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Entscheidungen des OLG Hamm

OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2021 – 4 U 17/21

§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 09.12.2020 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin trägt die kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

Gründe

A.

Von einer Sachverhaltsdarstellung wird nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur vollumfänglichen Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

I.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere haben die als Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten auftretenden Rechtsanwälte A & Kollegen in B nachgewiesen, dass sie im vorliegenden Verfahren – insbesondere im Berufungsverfahren vor dem Senat – mit Vollmacht der Verfügungsbeklagten handeln. Sie haben, nachdem die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 10.05.2021 gemäß § 88 Abs. 1 ZPO das Fehlen einer Prozessvollmacht gerügt hatte, innerhalb der hierfür vom Senat mit Beschluss vom 18.05.2021 gemäß § 80 Satz 2 ZPO gesetzten Frist bis zum 25.05.2021 mit Schriftsatz vom 20.05.2021, beim Oberlandesgericht Hamm eingegangen am 21.05.2021, eine das vorliegende Verfahren betreffende, auf den 01.05.2021 datierte und von dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten unterzeichnete Prozessvollmachtsurkunde zur Gerichtsakte gereicht.

Der Senat verkennt nicht, dass das von den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten als weitere Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 20.05.2021 vorgelegte Begleitschreiben der Verfügungsbeklagten (Blatt 376 der Gerichtsakte) nicht frei von Merkwürdigkeiten ist: So fallen zwei handschriftlich korrigierte Datumsangaben auf, ferner ist auf die – gelinde ausgedrückt – wenig professionelle Gestaltung des Fußzeilenbereichs dieses Schreibens hinzuweisen. Darüber hinaus geht aus dem Text des Schreibens hervor, dass Rechtsanwalt A um die Übersendung einer Vollmachtsurkunde gebeten hatte. Dies lässt sich nicht ohne Weiteres mit der Erklärung von Rechtsanwalt A in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Einklang bringen, er könne keine Vollmachtsurkunde vorlegen, weil er den oben erwähnten Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 10.05.2021 erst am 18.05.2021 erhalten habe. Diese Merkwürdigkeiten und Unstimmigkeiten führen indes nicht dazu, dass der Senat Zweifel daran hegt, dass die auf der nachgereichten Prozessvollmachtsurkunde vorzufindende Unterschrift tatsächlich von dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten stammt.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit das Landgericht eine einstweilige Verfügung erlassen hat, und zur vollumfänglichen Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, weil die vom Landgericht zu Gunsten der Verfügungsklägerin erlassene einstweilige Verfügung innerhalb der von § 936, § 929 Abs. 2 ZPO vorgegebenen Vollziehungsfrist von einem Monat nicht vollzogen worden ist. Ist eine einstweilige Verfügung innerhalb der Vollziehungsfrist nicht vollzogen worden, ist sie im Berufungsverfahren aufzuheben, und die kosten des gesamten Verfahrens sind dem Verfügungskläger aufzuerlegen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], § 12 Rdnr. 2.68 m.w.N.).

1.

Handelt es sich bei der einstweiligen Verfügung – wie im vorliegenden Falle – um eine Urteilsverfügung, beginnt die Vollziehungsfrist mit der Verkündung des Urteils (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rdnr. 2.67). Das angefochtene Urteil ist am 09.12.2020 verkündet worden. Die Vollziehungsfrist endete mithin – unter Berücksichtigung der Regelung in § 222 Abs. 2 ZPO – mit Ablauf von Montag, dem 11.01.2021.

2. Innerhalb dieser Frist ist die einstweilige Verfügung nicht vollzogen worden. Die einzige Maßnahme, die die Verfügungsklägerin – soweit ersichtlich – zum Zwecke der Vollziehung der zu ihren Gunsten erlassenen einstweiligen Verfügung ergriffen hat, ist die Veranlassung der Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfügungsbeklagte im Parteibetrieb. Zu einer fristgemäßen Vollziehung ist es hierdurch indes nicht gekommen.

a) Das bloße Absenden des schriftlichen Zustellungsauftrages an das Amtsgericht Augsburg – Verteilungsstelle für Gerichtsvollzieheraufträge – durch die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 04.01.2021 als solches ist – entgegen der von der Verfügungsklägerin vehement vertretenen Auffassung – keine fristwahrende Vollziehungsmaßnahme. Die wirksame Vollziehung einer durch Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung ist zwar auch anders als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992 – IX ZR 36/92 –, juris, Rdnr. 22 m.w.N.); die Besonderheiten der Vollziehungsfrist dürfen hierbei indes nicht außer Betracht bleiben: Sie ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen; nach ihrer Versäumung gibt es im Zivilprozess keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden; schließlich führt die unterbliebene Vollziehung zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Ablehnung des Verfügungsantrages im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 41). Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewissheit oder Unklarheit darüber, ob eine (fristgerechte) Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen; ebensowenig darf die Auslegung einer Willenserklärung den Ausschlag geben. Wenn die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung auch auf andere Weise als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar ist, muss es sich also immer um ähnlich formalisierte oder urkundlich belegte, jedenfalls leicht feststellbare Maßnahmen handeln (BGH, a.a.O., Rdnr. 41). Das bloße Absenden des Zustellungsauftrages an den Gerichtsvollzieher als solches erfüllt diese Anforderungen fraglos nicht.

b) Die eigentliche Zustellung an die Verfügungsbeklagte ist ausweislich der Zustellungsurkunde (Ablichtung Blatt 293-294 der Gerichtsakte) erst am 14.01.2021 – und damit erst nach dem Ablauf der Vollziehungsfrist – erfolgt.

c) Es kann dahinstehen, ob auf die Wahrung der Vollziehungsfrist bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung im Wege der Zustellung im Parteibetrieb die in § 191, § 167 ZPO getroffene Regelung anwendbar ist (so z.B. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 10.09.1999 – 24 U 58/99 –, juris, Rdnr. 5; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 31.10.2000 – 20 U 126/00 –, juris, Rdnr. 5; Büscher/Schmidt, UWG, 1. Aufl. [2019], § 12 Rdnr. 368; Schlingloff in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014], § 12 UWG, Rdnr. 506; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. [2020], § 929 Rdnr. 10; Drescher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. [2020], § 929 Rdnr. 12). Denn nach dieser Regelung kommt es für die Frage der Fristwahrung auf den „Eingang des Antrags oder der Erklärung“ – im hier in Rede stehenden Zusammenhang also den Eingang des Zustellungsauftrages an den Gerichtsvollzieher – an. Der Zustellungsauftrag ist hier indes unstreitig erst am 12.01.2021 – mithin nach dem Ablauf der Vollziehungsfrist – beim Amtsgericht Augsburg eingegangen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

OLG Hamm, Beschluss vom 21.05.2021 – 27 W 25/21

§ 73 Abs 1 GmbHG, § 74 Abs 1 GmbHG

Zur Löschung nach § 74 Abs. 1 GmbHG bei noch nicht abgeschlossenen Besteuerungsverfahren.

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamm – Registergericht – vom 26. Februar 2021, nicht abgeholfen durch Beschluss vom 15. März 2021, wird auf Kosten des Beteiligten zu 1. zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Gesellschaft ist die Komplementärin der A GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, einem mittelständischen Unternehmen mit Sitz in B, das Ketten, Eisen-, Hütten- und Stahlwerk sowie Stanzteile herstellte und seinen Geschäftsbetrieb Anfang des Jahres 2020 einstellte.

1.

Die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
wurde am 7. Januar 2020 im Handelsregister eingetragen und der Beteiligte zu 1. zum Liquidator bestellt. Mit Anmeldung vom 7. Januar 2021 zeigte er die Beendigung der Liquidation zur Eintragung im Handelsregister an. Die Gesellschaft habe ihren Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt und verfüge über kein Vermögen mehr. Es stünden lediglich noch Steuernachforderungen aus.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2021 bat die Beteiligte zu 2., die Firma nicht vor dem 31. Juli 2021 zu löschen, weil noch Verwaltungsakte zuzustellen seien (Bl. 27 d.A.).

Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2021 teilte das Amtsgericht dem Beteiligten zu 1. mit, dass der Eintragung derzeit noch nicht entsprochen werden könne, da das Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei (Bl. 28 d.A.).

Der Beteiligte zu 1. entgegnete mit Schriftsatz vom 29. Januar 2021, die Stellungnahme der Beteiligten zu 2. sei nicht konkret genug und daher nicht geeignet, die Eintragung der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
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Gesellschaft
zu verhindern. Denn bei der ausstehenden Steuererklärung könne es sich nur um diejenige für das laufende Geschäftsjahr 2020 handeln, die jedoch regelmäßig erst im Mai des Folgejahres eingereicht werden könne. Im Mai 2021 habe jedoch bereits ein neues Wirtschaftsjahr begonnen, so dass wiederum ein unerledigtes Besteuerungsverfahren vorliege. Dies ließe sich beliebig fortsetzen und könne daher nicht zur Begründung herangezogen werden, um die Eintragung der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zu verhindern.

Dazu nahm die Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 15. Februar 2021 Stellung und teilte mit, dass die Steuererklärungen für das Jahr 2019 noch nicht vorlägen und der Gesellschaft dafür auf Antrag ihrer Steuerberater wegen der Coronavirus-Pandemie eine Frist bis zum 31. Dezember 2021 gesetzt worden sei. Bevor die notwendigen Veranlagungen für das Jahr 2019 nicht durchgeführt und zugestellt worden seien, könne einer Löschung nicht zugestimmt werden (Bl. 29 d.A.).

Der Beteiligte zu 1. erwiderte darauf mit Schriftsatz vom 22. Februar 2021 und bekräftigte seine Auffassung, dass die Argumentation des Finanzamts der Löschung der Firma nicht entgegen stehe (Bl. 31 d.A.).

2.

Mit Beschluss vom 26. Februar 2021 hat das Amtsgericht die Anmeldung vom 7. Januar 2021 mit der Begründung zurückgewiesen, dass nach der Stellungnahme der Beteiligten zu 2. mit einem Abschluss des Besteuerungsverfahren nicht vor dem 31. Juli 2021 zu rechnen sei (Bl. 32 d.A.).

Gegen diesen, ihm am 1. März 2021 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1. mit am 10. März 2021 eingegangen Schriftsatz vom 9. März 2021 Beschwerde eingelegt. Entgegen der Darstellung des Finanzamts seien die Liquidationsbilanz und Steuererklärung für das Jahr 2019 bereits elektronisch an die Beteiligte zu 2. übermittelt worden. Die Körperschaftsnachzahlung für 2019 werde voraussichtlich 246,87 Euro betragen. Dem Löschungsantrag sei daher zu entsprechen, da die Gesellschaft über kein Vermögen mehr verfüge. Ausstehende Veranlagungsverfahren für die Folgejahre stünden der Vollzugsreife der Anmeldung nicht entgegen. Auch eine Verweigerung der Löschung zum Zweck der Zustellung sei bei Steuernachforderungen nicht gerechtfertigt, da Zahlungsansprüche gegen eine gelöschte GmbH auch im Rahmen der Nachtragsliquidation nicht möglich sei (Bl. 34 f. d.A.).

3.

Mit Beschluss vom 15. März 2021 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Senat hat im Beschwerdeverfahren eine ergänzende Stellungnahme der Beteiligten zu 2. zu den vom Beteiligten zu 1. behaupteten Steuersachverhalten eingeholt. Diese hat daraufhin mitgeteilt, dass zwar die Einkommensteuererklärung für Jahr 2019 aufgrund einer technischen Störung übersehen worden sei, gleichwohl bleibe es bei dem Befund, dass die Gesellschaft nicht vermögenslos sei. Nach der der Beteiligten zu 2) vorliegenden Liquidationsschlussbilanz verfüge sie nach wie vor über ein Vermögen in Form von Forderungen und Guthaben von 41.931,26 Euro und Verbindlichkeiten in Höhe von 1.010,13 Euro. Es stehe daher voraussichtlich noch der Erlass eines Körperschaftssteuerbescheids für das Jahr 2019 aus. Bevor dieser nicht bestandskräftig sei, könne einer Löschung der Gesellschaft nicht zugestimmt werden (Bl. 56 f. d.A.).

Der Senat hat dem Beteiligten zu 1. Gelegenheit gegeben, sich zu dieser ergänzenden Stellungnahme zu äußern (Bl. 63 d.A.). Davon hat er keinen Gebrauch gemacht.

II.

Die nach § 58 Abs. 1 i. V. m. §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 3 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht hat die Anmeldung vom 7. Januar 2021 zu Recht zurückgewiesen. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. steht der Vollzugsreife des Eintragungsantrags entgegen, dass die Gesellschaft noch nicht vermögenslos und steuerrechtlich noch nicht abgewickelt ist

1.

Erst nach Anmeldung des Abschlusses der Liquidation gem. § 74 Abs. 1 S. 1 GmbHG kann die Firma endgültig wegen Vermögenslosigkeit gelöscht werden (vgl. Senat, Beschl. v. 1. Juli 2015 – 27 W 71/15, MDR 2015, 843 = juris, Rn. 5; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 30. April 2015 – 3 Wx 61/14, ZIP 2015, 1391 = juris, Rn. 8; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 17. Oktober 2018 – 9 W 80/18, ZIP 2018, 2222 = juris, Rn. 11; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 66 Rn. 38; K. Schmidt/Scheller in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 66 GmbHG, Rn. 56 m. w. N.). Für die sich demnach stellende Frage, ob eine Gesellschaft tatsächlich vermögenslos und die Liquidation beendet ist, und welche Anforderungen an diesbezügliche Nachprüfungen durch das Registergericht zu stellen sind, genügt im allgemeinen die mit der Anmeldung des Erlöschens der Firma verbundene Versicherung des Liquidators. Dabei kann das Registergericht grundsätzlich davon ausgehen, dass die ordnungsgemäß angemeldeten Tatsachen auch zutreffend sind. Nur wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der einzutragenden Tatsache bestehen, hat das Registergericht das Recht und die Pflicht zu weiterer Prüfung, und es muss, wenn seine Bedenken nicht ausgeräumt werden, die Anmeldung zurückweisen (Senat, Beschl. v. 2. September 2016 – 27 W 63/16, GmbHR 2017 930 = juris, Rn. 8 m. w. N.).

Geeignet, berechtigte Zweifel in diesem Sinne zu begründen, ist insbesondere die Mitteilung der Finanzverwaltung, dass eine Steuererklärung noch aussteht, da dann noch unklar ist, ob sich daraus eine Nachforderung oder ein Erstattungsanspruch der Gesellschaft ergibt. Denn jedenfalls dann, wenn Aussicht auf Steuerrückerstattungen besteht, ist der Löschungsantrag nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht vollzugsreif ist (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 20. Mai 2015 – 6 W 506/14, ZIP 2016, 25 = juris, Rn. 14, und v. 15. Mai 2019 – 2 W 159/19, NotBZ 2019, 391 = juris, Rn. 10 m. w. N.; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 17. Oktober 2018 – 9 W 80/18, ZIP 2018, 2222 = juris, Rn. 13; KG, Beschl. v. 22. Juli 2019 – 22 W 29/18, NZG 2019, 1294 = juris, Rn. 12; vgl. zus. Freier, NZG 2020, 812, unter I. 2.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beteiligten zu 1. zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. August 2020, das damit lediglich seine bisherige Rechtsprechung zur Vollzugsreife eines Löschungsantrags bei bestehenden Steuernachforderungen auf den hier nicht einschlägigen Fall einer „Blitzlöschung“ vor Ablauf des Sperrjahres gem. § 73 Abs. 1 GmbHG erstreckt hat (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschlüsse vom 1. Februar 2017 – 3 Wx 300/16, NZG 2017, 663 = juris, Rn. 16, und vom 25. August 2020 – 3 Wx 117/20, NZG 2020, 1277 = juris, Rn. 15). Im vorliegenden Fall stehen aber nach der unwidersprochenen Darstellung der Beteiligten zu 2. noch steuerrechtlich relevante Sachverhalte zur Beurteilung an. Die Annahme, dass lediglich noch Steuernachforderungen in bestimmter Höhe ausstehen, ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand gerade (noch) nicht gerechtfertigt.

2.

Der Senat kann demnach offen lassen, ob der vom Beteiligten zu 1. zitierten Rechtsprechung zu folgen ist, dass der Vollzugsreife des Eintragungsantrags Steuernachforderungen nicht entgegen stehen, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und über kein Vermögen mehr verfügt (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschl. v. 21. Juni 1989 – 4 W 126/88, NJW-RR 1990, 100, 101; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 25. August 2020 – 3 Wx 117/20, NZG 2020, 1277 = juris, Rn. 11, jew. m. w. N.), da ein solcher Fall hier nicht vorliegt. Nach der Stellungnahme der Beteiligten zu 2. verfügt die Gesellschaft noch über Aktiv- und Passivvermögen und es steht zumindest noch der Erlass des Körperschaftssteuerbescheids für das Jahr 2019 aus.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 1 und 3 GNotKG.

Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht, da kein Zulassungsgrund ersichtlich ist (§ 70 Abs. 1 und 2 FamFG)

OLG Hamm, Beschluss vom 19.05.2021 – 27 W 31/21

§ 6 Abs 2 GmbHG, § 8 Abs 3 S 3 GmbHG, § 63 Abs 1 FamFG, § 63 Abs 3 FamFG, § 382 Abs 4 S 1 FamFG

Zu den inhaltlichen Anforderungen an die vom Geschäftsführer einer GmbH abzugebenden Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 GmbHG

Tenor

Die Zwischenverfügungen vom 17. und 25. Februar 2021, nicht abgeholfen mit Beschluss vom 26. März 2021 werden aufgehoben und das Amtsgericht Arnsberg – Registergericht – angewiesen, die Eintragung nicht aus dem dort genannten Grund abzulehnen

Gründe

I.

Der Beteiligte ist der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer einer Gesellschaft, die der Verfahrensbevollmächtigte am 9. Februar 2021 zur Eintragung im Handelsregister angemeldet hat. Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb, die Veräußerung und Verwaltung von Immobilien. Neben dem Gesellschaftsvertrag und der Gesellschafterliste ist der Anmeldung eine Versicherung des Beteiligten vom 2. Februar 2021 beigefügt, in der er unter Ziff. 2 Buchstabe c) wie folgt heißt:

„Dem unterzeichnenden Geschäftsführer ist bekannt, dass Geschäftsführer einer GmbH gem. § 6 Abs. 2 nicht sein kann, […] wer wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten des Unterlassens der Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), nach §§ 283 bis 283d StGB (Insolvenzstraftaten), wegen falscher Angaben nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, der unrichtigen Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG oder zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr nach § 263 StGB (Betrug), § 263a StGB (Computerbetrug), § 264 StGB (Subventionsbetrug), § 264a StGB (Kapitalanlagebetrug), §§ 265b bis e StGB (Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt, Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen) verurteilt worden ist (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG).

Das Bestellungshindernis gem. Buchst. c) besteht auf die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Die in der vorgehenden Buchst. c) genannten Bestellungshindernisse gelten bei einer Verurteilung wegen einer vergleichbaren Tat im Ausland entsprechend (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG).

Nach Belehrung über die Strafbarkeit falscher Angaben versichert der unterzeichnende Geschäftsführer, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung als Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen, insbesondere dass ihm zur Zeit weder durch gerichtliches Urteil noch eine vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagt ist.“

Mit Schreiben vom 17. Februar 2021 teilte das Amtsgericht mit, dass der Anmeldung noch nicht entsprochen werden könne. In der Anmeldung fehle die nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG notwendige Versicherung des Geschäftsführers hinsichtlich der Straftaten des Katalogs des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG. Auf Nachfrage des Beteiligten teilte das Gericht in einem weiteren Schreiben vom 25. Februar 2021 zur Erläuterung mit, dass in der Versicherungserklärung selbst die einzelnen Straftatbestände nicht erwähnt worden seien. Sie seien zwar im ersten Absatz von Ziffer 2 Buchstabe c) aufgeführt; dies reiche jedoch für eine substanziierte Versicherung der Beteiligten nicht aus. Es fehle auch an einer hinreichend konkretisierten Erklärung mit dem Inhalt, dass der Beteiligte noch nie – weder im In- noch im Ausland – wegen einer Straftat verurteilt worden sei. Auf dieser Grundlage könne der Anmeldung weiterhin nicht entsprochen werden.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2021 stellt sich der Beteiligte auf den Standpunkt, in der mit der Anmeldung vorgelegten Erklärung vom 2. Februar 2021 alle erforderlichen Angaben und Versicherungen abgegeben zu haben, die für seine Bestellung als Geschäftsführer erforderlich seien. Seit über zehn Jahren würden Gesellschaften aufgrund inhaltsgleicher Erklärungen ihrer designierten Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Die im letzten Absatz der Versicherungserklärung vom 2. Februar 2021 enthaltene Formulierung sei nach seiner Kenntnis bislang noch nie von einem Registergericht beanstandet worden, und zwar weder bei der Ersteintragung einer GmbH noch einer Neubestellung eines Geschäftsführers.

Diese Eingabe hat das Amtsgericht als Beschwerde gegen seine Zwischenverfügungen vom 17. und 25. Februar 2021 gewertet und half dieser mit Beschluss vom 26. März 2021 nicht ab. Für die vom Beteiligten als Geschäftsführer abzugebende Versicherung genüge die Wiedergabe des Gesetzestextes von §§ 8 Abs. 3 Satz 1, 39 Abs. 3 GmbHG nicht aus. Es sei vielmehr erforderlich, dass der Beteiligte in Bezug auf konkret genannte Strafvorschriften bekenne, dass er wegen ihrer nicht verurteilt sei. Alternativ stehe es ihm offen, sich pauschal dahingehend zu erklären, weder im In- noch im Ausland jemals wegen einer Straftat verurteilt worden zu sein. Diesen Weg habe er jedoch nicht beschritten, da er eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben habe.

II.

Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts vom 20. Januar 2021 hat Erfolg.

1.

Sie ist nach §§ 375 Nr. 6, 382 Abs. 4 S. 2, 402 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Schreiben vom 17. und 25. Februar enthalten in der Gesamtschau eine Zwischenverfügung i. S. v. § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG, mit der das Amtsgericht zum Ausdruck gebracht hat, dass seiner Auffassung nach der Eintragung ein behebbares Hindernis entgegensteht, da die Versicherung des Beteiligten vom 2. Februar 2021 nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GmbHG genüge.

Ob bereits in dem Schreiben des Beteiligten vom 26. Februar 2021 die Einlegung einer Beschwerde i. S. v. § 63 Abs. 1 FamFG gesehen werden kann, wie es das Amtsgericht getan hat, muss der Senat nicht entscheiden, denn der Beteiligte hat spätestens durch seine Stellungnahme im Beschwerdeverfahren seinen Willen zur Einlegung eines Rechtmittels gegen die Zwischenverfügung vom 17./ 25. Februar 2021 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Dass die Beschwerdefrist von einem Monat zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, kann ihm nicht entgegen gehalten werden, da das Amtsgericht sein Schreiben vom 26. Februar 2021 als Beschwerde ausgelegt hat und die Beschwerdefrist frühestens mit Zugang des Schreibens vom 17. Februar 2021 zu laufen begonnen hat (§ 63 Abs. 3 S. 1 FamFG).

2.

Die Beschwerde ist auch begründet, da der vom Amtsgericht in der Zwischenverfügung vom 17./ 25. Februar 2021 angegebene Grund die Ablehnung der Eintragung nicht trägt. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts genügt die Versicherung des Beteiligten in Ziffer 2 Buchstabe c) seiner Erklärung vom 2. Februar 2021 den Anforderungen des § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GmbHG.

a) Dass der Geschäftsführer die in § 8 Abs. 3 GmbHG vorgesehenen Versicherungen abzugeben hat, dient dem Zweck, das Anmeldungs- und Prüfverfahren für das Registergericht zu erleichtern. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass das Gericht zur Überprüfung der Umstände, die gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG einer Bestellung entgegenstehen, selbst Auskunft aus dem Zentralregister einholen muss. Die Versicherung hat den Zweck, dem Registergericht auf einfache und schnelle Art diejenigen Informationen zu vermitteln, die es sich ansonsten – unter erhöhtem Verwaltungsaufwand – durch Auskunftsersuchen selbst verschaffen müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2010 – II ZB 5/10, FGPrax 2010, 246 = juris, Rn. 9 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 8/1347, S. 34). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks hat der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass sämtliche Straftatbestände, die ein Bestellungshindernis bilden können, im Einzelnen aufgeführt werden müssen, eine klare Absage erteilt und die Erklärung für ausreichend befunden, dass der Geschäftsführer noch nie, weder im In- noch im Ausland wegen einer Straftat verurteilt worden sei (a. a. O., Rn. 10).

b) Ob aus dieser Entscheidung herzuleiten ist, dass die Versicherung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG sich auf die Wiedergabe des Gesetzestexts bzw. die Bezugnahme auf die Vorschriften der § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 GmbHG beschränken darf (so OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 8 W 241/11, ZIP 2013, 671 = juris, Rn. 10; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 3. Juni 2014 – 2 W 36/14, NJW-RR 2015, 96 = juris, Rn. 21 m. w. N.), muss der Senat nicht entscheiden. Denn anders  als in der vom Amtsgericht in seinem Beschluss vom 26. März 2021 zitierten, vorgenannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig erschöpft sich die Erklärung unter Ziffer 2 Buchstabe c) der Urkunde vom 2. Februar 2021 nicht in der bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts, sondern es sind die einzelnen Straftatbestände in dessen ersten Absatz ausdrücklich und über den Gesetzeswortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchstaben a) bis e) hinaus sogar noch die amtlichen Bezeichnungen der jeweiligen Delikte, z.B. Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben nach § 265d StGB. Der einzige Unterschied zum Gesetzestext besteht darin, dass die Gesetze nicht mit vollem Titel, sondern ihren jeweiligen amtlichen Abkürzungen zitiert worden sind, z.B. AktG statt Aktiengesetz. Darin liegt allerdings keine relevante Abweichung, die die Erklärung unrichtig oder unvollständig macht, da es sich dabei um gängige Abkürzungen handelt, die jedenfalls im Rechts- und Geschäftsverkehr erfahrenen Person bekannt sein dürften. Mag man dies etwa für das Kürzel „PublG“ für das Publizitätsgesetz anders sehen, ergibt sich daraus gleichfalls kein Grund zur Beanstandung der Versicherung. Denn zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass der Erklärende gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht vom Notar belehrt worden ist, was er wiederum zu versichern hat (vgl. bereits BGH, a. a. O., Rn. 12).

Schließlich erscheint dem Senat auch die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegende Annahme nicht sachgerecht, den ersten Absatz der Erklärung unter Ziffer 2 Buchstabe c) vom dritten zu trennen bzw. den dritten Absatz, der die eigentliche Versicherungserklärung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG enthält, isoliert zu betrachten. Durch die Erwähnung von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG sowohl im ersten als auch im dritten Absatz wird die gedankliche Verknüpfung der Versicherung mit den im Einzelnen genannten Straftatbeständen hinreichend deutlich. Ein darüber hinausgehendes Erfordernis, dass die einzelnen Delikte in der Versicherung selbst (nochmals) aufgeführt sein müssen, ist dem Gesetz unter Berücksichtigung des vom Bundesgerichtshof in dem unter a) zitierten Beschluss dargelegten Zwecks der Norm nicht zu entnehmen. Im Übrigen müsste das Amtsgericht diese formale Betrachtungsweise konsequenterweise auch gegenüber den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG hinsichtlich der Angaben zur Dauer des Bestellungshindernisses und der Berücksichtigung von Auslandstaten anwenden, was es erkennbar nicht getan hat, indem es lediglich auf den Straftatenkatalog des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG abgestellt hat.

III.

Die angefochtenen Zwischenverfügungen vom 17. und 25. Februar 2021 waren daher aufzuheben und das Amtsgericht anzuweisen, die Eintragung nicht aus den dort genannten Gründen abzulehnen (§ 69 Abs. 1 Sätze 1und 4 FamFG).

Von einer Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht der Senat ab, da das Rechtsmittel erfolgreich war und kein Grund dafür ersichtlich ist, den Beteiligten oder seinen Verfahrensbevollmächtigten mit Kosten zu belasten (vgl. Weber, in: BeckOK FamFG, 38. Edition, Stand: 01.04.2021, § 84 Rn. 18 m. w. N.). Demnach besteht auch kein Anlass für eine Wertfestsetzung nach §§ 35 ff. GNotKG.

OLG Hamm, Beschluss vom 05.11.2020 – I-27 W 103/20

§ 16 Abs. 1 GmbHG

Auf die Beschwerde der Parteivertreter des Streithelfers wird der Streitwertbeschluss des Landgerichts Paderborn vom 04.08.2020 in der Gestalt des Teil-Nichtabhilfebeschlusses vom 08.10.2020 teilweise abgeändert und der Streitwert für den Rechtsstreit auf bis 15 Mio. € festgesetzt.

lm Übrigen wird die Beschwerde der Parteivertreter des Streithelfers zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die gem. §  33 Abs. 2 RVG zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz war in Abänderung des landgerichtlichen Streitwertbeschlusses vom 04.08.2020 in der Fassung des Beschlusses vom 08.10.2020 auf bis 15 Mio. € festzusetzen.

1.

Das durch die Verfügungsklägerin mit ihrem Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung verfolgte Interesse war darauf gerichtet, ihre Rechte als Gesellschafterin zu sichern und den uneingeschränkten Fortbestand ihrer gesellschaftsrechtlichen Befugnisse auch mit Blick auf den Legitimationstatbestand des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu wahren. Angesichts dieses Rechtsschutzzieles stehen Aspekte ihrer Stellung als Gesellschafterin in Streit. Dies rechtfertigt es, im Rahmen der Streitwertbestimmung auf den Wert ihrer Beteiligung, mithin den Verkehrswert (vermeintlich) von der Gesellschafterlistenänderung betroffenen Geschäftsanteils abzustellen (so auch OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Beschluss v. 04.03.2019, Az. 8 W 170/19, Rn. 10).

a)

Soweit das Landgericht für die Bestimmung des Streitwertes im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung auf einen Wert der in Rede stehenden Geschäftsanteile von 45 Mio. € abgestellt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die dortigen Ausführungen, die der Senat teilt, verwiesen werden. Ausreichend belastbare Anhaltspunkte, die die Annahme eines höheren Werts der Anteile zum Zeitpunkt des klägerischen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass sich der Ertragswert der Anteile zu einem neun Jahre vor Antragstellung liegenden Zeitpunkt auf 67 Mio.€ belaufen haben soll, genügt insofern nicht. Gleiches gilt mit Blick auf den weiteren Umstand, dass dem Verfügungskläger als Gesellschafter noch etwaige Gewinnanteile zustehen mögen, zumal diese im Zuge der Bemessung des Kaufpreises – der wiederum belastbare Grundlage der Streitwertfestsetzung ist – bereits grundsätzlich Berücksichtigung gefunden haben. Ebenfalls nicht von Relevanz ist, ob sich am 10.10.2019 – mithin sechs Monate vor dem hier in Rede stehenden Antrag – auf den Konten der Gesellschaft vorhandenes – liquides – Barvermögen in Millionenhöhe befunden hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dies auch zum (maßgeblichen) Zeitpunkt der Antragstellung noch der Fall war, sind nicht ersichtlich.

2.

Der Senat hält es mit Blick auf die bereits durch das OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
(a.a.O. Rn. 11) in ähnlicher Konstellation beschriebenen Folgewirkungen für angezeigt, einen anteiligen Bruchteil des vorstehenden Wertes für die Festsetzung des Streitwerts anzusetzen und erachtet es vor diesem Hintergrund unter Würdigung des vorliegenden Einzelfalles für angemessen, ein Drittel des Geschäftsanteilswerts als wertbestimmend anzusehen (ähnlich auch OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, Beschluss v. 06.11 .2012, Az.7 U 125/12, Rn. 5; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, a.a.O., Rn. 11).

Mit Blick darauf beziffert sich der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz – insofern ist die Beschwerde teilweise begründet – auf bis 15 Mio. €.

II.

Anhaltspunkte für eine abweichende Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz bestehen nicht, so dass auch insofern ein Wert von 15 Mio. € festzusetzen war.

III.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfreit, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 33 Abs. 9 RVG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 33 Abs. 4 S. 3 RVG.

OLG Hamm, Beschluss vom 3.11.2020 – 27 W 98/20

UmwG §§ 120, 152

Bei einer Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf ihren Alleingesellschafter ist eine Erklärung, wonach die Verbindlichkeiten des Gesellschafters sein Vermögen nicht übersteigen, nicht erforderlich.

Gründe

I.

Die nach § 58 Abs. 1 i.V.m. § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Registergerichts bedarf es für die Eintragung der Verschmelzung des Vermögens der Beteiligten zu 1.) mit dem Vermögen des Beteiligten zu 2.) als ihrem Alleingesellschafter keiner Erklärung, wonach die Verbindlichkeiten des Beteiligten zu 2.) sein Vermögen nicht übersteigen.

1.

Zwar trifft es zu, dass die Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf den Alleingesellschafter geeignet ist, die Gläubiger der Kapitalgesellschaft zu gefährden, weil deren Haftungsfonds nunmehr auch dem unmittelbaren Zugriff der Gläubiger des Alleingesellschafters offen steht (so etwa Semler/Stengel, UmwG, 4. Auflage 2017, § 120, Rn. 26; Lutter, UmwG, 6. Auflage 2019, § 120 Rn. 30).

2. 8Den gesetzlichen Bestimmungen sind allerdings keine Regelungen dahingehend zu entnehmen, dass die Verschmelzung im Falle der Überschuldung des Alleingesellschafters unzulässig ist. Mit Blick hierauf fehlt es auch an einer gesetzgeberischen Vorgabe, die das Registergericht veranlassen müsste, in derartigen Fällen eine Erklärung des Alleingesellschafters darüber zu verlangen, dass bei ihm keine Überschuldung vorliegt (Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Auflage 2002, 186. Lieferung Stand 01.04.2011, § 120 Rn. 23.9). 9Soweit Teile der Literatur vor diesem Hintergrund eine „bedauerliche Lücke im Gläubigerschutz“ (Lutter, a.a.O., § 130 Rn. 30) monieren und deshalb eine Rechtsfortbildung dahingehend für geboten halten, dass die Überschuldung des Alleingesellschafters gleichwohl ein Verschmelzungshindernis darstellen und das Registergericht „entsprechend der h.M. zu § 152 UmwG“ (Semler/Stengel, a.a.O., § 122, Rn. 14) die Vorlage einer entsprechenden Erklärung des Alleingesellschafters verlangen soll (Lutter, a.a.O., § 120 Rn. 30 und § 122 Rn. 11; Semler/Stengel, a.a.O., § 122 Rn. 14), folgt der Senat dem nicht.

Der Gesetzgeber hat den wirtschaftlichen Zustand des Zielrechtsträgers anders als beim Fall der Ausgliederung vom Einzelunternehmen (§ 154 UmwG) nicht dem Handelsregister zur Prüfung übertragen (Heckschen in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Auflage 2002, 186. Lieferung, Stand 01.04.2011, § 120 Rn. 8.17.1). Gerade aus der in § 152 S. 2 UmwG enthaltenen ausdrücklichen Regelung zu einer der Verschmelzung auf den Alleingesellschafter spiegelbildlich vergleichbaren Konstellation folgt zwingend, dass der Gesetzgeber bei Verschmelzungsfällen eine derartige Erklärung und dementsprechend eine Prüfung des Handelsregisterrichters nicht für erforderlich erachtet, weshalb sich eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 152 UmwG mangels unbewusster Regelungslücke sogar verbietet (so auch Heckschen, EWiR 2005, 839, 840; ders. in: Widmann/Mayer, a.a.O.). Das Gesetz vertraut offensichtlich auf das über § 22 UmwG aufgebaute Schutzsystem (Heckschen in: Widmann/Mayer, a.a.O., § 120 Rn. 23.9). Sollte dies je nach den Umständen nicht ausreichend sein, mag zwar erwogen werden, die Verschmelzung im Einzelfall als sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB anzusehen (Böttcher/Habighorst/Schulte, a.a.O., Rn. 9; Kallmeyer, UmwG, 7. Auflage 2020, § 120 Rn. 3); eine derartige materiell-rechtliche Beurteilung unterfiele dann allerdings nicht der Prüfungskompetenz des Registergerichts.

Hinzu kommt, dass der Alleingesellschafter als natürliche Person gerade nicht Adressat des Überschuldungstatbestandes ist und auch der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bei Verschmelzung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf einen zumindest rechnerisch überschuldeten Alleingesellschafters nicht vorschnell erhoben werden kann. Denn der Alleingesellschafter haftet unbeschränkt und hat mit seinem Lebenseinkommen grundsätzlich für die Ansprüche nicht nur seiner Privatgläubiger, sondern auch der Gläubiger der Kapitalgesellschaft einzustehen, soweit er sich nicht durch ein Restschuldbefreiungsverfahren entschuldet (Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, § 120 Rn. 9).

Schließlich würde eine Prüfung, ob und welche Gläubiger im Falle der Verschmelzung benachteiligt werden könnten, den vom Registergericht zu erwartenden Prüfungsumfang auch deutlich überschreiten; entsprechende wirtschaftliche Betrachtungen sind nicht hier, sondern im Insolvenzverfahren anzustellen, wobei der Gesetzgeber für dessen Verschleppung besondere haftungsrechtliche Folgen und strafrechtliche Sanktionen vorsieht (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 04.10.2005, Az. 8 W 426/05, Rn. 20; Heckschen, EWiR 2005, 839, 840).

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 36 Abs.1 u. 3 GNotKG.

OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020 – 4 U 177/19

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 30.10.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Münster (21 O 76/17) werden zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist ein 1953 gegründetes Unternehmen mit Sitz in X/Österreich. Sie produziert Maschinen und Fahrzeuge für den Neubau, Umbau und für die Messarbeiten und die Instandhaltung von Gleisen und Oberleitungen. International ist sie eine führende Anbieterin einer Vielzahl von Bahnbaumaschinen und erreicht sowohl in Deutschland als auch weltweit hohe Marktanteile. Ihre Produkte sind den Teilnehmern des entsprechenden Marktes sehr bekannt.

Die Klägerin entwickelt, produziert und vertreibt u.a. über 200 technisch unterschiedlich ausgestattete Stopfaggregate, die europa- und weltweit vertrieben und gehandelt werden. Diese Aggregate finden in Stopfmaschinen Verwendung, die dem Verdichten und Nivellieren von Schotterbetten im Gleisbau durch das sogenannte Stopfen dienen. Das ist eine beim Bau und bei der Instandhaltung von Gleisen mit Schotteroberbau angewandte Methode, um Unebenheiten und Verschiebungen in der Gleislage zu beseitigen. Dabei werden durch Einsatz von Stopfmaschinen die Gleise angehoben, ggf. gerichtet und anschließend die Bahnschwellen mit Schotter unterfüttert. Für den Stopfvorgang werden dazu die durch eine Messeinrichtung ermittelten Werte ausgewertet und an ein Hebe- und Richtaggregat übermittelt. Dieses hebt und richtet das Gleis und bereitet damit den Einsatz des Stopfaggregats vor.

Fachkreise unterscheiden drei Arten von Stopfaggregaten: Strecken-, Weichen- und Universalstopfaggregate. Streckenstopfaggregate dienen der reinen Gleisbearbeitung unter Einsatz starrer Stopfpickelpaare. Universaltopfaggregate sind sowohl in Gleisen als auch in Weichen einsetzbar und verfügen daher für die Weichenbearbeitung über zusätzliche Verstellmöglichkeiten der Aggregate. Diese Aggregate sind für das Stopfen ganzer Weichenstraßen und für die Arbeit auf Streckengleisen einsetzbar. Weichenstopfaggregate kommen dort zum Einsatz, wo Leistung nicht im Vordergrund steht und dienen in erster Linie dem Stopfen von Weichen. Beim Einsatz taucht das Stopfaggregat bei leicht angehobenem Gleis mit seinen stählernen Stopfpickeln rechts und links einer Bahnschwelle von oben in das Schotterbett ein. Die Stopfpickel werden in horizontale Schwingungen versetzt und vibrierend wieder hochgezogen. Zugleich werden die Stopfpickel aufeinander zubewegt, was als „beistellen“ bezeichnet wird. Dadurch wird die Schotterpackung unter der jeweiligen Bahnschwelle verdichtet und die Gleislage fixiert.

Die für das Gleisstopfen erforderliche Vibration der Pickelarme wird herkömmlich durch eine Exzenterwelle erzeugt. Diese Technik wird seit den 1930er Jahren angewendet. Bereits in den 1950er Jahren entwickelte die Klägerin das erste hydraulische Stopfaggregat, das sie seither immer weiter entwickelte. Schon im Jahr 1961 bot die Klägerin eine Weichenstopfmaschine mit ausschwenkbaren Stopfwerkzeugen an.

Ein früheres Schwesterunternehmen der Klägerin war Inhaberin des 1983 angemeldeten und 1985 veröffentlichten österreichischen Patents AT ### #78 B. Die technische Ausgestaltung zeigt einzeln schwenkbare Stopfpickel in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse. Die Schwenklager sind jeweils mit einem Pickelarm verbunden, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind. Die Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung wird am oberen Ende des Pickelarms erzeugt. Die Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter (sowie die am Pickelarm angeordneten hydraulischen Schwenkzylinder) des Stopfaggregats sind bereits in der auch aktuell von der Klägerin gewählten Gestaltung zu sehen. In Bezug auf ein mehr als 20 Jahre älteres Patent AT ### #34 (der Klägerin) wird darauf verwiesen, dass es seit langem bekannt und üblich sei, die Stopfpickel so zu gestalten, dass sie mit Hilfe von Hydraulikzylindern, die am Pickelarm angeordnet sind, einzeln nach oben geschwenkt werden können, um z.B. in Weichen flexibler arbeiten zu können. Zu dem österreichischen Patent AT ### #78 B gab es zahlreiche, zur gleichen Patentfamilie gehörende Parallelschutzrechte in anderen Staaten. In Deutschland war das im Jahr 1983 angemeldete Patent DE ## ## #62 C2 in Kraft, das inhaltlich ganz weitgehend dem österreichischen Patent entsprach, dessen Priorität es in Anspruch nahm. Der Patentschutz ist erloschen (Patent in Österreich: 2002; Patent in Deutschland: 2003).

Zum Sortiment der Klägerin gehört unter anderem die in Deutschland vertriebene Gleisbaumaschine „V“ mit dem – nachfolgend dargestellten ‑ Universalstopfaggregat „####-#3“.

Dieses wird isoliert als „Ersatzteil“ in Deutschland von der E GmbH vertrieben.

Auch nach Weiterentwicklung der Stopfaggregate verwendet die Klägerin durchweg – und auch bei diesem Aggregat – das seit den 1930er Jahren benutzte, herkömmliche Exzenterwellen-Verfahren, um die Pickelarme ihrer Stopfaggregate in Vibration zu versetzen. Der dabei aktuell von der Klägerin benutzte Antrieb stammt in nahezu unveränderter Gestaltung aus dem Jahr 1965. In der streitgegenständlichen Form vertreibt die Klägerin die Stopfaggregate bereits seit 1992. Farblich werden die Aggregate – wie auch die Gleisbaumaschinen – grundsätzlich gelb gestaltet. Auf Kundenwunsch fertigt die Klägerin die Aggregate auch in anderen Farben, z.B. auch in blau.

Wesentliche Wettbewerber der Klägerin auf dem nationalen und internationalen Markt für Stopfaggregate waren zunächst die I mit Sitz in den USA und die N mit Sitz in der Schweiz.

Die am 14.11.2012 in X/Österreich gegründete Beklagte bietet ebenfalls Maschinen, Produkte und Dienstleistungen auf dem Gebiet der Gleisinstandhaltung an. Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beklagten sind jeweils seit dem 17.05.2013 zwei ehemalige leitende Angestellte der Klägerin – Herr M und Herr I2. Herr M ist Diplomingenieur der technischen Physik, promovierter Bauingenieur und habilitierter Universitätsdozent für Eisenbahnwesen an der TU H. In etwa 60 Patenten der Klägerin ist er als Erfinder benannt. Er war bei der Klägerin zunächst als Leiter der Forschungs- und Versuchsabteilung, zuletzt als technischer Leiter tätig. Bereits am 10.07.2011 erstellte er einen Businessplan zur Gründung eines Konkurrenzunternehmens der Klägerin, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Grundlage der Gründung der Beklagten war. Sein Arbeitsverhältnis bei der Klägerin wurde am 16.11.2012 zum 31.12.2012 einvernehmlich aufgelöst. Herr I2 fungierte bei der Klägerin als Leiter des Service Innendienstes. In dieser Funktion war er u.a. hauptverantwortlich für die Zulassung und Abnahme der Gleisbaumaschinen und für die Themenbereiche Dokumentation und Schulung. Im Zuge seiner täglichen Arbeit wurden ihm Schwachstellen der klägerischen Produkte bekannt, z.B. durch Reklamationen in Verbindung mit Serviceinformationen von Kunden. Sein Arbeitsverhältnis bei der Klägerin wurde am 10.09.2012 zum 31.12.2012 einvernehmlich aufgelöst.

Ein weiterer Gesellschafter der Beklagten – Herr I3 – war vormals Gesellschafter der Klägerin. Mit Wirkung zum Sommer 2013 schied er gegen Zahlung eines dreistelligen Millionenbetrages als Gesellschafter bei der Klägerin aus.

Die Beklagte vertreibt ein von ihr als „Flüsteraggregat“ bezeichnetes Universalstopfaggregat, das sie im Jahr 2013 in Zusammenarbeit mit der K GmbH (im Folgenden: K) entwickelte. Wie auch verschiedene andere Unternehmen produziert und vertreibt K Bauteile für Maschinen der Klägerin und führt für Kunden der Klägerin auf deren Wunsch Revisionen an den Maschinen durch. Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass durch einen Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt – einige Jahre vor 2018 – Pläne der Bauteile Pickelhalter, Schwenklager und Pickelarm ohne Geheimhaltungsmaßnahmen an den Prokuristen, Betriebs- und Abteilungsleiter der K (Herrn L) übermittelt wurden.

Das „Flüsteraggregat“ ist mit einem vollhydraulischen Stopfantrieb ausgestattet. Anders als beim Antrieb durch eine Exzenterwelle wird die Vibration der Stopfpickel allein durch Hydraulikzylinder mit jeweils eigenem Hydraulikantrieb erzeugt, was zugleich die Beistellbewegung bewirkt. Dadurch kann auf verschleißintensive rotierende Teile des herkömmlichen Antriebs verzichtet werden. Die Vibration kann auch gezielt in kurzen zeitlichen Abständen an- und abgeschaltet werden, so dass die Stopfpickel lediglich im eingetauchten Zustand vibrieren, nicht jedoch nach dem Herausziehen. In erster Instanz war unstreitig, dass dadurch die Lärmemission beim Stopfen (erheblich) reduziert wird.

Die Konsole des Stopfkastens ist durch Einsatz von zwei Befestigungsbolzen so konzipiert, dass – anders als bei dem Produkt der Klägerin – ein leichter Austausch des Antriebszylinders (z.B. auch am Einsatzort) ermöglicht wird. Im Unterschied zu dem Stopfaggregat der Klägerin sind Pickelhalter und Schwenklager symmetrisch ausgestaltet. Dies ermöglicht es, das gleiche Bauteil an beiden Pickelarmen zu verwenden. So können z.B. Ersatzteile an beiden Seiten des Aggregats eingesetzt werden. Die Stopfpickel können auf bis zu 90 Grad und damit höher ausgeschwenkt werden, als beim Aggregat der Klägerin (70 Grad). Die höhere Ausschwenkbarkeit soll verhindern, dass die Stopfpickel an Weichenantriebskästen anschlagen.

Das Flüsteraggregat und seine einzelnen Bauteile sind farblich in blau und silber gehalten und jeweils prominent und deutlich sichtbar mit dem Logo der Beklagten „T“ gekennzeichnet. 19

Die Beklagte vertreibt das Aggregat mittlerweile in zwei –  wie folgt bildlich dargestellten – Ausführungen:

Das Stopfaggregat der Beklagten kann – wenn auch mit gewissem technischem Aufwand – auch in eine Gleisbaumaschine der Klägerin eingebaut werden. Die einzelnen Bauteile der Aggregate sind jedoch nicht beliebig austauschbar.

Für den Stopfantrieb mit linearen Hydraulikzylindern wurde der Beklagten ein Patent erteilt (AT ### #73 B1). Zunächst hatte die Klägerin die Beklagte auf Aberkennung, bzw. Übertragung des Patents und der Patentanmeldung in Anspruch genommen. Das österreichische Patentamt hat den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Die Entscheidung wurde in der Berufung bestätigt und der Österreichische Oberste Gerichtshof hat die außerordentliche Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Im Anschluss an die Mitte 2014 erfolgte Fertigstellung präsentierte die Beklagte das „Flüsteraggregat“ erstmals im September 2014 auf der Messe InnoTrans in Berlin.

Nachdem die Klägerin durch einen ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten – den von ihr benannten Zeugen X2 – schon Mitte des Jahres 2014 die Information erhalten hatte, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich unerlaubt Betriebsunterlagen angeeignet haben sollen, stellte sie fest, dass M jedenfalls gegen Ende seiner Tätigkeit für die Beklagte zahlreiche E-Mails an seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet hatte. In einem daraufhin von der Klägerin beim Landgericht Linz erhobenen Privatanklageverfahren (26 Hv 31/16b) erließ das Landgericht Linz am 12.04.2016 eine Durchsuchungsanordnung. Sodann wurden am 03.10.2016 Durchsuchungen an mehreren Standorten durchgeführt. Bei einer Hausdurchsuchung bei M wurden zahlreiche Dateien und Kopien von Unterlagen und Zeichnungen der Klägerin sichergestellt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese sich rechtmäßig in seinem Besitz befunden haben. Pläne für Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung für das streitgegenständliche Aggregat wurden im Rahmen der Durchsuchung nicht sichergestellt. Auf dem Computer eines Mitarbeiters der Beklagten (Dipl.-Ing. D) wurden Fertigungszeichnungen für einzelne Bauteile des Aggregats der Klägerin aufgefunden (Pickelarm, Schwenklager, Pickelhalter). Dabei handelte es sich aber nicht um Originalzeichnungen, sondern um händisch erstellte (und nicht bei der Klägerin gefertigte) Zeichnungen. Die am Erwerb eines Stopfaggregates interessierten Fachkreise besichtigen vor einem Erwerb die Maschine im Regelfall im Einsatz unter Alltagsbedingungen.

Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, an der zwischen dem 30.05. und 01.06.2017 in Münster stattfindenden 27. Internationalen Ausstellung für Fahrwegstechnik („iaf“) teilzunehmen, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte in dem beim Landgericht Münster unter dem Aktenzeichen 21 O 39/17 geführten Verfahren am 19.05.2017 im Beschlusswege ohne Anhörung der Beklagten eine einstweilige Verfügung. Mit dieser wurde der Beklagten im Ergebnis untersagt, das von ihr vertriebene Flüsteraggregat anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben.

Bei der „iaf“ handelt es sich um die international größte und wichtigste Messe in dem Bereich Fahrwegstechnik, die alle vier Jahre stattfindet. An allen drei Öffnungstagen (30.05. – 01.06.2017) war die Messe jeweils von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr geöffnet. Standplätze für die Messe werden nur für die gesamte Dauer der Messe vergeben und können nicht zeitweise gebucht werden. Auf der Messe stellte die Klägerin der Beklagten am Eröffnungstag (30.05.2017) die einstweilige Verfügung um 9.00 Uhr zu. Unmittelbar danach deckte die Beklagte das auf dem Messestand ausgestellte Flüsteraggregat mit einer Plane ab und entfernte die Werbematerialien zu dem Aggregat. Auf den noch am 30.05.2017 erhobenen Widerspruch ordnete das Landgericht Münster durch Beschluss vom 31.05.2017 an, dass die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 1.000.0000,00 € fortgesetzt werden darf. Nach dem Zugang dieses Beschlusses ließ die Beklagte am 31.05.2017 gegen 13.00 Uhr die Plane entfernen. Da die Klägerin die Sicherheit nicht stellte, konnte die Beklagte dann das von ihr angebotene Flüsteraggregat während der verbleibenden Zeit auf der Messe ausstellen und bewerben.

In der vor dem Landgericht Münster im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 07.06.2017 zurück.

Nachdem die Beklagte im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 08.08.2019 dargelegt hat, dass Herr L der Beklagten jedenfalls im November 2018 Zeichnungen der Klägerin von den maßgeblichen Bauteilen des Aggregats übermittelte, mahnte die Klägerin K und Herrn L ab und erwirkte prätorische Vergleiche mit Unterlassungsverpflichtungen der K (02.10.2019) und des Herrn L (20.12.2019).

Die Beklagte hat in Bezug auf die von der Klägerin mit der Klageschrift zu 3, 4 und 5 geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht Auskunft und Rechnungslegung die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, dass diese jedenfalls verjährt seien, soweit sie auf Handlungen gerichtet sind, die mehr als sechs Monate vor Klageerhebung liegen.

Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte das von ihr entwickelte Stopfaggregat nachgebaut habe, wozu sie detailliert zu den Gemeinsamkeiten der Aggregate vorgetragen hat. Die Geschäftsführer der Beklagten und deren Gesellschafter Herr I3 hätten noch während ihrer Tätigkeit bei der Klägerin die Gründung der Beklagten als Konkurrenzunternehmen geplant. Dazu hätten sie ab dem 2. Halbjahr des Jahres 2012 große Mengen vertraulicher und strengster Geheimhaltung unterliegender Entwicklungsunterlagen rechtswidrig vervielfältigt und mitgenommen. Unter den so erlangten Unterlagen hätten sich auch die Konstruktionszeichnungen für die wesentlichen Bauteile des Stopfaggregats befunden. Die auf dem Rechner des Mitarbeiters D sichergestellten Zeichnungen stellten unmittelbare Kopien der Pläne der Klägerin dar. Auf Grundlage dieser Unterlagen hätte die Beklagte neue Zeichnungen für diese Bauteile erstellen lassen, die in nahezu allen wesentlichen Eigenschaften mit den widerrechtlich bei der Klägerin entnommenen Unterlagen übereinstimmten. Dazu hat die Klägerin umfangreich vorgetragen.

Das von der Beklagten vertriebene Stopfaggregat basiere eindeutig auf den Konstruktionszeichnungen der Klägerin. Auf den sichergestellten Zeichnungen der Beklagten seien nicht nur die Maße von Originalzeichnungen, sondern auch zusätzliche Arbeitsanweisungen und Messtoleranzen übernommen worden. Diese Angaben seien extrem wertvolles und geheimes „prozess-Know-How“. Sie beruhten auf jahrelangen Erfahrungswerten und könnten durch eine Vermessung der Teile oder andere Maßnahmen – wie z.B. des „Reverse Engineering“ – nicht ermittelt werden. Auch optisch sei das Aggregat dem der Klägerin nachgebildet.

Die Stopfaggregate der sonstigen Wettbewerber unterschieden sich im Hinblick auf die technischen Merkmale und das Erscheinungsbild deutlich von dem Produkt der Klägerin. Das von der Klägerin vertriebene Produkt zeichne sich insbesondere durch seine Beweglichkeit aus. Die wettbewerbliche Eigenart des streitgegenständlichen klägerischen Stopfaggregats werde dadurch gesteigert, dass die Klägerin eine ganze Modellreihe von Stopfaggregaten mit identischen Merkmalen (einzeln schwenkbare Stopfpickel und gerichtete Schwingungserzeugung durch in Vibration versetzte Pickelarme) anbiete. Aufgrund dieser Merkmale und seines prägnanten Erscheinungsbildes steche das Stopfaggregat der Klägerin aus dem wettbewerblichen Umfeld heraus. Da alle Universalstopfaggregate ähnlich gestaltet seien, schlössen die angesprochenen Verkehrskreise vom Vorhandensein der prägenden Merkmale gerade auf eine betriebliche Herkunft von der Klägerin. In der Kategorie „Universalstopfaggregate“ habe die Klägerin seit 2011 nur das hier streitgegenständliche Aggregat nach Deutschland geliefert, was für alle Arten von Stopfaggregaten einen Anteil von mehr als 83 % ausmache. Das Produkt der Beklagten sei eine nahezu identische Nachahmung.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch folgende Merkmale auszeichnen:

– einzeln schwenkbare Stopfpickel, die in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert sind,

– Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind,

– Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms

wie in Anlage K71 wiedergegeben

und/oder wie wiedergegeben auf dem Lichtbild Bl. 1417 der Akten.

2.

Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, angedroht.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.

4.

die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziff. 1 beschriebenen Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über

a)

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren,

b)

die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren, sowie

c)

über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden.

5.

die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über Art und Umfang der in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich folgendes ergibt:

a)

die mit den in Ziff. 1 beschriebenen Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie

b)

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

6.

die folgenden, streitgegenständlichen Informationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen:

a)

Klageschrift vom 31. August 2017: S. 30–32, 34–39

b)

Klageerwiderung vom 14. November 2017: S. 34, 61, 64, 66–71, 73–75, 78, 90–92;

c)

Replik vom 21. Dezember 2017: S. 16,18, 19,20-22, 24,31, 33,34, 36,42-43,46-47;

d)

Duplik vom 6. Februar 2018: S. 37,42-46,48;

e)

Replik vom 13. März 2018: S. 12;

f)

Schriftsatz der Beklagten vom 4. April 2018: S. 25;

g)

Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 2018: S. 27;

h)

Schriftsatz der Beklagten vom 14. Dezember 2018: S. 26, 27;

i)

Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2019: S. 15;

j)

Anlagen K 21 bis K 25, K 38/1, K 40, K 41/1, K 41/3, K 42/3, K 44 bis K 46, K 48, K 49, K 50/1, K 50/2, K 51/1, K 51/2, K 51/3, K 52, K 53, K 53 (neu), K 55, K 76, K7 70;

k)

Anlagen HL 37, HL 38, HL 39, HL 65.

Hilfsweise hat die Klägerin beantragt:

1.

Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere das nachfolgend und in Anlage K 71 wiedergegebene Stopfaggregat herzustellen und zu vertreiben:

und/oder wie auf dem Lichtbildblatt 1417 der Akte.

2. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

Der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die nachfolgend und in der Anlage K 72 wiedergegebenen Bauteile, insbesondere als Bestandteile von Stopfaggregaten für Gleisstopfmaschinen, herzustellen und zu vertreiben:

a) Pickelarm wie nachfolgend wiedergegeben

3. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

in identischer Form zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder zu veröffentlichen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin allein zum Ziel habe, die Beklagte als jüngere Mitbewerberin vom Markt zu verdrängen. Mit umfangreichen Ausführungen hat sie in Abrede gestellt, dass die im Rahmen der Durchsuchung bei M aufgefundenen Unterlagen sich zu Unrecht in dessen Besitz befunden hätten. Unabhängig davon seien diese Informationen auch nicht an die Beklagte weitergegeben oder bei der Konstruktion des Aggregats verwendet worden. Original-Zeichnungen der Klägerin habe die Beklagte nie in Besitz gehabt.

Nahezu sämtliche technischen Details seien auch aus dem von der Klägerin im Jahre 1983 angemeldeten Patent AT ### #78 B ersichtlich. Die Details der Gestaltung des nicht mehr patentrechtlich oder als Geschäftsgeheimnis geschützten Stopfaggregats der Klägerin seien offenkundig und könnten von jedermann, insbesondere aber von Fachleuten, ohne erheblichen Zeit- und Kostenaufwand durch einfaches Vermessen („Reverse Engineering“) ermittelt werden.

Die bekannte Technik der Klägerin habe die Beklagte mit erheblichem Aufwand in Zusammenarbeit mit den Firmen C und K ab Juli 2013 weiterentwickelt und getestet. Informationen über Bauteile habe sie z.T. auch von Zulieferern der Klägerin erhalten. K sei im Besitz von Zeichnungen der drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen und sonstigen Angaben gewesen. Ihr Angestellter – Dipl.-Ing. D – habe im Rahmen des Austauschs mit K u.a. auf Grundlage des dort vorliegenden Zeichnungsmaterials der Klägerin eigene Zeichnungen der Bauteile erstellt. Diese seien bei der Konstruktion aber nicht verwendet worden.

Diverse Schwachstellen, die das Aggregat der Klägerin aufweise, seien bei dem der Beklagten nicht mehr zu finden. Keines der am Markt angebotenen Aggregate biete die Vorteile, die bei dem Produkt der Beklagten zu finden seien.

Als eigenständige technisch deutlich abweichende Entwicklung beruhe das von der Beklagten entwickelte Aggregat nicht auf unredlich erlangten Kenntnissen oder Unterlagen. Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter seien auch tatsächlich nicht die gestaltungsprägenden Elemente des Aggregats. Sie unterschieden sich – wie auch das Aggregat in seiner Gesamtheit – in Form, Maßen und Gewicht deutlich von den Bauteilen der Klägerin, was jedenfalls für die angesprochenen fachkundigen Verkehrskreise – auch aufgrund der aus der schon optisch wahrnehmbaren technischen Gestaltung – sehr deutlich sei. Auch dazu hat die Beklagte umfangreich vorgetragen. Die Gestaltung werde maßgeblich durch das (unterschiedliche) Antriebssystem geprägt. Der von der Klägerin eingesetzte Antrieb mit Exzenterwelle sei ein markantes und auffälliges Merkmal der Aggregate. Dieser springe dem Laien, erst recht aber dem Fachmann sofort ins Auge. Der neuartige Antrieb der Beklagten sei bei Einführung eine Sensation gewesen und habe eine entsprechende Aufmerksamkeit in der Branche erfahren. Neben der unterschiedlichen Funktionsweise des Aggregats seien auch Bauteile fertigungsmäßig und gießtechnisch optimiert worden.

Mit näheren Ausführungen hat die Beklagte auch darauf verwiesen, dass im Internet Listen sämtlicher Bauteile der Klägerin mit den von der Klägerin verwendeten Bauteilnummern – insbesondere die vollständige Liste für das betreffende Stopfaggregat – und Pläne und Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen heruntergeladen werden könnten. Toleranzen und weitere Angaben ergäben sich auch aus weiteren im Internet zugänglichen Unterlagen, wie z.B. einer Ausschreibung der indischen O. Auch könnten sämtliche Bauteile von Drittanbietern bezogen werden, um daraus ein vollständiges Aggregat zu bauen. Auch in sonstiger Weise seien Pläne der Klägerin verfügbar. So seien der Beklagten beispielsweise im März 2016 insgesamt sechs Ordner mit Unterlagen zu der Stopfmaschine „##-#6“ durch den Kunden „X3“ übergeben worden, die die Beklagte mit ihrer Technologie habe umbauen sollen. Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen der Klägerin würden auch sonst außerhalb von Lizenzbeziehungen weitergegeben. Insoweit verweist die Beklagte darauf, dass ihr durch die E2 unstreitig mit E-Mail vom 11.11.2014 und vom 08.03.2017 Pläne der Klägerin übermittelt wurden (die allerdings nicht die hier maßgeblichen Bauteile betrafen).

Mit näheren Ausführungen hat die Beklagte behauptet, dass zahlreiche Mitbewerber (z.B. J und B und „D2“) seit Erlöschen des Patentschutzes Stopfaggregate anböten, die dem Aggregat der Klägerin optisch und technisch – auch in der Funktionsweise – entsprächen. Zahlreiche Hersteller böten zudem Pickelarme, Schwenklager und Pickelhalter als Einzelteile an, die mit den Bauteilen der Klägerin baugleich seien und sowohl in den Stopfaggregaten der Klägerin und von J und B verwendet werden könnten. Auch weil eine Vielzahl unterschiedlicher Unternehmen die Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung in exakt der gleichen Ausgestaltung wie die Klägerin anböten und zum Teil in von ihnen hergestellte Stopfaggregate verbauten, ordne der Verkehr diese Bauteile nicht der Klägerin zu. Daher hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass es an einer wettbewerblichen Eigenart fehle. Das angeblich nachgeahmte Stopfaggregat der Klägerin sei nur eines von vielen und steche nicht aus der Vielzahl der von der Klägerin angebotenen Aggregate heraus. Mit Nichtwissen hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin bestritten, dass sie seit 2011 – mit einem Marktanteil von 83 % – als Stopfaggregat ausschließlich das streitgegenständliche Aggregat nach Deutschland geliefert habe.

Zur Widerklage:

Weiterhin hat die Beklagte mit näheren Ausführungen behauptet, dass die am 19.05.2017 durch das Landgericht Münster in dem Verfahren 021 O 39/17 erlassene einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen worden sei. Die einstweilige Verfügung sei wegen Fehlens eines Verfügungsgrundes aber auch in materieller Hinsicht von Anfang an ungerechtfertigt. Dies habe die Klägerin gewusst. Die Vollziehung auf der Messe sei gezielt erfolgt, um die Beklagte zu schädigen. Durch die Entfernung der Werbematerialien und das Abdecken des Aggregats – als „Herz“ der ausgestellten Maschine – sei der Messeauftritt praktisch während der Hälfte der Dauer der „iaf“ entwertet worden. Von der Klägerin begehrt sie einen Teilschadensersatz, den sie mit 60.000,00 € („etwa“ 40 % der behaupteten Aufwendungen für Standfläche Messestand, Werbematerialien, Transport und Transportversicherung i.H.v. 144.950,82) bemisst. Primär beruft sich die Beklagte zur Bezifferung des Anspruchs auf die von ihr behaupteten kosten für die Standfläche i.H.v. 17.273,23 € und kosten für den Messestand i.H.v. 39.550,00 € und 3.176,68 €, hilfsweise auf die übrigen Schadenspositionen in der dargelegten Reihenfolge.

Mit einem der Klägerin am 04.12.2017 zugestellten Schriftsatz hat die Beklagte Widerklage erhoben.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %punkten ü.B.Z. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Insoweit hat die Klägerin mit näheren Ausführungen die Auffassung vertreten, dass die Widerklage bereits unzulässig sei. Auch dem Grunde nach komme ein Anspruch nicht in Betracht. Dazu hat sie ausgeführt, dass die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen und vollzogen worden sei und gerügt, dass substantiierter Vortrag zur Höhe des Anspruchs fehle.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme von Lichtbildern und Videos und durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. C2 gem. Beweisbeschluss vom 07.03.2019 (Bl. 1233 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2019 (Bl. 1603ff d.A.) Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Landgerichts auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Parteien jeweils wechselseitig mit der Berufung.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge zur Sache weiter. Die im Tatbestand erstinstanzlich aufgenommenen Anträge nach § 16 GeschGehG sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass im Rahmen der rechtlichen Bewertung des § 4 Nr. 3 UWG auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei. Fehlerhaft habe sich das Landgericht auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es die betreffenden Feststellungen selbst treffen könne, obwohl es nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehöre.

Auch bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart habe das Landgericht den zutreffenden rechtlichen Maßstab verkannt. Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Klägerin durch das Angebot von „Konkurrenzprodukten“ geschwächt werde. Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang etwaige Konkurrenzprodukt am deutschen Markt – auf den allein abzustellen sei – vertreten seien, habe das Landgericht nicht getroffen. Nur solche Produkte, die in großem Umfang am Markt erschienen, seien aber überhaupt potentiell geeignet, die Verkehrswahrnehmung zu beeinflussen und gegebenenfalls die wettbewerbliche Eigenart eines Produktes zu schwächen. Zu Unrecht habe das Landgericht streitigen Vortrag der Beklagten zum Angebot von vergleichbaren Produkten der (angeblichen) Konkurrenten J, „D2“ (bzw. „1. Mai Maschinenfabrik D2“) und B als unstreitig qualifiziert, was die Klägerin näher ausführt.

Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, das Angebot von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin habe dessen wettbewerbliche Eigenart geschmälert. Vielmehr steigere der Vertrieb von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin dessen Bekanntheit.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe das Auslaufen des Patents die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Deutschland nicht geschmälert. Die wettbewerbliche Eigenart sei unabhängig von etwaigen Sonderschutzrechten zu beurteilen.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Frage der Nachahmung seien nicht tragfähig. Bereits erstinstanzlich habe die Klägerin ihre Ansprüche im Haupt – und im 2. Hilfsantrag darauf gestützt, dass die Beklagte gemäß § 4 Nr. 3c) UWG die für die Nachahmung des streitgegenständlichen Aggregats erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen unredlich erlangt habe. In den Entscheidungsgründen habe das Landgericht dagegen fehlerhaft auf eine – insoweit nicht relevante – Herkunftstäuschung abgestellt.

Maßgeblich sei allein, ob ein im Wesentlichen übereinstimmender Gesamteindruck bestehe. Den rechtlichen Maßstab für die Bewertung der Nachahmung der Aggregate habe das Landgericht auch insoweit unzutreffend bestimmt. Verschiedentlich habe das Landgericht darauf abgehoben, dass bei den sehr großen und schweren Maschinen „Teile im Detail stark verändert“ seien. Zudem habe es wesentlich auf kaum wahrnehmbare, kleinste Abweichungen abgestellt. Fehlerhaft habe das Landgericht dementsprechend nicht die zahllosen prägenden Übereinstimmungen zum Mittel – und Ausgangspunkt seiner Feststellungen gemacht, sondern primär auf nicht im Erinnerungseindruck haftende Detailabweichungen abgestellt, ohne zu begründen, warum diese – und nicht die großen Übereinstimmungen – den Gesamteindruck prägen. Unzutreffend sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass Bauteile, die (auch) eine technische Funktion erfüllten, für die Bewertung von wettbewerblicher Eigenart und Nachahmung nicht oder nicht im selben Umfang wie sonstige Bauteile zu berücksichtigen seien. Unstreitig – und auch vom Sachverständigen so bestätigt – seien bei den Aggregaten abweichende technische Gestaltungen möglich und würden von anderen Wettbewerbern auch eingesetzt.

Zu Unrecht habe das Landgericht in seiner Entscheidung bezüglich der Nachahmung ganz maßgeblich auf die (angeblich) unterschiedliche Farbgebung der Aggregate abgestellt. Insoweit habe das Landgericht relevanten Vortrag der Klägerin übergangen. Dazu verweist die Klägerin darauf, dass sie unbestritten vorgetragen habe, dass sie je nach Kundenwunsch die Aggregate in unterschiedlichen Farben – einschließlich blau – anbiete. Damit scheide die Farbgebung als Unterscheidungskriterium zwischen den Aggregaten aus. Aus Sicht der angesprochenen, fachkundigen Verkehrskreise stelle sich die Farbe ohnehin nicht als Unterscheidungsmerkmal dar.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Anspruchsvoraussetzung der unredlichen Erlangung von Kenntnissen seien fehlerhaft. Schon im Ausgangspunkt habe das Landgericht unzutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin nicht hinreichend dargelegt und bewiesen habe, dass die Beklagte noch immer über die streitgegenständlichen Unterlagen verfüge, die sie nicht weiterverwenden bzw. weitergeben solle. Selbst die Beklagte habe aber nicht behauptet, dass sie – nachdem sie die Unterlagen der Klägerin ursprünglich in ihrem Besitz hatte – den Zugang zu den Informationen später aufgegeben oder verloren habe. Es gebe keine Grundlage dafür, von der Klägerin den Gegenbeweis zu einem nicht einmal von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt zu verlangen.

Aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen C2, dem Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. C3 und letztlich sogar aus der von der Beklagten beauftragten Stellungnahme von I4 ergebe sich, dass die Beklagte für die technischen Zeichnungen ihres Aggregats auf die technischen Zeichnungen der Klägerin zurückgegriffen habe. Die Angaben aus den Zeichnungen der Klägerin seien daher in den Zeichnungen für das Aggregat der Beklagten verkörpert. Diese technischen Zeichnungen würden von der Beklagten auch für die Produktion ihres Aggregats verwendet. Damit sei auch eine Verwendung der Zeichnungen der Klägerin dann noch gegeben, wenn die Beklagte die Originale nach Übernahme der Informationen in Verdunkelungsanlagen vernichtet oder beiseitegeschafft haben sollte.

Die Wechselwirkung zwischen den Tatbestandsmerkmalen der wettbewerblichen Eigenart, der Nachahmung und den besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen habe das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt und keine Feststellungen dazu getroffen. Auch eine Prüfung von Ansprüchen nach dem GeschGehG habe das Landgericht nicht vorgenommen, obwohl dies nach der aktuellen Gesetzeslage geboten gewesen sei.

Da die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts fehlerhaft und unvollständig seien, sei eine erneute Tatsachenfeststellung geboten.

Fälschlich habe das Landgericht als unstreitig unterstellt, dass die Bauteile Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager des Aggregats der Beklagten „deutlich schwerer und größer“ ausgestaltet seien als beim Aggregat der Klägerin. Diese Feststellung sei nicht nur nicht unstreitig, sie widerspreche auch den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen C2, der ausgeführt habe, die Bauteile der Beklagten seien „etwas größer und schwerer“. Dies sei „schwer erkennbar“ und es handele sich um „geringfügige Unterschiede“, die eine „vernachlässigbare Rolle spielen“. Mit näheren Ausführungen greift die Klägerin insoweit auch die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen zum Gewicht der Bauteile an und behauptet weiter, dass sich die Bauteile optisch im Gesamteindruck nicht unterschieden.

Wie die Klägerin mit dem erstinstanzlich gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag gerügt habe, habe die Beklagte auch nicht behauptet, „Reverse Engineering“ mit 3D-Scannern betrieben zu haben. Auch die Verwendung eines „3D-Koordinatenmessgeräts“ habe die Beklagte nicht behauptet. Soweit das Landgericht angenommen habe, eine Ermittlung von Maßen sei „problemlos“ und „insbesondere“ durch „3D-Koordinatenmessgeräte“ möglich gewesen, habe es fehlerhaft streitigen Vortrag der Beklagten seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt.

Überdies habe das Landgericht auch den erhobenen Sachverständigenbeweis in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewürdigt, wozu die Klägerin umfangreiche Ausführungen macht. Zu Unrecht und ohne Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Beweismittel habe das Landgericht daher festgestellt, dass die Klägerin nicht ausreichend dargelegt und bewiesen habe, dass die Beklagte die technischen Zeichnungen der Klägerin verwendet habe. Auch dazu trägt die Klägerin umfangreich vor.

Die Feststellungen des Landgerichts zur wettbewerblichen Eigenart seien – unabhängig von den fehlerhaften Tatsachenfeststellungen – widersprüchlich und unzutreffend. Wie das Landgericht zu der Erkenntnis gelangt sei, dass die wettbewerbliche Eigenart im „unteren Bereich“ anzusiedeln sei, sei selbst auf Grundlage der Feststellungen zu den stärkenden und schwächenden Faktoren nicht nachvollziehbar.

Keine der Parteien habe zudem im Verfahren behauptet, dass die Bauteile des Aggregats der Beklagten so ausgestaltet werden müssten, um den Einbau in die Maschinen der Klägerin zu ermöglichen. Um den Vertrieb von Ersatzteilen für das Aggregat der Klägerin sei es der Beklagten gerade nicht gegangen. Vielmehr habe die Beklagte wiederholt darauf hingewiesen, dass gewisse Maße übernommen worden seien, um das gesamte Aggregat in die Stopfmaschine der Klägerin einbauen zu können. Entgegen der Feststellungen des Landgerichts beruhten die Übereinstimmungen der Bauteile Pickelarm, Pickelhalter und Schwenklager gerade nicht auf Kompatibilitätserwägungen. Damit bestehe auch keine Berechtigung, die Teile gleich zu gestalten.

In hohem Maße widersprüchlich seien auch die Feststellungen zur Verwertung der Unterlagen der Klägerin durch die Beklagte, was die Klägerin ebenfalls vertieft ausführt.

Auch die behauptete Verwendung der technischen Zeichnungen der Klägerin für weitere Bauteile des Aggregats sei vollkommen unberücksichtigt geblieben, obwohl diese ausdrücklich Gegenstand der Hilfsanträge gewesen seien. Feststellungen fehlten vollständig. Selbst die Beklagte habe zudem eigeräumt, dass diese Teile auch äußerlich sichtbar seien. Die planmäßige Verwendung der technischen Zeichnungen der Klägerin durch die Beklagte werde nicht zuletzt dadurch belegt, dass die Beklagte das Aggregat in wesentlichen Teilen „bis zur letzten Unterlegscheibe“ auf Grundlage der klägerischen Zeichnungen nachgebaut habe. So erhöhe sich der unrechtmäßig erlangte wirtschaftliche Vorteil der Beklagten beträchtlich.

Im Zusammenhang mit der vom Landgericht festgestellten „deutlich geringeren Geräuschentwicklung“ merkt die Klägerin an, dass diese Behauptung der Beklagten erstinstanzlich unstreitig geblieben sei, weil sie diesem Umstand keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen habe. Dies sei auch aus ihrem Vortrag deutlich geworden. Insoweit vertritt sie die Auffassung, dass das Landgericht darauf hätte hinweisen müssen, dass auch die Geräuschentwicklung für die Entscheidung maßgeblich sein könnte. In diesem Fall hätte die Klägerin die geringere Geräuschentwicklung beim Aggregat der Beklagten bestritten und – wie nunmehr nachgeholt – (unter Verwahrung gegen die Darlegungs- und Beweislast) Beweis angeboten.

Übergangen habe das Landgericht auch den Vortrag, dass im Rahmen der Durchsuchung bei der Beklagten selbst Unterlagen der Klägerin sichergestellt worden seien. Insoweit verweist sie auf die sichergestellten Handzeichnungen. Ferner habe das Landgericht auch den Vortrag der Klägerin zur planvollen Entwendung von Unterlagen der Klägerin durch die Geschäftsführer der Beklagten nicht berücksichtigt, obwohl die Klägerin zahlreiche Indizien für den lange geplanten Diebstahl ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dargelegt habe.

Prozessordnungswidrig seien auch weitere Beweisangebote der Klägerin übergangen worden. Sie habe zum Beweis der Mitnahme und der unbefugten Verwertung der Konstruktionspläne u.a. den Zeugen X2 angeboten. Dieser könne aus eigener Wahrnehmung – insbesondere zu in den Büroräumlichkeiten der Beklagten befindlichen Plänen der Klägerin und zu Ordnern mit Unterlagen der Klägerin bei M aussagen. Selbst wenn es sich bei dem Zeugen – wie vom Landgericht angenommen – um einen Zeugen vom Hörensagen gehandelt haben sollte, habe von der Vernehmung nicht abgesehen werden dürfen.

Das Vorgehen gegen die K GmbH und Herrn L belegen – nach Auffassung der Klägerin (eindrucksvoll) -, dass sie Hinweise auf Verletzung der Vertraulichkeit ihrer geheimen Unterlagen stets verfolge und die Geheimhaltung durch angemessene Maßnahmen sicherstelle. Der Sachverhalt rund um die Übersendung der technischen Zeichnungen der Klägerin an die Beklagte stelle sich so dar, dass Herr L Zeichnungen der Klägerin zum Zwecke der Weitergabe in das System seiner Arbeitgeberin (K) geladen habe, welche die Daten weder nutzte, noch überhaupt in Besitz gehabt habe. Diese habe er kommentarlos an die Beklagte übersandt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 30.10.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster

1.

der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch folgende Merkmale auszeichnen:

– einzeln schwenkbare Stopfpickel, die in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert sind,

– Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind,

– Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms

wie nachfolgend in Anlage K71 wiedergegeben:

und/oder wie wiedergegeben auf dem Lichtbild Bl. 1417 der Akten;

hilfsweise

1. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c) 235

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere das nachfolgend und in Anlage K 71 wiedergegebene Stoppaggregat herzustellen und zu vertreiben:

und/oder wie auf dem Lichtbildblatt 1417 der Akten;

höchst hilfsweise (2. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1)

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52)

ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die nachfolgend und in der Anlage K 72 wiedergegebenen Bauteile, insbesondere als Bestandteile von Stopfaggregaten für Gleisstopfmaschinen, herzustellen und zu vertreiben:

a) Pickelarm wie nachfolgend wiedergegeben

äußerst hilfsweise (3. Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1):

der Beklagten wird untersagt, die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen der Klägerin betreffend

a)

einen Pickelarm (W##.##61, W##.##62) (Anlage K 21/2),

b)

ein Schwenklager (W##.##01, W##.##02, UD##.##11; UD##.##12) (Anlagen K 24/2, K 49),

c)

einen Pickelhalter (CU.##.##3/##4) (Anlage K 52),

d)

einen Pickelarmbolzen (W##.##82) (Anlage K 41/1),

e)

eine Büchse (2E##.#10) (Anlage K 42/1),

f)

eine Achse (UD##.##51) (Anlagen K 44, K 53/1),

g)

einen Bolzen (W##.##3-A) (Anlage K 53/3),

h)

eine Unterlegscheibe (G##.#4) (Anlage K 53/5),

i)

einen Pleuelbolzen (G##.#3) (Anlage K 53/6),

j)

eine Lagerbüchse (CU##.#08) (Anlage K 53/8),

k)

eine Druckscheibe (2E##.#11) (Anlage K 53/10),

l)

einen Distanzring (W##.##40) (Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E##.#2A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G##.#6B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL##.#1) (Anlage K 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL##.#6E) (Anlage K 53/51)

in identischer Form zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder zu veröffentlichen.

2.

Der Beklagten für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, anzudrohen;

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden;

4.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziff. 1 beschriebenen Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über

a)

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, 324

b)

die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren, sowie

c)

über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

5.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Rechnung zu legen über Art und Umfang der in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich folgendes ergibt:

a)

die mit den in Ziff. 1 beschriebenen Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie

b)

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit umfangreichen Ausführungen gegen die Berufung der Beklagten.

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens die Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag weiter. Dazu behauptet sie erneut mit näherer Darlegung, dass die einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen worden sei. Durch ihre Vorgehensweise habe die Klägerin gezeigt, dass es ihr um eine möglichst große Schädigung der Beklagten gegangen sei. Für die Messe seien Aufwendungen in Höhe von 144.950,82 € nachgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Beklagten ein Anspruch aus § 945 ZPO zu. Unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stehe ihr auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Zu Unrecht stelle das Landgericht darauf ab, dass die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, welche Aufwendungen nutzlos geworden seien. Bereits erstinstanzlich habe sie dazu vorgetragen, dass sie einen pauschalen Betrag von 60.000,00 € als Schadensersatz fordere. Dabei handele es sich um den Anteil der Gesamtaufwendungen, der nach ihrer Einschätzung durch die Vollziehung der ungerechtfertigten einstweiligen Vollziehung frustriert worden sei. Wie sie zu dieser Schätzung gelangt sei, habe sie substantiiert dargelegt. Der Messestand sei während etwa der Hälfte der Dauer insgesamt entwertet und weitgehend funktionslos gewesen. Zwar seien die übrigen Teile der Stopfmaschine zugänglich, ohne Stopfaggregat sei die Maschine aber praktisch unverkäuflich und für den Messebesucher von allenfalls geringem Interesse gewesen. Tatsächlich seien die Aufwendungen auch deutlich höher als die konkret nachgewiesenen 144.950,82 €.

Auch stehe der Beklagten ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Damit habe sich das Landgericht überhaupt nicht befasst. Tatsächlich stelle das Verhalten der Klägerin jedoch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.

Da die Frage, ob im Rahmen des § 945 ZPO frustrierte Aufwendungen als Schadensersatz erstattungsfähig seien, höchstrichterlich nicht geklärt sei, regt die Beklagte die Zulassung der Revision an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 30.10.2019 abzuändern, soweit die Widerklage der Beklagten abgewiesen wurde und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.12.2017 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit näheren Ausführungen verteidigt sie das angefochtene Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

II.

Die zulässigen Berufungen der Parteien haben jeweils in der Sache keinen Erfolg.

A. Berufung der Klägerin

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Entgegen der (umfangreich dargelegten) Auffassung der Beklagten ist die Fassung der Klageanträge nicht zu beanstanden. Insbesondere sind die Unterlassungsanträge durch Bezugnahmen und bildliche Wiedergaben eindeutig hinreichend konkretisiert und genügen den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ferner ist die Klägerin unzweifelhaft auch prozessführungsbefugt. Dies folgt bereits daraus, dass sie behauptet, selbst Inhaber der geltend gemachten Rechte zu sein. Die Tatsache, dass sie in Deutschland nur (vollständige) Gleisbaumaschinen und keine einzelnen Stopfaggregate vertreibt, ändert daran nichts.

In der Sache hat das Landgericht die Klage jedoch zu Recht abgewiesen.

1. Hauptantrag Unterlassung

Der mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.

a)

Der Anspruch könnte zunächst aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3c) UWG folgen. Die Voraussetzungen der vorgenannten Anspruchsgrundlage sind jedoch nicht erfüllt. Danach kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 UWG). Unzulässig sind unlautere Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt wiederum, wer u.a. Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat (§ 4 Nr. 3c) UWG).

aa)

Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 197/15 = GRUR 2017, 734 m.w.N.). Nach dem auf Grundlage des Klägervortrags maßgeblichen Zeitpunkt der in Rede stehenden Zuwiderhandlung vor dem 31.12.2012 (Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Gesellschafter der Beklagten bei der Klägerin) ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3a) bis c) UWG (BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel, Urteil vom 4. Mai 2016 – I ZR 58/14 = GRUR 2017, 79 Rn. 39 – Segmentstruktur).

bb)

Das Anbieten, Bewerben und Vertreiben der Stopfaggregate stellt unzweifelhaft eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, zumal es sich um die Handlung eines Unternehmens handelt (vgl.: Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Auflage § 4 Rn. 3.18). Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch aktivlegitimiert. Ansprüche aus wettbewerblichem Leistungsschutz sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der Ware. Hersteller ist, wer das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (BGH, Urteil vom 02.12.2015 – I ZR 176/14 = GRUR 2016, 713 – Hernhuter Stern m.w.N.). Damit kommt es – entgegen der nunmehr von der Beklagten vertretenen Auffassung – nicht darauf an, dass die Klägerin das Aggregat nur verbaut in Gleisbaumaschinen – und nicht isoliert als Ersatzteil – vertreibt.

cc)

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3c) UWG besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt und er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie der Unlauterkeit der Kenntniserlangung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründenden Umstände zu stellen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. u.a. BGH, Urteil vom14.09.2017 – I ZR 2/16 = GRUR 2017, 1332 = GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 197/15 = GRUR 217, 734 – Bodendübel, Urteil vom 02.12.2015 – I ZR 176/14 = GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 107/13 = GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I; jew. m.w.N.).

(1)

Nur Leistungsergebnisse mit wettbewerblicher Eigenart genießen Nachahmungsschutz. Dieses von der Rechtsprechung zu § 1 UWG (1909) entwickelte Schutzerfordernis kommt zwar nicht im Wortlaut des § 4 Nr. 3 zum Ausdruck, aus der Gesetzesbegründung ergibt sich aber, dass insoweit keine Änderung gegenüber der früheren Rechtslage beabsichtigt war (vgl. Begr. RegE 2004 zu § 4 Nr. 9, BT-Drs. 15/1487; BGH GRUR 2012, 58 – Seilzirkus, Köhler a.a.O. Rn. 3.24 m.w.N.).

(aaa)

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, jew. m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Gerade diese müssen also geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf eine Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, Urteil vom 06.05.1999 – I ZR 199/96 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt – unabhängig von der Anzahl der Merkmale – von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, Urteil vom 24.01.2013 – I ZR 136/11 =GRUR 2013, 951 – Regalsystem, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f).

(bbb)

Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend (vgl. BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, jew. m.w.N., Köhler a.a.O. Rn. 3.24f), nicht etwa eine zergliedernde und auf einzelne Elemente abstellende Betrachtung (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 32 – LIKEaBIKE). Grundsätzlich kann sich der Verkehr nur an äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren (BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14 = GRUR 2016, 720 – Hot Sox). Der Gesamteindruck kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I, GRUR 2016, 730 Rn. 33 – Herrnhuter Stern). Dabei können einzelne Gestaltungsmerkmale für sich oder zusammen die Eigenart verstärken oder begründen (BGH, Urteil vom 28.05.2009 – IZR 124/06 = GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Das Gericht kann auch Merkmale heranziehen, die in der Klageschrift nicht gesondert benannt sind, sofern das Produkt selbst vorgelegt oder – wie hier – bildlich wiedergegeben wird (vgl. dazu: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 WRP 2019, 1055 Rn. 37, Köhler a.a.O. Rn. 3.33).

(ccc)

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich aus seinen ästhetischen Merkmalen (Formgestaltung; Design) ergeben (BGH GRUR 1984, 453 f. – Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1985, 876 (877) – Tchibo/Rolex I). Es kommt darauf an, ob die ästhetischen Merkmale in ihrer Kombination, ggf. auch mit technisch bedingten Merkmalen (BGH GRUR 2013, 951 Regalsystem), dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht (BGH GRUR 2013, 951– Regalsystem; Köhler a.a.O. Rn. 3.27 m.w.N.). Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen oder vom Durchschnitt in einem Maße abheben, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt (BGH GRUR 2006, 79– Jeans I; Köhler a.a.O. Rn. 3.27).

Technisch notwendige Merkmale können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendig ist eine Gestaltung, wenn der erstrebte technische Erfolg nur durch das übernommene Gestaltungselement und nicht auf andere Weise erreicht werden kann (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon, Urteil vom 8. Dezember 1999 – I ZR 101/97 = GRUR 2000, 521, 523 f. Modulgerüst I). Der technische Erfolg beurteilt sich nach der technischen Funktion des Erzeugnisses im Hinblick auf den konkreten Gebrauchszweck (vgl. BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14 =  GRUR 2016, 720  – Hot Sox). Eine für den Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale ist aber nicht gleichbedeutend mit einer technisch notwendigen Gestaltung (BGH GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; Köhler a.a.O. Rn. 328f). Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Technisch nicht notwendige, sondern technisch lediglich bedingte, aber ohne Qualitätseinbußen frei austauschbare Gestaltungsmerkmale können eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I). Der Vergleich mit anderen marktgängigen, denselben technischen Zweck erfüllenden Produkten kann zeigen, dass die Ausgestaltung der technischen Merkmale für sich genommen oder zumindest in ihrer Kombination nicht technisch notwendig ist (BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2015, 909 Rn. 24 – Exzenterzähne I).

Auch ein ehemals patentrechtlich geschütztes Element eines Erzeugnisses kann diesem daher wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn die konkrete Gestaltung dieses Elements technisch nicht notwendig ist, sondern durch eine frei wählbare und austauschbare Gestaltung, die denselben technischen Zweck erfüllt, ersetzt werden kann, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind (vgl. BGH, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I m.w.N.). Insbesondere können nicht nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig sind  (vgl. BGH, GRUR 2017, 734 – Bodendübel unter Hinweis auf das Urteil vom 28. 01.1988 – I ZR 34/86 = GRUR 1988, 385, 386 f. – Wäsche-Kennzeichnungsbänder, vgl. auch: BGH, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne I m.w.N.).).

Eine Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale kann ebenso wie eine Kombination technischer und ästhetischer Merkmale der Formgestaltung wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH,  GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon,  GRUR 2015, 909 Rn. 19 – Exzenterzähne, Köhler a.a.O. Rn. 3.28). Maßgebend ist der Gesamteindruck (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 34 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 19– Einkaufswagen III).

(ddd)

Danach ist festzustellen, dass dem Stopfaggregat der Klägerin grundsätzlich eine wettbewerbliche Eigenart zukommt, die mindestens durchschnittlich ist.

Maßgebend für die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist die Verkehrsauffassung (BGH WRP 2012, 1179 Rn. 19 – Sandmalkasten, Köhler a.a.O. Rn. 3.33). Abzustellen ist daher auf das Verständnis der angesprochenen Fachkreise – hier der am Erwerb von Gleisstopfaggregaten interessierten Abnehmer. Dabei handelt es sich ersichtlich um einen mit besonderer Fachkenntnis ausgestatteten und spezialisierten Kundenkreis. Dennoch kann der ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befasste Senat unter Berücksichtigung des dargelegten Sach- und Streitstandes die entsprechende Feststellung wettbewerblicher Eigenart aus eigener Sachkunde feststellen, obwohl die Mitglieder des Spruchkörpers ersichtlich nicht unmittelbar zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. dazu: BGH GRUR 2006, 79 Rn. 27 – Jeans I; Senat, Urteil vom 16.06.2015 – 4 U 32/14 = WRP 2015, 1374 – Le Pliage, OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 GRUR-RR 2014, 336 (339)).

Dabei hat der Senat den unstreitigen Sachvortrag zu Grunde zu legen, dass es sich bei dem Stopfaggregat um das „Herz“ der Gleisbaumaschine handelt, dem die angesprochenen fachkundigen Abnehmer ganz besondere Aufmerksamkeit entgegenbringen. Die Klägerin ist weltweit eine der marktführenden Anbieter von Gleisbaumaschinen und Stopfaggregaten. Alle von ihr angebotenen Universalstopfaggregate sind unstreitig ähnlich gestaltet und weisen als charakteristische Merkmale schwenkbare Stopfpickel auf, deren Schwenkbarkeit durch am Pickelarm angeordnete Hydraulikzylinder erreicht wird. Die Aggregate sind alle mit Pickelarmen ausgestattet, die mittels Exzenterwelle in Vibration versetzt werden.

Da sich die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben muss, kann für die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Klägerin nicht auf den sog. Stopfkasten und die (auch von der Klägerin i.E. nicht in Abrede gestellte) grundsätzlich gelbe Farbgebung des Aggregats abgestellt werden. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. dazu: BGH GRUR 2007, 795 – Handtaschen, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD, Köhler a.a.O. Rn. 3.24f). Eine Übernahme der Gestaltung des Stopfkastens oder der Farbe ist aber gerade nicht erfolgt. Insoweit setzen sich die Parteien zwar kontrovers über die (grundsätzliche) Farbgestaltung der klägerischen Aggregate auseinander, eine Übernahme der grundsätzlichen und den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten Farbgestaltung durch die Beklagte behauptet die Klägerin aber gerade nicht.

In Bezug auf die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart des gesamten Aggregats kann auch nicht auf die „Kleinteile“ abgestellt werden, da diese teilweise schon nicht äußerlich sichtbar sind. Wie diese das Gesamtbild prägen sollten, erschließt sich nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass diese für sich genommen oder in Zusammenhang mit den sonstigen – angeblich übernommenen Gestaltungselementen – überhaupt maßgeblich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Klägerin, dass diese jedenfalls teilweise sichtbar sein sollen. Eine Prägung des Gesamtbildes ist jedenfalls nicht feststellbar.

Im Ergebnis ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei den gestaltprägenden Elementen Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalterung um technisch nicht notwendige Gestaltungselemente handelt, soweit es darum geht, überhaupt ein Konzept für das Stopfen der Gleise zu erreichen. Ein Rückgriff auf die entsprechenden (und insoweit auch nicht angegriffenen) Feststellungen des Sachverständigen erübrigt sich damit in diesem Zusammenhang. Da die Beklagte ausdrücklich erklärt hat, dass es nicht ihr Geschäftsmodell sei, Ersatzteile für die Klägerin herzustellen und zu vertreiben, kann die technische Notwendigkeit sich nicht daran orientieren, ob die Fertigungsteile der Beklagten mit denen der Klägerin kompatibel sind.

(eee)

Für das Ausmaß der – im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart bedeutsamen Bekanntheit kann es eine Rolle spielen, welchen Marktanteil und welche werbliche Präsenz das Produkt hat und wie lange es auf dem Markt ist (BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 24 – Einkaufswagen III; BGH WRP 2015, 1090 Rn. 28 – Exzenterzähne: jahrelanger Vertrieb). In diesem Zusammenhang ist damit nach Auffassung des Senats unerheblich, ob – wie die Beklagte behauptet, einzelne Mitbewerber Stopfaggregate (auch in Deutschland) anbieten, die denen der Klägerin sehr ähnlich sein sollen („D2“, bzw. „1. Mai Maschinenfabrik D2“, B, N, J). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es tatsächlich weltweit neben den Parteien nur zwei weitere große Anbieter (I und N) in diesem Bereich gibt. Beim Markt für Gleisstopfaggregate handelt es sich um einen sehr engen und spezialisierten Markt. In der Marktpräsenz dieses sehr eng begrenzten Wirtschaftszweiges spielen die sonstigen Wettbewerber damit im Ergebnis unstreitig keine große Rolle. Auch in diesem Verfahren behauptet die Beklagte i.E. nicht, dass sich die Marktverhältnisse wesentlich verschoben hätten. Entsprechendes Vorbringen zu zunehmender Marktpräsenz der „kleineren“ Konkurrenten fehlt und eine maßgebende Bedeutung für die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auch sonst nicht ersichtlich.

Von den Produkten der in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise bedeutsamen weiteren Mitbewerbern (I und N) unterscheidet sich das Aggregat der Klägerin jedoch aufgrund der gestaltprägenden Elemente unstreitig deutlich. Dies gilt auch, wenn unterstellt wird, dass diese – wie von der Beklagten behauptet – (als technisch nicht notwendige Gestaltungselemente) ebenfalls einzeln schwenkbare Stopfzylinder aufweisen sollten.

Feststellbar ist damit, dass die Klägerin den Markt unstreitig über Jahrzehnte beherrscht und dabei Stopfelemente angeboten hat, die in unterschiedlicher Ausgestaltung – und für die angesprochenen Verkehrskreise – anders als die der relevanten Mitbewerber jeweils die oben dargestellten technischen Eigenschaften aufwiesen. Unabhängig davon, ob es sich – wie von der Klägerin behauptet – bei dem streitgegenständlichen Stopfaggregat um ihr „Flaggschiff“ handelt, kann daher festgestellt werden, dass die technische Gestaltung des Aggregats auf die Klägerin als Herstellerin hinweist.

Ferner ist auch unstreitig, dass die beiden weiteren Haupt-Konkurrenten der Parteien vollständig andere Konzepte verwirklicht haben, die sich auch nach Wahrnehmung der angesprochenen Abnehmer von den Produkten der Klägerin unterscheiden. Die ehemals patentrechtlich geschützten, aber frei wählbaren Gestaltungselemente können daher bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart zu Grunde gelegt werden. Auch insoweit kann offenbleiben, ob die Stopfpickel der beiden Haupt-Mitbewerber einzeln schwenkbar sind. Dies würde ggf. den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin nicht maßgeblich schwächen, da es sich dabei um einzelne übereinstimmende Gestaltungsmerkmale handeln würde, der Gesamteindruck sich aber dennoch unterscheidet (vgl. dazu OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
 GRUR-RR 2015, 441 (443), Köhler a.a.O. Rn. 3.25 m.w.N.).

Zutreffend weist die Klägerin i.ü. auch darauf hin, dass die Tatsache, dass mehrere Unternehmen Ersatzteile (insb. Pickelarm, Schwenklager, Pickelhalter) für die Klägerin fertigen würden, die wettbewerbliche Eigenart nicht schmälert. Dies wäre nur dann ggf. anzunehmen, wenn die Ersatzteile unter eigener „Kennung“ der Ersatzteilfabrikanten vertrieben würden und/oder es sich bei den Ersatzteilen mittlerweile um so gängige Ware handelt, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine Zuordnung zu den Aggregaten nicht mehr vornehmen. Dies ist aber ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.

(2)

Das Stopfaggregat der Beklagten ist aber keine Nachahmung des Aggregats der Klägerin.

(aaa)

Die Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (ebenso BGH, vom 11.01.2018 – I ZR 187/16 = GRUR 2018, 950 – Ballerinaschuh, BGH GRUR 2017, 1135 – Bodendübel, Köhler a.a.O. Rn. 3.34 f m.w.N.).

Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2016, 730 Rn. 47 – Herrnhuter Stern, jew. m.w.N.). Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund seines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2017,  1135 – Leuchtballons, GRUR 2016, 730  – Herrnhuter Stern, Köhler a.a.O. Rn. 3.37). Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (stRspr; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE). Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen. Unerheblich ist es, wenn das Original und die Nachahmung unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die beim bestimmungsgemäßen Gebrauch des Produkts von außen nicht erkennbar sind (Senat, Urteil vom 16.06.2015 – 4 U 32/14 = WRP 2015, 1374 – Le Pliage; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
 GRUR-RR 2014, 287 (290), Köhler a.a.O. Rn. 3.37a).

Das Originalprodukt muss nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein. Bei einer nur teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballons, GRUR 2017, 734 – Bodendübel, GRUR 2016, 730 Herrnhuter Stern, BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, Köhler a.a.O. Rn. 3.34 f m.w.N).

(bbb)

Hinsichtlich der Intensität sind drei Erscheinungsformen der Nachahmung zu unterscheiden (BGH GRUR 2018, 832  Ballerinaschuh, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f): die identische Nachahmung, die nahezu identische Nachahmung und die nachschaffende Nachahmung. Eine identische Nachahmung ist bei einer unveränderten Übernahme anzunehmen. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH GRUR 2018, 950 – Ballerinaschuh, GRUR 2000, 521 (524) – Modulgerüst I; Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Auch bei der nahezu identischen Übernahme gilt allerdings, dass die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer sind als bei der nur nachschaffenden Übernahme (st. Rspr; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 61 – Herrnhuter Stern, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f m.w.N.).

Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente), somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (BGH GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh, GRUR 2007, 795 Rn. 22 – Handtaschen, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
MarkenR 2011, 275 (280); OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
 WRP 2014, 337 Rn. 15). Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
 GRUR-RR 2015, 441 (444); OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
 GRUR-RR 2016, 203 Rn. 50; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
 GRUR-RR 2018, 360 Rn. 36; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
 GRUR-RR 2019, 112 Rn. 52, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f).

(ccc)

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsinteressenten abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (BGH BGH, GRUR 2017,  1135 Rn. 29 – Leuchtballon; Köhler a.a.O. Rn. 3.37a m.w.N.).

Auch insoweit ist daher auf die am Erwerb einer Gleisbaumaschine/eines Stopfaggregats interessierten Verkehrskreise abzustellen. Die Mitglieder des – ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befassten- Senats sind dennoch unter Berücksichtigung des Sachvortrags zur Feststellung der Verkehrsauffassung der angesprochenen Fachkreise in der Lage (vgl: BGH GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft).

Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass es für die Frage der Nachahmung in diesem Sinne nicht auf eine Übereinstimmung/Auswertung des technischen Datenmaterials und Verwendung von ähnlichen/übereinstimmenden Einzelteilen, sondern auf den Gesamteindruck des Aggregats ankommt. Damit ist nicht entscheidend, in welchem Maße sich die – im Rahmen einer technischen Analyse darstellbaren – Fertigungsdaten u.ä. ähneln.

(ddd)

Im – rein optischen – Vergleich stellen sich die Aggregate jeweils wie folgt dar: (linke Seite – Aggregat der Klägerin; rechte Seite: Aggregate der Beklagten)

Eine identische Nachahmung liegt ersichtlich nicht vor und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.

Eine nahezu identische Nachahmung scheitert daran, dass zwar Gestaltungsmittel des Aggregats der Beklagten übernommen wurden, diese begründen aber jedenfalls nicht die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts (vgl. dazu nochmals: BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil, Köhler a.a.O. Rn. 3.34f).

Da der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. dazu nochmals:  vgl. BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE), kommt es zunächst nicht auf mögliche Unterschiede in der Linienführung und der Materialdicke der Schwenklager, der Pickelverdrehsicherung, Gewindebohrungen und angegossene Befestigungslaschen oder das Gewicht der einzelnen Bauteile an.

Vielmehr ist im Ansatz darauf abzustellen, dass die angesprochenen Fachkreise dem Aggregat selbst in seiner Gesamtheit eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegenbringen, da dessen Funktionsweise eine ganz maßgebliche Bedeutung hat. Prägend für den Gesamteindruck ist dabei nicht maßgeblich die reine Optik, sondern die Art und Weise, wie sich die in diesem Zusammenhang allein entscheidende Technik darstellt.

Unstreitig ist schon aus der Gestaltung des sog. Stopfkastens für die angesprochenen Fachkreise ganz offensichtlich, dass das Aggregat der Beklagten – anders als das Aggregat der Klägerin – nicht über den herkömmlichen Exzenterantrieb, sondern über einen hydraulischen Antrieb verfügt. Dies stellt – ebenfalls unstreitig – im Vergleich zu der seit Jahrzehnten üblichen Antriebsart eine grundlegende Änderung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den angesprochenen Verkehrskreisen die genaue Funktionsweise des Hydraulikantriebs bekannt ist. Dieser ist als Neuerung zu dem seit Jahrzehnten üblicherweise eingesetzten Antrieb – der es mit sich bringt, dass die Stopfpickel dauerhaft in Vibration versetzt werden – erkennbar und stellt damit für die angesprochenen Verkehrskreise als Hinweis auf eine technische Neuerung ein ganz prägendes Gestaltungsmerkmal dar. Die für die angesprochenen Verkehrskreise bereits aus der optischen Gestaltung des Stopfkastens ersichtliche abweichende Antriebsart prägt die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Beklagten ganz maßgeblich. Damit liegt eine nicht nur eine unerhebliche Abweichung vom Aggregat der Klägerin vor.

Auch eine nachschaffende Nachahmung liegt nicht vor. Es ist nicht feststellbar, dass die Leistung der Klägerin als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wurde (vgl. BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente), und damit eine Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 22 – Handtaschen; BGH GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh, Köhler a.a.O. Rn. 3.37). Obwohl das Aggregat der Beklagten Gestaltungselemente des Aggregats der Klägerin aufweist (Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter), setzt es sich durch andere, für das Aggregat der Beklagten prägende Elemente deutlich davon ab.

Insoweit kann nochmals auf die bereits dargestellten, die wettbewerbliche Eigenart des Aggregats der Beklagten begründenden optischen Unterschiede verwiesen werden. Nach Auffassung des Senats ist vorliegend jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die – durch den Hydraulikantrieb bedingte – abweichende Funktionsweise des Aggregats der Beklagten abzustellen. Maßgeblich ist dabei, dass die interessierten Verkehrskreise eine hohe technische Sachkunde in diesem Bereich besitzen und das Aggregat im Regelfall vor einem geplanten Erwerb im Einsatz besichtigen (was zwischen den Parteien unstreitig ist).

Da der Antrieb mittels Exzenterwelle seit Jahrzehnten üblich ist, ist den angesprochenen, fachkundigen Verkehrskreisen dessen Funktionsweise bekannt. Folglich sind bei einer Inbetriebnahme des Aggregats ganz beträchtliche Unterschiede offenkundig. Die abweichende Antriebsart führt dazu, dass – anders als beim Antrieb durch eine Exzenterwelle – die Vibration der Stopfpickel allein durch Hydraulikzylinder mit jeweils eigenem Hydraulikantrieb erzeugt und die Beistellbewegung bewirkt wird. Da die Vibration gezielt in kurzen zeitlichen Abständen an- und abgeschaltet werden kann, vibrieren die Stopfpickel lediglich im eingetauchten Zustand, nicht jedoch nach dem Herausziehen. Unabhängig davon, ob sich dies im tatsächlichen Einsatz im Vergleich zu dem Antrieb der Klägerin als Vorteil darstellt, tritt diese abweichende Funktionsweise ganz deutlich in den Vordergrund.

In erster Instanz war unstreitig, dass dadurch die Lärmemission beim Stopfen erheblich reduziert wird. Soweit die Klägerin diesen Umstand nunmehr mit der Berufungsbegründung bestreitet, ist das nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, infolge eines Verfahrensmangel im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzung für die Zulassung neuen Vortrags sind nicht erfüllt. Die Klägerin behauptet nunmehr, dass sie die von der Beklagten vorgetragene erheblich geringere Geräuschentwicklung nicht bestritten habe, weil sie diesem Umstand keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen habe. Dies sei auch aus ihrem Vortrag deutlich geworden. Insoweit vertritt sie die Auffassung, dass das Landgericht darauf hätte hinweisen müssen, dass auch die Geräuschentwicklung für die Entscheidung maßgeblich sein könnte. In diesem Fall hätte die Klägerin die geringere Geräuschentwicklung beim Aggregat der Beklagten bestritten und – wie nunmehr nachgeholt – (unter Verwahrung gegen die Darlegungs- und Beweislast) Beweis angeboten. Eine Verletzung der Hinweispflicht gem. § 139 ZPO ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht im Ansatz ersichtlich. Der Senat hat damit eine erheblich geringere Geräuschentwicklung beim Einsatz des Aggregats der Beklagten als unstreitig zu unterstellen.

Unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß der jeweiligen Geräuschentwicklung ist zudem unstreitig, dass die Pickelarme beim Aggregat der Beklagten nicht durchgehend vibrieren. Allein der Umstand, dass das Eintauchen der Pickelarme ohne Vibration erfolgt, bringt unzweifelhaft eine geringere Geräuschentwicklung mit sich. Dies ist für die angesprochenen Verkehrskreise im Zusammenhang mit der abweichenden Funktionsweise des Aggregats auch offensichtlich.

Ferner ist in diesem Zusammenhang auch die höhere Ausschwenkbarkeit der Stopfpickel beim Aggregat der Beklagten zu berücksichtigen. Der mit 90 Grad höher ausschwenkbare Stopfpickel ist im Rahmen der Besichtigung wahrnehmbar und stellt für die angesprochenen Fachkreise einen – im Vergleich zur herkömmlichen Technik und Ausführung – deutlichen Unterschied dar. Das gesteigerte Maß der Ausschwenkbarkeit ist deshalb von Interesse, weil es sich dabei um einen Ansatz handelt, den Einsatz des Universalstopfgeräts im Bereich von Weichen zu erleichtern.

Für die angesprochenen Fachkreise ist auch die – vom Aggregat der Klägerin abweichende – symmetrische Ausführung der Schwenklager und Pickelhalter erkennbar. Insoweit ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der grundsätzlichen Funktionsweise von Stopfaggregaten vertraut sind. Daher ist auch die Kenntnis von dem Umstand, dass einige Bauteile sehr verschleißintensiv sind, vorauszusetzen. Folglich werden die angesprochenen Verkehrskreise auch dem Umstand, dass aus der symmetrischen Ausführung der Bauteile eine vereinfachte Ersatzteilbeschaffung und –lagerung verbunden ist, eine besondere Aufmerksamkeit zukommen lassen.

Auffällig in diesem Zusammenhang ist auch, dass der Antriebszylinder mit (lediglich) zwei an der Konsole des Stopfkastens eingesetzte Befestigungsbolzen eingebaut ist. Im Gegensatz zu dem Aggregat der Klägerin wird so ein einfacher Austausch (ggf. auch vor Ort im Einsatz) ermöglicht. Auch dieser Unterschied ist im Hinblick auf denkbare Wartungs- und Reparaturkosten und auf mögliche Ausfallzeiten in diesem Zusammenhang relevant und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen mit der entsprechenden Aufmerksamkeit bedacht werden.

Insgesamt wurde die sich in dem Aggregat der Klägerin verkörpernde Technik bei dem Produkt der Beklagten ersichtlich fortentwickelt und nicht etwa nur das Produkt der Klägerin nachschaffend und unter Annäherung an das Originalprodukt wiederholt.

(3)

Selbst wenn aber unterstellt würde, dass das Aggregat eine Nachahmung darstellt, lägen auch die weiteren Voraussetzungen des § 4 Nr. 3c) UWG nicht vor, da auch nicht feststellbar ist, dass die Beklagte die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen unredlich erlangt hat.

(aaa)

Zunächst ist klarzustellen, dass die Klägerin ausdrücklich nicht behauptet, dass die Gesellschafter der Beklagten allein aufgrund der früheren Tätigkeit bei ihr Kenntnisse erlangt hätten, die sie in unredlicher Weise (z.B. unter Verstoß gegen eine Konkurrenzklausel o.ä.) bei der Entwicklung des Aggregats zum Einsatz gebracht hätten. Ferner wirft die Klägerin der Beklagten auch nicht vor, dass sie die Kenntnisse in der Zeit nach ihrem Ausscheiden in unredlicher Weise erlangt hat.

(bbb)

Der Vorwurf der Klägerin zielt vielmehr allein darauf ab, dass die Geschäftsführer der Beklagten im Jahr 2012 oder vorher (jedenfalls während ihrer Zeit als Mitarbeiter der Klägerin) als Geschäftsgeheimnisse einzustufende Unterlagen (insb. Zeichnungen) unberechtigt mitgenommen (kopiert), der Beklagten zur Verfügung gestellt und mit diesen Unterlagen als Nachahmung das „Flüsteraggregat“ gebaut haben sollen. Das hat die Klägerin mit umfangreichem Vortrag so dargelegt und die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich so bestätigt.

(ccc)

Diesen Vorwurf hat die Beklagte substantiiert bestritten. Schon mit der Klageerwiderung hat die Beklagte darauf verwiesen, dass sie ihr Aggregat in Zusammenarbeit mit K entwickelt habe. Dort lägen die technischen Zeichnungen mit Maßen und Toleranzen vor. Bereits mit Schriftsatz vom 06.02.2018 hat die Beklagte vorgetragen, dass K im Besitz der „drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen etc.“ sei. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer Herr I2 nochmals erklärt, dass er selbst und auch Herr M umfangreiches Erfahrungswissen eingebracht hätten, wobei z.B. die Toleranzen auch bekannt gewesen seien. Die Bauteile Pickelhalter, Schwenkarm und Pickelarm seien vermessen worden. Bei der Entwicklung seien die – auch bei „K“ – bekannten Schwachstellen berücksichtigt und verbessert worden.

Auf Grundlage des Beklagtenvorbringens erübrigt sich zunächst eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Beklagte die Kenntnis von den entsprechenden Maßen, Toleranzen und sonstigen Werten ggf. durch „Reverse Engineering“ hätte erlangen können. Zwar würde ein unredliches Erlangen im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG nicht vorliegen, wenn die Entwicklung durch das „Reverse Engineering“ erlangt worden wäre, die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte beruft sich jedoch gar nicht darauf. Maßgeblich ist nicht, wie die Kenntnisse zu erlangen gewesen wären, sondern allein, wie die Beklagte tatsächlich die Kenntnisse erlangt hat.

Der dargestellte Vortrag zu der Entwicklung des Aggregats in Zusammenarbeit mit K und auf Grundlage der gemeinsamen Kenntnisse ist durchaus nachvollziehbar und reicht zum Bestreiten des klägerischen Vortrags aus. Die Beklagte war auch nicht – etwa in Erfüllung einer sekundären Darlegungslast – gehalten, noch genauer zu den Umständen der Entwicklung vorzutragen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei kann sich nur dann nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH NJW 2008, 982, Greger in: Zöller, 33. Auflage § 138 Rn. 8a m.w.N.). Nach diesen Maßstäben genügt das Vorbringen der Beklagten. Maßgebend nach dem Klägervortrag sind allein die Umstände, die dazu geführt haben, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich während der Zeit ihrer Anstellung die entscheidenden Pläne der Bauteile verschaffen konnten. Zu den näheren Umständen der Entwicklung des Aggregats in Zusammenarbeit mit K musste die Beklagte daher keine weiteren Einzelheiten darlegen.

Anlass dazu, von der Beklagten im Rahmen der sekundären Darlegungslast weiteren Vortrag zu verlangen, hätte allenfalls dann bestanden, wenn die Klägerin sich das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten (hilfsweise) zu Eigen gemacht hätte. Das kann aber nicht festgestellt werden. Die Klägerin hat sich mit dem Vorbringen der Beklagten umfangreich auseinandergesetzt und bestreitet dieses ausdrücklich. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin auf Nachfrage allein an dem von ihrem erhobenen, oben dargestellten Vorwurf festgehalten.

(ddd)

Ihr Vorbringen hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen. Zunächst ist ein direkter Beweis dafür, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich unrechtmäßig die für die Entwicklung des Aggregats relevanten Pläne und Zeichnungen verschafft und an die Beklagte weitergegeben wurden, nicht geführt oder auch nur angeboten. Die Feststellungen wären allein auf Grundlage eines Indizienbeweises zu treffen. Allerdings lassen hier unstreitige oder bewiesene Hilfstatsachen weder für sich genommen (dazu unter (aaaa) – (cccc)) noch im Rahmen einer Gesamtwürdigung (dazu unter (dddd)) mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss auf die Behauptung der Klägerin zu.

(aaaa)

Im Ansatz ist allerdings festzustellen, dass die Geschäftsführer der Beklagten noch während ihrer Anstellung bei der Klägerin konkrete Pläne für die Gründung eines Konkurrenzunternehmens gehabt haben. Dies belegt allein die Tatsache, dass die Beklagte am 14.11.2012 gegründet wurde und die Arbeitsverhältnisse der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin in engem zeitlichem Zusammenhang jeweils zum 31.12.2012 aufgelöst wurden (M am 10.09.2012 und Herr I2 am 16.11.2012). Die Gründung eines derartigen Unternehmens in Form einer GmbH bedarf unzweifelhaft einiger Planung und Vorbereitung. Damit liegt es sehr nahe, dass es schon vor Beendigung der jeweiligen Arbeitsverhältnisse der Gesellschafter konkrete Planungen für ein Konkurrenzunternehmen – hier die Beklagte – gegeben haben muss. Die Beklagte bestreitet auch lediglich, dass das von der Klägerin aufgefundene Konzept für eine GmbH das Konzept für die Beklagte gewesen sein soll. Die Gründung der Beklagten noch während der Beschäftigung der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin stellt die Beklagte aber gar nicht in Abrede stellen.

Aus dieser damit als unstreitig zu behandelnden Hilfstatsache allein folgt aber nicht, dass die Geschäftsführer der Beklagten damit auch Unterlagen der Klägerin unberechtigt mitgenommen und der Beklagten verschafft haben.

(bbbb)

Die sich aus der Durchsuchung ergebenden Befunde lassen für sich genommen ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen, dass die Geschäftsführer der Beklagten sich während ihrer Anstellung bei der Klägerin unberechtigt die Pläne von den hier entscheidenden Bauteilen verschafft haben.

Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass im Rahmen der Durchsuchungen Zeichnungen für die betreffenden Bauteile weder bei der Beklagten noch bei deren Gesellschaftern aufgefunden wurden.

Sichergestellt wurden diverse technische Zeichnungen der Klägerin bei M. Dazu hat die Beklagte aber auch umfangreich dargelegt, dass dieser die Unterlagen während seiner Anstellung bei der Klägerin erhalten und genutzt habe. Insofern hat die Beklagte z.B. durch Vorlage mehrerer Mails belegt, dass M auch an seine private Mail-Adresse dienstliche Unterlagen erhalten hat. Es kann offenbleiben, ob M ursprünglich in rechtmäßiger Weise in den Besitz der sichergestellten Unterlagen gelangt ist. Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt würde, dass M sich diese Daten unrechtmäßig verschafft hat, könnte aus einer derartigen Hilfstatsache allein nicht der Schluss gezogen werden, dass M sich auch die Zeichnungen für die streitgegenständlichen Bauteile unberechtigt vor Beendigung des Anstellungsverhältnisses verschafft und an die Beklagte weitergegeben hat. Ein derartiger Rückschluss allein auf Grundlage der sichergestellten Unterlagen als Hilfstatsache wäre allenfalls denkbar, wenn die Verwendung der bei M sichergestellten Unterlagen für die Beklagte feststellbar wäre. Das ist allerdings weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die auf einem PC eines Mitarbeiters der Beklagten aufgefundenen „Handzeichnungen“, lassen für sich genommen nicht mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss zu, dass der Zeichnung eine im Sinne des Klägervortrags unzulässig erlangte Originalzeichnung der Klägerin zu Grunde lag. Das wäre nur denkbar, wenn die sichergestellten Handzeichnungen mit einer Zeichnung der Klägerin als Vorlage erstellt wurde, die allein dadurch verfügbar war, weil die Geschäftsführer sich diese zuvor während ihrer Anstellung in unrechtmäßiger Weise in ihren Besitz gebracht und an die Beklagte weitergegeben haben.

Ein derartiger Schluss kann allerdings nicht gezogen werden, weil keinesfalls ausgeschlossen ist, dass die Handzeichnung in anderer Weise, z.B. auf Grundlage von Vorlagen erstellt wurden, die in sonstiger Weise verfügbar waren. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, dass die Zeichnung auf Grundlage der bei K vorliegenden Unterlagen erstellt worden sei und dass den Geschäftsführern Maße und Toleranzen bekannt gewesen seien. Insbesondere hätten bei K Zeichnungen mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen und sonstigen Angaben vorgelegen. Das ist schon auf Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens keinesfalls ausgeschlossen.

Ausreichend ist, dass sich ein anderer nachvollziehbarer Weg aufzeigt, wie die Beklagte Kenntnis von den in den Plänen enthaltenen Informationen erlangt haben könnte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass K schon zu diesem Zeitpunkt Herstellerin von Ersatzteilen u.a. für das Aggregat der Klägerin war und damit unzweifelhaft über vertiefte Kenntnisse in Bezug auf die Bauteile verfügt hat.

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang aber vor allem, dass mittlerweile unstreitig Zeichnungen der Klägerin von den hier maßgeblichen Bauteilen verfügbar waren. Jedenfalls lagen diese dem Prokuristen der K vor, der dazu angegeben hat, dass ein Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin ihm diese einige Jahre vor 2018 übermittelt habe. Unerheblich ist insoweit, ob diese Zeichnungen K oder nur Herrn L als Prokuristen, Betriebsleiter und Abteilungsleiter persönlich vorlagen. Auch wenn K und Herr L gegenüber der Klägerin im Rahmen der geschlossenen Vergleiche versichert haben, in der Vergangenheit keine Konstruktionszeichnungen der Klägerin verwertet zu haben, hat die Beklagte sehr substantiiert dazu vorgetragen, dass Pläne der maßgeblichen Bauteile außerhalb des gesicherten PZA der Klägerin ohne Geheimhaltungsvorgaben schon einige Jahre vor 2018 verfügbar waren. Die Klägerin stützt ihr gesamtes Vorbringen jedoch auf die Behauptung, dass heute – und auch schon bis Ende 2012 – aufgrund der bestehenden Sicherungsmaßnahmen die Pläne für die Geschäftsführer der Beklagten nur durch unzulässige Umgehung der internen Sicherungsmaßnahmen greifbar gewesen sein sollen. Das ist so nicht mehr haltbar, da ganz offensichtlich die Geheimhaltungsmaßnahmen der Klägerin zu einem Zeitpunkt einige Jahre vor 2018 durchaus zu umgehen waren. Es geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, dass nicht ersichtlich oder feststellbar ist, dass diese Umgehung der Sicherheitsmaßnahmen nach der Fertigung der Handzeichnung oder der Entwicklung des Aggregats der Beklagten erfolgt ist. Soweit das Vorbringen der Klägerin dahin ausgelegt werden könnte, dass die über Herrn L verfügbaren Pläne ursprünglich von der Beklagten, bzw. von deren Geschäftsführern stammen, gibt es dafür keine greifbaren Anhaltspunkte.

Da die Klägerin sich nicht darauf beruft, dass die Beklagte ihre Kenntnisse unberechtigt über K erlangt hat, war nicht weiter aufzuklären, ob die Beklagte – ihren Vortrag zu Grunde gelegt – in berechtigter Weise auf die bei K vorhandenen Kenntnisse und Unterlagen zurückgreifen konnte.

Folglich ist auf Grundlage der Durchsuchungsergebnisse für sich genommen nicht feststellbar, dass ein Gesellschafter der Beklagten die Pläne in Besitz hatte. Ein Besitz der Beklagten oder gar eine Verwendung der Pläne ist ebenfalls auf diesem Wege nicht feststellbar.

(cccc)

Verzichtbar ist auch in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit dem umfangreichen Parteivortrag zu den Unterschieden und Übereinstimmungen in den Fertigungszeichnungen der jeweiligen Aggregate. Auch auf Grundlage des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens kann der erforderliche Rückschluss nicht gezogen werden. Das Gutachten befasst sich im Wesentlichen mit dem Vergleich der jeweiligen Konstruktionszeichnungen der Parteien. Selbst wenn das Ergebnis der Begutachtung so auszulegen wäre, dass die Planung des Aggregats der Beklagten auf Grundlage von Plänen der Klägerin erfolgt sein muss, würde dies aus den genannten Gründen nicht den Schluss zulassen, dass die Beklagte die in den Plänen verkörperten Kenntnisse allein über ihre Geschäftsführer in der von der Klägerin allein behaupteten Art und Weise erlangt hat.

(dddd)

Auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung der dargelegten Hilfstatsachen kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit der Schluss gezogen werden, dass die Konstruktion des Aggregats der Beklagten auf Grundlage der im Sinne des Klägervortrags unrechtmäßig erlangten Pläne erfolgt ist.

Allein die Tatsache, dass nach den Feststellungen des Senats die Geschäftsführer der Beklagten schon während ihrer Anstellung bei der Klägerin die Gründung der Beklagten geplant haben, lässt darauf schließen, dass diese zur Vorbereitung und Sicherung ihrer späteren Existenzgrundlage ein Interesse gehabt haben könnten, sich die maßgeblichen Pläne der Klägerin zu verschaffen. Selbst wenn unterstellt wird, dass ein Vergleich der Fertigungszeichnungen eine Verwendung der Pläne der klägerischen Zeichnungen nahe legt, besagt dies allerdings nichts über die Herkunft der Pläne, da die Beklagte sich diese Kenntnisse auch auf anderen Wegen verschafft haben kann.

(eeee)

Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die Vernehmung des Zeugen X2 verzichtet. Dieser soll nach Behauptung der Klägerin (lediglich) aus eigener Wahrnehmung Angaben dazu machen können, dass sich – zu einem nicht näher benannten Zeitraum –  in den Büroräumlichkeiten der Beklagten Pläne und Ordner mit Unterlagen der Klägerin befunden haben sollen. Die Beklagte hat aber selbst vorgetragen, dass ihr von einer Kundin („X3“) insgesamt sechs Ordner mit Unterlagen der Klägerin zu der Stopfmaschine „##-#6“ übergeben worden seien. Aus welchem Grund der Zeuge in der Lage sein sollte, Angaben zu den hier allein maßgeblichen Konstruktionszeichnungen zu machen, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht.

(4)

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 3c UWG nicht in Betracht kommt. Da weder eine Nachahmung noch eine unredliche Kenntniserlangung feststellbar ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen.

b)

Auch ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 6 GeschGehG kommt nicht in Betracht.

aa)

Rechtsgrundlage könnte allein das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG sein. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes sind die vormals geltenden Regelungen §§ 17, 19 UWG, in denen der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen bislang geregelt war, außer Kraft getreten.

Das GeschGehG enthält weder Übergangsfristen noch Übergangsregelungen. Wird – wie hier – ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht, hängt die Entscheidung über diesen von der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ab. Ändert sich die Rechtslage im Hinblick auf einen ausschließlich zukunftsbezogenen Anspruch, ist das im Entscheidungszeitpunkt geltende (neue) Recht heranzuziehen (OLG Düsseldof, Urteil vom 21.11.2019 – 2 U 34/19; Hoppe/Oldekop, GRUR-Prax 2019, 324, 325 unter Hinweis auf BGH, NJW 2009, 3371 Rn. 17). Auch wenn ein Unterlassungsanspruch auf eine noch unter altem Recht vorgefallene Verletzungshandlung gestützt wird, ist der Unterlassungsanspruch deshalb nunmehr an § 6 GeschGehG zu messen. Ob ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch in solchen Fällen voraussetzt, dass die beanstandete Handlung auch nach dem bisherigen Recht gemäß § 17 UWG a.F. verboten war (vgl. hierzu Hoppe/Oldekop, GRUR-Prax 2019, 324, 325), bedarf vorliegend keiner Erörterung.

bb)

Die Voraussetzungen des § 6 GeschGehG sind nicht erfüllt. Danach kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses den Rechtsverletzer bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch nehmen (§ 6 GeschGehG).

Damit müsste zunächst ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 2 Nr. 1 GeschGehG vorliegen. Danach ist Geschäftsgeheimnis eine Information, die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist (Nr 1a) und die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch den rechtmäßigen Inhaber ist (Nr. 2b) und bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

(1)

Es kann offenbleiben, ob es sich bei den Zeichnungen überhaupt um Geschäftsgeheimnisse in diesem Sinne handelt und ob bei einer etwa vorliegenden Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses in Form von Konstruktionszeichnungen für Teile des Aggregats der mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Anbieten/Bewerben/Vertrieb des gesamten Aggregats) folgen könnte.

(2)

Jedenfalls sind den Umständen nach angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen (§ 2 Nr. 1b) GeschGehG nicht feststellbar.

(aa)

Die vom Inhaber des Geschäftsgeheimnisses getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen müssen angemessen sein. Bei der Angemessenheit handelt es sich um ein flexibles und offenes Tatbestandsmerkmal, das dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit folgt. Die Angemessenheit setzt keinen optimalen Schutz voraus, weil anderenfalls der Geheimnisbegriff zu stark eingeschränkt würde. Es ist also nicht erforderlich, dass der Unternehmer zum Schutz seiner vertraulichen Informationen die nach den Umständen bestmöglichen und sichersten Maßnahmen ergreift (Ohly GRUR 2019, 441 (443)). Umgekehrt kann es zur Wahrung der Angemessenheit nicht genügen, wenn der Unternehmer – vielleicht um hohe kosten und einen gesteigerten Organisationsaufwand zu vermeiden – lediglich ein Minimum an Schutzvorkehrungen ergreift (Alexander in: Köhler/Bornkamm/Feddersen a.a.O. § 6 GeschGehG Rn. 65 m.w.N.).

Die Angemessenheit bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es handelt sich nicht um einen absoluten, sondern einen relativen und dynamischen Maßstab. Für die rechtliche Bewertung ist auf die Sichtweise eines objektiven und verständigen Betrachters aus denjenigen (Fach-)Kreisen abzustellen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen. Bei der Bestimmung der Angemessenheit sind mehrere Wertungskriterien zu berücksichtigen (Alexander a.a.O. Rn. 66 m.w.N.):

Von besonderer Bedeutung sind die Art und der wirtschaftliche Wert des Geheimnisses. Die kosten für die Geheimhaltungsmaßnahmen müssen in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert des Geschäftsgeheimnisses stehen, wobei sich kein festes kosten-Wert-Verhältnis angeben lässt. Die Schwelle zur Unangemessenheit ist jedenfalls dann überschritten, wenn die kosten für die Schutzmaßnahmen den Wert des Geschäftsgeheimnisses übersteigen. Weitere Kriterien sind der Grad des Wettbewerbsvorteils durch die Geheimhaltung, etwaige Schwierigkeiten der Geheimhaltung sowie die konkrete Gefährdungslage. Auch die Unternehmensgröße und die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens sind in die Betrachtung mit einzubeziehen. Von einem weltweit tätigen Unternehmen können bspw. größere und finanziell aufwändigere Sicherungsvorkehrungen erwartet werden als von einem Handwerksbetrieb mit wenigen Angestellten. Ein weiteres Kriterium bildet die Wirtschaftsbranche, in der das Unternehmen tätig ist. Die branchenüblichen Sicherheitsstandards bilden einen wichtigen Anhaltspunkt für die Angemessenheit von Geheimhaltungsmaßnahmen (Alexander a.a.O. Rn. 67f m.w.N.).

Stellt sich heraus, dass die von einem Unternehmen getroffenen Sicherungsmaßnahmen überwindbar sind, dann steht dies einem Geheimnisschutz nach dem GeschGehG nicht grundsätzlich entgegen, solange die Maßnahmen bei objektiver Betrachtung angemessen sind und der Unternehmer auch keine Anhaltspunkte hatte, von einer unzureichenden Sicherung auszugehen (Alexander a.a.O.).

(bb)

Zur Wahrung des in den Plänen der Klägerin liegenden Geschäftsgeheimnisses ist ein hohes Maß an Sicherheitsvorkehrungen angemessen.

Die Klägerin ist ein weltweit agierendes Unternehmen, das über Jahrzehnte eine marktbeherrschende Stellung innehatte. Die beträchtliche wirtschaftliche Bedeutung der Klägerin lässt sich auch daran ersehen, dass dem früheren Gesellschafter I3 bei seinem Ausscheiden ein dreistelliger Millionenbetrag zufiel. Auch noch heute bestimmt die Klägerin den Markt der Gleisbaumaschinen jedenfalls ganz maßgeblich mit. Das hier streitgegenständliche Stopfaggregat hat für das Unternehmen der Klägerin erhebliche Bedeutung. So beruft sie sich selbst darauf, dass es sich dabei um ihr „Flaggschiff“ handele.

(cc)

Die Klägerin hat umfangreich zu den von ihr getroffenen Sicherungsmaßnahmen vorgetragen (EDV-Sicherheitsrichtlinie, reglementierter Zugriff zum sog. PZA und Geheimhaltungsvereinbarungen mit Lizenznehmern). Es kann allerdings offenbleiben, welche Geheimhaltungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der angeblichen Rechtsverletzung vor 2012 konkret getroffen worden waren. Die getroffenen Sicherheitskehrungen genügen den Anforderungen nicht und sind zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten in der Vergangenheit mehrfach umgangen worden, ohne dass die Klägerin angemessen darauf reagiert hätte, obwohl sie deutliche Anhaltspunkte dafür hatte, von einer unzureichenden Sicherung auszugehen.

(aaa)

Dies zeigt bereits der – hier ganz maßgebliche – Vorgang im Zusammenhang mit der Übermittlung der Unterlagen an K. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 06.02.2018 vorgetragen, dass K im Besitz von Zeichnungen der drei Bauteile Pickelarm, Schwenklager und Pickelhalter mit den von der Klägerin verwendeten Maßen, Toleranzen etc. sei. Die Beklagte und K hätten diese Zeichnungen bei der gemeinsamen Entwicklung des Flüsteraggregats verwendet. Dies war unzweifelhaft ein ganz deutlicher Hinweis darauf, dass ggf. Geheimhaltungsmaßnahmen der Klägerin unzureichend gewesen sein könnten. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieses Vorbringen eine durchaus nachvollziehbare Erklärung dafür bietet, dass die technischen Zeichnungen der Parteien deutliche Übereinstimmungen aufweisen.

Erst in Folge des nochmals konkretisierten Beklagtenvorbringens hat sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.06.2019 an K gewandt und eine Abmahnung ausgesprochen. Unabhängig davon, ob bereits Anfang 2018 Anlass für eine Abmahnung bestanden hätte, wäre in Anbetracht der Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses zu erwarten gewesen, dass die Klägerin entsprechende Erkundigungen zu etwaigen Verletzungen von Geschäftsgeheimnissen bei K einholt, um ihre Maßnahmen überprüfen und verbessern zu können. Dies gilt in Anbetracht der Bedeutung der Pläne für das Unternehmen der Klägerin selbst dann, wenn sie den Vortrag der Beklagten – als aus ihrer Sicht vorgeschobene Begründung zur Verteidigung gegen die Klage – nicht für überzeugend erachtet haben sollte.

(bbb)

Mittlerweile ist unstreitig, dass dem Prokuristen der K jedenfalls im November 2018 Zeichnungen der streitgegenständlichen Bauteile vorlagen. Nach eigenen Angaben hat er die Zeichnungen von einem Mitarbeiter der deutschen Konzerngesellschaft der Klägerin zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt – mehrere Jahre vor 2018 – ohne Geheimhaltungsauflage erhalten. Diese Zeichnungen weisen sog. PZA-Stempel zwischen 2005 und 2011 auf, die auf einen Zugriff verschiedener Mitarbeiter hinweisen. Teils sind die Unterlagen nicht mit einem PZA-Stempel versehen und/oder mehrfach übersandt worden.

Dieser Vorfall hat die Klägerin in zweiter Instanz zu einem Vorgehen gegen die K und dessen Prokuristen veranlasst, wobei sie Unterlassungserklärungen erwirkt hat. Obwohl nach den Angaben des Prokuristen der K deutliche Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die (angeblich) getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen zu umgehen sind, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt Maßnahmen ergriffen hat, um die Übermittlungen der Zeichnungen durch einen Mitarbeiter der dt. Konzerngesellschaft an Herrn L aufzuklären und entsprechende Schritte einzuleiten.

(ccc)

Ferner ist festzustellen, dass unstreitig mehrfach Zeichnungen der Klägerin von verschiedenen Bauteilen ohne Geheimhaltungsmaßnahmen frei zugänglich waren (z.B. Übermittlung durch die E2 oder durch den Kunden X3 für Stopfmaschine „##-#6“). Die pauschale Behauptung, dass mit Lizenznehmern Geheimhaltungsmaßnahmen vereinbart würden und dass kein Hinweis vorliege, dass diese nicht eingehalten würden, ist im Hinblick auf diese Vorfälle nicht hinreichend konkret. Dabei ist von Bedeutung, dass die Klägerin zu der Geheimhaltung für sämtliche Zeichnungen/Pläne einheitlich vorträgt. Folglich ist nach ihrem Vorbringen insoweit ein einheitlicher Maßstab für sämtliche Pläne anzulegen. Damit kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, dass sie keinen Anlass für die Annahme hatte, dass Sicherheitsvorgaben nicht eingehalten würden. Welche Maßnahmen die Klägerin im Zusammenhang mit der Freigabe der Pläne durch Kunden wie die E2 und den Kunden X3 ergriffen hat, ist nicht ersichtlich.

(ddd)

Aus der Sichtweise eines objektiven und verständigen Betrachters aus den Fach-kreisen der Parteien ist es aber zwingend erforderlich, in Anbetracht der Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses jedem Hinweis auf eine Umgehung von (angeblichen) Geschäftsgeheimnissen sorgfältig nachzugehen und das Sicherheitskonzept zeitnah anzupassen oder Sanktionen zu ergreifen. Die aktuell ergriffenen Maßnahmen sind insoweit nicht ausreichend und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese bis Ende 2012 einen deutlich höheren Standard hatten. Vielmehr ist auf Grundlage der Angabe der Klägervertreterin im Senatstermin davon auszugehen, dass die aktuell getroffenen Maßnahmen eine Verbesserung darstellen. Insoweit hat die Vertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch eingeräumt, dass „früher“ den Mitarbeitern ein größeres Vertrauen entgegengebracht worden sei. Die Geheimhaltungsmaßnahmen seien aber fortlaufend verbessert worden. Dass diese Maßnahmen zum Zeitpunkt der angeblichen Rechtsverletzung ausreichend waren, ist damit auf Grundlage des klägerischen Vorbringens im Hinblick auf die mehrfache Umgehung der jeweiligen Maßnahmen und die Reaktion der Klägerin nicht feststellbar.

(2)

Zudem müssen sich die Maßnahmen nach § 6 GeschGehG gegen den Rechtsverletzer richten. Wie sich bereits aus den Ausführungen zu dem Anspruch nach § 8 Abs. 1, 3, 4 Nr.3c UWG ergibt, ist aber nicht feststellbar, dass die Beklagte eine derartige Rechtsverletzung begangen hat.

2. Hilfsantrag zu 1)

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch der mit dem 1. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Dieser könnte allein aus § 6 GeschGehG folgen. Die Voraussetzungen sind jedoch aus den bereits dargelegten Gründen nicht erfüllt.

3. Hilfsantrag zu 2)

Auch der mit dem 2. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Denkbar wären wiederum Ansprüche aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 3c UWG oder aus § 6 GeschGehG. Die Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Insoweit wird auf die dargestellte rechtliche Bewertung verwiesen.

4. Hilfsantrag zu 3)

Der mit dem 3. Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch könnte allenfalls aus § 6 GeschGehG folgen, die Voraussetzungen sind jedoch aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt. Ein Anspruch der Klägerin kommt auch insoweit nicht in Betracht.

5. Anträge zu 3) – 5)

Die mit den Anträgen zu 3) – 5) geltend gemachten Annexansprüche stehen der Klägerin nicht zu. Weder die Voraussetzungen der Anspruchsnormen nach dem UWG (§ 9) oder § 242 BGB, noch nach dem GeschGehG (§§ 8, 10) sind erfüllt.

D. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage zurückgewiesen. Die Beklagte hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. 495

1.

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch nach § 945 ZPO. Erweist sich die Anordnung einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, ist die Partei, welche die einstweilige Verfügung erwirkt hat, danach verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entsteht.

Es kann offenbleiben, ob die einstweilige Verfügung bei richtiger Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt des Erlasses nicht hätte ergehen dürfen. Rechtsfolge der genannten Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Ersatz des durch die Vollziehung adäquat kausal verursachten unmittelbaren oder mittelbaren Schadens. Schaden im Sinne des § 945 ZPO sind die durch die Vollstreckung entstandenen Vermögensnachteile. Gemäß §§ 249 ff BGB ist der Betroffene so zu stellen, wie er stünde, falls die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht stattgefunden hätte. Vorrangig hat dies nach § 249 BGB in Form der Naturalrestitution zu geschehen. Ist dies nicht möglich, hat der Schuldner für die unmittelbar betroffenen Rechtsgüter Schadenersatz in Geld nach § 251 Abs. 1 BGB zu leisten und für den entgangenen Gewinn des Gläubigers nach § 252 BGB einzustehen.

Entgangener Gewinn aufgrund der Vollstreckung aus einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung ist mithin Teil des zu ersetzenden Schadens. Es fehlt allerdings schon Vorbringen dazu, wie die Beklagte (wirtschaftlich) ohne die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gestanden hätte. Auch ohne die einstweilige Verfügung wären der Beklagten die für die Teilnahme an der Messe behaupteten Aufwendungen entstanden. Damit wären die hier angesetzten Aufwendungen in jedem Fall entstanden und stellen keine durch die Vollstreckung entstandenen Vermögensnachteile dar. Dabei ist auch zu beachten, dass es nur möglich war, für die gesamte Dauer der Messe einen Platz zu buchen.

Da das Aggregat jedenfalls für die hälftige Zeit der Messe ausgestellt werden konnte, wäre es unabhängig davon erforderlich gewesen, dass die Beklagte zu entsprechenden Einkünften/Vertragsabschlüssen vorträgt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es keinesfalls streitentscheidend darauf an, ob vorliegend ggf. eine Rentabilitätsvermutung greifen könnte (vgl. dazu: OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 04.09.2003 – 2 U 24/02). Im Hinblick auf den Verkaufspreis des Aggregats hätten sich die Aufwendungen schon bei einem einzelnen Verkauf rentiert und könnten nicht als Schaden geltend gemacht werden. Da Vortrag zu den Einkünften auf der Messe fehlt, kann ein denkbarer Schaden auch nicht nach § 287 ZPO geschätzt werden.

2.

Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und § 826 BGB kommen ebenfalls nicht in Betracht. Auch insoweit fehlt es an einem schlüssig dargelegten Schaden der Beklagten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war für die Klägerin zuzulassen, soweit es den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 1) und diesbezüglicher 2. Hilfsantrag)) betrifft. Bei der insoweit streitentscheidenden Frage, ob im Rahmen einer Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 3c UWG auch auf die für die angesprochenen Verkehrskreise bedeutsame (technische) Funktionsweise des angeblich nachgeahmten Gegenstandes abgestellt werden kann, handelt es sich um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Dagegen war die Revision für die Beklagte nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2. S. 1 ZPO).

OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.2020 – 27 W 26/20

§ 40 GmbHG, § 2 GesLV

Das Fehlen einer Veränderungsspalte steht der Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste in das Handelsregister nicht entgegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 14.02.2020 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht -Dortmund vom 23.01.2020, nicht abgeholfen durch Beschluss vom 19.02.2020, aufgehoben.

Der Wert der Beschwerde wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Aufnahme der durch den Beteiligten zu 1) nach § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beteiligten zu 2) vom 30.09.2019 – Urkunden-Nummer X – abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass außerhalb des § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (GesLV) für die sonstigen Veränderungen die Regelungen in § 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 GesLV direkt einschlägig seien. Die Formulierung in § 2 Abs. 3 GesLV „sollte eingetragen werden“ sei so zu verstehen, dass hiermit „ist einzutragen“ gemeint sei. Dies entspreche der Intention des Gesetzgebers und ergebe sich auch aus der abweichenden Formulierung in § 2 Abs. 4 GesLV, wonach weitere Veränderungen eingetragen werden „können“. Ohne eine derartige Veränderungsspalte sei die notarielle Versicherung unvollständig bzw. nicht plausibel, da aus der Liste nicht erkennbar sei, ob der Notar gleichzeitig Änderungen gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG und § 40 Abs. 2 GmbH bekanntmache.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1) unter Verweis auf einen Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 08.10.2018 – 22 W 81/18 – und mit näherer Begründung mit der Beschwerde.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

B.

Die nach den §§ 58 ff, 382 Abs. 3 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.

I.

Dem Notar steht gegen die vom Amtsgericht abgelehnte Aufnahme einer von ihm eingereichten Gesellschafterliste ein Beschwerderecht zu (vgl. nur mit weiteren Nachweisen: Servatius in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage, § 40, Rn.79a).

II.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Beteiligte zu 1) verweist in der Sache zutreffend darauf, dass das Fehlen einer Veränderungsspalte der Aufnahme der von ihm eingereichten Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Liste der Gesellschafter
zum Handelsregister nicht entgegensteht.

Entgegen der vom Registergericht vertretenen Rechtsansicht handelt es nur bei der vorliegend nicht einschlägigen Regelung in § 2 Abs. 2 GesLV um eine „Muss-Vorschrift“. Hinsichtlich der vorliegend zur Beurteilung anstehenden Regelung in § 2 Abs. 3 GesLV handelt es sich demgegenüber lediglich um eine „Soll-Vorschrift“, die zu einem gebundenen Ermessen des jeweiligen Listenerstellers führt (vgl. hierzu: Heilmeier in BeckOK GmbHG, Stand: 01.02.2019, § 40, Rn.36 f.; KG Berlin, 22 W 81/18, Beschluss vom 26.03.2019, Rn.6 f.; Wachter in GmbHR 2019, 585 ff (587); Freier in DNotZ 2019, 791 ff (794)). Dies entspricht dem Willen des Verordnungsgebers, der ausweislich der Bundesrat-Drucksache 105/18 vom 06.04.2018 durch die Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste behutsam auf eine Harmonisierung dieser Listen hinwirken wollte, ohne hierbei in allen Fällen zwingende Einheitlichkeit anzustreben, was gerade durch die Verwendung der Begriffe „sollen“, „dürfen“ und „können“ zum Ausdruck gekommen ist (vgl. dort Seite 1). Eine zwingende Pflicht zur Aufnahme von inhaltlichen Angaben in einer Veränderungsspalte besteht hiernach gerade nicht, was durch die Formulierung „sollte“ verdeutlicht worden ist (vgl. dort Seite 10). Insoweit verweist der Senat ergänzend auch auf die Ausführungen des Kammergerichts Berlin in dem zitierten Beschluss vom 26.03.2019 unter Rn.6 f., die der Senat teilt.

Bis zu einer eindeutigen rechtlichen Beurteilung oder einer höchstrichterlichen Klärung dieser Frage kann es zur Vermeidung von Ablehnungen oder rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Aufnahme von Listen der Gesellschafter durch Registergerichte zwar sinnvoll sein, bei der Einreichung einer Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
auch außerhalb des § 2 Abs. 2 GesLV eine Veränderungsspalte aufzunehmen (so die Empfehlung von Heilmeier, a. a. O.). Zwingend ist dies angesichts der vorstehenden Ausführungen zur Überzeugung des Senats aber nicht.

Eine Überprüfung der Ermessensausübung des Notars durch das Registergericht scheidet vorliegend aus. Eine Begründung der Ermessensausübung des Notars gegenüber dem Registergericht ist nicht erforderlich. Bei einem Notar als Listenersteller kann und darf das Gericht davon ausgehen, dass dieser seine Entscheidung als öffentlicher Amtsträger rechtmäßig getroffen hat  (vgl. Wachter, a. a. O, (587); Freier, a. a. O., (796)). Auf Grund der nur informatorischen Bedeutung der Veränderungsspalte ist diese – wie ausdrücklich in der bereits genannten Bundesrat-Drucksache 105/18 auf Seite 9 ausgeführt – auch nicht Gegenstand der Bescheinigung des Notars nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG (vgl. hierzu wiederum: Wachter, a. a. O., (587)).

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs.3 GNotKG.

OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2020 – I-27 W 18/20

GmbHG § 40

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten … vom 30.01.2020 und 31.01.2020 … wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Paderborn vom 30.01.2020, nicht abgeholfen mit Verfügung vom 03.02.2020 bzw. 06.02.2020, aufgehoben.

Gründe

I.

Die gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1.), 2,) und 5.) sind begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Registergericht kann die Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste vom 08.01.2020 nicht aus den von ihm genannten Gründen ablehnen.

1.

Es entspricht, soweit ersichtlich, einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass dem Registergericht durch die Neufassung von § 40 GmbHG durch den Gesetzgeber keine inhaltliche Prüfungspflicht der von einem Berechtigten eingereichten neuen Gesellschafterliste auferlegt worden ist (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 17.01.2011, Az. 20 W 378/10, Rn. 32 m.w.N. auch zur Lit.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss v. 08.09.2009, Az. 31 Wx 82/09; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn, 30 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 13.09.2018, Az. 22 W 63/18, Rn. 12). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden. Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern. Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (KG Berlin, a.a.O.).

Derartige formelle Mängel stehen hier nicht in Rede.

2.

Ob dem Registergericht darüber hinaus ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht zusteht, ist umstritten. Während einerseits argumentiert wird, das Registergericht habe keinerlei materielles Prüfungsrecht (vgl. Nachweise hierzu bei OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss v. 22.11.2010, Az. 20 W 333/10, Rn. 41), wird andererseits vertreten, dass das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner ausnahmsweise auch dann verweigern kann, wenn es sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste hat (vgl. Nachweise hierzu erneut bei OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 42), d.h. die enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen lrrtum beruhen (Thüringer OLG, Beschluss v. 22.03.2010, Az. 6 W 110/10, Rn. 17; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a.a.O.).

Welcher der beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann hier dahinstehen. Denn selbst wenn dem Registergericht eine eingeschränkte materielle Prüfpflicht zugestanden würde, könnte von offenkundig falschen Angaben in der eingereichten Gesellschafterliste bzw. einer sicheren Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste vorliegend keine Rede sein:

Die eingereichte Liste trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beteiligte zu 5.) die zuvor durch ihn gehaltenen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 3.) mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30.11.2019 auf die Beteiligte zu 1.) übertragen hat. Der Wirksamkeit dieser Übertragung stehen die Regelungen in § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 3.) nicht offensichtlich entgegen. Nach dieser Regelung bedarf die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen zwar der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, die hier nicht vorliegt. Allerdings ist diese Zustimmung nur „im Übrigen“ erforderlich. Die Regelung findet damit – insofern sind sich auch die Beteiligten einig – nur dann Anwendung, wenn kein in § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelter Fall einschlägig ist.

Nach § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages hat ein Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil zu veräußern beabsichtigt, diesen zunächst den Mitgesellschaftern anzubieten; erst im Anschluss kann eine Veräußerung an gesellschaftsfremde Dritte erfolgen. Eine erstmalige Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
durch den Beteiligten zu 5.) oder den Gesellschafter … ist nach § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) allerdings unabhängig von dieser einschränkenden Andienungsverpflichtung erlaubt; gleiches gilt für eine Übertragung der Anteile auf Ehepartner der Gesellschafter.

Ob – wie die Beteiligte zu 3.) meint – § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages auf den Fall anwendbar ist, dass das in Ziff. 1 geregelte Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt worden ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn allein die hier in Betracht kommende Möglichkeit, dass der Beteiligte zu 5.) seine Anteile auf der Grundlage von § 9 Ziff. 1 (letzter Satz) privilegiert an die Beteiligte zu 1.) übertragen durfte und damit zugleich ein Anwendungsfall der … Regelung in Ziff. 2 vorgehenden Ziff. 1 („im Übrigen“) vorliegen kann – den Angaben der Beteiligten zu 1.) zufolge war dies hier der Fall – , steht der Annahme, die eingereichte Gesellschafterliste sei offenkundig falsch, entgegen.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kann hier auch ein – allenfalls in begrenztem Umfang anzunehmendes – materielles Prüfungsrecht des Registergerichts nicht zu einer Zurückweisung der eingereichten Gesellschafterliste führen.

II.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

Hinweis: Wortlaut § 9 des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft:

Ziff. 1

,,1. Soweit ein Gesellschafter beabsichtigt seinen Geschäftsanteil ganz oder teilweise zu veräußern, ist er zunächst verpflichtet, den zu veräußernden Gescháftsanteil den Mitgesellschaftern … zum Kauf anzubieten, …. Der Ankaufspreis berechnet sich gem. § 11 dieses Vertrages. Der eine Veräußerung beabsichtigende Gesellschafter ist verpflichtet, seine Mitgesellschafter schriftlich von seiner Verkaufsabsicht zu unterrichten. Das Ankaufrecht entfällt, wenn nicht innerhalb von 3 Monaten nach Unterrichtung ebenfalls schriftlich dem anbietenden Gesellschafter die Absicht zum Erwerb mitgeteilt wird.

Soweit keiner der Mitgesellschafter einen Erwerb beabsichtigt, kann eine anderweitige Veräußerung erfolgen. Dieses Regelung gilt nicht für den Fall der erstmaligen Übertragung des Geschäftsanteits ganz oder teitweise durch die Gesellschafter X und A bzw. bei einer Übertragung auf Ehepartner.“

Ziff. 2

,,2. Die Veräußerung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen bedarf im Übrigen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.“

OLG Hamm, Urteil vom 04. März 2020 – I-8 U 32/19

§ 113 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 114 Abs 2 AktG, § 115 Abs 3 AktG, § 123 Abs 3 UmwG, § 131 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 133 BGB, § 157 BGB, § 195 BGB, § 199 BGB

1. § 114 Abs. 2 AktG findet auch auf Aufsichtsratsmitglieder Anwendung, deren Bestellung fehlerhaft erfolgt war. Erfasst werden auch Verträge mit dem Aufsichtsratsmitglied, die vor Beginn seiner Amtstätigkeit geschlossen wurden.

2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Verträgen i.S. v. § 114 Abs. 1 AktG mit einem Aufsichtsratsmitglied ist nicht deswegen entbehrlich, weil an dem Vertragsschluss ein Vertretungsorgan der Alleingesellschafterin mitgewirkt hat.

3. § 114 AktG ist auch auf einem Aufsichtsratsmitglied nahestehende Personen anwendbar. Hierzu zählen in entsprechender Anwendung von § 115 Abs. 3 AktG auch juristische Personen, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist. Sind einer von dem Aufsichtsratsmitglied vertretenen Gesellschaft unter Verstoß gegen § 114 Abs. 1 AktG Vergütungen gewährt worden, ist ungeachtet eines evtl. Anspruchs der Aktiengesellschaft gegen die juristische Person aus ungerechtfertigter Bereicherung auch das Aufsichtsratsmitglied zur Rückzahlung verpflichtet.

4. Sieht der im Rahmen einer Ausgliederung und Übertragung nach §§ 123, 131 UmwG erstellte Spaltungsplan vor, dass der gesamte Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen wird, während lediglich die von der übertragenden Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien bei dieser verbleiben, ist der Plan dahin auszulegen, dass von der Übertragung auch – seinerzeit nicht bedachte – Ansprüche nach § 114 Abs. 2 AktG erfasst werden. Das gilt auch dann, wenn der Spaltungsplan die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und der in Rede stehende Anspruch dabei nicht aufgeführt wird.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Essen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 423.033,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.01.2016 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A)   

I.   

1.   

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Rückgewähr von Vergütungen, die dieser als Mitglied des Aufsichtsrats der und aufgrund von Verträgen mit der E H AG (im Folgenden: E AG „alt“) und der E H AG (im Folgenden: E AG „neu“) erhalten hat, nach § 114 Abs. 2 S. 2 AktG aus übergegangenem Recht.

Nach ihrem – vom Beklagten bestrittenen Vortrag – ist die Klägerin in folgenden Schritten aus der E AG „alt“ hervorgegangen. Mit notarieller Urkunde vom 13.12.2007 hat die E AG „alt“ ihr gesamtes Vermögen mit Ausnahme nur eines Pakets von 10 % eigener Aktien im Wege der Ausgliederung durch Neugründung gem. § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG auf die Zweite E C GmbH (im Folgenden: 2. E GmbH) übertragen. Diese wurde am 17.4.2008 umgewandelt in die E H AG (im Folgenden: E AG „neu“). Die E AG „neu“ wurde am 5.12.2012 umfirmiert in I H AG (im Folgenden: I AG), die schließlich 2014 umgewandelt wurde in die I H GmbH (im Folgenden: I GmbH oder Klägerin).

Die nach der Ausgliederung zunächst fortbestehende E AG „alt“ wurde 2008 formwechselnd in die G GmbH (G GmbH) umgewandelt.Randnummer4

Im Spaltungsplan der E AG „alt“ vom 13.12.2007 (eBl. 528) ist u.a. Folgendes vorgesehen:

„Die E H Aktiengesellschaft beabsichtigt, im Wege der Ausgliederung zur Neugründung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG Teile ihres Vermögens, nämlich den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva, auf die von ihr neu zu gründende Zweite E C GmbH zu übertragen, jedoch mit Ausnahme der vorerwähnten [sc. 31.000] eigenen Aktien. Diese sind mithin nicht Gegenstand des nachfolgend übertragenen Vermögens.

1. Ausgliederung und VermögensübertragungRandnummer7

§ 1 Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG

Die E H Aktiengesellschaft gliedert aus ihrem Vermögen Teile, nämlich

– die sich aus der als Anlage 1 beigefügten Ausgliederungsbilanz (zugleich Eröffnungsbilanz vom 01.12.2007) ergebenden Aktiva und Passiva, insbesondere

– Versicherungsverträge gemäß der als Anlage 2 beigefügten Vertragsübersicht,

– Anlagegüter gemäß des als Anlage beigefügten Inventarverzeichnisses,

– Miet- und Leasingverträge gemäß der als Anlage 4 beigefügten Aufstellung,

– Mitarbeiterverträge gemäß Anlage 5,

– Gewerbliche Schutzrechte/Patente gemäß Anlage 6,

– Haftungsverhältnisse gemäß Anlage 7,

– Sonstige Vertragsbeziehungen gemäß Anlagen 8 und 9,

– Sonstiges zum Geschäftsbetrieb gehörendes, nicht bilanziertes Anlagevermögen,

gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus, und zwar durch Übertragung dieser Teile ihres Vermögens als Gesamtheit auf die von ihr durch die Ausgliederung neu zu gründende Zweite E C GmbH. Die E H Aktiengesellschaft wird nachfolgend auch `übertragende Gesellschaft`, die Zweite E C GmbH nachfolgend auch `übernehmende Gesellschaft` genannt.

(…)

§ 4 Sonstige Regelungen zur Übertragung von Vermögensteilen

(…)

Soweit einzelne auszugliedernde Vermögensteile nicht kraft Gesetzes auf die übernehmende Gesellschaft übergehen sollten, überträgt die übertragende Gesellschaft diese Vermögensteile hiermit auf die übernehmende Gesellschaft, die diese Übertragung annimmt.“

Der Beklagte war von November 1999 bis Ende 2003 Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“. 2004 bis Mitte 2006 war er Vorstandsvorsitzender der E AG „alt“. Vom 1.7.2006 bis 31.12.2007 übte der Beklagte das Amt des Vorsitzenden des Aufsichtsrats der E AG „alt“ aus. Der Beklagte übte das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden der E AG „neu“ aus bis zu seiner Abberufung am 10.3.2011.

Der Dienstvertrag der E AG „alt“ mit dem Beklagten vom 17.12.2004 enthält u.a. folgende Vereinbarungen:

„§ 3 Bezüge

1. Herr T erhält als Vergütung ein Jahresfestgehalt in Höhe von EUR 199.980,00 (in Worten: Euro einhundertneunundneunzigtausendneunhundertachtzig) brutto, das in zwölf gleichen Monatsraten in Höhe von je EUR 16.665,00 bis zum Ende eines jeden Monats gezahlt wird. Die Gehaltszahlung erfolgt letztmalig für den Monat, in dem der Dienstvertrag endet.

2. Herr T erhält ferner bis zur Beendigung der Vorstandsbestellung in Jahren mit operativen Gewinnen eine Tantieme, deren Höhe von der Hauptversammlung beschlossen wird.

(…)

5. Sollten Herrn T bei Beendigung oder bei vorzeitiger Beendigung des Dienstvertrages noch Ansprüche gleich welcher Art zustehen, so sind diese Ansprüche, sofern sie einen höheren Betrag ausmachen sollten, auf einen Betrag von max. EUR 100.000,00 begrenzt. Mit Zahlung des Betrages sind alle Ansprüche von Herrn T, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, abgegolten.

(…)

§ 6 Dienstwagen, Dienstreisen, Telefon

1. Die Gesellschaft stellt Herrn T bis zur Beendigung seiner Vorstandsbestellung einen angemessenen Personenkraftwagen, Fabrikat Daimler-Benz, S-KIasse bis 500, zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung. Die Versteuerung des geldwerten Vorteils für die private Nutzung übernimmt Herr T.“

2.   

Die E AG „alt“ zahlte an den Kläger in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 (15 Monate) eine monatliche Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR,

insgesamt 249.975,00 EUR.

In dieser Zeit stellte die Klägerin dem Beklagten zudem einen Dienstwagen zur Verfügung, dessen geldwerter Vorteil für den Beklagten 18.334,20 EUR

betrug. Das ergibt eine Summe von 268.309,20 EUR.

Weiterhin zahlt die E AG „alt“ an den Kläger im August 2006 100.000,00 EUR.

Die E AG „neu“ zahlte an die N AG, deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte war, für Beratungsleistungen des Beklagten Vergütungen i.H.v. 33.914,00 EUR

(auf Rechnung v. 27.5.2009, Anlage K6) und i.H.v. 27.485,23 EUR

(auf Rechnung vom 18.7.2010, Anlage K5), insgesamt 61.399,23 EUR.

Von der Summe dieser drei Posten i.H.v. 429.708,43 EUR

macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Teilbetrag von 423.033,55 EUR

geltend.

3.   

Der monatlichen Vergütung i.H.v. 16.665,00 EUR, der Zurverfügungstellung des Dienstwagens und der Einmalzahlung von 100.000,00 EUR lag eine Vereinbarung vom 8.6.2006 (Anlage K4) zugrunde, die die E AG „alt“, vertreten durch ihr Vorstandsmitglied K, und der Beklagte geschlossen haben. Diese lautet auszugsweise:

„1. Herr T scheidet mit Wirkung zum 30.06.2006 aus dem Vorstand der E aus. Insoweit legt er sein Amt nieder. Gleichzeitig tritt Herr T in den Aufsichtsrat der E ein und übernimmt dessen Vorsitz. Für die Zeit seiner Berufung in den Vorstand der E bis zu seinem Ausscheiden zum 30.06.2006 erhält Herr T entsprechend § 3 Abs. 2. eine Tantieme von EUR 100.000,00, zahlbar bis 30.08.2006.

2. Die E bestellt Herrn T mit Wirkung zum 01.07.2006 bis zum 30.09.2007 zum Generalbevollmächtigten der E gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeitbefristungsgesetz. In seiner Eigenschaft als Generalbevollmächtigter der E erhält Herr T entsprechend dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 ein monatliches Gehalt in Höhe von EUR 16.665,00. Im Übrigen werden die in der Anlage 1 aufgeführten Positionen aus dem Dienstvertrag vom 17.12.2004 erhalten und werden übertragen. Die Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erlischt automatisch ohne Kündigung am 30.09.2007.

3. Während seiner Tätigkeit als Generalbevollmächtigter erhält Herr T einen von der E zugewiesenen Büroraum mit Zuordnung einer Schreibkraft für die schreibtechnischen Arbeiten und Betreuung der Termine. Der ihm von der E zugeteilte PKW DaimlerChrysler bleibt weiterhin bis zu seinem Ausscheiden in seiner Nutzung. Die E räumt Herrn T das Optionsrecht ein, bei seinem Ausscheiden am 30.09.2007 das Fahrzeug zu erwerben.“

Ein Beschluss der Hauptversammlung der E AG „alt“, der Beklagte erhalte eine Tantieme i.H.v. 100.000,00 EUR, liegt nicht vor. Auch die monatlichen Zahlungen von 16.665,00 EUR in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.9.2007 oder die Zurverfügungstellung des Dienstwagens haben Aufsichtsrat oder Hauptversammlung der E AG „alt“ nicht beschlossen.

Welche vertraglichen Vereinbarungen den Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010 im Einzelnen zugrunde liegen, ist unklar. Allerdings ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es zwischen der E AG „neu“ und der N AG eine Vereinbarung gibt, die den Rechnungen zugrunde liegt. Die N AG rechnete jeweils „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ ab. Vorstandsvorsitzender der N AG ist der Beklagte, Inhaber war zur Zeit der Rechnungstellung Herr A als Alleinaktionär. Der Beklagte hat die Anteile an der Gesellschaft erst „sechs Jahre nach den hier streitigen Vorgängen“ von Herrn A übernommen, wobei die Konditionen der Übernahme unbekannt sind.

Die Vereinbarung vom 8.6.2005 war der Geschäftsführung der Klägerin bzw. Vorstand oder Geschäftsführung ihrer Rechtsvorgängerinnen bis Frühjahr 2015 nicht bekannt. Erst nach seinem Eintritt in die Leitung der Klägerin im Herbst 2014 stieß der jetzige Geschäftsführer im Zuge einer Einarbeitung in die Akten des Unternehmens auf diesen Vertrag und auf die Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010.

4.   

Die G G GmbH trat der Klägerin mit Vereinbarung vom 29.12.2015 Ansprüche gegen den Beklagten ab. Diese Vereinbarung lautet:

„Hiermit tritt die G G GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00004, an die dies annehmende I J-GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts F unter HRB 00005, alle Regress-, Zahlungs- und Schadensersatzansprüche gegen ihr ehemaliges Aufsichtsratsmitglied T, die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 00008) begründet wurden, insbesondere wenn sie auf einer Verletzung der §§ 113, 114 AktG beruhen.“

II.   

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung i.H.v. 268.309,20 EUR sowie weiterer 100.000,00 EUR auf der Grundlage der Vereinbarung vom 8.6.2006 sowie die Beratungsvergütungen i.H.v. insgesamt 61.399,23 EUR seien zu Unrecht erfolgt, da die zugrundeliegenden Vereinbarungen gegen §§ 113, 114 AktG verstießen. Der Vorstandsvorsitzende K habe den Vertrag vom 8.6.2006 (Anlage K4) nicht wirksam schließen können. Die vereinbarte Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR habe nach § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrags des Beklagten als Vorstandsmitglied zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung bedurft.

Die daraus resultierenden Rückzahlungsansprüche seien auf sie als Rechtsnachfolgerin kraft Umwandlung übergegangen. Sollte das nicht der Fall sein, habe sie diese jedenfalls im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für einen Betrag in Höhe von EUR 361.654,32 seit dem 30.09.2007, für einen Betrag in Höhe von EUR 33.914,– seit dem 27.05.2009 und für einen Betrag in Höhe von EUR 27.485,23 seit dem 18.07.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Es sei nicht zu erkennen, wie etwaige Forderungen von der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH und von dort weiter auf die Klägerin übertragen worden seien. Die Abtretung vom 29.12.2015 beziehe sich ausweislich der darin genannten Handelsregisternummer nur auf einen kurzen, vorliegend nicht relevanten Zeitraum, in dem die E AG „alt“ unter dieser Nummer eingetragen gewesen sei; zur Zeit der Abtretung seien die Ansprüche bereits verjährt gewesen.

Der Beklagte sei durch die Hauptversammlung der E AG „alt“ v. 9.6.2006 (eBl. 109 ff.) nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied bestellt worden. Als Ersatzmitglied sei der Beklagte nur für die Restlaufzeit des scheidenden Aufsichtsrats L berufen gewesen, der indessen sein Amt zum 30.6.2006 niedergelegt habe; zu diesem Zeitpunkt habe mithin auch das Mandat des Klägers wieder geendet. Für die E AG „neu“ sei er als Gründungs-Aufsichtsrat lediglich bis zur ersten Hauptversammlung vom 11.5.2009 wirksam bestellt gewesen (eBl. 83 f.).

Hilfsweise trägt der Beklagte vor, die beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“ hätten der Vereinbarung mit dem Beklagten v. 8.6.2006 zugestimmt (eBl. 83). Zudem hätten die Gesellschafter der E AG „alt“ zugestimmt. Die Anteile habe nämlich die G GmbH gehalten, deren Alleingeschäftsführer Herr K gewesen sei (eBl. 213 f., 284). Die Vereinbarung vom 8.6.2006 begründe zudem ein von § 114 Abs. 1 AktG nicht erfasstes Arbeitsverhältnis. Der Beklagte hat deshalb auch die Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten gerügt.

Die Beratungsleistungen habe im Übrigen nicht er selbst, sondern die N AG in Rechnung gestellt, deren Vorstand der Beklagte und deren Alleineigner Herr A gewesen sei (eBl. 84, 214 f.). Die Vergütungen seien dem Beklagten auch nicht wirtschaftlich zugeflossen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Insbesondere sei die Vereinbarung vom 8.6.2006 dem damaligen Vorstandsmitglied und späteren Vorstandsvorsitzenden K, der sie selbst unterschrieben habe, bereits seit 2006 bekannt gewesen. Zudem hätten Mitarbeiter der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen davon Kenntnis gehabt, da die Zahlungen an den Beklagten durch die Buchhaltung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen gegangen seien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation nicht dargelegt. Dazu reiche die Verweisung auf andere vor dem Landgericht Essen anhängige Verfahren nicht aus, da diese naturgemäß andere Forderungen beträfen. Das von der Klägerin angebotene Zeugnis des beurkundenden Notars sei unzulässiger Ausforschungsbeweis. Die Klägerin habe den Abspaltungsvertrag vom 13.12.2007 nicht vorgelegt. Soweit sein Inhalt unstreitig sei, ergebe sich daraus keine umfassende Übertragung aller Vermögenswerte, sondern nur die Übertragung einzelner, enumerativ aufgezählter Gegenstände. Die Aktivlegitimation ergebe sich auch nicht aus der Abtretung, da die Klägerin nicht dargelegt habe, wie die Forderungen von der E AG „alt“ auf die G GmbH übergegangen seien.

IV.   

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlichen Ausführungen, insbesondere zur Aktivlegitimation.

Sie beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) zu verurteilen, an sie – die Klägerin – EUR 423.033,55 nebst Zinsen in Höhe von 8% Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz für eine Betrag in Höhe von 161.654,32 EUR seit dem 30.9.2007, für einen Betrag in Höhe von 33.914,00 EUR seit dem 27.5.2009 und für einen Betrag in Höhe von 27.485,43 seit dem 18.7.2010 zu zahlen,Randnummer64

hilfsweise :

das Urteil des Landgerichts Essen vom 12.4.2019 (Az. 44 O 79/15) aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und leugnet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die in dieser Form erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte notarielle Verhandlung vom 13.12.2007 sei ein nach § 531 ZPO zurückzuweisendes neues Angriffsmittel.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

B)   

I.   

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet.

II.   

1. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet.

Entgegen § 17a Abs. 5 GVG ist die Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegend auch in der Berufungsinstanz zu prüfen. Die Bindungswirkung nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Verfahrensgrundsätze von § 17a GVG eingehalten sind und die Vorinstanz nicht – unter Verletzung der Vorabentscheidungspflicht von § 17a Abs. 3 S. 2 GVG trotz Rüge – durch Urteil über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat; BGH, NJW 93, 1799; Zöller/Lückemann, ZPO Kommentar, 33. Aufl. 2020, § 17a GVG Rn. 18. Vorliegend hat das Landgericht jedoch ungeachtet der Rüge des Beklagten nicht durch Beschluss über den Rechtsweg entschieden. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 5 GVG besteht nicht.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten im Ergebnis zu Recht bejaht. Unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 8.6.2006 einen Arbeitsvertrag begründet, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um den aktienrechtlichen Rückzahlungsanspruch aus § 114 Abs. 2 AktG. Dieser hat zudem zur Voraussetzung, dass der Vertrag nach Absatz 1 der Vorschrift kein Arbeitsvertrag ist. Daher handelt es sich nicht um eine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG.

2. Die Klage ist als Teilklage hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sie ihre Ansprüche in der Reihenfolge des Schriftsatzes vom 27.10.2017, S. 4 (eBl. 296) geltend macht, nämlich zuerst den Anspruch auf Rückgewähr von 268.309,20 EUR aus dem Vertrag vom 8.6.2006, dann den Anspruch auf Rückgewähr von 100.000,00 EUR aus diesem Vertrag und schließlich den Anspruch auf Rückgewähr von 61.339,23 EUR aus Beratungsvertrag.

III.   

Die Klage ist begründet. Die E „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 268.309,20 EUR und 100.000,00 EUR, die E „neu“ Anspruch auf Zahlung von 61.339,23 EUR gegen den Beklagten (nachfolgend 1.), die auf die Klägerin übergegangen sind (nachfolgend 2.)

1.  Rückzahlungsansprüche

a)  Anspruch auf Rückzahlung der Barvergütung von 249.975,00 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Zahlung von 249.975,00 EUR aus § 114 Abs. 2 AktG.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Der Beklagte ist unstreitig zum 1.7.2006 zum Mitglied des Aufsichtsrats der E AG „alt“ bestellt worden und hat dieses Amt auch bis zum 30.9.2007 ausgeübt. Aus der Tatsache, dass er als Ersatzmitglied dem Aufsichtsrat L gefolgt ist, ergibt sich nichts anderes. Der Beklagte trägt zwar zutreffend vor, dass die Amtszeit eines Ersatzmitglieds begrenzt ist auf die Restmandatszeit des scheidenden Mitglieds. Es ist aber nicht ersichtlich, dass das Mandat von Aufsichtsrat L am 30.6.2006 geendet hätte. Im Übrigen findet § 114 AktG auch auf den fehlerhaften Aufsichtsrat Anwendung. Für seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Funktion an (BGH, NZG 2006, 712 Rn. 14; BGH, NJW 1967, 1711; BGH, NJW 1964, 1367; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 8), die der Beklagte unstreitig ausgeübt hat. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beklagten angeführten Entscheidung BGH, NJW 2013, 1535. Im Gegenteil bestätigt der Gerichtshof – unter Berufung auf die hier zitierte Rechtsprechung – in Rn. 19 des Urteils: „Für Pflichten, Haftung und Vergütung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den Aufsichtsrat anwendbar sind (…).“

bb)  Erfasster „Altvertrag“

Die E AG „alt“ und der Beklagte haben den Vertrag vom 8.6.2006 allerdings geschlossen, bevor der Beklagte am 1.7.2006 in den Aufsichtsrat eintrat (und als er noch Vorstandsmitglied der E AG „alt“ war). Indessen erfasst § 114 AktG seinem Zweck nach auch Altverträge, da einerseits die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung und andererseits die Zuständigkeit der Hauptversammlung gem. § 113 AktG unabhängig davon besteht, wann der Vertrag geschlossen wurde. Nach einhelliger Meinung fallen daher auch Altverträge ab Erlangung der Organstellung unter § 114 AktG. Ein vor Bestellung zum Aufsichtsrat geschlossener Vertrag verliert für die Dauer des Mandats seine Wirkung; BGH, BB 2007, 1185; BGH, NJW 2006, 712 Rn. 19; NJW 1991, 1830; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 10.

cc)  Dienst- oder Werkvertrag, kein Arbeitsvertrag

Durch den Vertrag vom 8.6.2006 hat sich der Beklagte nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, sondern zu Dienstleistungen verpflichtet. Die ihm übertragenen Aufgaben, zu denen u.a. die Publikation von Fachaufsätzen gehören, setzen ein hohes Maß an Fachkompetenz und wissenschaftlicher Bildung voraus und stellen daher Dienstleistungen höherer Art dar; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19; Erman/Belling/Riesenhuber, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 627 BGB Rn. 5.

Allerdings könnte es sich bei dem Dienstvertrag vom 8.6.2006 um einen Arbeitsvertrag i.S.v. § 611a BGB handeln. Für diese Einordnung sprechen die Bezugnahme auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz in Ziff. 2 sowie die Praxis der Parteien, die als „Gehalt“ bezeichnete Vergütung im Rahmen der Lohnbuchhaltung der E AG „alt“ unter Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen vorzunehmen. Keine Aussagekraft hat hingegen die Bezeichnung der Aufgabe als „Generalbevollmächtigter“, da damit lediglich auf die Vertretungsmacht hingewiesen wird, die sowohl in selbständiger als auch in unselbständiger Tätigkeit ausgeübt werden kann. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags spricht jedoch, dass die Vereinbarung zwar „Aufgabenbereiche“ des Beklagten definiert, die Ausführung nach Zeit, Ort, Priorisierung und Inhalt indessen in keiner Weise vorgibt. Es ist daher nicht erkennbar, dass der Beklagte – der zuvor als Vorstandsvorsitzender tätig war – die übertragenen Aufgaben in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen oder erbracht (vgl. § 611a Abs. 1 S. 6 BGB) hätte.

Im Übrigen beansprucht die Ausnahme für Arbeitsverträge vorliegend auch ihrem Zweck nach keine Anwendung, so dass die überschießend weite Formulierung von § 114 Abs. 1 AktG insoweit teleologisch zu reduzieren wäre. Die Ausnahme von Arbeitsverträgen sollen die Interessen von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat schützen; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 19. Dazu gehört der Beklagte jedoch nicht.

dd)  Tätigkeiten außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit

Der Vertrag vom 8.6.2006 betrifft Tätigkeiten „außerhalb der Tätigkeit im Aufsichtsrat“ (Abgrenzung zu § 113 AktG). Die in Nr. 4 des Vertrags aufgeführten Einzelprojekte sind solche des operativen Geschäfts und betreffen nicht die Überwachung der Geschäftsführung. Es handelt sich schwerpunktmäßig um Tätigkeiten, die offenbar dem besonderen Fachgebiet des Beklagten zuzuordnen sind (insbesondere die Publikation von Fachaufsätzen, die Zusammenarbeit mit Universitäten usf.); zur Abgrenzung GroßkommAktG/Hopt/Roth, 5. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 26 ff.

ee)  Vergütung gewährt

Die E AG „alt“ hat dem Beklagten die vereinbarte Vergütung i.H.v. von 249.975,00 EUR unstreitig (in 15 monatlichen Raten) ausgezahlt, mithin – sowohl im verpflichtenden wie im verfügenden Sinne – gewährt.

ff)  Keine Zustimmung des Aufsichtsrats

Eine Zustimmung des Aufsichtsrats hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt. Dieser Vortrag ist schon nicht näher – etwa nach Ort und Zeit der Sitzung – konkretisiert oder durch ein Protokoll belegt (ausdrücklicher Beschluss erforderlich; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21) und daher unsubstantiiert. Darüber hinaus hat der Beklagte schon nicht vorgetragen, dass der – als Gremium zuständige (Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 21: „Zustimmung des Plenums“; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, 1. Aufl. 2013, § 114 AktG Rn. 14) – Aufsichtsrat zugestimmt hätte, er behauptet lediglich die Zustimmung der beiden anderen Aufsichtsratsmitglieder der E AG „alt“.

Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Beklagte die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden und alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Alleinanteilseignerin der E AG „alt“, Herrn K, geschlossen hat. Ein Hauptversammlungsbeschluss reicht zur Zustimmung von vornherein nicht aus; Spindler/Stilz/Spindler, § 114 AktG Rn. 25. Und die – insoweit unterstellte – faktische Möglichkeit, einen Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
zu veranlassen, ersetzt den Beschluss nicht.

gg)  Fälligkeit

Der Anspruch ist sofort fällig, also mit erfolgter Zahlung als letztem Tatbestandsmerkmal; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., NJW 2011, 1231, 1232; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35. Mit Auszahlung des letzten Teilbetrags, die mangels abweichender Regelung am 30.9.2007 fällig war (§ 614 S. 1 BGB), ist damit der von der Klägerin geltend gemachte gesamte Rückzahlungsanspruch fällig.

hh)  Verjährung

Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs nach § 114 Abs. 2 AktG richtet sich nach §§ 195, 199 BGB, BGH, NZG 2006, 712 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 35; a.M. Spindler/Stilz/Spindler, AktG Kommentar, 4. Aufl. 2019, § 114 AktG Rn. 28. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des Organs maßgeblich, dem die Vertretung im Prozess obliegt (MünchKommBGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 36), vorliegend des Vorstands (MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 34). Zudem wird dem Gläubiger auch die Kenntnis von Wissensvertretern zugerechnet; Palandt/Ellenberger, BGB Kommentar, 79. Aufl. 2020, § 199 BGB Rn. 24.

Vorliegend hatten der Beklagte, der zu der Zeit Vorstandsvorsitzender war, und das Vorstandsmitglied K, der die Vereinbarung vom 8.6.2006 mit dem Beklagten getroffen hat, bereits anfänglich Kenntnis. Nach dem Schutzzweck des § 199 BGB bleibt aber die Kenntnis der Personen außer Betracht, gegen die sich der konkrete Anspruch der Gesellschaft oder ein damit in engem Zusammenhang stehender Anspruch richtet, weil und soweit wegen der daraus resultierenden Interessenkollision zu besorgen ist, diese Personen werden nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen; BGH, NJW 2014, 1294 Rn. 21; BGH, NJW-RR 2013, 1321 Rn. 25; s. bereits RG JW 1936, 3111. In diesem Fall kommt es für die Verjährung weder auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des gesetzlichen Vertreters an noch auf die sonstiger Angestellter, sondern allein auf die der anderen gesetzlichen Vertreter; BGH, NJW-RR 1989, 1255, 1258 f.; MünchKommBGB/Grothe, § 199 BGB Rn. 37. Eine maßgebliche Interessenkollision lag sowohl bei Herrn K als auch bei dem Beklagten vor. Da sie selbst die Vereinbarung geschlossen hatten, waren sie nicht an der Aufdeckung des Verstoßes gegen §§ 114, 93 Abs. 2 Nr. 7 AktG (vgl. MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 33) interessiert. Das gilt für den Beklagten auch in der Zeit, in der er in den Aufsichtsrat wechselte, da er mit der – hier geltend gemachten – Rückzahlungspflicht rechnen musste.

Der Gegeneinwand des Beklagten, Mitarbeiter der Klägerin hätten von den Zahlungen schon deswegen Kenntnis gehabt, weil sie durch die Buchhaltung gegangen seien, die Klägerin habe auch durch die Bilanzen und Jahresabschlüsse von den Zahlungen Kenntnis gehabt, verfängt demgegenüber nicht. Auf die Kenntnis der Buchhaltungsmitarbeiter kommt es nicht an. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Beklagte nicht dargelegt, dass diese die maßgebliche Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen hatten, also nicht bloß der Zahlung sondern auch von der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Übrigen sind die Buchhaltungsmitarbeiter oder Wirtschafsprüfer weder zur Durchsetzung befugte Vertreter der Gesellschaft noch deren Wissensvertreter.

Der Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, schon angesichts der Höhe der Zahlungen von insgesamt fast 500.000 EUR, aber auch von Einzelbeträgen von bis zu 100.000 EUR hätten die Zahlungen dem Vorstand der E „alt“ (oder Vorstand bzw. Geschäftsführung ihrer Rechtsnachfolger) nicht verborgen bleiben können, schließlich habe jedes Unternehmen für Zahlungen ab einer bestimmten Größenordnung eine Vier-Augen-Regel, greift nicht durch. Der Beklagte war zum maßgeblichen Zeitraum der hier fraglichen Vereinbarung vom 8.6.2006 Vorstandsvorsitzender, zur Zeit der Auszahlungen Aufsichtsratsvorsitzender der E „alt“ und kannte daher die entsprechenden Zuständigkeitsregeln. Eine Zuständigkeitsordnung, wie sie der Beklagte jetzt vorträgt, hat er jedoch – ungeachtet des Vortrags der Klägerin, Herr K habe die Gesellschaften der E-Gruppe geführt „wie ein[en] Kiosk“ – nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen sieht die Vereinbarung vom 8.6.2006 ausdrücklich vor, dass „das Vorstandsmitglied K“ „Ansprechpartner des Beklagten im Vorstand der E“ ist. Angesichts der umfassenden Kenntnis des Beklagten von den Verfahrensabläufen und Zuständigkeiten aus seiner langjährigen Tätigkeit als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied besteht auch keine sekundäre Darlegungslast der Klägerin.

Kenntnis hatten die Vorstands- oder Geschäftsführungsmitglieder der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin jedoch erst im Frühjahr 2015, so dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss dieses Jahres zu laufen begann. Die am 18.1.2016 zugestellte Klage hat die Verjährung daher gehemmt, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

ii)  Fehlende Vertretungsmacht des Vorstandsmitglieds K

Der Anspruch der E AG „alt“ dürfte zudem auch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet sein. Der Vertrag vom 8.6.2006 stellte nicht nur wegen § 114 AktG keinen Rechtsgrund für die Zahlung dar. Er dürfte außerdem nach § 177 Abs. 1 BGB (schwebend) unwirksam sein, da für die E „alt“ allein das Vorstandsmitglied K gehandelt hat, satzungsmäßig aber Gesamtvertretung vorgesehen war. Darauf kommt es indessen vorliegend nicht an.

b)  Anspruch auf Rückgewähr des Geldwerts des Dienstwagens i.H.v 18.334,20 EUR

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Sachvergütung in Form des Dienstwagens, die mit 18.334,20 EUR zu bemessen ist. Insoweit sind die Voraussetzungen von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ebenso erfüllt wie im Hinblick auf die Barvergütung (oben, a)).

§ 114 Abs. 2 S. 1 AktG begründet einen Anspruch auf Rückgewähr der „Vergütung“. Der Begriff der Vergütung ist offen dafür, nicht nur Barvergütungen zu erfassen, sondern auch Sachvergütungen. Die Einbeziehung von Sachvergütungen ist nach dem Zweck der Vorschrift auch geboten, da die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung der Amtstätigkeit unabhängig davon besteht, in welcher Form dem Aufsichtsratsmitglied ein Vorteil gewährt wird. Für die Rückgewähr ist auf restitutionsrechtliche Grundsätze abzustellen. Die Rückgewähr umfasst daher auch gezogene Nutzungen (§§ 346 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB). Soweit die Herausgabe nicht möglich ist, ist Wertersatz zu leisten (§§ 346 Abs. 2, 818 Abs. 2 BGB). Die Klägerin hat den Wert des Dienstwagens vorliegend entsprechend steuerrechtlichen Grundsätzen mit 1 % vom Neuwert zuzüglich 0,3 % für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte angesetzt, so wie dies auch in den Verdienstabrechnungen erfolgte. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Die Berechnung erscheint auch in der Sache gerechtfertigt.

c)  Anspruch auf Rückzahlung der Vorstandstantieme 100.000 EUR aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG

Die E AG „alt“ hatte Anspruch auf Rückgewähr der Tantiemenzahlung i.H.v. 100.000,00 EUR. Grundlage dieser Zahlung ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Vorstands-Dienstvertrag vom 17.12.2004, sondern die Vereinbarung vom 8.6.2006. Daher gelten für die Anspruchsvoraussetzungen die oben (a)) dargelegten Erwägungen.

Grundlage für die Zahlung des Betrags von 100.000,00 EUR ist die Vereinbarung vom 8.6.2006 und nicht der Dienstvertrag vom 17.12.2004. Auf § 3 Abs. 2 des Dienstvertrags kann die Zahlung nicht gestützt werden, da der dort vorausgesetzte Beschluss der Hauptversammlung fehlt. § 3 Abs. 5 des Dienstvertrags begründet von vornherein keinen Anspruch, sondern begrenzt nur etwaige Ansprüche des Beklagten auf einen Höchstbetrag von 100.000,00 EUR.

d)  Anspruch auf Rückzahlung Beratervergütung i.H.v. 61.399,23 EUR (33.914,00 EUR und 27.485,23 EUR) aus Rechnungen vom 27.5.2009 und vom 18.7.2010

Die E AG „neu“ hatte Anspruch auf Rückgewähr von 61.399,23 EUR Beratervergütung aus den Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010.

aa)  Aufsichtsratsmitglied

Insoweit macht der Beklagte geltend, er sei ab der ersten Hauptversammlung der E AG „neu“ nach ihrer Umwandlung (von der 2. E GmbH) vom 11.5.2009 nicht mehr wirksam Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft gewesen. Da er nämlich im Zuge der Umwandlung Mitglied im ersten Aufsichtsrat der neuen AG gewesen sei, habe sein Amt gem. § 30 AktG mit der ersten Hauptversammlung geendet. Der Beklagte hat das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden aber unstreitig auch in der Folgezeit tatsächlich ausgeübt. § 114 AktG gilt, wie bereits dargelegt (oben, a) aa)), auch im Falle fehlerhafter Bestellung.

bb)  Dienstvertrag mit dem Beklagten – analoge Anwendung auf nahestehende Personen

Der Beklagte wendet weiterhin ein, ausweislich der Rechnungen vom 27.5.2009 und 18.7.2010 sei nicht er, sondern die N AG Partner des Beratungsvertrags gewesen, deren Vorstandsvorsitzender, aber nicht Inhaber er gewesen sei.

Nach allgemeiner Meinung ist § 114 AktG indessen auch auf „nahestehende Personen“ anwendbar, MünchKommAktG/Habersack, § 114 AktG Rn. 12 ff. Das ist zwar hier anders als bei § 115 AktG nicht ausdrücklich angeordnet. Doch ist die Vorschrift insoweit planwidrig unvollständig und die Lücke dem Zweck von § 114 AktG entsprechend im Wege der Analogie zu schließen; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11. Daher hat die Rechtsprechung § 114 AktG auch auf Verträge mit einer Aktiengesellschaft erstreckt, die im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds steht; BGH, NZG 2006, 712 Rn. 11; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., NZG 2006, 29. Darüber hinaus wird die Vorschrift aber auch auf eine juristische Person angewandt, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist; KG, AG 1997, 42, 44; LG Köln, ZIP 2002, 1296 = AG 2003, 167. LG Stuttgart, BB 1998, 1549 wendet § 114 AktG auf den Beratungsvertrag der AG mit einer Anwaltssozietät in Form einer BGB-Gesellschaft an, der das Aufsichtsratsmitglied angehört. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

Im vorliegenden Fall hat die N AG der E AG „neu“ „die von Herrn T in unserem Auftrag für Sie erbrachten Beratungsleistungen“ in Rechnung gestellt. Der Beklagte war mithin nicht nur Vorstandsvorsitzender der N AG, sondern auch der Berater, dessen persönliche Leistungen die Gesellschaft hier abgerechnet hat. Demgegenüber verfängt der Einwand des Beklagten nicht, er sei nicht Anteilseigner der Gesellschaft und ihm kämen die Vergütungen auch wirtschaftlich nicht zugute. Dem Schutzzweck von § 114 AktG entsprechend kann es nicht auf die rechtliche Konstruktion ankommen, ob das Aufsichtsratsmitglied rechtlich Begünstigter der Vergütungsgewährung ist. Maßgeblich muss eine wirtschaftliche Betrachtung sein. Diese legt die Rechtsprechung des BGH schon jetzt an, wenn sie die Vorschrift auf eine Gesellschaft im Alleineigentum des Aufsichtsratsmitglieds anwendet. Jedenfalls im vorliegenden Fall kommt es aber auf die Inhaberschaft der begünstigten Gesellschaft nicht an. Entscheidend ist, dass eine Vergütung für die vereinbarten persönlichen Dienstleistungen des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend § 115 Abs. 3 S. 1 AktG einem von diesem vertretenen Dritten (der N AG) gewährt wird; KG, AG 1997, 42, 44; vgl. auch LG Köln, AG 2003, 167.

Allerdings hat der Beklagte eingewandt, da er nicht Anteilseigner der N AG gewesen sei, seien ihm die Vergütungen nicht wirtschaftlich zugute gekommen. Darauf kommt es indessen nach der gesetzgeberischen Wertung von § 115 Abs. 3 S. 1 AktG, die auch bei der entsprechenden Anwendung im Rahmen von § 114 AktG zu beachten ist, nicht an. Diese gesetzgeberische Wertung hat ihren guten Grund darin, dass der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft bereits wegen seiner treuhänderischen Bindung der Gesellschaft gegenüber stets ein auch wirtschaftliches Interesse an deren Vorteilen hat. Im Übrigen besteht die Gefahr einer sachwidrigen Beeinflussung auch dann, wenn (wie z.B. bei einer Zahlung an eine gemeinnützige Stiftung) „lediglich“ nicht-wirtschaftliche oder immaterielle Interessen des Vorstandsmitglieds gefördert werden. Bereits in der Möglichkeit, den Adressaten der Zahlung zu bestimmen, ist ein relevanter Vorteil zu sehen.

Im Übrigen hat der Beklagte seine Behauptung, die Zahlungen seien ihm wirtschaftlich nicht zugeflossen, nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Angesichts der Tatsache, dass die von ihm vertretene N AG eine Vergütung für die von ihm persönlich erbrachten Beratungsleistungen erhalten hat, reicht die bloße Behauptung, diese seien ihm nicht zugeflossen, für einen substantiierten Vortrag nicht aus. Da der Beklagte die Verwendung der Zahlungen als Vorstandsvorsitzender der Zahlungsempfängerin selbst kontrollierte und da es wirtschaftlich vollkommen fernliegend ist, dass sie ihn in keiner Weise begünstigt haben, hätte der Beklagte zu dem Vorgang näher vortragen müssen.

cc)  Passivlegitimation

Ungeachtet der Tatsache, dass die Zahlung nicht an den Beklagten erfolgte, sondern an die N AG (als dem Beklagten „nahestehende Person“), ist der Beklagte selbst und nicht die Empfängerin passivlegitimiert. Allerdings erfolgt auch die Zahlung an die „nahestehende Person“ (Dritten) mangels Zustimmung des Aufsichtsrats ohne rechtlichen Grund, so dass auch ein Anspruch gegen den Dritten aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommt (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB). Die analoge Anwendung von § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf Zahlungen an nahestehende Dritte bedeutet indessen, dass der Pflichtenkreis des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend erweitert und ihm der Empfang zugerechnet wird. Daher ist ungeachtet des Zahlungsflusses auch das Aufsichtsratsmitglied selbst zur Rückgewähr verpflichtet; vgl. BGH, NZG 2006, 712 Rn. 9 ff. KG AG 1997, 42, 45 (mit Nichtannahmebeschluss des BGH, AG 1997, 45).

e)  Anspruch auf Zinszahlung

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zinsen ist nicht ab Fälligkeit begründet. Auch § 286 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt. Nach § 291 S. 1 BGB kann die Klägerin Verzinsung ihrer Forderungen ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 II BGB ist nicht begründet, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt.

2.  Übergang

Die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ sind auf die Klägerin übergegangen.

a)  Gesamtrechtsnachfolgen

Die Klägerin hat die Forderungen der E AG „alt“ und der E AG „neu“ im Wege einer Reihe von Gesamtrechtsnachfolgen durch Umwandlung erworben.

aa)  Entstehung der Klägerin durch Umstrukturierung der E AG „alt“ und der E AG „neu“

Die Klägerin ist durch Ausgliederung aus der E AG „alt“ auf die 2. E GmbH, deren Umwandlung in die E AG „neu“, anschließende Umfirmierung in I AG und erneute Umwandlung in die I GmbH entstanden. Das hat die Klägerin hinreichend substantiiert vorgetragen und der Beklagte nicht substantiiert bestritten.

Zweifel daran, dass die Klägerin durch formwechselnde Umwandlung der I AG entstanden ist und dass diese – mit geänderter Firma – identisch ist mit der E AG „neu“ bestehen nicht. Diese Vorgänge hat die Klägerin durch Vorlage von Handelsregisterauszügen (eBl. 21 und 22 ff.) belegt. Demgegenüber reicht das schlichte Bestreiten des Beklagten (eBl. 78) nicht aus.

Unbegründet ist die Mutmaßung des Beklagten, Herr K habe die 2. E GmbH nicht wirksam in eine AG umwandeln können, da diese Tochter der 3. E GmbH gewesen sei (eBl. 78). Herr K handelte bei der Umwandlung ausdrücklich als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der 3. E GmbH, die Alleingesellschafterin der 2. E GmbH war. Im Übrigen beruft sich der Beklagte selbst auf diese Umwandlung (eBl. 83).

Unsubstantiiert ist der Vortrag des Beklagten zu einer im Handelsregister F zu HRB 00003 eingetragenen Gesellschaft. Da der Beklagte dazu keinen Handelsregisterauszug vorgelegt hat, kann dieser Vortrag nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat der Kläger aber etwaige Zweifel in seiner Stellungnahme zu diesem Vortrag des Beklagten (eBl. 195 f.) ausgeräumt und umfassend die maßgeblichen Randnummer133

bb)  Forderungsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge

Die Forderungen der E AG „alt“ sind infolge der Ausgliederung ihres gesamten Geschäftsbetriebs gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die 2. E GmbH übergegangen. Nach dieser Vorschrift gehen bei Ausgliederung die ausgegliederten Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (E AG „neu“), entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag (bzw., bei der Ausgliederung, im Spaltungsplan, § 136 UmwG) vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger (2. E GmbH) über.

(1)  Berücksichtigung des in der Berufungsinstanz vorgelegten Spaltungsplans vom 13.12.2007

Für den Umfang der Übertragung kommt es vorliegend auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 an. Diesen hat die Klägerin in dieser Form erstmals als Anlage (BK1, eBl. 528 ff.) zur Berufungsbegründung vorgelegt. Ungeachtet dessen ist der darin liegende Klägervortrag zu berücksichtigen. Der Spaltungsplan war bereits Gegenstand des Vortrags beider Parteien in der ersten Instanz. Beide Parteien haben sich dabei sowohl auf die hier maßgeblichen Erwägungen der Präambel als auch auf die Regelung von § 1 des Spaltungsplans über die Ausgliederung bezogen (z.B. Schriftsatz der Klägerin vom 27.10.2017, eBl. 294; Schriftsatz des Beklagten vom 24.11.2016, eBl. 209). Die Beklagte hat zudem selbst das Protokoll der Hauptversammlung der E AG „alt“ – an der der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender mitgewirkt hat – in den Prozess eingeführt, die sich auf den Spaltungsplan vom 13.12.2007 bezieht (Anlage B15, eBl. 115 ff.). Überdies hat sie wiederholt und eingehend zu der – aus ihrer Warte maßgeblichen – Auslegung von Anlage 9 des Spaltungsplans vorgetragen. Der Spaltungsplan war mithin beiden Parteien bekannt und der Sache nach bereits in den Prozess einbezogen.

Allerdings lag der Spaltungsplan dem Landgericht nicht vor und hat es sich damit auch nicht auseinandergesetzt. Soweit der Vortrag der Klägerin insoweit als neu anzusehen ist, ist er gleichwohl nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen. Der Spaltungsplan und sein Inhalt sind zwischen den Parteien unstreitig und daher unabhängig von Zulassungsgründen i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.

(2)  Auslegung des Spaltungsplans vom 13.12.2007

Nach dem Spaltungsplan vom 13.12.2007 übertrugt die E AG „alt“ „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ auf die 2. E GmbH. Der E AG „alt“ sollten als einziger Vermögenswert die von ihr gehaltenen eigenen Aktien verbleiben. Die Auslegung des Spaltungsplans gem. §§ 133, 157 BGB (dazu BGH, NZG 2003, 1172, 1174) ergibt, dass auch die Ansprüche der E AG „alt“ gegen den Beklagten von der Übertragung erfasst sein sollten. Dagegen spricht allerdings, worauf der Beklagte hinweist, dass der Spaltungsplan in § 1 die auszugliedernden Vermögensteile nach einzelnen Kategorien näher benennt und ergänzend in weiteren Anlagen spezifiziert. Weder in der Gruppe der „Mitarbeiterverträge“ noch in der Gruppe der „sonstigen Verträge“ und der zugehörigen Anlagen wird jedoch der Vertrag mit dem Beklagten aufgeführt. Auch wenn der Spaltungsplan indessen einzelne übertragene Gegenstände benennt, kann die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben, dass die Übertragung auch weitere, nicht aufgeführte Gegenstände umfassen soll; BGH, NZG 2003, 1172, 1174; zust. jetzt auch Lutter/Priester, UmwG, 6. Aufl. 2019, § 126 UmwG Rn. 58. Vorliegend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, auch die Forderungen der E AG „alt“ gegen den Beklagten in die Übertragung einzubeziehen. Dass die Ansprüche gegen den Beklagten in den Aufstellungen zu § 1 Spaltungsplan nebst Anlagen nicht genannt sind, dürfte durch mehrere Umstände zu erklären sein. Zum einen ist das Aufsichtsratsmitglied nicht i.e.S. Mitarbeiter der AG. Zum anderen handelt es sich bei den hier fraglichen Ansprüchen nicht um vertragliche Ansprüche, sondern um gesetzliche. Außerdem waren die in Rede stehenden Ansprüche seinerzeit noch nicht bekannt. Für deren Übertragung spricht der ausdrückliche Zweck, „den gesamten Geschäftsbetrieb mit allen Aktiva und Passiva“ zu übertragen. Auch wenn dies im Spaltungsplan nicht so bezeichnet ist, steht die Formulierung doch – entgegen der Auffassung des Beklagten – einer sogenannten „All-Klausel“ (dazu Lutter/Priester, § 126 UmwG Rn. 55) gleich. Bei der übertragenden Gesellschaft sollten ausdrücklich allein die eigenen Aktien verbleiben. Allerdings bestand die übertragende Gesellschaft auch nach der Ausgliederung fort und hatte auch weiterhin Rechtsbeziehungen zu ihren Organmitgliedern. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, dass auch bestehende Forderungen aus diesen Rechtsbeziehungen bei der E AG „alt“ verbleiben sollten. Indessen beziehen sich solche bestehenden Ansprüche auf die Zeit der vorherigen Amtsführung, die einen engen Bezug zu dem zu übertragenden „gesamten Geschäftsbetrieb“ aufweisen. Das spricht dafür, dass sie auch mit dem Geschäftsbetrieb übertragen werden sollten.

(3)  Umwandlung auf die E „neu“

Infolge der anschließenden Umwandlung der 2. E GmbH in die E AG „neu“ gingen die Ansprüche aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese über, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die anschließende Umfirmierung der E AG „neu“ in I AG ließ deren Rechtspersönlichkeit und damit auch die Ansprüche der E AG „neu“ gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG unberührt.

(4)  Umwandlung in die I GmbH

Die schließlich erfolgende erneute Umwandlung der I AG in die Klägerin ließ die Ansprüche gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG auf diese übergehen, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Die Rückgewähransprüche wegen der Barvergütung, der Sachvergütung sowie der Tantieme aus der Vereinbarung vom 8.6.2006 sind mithin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zunächst auf die 2. E GmbH, von dieser auf die E AG „neu“ und schließlich auf die I GmbH übergegangen. Die Rückgewähransprüche der E AG „neu“ sind auf die I GmbH übergegangen.

b)  Hilfsweise Forderungsübergang durch Abtretung im Zuge der Ausgliederung

Aber auch wenn man der Auslegung des Spaltungsplans nicht folgen würde, hätte die Klägerin die Ansprüche der E AG „alt“ doch im Wege der Abtretung von der G GmbH erworben. Hat die E AG „alt“ die Ansprüche nicht im Wege der Ausgliederung auf die 2. E GmbH übertragen, so sind sie bei ihr verblieben und im Zuge ihrer Umwandlung auf die G GmbH übergegangen, § 202 UmwG. Die G GmbH hat sie sodann durch Vereinbarung vom 29.12.2015 an die Klägerin abgetreten.

Allerdings ist der Wortlaut der Abtretung nicht vollkommen eindeutig, da sich diese bezieht auf „die zur Zeit des Bestehens der G G GmbH in der Rechtsform der E H AG (Amtsgericht F HRB 19108)“ begründeten Ansprüche bezieht. Mit dem Beklagten könnte man den Bezug auf die Handelsregisternummer dahin verstehen, dass sich die Abtretung nur auf Ansprüche bezöge, die entstanden sind in der Zeit, als die E AG „alt“ zu dieser Nummer im Handelsregister eingetragen war, also ab dem 15.3.2007. Indessen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, warum die Parteien eine solche zeitliche Beschränkung der Ansprüche gewollt haben könnten. Im Hinblick auf ihr Ziel, der Klägerin die Verfolgung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu ermöglichen, ist die Sitzverlegung (und die damit verbundene Änderung der Handelsregistereintragung) rein zufällig. Der Bezug auf die Handelsregisternummer ist daher so zu verstehen, dass die Parteien damit lediglich die Identifizierung der Zedentin beabsichtigten.

Soweit der Beklagte rügt, die Forderungen der E „alt“ seien zum Zeitpunkt der Abtretung bereits verjährt gewesen, stünde dies einer Abtretung nicht entgegen; MünchKommBGB/Roth/Kieninger, § 398 BGB Rn. 62. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zur Verjährung (1.a) hh)) zu verweisen.

IV.   

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1; 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm, Urteil vom 18.09.2019 – 8 U 35/19

ZPO §§ 935 ff, 920 Abs. 2, 294; HGB §§ 117 ff analog; AktG § 84 Abs. 3 S. 4

Tenor

Auf die Berufungen der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 16.05.2019 abgeändert.

Die Verfügungsanträge der Verfügungskläger werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Senat nimmt auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. 4

II.

Die Berufungen der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) sind zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie sind auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt worden (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufungen

Die Berufungen der Beklagten sind begründet, weil das Landgericht die einstweiligen Verfügungsanträge der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) zu Unrecht als zulässig und begründet angesehen hat.

I. Zulässigkeit der einstweiligen Verfügungsanträge

1. An der grundsätzlichen Statthaftigkeit des einstweiligen Verfügungsantrags der Kläger gem. den §§ 935, 940 ZPO bestehen keine Bedenken. Dabei kann angesichts des auf Rechtsfolgenseite gemäß § 938 Abs. 1 ZPO bestehenden gerichtlichen Ermessens offenbleiben, ob das Rechtsschutzziel der Kläger, den Beklagten vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache den Vollzug der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu untersagen, insbesondere diese nicht zum Handelsregister anzumelden, vorrangig auf eine Sicherungsverfügung i. S. d. § 935 ZPO, eine Regelungsverfügung i. S. d. des § 940 ZPO oder eine Leistungsverfügung nach § 940 ZPO analog gerichtet ist. Im Hinblick auf die mittlerweile eingeleiteten Hauptsache-Anfechtungsklageverfahren geht es den Klägern jedenfalls nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache.

a) Besteht Streit über das ordnungsgemäße Zustandekommen des Widerrufs der Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
einer GmbH, so bedeutet das unabhängig davon, ob in der Hauptsache ein Nichtigkeits- oder ein bloßer Anfechtungsgrund infrage steht, bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung eine Rechtsunklarheit über die weitere Entwicklung, und es kollidieren die interessen des Geschäftsführers und der GmbH hinsichtlich einer vorläufigen Regelung für diesen Schwebezustand. In dieser Situation gibt es für den Geschäftsführer nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes. Er kann sich mit der einstweiligen Verfügung sein (angeblich) noch bestehendes Recht auf Führung der Geschäfte sichern, soweit er einen Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht sind.

b) Ein einstweiliger Verfügungsantrag des abberufenen Geschäftsführers ist grundsätzlich zulässig, wenn er in der Hauptsache gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung zu seiner Abberufung als Geschäftsführer Beschlussanfechtungsklage analog § 246 AktG bzw. Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG erheben darf und erhoben hat. Die Kläger haben in der Hauptsache beim Landgericht Münster gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 betreffend die Abberufung gerichtete Klageverfahren anhängig gemacht, über die noch nicht entschieden ist.

2. Soweit die Parteien in beiden Instanzen über die wirksame Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 2. allein durch den Kläger zu 1. und über die Klagebefugnis sowie Aktiv-/Passivlegitimation der jeweiligen Parteien gestritten haben, lässt der Senat dies im Ergebnis offen.

II. Begründetheit der einstweiligen Verfügungsanträge

Denn unabhängig davon sind die einstweiligen Verfügungsanträge beider Kläger gegen die drei Beklagten jedenfalls unbegründet, weil die Kläger einen Verfügungsanspruch auf vorläufige Nichtvollziehung der Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer und deren Anmeldung zum Handelsregister (dazu 1.) sowie einen entsprechenden Verfügungsgrund (dazu 2.) nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht haben (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Verfügungsanspruch

Den Klägern steht kein als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zu.

a) Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil weder das Vorliegen eines konkreten Verfügungsanspruchs noch einen entsprechenden Verfügungsgrund mit der notwendigen Tiefe in den Blick genommen, sondern sich auf die Weichenstellung zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung der §§ 117 ff. HGB für den primär daraus hergeleiteten Verfügungsgrund (zur Sicherung gegen den Ausschluss der Teilhaberechte bis zu der vermeintlich nur durch rechtskräftige Hauptsacheentscheidung möglichen wirksamen Abberufung) und im Rahmen des Verfügungsanspruchs („wegen des Ausschlusses von diesen Teilhaberechten“) auf eine Interessenabwägung der Folgen beschränkt. Dieses Vorgehen wird dem gebotenen Prüfungsmaßstab für die inhaltliche summarische Prüfung nicht hinreichend gerecht.

b) Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehenden ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19) ist vielmehr bzgl. des Verfügungsanspruchs des Geschäftsführers auf  Unterlassung der Vollziehung seiner Abberufung im Rahmen einer tatsächlich summarischen, rechtlich aber umfassenden Prüfung zu klären, ob glaubhaft gemacht ist, dass

– der Beschluss der Gesellschafterversammlung, die über die Abberufung entschieden hat, unwirksam ist,

– insbesondere der Beschluss formal unwirksam ist oder – je nach dem gebotenen Prüfungsmaßstab (siehe unten) – kein sachlicher bzw. kein wichtiger Grund für die Abberufung gegeben ist,

– es der beklagten Gesellschaft nicht unzumutbar ist, den Geschäftsführer weiter im Amt zu belassen und

– vor diesem Hintergrund bei Abwägung der gegenseitigen interessen der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt ist (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urteil vom 11.02.2008, II ZR 67/06; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 14.03.2000, 27 U 102/99, juris, Rn. 14; OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Braunschweig
, GmbH-Rundschau 2009, S. 1276, 1277; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 10.12.2012, 23 U 4354/12; Kammergericht Berlin, GmbH-Rundschau 2011, S. 1272, 1273).

c) § 84 AktG analog bzw. § 117 HGB analog:

Zu Unrecht hat das Landgericht in diesem Rahmen die Regelung des § 117 HGB analog herangezogen und ist bei der Erörterung des Verfügungsanspruchs davon ausgegangen, dass der streitige Beschluss zur Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. grundsätzlich erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfaltet.

aa) Hat eine förmliche Beschlussfeststellung auf einer Gesellschafterversammlung der GmbH stattgefunden, so können Fehler bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen – das gleiche gilt auch bzgl. der ebenfalls in Streit stehenden möglichen Feststellung durch eine wegen der gleichen Problematik der Wirksamkeit der Stimmabgabe möglicherweise nicht wirksam bestellte Versammlungsleiterin – nur mehr mittels Anfechtungsklage in der Hauptsache geltend gemacht werden; der vom Versammlungsleiter festgestellte Beschluss ist im Interesse der Rechtssicherheit als vorläufig verbindlich anzusehen (Roth/Altmeppen-Roth, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 106, 131).

bb) Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein grundsätzlich Rechtsfolgen auslösender Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung etwa erst mit gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfalten würde. Im GmbH-Recht muss bei festgestellten Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung regelmäßig Klarheit darüber bestehen, dass eine Unwirksamkeit/Nichtigkeit in der Hauptsache nur im Wege der Nichtigkeits-/Anfechtungsklage durch einen Gesellschafter oder einen betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer (bzw. eine so zu behandelnde Person) geltend gemacht werden kann und außer dem reinen Fremdgeschäftsführer diese Personen die vorläufige Rechtslage durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren klären lassen können.

cc) Entgegen der zentralen Weichenstellung des Landgerichts kommt insoweit eine analoge Anwendung der §§ 117 ff. HGB nicht in Betracht, wobei der Senat im Ausgangspunkt offen lässt, inwieweit bei der vorliegenden Gesellschaftskonstruktion die Beklagte zu 1. als Kapitalhandelsgesellschaft mit personalistischen Elementen anzusehen ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den bei der Auseinandersetzung einer Zwei-Personen-GmbH ohne weiteres Bestellungsorgan geltenden Grundsätzen für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers (grundlegend BGH, Urteil vom 20.12.1982, II ZR 110/82, juris) ist auf die in der vorliegenden Gesellschaftskonstellation mit drei natürlichen Personen, einer Holding GmbH, einer Beteiligungs OHG und Immobilien-Unter-GmbHs nicht übertragbar.

Eine Zwei-Personen-GmbH liegt nicht vor. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof eine Ausweitung der Anwendung gegen die Grundstrukturen des Kapitalgesellschaftsrechts verstoßender Vorschriften – insb. eine analoge Anwendung der §§ 117, 127 HGB – abgelehnt (BGH, a.a.O., Rn. 11, 12). Vorliegend ist der Kläger zu 1. schon nicht Gesellschafter der Beklagten zu 1.

Auch die weitere Voraussetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abberufung eines Geschäftsführers in einer personalistisch strukturierten Zwei-Personen-GmbH, dass kein anderer alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter außer den beiden streitenden Gesellschafter-Geschäftsführern existiert, sodass es zu einem Schwebezustand kommen kann (vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl., § 38 Rn. 31), liegt in der in Streit stehenden Konstellation nicht vor.

d) Wirksamkeit des Beschlusses vom 06.05.2019

Bei summarischer Prüfung ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 wirksam.

aa) Formelle Beschlussmängel:

Formelle Beschlussmängel liegen nicht vor.

(1) Dass die Einladungen zu den Gesellschafterversammlungen vom 06.05.2019 der Klägerin zu 2. (OHG) durch den Beklagten zu 3. als geschäftsführendem Gesellschafter und der Beklagten zu 1. (GmbH) durch die Beklagte zu 2. als Geschäftsführerin formell ordnungsgemäß durch eingeschriebene Briefe mit jeweiligen Schreiben vom 18.04.2019 form- und fristgerecht erfolgt sind, steht zur Überzeugung des Senats fest. Verstöße gegen die Form (Einschreiben) und die Zwei-Wochen-Frist der Ladung bzgl. der OHG in § 6 Abs. 3 der Satzung haben die Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Auch greift das Bestreiten der Ladungen an die anderen Gesellschafter mit Nichtwissen nicht durch (vgl. Einschreibenbelege Bl. 116 d. A.).

Im Übrigen ist der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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ein tauglicher Versammlungsort, auch wenn er, wie die Kläger in zweiter Instanz geltend machen, als Sitz der „Welling-Gesellschaften“ bezeichnet worden ist und nach dem Erlass des streitigen Beschlusses später einigen Vertrauten des Klägers zu 1. durch die Beklagten der Zutritt verweigert worden ist

(2) Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung

Die Kläger rügen zudem verschiedene Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung in den Gesellschafterversammlungen der OHG und der GmbH, die allesamt nicht durchgreifen.

(a) Zum einen machen die Kläger ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 3. die Ausübung seiner Stimmrechte in den Versammlungen nicht wirksam auf seinen Bevollmächtigten Herrn Rechtsanwalt F habe übertragen können, weil es sich bei der Wahrnehmung der Stimmrechte um höchstpersönliche Maßnahmen i. S. d. § 8 Abs. 1 der Satzung der OHG handele. Die Stimmen sind nicht ungültig.

Zum einen lässt sich dem Wortlaut des § 9 der Satzung der Beklagten zu 1. (GmbH) schon kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die dort geregelte Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschafter in den Gesellschafterversammlungen derart höchstpersönlich ausgeprägt sein soll, dass sie entgegen gesellschaftsrechtlichen Gepflogenheiten nicht auf einen Rechtsanwalt als Vertreter übertragen werden dürfte.

Gleiches gilt für die Stimmabgabe auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG). Allein die Tatsache, dass den beiden Gesellschaftern der OHG die Ausübung der Stimmrechte in den Beteiligungsgesellschaften nur gemeinschaftlich obliegt, impliziert nicht das Verbot der Stellvertretung bei der Stimmabgabe. Dies folgt auch nicht aus der Regelung in § 8 Abs. 2 der OHG-Satzung, wonach zur Vorbereitung einer gemeinschaftlichen Stimmrechtsausübung der OHG vor Abhaltung einer jeden Gesellschafterversammlung einer Beteiligungsgesellschaft im Innenverhältnis ein Weisungsbeschluss der Gesellschaft (OHG) hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen ist. Dass diese Abstimmung durch die beiden geschäftsführenden Gesellschafter nur höchstpersönlich, nicht aber durch Bevollmächtigte erfolgen kann, ergibt sich daraus nicht. Ganz eindeutig wird dies jedenfalls durch die Regelung in § 6 Abs. 5 der OHG-Satzung. Danach kann sich jeder Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (der OHG) durch einen anderen Gesellschafter oder durch eine von Gesetzes wegen zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person vertreten bzw. beraten lassen, wobei die Vollmacht schriftlich zu erteilen und in der Versammlung vorzulegen ist. Der Beklagte zu 3. durfte sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. also ohne weiteres aufgrund der wirksamen schriftlichen Vollmacht vom 02.05.2019 (Anlage 7) durch Herrn Rechtsanwalt F – einen  Berufsgeheimnisträger – vertreten lassen. Die Vollmacht erstreckt sich zudem nach ihrem eindeutigen Wortlaut nach der Abstimmung über die Stimmausübung der OHG auch darauf, für die OHG in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. (GmbH) abzustimmen, soweit die Voraussetzungen für eine Stimmabgabe erfüllt sind.

(b) Der den Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. absetzende Gesellschafterbeschluss ist auch mit der erforderlichen Stimmenmehrheit erfolgt, und die Klägerin zu 2. (OHG) als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist nicht an einer wirksamen Stimmabgabe gehindert gewesen.

(aa) Den Kläger zu 1. traf auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG) ein Stimmverbot bzgl. des Weisungsbeschlusses für deren Abstimmungsverhalten zum TOP 1 Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. (GmbH) auf deren Gesellschafterversammlung vom selben Tage. Der Kläger zu 1. war als Abzuberufender wegen des glaubhaft gemachten Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 38 Abs. 2 GmbHG von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wobei nach herrschender und zutreffender Ansicht der Ausschluss nur greift, wenn der wichtige Grund wirklich vorliegt (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 38 Rn. 46; Baumbach/Hueck- Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 35 mit Rechtsprechungsnachweisen). Aus den unten zu bb) bei den inhaltlichen Beschlussmängeln im Einzelnen dargelegten Gründen sind von der Beklagtenseite wichtige Gründe für die Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. glaubhaft gemacht worden, nämlich jedenfalls die zuvor weder angekündigte noch mit den Beklagten zu 2. und zu 3. abgesprochene Weitergabe von Geschäftsunterlagen (detailliertes Organigramm der Unternehmensstruktur und Investment-Memorandum) an Dritte.

(bb) Auf der anderen Seite sind die Stimmabgaben des Beklagten zu 3. (durch Rechtsanwalt F) in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. sowie des Rechtsanwalts F und der Beklagten zu 2. in der anschließenden Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wegen rechtsmissbräuchlicher Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
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nichtig.

Insoweit ergibt sich aus den Satzungen, dem GmbHG und der Rechtsprechung folgender Maßstab

In § 8 Abs. 1 der OHG-Satzung ist bestimmt, dass die Wahrnehmung der Stimmrechte der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH den persönlich haftenden Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt, weshalb sie gem. § 8 Abs. 2 zur Vorbereitung einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung im Innenverhältnis einen Weisungsbeschluss der Gesellschaft hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen haben. Daraus folgt: Können sich die mit je 50 % an der OHG beteiligten Gesellschafter, der Kläger zu 1. und der Beklagte zu 3., nicht auf eine einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH einigen, hat sich die OHG grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Vorliegend hat der Kläger zu 1. auf der Gesellschafterversammlung der OHG gegen eine Stimmrechtsausübung zugunsten seiner Abberufung gestimmt und Rechtsanwalt F als Vertreter des Beklagten zu 1. dafür. Die einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG durch Rechtsanwalt F in der Gesellschafterversammlung der GmbH zugunsten des Abberufungsbeschlusses war aber wirksam, weil der Kläger zu 1. bei der Abstimmung in der OHG-Versammlung über den Weisungsbeschluss aus obigen Gründen einem Stimmverbot unterlag und die Stimmabgabe des durch F vertretenen Beklagten zu 3. insoweit wirksam gewesen ist und nicht wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig war. Es ist nicht feststellbar, dass die Stimmabgaben der Beklagten zu 2. und zu 3. wegen missbräuchlichen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig sind. Das vom Kläger zu 1. behauptete kollusive Zusammenwirken der Beklagten zu 2. und zu 3., um ihn ohne Grund als Geschäftsführer abzusetzen, ist aus den ebenfalls unten bei den materiellen Beschlussmängeln näher erörterten Gründen nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht.

(cc) Damit ist ein formell wirksamer Gesellschafterbeschluss zustande gekommen

Bzgl. der Gesellschafterversammlung der GmbH ist das satzungsgemäße Erfordernis der Mehrheit der abgegebenen Stimmen in § 9 der Satzung, der mit § 47 Abs. 1 GmbHG im Einklang steht, geregelt. Dieses Mehrheitserfordernis gilt, wenn keine anderslautenden Satzungsregelungen greifen, insbesondere auch bei Abberufungsbeschlüssen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 29). § 9 Abs. 2 der Satzung verlangt zur Beschlussfähigkeit, dass mindestens 75 % des Stammkapitals in der Gesellschafterversammlung vertreten sind, wobei gem. Abs. 3 jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Für die Beschlussfähigkeit reichte es demnach aus, dass die Beklagte zu 2. als Gesellschafterin mit 6 % Anteil und die Klägerin zu 2. (OHG) mit einem Anteil von 94 % durch Rechtsanwalt F faktisch in der Gesellschafterversammlung anwesend gewesen sind.

Hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses gilt Folgendes:

Gem. § 9 Abs. 4 der Satzung werden Gesellschafterbeschlüsse – wenn nicht (vorliegend nicht ersichtliche) zwingende gesetzliche Regelungen etwas anderes bestimmen – mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst. Selbst wenn die Klägerin zu 2. (OHG) entgegen der obigen Weichenstellung auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wirksam hätte abstimmen dürfen, würde nur die Stimme der Beklagten zu 2. als 6 %-ige Gesellschafterin der Beklagten zu 1. zählen. Damit ist das Quorum von 75 % der abgegebenen Stimmen für die Abberufung erreicht, denn die Stimme der Beklagten zu 2. ist aus den obigen Gründen nicht treuwidrig und nichtig.

bb) Inhaltliche Beschlussmängel

Es liegen keine inhaltlichen Beschlussmängel vor. Materielle Beschlussmängel können darin liegen, dass die Beschlussfassung gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, einschließlich der daraus folgenden Treuepflichten.

(1) Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Abberufung eines Geschäftsführers jederzeit möglich, nach Abs. 2 kann die Zulässigkeit der Berufung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt.

Eine Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit auf wichtige Gründe kann sich aus der satzungsmäßigen Zuerkennung der Geschäftsführerstellung als relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht ergeben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 8).

Zwar enthält die Satzung der Beklagten zu 1. selbst keine statutarischen Regeln in Bezug auf die Geschäftsführer. § 5 statuiert lediglich, dass die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer hat, die von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Auch die Regelung in § 6 über den Inhalt der Geschäftsführung enthält keine auf statutarische Befugnisse deutenden Besonderheiten.

Die Satzung der Klägerin zu 2. (OHG) enthält hingegen eine Präambel, die nicht nur die Gesellschaftsstruktur der B-Gruppe näher darlegt, sondern vielmehr auch die Geschäftsführung der B1 Holding GmbH (Beklagte zu 1.) namentlich sowie zeitlich und inhaltlich unbeschränkt dem Kläger zu 1. sowie den Beklagten zu 2. und zu 3. zuweist („Geschäftsführer der B Holding <gem. dem vorherigen Satz die GmbH> sind die Herren T und X sowie Frau T.“). Zudem sollen auch nur diese drei Personen jeweils als Geschäftsführer der einzelnen B Objektgesellschaften in Betracht kommen. Indem dies in der Präambel dem gesamten Vertragswerk der OHG, die 94 %-Gesellschafterin der GmbH ist, vorangestellt wird, wird die Geschäftsführerstellung aller drei natürlichen Personen statutarisch verankert und lässt die Abberufung nur aus wichtigem Grund zu.

Für die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestand, ist folgende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bzw. hier der Glaubhaftmachungslast maßgeblich

Im Zusammenhang mit dem Erfordernis wichtiger Gründe ist in der Hauptsache die Beweislast der Gesellschaft anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2017, II ZR 77/16, Rn. 14, juris). Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren folgt hieraus die Glaubhaftmachungslast der Beklagten zu 1. Diese ist aber letztlich nicht entscheidungsrelevant, da die entscheidenden Tatsachen im Wesentlichen unstreitig sind.

(2) Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass in der Person des Klägers zu 1. ein wichtiger Abberufungsgrund bei Beschlussfassung vorlag und noch immer vorliegt

Nach dem Inhalt der Anhörung vor dem Senat vom 18.09.2019 – jedenfalls insoweit unstreitig – haben sich der Kläger zu 1. und die Beklagten zu 2. und zu 3. in der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 08.02.2019 – nach der Ankündigung des Beklagten zu 3., dass er für die OHG-Beteiligung des Klägers zu 1. keine 30 Mio. € bezahlen werde – darüber auseinandergesetzt, dass der Kläger zu 1. in Aussicht stellte, seinen Gesellschaftsanteil ggf. an einen Investor zu veräußern, der auch in streitige Gesellschaftsverhältnisse hinein investieren würde. Unabhängig von der streitigen Wortwahl musste dem Kläger zu 1. nach dieser Auseinandersetzung klar sein, dass die Beklagten zu 2. und zu 3. ein solches Vorgehen ohne ihre Einbeziehung nicht billigen würden. Gegen die ihn insoweit treffende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht hat der Kläger zu 1. in der Folgezeit in erheblichem Umfang verstoßen.

(a) Der Senat lässt insoweit im Ergebnis offen,

       ob das Verhalten des Klägers zu 1. in der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2019 schon für sich genommen einen wichtigen Abberufungsgrund darstellt;

       ob dieser trotz des Zeitablaufs noch in der Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 der Begründung des streitigen Abberufungsbeschlusses zugrunde gelegt werden konnte und durfte;

       ob die im März 2019 unstreitig an Dritte weitergereichten Unterlagen (detailliertes Organigramm der Gesellschaftsstruktur und Investment- Memorandum) der strengen Geheimhaltung unterlagen sowie

       ob und in welchem Umfang er nicht nur von der OHG, sondern auch von der GmbH hierzu Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen verlangen konnte.

(b) Bei summarischer Prüfung stellt die Ankündigung des Klägers zu 1. vom 08.02.2019 jedenfalls in Verbindung mit der im Folgemonat März 2019 erfolgten, den Beklagten zu 2. und zu 3. als weiteren Geschäftsführern nicht mitgeteilten Weiterleitung von als „strictly confidential“ gekennzeichneten Geschäftsunterlagen der Beklagten zu 1. (Legal Structure und Investment-Memorandum) an diesen damals unbekannte Dritte – nämlich die für den Kläger zu 1. bei der Verkaufsabsicht tätige S GmbH und die E GmbH als mögliche Erwerberin – einen wichtigen Abberufungsgrund dar. Der Kläger zu 1. hat insoweit nur bestritten, die Informationen unberechtigt weitergegeben zu haben; die Weitergabe ohne Absprache mit den Beklagten im März 2019 als solche hat er indes in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten.

Im Rahmen der rechtlichen Bewertung dieses Verhaltens lässt der Senat offen, ob der Kläger zu 1. insoweit einen Anspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. auf deren Mitwirkung hatte oder ob diese Informationsweitergabe – wie die Beklagten meinen – gegen § 17 UWG und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstößt. Die nicht abgesprochene, vom Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. im März 2019 veranlasste Weiterleitung u. a. der Detailübersicht über die Legal Structure der B-Gruppe und des eine Vielzahl von konkreten Detailinformationen über die Immobilienobjekte, Umsätze etc. enthaltenden Investment-Memorandums verstößt nämlich jedenfalls gegen § 6 der Satzung der GmbH i. V. m. § 5 Abs. 2 der Satzung der OHG. Bei der Weiterleitung von als „strictly confidential“ bezeichneten Informationen an einen Dritten im Rahmen der von einem Gesellschafter angestrebten Veräußerung seines Gesellschaftsanteils handelt es sich nämlich um eine Maßnahme, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebs erkennbar hinausgeht und mangels Unaufschiebbarkeit nur von zwei Geschäftsführern gemeinsam vorgenommen werden darf. Zwar enthält § 6 der Satzung der GmbH diese Einschränkung nicht; schon dort ist aber in § 6 Abs. 2 geregelt, dass vorbehaltlich einer abweichenden Geschäftsordnungsregelung zwei oder mehr Geschäftsführer nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt sind. Zudem schlagen angesichts des 94 %-Anteils der OHG an der GmbH auch deren satzungsmäßige Geschäftsführungsregeln auf das Verhalten der Geschäftsführer in der GmbH durch. Die Weitergabe von Geschäftsunterlagen, um einem Dritten die Due-Diligence-Prüfung des Erwerbs eines Geschäftsanteils zu ermöglichen, kommt in der wirtschaftlichen Bedeutung den Regelbeispielen in § 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis h) der OHG-Satzung – u.a. Erwerb von Grundstücken, Aufnahme von Krediten, rechtsgeschäftliche Verpflichtungen von mehr als 100.000,- €, Übernahme von Bürgschaften, Abschluss und Kündigung von Anstellungsverträgen etc. – gleich und stellt damit eine über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgehende Maßnahme dar, die zwingend der vorherigen Kommunikation und Abstimmung mit den anderen Geschäftsführern der OHG und GmbH bedurft hätte. Indem die Beklagten zu 2. und zu 3. erst nachträglich – nicht durch eine Aufklärung seitens des Klägers zu 1., sondern indirekt aufgrund der E-Mails des Klägers zu 1. vom 15./16.04.2019  – von der ohne ihr Wissen und ihre Mitwirkung erfolgten Weitergabe der Geschäftsinformationen an Dritte erfahren haben, hat der Kläger zu 1. bei summarischer Beurteilung seine auch für sein Geschäftsführerhandeln geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht den Beklagten gegenüber in erheblichem Maße verletzt und deren Vertrauen in eine der Treuepflicht entsprechende zukünftige Geschäftsführung nachhaltig erschüttert.

(c) Dass die Beklagten die Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung aus wichtigem Grund
in den Einladungen vom 18.04.2019 zu den Gesellschafterversammlungen noch nicht auf diesen Grund gestützt haben, ist rechtlich unbeachtlich, weil die Mitteilung der Gründe in der Einladung nicht Voraussetzung für einen Abberufungsbeschluss aus wichtigem Grund ist. Im Übrigen wird jedenfalls der tatsächliche Inhalt der E-Mails vom 15.04.2019 und 16.04.2019 bereits in der Begründung der zeitnah zwei Tage später am 18.04.2019 erfolgten schriftlichen Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der Beklagten zu 1. vom 06.05.2019 zur Grundlage des Abberufungsbegehrens gemacht.

(d) Ebenso kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die von den Beklagten beschriebenen möglichen schädlichen Folgen der Informationsweitergabe für die Beklagte zu 1. ernsthaft zu befürchten sind oder diese durch die – von den Beklagten hinsichtlich Datierung und Echtheit angezweifelten – von der S GmbH und der E GmbH unterschriebenen Vertraulichkeitserklärungen hinreichend geschützt ist, insb. nicht darauf, ob hierfür nur strafbewehrte Erklärungen ausreichend wären. Das Vertrauen der weiteren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in die Einhaltung der gesellschafterlichen Treuepflicht durch den Kläger zu 1. ist nämlich nachhaltig dadurch erschüttert worden, dass diese erst nachträglich von der Weitergabe der Geschäftsunterlagen erfahren haben und dabei – wie in den Antragserwiderungen dargelegt und durch die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
der Beklagten zu 2. vom 14.05.2019, dort Ziffer 2., glaubhaft gemacht – zunächst davon ausgehen mussten, dass die Vertraulichkeit der Informationen durch eine auch die GmbH begünstigende Vertraulichkeitserklärung nicht gewahrt worden war. Selbst in der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung vom 06.05.2019 hat der Kläger zu 1. sich zu seiner Verteidigung nicht auf Vertraulichkeitserklärungen berufen und solche auch nicht vorgelegt, obwohl ihm dies im Falle der behaupteten Ausstellung der Erklärungen schon am 14.03.2019 bzw. 15.03.2019 unschwer möglich gewesen wäre. Vielmehr hat der Kläger erstmals im laufenden Gerichtsverfahren – nach dem bereits erfolgten Abberufungsbeschluss – die Vertraulichkeitserklärungen vom 14.03.2019 und 15.03.2019 vorgelegt. Im Übrigen rechtfertigen auch diese nicht nachträglich die nicht abgesprochene, insofern treuwidrige und das Vertrauen der Beklagten zu 2. und zu 3. nachhaltig erschütternde Weitergabe der streng vertraulichen Unterlagen an Dritte.

(e) Vor diesem Hintergrund lässt der Senat offen, ob die von den Beklagten angeführten weiteren Vorgänge (Anforderung von weiteren Betriebsunterlagen bei der Mitarbeiterin der Beklagten zu 1. L, Einladung des Klägers zu 1. vom 03.05.2019 zu einer Gesellschafterversammlung im Juni 2019, Eskalation bzgl. des Einsichtsrechts in der Korrespondenz im Juli/August 2019) weitere wichtige Abberufungsgründe darstellen.

(3) Sollte entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht von dem Erfordernis eines wichtigen Grundes i. S. d. § 38 Abs. 2 GmbHG zur Abberufung auszugehen sein, läge in dem dargelegten Verhalten des Klägers zu 1. erst recht ein sachlicher Grund zur Rechtfertigung der Abberufung, den die Rechtsprechung und Literatur im Rahmen des § 38 Abs. 1 GmbHG teilweise bei personalistischer Struktur zur Einschränkung der grundsätzlich freien Abrufbarkeit für geboten hält.

cc) Abwägung:

Schließlich geht im Rahmen des Verfügungsanspruchs auch die gebotene Abwägung nicht zugunsten der Kläger aus. Schon im Ausgangspunkt folgt sie aus den obigen Gründen nicht dem Regel-Ausnahme-Verhältnis, wie es das Landgericht ausgehend von der falschen entsprechenden Anwendung des § 117 HGB angenommen hat. Angesichts der vorläufigen Verbindlichkeit des Abberufungsbeschlusses und des Vorliegens wichtiger Abberufungsgründe hätte die Abwägung vielmehr nur bei besonderen Ausnahmetatbeständen einen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erwachsenden Verfügungsanspruch der Kläger begründen können.

Die Pflichtverletzungen des Klägers zu 1. sind indes nicht geringfügig und lassen es im Rahmen der Abwägung nicht als unangemessen erscheinen, den Abberufungsbeschluss darauf zu stützen. Die Gesellschaft bzw. die übrigen Gesellschafter-Geschäftsführer haben ein anzuerkennendes Interesse, sich auf eine Amtsführung des Geschäftsführers verlassen zu können, die ihnen gegenüber transparent, loyal und frei von der Verfolgung von Einzelinteressen ist. Dieses Vertrauen ist nachvollziehbar gestört, wenn – wie hier – der Kläger zu 1. als Geschäftsführer die oben dargelegten Verstöße gegen die Treuepflicht begangen hat.

Auf der anderen Seite hat der Kläger zu 1. mit Ausnahme der Handlungen, mit denen er die Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile vorzubereiten beabsichtigte, nach seinen eigenen Angaben in dem von den Beklagten zitierten E-Mail-Verkehr vom 04.01.2019 in den vergangenen rund zehn Jahren keine operativen Geschäftsführertätigkeiten für die Beklagte zu 1. entfaltet, zumal das Portfolio der Immobilienobjekte in den letzten Jahren nur noch verwaltet, aber nicht mehr erweitert worden ist. Der Aufgabenbereich des Klägers zu 1., die Kapitalmarktbetreuung und Kapitalbeschaffung, erforderte in den vergangenen Jahren keine umfangreichen Geschäftsführertätigkeiten von seiner Seite. Der pauschale Hinweis in der Berufungserwiderung, dass die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. essentiell sei, weil die von ihm gewonnenen Anleger ihre Investments im Vertrauen auf diesen und seine Geschäftsführerstellung getätigt hätten und noch tätigten, dürfte an dem dargelegten Maßstab gemessen nicht ausreichen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger zu 1. bei seiner Anhörung selbst bestätigt, dass er im Jahr 2015 bei dem Kauf der bis heute letzten Immobilie letztmalig in seinem Geschäftsführungsbereich tätig gewesen ist und sich seine Tätigkeiten zuletzt auf zeitweise Telefonate mit Investoren und Befassung mit deren Anschreiben beschränkt haben. Es ist nicht ersichtlich, warum er diese geringfügigen Aktivitäten nicht auch in seiner Rolle als Gesellschafter der OHG weiterhin in einem Teil der Objektgesellschaften tätiger Geschäftsführer ausfüllen kann.

Das Ausmaß des eigenen Gesellschaftsanteils des Klägers zu 1. – an der Klägerin zu 2. und damit indirekt an der Beklagten zu 1. – ist für die Frage der Abberufung als Geschäftsführer nicht ausschlaggebend. Zwar wird im Zusammenhang mit dem Vorliegen wichtiger Abberufungsgründe vertreten, dass eine Abberufung beiderseits versagt werden solle und nur die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
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verbleibe, wenn in zweigliedrigen Gesellschaften beide gleich oder annähernd gleich beteiligten Gesellschaftergeschäftsführer gleichgewichtige Verfehlungen träfen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 38 Rn. 16). Auch ist zu konstatieren, dass der Kläger zu 1. mit 50 % an der Klägerin zu 2. mittelbar wirtschaftlich mit 47 % nennenswert am Stammkapital der Beklagten zu 1. beteiligt ist, also von einer nahezu gleichgewichtigen Beteiligung auszugehen ist, wie sie z.B. der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1993 (II ZR 61/93, juris) zugrunde lag. Diesem wirtschaftlichen Gesellschaftsanteil steht jedoch gegenüber, dass der Kläger zu 1. aus den obigen Gründen zur Ausübung seiner Rechte als Gesellschafter der OHG und über diese der GmbH in der Vergangenheit kaum auf eine operative Tätigkeit als Geschäftsführer angewiesen gewesen ist.

Der Kläger zu 1. hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er für seine Einsichtnahme in die Geschäfte der Gesellschaften und die Ausübung seiner Informationsansprüche, die er zur Vorbereitung der Veräußerung seines Geschäftsanteils benötigt, auf seine Stellung als Geschäftsführer angewiesen ist. Ihm stehen auch als Gesellschafter der OHG die o.g. Informationsansprüche und Einsichtnahmerechte zu. Dass und warum die Parteien über diese zeitlich nach dem Abberufungsbeschluss vom 06.05.2019 noch weiterhin – zunehmend intensiv – streiten, ist für die Abwägung bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Abberufung nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen zulasten des Klägers zu 1., die im Zusammenhang mit der Reichweite einer Rücksichtnahmepflicht des Mitgesellschafters zu würdigen sind, ist zwar einerseits zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 1. bis zu seiner Abberufung Erwerbseinkommen aufgrund des gleichermaßen aufgehobenen Anstellungsvertrages vom 08.12.2016 bezogen hat (§ 4 Abs. 1, Anlage AG 1-11). Andererseits hat er auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer weiterhin in seiner Stellung als Gesellschafter einen Anspruch darauf, dass ihm sein Anteil am jährlichen Gewinn der OHG entsprechend § 11 der Satzung gezahlt wird. Wirtschaftliche Notwendigkeiten hat der Kläger zu 1. insoweit für den Fortbestand seiner Geschäftsführerstellung nicht glaubhaft gemacht.

Schließlich vermögen auch die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers zu 1. als Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) und als Bürge im Zuge der Finanzierung von Immobilienobjekten der Beklagten zu 1. (GmbH) und der Unter-Objektgesellschaften bei der gebotenen Abwägung nicht den vorläufigen Fortbestand einer ohnehin nur spärlich ausgeübten operativen Geschäftsführerstellung zu rechtfertigen. Rechtlich irrelevant ist insoweit, dass auch die Beklagten zu 2. und zu 3. im Wesentlichen nicht in ihrer Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., sondern im Rahmen einer gesonderten Verwaltungsgesellschaft operativ tätig sind.

3. Verfügungsgrund

Jedenfalls aber haben die Kläger keinen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht.

Das Landgericht hat an den Verfügungsgrund vergleichsweise geringe Anforderungen gestellt, weil es insoweit aufgrund der rechtsfehlerhaften entsprechenden Anwendung des § 117 HGB davon ausgegangen ist, dass die Abberufung des Klägers zu 1. grundsätzlich erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung bindende Wirksamkeit entfalte. Nach dieser Weichenstellung war es konsequent – aber falsch – vom regelmäßig zu bejahenden Vorliegen eines Verfügungsgrundes auszugehen.

Der Senat handhabt die Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes in Fällen wie dem vorliegenden hingegen in ständiger Rechtsprechung streng. Aus dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG bzw. der grundsätzlichen Verbindlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH folgt das anzuerkennende Interesse der Gesellschaft daran, dass Organfragen möglichst nicht vorläufig geregelt werden sollten. Ergibt sich auf Basis der danach vorzunehmenden Abwägung – auch unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens -, dass ein anzuerkennendes Interesse des Geschäftsführers die Bejahung eines Verfügungsanspruchs – anders als vorliegend – grundsätzlich rechtfertigt, folgt daraus keineswegs automatisch auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Letzterer setzt eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit voraus, die nicht schon aufgrund bloßer abstrakter Erwägungen als gegeben angesehen werden kann, sondern konkret im Einzelfall begründet werden muss (Senat, Urteil vom 27.11.2017, I-8 U 34/17). Ein Verfügungsgrund ist nur dann gegeben, wenn dem Geschäftsführer ohne die beantragte einstweilige Regelung eine konkrete, schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen droht (Senat, Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 23.10.2009, 23 U 3430/09, juris).

An diesem Maßstab gemessen haben die Kläger einen konkreten Verfügungsgrund nicht gem. den §§ 935, 940, 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Eine konkrete schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen als Geschäftsführer hat der Kläger zu 1. schon nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es ist – wie bereits im Rahmen der Abwägung beim Verfügungsanspruch erörtert – unstreitig und durch die vom Kläger zu 1. verfassten E-Mails vom 04.01.2019 belegt, dass er nach der Verteilung der Geschäftsführerzuständigkeiten zwischen ihm und den Beklagten zu 2. und zu 3. für die Kapitalmarktbetreuung/Kapitalbeschaffung zuständig gewesen ist, jedoch in den letzten zehn Jahren im operativen Geschäft faktisch kaum tätig gewesen ist, sondern nach eigenen Worten eher wie ein stiller Gesellschafter fungiert hat. Ein für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sprechendes erhöhtes Vertrauen der Investoren in die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. ist nicht näher substantiiert worden. Auch insoweit ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers zu 1. im Senatstermin aus den obigen Gründen nichts anderes. Eine letzte konkrete Geschäftsführertätigkeit im Jahre 2015 vermag im Jahr 2019 keinen Verfügungsgrund für vorläufigen Rechtsschutz zu begründen.

Allein ggf. bessere etwaige Informationsbeschaffungsmöglichkeiten als Geschäftsführer im Zuge der beabsichtigten Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile gegenüber der verbleibenden Rolle als 50 %-Gesellschafter der – an der Beklagten zu 1. mit 94 % beteiligten – Klägerin zu 2. (OHG) rechtfertigen nicht die Annahme eines Verfügungsgrundes.

Dies gilt schließlich auch für das Vorbringen des Klägers zu 1., dass eine konkrete Beeinträchtigung seiner rechtlichen interessen darin liege, dass er ohne die (vorläufige) Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung nicht befugt sei, seinerseits eine GmbH-Gesellschafterversammlung einzuberufen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit zwar entschieden, dass ein abberufener Geschäftsführer einer GmbH auch dann, wenn er – wie vorliegend – bisher noch im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist, nicht mehr zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach § 49 GmbHG befugt ist (BGH, Urteil vom 08.11.2016, II ZR 304/15, NJW 2017, S. 1471, 1472 f.). Damit wird die vorläufige Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses zum Nachteil eines GmbH-Geschäftsführers jedoch gerade auch in dieser Hinsicht bestätigt, ohne dass allein in diesem Umstand ein Verfügungsgrund im Sinne einer konkreten schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Interesse des abberufenen Geschäftsführers gesehen werden kann. Das Recht, als geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin zu 2. (OHG) darauf hinzuwirken, dass diese als 94 %-Gesellschafterin der Beklagten zu 1. (GmbH) von ihr gem. § 50 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangt, bleibt dem Kläger zu 1. unbenommen.

Schließlich ist gerade auch kein eigener Verfügungsgrund in der Person der Klägerin zu 2. dargetan und glaubhaft gemacht worden.

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 und 10, 713 ZPO. 91

Soweit Zulassung der Revision beantragt worden ist, ist eine solche nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren generell nicht statthaft.