbauen zu können. Entgegen der Feststellungen des Landgerichts beruhten die Übereinstimmungen der Bauteile Pickelarm, Pickelhalter und Schwenklager gerade nicht auf Kompatibilitätserwägungen. Damit bestehe auch keine Berechtigung, die Teile gleich zu gestalten.

In hohem Maße widersprüchlich seien auch die Feststellungen zur Verwertung der Unterlagen der Klägerin durch die Beklagte, was die Klägerin ebenfalls vertieft ausführt.

Auch die behauptete Verwendung der technischen Zeichnungen der Klägerin für weitere Bauteile des Aggregats sei vollkommen unberücksichtigt geblieben, obwohl diese ausdrücklich Gegenstand der Hilfsanträge gewesen seien. Feststellungen fehlten vollständig. Selbst die Beklagte habe zudem eigeräumt, dass diese Teile auch äußerlich sichtbar seien. Die planmäßige Verwendung der technischen Zeichnungen der Klägerin durch die Beklagte werde nicht zuletzt dadurch belegt, dass die Beklagte das Aggregat in wesentlichen Teilen „bis zur letzten Unterlegscheibe“ auf Grundlage der klägerischen Zeichnungen nachgebaut habe. So erhöhe sich der unrechtmäßig erlangte wirtschaftliche Vorteil der Beklagten beträchtlich.

Im Zusammenhang mit der vom Landgericht festgestellten „deutlich geringeren Geräuschentwicklung“ merkt die Klägerin an, dass diese Behauptung der Beklagten erstinstanzlich unstreitig geblieben sei, weil sie diesem Umstand keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen habe. Dies sei auch aus ihrem Vortrag deutlich geworden. Insoweit vertritt sie die Auffassung, dass das Landgericht darauf hätte hinweisen müssen, dass auch die Geräuschentwicklung für die Entscheidung maßgeblich sein könnte. In diesem Fall hätte die Klägerin die geringere Geräuschentwicklung beim Aggregat der Beklagten bestritten und – wie nunmehr nachgeholt – (unter Verwahrung gegen die Darlegungs- und Beweislast) Beweis angeboten.

Übergangen habe das Landgericht auch den Vortrag, dass im Rahmen der Durchsuchung bei der Beklagten selbst Unterlagen der Klägerin sichergestellt worden seien. Insoweit verweist sie auf die sichergestellten Handzeichnungen. Ferner habe das Landgericht auch den Vortrag der Klägerin zur planvollen Entwendung von Unterlagen der Klägerin durch die Geschäftsführer der Beklagten nicht berücksichtigt, obwohl die Klägerin zahlreiche Indizien für den lange geplanten Diebstahl ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dargelegt habe.

Prozessordnungswidrig seien auch weitere Beweisangebote der Klägerin übergangen worden. Sie habe zum Beweis der Mitnahme und der unbefugten Verwertung der Konstruktionspläne u.a. den Zeugen X2 angeboten. Dieser könne aus eigener Wahrnehmung – insbesondere zu in den Büroräumlichkeiten der Beklagten befindlichen Plänen der Klägerin und zu Ordnern mit Unterlagen der Klägerin bei M aussagen. Selbst wenn es sich bei dem Zeugen – wie vom Landgericht angenommen – um einen Zeugen vom Hörensagen gehandelt haben sollte, habe von der Vernehmung nicht abgesehen werden dürfen.

Das Vorgehen gegen die K GmbH und Herrn L belegen – nach Auffassung der Klägerin (eindrucksvoll) -, dass sie Hinweise auf Verletzung der Vertraulichkeit ihrer geheimen Unterlagen stets verfolge und die Geheimhaltung durch angemessene Maßnahmen sicherstelle. Der Sachverhalt rund um die Übersendung der technischen Zeichnungen der Klägerin an die Beklagte stelle sich so dar, dass Herr L Zeichnungen der Klägerin zum Zwecke der Weitergabe in das System seiner Arbeitgeberin (K) geladen habe, welche die Daten weder nutzte, noch überhaupt in Besitz gehabt habe. Diese habe er kommentarlos an die Beklagte übersandt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 30.10.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster

1.

der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch folgende Merkmale auszeichnen:

– einzeln schwenkbare Stopfpickel, die in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert sind,

– Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind,

– Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms

wie nachfolgend in Anlage K71 wiedergegeben:

und/oder wie wiedergegeben auf dem Lichtbild Bl. 1417 der Akten;

hilfsweise

1. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c) 235

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere das nachfolgend und in Anlage K 71 wiedergegebene Stoppaggregat herzustellen und zu vertreiben:

und/oder wie auf dem Lichtbildblatt 1417 der Akten;

höchst hilfsweise (2. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die nachfolgend und in der Anlage K 72 wiedergegebenen Bauteile, insbesondere als Bestandteile von Stopfaggregaten für Gleisstopfmaschinen, herzustellen und zu vertreiben:

a) Pickelarm wie nachfolgend wiedergegeben

äußerst hilfsweise (3. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1):

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

in identischer Form zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder zu veröffentlichen.

2.

Der Beklagten für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, anzudrohen;

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden;

4.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziff. 1 beschriebenen Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über

a)

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, 324

b)

die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren, sowie

c)

über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

5.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Rechnung zu legen über Art und Umfang der in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich folgendes ergibt:

a)

die mit den in Ziff. 1 beschriebenen Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie

b)

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit umfangreichen Ausführungen gegen die Berufung der Beklagten.

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens die Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag weiter. Dazu behauptet sie erneut mit näherer Darlegung, dass die einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen worden sei. Durch ihre Vorgehensweise habe die Klägerin gezeigt, dass es ihr um eine möglichst große Schädigung der Beklagten gegangen sei. Für die Messe seien Aufwendungen in Höhe von 144.950,82 € nachgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Beklagten ein Anspruch aus § 945 ZPO zu. Unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stehe ihr auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Zu Unrecht stelle das Landgericht darauf ab, dass die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, welche Aufwendungen nutzlos geworden seien. Bereits erstinstanzlich habe sie dazu vorgetragen, dass sie einen pauschalen Betrag von 60.000,00 € als Schadensersatz fordere. Dabei handele es sich um den Anteil der Gesamtaufwendungen, der nach ihrer Einschätzung durch die Vollziehung der ungerechtfertigten einstweiligen Vollziehung frustriert worden sei. Wie sie zu dieser Schätzung gelangt sei, habe sie substantiiert dargelegt. Der Messestand sei während etwa der Hälfte der Dauer insgesamt entwertet und weitgehend funktionslos gewesen. Zwar seien die übrigen Teile der Stopfmaschine zugänglich, ohne Stopfaggregat sei die Maschine aber praktisch unverkäuflich und für den Messebesucher von allenfalls geringem Interesse gewesen. Tatsächlich seien die Aufwendungen auch deutlich höher als die konkret nachgewiesenen 144.950,82 €.

Auch stehe der Beklagten ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Damit habe sich das Landgericht überhaupt nicht befasst. Tatsächlich stelle das Verhalten der Klägerin jedoch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.

Da die Frage, ob im Rahmen des § 945 ZPO frustrierte Aufwendungen als Schadensersatz erstattungsfähig seien, höchstrichterlich nicht geklärt sei, regt die Beklagte die Zulassung der Revision an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 30.10.2019 abzuändern, soweit die Widerklage der Beklagten abgewiesen wurde und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.12.2017 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit näheren Ausführungen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

II.

Die zulässigen Berufungen der Parteien haben jeweils in der Sache keinen Erfolg.

A. Berufung der Klägerin

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Entgegen der (umfangreich dargelegten) Auffassung der Beklagten ist die Fassung der Klageanträge nicht zu beanstanden. Insbesondere sind die Unterlassungsanträge durch Bezugnahmen und bildliche Wiedergaben eindeutig hinreichend konkretisiert und genügen den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ferner ist die Klägerin unzweifelhaft auch prozessführungsbefugt. Dies folgt bereits daraus, dass sie behauptet, selbst Inhaber der geltend gemachten Rechte zu sein. Die Tatsache, dass sie in Deutschland nur (vollständige) Gleisbaumaschinen und keine einzelnen Stopfaggregate vertreibt, ändert daran nichts.

In der Sache hat das Landgericht die Klage jedoch zu Recht abgewiesen.

1. Hauptantrag Unterlassung

Der mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.

a)

Der Anspruch könnte zunächst aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3c) UWG folgen. Die Voraussetzungen der vorgenannten Anspruchsgrundlage sind jedoch nicht erfüllt. Danach kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 UWG). Unzulässig sind unlautere Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt wiederum, wer u.a. Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat (§ 4 Nr. 3c) UWG).

aa)

Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 197/15 = GRUR 2017, 734 m.w.N.). Nach dem auf Grundlage des Klägervortrags maßgeblichen Zeitpunkt der in Rede stehenden Zuwiderhandlung vor dem 31.12.2012 (Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Gesellschafter der Beklagten bei der Klägerin) ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3a) bis c) UWG (BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel, Urteil vom 4. Mai 2016 – I ZR 58/14 = GRUR 2017, 79 Rn. 39 – Segmentstruktur).

bb)

Das Anbieten, Bewerben und Vertreiben der Stopfaggregate stellt unzweifelhaft eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, zumal es sich um die Handlung eines Unternehmens handelt (vgl.: Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Auflage § 4 Rn. 3.18). Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch aktivlegitimiert. Ansprüche aus wettbewerblichem Leistungsschutz sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der Ware. Hersteller ist, wer das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (BGH, Urteil vom 02.12.2015 – I ZR 176/14 = GRUR 2016, 713 – Hernhuter Stern m.w.N.). Damit kommt es – entgegen der nunmehr von der Beklagten vertretenen Auffassung – nicht darauf an, dass die Klägerin das Aggregat nur verbaut in Gleisbaumaschinen – und nicht isoliert als Ersatzteil – vertreibt.

cc)

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3c) UWG besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt und er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie der Unlauterkeit der Kenntniserlangung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründenden Umstände zu stellen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. u.a. BGH, Urteil vom14.09.2017 – I ZR 2/16 = GRUR 2017, 1332 = GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 197/15 = GRUR 217, 734 – Bodendübel, Urteil vom 02.12.2015 – I ZR 176/14 = GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 107/13 = GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I; jew. m.w.N.).

(1)

Nur Leistungsergebnisse mit wettbewerblicher Eigenart genießen Nachahmungsschutz. Dieses von der Rechtsprechung zu § 1 UWG (1909) entwickelte Schutzerfordernis kommt zwar nicht im Wortlaut des § 4 Nr. 3 zum Ausdruck, aus der Gesetzesbegründung ergibt sich aber, dass insoweit keine Änderung gegenüber der früheren Rechtslage beabsichtigt war (vgl. Begr. RegE 2004 zu § 4 Nr. 9, BT-Drs. 15/1487; BGH GRUR 2012, 58 – Seilzirkus, Köhler a.a.O. Rn. 3.24 m.w.N.).

(aaa)

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, jew. m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Gerade diese müssen also geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf eine Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, Urteil vom 06.05.1999 – I ZR 199/96 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt – unabhängig von der Anzahl der Merkmale – von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, Urteil vom 24.01.2013 – I ZR 136/11 =GRUR 2013, 951 – Regalsystem, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f).

(bbb)

Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend (vgl. BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, jew. m.w.N., Köhler a.a.O. Rn. 3.24f), nicht etwa eine zergliedernde und auf einzelne Elemente abstellende Betrachtung (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 32 – LIKEaBIKE). Grundsätzlich kann sich der Verkehr nur an äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren (BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14 = GRUR 2016, 720 – Hot Sox). Der Gesamteindruck kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, GRUR 2016, 730 Rn. 33 – Herrnhuter Stern). Dabei können einzelne Gestaltungsmerkmale für sich oder zusammen die Eigenart verstärken oder begründen (BGH, Urteil vom 28.05.2009 – IZR 124/06 = GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Das Gericht kann auch Merkmale heranziehen, die in der Klageschrift nicht gesondert benannt sind, sofern das Produkt selbst vorgelegt oder – wie hier – bildlich wiedergegeben wird (vgl. dazu: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 WRP 2019, 1055 Rn. 37, Köhler a.a.O. Rn. 3.33).

(ccc)

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich aus seinen ästhetischen Merkmalen (Formgestaltung; Design) ergeben (BGH GRUR 1984, 453 f. – Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1985, 876 (877) – Tchibo/Rolex I). Es kommt darauf an, ob die ästhetischen Merkmale in ihrer Kombination, ggf. auch mit technisch bedingten Merkmalen (BGH GRUR 2013, 951 Regalsystem), dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht (BGH GRUR 2013, 951– Regalsystem; Köhler a.a.O. Rn. 3.27 m.w.N.). Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen oder vom Durchschnitt in einem Maße abheben, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt (BGH GRUR 2006, 79– Jeans I; Köhler a.a.O. Rn. 3.27).

Technisch notwendige Merkmale können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendig ist eine Gestaltung, wenn der erstrebte technische Erfolg nur durch das übernommene Gestaltungselement und nicht auf andere Weise erreicht werden kann (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon, Urteil vom 8. Dezember 1999 – I ZR 101/97 = GRUR 2000, 521, 523 f. Modulgerüst I). Der technische Erfolg beurteilt sich nach der technischen Funktion des Erzeugnisses im Hinblick auf den konkreten Gebrauchszweck (vgl. BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14 =  GRUR 2016, 720  – Hot Sox). Eine für den Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale ist aber nicht gleichbedeutend mit einer technisch notwendigen Gestaltung (BGH GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; Köhler a.a.O. Rn. 328f). Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Technisch nicht notwendige, sondern technisch lediglich bedingte, aber ohne Qualitätseinbußen frei austauschbare Gestaltungsmerkmale können eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I). Der Vergleich mit anderen marktgängigen, denselben technischen Zweck erfüllenden Produkten kann zeigen, dass die Ausgestaltung der technischen Merkmale für sich genommen oder zumindest in ihrer Kombination nicht technisch notwendig ist (BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I).

Auch ein ehemals patentrechtlich geschütztes Element eines Erzeugnisses kann diesem daher wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn die konkrete Gestaltung dieses Elements technisch nicht notwendig ist, sondern durch eine frei wählbare und austauschbare Gestaltung, die denselben technischen Zweck erfüllt, ersetzt werden kann, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind (vgl. BGH, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I m.w.N.). Insbesondere können nicht nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig sind  (vgl. BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel unter Hinweis auf das Urteil vom 28. 01.1988 – I ZR 34/86 = GRUR 1988, 385, 386 f. – Wäsche-Kennzeichnungsbänder, vgl. auch: BGH, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I m.w.N.).).

Eine Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale kann ebenso wie eine Kombination technischer und ästhetischer Merkmale der Formgestaltung wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH,  GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon,  GRUR 2015, 909 Rn. 19 – Exzenterzähne, Köhler a.a.O. Rn. 3.28). Maßgebend ist der Gesamteindruck (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 34 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 19– Einkaufswagen III).

(ddd)

Danach ist festzustellen, dass dem Stopfaggregat der Klägerin grundsätzlich eine wettbewerbliche Eigenart zukommt, die mindestens durchschnittlich ist.

Maßgebend für die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist die Verkehrsauffassung (BGH WRP 2012, 1179 Rn. 19 – Sandmalkasten, Köhler a.a.O. Rn. 3.33). Abzustellen ist daher auf das Verständnis der angesprochenen Fachkreise – hier der am Erwerb von Gleisstopfaggregaten interessierten Abnehmer. Dabei handelt es sich ersichtlich um einen mit besonderer Fachkenntnis ausgestatteten und spezialisierten Kundenkreis. Dennoch kann der ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befasste Senat unter Berücksichtigung des dargelegten Sach- und Streitstandes die entsprechende Feststellung wettbewerblicher Eigenart aus eigener Sachkunde feststellen, obwohl die Mitglieder des Spruchkörpers ersichtlich nicht unmittelbar zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. dazu: BGH GRUR 2006, 79 Rn. 27 – Jeans I; Senat, Urteil vom 16.06.2015 – 4 U 32/14 = WRP 2015, 1374 – Le Pliage, OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 GRUR-RR 2014, 336 (339)).

Dabei hat der Senat den unstreitigen Sachvortrag zu Grunde zu legen, dass es sich bei dem Stopfaggregat um das „Herz“ der Gleisbaumaschine handelt, dem die angesprochenen fachkundigen Abnehmer ganz besondere Aufmerksamkeit entgegenbringen. Die Klägerin ist weltweit eine der marktführenden Anbieter von Gleisbaumaschinen und Stopfaggregaten. Alle von ihr angebotenen Universalstopfaggregate sind unstreitig ähnlich gestaltet und weisen als charakteristische Merkmale schwenkbare Stopfpickel auf, deren Schwenkbarkeit durch am Pickelarm angeordnete Hydraulikzylinder erreicht wird. Die Aggregate sind alle mit Pickelarmen ausgestattet, die mittels Exzenterwelle in Vibration versetzt werden.

Da sich die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben muss, kann für die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Klägerin nicht auf den sog. Stopfkasten und die (auch von der Klägerin i.E. nicht in Abrede gestellte) grundsätzlich gelbe Farbgebung des Aggregats abgestellt werden. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. dazu: BGH GRUR 2007, 795 – Handtaschen, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Eine Übernahme der Gestaltung des Stopfkastens oder der Farbe ist aber gerade nicht erfolgt. Insoweit setzen sich die Parteien zwar kontrovers über die (grundsätzliche) Farbgestaltung der klägerischen Aggregate auseinander, eine Übernahme der grundsätzlichen und den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten Farbgestaltung durch die Beklagte behauptet die Klägerin aber gerade nicht.

In Bezug auf die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart des gesamten Aggregats kann auch nicht auf die „Kleinteile“ abgestellt werden, da diese teilweise schon nicht äußerlich sichtbar sind. Wie diese das Gesamtbild prägen sollten, erschließt sich nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass diese für sich genommen oder in Zusammenhang mit den sonstigen – angeblich übernommenen Gestaltungselementen – überhaupt maßgeblich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Klägerin, dass diese jedenfalls teilweise sichtbar sein sollen. Eine Prägung des Gesamtbildes ist jedenfalls nicht feststellbar.

Im Ergebnis ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei den gestaltprägenden Elementen Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung um technisch nicht notwendige Gestaltungselemente handelt, soweit es darum geht, überhaupt ein Konzept für das Stopfen der Gleise zu erreichen. Ein Rückgriff auf die entsprechenden (und insoweit auch nicht angegriffenen) Feststellungen des Sachverständigen erübrigt sich damit in diesem Zusammenhang. Da die Beklagte ausdrücklich erklärt hat, dass es nicht ihr Geschäftsmodell sei, Ersatzteile für die Klägerin herzustellen und zu vertreiben, kann die technische Notwendigkeit sich nicht daran orientieren, ob die Fertigungsteile der Beklagten mit denen der Klägerin kompatibel sind.

(eee)

Für das Ausmaß der – im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart bedeutsamen Bekanntheit kann es eine Rolle spielen, welchen Marktanteil und welche werbliche Präsenz das Produkt hat und wie lange es auf dem Markt ist (BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 24 – Einkaufswagen III; BGH WRP 2015, 1090 Rn. 28 – Exzenterzähne: jahrelanger Vertrieb). In diesem Zusammenhang ist damit nach Auffassung des Senats unerheblich, ob – wie die Beklagte behauptet, einzelne Mitbewerber Stopfaggregate (auch in Deutschland) anbieten, die denen der Klägerin sehr ähnlich sein sollen („D2“, bzw. „1. Mai Maschinenfabrik D2“, B, N, J). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es tatsächlich weltweit neben den Parteien nur zwei weitere große Anbieter (I und N) in diesem Bereich gibt. Beim Markt für Gleisstopfaggregate handelt es sich um einen sehr engen und spezialisierten Markt. In der Marktpräsenz dieses sehr eng begrenzten Wirtschaftszweiges spielen die sonstigen Wettbewerber damit im Ergebnis unstreitig keine große Rolle. Auch in diesem Verfahren behauptet die Beklagte i.E. nicht, dass sich die Marktverhältnisse wesentlich verschoben hätten. Entsprechendes Vorbringen zu zunehmender Marktpräsenz der „kleineren“ Konkurrenten fehlt und eine maßgebende Bedeutung für die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auch sonst nicht ersichtlich.

Von den Produkten der in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise bedeutsamen weiteren Mitbewerbern (I und N) unterscheidet sich das Aggregat der Klägerin jedoch aufgrund der gestaltprägenden Elemente unstreitig deutlich. Dies gilt auch, wenn unterstellt wird, dass diese – wie von der Beklagten behauptet – (als technisch nicht notwendige Gestaltungselemente) ebenfalls einzeln schwenkbare Stopfzylinder aufweisen sollten.

Feststellbar ist damit, dass die Klägerin den Markt unstreitig über Jahrzehnte beherrscht und dabei Stopfelemente angeboten hat, die in unterschiedlicher Ausgestaltung – und für die angesprochenen Verkehrskreise – anders als die der relevanten Mitbewerber jeweils die oben dargestellten technischen Eigenschaften aufwiesen. Unabhängig davon, ob es sich – wie von der Klägerin behauptet – bei dem streitgegenständlichen Stopfaggregat um ihr „Flaggschiff“ handelt, kann daher festgestellt werden, dass die technische Gestaltung des Aggregats auf die Klägerin als Herstellerin hinweist.

Ferner ist auch unstreitig, dass die beiden weiteren Haupt-Konkurrenten der Parteien vollständig andere Konzepte verwirklicht haben, die sich auch nach Wahrnehmung der angesprochenen Abnehmer von den Produkten der Klägerin unterscheiden. Die ehemals patentrechtlich geschützten, aber frei wählbaren Gestaltungselemente können daher bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart zu Grunde gelegt werden. Auch insoweit kann offenbleiben, ob die Stopfpickel der beiden Haupt-Mitbewerber einzeln schwenkbar sind. Dies würde ggf. den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin nicht maßgeblich schwächen, da es sich dabei um einzelne übereinstimmende Gestaltungsmerkmale handeln würde, der Gesamteindruck sich aber dennoch unterscheidet (vgl. dazu OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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 GRUR-RR 2015, 441 (443), Köhler a.a.O. Rn. 3.25 m.w.N.).

Zutreffend weist die Klägerin i.ü. auch darauf hin, dass die Tatsache, dass mehrere Unternehmen Ersatzteile (insb. Pickelarm, Schwenklager, Pickelhalter) für die Klägerin fertigen würden, die wettbewerbliche Eigenart nicht schmälert. Dies wäre nur dann ggf. anzunehmen, wenn die Ersatzteile unter eigener „Kennung“ der Ersatzteilfabrikanten vertrieben würden und/oder es sich bei den Ersatzteilen mittlerweile um so gängige Ware handelt, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine Zuordnung zu den Aggregaten nicht mehr vornehmen. Dies ist aber ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.

(2)

Das Stopfaggregat der Beklagten ist aber keine Nachahmung des Aggregats der Klägerin.

(aaa)

Die Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (ebenso BGH, vom 11.01.2018 – I ZR 187/16 = GRUR 2018, 950 – Ballerinaschuh, BGH GRUR 2017, 1135 – Bodendübel, Köhler a.a.O. Rn. 3.34 f m.w.N.).

Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2016, 730 Rn. 47 – Herrnhuter Stern, jew. m.w.N.). Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund seines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2017,  1135 – Leuchtballons, GRUR 2016, 730  – Herrnhuter Stern, Köhler a.a.O. Rn. 3.37). Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (stRspr; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE). Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen. Unerheblich ist es, wenn das Original und die Nachahmung unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die beim bestimmungsgemäßen Gebrauch des Produkts von außen nicht erkennbar sind (Senat, Urteil vom 16.06.2015 – 4 U 32/14 = WRP 2015, 1374 – Le Pliage; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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 GRUR-RR 2014, 287 (290), Köhler a.a.O. Rn. 3.37a).

Das Originalprodukt muss nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein. Bei einer nur teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2016, 730 Herrnhuter Stern, BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, Köhler a.a.O. Rn. 3.34 f m.w.N).

(bbb)

Hinsichtlich der Intensität sind drei Erscheinungsformen der Nachahmung zu unterscheiden (BGH GRUR 2018, 832  Ballerinaschuh, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f): die identische Nachahmung, die nahezu identische Nachahmung und die nachschaffende Nachahmung. Eine identische Nachahmung ist bei einer unveränderten Übernahme anzunehmen. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH GRUR 2018, 950 – Ballerinaschuh, GRUR 2000, 521 (524) – Modulgerüst I; Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Auch bei der nahezu identischen Übernahme gilt allerdings, dass die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer sind als bei der nur nachschaffenden Übernahme (st. Rspr; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 61 – Herrnhuter Stern, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f m.w.N.).

Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente), somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (BGH GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh, GRUR 2007, 795 Rn. 22 – Handtaschen, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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MarkenR 2011, 275 (280); OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 WRP 2014, 337 Rn. 15). Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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 GRUR-RR 2015, 441 (444); OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 GRUR-RR 2016, 203 Rn. 50; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
 GRUR-RR 2018, 360 Rn. 36; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
 GRUR-RR 2019, 112 Rn. 52, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f).

(ccc)

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsinteressenten abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (BGH BGH, GRUR 2017,  1135 Rn. 29 – Leuchtballon; Köhler a.a.O. Rn. 3.37a m.w.N.).

Auch insoweit ist daher auf die am Erwerb einer Gleisbaumaschine/eines Stopfaggregats interessierten Verkehrskreise abzustellen. Die Mitglieder des – ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befassten- Senats sind dennoch unter Berücksichtigung des Sachvortrags zur Feststellung der Verkehrsauffassung der angesprochenen Fachkreise in der Lage (vgl: BGH GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft).

Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass es für die Frage der Nachahmung in diesem Sinne nicht auf eine Übereinstimmung/Auswertung des technischen Datenmaterials und Verwendung von ähnlichen/übereinstimmenden Einzelteilen, sondern auf den Gesamteindruck des Aggregats ankommt. Damit ist nicht entscheidend, in welchem Maße sich die – im Rahmen einer technischen Analyse darstellbaren – Fertigungsdaten u.ä. ähneln.

(ddd)

Im – rein optischen – Vergleich stellen sich die Aggregate jeweils wie folgt dar: (linke Seite – Aggregat der Klägerin; rechte Seite: Aggregate der Beklagten)

Eine identische Nachahmung liegt ersichtlich nicht vor und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.

Eine nahezu identische Nachahmung scheitert daran, dass zwar Gestaltungsmittel des Aggregats der Beklagten übernommen wurden, diese begründen aber jedenfalls nicht die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts (vgl. dazu nochmals: BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f).

Da der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. dazu nochmals:  vgl. BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE), kommt es zunächst nicht auf mögliche Unterschiede in der Linienführung und der Materialdicke der Schwenklager, der Pickelverdrehsicherung, Gewindebohrungen und angegossene Befestigungslaschen oder das Gewicht der einzelnen Bauteile an.

Vielmehr ist im Ansatz darauf abzustellen, dass die angesprochenen Fachkreise dem Aggregat selbst in seiner Gesamtheit eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegenbringen, da dessen Funktionsweise eine ganz maßgebliche Bedeutung hat. Prägend für den Gesamteindruck ist dabei nicht maßgeblich die reine Optik, sondern die Art und Weise, wie sich die in diesem Zusammenhang allein entscheidende Technik darstellt.

Unstreitig ist schon aus der Gestaltung des sog. Stopfkastens für die angesprochenen Fachkreise ganz offensichtlich, dass das Aggregat der Beklagten – anders als das Aggregat der Klägerin – nicht über den herkömmlichen Exzenterantrieb, sondern über einen hydraulischen Antrieb verfügt. Dies stellt – ebenfalls unstreitig – im Vergleich zu der seit Jahrzehnten üblichen Antriebsart eine grundlegende Änderung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den angesprochenen Verkehrskreisen die genaue Funktionsweise des Hydraulikantriebs bekannt ist. Dieser ist als Neuerung zu dem seit Jahrzehnten üblicherweise eingesetzten Antrieb – der es mit sich bringt, dass die Stopfpickel dauerhaft in Vibration versetzt werden – erkennbar und stellt damit für die angesprochenen Verkehrskreise als Hinweis auf eine technische Neuerung ein ganz prägendes Gestaltungsmerkmal dar. Die für die angesprochenen Verkehrskreise bereits aus der optischen Gestaltung des Stopfkastens ersichtliche abweichende Antriebsart prägt die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Beklagten ganz maßgeblich. Damit liegt eine nicht nur eine unerhebliche Abweichung vom Aggregat der Klägerin vor.

Auch eine nachschaffende Nachahmung liegt nicht vor. Es ist nicht feststellbar, dass die Leistung der Klägerin als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wurde (vgl. BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente), und damit eine Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 22 – Handtaschen; BGH GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh, Köhler a.a.O. Rn. 3.37). Obwohl das Aggregat der Beklagten Gestaltungselemente des Aggregats der Klägerin aufweist (Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter), setzt es sich durch andere, für das Aggregat der Beklagten prägende Elemente deutlich davon ab.

Insoweit kann nochmals auf die bereits dargestellten, die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Beklagten begründenden optischen Unterschiede verwiesen werden. Nach Auffassung des Senats ist vorliegend jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die – durch den Hydraulikantrieb bedingte – abweichende Funktionsweise des Aggregats der Beklagten abzustellen. Maßgeblich ist dabei, dass die interessierten Verkehrskreise eine hohe technische Sachkunde in diesem Bereich besitzen und das Aggregat im Regelfall vor einem geplanten Erwerb im Einsatz besichtigen (was zwischen den Parteien unstreitig ist).

Da der Antrieb mittels Exzenterwelle seit Jahrzehnten üblich ist, ist den angesprochenen, fachkundigen Verkehrskreisen dessen Funktionsweise bekannt. Folglich sind bei einer Inbetriebnahme des Aggregats ganz beträchtliche Unterschiede offenkundig. Die abweichende Antriebsart führt dazu, dass – anders als beim Antrieb durch eine Exzenterwelle – die Vibration der Stopfpickel allein durch Hydraulikzylinder mit jeweils eigenem Hydraulikantrieb erzeugt und die Beistellbewegung bewirkt wird. Da die Vibration gezielt in kurzen zeitlichen Abständen an- und abgeschaltet werden kann, vibrieren die Stopfpickel lediglich im eingetauchten Zustand, nicht jedoch nach dem Herausziehen. Unabhängig davon, ob sich dies im tatsächlichen Einsatz im Vergleich zu dem Antrieb der Klägerin als Vorteil darstellt, tritt diese abweichende Funktionsweise ganz deutlich in den Vordergrund.

In erster Instanz war unstreitig, dass dadurch die Lärmemission beim Stopfen erheblich reduziert wird. Soweit die Klägerin diesen Umstand nunmehr mit der Berufungsbegründung bestreitet, ist das nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, infolge eines Verfahrensmangel im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzung für die Zulassung neuen Vortrags sind nicht erfüllt. Die Klägerin behauptet nunmehr, dass sie die von der Beklagten vorgetragene erheblich geringere Geräuschentwicklung nicht bestritten habe, weil sie diesem Umstand keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen habe. Dies sei auch aus ihrem Vortrag deutlich geworden. Insoweit vertritt sie die Auffassung, dass das Landgericht darauf hätte hinweisen müssen, dass auch die Geräuschentwicklung für die Entscheidung maßgeblich sein könnte. In diesem Fall hätte die Klägerin die geringere Geräuschentwicklung beim Aggregat der Beklagten bestritten und – wie nunmehr nachgeholt – (unter Verwahrung gegen die Darlegungs- und Beweislast) Beweis angeboten. Eine Verletzung der Hinweispflicht gem. § 139 ZPO ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht im Ansatz ersichtlich. Der Senat hat damit eine erheblich geringere Geräuschentwicklung beim Einsatz des Aggregats der Beklagten als unstreitig zu unterstellen.

Unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß der jeweiligen Geräuschentwicklung ist zudem unstreitig, dass die Pickelarme beim Aggregat der Beklagten nicht durchgehend vibrieren. Allein der Umstand, dass das Eintauchen der Pickelarme ohne Vibration erfolgt, bringt unzweifelhaft eine geringere Geräuschentwicklung mit sich. Dies ist für die angesprochenen Verkehrskreise im Zusammenhang mit der abweichenden Funktionsweise des Aggregats auch offensichtlich.

Ferner ist in diesem Zusammenhang auch die höhere Ausschwenkbarkeit der Stopfpickel beim Aggregat der Beklagten zu berücksichtigen. Der mit 90 Grad höher ausschwenkbare Stopfpickel ist im Rahmen der Besichtigung wahrnehmbar und stellt für die angesprochenen Fachkreise einen – im Vergleich zur herkömmlichen Technik und Ausführung – deutlichen Unterschied dar. Das gesteigerte Maß der Ausschwenkbarkeit ist deshalb von Interesse, weil es sich dabei um einen Ansatz handelt, den Einsatz des Universalstopfgeräts im Bereich von Weichen zu erleichtern.

Für die angesprochenen Fachkreise ist auch die – vom Aggregat der Klägerin abweichende – symmetrische Ausführung der Schwenklager und Pickelhalter erkennbar. Insoweit ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der grundsätzlichen Funktionsweise von Stopfaggregaten vertraut sind. Daher ist auch die Kenntnis von dem Umstand, dass einige Bauteile sehr verschleißintensiv sind, vorauszusetzen. Folglich werden die angesprochenen Verkehrskreise auch dem Umstand, dass aus der symmetrischen Ausführung der Bauteile eine vereinfachte Ersatzteilbeschaffung und –lagerung verbunden ist, eine besondere Aufmerksamkeit zukommen lassen.

Auffällig in diesem Zusammenhang ist auch, dass der Antriebszylinder mit (lediglich) zwei an der Konsole des Stopfkastens eingesetzte Befestigungsbolzen eingebaut ist. Im Gegensatz zu dem Aggregat der Klägerin wird so ein einfacher Austausch (ggf. auch vor Ort im Einsatz) ermöglicht. Auch dieser Unterschied ist im Hinblick auf denkbare Wartungs- und Reparaturkosten und auf mögliche Ausfallzeiten in diesem Zusammenhang relevant und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen mit der entsprechenden Aufmerksamkeit bedacht werden.

Insgesamt wurde die sich in dem Aggregat der Klägerin verkörpernde Technik bei dem Produkt der Beklagten ersichtlich fortentwickelt und nicht etwa nur das Produkt der Klägerin nachschaffend und unter Annäherung an das Originalprodukt wiederholt.

(3)

Selbst wenn aber unterstellt würde, dass das Aggregat eine Nachahmung darstellt, lägen auch die weiteren Voraussetzungen des § 4 Nr. 3c) UWG nicht vor, da auch nicht feststellbar ist, dass die Beklagte die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen unredlich erlangt hat.

(aaa)

Zunächst ist klarzustellen, dass die Klägerin ausdrücklich nicht behauptet, dass die Gesellschafter der Beklagten allein aufgrund der früheren Tätigkeit bei ihr Kenntnisse erlangt hätten, die sie in unredlicher Weise (z.B. unter Verstoß gegen eine Konkurrenzklausel o.ä.) bei der Entwicklung des Aggregats zum Einsatz gebracht hätten. Ferner wirft die Klägerin der Beklagten auch nicht vor, dass sie die Kenntnisse in der Zeit nach ihrem Ausscheiden in unredlicher Weise erlangt hat.

(bbb)

Der Vorwurf der Klägerin zielt vielmehr allein darauf ab, dass die Geschäftsführer der Beklagten im Jahr 2012 oder vorher (jedenfalls während ihrer Zeit als Mitarbeiter der Klägerin) als Geschäftsgeheimnisse einzustufende Unterlagen (insb. Zeichnungen) unberechtigt mitgenommen (kopiert), der Beklagten zur Verfügung gestellt und mit diesen Unterlagen als Nachahmung das „Flüsteraggregat“ gebaut haben sollen. Das hat die Klägerin mit umfangreichem Vortrag so dargelegt und die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich so bestätigt.

(ccc)

Diesen Vorwurf hat die Beklagte substantiiert bestritten. Schon mit der Klageerwiderung hat die Beklagte darauf verwiesen, dass sie ihr Aggregat in Zusammenarbeit mit K entwickelt habe. Dort lägen die technischen Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen vor. Bereits mit Schriftsatz vom 06.02.2018 hat die Beklagte vorgetragen, dass K im Besitz der „drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen etc.“ sei. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer Herr I2 nochmals erklärt, dass er selbst und auch Herr M umfangreiches Erfahrungswissen eingebracht hätten, wobei z.B. die Toleranzen auch bekannt gewesen seien. Die Bauteile Pickelhalter, Schwenkarm und Pickelarm seien vermessen worden. Bei der Entwicklung seien die – auch bei „K“ – bekannten Schwachstellen berücksichtigt und verbessert worden.

Auf Grundlage des Beklagtenvorbringens erübrigt sich zunächst eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Beklagte die Kenntnis von den entsprechenden Maßen, Toleranzen und sonstigen Werten ggf. durch „Reverse Engineering“ hätte erlangen können. Zwar würde ein unredliches Erlangen im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG nicht vorliegen, wenn die Entwicklung durch das „Reverse Engineering“ erlangt worden wäre, die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte beruft sich jedoch gar nicht darauf. Maßgeblich ist nicht, wie die Kenntnisse zu erlangen gewesen wären, sondern allein, wie die Beklagte tatsächlich die Kenntnisse erlangt hat.

Der dargestellte Vortrag zu der Entwicklung des Aggregats in Zusammenarbeit mit K und auf Grundlage der gemeinsamen Kenntnisse ist durchaus nachvollziehbar und reicht zum Bestreiten des klägerischen Vortrags aus. Die Beklagte war auch nicht – etwa in Erfüllung einer sekundären Darlegungslast – gehalten, noch genauer zu den Umständen der Entwicklung vorzutragen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei kann sich nur dann nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH NJW 2008, 982, Greger in: Zöller, 33. Auflage § 138 Rn. 8a m.w.N.). Nach diesen Maßstäben genügt das Vorbringen der Beklagten. Maßgebend nach dem Klägervortrag sind allein die Umstände, die dazu geführt haben, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich während der Zeit ihrer Anstellung die entscheidenden Pläne der Bauteile verschaffen konnten. Zu den näheren Umständen der Entwicklung des Aggregats in Zusammenarbeit mit K musste die Beklagte daher keine weiteren Einzelheiten darlegen.

Anlass dazu, von der Beklagten im Rahmen der sekundären Darlegungslast weiteren Vortrag zu verlangen, hätte allenfalls dann bestanden, wenn die Klägerin sich das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten (hilfsweise) zu Eigen gemacht hätte. Das kann aber nicht festgestellt werden. Die Klägerin hat sich mit dem Vorbringen der Beklagten umfangreich auseinandergesetzt und bestreitet dieses ausdrücklich. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin auf Nachfrage allein an dem von ihrem erhobenen, oben dargestellten Vorwurf festgehalten.

(ddd)

Ihr Vorbringen hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen. Zunächst ist ein direkter Beweis dafür, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich unrechtmäßig die für die Entwicklung des Aggregats relevanten Pläne und Zeichnungen verschafft und an die Beklagte weitergegeben wurden, nicht geführt oder auch nur angeboten. Die Feststellungen wären allein auf Grundlage eines Indizienbeweises zu treffen. Allerdings lassen hier unstreitige oder bewiesene Hilfstatsachen weder für sich genommen (dazu unter (aaaa) – (cccc)) noch im Rahmen einer Gesamtwürdigung (dazu unter (dddd)) mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss auf die Behauptung der Klägerin zu.

(aaaa)

Im Ansatz ist allerdings festzustellen, dass die Geschäftsführer der Beklagten noch während ihrer Anstellung bei der Klägerin konkrete Pläne für die Gründung eines Konkurrenzunternehmens gehabt haben. Dies belegt allein die Tatsache, dass die Beklagte am 14.11.2012 gegründet wurde und die Arbeitsverhältnisse der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin in engem zeitlichem Zusammenhang jeweils zum 31.12.2012 aufgelöst wurden (M am 10.09.2012 und Herr I2 am 16.11.2012). Die Gründung eines derartigen Unternehmens in Form einer GmbH bedarf unzweifelhaft einiger Planung und Vorbereitung. Damit liegt es sehr nahe, dass es schon vor Beendigung der jeweiligen Arbeitsverhältnisse der Gesellschafter konkrete Planungen für ein Konkurrenzunternehmen – hier die Beklagte – gegeben haben muss. Die Beklagte bestreitet auch lediglich, dass das von der Klägerin aufgefundene Konzept für eine GmbH das Konzept für die Beklagte gewesen sein soll. Die Gründung der Beklagten noch während der Beschäftigung der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin stellt die Beklagte aber gar nicht in Abrede stellen.

Aus dieser damit als unstreitig zu behandelnden Hilfstatsache allein folgt aber nicht, dass die Geschäftsführer der Beklagten damit auch Unterlagen der Klägerin unberechtigt mitgenommen und der Beklagten verschafft haben.

(bbbb)

Die sich aus der Durchsuchung ergebenden Befunde lassen für sich genommen ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich während ihrer Anstellung bei der Klägerin unberechtigt die Pläne von den hier entscheidenden Bauteilen verschafft haben.

Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass im Rahmen der Durchsuchungen Zeichnungen für die betreffenden Bauteile weder bei der Beklagten noch bei deren Gesellschaftern aufgefunden wurden.

Sichergestellt wurden diverse technische Zeichnungen der Klägerin bei M. Dazu hat die Beklagte aber auch umfangreich dargelegt, dass dieser die Unterlagen während seiner Anstellung bei der Klägerin erhalten und genutzt habe. Insofern hat die Beklagte z.B. durch Vorlage mehrerer Mails belegt, dass M auch an seine private Mail-Adresse dienstliche Unterlagen erhalten hat. Es kann offenbleiben, ob M ursprünglich in rechtmäßiger Weise in den Besitz der sichergestellten Unterlagen gelangt ist. Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt würde, dass M sich diese Daten unrechtmäßig verschafft hat, könnte aus einer derartigen Hilfstatsache allein nicht der Schluss gezogen werden, dass M sich auch die Zeichnungen für die streitgegenständlichen Bauteile unberechtigt vor Beendigung des Anstellungsverhältnisses verschafft und an die Beklagte weitergegeben hat. Ein derartiger Rückschluss allein auf Grundlage der sichergestellten Unterlagen als Hilfstatsache wäre allenfalls denkbar, wenn die Verwendung der bei M sichergestellten Unterlagen für die Beklagte feststellbar wäre. Das ist allerdings weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die auf einem PC eines Mitarbeiters der Beklagten aufgefundenen „Handzeichnungen“, lassen für sich genommen nicht mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss zu, dass der Zeichnung eine im Sinne des Klägervortrags unzulässig erlangte Originalzeichnung der Klägerin zu Grunde lag. Das wäre nur denkbar, wenn die sichergestellten Handzeichnungen mit einer Zeichnung der Klägerin als Vorlage erstellt wurde, die allein dadurch verfügbar war, weil die Geschäftsführer sich diese zuvor während ihrer Anstellung in unrechtmäßiger Weise in ihren Besitz gebracht und an die Beklagte weitergegeben haben.

Ein derartiger Schluss kann allerdings nicht gezogen werden, weil keinesfalls ausgeschlossen ist, dass die Handzeichnung in anderer Weise, z.B. auf Grundlage von Vorlagen erstellt wurden, die in sonstiger Weise verfügbar waren. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, dass die Zeichnung auf Grundlage der bei K vorliegenden Unterlagen erstellt worden sei und dass den Geschäftsführern Maße und Toleranzen bekannt gewesen seien. Insbesondere hätten bei K Zeichnungen mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen und sonstigen Angaben vorgelegen. Das ist schon auf Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens keinesfalls ausgeschlossen.

Ausreichend ist, dass sich ein anderer nachvollziehbarer Weg aufzeigt, wie die Beklagte Kenntnis von den in den Plänen enthaltenen Informationen erlangt haben könnte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass K schon zu diesem Zeitpunkt Herstellerin von Ersatzteilen u.a. für das Aggregat der Klägerin war und damit unzweifelhaft über vertiefte Kenntnisse in Bezug auf die Bauteile verfügt hat.

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang aber vor allem, dass mittlerweile unstreitig Zeichnungen der Klägerin von den hier maßgeblichen Bauteilen verfügbar waren. Jedenfalls lagen diese dem Prokuristen der K vor, der dazu angegeben hat, dass ein Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin ihm diese einige Jahre vor 2018 übermittelt habe. Unerheblich ist insoweit, ob diese Zeichnungen K oder nur Herrn L als Prokuristen, Betriebsleiter und Abteilungsleiter persönlich vorlagen. Auch wenn K und Herr L gegenüber der Klägerin im Rahmen der geschlossenen Vergleiche versichert haben, in der Vergangenheit keine Konstruktionszeichnungen der Klägerin verwertet zu haben, hat die Beklagte sehr substantiiert dazu vorgetragen, dass Pläne der maßgeblichen Bauteile außerhalb des gesicherten PZA der Klägerin ohne Geheimhaltungsvorgaben schon einige Jahre vor 2018 verfügbar waren. Die Klägerin stützt ihr gesamtes Vorbringen jedoch auf die Behauptung, dass heute – und auch schon bis Ende 2012 – aufgrund der bestehenden Sicherungsmaßnahmen die Pläne für die Geschäftsführer der Beklagten nur durch unzulässige Umgehung der internen Sicherungsmaßnahmen greifbar gewesen sein sollen. Das ist so nicht mehr haltbar, da ganz offensichtlich die Geheimhaltungsmaßnahmen der Klägerin zu einem Zeitpunkt einige Jahre vor 2018 durchaus zu umgehen waren. Es geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, dass nicht ersichtlich oder feststellbar ist, dass diese Umgehung der Sicherheitsmaßnahmen nach der Fertigung der Handzeichnung oder der Entwicklung des Aggregats der Beklagten erfolgt ist. Soweit das Vorbringen der Klägerin dahin ausgelegt werden könnte, dass die über Herrn L verfügbaren Pläne ursprünglich von der Beklagten, bzw. von deren Geschäftsführern stammen, gibt es dafür keine greifbaren Anhaltspunkte.

Da die Klägerin sich nicht darauf beruft, dass die Beklagte ihre Kenntnisse unberechtigt über K erlangt hat, war nicht weiter aufzuklären, ob die Beklagte – ihren Vortrag zu Grunde gelegt – in berechtigter Weise auf die bei K vorhandenen Kenntnisse und Unterlagen zurückgreifen konnte.

Folglich ist auf Grundlage der Durchsuchungsergebnisse für sich genommen nicht feststellbar, dass ein Gesellschafter der Beklagten die Pläne in Besitz hatte. Ein Besitz der Beklagten oder gar eine Verwendung der Pläne ist ebenfalls auf diesem Wege nicht feststellbar.

(cccc)

Verzichtbar ist auch in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit dem umfangreichen Parteivortrag zu den Unterschieden und Übereinstimmungen in den Fertigungszeichnungen der jeweiligen Aggregate. Auch auf Grundlage des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens kann der erforderliche Rückschluss nicht gezogen werden. Das Gutachten befasst sich im Wesentlichen mit dem Vergleich der jeweiligen Konstruktionszeichnungen der Parteien. Selbst wenn das Ergebnis der Begutachtung so auszulegen wäre, dass die Planung des Aggregats der Beklagten auf Grundlage von Plänen der Klägerin erfolgt sein muss, würde dies aus den genannten Gründen nicht den Schluss zulassen, dass die Beklagte die in den Plänen verkörperten Kenntnisse allein über ihre Geschäftsführer in der von der Klägerin allein behaupteten Art und Weise erlangt hat.

(dddd)

Auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung der dargelegten Hilfstatsachen kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit der Schluss gezogen werden, dass die Konstruktion des Aggregats der Beklagten auf Grundlage der im Sinne des Klägervortrags unrechtmäßig erlangten Pläne erfolgt ist.

Allein die Tatsache, dass nach den Feststellungen des Senats die Geschäftsführer der Beklagten schon während ihrer Anstellung bei der Klägerin die Gründung der Beklagten geplant haben, lässt darauf schließen, dass diese zur Vorbereitung und Sicherung ihrer späteren Existenzgrundlage ein Interesse gehabt haben könnten, sich die maßgeblichen Pläne der Klägerin zu verschaffen. Selbst wenn unterstellt wird, dass ein Vergleich der Fertigungszeichnungen eine Verwendung der Pläne der klägerischen Zeichnungen nahe legt, besagt dies allerdings nichts über die Herkunft der Pläne, da die Beklagte sich diese Kenntnisse auch auf anderen Wegen verschafft haben kann.

(eeee)

Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die Vernehmung des Zeugen X2 verzichtet. Dieser soll nach Behauptung der Klägerin (lediglich) aus eigener Wahrnehmung Angaben dazu machen können, dass sich – zu einem nicht näher benannten Zeitraum –  in den Büroräumlichkeiten der Beklagten Pläne und Ordner mit Unterlagen der Klägerin befunden haben sollen. Die Beklagte hat aber selbst vorgetragen, dass ihr von einer Kundin („X3“) insgesamt sechs Ordner mit Unterlagen der Klägerin zu der Stopfmaschine „##-#6“ übergeben worden seien. Aus welchem Grund der Zeuge in der Lage sein sollte, Angaben zu den hier allein maßgeblichen Konstruktionszeichnungen zu machen, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht.

(4)

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 3c UWG nicht in Betracht kommt. Da weder eine Nachahmung noch eine unredliche Kenntniserlangung feststellbar ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen.

b)

Auch ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 6 GeschGehG kommt nicht in Betracht.

aa)

Rechtsgrundlage könnte allein das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG sein. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes sind die vormals geltenden Regelungen §§ 17, 19 UWG, in denen der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen bislang geregelt war, außer Kraft getreten.

Das GeschGehG enthält weder Übergangsfristen noch Übergangsregelungen. Wird – wie hier – ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht, hängt die Entscheidung über diesen von der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ab. Ändert sich die Rechtslage im Hinblick auf einen ausschließlich zukunftsbezogenen Anspruch, ist das im Entscheidungszeitpunkt geltende (neue) Recht heranzuziehen (OLG Düsseldof, Urteil vom 21.11.2019 – 2 U 34/19; Hoppe/Oldekop, GRUR-Prax 2019, 324, 325 unter Hinweis auf BGH, NJW 2009, 3371 Rn. 17). Auch wenn ein Unterlassungsanspruch auf eine noch unter altem Recht vorgefallene Verletzungshandlung gestützt wird, ist der Unterlassungsanspruch deshalb nunmehr an § 6 GeschGehG zu messen. Ob ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch in solchen Fällen voraussetzt, dass die beanstandete Handlung auch nach dem bisherigen Recht gemäß § 17 UWG a.F. verboten war (vgl. hierzu Hoppe/Oldekop, GRUR-Prax 2019, 324, 325), bedarf vorliegend keiner Erörterung.

bb)

Die Voraussetzungen des § 6 GeschGehG sind nicht erfüllt. Danach kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses den Rechtsverletzer bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch nehmen (§ 6 GeschGehG).

Damit müsste zunächst ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 2 Nr. 1 GeschGehG vorliegen. Danach ist Geschäftsgeheimnis eine Information, die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist (Nr 1a) und die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch den rechtmäßigen Inhaber ist (Nr. 2b) und bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

(1)

Es kann offenbleiben, ob es sich bei den Zeichnungen überhaupt um Geschäftsgeheimnisse in diesem Sinne handelt und ob bei einer etwa vorliegenden Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses in Form von Konstruktionszeichnungen für Teile des Aggregats der mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Anbieten/Bewerben/Vertrieb des gesamten Aggregats) folgen könnte.

(2)

Jedenfalls sind den Umständen nach angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen (§ 2 Nr. 1b) GeschGehG nicht feststellbar.

(aa)

Die vom Inhaber des Geschäftsgeheimnisses getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen müssen angemessen sein. Bei der Angemessenheit handelt es sich um ein flexibles und offenes Tatbestandsmerkmal, das dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit folgt. Die Angemessenheit setzt keinen optimalen Schutz voraus, weil anderenfalls der Geheimnisbegriff zu stark eingeschränkt würde. Es ist also nicht erforderlich, dass der Unternehmer zum Schutz seiner vertraulichen Informationen die nach den Umständen bestmöglichen und sichersten Maßnahmen ergreift (Ohly GRUR 2019, 441 (443)). Umgekehrt kann es zur Wahrung der Angemessenheit nicht genügen, wenn der Unternehmer – vielleicht um hohe kosten und einen gesteigerten Organisationsaufwand zu vermeiden – lediglich ein Minimum an Schutzvorkehrungen ergreift (Alexander in: Köhler/Bornkamm/Feddersen a.a.O. § 6 GeschGehG Rn. 65 m.w.N.).

Die Angemessenheit bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es handelt sich nicht um einen absoluten, sondern einen relativen und dynamischen Maßstab. Für die rechtliche Bewertung ist auf die Sichtweise eines objektiven und verständigen Betrachters aus denjenigen (Fach-)Kreisen abzustellen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen. Bei der Bestimmung der Angemessenheit sind mehrere Wertungskriterien zu berücksichtigen (Alexander a.a.O. Rn. 66 m.w.N.):

Von besonderer Bedeutung sind die Art und der wirtschaftliche Wert des Geheimnisses. Die kosten für die Geheimhaltungsmaßnahmen müssen in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert des Geschäftsgeheimnisses stehen, wobei sich kein festes kosten-Wert-Verhältnis angeben lässt. Die Schwelle zur Unangemessenheit ist jedenfalls dann überschritten, wenn die kosten für die Schutzmaßnahmen den Wert des Geschäftsgeheimnisses übersteigen. Weitere Kriterien sind der Grad des Wettbewerbsvorteils durch die Geheimhaltung, etwaige Schwierigkeiten der Geheimhaltung sowie die konkrete Gefährdungslage. Auch die Unternehmensgröße und die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens sind in die Betrachtung mit einzubeziehen. Von einem weltweit tätigen Unternehmen können bspw. größere und finanziell aufwändigere Sicherungsvorkehrungen erwartet werden als von einem Handwerksbetrieb mit wenigen Angestellten. Ein weiteres Kriterium bildet die Wirtschaftsbranche, in der das Unternehmen tätig ist. Die branchenüblichen Sicherheitsstandards bilden einen wichtigen Anhaltspunkt für die Angemessenheit von Geheimhaltungsmaßnahmen (Alexander a.a.O. Rn. 67f m.w.N.).

Stellt sich heraus, dass die von einem Unternehmen getroffenen Sicherungsmaßnahmen überwindbar sind, dann steht dies einem Geheimnisschutz nach dem GeschGehG nicht grundsätzlich entgegen, solange die Maßnahmen bei objektiver Betrachtung angemessen sind und der Unternehmer auch keine Anhaltspunkte hatte, von einer unzureichenden Sicherung auszugehen (Alexander a.a.O.).

(bb)

Zur Wahrung des in den Plänen der Klägerin liegenden Geschäftsgeheimnisses ist ein hohes Maß an Sicherheitsvorkehrungen angemessen.

Die Klägerin ist ein weltweit agierendes Unternehmen, das über Jahrzehnte eine marktbeherrschende Stellung innehatte. Die beträchtliche wirtschaftliche Bedeutung der Klägerin lässt sich auch daran ersehen, dass dem früheren Gesellschafter I3 bei seinem Ausscheiden ein dreistelliger Millionenbetrag zufiel. Auch noch heute bestimmt die Klägerin den Markt der Gleisbaumaschinen jedenfalls ganz maßgeblich mit. Das hier streitgegenständliche Stopfaggregat hat für das Unternehmen der Klägerin erhebliche Bedeutung. So beruft sie sich selbst darauf, dass es sich dabei um ihr „Flaggschiff“ handele.

(cc)

Die Klägerin hat umfangreich zu den von ihr getroffenen Sicherungsmaßnahmen vorgetragen (EDV-Sicherheitsrichtlinie, reglementierter Zugriff zum sog. PZA und Geheimhaltungsvereinbarungen mit Lizenznehmern). Es kann allerdings offenbleiben, welche Geheimhaltungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der angeblichen Rechtsverletzung vor 2012 konkret getroffen worden waren. Die getroffenen Sicherheitskehrungen genügen den Anforderungen nicht und sind zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten in der Vergangenheit mehrfach umgangen worden, ohne dass die Klägerin angemessen darauf reagiert hätte, obwohl sie deutliche Anhaltspunkte dafür hatte, von einer unzureichenden Sicherung auszugehen.

(aaa)

Dies zeigt bereits der – hier ganz maßgebliche – Vorgang im Zusammenhang mit der Übermittlung der Unterlagen an K. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 06.02.2018 vorgetragen, dass K im Besitz von Zeichnungen der drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen etc. sei. Die Beklagte und K hätten diese Zeichnungen bei der gemeinsamen Entwicklung des Flüsteraggregats verwendet. Dies war unzweifelhaft ein ganz deutlicher Hinweis darauf, dass ggf. Geheimhaltungsmaßnahmen der Klägerin unzureichend gewesen sein könnten. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieses Vorbringen eine durchaus nachvollziehbare Erklärung dafür bietet, dass die technischen Zeichnungen der Parteien deutliche Übereinstimmungen aufweisen.

Erst in Folge des nochmals konkretisierten Beklagtenvorbringens hat sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.06.2019 an K gewandt und eine Abmahnung ausgesprochen. Unabhängig davon, ob bereits Anfang 2018 Anlass für eine Abmahnung bestanden hätte, wäre in Anbetracht der Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses zu erwarten gewesen, dass die Klägerin entsprechende Erkundigungen zu etwaigen Verletzungen von Geschäftsgeheimnissen bei K einholt, um ihre Maßnahmen überprüfen und verbessern zu können. Dies gilt in Anbetracht der Bedeutung der Pläne für das Unternehmen der Klägerin selbst dann, wenn sie den Vortrag der Beklagten – als aus ihrer Sicht vorgeschobene Begründung zur Verteidigung gegen die Klage – nicht für überzeugend erachtet haben sollte.

(bbb)

Mittlerweile ist unstreitig, dass dem Prokuristen der K jedenfalls im November 2018 Zeichnungen der streitgegenständlichen Bauteile vorlagen. Nach eigenen Angaben hat er die Zeichnungen von einem Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt – mehrere Jahre vor 2018 – ohne Geheimhaltungsauflage erhalten. Diese Zeichnungen weisen sog. PZA-Stempel zwischen 2005 und 2011 auf, die auf einen Zugriff verschiedener Mitarbeiter hinweisen. Teils sind die Unterlagen nicht mit einem PZA-Stempel versehen und/oder mehrfach übersandt worden.

Dieser Vorfall hat die Klägerin in zweiter Instanz zu einem Vorgehen gegen die K und dessen Prokuristen veranlasst, wobei sie Unterlassungserklärungen erwirkt hat. Obwohl nach den Angaben des Prokuristen der K deutliche Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die (angeblich) getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen zu umgehen sind, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt Maßnahmen ergriffen hat, um die Übermittlungen der Zeichnungen durch einen Mitarbeiter der dt. Konzerngesellschaft an Herrn L aufzuklären und entsprechende Schritte einzuleiten.

(ccc)

Ferner ist festzustellen, dass unstreitig mehrfach Zeichnungen der Klägerin von verschiedenen Bauteilen ohne Geheimhaltungsmaßnahmen frei zugänglich waren (z.B. Übermittlung durch die E2 oder durch den Kunden X3 für Stopfmaschine „##-#6“). Die pauschale Behauptung, dass mit Lizenznehmern Geheimhaltungsmaßnahmen vereinbart würden und dass kein Hinweis vorliege, dass diese nicht eingehalten würden, ist im Hinblick auf diese Vorfälle nicht hinreichend konkret. Dabei ist von Bedeutung, dass die Klägerin zu der Geheimhaltung für sämtliche Zeichnungen/Pläne einheitlich vorträgt. Folglich ist nach ihrem Vorbringen insoweit ein einheitlicher Maßstab für sämtliche Pläne anzulegen. Damit kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, dass sie keinen Anlass für die Annahme hatte, dass Sicherheitsvorgaben nicht eingehalten würden. Welche Maßnahmen die Klägerin im Zusammenhang mit der Freigabe der Pläne durch Kunden wie die E2 und den Kunden X3 ergriffen hat, ist nicht ersichtlich.

(ddd)

Aus der Sichtweise eines objektiven und verständigen Betrachters aus den Fach-kreisen der Parteien ist es aber zwingend erforderlich, in Anbetracht der Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses jedem Hinweis auf eine Umgehung von (angeblichen) Geschäftsgeheimnissen sorgfältig nachzugehen und das Sicherheitskonzept zeitnah anzupassen oder Sanktionen zu ergreifen. Die aktuell ergriffenen Maßnahmen sind insoweit nicht ausreichend und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese bis Ende 2012 einen deutlich höheren Standard hatten. Vielmehr ist auf Grundlage der Angabe der Klägervertreterin im Senatstermin davon auszugehen, dass die aktuell getroffenen Maßnahmen eine Verbesserung darstellen. Insoweit hat die Vertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch eingeräumt, dass „früher“ den Mitarbeitern ein größeres Vertrauen entgegengebracht worden sei. Die Geheimhaltungsmaßnahmen seien aber fortlaufend verbessert worden. Dass diese Maßnahmen zum Zeitpunkt der angeblichen Rechtsverletzung ausreichend waren, ist damit auf Grundlage des klägerischen Vorbringens im Hinblick auf die mehrfache Umgehung der jeweiligen Maßnahmen und die Reaktion der Klägerin nicht feststellbar.

(2)

Zudem müssen sich die Maßnahmen nach § 6 GeschGehG gegen den Rechtsverletzer richten. Wie sich bereits aus den Ausführungen zu dem Anspruch nach § 8 Abs. 1, 3, 4 Nr.3c UWG ergibt, ist aber nicht feststellbar, dass die Beklagte eine derartige Rechtsverletzung begangen hat.

2. Hilfsantrag zu 1)

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch der mit dem 1. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Dieser könnte allein aus § 6 GeschGehG folgen. Die Voraussetzungen sind jedoch aus den bereits dargelegten Gründen nicht erfüllt.

3. Hilfsantrag zu 2)

Auch der mit dem 2. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Denkbar wären wiederum Ansprüche aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 3c UWG oder aus § 6 GeschGehG. Die Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Insoweit wird auf die dargestellte rechtliche Bewertung verwiesen.

4. Hilfsantrag zu 3)

Der mit dem 3. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch könnte allenfalls aus § 6 GeschGehG folgen, die Voraussetzungen sind jedoch aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt. Ein Anspruch der Klägerin kommt auch insoweit nicht in Betracht.

5. Anträge zu 3) – 5)

Die mit den Anträgen zu 3) – 5) geltend gemachten Annexansprüche stehen der Klägerin nicht zu. Weder die Voraussetzungen der Anspruchsnormen nach dem UWG (§ 9) oder § 242 BGB, noch nach dem GeschGehG (§§ 8, 10) sind erfüllt.

D. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage zurückgewiesen. Die Beklagte hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. 495

1.

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch nach § 945 ZPO. Erweist sich die Anordnung einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, ist die Partei, welche die einstweilige Verfügung erwirkt hat, danach verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entsteht.

Es kann offenbleiben, ob die einstweilige Verfügung bei richtiger Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt des Erlasses nicht hätte ergehen dürfen. Rechtsfolge der genannten Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Ersatz des durch die Vollziehung adäquat kausal verursachten unmittelbaren oder mittelbaren Schadens. Schaden im Sinne des § 945 ZPO sind die durch die Vollstreckung entstandenen Vermögensnachteile. Gemäß §§ 249 ff BGB ist der Betroffene so zu stellen, wie er stünde, falls die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht stattgefunden hätte. Vorrangig hat dies nach § 249 BGB in Form der Naturalrestitution zu geschehen. Ist dies nicht möglich, hat der Schuldner für die unmittelbar betroffenen Rechtsgüter Schadenersatz in Geld nach § 251 Abs. 1 BGB zu leisten und für den entgangenen Gewinn des Gläubigers nach § 252 BGB einzustehen.

Entgangener Gewinn aufgrund der Vollstreckung aus einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung ist mithin Teil des zu ersetzenden Schadens. Es fehlt allerdings schon Vorbringen dazu, wie die Beklagte (wirtschaftlich) ohne die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gestanden hätte. Auch ohne die einstweilige Verfügung wären der Beklagten die für die Teilnahme an der Messe behaupteten Aufwendungen entstanden. Damit wären die hier angesetzten Aufwendungen in jedem Fall entstanden und stellen keine durch die Vollstreckung entstandenen Vermögensnachteile dar. Dabei ist auch zu beachten, dass es nur möglich war, für die gesamte Dauer der Messe einen Platz zu buchen.

Da das Aggregat jedenfalls für die hälftige Zeit der Messe ausgestellt werden konnte, wäre es unabhängig davon erforderlich gewesen, dass die Beklagte zu entsprechenden Einkünften/Vertragsabschlüssen vorträgt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es keinesfalls streitentscheidend darauf an, ob vorliegend ggf. eine Rentabilitätsvermutung greifen könnte (vgl. dazu: OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 04.09.2003 – 2 U 24/02). Im Hinblick auf den Verkaufspreis des Aggregats hätten sich die Aufwendungen schon bei einem einzelnen Verkauf rentiert und könnten nicht als Schaden geltend gemacht werden. Da Vortrag zu den Einkünften auf der Messe fehlt, kann ein denkbarer Schaden auch nicht nach § 287 ZPO geschätzt werden.

2.

Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und § 826 BGB kommen ebenfalls nicht in Betracht. Auch insoweit fehlt es an einem schlüssig dargelegten Schaden der Beklagten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war für die Klägerin zuzulassen, soweit es den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 1) und diesbezüglicher 2. Hilfsantrag)) betrifft. Bei der insoweit streitentscheidenden Frage, ob im Rahmen einer Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 3c UWG auch auf die für die angesprochenen Verkehrskreise bedeutsame (technische) Funktionsweise des angeblich nachgeahmten Gegenstandes abgestellt werden kann, handelt es sich um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Dagegen war die Revision für die Beklagte nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2. S. 1 ZPO).

OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.2020 – 27 W 26/20

§ 40 GmbHG, § 2 GesLV

Das Fehlen einer Veränderungsspalte steht der Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste in das Handelsregister nicht entgegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 14.02.2020 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht -Dortmund vom 23.01.2020, nicht abgeholfen durch Beschluss vom 19.02.2020, aufgehoben.

Der Wert der Beschwerde wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Aufnahme der durch den Beteiligten zu 1) nach § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beteiligten zu 2) vom 30.09.2019 – Urkunden-Nummer X – abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass außerhalb des § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (GesLV) für die sonstigen Veränderungen die Regelungen in § 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 GesLV direkt einschlägig seien. Die Formulierung in § 2 Abs. 3 GesLV „sollte eingetragen werden“ sei so zu verstehen, dass hiermit „ist einzutragen“ gemeint sei. Dies entspreche der Intention des Gesetzgebers und ergebe sich auch aus der abweichenden Formulierung in § 2 Abs. 4 GesLV, wonach weitere Veränderungen eingetragen werden „können“. Ohne eine derartige Veränderungsspalte sei die notarielle Versicherung unvollständig bzw. nicht plausibel, da aus der Liste nicht erkennbar sei, ob der Notar gleichzeitig Änderungen gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG und § 40 Abs. 2 GmbH bekanntmache.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1) unter Verweis auf einen Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 08.10.2018 – 22 W 81/18 – und mit näherer Begründung mit der Beschwerde.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

B.

Die nach den §§ 58 ff, 382 Abs. 3 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.

I.

Dem Notar steht gegen die vom Amtsgericht abgelehnte Aufnahme einer von ihm eingereichten Gesellschafterliste ein Beschwerderecht zu (vgl. nur mit weiteren Nachweisen: Servatius in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage, § 40, Rn.79a).

II.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Beteiligte zu 1) verweist in der Sache zutreffend darauf, dass das Fehlen einer Veränderungsspalte der Aufnahme der von ihm eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Liste der Gesellschafter
zum Handelsregister nicht entgegensteht.

Entgegen der vom Registergericht vertretenen Rechtsansicht handelt es nur bei der vorliegend nicht einschlägigen Regelung in § 2 Abs. 2 GesLV um eine „Muss-Vorschrift“. Hinsichtlich der vorliegend zur Beurteilung anstehenden Regelung in § 2 Abs. 3 GesLV handelt es sich demgegenüber lediglich um eine „Soll-Vorschrift“, die zu einem gebundenen Ermessen des jeweiligen Listenerstellers führt (vgl. hierzu: Heilmeier in BeckOK GmbHG, Stand: 01.02.2019, § 40, Rn.36 f.; KG Berlin, 22 W 81/18, Beschluss vom 26.03.2019, Rn.6 f.; Wachter in GmbHR 2019, 585 ff (587); Freier in DNotZ 2019, 791 ff (794)). Dies entspricht dem Willen des Verordnungsgebers, der ausweislich der Bundesrat-Drucksache 105/18 vom 06.04.2018 durch die Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste behutsam auf eine Harmonisierung dieser Listen hinwirken wollte, ohne hierbei in allen Fällen zwingende Einheitlichkeit anzustreben, was gerade durch die Verwendung der Begriffe „sollen“, „dürfen“ und „können“ zum Ausdruck gekommen ist (vgl. dort Seite 1). Eine zwingende Pflicht zur Aufnahme von inhaltlichen Angaben in einer Veränderungsspalte besteht hiernach gerade nicht, was durch die Formulierung „sollte“ verdeutlicht worden ist (vgl. dort Seite 10). Insoweit verweist der Senat ergänzend auch auf die Ausführungen des Kammergerichts Berlin in dem zitierten Beschluss vom 26.03.2019 unter Rn.6 f., die der Senat teilt.

Bis zu einer eindeutigen rechtlichen Beurteilung oder einer höchstrichterlichen Klärung dieser Frage kann es zur Vermeidung von Ablehnungen oder rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Aufnahme von Listen der Gesellschafter durch Registergerichte zwar sinnvoll sein, bei der Einreichung einer Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
auch außerhalb des § 2 Abs. 2 GesLV eine Veränderungsspalte aufzunehmen (so die Empfehlung von Heilmeier, a. a. O.). Zwingend ist dies angesichts der vorstehenden Ausführungen zur Überzeugung des Senats aber nicht.

Eine Überprüfung der Ermessensausübung des Notars durch das Registergericht scheidet vorliegend aus. Eine Begründung der Ermessensausübung des Notars gegenüber dem Registergericht ist nicht erforderlich. Bei einem Notar als Listenersteller kann und darf das Gericht davon ausgehen, dass dieser seine Entscheidung als öffentlicher Amtsträger rechtmäßig getroffen hat  (vgl. Wachter, a. a. O, (587); Freier, a. a. O., (796)). Auf Grund der nur informatorischen Bedeutung der Veränderungsspalte ist diese – wie ausdrücklich in der bereits genannten Bundesrat-Drucksache 105/18 auf Seite 9 ausgeführt – auch nicht Gegenstand der Bescheinigung des Notars nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG (vgl. hierzu wiederum: Wachter, a. a. O., (587)).

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs.3 GNotKG.

OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2020 – I-27 W 18/20

GmbHG § 40

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten … vom 30.01.2020 und 31.01.2020 … wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Paderborn vom 30.01.2020, nicht abgeholfen mit Verfügung vom 03.02.2020 bzw. 06.02.2020, aufgehoben.

Gründe

I.

Die gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1.), 2,) und 5.) sind begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Registergericht kann die Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste vom 08.01.2020 nicht aus den von ihm genannten Gründen ablehnen.

1.

Es entspricht, soweit ersichtlich, einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass dem Registergericht durch die Neufassung von § 40 GmbHG durch den Gesetzgeber keine inhaltliche Prüfungspflicht der von einem Berechtigten eingereichten neuen Gesellschafterliste auferlegt worden ist (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 17.01.2011, Az. 20 W 378/10, Rn. 32 m.w.N. auch zur Lit.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss v. 08.09.2009, Az. 31 Wx 82/09; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn, 30 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 13.09.2018, Az. 22 W 63/18, Rn. 12). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden. Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern. Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (KG Berlin, a.a.O.).

Derartige formelle Mängel stehen hier nicht in Rede.

2.

Ob dem Registergericht darüber hinaus ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht zusteht, ist umstritten. Während einerseits argumentiert wird, das Registergericht habe keinerlei materielles Prüfungsrecht (vgl. Nachweise hierzu bei OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn. 41), wird andererseits vertreten, dass das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner ausnahmsweise auch dann verweigern kann, wenn es sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste hat (vgl. Nachweise hierzu erneut bei OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 42), d.h. die enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen lrrtum beruhen (Thüringer OLG, Beschluss v. 22.03.2010, Az. 6 W 110/10, Rn. 17; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a.a.O.).

Welcher der beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann hier dahinstehen. Denn selbst wenn dem Registergericht eine eingeschränkte materielle Prüfpflicht zugestanden würde, könnte von offenkundig falschen Angaben in der eingereichten Gesellschafterliste bzw. einer sicheren Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste vorliegend keine Rede sein:

Die eingereichte Liste trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beteiligte zu 5.) die zuvor durch ihn gehaltenen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 3.) mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30.11.2019 auf die Beteiligte zu 1.) übertragen hat. Der Wirksamkeit dieser Übertragung stehen die Regelungen in § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 3.) nicht offensichtlich entgegen. Nach dieser Regelung bedarf die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen zwar der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, die hier nicht vorliegt. Allerdings ist diese Zustimmung nur „im Übrigen“ erforderlich. Die Regelung findet damit – insofern sind sich auch die Beteiligten einig – nur dann Anwendung, wenn kein in § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelter Fall einschlägig ist.

Nach § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages hat ein Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil zu veräußern beabsichtigt, diesen zunächst den Mitgesellschaftern anzubieten; erst im Anschluss kann eine Veräußerung an gesellschaftsfremde Dritte erfolgen. Eine erstmalige Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
durch den Beteiligten zu 5.) oder den Gesellschafter … ist nach § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) allerdings unabhängig von dieser einschränkenden Andienungsverpflichtung erlaubt; gleiches gilt für eine Übertragung der Anteile auf Ehepartner der Gesellschafter.

Ob – wie die Beteiligte zu 3.) meint – § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages auf den Fall anwendbar ist, dass das in Ziff. 1 geregelte Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt worden ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn allein die hier in Betracht kommende Möglichkeit, dass der Beteiligte zu 5.) seine Anteile auf der Grundlage von § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) privilegiert an die Beteiligte zu 1.) übertragen durfte und damit zugleich ein Anwendungsfall der … Regelung in Ziff. 2 vorgehenden Ziff. 1 („im Übrigen“) vorliegen kann – den Angaben der Beteiligten zu 1.) zufolge war dies hier der Fall – , steht der Annahme, die eingereichte Gesellschafterliste sei offenkundig falsch, entgegen.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kann hier auch ein – allenfalls in begrenztem Umfang anzunehmendes – materielles Prüfungsrecht des Registergerichts nicht zu einer Zurückweisung der eingereichten Gesellschafterliste führen.

II.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

Hinweis: Wortlaut § 9 des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft:

Ziff. 1

,,1. Soweit ein Gesellschafter beabsichtigt seinen Geschäftsanteil ganz oder teilweise zu veräußern, ist er zunächst verpflichtet, den zu veräußernden Gescháftsanteil den Mitgesellschaftern … zum Kauf anzubieten, …. Der Ankaufspreis berechnet sich gem. § 11 dieses Vertrages. Der eine Veräußerung beabsichtigende Gesellschafter ist verpflichtet, seine Mitgesellschafter schriftlich von seiner Verkaufsabsicht zu unterrichten. Das Ankaufrecht entfällt, wenn nicht innerhalb von 3 Monaten nach Unterrichtung ebenfalls schriftlich dem anbietenden Gesellschafter die Absicht zum Erwerb mitgeteilt wird.

Soweit keiner der Mitgesellschafter einen Erwerb beabsichtigt, kann eine anderweitige Veräußerung erfolgen. Dieses Regelung gilt nicht für den Fall der erstmaligen Übertragung des Geschäftsanteits ganz oder teitweise durch die Gesellschafter X und A bzw. bei einer Übertragung auf Ehepartner.“

Ziff. 2

,,2. Die Veräußerung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen bedarf im Übrigen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.“

OLG Hamm, Urteil vom 04. März 2020 – I-8 U 32/19

§ 113 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 114 Abs 2 AktG, § 115 Abs 3 AktG, § 123 Abs 3 UmwG, § 131 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 133 BGB, § 157 BGB, § 195 BGB, § 199 BGB

1. § 114 Abs. 2 AktG findet auch auf Aufsichtsratsmitglieder Anwendung, deren Bestellung fehlerhaft erfolgt war. Erfasst werden auch Verträge mit dem Aufsichtsratsmitglied, die vor Beginn seiner Amtstätigkeit geschlossen wurden.

2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Verträgen i.S. v. § 114 Abs. 1 AktG mit einem Aufsichtsratsmitglied ist nicht deswegen entbehrlich, weil an dem Vertragsschluss ein Vertretungsorgan der Alleingesellschafterin mitgewirkt hat.

3. § 114 AktG ist auch auf einem Aufsichtsratsmitglied nahestehende Personen anwendbar. Hierzu zählen in entsprechender Anwendung von § 115 Abs. 3 AktG auch juristische Personen, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist. Sind einer von dem Aufsichtsratsmitglied vertretenen Gesellschaft unter Verstoß gegen § 114 Abs. 1 AktG Vergütungen gewährt worden, ist ungeachtet eines evtl. Anspruchs der Aktiengesellschaft gegen die juristische Person aus ungerechtfertigter Bereicherung auch das Aufsichtsratsmitglied zur Rückzahlung verpflichtet.

4. Sieht der im Rahmen einer Ausgliederung und Übertragung nach §§ 123, 131 UmwG erstellte Spaltungsplan vor, dass der gesamte Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen wird, während lediglich die von der übertragenden Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien bei dieser verbleiben, ist der Plan dahin auszulegen, dass von der Übertragung auch – seinerzeit nicht bedachte – Ansprüche nach § 114 Abs. 2 AktG erfasst werden. Das gilt auch dann, wenn der Spaltungsplan die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und der in Rede stehende Anspruch dabei nicht aufgeführt wird.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Essen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 423.033,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.01.2016 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A)   

I.   

1.   

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Rückgewähr von Vergütungen, die dieser als Mitglied des Aufsichtsrats der und aufgrund von Verträgen mit der E H AG (im Folgenden: E AG „alt“) und der E H AG (im Folgenden: E AG „neu“) erhalten hat, nach § 114 Abs. 2 S. 2 AktG aus übergegangenem Recht.

Nach ihrem – vom Beklagten bestrittenen Vortrag – ist die Klägerin in folgenden Schritten aus der E AG „alt“ hervorgegangen. Mit notarieller Urkunde vom 13.12.2007 hat die E AG „alt“ ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme nur eines Pakets von 10 % eigener Aktien im Wege der Ausgliederung durch Neugründung gem. § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG auf die Zweite E C GmbH (im Folgenden: 2. E GmbH) übertragen. Diese wurde am 17.4.2008 umgewandelt in die E H AG (im Folgenden: E AG „neu“). Die E AG „neu“ wurde am 5.12.2012 umfirmiert in I H AG (im Folgenden: I AG), die schließlich 2014 umgewandelt wurde in die I H GmbH (im Folgenden: I GmbH oder Klägerin).

Die nach der Ausgliederung zunächst fortbestehende E AG „alt“ wurde 2008 formwechselnd in die G GmbH (G GmbH) umgewandelt.Randnummer4

Im Spaltungsplan der E AG „alt“ vom 13.12.2007 (eBl. 528) ist u.a. Folgendes vorgesehen:

„Die E H Aktiengesellschaft beabsichtigt, im Wege der Ausgliederung zur Neugründung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG Teile ihres Vermögens, nämlich den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva, auf die von ihr neu zu gründende Zweite E C GmbH zu übertragen, jedoch mit Ausnahme der vorerwähnten [sc. 31.000] eigenen Aktien. Diese sind mithin nicht Gegenstand des nachfolgend übertragenen Vermögens.

1. Ausgliederung und VermögensübertragungRandnummer7

§ 1 Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG

Die E H Aktiengesellschaft gliedert aus ihrem Vermögen Teile, nämlich

– die sich aus der als Anlage 1 beigefügten Ausgliederungsbilanz (zugleich Eröffnungsbilanz vom 01.12.2007) ergebenden Aktiva und Passiva, insbesondere

– Versicherungsverträge gemäß der als Anlage 2 beigefügten Vertragsübersicht,

– Anlagegüter gemäß des als Anlage beigefügten Inventarverzeichnisses,

– Miet- und Leasingverträge gemäß der als Anlage 4 beigefügten Aufstellung,

– Mitarbeiterverträge gemäß Anlage 5,

– Gewerbliche Schutzrechte/Patente gemäß Anlage 6,

– Haftungsverhältnisse gemäß Anlage 7,

– Sonstige Vertragsbeziehungen gemäß Anlagen 8 und 9,

– Sonstiges zum Geschäftsbetrieb gehörendes, nicht bilanziertes Anlagevermögen,

gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus, und zwar durch Übertragung dieser Teile ihres Vermögens als Gesamtheit auf die von ihr durch die Ausgliederung neu zu gründende Zweite E C GmbH. Die E H Aktiengesellschaft wird nachfolgend auch `übertragende Gesellschaft`, die Zweite E C GmbH nachfolgend auch `übernehmende Gesellschaft` genannt.

(…)

§ 4 Sonstige Regelungen zur Übertragung von Vermögensteilen

(…)

Soweit einzelne auszugliedernde Vermögensteile nicht kraft Gesetzes auf die übernehmende Gesellschaft übergehen sollten, überträgt die übertragende Gesellschaft diese Vermögensteile hiermit auf die übernehmende Gesellschaft, die diese Übertragung annimmt.“

Der Beklagte war von November 1999 bis Ende 2003 Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“. 2004 bis Mitte 2006 war er Vorstandsvorsitzender der E AG „alt“. Vom 1.7.2006 bis 31.12.2007 übte der Beklagte das Amt des Vorsitzenden des Aufsichtsrats der E AG „alt“ aus. Der Beklagte übte das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden der E AG „neu“ aus bis zu seiner Abberufung am 10.3.2011.

Der Dienstvertrag der E AG „alt“ mit dem Beklagten vom 17.12.2004 enthält u.a. folgende Vereinbarungen:

„§ 3 Bezüge

1. Herr T erhält als Vergütung ein Jahresfestgehalt in Höhe von EUR 199.980,00 (in Worten: Euro einhundertneunundneunzigtausendneunhundertachtzig) brutto, das in zwölf gleichen Monatsraten in Höhe von je EUR 16.665,00 bis zum Ende eines jeden Monats gezahlt wird. Die Gehaltszahlung erfolgt letztmalig für den Monat, in dem der Dienstvertrag endet.

2. Herr T erhält ferner bis zur Beendigung der Vorstandsbestellung in Jahren mit operativen Gewinnen eine Tantieme, deren Höhe von der Hauptversammlung beschlossen wird.

(…)

5. Sollten Herrn T bei Beendigung oder bei vorzeitiger Beendigung des Dienstvertrages noch Ansprüche gleich welcher Art zustehen, so sind diese Ansprüche, sofern sie einen höheren Betrag ausmachen sollten, auf einen Betrag von max. EUR 100.000,00 begrenzt. Mit Zahlung des Betrages sind alle Ansprüche von Herrn T, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, abgegolten.

(…)

§ 6 Dienstwagen, Dienstreisen, Telefon

1. Die Gesellschaft stellt Herrn T bis zur Beendigung seiner Vorstandsbestellung einen angemessenen Personenkraftwagen, Fabrikat Daimler-Benz, S-KIasse bis 500, zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung. Die Versteuerung des geldwerten Vorteils für die private Nutzung übernimmt Herr T.“

2.   

Die E AG „alt“ zahlte an den Kläger in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 (15 Monate) eine monatliche Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR,

insgesamt 249.975,00 EUR.

In dieser Zeit stellte die Klägerin dem Beklagten zudem einen Dienstwagen zur Verfügung, dessen geldwerter Vorteil für den Beklagten 18.334,20 EUR

betrug. Das ergibt eine Summe von 268.309,20 EUR.

Weiterhin zahlt die E AG „alt“ an den Kläger im August 2006 100.000,00 EUR.

Die E AG „neu“ zahlte an die N AG, deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte war, für Beratungsleistungen des Beklagten Vergütungen i.H.v. 33.914,00 EUR

(auf Rechnung v. 27.5.2009, Anlage K6) und i.H.v. 27.485,23 EUR

(auf Rechnung vom 18.7.2010, Anlage K5), insgesamt 61.399,23 EUR.

Von der Summe dieser drei Posten i.H.v. 429.708,43 EUR

macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Teilbetrag von 423.033,55 EUR

geltend.

3.   

Der monatlichen Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR, der Zurverfügungstellung des Dienstwagens und der Einmalzahlung von 100.000,00 EUR lag eine Vereinbarung vom 8.6.2006 (Anlage K4) zugrunde, die die E AG „alt“, vertreten durch ihr Vorstandsmitglied K, und der Beklagte geschlossen haben. Diese lautet auszugsweise:

„1. Herr T scheidet mit Wirkung zum 30.06.2006 aus dem Vorstand der E aus. Insoweit legt er sein Amt nieder. Gleichzeitig tritt Herr T in den Aufsichtsrat der E ein und übernimmt dessen Vorsitz. Für die Zeit seiner Berufung in den Vorstand der E bis zu seinem Ausscheiden zum 30.06.2006 erhält Herr T entsprechend § 3 Abs. 2. eine Tantieme von EUR 100.000,00, zahlbar bis 30.08.2006.

2. Die E bestellt Herrn T mit Wirkung zum 01.07.2006 bis zum 30.09.2007 zum Generalbevollmächtigten der E gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeitbefristungsgesetz. In seiner Eigenschaft als Generalbevollmächtigter der E erhält Herr T entsprechend dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 ein monatliches Gehalt in Höhe von EUR 16.665,00. Im Übrigen werden die in der Anlage 1 aufgeführten Positionen aus dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 erhalten und werden übertragen. Die Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erlischt automatisch ohne Kündigung am 30.09.2007.

3. Während seiner Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erhält Herr T einen von der E zugewiesenen Büroraum mit Zuordnung einer Schreibkraft für die schreibtechnischen Arbeiten und Betreuung der Termine. Der ihm von der E zugeteilte PKW DaimlerChrysler bleibt weiterhin bis zu seinem Ausscheiden in seiner Nutzung. Die E räumt Herrn T das Optionsrecht ein, bei seinem Ausscheiden am 30.09.2007 das Fahrzeug zu erwerben.“

Ein Beschluss der Hauptversammlung der E AG „alt“, der Beklagte erhalte eine Tantieme i.H.v. 100.000,00 EUR, liegt nicht vor. Auch die monatlichen Zahlungen von 16.665,00 EUR in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 oder die Zurverfügungstellung des Dienstwagens haben Aufsichtsrat oder Hauptversammlung der E AG „alt“ nicht beschlossen.

Welche vertraglichen Vereinbarungen den Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010 im Einzelnen zugrunde liegen, ist unklar. Allerdings ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es zwischen der E AG „neu“ und der N AG eine Vereinbarung gibt, die den Rechnungen zugrunde liegt. Die N AG rechnete jeweils „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ ab. Vorstandsvorsitzender der N AG ist der Beklagte, Inhaber war zur Zeit der Rechnungstellung Herr A als Alleinaktionär. Der Beklagte hat die Anteile an der Gesellschaft erst „sechs Jahre nach den hier streitigen Vorgängen“ von Herrn A übernommen, wobei die Konditionen der Übernahme unbekannt sind.

Die Vereinbarung vom 8.6.2005 war der Geschäftsführung der Klägerin bzw. Vorstand oder Geschäftsführung ihrer Rechtsvorgängerinnen bis Frühjahr 2015 nicht bekannt. Erst nach seinem Eintritt in die Leitung der Klägerin im Herbst 2014 stieß der jetzige Geschäftsführer im Zuge einer Einarbeitung in die Akten des Unternehmens auf diesen Vertrag und auf die Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010.

4.   

Die G G GmbH trat der Klägerin mit Vereinbarung vom 29.12.2015 Ansprüche gegen den Beklagten ab. Diese Vereinbarung lautet:

„Hiermit tritt die G G GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00004, an die dies annehmende I J-GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00005, alle Regress-, Zahlungs- und Schadensersatzansprüche gegen ihr ehemaliges Aufsichtsratsmitglied T, die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 00008) begründet wurden, insbesondere wenn sie auf einer Verletzung der §§ 113, 114 AktG beruhen.“

II.   

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung i.H.v. 268.309,20 EUR sowie weiterer 100.000,00 EUR auf der Grundlage der Vereinbarung vom 8.6.2006 sowie die Beratungsvergütungen i.H.v. insgesamt 61.399,23 EUR seien zu Unrecht erfolgt, da die zugrundeliegenden Vereinbarungen gegen §§ 113, 114 AktG verstießen. Der Vorstandsvorsitzende K habe den Vertrag vom 8.6.2006 (Anlage K4) nicht wirksam schließen können. Die vereinbarte Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR habe nach § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrags des Beklagten als Vorstandsmitglied zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung bedurft.

Die daraus resultierenden Rückzahlungsansprüche seien auf sie als Rechtsnachfolgerin kraft Umwandlung übergegangen. Sollte das nicht der Fall sein, habe sie diese jedenfalls im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für einen Betrag in Höhe von EUR 361.654,32 seit dem 30.09.2007, für einen Betrag in Höhe von EUR 33.914,– seit dem 27.05.2009 und für einen Betrag in Höhe von EUR 27.485,23 seit dem 18.07.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Es sei nicht zu erkennen, wie etwaige Forderungen von der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH und von dort weiter auf die Klägerin übertragen worden seien. Die Abtretung vom 29.12.2015 beziehe sich ausweislich der darin genannten Handelsregisternummer nur auf einen kurzen, vorliegend nicht relevanten Zeitraum, in dem die E AG „alt“ unter dieser Nummer eingetragen gewesen sei; zur Zeit der Abtretung seien die Ansprüche bereits verjährt gewesen.

Der Beklagte sei durch die Hauptversammlung der E AG „alt“ v. 9.6.2006 (eBl. 109 ff.) nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied bestellt worden. Als Ersatzmitglied sei der Beklagte nur für die Restlaufzeit des scheidenden Aufsichtsrats L berufen gewesen, der indessen sein Amt zum 30.6.2006 niedergelegt habe; zu diesem Zeitpunkt habe mithin auch das Mandat des Klägers wieder geendet. Für die E AG „neu“ sei er als Gründungs-Aufsichtsrat lediglich bis zur ersten Hauptversammlung vom 11.5.2009 wirksam bestellt gewesen (eBl. 83 f.).

Hilfsweise trägt der Beklagte vor, die beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“ hätten der Vereinbarung mit dem Beklagten v. 8.6.2006 zugestimmt (eBl. 83). Zudem hätten die Gesellschafter der E AG „alt“ zugestimmt. Die Anteile habe nämlich die G GmbH gehalten, deren Alleingeschäftsführer Herr K gewesen sei (eBl. 213 f., 284). Die Vereinbarung vom 8.6.2006 begründe zudem ein von § 114 Abs. 1 AktG nicht erfasstes Arbeitsverhältnis. Der Beklagte hat deshalb auch die Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten gerügt.

Die Beratungsleistungen habe im Übrigen nicht er selbst, sondern die N AG in Rechnung gestellt, deren Vorstand der Beklagte und deren Alleineigner Herr A gewesen sei (eBl. 84, 214 f.). Die Vergütungen seien dem Beklagten auch nicht wirtschaftlich zugeflossen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Insbesondere sei die Vereinbarung vom 8.6.2006 dem damaligen Vorstandsmitglied und späteren Vorstandsvorsitzenden K, der sie selbst unterschrieben habe, bereits seit 2006 bekannt gewesen. Zudem hätten Mitarbeiter der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen davon Kenntnis gehabt, da die Zahlungen an den Beklagten durch die Buchhaltung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen gegangen seien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation nicht dargelegt. Dazu reiche die Verweisung auf andere vor dem Landgericht Essen anhängige Verfahren nicht aus, da diese naturgemäß andere Forderungen beträfen. Das von der Klägerin angebotene Zeugnis des beurkundenden Notars sei unzulässiger Ausforschungsbeweis. Die Klägerin habe den Abspaltungsvertrag vom 13.12.2007 nicht vorgelegt. Soweit sein Inhalt unstreitig sei, ergebe sich daraus keine umfassende Übertragung aller Vermögenswerte, sondern nur die Übertragung einzelner, enumerativ aufgezählter Gegenstände. Die Aktivlegitimation ergebe sich auch nicht aus der Abtretung, da die Klägerin nicht dargelegt habe, wie die Forderungen von der E AG „alt“ auf die G GmbH übergegangen seien.

IV.   

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlichen Ausführungen, insbesondere zur Aktivlegitimation.

Sie beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8% Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz für eine Betrag in Höhe von 161.654,32 EUR seit dem 30.9.2007, für einen Betrag in Höhe von 33.914,00 EUR seit dem 27.5.2009 und für einen Betrag in Höhe von 27.485,43 seit dem 18.7.2010 zu zahlen,Randnummer64

hilfsweise :

das Urteil des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und leugnet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die in dieser Form erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte notarielle Verhandlung vom 13.12.2007 sei ein nach § 531 ZPO zurückzuweisendes neues Angriffsmittel.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

B)   

I.   

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet.

II.   

1. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet.

Entgegen § 17a Abs. 5 GVG ist die Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegend auch in der Berufungsinstanz zu prüfen. Die Bindungswirkung nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Verfahrensgrundsätze von § 17a GVG eingehalten sind und die Vorinstanz nicht – unter Verletzung der Vorabentscheidungspflicht von § 17a Abs. 3 S. 2 GVG trotz Rüge – durch Urteil über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat; BGH, NJW 93, 1799; Zöller/Lückemann, ZPO Kommentar, 33. Aufl. 2020, § 17a GVG Rn. 18. Vorliegend hat das Landgericht jedoch ungeachtet der Rüge des Beklagten nicht durch Beschluss über den Rechtsweg entschieden. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 5 GVG besteht nicht.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten im Ergebnis zu Recht bejaht. Unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 8.6.2006 einen Arbeitsvertrag begründet, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um den aktienrechtlichen Rückzahlungsanspruch aus § 114 Abs. 2 AktG. Dieser hat zudem zur Voraussetzung, dass der Vertrag nach Absatz 1 der Vorschrift kein Arbeitsvertrag ist. Daher handelt es sich nicht um eine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG.

2. Die Klage ist als Teilklage hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sie ihre Ansprüche in der Reihenfolge des Schriftsatzes vom 27.10.2017, S. 4 (eBl. 296) geltend macht, nämlich zuerst den Anspruch auf Rückgewähr von 268.309,20 EUR aus dem Vertrag vom 8.6.2006, dann den Anspruch auf Rückgewähr von 100.000,00 EUR aus diesem Vertrag und schließlich den Anspruch auf Rückgewähr von 61.339,23 EUR aus Beratungsvertrag.

III.   

Die Klage ist begründet. Die E „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 268.309,20 EUR und 100.000,00 EUR, die E „neu“ Anspruch auf Zahlung von 61.339,23 EUR gegen den Beklagten (nachfolgend 1.), die auf die Klägerin übergegangen sind (nachfolgend 2.)

1.  Rückzahlungsansprüche

a)  Anspruch auf Rückzahlung der Barvergütung von 249.975,00 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 249.975,00 EUR aus § 114 Abs. 2 AktG.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Der Beklagte ist unstreitig zum 1.7.2006 zum Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“ bestellt worden und hat dieses Amt auch bis zum 30.9.2007 ausgeübt. Aus der Tatsache, dass er als Ersatzmitglied dem Aufsichtsrat L gefolgt ist, ergibt sich nichts anderes. Der Beklagte trägt zwar zutreffend vor, dass die Amtszeit eines Ersatzmitglieds begrenzt ist auf die Restmandatszeit des scheidenden Mitglieds. Es ist aber nicht ersichtlich, dass das Mandat von Aufsichtsrat L am 30.6.2006 geendet hätte. Im Übrigen findet § 114 AktG auch auf den fehlerhaften Aufsichtsrat Anwendung. Für seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Funktion an (BGH, NZG 2006, 712 Rn. 14; BGH, NJW 1967, 1711; BGH, NJW 1964, 1367; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 8), die der Beklagte unstreitig ausgeübt hat. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beklagten angeführten Entscheidung BGH, NJW 2013, 1535. Im Gegenteil bestätigt der Gerichtshof – unter Berufung auf die hier zitierte Rechtsprechung – in Rn. 19 des Urteils: „Für Pflichten, Haftung und Vergütung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den Aufsichtsrat anwendbar sind (…).“

bb)  Erfasster „Altvertrag“

Die E AG „alt“ und der Beklagte haben den Vertrag vom 8.6.2006 allerdings geschlossen, bevor der Beklagte am 1.7.2006 in den Aufsichtsrat eintrat (und als er noch Vorstandsmitglied der E AG „alt“ war). Indessen erfasst § 114 AktG seinem Zweck nach auch Altverträge, da einerseits die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung und andererseits die Zuständigkeit der Hauptversammlung gem. § 113 AktG unabhängig davon besteht, wann der Vertrag geschlossen wurde. Nach einhelliger Meinung fallen daher auch Altverträge ab Erlangung der Organstellung unter § 114 AktG. Ein vor Bestellung zum Aufsichtsrat geschlossener Vertrag verliert für die Dauer des Mandats seine Wirkung; BGH, BB 2007, 1185; BGH, NJW 2006, 712 Rn. 19; NJW 1991, 1830; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 10.

cc)  Dienst- oder Werkvertrag, kein Arbeitsvertrag

Durch den Vertrag vom 8.6.2006 hat sich der Beklagte nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, sondern zu Dienstleistungen verpflichtet. Die ihm übertragenen Aufgaben, zu denen u.a. die Publikation von Fachaufsätzen gehören, setzen ein hohes Maß an Fachkompetenz und wissenschaftlicher Bildung voraus und stellen daher Dienstleistungen höherer Art dar; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19; Erman/Belling/Riesenhuber, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 627 BGB Rn. 5.

Allerdings könnte es sich bei dem Dienstvertrag vom 8.6.2006 um einen Arbeitsvertrag i.S.v. § 611a BGB handeln. Für diese Einordnung sprechen die Bezugnahme auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz in Ziff. 2 sowie die Praxis der Parteien, die als „Gehalt“ bezeichnete Vergütung im Rahmen der Lohnbuchhaltung der E AG „alt“ unter Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen vorzunehmen. Keine Aussagekraft hat hingegen die Bezeichnung der Aufgabe als „Generalbevollmächtigter“, da damit lediglich auf die Vertretungsmacht hingewiesen wird, die sowohl in selbständiger als auch in unselbständiger Tätigkeit ausgeübt werden kann. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags spricht jedoch, dass die Vereinbarung zwar „Aufgabenbereiche“ des Beklagten definiert, die Ausführung nach Zeit, Ort, Priorisierung und Inhalt indessen in keiner Weise vorgibt. Es ist daher nicht erkennbar, dass der Beklagte – der zuvor als Vorstandsvorsitzender tätig war – die übertragenen Aufgaben in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen oder erbracht (vgl. § 611a Abs. 1 S. 6 BGB) hätte.

Im Übrigen beansprucht die Ausnahme für Arbeitsverträge vorliegend auch ihrem Zweck nach keine Anwendung, so dass die überschießend weite Formulierung von § 114 Abs. 1 AktG insoweit teleologisch zu reduzieren wäre. Die Ausnahme von Arbeitsverträgen sollen die Interessen von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat schützen; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19. Dazu gehört der Beklagte jedoch nicht.

dd)  Tätigkeiten außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit

Der Vertrag vom 8.6.2006 betrifft Tätigkeiten „außerhalb der Tätigkeit im Aufsichtsrat“ (Abgrenzung zu § 113 AktG). Die in Nr. 4 des Vertrags aufgeführten Einzelprojekte sind solche des operativen Geschäfts und betreffen nicht die Überwachung der Geschäftsführung. Es handelt sich schwerpunktmäßig um Tätigkeiten, die offenbar dem besonderen Fachgebiet des Beklagten zuzuordnen sind (insbesondere die Publikation von Fachaufsätzen, die Zusammenarbeit mit Universitäten usf.); zur Abgrenzung GroßkommAktG/Hopt/Roth, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 26 ff.

ee)  Vergütung gewährt

Die E AG „alt“ hat dem Beklagten die vereinbarte Vergütung i.H.v. von 249.975,00 EUR unstreitig (in 15 monatlichen Raten) ausgezahlt, mithin – sowohl im verpflichtenden wie im verfügenden Sinne – gewährt.

ff)  Keine Zustimmung des Aufsichtsrats

Eine Zustimmung des Aufsichtsrats hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt. Dieser Vortrag ist schon nicht näher – etwa nach Ort und Zeit der Sitzung – konkretisiert oder durch ein Protokoll belegt (ausdrücklicher Beschluss erforderlich; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21) und daher unsubstantiiert. Darüber hinaus hat der Beklagte schon nicht vorgetragen, dass der – als Gremium zuständige (Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21: „Zustimmung des Plenums“; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, 1. Aufl. 2013, § 114 AktG Rn. 14) – Aufsichtsrat zugestimmt hätte, er behauptet lediglich die Zustimmung der beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“.

Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Beklagte die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden und alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Alleinanteilseignerin der E AG „alt“, Herrn K, geschlossen hat. Ein Hauptversammlungsbeschluss reicht zur Zustimmung von vornherein nicht aus; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 25. Und die – insoweit unterstellte – faktische Möglichkeit, einen Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
zu veranlassen, ersetzt den Beschluss nicht.

gg)  Fälligkeit

Der Anspruch ist sofort fällig, also mit erfolgter Zahlung als letztem Tatbestandsmerkmal; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., NJW 2011, 1231, 1232; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35. Mit Auszahlung des letzten Teilbetrags, die mangels abweichender Regelung am 30.9.2007 fällig war (§ 614 S. 1 BGB), ist damit der von der Klägerin geltend gemachte gesamte Rückzahlungsanspruch fällig.

hh)  Verjährung

Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs nach § 114 Abs. 2 AktG richtet sich nach §§ 195, 199 BGB, BGH, NZG 2006, 712 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35; a.M. Spindler/Stilz/Spindler, AktG Kommentar, 4. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 28. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des Organs maßgeblich, dem die Vertretung im Prozess obliegt (MünchKommBGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 36), vorliegend des Vorstands (MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 34). Zudem wird dem Gläubiger auch die Kenntnis von Wissensvertretern zugerechnet; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 79. Aufl. 2020, § 199 BGB Rn. 24.

Vorliegend hatten der Beklagte, der zu der Zeit Vorstandsvorsitzender war, und das Vorstandsmitglied K, der die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem Beklagten getroffen hat, bereits anfänglich Kenntnis. Nach dem Schutzzweck des § 199 BGB bleibt aber die Kenntnis der Personen außer Betracht, gegen die sich der konkrete Anspruch der Gesellschaft oder ein damit in engem Zusammenhang stehender Anspruch richtet, weil und soweit wegen der daraus resultierenden Interessenkollision zu besorgen ist, diese Personen werden nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen; BGH, NJW 2014, 1294 Rn. 21; BGH, NJW-RR 2013, 1321 Rn. 25; s. bereits RG JW 1936, 3111. In diesem Fall kommt es für die Verjährung weder auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des gesetzlichen Vertreters an noch auf die sonstiger Angestellter, sondern allein auf die der anderen gesetzlichen Vertreter; BGH, NJW-RR 1989, 1255, 1258 f.; MünchKommBGB/Grothe, § 199 BGB Rn. 37. Eine maßgebliche Interessenkollision lag sowohl bei Herrn K als auch bei dem Beklagten vor. Da sie selbst die Vereinbarung geschlossen hatten, waren sie nicht an der Aufdeckung des Verstoßes gegen §§ 114, 93 Abs. 2 Nr. 7 AktG (vgl. MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 33) interessiert. Das gilt für den Beklagten auch in der Zeit, in der er in den Aufsichtsrat wechselte, da er mit der – hier geltend gemachten – Rückzahlungspflicht rechnen musste.

Der Gegeneinwand des Beklagten, Mitarbeiter der Klägerin hätten von den Zahlungen schon deswegen Kenntnis gehabt, weil sie durch die Buchhaltung gegangen seien, die Klägerin habe auch durch die Bilanzen und Jahresabschlüsse von den Zahlungen Kenntnis gehabt, verfängt demgegenüber nicht. Auf die Kenntnis der Buchhaltungsmitarbeiter kommt es nicht an. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Beklagte nicht dargelegt, dass diese die maßgebliche Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen hatten, also nicht bloß der Zahlung sondern auch von der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Übrigen sind die Buchhaltungsmitarbeiter oder Wirtschafsprüfer weder zur Durchsetzung befugte Vertreter der Gesellschaft noch deren Wissensvertreter.

Der Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, schon angesichts der Höhe der Zahlungen von insgesamt fast 500.000 EUR, aber auch von Einzelbeträgen von bis zu 100.000 EUR hätten die Zahlungen dem Vorstand der E „alt“ (oder Vorstand bzw. Geschäftsführung ihrer Rechtsnachfolger) nicht verborgen bleiben können, schließlich habe jedes Unternehmen für Zahlungen ab einer bestimmten Größenordnung eine Vier-Augen-Regel, greift nicht durch. Der Beklagte war zum maßgeblichen Zeitraum der hier fraglichen Vereinbarung vom 8.6.2006 Vorstandsvorsitzender, zur Zeit der Auszahlungen Aufsichtsratsvorsitzender der E „alt“ und kannte daher die entsprechenden Zuständigkeitsregeln. Eine Zuständigkeitsordnung, wie sie der Beklagte jetzt vorträgt, hat er jedoch – ungeachtet des Vortrags der Klägerin, Herr K habe die Gesellschaften der E-Gruppe geführt „wie ein[en] Kiosk“ – nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen sieht die Vereinbarung vom 8.6.2006 ausdrücklich vor, dass „das Vorstandsmitglied K“ „Ansprechpartner des Beklagten im Vorstand der E“ ist. Angesichts der umfassenden Kenntnis des Beklagten von den Verfahrensabläufen und Zuständigkeiten aus seiner langjährigen Tätigkeit als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied besteht auch keine sekundäre Darlegungslast der Klägerin.

Kenntnis hatten die Vorstands- oder Geschäftsführungsmitglieder der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin jedoch erst im Frühjahr 2015, so dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss dieses Jahres zu laufen begann. Die am 18.1.2016 zugestellte Klage hat die Verjährung daher gehemmt, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

ii)  Fehlende Vertretungsmacht des Vorstandsmitglieds K

Der Anspruch der E AG „alt“ dürfte zudem auch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet sein. Der Vertrag vom 8.6.2006 stellte nicht nur wegen § 114 AktG keinen Rechtsgrund für die Zahlung dar. Er dürfte außerdem nach § 177 Abs. 1 BGB (schwebend) unwirksam sein, da für die E „alt“ allein das Vorstandsmitglied K gehandelt hat, satzungsmäßig aber Gesamtvertretung vorgesehen war. Darauf kommt es indessen vorliegend nicht an.

b)  Anspruch auf Rückgewähr des Geldwerts des Dienstwagens i.H.v 18.334,20 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Sachvergütung in Form des Dienstwagens, die mit 18.334,20 EUR zu bemessen ist. Insoweit sind die Voraussetzungen von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ebenso erfüllt wie im Hinblick auf die Barvergütung (oben, a)).

§ 114 Abs. 2 S. 1 AktG begründet einen Anspruch auf Rückgewähr der „Vergütung“. Der Begriff der Vergütung ist offen dafür, nicht nur Barvergütungen zu erfassen, sondern auch Sachvergütungen. Die Einbeziehung von Sachvergütungen ist nach dem Zweck der Vorschrift auch geboten, da die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung der Amtstätigkeit unabhängig davon besteht, in welcher Form dem Aufsichtsratsmitglied ein Vorteil gewährt wird. Für die Rückgewähr ist auf restitutionsrechtliche Grundsätze abzustellen. Die Rückgewähr umfasst daher auch gezogene Nutzungen (§§ 346 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB). Soweit die Herausgabe nicht möglich ist, ist Wertersatz zu leisten (§§ 346 Abs. 2, 818 Abs. 2 BGB). Die Klägerin hat den Wert des Dienstwagens vorliegend entsprechend steuerrechtlichen Grundsätzen mit 1 % vom Neuwert zuzüglich 0,3 % für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte angesetzt, so wie dies auch in den Verdienstabrechnungen erfolgte. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Die Berechnung erscheint auch in der Sache gerechtfertigt.

c)  Anspruch auf Rückzahlung der Vorstandstantieme 100.000 EUR aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR. Grundlage dieser Zahlung ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Vorstands-Dienstvertrag vom 17.12.2004, sondern die Vereinbarung vom 8.6.2006. Daher gelten für die Anspruchsvoraussetzungen die oben (a)) dargelegten Erwägungen.

Grundlage für die Zahlung des Betrags von 100.000,00 EUR ist die Vereinbarung vom 8.6.2006 und nicht der Dienstvertrag vom 17.12.2004. Auf § 3 Abs. 2 des Dienstvertrags kann die Zahlung nicht gestützt werden, da der dort vorausgesetzte Beschluss der Hauptversammlung fehlt. § 3 Abs. 5 des Dienstvertrags begründet von vornherein keinen Anspruch, sondern begrenzt nur etwaige Ansprüche des Beklagten auf einen Höchstbetrag von 100.000,00 EUR.

d)  Anspruch auf Rückzahlung Beratervergütung i.H.v. 61.399,23 EUR (33.914,00 EUR und 27.485,23 EUR) aus Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010

Die E AG „neu“ hatte Anspruch auf Rückgewähr von 61.399,23 EUR Beratervergütung aus den Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Insoweit macht der Beklagte geltend, er sei ab der ersten Hauptversammlung der E AG „neu“ nach ihrer Umwandlung (von der 2. E GmbH) vom 11.5.2009 nicht mehr wirksam Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft gewesen. Da er nämlich im Zuge der Umwandlung Mitglied im ersten Aufsichtsrat der neuen AG gewesen sei, habe sein Amt gem. § 30 AktG mit der ersten Hauptversammlung geendet. Der Beklagte hat das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden aber unstreitig auch in der Folgezeit tatsächlich ausgeübt. § 114 AktG gilt, wie bereits dargelegt (oben, a) aa)), auch im Falle fehlerhafter Bestellung.

bb)  Dienstvertrag mit dem Beklagten – analoge Anwendung auf nahestehende Personen

Der Beklagte wendet weiterhin ein, ausweislich der Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010 sei nicht er, sondern die N AG Partner des Beratungsvertrags gewesen, deren Vorstandsvorsitzender, aber nicht Inhaber er gewesen sei.

Nach allgemeiner Meinung ist § 114 AktG indessen auch auf „nahestehende Personen“ anwendbar, MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 12 ff. Das ist zwar hier anders als bei § 115 AktG nicht ausdrücklich angeordnet. Doch ist die Vorschrift insoweit planwidrig unvollständig und die Lücke dem Zweck von § 114 AktG entsprechend im Wege der Analogie zu schließen; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11. Daher hat die Rechtsprechung § 114 AktG auch auf Verträge mit einer Aktiengesellschaft erstreckt, die im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds steht; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., NZG 2006, 29. Darüber hinaus wird die Vorschrift aber auch auf eine juristische Person angewandt, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist; KG, AG 1997, 42, 44; LG Köln, ZIP 2002, 1296 = AG 2003, 167. LG Stuttgart, BB 1998, 1549 wendet § 114 AktG auf den Beratungsvertrag der AG mit einer Anwaltssozietät in Form einer BGB-Gesellschaft an, der das Aufsichtsratsmitglied angehört. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

Im vorliegenden Fall hat die N AG der E AG „neu“ „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ in Rechnung gestellt. Der Beklagte war mithin nicht nur Vorstandsvorsitzender der N AG, sondern auch der Berater, dessen persönliche Leistungen die Gesellschaft hier abgerechnet hat. Demgegenüber verfängt der Einwand des Beklagten nicht, er sei nicht Anteilseigner der Gesellschaft und ihm kämen die Vergütungen auch wirtschaftlich nicht zugute. Dem Schutzzweck von § 114 AktG entsprechend kann es nicht auf die rechtliche Konstruktion ankommen, ob das Aufsichtsratsmitglied rechtlich Begünstigter der Vergütungsgewährung ist. Maßgeblich muss eine wirtschaftliche Betrachtung sein. Diese legt die Rechtsprechung des BGH schon jetzt an, wenn sie die Vorschrift auf eine Gesellschaft im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds anwendet. Jedenfalls im vorliegenden Fall kommt es aber auf die Inhaberschaft der begünstigten Gesellschaft nicht an. Entscheidend ist, dass eine Vergütung für die vereinbarten persönlichen Dienstleistungen des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend § 115 Abs. 3 S. 1 AktG einem von diesem vertretenen Dritten (der N AG) gewährt wird; KG, AG 1997, 42, 44; vgl. auch LG Köln, AG 2003, 167.

Allerdings hat der Beklagte eingewandt, da er nicht Anteilseigner der N AG gewesen sei, seien ihm die Vergütungen nicht wirtschaftlich zugute gekommen. Darauf kommt es indessen nach der gesetzgeberischen Wertung von § 115 Abs. 3 S. 1 AktG, die auch bei der entsprechenden Anwendung im Rahmen von § 114 AktG zu beachten ist, nicht an. Diese gesetzgeberische Wertung hat ihren guten Grund darin, dass der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft bereits wegen seiner treuhänderischen Bindung der Gesellschaft gegenüber stets ein auch wirtschaftliches Interesse an deren Vorteilen hat. Im Übrigen besteht die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung auch dann, wenn (wie z.B. bei einer Zahlung an eine gemeinnützige Stiftung) „lediglich“ nicht-wirtschaftliche oder immaterielle Interessen des Vorstandsmitglieds gefördert werden. Bereits in der Möglichkeit, den Adressaten der Zahlung zu bestimmen, ist ein relevanter Vorteil zu sehen.

Im Übrigen hat der Beklagte seine Behauptung, die Zahlungen seien ihm wirtschaftlich nicht zugeflossen, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Angesichts der Tatsache, dass die von ihm vertretene N AG eine Vergütung für die von ihm persönlich erbrachten Beratungsleistungen erhalten hat, reicht die bloße Behauptung, diese seien ihm nicht zugeflossen, für einen substantiierten Vortrag nicht aus. Da der Beklagte die Verwendung der Zahlungen als Vorstandsvorsitzender der Zahlungsempfängerin selbst kontrollierte und da es wirtschaftlich vollkommen fernliegend ist, dass sie ihn in keiner Weise begünstigt haben, hätte der Beklagte zu dem Vorgang näher vortragen müssen.

cc)  Passivlegitimation

Ungeachtet der Tatsache, dass die Zahlung nicht an den Beklagten erfolgte, sondern an die N AG (als dem Beklagten „nahestehende Person“), ist der Beklagte selbst und nicht die Empfängerin passivlegitimiert. Allerdings erfolgt auch die Zahlung an die „nahestehende Person“ (Dritten) mangels Zustimmung des Aufsichtsrats ohne rechtlichen Grund, so dass auch ein Anspruch gegen den Dritten aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommt (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB). Die analoge Anwendung von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf Zahlungen an nahestehende Dritte bedeutet indessen, dass der Pflichtenkreis des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend erweitert und ihm der Empfang zugerechnet wird. Daher ist ungeachtet des Zahlungsflusses auch das Aufsichtsratsmitglied selbst zur Rückgewähr verpflichtet; vgl. BGH, NZG 2006, 712 Rn. 9 ff. KG AG 1997, 42, 45 (mit Nichtannahmebeschluss des BGH, AG 1997, 45).

e)  Anspruch auf Zinszahlung

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zinsen ist nicht ab Fälligkeit begründet. Auch § 286 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt. Nach § 291 S. 1 BGB kann die Klägerin Verzinsung ihrer Forderungen ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 II BGB ist nicht begründet, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt.

2.  Übergang

Die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ sind auf die Klägerin übergegangen.

a)  Gesamtrechtsnachfolgen

Die Klägerin hat die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ im Wege einer Reihe von Gesamtrechtsnachfolgen durch Umwandlung erworben.

aa)  Entstehung der Klägerin durch Umstrukturierung der E AG „alt“ und der E AG „neu“

Die Klägerin ist durch Ausgliederung aus der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH, deren Umwandlung in die E AG „neu“, anschließende Umfirmierung in I AG und erneute Umwandlung in die I GmbH entstanden. Das hat die Klägerin hinreichend substantiiert vorgetragen und der Beklagte nicht substantiiert bestritten.

Zweifel daran, dass die Klägerin durch formwechselnde Umwandlung der I AG entstanden ist und dass diese – mit geänderter Firma – identisch ist mit der E AG „neu“ bestehen nicht. Diese Vorgänge hat die Klägerin durch Vorlage von Handelsregisterauszügen (eBl. 21 und 22 ff.) belegt. Demgegenüber reicht das schlichte Bestreiten des Beklagten (eBl. 78) nicht aus.

Unbegründet ist die Mutmaßung des Beklagten, Herr K habe die 2. E GmbH nicht wirksam in eine AG umwandeln können, da diese Tochter der 3. E GmbH gewesen sei (eBl. 78). Herr K handelte bei der Umwandlung ausdrücklich als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der 3. E GmbH, die Alleingesellschafterin der 2. E GmbH war. Im Übrigen beruft sich der Beklagte selbst auf diese Umwandlung (eBl. 83).

Unsubstantiiert ist der Vortrag des Beklagten zu einer im Handelsregister F zu HRB 00003 eingetragenen Gesellschaft. Da der Beklagte dazu keinen Handelsregisterauszug vorgelegt hat, kann dieser Vortrag nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat der Kläger aber etwaige Zweifel in seiner Stellungnahme zu diesem Vortrag des Beklagten (eBl. 195 f.) ausgeräumt und umfassend die maßgeblichen Randnummer133

bb)  Forderungsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge

Die Forderungen der E AG „alt“ sind infolge der Ausgliederung ihres gesamten Geschäftsbetriebs gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die 2. E GmbH übergegangen. Nach dieser Vorschrift gehen bei Ausgliederung die ausgegliederten Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (E AG „neu“), entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag (bzw., bei der Ausgliederung, im Spaltungsplan, § 136 UmwG) vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger (2. E GmbH) über.

(1)  Berücksichtigung des in der Berufungsinstanz vorgelegten Spaltungsplans vom 13.12.2007

Für den Umfang der Übertragung kommt es vorliegend auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 an. Diesen hat die Klägerin in dieser Form erstmals als Anlage (BK1, eBl. 528 ff.) zur Berufungsbegründung vorgelegt. Ungeachtet dessen ist der darin liegende Klägervortrag zu berücksichtigen. Der Spaltungsplan war bereits Gegenstand des Vortrags beider Parteien in der ersten Instanz. Beide Parteien haben sich dabei sowohl auf die hier maßgeblichen Erwägungen der Präambel als auch auf die Regelung von § 1 des Spaltungsplans über die Ausgliederung bezogen (z.B. Schriftsatz der Klägerin vom 27.10.2017, eBl. 294; Schriftsatz des Beklagten vom 24.11.2016, eBl. 209). Die Beklagte hat zudem selbst das Protokoll der Hauptversammlung der E AG „alt“ – an der der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender mitgewirkt hat – in den Prozess eingeführt, die sich auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 bezieht (Anlage B15, eBl. 115 ff.). Überdies hat sie wiederholt und eingehend zu der – aus ihrer Warte maßgeblichen – Auslegung von Anlage 9 des Spaltungsplans vorgetragen. Der Spaltungsplan war mithin beiden Parteien bekannt und der Sache nach bereits in den Prozess einbezogen.

Allerdings lag der Spaltungsplan dem Landgericht nicht vor und hat es sich damit auch nicht auseinandergesetzt. Soweit der Vortrag der Klägerin insoweit als neu anzusehen ist, ist er gleichwohl nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen. Der Spaltungsplan und sein Inhalt sind zwischen den Parteien unstreitig und daher unabhängig von Zulassungsgründen i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.

(2)  Auslegung des Spaltungsplans vom 13.12.2007

Nach dem Spaltungsplan vom 13.12.2007 übertrugt die E AG „alt“ „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ auf die 2. E GmbH. Der E AG „alt“ sollten als einziger Vermögenswert die von ihr gehaltenen eigenen Aktien verbleiben. Die Auslegung des Spaltungsplans gem. §§ 133, 157 BGB (dazu BGH, NZG 2003, 1172, 1174) ergibt, dass auch die Ansprüche der E AG „alt“ gegen den Beklagten von der Übertragung erfasst sein sollten. Dagegen spricht allerdings, worauf der Beklagte hinweist, dass der Spaltungsplan in § 1 die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und ergänzend in weiteren Anlagen spezifiziert. Weder in der Gruppe der „Mitarbeiterverträge“ noch in der Gruppe der „sonstigen Verträge“ und der zugehörigen Anlagen wird jedoch der Vertrag mit dem Beklagten aufgeführt. Auch wenn der Spaltungsplan indessen einzelne übertragene Gegenstände benennt, kann die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben, dass die Übertragung auch weitere, nicht aufgeführte Gegenstände umfassen soll; BGH, NZG 2003, 1172, 1174; zust. jetzt auch Lutter/Priester, UmwG, 6. Aufl. 2019, § 126 UmwG Rn. 58. Vorliegend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, auch die Forderungen der E AG „alt“ gegen den Beklagten in die Übertragung einzubeziehen. Dass die Ansprüche gegen den Beklagten in den Aufstellungen zu § 1 Spaltungsplan nebst Anlagen nicht genannt sind, dürfte durch mehrere Umstände zu erklären sein. Zum einen ist das Aufsichtsratsmitglied nicht i.e.S. Mitarbeiter der AG. Zum anderen handelt es sich bei den hier fraglichen Ansprüchen nicht um vertragliche Ansprüche, sondern um gesetzliche. Außerdem waren die in Rede stehenden Ansprüche seinerzeit noch nicht bekannt. Für deren Übertragung spricht der ausdrückliche Zweck, „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ zu übertragen. Auch wenn dies im Spaltungsplan nicht so bezeichnet ist, steht die Formulierung doch – entgegen der Auffassung des Beklagten – einer sogenannten „All-Klausel“ (dazu Lutter/Priester, § 126 UmwG Rn. 55) gleich. Bei der übertragenden Gesellschaft sollten ausdrücklich allein die eigenen Aktien verbleiben. Allerdings bestand die übertragende Gesellschaft auch nach der Ausgliederung fort und hatte auch weiterhin Rechtsbeziehungen zu ihren Organmitgliedern. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, dass auch bestehende Forderungen aus diesen Rechtsbeziehungen bei der E AG „alt“ verbleiben sollten. Indessen beziehen sich solche bestehenden Ansprüche auf die Zeit der vorherigen Amtsführung, die einen engen Bezug zu dem zu übertragenden „gesamten Geschäftsbetrieb“ aufweisen. Das spricht dafür, dass sie auch mit dem Geschäftsbetrieb übertragen werden sollten.

(3)  Umwandlung auf die E „neu“

Infolge der anschließenden Umwandlung der 2. E GmbH in die E AG „neu“ gingen die Ansprüche aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese über, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die anschließende Umfirmierung der E AG „neu“ in I AG ließ deren Rechtspersönlichkeit und damit auch die Ansprüche der E AG „neu“ gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG unberührt.

(4)  Umwandlung in die I GmbH

Die schließlich erfolgende erneute Umwandlung der I AG in die Klägerin ließ die Ansprüche gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese übergehen, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die Rückgewähransprüche wegen der Barvergütung, der Sachvergütung sowie der Tantieme aus der Vereinbarung vom 8.6.2006 sind mithin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zunächst auf die 2. E GmbH, von dieser auf die E AG „neu“ und schließlich auf die I GmbH übergegangen. Die Rückgewähransprüche der E AG „neu“ sind auf die I GmbH übergegangen.

b)  Hilfsweise Forderungsübergang durch Abtretung im Zuge der Ausgliederung

Aber auch wenn man der Auslegung des Spaltungsplans nicht folgen würde, hätte die Klägerin die Ansprüche der E AG „alt“ doch im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben. Hat die E AG „alt“ die Ansprüche nicht im Wege der Ausgliederung auf die 2. E GmbH übertragen, so sind sie bei ihr verblieben und im Zuge ihrer Umwandlung auf die G GmbH übergegangen, § 202 UmwG. Die G GmbH hat sie sodann durch Vereinbarung vom 29.12.2015 an die Klägerin abgetreten.

Allerdings ist der Wortlaut der Abtretung nicht vollkommen eindeutig, da sich diese bezieht auf „die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 19108)“ begründeten Ansprüche bezieht. Mit dem Beklagten könnte man den Bezug auf die Handelsregisternummer dahin verstehen, dass sich die Abtretung nur auf Ansprüche bezöge, die entstanden sind in der Zeit, als die E AG „alt“ zu dieser Nummer im Handelsregister eingetragen war, also ab dem 15.3.2007. Indessen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, warum die Parteien eine solche zeitliche Beschränkung der Ansprüche gewollt haben könnten. Im Hinblick auf ihr Ziel, der Klägerin die Verfolgung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu ermöglichen, ist die Sitzverlegung (und die damit verbundene Änderung der Handelsregistereintragung) rein zufällig. Der Bezug auf die Handelsregisternummer ist daher so zu verstehen, dass die Parteien damit lediglich die Identifizierung der Zedentin beabsichtigten.

Soweit der Beklagte rügt, die Forderungen der E „alt“ seien zum Zeitpunkt der Abtretung bereits verjährt gewesen, stünde dies einer Abtretung nicht entgegen; MünchKommBGB/Roth/Kieninger, § 398 BGB Rn. 62. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zur Verjährung (1.a) hh)) zu verweisen.

IV.   

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1; 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm, Urteil vom 18.09.2019 – 8 U 35/19

ZPO §§ 935 ff, 920 Abs. 2, 294; HGB §§ 117 ff analog; AktG § 84 Abs. 3 S. 4

Tenor

Auf die Berufungen der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 16.05.2019 abgeändert.

Die Verfügungsanträge der Verfügungskläger werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Senat nimmt auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. 4

II.

Die Berufungen der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) sind zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie sind auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind begründet, weil das Landgericht die einstweiligen Verfügungsanträge der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) zu Unrecht als zulässig und begründet angesehen hat.

I. Zulässigkeit der einstweiligen Verfügungsanträge

1. An der grundsätzlichen Statthaftigkeit des einstweiligen Verfügungsantrags der Kläger gem. den §§ 935, 940 ZPO bestehen keine Bedenken. Dabei kann angesichts des auf Rechtsfolgenseite gemäß § 938 Abs. 1 ZPO bestehenden gerichtlichen Ermessens offenbleiben, ob das Rechtsschutzziel der Kläger, den Beklagten vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache den Vollzug der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu untersagen, insbesondere diese nicht zum Handelsregister anzumelden, vorrangig auf eine Sicherungsverfügung i. S. d. § 935 ZPO, eine Regelungsverfügung i. S. d. des § 940 ZPO oder eine Leistungsverfügung nach § 940 ZPO analog gerichtet ist. Im Hinblick auf die mittlerweile eingeleiteten Hauptsache-Anfechtungsklageverfahren geht es den Klägern jedenfalls nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache.

a) Besteht Streit über das ordnungsgemäße Zustandekommen des Widerrufs der Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
einer GmbH, so bedeutet das unabhängig davon, ob in der Hauptsache ein Nichtigkeits- oder ein bloßer Anfechtungsgrund infrage steht, bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung eine Rechtsunklarheit über die weitere Entwicklung, und es kollidieren die interessen des Geschäftsführers und der GmbH hinsichtlich einer vorläufigen Regelung für diesen Schwebezustand. In dieser Situation gibt es für den Geschäftsführer nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes. Er kann sich mit der einstweiligen Verfügung sein (angeblich) noch bestehendes Recht auf Führung der Geschäfte sichern, soweit er einen Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht sind.

b) Ein einstweiliger Verfügungsantrag des abberufenen Geschäftsführers ist grundsätzlich zulässig, wenn er in der Hauptsache gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung zu seiner Abberufung als Geschäftsführer Beschlussanfechtungsklage analog § 246 AktG bzw. Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG erheben darf und erhoben hat. Die Kläger haben in der Hauptsache beim Landgericht Münster gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 betreffend die Abberufung gerichtete Klageverfahren anhängig gemacht, über die noch nicht entschieden ist.

2. Soweit die Parteien in beiden Instanzen über die wirksame Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 2. allein durch den Kläger zu 1. und über die Klagebefugnis sowie Aktiv-/Passivlegitimation der jeweiligen Parteien gestritten haben, lässt der Senat dies im Ergebnis offen.

II. Begründetheit der einstweiligen Verfügungsanträge

Denn unabhängig davon sind die einstweiligen Verfügungsanträge beider Kläger gegen die drei Beklagten jedenfalls unbegründet, weil die Kläger einen Verfügungsanspruch auf vorläufige Nichtvollziehung der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer und deren Anmeldung zum Handelsregister (dazu 1.) sowie einen entsprechenden Verfügungsgrund (dazu 2.) nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht haben (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Verfügungsanspruch

Den Klägern steht kein als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu.

a) Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil weder das Vorliegen eines konkreten Verfügungsanspruchs noch einen entsprechenden Verfügungsgrund mit der notwendigen Tiefe in den Blick genommen, sondern sich auf die Weichenstellung zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung der §§ 117 ff. HGB für den primär daraus hergeleiteten Verfügungsgrund (zur Sicherung gegen den Ausschluss der Teilhaberechte bis zu der vermeintlich nur durch rechtskräftige Hauptsacheentscheidung möglichen wirksamen Abberufung) und im Rahmen des Verfügungsanspruchs („wegen des Ausschlusses von diesen Teilhaberechten“) auf eine Interessenabwägung der Folgen beschränkt. Dieses Vorgehen wird dem gebotenen Prüfungsmaßstab für die inhaltliche summarische Prüfung nicht hinreichend gerecht.

b) Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehenden ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19) ist vielmehr bzgl. des Verfügungsanspruchs des Geschäftsführers auf  Unterlassung der Vollziehung seiner Abberufung im Rahmen einer tatsächlich summarischen, rechtlich aber umfassenden Prüfung zu klären, ob glaubhaft gemacht ist, dass

– der Beschluss der Gesellschafterversammlung, die über die Abberufung entschieden hat, unwirksam ist,

– insbesondere der Beschluss formal unwirksam ist oder – je nach dem gebotenen Prüfungsmaßstab (siehe unten) – kein sachlicher bzw. kein wichtiger Grund für die Abberufung gegeben ist,

– es der beklagten Gesellschaft nicht unzumutbar ist, den Geschäftsführer weiter im Amt zu belassen und

– vor diesem Hintergrund bei Abwägung der gegenseitigen interessen der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt ist (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 11.02.2008, II ZR 67/06; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 14.03.2000, 27 U 102/99, juris, Rn. 14; OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Braunschweig
, GmbH-Rundschau 2009, S. 1276, 1277; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 10.12.2012, 23 U 4354/12; Kammergericht Berlin, GmbH-Rundschau 2011, S. 1272, 1273).

c) § 84 AktG analog bzw. § 117 HGB analog:

Zu Unrecht hat das Landgericht in diesem Rahmen die Regelung des § 117 HGB analog herangezogen und ist bei der Erörterung des Verfügungsanspruchs davon ausgegangen, dass der streitige Beschluss zur Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. grundsätzlich erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfaltet.

aa) Hat eine förmliche Beschlussfeststellung auf einer Gesellschafterversammlung der GmbH stattgefunden, so können Fehler bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen – das gleiche gilt auch bzgl. der ebenfalls in Streit stehenden möglichen Feststellung durch eine wegen der gleichen Problematik der Wirksamkeit der Stimmabgabe möglicherweise nicht wirksam bestellte Versammlungsleiterin – nur mehr mittels Anfechtungsklage in der Hauptsache geltend gemacht werden; der vom Versammlungsleiter festgestellte Beschluss ist im Interesse der Rechtssicherheit als vorläufig verbindlich anzusehen (Roth/Altmeppen-Roth, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 106, 131).

bb) Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein grundsätzlich Rechtsfolgen auslösender Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung etwa erst mit gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfalten würde. Im GmbH-Recht muss bei festgestellten Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung regelmäßig Klarheit darüber bestehen, dass eine Unwirksamkeit/Nichtigkeit in der Hauptsache nur im Wege der Nichtigkeits-/Anfechtungsklage durch einen Gesellschafter oder einen betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer (bzw. eine so zu behandelnde Person) geltend gemacht werden kann und außer dem reinen Fremdgeschäftsführer diese Personen die vorläufige Rechtslage durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren klären lassen können.

cc) Entgegen der zentralen Weichenstellung des Landgerichts kommt insoweit eine analoge Anwendung der §§ 117 ff. HGB nicht in Betracht, wobei der Senat im Ausgangspunkt offen lässt, inwieweit bei der vorliegenden Gesellschaftskonstruktion die Beklagte zu 1. als Kapitalhandelsgesellschaft mit personalistischen Elementen anzusehen ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den bei der Auseinandersetzung einer Zwei-Personen-GmbH ohne weiteres Bestellungsorgan geltenden Grundsätzen für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers (grundlegend BGH, Urteil vom 20.12.1982, II ZR 110/82, juris) ist auf die in der vorliegenden Gesellschaftskonstellation mit drei natürlichen Personen, einer Holding GmbH, einer Beteiligungs OHG und Immobilien-Unter-GmbHs nicht übertragbar.

Eine Zwei-Personen-GmbH liegt nicht vor. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof eine Ausweitung der Anwendung gegen die Grundstrukturen des Kapitalgesellschaftsrechts verstoßender Vorschriften – insb. eine analoge Anwendung der §§ 117, 127 HGB – abgelehnt (BGH, a.a.O., Rn. 11, 12). Vorliegend ist der Kläger zu 1. schon nicht Gesellschafter der Beklagten zu 1.

Auch die weitere Voraussetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abberufung eines Geschäftsführers in einer personalistisch strukturierten Zwei-Personen-GmbH, dass kein anderer alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter außer den beiden streitenden Gesellschafter-Geschäftsführern existiert, sodass es zu einem Schwebezustand kommen kann (vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 31), liegt in der in Streit stehenden Konstellation nicht vor.

d) Wirksamkeit des Beschlusses vom 06.05.2019

Bei summarischer Prüfung ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 wirksam.

aa) Formelle Beschlussmängel:

Formelle Beschlussmängel liegen nicht vor.

(1) Dass die Einladungen zu den Gesellschafterversammlungen vom 06.05.2019 der Klägerin zu 2. (OHG) durch den Beklagten zu 3. als geschäftsführendem Gesellschafter und der Beklagten zu 1. (GmbH) durch die Beklagte zu 2. als Geschäftsführerin formell ordnungsgemäß durch eingeschriebene Briefe mit jeweiligen Schreiben vom 18.04.2019 form- und fristgerecht erfolgt sind, steht zur Überzeugung des Senats fest. Verstöße gegen die Form (Einschreiben) und die Zwei-Wochen-Frist der Ladung bzgl. der OHG in § 6 Abs. 3 der Satzung haben die Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Auch greift das Bestreiten der Ladungen an die anderen Gesellschafter mit Nichtwissen nicht durch (vgl. Einschreibenbelege Bl. 116 d. A.).

Im Übrigen ist der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ein tauglicher Versammlungsort, auch wenn er, wie die Kläger in zweiter Instanz geltend machen, als Sitz der „Welling-Gesellschaften“ bezeichnet worden ist und nach dem Erlass des streitigen Beschlusses später einigen Vertrauten des Klägers zu 1. durch die Beklagten der Zutritt verweigert worden ist

(2) Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung

Die Kläger rügen zudem verschiedene Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung in den Gesellschafterversammlungen der OHG und der GmbH, die allesamt nicht durchgreifen.

(a) Zum einen machen die Kläger ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 3. die Ausübung seiner Stimmrechte in den Versammlungen nicht wirksam auf seinen Bevollmächtigten Herrn Rechtsanwalt F habe übertragen können, weil es sich bei der Wahrnehmung der Stimmrechte um höchstpersönliche Maßnahmen i. S. d. § 8 Abs. 1 der Satzung der OHG handele. Die Stimmen sind nicht ungültig.

Zum einen lässt sich dem Wortlaut des § 9 der Satzung der Beklagten zu 1. (GmbH) schon kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die dort geregelte Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschafter in den Gesellschafterversammlungen derart höchstpersönlich ausgeprägt sein soll, dass sie entgegen gesellschaftsrechtlichen Gepflogenheiten nicht auf einen Rechtsanwalt als Vertreter übertragen werden dürfte.

Gleiches gilt für die Stimmabgabe auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG). Allein die Tatsache, dass den beiden Gesellschaftern der OHG die Ausübung der Stimmrechte in den Beteiligungsgesellschaften nur gemeinschaftlich obliegt, impliziert nicht das Verbot der Stellvertretung bei der Stimmabgabe. Dies folgt auch nicht aus der Regelung in § 8 Abs. 2 der OHG-Satzung, wonach zur Vorbereitung einer gemeinschaftlichen Stimmrechtsausübung der OHG vor Abhaltung einer jeden Gesellschafterversammlung einer Beteiligungsgesellschaft im Innenverhältnis ein Weisungsbeschluss der Gesellschaft (OHG) hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen ist. Dass diese Abstimmung durch die beiden geschäftsführenden Gesellschafter nur höchstpersönlich, nicht aber durch Bevollmächtigte erfolgen kann, ergibt sich daraus nicht. Ganz eindeutig wird dies jedenfalls durch die Regelung in § 6 Abs. 5 der OHG-Satzung. Danach kann sich jeder Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (der OHG) durch einen anderen Gesellschafter oder durch eine von Gesetzes wegen zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person vertreten bzw. beraten lassen, wobei die Vollmacht schriftlich zu erteilen und in der Versammlung vorzulegen ist. Der Beklagte zu 3. durfte sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. also ohne weiteres aufgrund der wirksamen schriftlichen Vollmacht vom 02.05.2019 (Anlage 7) durch Herrn Rechtsanwalt F – einen  Berufsgeheimnisträger – vertreten lassen. Die Vollmacht erstreckt sich zudem nach ihrem eindeutigen Wortlaut nach der Abstimmung über die Stimmausübung der OHG auch darauf, für die OHG in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. (GmbH) abzustimmen, soweit die Voraussetzungen für eine Stimmabgabe erfüllt sind.

(b) Der den Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. absetzende Gesellschafterbeschluss ist auch mit der erforderlichen Stimmenmehrheit erfolgt, und die Klägerin zu 2. (OHG) als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist nicht an einer wirksamen Stimmabgabe gehindert gewesen.

(aa) Den Kläger zu 1. traf auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG) ein Stimmverbot bzgl. des Weisungsbeschlusses für deren Abstimmungsverhalten zum TOP 1 Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. (GmbH) auf deren Gesellschafterversammlung vom selben Tage. Der Kläger zu 1. war als Abzuberufender wegen des glaubhaft gemachten Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 38 Abs. 2 GmbHG von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wobei nach herrschender und zutreffender Ansicht der Ausschluss nur greift, wenn der wichtige Grund wirklich vorliegt (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 38 Rn. 46; Baumbach/Hueck- Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 35 mit Rechtsprechungsnachweisen). Aus den unten zu bb) bei den inhaltlichen Beschlussmängeln im Einzelnen dargelegten Gründen sind von der Beklagtenseite wichtige Gründe für die Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. glaubhaft gemacht worden, nämlich jedenfalls die zuvor weder angekündigte noch mit den Beklagten zu 2. und zu 3. abgesprochene Weitergabe von Geschäftsunterlagen (detailliertes Organigramm der Unternehmensstruktur und Investment-Memorandum) an Dritte.

(bb) Auf der anderen Seite sind die Stimmabgaben des Beklagten zu 3. (durch Rechtsanwalt F) in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. sowie des Rechtsanwalts F und der Beklagten zu 2. in der anschließenden Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wegen rechtsmissbräuchlicher Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
nichtig.

Insoweit ergibt sich aus den Satzungen, dem GmbHG und der Rechtsprechung folgender Maßstab

In § 8 Abs. 1 der OHG-Satzung ist bestimmt, dass die Wahrnehmung der Stimmrechte der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH den persönlich haftenden Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt, weshalb sie gem. § 8 Abs. 2 zur Vorbereitung einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung im Innenverhältnis einen Weisungsbeschluss der Gesellschaft hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen haben. Daraus folgt: Können sich die mit je 50 % an der OHG beteiligten Gesellschafter, der Kläger zu 1. und der Beklagte zu 3., nicht auf eine einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH einigen, hat sich die OHG grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Vorliegend hat der Kläger zu 1. auf der Gesellschafterversammlung der OHG gegen eine Stimmrechtsausübung zugunsten seiner Abberufung gestimmt und Rechtsanwalt F als Vertreter des Beklagten zu 1. dafür. Die einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG durch Rechtsanwalt F in der Gesellschafterversammlung der GmbH zugunsten des Abberufungsbeschlusses war aber wirksam, weil der Kläger zu 1. bei der Abstimmung in der OHG-Versammlung über den Weisungsbeschluss aus obigen Gründen einem Stimmverbot unterlag und die Stimmabgabe des durch F vertretenen Beklagten zu 3. insoweit wirksam gewesen ist und nicht wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig war. Es ist nicht feststellbar, dass die Stimmabgaben der Beklagten zu 2. und zu 3. wegen missbräuchlichen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig sind. Das vom Kläger zu 1. behauptete kollusive Zusammenwirken der Beklagten zu 2. und zu 3., um ihn ohne Grund als Geschäftsführer abzusetzen, ist aus den ebenfalls unten bei den materiellen Beschlussmängeln näher erörterten Gründen nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht.

(cc) Damit ist ein formell wirksamer Gesellschafterbeschluss zustande gekommen

Bzgl. der Gesellschafterversammlung der GmbH ist das satzungsgemäße Erfordernis der Mehrheit der abgegebenen Stimmen in § 9 der Satzung, der mit § 47 Abs. 1 GmbHG im Einklang steht, geregelt. Dieses Mehrheitserfordernis gilt, wenn keine anderslautenden Satzungsregelungen greifen, insbesondere auch bei Abberufungsbeschlüssen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 29). § 9 Abs. 2 der Satzung verlangt zur Beschlussfähigkeit, dass mindestens 75 % des Stammkapitals in der Gesellschafterversammlung vertreten sind, wobei gem. Abs. 3 jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Für die Beschlussfähigkeit reichte es demnach aus, dass die Beklagte zu 2. als Gesellschafterin mit 6 % Anteil und die Klägerin zu 2. (OHG) mit einem Anteil von 94 % durch Rechtsanwalt F faktisch in der Gesellschafterversammlung anwesend gewesen sind.

Hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses gilt Folgendes:

Gem. § 9 Abs. 4 der Satzung werden Gesellschafterbeschlüsse – wenn nicht (vorliegend nicht ersichtliche) zwingende gesetzliche Regelungen etwas anderes bestimmen – mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst. Selbst wenn die Klägerin zu 2. (OHG) entgegen der obigen Weichenstellung auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wirksam hätte abstimmen dürfen, würde nur die Stimme der Beklagten zu 2. als 6 %-ige Gesellschafterin der Beklagten zu 1. zählen. Damit ist das Quorum von 75 % der abgegebenen Stimmen für die Abberufung erreicht, denn die Stimme der Beklagten zu 2. ist aus den obigen Gründen nicht treuwidrig und nichtig.

bb) Inhaltliche Beschlussmängel

Es liegen keine inhaltlichen Beschlussmängel vor. Materielle Beschlussmängel können darin liegen, dass die Beschlussfassung gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, einschließlich der daraus folgenden Treuepflichten.

(1) Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Abberufung eines Geschäftsführers jederzeit möglich, nach Abs. 2 kann die Zulässigkeit der Berufung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt.

Eine Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit auf wichtige Gründe kann sich aus der satzungsmäßigen Zuerkennung der Geschäftsführerstellung als relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht ergeben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 8).

Zwar enthält die Satzung der Beklagten zu 1. selbst keine statutarischen Regeln in Bezug auf die Geschäftsführer. § 5 statuiert lediglich, dass die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer hat, die von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Auch die Regelung in § 6 über den Inhalt der Geschäftsführung enthält keine auf statutarische Befugnisse deutenden Besonderheiten.

Die Satzung der Klägerin zu 2. (OHG) enthält hingegen eine Präambel, die nicht nur die Gesellschaftsstruktur der B-Gruppe näher darlegt, sondern vielmehr auch die Geschäftsführung der B1 Holding GmbH (Beklagte zu 1.) namentlich sowie zeitlich und inhaltlich unbeschränkt dem Kläger zu 1. sowie den Beklagten zu 2. und zu 3. zuweist („Geschäftsführer der B Holding <gem. dem vorherigen Satz die GmbH> sind die Herren T und X sowie Frau T.“). Zudem sollen auch nur diese drei Personen jeweils als Geschäftsführer der einzelnen B Objektgesellschaften in Betracht kommen. Indem dies in der Präambel dem gesamten Vertragswerk der OHG, die 94 %-Gesellschafterin der GmbH ist, vorangestellt wird, wird die Geschäftsführerstellung aller drei natürlichen Personen statutarisch verankert und lässt die Abberufung nur aus wichtigem Grund zu.

Für die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestand, ist folgende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bzw. hier der Glaubhaftmachungslast maßgeblich

Im Zusammenhang mit dem Erfordernis wichtiger Gründe ist in der Hauptsache die Beweislast der Gesellschaft anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2017, II ZR 77/16, Rn. 14, juris). Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren folgt hieraus die Glaubhaftmachungslast der Beklagten zu 1. Diese ist aber letztlich nicht entscheidungsrelevant, da die entscheidenden Tatsachen im Wesentlichen unstreitig sind.

(2) Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass in der Person des Klägers zu 1. ein wichtiger Abberufungsgrund bei Beschlussfassung vorlag und noch immer vorliegt

Nach dem Inhalt der Anhörung vor dem Senat vom 18.09.2019 – jedenfalls insoweit unstreitig – haben sich der Kläger zu 1. und die Beklagten zu 2. und zu 3. in der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 08.02.2019 – nach der Ankündigung des Beklagten zu 3., dass er für die OHG-Beteiligung des Klägers zu 1. keine 30 Mio. € bezahlen werde – darüber auseinandergesetzt, dass der Kläger zu 1. in Aussicht stellte, seinen Gesellschaftsanteil ggf. an einen Investor zu veräußern, der auch in streitige Gesellschaftsverhältnisse hinein investieren würde. Unabhängig von der streitigen Wortwahl musste dem Kläger zu 1. nach dieser Auseinandersetzung klar sein, dass die Beklagten zu 2. und zu 3. ein solches Vorgehen ohne ihre Einbeziehung nicht billigen würden. Gegen die ihn insoweit treffende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht hat der Kläger zu 1. in der Folgezeit in erheblichem Umfang verstoßen.

(a) Der Senat lässt insoweit im Ergebnis offen,

       ob das Verhalten des Klägers zu 1. in der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2019 schon für sich genommen einen wichtigen Abberufungsgrund darstellt;

       ob dieser trotz des Zeitablaufs noch in der Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 der Begründung des streitigen Abberufungsbeschlusses zugrunde gelegt werden konnte und durfte;

       ob die im März 2019 unstreitig an Dritte weitergereichten Unterlagen (detailliertes Organigramm der Gesellschaftsstruktur und Investment- Memorandum) der strengen Geheimhaltung unterlagen sowie

       ob und in welchem Umfang er nicht nur von der OHG, sondern auch von der GmbH hierzu Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen verlangen konnte.

(b) Bei summarischer Prüfung stellt die Ankündigung des Klägers zu 1. vom 08.02.2019 jedenfalls in Verbindung mit der im Folgemonat März 2019 erfolgten, den Beklagten zu 2. und zu 3. als weiteren Geschäftsführern nicht mitgeteilten Weiterleitung von als „strictly confidential“ gekennzeichneten Geschäftsunterlagen der Beklagten zu 1. (Legal Structure und Investment-Memorandum) an diesen damals unbekannte Dritte – nämlich die für den Kläger zu 1. bei der Verkaufsabsicht tätige S GmbH und die E GmbH als mögliche Erwerberin – einen wichtigen Abberufungsgrund dar. Der Kläger zu 1. hat insoweit nur bestritten, die Informationen unberechtigt weitergegeben zu haben; die Weitergabe ohne Absprache mit den Beklagten im März 2019 als solche hat er indes in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten.

Im Rahmen der rechtlichen Bewertung dieses Verhaltens lässt der Senat offen, ob der Kläger zu 1. insoweit einen Anspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. auf deren Mitwirkung hatte oder ob diese Informationsweitergabe – wie die Beklagten meinen – gegen § 17 UWG und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstößt. Die nicht abgesprochene, vom Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. im März 2019 veranlasste Weiterleitung u. a. der Detailübersicht über die Legal Structure der B-Gruppe und des eine Vielzahl von konkreten Detailinformationen über die Immobilienobjekte, Umsätze etc. enthaltenden Investment-Memorandums verstößt nämlich jedenfalls gegen § 6 der Satzung der GmbH i. V. m. § 5 Abs. 2 der Satzung der OHG. Bei der Weiterleitung von als „strictly confidential“ bezeichneten Informationen an einen Dritten im Rahmen der von einem Gesellschafter angestrebten Veräußerung seines Gesellschaftsanteils handelt es sich nämlich um eine Maßnahme, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebs erkennbar hinausgeht und mangels Unaufschiebbarkeit nur von zwei Geschäftsführern gemeinsam vorgenommen werden darf. Zwar enthält § 6 der Satzung der GmbH diese Einschränkung nicht; schon dort ist aber in § 6 Abs. 2 geregelt, dass vorbehaltlich einer abweichenden Geschäftsordnungsregelung zwei oder mehr Geschäftsführer nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt sind. Zudem schlagen angesichts des 94 %-Anteils der OHG an der GmbH auch deren satzungsmäßige Geschäftsführungsregeln auf das Verhalten der Geschäftsführer in der GmbH durch. Die Weitergabe von Geschäftsunterlagen, um einem Dritten die Due-Diligence-Prüfung des Erwerbs eines Geschäftsanteils zu ermöglichen, kommt in der wirtschaftlichen Bedeutung den Regelbeispielen in § 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis h) der OHG-Satzung – u.a. Erwerb von Grundstücken, Aufnahme von Krediten, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen von mehr als 100.000,- €, Übernahme von Bürgschaften, Abschluss und Kündigung von Anstellungsverträgen etc. – gleich und stellt damit eine über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgehende Maßnahme dar, die zwingend der vorherigen Kommunikation und Abstimmung mit den anderen Geschäftsführern der OHG und GmbH bedurft hätte. Indem die Beklagten zu 2. und zu 3. erst nachträglich – nicht durch eine Aufklärung seitens des Klägers zu 1., sondern indirekt aufgrund der E-Mails des Klägers zu 1. vom 15./16.04.2019  – von der ohne ihr Wissen und ihre Mitwirkung erfolgten Weitergabe der Geschäftsinformationen an Dritte erfahren haben, hat der Kläger zu 1. bei summarischer Beurteilung seine auch für sein Geschäftsführerhandeln geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht den Beklagten gegenüber in erheblichem Maße verletzt und deren Vertrauen in eine der Treuepflicht entsprechende zukünftige Geschäftsführung nachhaltig erschüttert.

(c) Dass die Beklagten die Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
in den Einladungen vom 18.04.2019 zu den Gesellschafterversammlungen noch nicht auf diesen Grund gestützt haben, ist rechtlich unbeachtlich, weil die Mitteilung der Gründe in der Einladung nicht Voraussetzung für einen Abberufungsbeschluss aus wichtigem Grund ist. Im Übrigen wird jedenfalls der tatsächliche Inhalt der E-Mails vom 15.04.2019 und 16.04.2019 bereits in der Begründung der zeitnah zwei Tage später am 18.04.2019 erfolgten schriftlichen Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 zur Grundlage des Abberufungsbegehrens gemacht.

(d) Ebenso kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die von den Beklagten beschriebenen möglichen schädlichen Folgen der Informationsweitergabe für die Beklagte zu 1. ernsthaft zu befürchten sind oder diese durch die – von den Beklagten hinsichtlich Datierung und Echtheit angezweifelten – von der S GmbH und der E GmbH unterschriebenen Vertraulichkeitserklärungen hinreichend geschützt ist, insb. nicht darauf, ob hierfür nur strafbewehrte Erklärungen ausreichend wären. Das Vertrauen der weiteren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in die Einhaltung der gesellschafterlichen Treuepflicht durch den Kläger zu 1. ist nämlich nachhaltig dadurch erschüttert worden, dass diese erst nachträglich von der Weitergabe der Geschäftsunterlagen erfahren haben und dabei – wie in den Antragserwiderungen dargelegt und durch die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
der Beklagten zu 2. vom 14.05.2019, dort Ziffer 2., glaubhaft gemacht – zunächst davon ausgehen mussten, dass die Vertraulichkeit der Informationen durch eine auch die GmbH begünstigende Vertraulichkeitserklärung nicht gewahrt worden war. Selbst in der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 hat der Kläger zu 1. sich zu seiner Verteidigung nicht auf Vertraulichkeitserklärungen berufen und solche auch nicht vorgelegt, obwohl ihm dies im Falle der behaupteten Ausstellung der Erklärungen schon am 14.03.2019 bzw. 15.03.2019 unschwer möglich gewesen wäre. Vielmehr hat der Kläger erstmals im laufenden Gerichtsverfahren – nach dem bereits erfolgten Abberufungsbeschluss – die Vertraulichkeitserklärungen vom 14.03.2019 und 15.03.2019 vorgelegt. Im Übrigen rechtfertigen auch diese nicht nachträglich die nicht abgesprochene, insofern treuwidrige und das Vertrauen der Beklagten zu 2. und zu 3. nachhaltig erschütternde Weitergabe der streng vertraulichen Unterlagen an Dritte.

(e) Vor diesem Hintergrund lässt der Senat offen, ob die von den Beklagten angeführten weiteren Vorgänge (Anforderung von weiteren Betriebsunterlagen bei der Mitarbeiterin der Beklagten zu 1. L, Einladung des Klägers zu 1. vom 03.05.2019 zu einer Gesellschafterversammlung im Juni 2019, Eskalation bzgl. des Einsichtsrechts in der Korrespondenz im Juli/August 2019) weitere wichtige Abberufungsgründe darstellen.

(3) Sollte entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht von dem Erfordernis eines wichtigen Grundes i. S. d. § 38 Abs. 2 GmbHG zur Abberufung auszugehen sein, läge in dem dargelegten Verhalten des Klägers zu 1. erst recht ein sachlicher Grund zur Rechtfertigung der Abberufung, den die Rechtsprechung und Literatur im Rahmen des § 38 Abs. 1 GmbHG teilweise bei personalistischer Struktur zur Einschränkung der grundsätzlich freien Abrufbarkeit für geboten hält.

cc) Abwägung:

Schließlich geht im Rahmen des Verfügungsanspruchs auch die gebotene Abwägung nicht zugunsten der Kläger aus. Schon im Ausgangspunkt folgt sie aus den obigen Gründen nicht dem Regel-Ausnahme-Verhältnis, wie es das Landgericht ausgehend von der falschen entsprechenden Anwendung des § 117 HGB angenommen hat. Angesichts der vorläufigen Verbindlichkeit des Abberufungsbeschlusses und des Vorliegens wichtiger Abberufungsgründe hätte die Abwägung vielmehr nur bei besonderen Ausnahmetatbeständen einen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erwachsenden Verfügungsanspruch der Kläger begründen können.

Die Pflichtverletzungen des Klägers zu 1. sind indes nicht geringfügig und lassen es im Rahmen der Abwägung nicht als unangemessen erscheinen, den Abberufungsbeschluss darauf zu stützen. Die Gesellschaft bzw. die übrigen Gesellschafter-Geschäftsführer haben ein anzuerkennendes Interesse, sich auf eine Amtsführung des Geschäftsführers verlassen zu können, die ihnen gegenüber transparent, loyal und frei von der Verfolgung von Einzelinteressen ist. Dieses Vertrauen ist nachvollziehbar gestört, wenn – wie hier – der Kläger zu 1. als Geschäftsführer die oben dargelegten Verstöße gegen die Treuepflicht begangen hat.

Auf der anderen Seite hat der Kläger zu 1. mit Ausnahme der Handlungen, mit denen er die Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile vorzubereiten beabsichtigte, nach seinen eigenen Angaben in dem von den Beklagten zitierten E-Mail-Verkehr vom 04.01.2019 in den vergangenen rund zehn Jahren keine operativen Geschäftsführertätigkeiten für die Beklagte zu 1. entfaltet, zumal das Portfolio der Immobilienobjekte in den letzten Jahren nur noch verwaltet, aber nicht mehr erweitert worden ist. Der Aufgabenbereich des Klägers zu 1., die Kapitalmarktbetreuung und Kapitalbeschaffung, erforderte in den vergangenen Jahren keine umfangreichen Geschäftsführertätigkeiten von seiner Seite. Der pauschale Hinweis in der Berufungserwiderung, dass die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. essentiell sei, weil die von ihm gewonnenen Anleger ihre Investments im Vertrauen auf diesen und seine Geschäftsführerstellung getätigt hätten und noch tätigten, dürfte an dem dargelegten Maßstab gemessen nicht ausreichen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger zu 1. bei seiner Anhörung selbst bestätigt, dass er im Jahr 2015 bei dem Kauf der bis heute letzten Immobilie letztmalig in seinem Geschäftsführungsbereich tätig gewesen ist und sich seine Tätigkeiten zuletzt auf zeitweise Telefonate mit Investoren und Befassung mit deren Anschreiben beschränkt haben. Es ist nicht ersichtlich, warum er diese geringfügigen Aktivitäten nicht auch in seiner Rolle als Gesellschafter der OHG weiterhin in einem Teil der Objektgesellschaften tätiger Geschäftsführer ausfüllen kann.

Das Ausmaß des eigenen Gesellschaftsanteils des Klägers zu 1. – an der Klägerin zu 2. und damit indirekt an der Beklagten zu 1. – ist für die Frage der Abberufung als Geschäftsführer nicht ausschlaggebend. Zwar wird im Zusammenhang mit dem Vorliegen wichtiger Abberufungsgründe vertreten, dass eine Abberufung beiderseits versagt werden solle und nur die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verbleibe, wenn in zweigliedrigen Gesellschaften beide gleich oder annähernd gleich beteiligten Gesellschaftergeschäftsführer gleichgewichtige Verfehlungen träfen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 16). Auch ist zu konstatieren, dass der Kläger zu 1. mit 50 % an der Klägerin zu 2. mittelbar wirtschaftlich mit 47 % nennenswert am Stammkapital der Beklagten zu 1. beteiligt ist, also von einer nahezu gleichgewichtigen Beteiligung auszugehen ist, wie sie z.B. der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1993 (II ZR 61/93, juris) zugrunde lag. Diesem wirtschaftlichen Gesellschaftsanteil steht jedoch gegenüber, dass der Kläger zu 1. aus den obigen Gründen zur Ausübung seiner Rechte als Gesellschafter der OHG und über diese der GmbH in der Vergangenheit kaum auf eine operative Tätigkeit als Geschäftsführer angewiesen gewesen ist.

Der Kläger zu 1. hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er für seine Einsichtnahme in die Geschäfte der Gesellschaften und die Ausübung seiner Informationsansprüche, die er zur Vorbereitung der Veräußerung seines Geschäftsanteils benötigt, auf seine Stellung als Geschäftsführer angewiesen ist. Ihm stehen auch als Gesellschafter der OHG die o.g. Informationsansprüche und Einsichtnahmerechte zu. Dass und warum die Parteien über diese zeitlich nach dem Abberufungsbeschluss vom 06.05.2019 noch weiterhin – zunehmend intensiv – streiten, ist für die Abwägung bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Abberufung nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen zulasten des Klägers zu 1., die im Zusammenhang mit der Reichweite einer Rücksichtnahmepflicht des Mitgesellschafters zu würdigen sind, ist zwar einerseits zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 1. bis zu seiner Abberufung Erwerbseinkommen aufgrund des gleichermaßen aufgehobenen Anstellungsvertrages vom 08.12.2016 bezogen hat (§ 4 Abs. 1, Anlage AG 1-11). Andererseits hat er auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer weiterhin in seiner Stellung als Gesellschafter einen Anspruch darauf, dass ihm sein Anteil am jährlichen Gewinn der OHG entsprechend § 11 der Satzung gezahlt wird. Wirtschaftliche Notwendigkeiten hat der Kläger zu 1. insoweit für den Fortbestand seiner Geschäftsführerstellung nicht glaubhaft gemacht.

Schließlich vermögen auch die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers zu 1. als Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) und als Bürge im Zuge der Finanzierung von Immobilienobjekten der Beklagten zu 1. (GmbH) und der Unter-Objektgesellschaften bei der gebotenen Abwägung nicht den vorläufigen Fortbestand einer ohnehin nur spärlich ausgeübten operativen Geschäftsführerstellung zu rechtfertigen. Rechtlich irrelevant ist insoweit, dass auch die Beklagten zu 2. und zu 3. im Wesentlichen nicht in ihrer Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., sondern im Rahmen einer gesonderten Verwaltungsgesellschaft operativ tätig sind.

3. Verfügungsgrund

Jedenfalls aber haben die Kläger keinen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht.

Das Landgericht hat an den Verfügungsgrund vergleichsweise geringe Anforderungen gestellt, weil es insoweit aufgrund der rechtsfehlerhaften entsprechenden Anwendung des § 117 HGB davon ausgegangen ist, dass die Abberufung des Klägers zu 1. grundsätzlich erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung bindende Wirksamkeit entfalte. Nach dieser Weichenstellung war es konsequent – aber falsch – vom regelmäßig zu bejahenden Vorliegen eines Verfügungsgrundes auszugehen.

Der Senat handhabt die Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes in Fällen wie dem vorliegenden hingegen in ständiger Rechtsprechung streng. Aus dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG bzw. der grundsätzlichen Verbindlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH folgt das anzuerkennende Interesse der Gesellschaft daran, dass Organfragen möglichst nicht vorläufig geregelt werden sollten. Ergibt sich auf Basis der danach vorzunehmenden Abwägung – auch unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens -, dass ein anzuerkennendes Interesse des Geschäftsführers die Bejahung eines Verfügungsanspruchs – anders als vorliegend – grundsätzlich rechtfertigt, folgt daraus keineswegs automatisch auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Letzterer setzt eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit voraus, die nicht schon aufgrund bloßer abstrakter Erwägungen als gegeben angesehen werden kann, sondern konkret im Einzelfall begründet werden muss (Senat, Urteil vom 27.11.2017, I-8 U 34/17). Ein Verfügungsgrund ist nur dann gegeben, wenn dem Geschäftsführer ohne die beantragte einstweilige Regelung eine konkrete, schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen droht (Senat, Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 23.10.2009, 23 U 3430/09, juris).

An diesem Maßstab gemessen haben die Kläger einen konkreten Verfügungsgrund nicht gem. den §§ 935, 940, 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Eine konkrete schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen als Geschäftsführer hat der Kläger zu 1. schon nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es ist – wie bereits im Rahmen der Abwägung beim Verfügungsanspruch erörtert – unstreitig und durch die vom Kläger zu 1. verfassten E-Mails vom 04.01.2019 belegt, dass er nach der Verteilung der Geschäftsführerzuständigkeiten zwischen ihm und den Beklagten zu 2. und zu 3. für die Kapitalmarktbetreuung/Kapitalbeschaffung zuständig gewesen ist, jedoch in den letzten zehn Jahren im operativen Geschäft faktisch kaum tätig gewesen ist, sondern nach eigenen Worten eher wie ein stiller Gesellschafter fungiert hat. Ein für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sprechendes erhöhtes Vertrauen der Investoren in die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. ist nicht näher substantiiert worden. Auch insoweit ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers zu 1. im Senatstermin aus den obigen Gründen nichts anderes. Eine letzte konkrete Geschäftsführertätigkeit im Jahre 2015 vermag im Jahr 2019 keinen Verfügungsgrund für vorläufigen Rechtsschutz zu begründen.

Allein ggf. bessere etwaige Informationsbeschaffungsmöglichkeiten als Geschäftsführer im Zuge der beabsichtigten Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile gegenüber der verbleibenden Rolle als 50 %-Gesellschafter der – an der Beklagten zu 1. mit 94 % beteiligten – Klägerin zu 2. (OHG) rechtfertigen nicht die Annahme eines Verfügungsgrundes.

Dies gilt schließlich auch für das Vorbringen des Klägers zu 1., dass eine konkrete Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen darin liege, dass er ohne die (vorläufige) Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung nicht befugt sei, seinerseits eine GmbH-Gesellschafterversammlung einzuberufen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit zwar entschieden, dass ein abberufener Geschäftsführer einer GmbH auch dann, wenn er – wie vorliegend – bisher noch im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist, nicht mehr zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach § 49 GmbHG befugt ist (BGH, Urteil vom 08.11.2016, II ZR 304/15, NJW 2017, S. 1471, 1472 f.). Damit wird die vorläufige Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses zum Nachteil eines GmbH-Geschäftsführers jedoch gerade auch in dieser Hinsicht bestätigt, ohne dass allein in diesem Umstand ein Verfügungsgrund im Sinne einer konkreten schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Interesse des abberufenen Geschäftsführers gesehen werden kann. Das Recht, als geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) darauf hinzuwirken, dass diese als 94 %-Gesellschafterin der Beklagten zu 1. (GmbH) von ihr gem. § 50 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangt, bleibt dem Kläger zu 1. unbenommen.

Schließlich ist gerade auch kein eigener Verfügungsgrund in der Person der Klägerin zu 2. dargetan und glaubhaft gemacht worden.

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 und 10, 713 ZPO. 91

Soweit Zulassung der Revision beantragt worden ist, ist eine solche nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren generell nicht statthaft.

OLG Hamm, Urteil vom 09.09.2019 – 8 U 7/17

GmbH § 47, BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242

1. Ein Beschluss, mit dem die Gesellschafterversammlung einer GmbH eine Vergütung ihres Geschäftsführers einführt oder erhöht, kann unter den Gesichtspunkten der Gleichbehandlung und der Treuepflicht auch gerichtlich überprüft werden.

Den Gesellschaftern steht allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu.

2. Zur Prüfung der Frage, ob der Ermessensspielraum überschritten wurde, kann auf Studien über Geschäftsführergehälter in vergleichbaren Unternehmen (z.B. BBE-Studie) zurückgegriffen werden. Als Maßstab kann auch die Grenze herangezogen werden, die die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage entwickelt hat, ab wann eine Vergütung als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
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zu behandeln ist. Dabei ist der Ermessensspielraum der Gesellschafterversammlung im Regelfall nicht überschritten, wenn nach den Maßstäben der finanzgerichtlichen Rechtsprechung noch keine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
vorliegt.

3. Zur Frage, welche Abzüge von der ermittelten Vergleichsvergütung vollschichtig tätiger Geschäftsführer vorgenommen werden müssen, um eine angemessene Bewertung der Vergütung eines nicht vollschichtig tätigen Geschäftsführers zu erreichen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das am 22.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten mit ihren wechselseitigen Berufungen wie schon in erster Instanz über die Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014, durch den mit der Stimme des Gesellschafters Dr. I2 die Genehmigung der Geschäftsführeranstellungsverträge desselben und des weiteren Fremd-Geschäftsführers I3 beschlossen worden ist.

Die Beklagte ist die Komplementärin der B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
mit Sitz in M. Bei dieser handelt es sich um eine Besitzgesellschaft, die über diverse Immobilien und Maschinen verfügt, die an Dritte vermietet sind, insbesondere die I GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
, die Frühstückscerealien produziert und vertreibt. Geschäftsführer dieser Gesellschaft war Herr I3, der hierfür ein Jahresgehalt i.H.v. 150.000,00 EUR brutto erhielt. Zudem ist die Beklagte Alleingesellschafterin und „président“ der F2, einer in Frankreich ansässigen Kapitalgesellschaft, die ihrerseits eine 100 %-ige Tochtergesellschaft namens J hat (französischer Handelsregisterauszug Anl. B 1).

Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten mit einem nominellen Geschäftsanteil von 10.225,84 EUR (40 %); weiterer Gesellschafter ist der Bruder des Klägers, Herr Dr. I2, mit einem Gesellschaftsanteil von nominell 15.338,76 EUR (60 %). Gem. § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 12.01.1989 (Anl. B 3) ist Gegenstand der Beklagten die Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung von Unternehmen, die sich mit der Verwaltung von Grundstücken, Gebäuden und maschinellen Anlagen jeglicher Art befassen. Ferner kann die Gesellschaft gemäß § 2 Abs. 2 Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Unternehmenszweck erwerben, errichten oder sich an solchen beteiligen. Sie ist gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages zu allen Geschäften berechtigt, die den Gegenstand des Unternehmens zu fördern geeignet sind. § 7 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten regelt die Umstände und Voraussetzungen der Geschäftsführung näher: Nach § 7 Ziff. 5. bedürfen die Geschäftsführer zu allen Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Gewerbes der Gesellschaft hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung; nach § 7 Ziff. 6. ist bei Geschäftsvorfällen, die über den normalen Geschäftsverkehr hinausgehen, die vorherige gemeinsame Beschlussfassung einer Versammlung der Geschäftsführer und der Gesellschafter herbeizuführen, wobei der Beirat beratend mitwirken muss. § 7 Ziff. 8 enthält Regelungen zur Erhöhung von Geschäftsführervergütungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag Anl. B 3 verwiesen.

Geschäftsführer der Beklagten waren ehemals der Kläger und dessen Bruder Dr. I2; seit dem 06.07.1990 weiterhin Herr Dr. I2 und seit dem 08.11.2010 dessen Sohn I3. Vom Zeitpunkt der jeweiligen Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
bis Februar 2014 wurden keine Geschäftsführeranstellungsverträge geschlossen; eine Vergütung für ihre Geschäftsführertätigkeit erhielten die Geschäftsführer nicht. Die B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
zahlt an die Beklagte zum Ausgleich für die Geschäftsführertätigkeit monatlich 8.500,00 EUR. Zudem zahlt auch die F2 monatlich 8.500,00 EUR an die Beklagte für ihre Tätigkeit.

Aufgrund einer Einladung zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung durch den Gesellschafter Dr. I2 vom 14.02.2014 (Anl. K 2), die als einzigen TOP1 die Genehmigung der Geschäftsführer-Dienstleistungsverträge von I3 und Dr. I2 vorsah, wurde in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 mit den Stimmen des Dr. I2 unter TOP 1 – protokolliert von diesem selbst – die Genehmigung der Geschäftsführeranstellungsverträge für ihn und für I3 beschlossen (Anl. K 1). Der Beschluss erfolgte mit einfacher Stimmenmehrheit des Gesellschafters Dr. I2; der Kläger stimmte gegen die Genehmigung der Verträge. Die Verträge lagen seinerzeit in schriftlicher Form als Entwürfe vor, sollten ab dem 01.03.2014 gelten und sahen für jeden Geschäftsführer eine monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR brutto vor (Anl. K 4 und K 5).

In dem vorliegenden Rechtsstreit, anhängig seit dem 21.03.2014 und rechtshängig seit dem 27.03.2014, wendet der Kläger sich gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014. Er hat die Auffassung vertreten, der Beschluss sei nichtig, jedenfalls aber anfechtbar. Er sei schon nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil Dr. I2 vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen sei. Außerdem sei der Beschluss in materieller Hinsicht zu beanstanden, weil weder Dr. I2 noch I3 in relevanter Weise als Geschäftsführer für die Beklagte tätig seien. Jedenfalls rechtfertigten die von ihnen ausgeübten Geschäftsführungstätigkeiten keine monatliche Vergütung in Höhe von jeweils 5.500,00 EUR brutto. Daher stelle die Zustimmung des Gesellschafters Dr. I2 zu den Genehmigungsbeschlüssen einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht dar. Im Übrigen habe zwischen den Gesellschaftern eine stillschweigende Übereinkunft bestanden, dass die Geschäftsführung für die Beklagte unentgeltlich ausgeübt werde. Diese Haltung habe I2 selbst noch in seinem Schreiben an ihn – den Kläger – vom 27.11.2006 (Anlage K 10) bestätigt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 über die Genehmigung der Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Gesellschaft und den Herren I3 und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) nichtig ist;

2. hilfsweise, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung der Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Beklagten und den Herren I3 und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 sei weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Die erforderliche einfache Stimmenmehrheit für die Beschlüsse habe vorgelegen, weil Dr. I2 stimmberechtigt gewesen sei. Seine Zustimmung zu dem Genehmigungsbeschluss stelle weder eine Treuepflichtverletzung noch einen Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Der Umfang der Tätigkeiten ihrer – der Beklagten – beiden Geschäftsführer rechtfertige jeweils eine monatliche Vergütung i.H.v. 5.500,00 EUR. Dies ergebe sich daraus, dass Dr. I2 jährlich an 38 bis 45 Arbeitstagen für die B GmbH & Co. KG und an weiteren 13 bis 20 Arbeitstagen für die F2 tätig sei, während I3 jährlich an 12 bis 19 Arbeitstagen für die B GmbH & Co. KG sowie an weiteren 47 bis 56 Arbeitstagen für die F2 tätig sei. Diesen Vortrag hat die Beklagte erstinstanzlich im Einzelnen vertieft. Die Tätigkeiten der Geschäftsführer für die F2 seien ihrer – der Beklagten – Geschäftsführung zuzurechnen, weil sie geschäftsführendes Organ der F2 sei.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Beklagten zum Umfang ihrer jeweiligen Tätigkeit angehört (Protokoll vom 31.01.2015) und sodann zu der Behauptung des Klägers, dass die den Geschäftsführern Dr. I2 und I3 mit Geschäftsführerdienstverträgen gewährte monatliche Vergütung in Höhe von je 5.500,00 EUR brutto in Ansehung der von ihnen erbrachten Tätigkeiten unangemessen hoch sei, gemäß Beweisbeschlüssen vom 04.08.2015 und 24.02.2016 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Betriebswirt X2 vom 30.05.2016. Der Sachverständige hat für den Geschäftsführer Dr. I2 eine monatliche angemessene Bruttovergütung für beide Tätigkeiten von 1.530,24 EUR und für I3 von monatlich 12.993,26 EUR ermittelt, wobei die monatlichen Vergütungen für die F2 nur berücksichtigt werden könnten, wenn dieses Unternehmen juristisch zutreffend der Gesamtvergütung zugerechnet werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 30.05.2016 verwiesen. Beide Parteien haben mit umfassenden Einwendungen zu dem Gutachten Stellung genommen, zu denen das Landgericht nicht mehr ergänzend Beweis erhoben hat.

Vielmehr hat das Landgericht mit erstinstanzlichem Urteil vom 22.12.2016 – unter Abweisung der mit dem Hauptantrag verfolgten Nichtigkeitsfeststellungsklage und der mit dem weitergehenden Hilfsantrag verfolgten Anfechtungsklage bzgl. des Geschäftsführers I3 – auf den Hilfsantrag des Klägers den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung des Geschäftsführerdienstvertrages zwischen der Beklagten und Dr. I2 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung) hinsichtlich der Vergütungsregelungen §§ 5 und 6 für nichtig erklärt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die mit dem Hauptantrag verfolgte Nichtigkeitsfeststellungsklage keinen Erfolg habe, weil der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 nicht nichtig sei. Die mit dem Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage sei teilweise begründet, weil die Genehmigung der Vergütungsregelungen des zwischen der Beklagten und dem Gesellschaftergeschäftsführer Dr. I2 geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages unwirksam sei, da der Beschluss gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoße. Die weitergehende Anfechtungsklage sei unbegründet, denn die Genehmigung des Geschäftsführerdienstvertrages der Beklagten mit I3 sei wirksam. Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 241 AktG analog habe der Kläger nicht schlüssig dargetan. Hinsichtlich der Anfechtungsklage sei die gem. § 246 Abs. 1 AktG analog maßgebliche Monatsfrist eingehalten, weil die Klage rechtzeitig am 21.03.2014 bei Gericht eingegangen sei. Der Gesellschafterbeschluss sei – soweit dieser die Vergütungsregelung der §§ 5 und 6 des zwischen der Beklagten und Dr. I2 geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages betreffe – unwirksam, weil er gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoße. Die von der Kammer nach den eigenen Angaben der Beklagten zugrunde zu legenden Tätigkeiten des Dr. I2 für die B GmbH & Co. KG und die Tochtergesellschaft F2 rechtfertigten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den eigenen detaillierten Berechnungen des Gerichts lediglich eine Jahresvergütung von 37.209,90 EUR, nicht aber eine solche von 5.500,00 EUR monatlich bzw. 66.000,00 EUR jährlich. Die genehmigte Vergütung übersteige die durchschnittlich zu gewährende Vergütung für die von Dr. I2 zu leistende Geschäftsführertätigkeit um 77 %. Bei einer Überschreitung um mehr als 50 % verletze ein Beschluss die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 sei bezogen auf den Geschäftsführerdienstvertrag der Beklagten mit dem Geschäftsführer I3 hingegen nicht zu beanstanden. Eine entgegenstehende gesellschaftsvertragliche Regelung sei nicht getroffen worden. Der angefochtene Beschluss sei mit der Mehrheit der Stimmen des Gesellschafters Dr. I2 wirksam zustande gekommen, da dieser nicht an der Stimmrechtsausübung gehindert gewesen sei. Der angegriffene Beschluss genehmige auch nicht eine unklare Vertragsregelung mit rückwirkender Gehaltszahlung. Die nach der Beweisaufnahme aufgrund eigener Berechnungen des Gerichts angemessene Jahresvergütung von 45.131,03 EUR werde durch das vereinbarte Jahresgehalt von 66.000,00 EUR nur um noch hinnehmbare 46 % überschritten.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien:

Der Kläger macht zur Begründung seines mit der Berufung lediglich weiterverfolgten Hilfsantrags erster Instanz auf Nichtigerklärung der Genehmigung des Beschlusses über den Geschäftsführerdienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und I3 im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts müssten bei der Bemessung der Geschäftsführervergütung des I3 dessen Tätigkeiten für die F2 außer Betracht bleiben, denn die Beteiligung der Beklagten an dieser Gesellschaft sei nicht von ihrem satzungsmäßigen Gesellschaftszweck gedeckt. Weiterhin sei das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass I3 durchschnittlich an 51,5 Arbeitstagen jährlich für die F2 und 15,5 Arbeitstagen jährlich für die B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
tätig sei. Insoweit habe das Landgericht fehlerhaft die Darstellung der Beklagten zum Tätigkeitsumfang des I3 zugrunde gelegt und sein – des Klägers – Vorbringen hierzu nicht hinreichend berücksichtigt.Randnummer17

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und entsprechend dem Hilfsantrag den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.02.2014 über die Genehmigung des Geschäftsführerdienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und I3 (TOP 1 der Niederschrift der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014) für nichtig zu erklären;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen;

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe des Klägers und macht zur Begründung ihrer eigenen Berufung im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die im schriftlichen Geschäftsführeranstellungsvertrag des Dr. I2 vorgesehene monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR überhöht sei. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Kläger und Dr. I2 während ihrer gemeinsamen Geschäftsführertätigkeit für sie – die Beklagte – eine monatliche Tätigkeitsvergütung von 5.112,92 EUR (Kläger) und 7.669,38 EUR (Dr. I2) erhalten hätten. Vor diesem Hintergrund könne eine Tätigkeitsvergütung von jeweils 5.500,00 EUR nicht als überhöht angesehen werden. Außerdem habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger zu zahlreichen für die Höhe des Geschäftsführergehalts relevanten Gesichtspunkten keinen Sachvortrag erbracht, so dass das Landgericht über keine hinreichende Grundlage zur Einschätzung der angemessenen Vergütungshöhe verfügt habe. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die vom Sachverständigen ermittelten Mittelwerte des Vergütungsspektrums als Maßstab herangezogen. Dieses Vorgehen des Landgerichts sei zum einen verfahrensfehlerhaft, weil der Sachverständige die Mittelwerte auf der Grundlage von Veröffentlichungen ermittelt habe und das Landgericht im angefochtenen Urteil selbst davon ausgegangen sei, dass eine Befragung von Unternehmen eine verlässlichere Grundlage darstellen würde. Zum anderen seien die vom Sachverständigen ermittelten Mittelwerte aus materiellen Gründen ein ungeeigneter Maßstab, weil sich die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bereits dann im Rahmen des den Gesellschaftern zustehenden Ermessens bewege, wenn die Vergütungshöhe von der am Markt vorhandenen Spannbreite gedeckt sei. Außerdem sei der Sachverständige bei der Ermittlung der durchschnittlichen Tagessätze fehlerhaft von 220 Arbeitstagen jährlich ausgegangen. Tatsächlich habe er lediglich 200 Arbeitstage zugrunde legen dürfen, so dass sich auf Grundlage seiner eigenen Berechnungen ein erhöhtes angemessenes Jahresgehalt des Dr. I2 von 40.931,20 EUR und eine Überschreitung dieser Summe von lediglich 61 % ergäben.

Der Senat hat die Parteien, insbesondere die Geschäftsführer der Beklagten, im ersten Verhandlungstermin vom 04.09.2017 persönlich angehört.

Sodann hat der Senat mit Beschluss vom selben Tage die ergänzende Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Höhe der angemessenen Vergütung der beiden Geschäftsführer der Beklagten zum Stichtag 24.02.2014 unter Beachtung der niedergelegten Vorgaben des Senats angeordnet und hiermit durch weiteren Beschluss vom 07.02.2018 den Sachverständigen Diplom-Ökonom X beauftragt. Während der laufenden Begutachtung hat die Beklagte ein Privatgutachten der X3 vom 05.06.2018 vorgelegt, das für die Tätigkeiten der Geschäftsführer der Beklagten unter Berücksichtigung eines Abschlags von 10 % für Arbeitszeiten unter 40 h/Woche Gesamtvergütungen zwischen 90.000,- und 135.000,- EUR für angemessen erachtet hat, bezüglich derer wegen der Tätigkeit zweier Geschäftsführer gegebenenfalls weitere marktübliche Abschläge von 10-15 % gemacht werden könnten.

Der Sachverständige Dipl.-Ök. X hat sein schriftliches Gutachten unter dem 07.08.2018 erstattet. Er hat Medianvergütungen für I3 von rund 40.000,- EUR und für Dr. I2 von rund 27.000,- EUR ermittelt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens verwiesen. Unter Vorlage eines Privatgutachtens des Dr. F vom 14.10.2018 (Anl. B 7) hat die Beklagte Einwendungen erhoben, zu denen der Sachverständige unter dem 07.03.2019 ergänzend schriftlich Stellung genommen und seine Ergebnisse geringfügig korrigiert hat.

Zu den weiteren Einwendungen der Beklagten gegen das Ergänzungsgutachten unter Heranziehung eines zweiten Privatgutachtens des Dr. F vom 15.05.2019 (Anl. B 11) hat der Sachverständige X in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.09.2019 Stellung genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 09.09.2019 und den Vermerk des Berichterstatters vom selben Tage verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, während die Berufung der Beklagten Erfolg hat.

A. Zulässigkeit der Berufungen:

I.

Die Berufung des Klägers ist gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das ihn mit mehr als 600,00 EUR beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

Der Berufungsantrag des Klägers bedarf allerdings der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Wörtlich begehrt er, das (gesamte) angefochtene Urteil aufzuheben und entsprechend dem Hilfsantrag den Beschluss der Gesellschafterversammlung (lediglich) betreffend den Geschäftsführerdienstleistungsvertrag mit I3 für nichtig zu erklären. Erkennbar gemeint ist ausweislich des Inhalts der Berufungsbegründung jedoch die teilweise Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend, über die auf den Hilfsantrag bereits erfolgte teilweise Nichtigerklärung der Beschlussfassung über die Geschäftsführertätigkeitsvergütung des Dr. I2 hinausgehend den Beschluss auch betreffend die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages des I3 für nichtig zu erklären.

II.

Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- EUR beschwert, statthaft. Sie ist fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

Soweit der Kläger erstinstanzlich die fehlende Prozessvollmacht der Beklagtenbevollmächtigten gerügt und deren Vorlage verlangt hat, greift diese für das Berufungsverfahren grundsätzlich ohne notwendige Wiederholung fortwirkende Rüge (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 88 Rn. 3) nicht durch, denn die Beklagte hat mittlerweile eine unterschriebene schriftliche Prozessvollmacht vom 07.07.2017 vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 12.07.2017).

Gegenstand der Berufung der Beklagten ist der Genehmigungsbeschluss in Bezug auf den Anstellungsvertrag des Dr. I2 nur insoweit, als die Vergütungsregelungen nach §§ 5 und 6 des Vertrages betroffen sind. Denn das Landgericht hat der Klage nur in diesem Umfang stattgegeben; gegen die Abweisung der Klage im Übrigen hat der Kläger, soweit der Genehmigungsbeschluss bezüglich des Anstellungsvertrages des Dr. I2 betroffen ist, keine Berufung eingelegt.

B. Begründetheit der Berufungen:

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn das Landgericht hat seine Klage bezogen auf die Beschlussfassung über die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags der Beklagten mit I3 im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist hingegen begründet, weil das Landgericht dem Antrag auf Nichtigerklärung der Beschlussfassung über die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit Dr. I2 hinsichtlich der Vergütungsregelungen in den §§ 5 und 6 zu Unrecht stattgegeben hat.

I. Zulässigkeit des Antrags des Klägers:

Der auf Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 gerichtete „Hilfsantrag“ ist in vollem Umfang zulässig.

1. Am Wortlaut der wechselseitigen Berufungsanträge gemessen ist der abgewiesene erstinstanzliche Hauptantrag des Klägers auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses bezüglich der Genehmigung der Verträge beider Geschäftsführer nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. In rechtlicher Hinsicht haben die Parteien und das Landgericht die Anträge hingegen erstinstanzlich zu Unrecht als echten Hauptantrag auf Feststellung der Nichtigkeit und echten Hilfsantrag auf Nichtigerklärung wegen Anfechtung behandelt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Streitgegenstand von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage wegen des einheitlichen Rechtsschutzziels identisch ist (vgl. BGH, NJW 1997, S. 1510 ff.). Dies hat zur Folge, dass erstinstanzlich richtigerweise keine selbstständigen Haupt- und Hilfsanträge vorgelegen haben und der im Berufungsverfahren mit dem „Hilfsantrag“ ausschließlich geltend gemachte Anfechtungsantrag den Nichtigkeitsfeststellungsantrag in dieser Instanz mit einschließt.

2. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ist gegeben und die Beklagte als Gesellschaft ist der richtige Klagegegner. Eine Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage muss nicht von einem individuellen Rechtsschutzbedürfnis des klagenden Gesellschafters getragen sein. Denn die Anfechtungsbefugnis eines jeden Gesellschafters gewährt die formalisierte Befugnis, die Rechtmäßigkeit eines Gesellschafterbeschlusses mittels Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage überprüfen zu lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis kann nur dann ausnahmsweise fehlen, wenn keinerlei objektives Bedürfnis für eine Nichtigkeitserklärung des Beschlusses besteht, etwa weil der betreffende Beschluss überholt ist und keine Wirkung mehr entfalten kann. Eine solche Sachlage ist hier nicht gegeben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Aufl. 2019, Anh. § 47 Rn. 160).

II. Begründetheit des Antrags:

Der Nichtigkeitsfeststellungs-/Anfechtungsantrag gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.02.2014 ist bzgl. der Genehmigung der Vergütungsregelungen in beiden Geschäftsführeranstellungsverträgen unbegründet.

1. Anfechtungsfrist:

Soweit für den Antrag in der Form des Anfechtungsantrags die Einhaltung der Anfechtungsfrist Begründetheitsvoraussetzung ist, ist diese eingehalten. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält keine Regelung zu einer Anfechtungsfrist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Klage auf Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses einer GmbH bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsregelung mit aller dem klagenden Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben werden, wobei die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Maßstab gilt (BGH, NZG 2005, S. 551 ff.). Wird diese Frist überschritten, kommt es darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung gehindert haben (BGH, a.a.O.). Vorliegend ist der Gesellschafterbeschluss am 24.02.2014 gefasst worden und die Klageschrift ist am 21.03.2014 – weniger als einen Monat später – anhängig geworden. Dass die Klagerhebung gemäß den  §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO durch Rechtshängigkeit erst am 27.03.2014 – nach Ablauf der Monatsfrist – erfolgt ist, ist gemäß § 167 ZPO unschädlich; die Zustellung ist innerhalb von einer Woche, also „demnächst“ im Sinne dieser Vorschrift erfolgt.

2. Teilbarkeit des Inhalts des angefochtenen Beschlusses:

Soweit die Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen jeweils einen Gegenstand des angefochtenen Beschlusses aufgreifen, nämlich der Kläger die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags der Beklagten mit I3 und die Beklagte die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit Dr. I2, weist der Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 teilbare Inhalte auf. Für die Teilbarkeit des einheitlichen Beschlusses ist entscheidend, dass die etwaige Nichtigerklärung der Genehmigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags nicht zur Gesamtnichtigkeit des Beschlusses führen würde. Eine Gesamtnichtigkeit ist nicht gegeben, wenn anzunehmen ist, dass der nicht nichtige Beschlussteil auch ohne den anderen gelten sollte (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh § 47 Rn. 78). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Da die beiden betroffenen Geschäftsführer nach dem insoweit im Kern unstreitigen Sachvortrag in unterschiedlichem Umfang für die Beklagte selbst bzw. für die KG und für die Tochtergesellschaften tätig waren, ist die Angemessenheit der Höhe ihrer in den Geschäftsführeranstellungsverträgen jeweils vorgesehenen Vergütungen individuell getrennt zu beurteilen. § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages zur Erhöhung von Geschäftsführervergütungen statuiert nicht, dass die Vergütungen der Geschäftsführer in absoluten Zahlen gleich hoch sein müssen, sondern dass Erhöhungen vorhandener Gehälter von Geschäftsführern im gleichen prozentualen Verhältnis erfolgen müssen. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte dafür, dass Gesamtnichtigkeit bestehen sollte, wenn auch nur eine genehmigte Geschäftsführervergütung nichtig oder anfechtbar sein sollte.

3. Beide Beschlussteile betreffende Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe:

Beide Beschlussteile von vornherein unwirksam machende Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe liegen nicht vor.

a) Kein Stimmrechtsausschluss des I2:

Entgegen der Auffassung des Klägers mangelt es nicht an der erforderlichen Stimmenmehrheit für den Genehmigungsbeschluss sowohl des Vertrages der Beklagten mit dem Geschäftsführer Dr. I2 als auch des Vertrages mit dem Geschäftsführer I3 unter dem Gesichtspunkt, dass den Mehrheits-Gesellschafter I2 bezogen auf den eigenen Vertrag oder denjenigen mit seinem nahen Angehörigen I3 ein Stimmverbot getroffen hätte. Gemäß § 10 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages bedürfen Gesellschafterbeschlüsse der einfachen Stimmenmehrheit. Diese ist vorliegend erreicht worden, weil Dr. I2, der für die Beschlussfassung gestimmt hat, angesichts seiner Beteiligung an der Beklagten von 60 % über die Stimmenmehrheit i. S. d. § 10 Ziff. 6 des Vertrages verfügt hat. Aus den Regelungen in § 7 Ziff. 5 u. 6 der Satzung folgt – unstreitig – nicht, dass die Regelung einer Geschäftsführervergütung von den Gesellschaftern nur einstimmig beschlossen werden kann.

Dr. I2 war auch nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss könnte sich nur aus § 47 Abs. 4 GmbHG ergeben. Diese Norm hindert den Gesellschafter einer GmbH indes nicht daran, an Beschlussfassungen über die Konditionen seines eigenen Geschäftsführeranstellungsvertrags einschließlich der Höhe der Bezüge mitzuwirken und an den diesbezüglichen Abstimmungen teilzunehmen (BGH, WM 1969, S. 176 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a. M., GmbHR 2005, S. 447 ff.; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 47 Rn. 86). Erst recht ist der Gesellschafter stimmberechtigt, wenn es um die Konditionen des Geschäftsführeranstellungsvertrages eines nahen Angehörigen geht. § 47 Abs. 4 GmbHG ist auf Rechtsgeschäfte mit diesen nicht anwendbar (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O.).

b) Kein Verstoß gegen frühere Vereinbarung der Unentgeltlichkeit:

Eine Vereinbarung der Gesellschafter über eine unabänderliche Unentgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeit ist nicht anzunehmen. Eine solche trägt der Kläger schon nicht konkret vor, sondern beruft sich auf eine stillschweigende Übereinkunft. Einer solchen steht allerdings bereits die Regelung in § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages entgegen, wonach die Erhöhung der Vergütung des einen Gesellschafter-Geschäftsführers automatisch eine entsprechende Erhöhung der Vergütung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers nach sich zieht. Diese Regelung ergibt im Falle der Annahme einer durchgehenden ausschließlichen Unentgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeiten keinen Sinn. Auch aus dem Schreiben des Dr. I2 an den Kläger vom 27.11.2006 (Anlage K 10) ergibt sich nichts anderes. Der Inhalt des Schreibens lässt keinen Rückschluss auf eine verbindliche Vereinbarung der Gesellschafter über die Unentgeltlichkeit zu. Eine etwaige Vereinbarung wäre jedenfalls verknüpft mit der seinerzeitigen Geschäftsführertätigkeit des I2 und des Klägers selbst, die in den Zeiten der gemeinsamen Stellung als jeweilige Gesellschafter-Geschäftsführer einen größeren Spielraum in der gemeinsamen Gestaltung ihrer Vergütung hatten und diese mit den Beschlüssen zu jeweiligen Gewinnentnahmen als Entgelt auch ausnutzten (s. u.). Eine etwaige stillschweigende Vereinbarung, keine ausdrücklich aus Geschäftsführergehälter bezeichnete Vergütungen zu beschließen, dürfte nicht als Vereinbarung quasi zulasten Dritter dahingehend ausgelegt werden, dass auch zukünftige Fremd-Geschäftsführer wie etwa I3 trotz der Regelung in § 7 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages für die Komplementär-GmbH die Geschäfte stets nur unentgeltlich führen durften und dürfen. Durfte demnach einem neuen (Fremd-)Geschäftsführer grundsätzlich ein Gehalt zugebilligt werden, kann nach der genannten Gleichbehandlungsregelung der Satzung für den anderen Geschäftsführer nichts anderes gelten.

c) Angemessenheit wegen früherer Tätigkeitsvergütungen:

Soweit die Beklagte die Angemessenheit der beschlossenen und genehmigten Geschäftsführervergütungen von jeweils 5.500,00 EUR brutto pro Monat demgegenüber gerade damit begründet, dass der Kläger und der Geschäftsführer Dr. I2 in der Vergangenheit jeweils eine „Tätigkeitsvergütung“ von der B GmbH und Co. KG i.H.v. 5.112,92 EUR bzw. 7.669,38 EUR monatlich erhalten hätten, kann auch dem nicht gefolgt werden. Denn bei den vorgenannten Zahlungen handelte es sich – wie in der abschließenden Anhörung der Parteien bzw. ihrer Vertreter vor dem Senat vom 09.09.2019 noch einmal deutlich geworden ist – nicht um Geschäftsführervergütungen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zahlungen nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Geschäftsführung der Beklagten fortgesetzt worden sind, obwohl der Kläger keinerlei Geschäftsführungsaufgaben mehr wahrgenommen hat. Bei den vorgenannten Zahlungen hat es sich tatsächlich um Vorabentnahmen der Gesellschafter gehandelt. Hierfür spricht auch, dass sich die Höhe der Zahlungen an den Beteiligungsquoten der Gesellschafter orientiert hat, was – gerade in Ansehung des § 7 Abs. 8 der Satzung – unverständlich wäre, wenn es sich um Gehaltszahlungen gehandelt hätte.

Auch kann sich die Beklagte für die Angemessenheit der genehmigten Vergütungen der Geschäftsführer nicht mit Erfolg auf den Umstand berufen, dass der frühere „président“ der F2 P eine monatliche Vergütung von 30.000,00 EUR erhalten hat. Dies lässt keinen Rückschluss auf die Angemessenheit der hier in Rede stehenden Geschäftsführergehälter zu, denn es ist unklar, wie der Aufgabenbereich des seinerzeitigen „président“ gewesen ist, der gleichzeitig als „directeur général“ fungiert hat. Die letztgenannte Aufgabe hat zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 24.02.2014 Herr Dr. U mit einer Vergütung von 96.000,00 EUR brutto pro Jahr innegehabt (vgl. Anlage B 1).

4. Keine Treuwidrigkeit der Stimmabgabe des I2:

Für beide Beschlussinhalte vermag der Kläger den Senat am Maßstab der gem. den §§ 529 ff. ZPO zugrunde zu legenden Tatsachenfeststellungen gemessen nicht i.S.d. § 286 ZPO davon zu überzeugen, dass die erforderliche einfache Stimmenmehrheit im Ergebnis deshalb nicht erreicht worden ist, weil die Stimmabgabe des Dr. I2 bezogen auf die Genehmigung des einen oder des anderen Geschäftsführeranstellungsvertrages treuwidrig (§ 242 BGB) gewesen ist. Soweit die Beklagte allerdings schon im Ausgangspunkt meint, jede Vergütung innerhalb des am Markt für den jeweiligen Unternehmensbereich vorhandenen Spektrums sei als angemessen anzusehen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn hierbei bliebe außer Acht, dass es sich um Unternehmen gänzlich unterschiedlicher Größe und Geschäftsführer unterschiedlicher Qualifikation handeln kann, die individuell zu betrachten sind.

a) Der diesbezügliche rechtliche Maßstab ist für beide Beschlussinhalte gleich zu beurteilen. Nach allgemeiner Auffassung sind treuwidrig abgegebene Stimmen nichtig und deshalb bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
außer Acht zu lassen (vgl. BGH, WM 1993, Seite 1595 ff.; NJW 1991, Seite 846 ff.; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh § 47 Rn. 105). Werden nichtige Stimmen gleichwohl mitgezählt und kommt deshalb ein bestimmtes Beschlussergebnis zu Stande, so ist der betreffende Beschluss anfechtbar (BGH, a.a.O.). Beschlüsse, mit denen Geschäftsführervergütungen eingeführt oder erhöht werden, sind unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu überprüfen (BGH, ZIP 2008, Seite 1818 ff.; NJW 1990, Seite 2625 ff. = BGHZ 111, S. 224). Danach ist es unzulässig, einem Geschäftsführer einen durch keine entsprechende Gegenleistung gedeckten Vermögensvorteil zuzuwenden, wenn anderen Gesellschaftern kein entsprechender Vorteil eingeräumt wird (BGH, a.a.O.). Bei der Bemessung der Vergütung steht den Gesellschaftern allerdings ein recht weiter Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen eine Vergütung nicht als unangemessen angesehen werden kann (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für die Vergütung eines einem Gesellschafter nahestehenden Fremdgeschäftsführers (BGH, ZIP 2008, S. 1818 ff.). Die Angemessenheit der Geschäftsführervergütung richtet sich nicht allein nach den vom Geschäftsführer zu erbringenden und schon erbrachten Leistungen (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich, zu denen insbesondere Art, Größe und Leistungsfähigkeit des Unternehmens, Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Fähigkeiten des Geschäftsführers sowie Umfang und Bedeutung seiner Tätigkeit gehören (BGH, NJW 1990, S. 2625 f.). Dabei kann sich der Tatrichter – ggf. sachverständig unterstützt – als Hilfe für die Beurteilung ähnlich wie im Fall der Ermittlung des angemessenen Unternehmerlohns (BGH, Urteil vom 06.02.2008, XII ZR 45/06, juris) – auch geeigneter Studien wie etwa der jährlichen Veröffentlichungen der BBE media GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus Neuwied zu GmbH-Geschäftsführer-Vergütungen bedienen (vgl. Knief, DB 2010, S. 289, 293, Beispiel Tabelle 1). Angesichts dessen folgt der Senat im Ansatz nicht der im letzten Senatstermin geäußerten Auffassung der Beklagten, dass die Angemessenheit der Geschäftsführergehälter wegen der geringen Datenbasis u. a. der BBE-Studien (vgl. zusammenfassende Einschätzung des Gutachters X unter Rn. 75 des Ergänzungsgutachtens) in tatsächlicher Hinsicht durch eine Beweisaufnahme schon nicht habe geklärt werden können.

Angesichts des Ausnahmecharakters der Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe bei dem Beschluss über die Vergütung eines GmbH-Geschäftsführers und des dargelegten Ermessens der Gesellschafter ist der Senat jedoch der Auffassung, dass der Spielraum für die angemessene bzw. noch nicht treuwidrige Vergütung jedenfalls nicht enger gezogen werden darf als derjenige, den die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs für die Fragestellung entwickelt hat, bis zu welcher Grenze ein Geschäftsführergehalt steuerrechtlich von den Finanzbehörden zu akzeptieren ist und ab wann es als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu behandeln ist (BFH, Urteil vom 28.06.1989, IR 89/85; Urteil vom 02.02.1994, IR 18/93; Urteil vom 10.07.2002, IR 37/01, jeweils juris). Für einen großzügigen Maßstab spricht insoweit die o. g. übereinstimmende sachverständige Beurteilung des Gerichtssachverständigen Dipl.-Ök. X und des als Beistand der Beklagten angehörten Privatgutachters Dr. F, dass die BBE-Studien wegen des zufälligen Rücklaufs der freiwilligen Antworten der angefragten Unternehmer und Steuerberater sowie der deshalb in einzelnen Beurteilungskategorien zahlenmäßig nicht umfassenden Daten nicht als hinreichend empirisch gesicherte Datenbasis für eine genaue Ermittlung angemessener Geschäftsführergehälter ausreichen. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die steuerrechtliche Prüfung von dem Quartil oberhalb des Medianeinkommens auszugehen und auf dieses noch ein Sicherheitszuschlag von 20 % vorzunehmen (BFH, a.a.O.). Auf die Frage, ob für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung der Angemessenheit eines Geschäftsführergehalts und der Grenze zur Treuwidrigkeit ein noch großzügigerer Maßstab als dieser steuerrechtliche anzuwenden ist, wird es aus den nachstehend bei den wechselseitigen Berufung umfassend erörterten tatsächlichen Gründen letztlich nicht entscheidungserheblich ankommen.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Unangemessenheit der beschlossenen Vergütung eines Geschäftsführers trägt grundsätzlich der Anfechtungskläger (BGH, ZIP 2008, S. 1818 ff.). Damit trifft ihn auch die Darlegungs- und Beweislast für die für die Vergütungshöhe tatsächlich relevanten Kriterien. Lediglich insoweit, als dem Anfechtungsberechtigten ein Sachvortrag aus seiner eigenen Sphäre nicht möglich ist, trifft die Gesellschaft eine sekundäre Darlegungslast. Dies betrifft u. a. die Kriterien des Ausmaßes und Umfangs der Geschäftsführungstätigkeiten sowie hierbei insbesondere die interne Arbeitsverteilung zwischen den Geschäftsführern.

b) Keine treuwidrige Stimmabgabe bzgl. I3 (Berufung des Klägers)

An dem dargelegten Maßstab gemessen ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Stimmabgabe durch Dr. I2 hinsichtlich der Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des I3 nicht treuwidrig erfolgt ist.

aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat hält sich die Stimmabgabe des Gesellschafters Dr. I2 bezogen auf die Genehmigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags mit einer Vergütung für I3 von monatlich 5.500,00 EUR im zulässigen Rahmen und ist nicht wegen etwaiger deutlicher Überhöhung der Vergütung als treuwidrig anzusehen.

(1) Im Ausgangspunkt ist entgegen der Auffassung des Klägers an dem obigen Maßstab gemessen zwar von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten, nicht aber von der angenommenen vollen Beweislastumkehr auszugehen. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass die Geschäftsführer der Beklagten nach dem Vortrag des Klägers ihrer Berichtspflicht aus § 7 Ziff. 7 des Gesellschaftsvertrags nicht hinreichend nachgekommen sein sollen. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Kläger eine entsprechende Unterrichtung verlangt hat. Zudem würde eine Verletzung dieser Pflicht auch nicht zur Beweislastumkehr führen, sondern allenfalls eine gesteigerte Darlegungslast der Beklagten zur Folge haben. Da die Beklagte aber hinsichtlich Art und Umfang der Geschäftsführungstätigkeiten ohnehin schon eine sekundäre Darlegungslast trifft, der sie in beiden Instanzen umfassend nachgekommen ist, greift der Einwand des Klägers nicht durch.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers sind bzgl. des Geschäftsführers I3 dessen Tätigkeiten sowohl für die Beklagte bzw. die B KG als auch für die Tochtergesellschaft F2 und deren Tochter J zugrunde zu legen. Hinsichtlich des Unternehmens der Beklagten ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst nicht operativ tätig ist. Sie ist Komplementärin der B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, so dass die Tätigkeiten des I3 für diese Gesellschaft bei der Bemessung seiner Vergütung zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Tätigkeit des I3 für die F2 und deren Tochtergesellschaft J. Aus dem französischen Handelsregisterauszug (Anlage B 1) ergibt sich nämlich, dass die Beklagte als „président“ für die F2 und damit als deren geschäftsführendes Organ fungierte. Der Kläger hat erstinstanzlich selbst ausgeführt, dass die Beklagte in ihrer Funktion als „président“ durch I3 als „représenté par“ vertreten worden sei. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Beteiligung der Beklagten an der F2 vom satzungsmäßigen Gesellschaftszweck der Beklagten gedeckt ist. Denn für die Frage, ob die Tätigkeiten des I3 für die F2 und die J der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen sind, kommt es allein darauf an, dass die Beklagte mit dem Willen ihrer Gesellschafter die Beteiligung an der F2 erworben hat, was der Fall ist. Folglich ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Tätigkeiten des I3 für die F2 der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen sind. Gleiches gilt auch für die J, weil auch etwaige Tätigkeiten für diese ausschließlich darauf beruhen, dass die Beklagte (mittelbare) Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft ist.

Der Genehmigungsbeschluss vom 24.02.2014 verstößt auch nicht insoweit gegen die Satzung der Beklagten, als der Anstellungsvertrag des I3 lediglich allgemein dessen Tätigkeit für die Beklagte betrifft, ohne diese näher zu definieren. Im Übrigen weist die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass eine etwaige Anfechtbarkeit des Genehmigungsbeschlusses wegen der Satzungswidrigkeit (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, III. Band, § 45 Rn. 114) entfallen wäre, weil der Kläger diesen Einwand nicht innerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht hat.

Dass im September 2015 offenbar die U GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bei der F2 die Funktion des „président“ übernommen hat (vgl. Anlage K 18), ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, weil es für die Frage der Treuwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 24.02.2014 ankommt. Im Übrigen sind Tätigkeiten des I3 für die F2 ungeachtet dessen weiterhin der Geschäftsführung der Beklagten zuzurechnen, weil diese nach wie vor Alleingesellschafterin der F2 ist.

(3) Die Beklagte hat schon erstinstanzlich sowohl schriftsätzlich aus als durch die ergänzende Anhörung ihrer Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 31.01.2015 ihrer sekundären Darlegungslast zum Tätigkeitsumfang des I3 genügt. Insoweit kann zugunsten des aus den obigen Gründen für die eine Treuwidrigkeit der beschlossenen Geschäftsführergehälter darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht festgestellt werden, dass der Tätigkeitsumfang des I3 geringer war als von der Beklagten angegeben. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht darauf abgestellt, dass es insoweit an einem Beweisantritt des Klägers fehlt.

(4) Die aus dem zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag der Beklagten zu seinem Tätigkeitsumfang vom Landgericht unter Auswertung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Dipl.-Betr.wirt X2 vom 30.05.2016 abgeleiteten tatsächlichen Feststellungen zu dem angemessenen Geschäftsführergehalt des I3 zum Zeitpunkt der Beschlussfassung binden den Senat indes gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht. Die landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen wären für den Senat nur bindend, wenn keine Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit bestünden. Bei erkennbaren Unklarheiten und Unzulänglichkeiten eines Gutachtens ist das Gericht gehalten, von Amts wegen auf eine Ergänzung des Gutachtens oder dessen Erläuterung durch den Sachverständigen hinzuwirken; dies gilt auch für das Berufungsgericht (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 411 Rn. 5). So liegt der Fall hier, denn konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiserhebung des Landgerichts haben eine erneute Feststellung durch die umfassende ergänzende gutachterliche Beweisaufnahme vor dem Senat geboten. Das erstinstanzliche Gutachten des Sachverständigen X2 erweist sich für die Beurteilung der maßgeblichen Beweisfragen als unbrauchbar. Die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen sind oberflächlich und teils unrichtig; das Ergebnis, dass das als angemessen erachtete monatliche Bruttogehalt für I3 für die B GmbH und die F2 mit 12.993,26 EUR rund 8,5 mal höher liegen solle als dasjenige des Dr. I2 von monatlich 1.530,24 EUR, wird nicht ansatzweise nachvollziehbar begründet. Soweit der Sachverständige X2 in seinem Gutachten im Wege der Schätzung von sieben Arbeitstagen ausgegangen ist, ist diese Schätzung nicht geeignet, das vom Kläger nicht mit den erforderlichen Beweisantritten bestrittene Beklagtenvorbringen zu widerlegen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der Sachverständige die Beteiligung des I3 an anhängigen Rechtsstreitigkeiten und an den Finanzierungsverhandlungen mit den Banken unberücksichtigt gelassen hat. Insgesamt bietet die Schätzung des Sachverständigen daher keine verlässliche Grundlage für die Bemessung des Zeitaufwandes des I3 für die Gesellschaften. Anlass, der Beklagten gemäß § 142 ZPO die Vorlage einzelner Lieferungsverträge mit Kunden aufzugeben, bestand nicht, zumal der beweispflichtige Kläger ein Einsichtsrecht nach § 51 a GmbHG hat, welches sich auch auf Tochtergesellschaften der Beklagten erstreckt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 51 a Rn. 8). Insgesamt kann daher nicht festgestellt werden, dass der von der Beklagten veranschlagte Aufwand an Arbeitstagen jährlich überhöht ist, zumal in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass die Tätigkeit des I3 für die F2 mit einer erheblichen Reisetätigkeit verbunden gewesen ist, und zwar unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Einzelfall am Sitz des Unternehmens im Südwesten Frankreichs, wohin I3 nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten alle zwei Monate für einige Tage reiste, oder an anderen Orten ausgeübt wurde.

Vor dem Hintergrund der aus den vorstehenden Gründen unzulänglichen Tatsachenfeststellung durch das Landgericht hat der Senat zunächst auf der Grundlage des schriftsätzlichen Vortrags die Geschäftsführer I3 und Dr. I2 zum Umfang und Inhalt ihrer Geschäftsführertätigkeiten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 04.09.2017 gem. den §§ 141, 278 ZPO ergänzend angehört. Da der Kläger auch im Berufungsverfahren keinen am Maßstab der §§ 529-531 ZPO zulässigen Beweis dafür angetreten hat, dass die tatsächlichen Angaben der Beklagten und ihrer Geschäftsführer unrichtig seien, legt der Senat die von der Beklagten dargelegten Tatsachen zugrunde. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, die F2 befinde sich mittlerweile in Insolvenz, hat dies für die Frage, ob durch den Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2014 eine angemessene Geschäftsführervergütung für I3 festgesetzt wurde, keine Bedeutung.

Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, die F2 gewähre eine gesonderte Vergütung von 96.000,00 EUR jährlich, lässt sich den späteren Ausführungen der Parteien entnehmen, dass es sich hierbei um Zahlungen an Herrn Dr. U als Generaldirektor gehandelt hat (vgl. S. 14 der Berufungserwiderung der Beklagten). Dass die F2 Vergütungszahlungen an die Geschäftsführer der Beklagten vornimmt, hat die Beklagte ausdrücklich bestritten, ohne dass der Kläger konkret etwas anderes behauptet und unter Beweis gestellt hat. Folglich ist der Senat davon ausgegangen, dass die Geschäftsführer der Beklagten von der F2 keine ggf. bei der Angemessenheit der vorliegend in Streit stehenden Tätigkeitsvergütung zu berücksichtigende weitere Zahlungen erhalten hat.

(5) Auch hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen für die Vergütungshöhe (welchen Tagessatz bzw. welche üblichen Vergütungstaxen durften für die beiden Gesellschaften als angemessen zugrunde gelegt werden) war die ergänzende Beweisaufnahme vor dem Senat erforderlich. Das Landgericht hat die vom Sachverständigen X2 ermittelten Tagessätze zugrunde gelegt. Die diesbezüglichen Feststellungen begründen wiederum erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (§ 529 Abs. 1 ZPO). Der Sachverständige X2 hat zur Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe bzgl. der in Rede stehenden Gesellschaften eine Veröffentlichung der OFD Karlsruhe sowie diverse Presseartikel herangezogen. Dieses Vorgehen ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, zumal die in den vorgenannten Übersichten enthaltenen Zahlen auf sog. Primärrecherchen durch Nachfrage bei einzelnen Unternehmen beruht haben dürften. Diese Primärrecherche musste der Sachverständige nicht notwendigerweise selbst vornehmen (vgl. Zulässigkeit der Heranziehung von BBE-Studien, s. o.). Der Sachverständige hat sodann jedoch die Mittelwerte der Jahresvergütungen ermittelt und ausgehend hiervon durchschnittliche Tagessätze errechnet. Dieses Vorgehen erscheint bedenklich, weil der Sachverständige damit im Ergebnis für die Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe nur die Tätigkeitsbereiche der Unternehmen und den Tätigkeitsumfang des I3 berücksichtigt hat. Nach den Vorgaben des BGH (s.o.) sind hingegen auch Kriterien wie Größe und Leistungsfähigkeit des Unternehmens sowie Qualifikation des Geschäftsführers zu berücksichtigen. Dass diese Kriterien vorliegend jeweils als durchschnittlich zu bemessen sind, so dass es gerechtfertigt erscheint, die Mittelwerte der Vergütungsspektren als Maßstab heranzuziehen, kann – wie die Beweisaufnahme durch den Gutachter X vor dem Senat bestätigt hat – gerade nicht ohne weiteres angenommen werden.

Im Ansatz nicht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten, dass der Sachverständige X2 bei der Ermittlung im Ergebnis 220 Arbeitstage jährlich zugrunde gelegt hat. Zwar ist seine Herleitung (5 Tage x 4 Wochen x 11 Monate) nicht überzeugend. Jedoch belief sich die Anzahl der Arbeitstage in NRW in den vergangenen Jahren auf 249 (2017), 252 (2016), 253 (2015) und 251 (2014). Berücksichtigt man zusätzlich 30 Urlaubstage jährlich, wie es die Beklagte selbst für angemessen hält, erscheint es als angemessen, jährlich 220 Arbeitstage zugrunde zu legen.

(6) Die aus den vorgenannten Gründen geboten gewesene ergänzende Beweisaufnahme vor dem Senat durch die schriftliche und mündliche Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ök. X hat zur Überzeugung des Senats i. S. d. § 286 ZPO zu dem Ergebnis geführt, dass bzgl. I3 die beschlossene monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR das angemessene Maß nicht überschreitet. Insoweit hat der Sachverständige die vom Senat im Beweisbeschluss vom 04.09.2017 vorgegeben tatsächlichen Grundlagen, die der Senat ihm nach den obigen Weichenstellungen bzgl. der Unternehmen und der beiden Geschäftsführer vorgegeben hatte und wegen deren Einzelheiten auf den Inhalt des Beweisbeschlusses verwiesen wird, sorgfältig beachtet und die gestellten Beweisfragen bzgl. I3 im Ergebnis überzeugend beantwortet. Insbesondere hat der Sachverständige das von der Beklagten vorgelegte erste Privatgutachten von X3, mit dem die Beklagte Geschäftsführerjahresbruttogehälter zwischen 90.000,- EUR und 135.000,- EUR begründen möchte, auf den S. 24-27 seines Ausgangsgutachtens vom 07.08.2018 überzeugend widerlegt. Weder hat der Privatgutachter X3 eine branchenspezifische Einordnung vorgenommen, noch hat er die unstreitig nur recht wenigen Arbeitstage der beiden Geschäftsführer für die Beklagte und das Tochterunternehmen F2 mit einem bloß 10-%-igen Abschlag vom Jahresbruttoeinkommen angemessen berücksichtigt. Hinsichtlich des beschlossenen Geschäftsführergehalts des I3 ergibt sich nach schriftlicher und mündlicher Begutachtung des Sachverständigen X unter Berücksichtigung der Einwendungen der Parteien – auf Beklagtenseite substantiiert durch die Vorlage der Privatgutachten und mündlichen Angaben ihres Beistandes Dr. F – folgendes Ergebnis, ohne dass es insoweit schon auf die streitige Frage der richtigen Bewertungsweise für die Bemessung der nicht vollschichtigen Tätigkeiten für die Gesellschaften ankommt:

(a) Im Ergebnis hat der Sachverständige X in seinem Ausgangsgutachten und seinem auf die Einwendungen der Parteien hin erstatteten Ergänzungsgutachten ausgehend von 220 Jahresarbeitstagen und den vom Senat vorgegebenen gemittelten Angaben zu den Jahresarbeitstagen für die Beklagte selbst und für die KG sowie für die F2 bzw. J folgende Gehälter für I3 ermittelt:

Medianeinkommen:   Ausgangsgutachten: Ergänzungsgutachten
51,5 Arbeitstage F2:   35.037,- EUR   34.558,- EUR
15,5 Arbeitstage Beklagte:   4.946,- EUR     5.062,- EUR
Summe:     39.983,- EUR   39.620,- EUR

Bei 10 % Abweichung nach oben:
51,5 Arbeitstage F2:   38.540,- EUR   38.014,- EUR
15,5 Arbeitstage Beklagte:   5.440,- EUR     5.568,- EUR
Summe:     43.980,- EUR   43.582,- EUR

(b) Ausgehend hiervon kommt man – ungeachtet der Einwendungen der Parteien – zu folgenden Zwischenergebnissen:Randnummer81

Unter Berücksichtigung der nach den obigen rechtlichen Vorgaben deutlich zu gering bemessenen Spannbreite einer Mittelwertabweichung von 10 % läge bei Zugrundelegung einer vom Landgericht angenommenen Toleranzabweichung von bis zu 50 % für die gesellschaftsrechtliche Treuwidrigkeit das bzgl. I3 im Ausgangsgutachten prognostizierte Jahresgehalt von 43.980,- EUR praktisch exakt an der Grenze einer noch bzw. im Hinblick auf die Treuwidrigkeit der Stimmabgabe nicht mehr akzeptablen Überschreitung, denn das durch den angefochtenen Beschluss genehmigte Jahresbruttoeinkommen liegt bei 66.000,00 EUR. Bei einer für den tatsächlichen Aufwand angemessenen Vergütung von 44.000,00 EUR oder mehr würde die genehmigte Vergütung keine Überschreitung um mehr als 50 % darstellen. Das im Ergänzungsgutachten mit 10 % Mittelabweichung ermittelte Einkommen von 43.582,- EUR wiche um rund 51 % von der vereinbarten Vergütung von 66.000,- EUR ab. Der Sachverständige X hat in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 2) betont, dass die Angemessenheitsbandbreiten, die er mit +/- 10 % taxiert hat, letztlich im Ermessen liegen. Geht man weder von der Angemessenheitsspannbreite von +/- 10 % gem. dem Gutachten X noch von +/- 30 % entsprechend dem Privatgutachten Dr. F aus, sondern legt zumindest die von der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entwickelte Toleranzgrenze von 20 % Sicherheitszuschlag auf das oberste Quartil zugrunde, wird die Treuwidrigkeitsgrenze zum genehmigten Einkommen von 66.000,00 EUR eindeutig nicht verletzt:

Nach den übereinstimmenden mündlichen Angaben des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F im Senatstermin vom 09.09.2019 liegt in der BBE-Studie 2014 die statistische Abweichung des obersten Quartils von den ermittelten Medianeinkommen bei zwischen rund 25 % und 35 %, im Durchschnitt bei 30 % (für Fremdgeschäftsführer im Bereich Handwerk bei 35 %, für solche im Bereich sonstige Industrie bei 27 %). Schlägt man auf das unter teilweiser Berücksichtigung von in diesen Punkten nachvollziehbar begründeten Parteieinwendungen im Ergänzungsgutachten ermittelte Medianeinkommen des I3 von 43.582,- EUR den Durchschnittswert zum obersten Quartil von 30 % auf, ergibt sich ein Einkommen von 56.656,60 EUR. Unter Hinzurechnung des vom Bundesfinanzhof steuerrechtlich gebilligten Sicherheitszuschlages von 20 % ergibt sich ein Jahreseinkommen von 67.987,92 EUR, welches durch das gebilligte Einkommen von 66.000,00 EUR geringfügig unterschreiten wird.

Folgende Kontrollüberlegung unterstützt dieses Ergebnis:

Der Sachverständige X hat in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 2) betont, dass weitere Bandbreite für die Bemessung der Geschäftsführereinkommen auch die vom Gericht vorgegebenen jeweiligen Arbeitstage seien. Geht man entsprechend der Tabelle am Ende des Ausgangsgutachtens bei I3 statt von dem Mittelwert von 51,5 Arbeitstagen von durch den beweisbelasteten Kläger nicht widerlegten 56 Arbeitstagen sowie bei der F2 von nicht widerlegten 19 statt 15,5 Arbeitstagen bei der Beklagten aus, würde sich der Medianwert des angemessenen Jahreseinkommens schon ohne den 10 %-Zuschlag auf 38.098,00 EUR + 6.063,00 EUR = 44.161,00 EUR erhöhen und läge damit unterhalb der vom Landgericht angenommenen gesellschaftsrechtlichen Treuwidrigkeitsgrenze von 50 %. Gleiches gilt im Ergebnis, wenn man mit dem Ergänzungsgutachten bei 56 und 19 Arbeitstagen von den auf die Einwendungen hin geringfügig korrigierten Medianwerten von 37.578,- EUR und 6.205,- EUR ausgeht. Diese lägen mit insgesamt 43.783,- EUR zwar geringfügig unter einer etwaigen Treuwidrigkeitsgrenze von 44.000,- EUR. Einschließlich des sehr maßvollen 10 %-Zuschlags läge das ebenfalls noch – ohne weiteren Toleranzzuschlag – als angemessen anzusehende Einkommen bei 48.161,- EUR und wiche nur um rund 37 % von dem genehmigten Einkommen von 66.000,- EUR ab.

(7) Auf die weitergehenden Einwendungen (näher dazu s. u. bei der Berufung der Beklagten betreffend die Genehmigung der Vergütungsvereinbarung bzgl. Dr. I2) kommt es nach den vorstehenden Weichenstellungen und dem dargelegten Ergebnis für die fehlende Treuwidrigkeit der Stimmabgabe des I2 bezogen auf das genehmigte Geschäftsführerjahresbruttogehalt des I3 nicht mehr entscheidungserheblich an.

bb) Sonstige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich:

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Vergütung des I3 nicht rückwirkend erhöht worden, weil der Anstellungsvertrag erst ab dem 01.03.2014 gelten sollte. Im Übrigen wäre eine rückwirkende Erhöhung auch nicht grundsätzlich unzulässig, sondern würde ggf. nur eine abweichende Beweislastverteilung bzgl. der Höhe der angemessenen Vergütung rechtfertigen.

(2) Ein eigenständiger Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen der unangemessen hohen Geschäftsführervergütung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Denn wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Genehmigung des Anstellungsvertrages nicht wegen Treuwidrigkeit anfechtbar wäre, läge eine wirksame Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Anstellungsvertrag in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände vor, so dass die durch ein krasses Missverhältnis möglicherweise begründete Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des I3 als begünstigtem Vertragsteil (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 138 Rn. 34 a ff.) widerlegt und somit keine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB gegeben wäre. Im Übrigen wäre der Genehmigungsbeschluss im Falle eines krassen Missverhältnisses ohnehin wegen Treuwidrigkeit anfechtbar, so dass es auf § 138 Abs. 1 BGB nicht ankäme.

e) Keine treuwidrige Stimmabgabe bzgl. I2 (Berufung der Beklagten):

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, weil sich entgegen der landgerichtlichen Beurteilung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat die Stimmabgabe des I2 auch bzgl. der Genehmigung seines eigenen Geschäftsführergehalts nicht als treuwidrig erweist.

Ein Anfechtungsgrund kann sich wiederum nur daraus ergeben, dass die Stimmabgabe durch Dr. I2 wegen Treuwidrigkeit nichtig ist, weil die monatliche Vergütung von 5.500,00 EUR unangemessen hoch ist. Sonstige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe kommen nicht in Betracht, wobei insoweit auf die Ausführungen zur Berufung des Klägers Bezug genommen wird. An dem obigen Maßstab gemessen vermag der Senat im Ergebnis auch bzgl. des Gehalts des Geschäftsführers Dr. I2 nicht mit der notwendigen Überzeugung i.S.d. § 286 ZPO die von dem Kläger zu beweisenden tatsächlichen Voraussetzungen einer treuwidrigen Stimmabgabe festzustellen.

aa) Auch insoweit sind aus obigen Gründen die schriftsätzlichen und mündlichen tatsächlichen Angaben der Beklagten in beiden Instanzen zugrunde zu legen, wie sie sich in den Vorgaben an den Sachverständigen X im Beweisbeschluss vom 04.09.2017 widerspiegeln.

bb) Hinsichtlich des erstinstanzlichen Gutachtens des Sachverständigen X2 ergeben sich die gleichen Probleme in der Tatsachenfeststellung wie bzgl. der Vergütung des I3. Zur Überprüfung hat der Senat daher auch bzgl. der Angemessenheit des genehmigten Gehalts des Geschäftsführers Dr. I2 mit den oben genannten rechtlichen und im Beweisbeschluss genannten tatsächlichen Vorgaben ergänzend Beweis erhoben.

(1) Das Ausgangsgutachten X hat folgende Ergebnisse bzgl. des angemessenen Geschäftsführergehalts des Dr. I2 erbracht:R

Medianeinkommen:
16,5 Arbeitstage F2:       12.473,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     14.713,- EUR
Summe:         27.186,- EUR

Randnummer96

Bei 10 % Abweichung nach oben:
16,5 Arbeitstage F2:       13.720,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     16.184,- EUR
Summe:         29.904,- EUR

Randnummer97

Die Überhöhung durch das genehmigte Jahresbruttoeinkommen von 66.000,- EUR läge bei rund 142 % bzw. rund 120 %. Die Stimmabgabe zur Genehmigung dieses Geschäftsführergehalts für sich selbst durch den Gesellschafter Dr. I2 könnte bei Zugrundelegung der dargelegten Einkommen treuwidrig gewesen sein.

(2) Zu den Einwendungen beider Parteien – auf Seiten der Beklagten wiederum unter Substantiierung durch die Privatgutachten Dr. F – hat der Sachverständige X in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme umfassend Stellung genommen und ist bzgl. des angemessenen Gehalts des Dr. I2 zu folgenden geringfügig abweichenden Ergebnissen gelangt, die ebenfalls eine ganz erhebliche Überschreitung der oben dargelegten Toleranzgrenzen zur Folge hätten:

Medianeinkommen:
16,5 Arbeitstage F2:       13.050,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     15.974,- EUR
Summe:         29.024,- EUR

Bei 10 % Abweichung nach oben:
16,5 Arbeitstage F2:       14.355,- EUR
41,5 Arbeitstage Beklagte:     17.572,- EUR
Summe:         31.927,- EUR

Weiterhin wäre das genehmigte Jahresbruttoeinkommen von 66.000,00 EUR auch in Bezug auf diese Gesamtgehälter um 127 % bzw. 107 % erhöht. Auch unter Anlegung der Bandbreite des Medians mit dem Aufschlag von rund 30 % im obersten Quartil und dem Sicherheitszuschlag von 20 % könnte eventuell weiterhin eine Überschreitung der Grenze zur treuwidrigen Stimmabgabe anzunehmen sein.

(3) Einwendungen:

Unter Berücksichtigung der Einwendungen der Parteien ist jedoch – insbesondere nach dem Ergebnis der ergänzenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F im Senatstermin – von einem deutlich höheren angemessenen Geschäftsführergehalt des Dr. I2 zum Zeitpunkt der Beschlussfassung auszugehen, das nicht treuwidrig von dem genehmigten Gehalt von 66.000,00 EUR abweicht.

(a) X3:

Das schon während der laufenden Erstbegutachtung durch den Sachverständigen X von der Beklagten zu den Akten gereichte Privatgutachten X3, welches zu deutlich höheren angemessenen Gehältern gelangt, hat der Gerichtsgutachter X allerdings – wie oben dargelegt – bereits auf den S. 24 ff. seines Ausgangsgutachtens nachvollziehbar entkräftet.

(b) Weitere Einwendungen:

Gegenüber den inhaltlichen Weichenstellungen im Ausgangsgutachten und im Ergänzungsgutachten X zum Teil durchgreifend sind jedoch die Einwendungen, die die Beklagte unter Bezugnahme auf die Privatgutachten Dr. F vom 14.10.2018 (Anl. B 7) und vom 15.05.2019 (Anl. B 11) erhoben hat. Der Privatgutachter Dr. F gelangt in seiner Stellungnahme vom 14.10.2018 auf S. 11 ausgehend von 16,5 Arbeitstagen des I2 für F2 und 41,5 Arbeitstagen für die Beklagte/KG zu gegenüber dem Gerichtsgutachten X erheblich höheren Medianeinkommen von 51.759,00 EUR und 28.774,00 EUR. Die Summe von 80.533,00 EUR liegt deutlich über dem genehmigten Gehalt von 66.000,00 EUR.

(aa) Medianbandbreite:

Soweit die Beklagte die vom Sachverständigen X nur mit 10 % Abweichung bemessene Medianbandbreite angreift, hat der Senat bereits oben seinen gerichtlichen Ermessensspielraum (vgl. BGHZ 111, S. 224, 227) dahingehend ausgeübt, dass die Grenze zur gesellschaftsrechtlich treuwidrigen Stimmabgabe bzgl. eines Geschäftsführergehalts jedenfalls nicht strenger gezogen werden darf als nach den darlegten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. Dies allein würde allerdings – wie dargelegt – ausgehend von den Ergebnissen der beiden Gutachten X möglicherweise nicht der Treuwidrigkeit entgegenstehen.

bb) Abschläge für Mehrfachgeschäftsführung/unterdurchschnittlicher Zeitaufwand:

Der Sachverständige X ist jedoch nach dem Ergebnis der ergänzenden mündlichen Anhörung im Senatstermin vom 09.09.2019 zudem – auch bzgl. I3, für den es aus obigen Gründen indes nicht darauf ankam – bei der rechnerischen Berücksichtigung der nur anteiligen, jeweils nicht vollschichtigen Geschäftsführung für die verschiedenen Gesellschaften des Unternehmens, deren Geschäftsführung der Beklagten oblag, zu deutlich zu großen Abzügen von den Mediangehältern vollschichtig für eine Gesellschaft tätiger Geschäftsführer gelangt. Aufgrund eines im Senatstermin offen gelegten Fehlverständnisses des Beweisbeschlusses vom 04.09.2017 ist der Sachverständige X davon ausgegangen, dass die Vorgabe des Senats zu den zugrunde zu legenden Arbeitstagen ihn zu der quotenanteiligen Dreisatzberechnung im Verhältnis zu 220 Jahresarbeitstagen gezwungen habe. Am Maßstab des § 404 a Abs. 3 ZPO hat der Senat dem Sachverständigen jedoch lediglich zentrale tatsächliche Grundlagen für die Beantwortung der Beweisfragen vorgegeben. Die Auswahl der betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode für die rechnerische Berücksichtigung der jeweils nicht vollschichtigen Tätigkeit für zwei Teilgesellschaften obliegt hingegen im eigenen fachlichen Ermessen dem Sachverständigen selbst. Dieses hat er aber nicht eigenständig ausgeübt, sondern hat gemeint, aufgrund vermeintlicher Vorgaben des Senats wie erfolgt rechnen zu müssen. Entscheidend ist, wie sich am Markt die Tatsache der Teilzeittätigkeit eines Geschäftsführers im Verhältnis zu vollschichtigen Mediangehältern auswirkt.

Der Privatgutachter Dr. F macht insoweit nach dem Ergebnis der ergänzenden Anhörung vor dem Senat zu Recht geltend, dass die Vergütungsabschläge für die zeitlich eingeschränkte Geschäftsführung unangemessen hoch seien. Der Gerichtsgutachter habe sich zu Unrecht ausschließlich an den tatsächlichen Arbeitstagen orientiert, die jeder Geschäftsführer für die einzelne Gesellschaft aufbringen müsse, und diese in direkte Beziehung zu den im Marktvergleich ermittelten Jahresgesamtvergütungen gesetzt. Diese Hypothese der ausschließlich ratierlichen Vergütung nach geleisteten Arbeitstagen führe zu deutlich zu geringen, vom Gutachter X zu Unrecht als angemessen erachteten Gehältern.

Bereits aus den in diesem Punkt in den betriebswirtschaftlichen Darstellungen dem Grunde nach übereinstimmenden schriftlichen Gutachten des Sachverständigen X und des Privatgutachters Dr. F ergibt sich, dass eine angemessene Bewertung mehrerer teilschichtiger Geschäftsführertätigkeiten für Teilgesellschaften oder einer nicht vollschichtigen Geschäftsführertätigkeit für eine Gesellschaft mit mehreren Aufgabenfeldern am Markt nicht aufgrund eines Quotenanteils der aufgewandten Arbeitstage zu den durchschnittlichen Jahresarbeitstagen, sondern aufgrund eines weniger weitreichenden prozentualen Abschlags vom Mediangehalt eines vollschichtig für eine Gesellschaft tätigen Geschäftsführers vorzunehmen ist. In der Praxis ist es oft zu beobachten, dass – etwa im KonzernGeschäftsführer der Muttergesellschaft auch Geschäftsführer von Töchtern sind, ohne dass dies zusätzlich vergütet wird. Der Gesellschafter-Geschäftsführer I2 – und der Fremdgeschäftsführer I3 – sind im Beschlusszeitraum als Geschäftsführer der Beklagten zwar für verschiedene Teilgesellschaften, jedoch innerhalb eines Firmenverbundes tätig gewesen. Insoweit entspricht es nicht der Praxis, die jeweiligen Vergütungen der Tätigkeiten in den einzelnen Teilbereichen quotenanteilig nach den dort jeweils geleisteten konkreten Arbeitstagen aufzuteilen. Nach den Vorgaben des Beweisbeschlusses des Senats haben die beiden Geschäftsführer ihre Arbeitsleistungen jeweils auf die Unternehmen des Verbundes aufgeteilt. Diese tatsächlichen Umstände und die Gepflogenheiten am Markt sprechen für einen angemessenen prozentualen Abzug für die teilschichtige Geschäftsführung für die Teilgesellschaften, der aber nicht der quotenanteiligen Dreisatzberechnung nach konkreten Arbeitstagen entspricht.

Der Gerichtsgutachter X selbst hat unter Rn. 102 seines Ausgangsgutachtens dargelegt, dass zwar ein geringer Abschlag von 10 % wie in dem ihm damals zur Beurteilung zugeleiteten Privatgutachten X3 im Abgleich mit der BBE-Studie nicht nachvollziehbar sei. Vielmehr sei in Bezug auf eine als Maßstab anzusetzende vollschichtige Wochenarbeitszeit von 40 bis 50 Stunden und eine Wochenarbeitszeit für die hier maßgebliche Geschäftsführung von unter 30 Stunden nach der BBE-Studie 2014 ein relativer Abschlag von der Medianvergütung von 40 % (Rückgang von 83 % auf 51 % bezogen auf 83 %) vorzunehmen. Angesichts der Übereinstimmung mit den Vorgaben der BBE-Studie und der betriebswirtschaftlich dem Grunde nach gleichgerichteten Beurteilung durch den Privatgutachter Dr. F hält der Senat diesen Ansatz für überzeugend.

Im Hinblick auf die – wenn auch nicht auf hinreichend gesicherter empirischer Datenbasis beruhende – Einschätzung der BBE-Studie 2014 folgt der Senat der Höhe nach nicht dem Privatgutachten Dr. F, wonach zum einen wegen der Kernfunktionen der Geschäftsführertätigkeit gegenüber den Routinearbeiten eine höhere Wertigkeit mit einem Zuschlag von 20 % zuzuerkennen sei und für den zeitunabhängigen Komplex der Geschäftsführung ein Anteil von etwa 10-20 % der jeweils angemessenen Gesamtvergütung anzusetzen sei. Den sich daraus ergebenden Gesamtsaldo des Abzugs hält der Senat angesichts der seinerzeit im Durchschnitt deutlich weniger als 50 % der Jahres- bzw. Wochenarbeitszeit ausmachenden Tätigkeiten für die Beklagte für zu gering.

Bringt man von den sich aus den BBE-Studien ergebenden in Betracht kommenden Mediangehältern – unabhängig von den weiteren Einwendungen, ob auf die Studie 2014 oder 2015 abzustellen ist, welchem Sektor der BBE-Studien die Geschäftsfelder der Beklagten und der Tochtergesellschaften richtigerweise zuzuordnen sind und welche Umsatz- sowie persönlichen Merkmale jeweils zugrunde zu legen sind – bzgl. I2 40 % in Abzug, statt für ihn nur eine Quote  von rund 26 % (58 von 220 Arbeitstagen) zu berücksichtigen, führt dies zu einer guten Verdoppelung der o. g., vom Sachverständigen X quotal ermittelten anteiligen Mediangehälter. Im Ergebnis liegt das angemessene Gehalt aus der Gesamtgeschäftsführung damit schon ungeachtet der sonstigen Einwendungen der Beklagten ungefähr in der Größenordnung des genehmigten Gehalts von 66.000,00 EUR brutto jährlich. Da sich schon aufgrund dieser Erwägungen eine unangemessen hohe Vergütung für I2 nicht feststellen lässt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Ergebnisse des Sachverständigen X eine darüber hinausgehende Erhöhung rechtfertigen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen. Zulassungsgründe i. S. d. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor. Es besteht keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne einer klärungsbedürftigen Frage, die das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Weiterhin erfordern auch weder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine Divergenz zu anderer obergerichtlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich.

OLG Hamm, Urteil vom 02.09.2019 – 8 U 3/19

HGB § 128, § 161, § 171, § 172 Abs. 4

1. Für die Außenhaftung des Kommanditisten ist entscheidend, ob die auf dem Insolvenzanderkonto vorhandenen liquiden Mittel die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten mehr als abdecken, so dass nach deren Bereinigung aus der Insolvenzmasse absehbar ein nicht unerheblicher Betrag verbleiben wird, der ungeachtet einer möglichen ursprünglichen Masseunzulänglichkeit an die Insolvenzgläubiger zu verteilen sein wird.

2. Bei der Betrachtung der Unterdeckung der Insolvenzmasse sind Forderungen im Rang des Inso § 39 Nr. 1 ebenfalls zu berücksichtigen.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.11.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2017 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G GmbH & Co. Containerschiff KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) und nimmt den Beklagten nach erstinstanzlicher Abweisung der Klage im Berufungsverfahren weiterhin als Kommanditisten auf Rückzahlung von Ausschüttungen i.H.v. 17.000,00 € in Anspruch.

Die im Jahr 2003 gegründete Insolvenzschuldnerin ist ein Publikumsfonds, der den Erwerb und Betrieb der Containerschiffe MS „B“ und MS „B2“ zum Gegenstand hatte. Die Schiffe wurden mittels Schiffshypothekendarlehen der I AG und der D sowie Einlagen der Kommanditisten finanziert. In dem Verfahren mit dem Az. 67b IN 18/13 Amtsgericht Hamburg wurde mit Beschluss vom 21.02.2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 1). Der Beklagte war entsprechend seiner Eintragung im Handelsregister A des Amtsgerichts Hamburg als Kommanditist an der Insolvenzschuldnerin mit einer Kommanditeinlage i. H. v. 50.000,00 € beteiligt (HRA …70, Anlage K 5).

In den Jahren von 2004 bis 2008 erhielt der Beklagte von der Insolvenzschuldnerin Ausschüttungen nach § HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 2 HGB in einer Gesamthöhe von 24.500,- €, wegen deren Zusammensetzung auf S. 2 des angefochtenen Urteils verwiesen wird. In den Zeitpunkten der Ausschüttungen waren diese jeweils nicht durch Vermögenseinlagen gedeckt.

Im Jahre 2010 führte der Beklagte im Rahmen eines Sanierungsverfahrens 7.500,- € an die Insolvenzschuldnerin zurück. Nach der Insolvenzeröffnung vom 21.02.2013 wurden nach den Angaben des Klägers bis zum Stichtag 22.02.2017 Forderungen von 38 Gläubigern in Gesamthöhe von 18.865.059,18 € zur vom Kläger mit „winsolvenz“ erstellten Insolvenztabelle nach § INSO § 175 InsO angemeldet (Anlage K 2); diese sollen in der aus der Tabellenstatistik Anlage K 10 ersichtlichen jeweiligen Höhe durch das Insolvenzgericht festgestellt, für den Ausfall festgestellt, bestritten bzw. zurückgenommen worden sein. Die Einzelheiten und Zusammensetzung hat der Beklagte erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten. Auf zwei Insolvenzanderkonten waren zum einen zum 06.02.2018 ein Guthaben von 3.967.775,71 € (Anlage K 8) und zum anderen zum 23.12.2016 ein Guthaben von 226.066,73 USD (Anlage K 4) vorhanden; auch dies sowie spätere Kontenstände hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

Mit seiner seit dem 24.02.2017 beim Landgericht Arnsberg anhängigen und seit dem 28.03.2017 rechtshängigen Klage hat der Kläger eine Hauptforderung von 17.000,- € nebst Zinsen aus wieder aufgelebter Kommanditistenhaftung gerichtlich geltend gemacht. Er hat erstinstanzlich zuletzt behauptet, dass beide Schiffe mittlerweile verkauft seien, die MS B für 6.000.000,- $ und die MS B2 für 6,75 Millionen $. Er warte noch auf Mitteilung der beiden Schiffshypothekengläubigerinnen nach § INSO § 190 InsO, ob/inwieweit diese bei der Befriedigung aus dem Sicherungsgut mit ihren Forderungen ausgefallen seien. Die Inanspruchnahme der schuldnerischen Kommanditisten sei jedenfalls erforderlich. Guthaben auf den beiden Anderkonten zum 20.08.2018 von nunmehr insgesamt 4.427.178,97 € stünden festgestellte Insolvenzforderungen von 91.997,40 €, für den Ausfall festgestellte Insolvenzforderungen von 11.456.908,77 €, bestrittene Insolvenzforderungen von 235.239,49 € und nachgemeldete Insolvenzforderungen von 144.468,59 € gegenüber, so dass sich die Unterdeckung ohne Verfahrenskosten auf -7.501.435,28 € belaufe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 17.000,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet und die Auffassung vertreten, dass seine Inanspruchnahme zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger jedenfalls nicht erforderlich sei. Die jeweiligen Insolvenzforderungen und die Zahlen hinsichtlich des Verkaufs der Schiffe hat er jeweils mit Nichtwissen bestritten. Er hat gemeint, dass die Verkaufspreise der Schiffe nach ordnungsgemäßer Abrechnung in die Tabelle aufzunehmen und dort zu aktualisieren seien.

Das Landgericht hat dem Kläger mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 20.07.2018 aufgegeben, die amtliche Insolvenztabelle binnen drei Wochen vorzulegen. Dieser Auflage ist der Kläger bis zum Ende der für die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gesetzten Schriftsatzfrist bis zum 31.10.2018 nicht nachgekommen.

Das Landgericht Arnsberg hat mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 30.11.2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage zulässig, aber unbegründet sei. Der Streitgegenstand sei hinreichend bestimmt, es liege keine zu unbestimmte Teilklage vor. Auch die Rechtswegzuständigkeit der Kammer sei gegeben. Der Kläger habe jedoch einen Anspruch auf Zahlung von 17.000,00 € aus den §§ HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 2 HGB nicht schlüssig dargelegt. Zwar sei es nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom BGH 20.02.2018 ausreichend, wenn der Kläger die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlege, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten. Der Kläger habe jedoch keine gerichtliche Insolvenztabelle vorgelegt. Die von ihm vorgelegten Ausdrucke der bei ihm selbst genutzten Software „winsolvenz“ genügten den Anforderungen der Rechtsprechung nicht. Dies ergebe sich daraus, dass sich nur aufgrund der gerichtlichen Tabelle mittelbar aus § INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 2 InsO eine Rechtskraftwirkung ergebe, die ein Ausdruck aus der beim Kläger intern geführten Software nicht zu erzeugen vermöge. Trotz Auflage der Kammer habe der Kläger die gerichtliche Insolvenztabelle nicht vorgelegt. Der stattdessen mögliche schlüssige Vortrag der einzelnen Gläubigerforderungen sei dem Kläger ebenfalls nicht gelungen. Der zu einzelnen ausgewählten Forderungen erfolgte Vortrag genüge vom Umfang her ersichtlich nicht für die Annahme, dass die Verbindlichkeiten nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten. Das vorgelegte Schreiben der I AG vom 14.11.2017 über eine nach Verwertung „des Schiffes“ noch auf 6.567.659,06 € zu beziffernde Forderung sei nicht konkret genug, weil sich aus ihm nicht ergebe, ob dies auch die Verwertung des anderen Schiffes mit umfasse. Insoweit habe der Kläger zuletzt mitgeteilt, nach Veräußerung der Schiffe noch auf die abschließende Mitteilung der Schiffshypothekengläubigerinnen über ihren Ausfall zu warten. Der Beklagte habe das Bestehen der Forderungen, die ordnungsgemäße Anmeldung und Prüfung sowie den vom Kläger mitgeteilten Stand der Aktiva und Passiva bestritten.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und macht zur Begründung seines weiterverfolgten Antrags erster Instanz im Wesentlichen Folgendes geltend:

Die Entscheidung des Landgerichts sei mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Auch in dem durch diesen mit Urteil vom 20.02.2018 bei einem gleich gelagerten Sachverhalt entschiedenen Fall sei die gerichtliche Insolvenztabelle nicht vorgelegt worden. Vielmehr genüge er – der Kläger – seiner Darlegungslast durch die Vorlage der von ihm geführten Insolvenztabelle gemäß § INSO § 175 Abs. INSO § 175 Absatz 1 S. 1 InsO. Der Bundesgerichtshof habe zu keinem Zeitpunkt die Vorlage der gerichtlichen Insolvenztabelle zur Darlegung der Insolvenzforderungen gefordert. Vielmehr habe er bereits mit Urteil vom 18.10.2011 entschieden, dass der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast durch Vorlage einer bloßen Forderungsaufstellung genüge.

Das Oberlandesgericht Frankfurt habe im hiesigen Insolvenzverfahren aktuell entschieden, dass er – der Kläger – seiner Substantiierungslast bereits dann genüge, wenn er die durch ihn selbst erstellte Tabelle gemäß § INSO § 175 InsO in das Verfahren einführe. Demgegenüber habe das Landgericht seine – des Klägers – Darlegungslast überspannt.

Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass der Beklagte hinsichtlich der festgestellten Insolvenzforderungen – auch der Ausfallforderungen (vor allem der I AG) – mit jeglichen Einwendungen aufgrund der Rechtskrafterstreckung auf den Kommanditisten ausgeschlossen sei. Das Landgericht habe das Bestreiten des Beklagten daher schon nicht berücksichtigen dürfen.

Mit Schriftsatz vom 15.08.2019 hat der Kläger unter Vorlage eines aktuellen Kontoauszuges (Anlage BK 2), einer Kopie der Tabelle des Amtsgerichts Hamburg im Insolvenzverfahren nebst angepasster eigener Tabellenstatistik (Anlage BK 3), eines Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg zur Anmeldung gem. § INSO § 39 InsO nachrangiger Gläubigerforderungen bis zum 09.08.2019 (Anlage K 4) sowie Korrespondenz über die Forderungsaufstellung mit dem Amtsgericht Hamburg und der Rechtsnachfolgerin der I AG (Anlage K 5) behauptet, dass sich das inzwischen nach Übertragung des Guthabens vom USD-Konto auf das EUR-Insolvenzverwalterkonto nur noch auf diesem geführte Guthaben auf 4.777.913,06 € zum 14.08.2019 belaufe, vorrangige Insolvenzforderungen von 6.176.666,37 € festgestellt worden seien und zudem feststellungsfähige nachrangige Forderungen i.H.v. 1.586.891,46 € angemeldet worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 17.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe des Klägers und macht hierzu im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung Forderungen von Gesellschaftsgläubigern bestünden, für welche er – der Beklagte – hafte und die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden könnten.

Die Entscheidung des Landgerichts befinde sich auf einer Linie mit anderweitigen ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen zur identischen Insolvenzmasse des OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, LG Kempten, OLG Bamberg und LG München, deren Begründungen er – der Beklagte – sich zu eigen mache.

Sollte der Senat hiervon abweichend entscheiden wollen, wäre wegen Divergenz zu den genannten Entscheidungen die Revision zuzulassen. Das OLG Frankfurt habe in der vom Kläger zitierten Entscheidung aus diesem Grunde die Revision zugelassen.

Mit den Anl. K 2 und K 10 habe der Kläger über die angemeldeten Forderungen jeweils nur einen Eigenbeleg vorgelegt. Es mangele weiter an der Vorlage einer gerichtlichen Tabelle mit festgestellten Forderungen. Diese werde gemäß § INSO § 178 Abs. INSO § 178 Absatz 2 InsO zum Prüftermin von dem Insolvenzgericht erstellt und ab diesem Zeitpunkt dort weitergeführt. Dem Eigenbeleg eines Verwalters könne nicht die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom BGH 20.02.2018 behandelte Rechtskrafterstreckung auf Dritte zukommen.

Der Insolvenzverwalter habe seine Klage nach § ZPO § 253 ZPO zu substantiieren. Dies gelte insbesondere auch für die Niederlegung hinsichtlich der Insolvenzgläubigerforderungen auf Passivseite und Änderungen auf Aktivseite in Ergänzung der Tabelle.

Soweit dem Streitstoff des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof vom BGH 20.02.2018 eine mit „winsolvenz“ erstellte Tabelle zugrunde gelegen habe, sei dies vom dortigen Beklagten nicht wie vorliegend mit konkreten Angriffen gegen die Tabelle unter dem Gesichtspunkt der Vorlage eines Eigenbeleges thematisiert worden.

Selbst wenn man die Anl. K 2 und K 10 als ausreichend zur Substantiierung der Gläubigerforderungen ansehen wolle, habe der Kläger die Höhe der Aktiva und Passiva nicht schlüssig dargelegt. Zudem seien die Zahlungsangaben des Klägers zu den Verkaufserlösen der Schiffe und den Ausfallforderungen der D und I dem Grunde und der Höhe nach unplausibel und würden weiterhin bestritten.

In zwei Parallelverfahren zur identischen Insolvenzmasse vor dem OLG München habe der Kläger die Verfahren vor dem Hintergrund für erledigt erklärt, dass der Kläger eine Forderung des Finanzamtes aus Gewerbesteuer i.H.v. rund 2 Mio. € bedingt durch den Verkauf des Schiffes im Insolvenzverfahren unzulässig aus durch die Einzahlungen von Kommanditisten vorhandenen Mitteln beglichen habe und diese der Insolvenzmasse daher hinzuzurechnen seien. Dann ergebe sich keine Masseunterdeckung.

Er – der Beklagte – sei auch keineswegs insgesamt mit Einwendungen gegen die festgestellten Forderungen ausgeschlossen. Vielmehr unterfielen konkrete Einwendungen der vom Bundesgerichtshof vorgesehenen einschränkenden Auslegung des § HGB § 129 HGB. Auch im Falle einer festgestellten Forderung, die offensichtlich unberechtigt sei, könne die Klage unbegründet sein.

Überdies treffe den Kläger die sekundäre Darlegungslast, insbesondere die Höhe der Ausfallforderungen darzulegen. Hinsichtlich der Ausfallforderungen der I und der D bestehe prozessual noch kein Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage, sondern nur dem Grunde nach. Dementsprechend sei in dem Verfahren vor dem OLG Bamberg mit vergleichbarem Sachverhalt auf eine Feststellungsklage umgestellt worden.

Schließlich sei unabhängig davon die Tabelle hinsichtlich der für den Ausfall festgestellten Forderungen der I unstreitig inhaltlich falsch, weil diese und nicht die B3 Management als Gläubigerin bezeichnet sei. Der Kläger müsse insoweit zur Substantiierung der Forderung die Titelumschreibung nach § ZPO § 727 ZPO oder ähnliches nachweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg, denn seine Klage ist zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist gemäß § ZPO § 511 Abs. ZPO § 511 Absatz 1, Abs. ZPO § 511 Absatz 2 Nr. ZPO § 511 Absatz 1 Nummer 1 ZPO gegen das im ersten Rechtszug ergangene Endurteil des Landgerichts, das ihn mit mehr als 600,00 € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § ZPO § 517 ZPO schriftlich beim Senat eingelegt worden (§ ZPO § 519 Abs. ZPO § 519 Absatz 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des § ZPO § 520 Abs. ZPO § 520 Absatz 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist begründet, weil das Landgericht die Klage zu Unrecht als zwar zulässig, aber unbegründet abgewiesen hat.

I. Zulässigkeit der Klage

1. Zuständigkeit

Die vom Landgericht erstinstanzlich angenommene örtliche und sachliche Zuständigkeit unterliegt grundsätzlich gem. § ZPO § 513 Abs. ZPO § 513 Absatz 2 ZPO nicht der Überprüfung durch den Senat. Allerdings hat das Landgericht seine Rechtswegzuständigkeit – bzgl. derer grundsätzlich gem. § GVG § 17 a Abs. GVG § 17A Absatz 5 GVG ebenfalls Bindung für den Senat besteht – in dem angefochtenen Urteil festgestellt, ohne hierüber – wie es geboten gewesen wäre – vorab durch rechtsmittelfähigen Beschluss zu entscheiden (vgl. Musielak/Voit/Wittschier, GVG, § 17 a Rn. 19-22, beck-online). Jedoch ergibt die deshalb notwendige eigene Sachprüfung des Senats, dass das Landgericht zu Recht von seiner Rechtswegzuständigkeit für die Haftung aus § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB ausgegangen ist, auch wenn der Anspruch anteilig materiell durch Steuerforderungen ausgefüllt sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, juris, Rn. 8).

2. Teilklage

3Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt in der vorliegend Konstellation – wie der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren geklärt hat (BGH, Urt. v. 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16) – keine unzulässige Teilklage vor. Anders als bei der Geltendmachung der persönlichen haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß § INSO § 93 InsO stellt die Inanspruchnahme eines Kommanditisten durch den Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 HGB keine Teilklage dar, wenn dessen noch offene Haftsumme insgesamt geltend gemacht wird. Es bedarf dann keiner Klarstellung, welche konkreten Gläubigerforderungen in welcher Reihenfolge geltend gemacht werden. Denn der Kommanditist haftet im Gegensatz zum Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht unbeschränkt, sondern nur im Umfang seiner Haftungssumme. Die vom Insolvenzverwalter einzuziehende Hafteinlage dient der gleichmäßigen anteiligen Befriedigung aller berechtigten Gläubiger. Daher definiert in der Insolvenz nicht die einzelne Gläubigerforderung, sondern die insgesamt bestehende Außenhaftung des Kommanditisten den Streitgegenstand.

3. Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters

Die grundsätzliche Prozessführungsbefugnis des Klägers als Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB steht vorliegend zwischen den Parteien nicht in Streit.

Soweit der Beklagte unter Hinweis auf verschiedene Verfügungen des Amtsgerichts Hamburg als Insolvenzgericht des Verfahrens 67b IN 18/13 geltend macht, dass eine Masseunzulänglichkeit vorliege, die der Kläger habe anzeigen müssen, weil der Beklagte als Kommanditist nicht für Masseschulden und Massekosten hafte, sondern der eingezogene Betrag vielmehr den Gesellschaftsgläubigern zugutekommen müsse, greift dies nicht durch.

Die nach §§ HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB eingezogenen Beträge dürfen nach überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, grundsätzlich nicht zur Deckung von Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten herangezogen werden. Zwar ist der Anspruch nach § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB bei der Massekostendeckungsprüfung (§ INSO § 26 InsO) so zu berücksichtigen, als stünde er der Masse zu, damit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mangels Masse abgelehnt werden muss, obwohl die Geltendmachung der Außenhaftung eine (ggf. anteilige) Befriedigung von Insolvenzgläubigern ermöglichen würde (vgl. z. B. Haas/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 171 Rn. 62). Daraus folgt aber nicht, dass die Kommanditisten zur Deckung der Verfahrenskosten und zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten herangezogen werden dürfen. Denn die Befugnis, Forderungen der Gläubiger gegen Gesellschafter gebündelt einzuziehen, setzt bereits bei Verfahrenseröffnung begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraus (BGH, Teilurteil vom 24. September 2009, BGH Aktenzeichen IXZR23407 IX ZR 234/07, Rn. BGH Aktenzeichen IXZR23407 2009-09-24 Randnummer 15, juris).

Der Senat hat in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung geklärt, wie sich eine – anders als vorliegend vom Insolvenzverwalter angezeigte – Masseunzulänglichkeit auf die Außenhaftung des Kommanditisten für Gläubigerforderungen auswirkt:

Es ist entscheidend, ob die auf dem Insolvenzanderkonto vorhandenen liquiden Mittel die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten mehr als abdecken, sodass nach deren Bereinigung aus der Insolvenzmasse absehbar ein nicht unerheblicher Betrag verbleiben wird, der ungeachtet einer möglichen ursprünglichen Masseunzulänglichkeit an die Insolvenzgläubiger zu verteilen sein wird (Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, juris Rn. 29; Urteil vom 10.07.2019, Aktenzeichen 8U15918 8 U 159/18). Das ist hier im Rahmen der für die Zulässigkeit der Klage relevanten Prozessführungsbefugnis des Klägers nach seinem insoweit hier ausreichenden schlüssigen Tatsachenvortrag zweifelsfrei der Fall:

Nach dem letzten Schriftsatz vom 15.08.2019, der Tatsachenvortrag enthält, der angesichts der Entwicklung des Insolvenzverfahrens in erster Instanz noch nicht vorgetragen werden konnte (vgl. §§ ZPO § 529-ZPO § 531 ZPO), beträgt der Massebestand zum 14.08.2019 4.777.913,06 €, während die Insolvenzforderungen i.H.v. 6.176.666,37 € festgestellt sind und die Masseforderungen jedenfalls deutlich darunter liegen. Eine Masseunzulänglichkeit liegt damit nicht vor und die Klageforderung kann jedenfalls den Gläubigern zugutekommen, was für die Prozessführungsbefugnis ausreicht.

II. Begründetheit der Klage

1. Hauptanspruch aus Kommanditistenhaftung

Die Begründetheit der Klageforderung i. H. v. 17.000,00 € ergibt sich aus den §§ HGB § 161, HGB § 128, HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB.

Der Beklagte schuldet als Kommanditist die Zahlung des Betrages zur Masse, mit dem er haftet und der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird (vgl. Baumbach/ Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 171 Rn. 12, beck-online; Senat, Urt. v. 07.07.2010, Aktenzeichen 8U10609 8 U 106/09, Rn. Aktenzeichen 8U10609 2010-07-07 Randnummer 27, juris).

Gemäß Anl. K 5 ist der Beklagte im Handelsregister A des Amtsgerichts Hamburg unter der Nummer HRA … in der Liste der Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin eingetragen. Er ist damit formell wirksam als Kommanditist festgestellt. Mit der wirksamen Anmeldung sowie Bekanntmachung der Eintragung des Kommanditisten und des Betrags seiner Einlage gemäß § HGB § 162 Abs. HGB § 162 Absatz 1 und Abs. HGB § 162 Absatz 2 HGB wirkt die Eintragung bezüglich des Umfangs der haftung des Kommanditisten gemäß §§ HGB § 172 ff. HGB verbindlich (Baumbach/Hopt/Roth, a.a.O., § 162 Rn. 6, § 172 Rn. 1).

Ursprünglich hatte der Kläger seine sich aus der Eintragung im Handelsregister ergebende Hafteinlage i. H.v. 50.000,00 € vollständig erbracht und war damit von einer weitergehenden Haftung im Außenverhältnis frei.

a) Wiederaufleben der Haftung

Die ursprünglich durch Leistung gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 1 Hs. 2 HGB erloschene Haftung gemäß § HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 S. 1, 2 HGB ist aber teilweise – zunächst i.H.v. 24.500,00 € – wieder aufgelebt.

Eine Rückzahlung der Einlage im Sinne v. S. 1 dieser Bestimmung ist jede Zuwendung an einen Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen wird. Darunter fallen auch (im Gesellschaftsvertrag vorgesehene) Ausschüttungen, wenn die Zahlung nicht aus dem Gewinn geleistet werden kann und das Kapitalkonto unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bestehende Belastung vertieft. Aber auch die Entnahme von Gewinnanteilen ist nach S. 2 haftungsschädlich, wenn der Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit er durch die Entnahme unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird (Baumbach/Hopt/ Roth, a.a.O., § 172 Rn. 4-12, beck-online). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Gläubiger bzw. Insolvenzverwalter die Tatsache geschehener Zuwendungen an den Kommanditisten nachweisen muss, während Letzterer die Voraussetzungen ihrer Haftungsunschädlichkeit darzulegen hat (Haas/Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, a.a.O., § 172 Rn. 45; Baumbach/Hopt/Roth, a.a.O., § 172 Rn. 12, beck-online; BGH, Urt. v. 11.12.1989, BGH Aktenzeichen IIZR7889 II ZR 78/89, BGHZ 109, S. BGHZ Band 109 Seite 334-BGHZ Band 109 344, Rn. BGHZ Band 109 Seite 334 Randnummer 14).

Gemessen daran ist hier von einem Wiederaufleben der Haftung in Höhe der Klageforderung auszugehen. Unstreitig hat der Beklagte im Zeitraum von 2004 bis 2008 von der Insolvenzschuldnerin Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 24.500,00 € erhalten. Der Kläger hat erstinstanzlich dargelegt, dass die Ausschüttungen an den Beklagten nicht durch Vermögenseinlagen gedeckt gewesen seien, dadurch der Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabgemindert worden sei und daher der Betrag gemäß den §§ HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2, HGB § 174 Abs. HGB § 174 Absatz 1, Abs. HGB § 174 Absatz 4 HGB an ihn – den Kläger – zurückzuzahlen sei. Diesem schlüssigen Vortrag ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Er hätte näher darlegen und zahlenmäßig aufschlüsseln müssen, dass sein Kapitalkonto auch unter Berücksichtigung der Ausschüttungen jeweils auskömmlich oberhalb der Hafteinlage lag. Da hierzu keine näheren Ausführungen durch den Beklagten erfolgt sind, können die von ihm darzulegenden Voraussetzungen einer Haftungsunschädlichkeit nicht festgestellt werden; vielmehr ist von einer unstreitigen Haftungsschädlichkeit der Ausschüttungen auszugehen.

Die Rückzahlung von 7.500,00 € in 2010 hat anteilig zu einem erneuten Erlöschen der HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erlöschen der Haftung
Haftung
gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 1 Hs. 2 HGB geführt. Dies berührt aber nicht die Haftung für den hier geltend gemachten Restbetrag von 17.000,00 €.

b) Aktivlegitimation

Der Kläger ist als Insolvenzverwalter gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB kraft Amtes nicht nur prozessual legitimiert, die Haftung als gesetzlicher Prozessstandschafter der Gläubiger gegenüber dem Beklagten geltend zu machen (s. o.), sondern seine Einziehungsbefugnis umfasst materiell-rechtlich die Aktivlegitimation für sämtliche Haftungsforderungen der Gesellschaftsgläubiger, die ihre Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet haben, selbst wenn die Insolvenzforderungen vom Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger bestritten und die Widersprüche nicht beseitigt worden sind (BGH, Urt. v. 17.12.2015, BGH Aktenzeichen IXZR14313 IX ZR 143/13, BGHZ 208, S. BGHZ Band 208 Seite 227-BGHZ Band 208 242).

c) Gläubigerforderungen

Der Klageforderung stehen Gläubigerforderungen in übersteigender Höhe gegenüber. Die Haftung aus §§ HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB setzt voraus, dass Forderungen von Insolvenzgläubigern mindestens in Höhe des geltend gemachten Haftungsbetrages bestehen. Insoweit trifft den klagenden Insolvenzverwalter im Ausgangspunkt die Darlegungs- und Beweislast und kommt für den Fall des Nachweises der Insolvenztabelle die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils zu, und zwar im Hinblick auf § INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 2 InsO auch gegenüber Kommanditisten (BGH, Urt. v. 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16, juris, Rn. BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 13 ff., BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 22 ff.).

aa) Zwischen den Parteien steht in Streit, ob – wofür grundsätzlich der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist – überhaupt wirksam zur Insolvenztabelle angemeldete und festgestellte Gläubigerforderungen bestehen bzw. ob der Kläger diese im prozess schlüssig dargelegt hat, insbesondere, ob für den Vortrag zu den Gläubigerforderungen die von dem Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter selbst erstellte und vorgelegte Insolvenztabelle (§ INSO § 175 InsO) nebst „Tabellenstatistik“ (Anlage K 10) ausreicht oder hierfür die Vorlage der von dem Insolvenzgericht gem. § INSO § 178 InsO zum Prüftermin erstellten und erforderlichenfalls weitergeführten Insolvenztabelle ausreicht.

bb) Der Senat hat vor dem Hintergrund der o. g. Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom BGH 20.02.2018 (a.a.O., Rn. BGH 2018-02-20 Randnummer 15) erhebliche Zweifel an der vom Landgericht unter Verweis auf einen Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Urteil vom 06.11.2018, OLGKOBLENZ Aktenzeichen 3U26518 3 U 265/18; OLG Bamberg, Beschluss vom 05.11.2018, OLGBAMBERG Aktenzeichen 4U318 4 U 3/18; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 23.04.2019, OLGMUENCHEN Aktenzeichen 18U299018 18 U 2990/18, Beschluss vom 24.04.2019, Aktenzeichen 18U319418 18 U 3194/18) vertretenen Rechtsauffassung, dass schon zur hinreichend bestimmten (§ ZPO § 253 Abs. ZPO § 253 Absatz 2 ZPO) oder jedenfalls zur inhaltlich schlüssigen Darlegung der der Forderung gegen den Kommanditisten zu Grunde liegenden Gläubigerforderungen die Vorlage einer (beglaubigten) Abschrift der vom Insolvenzgericht angefertigten Insolvenztabelle im Sinne des § INSO § 178 InsO erforderlich sei. Diese Rechtsprechung dürfte die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers (vgl. zu den Anforderungen an die wechselseitigen Darlegungslasten im Zivilprozess grundlegend Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 7 b, 8 a; BGH, NJW 2015, S. NJW Jahr 2015 Seite 468, NJW Jahr 2015 469) unter Vermischung mit der hiervon zu trennenden möglichen Rechtskraftwirkung von zur Insolvenztabelle festgestellten Gläubigerforderungen überspannen. Letztlich kann der Senat diese Frage jedoch im Ergebnis offen lassen.

cc) An dem obigen Maßstab gemessen hat der Kläger seine Darlegungslast nämlich jedenfalls inzwischen durch seinen Vortrag zu den im Insolvenzverfahren angemeldeten, festgestellten und bestrittenen Gläubigerforderungen unter Vorlage und Bezugnahme auf eine Kopie der vom Amtsgericht Hamburg erstellten Insolvenztabelle nach § INSO § 178 InsO (Anlage BK 3) erfüllt. Danach bestehen nach § INSO § 38 InsO angemeldete Gläubigerforderungen in Gesamthöhe von 6.562.659,86 €, die i.H.v. 6.176.666,37 € festgestellt und i.H.v. 385.993,49 € bestritten worden sind. Nachrangige Tabellenforderungen i. S. d. § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO (seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Forderungen der Insolvenzgläubiger anfallende Zinsen) sind – wie die Klarstellung des Klägers bzgl. der Abweichung des Vortrags im Schriftsatz vom 15.08.2019 und der Tabelle nach § INSO § 178 InsO in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2019 ergeben hat – i.H.v. 1.837.891,46 € angemeldet worden, davon i.H.v. 251.851,10 € bestritten und i.H.v. 1.586.040,36 € festgestellt worden bzw. feststellungsfähig.

Diesen neuen Vortrag und die Übereinstimmung des Inhalts der in Kopie vorgelegten gerichtlichen Insolvenztabelle (§ INSO § 178 InsO) mit dem Originaldokument hat der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht weder schriftsätzlich noch mündlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senats vom 02.09.2019 bestritten, obwohl für ihn eine tatsächliche Erklärung zu dem Inhalt des direkt von Anwalt zu Anwalt zugestellten Schriftsatzes vom 15.08.2019 innerhalb von rund zwei Wochen unter Beachtung des Maßstabs der §§ ZPO § 138, ZPO § 139, ZPO § 282 ZPO möglich und zumutbar gewesen wäre. Da der neu vorgetragene Tatsachenstoff unstreitig ist und sein erstmaliger Vortrag im Berufungsverfahren zudem auf der zeitlichen Entwicklung des Insolvenzverfahrens beruht – also nach dem landgerichtlichen Urteil teilweise geänderte Tatsachen betrifft -, ist der Kläger mit seinem Vorbringen nicht gem. den §§ ZPO § 529-ZPO § 531 ZPO präkludiert.

Soweit der Beklagte die Gläubigerforderungen erstinstanzlich noch damit bestritten hat, dass zum Vortrag der wirksamen Anmeldung zur Insolvenztabelle Angaben und Belege zum jeweiligen Auftraggeber der Anmeldung sowie zu den Grundlagen der Forderungen (Rechnungen, Lieferscheine etc.) gehörten, ist dies nach der o. g. Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht erforderlich, denn es handelt sich um Angaben, die selbst in der amtlichen Tabelle des Insolvenzgerichts nach § INSO § 178 InsO nicht enthalten sind. Im Übrigen fehlt es an hinreichend konkretem Tatsachenvortrag des Beklagten, der im vorliegenden Insolvenzverfahren Zweifel an der Wirksamkeit der einzelnen Forderungsanmeldungen begründen könnte (vgl. dazu Senat, Urteil vom 11.06.2018, Aktenzeichen 8U12417 8 U 124/17, a.a.O., Rn. 27).

dd) Auch die rechtlichen Angriffe gegen die den vorgelegten Tabellen zugrunde liegenden Gläubigerforderungen greifen nicht durch:

(1) Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass es auf die nunmehr vorgelegte gerichtliche Insolvenztabelle wegen des Zeitablaufs seit dem mehrere Jahre zurückliegenden Prüftermin der angemeldeten Forderungen nicht ankommen könne, weil die dortigen Zahlen nicht notwendig identisch mit der aktuellen eigenen Tabelle und Tabellenstatistik des Klägers seien, greift dieser Einwand nicht durch. Die von dem Kläger in Kopie vorgelegte gerichtliche Insolvenztabelle datiert nämlich nach ihrem Inhalt – Eintragungen in der Rubrik „Berichtigung“ unter den Nr. 28, 31 und 33 – frühestens von Ende Mai 2019, ist also bzgl. der ursprünglich angemeldeten und im letzten Prüftermin festgestellten Forderungen aktuell und ganz weitgehend identisch mit der eigenen aktualisierten Tabelle des Klägers zum 15.08.2019 (Anlage BK 3). Im Juli/August 2019 hinzugekommen und bisher nur in der aktuellen Tabellenstatistik des Klägers enthalten sind lediglich i.H.v. 1.586.040,36 € festgestellte nachrangige Forderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO, die der Beklagte indes in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten hat.

(2) Soweit der Beklagte einzelne Gläubigerforderungen in ihrer rechtlichen Berechtigung angreift (lfd. Nr. 25 FHT Treuhand GmbH im Hinblick auf vorrangige Sozialansprüche, lfd. Nr. 33 I AG, da Forderungsinhaberin die B3 Management sei und eine Titelumschreibung nach § ZPO § 727 ZPO nicht vorgelegt worden sei), kann der Senat dies nicht zugunsten des Beklagten berücksichtigen:

Der Senat gelangt aus den obigen Gründen zu der tatsächlichen Überzeugung i.S.d. § ZPO § 286 ZPO, dass Insolvenzforderungen im dargelegten Umfang bestehen, die die Klageforderung bei weitem übersteigen. Selbst wenn unstreitig sein sollte, dass eine einzelne Insolvenzgläubigerin falsch angegeben worden ist (I AG oder B3 Management) und dass bzgl. der Insolvenzforderung Nr. 25 an sich vorrangige Sozialansprüche zu berücksichtigen gewesen wären, sind doch Grund und Höhe der zugrunde liegenden Forderung in der vorgelegten gerichtlichen Insolvenztabelle der Rechtskraftwirkung fähig festgestellt worden (§§ INSO § 178 Abs. INSO § 178 Absatz 3, INSO § 201 Abs. INSO § 201 Absatz 1 InsO, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, BGH Aktenzeichen IIZR27216 II ZR 272/16, Rn. BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 21-BGH Aktenzeichen IIZR27216 2018-02-20 Randnummer 24).

d) Einlagenleistung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich Schließlich ist die Leistung des Beklagten auch zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

aa) Der Beklagte schuldet als Kommanditist die Zahlung des Betrages, mit dem er grundsätzlich haftet, nur insoweit zur Masse, als es zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit wird nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vermutet. Daher trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer fehlenden Erforderlichkeit den in Anspruch genommenen Kommanditisten, während den klagenden Insolvenzverwalter eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft trifft, sofern nur er dazu im Stande ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1989, BGH Aktenzeichen IIZR7889 II ZR 78/89, BGHZ 109, S. BGHZ Band 109 Seite 334-BGHZ Band 109 344, Rn. BGHZ Band 109 Seite 334 Randnummer 15).

bb) An diesem Maßstab gemessen hat der Beklagte die vermutete Erforderlichkeit seiner Inanspruchnahme nicht widerlegt. Vorliegend ergibt sich vielmehr die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten schon unter ausschließlicher Berücksichtigung nur der widerspruchslos festgestellten Forderungen. Allein unter Berücksichtigung der festgestellten vorrangigen Insolvenzforderungen nach § INSO § 38 InsO von 6.176.666,37 € ist die Inanspruchnahme des Beklagten zur auch nur anteiligen Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

Diesen Forderungen steht nämlich – nach der unbestritten gebliebenen Übertragung des Guthabens vom USD-Konto auf das EUR-Insolvenzverwalteranderkonto – ein nur noch auf diesem geführtes Guthaben von 4.777.913,06 € zum 14.08.2019 als aktuelle Insolvenzmasse gegenüber. Die Unterdeckung beträgt -1.398.753,31 €. Den Inhalt des in Kopie vorgelegten Kontoauszuges des EUR-Anderkontos mit dem Endstand 14.08.2019 (die Zahlungsflüsse vom 13.08.2019 sind berücksichtigt), dem als Privaturkunde nach § ZPO § 416 ZPO – ebenso wie den zuvor vorgelegten früheren Kontoauszügen – die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. Geimer, in: Zöller, a.a.O., § 416 Rn. 10), kann der Beklagte nicht in zulässiger Weise einfach gem. § ZPO § 138 Abs. ZPO § 138 Absatz 1 u. ZPO § 138 Absatz 2 ZPO bzw. mit Nichtwissen gem. § ZPO § 138 Abs. ZPO § 138 Absatz 4 ZPO Bestreiten. Vielmehr hätte der Beklagte angesichts der eingetretenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast die Echtheit der Kopie substantiiert Bestreiten und seinerseits konkrete abweichende Tatsachen darlegen und unter Beweis stellen müssen.

cc) Soweit der Beklagte – gestützt auf obergerichtliche Rechtsprechung (Entsch. des OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
vom 27.06.2019, OLGDRESDEN Aktenzeichen 8U200118 8 U 2001/18; Hinweisbeschluss des OLG Stuttgart vom 01.08.2019, OLGSTUTTGART Aktenzeichen 20U619 20 U 6/19) – geltend macht, dass in die Berechnung der Insolvenzmasse nicht lediglich das aktuelle Kontoguthaben einzustellen sei, sondern dieses um 2.018.974,30 € fiktiv zu erhöhen sei, weil der Kläger mit den eingezogenen Kommanditeinlagen (insg. 6.936.984,22 € per 19.07.2019) insoweit fehlerhaft trotz nicht gegebener Haftung der Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten nach den §§ INSO § 54, INSO § 55 InsO eine Forderung des Finanzamts auf Zahlung von Gewerbesteuer nach Veräußerung der Schiffe erfüllt habe, kann der Senat ebenso offen lassen wie die Beantwortung der vom Beklagten aufgeworfenen Frage, ob bereits durch die Einziehung von Kommanditeinlagen durch den Insolvenzverwalter in Höhe von mehr als 6,9 Mio. € die Insolvenzgläubigerforderungen im Rang des § INSO § 38 InsO vollständig erfüllt wurden.

Im Ergebnis kommt es auf die Entscheidung der aufgeworfenen Fragen nicht an, weil selbst dann, wenn man statt des tatsächlichen Guthabens die gesamten eingezogenen Kommanditistenbeiträge berücksichtigen würde, eine Unterdeckung anzunehmen ist:

Der Senat ist nämlich der Auffassung, dass die Forderungen im Rang des § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Betrachtung der Unterdeckung ebenfalls zu berücksichtigen sind. Wenn man auch insoweit nur die nach der unbestrittenen aktuellen Tabellenstatistik zum 15.08.2019 festgestellten bzw. feststellungsfähigen Forderungen von 1.586.891,46 € heranzieht, betragen die Insolvenzforderungen schon (6.176.666,37 € + 1.586.891,46 € =) 7.763.557,83 €. Selbst wenn noch weitere Masseverbindlichkeiten wie etwa kosten zu bedienen sein sollten, übersteigen diese Forderungen die eingezogenen Kommanditistenbeiträge von ca. 6,9 Mio. € deutlich.

Der Senat sieht keinen Grund, eine Haftung der Kommanditisten für Zinsforderungen von Insolvenzgläubigern auf Insolvenzforderungen (Gegenstand des § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO) zu verneinen. Diese Zinsforderungen sind nämlich nicht durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden, sondern haben ihren Ursprung in zuvor durch die Insolvenzschuldnerin begründeten Forderungen bzw. in deren Nichterfüllung. Das betrifft andere Sachverhalte als Masseforderungen nach den §§ INSO § 54, INSO § 55 InsO, zu denen die einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 24.09.2009, BGH Aktenzeichen IXZR23407 IX ZR 234/07 Rn. BGH Aktenzeichen IXZR23407 2009-09-24 Randnummer 10 ff.; Urt. v. 17.12.2015, BGH Aktenzeichen IXZR14313 IX ZR 143/13 Rn. BGH Aktenzeichen IXZR14313 2015-12-17 Randnummer 11 f.) ergangen sind. Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob diese Rechtsprechung, die zu unbeschränkt haftenden Gesellschaftern ergangen ist, überhaupt auf Kommanditisten anwendbar ist, ob Kommanditisten also evtl. auch für Masseverbindlichkeiten haften (vom Senat in früheren Entscheidungen verneint), kommt es insoweit nicht an.

Entsprechend dem Vorbringen der Parteivertreter in der mündlichen Verhandlung hat auch der Senat keine die Berücksichtigung nachrangiger Forderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Kommanditistenhaftung verneinende obergerichtliche Rechtsprechung oder Literaturstimmen gefunden.

dd) Auf die zwischen den Parteien in Streit stehende Frage, ob auch angemeldete, aber vom Insolvenzverwalter bestrittene Insolvenzforderungen in die Beurteilung der Erforderlichkeit der Kommanditistenhaftung einzubeziehen sind, kommt es nach alldem sowohl für die vorrangigen Forderungen nach § INSO § 38 InsO als auch für die nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO nachrangigen Forderungen nicht mehr entscheidungserheblich an.

ee) Aus den vorstehenden Gründen ist der Kläger entgegen der Auffassung des Beklagten schließlich auch nicht gehalten, statt der vorliegenden Leistungsklage eine Feststellungsklage i.S.d. § ZPO § 256 ZPO zu erheben. Die von dem Kläger geltend gemachte angebliche Unsicherheit über die Höhe der Insolvenzforderungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht jedenfalls inzwischen nicht mehr, nachdem die Insolvenztabelle im Anschluss an entsprechende Forderungsrücknahmen der Gläubigerbanken keine nur für den Ausfall festgestellten Forderungen mehr enthält.

e) Weitere Einwände:

71Sämtliche weiteren, nur erstinstanzlich erhobenen Einwände des Beklagten greifen gegenüber dem gesetzlichen Anspruch des Klägers als Insolvenzverwalter gegen den Beklagten auf Außenhaftung aus seiner vormaligen Kommanditistenstellung nicht durch.

aa) Keine Regelung im Gesellschaftsvertrag/kein Gesellschafterbeschluss:

72Die Geltendmachung der grundsätzlich bestehenden Haftung durch den Insolvenzverwalter hängt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht von einer Regelung zur Rückforderung im Gesellschaftsvertrag oder von einem Rückforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung ab. Denn der Insolvenzverwalter macht gemäß § HGB § 171 Abs. HGB § 171 Absatz 2 HGB auf gesetzlicher Grundlage Außenhaftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger geltend.

bb) Einrede der Verjährung:

Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führt nicht zu einem dauernden Leistungsverweigerungsrecht nach § BGB § 214 BGB. Sowohl bzgl. des Anspruchs gegen den Beklagten als auch bzgl. der seiner Haftung zugrunde liegenden, nach dem oben Festgestellten wirksam angemeldeten und festgestellten Insolvenzforderungen ist die fünfjährige Verjährungsfrist ab Insolvenzeröffnung der §§ HGB § 159, HGB § 131 Abs. HGB § 131 Absatz 1 Nr. HGB § 131 Absatz 1 Nummer 3, HGB § 161 Abs. HGB § 161 Absatz 2 HGB – soweit der zugrunde liegende Einzelanspruch nicht früher verjährt – nicht abgelaufen, bevor die Verjährung durch die vorliegende Klageerhebung gehemmt worden ist. Das Insolvenzverfahren ist am 21.02.2013 eröffnet worden, die Insolvenzforderungen sind zwischen dem 05.03.2013 und 21.08.2015 wirksam angemeldet worden, und die Verjährungshemmung durch Klageerhebung gem. §§ BGB § 204 Abs. BGB § 204 Absatz 1 Nr. BGB § 204 Absatz 1 Nummer 1 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO ist rechtzeitig mit der am 28.03.2017 eingetretenen Rechtshängigkeit erfolgt. Konkreter Vortrag des Beklagten zu bereits zuvor verjährten zugrunde liegenden Einzelansprüchen ist nicht erfolgt.

cc) Einwand der Erfüllung, § 362 BGB:

74Schließlich kann auch der vom Beklagten erstinstanzlich erhobene Erfüllungseinwand (§ BGB § 362 BGB) keinen Erfolg haben. Aus den obigen Gründen kann der für die Erfüllung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass seine Haftung wegen der bereits anderweitig durch die Veräußerungserlöse der Schiffe befriedigten Gläubigerforderungen nicht mehr erforderlich sei. Eine Erfüllung der Klageforderung durch eigene Zahlung behauptet der Beklagte schon nicht.

2. Zinsforderung:

Der nach alldem bestehende Anspruch aus den §§ HGB § 161, HGB § 128, HGB § 171, HGB § 172 Abs. HGB § 172 Absatz 4 HGB ist ab dem der Rechtshängigkeit folgenden Tag in gesetzlicher Höhe aus den §§ BGB § 291, BGB § 288 Abs. BGB § 288 Absatz 1 S. 2 BGB zu verzinsen.

III.

Am Maßstab der §§ ,ZPO § 283, ZPO § 296 a ZPO gemessen sieht der Senat keinen Anlass, dem Beklagten den in der Verhandlung vor dem Senat ausschließlich auf die Rechtsfrage der Berücksichtigungsfähigkeit nachrangiger Insolvenzforderungen nach § INSO § 39 Nr. INSO § 39 Nummer 1 InsO bei der Kommanditistenhaftung beschränkten Schriftsatznachlass zu gewähren. Zum einen Bestand für den Beklagten ausreichend Zeit, sich zu dem der Rechtsfrage zugrunde liegenden tatsächlichen Vortrag des Klägers vom 15.08.2019 rechtzeitig zu erklären. Zu der aufgeworfenen Rechtsfrage hat der Beklagtenvertreter im Übrigen – nach eigener mündlicher Stellungnahme in der Verhandlung und der Möglichkeit der Rücksprache in einer Sitzungsunterbrechung – in Übereinstimmung mit dem Klägervertreter vorgetragen, dass es nach seinem Kenntnisstand keine von der vom Senat mündlich ausführlich dargelegten und begründeten Auffassung abweichende obergerichtliche Rechtsprechung gebe.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ ZPO § 91 Abs. ZPO § 91 Absatz 1, ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Absatz 1 Nummer 10, ZPO § 713 ZPO.

IV.

Der Senat sieht keinen Anlass für eine Revisionszulassung gem. § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 ZPO, weil dies weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern und die Rechtssache keine grundlegende Bedeutung hat. Auf die divergierenden Auffassungen verschiedener Oberlandesgerichte zu den Anforderungen an die zur Darlegung erforderliche Insolvenztabelle kommt es aus den obigen Gründen nicht mehr entscheidungserheblich an. Zu der im Rahmen des Antrags des Beklagten auf Zulassung der Revision mündlich angesprochenen Frage, ob sich die Kommanditistenhaftung auch auf nachrangige Gläubigerforderungen nach § ZPO § 39 Nr. ZPO § 39 Nummer 1 ZPO bezieht, gibt es weder nach den Angaben der Parteien noch nach den Recherchen des Senats von der vorliegenden Entscheidung abweichende obergerichtliche Rechtsprechung, noch hat die aus Sicht des Senats eindeutige, den bisherigen Weichenstellungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entgegenstehende sowie nach dem Vortrag der Parteien und eigener Recherche auch in der Kommentarliteratur nicht anderweitig beantwortete Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung oder erfordert eine Fortbildung des Rechts.

OLG Hamm, Urteil vom 29.05.2019 – 8 U 146/18

§ 314 BGB, § 626 BGB, GmbHG

1. Gibt ein GmbH-Geschäftsführer eine Zahlung auf eine – wie er weiß – fingierte Forderung frei, um damit eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß, kann darin eine Pflichtverletzung liegen, die einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages darstellt.

Den Geschäftsführer entlastet dann nicht die Annahme, sein Mitgeschäftsführer habe das Vorgehen gebilligt.

2. Die Kündigung aus wichtigem Grund wegen gravierender Compliance-Verstöße eines Geschäftsführers setzt keine Abmahnung voraus.

3. Die Einberufung der für die Beschlussfassung über die Kündigung zuständigen Gesellschafterversammlung wird nicht unangemessen verzögert, wenn zur Aufklärung des Sachverhalts die konzerneigene Compliance-Abteilung eingeschaltet und dadurch eine Einarbeitungszeit erforderlich wird. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren.

4. Eine Frist von 10 Wochen bis zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung kann noch akzeptabel sein, wenn sich etwa wegen Urlaubs und dienstlicher Abwesenheit die beabsichtigte zeitgleiche Befragung mehrerer Personen verzögert und sich aus den Befragungen weiterer Ermittlungsbedarf ergibt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

I.

Der Kläger macht mit der Klage Zahlungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 geltend sowie einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der zwischen den Parteien streitigen Kündigung des Vertragsverhältnisses.

1.

Der Kläger war seit dem 1.10.2000 im U Konzern beschäftigt, zu dem die Beklagte gehört. Ab dem 1.10.2012 war er Vorsitzender der Geschäftsführung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Am 22.8.2011 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Kläger einen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der eine feste Laufzeit für den Zeitraum 1.10.2012 bis 30.9.2017 vorsieht. Das „Jahreszieleinkommen“ des Klägers betrug aufgrund Änderungsvereinbarung aus dem Jahr 2014 ab dem Geschäftsjahr 2014/15 510.480 EUR; es setzte sich zusammen aus einem Jahresgrundgehalt von 240.080 EUR brutto (das entspricht einer monatlichen Grundvergütung von 20.040 EUR brutto) und einem Zielbonus von 270.000 EUR. Der Kläger hatte zudem gem. Dienstvertrag einen Dienstwagen, der auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt war, und zwar einen Mercedes CLS mit Listenpreis von 77.885 EUR.

2.

Der U Konzern verfolgt ein konzernweit einheitliches Compliance-Programm zur Einhaltung von Recht, Gesetz und unternehmensinternen Richtlinien. Dazu gehört u.a. eine Konzernrichtlinie „Korruptionsprävention“ (Anlage B13 BI. 109 ff. d.A.), nach der ein Verhalten, das den Anschein von Korruption begründen könnte („böser Schein“), zu unterlassen ist.

Für die Mitarbeiter der Beklagten gilt zudem die Konzernrichtlinie zur „Einschaltung von Vermittlern, Beratern und anderen zur Vertriebsunterstützung beauftragten Personen“ (Anlage B1, BI. 67 ff. d.A.). Sie bestimmt u.a., dass Provisionen nur (a) schriftlich, (b) unter Wahrung des Vier-Augen-Prinzips und (c) unter Beachtung der geltenden Vertretungsregelungen vereinbart werden dürfen.

Nach einem „Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsvorfälle (ZGV-Katalog)“ (Anlage B2, Bl. 74 ff.) ist bei Zusage einer Provision von mehr als 3 % des Nettoauftragsvolumens die vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands einzuholen (Ziff. 2.5 – 1) ZGV-Katalog).

3.

Mit Schreiben vom 21.9.2015 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Anlass war das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit einer Provisionsforderung der F GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(im Folgenden F); dazu nachfolgend c). Zum weiteren Hintergrund gehört die Beteiligung des Klägers an einem Bargeldtransfer in China aus dem Jahr 2006 und sein Verhalten im Rahmen der Aufklärung dieses Vorfalls; dazu nachfolgend a). Zudem hat ein anderes Konzernunternehmen von U, bei dem der Kläger zu jener Zeit tätig war, dem Kläger 2015 in 20 Einzelfällen Verstöße gegen die Compliance-Vorschriften der Beklagten vorgeworfen; nachfolgend b).

a)

Am 8.3.2006 griffen die örtlichen chinesischen Zollbehörden den Kläger gemeinsam mit den zwei damaligen Mitarbeitern der Beklagten F2 und L2 mit nicht deklariertem Bargeld in Höhe von 265.600 EUR auf. Der Kläger hatte dabei einen Betrag von 65.600 EUR Bargeld bei sich. Die drei Mitarbeiter konnten weiterreisen, nachdem sie das Geld abgegeben hatten.

Nachdem die Beklagte Ende 2012 durch einen Pressevertreter auf diesen Vorfall aufmerksam geworden war, befragten Mitarbeiter ihrer Compliance-Abteilung deswegen u.a. am 18.2.2013 den Kläger zu dem Sachverhalt: „Angeblich Reise von natürlichen Personen im Auftrag der TK Bautechnik – aber auf Veranlassung von Herrn L3 (…) – nach China. Im Gepäck seien 270 TEUR Bargeld für ggf. korruptive Zwecke gewesen.“ Laut Protokoll konnte der Kläger dazu „keine sachdienlichen Angaben machen“ (Anlage B 15, Bl. 119).

In einer weiteren Anhörung vom 21.9.2015 befragten die Compliance-Mitarbeiter den Kläger zu dem Thema: „Vorgang aus 2006, bei dem viel Bargeld, konkret ca. 265 TEUR, im Spiel gewesen sei, das beim Zoll aufgegriffen wurde“. Jetzt räumte der Kläger ein, er sei im Auftrag seines damaligen Chefs, Herrn F2, an dem Vorgang in China beteiligt gewesen. Man habe Geld „wohl für einen Chinesen außer Landes“ bringen wollen. Von den Behörden angehalten, hätten die Beteiligten das Geld am Flughafen abgegeben, danach durften sie weiterreisen. Über den Verbleib des Geldes konnte der Kläger nichts sagen. Zu dem Vorgang erklärte er laut Protokoll u.a.: „In der Zeit habe man häufiger Geld für Chinesen bar vorgestreckt und diesen dann in Rechnung gestellt, damit die Chinesen in Deutschland damit zocken konnten.“ (Anlage B14, Bl. 117).

b)

Im Jahr 2015 hat die U GmbH, die heutige Alleingesellschafterin der Beklagten, bei der der Kläger zu der Zeit tätig war, dem Kläger in 20 Fällen Verstöße gegen verschiedene Compliance-Vorschriften vorgeworfen. Nach einem Aktenvermerk zu dem mit dem Kläger dazu geführten Gespräch vom 13.4.2015 zeigte sich der Kläger „sehr einsichtig“ (Anlage B4, Bl. 87).

c)

Im Juli 2014 begehrte die F, die für die Beklagte als Zwischenhändlerin und Vermittlerin von Rohstoffgeschäften tätig war, gegenüber Herrn H, Mitarbeiter der Beklagten aus dem Bereich Energiehandel, für ein Rohstoffgeschäft eine erhöhte Provision von 7 USD/t; das entspricht 4,1 % des Nettoauftragsvolumens. Um die nach den Konzernrichtlinien erforderliche Zustimmung des Bereichsvorstands zu umgehen, einigte sich Herr H mit der F, dass im schriftlichen Provisionsvertrag nur eine Provision von 5 USD/t vorgesehen werden sollte, das entspricht 2,9 % des Nettoauftragsvolumens. Der verbleibende Betrag sollte über Neugeschäfte verrechnet werden.

Anlässlich der Gießerei-Fachmesse in Düsseldorf im Juni 2015 verständigten sich Herr H und Frau T, eine Mitarbeiterin der Beklagten im Bereich Mineralien, mit Vertretern der F darauf, die nach der früheren Zusage noch offene Provision in Höhe von 57.500 USD in Form einer Gutschrift wegen einer fiktiven Reklamationsforderung des Endkunden N an die F zu zahlen. Dabei waren sich die Beteiligten einig, dass es zu der Zeit tatsächlich keine Reklamationsforderung (mehr) gab und der Endkunde auch nicht (mehr) geltend machte, gelieferte Ware sei mangelhaft.

Am 6.7.2015 berichteten Frau T und Herr H dem Kläger als ihrem Vorgesetzten über die beabsichtigte Reklamationsgutschrift und die Hintergründe der zugesagten Provision von über 3 % des Auftragsvolumens. Die Reaktion des Klägers darauf ist streitig.

Am 7. oder 8.7.2015 informierte Frau T den Leiter der Buchhaltung der Beklagten I, der dem Mit-Geschäftsführer H2 direkt unterstellt war, über die beabsichtigte „Umbuchung“. Frau T erstellte im System der Beklagten mit Belegdatum vom 8.7.2015 eine Gutschrift in Höhe von 57.500 USD zu Gunsten der F (Anlage B 23). Sie unterschrieb das ausgedruckte Original der Gutschrift und fügte diesem eine von der F bereitgestellte falsche Dokumentation über die angebliche Reklamation des Endkunden bei. Gutschrift und Dokumentation legte sie dem Geschäftsführer H2 zur Unterschrift vor. Dieser unterzeichnete die Gutschrift nicht, da er Rückfragen hatte. Herr H2 bat Frau T und Herrn H zum Gespräch über die Hintergründe der Gutschrift und äußerte Bedenken, die er zunächst weiter erwägen wollte. Die Mappe blieb ohne die Unterschrift des Herrn H2 auf der Gutschrift in seinem Büro liegen. Am 10.7.2015, war Herr H2 krank und der Kläger in Urlaub.

Am 13.7.2015 fand der Kläger die Gutschrift über 57.500 USD (Anlage B 23, BI. 270) in seiner Unterschriftsmappe vor und unterschrieb sie. Die Gutschrift enthält folgende Angabe: „Der Endkunde erhält aufgrund minderer Qualität einen Nachlass in Höhe von 10 % des Warenwertes. Der Nachlass wird jeweils hälftig von TKMP und EKC übernommen.“ Der Kläger wusste dabei, dass es weder Mangel noch Reklamation gab und die Gutschrift allein dazu diente, eine zugesagte Provision von über 3 % entgegen den Konzernrichtlinien ohne vorherige Zustimmung des Bereichsvorstands faktisch zu leisten. Am 14.7.2015 versandte die Beklagte die Gutschrift per Post an die F.

4.

Nachdem der Mitgeschäftsführer H2 am 14.7.2015 bemerkte, dass der Kläger die Gutschrift unterschrieben hatte, informierte er noch am selben Tag seinen Vorgesetzten Herrn I3, den Mit-Geschäftsführer eines der (damaligen) Mit-Gesellschafterinnen der Beklagten, über den Vorgang. Dieser schaltete – gemeinsam mit seinen Kollegen im Bereichsvorstand, Herren Dr. L und M – noch am selben Tag die Compliance-Abteilung ein, die die weiteren Ermittlungen übernahm.

Die Ermittlungen verzögerten sich, da Herr H vom 20.7. bis 7.8.2015 in Urlaub war, Frau T vom 1.-12.8.2015 auf Dienstreise in China und am 19.8.2015 im Urlaub, der Kläger vom 4.-7.8.2015, vom 12.-15.8.2015, am 20.8.2015 sowie vom 23.-24. und 24.-28.8.2015 auf Dienstreisen. Zudem war die zuständige Ermittlerin, Frau B, in der Zeit vom 19.-21.8.2015 aufgrund anderer Termine gebunden.

Die Ermittler befragten am 30.7.2015 Herrn H2 und Herrn I. Am 28.8.2015 befragten sie Herrn H und Frau T. Am nächsten Arbeitstag, dem 31.8.2015, unmittelbar nach seinem Urlaub, befragten die Ermittler den Kläger. Am 1.9.2015 befragten sie Herrn G, am 8.9.2015 Herrn I (der zuvor im Urlaub war), am 14.9.2015 Frau C (die zuvor im Urlaub war). Nach Auswertung von Unterlagen und Abstimmung von Protokollen mit den Herren H und I sowie Frau T am 17.9.2015 gaben die Ermittler dem Kläger am 21.9.2015 abschließend Gelegenheit zur Stellungnahme.

In seiner Anhörung vom 31.8.2015 erklärte der Kläger unter anderem, er habe von der – über das Übliche hinausgehenden – Provisionsforderung der F bereits 2014 von Herrn H erfahren. Er habe diesem zunächst erklärt, eine Provisionszahlung über die vereinbarten 3 % komme nicht in Betracht. Wegen des später von Herrn H gemachten Vorschlags, die Provisionsforderung „über eine Gutschrift zu begleichen“, habe er diesen an Herrn H2 verwiesen, ohne selbst dazu Stellung zu nehmen. Von Herrn H2 habe er dazu nicht wieder gehört. Er habe die Gutschrift am 13.7.2015 unterschrieben, weil er das Dokument nicht genau angesehen habe. Zudem habe er die Gutschrift auch nicht der Provisionsforderung der F zuordnen können.

Nach der Anhörung am 21.9.2015 stellte die Beklagte den Kläger noch am selben Tag von seinen Dienstpflichten frei.

5.

Am 25.9.2015 trat die Gesellschafterversammlung der Beklagten unter Verzicht auf gesetzliche und satzungsmäßige Form- und Fristgebote zusammen. Sie fasste den Beschluss, die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer zu widerrufen und sein Dienstverhältnis zu kündigen (Anlage B16, Bl. 121). Widerruf und Kündigung erklärten die von der Gesellschafterversammlung dazu bevollmächtigten Geschäftsführer der U GmbH dem Kläger mit Schreiben vom 25.9.2015, das Boten am selben Tag um 14.15 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers einwarfen (Anlage B17). Der Kläger entnahm das Schreiben am 26.9.2015 seinem Hausbriefkasten. Mit Schreiben vom 7.10.2015 teilte die Beklagte dem Kläger die Kündigungsgründe mit.

6.

Ab Oktober 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger nicht mehr das vereinbarte monatliche Festgehalt. Einen Dienstwagen stellte die Beklagte dem Kläger ab dem 29.9.2015 nicht mehr zur Verfügung. Der Kläger erhielt ab Oktober 2015 Arbeitslosengeld i.H.v. 2.448,30 EUR pro Monat.

II.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2015 habe das Dienstverhältnis nicht beendet, da sie aus mehreren Gründen unwirksam sei. Ein wichtiger Grund liege nicht vor, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Er hat u.a. darauf hingewiesen, er habe die unüblich hohe Provision nicht selbst vereinbart. Die Unterschriftenmappe sei ihm „untergeschoben“ worden. Der Beklagten sei kein Schaden entstanden. Im Rahmen der Interessenabwägung sei seine langjährige Beschäftigung im Konzern zu berücksichtigen. Er sei gegenüber seiner Frau und zwei Kindern unterhaltspflichtig.

III.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn ausstehendes Festgehalt für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 20.040 EUR abzüglich des für den jeweiligen Monat erhaltenen Arbeitslosengeldes von je 2.448,30 EUR und zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

2. an ihn Schadensersatz wegen des Entzugs des Dienstwagens für Oktober 2015 bis Juli 2016 von jeweils monatlich brutto 778,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen 1. des Folgemonats zu zahlen,

3. an ihn eine Tantieme für das Geschäftsjahr 2014/2015 in Höhe von 16.788 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2016 zu zahlen und

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende befristete Geschäftsführer-Dienstverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.9.2015 beendet wurde, sondern darüber hinaus bis zu dem 30.9.2017 fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten. Das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund dar. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die Beklagte Ermittlungen angestellt habe, die sie für erforderlich halten durfte; die Sachverhaltsermittlungen hätten u.a. wegen Urlaubs- und Dienstreisezeiten länger angedauert.

Das Landgericht hat den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten H2 persönlich nach § 141 ZPO gehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, T, I, G, C, L4 und B. Weiter hat das Gericht die Geschäftsführer der Gesellschafterinnen der Beklagten I3 und Dr. L als Zeugen vernommen (Sitzungsprotokolle vom 5.7.2017, BI. 583 ff. und 11.7.2018, BI. 735 ff.).

Noch bevor es zur Entscheidung kam, hat die Beklagte an den Kläger auf die Tantiemeforderung einen Betrag von 164.000,00 EUR gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit daraufhin insoweit für erledigt erklärt.

IV.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 25.9.2015 sei mangels wichtigen Grundes unwirksam.Randnummer35

Zwar habe der Kläger die Gutschrift für die F unterschrieben. Indes stehe nicht fest, dass er damit einer überhöhten Provision zugestimmt habe. Nach der Beweisaufnahme sei auch möglich, dass der Kläger die Mitarbeiter T und H zu dem für Compliance zuständigen Mit-Geschäftsführer H2 geschickt habe. Zudem sei nicht erwiesen, dass der Kläger bei seiner Unterschrift Kenntnis davon hatte, dass das Vorgehen nicht mit dem Mit-Geschäftsführer H2 abgestimmt war; das sei aber Voraussetzung für die Annahme einer schweren Pflichtverletzung.

Auch das Verhalten des Klägers in der Anhörung zum Vorfall am Flughafen Peking begründe keinen wichtigen Grund. Aus der Nachfrage der Compliance-Mitarbeiter habe der Kläger nicht zwingend auf den Vorfall schließen müssen, an dem er selbst beteiligt war, er habe diese, auch angesichts der verstrichenen Zeit, auch auf einen anderen Vorgang beziehen können.

Als Annahmeverzugslohn könne der Kläger den Bruttolohn verlangen, der Zinsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet. Wegen des vertragswidrig entzogenen Dienstwagens stehe ihm Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe nebst Verzugszinsen zu. Da der Vertrag nicht geendet habe, habe er Anspruch auf den von der Beklagten pro rata temporis einbehaltenen Restbetrag der Tantieme i.H.v. 2.000 EUR nebst Verzugszinsen. Der darüber hinaus geltend gemachte Tantiemenanspruch i.H.v. weiteren 14.788 EUR bestehe indes nicht, da das vereinbarte Ziel insoweit nicht erreicht gewesen sei. Schließlich sei auch die begehrte Feststellung begründet.

Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

V.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme in Einzelpunkten nicht richtig gewürdigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 10.10.2018 – Az. 44 O 66/15, zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Insbesondere hätte die Beklagte frühere Complianceverstöße nicht substantiiert. Die überhöhte Provision der F habe der Kläger nicht vereinbart. Herr H2 habe zugestimmt, dass diese Provisionsforderung erfüllt werden soll. Der Kläger habe sich darauf verlassen dürfen, dass die – von Herrn H2 nicht unterschriebene – Gutschrift mangels eines abweichenden Hinweises (z.B. auf einer Haftnotiz) von dem Mitgeschäftsführer und Compliance-Verantwortlichen Herrn H2 gebilligt sei. Bei seiner Befragung zum Vorgang „China“ im Jahr 2013 habe der Kläger den Vorgang nicht richtig zuordnen können, da es um unterschiedliche Jahre (2006 vs. 2007), Beträge (265 TEUR vs. 270 TEUR) und Vorgänge (Bargeldausfuhr vs. Bargeldeinfuhr) gegangen sei. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, da der maßgebliche Sachverhalt bereits am 14.7.2015 festgestanden habe.

Für die Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

B.

I.

Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. 

Sie ist auch begründet.

1.

Der Kläger hat für die Zeit von Oktober 2015 bis Juli 2016 keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung von monatlich 20.040,00 EUR, da die fristlose Kündigung vom 25.9.2015 den Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 22.8.2011 wirksam beendet hat.

a) Die fristlose Kündigung eines Dienstverhältnisses ist gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. Dabei ist die Kündigung nicht Sanktion für vorangegangenes Verhalten, sondern eine Prognose für die Zukunft. Voraussetzung ist das Vorliegen eines „an sich geeigneten wichtigen Grundes“. Ein Abmahnungserfordernis gibt es bei der Kündigung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht. Eine Interessenabwägung muss zu dem Ergebnis führen, dass das Beendigungsinteresse des Kündigenden das Bestandsinteresse des Gekündigten überwiegt.

aa) Mit seiner Unterschrift unter die Gutschrift vom 8.7.2015 für eine fingierte Reklamationsforderung der F, die die Auszahlung autorisierte, beging der Kläger eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die einen „an sich geeigneten wichtigen Grund“ darstellt.

(1) Dieses Verhalten stellt unter mehreren Gesichtspunkten eine – je für sich – schwerwiegende Pflichtverletzung dar.

Die Zahlung auf eine nicht bestehende Forderung, die der Kläger auf diese Weise veranlasste, stellt eine Pflichtverletzung dar. Der Kläger verletzte damit seine gegenüber der Beklagten bestehende Interessenwahrungs- und Vermögensbetreuungspflicht in grober Weise.

Die Gutschrift diente zudem dem Zweck, eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß. Bei zweckgerechter Auslegung der Compliance-Regeln (§§ 133, 157 BGB) liegt in dem Verhalten des Klägers daher selbst ein Verstoß gegen diese. Der Verstoß gegen die Compliance-Regelung stellt schon für sich eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Daran würde auch die Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs nichts ändern. Denn die Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften der Compliance-Regeln dienen der prozeduralen Sicherung des materiellen Schutzzwecks und sind insofern strikt zu beachten.

Die Pflichtverletzung durch Verstoß gegen die Compliance-Regeln wird noch dadurch verschärft, dass der Kläger im Zusammenwirken mit den Mitarbeitern H und T vorging und sein Vorgehen zudem gemeinsam mit diesen verschleierte. Hatte der Kläger den Plan auch nicht selbst gefasst, so wirkte er daran doch durch seine Unterschrift aktiv mit. Damit handelte er durch seinen Tatbeitrag kollusiv gemeinsam mit Mitarbeitern gegen seinen Dienstberechtigten bzw. deren Arbeitgeber; vgl. BAG, NJW 2019, 1161 Rn. 20. Die damit eingegangene „Unrechtsverabredung“ verletzt die Geschäftsführerpflichten in grober Weise. Hinzu kommt, dass der Kläger durch sein Verhalten nicht nur seine eigene Vorbildfunktion untergrub, sondern auch die verfahrensrechtlichen und materiellen Compliance-Regeln in Frage stellte. Hält sich sogar ein Vorgesetzter erkennbar nicht an ausdrückliche und schriftliche Compliance-Regeln, so verlieren diese erst recht gegenüber den Mitarbeitern ihre „Autorität“.

Schließlich stellt sich die Pflichtverletzung auch deswegen als schwerwiegend dar, weil der Kläger in einer gut dotierten und besonders verantwortungsvollen Position für die Beklagte tätig war. Er stand zur Beklagten daher in einem besonderen Vertrauensverhältnis.

(2) Dabei ist unstreitig, dass der Kläger den Vorgang „F“ kannte und wusste, dass eine Reklamationsforderung nicht bestand. Er hatte den Vorgang bereits am 6.7.2015 mit Herrn H und Frau T besprochen. In diesem Gespräch hatte der Kläger selbst seine Compliance-Bedenken hervorgehoben. Der Bezug zu diesem Vorgang war unzweideutig aus dem Verwendungszweck der Gutschrift erkennbar. Der Kläger hat die Gutschrift auch in ihrem Bezug zu der Provisionsforderung der F und der fingierten Reklamationsforderung erkannt. Entgegen seiner anfänglichen Einlassung, er habe die Gutschrift ungelesen unterschrieben, hat er sich später darauf berufen, er sei von Prüfung und Einverständnis des Mitgeschäftsführers H2 ausgegangen.

Beide Einwände – Unterschrift einer ungelesenen Gutschrift und Annahme der Zustimmung des Mitgeschäftsführers – würden den Kläger im Übrigen auch nicht entlasten.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe die Unterlagen nicht sorgfältig gelesen. Darin läge selbst eine grobe PflichtverletzungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, zumal wenn es um die Unterschrift unter eine Gutschrift geht, die eine Auszahlung zulasten der Beklagten autorisiert. Auch dass er nach der Urlaubsrückkehr sehr umfangreiche Korrespondenz und eine Vielzahl von Unterschriftsvorgängen vorfand, entlastet den Kläger in keiner Weise. Das kommt in jedem Büro so vor und kann nicht Anlass sein, die Sorgfaltsanforderungen in irgendeiner Weise herabzusetzen. Im Gegenteil gilt, dass, wer viele Aufgaben übernimmt, diese auch mit entsprechendem Zeitaufwand erledigen muss. Wäre der Kläger überfordert gewesen, hätte er dies der Beklagten anzeigen müssen.

Darauf, wie die und aus welchen Gründen die Unterschriftsmappe auf den Schreibtisch des Klägers gelangte, kommt es nicht an. Als Geschäftsführer war der Kläger gehalten, sich den Vorgang genau anzusehen, bevor er ihn unterschrieb, unabhängig davon, ob er ihm nun „zu Recht“ vorgelegt war oder nicht. Wäre er nicht zuständig gewesen, hätte der Kläger die Sache an den zuständigen Geschäftsführer oder Mitarbeiter abgeben müssen. Im Übrigen weist der Kläger selbst darauf hin, dass ihm „aufgrund interner Vertretungsregelungen … auch die Post von Herrn H2 vorgelegt“ wurde (Bl. 137). Hatte der Kläger im Vertretungsfall auch die Post des Herrn H2 zu erledigen, so trafen ihn umso höhere Sorgfaltsanforderungen. Er war gehalten, sich in die Unterlagen aus dem Bereich des Mitgeschäftsführers genau anzusehen und sich ggf. in die Zusammenhänge einzuarbeiten.

Den Kläger entlastet auch die Annahme nicht, der Mit-Geschäftsführer H2 habe das Vorgehen genehmigt. Die Zahlung auf eine fiktive Forderung und die verschleiernde „Umgehung“ der Compliance-Regeln – jeweils im Zusammenwirken mit Mitarbeitern – ist in jedem Fall pflichtwidrig, die verletzten Regeln standen nicht zur Disposition des Mitgeschäftsführers. Das musste der Kläger auch erkennen. Hätte er angenommen, der Mitgeschäftsführer H2 habe diesen Vorgang gebilligt, so hätte er zumindest das Gespräch mit ihm suchen oder seinerseits eine Prüfung durch die Compliance-Abteilung herbeiführen müssen. Darauf, ob es, wie der Kläger vorträgt, einen „normalen betriebsüblichen Alltag“ gab, in dem ein Geschäftsführer, wenn nicht ein gegenteiliger Hinweis (etwa auf einem Klebezettel) angebracht war, ohne Kenntnis des Sachverhalts für einen anderen unterschrieb, kommt es ebenfalls nicht an. Eine solche Praxis dürfte (schon wegen der notorischen Unzuverlässigkeit einer Kommunikation über Klebezettel) nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechen, wäre aber jedenfalls nicht geeignet, eine erkennbare Pflichtwidrigkeit zu legitimieren, da der Kläger von sich aus die Pflichtwidrigkeit seines Handelns hätte erkennen müssen; selbst einer ausdrücklichen Billigung des Mitgeschäftsführers hätte er widersprechen müssen.

Entgegen der im Senatstermin geäußerten Auffassung des Klägers liegt hierin keine vom Landgericht abweichende Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, ein wichtiger Grund könne nur vorliegen, wenn der Kläger wusste, dass Frau T den Fall nicht mit Herrn H2 geklärt hatte.

Beide Einwände – eine Genehmigung durch den Mitgeschäftsführer H2 und eine Übung, ungelesen zu unterschrieben – können insbesondere nicht begründen, der Kläger habe nicht schuldhaft gehandelt, da er aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, nicht pflichtwidrig zu handeln; dazu BAG, NJW 2013, 635 Rn. 34. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger den Verstoß gegen explizite Compliance-Regeln hätte für rechtmäßig halten können. Insofern durfte er sich nicht auf eine – zumal nur aus Konkludenz gefolgerte – „Genehmigung“ durch den Mitgeschäftsführer verlassen. Die Unterschrift ohne Prüfung ist per se und auch erkennbar pflichtwidrig.

Auch die im Senatstermin angebrachte Erwägung des Klägers, er habe die Vorstellung gehabt, der Mitgeschäftsführer habe nachträgliche die Genehmigung des Vorgangs herbeiführen wollen, kann den Kläger nicht entlasten. Allenfalls eine erhöhte Provision wäre genehmigungsfähig gewesen, nicht aber die Verschleierung einer regelwidrig überhöhten Provision durch eine unbegründete Gutschrift.

Die Pflichtverletzung wird durch das anschließende Verhalten des Herrn H2 (Einschaltung des Compliance-Vorgesetzten; Rückholung der Gutschrift) weder gemildert noch aufgehoben. An der Pflichtverletzung des Klägers ändert das nachträgliche Verhalten Dritter nichts. Im Übrigen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Benachrichtigung der zuständigen Compliance-Stellen geboten war. Der Mit-Geschäftsführer H2 war schon deswegen nicht gehalten, gemeinsam mit dem Kläger und anderen Beteiligten „Missverständnisse“ auszuräumen, da er nicht von einem Missverständnis ausgehen musste. Zudem liefe er bei diesem Vorgehen Gefahr, sich selbst in einen Compliance-Verstoß zu verstricken. Wenn der Kläger auch im Prozess noch Unverständnis über das Vorgehen des Herrn H2 äußert (Bl. 139 f), offenbart er damit ein anhaltendes Unverständnis über seine eigenen Pflichten. Er wäre selbst gehalten gewesen, so vorzugehen wie sein Mit-Geschäftsführer, und die Problematik offenzulegen.

Dass letztlich kein Schaden entstanden ist, spielt keine Rolle; BGH, NJW 2000, 1638, 1639. Die Pflichtverletzung ist ferner auch nicht deswegen weniger beachtlich, weil es sich, wie der Kläger meint, um einen „wertmäßig völlig bedeutungslosen Geschäftsvorgang“ gehandelt habe (Bl. 137). Zum einen mag diese Einschätzung zwar im Verhältnis zu sonstigen Zahlungsbewegungen, mit denen der Kläger zu tun hatte, zutreffend sein; doch lässt sich ein Betrag von rund 50.000 EUR auch für ein großes Unternehmen nicht als bedeutungslos herabspielen. Zum anderen liegt die Schwere die Pflichtverletzung vorliegend nicht in der Höhe des drohenden Schadens begründet, sondern in der Qualität der Pflichtverletzung.

Liegt schon in dem Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem F-Vorgang eine schwerwiegende Pflichtverletzung, so kommt es auf den „Bargeld-China-Vorgang“ und seine Aufklärung nicht mehr an.

bb) Eine Abmahnung des Klägers war nicht geboten. Die Abmahnung ist im Arbeitsrecht im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter begründet. Sie hat einerseits die Rüge- und Dokumentationsfunktion, den Arbeitnehmer auf die Pflichtverletzung aufmerksam zu machen und sie zu dokumentieren, andererseits die Warnfunktion, ihn vor den im Wiederholungsfalle drohenden Konsequenzen zu warnen; s. etwa BAG, NZA 2013, 91 Rn. 20. Dieser Schutzzweck beansprucht bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften keine Geltung. Zum einen kennen sie (empirisch) regelmäßig die ihnen obliegenden Pflichten und sind sich über die Tragweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im Klaren; BGH NJW 2000, 1638, 1638; NZG 2002, 46 f. Zum anderen ist das auch (normativ) von ihnen zu verlangen. Wer die Compliance-Regeln seines eigenen Unternehmens und die Sanktionen, mit denen sie bewehrt sind, nicht kennt, ist von vornherein ungeeignet, dieses zu führen. An diesen Sachgründen hat sich auch durch Einführung von § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nichts geändert, BGH, NJW-RR 2007, 1520; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, Anh zu § 6 Rn. 61a. An dieser Rechtsprechung ist daher entgegen einer Kritik aus dem Schrifttum (MünchKommBGB/Henssler, 7. Aufl. 2016, § 626 BGB Rn 101 mwN; differenzierend Harke Besonderes Schuldrecht, 2011, Rn 240) festzuhalten.

cc) Entgegen dem Vortrag des Klägers liegt in der Ungleichbehandlung des Klägers einerseits und der Mitarbeiter H und T andererseits weder ein Umstand, der der Annahme eines wichtigen Grundes entgegenstehen könnte noch sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung. Auch wenn der Fremdgeschäftsführer einer GmbH in bestimmter Hinsicht als „Arbeitnehmer“ im unionsrechtlichen Sinne anzusehen sein kann (zuletzt BGH, Urteil vom 26. März 2019 – II ZR 244/17 -, juris), ist er, wie die voranstehende Erörterung zur Abmahnung zeigt, doch nicht in jeder Hinsicht Arbeitnehmern gleichzustellen. In der Tat liegt es nahe, dass arbeitsrechtliche Grundsätze die Beklagte verpflichteten, die Mitarbeiter H und T zunächst abzumahnen. Hinzu kommt, dass ihre Pflichtwidrigkeit erstens deswegen anders zu bewerten ist als jene des Klägers, weil sie nicht in gleicher Weise wie dieser auf der Grundlage besonderen Vertrauens besondere Verantwortung trugen, zweitens aber, weil sie im Einverständnis eines Vorgesetzten – eben des Klägers – handelten. Insofern bestätigt der Vergleich noch einmal das besondere Gewicht der Pflichtwidrigkeit des Klägers und damit das Vorliegen eines „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes in seiner Person.

Ob es im Übrigen eine Pflicht zur Gleichbehandlung von (Fremd-) Geschäftsführern und Arbeitnehmern gibt, erscheint zweifelhaft, kann aber vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls beruht diese Ungleichbehandlung im vorliegenden Fall auf den soeben und oben zur Abmahnung dargelegten sachlichen Gründen und wäre daher gerechtfertigt.

dd) Da § 626 BGB keine sog. „absoluten Kündigungsgründe“ enthält, ist die Beendigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu begründen. Dabei ist auf der einen Seite der „an sich geeignete wichtige Grund“ zu berücksichtigen, also die Pflichtverletzung und ihr erhebliches Gewicht. Auf der anderen Seite sind die Gründe, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als zumutbar erscheinen lassen könnten, zu bewerten.

Als persönliche Elemente sind folgende Erwägungen zu berücksichtigen. Für das Bestandsinteresse des Klägers fällt seine langjährige Beschäftigung im Konzern der Beklagten ins Gewicht. Nur geringes Gewicht kommt – mit Rücksicht auf das hohe Einkommen des Klägers – indessen seinen Unterhaltspflichten gegenüber seiner Frau und den beiden Kindern zu.

Die Restlaufzeit des auf fünf Jahre geschlossenen Vertrags von weiteren zwei Jahren ist hingegen ambivalent. Zwar spricht der Kläger von „nur noch“ zwei Jahren. Da diese Zeit indes zwei Fünftel der Gesamtlaufzeit beträgt, lässt sich nicht sagen, der Zeitraum falle nicht mehr ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Beklagten nach § 9 des Vertrags eine ordentliche Kündigung nicht zu Gebote stand. Sie konnte den Vertrag daher auch nicht auf andere Weise vorzeitig beenden.

Im Hinblick auf die Pflichtverletzung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten letztlich kein Schaden entstanden ist. Das beruht allerdings nicht auf einem Zutun des Klägers. Auch hatte der Kläger nicht die Absicht, sich selbst zu bereichern. In seinem Verhalten kommt indes eine ganz erhebliche Sorglosigkeit zum Ausdruck. Das besondere Gewicht der Pflichtverletzung liegt zudem darin, dass der Kläger sich dem gegen die Beklagte gerichteten Plan seiner Mitarbeiter angeschlossen hat. Er hat damit einerseits gerade da versagt, wo von ihm Führungsstärke verlangt war; er hat seine Vorbildfunktion nicht erfüllt. Und er hat der Beklagten die geschuldete Loyalität nicht erwiesen. Hinzu kommt, dass der Kläger mit seinem Vorgehen Compliance-Regeln von zentraler Bedeutung für die Beklagte verletzt hat. Gerade von Führungskräften ist insoweit ein hohes Maß an Befolgung zu verlangen.

Hinzu kommt, dass der Kläger erst am 13.4.2015 wegen einer Mehrzahl von Compliance-Verstößen „belehrt und ermahnt“ wurde. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte die seinerzeit in Rede stehenden Compliance-Verstöße im vorliegenden Prozess hinreichend substantiiert hat. Unstreitig wurde der Kläger deswegen abgemahnt und musste er sich deswegen der hohen Bedeutung bewusst sein, die die Beklagte der Einhaltung der Compliance-Regeln beimaß. Vor diesem Hintergrund erhält sein Compliance-Verstoß besonderes Gewicht.

Auf der subjektiven Seite fällt ins Gewicht, dass der Kläger vorsätzlich und damit in schwerer Weise schuldhaft gehandelt hat. Auch wenn er sich, wie er geltend macht, auf die Billigung des Vorgangs durch seinen Mitgeschäftsführer verlassen hat, so wusste er doch, dass die Gutschrift eine Zahlung auf eine nicht begründete Reklamationsforderung darstellte und dass die damit bezweckte Provision der Höhe nach nicht mit den Konzernregeln der Beklagten vereinbar war. Er wusste daher, dass er pflichtwidrig handelte und tat dies auch bewusst. Auch insoweit spielt keine Rolle, ob der Kläger den Vorgang für genehmigungsfähig hielt, da er jedenfalls wusste, dass er mangels erteilter Genehmigung pflichtwidrig war. Wie bereits ausgeführt, konnte sich der Kläger keinesfalls darauf verlassen, sein kollusives und verschleierndes Vorgehen sei genehmigungsfähig.

Die objektive und subjektive Pflichtverletzung des Klägers greift aus diesen Gründen die Vertrauensgrundlage der Zusammenarbeit an. Damit zerstört sie das Fundament, auf dem die Beschäftigung des Klägers aufbaute. Insgesamt war der Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit daher nicht zuzumuten.

b) Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist von § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

aa) Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Dienstverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NJW 2011, 2231 Rn. 15.

Der Kündigungsberechtigte, der zunächst nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne; BAG, NZA-RR 2013, 515 Rn. 27; NZA-RR 2011, 177 Rn. 15. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen, BAG, NJW 1994, 1891 zu II.1.

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15.

Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 15. Soll der Kündigungsgegner – im Anschluss an die Sachverhaltsermittlung – zusätzlich angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen; BAG, NJW 2014, 3389. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen; BAG, NJW 2011, 2231 Rn. 15; NZA 2006, 1211 Rn. 24. Bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie auch überschritten werden; BAG, NZA 2006, 1211 Rn. 24. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht; BAG, NZA-RR 2013, 515; NZA-RR 2011, 177.

bb) Für den Fristbeginn ist nach § 626 Abs. 2 BGB ausschlaggebend, wann der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend, bei der GmbH also grundsätzlich diejenige der Gesellschafterversammlung; st. Rspr.; BGH, NJW 2013, 2425 Rn. 12; NZG 2002, 46, 48; NJW 2000, 1864; NJW 1998, 3274;  NZG 1998, 634 f.; DStR 1997, 1338. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
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als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst dann vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG) unterbreitet wird. § 626 Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Berechtigte aus seiner Kenntnis die seiner Ansicht nach gebotenen Konsequenzen ziehen kann; hierzu sind die Gesellschafter, selbst wenn sie sämtlich als einzelne außerhalb einer Gesellschafterversammlung Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt haben, nicht ohne den Zusammentritt als Kollegialorgan in der Lage; BGH, NZG 1998, 634 f.

Kündigungsberechtigte war vorliegend die Gesellschafterversammlung der Beklagten, die zu der Zeit zwei Gesellschafter hatte. Sie erlangte nach den dargelegten Grundsätzen erst mit ihrem Zusammentreten am 25.9.2015 die erforderliche Kenntnis und entschied am selben Tag, so dass insofern die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist.

cc) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden; BGH, NZG 1998, 634, 635.

Die Beklagte hat die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
indessen nicht unangemessen verzögert.

Auch im Rahmen dieser Prüfung kommt es auf die Gesichtspunkte an, die allgemein für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist maßgeblich sind (oben, aa). Für die Beurteilung, ob (a) eine Verzögerung vorliegt und diese (b) unangemessen ist, ist maßgeblich auf eine ex ante-Sicht des Dienstberechtigten und der ihm zuzurechnenden Personen abzustellen. Auf den Erfolg einzelner Aufklärungsmaßnahmen kommt es nicht an, wenn der Dienstberechtigte sie anfänglich für sinnvoll erachten durfte. Dabei ist einerseits dem in § 626 Abs. 2 BGB ausgedrückten Beschleunigungsinteresse Rechnung zu tragen, andererseits dem Interesse beider Seiten an einer gründlichen Aufklärung. Daher ist es grundsätzlich im Interesse beider Vertragsparteien sinnvoll, unabhängige Ermittler – namentlich in Form einer Compliance-Abteilung – einzuschalten. Die damit einhergehenden Verzögerungen, die sich z.B. durch erhöhten Einarbeitungs- und Organisationaufwand (Terminsabstimmung) ergeben, sind hinzunehmen. Da die Kündigung letztlich – innerhalb der tatbestandlichen Grenzen von § 626 BGB – eine privatautonome Entscheidung des Kündigungsberechtigten ist, ist diesem zudem eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Prärogative bei der Vorgehensweise zuzubilligen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Nachhinein die „optimale“ Ermittlungsstrategie festzulegen.

Nach diesen Vorgaben kann in dem Vorgehen der Beklagten keine unangemessene Verzögerung der Ermittlungen – und damit der Einberufung der kündigungsberechtigten Gesellschafterversammlung – gesehen werden. Der Mitgeschäftsführer hat zunächst umgehend, nämlich noch am 14.7.2015, seine Vorgesetzten eingeschaltet. Diese haben die Sache noch am selben Tag der Compliance-Abteilung übergeben.Randnummer88

Eine Gesamtübersicht weist aus, dass die Compliance-Abteilung der Beklagten sodann in drei Schritten vorgegangen ist, die auch durch die Abwesenheitszeiten der Beteiligten, namentlich des Klägers sowie von Herrn H und Frau T, mitbestimmt waren. Zunächst hat sie in der Zeit vom 14.7. bis zum 27.8.2015 den Sachverhalt anhand von Unterlagen aufgeklärt, ergänzt nur durch ein Gespräch mit dem Geschäftsführer Herrn H2, der auch Hinweisgeber war, und dem Controller Herrn I. Dieser Zeitraum ist allerdings auffällig lang, doch erklärt sich das maßgeblich dadurch, dass die primär Beteiligten, Herr H, Frau T und der Kläger, in dieser Zeit jeweils länger abwesend waren. In einem zweiten Schritt hat sie in der Zeit vom 28.8. bis zum 14.9.2015 Gespräche mit verschiedenen Beteiligten geführt. Dabei hat sie zunächst – teils wiederholt – mit den unmittelbar Beteiligten gesprochen, Herrn H, Frau T und dem Kläger. Weiterhin hat sie Gespräche mit den Herren G und I geführt. Auf Herrn G als möglichen Zeugen war sie dabei erst im Gespräch mit Frau T vom 31.8.2015 hingewiesen worden. In dem Gespräch mit Herrn I vom 8.9.2015 – der laut Protokoll erst aus dem Urlaub zurückgekehrt war – ging es u.a. um die Frage, wie die Unterschriftsmappe zum Kläger gelangt war (mithin um einen möglicherweise für den Kläger entlastenden Umstand). Da Herr I in diesem Gespräch auf Frau C verwies, war es folgerichtig, am 14.9.2015 noch mit ihr ein Gespräch zu führen. Der dritte und letzte Schritt der Compliance-Untersuchung bestand schließlich darin, den Kläger am 21.9.2015 noch einmal anzuhören.

Dieses Vorgehen erweist sich im Ganzen als planvolle, zielgerichtete und schlüssige Sachverhaltsaufklärung. Der absolut gesehen lange Zeitraum von zehn Wochen relativiert sich schon dadurch, dass während insgesamt sechs Wochen einzelne Beteiligte wegen Urlaubs oder Dienstreisen abwesend waren. Neben einer Einarbeitungszeit (erste Woche) ist zudem zu berücksichtigen, dass sich aus den Befragungen der Beteiligten und Zeugen wiederholt weiterer Ermittlungsbedarf ergab.

Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Beklagten auch nicht deswegen ein Verzögerungsvorwurf gemacht werden, weil sie nicht schon in der Zeit vom 15.-17.7.2015 oder in der Zeit vom 17.-21.8.2015 die Beteiligten befragten. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass das Gericht – zumal in einem Fall mit mehreren Beteiligten eines größeren Unternehmens – nicht die Zweckmäßigkeit jedes einzelnen Verfahrensschritts der Sachverhaltsaufklärung prüft; es hat lediglich festzustellen, ob die Beklagte die Ermittlungen insgesamt nicht unangemessen verzögert hat. Was den ersten Zeitraum betrifft, ist nicht zu beanstanden, wenn sich Ermittler zunächst anhand von Unterlagen in einen Sachverhalt einarbeiten, zumal solange noch unklar ist, welche Mitarbeiter an einem Compliance-Verstoß beteiligt sein können. Es ist ein Gebot umsichtiger Ermittlungen, diese sorgfältig vorzubereiten und zu organisieren; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing, Corporate ComplianceBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn. 94 ff. Zu den in der Literatur hervorgehobenen Standards interner Ermittlungen gehört dabei, sich zuerst selbst ein Bild zu machen und die vorhandenen Unterlagen zu sichten, bevor Beteiligte angehört werden; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375; s.a. Moosmayer, Compliance, 3. Aufl. 2015, Rn. 313 ff. So wird vor einer vorzeitigen Zeugenbefragung gewarnt: „Insofern ist zu beachten, dass Informationen durch vorgezogene Gespräche im Idealfall zwar tatsächlich schneller erlangt werden. Andererseits besteht das Risiko, dass mögliche zentrale Zeugen interviewt werden, ohne dass der Befragende sich dessen bewusst ist und damit auch ohne dass er das Gespräch adäquat vorbereiten konnte.“; Krug/Skoupil, NJW 2017, 2374, 2375. Im Hinblick auf den zweiten Zeitraum ist zu beachten, dass die zuständige Ermittlerin Frau B in der Zeit vom 19.-21.8.2015 durch andere Termine gebunden war.

Der Aufklärungsansatz der Compliance-Abteilung, alle möglicherweise Beteiligten nach Möglichkeit am selben Tage zu befragen, ist nicht zu beanstanden, selbst wenn dadurch infolge von Abwesenheitszeiten der Beteiligten die Aufklärung möglicherweise verzögert wurde. Diese Vorgehensweise ist nicht völlig sachfremd, sondern in gewisser Weise naheliegend, wenn man, wie vorliegend, ein kollusives Zusammenwirken mehrerer Mitarbeiter besorgen muss. Das Vorgehen ist im Übrigen auch nicht dadurch diskreditiert, dass es am Ende aufgrund von Terminsschwierigkeiten nicht vollständig durchzuhalten war und der Kläger erst nach Herrn H und Frau T am nächsten Arbeitstag befragt werden konnte. Es ist hinzunehmen, wenn die Sachverhaltsaufklärung aus pragmatischen und nicht völlig sachfremden Erwägungen nachträglich modifiziert wird.

Weiterhin stand – wiederum entgegen der Ansicht des Klägers – der Sachverhalt und seine Beteiligung auch keineswegs aufgrund der Aussage von Herrn H2 (Vermerk v. 14.7.2015, Anlage B6 Bl. 92/eBl. 126) von Anfang an fest. Im Gegenteil entspricht es einer sorgfaltsgemäßen Umsicht, Aussagen eines möglicherweise selbst Beteiligten zunächst nicht für bare Münze zu nehmen. Der Kläger selbst gab denn auch in seiner Befragung vom 31.8.2015 – also sechs Wochen später – noch an, die Gutschrift ohne Kenntnis der Umstände unterschrieben zu haben. Daher kann den Ermittlern der Beklagten nicht vorgeworfen werden, diese Erwägung zugunsten des Klägers ernsthaft in Betracht zu ziehen.

In diesem Sinne durfte aus ex ante-Sicht auch sinnvoll erscheinen, weitere Ermittlungen zu der Frage anzustellen, auf welchem Wege die Unterschriftsmappe mit der Gutschrift auf den Schreibtisch des Klägers gelangt war. Auch wenn dies für die rechtliche Beurteilung des Kündigungsgrundes letztlich keine Rolle spielt, durfte die Beklagte doch immerhin in Betracht ziehen, dass die Mappe dem Kläger von anderen Mitarbeitern „untergeschoben“ wurde. Darauf hat sich auch der Kläger im vorliegenden Rechtstreit noch berufen (s. etwa Schriftsatz v. 22.2.2016, Bl. 132).

Auch die Ermittlung früherer Compliance-Verstöße ist unter dem Gesichtspunkt der Verzögerung nicht zu beanstanden. Im Gegenteil liegt dies schon deswegen nahe, weil sich daraus ein Element für die Beurteilung sowohl des „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes als auch für die Interessenabwägung ergeben kann. Wiederum ist unerheblich, dass sich diese Ermittlungen letztlich – im vorliegenden Rechtsstreit – als nicht entscheidungserheblich erweisen.

Der für die umstrittene Kündigung maßgebliche Sachverhalt war daher frühestens mit der letzten Befragung – nämlich dem Gespräch mit Frau C am 14.9.2015 – so weit ermittelt, dass die Beklagte von den maßgebenden Tatsachen Kenntnis hatte. Anderes ergibt sich – entgegen dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers (Bl. 769) – auch nicht aus der Zeugenaussage von Frau B. Diese hatte ausgesagt: „Die Aussagen von Herrn H und Frau T waren für uns ausermittelt mit dem einen Gespräch, während wir mit Herrn L3 noch ein weiteres Gespräch führen wollten.“ (Bl. 707/). Damit hat sie nicht gesagt, der Sachverhalt insgesamt sei mit der Befragung von Herrn H und Frau T „ausermittelt“, sondern eben nur die Befragung dieser Zeugen. Das ergibt sich unzweideutig auch aus dem Zusammenhang, denn die Zeugin B antwortet an dieser Stelle auf die Frage des Gerichts, warum Herr H und Frau T die Gesprächsprotokolle unterzeichnen sollten, der Kläger indes nicht.

Richtigerweise wird man dem Kündigungsberechtigten auch nach Abschluss der Sachverhaltsermittlung – hier: durch die letzte Befragung am 14.9.2015 – im Einzelfall noch einen angemessenen Zeitraum zugeben, um die einzelnen Elemente zu einem Gesamtbild zusammenzufügen. Darauf kommt es indes vorliegend nicht an. Nach Feststellung des Sachverhalts durfte die Beklagte dem Kläger Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben (sog. Anhörung). Dies erfolgte am 21.9.2015, mithin innerhalb der von der Rechtsprechung für den Regelfall angenommenen Wochenfrist. Die Beklagte hat sodann umgehend auf den 25.9.2015 die Gesellschafterversammlung einberufen, die an diesem Tag auch über die Kündigung entscheiden hat.

c) Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 25.9.2015 bestehen nicht. Auf die vom Kläger erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob die Versammlung form- und fristgerecht einberufen wurde, kommt es nicht an, da sämtliche Gesellschafter anwesend waren, § 51 Abs. 3 GmbHG.

d) Die Kündigungserklärung vom 25.9.2015 ist dem Kläger am selben Tag zugegangen. Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn die Erklärung so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass dieser unter normalen Umständen davon Kenntnis nehmen kann; BGH, NJW 2004, 1320 f; NJW 1989, 976 f; NJW 1983, 929, 930; BAG, NJW 2011, 2604 ff.

Mit dem Einwurf in den Briefkasten des Klägers am 25.9.2015 um 14.15 Uhr war die Erklärung in den Machtbereich des Klägers gelangt.

Zu welchem Zeitpunkt der private Adressat von Briefen in seinem Hausbriefkasten unter normalen Umständen Kenntnis nimmt, ist in Einzelheiten umstritten; s. nur BeckOGK/Gomille, Stand 1.4.2019, § 130 BGB Rn. 67. Bei der im Interesse der Rechtssicherheit gebotenen typisierenden Betrachtung ist davon auszugehen, dass ein bis 18.00 Uhr eingeworfener Brief noch am selben Tag zur Kenntnis genommen wird; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 78. Aufl. 2019, § 130 BGB Rn. 6; BeckOGK/Gomille, § 130 BGB Rn. 67; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016, § 33 Rn. 24; BeckOK/Wendtlandt, BGG, 49. Edition 1.2.2019, § 130 BGB Rn. 13. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Privatleute nach den gegebenen gesellschaftlichen Verhältnissen tagsüber außer Haus sind, regelmäßig um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ihren Briefkasten erst am späten Nachmittag leeren, zudem aber auch unterschiedliche Postdienstleister zu unterschiedlichen Zeiten im Laufe des Tages Briefe einwerfen; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 33 Rn. 24.

Der am 25.9.2015 um 14.15 Uhr eingeworfene Brief mit der Kündigungserklärung der Beklagten ist dem Kläger daher um 18.00 Uhr desselben Tages zugegangen. Damit ist die Kündigung wirksam geworden, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.

2. 

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entzugs des Dienstwagens steht dem Kläger nicht zu. Mit Beendigung des Dienstvertrags durch die Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag endete auch der Anspruch auf Überlassung eines Dienstwagens.

3. 

Einen weiteren Anspruch auf Tantiemenzahlung hat der Kläger nicht. Allerdings ist dieser Anspruch von der Kündigung des Dienstvertrags zum 25.9.2015 teilweise unabhängig, da er bereits zuvor entstanden ist. Das Landgericht hat dem Begehren des Klägers jedoch teilweise in Höhe von 2.000 EUR für einen Zeitraum nach dem 25.09.2015 stattgegeben. Da das Dienstverhältnis jedoch zum 25.09.2019 wirksam beendet worden war, steht dem Kläger dieser Anspruch nicht mehr zu.

Seinen weitergehenden Tantiemeanspruch hat der Kläger in der Berufung nicht mehr verfolgt.

4. 

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da das Dienstverhältnis durch Kündigung vom 25.9.2015 mit Wirkung vom selben Tag beendet wurde.

III. 

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit zum Teil in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten zu tragen, § 91a ZPO. Der Senat teilt insoweit die Beurteilung des Landgerichts.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.