Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Karlsruhe

OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.10.2021 – 6 U 130/19

Bosch Rexroth muss Unternehmenskaufvertrag offenlegen

In einem Streit um die Angemessenheit einer Vergütung nach dem Arbeitnehmererfindungsgesetz muss die Bosch Rexroth AG einem zwischenzeitlich ausgeschiedenen Arbeitnehmer umfassende Auskünfte erteilen, einschließlich Offenlegung eines Unternehmenskaufvertrages, mit dem Bosch Rexroth 2015 die gesamte Industrie- und Windgetriebesparte an ZF Friedrichshafen veräußerte. Dies hat das Oberlandesgericht Karlsruhe bestätigt, wie Klägervertreter Mirko Möller von der Dortmunder Kanzlei Schlüter Graf mitteilte. 

Patent für Planetengetriebe für Windgeneratoren im Zentrum des Streits Hintergrund ist laut Rechtsanwalt Möller, dass der Verkauf auch Patente umfasste, die die Erfindung eines Planetengetriebes für Windgeneratoren unter Schutz gestellt hatten und die der Kläger zusammen mit einem weiteren Mitarbeiter entwickelt habe. Entsprechende Getriebe würden in unzähligen Windrädern verbaut, was dem Hersteller Millionenumsätze beschere. Möller zufolge hatte das Landgericht Mannheim (BeckRS 2019, 29036) dem Auskunftsbegehren des Klägers entsprochen. Dagegen habe Bosch Rexroth Berufung eingelegt.

Bosch Rexroth hatte sich auf Geschäftsgeheimnisgesetz und Geheimhaltungsverpflichtung berufen 

Die Bevollmächtigten von Bosch Rexroth hätten sich zuletzt auf datenschutzrechtliche Gesichtspunkte, das im Jahr 2019 in Kraft getretene Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen und eine in dem Unternehmenskaufvertrag enthaltene vertragliche Geheimhaltungsverpflichtung berufen. Das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei dieser Argumentation nicht gefolgt und habe die Berufung von Bosch Rexroth zurückgewiesen, so Möller.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 25.02.2021 – 7 U 109/20

Ein Einzelhändler, dessen Ladenlokal im „Corona-Lockdown“ für den Publikumsverkehr geschlossen werden musste, kann seine Mietzahlung nicht ohne Weiteres aussetzen oder reduzieren. Mit diesem Urteil vom 24. Februar 2021 hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe unter dem Vorsitz von Dr. Klaus Gehrig eine entsprechende Entscheidung des Landgerichts Heidelberg bestätigt. Die Berufung einer Einzelhandelskette, deren Filiale aufgrund einer behördlichen Anordnung im „ersten Corona-Lockdown“ vom 18. März bis zum 19. April 2020 geschlossen bleiben musste und die daher die vereinbarte Miete für ihr Ladenlokal im April 2020 nicht an ihre Vermieter bezahlte, hatte keinen Erfolg.


Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass eine allgemeine coronabedingte Schließungsanordnung keinen Sachmangel des Mietobjekts begründet, der einen Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Der Zustand der Mieträume als solcher erlaubte die vertraglich vorgesehene Nutzung als Verkaufs- und Lagerräume eines Einzelhandelsgeschäfts weiterhin, so dass auch unter diesem Aspekt die Mietzahlungspflicht nicht in Wegfall geriet.

Der Senat hat allerdings darauf hingewiesen, dass eine Unzumutbarkeit der vollständigen Mietzahlung in solchen Fällen unter dem Gesichtspunkt eines „Wegfalls der Geschäftsgrundlage“ grundsätzlich in Betracht kommen kann.

Unzumutbarkeit setzt jedoch voraus, dass die Inanspruchnahme des Mieters zu einer Vernichtung seiner Existenz führen oder sein wirtschaftliches Fortkommen zumindest schwerwiegend beeinträchtigen würde und auch die Interessenlage des Vermieters eine Vertragsanpassung erlaubt. Hierfür ist eine Prüfung der Umstände des Einzelfalls erforderlich, bei der unter anderem der Rückgang der Umsätze, mögliche Kompensationen durch Onlinehandel oder durch öffentliche Leistungen, ersparte Aufwendungen zum Beispiel durch Kurzarbeit sowie fortbestehende Vermögenswerte durch weiterhin verkaufbare Ware zu berücksichtigen sind. Solche besonderen Umstände, die zu einer Unzumutbarkeit der Mietzahlung führen könnten, hatte die berufungsführende Einzelhandelskette im jetzt entschiedenen Einzelfall nicht in ausreichender Weise geltend gemacht.

Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.11.2020 – 2 Rv 21 Ss 483/20

Zum Nachweis der Vertretungsvollmacht durch ein elektronisches Dokument muss dieses qualifiziert signiert oder auf einem der in § 32a Abs. 4 StPO genannten sicheren Übermittlungswege übermittelt worden sein.

Tenor

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 15.4.2020 wird als unzulässig verworfen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Gründe

Mit dem angefochtenen Urteil vom 15.4.2020 hat das Landgericht Freiburg die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 16.6.2017 gemäß § 329 Abs. 1 StPO verworfen. Ein vom Angeklagter gestellter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung blieb erfolglos. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte, dass die Voraussetzungen für eine Verwerfung seiner Berufung gemäß § 329 Abs. 1 StPO nicht vorgelegen hätten, und das Landgericht dabei seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe hat beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Die Revision des Angeklagten ist gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen, weil eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensrüge, welche die den Mangel begründenden Tatsachen vollständig mitteilt, nicht formgerecht erhoben wurde und es auch an der allgemeinen Sachrüge fehlt.

1. Macht der Revisionsführer geltend, dass das Tatgericht die in § 329 Abs. 1 StPO umschriebenen Voraussetzungen für eine Verwerfung der Berufung nicht beachtet habe, wird eine Verletzung des formellen Rechts geltend gemacht, die den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen genügen muss (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 26.2.2019 – III-5 RVs 11/19, juris; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
, Beschluss vom 16.9.2019 – Ss 44/2109 (26/19), juris; BayObLG, Beschluss vom 9.10.2020 – 202 StRR 94/20; KK-Paul, StPO, 8. Aufl., § 329 Rn. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 329 Rn. 48 jew. m.w.N.). Dazu sind die Verfahrenstatsachen so vollständig, genau und aus sich heraus verständlich darzulegen, dass das Revisionsgericht allein auf dieser Grundlage ohne Rückgriff auf die Akten oder andere Schriftstücke prüfen kann, ob der behauptete Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (st. Rspr., BGH NStZ-RR 2006, 48; 2013, 222). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag in der Revisionsbegründung nicht.

a) Soweit zunächst geltend gemacht wird, das Landgericht habe bereits verkannt, dass der Angeklagte dem Hauptverhandlungstermin nicht unentschuldigt ferngeblieben sei, ist der diesbezügliche Vortrag nicht vollständig. Nach dem Vortrag in der Revisionsbegründung will der Angeklagte im Hinblick auf eine Mitteilung des Gerichts, dass es sich bei dem Termin am 15.4.2020 um einen sog. Springertermin ohne wesentliche Verhandlung zur Sache handele, und die Vertretung durch seinen (bestellten) Verteidiger darauf vertraut haben, nicht selbst zum Termin erscheinen zu müssen. Die Revision versäumt es jedoch, den für die Beurteilung bedeutsamen, sich aus dem Protokoll ergebenden Umstand mitzuteilen, dass am Schluss des dem 15.4.2020 vorausgehenden Sitzungstags am 25.3.2020, an dem der Angeklagte teilnahm, die Beteiligten nicht nur auf die Fortsetzung der Verhandlung am 15.4.2020 hingewiesen wurden, sondern der Angeklagte ausdrücklich über die Folgen eines Ausbleibens belehrt wurde.

b) Soweit die Rüge in erster Linie darauf gestützt ist, dass der Verwerfung die Anwesenheit eines Verteidigers mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht entgegengestanden habe, ist der Vortrag ebenfalls nicht so vollständig, dass dem Senat eine rechtliche Prüfung möglich ist.

Im Hinblick darauf, dass die Strafkammer nach dem Vorbringen in der Revisionsbegründung eine vom Verteidiger vorgezeigte Vollmacht als inhaltlich nicht ausreichend beanstandet hatte, hätte es des Vortrags in der Begründungsschrift selbst bedurft, welchen Inhalt diese und eine weitere Vollmacht hatte, über die der Verteidiger nach dem Vortrag in der Revisionsbegründung verfügte. Die bloße Bezugnahme in der Begründungschrift ist insoweit nicht ausreichend.

Zudem ergibt sich aus dem Vortrag in der Begründungschrift, dass der Verteidiger nicht über eine schriftliche Vollmacht verfügte, sondern diese ihm als eingescannte elektronische Dokumente auf sein Laptop übermittelt worden waren. Soweit der Nachweis nach früherer Rechtslage allein schriftlich möglich war, ist dies zwar durch das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017 (BGBl. I 2017, 2208) zugunsten einer medienneutralen Formulierung aufgegeben worden, ohne indes das Erfordernis eines sicheren Nachweises über die Bevollmächtigung aufzugeben (amtl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 18/9416 S. 70). Nach der in § 32a StPO getroffenen Regelung zur Ersetzung der Schriftform bei elektronischen Dokumenten bedarf es danach entweder einer qualifizierten elektronischen Signierung des Dokuments oder der Übermittlung des (einfach) signierten Dokuments auf einem der in § 32a Abs. 4 StPO bezeichneten sicheren Übermittlungswege. Ob diese Erfordernisse vorliegend eingehalten waren, ergibt sich jedoch aus dem Vortrag in der Revisionsbegründung nicht.

c) Soweit die Rüge – wie auch die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – auch darauf gestützt ist, dass dem Verteidiger nicht ausreichend Zeit gegeben wurde, um den Nachweis für seine Vertretungsvollmacht zu erbringen, kann letztlich dahinstehen, ob im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO, der auf den Beginn eines Hauptverhandlungstermins als den für die Voraussetzungen einer Verwerfungsentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt abstellt, das Gericht – entsprechend der Pflicht zum Zuwarten beim Ausbleiben des Angeklagten – dem Verteidiger angemessene Zeit einräumen muss, die für den Nachweis erforderlichen Unterlagen erst herbeizuschaffen. Denn jedenfalls hätte es – wie die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe in ihrer Antragsschrift zutreffend ausführt – einer genauen und vollständigen Wiedergabe der zeitlichen Abläufe in der Hauptverhandlung am 15.4.2020 bedurft, ohne die dem Senat eine Beurteilung nicht möglich ist, ob das Landgericht vor seiner Verwerfungsentscheidung angemessen zugewartet hat.

2. Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auch im Übrigen nicht in einer der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise ausgeführt.

Dazu wird in der Revisionsbegründung vorgetragen, dem Verteidiger sei bei seinen Ausführungen zum Vorliegen ausreichender Bevollmächtigung mitten im Satz das Wort entzogen worden, so dass er nicht mehr habe mitteilen können, dass ihm nach Zurückweisung der zunächst in elektronischer Form vorgezeigten Bevollmächtigung eine weitere Vollmacht als elektronisches Dokument übermittelt worden sei. Auch der Zulässigkeit dieser Rüge steht jedoch entgegen, dass weder der Inhalt dieses zweiten elektronischen Dokuments noch mitgeteilt wird, ob dieses den in § 32a StPO aufgestellten Anforderungen an ein schriftformersetzendes elektronisches Dokument genügte. Ohne diesen Vortrag kann der Senat aber nicht beurteilen, ob das zweite dem Verteidiger übermittelte elektronische Dokument zum sicheren Nachweis einer Vertretungsvollmacht geeignet war. Nur dann aber wäre das rechtliche Gehör – wie dies Art. 103 Abs. 1 GG voraussetzt – in entscheidungserheblicher Weise beeinträchtigt worden.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.10.2020 – 10 U 3/20

HGB § 56

Ein Verkaufsmitarbeiter in einem Autohaus gilt nach § 56 HGB grundsätzlich als bevollmächtigt zur Entgegennahme von Barzahlungen und zur Gewährung von Preisnachlässen.

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 20.12.2019 – 4 O 132/19 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten die Zulassungsbescheinigung Teil II für das Fahrzeug … herauszugeben. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung hinsichtlich der Herausgabe (oben I.2.) durch Hinterlegung der Zulassungsbescheinigung Teil II und hinsichtlich der kosten (oben II.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung hinsichtlich der Herausgabe (oben I.2.) Sicherheit in Höhe von 100.000 € bzw. hinsichtlich der kosten (oben II.) Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten nach einem Autokauf im Kern um die Frage, ob der Beklagte den Kaufpreis gezahlt hat oder nicht.

Die Klägerin betreibt mehrere Autohäuser. Am 21.02.2018 bestellte der Beklagte bei der Klägerin einen Pkw … mit Sonderausstattung zum Preis von zunächst 90.000 €. Mit Schreiben vom 01.03.2018 bestätigte die Klägerin den Auftrag. Im Folgenden wurde die gewünschte Sonderausstattung mehrfach ergänzt und der Kaufpreis jeweils erhöht, im August 2018 auf 96.900 €. Am 18.10.2018 übergab die Klägerin das Fahrzeug an den Beklagten.

Ende Oktober 2018 tauchte der Zeuge A., der bis dahin als Angestellter der Klägerin die Verkaufsverhandlungen für diese geführt hatte, unter. Er ist wegen Vermögensstraftaten vorbestraft und ist zwischenzeitlich wegen Unterschlagung und Betrugs in diesem und einem weiteren ähnlichen Fall vor dem Schöffengericht angeklagt worden.

Nach dem Untertauchen des Zeugen A. erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Nichtzahlung des Kaufpreises. Der Beklagte trat dem entgegen und berief sich auf Barzahlungen an den Zeugen A.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie sei wegen Nichtzahlung des Kaufpreises zum Rücktritt berechtigt. Sie hat bestritten, dass an den Zeugen A. Barzahlungen geleistet worden seien; zudem hat sie die Auffassung vertreten, dass sie sich solche Barzahlungen nicht entgegenhalten lassen müsse, weil der Zeuge A. nicht zum Empfang berechtigt gewesen sei. Die Fahrzeugübergabe sei – unabhängig von der Kaufpreisschuld – aufgrund eines gesonderten Benutzungsvertrags erfolgt. Ihre Klage hat die Klägerin zum einen auf die Rückgabe des Fahrzeugs, hilfsweise auf die Zahlung des Kaufpreises von 96.900 €, weiter hilfsweise auf die Zahlung eines restlichen Kaufpreises von 6.900 €, gerichtet, zum anderen auf die Zahlung eines Nutzungsentgelts für gefahrene Kilometer in Höhe von 11.507,84 € sowie auf weiteren Schadensersatz wegen von dem Beklagten verursachter Wertminderung in Höhe von 50.000 €.

Der Beklagte hat behauptet, er habe Barzahlungen in Höhe von insgesamt 90.000 € an den Zeugen A. geleistet, die dieser auch jeweils quittiert habe. Im Einzelnen habe er am 28.03.2018 eine Anzahlung über 20.000 €, am 18.10.2018 einen weiteren Betrag von 46.000 € sowie am 22.10.2018 restliche 24.000 € geleistet. Er habe sich im Oktober 2018 mit dem Zeugen A. darauf geeinigt, den Kaufpreis wieder auf 90.000 € zu reduzieren. Widerklagend hat der Beklagte die Herausgabe des Fahrzeugbriefs sowie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Beweisaufnahme zur Rückgabe des Fahrzeugs sowie zur Zahlung des Nutzungsentgelts verurteilt. Die weitergehende Klage auf Schadensersatz sowie die Widerklage hat es abgewiesen. Der Zeuge A. sei jedenfalls nicht zur Entgegennahme des Kaufpreises berechtigt gewesen. Dies sei für den Beklagten auch erkennbar gewesen, da das Autohaus der Klägerin über einen gesonderten Kassenbereich verfüge. Auch aus den vom Beklagten vorgelegten Quittungen ergebe sich kein Rechtsschein einer Empfangsvollmacht. Ein solcher Rechtsschein sei schon aufgrund der äußeren Umstände – Standardquittungen für hohe Barzahlungen beim Kauf eines Luxusfahrzeugs ohne Zusammenhang zu einer Rechnung – zweifelhaft. Jedenfalls aber fehle es an der weiteren Voraussetzung, dass die quittierten Zahlungen gerade auf die Kaufpreisschuld erfolgt sein müsse. Der Beklagte habe nicht glaubhaft dargestellt, weshalb er die Barzahlungen zu den genannten Zeitpunkten auf die Kaufpreisschuld habe leisten wollen, obwohl diese laut Kaufvertrag erst bei Fahrzeugübergabe fällig sein sollte. Im Übrigen habe der Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, mit der Zahlung von insgesamt 90.000 € seine Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zu erfüllen. Eine Herabsetzung des Kaufpreises von 96.900 € sei nämlich nicht bewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts vom 20.12.2019 Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 20.12.2019 – 4 O 132/19 –

die Klage zu abzuweisen und

– widerklagend – die Klägerin zu verurteilen,

an den Beklagten die Zulassungsbescheinigung Teil II für das Fahrzeug … herauszugeben sowie

den Beklagten von den Rechtsanwaltsgebühren für die außergerichtliche Tätigkeit der Rechtsanwältin … i.H.v. 2.217,45 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit frei zu halten.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und die Zeugen A., B. und C. vernommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.09.2020 verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Die Klägerin kann vom Beklagten weder die Herausgabe des Fahrzeugs … noch Nutzungsersatz verlangen; stattdessen ist sie ihm zur Herausgabe des Fahrzeugbriefs verpflichtet. Denn der Kaufpreis ist bezahlt. Im Einzelnen:

1.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückabwicklung aus § 346 BGB zu. Sie konnte nicht wirksam von dem mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurücktreten. Es liegt kein Rücktrittsgrund nach § 323 Abs. 1 BGB vor. Denn der Beklagte hat durch Barzahlungen in Höhe von insgesamt 90.000 € den Kaufpreis wirksam und vollständig an die Beklagte geleistet.

a) Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte dem Zeugen A. insgesamt 90.000 € in bar übergeben hat.

Die Beweislast für die Barzahlungen liegt beim Beklagten. Zwar hat grundsätzlich der nach § 323 BGB zurücktretende Gläubiger – hier die Klägerin – die Voraussetzungen des Rücktritts zu beweisen (Staudinger/Schwarze, BGB, 2020, § 323 Rn. F1). Das ändert aber nichts an der Beweislast des Schuldners – hier des Beklagten – für die von ihm behauptete Erfüllung (a.a.O. Rn. F4 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, 79. Aufl., § 363 Rn. 1).

Diesen Beweis hat der Beklagte erbracht. Der Zeuge A. hat ausdrücklich bestätigt, dass er die Barzahlungen des Beklagten entgegengenommen hat und dass die Unterschriften auf den entsprechenden Quittungen von ihm stammen. Diese Unterschriften stimmen auch nach dem Schriftbild sowohl mit der vom Zeugen A. im Termin geleisteten Vergleichsunterschrift als auch mit der Unterschrift des Zeugen unter der von der Klägerin vorgelegten internen Verfahrensanweisung (…; lag im Termin im Original vor) überein. Hinsichtlich der Entgegennahme des Bargelds und der Echtheit der Quittungen ist der Senat von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen A. überzeugt. Der Senat verkennt dabei nicht, dass im Übrigen erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen A. bestehen und er die an ihn gestellten Fragen unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO auch nur in ausgewähltem Umfang beantwortet hat. Bei der Entgegennahme der Barzahlungen und der Ausstellung der Quittungen handelt es sich jedoch ersichtlich um Umstände, die für den Zeugen in dem gegen ihn anhängigen Strafverfahren gegebenenfalls belastend sein können. Es ist damit kein Grund ersichtlich, weshalb er in diesem Punkt die Unwahrheit sagen und sich damit unnötig belasten sollte. Nachdem der Zeuge A. die Echtheit der von ihm ausgestellten Quittungen, die im Übrigen jeweils auch einen Firmenstempel der Klägerin tragen, überzeugend bestätigt hat, war die Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens entbehrlich.

Zusätzlich bestätigt werden die Barzahlungen auch durch die damit im Kern übereinstimmenden Aussagen der Zeugin B. und des Zeugen C. sowie durch die Angaben des Beklagten in dessen persönlicher Anhörung durch den Senat, ferner insbesondere durch das vom Zeugen C. gefertigte Kurzvideo über den ersten Zahlungstermin, das im Berufungstermin gemeinsam in Augenschein genommen wurde und das zwar nicht den Moment der Geldübergabe selbst zeigt, auf dem aber ein größeres Bündel Geldscheine auf dem Schreibtisch des Zeugen A. zu erkennen ist, während dieser im Hintergrund in seinem Büroschrank räumt.

Letztlich geht auch die Klägerin selbst davon aus, dass der Zeuge A. (wie bereits in der Vergangenheit) in diesem und in Parallelfällen „massiv Gelder veruntreut und unterschlagen hat“. Das aber setzt voraus, dass er diese Gelder – wie vom Beklagten vorgetragen – erhalten hat.

b) Dass die Barzahlungen dem Zweck dienen sollten, die Kaufpreisforderung zu tilgen, kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen. Eine andere Zweckbestimmung ist nicht erkennbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass die schriftlichen Vertragsunterlagen eine Zahlung in Raten und vor Fahrzeugübergabe nicht ausdrücklich vorsahen. Abgesehen davon, dass eine Ratenzahlung vor Übergabe damit zumindest auch nicht ausgeschlossen war, lautet die – offenbar formularmäßige – Eintragung in der Auftragsbestätigung vom 03.08.2018 vollständig: „Zahlung nach Vereinbarung, andernfalls effektiv bei Übernahme“. Hier hat der Beklagte plausibel vorgetragen, dass wegen der speziell gewünschten Sonderanfertigung eine Anzahlung verlangt wurde, was eine entsprechende mündliche Zahlungsvereinbarung darstellt. Das Anzahlungsverlangen haben auch die Zeugen A. und C. übereinstimmend – insoweit überzeugend und glaubhaft – bestätigt. Die weiteren Raten wurden bei und nach der Fahrzeugübernahme gezahlt.

c) Die Zahlungen hatten auch Erfüllungswirkung gegenüber der Klägerin, § 362 BGB. Denn sie muss sich die Annahme der Gelder durch ihren Mitarbeiter, den Zeugen A., zurechnen lassen.

Dessen Empfangsvollmacht folgt allerdings nicht aus § 370 BGB. Diese Vorschrift betrifft lediglich den Überbringer einer Quittung. Der Zeuge A. hat die Quittungen hier jedoch selbst – als Vertreter der Klägerin – ausgestellt, sie also nicht lediglich überbracht.

Die Empfangsvollmacht des Zeugen A. für die Klägerin ergibt sich jedoch aus § 56 HGB. Danach gilt, wer in einem Laden angestellt ist, als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden gewöhnlich geschehen. Der Zeuge A. war im Autohaus der Klägerin als Verkäufer angestellt. Im Autohandel sind Barzahlungen auch über höhere Summen generell nicht ungewöhnlich (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NJW-RR 2009, 2043). Das gilt auch für den Kauf in einem Autohaus. Denn auch dort wird der Käufer das mit einer Voraus-Überweisung verbundene Insolvenzrisiko scheuen. Dass er zumindest gelegentlich Barzahlungen angenommen hat, hat auch der Zeuge A. ausdrücklich und insoweit für den Senat überzeugend bestätigt; auch hier gilt, dass dieser Punkt für ihn eher ungünstig ist, so dass kein Grund zu lügen erkennbar ist.

Dass die Klägerin ihren Mitarbeitern durch interne Anweisungen Bargeldannahmen verboten hat, betraf lediglich das Innenverhältnis des Zeugen A. zur Klägerin, ist hingegen für die Empfangsvollmacht im Außenverhältnis zum Beklagten unerheblich. Dass dem Beklagten die internen Vorgaben der Klägerin bekannt gewesen wären, trägt die Klägerin nicht vor.

Die Empfangsvollmacht aus § 56 HGB ist auch nicht in sonstiger Weise eingeschränkt worden. Zum Teil wird erwogen, dass der Ladeninhaber die Empfangsvollmacht für Zahlungen dadurch konkludent einschränken kann, dass er deutlich sichtbare Kassenbereiche einrichtet und damit zum Ausdruck bringt, dass außerhalb dieser Kassen keine Zahlungen erfolgen sollen (vgl. MünchKomm-HGB/Krebs, 4. Aufl., § 56 Rn. 33 m.w.N.). Diese Diskussion bezieht sich aber auf Selbstbedienungsläden, insbesondere Supermärkte (dort im Einzelfall eine Einschränkung verneinend OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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MDR 1980, 849; auf den Einzelfall abstellend auch Staub/Joost, HGB, 5. Aufl., § 56 Rn. 45). Das ist mit der hiesigen Fallgestaltung eines Autohauses nicht vergleichbar. Regelmäßig und so auch hier erfolgt im Autohaus der gesamte Kaufprozess von der Anbahnung über die Vertragsverhandlung und den -abschluss bis hin zur Abwicklung im Austausch zwischen Verkaufsmitarbeiter und Kunden. Für den Kunden bleibt in der Regel der handelnde Verkaufsmitarbeiter über den ganzen Vertragsprozess hinweg der einzige Ansprechpartner. Der Kunde darf daher grundsätzlich auch dann, wenn es im Autohaus einen gesonderten Kassenbereich gibt, davon ausgehen, dass er Zahlungen unmittelbar an „seinen“ Verkaufsmitarbeiter leisten kann. Das gilt umso mehr, wenn – wie hier – der Kassenbereich ohnehin nur für den Erwerb von Merchandising-Artikeln zu kleineren Bargeldbeträgen eingerichtet ist.

d) Nur dieses Ergebnis entspricht auch einer sachgerechten Risikoverteilung: Das Risiko, dass einer ihrer Angestellten Gelder unterschlägt, trägt in erster Linie die Klägerin, die diesen Angestellten bewusst ausgewählt hat und die ihn für ihre Zwecke einsetzt, nicht hingegen der Kunde.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagtenseite mit dem Zeugen A. zu Lasten der Klägerin kollusiv zusammengewirkt hätte. Konkrete Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin nicht darlegen können und sind auch sonst nicht ersichtlich. Es handelt sich um einen durchaus schwerwiegenden Vorwurf, so dass es überrascht, mit welcher Leichtfertigkeit die Klägerin ihn gegenüber dem Beklagten und anderen ihrer Kunden erhebt, ohne ihn näher konkretisieren zu können.

Plausible Szenarien für ein – wie auch immer geartetes – kollusives Zusammenwirken zeigt die Klägerin nicht auf. Der Beklagte verfügt aus seinen Einnahmen als … offenbar über ausreichende Geldmittel und hatte zuvor bereits mehrfach Luxusfahrzeuge gekauft. Demnach bestand für ihn soweit ersichtlich kein Anlass, zu betrügerischen Mitteln zu greifen. Das gilt umso mehr, als er offen als Käufer in Erscheinung trat und damit für ihn das Risiko, bei einem etwaigen Betrug alsbald überführt zu werden, auf der Hand liegen musste. Weshalb der Beklagte, der in interessierten Kreisen offenbar durchaus über eine erhebliche Popularität verfügt, ohne Not seinen Ruf hätte aufs Spiel setzen sollen, erschließt sich nicht.

Auf Seiten des Zeugen A. hingegen erscheint ein kriminelles Vorgehen – von dem nach insoweit übereinstimmendem Vortrag beider Parteien auszugehen ist – nur dann sinnvoll, wenn er tatsächlich Gelder vom Beklagten und den weiteren Kunden vereinnahmt hat. Dabei ist ein Handeln ohne Mitwisserschaft der jeweiligen Kunden durchaus plausibel, weil der Zeuge auf diese Weise die Zahlungen in voller Höhe unterschlagen konnte. Hingegen hätte er bei einem kollusiven Zusammenwirken mit dem Kunden den kriminellen Gewinn mit ihm teilen müssen. Dann aber ist nicht ohne Weiteres plausibel, weshalb der Zeuge A. bereit gewesen sein sollte, die zwingend zu erwartende Strafverfolgung allein auf sich zu nehmen.

e) Durch die Zahlung von 90.000 € hat der Beklagte die Kaufpreisschuld vollständig erfüllt.

aa) Der Beklagte hat beweisen können, dass der Kaufpreis im Oktober 2018 von zwischenzeitlich 96.900 € wieder auf den ursprünglichen Betrag von 90.000 € reduziert wurde.

Die Zeugen C. und A. haben diese Reduzierung übereinstimmend bestätigt. Auch in diesem Punkt bestand für den Zeugen A. kein Grund zu lügen. Er hat die Reduzierung plausibel und überzeugend damit begründet, dass die Lieferung erst acht Monate nach der Bestellung erfolgte und sich damit zwar formal innerhalb des in der Auftragsbestätigung genannten unverbindlichen Liefertermins hielt, dass er dem Beklagten aber mündlich eine wesentlich frühere Lieferung zugesagt habe. Denn er könne „ja dem Kunden schlecht erklären, dass eine Auslieferung erst 1 Jahr später … erfolgt“ (wie es sich aus der nicht vom Zeugen A. vorgenommenen Eintragung in der formalen Auftragsbestätigung ergeben hätte).

Vor allem aber wird die behauptete Reduzierung durch schriftliche Kaufvertragsunterlagen bestätigt: Auf zwei späteren Abrechnungsbögen, die aus dem Computersystem der Klägerin erstellt wurden und ihren Firmenstempel samt Unterschrift des Zeugen A. tragen, ist der Kaufpreis mit 90.000 € angegeben.

bb) Diese Reduzierung muss die Klägerin auch gegen sich gelten lassen.

Dass der Zeuge A. zu einer eigenmächtigen Reduzierung im Innenverhältnis zur Klägerin nicht befugt war, ist für das Außenverhältnis zum Beklagten unerheblich. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Vertretungsvollmacht nach § 56 HGB entsprechend. Dem steht auch nicht entgegen, dass die ursprüngliche Bestellung und die spätere Auftragserweiterung auf Klägerseite jeweils nicht vom Zeugen A., sondern durch gesondertes Schreiben von dessen Vorgesetzten bestätigt worden waren. Dies musste dem Beklagten als juristisch nicht versiertem Kunden schon nicht auffallen; jedenfalls musste er daraus nicht ohne Weiteres den Schluss ziehen, dass der Zeuge A., der die gesamten Verkaufsverhandlungen mit dem Beklagten eigenständig für die Klägerin geführt hatte, nicht zur Gewährung von Preisnachlässen bevollmächtigt sei. Das gilt jedenfalls für einen – wie hier – nicht auffällig hohen Rabatt (unter 10%), der zudem im Ergebnis wieder dem ursprünglich vereinbarten Kaufpreis entsprach (wenn auch nun bei zusätzlichen Sonderausstattungen).

Auch etwa abweichende Verkaufsbedingungen der Klägerin stehen nicht entgegen. Denn die Vollmachtsfiktion des Ladenangestellten aus § 56 HGB lässt sich jedenfalls nicht durch „einfache“, d.h. nicht deutlich hervorgehobene AGB beseitigen (vgl. MünchKomm-HGB/Krebs, 4. Aufl., § 56 Rn. 35; MünchKommm-BGB/Basedow, 8. Aufl., § 305b Rn. 17; BeckOGK/Quantz, Stand 1.5.2020, BGB § 307 Vollmachtsklausel Rn. 32).

Darüber hinaus hat der Zeuge A. gegenüber der Beklagten zumindest den Eindruck erweckt, er habe die Reduzierung auch mit seinem Vorgesetzten abgesprochen. Das ergibt sich aus den Angaben des Zeugen C. und wird bestätigt durch die allgemeine Aussage des Zeugen A., dass er derartige Vertragsänderungen mit seinem Vorgesetzten grundsätzlich abgesprochen habe. Das lässt es plausibel erscheinen, dass der Zeuge A. eine solche Absprache hier zumindest vorgab, gegebenenfalls um die – sei es auch reduzierte – Kaufpreiszahlung alsbald im Wege der Unterschlagung für sich selbst vereinnahmen zu können und einen Konflikt mit dem Beklagten zu vermeiden, der für den Zeugen A. das Risiko einer sofortigen Aufdeckung hinsichtlich der bereits unterschlagenen Anzahlung in sich barg. Ob der Zeuge A. die Reduzierung tatsächlich abgesprochen hatte, musste der Beklagte nicht überprüfen. Vielmehr durfte er insoweit auf dessen Angaben vertrauen.

2.

Mangels wirksamen Rücktritts steht der Klägerin auch kein Nutzungsersatz aus § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu. Der Beklagte war vielmehr aufgrund des Kaufvertrags zur fortgesetzten Nutzung des Fahrzeugs berechtigt.

3.

Die Widerklage ist hinsichtlich der Herausgabe des Fahrzeugbriefs begründet, § 433 Abs. 1 oder § 985 BGB i.V.m. § 952 BGB (analog). Dabei geht der Senat davon aus, dass die Parteien sich bereits bei Übergabe des Fahrzeugs stillschweigend auf eine bedingte Übereignung geeinigt haben, aufgrund derer das Eigentum an dem Fahrzeug nach vollständiger Kaufpreiszahlung und nach Ablauf des gesondert vereinbarten Nutzungszeitraums von vier Monaten mit einer Laufleistung von zumindest 8.000 km auf den Beklagten übergegangen ist, ohne dass es dazu in diesem Zeitpunkt noch einer weiteren dinglichen Einigung bedurfte. Letztlich kann das aber auch dahinstehen: Denn andernfalls wäre die Klägerin aus dem Kaufvertrag zur Übereignung des Fahrzeugs verpflichtet und damit auch zur Herausgabe des zugehörigen Fahrzeugscheins.

4.

Keinen Anspruch hat der Beklagte aber auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten, §§ 280, 286 BGB. Im Wesentlichen sind diese für die Rechtsverteidigung gegen das Rückgabeverlangen der Klägerin angefallen. Im Wege des Schadensersatzes könnte der Beklagte die Erstattung der Anwaltskosten daher nur dann nach § 280 BGB verlangen, wenn die unberechtigte Geltendmachung des Rücktritts sich als schuldhafte Verletzung vertraglicher Nebenpflichten durch die Klägerin darstellen würde. Das ist bei der unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nicht ohne Weiteres der Fall, solange sie sich auf eine vertretbare rechtliche Begründung stützen kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 280 Rn. 27). So liegt es hier: Dass die Geltendmachung des Rücktritts rechtlich vertretbar war, zeigt sich schon daran, dass sie erstinstanzlich Erfolg hatte. Soweit sich die vorgerichtliche Tätigkeit der Rechtsanwältin des Beklagten darüber hinaus auch auf die aktive Geltendmachung von Gegenansprüchen (Herausgabe des Fahrzeugbriefs) erstreckte, hat sich dadurch der Gegenstandswert nicht erhöht, so dass hierfür keine zusätzlichen Anwaltskosten entstanden sind.

5.

Der Schriftsatz des Beklagten vom 13.10.2020 gibt keine Veranlassung, die Berufungsverhandlung wieder zu eröffnen. Insbesondere bedarf es im Berufungsverfahren keiner Wiederholung der erstinstanzlichen Vernehmung des weiteren vom Beklagten benannten Zeugen D. (der im Berufungstermin nicht erschienen ist, offenbar weil ihn die Ladung nicht erreicht hatte) mehr, weil sich der Senat bereits aufgrund anderer Beweismittel von der in das Wissen des Zeugen gestellten Zahlung überzeugt hat.

6.

Die Nebenentscheidungen folgen §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Anlass für eine Zulassung der Revision besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.08.2020 – 9 U 29/19

§ 138 Abs 1 BGB, § 177 Abs 1 BGB, § 181 BGB

1. Der Geschäftsführer einer GmbH hat in seiner Tätigkeit ausschließlich die Interessen der Gesellschaft zu verfolgen. Er ist auch dann nicht berechtigt, bei der Vertretung eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen, wenn die Gesellschaft ihn vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit hat.

2. Der Geschäftsführer einer GmbH ist ohne ausdrückliches Einverständnis der Gesellschafter nicht berechtigt, seine Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag durch die Bestellung einer Sicherheit (notarielles Schuldanerkenntnis) zu Lasten der GmbH abzusichern.

3. Weiß der Geschäftsführer, dass er auf die Einräumung der Sicherheit keinen Anspruch hat, ist das im Wege des Selbstkontrahierens abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Auf die Frage, ob eine solche Sicherheit in ähnlichen Fällen von den Beteiligten als üblich oder angemessen angesehen wird, kommt es nicht an.

Tenor

Der Senat erwägt gem. § 522 Abs. 2 ZPO eine Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 28.01.2019 – 9 U 29/19 -. Die Parteien erhalten vor einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

I.

Die Klägerinnen wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde des Notariats B. vom 26.06.2017 (Anlage K 2).

Die Klägerin Ziffer 3 ist eine Kommanditgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Sie betreibt eine private Klinik in E.. Die Klägerin Ziffer 2 ist ebenfalls eine Kommanditgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
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; sie hat das Betriebsgrundstück, auf welchem sich die Klinik befindet, an die Klägerin Ziffer 3 vermietet. Die Klägerin Ziffer 1 ist eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH. Sie ist die Komplementärin der Klägerinnen Ziffer 2 und Ziffer 3.

Gesellschafter der Klägerin Ziffer 1 sind die Eheleute B. K. und B. C.. Beide halten an der Klägerin Ziffer 1 einen Geschäftsanteil in Höhe von jeweils 12.500,00 €. Die Eheleute B. K. und B. C. sind außerdem alleinige Kommanditisten der Klägerin Ziffer 2, mit einem Kommanditanteil in Höhe von jeweils 250,00 €. Einzige Kommanditistin der Klägerin Ziffer 3 ist B. K. mit einem Kommanditanteil von 1.000,00 €.

B. K. und B. C. sind außerdem Alleingesellschafter der OHM Co. Ltd., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in Thailand. Am 25.07.2016 schloss die OHM einen Beratungsvertrag mit der Beklagten ab. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Hongkong. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer (“Director“) ist A. H..

In dem Beratungsvertrag (Anlage K 1) verpflichtete sich die Beklagte, für die Klägerinnen bestimmte Dienstleistungen zu erbringen, insbesondere die Geschäftsführung der drei Klägerinnen in Deutschland durch A. H. zu übernehmen. Die Vertragspartner vereinbarten ein monatliches Honorar für die Beklagte in Höhe von 15.000,00 € zuzüglich weiterer Vergütungen für Überstunden und Spesen. A. H. übernahm im September 2016 die Geschäftsführung der Klägerinnen. Am 27.09.2016 wurde er als Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1 im Handelsregister eingetragen, und zwar einzelvertretungsberechtigt mit der Befugnis, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen.

Am 27.09.2016 wurde im Handelsregister für die Klägerin Ziffer 1 gleichzeitig die Abberufung von R. K. eingetragen, der bis dahin als Geschäftsführer für die Klägerin Ziffer 1 tätig gewesen war. R. K. war bis dahin außerdem aufgrund einer Vollmacht vom 05.03.2012 bevollmächtigt, für B. K. bestimmte Gesellschafterrechte wahrzunehmen. Zudem hielt R. K. bis Ende des Jahres 2016 die Geschäftsanteile von B. C. an der Klägerin Ziffer 1 und der Klägerin Ziffer 2 für diesen treuhänderisch aufgrund einer notariellen Treuhandvereinbarung vom 19.02.2015 (Anlage AG 4).

Am 03.09.2016 erklärte A. H. in einem schriftlichen Vertrag (Anlage K 4) einen Schuldbeitritt für die drei Klägerinnen zu den Verpflichtungen der OHM aus dem Beratungsvertrag vom 25.07.2016 gegenüber der Beklagten. A. H. handelte dabei gleichzeitig als Vertreter der drei Klägerinnen und als Vertreter der Beklagten. Am 26.06.2017 erklärte A. H. zudem in einer notariellen Urkunde des Notariats B. für die drei Klägerinnen ein Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (Anlage K 2). Auch bei dieser Urkunde handelte A. H.sowohl für die drei Klägerinnen als auch für die Beklagte. Die Klägerinnen erkannten in dieser Urkunde an, der Beklagten einen Betrag in Höhe von 201.785,96 € zu schulden, außerdem weitere 15.000,00 € monatlich ab Juli 2017 bis einschließlich Dezember 2018 sowie für nach dem 22.06.2017 entstehende zusätzliche Ansprüche auf Vergütung von Überstunden einen Betrag in Höhe von 160.000,00 € mit der Maßgabe, dass es zur Zwangsvollstreckung des Nachweises der Überstunden nicht bedarf. Der Beklagten wurde eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt.

B. K. und B. C. beschlossen in einer Gesellschafterversammlung vom 27.10.2017, A. H. als Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1 abzuberufen (Anlage A 4). Die Gesellschafter der OHM erklärten gegenüber der Beklagten am selben Tag die fristlose Kündigung des Beratungsvertrages vom 25.07.2016 (vgl. die Anlage A 5). Die Abberufung als Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1 wurde am 02.05.2018 im Handelsregister eingetragen.

Im Dezember 2017 leitete die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 gegen die Klägerinnen ein. Es wurden Bankkonten der Klägerinnen gepfändet und die Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks der Klägerin Ziffer 2 eingeleitet.

Mit ihrer Klage vom 06.12.2017 haben die Klägerinnen beantragt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 25.06.2017 für unzulässig zu erklären. Das in der Urkunde abgegebene Anerkenntnis und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung seien gemäß § 138 BGB unwirksam. Der frühere Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1, A. H., habe seine Geschäftsführervollmacht missbraucht. Die Urkunde sei hinter dem Rücken der Gesellschafter B. K. und B. C. errichtet worden.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, A. H. habe seine Vollmacht nicht missbraucht. Er sei im Verhältnis zu den Klägerinnen und im Verhältnis zu den Gesellschaftern B. K. und B. C. zur Errichtung der Urkunde berechtigt gewesen.

Mit Beschluss vom 02.08.2018 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerinnen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt. Einen Abänderungsantrag der Beklagten hat das Landgericht mit Beschluss vom 19.11.2018 zurückgewiesen.

Mit Urteil vom 28.01.2019 hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 für unzulässig erklärt. Eine Sicherheitsleistung hat das Landgericht in dieser Entscheidung nur wegen der Vollstreckung der Kosten angeordnet. Das Landgericht hat ausgeführt, das Schuldanerkenntnis mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Der frühere Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1 habe seine Vertretungsmacht missbraucht. Durch das Schuldanerkenntnis seien den Klägerinnen erhebliche Nachteile entstanden. A. H. sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt gewesen, der Beklagten und sich selbst auf diese Weise Vorteile zu Lasten der Klägerinnen zu verschaffen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hält das erstinstanzliche Urteil aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen für fehlerhaft. Die Klägerinnen hätten sich im Jahr 2016 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Unter diesen Umständen wäre ohne eine Absicherung durch ein Schuldanerkenntnis der Klägerinnen mit einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung niemand bereit gewesen, eine Tätigkeit als Geschäftsführer für die Klägerinnen auszuführen. Daher sei A. H. berechtigt gewesen, in der notariellen Urkunde auch ohne Mitwirkung der Gesellschafter B. K. und B. C. für eine solche Absicherung zu sorgen. Da die Klägerinnen ohne eine solche Absicherung der Honoraransprüche des Geschäftsführers niemals einen Geschäftsführer für den Geschäftsbetrieb der Klägerinnen gefunden hätten, habe das notarielle Schuldanerkenntnis im Interesse der Klägerinnen gelegen. Bereits bei Abschluss des Beratungsvertrages mit der OHM am 25.07.2016 sei zwischen den Beteiligten besprochen worden, dass die Verpflichtungen der OHM nach Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit durch A. H. von den Klägerinnen übernommen werden sollten. A. H. habe lediglich diese schon vorher besprochene Überleitung der Verpflichtungen im privatschriftlichen Schuldbeitritt vom 03.09.2016 und im notariellen Schuldanerkenntnis vom 26.06.2017 vollzogen. Die Absicherung sei für A. H. vor allem deshalb notwendig gewesen, weil der Gesellschafter B. C. seinen Verpflichtungen gegenüber den Klägerinnen nicht nachgekommen sei. Von Patienten an B. C. und B. K. bzw. an die OHM gezahlte Honorare seien von diesen nicht vollständig an die Klägerin Ziffer 3 weitergeleitet worden. Mit dem notariellen Schuldanerkenntnis habe A. H. auf Liquiditätsschwierigkeiten reagiert, die von den Gesellschaftern B. K. und B. C. verursacht worden seien. Im Übrigen hätten B. C. und B. K. sich überhaupt nicht um den Geschäftsbetrieb der Klägerinnen gekümmert, so dass A. H. bestimmte Dinge ohne Mitwirkung der Gesellschafter in die eigene Hand habe nehmen müssen. Die Beklagte beruft sich zudem auf ein Gespräch vom 09.08.2016, welches A. H. mit dem damals noch verantwortlichen Geschäftsführer R. K. geführt habe. Dieser habe sich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und gleichzeitig als Treuhänder bzw. Vertreter der Gesellschafter B. K. und B. C. damit einverstanden erklärt, dass A. H. im Hinblick auf die schwierige wirtschaftliche Situation der Klägerinnen für eine Absicherung der Forderungen der Beklagten aus dem Beratungsvertrag durch ein notarielles Schuldanerkenntnis mit sofortiger Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung sorgen dürfe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Freiburg, Az.: 11 O 6/18, vom 28.01.2019 aufzuheben, und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen verteidigen das Urteil des Landgerichts. Sie ergänzen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten dürfte voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben. Eine Entscheidung des Senats nach mündlicher Verhandlung erscheint auch im Hinblick auf die Gesichtspunkte gemäß § 522 Abs. 2 Ziff. 2, 3 und 4 ZPO nicht erforderlich. Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 zu Recht für unzulässig erklärt.

1. Die Klage ist zulässig. Es handelt sich um eine sogenannte Titelgegenklage. Diese ist eine prozessuale Gestaltungsklage sui generis, mit welcher die Klägerinnen materiell-rechtliche Einwendungen gegen die notarielle Urkunde geltend machen können (vgl. zur Abgrenzung gegenüber einer Klage gemäß § 767 ZPO Kaiser, NJW 2010, 2933, mit Rechtsprechungsnachweisen).

2. Die Vollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 ist unzulässig. Die vom früheren Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1, A. H., in der Urkunde abgegebenen Erklärungen (Schuldanerkenntnis für die Klägerinnen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung) sind sittenwidrig und daher gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. A. H. hat seine Geschäftsführervollmacht zum Nachteil der Klägerinnen missbraucht.

a) Die Vertretungsvollmacht kann eine Willenserklärung für die vertretenen Gesellschaften nicht bewirken, wenn ein offensichtlicher missbrauch des Vertreters vorliegt. Dies kommt insbesondere bei einem Vertreter in Betracht, der, wie der Geschäftsführer A. H., von den Beschränkungen gemäß § 181 BGB (Insichgeschäft) befreit ist. Die Beschränkung von den Befreiungen gemäß § 181 BGB ändert nichts daran, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft verpflichtet ist, bei seinen Handlungen und Willenserklärungen, die er für die vertretenen Gesellschaften vornimmt, ausschließlich die Interessen der Gesellschaften zu wahren. Wenn ein Vertreter bewusst zum Nachteil des Geschäftsherrn handelt, führt dies zur Unwirksamkeit der Willenserklärung gemäß § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, NJW 1968, 1379; BGH, NJW 2002, 1488; BGH, NZG 2011, 1225; Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage 2020, § 164 BGB Rn. 14). Eine mögliche Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gemäß § 43 GmbHG spielt rechtlich dabei – entgegen der Auffassung des Landgerichts – keine Rolle.

b) Der Geschäftsführer A. H. hat bei der Errichtung der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 bewusst zum Nachteil der Klägerinnen gehandelt. Dies ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt. Mit der notariellen Urkunde wollte A. H. der Beklagten und sich selbst erhebliche wirtschaftliche Vorteile zu Lasten der Klägerinnen verschaffen. Im Verhältnis zu den Klägerinnen gab es für dieses Handeln keine Rechtfertigung.

aa) Die Rechtsposition der Klägerinnen wurde durch das notarielle Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten erheblich nachteilig verändert. Die Verpflichtungen der Klägerinnen, die durch das Schuldanerkenntnis begründet werden sollten, gingen weit über die bereits bestehenden Verpflichtungen der OHM aus dem Beratungsvertrag vom 25.07.2016 hinaus. Mit der notariellen Urkunde wurde wegen der finanziellen Verpflichtungen der Klägerinnen eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung geschaffen, die es bis dahin nicht gab. Der Beklagten wurden Forderungen im Anerkenntnis zugesprochen, welche die Beklagte – anders als vorher – gegenüber den Klägerinnen weder spezifizieren noch beweisen musste. Die Urkunde enthält außerdem ein Anerkenntnis und eine Vollstreckungsunterwerfung für zukünftige Forderungen, ohne diese davon abhängig zu machen, ob und inwieweit in der Zukunft Geschäftsführerleistungen von A. H. erbracht wurden. Von nachteiligen Auswirkungen für die Klägerinnen ist zudem das Anerkenntnis einer zukünftigen Entgeltforderung für Überstunden in Höhe von 160.000,00 €, wobei der Beklagten ein Nachweis der Überstundenleistung erlassen werden sollte. Angesichts der Beweislastregelung bei Ansprüchen aus § 812 Abs. 2 BGB hätten die Klägerinnen – wenn das Anerkenntnis in der notariellen Urkunde wirksam wäre – nur geringe Chancen, wenn sie sich gegen eine unberechtigte Vergütungsforderung der Beklagten wegen Überstunden zur Wehr setzen wollten. Die in der notariellen Urkunde erklärten Verpflichtungen waren für die Klägerinnen existenzgefährdend. Die von der Beklagten eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Klägerinnen verdeutlichen dies.

bb) Die Klägerinnen waren gegenüber der Beklagten unter keinem Gesichtspunkt verpflichtet, die Erklärungen in der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 abzugeben. Aus dem Beratungsvertrag zwischen der OHM und der Beklagten vom 25.07.2016 ergibt sich eine solche Verpflichtung nicht. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich auch nicht aus dem von A. H. erklärten Schuldbeitritt vom 03.09.2016, für den Fall, dass dieser wirksam sein sollte (vgl. die Anlage K 4). Eine andere Absprache mit den Gesellschaftern der Klägerinnen, welche die Errichtung der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten nicht vorgetragen. Wenn nach dem Beratungsvertrag mit der OHM vom 25.07.2016 eine Übernahme der Verpflichtungen durch die Klägerinnen zwischen den Beteiligten in Aussicht genommen worden sein sollte (vgl. die von der Beklagten vorgelegten E-Mails vom 12.07.2016 und vom 25.07.2016, Anlage B 14 und B 15), hätte auch dies keinesfalls die einschneidenden Verpflichtungen der Klägerinnen in der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 ohne Mitwirkung der Gesellschafter B. K. und B. C. rechtfertigen können.

cc) Den weitgehenden Verpflichtungen der Klägerinnen in der notariellen Urkunde steht keine Gegenleistung der Beklagten oder des Geschäftsführers A. H. gegenüber. An den gegenüber den Klägerinnen bestehenden Verpflichtungen der Beklagten aus dem Beratungsvertrag vom 25.07.2016 hat sich durch die notarielle Urkunde nichts geändert.

dd) Der Geschäftsführer A. H. hat die Nachteile für die Klägerinnen bewusst herbeigeführt. Er kannte den Inhalt der von ihm errichteten notariellen Urkunde und wusste, welche nachteiligen Konsequenzen für die Klägerinnen damit verbunden waren. Der Geschäftsführer wusste, dass es keine Verpflichtung der Klägerinnen gab, die Nachteile aus der notariellen Urkunde in Kauf zu nehmen.

c) Bei einem Vollmachtsmissbrauch ist § 177 Abs. 1 BGB entsprechend anwendbar (vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 164 BGB Rn. 14 b). Spätestens mit der Klage haben die Klägerinnen eine Verweigerung der Genehmigung erklärt. Daraus ergibt sich die Unwirksamkeit der Erklärungen in der notariellen Urkunde.

3. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der frühere Geschäftsführer R. K. habe A. H. in einem Gespräch am 09.08.2016 gestattet, zu seinen Gunsten und zu Gunsten der Beklagten ein notarielles Schuldanerkenntnis zu Lasten der Klägerinnen zu errichten. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit der frühere Geschäftsführer R. K. am 09.08.2016 im Außenverhältnis berechtigt war, eine entsprechende Erklärung für die Klägerinnen und für die Gesellschafter B. K. und B. C. abzugeben. Eine etwaige „Zustimmung“ des früheren Geschäftsführers R. K. am 09.08.2016 würde nichts daran ändern, dass R. K. nicht an dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 26.06.2017 beteiligt war, sondern, dass die notarielle Urkunde ausschließlich durch ein Vertreterhandeln von A. H. zustande gekommen ist. Das bedeutet, dass auch bei einer etwaigen früheren „Zustimmung“ von R. K. sich nichts daran ändert, dass die Wirksamkeit der notariellen Erklärungen vom 26.06.2017 unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu prüfen ist.

. . . . . (wird ausgeführt)

4. Es gibt entgegen der Auffassung der Beklagten keine anderen rechtlichen Gesichtspunkte, aus denen sich eine Berechtigung für die Errichtung des notariellen Schuldanerkenntnisses vom 26.06.2017 herleiten ließe.

a) Ob und inwieweit die Gesellschafter B. C. und B. K. im Jahr 2016 mit einer späteren Übernahme der Haftung aus dem Beratungsvertrag vom 25.07.2016 durch die Klägerinnen einverstanden waren, ist ohne Bedeutung. Ein solches eventuelles Einverständnis rechtfertigt keine eigenmächtige Absicherung des Geschäftsführers A. H. durch das notarielle Schuldanerkenntnis.

b) Es spielt keine Rolle, ob und inwieweit die Gesellschafter B. C. und B. K. Leistungen eines Geschäftsführers für die Klägerinnen nur durch eine Absicherung der Verpflichtungen gegenüber dem Geschäftsführer erlangen konnten. Die Beklagte hat den Vertrag vom 25.07.2016 ohne eine entsprechende Absicherung abgeschlossen. Wenn sie Wert auf eine Absicherung legte, hätte sie entsprechende Nachverhandlungen mit B. C. und B. K. führen müssen. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass die Darstellung der Beklagten zur Bedeutung einer finanziellen Absicherung wenig plausibel erscheint, weil die Beklagte unstreitig bis Ende des Jahres 2017 wegen der Vergütungsforderungen aus dem Beratungsvertrag vom 25.07.2016 Zahlungen in Höhe von insgesamt 245.992,37 € erhalten hat (vgl. Seite 27 der Anlage B 12), und zwar insoweit ohne vorherige Absicherung.

c) Es spielt für eine mögliche Berechtigung der Beklagten bzw. des Geschäftsführers A. H. keine Rolle, inwieweit die Gesellschafter B. C. und B. K. Verpflichtungen gegenüber den Klägerinnen verletzt haben. Eventuelle Pflichtverletzungen der Gesellschafter gegenüber den Klägerinnen berechtigten den Geschäftsführer A. H. nicht dazu, nach eigenem Ermessen Erklärungen für die Klägerinnen zu Absicherung von Ansprüchen der Beklagten abzugeben.

d) Aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.04.2016 (NZG 2016, 826) ergeben sich keine Gesichtspunkte zugunsten der Beklagten. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es nur um die Frage der Wirkungen einer Vollmacht im Außenverhältnis. Ein möglicher Missbrauch der Vertretungsmacht spielte in der zitierten Entscheidung keine Rolle.

e) Die Beklagte weist darauf hin, die Gesellschafter B. C. und B. K. hätten sich nicht um den Geschäftsbetrieb der Klägerinnen gekümmert. Rechtlich ist dies für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich. Mögliche Nachlässigkeiten der Gesellschafter gaben dem Geschäftsführer A. H. keine Befugnis, daraus für sich selbst bzw. für die Beklagte, Vorteile durch die Errichtung der notariellen Urkunde vom 26.06.2017 zu ziehen.

f) Gesichtspunkte eines eventuellen Vertrauensschutzes bei einem Vollmachtsmissbrauch spielen keine Rolle. Ein Geschäftspartner kann sich gemäß § 242 BGB auf eine mangelnde Kontrolle des Vertreters durch den Geschäftsherrn – unter Umständen – nur dann berufen, wenn er auf die Wirksamkeit des Vertreterhandelns vertraut. Ein Vertrauensschutz für die Beklagte kommt nicht in Betracht, da der für die Beklagte handelnde Vertreter mit dem Geschäftsführer der Klägerin Ziffer 1 identisch war. Der Beklagten bzw. dem für sie handelnden Vertreter war mithin der Missbrauch der Vertretungsmacht positiv bekannt.

5. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Unwirksamkeit des notariellen Schuldanerkenntnisses vom 26.06.2017 auch daraus folgt, dass der Geschäftsführer A. H. mit der Errichtung dieser Urkunde den Straftatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alternative StGB) erfüllt hat, wobei anhand des unstreitigen Sachverhalts vieles dafür spricht:

… (wird ausgeführt)

Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 07.08.2020 – 41 O 1745/18

Myright-Klage gegen Audi wegen nichtiger Abtretung abgewiesen           

“Die Klägerin hatte als Inkassodienstleisterin aus abgetretenem Recht Ansprüche von über 2.800 Fahrzeugkäufern gegenüber der Audi AG und der Volkswagen AG in Höhe von insgesamt über 77 Millionen Euro geltend gemacht. Es handelt sich um eines der umfangreichsten Verfahren im Rahmen der sogenannten Dieselklagewelle.

Mit Urteil vom 07.08.2020 hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Ingolstadt die Klage nun abgewiesen.

Im Wesentlichen ging die Kammer davon aus, dass zwar im Lichte der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der sog. „Lexfox-Entscheidung“ vom 27.11.2019 – VIII ZR 285/18 – die klageweise Geltendmachung von abgetretenen Ansprüchen durch Rechtsdienstleister wie der Klägerin grundsätzlich zulässig sei. Abweichend zu dieser Entscheidung seien aber im vorliegenden Fall bereits die einzelnen Abtretungsvereinbarungen nichtig, da sie aufgrund einer die Käufer benachteiligenden Regelung nicht mehr von der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz gedeckt seien. Dies beruhe vor allem auf der vertraglichen Regelung der Klägerin, nach der im Falle eines Vergleichswiderrufs eines Käufers dessen gesamte Rechtsverfolgung für diesen nicht mehr kostenfrei sei. Hieraus resultiere sowohl ein unzulässiger wirtschaftlicher Druck für den jeweiligen Käufer als auch ein Interessenskonflikt zwischen dem Käufer und der Klägerin. Hierin liege eine unzumutbare Benachteiligung des Käufers, die zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung führe. Ohne wirksame Abtretung könne die Klägerin aber die Ansprüche der Käufer nicht selbst geltend machen, so dass die Klage abzuweisen gewesen sei.”

Pressemitteilung des LG Ingolstadt v. 07.08.2020

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 12 W 17/19

§ 327a AktG

1. Die NAV-Methode ist ein allgemein anerkanntes Bewertungsverfahren, soweit es um die Bewertung von vermögensverwaltenden oder Immobiliengesellschaften geht, während die Ertragswertmethode zur Bewertung von Unternehmen ungeeignet ist, die kein operatives Geschäft mehr betreiben.

2. Der NAV ist ein Fortführungswert, so dass bei seiner Ermittlung zwar keine Liquidationskosten, wohl aber die bei Fortführung des Unternehmens absehbaren Verwaltungskosten, abgezinst auf einen Gegenwartswert, abzuziehen sind.

3. Schadensersatzansprüche des zu bewertenden Unternehmens, z.B. gegen Mitglieder der Verwaltung, stellen nur dann einen zu bewertenden Vermögensgegenstand dar, wenn ihnen überhaupt ein Marktwert zukommt, weil mit hinreichender Sicherheit damit zu rechnen ist, dass die Ansprüche überhaupt durchsetzbar sind.

Tenor

1. Die Beschwerden gegen den Beschluss des Landgerichts Mannheim – 4. Kammer für Handelssachen – vom 25.03.3019, Az. 24 AktE 6/14 (2), werden zurückgewiesen.

2. Die kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten wie folgt:

Die Gerichtskosten und die kosten des gemeinsamen Vertreters trägt die Beschwerdegegnerin. Ihre außergerichtlichen kosten behalten die Beteiligten jeweils auf sich.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die angemessene Barabfindung, die Minderheitsaktionären wegen der Übertragung ihrer Anteile auf den Hauptaktionär durch Beschluss der Hauptversammlung nach § 327a AktG zu gewähren ist.

Die beiden Beschwerdeführer waren neben den übrigen Antragstellern Aktionäre der H-Werke AG (im Folgenden auch: die Gesellschaft), deren Grundkapital sich auf 2,75 Mio. € belief und in 55.000 Nennwertaktien zu je 50 € eingeteilt war. Die Antrags- und Beschwerdegegnerin ist eine Beteiligungsgesellschaft mit Sitz in Z., die bei Einleitung des Verfahrens zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre – unmittelbar und mittelbar – mit 95,34% am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt war. Der Beteiligte zu 21 ist der gemeinsame Vertreter, der den Minderheitsaktionären, die nicht selbst Antragsteller sind, zur Wahrung ihrer Rechte durch das Landgericht bestellt worden ist.

1. Die Gesellschaft wurde 1875 als Hanfspinnerei und Bindfadenfabrik gegründet und war seit 1883 eine Aktiengesellschaft. Etwa 100 Jahre später gab sie ihr operatives Geschäft auf und vermietete ihre Immobilien. Gegenstand des Unternehmens war zuletzt gemäß § 2 der Satzung die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens einschließlich aller damit in Zusammenhang stehenden Geschäfte. Vom ehemaligen Fabrikareal in A. befindet sich nur noch eine Teilfläche von 6.734 qm nebst aufstehender drei Gebäude im Eigentum der Gesellschaft. Bis auf die von der Gesellschaft genutzten Büroräume ist das Anwesen an ein benachbartes Sägewerk verpachtet.

2006 erwarb die Gesellschaft in S. bei der Stadt Au ein ca. 1,4 Hektar großes Gewerbegrundstück, das mit einer Logistikhalle nebst angeschlossenem Bürotrakt bebaut ist. Der überwiegende Teil dieses Anwesens war und ist an die HA GmbH (im Folgenden: HA) vermietet und von dieser an die P Pharmahandel GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: P Pharmahandel) zum Betrieb eines Vertriebszentrums untervermietet; im Übrigen ist es ungenutzt. Per Mietvertragsnachtrag vom Dezember 2012 wurde die von der HA zu zahlende Monatsmiete mit Wirkung zum 01.03.2014 von 53.000 € auf 42.000 € verringert und die Vertragslaufzeit bis Ende Februar 2019 verlängert.

Daneben hatte die Gesellschaft eine erhebliche Aktienbeteiligung an der He AG aufgebaut, die sie bis Mitte 2013 wieder vollständig veräußerte. Der nach Rückführung von Verbindlichkeiten und Ausschüttung an Aktionäre verbleibende Erlös wurde zunächst an die S GmbH und später an die U Holding GmbH (im Folgenden: U) als Darlehen ausgereicht. Das Darlehen valutierte zuletzt noch i.H.v. ca. 5,65 Mio. €.

Bis zum 14.12.2012 wurden die Aktien der Gesellschaft im Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Anlässlich der Einstellung der Börsennotierung unterbreitete die Beschwerdegegnerin den übrigen Aktionären der Gesellschaft im Dezember 2012 ein freiwilliges öffentliches Erwerbsangebot, die von ihnen gehaltenen Aktien zum Preis von 250 € pro Stammaktie und 254,10 € pro Vorzugsaktie anzukaufen. Die Vorzugsaktien wurden 2013 in Stammaktien der Gesellschaft umgewandelt.

Für die Geschäftsjahre 2010, 2012 und 2013 erfolgten Dividendenzahlungen von 70 €, 43 € und 47,43 € pro Stammaktie. Die Vorzugsdividenden betrugen für die Geschäftsjahre 2010 und 2012 jeweils 2,05 €. Die Gesellschaft, die Beschwerdegegnerin, die HA, die P Pharmahandel, die S GmbH und die U befinden sich allesamt im mittelbaren Mehrheitsbesitz derselben Unternehmerfamilie.

2. Im April 2014 forderte die Beschwerdegegnerin den Vorstand der Gesellschaft auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin beschließen zu können. Im Juni 2014 legte sie die Barabfindung je Stammaktie auf 193,42 € fest und erstattete unter dem 16.06.2014 einen schriftlichen Übertragungsbericht (im Folgenden nur: Übertragungsbericht).

Der festgelegte Abfindungsbetrag entsprach dem Ergebnis einer gutachtlichen Stellungnahme der I AG vom 16.06.2014 (im Folgenden: Gutachten I), die von der Beschwerdegegnerin beauftragt worden war. Grundlage dieser Bewertung waren u.a. zwei Gutachten des Dipl.-Kfm. Ka vom 23.05.2014 (im Folgenden: Gutachten Ka S.) und vom 11.06.2014 (im Folgenden: Gutachten Ka A.) zum Verkehrswert der Anwesen in S. und in A. Der Dipl.-Kfm. Wa, der vom Landgericht zum sachverständigen Prüfer i.S.v. § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG bestellt worden war, bestätigte in seinem Bericht vom 17.06.2014 (im Folgenden: Bericht Wa) die Angemessenheit der festgelegten Barabfindung.

Am 30.07.2014 wurde auf einer außerordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft beschlossen, der Beschwerdegegnerin die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung der von ihr festgelegten Barabfindung zu übertragen. Der Übertragungsbeschluss wurde am 24.09.2014 in das Handelsregister eingetragen und noch am selben Tag vom Registergericht bekannt gemacht. Ende 2014 wurde die Gesellschaft in eine GmbH umgewandelt.

3. Die Antragsteller haben ein Spruchverfahren eingeleitet, um die Angemessenheit der festgelegten Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Sie haben sich in ihrer Mehrheit gegen die Heranziehung der Net Asset Value-Methode gewandt, die der Abfindungsberechnung der Antragsgegnerin zugrunde liegt, und sich für die Anwendung des Ertragswertverfahren ausgesprochen. Der Ertragswert liege nach ihren Berechnungen über dem Net Asset Value (im Folgenden: NAV). Darüber hinaus haben sie zahlreiche weitere Einwendungen gegen die Ermittlung des NAV im Streitfall erhoben.

So seien die einzelnen Vermögenswerte der Gesellschaft zu gering oder nicht bewertet worden. Bei dem Grundstück in A. hätten die vorhandenen Gebäude berücksichtigt bzw. ein Grundstückswert von mind. 60 €/qm angesetzt werden müssen. Der Antragsteller zu 17 hat vorgebracht, aus früheren Hauptversammlungen noch ein „Wasserrecht mit Stromgewinnung“ in Erinnerung zu haben. Bei der Bewertung der Liegenschaft in S. sei ihre besondere Lage unbeachtet geblieben und mit einer zu geringen Restnutzungsdauer von 30 Jahren sowie einem zu hohen Liegenschaftszinssatz von 6,5% gerechnet worden. Die angesetzte Miethöhe sei zu überprüfen, u.a. weil das Anwesen an ein der gemeinsamen Inhaberfamilie gehörendes Unternehmen vermietet sei, das wiederum an ein weiteres, derselben Familie zuzurechnendes Unternehmen weitervermiete. Insofern sei insbesondere die Mietherabsetzung zum März 2014 fragwürdig, nachdem die Mieten im Raum Stadt Au eine stetig steigende Tendenz aufgewiesen hätten und die Immobilie noch 2013 umfänglich saniert worden sei. Die Möglichkeit einer Alternativvermietung sei nicht geprüft worden. Die vorgenommenen Wertabschläge für die bestehenden Grunddienstbarkeiten und für nicht nachgewiesene Schadstoffeinbringungen seien nicht zu rechtfertigen. Das Mietausfallwagnis sei zu hoch angesetzt. Insgesamt sei der Ertragswert der Immobilie nicht nur mit 12-fachen ihres Rohertrags zu ermitteln. Hier sei ein deutlich höherer Multiplikator angebracht.

Auch die Bewertung des – nicht betriebsnotwendigen – Darlehens an die U sei zweifelhaft. Hier seien weder die Zinserträge berücksichtigt noch die Marktüblichkeit kontrolliert worden. Vorhandene Synergieeffekte hätten zumindest geprüft werden müssen. Nach Auffassung der Beschwerdeführer seien überdies mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsrat zu berücksichtigen. So habe die Gesellschaft wahrscheinlich auf Betreiben des damaligen Großaktionärs und Aufsichtsratsvorsitzenden einen unverantwortlich hohen Bestand an Aktien der He AG aufgebaut, der Ende 2007 eine Größenordnung von 114,2 Mio. € erreicht habe. Das damit eingegangene „Klumpenrisiko“ habe sich im Folgejahr verwirklicht, als der Börsenkurs der Aktien verfallen sei. Zwar seien die Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand verjährt; dies gelte aber nicht für die Ansprüche gegen den Aufsichtsrat, der die Ansprüche gegenüber dem Vorstand hätte geltend machen müssen.

Demgegenüber seien die künftigen Verwaltungskosten, die im Rahmen des NAV-Verfahrens ohnehin nicht zu berücksichtigen seien, zu hoch angesetzt worden. Insoweit sei eine doppelte Berücksichtigung bei den einzelnen Vermögenswerten einerseits und bei der Gesellschaft im Ganzen andererseits zu prüfen. Auch die Pensionsverpflichtungen könnten nicht angesetzt werden, weil sie eine reine Rückstellung darstellten, die in den vergangenen Jahren verdient und über die Gewinn-und-Verlust-Rechnung bereits in die Bilanz eingestellt worden sei. Die angesetzte Marktrisikoprämie sei übersetzt. Die festgelegte Abfindung sei auch deshalb nicht nachzuvollziehen, weil sie deutlich hinter den letzten Börsenkursen der Aktie sowie dem zurückbleibe, was die Beschwerdegegnerin 2007 und 2012 bereit gewesen sei, für die Aktien der Minderheitsaktionäre zu zahlen.

Der gemeinsame Vertreter hat ergänzt, der Gebäudeertragswert für das Grundstück in S. sei zu niedrig bemessen, weil der Sachverständige Ka fehlerhaft jährlich nachschüssige Mietzahlungen angenommen habe. Überdies sei weder begründet noch plausibel dargelegt, weshalb eine Wertsteigerung des Grundstücks entgegen der allgemeinen Entwicklung ausgeblieben sei. Die Verwaltungskosten seien bei der Ermittlung des NAV zu Recht angesetzt worden; jedoch seien dabei in unzulässiger Weise kosten für die Aufbewahrung und Archivierung doppelt berücksichtigt worden.

4. Die Beschwerdegegnerin hat die Angemessenheit der festgelegten Barabfindung verteidigt. Nach ihrer Ansicht sei die Anwendung des NAV-Verfahrens nicht zu beanstanden. Die Auswahl unter mehreren anerkannten und vertretbaren Bewertungsmethoden verbleibe ihr, der Beschwerdegegnerin. Der Gesetzgeber habe die NAV-Methode als valides Bewertungsverfahren anerkannt (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 2 KAGB). Im Übrigen sei deren Heranziehung bei einer Gesellschaft, die – wie hier – nur vermögensverwaltend tätig sei, sachgerecht. Eine alternative Bewertung nach einer anderen Methode sei nicht erforderlich gewesen. Gleichwohl hätten die I und der sachverständige Prüfer zusätzlich den Ertragswert errechnet, der hinter dem NAV zurückgeblieben sei. Ohnehin komme eine Erhöhung der Barabfindung nur in Betracht, wenn die Wertbestimmung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen zu einem Ergebnis führe, das mindestens 10% von der festgelegten Abfindungshöhe abweiche.

Für das Grundstück in A. sei ein Wertgutachten erstellt worden, das der sachverständige Prüfer kontrolliert habe. Ein höherer als der dort angesetzte Bodenwert sei nicht zu erwarten. Die aufstehenden Gebäude aus den Jahren zwischen 1875 und 1920 entsprächen weder dem aktuellen Stand der Bautechnik noch seien sie wirtschaftlich nachhaltig nutzbar. Das ehedem vorhandene Wasserrecht sei bereits vor geraumer Zeit veräußert worden. Der vom Sachverständigen Ka für die Immobilie in S. ermittelte Wert liege am oberen Rand einer Bandbreite von Werten. Wegen des Alters der Bausubstanz sei die angesetzte Restnutzungsdauer als Obergrenze anzusehen. Demgegenüber sei der verwendete Liegenschaftszinssatz als niedrig einzustufen. Die Mieterträge seien korrekt berücksichtigt worden. Der Vortrag der Antragsteller zur Mietreduktion sei ohne Belang, weil das Unternehmen so zu bewerten sei, wie es „stehe und liege“. Im Übrigen sei die Entscheidung des Managements pflichtgemäß getroffen worden. So habe ein Sachverständiger der Mieterin am 05.11.2012 bestätigt, dass ein monatlicher Mietzins von 38.000 € üblich wäre. Die Mieterin habe daraufhin in Aussicht gestellt, ohne Mietanpassung nach einem alternativen Mietobjekt zu suchen. Vor diesem Hintergrund sei ein Nachtrag vereinbart worden, durch den die Vertragslaufzeit um fünf Jahre verlängert, die Monatsmiete auf 41.700 € reduziert und eine jährliche Mieterhöhung um 2% geregelt worden sei. Die Person des Mieters sei ohne Belang, weil der Mietwertbestimmung nicht die aktuelle, sondern eine zu erwartende Nutzung zugrunde liege. Die positive Markttendenz am Immobilienmarkt habe mittelgroße Gewerbeimmobilien in Nebenlagen des Großraums Stadt Au nicht erfasst; vielmehr sei hier ein weitgehend konstantes Preisniveau festzustellen. Wegen möglicher Altlasten sei ein Abschlag vorzunehmen, weil Kaufinteressenten die – hier im Bebauungsplan festgehaltene – Möglichkeit einer Kontamination einpreisen würden. Für die Grunddienstbarkeiten sei ein sachgerechter Abschlag vorgenommen worden. Der für das Mietausfallrisiko angesetzte Wert liege unter dem durchschnittlich üblichen; ein geringerer Wert sei nicht begründbar. Der marktübliche Multiplikator betrage im Großraum Stadt Au zwischen 10 und 12,5. Der Mietzins werde monatlich vereinnahmt, was jedoch einer jährlich nachschüssigen Betrachtung zu Bewertungszwecken nicht entgegenstehe.

Die Kritik hinsichtlich des Darlehens an die U verfange nicht. Der vereinbarte Zinssatz – 2,5% über dem dreimonatigen EURIBOR – sei marktüblich. Synergieeffekte seien für den NAV ohne Belang. Schadensersatzansprüche seien im Spruchverfahren nur zu berücksichtigen, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt seien. An beidem fehle es hier. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer greifbare Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen i.S.d. §§ 93, 116 AktG nicht dargetan.

Die Verwaltungskosten seien im Rahmen der NAV-Methode zu bewerten. Sie beträfen hier Leistungen der V Vermögensverwaltung AG, die für die Gesellschaft u.a. die Buchhaltung führe, die Jahresabschlüsse vorbereite und die Steuererklärungen erstelle. kosten seien dabei nicht doppelt berücksichtigt worden. Die Pensionsverpflichtungen seien als ungewisse Verbindlichkeit ebenfalls zu berücksichtigen, während eine Marktrisikoprämie nicht anzusetzen und auch nicht von der I herangezogen worden sei. Der frühere Börsenkurs der Aktien sei für die Ermittlung des Unternehmenswerts irrelevant, weil die Börsennotierung bereits lange vor Bekanntmachung der Squeeze Out-Absicht eingestellt und in der Zwischenzeit Dividenden von mehr als 90 € je Aktie ausgeschüttet worden seien. Die im Rahmen von Übernahmeofferten 2007 und 2012 angebotenen Aktienpreise seien ohne Bedeutung.

5. Das Landgericht hat die angemessene Barabfindung nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Dipl. oec. Vo vom 29.12.2017 (im Folgenden: Gutachten Vo) nebst ergänzender Stellungnahme vom 05.03.2019 und Anhörung des Sachverständigen (Sitzungsprotokoll vom 25.03.2019) und der schriftlichen Stellungnahme des Grundstücksachverständigen Br vom 10.07.2017 (im Folgenden: Stellungnahme Br) nebst schriftlichem Nachtrag vom 12.07.2017 auf 204,76 € festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die gestellten Anträge seien zulässig und hätten nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen begrenzten Erfolg.

Der Unternehmenswert der Gesellschaft sei unter Heranziehung anerkannter betriebswissenschaftlicher Methoden ermittelt worden. Bei Immobiliengesellschaften werde in der Bewertungspraxis häufig anstelle des Zukunftserfolgswerts auf den NAV zurückgegriffen. Der Wert eines solchen Unternehmens mit Bestandscharakter werde primär durch die nachhaltige Ertragskraft des Immobilienvermögens bestimmt, die im Markt- bzw. Verkehrswert seines Immobilienbestands zum Ausdruck komme. Die NAV-Methode sei ein Bewertungsverfahren, das sich auf europäischer Investment- und Analystenebene für Immobiliengesellschaften durchgesetzt habe. § 168 KAGB normiere den NAV als gesetzliche Bewertungsregel für offene Immobilienfonds. Nach den Darlegungen der gerichtlichen Sachverständigen weise die Gesellschaft die Besonderheiten einer Vermögensverwaltungs- und Immobiliengesellschaft auf. Die NAV-Methodik umfasse eine Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden zu Marktwerten (Zeitwerten), bei der auch der Barwert der Verwaltungskosten in Abzug zu bringen sei.

Die Liegenschaft in A. sei von den Sachverständigen Ka und Br übereinstimmend mit 202.000 € bewertet worden. Hiergegen hätten die Beteiligten zuletzt nichts mehr erinnert. Für das Grundstück in S. habe der gerichtlich bestellte Sachverständige den Verkehrswert auf 6,6 Mio. € nach oben korrigiert. Beide Immobiliensachverständigen gingen von einem Bodenrichtwert von 170 €/qm aus, für den sich aufhebende Zu- und Abschläge einerseits wegen günstiger Beschaffenheitsmerkmale und Nutzungsintensität und andererseits aus sachverständigem Erfahrungswissen ergäben. Zu eliminieren sei jedoch ein weiterer Abschlag des Sachverständigen Ka wegen Altlastenverdachts, weil es sowohl an einem Eintrag im Altlastenkataster als auch an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Bodenkontamination relevanten Ausmaßes fehle. Abstrakte Überlegungen zu einer entsprechenden Belastung könnten bei vielen gewerblich genutzten Grundstücken angestellt werden und veranlassten keinen verständigen Kaufmann, einen Abschlag von rund 360.000 € einzuräumen. Bei der Ermittlung des Gebäudeertragswerts bringe der Sachverständige Vo überzeugend nachhaltig erzielbare Mieteinnahmen von 538.662 € in Ansatz. Die abweichende Berechnung des Sachverständigen Ka, der zu einem Wert gelange, der unter den tatsächlichen Mieteinnahmen liege, überzeuge nicht. Das Mietausfallrisiko sei vom Sachverständigen Br mit 4% zutreffend bemessen worden. Dieser Wert entspreche nach der erst Ende 2015 aufgehobenen Anlage 3 zu den Wertermittlungsrichtlinien und nach der Einschätzung anderer Gutachter einem Erfahrungssatz; zudem stehe er in Einklang mit den inzwischen geltenden Ertragswert-Richtlinien im Bereich der gewerblichen Immobiliennutzung. Der Liegenschaftszinssatz sei vom gerichtlichen Sachverständigen maßvoll auf den Wert von 6,25% abgesenkt worden, der als marktkonform anzusehen sei. Die Einwendungen der Antragsteller hinsichtlich der Mietsenkung zugunsten der HA griffen nicht durch. Die jetzige Miethöhe halte einem Drittvergleich stand. Der Sachverständige Vo habe dargelegt, dass die ursprünglich vereinbarte Miete zu hoch sei. Die These, in großen Logistikzentren Deutschlands sei nur ein Ertragswert hinreichend plausibel, der dem 14- bis 15,5-fachen Rohertrag entspreche, habe der Sachverständige Vo widerlegt. Gegen den Wertansatz für die Forderungen im Umlaufvermögen der Gesellschaft seien von keiner Seite durchgreifende Bedenken angemeldet worden. Die Aktiva addierten sich damit auf 12.512.996,41 €.

Die abzugsfähigen Schulden betrügen insgesamt 317.463,04 €. Hinzukomme der Barwert der abzusetzenden, nicht objektbezogenen Verwaltungskosten zum 31.05.2014 i.H.v. 1.034.993,48 €. Der Wert des Unternehmens bemesse sich auch nach den allgemeinen Verwaltungskosten, die aus ihm finanziert werden müssten. Hierzu gehörten u.a. Personalkosten und allgemeine Versicherungsprämien. Dabei seien zur Vermeidung einer Doppelerfassung lediglich die nicht objektbezogenen Verwaltungskosten zu berücksichtigen. Der gerichtliche Sachverständige habe durchschnittliche Verwaltungskosten von 46.057,21 € ermittelt. Zur Errechnung des Barwerts habe er einen Kapitalisierungszinssatz (vor persönlichen Steuern) von 4,45% angesetzt. Den Basiszinssatz habe er gemäß der fachlich anerkannten Methode nach Svensson zum 30.12.2014 mit 2,5% bestimmt. Bei der Ermittlung des Risikozuschlags habe er unter Verweis auf die Empfehlungen des Fachausschusses für Unternehmensbewertung beim Institut Deutscher Wirtschaftsprüfer (FAUB) eine Marktrisikoprämie von 6,5% vor Steuern zugrunde gelegt. Hierbei verbleibe es, nachdem die Finanzmarkt- und Euro-Schuldenkrise die Risikoaversion der Anleger erheblich gesteigert hätten. Der auf dieser Grundlage vom Sachverständigen Vo als angemessen erachtete Risikozuschlag von 2,95% vor Steuern korreliere mit einem Betafaktor von 0,45, der sachgerecht erscheine. Die Angriffe gegen den vom Sachverständigen festgelegten Wachstumsabschlag von 1% seien unberechtigt.

Der Unternehmenswert zum 31.05.2014 betrage 11.160.539,84 €, nach Aufzinsung zum Bewertungsstichtag, dem 30.07.2014, 11.261.914,79 €. Eine Bewertung nach Börsenkursen scheide aus, weil die Aktien der Gesellschaft mehr als eineinhalb Jahre vor dem Stichtag nicht mehr an einer Wertpapierbörse gehandelt worden seien. Eine Bewertung nach der Ertragswertmethode erscheine aus Sicht des gerichtlichen Sachverständigen weniger sachgerecht; sie führe auch zu einem deutlich geringeren Unternehmenswert von 9.110.900 €. Eine gerichtliche Erhöhung der Barabfindung setze nicht voraus, dass der gerichtliche Sachverständige eine Abweichung von mindestens 10% errechnet hätte. Es bestehe insoweit auch keine Prärogative der Unternehmensleitung. Nach all dem sei die angemessene Abfindung auf 204,76 € zu schätzen.

6. Hiergegen wenden sich die Beschwerdeführer, die mit ihrer Beschwerde eine weitergehende Erhöhung der Barabfindung erstreben. Sie halten die Höhe der angesetzten Verwaltungskosten nach wie vor für übersetzt. Zu berücksichtigen sei, dass die Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH bereits kurz nach der Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister stattgefunden habe, weshalb die Aufsichtsratsvergütung abzusetzen sei. Ferner sei der Wert der vom Eigentümer geleisteten Verwaltungsarbeit herauszurechnen, weil dieser Aufwand im Rechenwerk nicht abgebildet, sondern im Personalaufwand für die Personen erfasst werde, welche die Verwaltungsarbeit erbrächten.

Hinsichtlich der Immobilie in S. sei zu berücksichtigen, dass die HA ihre Konzernmacht zu Lasten der Gesellschaft ausgeübt habe. Ein ordnungs-, sorgfalts- und pflichtgemäß handelnder Vorstand hätte weder einen Logistikvertrag mit einer jährlichen Kündigungsfrist abgeschlossen noch dem Mietanpassungsverlangen der Mieterin 2012 nachgegeben. Zu ähnlicher Erkenntnis komme das Gutachten Br. In die gleiche Richtung deuteten Angaben des Sachverständigen Ka und Anlagen der Beschwerdegegnerin zum Liegenschaftszinssatz. Aus der Abschreibungspraxis der Gesellschaft ergebe sich, dass der reine Grundstückspreis dem für die Immobilie bezahlten Kaufpreis zzgl. der Sanierungskosten für das Dach entspreche. Dies führe zu einem Bodenwert von 297 €/qm und einem niedrigeren Liegenschaftszinssatz. Fehlerhaft seien zudem die Mieterträge nicht berücksichtigt worden, die von der HA im Rahmen der Untervermietung erzielt würden.

Für den Unternehmenswert sei nicht allein der NAV maßgeblich; der Ertragswert sei zudem falsch ermittelt worden. Bei dem vergebenen Darlehen handele es sich um nicht betriebsnotwendiges Vermögen, das an die Aktionäre ausgekehrt werden könne. Danach sei der Zinsüberschuss herauszurechnen und sodann der Kapitalisierungszinssatz zu adjustieren. Unter Zugrundelegung einer Marktrisikoprämie nach Steuern von 5,5% und einem Betafaktor von 0,28 für Immobilienunternehmen ergebe sich dann eine Marktrisikoprämie von 1,54%. Hierfür spreche, dass bei der Immobilie in S. im Hinblick auf die bereits erfolgte Mietpreissenkung von 21% eine erneute Reduktion unwahrscheinlich sei, das Objekt in A. kein Mietrisiko darstelle, weil es bei fehlender Vermietung veräußert werden könne, und der Darlehensbetrag nach Kündigung in Bankguthaben angelegt werden könnte sowie als Sonderposten zur Ausschüttung an die Aktionäre zur Verfügung stünde. Der Ertragswert am Tag der Hauptversammlung errechne sich auf 13.069.183,90 €, was 237,62 € pro Aktie entspreche.

Schließlich habe das Landgericht Schadensersatzansprüche wegen des verantwortungslosen Aufbaus eines fremdfinanzierten Risikos in Aktien der He AG, das 2008 zu einer bilanziellen Überschuldung der Gesellschaft geführt habe, nicht bewertet. Überdies seien insoweit erworbene Aktien an andere Gesellschaften der Eignerfamilie ohne Sicherheiten verliehen worden, was zu Wertberichtigungen geführt habe. Ersatzansprüche gegenüber den Organen ebenso wie aus §§ 311, 317 AktG sowie § 117 AktG lägen danach überaus nahe.

7. Die Beschwerdegegnerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten. Hinsichtlich der Verwaltungskosten wendet sie ein, auch die Aufsichtsratsvergütung sei anzusetzen, weil die Gesellschaft ohne den Squeeze Out nicht in eine GmbH umgewandelt worden wäre. Bei dem Wert der vom Eigentümer geleisteten Verwaltungsarbeit handele es sich um keine imaginären kosten, sondern um die Kostenumlage der V Vermögensverwaltung AG, die nicht im Personalaufwand enthalten sei.

Dass die HA das Objekt in S. untervermietet habe, sei ohne Relevanz, weil die Gesellschaft keinen Anspruch gegen den Untermieter habe. Eine fiktive Betrachtung der Direktvermietung sei unzulässig. Es gebe auch kein Indiz, dass die von der HA bezahlte Miete künftig nicht marktüblich wäre und der Gebäudewert unter Zugrundelegung einer höheren Miete berechnet werden könnte. Bei der Mietreduzierung handele es sich um eine pflichtgemäß getroffene Entscheidung des Managements. Ins Leere gehe der Einwand, die Vereinbarung einer jährlichen Kündigungsfrist entspreche nicht pflichtgemäßem Handeln des Vorstands. Etwaige, hieraus resultierende Schadensersatzansprüche wären im Spruchverfahren nur dann berücksichtigungsfähig, wenn sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt wären, woran es hier fehle. Die Entscheidung, ob und wie der Eigentümer Abschreibungen vornehme, beeinflusse nicht den objektiven Grundstückspreis.

Der Ertragswert sei nicht maßgeblich, weil es auf den NAV ankomme. Gegen den Ansatz des Landgerichts hinsichtlich der Kapitalisierung trügen die Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges vor. Anders als typische Immobilienunternehmen sei die Gesellschaft nicht breit aufgestellt. Das Mietrisiko für das Objekt in A. sei nicht in Frage zu stellen und müsste selbst dann berücksichtigt werden, wenn es zu einem Verkauf käme. Die Anlage ihres Vermögens in Form eines Darlehens sei vom Unternehmensgegenstand der Gesellschaft gedeckt. Der ergänzende Vortrag zu weiteren Pflichtverletzungen des Vorstands sei substanzlos. Konkret realisierbare Ansprüche der Gesellschaft seien nicht dargelegt worden; im Übrigen seien sie auch weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt.

8. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Verfahrensakten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG statthafte Rechtsmittel ist zulässig. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.

Der Beschwerdewert übersteigt die gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 61 Abs. 1 FamFG maßgebliche Mindestbeschwer von 600 €. Die Beschwer des einzelnen Aktionärs ergibt sich aus dem Unterschiedsbetrag, den er mit seinem Rechtsmittel für sich pro Aktie an Barabfindung zusätzlich erstrebt (BGH, Beschluss vom 18.09.2018 – II ZB 15/17, BGHZ 219, 348 Rn. 19). Haben – wie hier – mehrere Antragsteller Beschwerde eingelegt, ist die Beschwer aller Beschwerdeführer zusammenzurechnen, weil sich ihr Rechtsmittel gegen dieselbe Entscheidung richtet und das gleiche Rechtsschutzziel verfolgt (BGH aaO Rn. 24 m.w.N.). Die danach maßgebliche Gesamtbeschwer liegt deutlich über der gesetzlichen Wertgrenze. Die Beschwerdeführer haben belegt, insgesamt 88 Aktien an der Gesellschaft gehalten zu haben. Ihr Erhöhungsinteresse beträgt mehr als 30 € pro Aktie, wie die in der Beschwerdebegründung aufgestellte Rechnung erkennen lässt, die zu einem Wert pro Aktie von 237,62 € kommt.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die vom Landgericht als angemessen erachtete Barabfindung ist nicht zu erhöhen. Auf die von der Beschwerdegegnerin in erster Instanz aufgeworfene Frage, ab welcher Differenz zwischen dem vom Hauptaktionär angenommenen sowie dem im gerichtlichen Verfahren ermittelten Unternehmenswert eine festgelegte Abfindung als unangemessen anzusehen und damit eine gerichtliche Bestimmung der Abfindung eröffnet ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 15.11.2012 – 12 W 66/06, AG 2013, 353 [juris Rn. 36]), kommt es dabei nicht an.

a) Die Bestimmung des für die Bemessung der Barabfindung maßgeblichen Unternehmenswerts nach der NAV-Methode nicht zu beanstanden.

aa) Die vom Hauptaktionär zu leistende Barabfindung muss gemäß § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG angemessen sein. Das ist sie nur dann, wenn den Minderheitsaktionären für die Übertragung ihrer Anteile eine volle Entschädigung gewährt wird, die dem entspricht, was ihre gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 [juris Rn. 17]; BVerfGE 14, 263 [juris Rn. 68] BVerfGE 100, 289 [juris Rn. 47 f.]). Dabei hat die Entschädigung den „wirklichen“ oder „wahren“ Wert des Anteilseigentums widerzuspiegeln (BVerfGE 100, 289 [juris Rn. 56]). Hierfür ist, wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert bestimmt wird, der in der Regel dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, der Anteil des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert zugrunde zu legen, der im Wege einer Schätzung zu ermitteln ist (BGH, Beschlüsse vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 21 m.w.N.).

Für eine solche Schätzung stellt bei einem werbenden Unternehmen die Ertragswertmethode eine grundsätzlich geeignete Methode dar. Das schließt es aber nicht aus, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine andere Methode zur näherungsweisen Bestimmung des Unternehmenswerts anzuwenden. Entscheidend ist, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (BGH, Beschlüsse vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 21).

bb) Nach dieser Maßgabe begegnet die Heranziehung der NAV-Methode hier keinen durchgreifenden Bedenken.

(1) Anders als die Beschwerdeführerin annimmt, ist allerdings ohne Belang, dass sie selbst bei der Festlegung der Barabfindung auf dieses Verfahren zurückgriff. Bei der Bestimmung der geeigneten, mit den Gesetzen zu vereinbarenden Bewertungsmethode ist der Tatrichter nicht an die Auswahl des Abfindungspflichtigen oder seiner Hilfspersonen gebunden. Denn das Bewertungsziel, den „wirklichen“ oder „wahren“ Wert des Anteilseigentums zu ermitteln, verträgt sich mit einer solchen Bindung nicht. Auf die Vorhersehbarkeit einer vom Ansatz des Mehrheitsaktionärs etwaig abweichenden Berechnungsweise kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (zum Vorstehenden: BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 34 f.).

(2) Ausschlaggebend ist vielmehr, dass durchgreifende Sachgründe dafür sprechen, den Unternehmenswert hier nicht mithilfe der Ertragswert-, sondern anhand der NAV-Methode zu schätzen.

(a) Bei der NAV-Methode handelt es sich um ein allgemein anerkanntes Bewertungsverfahren, soweit es um die Bewertung von vermögensverwaltenden oder Immobiliengesellschaften geht (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, AG 2020, 56 [juris Rn. 52]; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2017, 772 [juris Rn. 35]; Gutachten Vo S. 25). Als Nettoinventarwert hat der NAV nach Maßgabe von § 168 KAGB zwischenzeitlich Eingang in die gesetzliche Bewertung offener inländischer Publikumsinvestmentvermögen gefunden (vgl. Kayser/Selinski in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB 2. Aufl. § 168 Rn. 10). Anhaltspunkte dafür, dass die Methode gleichwohl in Wissenschaft und Praxis keine Anerkennung fände, zeigt die Beschwerde nicht auf.

(b) In Anbetracht der Unternehmensstruktur der Gesellschaft erscheint es sachgerecht, der NAV-Methode gegenüber dem Ertragswertverfahren hier den Vorzug zu geben.

Die Bewertung nach der NAV-Methode führt im Streitfall nicht zu denselben Schwierigkeiten wie das Ertragswertverfahren. Der Ertragswert bestimmt sich nach dem abgezinsten Zukunftsertrag des Unternehmens (BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 36). Die insoweit erforderliche Bewertung des Zukunftsertrags führt im Falle von vermögensverwaltenden Gesellschaften, insbesondere solchen, die in Immobilien investieren, zu erheblichen Problemen, weil sich diese Unternehmen auch durch einmalige Gewinne und Verluste aus Veräußerungsgeschäften auszeichnen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, AG 2020, 56 [juris Rn. 54]); diese lassen sich kaum prognostizieren und damit schwerlich im Ertragswertverfahren erfassen. Entsprechende Schwierigkeiten stellen sich beim NAV-Verfahren nicht. Der NAV ergibt sich nach den Ausführungen des sachverständigen Prüfers, die insoweit in Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung stehen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, AG 2020, 56 [juris Rn. 53, 94]; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2017, 772 [juris Rn. 31, 55]), aus der Summe der Marktwerte der einzelnen Vermögensgegenstände abzüglich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft und des Barwerts der gesamtunternehmensbezogenen Verwaltungskosten (Bericht Wa S. 11; Gutachten Vo S. 25). Danach basiert er nicht auf der Unternehmensplanung der Gesellschaft (Bericht Wa S. 11) und damit auch nicht auf Prognosen zu künftigen Gesamterträgen; vielmehr ist jeder Vermögensgegenstand gesondert zu betrachten, wobei die Einzelbewertung nach der Methode erfolgen kann, die jeweils passend erscheint (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
aaO).

Die besonderen Probleme, die mit der Anwendung der NAV-Methode einhergehen, stellen sich im konkreten Fall nicht. Eine zentrale Schwäche des Ansatzes besteht darin, dass er etwaige Verbundvorteile zwischen den einzelnen Vermögensgegenständen des untersuchten Unternehmens nicht abbildet und damit bei der Wertermittlung nicht berücksichtigt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aaO Rn. 58). Dieser Nachteil wirkt sich hier indessen nicht aus, weil die Gesellschaft laut der Einschätzung des sachverständigen Prüfers (Bericht Wa S. 14) keine Synergieeffekte durch das Zusammenwirken von Anlagen erzielt, nachdem sie ihren operativen Geschäftsbetrieb bereits vor Jahrzehnten eingestellt hat. Damit in Einklang steht die Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen, laut der immaterielle Wertfaktoren bei der Gesellschaft keine oder allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen und es an einem Zusammenwirken der Einzelinvestments fehle, aus dem sich ein Mehrwert gegenüber der Summe der Einzelwerte ergäbe (Gutachten Vo S. 25, 153). So werde der Wert entsprechender Unternehmen von untereinander unabhängigen Vermögensgegenständen und Schulden sowie den daraus fließenden Zahlungsströmen bestimmt (Schreiben des Sachverständigen Vo vom 18.03.2016, S. 2).

Im Übrigen begegnet die Anwendung des Ertragswertverfahren im Streitfall auch grundsätzlichen Bedenken. So steht seine Eignung nach obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich in Frage, wenn das zu bewertende Unternehmen – wie hier – kein operatives Geschäft mehr betreibt (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 29.07.2009 – 26 W 1/08, juris Rn. 35; OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2013 – 9 W 86/11, S. 12 [nicht veröffentlicht, Anl. Ag8]). Die Gesellschaft hatte ihr operatives Geschäft bereits Jahrzehnte vor dem Bewertungsstichtag aufgegeben.

b) Die Bestimmung des Unternehmenswerts anhand der NAV-Methode bedarf keiner Korrektur.

aa) Der Wert aller Vermögensgegenstände der Gesellschaft summiert sich nach den Feststellungen des Landgerichts, die auf den Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhen (vgl. Gutachten Vo S. 84), zum 31.05.2014 auf 12.512.996,21 €. Eine Anhebung dieses Werts ist nicht angezeigt.

(1) Das Landgericht hat für die noch im Eigentum der Gesellschaft stehenden Reste des ehemaligen Betriebsareals in A. einen Wert von 202.000 € angesetzt. Dieser Wert, den auch die Beschwerde nicht in Frage stellt, stimmt mit der Einschätzung beider Grundstückssachverständiger Ka und Br überein (vgl. Gutachten Ka A. S. 31; Stellungnahme Br S. 11).

Soweit in erster Instanz noch eingewandt worden ist, im Rahmen des Sachwertansatzes hätten auch die vorhandenen Gebäude bewertet werden müssen, veranlasst dies keine abweichende Beurteilung. Denn die Gebäude wurden berücksichtigt, rechtfertigten jedoch keinen über den reinen Grundstückswert hinausgehenden Wertansatz für das Gesamtgrundstück. Ausweislich der Stellungnahme des Gutachten Br (dort S. 7 f.) stammen die Baulichkeiten, die diverse Beschädigungen aufwiesen, aus der Zeit zwischen 1875 und 1920. Eine durchgreifende Modernisierung und Sanierung sei seit den 1960er Jahren nicht mehr erfolgt. Laut den Ausführungen des Sachverständigen Ka ließen die einfachen Lageranbauten sowie das Nebengebäude keine wirtschaftliche Nutzung mehr zu, während das Büro- und Wohngebäude eine Kernsanierung sinnvoll erscheinen lasse. Weil die damit verbundenen Baumaßnahmen indes mindestens den gleichen Aufwand erforderten wie ein Neubau, seien die Baulichkeiten im Ergebnis ohne wirtschaftlichen Wert. Letztendlich rechtfertigten sie lediglich einen Verzicht auf den Abzug von Abbruchkosten (Gutachten Ka A. S. 30; Stellungnahme Br S. 12).

Der Bodenwertansatz ist nicht zu beanstanden, nachdem der Sachverständige Br dargelegt hat, dass der Bodenrichtwert im entsprechenden Bereich zum Jahresende 2012, 2014 und 2016 jeweils 30 €/qm betragen habe (Stellungnahme Br S. 12) und Besonderheiten des Grundstücks, die eine Abweichung von diesem Richtwert rechtfertigten, nicht ersichtlich sind. Das vom Antragsteller zu 17 vorgebrachte „Wasserrecht mit Stromgewinnung“, das wohl ehedem bestanden hatte, führt zu keiner Wertanhebung, weil es laut dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beschwerdegegnerin bereits geraume Zeit vor dem Ausschluss der Minderheitsaktionäre veräußert wurde.

(2) Für die Logistikimmobilie in S. hat das Landgericht auf Basis des Ertragswertverfahrens, dessen Eignung als Mittel zur angemessenen Bewertung dieses bebauten Grundstücks außer Streit steht, eine Wertanhebung auf 6,6 Mio. € vorgenommen. Gründe für eine weitere Wertanpassung liegen nicht vor.

(a) Der Bodenwert des Grundstücks beträgt nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen Ka und Br 2.226.660 €.

Beide Grundstücksachverständigen haben als Ausgangswert einen qm-Preis von 170 € zugrunde gelegt, der durch zwei Verkaufsfälle aus dem Jahr 2012 und den Bodenrichtwert zum Jahresende 2012 sowie 2014 belegt worden ist (Gutachten Ka S. S. 49 f.; Stellungnahme Br S. 17). Die vom gemeinsamen Vertreter in erster Instanz vorgebrachte allgemeine Wertsteigerung ließ sich danach in Bezug auf das in Rede stehende Grundstück nicht bestätigen. Beide Sachverständige haben hinsichtlich des Ausgangswerts einerseits einen Zuschlag wegen der überdurchschnittlichen Grundstücksbeschaffenheit und Nutzungsintensität sowie andererseits einen Abschlag wegen der Preisdegression für große Grundstücke vorgenommen, die sich im Wesentlichen aufheben (vgl. Gutachten Ka S. S. 50 ff., Stellungnahme Br S. 17). Die insoweit bestehenden Differenzen können infolge der Grobheit der prozentualen Schätzungen vernachlässigt werden. Ein bedeutsamer Unterschied bestand indes bei der Bewertung einer möglichen Bodenkontamination, die der Sachverständige Br anders als der Sachverständige Ka als wertneutral ansah. Der Einschätzung des Sachverständigen Br ist das Landgericht mit überzeugender Begründung gefolgt, die – anders als die Beschwerdegegnerin meint – durch etwaige Einträge im Bebauungsplan nicht in Frage gestellt und auf die insofern zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Übereinstimmend haben schließlich beide Sachverständige einen erheblichen Wertabschlag von 50% hinsichtlich des durch mehrere Grunddienstbarkeiten negativ betroffenen Grundstücksbereichs vorgenommen (Gutachten Ka S. S. 53 f.; Stellungnahme Br S. 19), der sich allerdings aufgrund der spürbaren Beeinträchtigungen, die insbesondere das Geh- und Fahrrecht (Abt. II lfd. Nr. 7) sowie das Abstandsflächenrecht (Abt. II lfd. Nr. 8) für die Bebaubarkeit und tägliche Nutzung des Grundstücks mit sich bringen, rechtfertigen lässt.

Dem setzt die Beschwerde lediglich entgegen, die Abschreibungspraxis der Gesellschaft lasse auf einen deutlich höheren Bodenwert schließen. Inwiefern die rein steuerrechtliche Handhabung eine tragfähige Grundlage zur Ermittlung des Grundstückswerts sein sollte, ist nicht ersichtlich. Im äußersten Fall könnte in ihr eine Werteinschätzung desjenigen, der die fragliche Abschreibung (nicht) vorgenommen hat, zum Ausdruck kommen, welche indes die detaillierte Betrachtung der Grundstückssachverständigen nicht in Frage stellte.

(b) Den Gebäudeertragswert hat der Sachverständigen Br, auf den das Landgericht insoweit abstellt, mit 4.398.090 € angegeben (Stellungnahme Br S. 28). Auch dies bedarf keiner Korrektur.

(aa) Der Sachverständige Br legt seiner Berechnung einen Jahresrohertrag von 538.662 € zugrunde, was einem monatlichen Ertrag von 41.700 € für die vermieteten Flächen und von 3.188,50 € für die nicht vermietete Halle 19 entspricht (Stellungnahme Br S. 23).

Hinsichtlich der Halle 19 gehen beide Grundstückssachverständigen von einer nachhaltig erzielbaren Nettokaltmiete von 38.262 € pro Jahr und damit 3.188,50 € pro Monat aus (Gutachten Ka S. S. 58, 66; Stellungnahme Br S. 23). Hiergegen wendet sich auch die Beschwerde nicht.

Unterschiede bestehen dagegen bei dem Ertrag für den vermieteten Teil des Anwesens. Insoweit geht der Sachverständige Br in Anlehnung an die mit der HA vereinbarte Miethöhe von einem monatlichen Rohertrag von 41.700 € aus (Stellungnahme Br aaO), während der Sachverständige Ka nur einen Rohertrag von 38.398 € pro Monat als nachhaltig erzielbar ansieht und die Differenz zur tatsächlich vereinbarten Miete als nur übergangsweise zu erwartenden Ertrag („Overrent“) bewertet (vgl. Gutachten Ka S. S. 58, 64). Diese Differenz, die der Sachverständigen Br irrtümlich einer abweichenden Bewertung hinsichtlich der Halle 19 zugeschrieben hat (vgl. Stellungnahme Br aaO), liegt in der unterschiedlichen Einschätzung der nachhaltig erzielbaren Miete begründet. Das Landgericht ist nachvollziehbar dem höheren Ansatz des Sachverständigen Br gefolgt, nachdem sich der Sachverständige Ka an den Mietmarktdaten des westlichen Landkreises Au orientiert hatte (vgl. dessen Gutachten S. 55), die in Rede stehende Liegenschaft aber – nach den Ausführungen des Sachverständigen Vo in seiner Anhörung durch das Landgericht (Sitzungsprotokoll vom 25.03.2019 S. 5 f.) – lediglich 100 m Luftlinie von der Stadtgrenze zur Stadt Au entfernt liegt und damit die Anlehnung des Sachverständigen Br an das dortige, höhere Mietenniveau (vgl. dessen Stellungnahme S. 24 ff.) den tatsächlichen Marktgegebenheiten näher kommen dürfte.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist der vom Sachverständigen Br angesetzte Betrag nicht im Hinblick auf die besonderen Umstände der Vermietung an die HA weiter zu erhöhen. Denn der für die Grundstücksbewertung nach dem Ertragswertverfahren maßgebliche Rohertrag bestimmt sich im Fall der Vermietung nicht nach der aktuellen oder ehedem zu zahlenden Monatsmiete, sondern den bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung und zulässiger Nutzung marktüblich erzielbaren Erträgen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 ImmoWertV; vgl. auch § 17 ImmoWertV). Entscheidend sind danach die nachhaltig erzielbaren Mieten (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZEV 2018, 355 [juris Rn. 63]). Auf diese ist auch dann abzustellen, wenn für die Nutzung des Grundstücks vom Üblichen abweichende Entgelte erzielt werden (BGH, Urteil vom 17.11.2010 – XII ZR 170/09, FamRZ 2011, 183 Rn. 56). Danach ist ohne Belang, ob das Logistikanwesen in S. an eine Konzernschwester vermietet ist und ob jene im Wege der Untervermietung eigene Mieterträge erwirtschaftet oder bei der Mietreduktion 2014 ihre von den Beschwerdeführern so bezeichnete „Konzernmacht“ zu Lasten der Gesellschaft ausgeübt hat.

Dass die marktübliche Miete nicht über das hinausgeht, was der Sachverständige Br seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, haben beide Sachverständige anhand mehrerer Preisspiegel und anderer Erkenntnisquellen, wie z.B. Anzeigenrecherchen und Anfragen bei örtlichen Maklern plausibel dargelegt (vgl. Gutachten Ka S. S. 55; Stellungnahme Br S. 24-26). Ihre Bewertung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass für die Immobilie bis 2014 eine höhere Miete vertraglich geschuldet war und die Mieterin durch Weiterüberlassung an die P Pharmahandel eigene Grundstückseinkünfte erzielt. Denn diese weitergehenden Erträge spiegeln sich nicht in der marktüblichen Miete wieder, so dass sie im Rahmen der Ertragswertberechnung nicht zu berücksichtigen sind.

Weder die Beschwerdeführer noch die übrigen Antragsteller haben aufgezeigt, dass die vom Sachverständigen Br angesetzte marktübliche Miete fehlerhaft zu niedrig angesetzt wäre. Der in den Raum gestellten Möglichkeit, die Mietpreisreduktion 2014 sei im Hinblick auf die zuvor erfolgte Sanierung der Immobilie, die Mietpreisentwicklung in der Stadt Au und die Chancen einer anderweitigen Vermietung nicht gerechtfertigt gewesen, steht die nicht weniger wahrscheinliche Alternative gegenüber, dass die Änderung angemessen war, weil die ursprüngliche Vertragslaufzeit endete und die bisherige Miete – auch in Anbetracht der genannten Umstände – über der nachhaltig erzielbaren Miete lag (so der Sachverständige Vo in seiner erstinstanzlichen Anhörung, Sitzungsprotokoll vom 25.03.2019 S. 5). In gleicher Weise lassen sich durch Untervermietung erzielte Erträge des Mieters nicht nur mit einer Vermietung an diesen zu einem unter dem Marktniveau liegenden Entgelt, sondern auch mit einer Weitervermietung durch diesen zu einem über der nachhaltig erzielbaren Miete liegenden Preisniveau erklären. Der für die Ertragswertberechnung maßgebliche Rohertrag kann aber nicht von solchen Spekulationen, sondern nur von den Werten abhängen, welche die Sachverständigen aufgrund ihrer Erkenntnisse nachvollziehbar dargestellt haben.

Dass die Beschwerde im Hinblick auf den 2012 erfolgten Mietnachtrag eine Pflichtverletzung des Vorstands der Gesellschaft in den Raum stellt, ist für die Bestimmung des Grundstückswerts ohne Belang. Soweit sie damit Schadensersatzansprüche andeuten will, können diese schon deshalb nicht werterhöhend berücksichtigt werden, weil es an der Darlegung einer entsprechenden Pflichtverletzung fehlt. Die von den Beschwerdeführern in Bezug genommenen Ausführungen der Sachverständigen Br und Ka verhalten sich hierzu nicht. Im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin geschilderte Ausgangssituation, welche die Beklagten nicht in Abrede stellen, ist der Abschluss des Mietvertragsnachtrags nicht prima facie als pflichtwidrig anzusehen. Worin ein pflichtgemäßes Handeln des Vorstands nach ihrer Auffassung hätte bestehen sollen, lässt die Beschwerde offen. Inwiefern der Gesellschaft durch die Vereinbarung einer jährlichen Kündigungsfrist ein Schaden entstanden sein sollte, ist nicht ersichtlich.

(bb) Die Bewirtschaftungskosten hat der Sachverständige Br auf 71.386 € pro Jahr bemessen (vgl. dessen Stellungnahme S. 28). Der wesentliche Unterschied zur Schätzung des Sachverständigen Ka, die zu einem Betrag von 74.357 € (vgl. Gutachten S. 60, 66) gekommen ist, besteht in der Bewertung des Mietausfallwagnisses i.S.v. § 18 Abs. 2 Nr. 3 ImmoWertV. Das Landgericht hat sich den geringeren Schätzwert des Sachverständigen Br mit nachvollziehbarer Begründung zu eigen gemacht. Nachdem sich in der Beschwerdeinstanz kein Beteiligter hiergegen wendet, erscheinen weder weitergehende Ermittlungen noch eine Abänderung des Werts veranlasst.

(cc) Entsprechendes gilt für die gemäß § 6 Abs. 6 ImmoWertV einzubeziehende Restnutzungsdauer, die beide Grundstückssachverständigen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen auf noch 30 Jahre bestimmt haben (vgl. Gutachten Ka S. S. 61; Stellungnahme Br S. 20). Anhaltspunkte für die Annahme eines längeren Zeitraums sind nicht erkennbar.

(dd) Den Liegenschaftszinssatz haben der Sachverständige Br und in der Folge auch das Landgericht gegenüber dem Ansatz des Sachverständigen Ka zugunsten der Antragsteller auf 6,25% reduziert. Umstände, die eine weitergehende Reduktion rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Soweit die Beschwerde auf die Mittelwerte der Liegenschaftszinssätze für Bürogebäude sowie für Werkstätten und Produktionsgebäude hinweist, die sich aus der Grundstücksmarktbericht 2013 des Gutachterausschusses der Stadt Stadt Au ergeben, gilt nichts Anderes. Ungeachtet dessen, dass die Werte vom Sachverständigen Br im Hinblick auf die geringe Datengrundlage ohnehin als nicht repräsentativ angesehen worden sind (Stellungnahme Br S. 22), sind sie hier auch nicht einschlägig, weil es sich bei der zu bewertenden Logistikimmobilie weder um eine Werkstatt noch um ein Produktionsgebäude handelt und die Verwendung zu Bürozwecken nicht den Schwerpunkt ihrer Nutzung bildet. Liegenschaftszinssätze für Logistikimmobilien weist der Bericht nicht aus.

Soweit die Beschwerde auf die abschließende Feststellung in der Stellungnahme Br (dort S. 29) Bezug nimmt, unterlegt sie dieser einen von ihrem Verfasser offensichtlich nicht gemeinten Inhalt. Es besteht kein Zweifel, dass der Sachverständige den Ansatz eines Liegenschaftszinssatzes von unter 6% ablehnt und einen Ertragswert von 12,25% der Jahresnettomiete für plausibel hält (vgl. dessen Stellungnahme S. 22, 29). Trotz der missverständlichen doppelten Verneinung ergibt sich aus seiner abschließenden Feststellung nichts Gegenteiliges.

(c) Hinsichtlich der Berechnung des Ertragswerts ist lediglich vom gemeinsamen Vertreter in erster Instanz gerügt worden, es sei fehlerhaft eine jährlich nachschüssige Mietzahlung zugrunde gelegt worden. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Auf die konkret vereinbarte und praktizierte Zahlungsweise kommt es nicht an, weil die Ertragswertberechnung, die sich nach den bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung und zulässiger Nutzung marktüblich erzielbaren Erträgen richtet (§ 18 Abs. 2 Satz 1 ImmoWertV), nicht auf konkrete Vertragsabreden abstellt. Im Übrigen sieht die Bewertungsmethode eine Aufzinsung unterjährig erzielter Erträge grundsätzlich nicht vor, wenn diese monatlich vorschüssig anfallen und zu einem Jahresreinertrag zusammengefasst werden (Kleiber in Ernst/Zinkahn/Bielenburg/Krautzberger, BauGB § 17 ImmoWertV Rn. 64, § 20 ImmoWertV Rn. 6 ff. [jew. Stand Oktober 2019]). So ist es hier. Dass hinsichtlich des Mietobjekts eine monatlich vorschüssige Zahlungsweise nicht marktüblich wäre, ist weder behauptet worden noch naheliegend. Die Zusammenfassung der monatlichen Erträge zu einem Jahresreinertrag hat stattgefunden.

(d) Eine Anpassung des Grundstücksertragswerts ist nicht angezeigt. Zur Plausibilisierung des gefundenen Werts haben beide Grundstückssachverständigen für diesen den Ertragsfaktor ermittelt und mit entsprechenden marktüblichen Faktoren verglichen. Dabei ist der Sachverständige Br, auf dessen Ergebnis das Landgericht abgestellt hat, zu einem (Rohertrags-)Faktor von 12,25 gekommen, der nach Maßgabe der von beiden Grundstückssachverständigen ausgewerteten Erhebungen und Marktberichte in der Bandbreite der einschlägigen Kennwerte liegt (vgl. Gutachten Ka S. S. 66; Stellungnahme Br S. 29). Hiergegen bringt auch die Beschwerde nichts vor. Hinsichtlich der missverständlichen doppelten Verneinung in der Stellungnahme Br (dort S. 29) wird auf das unter (b) (dd) Gesagte verwiesen.

(3) Die Darlehen an die U hat das Landgericht auf Grundlage der entsprechenden Bewertung durch den Sachverständigen Vo mit seinem Buchwert von 5.644.106,44 € berücksichtigt, der dem Nennbetrag der Forderung entspricht. Auch insoweit ist keine Abänderung veranlasst. Soweit in erster Instanz bemängelt worden ist, die Marktüblichkeit sei nicht geprüft worden, ist dies durch den Sachverständigen Vo nachgeholt worden (vgl. Gutachten Vo S. 79). Künftige Zinserträge waren nicht zu berücksichtigen, weil der im Rahmen der NAV-Methode maßgebliche Marktwert der Forderung sowohl nach der Einschätzung der von der Beschwerdegegnerin eingeschalteten Sachverständigen, die der sachverständige Prüfer nicht beanstandet hat, als auch nach der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen dem Buchwertansatz entsprach (vgl. Gutachten I S. 25; Bericht Wa S. 21; Gutachten Vo S. 80). Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob es sich bei der Forderung um betriebsnotwendiges Gesellschaftsvermögen handelt, ist für die Bewertung im Rahmen der NAV-Methode, bei der Ausschüttungspotentiale keine Berücksichtigung finden (Gutachten Vo S. 26), ohne Belang.

(4) Entgegen der Ansicht der Beschwerde sind die von ihr in den Raum gestellten Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihren Vorstand und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem fremdfinanzierten Aufbau und der Verleihung eines großen Bestands an Aktien der He AG nicht als Vermögensgegenstände zu berücksichtigen.

Ungeachtet der streitigen Rechtsfrage, ob Schadensersatzansprüche eines zu bewertenden Unternehmens nur berücksichtigt werden können, wenn sie vom Schuldner nicht bestritten oder durch ein Gericht rechtskräftig festgestellt sind (so OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, ZIP 2007, 2025 [juris Rn. 17]; ablehnend OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 1990, 1474 [juris Rn. 64-71]; beide zum Anspruch aus § 317 AktG), stellen sie jedenfalls nur dann einen im Rahmen der NAV-Methode zu bewertenden Vermögensgegenstand dar, wenn ihnen ein Marktwert zukommt. Dies ist nur dann der Fall, wenn zum Bewertungsstichtag hinreichend sicher damit gerechnet werden kann, dass die entsprechenden Ansprüche realisierbar sind (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2015, 1166 [juris Rn. 89]; Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbewertung 8. Aufl. Rn. 1199; Hüttemann/Meinert in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung 2. Aufl. Rn. 8.49). Daran fehlt es hier.

So sind die etwaigen Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat weder gerichtlich noch außergerichtlich geltend gemacht worden. Auch im Übrigen ist mehr als fraglich, ob derartige Ansprüche bestanden bzw. hätten durchgesetzt werden können. Soweit die Beschwerdeführer in der Verleihung der Wertpapiere unter Verzicht auf Sicherheiten an andere Gesellschaften derselben Eignerfamilie eine Pflichtverletzung des Vorstands oder des Aufsichtsrats sehen, ist ein hieraus entstandener Schaden nicht ersichtlich. Zwar hatten diese Maßnahmen zwischenzeitlich zu einer Wertberichtigung auf den Rückübertragungsanspruch in der Bilanz der Gesellschaft geführt; ausweislich des Jahresabschlusses zum 31.12.2010 (Anl. 2a zum Gutachten Vo, dort Blatt 4) konnte der Berichtigungsbetrag aber in der Folge wieder zugeschrieben werden, nachdem die Rückübertragung der Aktien wieder sichergestellt war. Ein dauerhafter Schaden liegt damit nicht auf der Hand und wird von der Beschwerde auch nicht dargetan. Soweit die Beschwerdeführer schon in der Anschaffung der Aktien eine Pflichtverletzung erkennen, ist ihr Vortrag weder zum Grund noch zur Höhe der Schadensersatzpflicht hinreichend substantiiert, um die Realisierbarkeit etwaiger Ansprüchen auch nur andeutungsweise abschätzen zu können (vgl. zum Substantiierungserfordernis: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NZG 2014, 464 [juris Rn. 113]; Großfeld/Egger/Tönnes, aaO).

bb) Den Vermögenswerten stehen nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch insoweit auf den Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhen (vgl. Gutachten Vo S. 84, 120), zum 31.05.2014 Abzugsposten in Gesamthöhe von 1.352.456,52 € gegenüber. Dieser Betrag bedarf keiner Reduktion.

(1) Von der Summe entfällt ein Teilbetrag von 1.034.993,48 € auf den Wert der kapitalisierten künftigen Verwaltungskosten der Gesellschaft.

(a) Die Beschwerde wendet sich zu Recht nicht dagegen, dass die gesamtunternehmensbezogenen Aufwendungen, die nicht in die Bewertung der einzelnen Vermögenswerte der Gesellschaft einbezogen wurden, bei der Schätzung des Unternehmenswerts abzuziehen sind (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2017, 772 [juris Rn. 55 f.]; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, AG 2020, 56 [juris Rn. 94]). Wie die von der Beschwerdegegnerin beauftragten Gutachter und der gerichtliche Sachverständige unter Berufung auf einschlägige bewertungsrechtliche Fachliteratur ausgeführt haben, sind diese Verwaltungskosten mit einem stichtagsbezogenen Barwert zu berücksichtigen (Gutachten I S. 6; Gutachten Vo S. 27). Dies überzeugt. Beim NAV handelt es sich anders als beim Liquidationswert um einen Fortführungswert (Schreiben des Sachverständigen Vo vom 18.03.2016 S. 3; Gutachten Vo S. 25). Dementsprechend werden bei seiner Bestimmung keine mit einer Liquidation typischerweise einhergehenden kosten und Steuern angesetzt (Gutachten Vo aaO). Dafür sind jedoch die Verwaltungskosten abzusetzen, weil diese die finanziellen Lasten darstellen, die mit der unterstellten Fortführung voraussichtlich einhergehen, und sich damit auch im Unternehmenswert niederschlagen. Eine Diskontierung dieser kosten ist erforderlich, weil es sich dabei um künftige, immer wieder neu anfallende Aufwendungen handelt.

(b) Das Landgericht hat die Höhe der durchschnittlichen jährlichen Verwaltungskosten auf Grundlage der Berechnung des Sachverständigen Vo auf 46.057,21 € bestimmt. Nach Abzug der doppelt erfassten Archivierungskosten hat es insoweit nicht objektspezifische Versicherungsprämien von 5.670,35 €, Aufsichtsratsvergütungen von 9.000 €, allgemeine Verwaltungskosten von durchschnittlich 16.297,39 € und einen Personalaufwand von durchschnittlich 17.782,78 € erfasst sowie eine Kürzung um den bereits bei der Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände berücksichtigten Verwaltungsaufwand von durchschnittlich 2.693,31 € (vgl. Gutachten Vo S. 87 f.) vorgenommen. Fehler bei der Bestimmung der Höhe dieser Posten sind nicht ersichtlich.

Der Einwand, die Aufsichtsratsvergütungen seien unbeachtlich, weil die Gesellschaft kurze Zeit nach der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister in eine GmbH umgewandelt worden sei, greift nicht durch. Gemäß § 327b Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AktG muss die Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen. Zu diesem Stichtag war die Gesellschaft noch eine Aktiengesellschaft und hatte einen Aufsichtsrat, der nach Maßgabe von § 95 AktG aus mindestens drei Personen bestehen musste. Nachfolgende Entwicklungen können in Anlehnung an die sog. Wurzeltheorie nur Berücksichtigung finden, wenn sie schon in den am Stichtag bestehenden Verhältnissen angelegt waren (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/12, BGHZ 197, 284 Rn. 59; Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 40). Effekte, die allein infolge des Übertragungsbeschlusses auf Seiten der Gesellschaft eintreten, scheiden hingegen von vornherein aus der Betrachtung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.1998 – II ZB 5/97, BGHZ 138, 136 [juris Rn. 11 f.] zur Ausgleichs- und Abfindungspflicht §§ 304 f. AktG). So liegt der Fall hier. Allein der enge zeitliche Zusammenhang begründet entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht die Annahme, die Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH sei im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Anteilsübertragung bereits im Kern angelegt gewesen. Entscheidend ist – worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist – vielmehr, dass die Umwandlung ohne den Ausschluss der Minderheitsaktionäre nicht zu erwarten stand. Damit kommt es auf die damit einhergehende Ersparnis von Aufsichtsratsvergütungen hier nicht an.

Gleiches gilt für den Wert der vom Eigentümer persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, der nach Ansicht der Beschwerde herauszurechnen sei. Denn der Sachverständige Vo hat solche abstrakten kosten im Rahmen seiner Bewertung tatsächlich nicht in Abzug gebracht. Zwar hat er in seinem Gutachten (dort S. 87) allgemein ausgeführt, auch dieser Aufwand sei von den Verwaltungskosten umfasst. Bei seiner nachfolgenden Berechnung der allgemeinen Verwaltungskosten und des Personalaufwands hat er aber ausschließlich die sich aus den Sachkontenblättern (Anl. 11 und 12 zum Gutachten) ergebenden Kostenumlagen an die V Vermögensverwaltung AG sowie die Aufwendungen für Löhne und Gehälter summiert. Der Ansatz von – seitens der Beschwerde so bezeichneten – „imaginären kosten“ ist danach nicht erkennbar.

(c) Zur Diskontierung hat das Landgericht den vom Sachverständigen Vo ermittelten Kapitalisierungszinssatz von 4,45% übernommen. Dieser bedarf keiner Anpassung.

(aa) Der Sachverständige Vo hat seiner Berechnung einen Basiszinssatz von rund 2,5% vor Steuern zugrunde gelegt, den er als landesüblichen Zinssatz für eine quasi-risikofreie Kapitalmarktanlage nach der Svensson-Methode und den Empfehlungen des FAUB aus Zinsstrukturkurven der Deutschen Bundesbank abgeleitet hat (Gutachten Vo S. 91 ff.). Dass der Basiszinssatz zum 01.07.2014 und nicht zum 30.07.2014 ermittelt worden ist (vgl. ergänzende Stellungnahme Vo vom 05.03.2019, S. 5), entwertet die Aussagekraft des Werts nicht, weil er hier der Ermittlung des Barwerts der Verwaltungskosten zum 31.05.2014 dient und erst anschließend für den überschaubaren Zeitraum von zwei Monaten eine Aufzinsung zum 30.07.2014 erfolgt (vgl. Gutachten Vo S. 120 f.). Die damit einhergehenden Unschärfen lassen die Verwendung des zum 01.07.2014 ermittelten Werts als unbedenklich erscheinen.

(bb) Zu dem Basiszinssatz hat der Sachverständige einen Risikozuschlag von 2,95% hinzuaddiert, der dem Umstand Rechnung tragen soll, dass ein Unternehmen durch außergewöhnliche Umstände betroffen werden kann, die sich der Prognose durch einen Gutachter entziehen (Gutachten Vo S. 94, 112). Dieser Risikozuschlag ergibt sich aus dem Produkt der unternehmensunspezifischen Marktrisikoprämie, die den Marktpreis der Risikoübernahme auf dem allgemeinen Kapitalmarkt abbildet, mit dem sog. Betafaktor, der den Zusammenhang (Korrelation) zwischen dem allgemeinen Marktrisiko und dem spezifischen Risiko des betrachteten Unternehmens darstellt (Gutachten Vo S. 96-99). Dabei hat er die Marktrisikoprämie vor Steuern mit 6,5% und den Betafaktor für die Gesellschaft mit etwas mehr als 0,45 bewertet (vgl. Gutachten Vo S. 110, 112).

Indem die Beschwerde eine Marktrisikoprämie von 5,5% annimmt, wendet sie sich nicht gegen den Ansatz des Sachverständigen, sondern stellt lediglich auf den von ihm ermittelten Wert nach Steuern ab (vgl. Gutachten Vo S. 110). Bei der Bewertung nach der NAV-Methode kommt es indessen auf die Prämie vor Steuern an, weil sie – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – anders als das Ertragswertverfahren persönliche Steuern auf Ebene der Anteilseigner nicht berücksichtigt (Gutachten Vo S. 27 f., 85, 118). Soweit von den Antragstellern in erster Instanz ein geringerer Wert vor Steuern als angemessen erachtet worden ist, hat sich der Sachverständige Vo in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 05.03.2019 (dort S. 12 f.) mit ihren Einwendungen ausführlich auseinandergesetzt. Angesichts der vom Landgericht hervorgehobenen Risikoaversion der Anleger nach der Finanzmarkt- und Staatsschuldenkrise, von der auch ein Sachverständiger in einem anderen Spruchverfahren berichtet hat, das dem Senat zur Entscheidung vorlag (vgl. Senatsbeschluss vom 03.03.2020 – 12 W 1/19, S. 16), erscheint eine Herabsetzung des vom Sachverständigen als angemessen erachteten Werts nicht angezeigt.

Für den Betafaktor will die Beschwerde einen Wert von nur 0,28 zugrunde legen, der für Immobilienunternehmen gelte. Dies überzeugt nicht. Mit großen Immobilienunternehmen ist die Gesellschaft nicht vergleichbar, weil sie im Wesentlichen nur über drei Vermögensgegenstände verfügt und dabei einen geringen Diversifikationsgrad aufweist (Gutachten Vo S. 111). Soweit die Beschwerde darauf abstellt, zur Reduktion des Risikos könnten das nur schwerlich längerfristig vermietbare ehemalige Betriebsgelände in A. veräußert und das Darlehen an die U gekündigt werden, führte dies sogar zu einer noch weiteren Reduktion der Diversifikation. Außerdem widerspricht die Argumentation, die auf eine Teilliquidation der Gesellschaft hinausliefe, dem Ansatz der NAV-Methode, die gerade eine Fortführung des Unternehmens unterstellt. Dass die bereits erfolgte Mietreduktion in S. eine erneute Anpassung in Zukunft als unwahrscheinlich erscheinen ließe, ist nicht ersichtlich. Vielmehr dürfte dies von der weiteren Entwicklung der einschlägigen Preise vor Ort abhängen, die sich kaum absehen lässt. Dass die herabgesetzte Miete Grundlage der Wertberechnung der Immobilie ist, bedeutet nicht, dass sich ein nicht absehbarer weiterer Ertragsrückgang in S. auf das konkrete Risikoprofil der Gesellschaft nicht negativ auswirken könnte.

(cc) Schließlich hat der Sachverständige Vo unter Prognose einer künftigen Inflationsrate von ca. 1,5% einen Wachstumsabschlag von 1% abgezogen (Gutachten Vo S. 118), den auch die Beschwerde für ihre Vergleichsberechnung übernommen hat. Die von den Antragstellern in erster Instanz eingewandte Erwartung, die Gesellschaft könne die Geldentwertung voll auf ihre Kunden überwälzen und dabei noch weiteres Wachstum erzielen, ist vom Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 05.03.2019 (dort S. 8 f.) überzeugend widerlegt worden.

(d) Unter Zugrundelegung durchschnittlicher jährlicher Aufwendungen von 46.057,21 €, einer unendlichen Lebensdauer der Gesellschaft und einem Kapitalisierungszinssatz von 4,45% hat der Sachverständige Vo den Barwert der Verwaltungskosten auf 1.034.993,48 € errechnet. Gegen die rechnerische Richtigkeit dieses Ergebnisses hat kein Beteiligter Einwendungen erhoben.

(2) Abzuziehen sind des Weiteren die Schulden der Gesellschaft, deren Höhe das Landgericht zum 31.05.2014 mit 317.463,04 € festgestellt hat. Hierzu zählen auch die damals zu gewärtigenden Pensionsverpflichtungen. Die in diesem Zusammenhang von den Antragstellern in erster Instanz geäußerten Bedenken gehen fehl. Auch soweit für die künftig zu erwartenden Zahlungspflichten bereits Rückstellungen gebildet und in die Bilanz eingestellt wurden, ändert dies nichts daran, dass die Gesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Mitarbeitern und Hinterbliebenen von Vorstandsmitgliedern Pensionsverpflichtungen übernommen hat, die den NAV negativ beeinflussen (Gutachten Vo S. 154). Weil sich der NAV nicht nach der Gewinn-und-Verlust-Rechnung vergangener Jahre bestimmt, ist zur Berücksichtigung dieses Einflusses für die künftigen Pensionslasten ein Gegenwartswert zu bestimmen. Dass dieser den im Zwischenabschluss zum 31.05.2014 hierfür ausgewiesenen und vom gerichtlichen Sachverständigen für maßgeblich erachteten Rückstellungen entspricht (so Gutachten Vo S. 81), hat keine Seite in Zweifel gezogen.

cc) Nach all dem ergibt sich für den 31.05.2014 ein NAV von 11.160.539,69 € (= Gesamtwert aller Vermögensgegenstände von 12.512.996,21 € abzüglich der Summe aller Abzugsposten von 1.352.456,52 €). Dieser Wert ist zum Stichtag des 30.07.2014 aufzuzinsen, weil für die Barabfindung nach § 327b Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AktG auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Übertragung der Aktien und nicht der Bewertung durch die Sachverständigen der Mehrheitsaktionärin abzustellen ist. Die Heranziehung des Kapitalisierungszinssatzes, den der Sachverständigen für die Barwertbestimmung der Verwaltungskosten ermittelt hat, begegnet keinen Bedenken. Dass dieser nicht auf einem Basiszinssatz beruht, der nicht auf den 30.07.2014, sondern den 01.07.2014 bezogen worden ist, ist aufgrund der sich hieraus ergebenden geringfügigen Differenzen im Rahmen der Schätzung hinnehmbar (vgl. hierzu auch oben unter bb (1) (c) (aa)).

Nach den Berechnungen des Sachverständigen Vo, denen sich das Landgericht angeschlossen und gegen die keine Seite Einwendungen erhoben hat, beträgt der NAV zum 30.07.2014 auf dieser Grundlage 11.261.914,79 €, was einem Wert pro Aktie von 204,76 € entspricht.

c) Dieses Ergebnis bedarf nicht aufgrund von Plausibilitätserwägungen etwaiger Anpassungen.

aa) Für entsprechende Überlegungen kann in eingeschränktem Maße der Ertragswert dienen, der in der Regel die geeignete Methode zur Schätzung des tatsächlichen Unternehmenswerts darstellt (BGH, Beschlüsse vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 21), dessen Ermittlung hier aber erheblichen Schwierigkeiten und auch Bedenken begegnet, die seine Aussagekraft gegenüber dem NAV als nachrangig erscheinen lassen (siehe hierzu die Ausführungen unter II 2 a bb (2) (b)). Für die von der Beschwerde eingewandte Maßgeblichkeit des Ertragswerts ist danach kein Raum.

Die von dem Sachverständigen Vo und von der Beschwerde angestellten Ertragswertschätzungen lassen es nicht als unplausibel erscheinen, dass der NAV den tatsächlichen Wert der Gesellschaft abbildet. Denn beide Betrachtungen weisen die aufgezeigten Schwächen des Ertragswertverfahrens bei der Bewertung der Gesellschaft auf, weil sie einmalige Gewinne und Verluste aus Veräußerungsgeschäften außer Acht lassen. Daneben sind ihre Grundlagen insoweit unzureichend, als es an einer durch die Leitungsorgane der Gesellschaft aufgestellte Unternehmensplanung fehlte (vgl. Gutachten Vo S. 126), deren es zur Ermittlung des Ertragswerts grundsätzlich bedarf (Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbewertung 8. Aufl. Rn. 487-490 m.w.N.; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 12.09.2017 – 12 W 1/17, ZIP 2018, 122 [juris Rn. 53]; vom 18.05.2016 – 12a W 2/15, AG 2016, 672 [juris Rn. 33]; Meyer in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung 2. Aufl. Rn. 7.3). Überdies begegnet die Grundannahme der Beschwerde, dass das Darlehen an die U nicht betriebsnotwendiges Vermögen darstelle (zur Behandlung solchen Vermögens im Rahmen der Ertragswertberechnung: Großfeld/Egger/Tönnes aaO Rn. 383-385), bei einem Unternehmen, dessen Geschäft sich auf die entgeltliche Zurverfügungstellung der eigenen Vermögenswerte an Dritte beschränkt, Bedenken. In Anbetracht der damit einhergehenden Unschärfen können die Ergebnisse des Sachverständigen Vo und der Beschwerde, die in einem Korridor von +/- 20% um den ermittelten NAV liegen, nicht als Anhaltspunkt für die fehlende Aussagekraft oder Fehlerhaftigkeit der NAV dienen (vgl. die Berechnungen im Gutachten Vo, S. 143, und in der Beschwerdebegründung).

bb) Auch der ehemalige Börsenwert der Gesellschaft spricht nicht gegen die Angemessenheit des Bewertungsergebnisses.

(1) Steht ein Börsenkurs zur Verfügung, so ist dieser zu berücksichtigen, weil bei der Bestimmung der angemessenen Barabfindung für die ausgeschiedenen Aktionäre auch darauf abzustellen ist, was sie im Falle einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der unternehmensrechtlichen Maßnahme erhalten hätten. Der Börsenwert bildet dabei regelmäßig die Untergrenze einer zu gewährenden Abfindung (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 22 m.w.N.). Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung indes nicht in Betracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Das kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern, oder der Börsenpreis manipuliert worden ist (BGH, Beschluss vom 12.03.2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 [juris Rn. 20]).

(2) Nach dieser Maßgabe kommt der einstige Börsenwert der Gesellschaft weder als Aspekt der Wertermittlung noch als Untergrenze der Barabfindung, sondern allenfalls als Mittel der Plausibilitätskontrolle in Betracht. Denn ihm fehlt es an der erforderlichen Aktualität, nachdem die Börsennotierung am einzigen Handelsplatz der Aktie, der Frankfurter Wertpapierbörse, Ende 2012 und damit bereits mehr als ein Jahr vor dem Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung eingestellt worden war. Insoweit stand den Minderheitsaktionären im Zeitpunkt der unternehmensrechtlichen Maßnahme die Möglichkeit eines Verkaufs ihrer Anteile über eine Wertpapierbörse als freie Deinvestitionsentscheidung nicht zur Verfügung.

(3) Auch im Rahmen der Plausibilitätskontrolle stellt der ehemalige Börsenwert die Aussagekraft des ermittelten NAV nicht in Frage. Selbst wenn man unterstellt, dass im Handelskurs von 250 €, zu dem die Aktie laut den Ausführungen der von der Beschwerdegegnerin beauftragten Sachverständigen am 14.12.2012 zuletzt an der Börse gehandelt wurde (Gutachten I S. 27), der tatsächliche Wert des Unternehmens zur damaligen Zeit zum Ausdruck kam, deutet dies nicht darauf hin, dass der errechnete Wert von 204,76 € pro Aktie zum 30.07.2014 zu gering wäre. Vielmehr ist ein erheblicher Wertrückgang nachvollziehbar, weil ein bedeutender Teil des Gesellschaftsvermögens zwischenzeitlich im Wege von Dividendenzahlungen an die Aktionäre ausgeschüttet wurde.

Ausweislich des Übertragungsberichts der Beschwerdegegnerin (dort S. 7), der insoweit in den Jahresabschlüssen der Gesellschaft für die Jahre 2012 bis 2014 seine Bestätigung findet (vgl. Anl. 5-7 zum Gutachten Vo), wurden zwischen der Einstellung des Börsenhandels und dem Bewertungsstichtag Dividenden für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 von insgesamt über 90 € pro Aktie an die Aktionäre ausgezahlt. Die zugrundeliegende Bilanzgewinne wurden jedoch nicht durch die Mieteinnahmen oder Zinseinkünfte, sondern im Wesentlichen durch den Verkauf von Finanzanlagen erzielt (vgl. hierzu die Jahresabschlüsse für die Jahre 2012 und 2013, Anl. 5 und 6 zum Gutachten Vo). So fand allein im ersten Halbjahr 2013 die Veräußerung der letzten durch die Gesellschaft gehaltenen 241.770 Aktien der He AG statt (Gutachten Vo S. 44 f.). Von den erzielten Erlösen wurde nur ein Teilbetrag als Darlehen zunächst an die S GmbH und später an die U ausgereicht. Ein gleichbleibender Unternehmenswert wäre danach eher überraschend (vgl. auch Gutachten Vo S. 147).

cc) Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Kaufofferten der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 und 2012. Selbst wenn man ihnen einen indiziellen Wert beimessen will, ist dieser jedenfalls durch den zwischenzeitlichen Zeitablauf und die wertbeeinflussenden Veränderungen auf Ebene der Gesellschaft überholt. Dies gilt insbesondere für die Offerte des Jahres 2007, die noch vor der globalen Finanzkrise erfolgte, welche – auch aus Sicht der Beschwerde – für das kreditfinanzierte Engagement der Gesellschaft in Aktien der He AG wirtschaftlich erheblich nachteilige Folgen mit sich brachte.

III.

Der Senat hat gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil die Beteiligten zu den durch die Beschwerde aufgeworfenen Fragen rechtliches Gehör hatten und von einer erneuten mündlichen Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der kosten des gemeinsamen Vertreters auf § 6 Abs. 2 Satz 1 SpruchG und im Übrigen auf § 15 SpruchG, der auch für das Beschwerdeverfahren gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 12/11, ZIP 2012, 266 Rn. 21 zu § 15 SpruchG a.F.). Nach § 15 Abs. 1 SpruchG sind die Gerichtskosten einem Antragssteller nicht schon bei bloßer Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels, sondern nur im Ausnahmefall aufzuerlegen. Ein solcher kann anzunehmen sein, wenn das Rechtsmittel bei einer Beurteilung ex ante offensichtlich ohne Erfolgsaussichten war (BGH aaO Rn. 23 zum inhaltsgleichen § 15 Abs. 2 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SpruchG a.F.). So liegt der Fall hier nicht. In Anbetracht der Bestimmung der Barabfindung nach der bislang in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch wenig behandelten NAV-Methode stand nicht von vornherein fest, dass die vom Landgericht festgesetzte Abfindungshöhe in jedem Fall Bestand haben wird. Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs entspricht es umgekehrt aber auch nicht der Billigkeit, der Beschwerdegegnerin die kosten der Beschwerdeführer gemäß § 15 Abs. 2 SpruchG aufzuerlegen. Eine Belastung der Beschwerdeführer mit den kosten der Beschwerdegegnerin kommt nach § 15 SpruchG ohnehin nicht in Betracht (BGH aaO Rn. 11 ff.).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2018 – 11 U 35/17

§ 51 ZPO, § 62 AktG, § 117 AktG, § 136 AktG, § 147 AktG, § 241 Nr 3 AktG, § 139 BGB

1. Die von der Rechtsprechung zur gesetzlichen Vertretung bei der Prozessführung (§ 51 ZPO) entwickelten Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn die wirksame Vertretung einer Aktiengesellschaft durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 AktG) in Streit steht.

2. Der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 AktG muss die zu verfolgenden Ansprüche konkretisieren. Es ist insoweit nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, die Voraussetzungen nur möglicher, allein nach der Anspruchsgrundlage bezeichneter Ersatzansprüche erst festzustellen. Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung vor.

3. Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre (allein) wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden, insbesondere aus § 62 AktG, kann die Hauptversammlung nicht nach § 147 AktG beschließen. Ein gleichwohl gefasster Beschluss ist in diesem Punkt nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG).

4. Bei der Anwendung von § 139 BGB auf teilweise nichtige Geltendmachungsbeschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu berücksichtigen, ob ein ursprünglich bestehendes Stimmverbot bei einer gedachten Abstimmung nur über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Teile entfiele.

5. Ein wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden in Anspruch genommener (Mehrheits-)Aktionär ist von der isolierten Abstimmung über deswegen geltend zu machende Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats nicht ausgeschlossen, wenn die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen verschiedener Natur sind.

6. Ist der Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters nichtig, so ist eine von diesem im Namen der Gesellschaft erhobene Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen, wenn nicht die originär zuständigen Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 21.03.2017, Az. 11 O 11/16 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heidelberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin macht, vertreten durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 Abs. 2 Satz 1 AktG), gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden geltend. Die Parteien streiten unter anderem über die Befugnis des besonderen Vertreters, die Klägerin für die Geltendmachung dieser Ansprüche zu vertreten.

2

Die Klägerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gelatine, Gelatine-​Erzeugnissen und anderen chemischen Produkten befasst. Ihr Grundkapital ist eingeteilt in vinkulierte Namensaktien, die sich in Familienbesitz befinden.

3

Der Beklagte zu 1) ist seit 1996 Aktionär der Klägerin und seit 2004 Kommanditist der R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Bis 2013 war er ferner alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin.

4

Bei Bestellung des besonderen Vertreters im Oktober 2015 besaß der Beklagte zu 1) rund 52,2 % der Aktien der Klägerin. Ein zweiter Familienstamm, zu dem der Onkel des Beklagten zu 1) K. und dessen Tochter, die Aktionärin O. gehören, hielt zu diesem Zeitpunkt rund 32,3 % der Aktien und ein dritter Familienstamm rund 12,5 %. Letzterem gehört der Beklagte zu 2) an, welcher seit 2006 Aktionär der Klägerin ist und überdies im Juli 2011 ein Gewerbe zum An- und Verkauf von Fahrzeugen angemeldet hat. Die restlichen rund 3 % der Aktien befanden sich in den Händen weiterer Familienmitglieder.

5

Der Beklagte zu 3) ist seit Januar 2010 und der Beklagte zu 4) seit dem Jahr 2002 Mitglied des Vorstands der Klägerin. Die Beklagten zu 5) bis 8) sind Mitglieder ihres Aufsichtsrats, aus dem der Beklagte zu 8) im Jahr 2014 ausgeschieden ist. Die Beklagte zu 6) ist zudem die Mutter des Beklagten zu 1).

6

Zwischen den Mitgliedern der drei Familienstämme besteht ein „Schutzgemeinschaftsvertrag“ (Anlage HM 19, im Folgenden: SGV), der eine einheitliche Rechtsausübung aus den Beteiligungen der Mitglieder an den Familienunternehmen sichern soll (§ 1 Nr. 2 SGV). Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft verpflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsunternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitgliederversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit beschlossen worden ist.

7

Der Beklagte zu 1) teilte der Klägerin im September 2011 schriftlich mit, dass ihm seit dem 02.05.2006 mehr als der vierte Teil der Aktien der Klägerin gehöre. Für die Jahre 2006 bis 2010 hatte er Dividenden in Höhe von insgesamt 8.156.425,00 EUR erhalten. Die Auszahlung der darin enthaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.901.080,00 EUR für das Jahr 2010 veranlassten die Beklagten zu 3) und 4).

8

Der ursprünglich mit drei Aktien an der Klägerin beteiligte Beklagte zu 2) zeigte dieser im August 2015 schriftlich an, dass ihm mit Wirkung vom 26.09.2011 mehr und ab dem 01.12.2012 weniger als ein Viertel der Aktien der Klägerin gehört habe. Hintergrund war der Erwerb eines aus dem Nachlass seiner Großmutter stammenden, später an den Beklagten zu 1) übertragenen und von diesem an den Beklagten zu 2) verpfändeten und zur Sicherheit abgetretenen Aktienpakets sowie der Erwerb eines weiteren, mit einem Ertragsnießbrauch zugunsten der Mutter des Beklagten zu 2) belasteten Aktienpakets. Für das Geschäftsjahr 2011 wurde an den Beklagten zu 2) ein Betrag in Höhe von 195,00 EUR und an seine Mutter aufgrund des Nießbrauchrechts ein Betrag in Höhe von 7.386.080,00 EUR ausgeschüttet.

9

Wegen der Ausschüttungen an die Beklagten zu 1) und 2) wurde am 06.10.2015 eine außerordentliche Hauptversammlung abgehalten, auf der rund 97 % des Grundkapitals vertreten waren und auf der die folgenden Beschlussvorschläge der Aktionärin O. beraten wurden:

10

– zu TOP A die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1), die „verantwortlichen Mitglieder des Vorstands“, insbesondere die Beklagten zu 3) und 4), sowie die namentlich als Aufsichtsratsmitglieder benannten Beklagten zu 5) bis 8) wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 1) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche,

11

– zu TOP B die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2), die Beklagten zu 3) und 4) als Mitglieder des Vorstands sowie die Beklagten zu 5) bis 8) als Aufsichtsratsmitglieder wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 2) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche.

12

Wegen des Wortlauts der Beschlussvorschläge im Einzelnen wird auf die Anlage 4 zum Protokoll der Hauptversammlung vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

13

Vor der Abstimmung über die Beschlussanträge wies der Beklagte zu 5) in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender und Versammlungsleiter auf Zweifel an der Rechtmäßigkeit der jeweils beantragten Beschlussfassung hin. Hierzu gab der für die Aktionärin O. anwesende Aktionärsvertreter Rechtsanwalt H. eine Erklärung ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

14

Nachdem sich der Bevollmächtigte des Beklagten zu 1) für die Abstimmung zu TOP A und B und der Bevollmächtigte des Beklagten zu 2) für die Abstimmung zu TOP B von der Präsenz abgemeldet hatten, wurden der zu TOP A verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 44,783 % des Grundkapitals und der zu TOP B verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 32,296 % des Grundkapitals angenommen. Wegen des Ganges der Hauptversammlung und der Beschlussfassung im Einzelnen wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 nebst Anlagen sowie den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

15

Die zu TOP A und B gefassten Beschlüsse vom 06.10.2015 (im Folgenden: Geltendmachungsbeschlüsse) wurden nicht angefochten. Auf ihrer Grundlage hat der besondere Vertreter in erster Instanz im Namen der Klägerin Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) bis 8) geltend gemacht. Die jeweils aufgrund einer anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit nach § 20 Abs. 1 AktG mitteilungspflichtigen Beklagten zu 1) und 2) seien zur Rückzahlung der Ausschüttungen in den Jahren 2006 bis 2010 bzw. 2011 verpflichtet, da sie die Klägerin nicht unverzüglich von der Überschreitung der 25 % – Schwelle informiert hätten. Die Beklagten zu 3) bis 8) seien schadensersatzpflichtig, da sie sorgfaltswidrig Dividendenzahlungen veranlasst beziehungsweise sie in diesem Zusammenhang treffende Aufsichtspflichten verletzt hätten. Der besondere Vertreter hat zudem die Auffassung vertreten, aufgrund der rechtmäßigen, zumindest aber nicht angefochtenen und damit bestandskräftigen Geltendmachungsbeschlüsse sei er wirksam bestellt worden und für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche gesetzlicher Vertreter der Klägerin (§ 51 ZPO). Zur Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse hat er unter anderem vorgetragen, diese müssten hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht des Erst- und Zweitbeklagten aus § 117 AktG nicht explizit angeben, wie genau diese im Rahmen der Dividendenausschüttungen Einfluss genommen hätten. Zudem lägen potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund der familiären Verflechtungen bei der Klägerin mehr als nahe und die Klägerin habe ausgerechnet im Jahr 2012 eine „Superdividende“ ausgeschüttet, als der Beklagte zu 1) nach Übernahme der Mehrheit der Aktien des Beklagten zu 2) wegen der Bezahlung des Kaufpreises einen erheblichen Finanzierungsbedarf gehabt habe. Der den Anspruch aus § 117 AktG tragende Sachverhalt eröffne auch Ansprüche aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, die vom Gericht schon aus diesem Grund zu prüfen seien. Zudem würden Ansprüche aus § 62 AktG nach dem Sinn und Zweck der Norm von § 147 Abs. 1 AktG erfasst, dessen Wortlaut insoweit nicht abschließend sei.

16

Die Klägerin hat, vertreten durch den besonderen Vertreter, in erster Instanz beantragt:

17

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 8.156.425,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.386.275,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

3. Die Beklagten zu 3) bis 8) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 9.287.355,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies in Höhe von 1.901.080,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) und in Höhe von weiteren 7.386,275,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2); darüber hinaus werden die Beklagten zu 5) bis 8) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 6.255.345,00 EUR zu zahlen.

20

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben jeweils beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagten zu 3) und 4) haben hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den besonderen Vertreter aufgrund der Grundsätze des „faktischen Organs“ als prozessführungsbefugt ansehen sollte, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) beantragt,

23

festzustellen, dass der besondere Vertreter K. nicht, insbesondere nicht durch den in der Hauptversammlung der G. AG am 06.10.2015 gefassten Beschluss, berechtigt ist, einen Anspruch der G. AG nach § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 geltend zu machen und/oder einen (möglichen) Anspruch aus § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 an die Beklagten Ziff. 3 und 4 abzutreten.

24

Die Klägerin hat die Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage beantragt.

25

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben insbesondere vorgetragen, die Hauptversammlung habe kompetenzwidrig gehandelt, soweit sie die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) beschlossen habe. Aufgrund eines inneren Zusammenhangs zu den anderen Beschlussteilen, der sich unter anderem aus der Bindung der Mitglieder des Aktionärsstammes K. an die vorangegangene Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ergebe, seien die Geltendmachungsbeschlüsse wegen der Kompetenzüberschreitung insgesamt nichtig und die Klage nicht nur unbegründet, sondern unbeschadet der Rechtsfigur des faktischen Organs bereits unzulässig.

26

Mit dem angegriffenen Urteil vom 21.03.2017 hat das Landgericht Heidelberg die Klage mangels vorschriftgemäßer gesetzlicher Vertretung der Klägerin (§ 51 ZPO) als unzulässig abgewiesen. Die Geltendmachungsbeschlüsse seien dahin auszulegen, dass der besondere Vertreter nicht zur Verfolgung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus § 117 Abs. 1 AktG, sondern nur von Ansprüchen aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG ermächtigt worden sei. Insoweit würden die Beschlüsse allerdings den von § 147 AktG vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlassen und in besonders schwerwiegender Weise in die Kompetenz des Vorstands eingreifen. Dies führe zur Nichtigkeit der entsprechenden Beschlussteile gemäß § 241 Nr. 3, Alt. 1 AktG und aufgrund inneren Zusammenhangs zu den übrigen Beschlussgegenständen zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB). Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der fehlerhaften Bestellung eines Organs sei die Klägerin durch den besonderen Vertreter daher nicht wirksam vertreten. Da ihr Vorstand zudem den prozess weder aufgenommen noch die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigt habe, sei die Klage unzulässig. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen sowie der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

27

Gegen das ihr am 27.03.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin, vertreten durch den besonderen Vertreter, mit am 07.04.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27.06.2017 eingegangenem Schriftsatz innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

28

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Sachanträge unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang weiter. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass dem besonderen Vertreter nicht die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG übertragen worden sei. Die mehrfache Nennung der Norm im Rahmen des Beschlussvorschlages genüge in Verbindung mit der Schilderung des Verstoßes gegen § 20 AktG, um den insoweit maßgeblichen Sachverhalt darzustellen. Weitere Angaben seien zur Bezeichnung des Anspruchs nicht erforderlich, da eine gesetzliche Vermutung der Einflussnahme bestehe, wenn der Vorteil des Aktionärs spiegelbildlich zum Schaden der Aktiengesellschaft geführt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner Ansprüche aus § 62 AktG vom Anwendungsbereich des § 147 Abs. 1 AktG ausgenommen und aufgrund der hieraus abgeleiteten Kompetenzüberschreitung eine (Gesamt-​)Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse bejaht. Im Übrigen würde der vom Landgericht bejahte Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung auch angemessen durch die Anfechtungsregelungen sanktioniert, während die Feststellung der Nichtigkeit weder aus Gründen des Gläubigerschutzes noch wegen einer Verletzung der im öffentlichen Interesse vorgegebenen Struktur der Gesellschaft erforderlich sei. Die Annahme des Landgerichts, dass die Ansprüche gegen die Beklagten aufeinander aufbauen würden mit der Folge, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) allein nicht ermächtigt hätte, finde in dem Wortlaut der Beschlüsse und den Beschlussbegründungen keine Stütze. Aus diesen ergebe sich vielmehr, dass die Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat einerseits und Aktionäre andererseits nebeneinander und unabhängig voneinander geltend gemacht werden sollten. Fehlerhaft gehe das Landgericht schließlich unter Bezugnahme auf die ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 135, 244 davon aus, dass die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse zur Unzulässigkeit der Klage führe. Es verkenne insoweit, dass unter anderem nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, AG 2011 S. 875) die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den besonderen Vertreter anzuwenden seien. Es komme nunmehr allein darauf an, ob das Amt des besonderen Vertreters wirksam durch einen Beschluss der Hauptversammlung als dem für den Widerruf allein zuständigen Organ oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil beendet worden sei. Beides sei hier nicht der Fall. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin auf der Grundlage der den Prozessbevollmächtigten erteilten Prozessvollmacht wirksam vertreten wurde und eine Abweisung der Klage wegen fehlender Prozessfähigkeit nach § 51 ZPO bereits deshalb nicht möglich gewesen sei. Andernfalls habe das Landgericht den prozess nicht nach Maßgabe des § 246 ZPO fortsetzen dürfen.

29

Die Beklagten zu 1) sowie zu 5) bis 8) beantragen, die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen; die Beklagten zu 2) sowie zu 3) und 4) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte zu 1) trägt vor, die Berufung sei mangels wirksamer Vertretung der Klägerin durch den besonderen Vertreter und fehlender wirksamer Prozessvollmacht der Klägervertreter unzulässig. Dem treten die Beklagten zu 5) bis 8) bei und führen ergänzend aus, es liege auch keine der Fallkonstellationen vor, in denen das Rechtsmittel bei Streit um die ordnungsgemäße Vertretung ausnahmsweise nicht (allein) aus diesem Grunde zu verwerfen sei. Im Übrigen verteidigen die Beklagten zu 1) bis 8) das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres jeweiligen erstinstanzlichen Vorbringens als richtig. Die Beklagten zu 5) bis 8) weisen ergänzend darauf hin, dass die Beklagten zu 1) und 2) bei einer gesonderten Beschlussfassung über Ansprüche gegen die Beklagten zu 3) bis 8) kein Stimmverbot getroffen hätte.

30

Für den weiteren Sach- und Streitstand in zweiter Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

31

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

32

Die Berufung ist zulässig. Der von der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG mit der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche beauftragte besondere Vertreter und die von diesem bestellten Prozessbevollmächtigten sind berechtigt, den Streit über die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gesetzliche Vertretung
Vertretung
der Klägerin (§ 51 Abs. 1 ZPO) in der Rechtsmittelinstanz auszutragen. Ihre Prozesshandlungen sind insoweit als wirksam anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Einwand eines Vertretungsmangels wegen unwirksamer Bestellung des Sondervertreters berechtigt ist.

33

1. Zwar ist ein Rechtsmittel im Fall der gesetzlichen Vertretung einer Partei grundsätzlich nicht wirksam eingelegt und als unzulässig zu verwerfen, wenn die zur Prozessführung erforderliche Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters fehlt (vgl. BGHZ 40, 197, zitiert nach juris Rn. 19).

34

2. Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme zu, wenn die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gesetzliche Vertretung
Vertretung
der Partei schon in der Vorinstanz in Streit stand. In diesem Fall kann von der betroffenen Partei – auch vertreten durch denjenigen, um dessen gesetzliche Befugnis dazu gestritten wird – gegen ein diesen Streit entscheidendes Urteil Rechtsmittel zu dem Zweck eingelegt werden, den Streit über die ordnungsgemäße Vertretung im Rechtsmittelverfahren zum Austrag zu bringen (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 6 f.; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 14; jeweils m.w.N.).

35

Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass nur auf diesem Weg eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanz darüber herbeigeführt werden kann, ob in der Sache zu erkennen ist oder nicht, ohne dass die betroffene Partei in eine Konfliktlage gerät, die sie nicht ohne unvertretbares Risiko bewältigen kann. Denn wollte die Partei für die Einlegung des Rechtsmittels dem in der Vorinstanz festgestellten prozessualen Mangel begegnen, indem sie sich durch den vom Vordergericht als zur Prozessvertretung befugt Angesehenen vertreten lässt, dann liefe sie, wenn das Rechtsmittelgericht eine vom Vordergericht abweichende Auffassung vertritt, Gefahr, dass das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Umgekehrt muss die Partei, hält sie für die Rechtsmitteleinlegung an ihrer Rechtsauffassung über die Vertretungsbefugnis fest, damit rechnen, dass das Rechtsmittelgericht die hiervon abweichende Rechtsansicht des Vordergerichts teilt und aus diesem Grund das Rechtsmittel als unzulässig verwirft (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 8 m.w.N.).

36

3. In einer vergleichbaren Konfliktsituation befindet sich hier die klagende Aktiengesellschaft, deren wirksame Vertretung durch den von der Hauptversammlung eingesetzten besonderen Vertreter in Streit steht. Auch der nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellte Sondervertreter ist gesetzlicher Vertreter und Organ der Gesellschaft, soweit seine Befugnis reicht, Ersatzansprüche im Namen der Gesellschaft zu verfolgen (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15; BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris; jeweils m.w.N.). Diese Befugnis ist ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15 m.w.N.). Daher ist es der Klägerin – anders als im Fall der gewillkürten Vertretung, auf den die für Fälle der gesetzlichen Vertretung maßgeblichen Rechtsgrundsätze nicht anwendbar sind (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 9) – nicht möglich, den Streit über die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters für die Rechtsmittelinstanz auszuräumen, indem sie diesem eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht erteilt. Sie hat es zudem nicht ebenso in der Hand, eine Genehmigung der bisherigen Prozessführung durch den Vorstand beziehungsweise Aufsichtsrat zu erlangen, wie es für den von einem gewillkürten Vertreter Vertretenen möglich wäre, sich einen anderen Bevollmächtigten zu suchen (Abgrenzung zu OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urt. v. 09.10.2013 – 7 U 33/13 -, juris Rn. 13, 17). Denn Vorstand und Aufsichtsrat, deren Mitglieder in dem vorliegenden Rechtsstreit auch Beklagte sind, haben sich von der Klage distanziert und der Vorstand hat den besonderen Vertreter nach Abschluss der ersten Instanz ausdrücklich aufgefordert, seine Tätigkeit einzustellen (Schreiben des Vorstands vom 22.05.2017). In einer Gesamtschau ist es daher geboten, die Klägerin und den für sie handelnden besonderen Vertreter zum Rechtmittelstreit ohne Rücksicht auf den umstrittenen Vertretungsmangel zuzulassen.

II.

37

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten ist (§ 51 ZPO).

38

1. Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Berufung, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter auch ermächtigt hat, Ersatzansprüche der Klägerin wegen schädigender Einflussnahme gemäß § 117 Abs. 1 AktG gegen den Erst- und Zweitbeklagten geltend zu machen.

39

a) Hauptversammlungsbeschlüsse unterliegen ebenso wie materielle Satzungsbestandteile der objektiven Auslegung (vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 133 Rn. 4; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 133 Rn. 2); sie müssen mithin nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung von Wortlaut, Sinn und Zweck sowie dem systematischen Bezug der Regelung zu anderen Beschlussbestandteilen aus sich heraus ausgelegt werden (vgl. BGHZ 123, 347, zitiert nach juris Rn. 15 zur Auslegung einer Satzungsbestimmung). Die notarielle Niederschrift über die Hauptversammlung und mit der Beschlussfassung zusammenhängende Umstände, die vom durchschnittlichen Aktionär in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und dazu auch bestimmt sind, können bei der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. Koch aaO § 133 Rn. 4; Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; Grundmann, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. Stand Juli 2008, § 133 Rn. 50).

40

b) Eine Auslegung nach diesem Maßstab führt zu dem Ergebnis, dass die Geltendmachungsbeschlüsse auch gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Ansprüche nach § 117 AktG umfassen. Der Wortlaut der zur Abstimmung gestellten und vorbehaltlos angenommenen Beschlussanträge ist insoweit eindeutig. Dort wird § 117 AktG unter der Überschrift „1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche“ bereits in dem einleitenden ersten Satz in einem Klammerzusatz zu der Formulierung „Ersatzansprüche der Gesellschaft“ als Anspruchsgrundlage angegeben. Zwar stimmt der Senat dem Landgericht darin zu, dass in der nachfolgenden näheren „Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe“ unter Ziffer 1a) bis 1g) jeweils kein Sachverhalt dargetan ist, der an eine Haftung auf dieser Grundlage denken ließe. Indes wird § 117 AktG in der Darstellung der Rechtsfolgen unter Ziffer 1d) als Anspruchsgrundlage nochmals ausdrücklich genannt und in dem zu TOP B gefassten Beschluss in Bezug auf den Beklagten zu 1) unter Ziffer 1d) in einem abschließenden Satz wiederholt neben dem konzernrechtlichen Haftungstatbestand des § 317 AktG aufgeführt.

41

Für ein § 117 AktG einbeziehendes Verständnis der Geltendmachungsbeschlüsse sprechen auch die zu Protokoll gegebenen Erklärungen des Versammlungsleiters und des Aktionärsvertreters Rechtsanwalt H. zu der Frage, auf welche Ersatzansprüche sich die Beschlussvorschläge beziehen. Aus ihnen geht hervor, dass die Beschlussvorschläge die von § 147 AktG erfassten Ersatzansprüche betreffen sollten. Zu diesen gehört aber § 117 AktG, der in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt wird. Folgerichtig wurde seine Einbeziehung in die Beschlussvorschläge – anders als die von Ansprüchen aus § 62 AktG und § 823 BGB – von den Beteiligten ausweislich der Versammlungsniederschrift nicht diskutiert.

42

Damit verbleiben aus der Sicht eines objektiven außenstehenden Betrachters keine Zweifel daran, dass dem besonderen Vertreter auch der Auftrag zur Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG erteilt wurde. Insofern bestehende inhaltliche Mängel betreffen allein die Frage, inwieweit die Beschlüsse rechtmäßig sind.

43

2. Die so verstandenen Geltendmachungsbeschlüsse sind, soweit sie die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Erst- und Zweitbeklagten betreffen, von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gedeckt (hierzu unter a und b) und gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig (hierzu unter c). Die Nichtigkeit erfasst auch die übrigen Beschlussteile (§ 139 BGB, hierzu unter d).

44

a) In Bezug auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen schädigender Einflussnahme (§ 117 Abs. 1, § 317 AktG) genügen die Geltendmachungsbeschlüsse nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG.

 

45          aa) Gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG müssen neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt.

46

Um einer missbräuchlichen Verwendung dieses Beschlusses entgegenzuwirken, sind die geltend zu machenden Ansprüche in dem Beschluss zu konkretisieren. Insofern dürfen zwar keine überhöhten Anforderungen an die Bestimmtheit entsprechender Beschlüsse gestellt werden. Zu verlangen ist jedoch zumindest, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, so genau bezeichnet wird, dass im Fall einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung behandelten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, OLGR 2004, S. 88; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 51; OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16; KG Berlin, B. v. 25.08.2011 – 25 W 63/11 -, juris Rn. 24; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 310, 312). Es reicht dabei aus, wenn neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner bestehen sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 14 zur GmbH mit Hinweis auf § 147 AktG; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, B. v. 16.06.2014 – 11 Wx 49/14 -, juris Rn. 49, 54; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
aaO Rn. 310, 312 m.w.N).

47

bb) Diesen Mindestanforderungen genügen die Geltendmachungsbeschlüsse in Bezug auf die gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichteten Ersatzansprüche aus § 117 AktG ebenso wenig wie hinsichtlich eines Ersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 1) aus § 317 AktG.

48

(1) Gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Gesellschaft zum Ersatz des dieser entstandenen Schadens verpflichtet, wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt hat, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Gemäß § 117 Abs. 3 AktG haftet als Gesamtschuldner, wer durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat.

49

Wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 117 AktG beabsichtigt, so ist dies in dem entsprechenden Beschluss nicht nur zum Ausdruck zu bringen, sondern nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze auch in den Grundzügen anzugeben, worauf eine Ersatzpflicht nach § 117 AktG beruhen könnte (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 40). Daran fehlt es hier.

50

(a) Das in den Geltendmachungsbeschlüssen beschriebene anspruchsbegründende Handeln liegt jeweils in einer vorsätzlichen Verletzung der ein Unternehmen treffenden Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG mit der Folge, dass an die Beklagten zu 1) und 2) Dividenden entgegen § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG ausgezahlt worden und zurückzufordern seien. Der Beklagte zu 1) habe sich dabei als Eigenbesitzer der von ihm auf den Beklagten zu 2) übertragenen Aktien geriert und so an einer „Verschleierung der meldepflichtigen Beteiligungshöhe“ (vgl. Beschlussantrag zu TOP B unter Ziff. 1 d) am Ende) durch den Beklagten zu 2) beteiligt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Zusammenhang darüber hinaus vorsätzlich einen schadensursächlichen Einfluss auf Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats ausgeübt haben, sind der Sachverhaltsdarstellung nicht – auch nicht andeutungsweise – zu entnehmen.

51

(b) Der Einwand der Berufung, dass bereits der Aktienbesitz den Beklagten zu 1) und 2) die Möglichkeit zur Einflussnahme vermittelt habe und ein Vorstandsmitglied auch durch das Unterlassen einer Meldung nach § 20 Abs. 1 AktG zu einer Handlung zum Schaden der Gesellschaft bestimmt sein könne, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Ausführungen der Berufung zu den rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG zutreffend sind. Jedenfalls lassen die Beschlüsse nicht erkennen, dass die Beklagten zu 1) und 2) wegen einer in dieser Form erfolgten Beeinflussung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane in Anspruch genommen werden sollen. Während ihre Haftung ausschließlich mit einer Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG begründet wird, beruht die Inanspruchnahme der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf einer Verletzung der Pflicht, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen und Dividenden nicht auszuzahlen beziehungsweise zurückzufordern. Eine insoweit kausale Beziehung zu dem Tun oder Unterlassen der Beklagten zu 1) und 2) wird hingegen nicht aufgezeigt. Dies reicht nicht aus, um einen § 117 AktG zuzuordnenden Lebenssachverhalt, wenn auch nur in den Grundzügen, darzustellen.

52

Nichts anderes gilt, soweit sich die Klägerin auf potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund familiärer Verflechtungen und die Ausschüttung einer „Superdividende“ im Jahr 2012 beruft. Auch insofern ist den Beschlüssen nicht zu entnehmen, dass die Geltendmachung von Ersatzansprüchen an eine in dieser Hinsicht tatsächlich erfolgte Beeinflussung anknüpfen soll.

53

Ebenso genügt die mehrfache Nennung von § 117 AktG als Anspruchsgrundlage entgegen der Auffassung der Berufung nicht, um ein unter den Tatbestand dieser Norm fallendes Handeln zu kennzeichnen und den in den Beschlüssen dargestellten Lebenssachverhalt insoweit zu ergänzen. Nach der Konzeption des § 147 AktG ist es nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, über die gegebenenfalls erforderliche Präzisierung eines in den Grundzügen umrissenen Sachverhalts hinaus die Voraussetzungen nur möglicher Schadensersatzansprüche erst festzustellen (vgl. OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16). Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung nach § 142 AktG vor (vgl. Rieckers/Vetter, Kölner Kommentar AktG Band 3/2, 3. Aufl. 2015, § 147 AktG Rn. 69 f.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 9).

54

Ohne Erfolg beruft sich die Berufung ferner auf eine im Rahmen des § 117 AktG bestehende gesetzliche Vermutung der Einflussnahme, die nähere Angaben dazu, wann und wie eine Einflussnahme konkret erfolgt sei, entbehrlich mache. Zum einen schildern die Beschlüsse bereits keine Beeinflussung der Verwaltungsorgane der Klägerin durch die Beklagten zu 1) und 2), sodass es darauf, wie genau diese zu beschreiben wäre, nicht ankommt. Zum anderen würde auch im Rahmen einer Klage aus § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG der allgemeine Grundsatz gelten, dass der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss; eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Einflussnehmenden hat der Gesetzgeber – anders als in den §§ 117 Abs. 2 Satz 2, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG – hier nicht vorgesehen (vgl. Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl. 2017, § 117 Rn. 4; Koch aaO § 117 Rn. 7; Witt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 13 m.w.N; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 43; Kort, in: Großkommentar AktG Band 4, 4. Aufl. Stand November 2005, § 117 Rn. 161). Soweit nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen Substantiierungserleichterungen in Betracht kommen mögen oder nach den Umständen des Einzelfalls eine Einflussnahme vermutet werden kann (vgl. Witt aaO § 117 Rn. 13, Spindler aaO § 117 Rn. 44; Kort aaO § 117 Rn. 162 f.), entbindet dies die Hauptversammlung nicht von ihrer Pflicht, die Pflichtverletzung zu umreißen, aus der Ersatzansprüche hergeleitet werden.

55

(2) Entsprechendes gilt hinsichtlich einer Haftung des Beklagten zu 1) aus § 317 AktG, wie sie in dem zu TOP B gefassten Geltendmachungsbeschluss unter Ziff. 1 d) (am Ende) genannt ist. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob ein besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG auch zur Geltendmachung des konzernrechtlichen Anspruchs aus § 317 AktG eingesetzt werden kann (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 m.w.N). Der Beschluss bietet bereits keine Anhaltspunkte dafür, dass ein beherrschendes Unternehmen oder die für dieses handelnden Personen die abhängige Klägerin zur Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäfts oder einer nachteiligen Maßnahme veranlasst haben könnten. Auch insoweit fehlt es an der Darstellung eines die genannte Anspruchsgrundlage ausfüllenden Lebenssachverhalts.

56

b) In Bezug auf Ersatzansprüche wegen unberechtigter Dividendenzahlungen (§ 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 AktG i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB) ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung keine Kompetenz verleiht, über eine Geltendmachung dieser Ansprüche gegen Aktionäre zu entscheiden.

57

aa) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nennt drei Gruppen von Ersatzansprüchen der Gesellschaft: Solche aus der Gründung gegen die nach §§ 46 bis 48, 53 AktG verpflichteten Personen, Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und Ansprüche aus § 117 AktG. Damit weist der Gesetzgeber der Hauptversammlung, soweit ein Vorgehen gegen Aktionäre beabsichtigt ist, neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung nur die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG zu (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 150; Arnold aaO § 147 Rn. 29; ebenso bereits Godin/Wilhelmi, AktG 1965, 4. Aufl. 1971, § 147 Anm. 2). Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen Verstößen gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere aus § 62 AktG, sind der Entscheidungsmacht der Hauptversammlung und dem besonderen Vertreter nach dem Wortlaut der Norm entzogen (vgl. Bungert, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 16.76; Rieckers/Vetter, aaO § 147 Rn. 137, 154; Lochner, in: Heidel, Aktienrecht, 4. Aufl. 2014, § 147 Rn. 4; G. Bezzenberger/T. Bezzenberger, in: Großkommentar AktG Band 5, 4. Aufl. Stand Januar 2008, § 148 Rn. 101; Mock, NZG 2015, S. 1013 <1014>; Westermann, AG 2009, S. 237 <243>). Die Hauptversammlung hat insoweit auch keine Kompetenz, eine den Anwendungsbereich des § 147 AktG erweiternde Regelung zu treffen; die Vorschriften der §§ 147 bis 149 AktG sind grundsätzlich abschließend und zwingend (vgl. Arnold aaO § 147 Rn. 4; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 67). Aus dem von der Berufung für ihren Rechtsstandpunkt angeführten Aufsatz von Becker (FS Mestmäcker 2006, S. 25 <38>) sowie dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 27.04.2005 (16 O 13/04 -, juris Rn. 21) ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

58

bb) Eine Einbeziehung von Ersatzansprüchen gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen im Wege der ergänzenden Auslegung von § 147 AktG kommt nicht in Betracht. Dies setzt eine planwidrige Unvollständigkeit voraus (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, Einleitung Rn. 55), an der es hier fehlt.

59

(1) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG will zwar die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche sichern in der Annahme, dass deren praktische Durchsetzung vielfach durch einen Interessenkonflikt der Verwaltungsorgane gefährdet wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 347; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 37; Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 14.03.2005 zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts <UMAG>, BT-​Drucks. 15/5092, S. 19). § 147 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG sollen es der Hauptversammlung ermöglichen, das Gesellschaftsvermögen gegen Verluste durch das Unterlassen einer Anspruchsverfolgung seitens der dafür zuständigen Organe zu schützen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 19).

60

Die Entscheidung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft ist jedoch als eng begrenzte Ausnahme zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung konzipiert (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1). Es ist daher nach dem Sinn und Zweck der Norm weder geboten noch möglich, ihren vom Gesetzgeber – als Ergebnis der Abwägung der von der Kompetenzänderung betroffenen widerstreitenden Interessen – festgelegten Anwendungsbereich über den Wortlaut hinaus auf alle Ansprüche der Gesellschaft auszudehnen, deren Verfolgung gefährdet sein könnte, weil die Mitglieder der eigentlich zuständigen Organe sich dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbunden fühlen, ihm für ihre Bestellung zu Dank verpflichtet sein oder Gefahr laufen könnten, dass im Verfahren eigene Versäumnisse aufgedeckt werden (vgl. BT-​Drucks. 15/5092, S. 19 f. zu diesen Motiven).

61

(2) Das Argument der Berufung, auch Schadensersatzansprüche, namentlich aus §§ 823 ff. BGB, sowie nach umstrittener Ansicht Ausgleichs- und Herausgabeansprüche seien von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es betrifft die in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 2) nicht relevante Frage, welche Ansprüche von der Formulierung „Ersatzansprüche (…) aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats“ in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst sind (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 127 ff., 150 m.w.N.).

62

Ebenso greift der Einwand der Berufung, dass der besondere Vertreter nach umstrittener Auffassung konzernrechtliche Schadensersatzansprüche (§§ 309, 317, 318 AktG) gegen Aktionäre geltend machen könne, nicht durch. § 317 AktG wird in diesem Zusammenhang als konzernrechtliche Präzisierung des allgemeinen Schädigungsverbots aus § 117 AktG verstanden. Zudem wird ein Wertungswiderspruch gesehen, wenn § 147 AktG auf die bereits nach seinem Wortlaut erfassten konzernrechtlichen Ansprüche gegen Organmitglieder des beherrschten Unternehmens aus §§ 310, 318 AktG, nicht aber auf entsprechende Ansprüche gegen das als Gesamtschuldner haftende herrschende Unternehmen und dessen Organmitglieder angewendet würde (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 346 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 ff.; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 140 ff.). In Bezug auf Ansprüche wegen Verstößen gegen die Kapitalerhaltung besteht keine vergleichbare Lage, solange der Aktionär sich nicht wegen vorsätzlicher Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Schädigung der Gesellschaft
nach § 117 AktG ersatzpflichtig gemacht hat.

63

c) Die Geltendmachungsbeschlüsse sind gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig, soweit sie die Rechtsverfolgung in Bezug auf Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) zum Gegenstand haben.

64

Gemäß § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Dies ist der Fall, wenn der Inhalt eines Beschlusses gegen Grundprinzipien des Aktienrechts verstößt (vgl. BGHZ 160, 253, zitiert nach juris Rn. 14 f). Zudem ist ein Beschluss mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar, wenn er gegen zwingende – in erster Linie im öffentlichen Interesse gegebene – Vorschriften verstößt, auf deren Einhaltung die Aktionäre nicht verzichten können (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.1989 – II ZR 53/89 -, zitiert nach juris Rn. 23 m.w.N.).

65

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

66

aa) Die Verfassung der Aktiengesellschaft wird durch eine weitgehend zwingende Kompetenzordnung bestimmt, die gekennzeichnet ist durch das Bestreben nach einem annähernden Gleichgewicht der drei Organe – Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat – sowie nach funktionsfähigen Kontrollmechanismen (vgl. Spindler, in: Münchener Kommentar AktG Bd. 2, 4. Aufl. 2014, Vorbemerkung Rn. 1 ff; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 25 Rn. 10).

67

Die Vorschriften, welche die Zuständigkeit und Kompetenzen der Organe regeln und begrenzen, gehören daher zum Strukturbild der Aktiengesellschaft und den Grundprinzipien des Aktienrechts (vgl. Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar AktG, Band 5/3, 3. Aufl. 2017, § 241 Rn. 109; Koch aaO § 241 Rn. 17; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 4, 4. Aufl. 2015, § 42 Rn. 25; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 241 Rn. 24 f.). Ist innerhalb dieser Ordnung ein Organ, hier die Hauptversammlung, nur für einen bestimmten Bereich zuständig, so ist ihm zugleich untersagt, eine Regelung außerhalb des vorgegebenen Rahmens zu fassen. Die Zuständigkeitsregelung wirkt damit zugleich als Verbot, Beschlüsse mit einem die Zuständigkeit überschreitenden Inhalt zu fassen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 115).

68

bb) Gegen dieses Verbot hat die Hauptversammlung verstoßen, indem sie über die Rechtsverfolgung in Bezug auf die gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen gerichteten Rückgewähr- und Schadensersatzansprüche aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 AktG, § 830 BGB entschieden hat.

69

§ 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ermächtigt die Hauptversammlung als eng begrenzte Ausnahme zur grundsätzlich bestehenden Kompetenz des Vorstands (§ 76 AktG), über die Geltendmachung bestimmter Ansprüche der Aktiengesellschaft zu entscheiden. Die der Hauptversammlung verliehene Regelungsmacht wird in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG auf bestimmte Ansprüche und bestimmte Anspruchsgegner begrenzt. Aktionäre sind nur passivlegitimiert, soweit sie Anspruchsschuldner der in § 147 Abs. 1 AktG aufgeführten Ersatzansprüche sind. Wie oben dargelegt, erfasst § 147 Abs. 1 AktG insoweit keine Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Aktionäre aus einem Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere nicht aus § 62 AktG (zum Ganzen: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1, 135 ff., 150 ff.). Die Rechtsverfolgung ist insoweit innerhalb des Kompetenzgefüges der Aktiengesellschaft allein Sache des Vorstands (vgl. Koch aaO § 62 Rn. 15).

70

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in den Geltendmachungsbeschlüssen die §§ 117, 317 AktG als weitere Anspruchsgrundlagen genannt werden. Insofern bleiben die Beschlüsse inhaltsleer; sie lassen, wie oben ausgeführt, keinen Lebenssachverhalt erkennen, aus dem sich eine entsprechende Haftung der Beklagten zu 1) und 2) und damit eine Entscheidungsmacht der Hauptversammlung auf der Grundlage von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ableiten ließe.

71

Es liegt auch kein Sachverhalt vor, in dem – in engen Grenzen – Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maßnahmen in Betracht kommen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist (vgl. BGHZ 159, 30; 83, 122). Denn die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen dieser Art betrifft nicht die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen.

72

cc) Der in dem Tätigwerden der Hauptversammlung außerhalb der ihr zugewiesenen Regelungsmacht liegende Verstoß gegen zwingende Normen der Kompetenzordnung führt zur Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse gemäß § 241 Nr. 3 AktG.

73

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob jede Kompetenzverletzung geeignet ist, die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses zu begründen (offen gelassen in: BGHZ 99, 211, zitiert nach juris Rn. 14; BGH NJW 1988, S. 260; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urt. v. 13.07.1990 – 11 U 30/90 -, ZIP 1990, S. 1071 <1072>; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.07.2004 – 20 U 5/04 -, juris Rn. 26).

74

Jedenfalls ist die Annahme der Nichtigkeit gerechtfertigt, wenn der Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung so gravierend ist, dass er – auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt – durch die Regelungen des § 243 Abs. 1 i.V.m. § 76 Abs. 1 AktG nicht mehr angemessen sanktioniert wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39). Dies ist hier der Fall.

75

(1) Die Hauptversammlung hat mit der Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltung (§ 62 AktG, § 823 Abs. 2 BGB) ohne rechtliche Befugnis hierzu eine dem Vorstand zugewiesene Aufgabe an sich gezogen. Dieses Vorgehen ist dem Fall vergleichbar, dass sich die Hauptversammlung in einer Beschlussfassung unverlangt zu Fragen der Geschäftsführung (§ 119 Abs. 2 AktG) äußert oder den Vorstand zur Vornahme bestimmter Geschäftsführungshandlungen anweist. Ebenso wie in diesen Fallgruppen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 109, 115; Koch aaO § 241 Rn. 17; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2016, § 241 Rn. 62; Schwab aaO § 241 Rn. 25; Austmann aaO § 42 Rn. 25; K. Schmidt, in: Großkommentar AktG, Band 7/2, 4. Aufl. Stand Juni 1995, § 241 Rn. 57) rechtfertigt der darin liegende Eingriff in die Geschäftsführung durch den Vorstand die Anwendung der Nichtigkeitsfolge.

76

(2) Der Eingriff in die Kompetenz eines anderen Organs wird hier auch nicht angemessen durch das Anfechtungsrecht (§§ 243 Abs. 1 i.V.m. 76 Abs. 1 AktG) sanktioniert. Bereits wegen ihrer potentiellen negativen Vorbildwirkung stellt die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse nach § 241 Nr. 3 AktG die sachgerechte Folge ihres inhaltlichen Mangels dar (vgl. Schwab aaO § 241 Rn. 25). Bestünde hingegen nur die Möglichkeit der Anfechtung und bliebe diese fristgerecht aus, so wäre ein die Verwaltung bindender Beschluss existent, der dem besonderen Vertreter unter Ausschaltung der ordentlichen Vertretungsorgane zusätzliche, nach dem Gesetz nicht vorgesehene Kompetenzen verschaffen würde. Damit würde der Kompetenzrahmen des besonderen Vertreters letztlich zur Disposition der Aktionäre gestellt (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 262), was mit dem zwingenden Charakter der Kompetenzordnung nicht zu vereinbaren ist.

77

(3) Eine andere Wertung ist auch nicht nach den von der Klägerin zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes herangezogenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte München (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39) und Hamm (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 28.10.2015 – 8 U 73/15 -, juris Rn. 48) veranlasst. Soweit dort die Nichtigkeitsfolge verneint wurde, beruht dies jeweils auf den besonderen Umständen des zu entscheidenden, dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Einzelfalls.

78

Ohne Erfolg argumentiert die Klägerin schließlich, dass kein Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft sein könne, was das Aktiengesetz in § 147 AktG grundsätzlich zulasse. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung hier den von § 147 AktG vorgegebenen Rahmen verlassen hat.

79

d) Die Fehlerhaftigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse betreffend die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) führt zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB).

 

80          aa) Ob abgrenzbare Beschlussteile, denen der Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar anhaftet, von der Nichtigkeit erfasst werden, richtet sich hier nach dem Maßstab des § 139 BGB. Denn die Geltendmachungsbeschlüsse sind auf die Begründung der rechtlichen Befugnisse und Pflichten des besonderen Vertreters gerichtet, weshalb ihnen ein rechtsgeschäftlicher, die Anwendung von § 139 BGB rechtfertigender (vgl. BGHZ 124, 111, zitiert nach juris Rn. 31) Inhalt zukommt.

81

bb) Gemäß § 139 BGB sind die Geltendmachungsbeschlüsse, welche mehrere Beschlussgegenstände – Ansprüche gegen mehrere Anspruchsgegner und Beschlüsse nach § 147 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG – zusammenfassen, insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wären.

82

Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung der Beschlüsse zu ermitteln ist. Maßgebliches Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens ist, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist. Nicht entscheidend ist hingegen, dass in der Tagesordnung eine einheitliche Beschlussvorlage angekündigt und einheitlich abgestimmt wurde. Unerheblich sind zudem die subjektiven Vorstellungen der Aktionäre. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Aktionär gerade wegen der nichtigen Bestimmung trotz Bedenken gegen einen anderen Teil für den Beschlussantrag gestimmt hat (zum Ganzen vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 30 ff.).

83

Auch der Standpunkt eines objektiven Dritten oder derjenige des Richters sind nicht maßgeblich (vgl. Arnold, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 139 Rn. 22; Roth, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 139 Rn. 75; jeweils m.w.N.).

84

Zu fragen ist vielmehr, ob die Mehrheit in der Hauptversammlung bei verständiger Abwägung der Verhältnisse die Beschlüsse auch ohne den nichtigen Teil angenommen haben würde, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die weitere Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) nicht aufrecht erhalten werden konnte (vgl. RGZ 118, 218 <223-​225> zur Genossenschaft).

85

Bei der Beurteilung dieser Frage kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, ob ein im Fall der Abstimmung über die Beschlüsse im Ganzen geltendes Stimmverbot bei der gedachten Abstimmung über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Beschlussgegenstände entfiele. Dies folgt aus der Überlegung, dass eine Aktionärsminderheit, die bei der ursprünglichen Beschlussfassung aufgrund eines Stimmrechtsausschlusses ein Mehrheitsrecht ausüben konnte, infolge der Teilnichtigkeit des Beschlusses und der Anwendung von § 139 BGB nicht bessergestellt sein kann, als wenn in der Hauptversammlung von vornherein nur über die verbleibenden Beschlussteile abgestimmt worden wäre. Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen, dass bei einem mehrseitigen Geschäft die Anwendung des § 139 BGB nicht dazu führen darf, dass einer Seite die Geltung des wirksamen Geschäftsteils aufgezwungen wird (vgl. Arnold aaO § 139 Rn. 22 m.w.N.).

86

cc) Nach dieser Maßgabe sind die Geltendmachungsbeschlüsse insgesamt nichtig.

87

(1) Dies gilt zunächst in Bezug auf die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane.

88

(a) Die Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG setzt eine einfache Stimmenmehrheit voraus. Dieses Mehrheitsrecht konnte hier durch eine Aktionärsminderheit ausgeübt werden, weil der von der Anspruchsverfolgung betroffene Beklagte zu 1) als Mehrheitsaktionär sowie der Beklagte zu 2) im Rahmen der einheitlichen Beschlussfassung einem Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG unterlagen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 319). Das Stimmverbot würde indes nicht eingreifen, wenn in der Hauptversammlung ausschließlich über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane abgestimmt worden wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 375 ff; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 194; Bungert aaO Rn. 16.86; Nietsch, ZGR 2011, 589 <603>; Tielmann/Gahr, AG 2016, 199 <202>). Zum einen wären die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Fall nicht nach dem Wortlaut des § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG von der Abstimmung ausgeschlossen, da sie in Bezug auf die Anspruchsverfolgung gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats keine unmittelbaren Gegner der zu verfolgenden Ersatzansprüche wären (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
aaO juris Rn. 380; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 205; Tielmann/Gahr aaO). Zum andern wäre eine Ausweitung des Stimmverbots auch nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass die gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gerichteten Ansprüche unter anderem eine zu Unrecht erfolgte Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2) voraussetzen.

89

(aa) Zum Teil wird allerdings eine Erstreckung des Stimmverbots befürwortet, wenn wegen desselben Sachverhalts Ansprüche nicht nur gegen einen (Mehrheits-​)Aktionär, sondern auch gegen Vorstand und Aufsichtsrat im Raum stehen. Denn dann liege es nahe, dass ein Aktionär im Eigeninteresse die Inanspruchnahme des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats blockiert, weil sich mit der Durchsetzung solcher Ansprüche mittelbar auch seine Rechtsposition verschlechtern könnte (vgl. Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 14; Mock, DB 2008, 393 <395>; Lochner/Beneke, ZIP 2015, 2010 <2013> jeweils unter Bezugnahme auf OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 28.11. 2007 – 7 U 4498/07 -, juris Rn. 41).

90

(bb) Der Senat hält schließt sich dieser Auffassung nicht an, sondern erachtet es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 47 Abs. 4 GmbHG für sachgerecht, nach der Art der Pflichtverletzung zu differenzieren.

91

Dem Ausschluss des Stimmrechts in § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG liegt der Gedanke zugrunde, dass kein Aktionär „Richter in eigener Sache“ sein soll (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 385 m.w.N.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 136 Rn. 1). Die Vorschrift ist insoweit der Regelung des § 47 Abs. 4 GmbHG vergleichbar (vgl. BGH, B. v. 12.07.2011 – II ZR 58/10 -, juris; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
aaO Rn. 388).

92

Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG kommt nach diesem Grundgedanken zwar auch für denjenigen nicht unmittelbar von der Beschlussfassung Betroffenen zum Tragen, der eine Pflichtverletzung gemeinsam mit einem anderen begangen hat, gegen den Ansprüche verfolgt werden sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 11). Mangels einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung greift das Stimmverbot indes nicht ein, wenn einer vorsätzlichen Verfehlung eine ganz andersartige Pflichtverletzung, etwa ein Aufsichtsversäumnis, gegenübersteht (vgl. BGH, B. v. 04.05.2009 – II ZR 166/07 -, juris Rn. 11).

93

Diese Wertung kann auf das hier in Rede stehende Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG übertragen werden. Während gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Aktionäre gerichtete Ansprüche an eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG anknüpfen, resultieren Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats aus einer möglichen Verletzung der diese aus §§ 93, 116 AktG treffenden Sorgfalts- und Aufsichtspflichten im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2). Dass die Beklagten zu 1) bis 8) hingegen eine Pflicht gemeinsam verletzt, insbesondere kollusiv zusammengewirkt oder ihr Verhalten aufeinander abgestimmt haben (hierzu: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 390), ist hier nicht zu erkennen.

94

(cc) Eine darüberhinausgehende analoge Anwendung von § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG kommt mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht in Betracht. Eine Analogie wäre insbesondere nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten. Denn der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz einer Aktionärsminderheit, deren Beschlussvorschlag – ohne Geltung des Stimmverbots – nicht die erforderliche Mehrheit findet, wird bereits durch die gerade auf eine solche Ausgangssituation abzielenden Rechte aus §§ 142, 148 AktG zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers und zur Durchführung eines Klagezulassungsverfahrens gewährleistet. Die Regelung des § 136 AktG dient hingegen nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären zu regeln (zum Ganzen: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 382 ff, 385, 392 m.w.N.).

95

(b) Ist mithin für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu unterstellen, dass auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten gewesen wären, so kann durch Auslegung der Beschlüsse nicht festgestellt werden, dass ein Vorgehen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) in jedem Fall beschlossen worden wäre. Dies ergibt sich bereits aus den geänderten Stimmverhältnissen, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage nach einer Bindung der Aktionäre gemäß § 5 Nr. 2 SGV aufgrund einer vorangegangenen Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ankommt. Etwas anderes könnte zwar gelten, wenn die verschiedenen Beschlussgegenstände nichts miteinander zu tun hätten (vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 34). Dies ist hier jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht der Fall. Soweit die Berufung einwendet, dass Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der einen Seite und gegen Aktionäre auf der anderen Seite nebeneinander und unabhängig voneinander verfolgt und durchgesetzt werden sollten, mag dies zwar im Interesse der Aktionärsminderheit gelegen haben, welche die Beschlussanträge gestellt hat. Für einen entsprechenden mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung, in der auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten sind, gibt es hingegen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

96

Im Ergebnis verbleibt es daher bei der gesetzlichen Regel des § 139 BGB, dass „im Zweifel“ die Gesamtnichtigkeit eintritt (Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.2.2012 – 20 U 3/11 -, BeckRS 2012, 05280 unter II).

97

(2) Die Nichtigkeit der Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG bedingt ferner die Nichtigkeit der in demselben Beschluss erfolgten Bestellung des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 12.01.2017 – 23 U 1994/16 -, juris Rn. 72, 76; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 331).

98

3. Da die Geltendmachungsbeschlüsse nichtig sind, wurde der besondere Vertreter nicht wirksam bestellt (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15) mit der Folge, dass die Klägerin durch ihn nicht wirksam gesetzlich vertreten wird (§ 51 ZPO).

99

Etwas anderes folgt auch nicht aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft (vgl. BGHZ 41, 282 <286 ff.>; BGHZ 168, 188 Rn. 14), die auf den besonderen Vertreter anwendbar sind (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris).

100

a) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung ist von einer zwar fehlerhaft begründeten, jedoch vorläufig wirksamen Organstellung auszugehen, wenn die Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft an einem zur Unwirksamkeit beziehungsweise Nichtigkeit führenden Mangel leidet, das Organ seine Bestellung jedoch angenommen und auf dieser Grundlage das Organverhältnis durch ein Tätigwerden für die Aktiengesellschaft in Vollzug gesetzt hat (vgl. Koch aaO § 84 Rn. 12 f. m.w.N.; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 <3 ff.>). Damit bleiben die in der Vergangenheit liegenden Maßnahmen des fehlerhaft bestellten Organs für die Gesellschaft wirksam; für die Zukunft kann das fehlerhafte Bestellungsverhältnis jedoch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beiderseits und jederzeit beendet werden (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris i.V.m. BGHZ 41, 282, zitiert nach juris Rn. 21; Koch aaO § 147 Rn. 7).

101

Die Feststellung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Bestellung des besonderen Vertreters führt daher grundsätzlich weder zur Unwirksamkeit seiner bereits vollzogenen Prozesshandlungen wie der Klageerhebung noch zum automatischen Wegfall der von ihm erhobenen Klage. Sollte sich die Bestellung des besonderen Vertreters als nichtig erweisen, bleibt der von diesem erhobene Rechtsstreit zulässig und kann durch die regulär zur Vertretung zuständigen Organe übernommen werden (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

102

Ob zur Vermeidung eines Widerspruchs zu grundlegenden Wertentscheidungen der Rechtsordnung etwas anderes zu gelten hat, wenn wie vorliegend der nach § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG gefasste Beschluss aus den Gründen des § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist (vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, S. 1 <9>), kann dahingestellt bleiben.

103

Denn jedenfalls hat das Gericht die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses bei der Prüfung der Frage, ob es ein Sachurteil erlassen kann, zu beachten, da eine vorschriftsgemäße gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vertretung
nicht nur im Zeitpunkt der jeweiligen – in der Vergangenheit liegenden – Prozesshandlung, sondern auch als von Amts wegen zu berücksichtigende und der Disposition der Parteien entzogene (vgl. BGH, B. v. 31.05.2010 – II ZB 9/09 -, juris Rn. 11; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 5) Prozessvoraussetzung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – d.h. ex nunc – gegeben sein muss (vgl. Althammer aaO § 51 Rn. 8). Kommt das Gericht bei dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Bestellungsbeschluss nichtig und der besondere Vertreter damit nicht wirksam bestellt ist, kommt es darauf an, ob die originär zuständigen, an die Stelle des besonderen Vertreters tretenden Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen. Ist dies nicht der Fall, ist die Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

104

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt es hier an einer wirksamen Vertretung der Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit der Folge, dass ein Sachurteil nicht ergehen kann. Aufgrund der Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse sind gesetzliche Vertreter der Klägerin für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ersatzansprüche der Vorstand (§ 78 Abs. 1 Satz 1 AktG) beziehungsweise gegenüber den Vorstandsmitgliedern der Aufsichtsrat (§ 112 Satz 1 AktG). Diese haben von der Möglichkeit, den prozess aufzunehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters zu genehmigen, keinen Gebrauch gemacht. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zu 3) bis 8) in erster Instanz und wird durch das Schreiben des Vorstands der Klägerin vom 22.05.2017 bestätigt.

105

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung kommt es auch nicht darauf an, dass der besondere Vertreter zunächst durch einen Beschluss der Hauptversammlung abberufen wird, soweit nicht bereits die Nichtigkeit seiner Bestellung rechtskräftig im Wege der Nichtigkeitsklage festgestellt worden ist.

106

Zu Unrecht will die Berufung die Beklagten insoweit auf die Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG verweisen. Denn die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses muss gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht mit dieser festgestellt werden. Macht der besondere Vertreter Ersatzansprüche im Rahmen des ihm erteilten Auftrages gerichtlich geltend, ist es daher möglich, sich im Wege eines Einwands auf die Nichtigkeit zu berufen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15).

107

Im Übrigen ist zwar die Hauptversammlung grundsätzlich das für die jederzeit und ohne wichtigen Grund mögliche Abberufung des besonderen Vertreters zuständige Organ (vgl. BGH, B. v. 18.06.2013 – II ZA 4/12 -, juris Rn. 6; Koch aaO § 147 Rn. 7). Da die Hauptversammlung den besonderen Vertreter hier jedoch außerhalb der ihr durch § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG vermittelten Regelungsmacht bestellt hat, kommt ihr auch keine Kompetenz zu, über dessen weitere Tätigkeit zu entscheiden. Die Entscheidung, sich von dem fehlerhaften Organverhältnis zu lösen, ist vielmehr durch die für die Geltendmachung der Ersatzansprüche vertretungsberechtigten Organe zu treffen. Diese haben sich indes entschieden, nicht in den Rechtsstreit einzutreten.

108

Dieses Ergebnis widerspricht schließlich nicht der von der Berufung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (II ZR 225/08 -, juris), der zufolge auch bei einer vollständigen Nichtigerklärung eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die bis zur Abberufung vollzogenen Rechtshandlungen des besonderen Vertreters wirksam bleiben. Diese Aussage bezieht sich nur auf die in dem dortigen Streitfall zu entscheidende Konstellation, dass ein lediglich angefochtener und damit zunächst wirksamer Bestellungsbeschluss (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 332) vor seiner rechtskräftigen – teilweisen oder vollständigen – Nichtigerklärung durch einen weiteren Beschluss der Hauptversammlung aufgehoben und der besondere Vertreter damit abberufen wird. Sie kann auf den vorliegenden, nicht vergleichbaren Fall einer anfänglichen Nichtigkeit der Bestellungsbeschlüsse nicht übertragen werden.

109

4. Das Landgericht ist daher zu Recht von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen. Es war auch nicht nach den §§ 241, 246 ZPO gehindert, eine die Instanz beendende Entscheidung zu treffen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 241 ZPO als Konsequenz aus der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsakt parallel zu der ersatzlosen Abberufung des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018 § 241 Rn. 2) auf den Fall eines nichtigen oder für nichtig erklärten Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs. 2 Abs. 1 AktG anzuwenden ist (hierzu: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 335). Denn jedenfalls wäre eine Unterbrechung hier gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO nicht eingetreten, da eine Vertretung durch Prozessbevollmächtigte stattfand. Insbesondere konnte der besondere Vertreter nach den oben dargestellten Grundsätzen wirksam Prozessvollmacht erteilen.

110

5. Die angegriffene Entscheidung ist mithin insgesamt zutreffend, sodass die Berufung zurückzuweisen ist.

C.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

112

Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Insbesondere die im Rahmen der Prüfung von § 139 BGB behandelte Frage nach der Geltung und Reichweite des Stimmverbots aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG kann sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist nach Auffassung des Senats noch nicht höchstrichterlich geklärt.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.09.2017 – 12 W 1/17

§ 327a AktG, § 327b AktG, § 5 Abs 4 WpÜGAngebV, § 12 Abs 1 SpruchG, § 17 Abs 2 SpruchG, Art 111 FGG-RG

Der Börsenkurs – ermittelt als Durchschnittskurs innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung der Maßnahme – bildet grundsätzlich die Untergrenze der Abfindung. Es handelt sich um eine absolute Untergrenze, die nicht – auch nicht geringfügig – unterschritten werden darf. Bei der Berechnung des Durchschnittskurses ist von § 5 WpÜG-AngebotsVO auszugehen.

Eine Unterschreitung des Börsenkurses kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn der Börsenkurs nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegelt. Dies gilt insbesondere im Fall der Marktenge. Ob eine Marktenge vorliegt, ist anhand der Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO zu beurteilen.

Zur Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode.

Auf Beschwerdeverfahren in Spruchsachen, die in erster Instanz vor dem 01.09.2009 eingeleitet wurden (Art. 111 FGG-RG), und in denen die Beschwerde nach dem 01.09.2003 eingelegt wurde (§ 17 Abs. 2 SpruchG), sind § 12 Abs. 1 SpruchG in der bis 31.08.2009 geltenden Fassung (sofortige Beschwerde) sowie die Verfahrensvorschriften des FGG a. F. anwendbar.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 8 U 122/15

§ 305 Nr 1 BGB, § 306 BGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 310 Abs 3 Nr 1 BGB, § 622 Abs 5 Nr 2 BGB, § 626 Abs 1 BGB, § 18 Abs 1 GmbHG, § 47 Abs 1 GmbHG, § 48 Abs 1 GmbHG, § 51 Abs 3 GmbHG, § 256 Abs 1 ZPO

1. Eine Koppelungsvereinbarung in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag mit einer GmbH, die die sofortige Beendigung des Anstellungsvertrages mit Zugang der Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses vorsieht, ist unwirksam.

2. Handelt es sich bei der Koppelungsvereinbarung um eine von der Gesellschaft gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, kann sie nicht (geltungserhaltend) einschränkend dahin ausgelegt werden, dass die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht sofort nach Bekanntgabe des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung, sondern erst nach Ablauf der sich aus dem Gesetz ergebenden Mindestkündigungsfrist eintritt (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 29. Mai 1989, II ZR 220/88, juris Rn. 17 f.).

3. Ein wirksamer Beschluss einer GmbH kann auch dadurch konkludent gefasst werden, dass sich die Gesellschafter in einer Universalversammlung über die fragliche Maßnahme unzweifelhaft einig sind und dies nach außen – etwa durch sofortige Umsetzung der Maßnahme – zum Ausdruck bringen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin ist (Gründungs-)Gesellschafterin der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 20 %. Seit dem 01.01.1990 war sie als angestellte (nicht einzelvertretungsberechtigte) Geschäftsführerin bei der Beklagten beschäftigt. Das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin wurde durch Vertrag vom 20.12.2002 (K 1) neu geregelt. Ob dieser Vertrag wirksam zustande kam, ist in der Berufungsinstanz streitig geworden.

In der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 wurde beschlossen, die Klägerin als Geschäftsführerin abzuberufen und ihr Anstellungsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Das Kündigungsschreiben (K 3) wurde der Klägerin am selben Tage ausgehändigt. Die Klägerin hält diese Beschlüsse für unwirksam. Mit ihrer am 20.02.2015 bei Gericht eingegangenen und spätestens am 27.02.2015 zugestellten Klage begehrt sie die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten nicht wirksam gekündigt wurde, sondern fortbesteht, und dass der Beschluss über ihre Abberufung als Geschäftsführerin der Beklagten für nichtig erklärt wird. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass sie berechtigt ist, auf das mit der Klägerin vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot zu verzichten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 30.01.2015 geendet hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt endet, sondern darüber hinaus fortbesteht.

3. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

4. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 geendet hat, sondern darüber hinaus fortbesteht.

5. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 30.01.2015, durch den die Klägerin in TOP 1 als Geschäftsführerin abberufen werden soll, wird für nichtig erklärt.

Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte (Widerklägerin) in erster Instanz beantragt:

Es wird festgestellt, dass der Widerklägerin gegen die Widerbeklagte das in § 19 des Anstellungsvertrages (Anlage K 1) enthaltene einseitige Verzichtsrecht in der Form, dass die Widerklägerin auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit einer Frist von sechs Kalendermonaten zu jedem Kalenderquartalsende durch einseitige Erklärung verzichten kann, zusteht und die vertragliche Regelung nicht unwirksam ist.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung in § 19 des Anstellungsvertrages der Widerbeklagten (vgl. K 1) insgesamt unwirksam ist und der Widerbeklagten ein Anspruch auf die geregelte Karenzentschädigung nicht zusteht.

Darüber hinaus haben die Klägerin die Abweisung der Widerklage und die Beklagte die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat den Klaganträgen Nrn. 1, 2 und 4 (Urteilstenor Nr. 1 bis 3) stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Widerklage (Hauptantrag) hat es stattgegeben.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des Parteivorbringens im Einzelnen und der Entscheidungsgründe wird auf das von den Parteien jeweils mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 seien wirksam angefochten worden, weil diese unter Verstoß gegen die Protokollierungspflicht in § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages zustande gekommen seien. Die Klägerin ist hier der Ansicht, dass diese „Soll-Bestimmung“ als „Muss-Bestimmung“ auszulegen sei. Soweit es allerdings um die Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
über ihren Anstellungsvertrag vom 20.12.2002 gehe, sei diese Bestimmung keine „Muss-Vorschrift“ (Schriftsatz vom 07.07.2016, S. 3 oben; II 153).

Die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 seien aber auch deshalb unwirksam, weil sie unter Verstoß gegen § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages zustande gekommen seien. Der in Erbengemeinschaft, bestehend aus V. und A. L., gehaltene Geschäftsanteil von 30 % sei entgegen § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht durch einen Vertreter repräsentiert worden, was unstreitig ist.

Der Beschluss über die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin verstoße evident gegen Gesellschaftertreuepflichten. Denn die Klägerin habe sich tatsächlich nichts zu Schulden kommen lassen. Das Landgericht habe sich mit den Argumenten der Klägerin zur Treuwidrigkeit nicht hinreichend auseinandergesetzt. Nach der Rechtsprechung bedürfe es eines sachlichen Grundes für die Abberufung, wenn der Geschäftsführer Mitgesellschafter sei und ihm durch die Abberufung die berufliche Lebensgrundlage genommen werde. Es sei eine Abwägung erforderlich, in die die Verdienste um die Gesellschaft und der Erfolg der bisherigen Geschäftsführung einzubeziehen seien. Das Landgericht verkenne, dass in personalistisch verfassten Gesellschaften, die von einer persönlichen Zusammenarbeit und gegenseitigem Vertrauen der Gesellschafter geprägt seien, die Treuepflicht intensiver ausgeprägt sei als in kapitalistisch strukturierten Verbänden. Die Intensität der Treuepflicht sei umso größer, je weniger Gesellschafter in der Gesellschaft vorhanden seien und je geringer die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschicke der Gesellschaft seien.

Hinsichtlich der mit der Widerklage beantragten Feststellung fehle es am erforderlichen Feststellungsinteresse der Beklagten. Ohne wirksame Kündigung bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Karenzentschädigung und somit auch kein Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit einer Vertragsklausel hierzu. Für die Feststellung der fehlenden Unwirksamkeit einer bestimmten Vertragsklausel bestehe kein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO. Die bloße Gefahr eines Streits über die Karenzentschädigung begründe ein solches Feststellungsinteresse noch nicht.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 08.07.2015 (4 O 5/15 KfH) wird in Ziffer 4 in vollem Umfang und in Ziffer 5, soweit Klageantrag Nr. 5 abgewiesen worden ist, aufgehoben.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 30.01.2015, durch den die Klägerin in TOP 1 als Geschäftsführerin abberufen werden soll, wird für nichtig erklärt.

4. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das vorgenannte Urteil des Landgerichts Mosbach wird – soweit dort zu Lasten der Beklagten erkannt wurde – aufgehoben.

2. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

3. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihr günstig ist, und bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Kopplungsklausel in § 18 des Gesellschaftsvertrages wirksam. Dies ergebe sich aus dem vom Landgericht zitierten Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 08.05.2013 (1 U 154/12-43). Die dortige Fallgestaltung unterscheide sich letztlich in keinem wesentlichen Gesichtspunkt von der vorliegenden. Auch im Streitfall werde durch die genannte Klausel die Beklagte nicht einseitig bevorzugt, da auch die Klägerin jederzeit (und ohne Frist) die Möglichkeit habe, das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, nämlich durch Amtsniederlegung per Zugang ihrer Erklärung bei der Gesellschaft. Als Korrektiv und Ausgleich hierzu stehe auch der Gesellschaft ein vergleichbares, wenn auch weniger stark ausgestaltetes Recht zu, nämlich durch Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
durch die Gesellschafterversammlung das Anstellungsverhältnis ebenso zu beenden. Vor diesem Hintergrund sei die oben genannte Vertragsklausel nicht unwirksam.

Fürsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages nach Ablauf der Frist des § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB (sieben Monate), also spätestens zum 30.08.2015, hätte kommen müssen. Diese Frist sei bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz abgelaufen gewesen. Das Landgericht hätte daher von seinem Standpunkt aus feststellen müssen, dass das Anstellungsverhältnis nicht schon zum 30.01.2015, sondern erst zum 30.08.2015 aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 30.01.2015 beendet worden sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die fristlose Kündigung nicht formunwirksam. Die Anwendung des § 125 S. 2 BGB sei verfehlt. Denn bei der Angabe eines „wesentlichen Grundes“ für eine Vertragsbeendigung handele es sich nicht um eine Formvorschrift, da § 125 BGB unter Form etwas anderes verstehe. Hier gehe es um den Inhalt, was streng von der Form zu trennen sei, da § 125 BGB sich eben auf den Formmangel und nicht auf den Inhaltsmangel beziehe. Selbst wenn man jedoch in der Regelung in § 18 des Anstellungsvertrages eine Formvorschrift erblickte, so führte dies nicht zur Unwirksamkeit oder gar Nichtigkeit der entsprechenden außerordentlichen Kündigung. Denn der Klägerin seien die Kündigungsgründe mündlich in der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 erläutert worden.

Schließlich verhalte sich die Klägerin widersprüchlich. Denn sie habe im Schreiben ihrer Rechtsanwältin vom 09.03.2015 (Anlage BL 7) zum Ausdruck gebracht, dass das Anstellungsverhältnis beendet sei. Dies ergebe sich daraus, dass sie in diesem Schreiben auf die vereinbarte Karenzentschädigung Bezug nehme und mitteile, dass die Höhe und die Berechnung der zu zahlenden Karenzentschädigung noch bekannt gegeben würden.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen LS und MN. Insoweit wird auf das Protokoll vom 25.10.2016 verwiesen.

 

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet. Das Rechtsmittel der Klägerin hat nur Erfolg, soweit sie die Abweisung der Widerklage erstrebt. Die angefochtene Entscheidung ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern und die weitergehenden Berufungen sind zurückzuweisen.

I. Zur Berufung der Klägerin:

1. Berufungsantrag Nr. 3

Das Landgericht hat die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2015, durch den die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten abberufen wurde, zu Recht für unbegründet erachtet.

a) Die Anfechtungsklage ist zulässig. Sie richtet sich gegen einen förmlich festgestellten Beschluss und ist innerhalb der durch den Gesellschaftsvertrag (Satzung) bestimmten Frist von zwei Monaten (§ 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, AHB 45) erhoben worden.

b) Das Landgericht (LGU 17) ist der Auffassung, der Umstand, dass die beiden Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten, sondern selbst einheitlich abgestimmt haben, führe nicht zur Anfechtbarkeit.

Die Berufung (BB 3 f.) rügt, die Befugnis zur gemeinsamen und einheitlichen Abstimmung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft hätten nur alle Gesellschafter zusammen erteilen können. Die Klägerin habe aber hierzu keine Einwilligung abgegeben. Offenbar will die Berufung damit zum Ausdruck bringen, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht abstimmungsberechtigt gewesen seien mit der Folge, dass die Gesellschafterversammlung weder beschlussfähig gewesen sei (vgl. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages), noch einen Mehrheitsbeschluss von 75 % der abgegebenen Stimmen (vgl. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages) habe fassen können. Das bleibt ohne Erfolg.

aa. Die Frage der Gestattung der Einzelabstimmung und durch welches Organ mit welcher Mehrheit diese erfolgen kann, stellt sich erst, wenn feststeht, dass die beiden Mitglieder der Erbengemeinschaft nach der Satzung der Beklagten nicht befugt waren, selbst einheitlich abzustimmen.

bb. Nach § 18 Abs. 1 GmbHG können Mitberechtigte an einem Geschäftsanteil, wie etwa eine Erbengemeinschaft, ihre Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben. Das ist hier geschehen.

cc. Die Regelung in § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages („Steht der Geschäftsanteil einer Erbengemeinschaft zu, hat diese sich der Gesellschaft gegenüber durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten vertreten zu lassen.“) führt nicht zu der Annahme, dass es den Mitgliedern der Erbengemeinschaft verwehrt war, gemeinschaftlich – wie geschehen – abzustimmen und der förmlich festgestellte Beschluss der Anfechtung unterliegt. Es ist bereits fraglich, ob die vorgenannte Satzungsbestimmung auch die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung erfasst. Dagegen spricht, dass die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung keinen Fall der „Vertretung der Erbengemeinschaft gegenüber der Gesellschaft“ betrifft (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, DB 2012, 1322, juris Rn. 37). Das kann hier aber auf sich beruhen.

Unterstellt, die Mitglieder der Erbengemeinschaft seien kraft der Regelung in § 15 Abs. 3 der Satzung verpflichtet, für die Stimmrechtsausübung einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, so würde dies nur dann zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, wenn mit der vorgenannten Satzungsregelung die gemeinsame (einheitliche) Abstimmung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeschlossen werden sollte. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln.

Mit der vorgenannten Regelung will die Gesellschaft den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit der Erbengemeinschaft erleichtern und sich vor Nachteilen schützen, die sich aus der Existenz mehrerer Berechtigter ergeben können. So wirkt diese Regelung etwa der Gefahr entgegen, dass die Gesellschafterversammlung mit Diskussionen und Streitereien innerhalb der Erbengemeinschaft belastet wird. Hingegen bezweckt diese Satzungsbestimmung nicht, die Stimmrechtsausübung der Erbengemeinschaft zu beschneiden. Die in der Satzung bestimmte Pflicht zur Vertreterbestellung begründet keinen einklagbaren Anspruch der Gesellschaft, sondern ist als bloße Obliegenheit zu qualifizieren. Ist auch nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft kein gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft bestellt, so sind Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber der Erbengemeinschaft vorzunehmen hat, wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen werden (§ 18 Abs. 3 GmbHG). Grundsätzlich kann die Gesellschaft in einem solchen Fall die fragliche Rechtshandlung auch gegenüber sämtlichen Mitgliedern der Erbengemeinschaft vornehmen. Denn § 18 Abs. 3 GmbHG will die Vornahme der Rechtshandlung lediglich erleichtern (vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage, § 18 Rn. 10). Nichts anderes gilt für § 15 Abs. 3 der Satzung.

Unter diesen Umständen ist die vorgenannte Satzungsregelung so auszulegen, dass die Gesellschaft zwar grundsätzlich berechtigt ist, die Mitglieder der Erbengemeinschaft von der gemeinschaftlichen Stimmabgabe auszuschließen, wenn sie die ihnen mögliche Entsendung eines gemeinsamen Vertreters unterlassen haben. Erfolgt eine solche Zurückweisung jedoch nicht, so sind die Mitglieder der Erbengemeinschaft zur gemeinsamen Stimmrechtsausübung befugt.

dd. Im Streitfall wurde den Mitgliedern der Erbengemeinschaft nicht die Teilnahme an der Abstimmung untersagt. Es kann daher dahingestellt bleiben, welches Organ der Gesellschaft (der versammlungsleitende Geschäftsführer oder die Gesellschafterversammlung) für die Zurückweisung der Stimmabgabe durch die Mitglieder der Erbengemeinschaft zuständig gewesen wäre. Gegen die Feststellung, dass das Stammkapital zu 100 % vertreten und die Versammlung beschlussfähig sei, wurden keine Einwände erhoben. Nach dem Klagevortrag hat auch die Klägerin der Stimmabgabe durch die Erbengemeinschaft selbst nicht widersprochen. Sie bringt insoweit nur vor, sie habe auch keine Einwilligung erteilt.

ee. Unabhängig von obigen Ausführungen scheitert die Beschlussanfechtung in diesem Punkt auch aus folgenden Gründen: Die beiden Miterben hielten im Abstimmungszeitpunkt jeweils einen weiteren Geschäftsanteil von 10 %. Insoweit waren sie unproblematisch selbst abstimmungsberechtigt. Gesellschafter, die mehrere Geschäftsanteile halten, sind grundsätzlich verpflichtet, ihr Stimmrecht einheitlich auszuüben, es sei denn, sie unterliegen einer Stimmrechtsbindung oder sind aus sonstigen Gründen an einer einheitlichen Stimmrechtsausübung gehindert. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor. Gleichzeitig hatten die Miterben bei Abgabe ihrer Stimme klargestellt, dass sie auch in ihrer Eigenschaft als Miterben abstimmten. Da beide Gesellschafter einheitlich (zustimmend) abstimmten, konnte der oben genannte Schutzzweck des § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht greifen und es gab auch sonst keinen anerkennenswerten Grund für die Gesellschaft, auf der Stimmabgabe durch einen Vertreter zu bestehen. Im Übrigen wäre es für die Miterben ein Leichtes gewesen, nach geäußerten Bedenken im Hinblick auf die oben genannte Satzungsbestimmung zu erklären, dass der eine (gleichzeitig) als Vertreter des anderen Miterben bzw. der Erbengemeinschaft abstimme.

c) Das Landgericht (LGU 18, erster Absatz) ist der Auffassung, dass ein etwaiger Verstoß gegen § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach gefasste Beschlüsse protokolliert werden „sollen“, nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses führte, weil es sich insoweit um eine nicht zwingende Bestimmung handele.

Die Berufung (BB 2 f.) meint demgegenüber, die fehlende Angabe des Abstimmungsergebnisses im Protokoll stelle einen schwerwiegenden formellen Verstoß gegen zwingende Inhalte des Gesellschaftsvertrages dar, welcher zur Unwirksamkeit des angefochtenen Beschlusses führen müsse. Abgesehen davon, dass die Klägerin in ihrem späteren Schriftsatz vom 07.07.2016, Seite 3 oben (II 153) im Widerspruch hierzu meint, es handele sich bei der oben genannte Satzungsregelung gerade nicht um eine Muss-Vorschrift, kann die Berufung auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben.

aa. Fraglich erscheint bereits, ob es zutrifft, dass das Protokoll das Abstimmungsergebnis nicht enthält. Denn durch die Feststellung des Zustandekommens eines bestimmten Beschlusses ist zugleich klargestellt, dass der Beschluss mit einer Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst wurde (vgl. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages). Das kann aber auf sich beruhen.

bb. Abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen (z.B. Satzungsänderung) sind Niederschriften über Beschlüsse einer GmbH gesetzlich nicht vorgeschrieben.

cc. Allerdings kann die Satzung – wie hier – die Protokollierung von Beschlüssen vorschreiben. Ob der hier zu beurteilenden Satzungsbestimmung konstitutive Bedeutung für die Beschlusswirksamkeit zukommt und deren Nichteinhaltung den Beschluss ggf. anfechtbar macht, ist durch Auslegung zu ermitteln.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht für das Zustandekommen eines Beschlusses die Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen vor. An weitere Voraussetzungen, wie etwa die Protokollierung, ist die Beschlussfassung nicht geknüpft. Schon dies spricht dafür, dass § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages nur Beweiszwecken dienen soll.

Die Satzung unterscheidet zwischen Muss- und Soll-Bestimmungen. § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages ist als Soll-Bestimmung ausgestaltet, was gegen den konstitutiven Charakter dieser Bestimmung spricht. Protokolle über Gesellschafterversammlungen werden häufig erst nach der jeweiligen Gesellschafterversammlung (in Reinschrift) gefertigt und an die Gesellschafter versandt. So war es auch im Streitfall (s. S. 4 der Klageschrift). Die Bestimmung des § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages spricht eher dafür, dass gefasste Beschlüsse sofort und nicht erst nach der (späteren) Fertigung des Protokolls nebst Unterzeichnung gelten sollen. Tatsächlich gingen die Mitglieder der Gesellschafterversammlung im Streitfall hiervon aus, denn sie haben noch in der Gesellschafterversammlung für die Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin gesorgt und damit den gefassten Beschluss in die Tat umgesetzt.

Der Senat legt daher § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages dahin aus, dass dem Protokollierungserfordernis über das (genaue) Abstimmungsergebnis keine konstitutive Bedeutung zukommt. Der (allenfalls) vorliegende Ordnungsverstoß macht den gefassten Beschluss nicht anfechtbar.

d) Das Landgericht (LGU 18) ist der Auffassung, die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin sei nicht treuwidrig.

Die Berufung (BB 4 bis 6) meint, in der angegriffenen Abberufung liege ein evidenter Verstoß gegen die Gesellschafterpflichten, weil sich die Klägerin tatsächlich nichts habe zu Schulden kommen lassen. Das bleibt ohne Erfolg.

aa. Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Bestellung der Geschäftsführer zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das bedeutet, dass die Klägerin ohne Vorliegen von Gründen als Geschäftsführerin abberufen werden konnte.

bb. Das Gesetz gewährt der Gesellschaft zwar die Möglichkeit, ihr jederzeitiges Widerrufsrecht durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu beschränken (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Hiervon hat die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht.

cc. Der Gesellschaftsvertrag sieht für die Klägerin auch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt vor.

dd. Sonstige Absprachen der Gesellschafter über die Abberufbarkeit der Klägerin als Geschäftsführerin sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

ee. Allerdings kann die Abberufung eines Mitgesellschafters als Geschäftsführer aufgrund von Treuepflichten der anderen Gesellschafter beschränkt sein, auch wenn ihm kein Sonderrecht zusteht. Denn die Gesellschafter schulden gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern ein Verhalten, das auf die mitgliedschaftlichen interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht nimmt. Die Abberufung kann dann das Vorliegen eines sachlichen Grundes zur Voraussetzung haben. Angesichts der Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG ist bei der Annahme eines solchen Falles Zurückhaltung geboten. Ein solcher Fall wurde etwa bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer in einer zweigliedrigen GmbH mit einer Beteiligung von 49 % seine Tätigkeit als Geschäftsführer zum Lebensberuf gemacht und sich hierauf eingerichtet hatte und die Abberufung dem Ziel diente, den Gesellschafter-Geschäftsführer um seine berufliche Existenz zu bringen und ihn an den Rand der Gesellschaft zu drängen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.11.1993 – II ZR 61/93 -, juris).

Nach diesem Maßstab waren die Gesellschafter der Beklagten nicht darin beschränkt, ihren Willen, die Klägerin als Geschäftsführerin abzuberufen, in die Tat umzusetzen. Die Klägerin hält eine Beteiligung von 20 %. Sie ist in einer weiteren Gesellschaft (unentgeltlich) als Geschäftsführerin tätig. Die Beklagte bringt als Grund für die Abberufung angebliche Verstöße der Klägerin gegen ihre Geschäftsführerpflichten vor. Ob diese vorliegen und einen wichtigen Grund für die Abberufung im Sinne von § 38 Abs. 2 GmbHG begründeten, kann offenbleiben. Jedenfalls sind diese nicht offensichtlich vorgeschoben. Die Gesellschafter haben kein Vertrauen mehr zur Klägerin. Unter diesen Umständen erweist sich die Abberufung nicht als willkürlich oder gar schikanös. Vielmehr ist der Abberufungswille der Gesellschaftermehrheit zu respektieren.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass sich die Gesellschafter um die Änderung des Gesellschaftsvertrages streiten. Auch die Tatsache, dass die Klägerin seit Jahren unbeanstandet als Geschäftsführerin für die Beklagte tätig war, gebietet es den Gesellschaftern nicht, von der Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin abzusehen.

 

2. Berufungsantrag Nr. 2

Soweit sich die Berufung der Klägerin gegen die Feststellung des Landgerichts (Urteilstenor Nr. 4), dass das in § 19 des Anstellungsvertrages enthaltene einseitige Verzichtsrecht wirksam ist, wendet, hat die Berufung Erfolg.

Der Antrag der Beklagten ist unzulässig.

a) Der Beklagten geht es um die Feststellung, dass § 19 letzter Halbsatz des Anstellungsvertrages wirksam ist, mithin die Beklagte berechtigt ist, auf das Wettbewerbsverbot mit einer Frist von sechs Kalendermonaten zu jedem Kalenderquartalsende durch einseitige Erklärung zu verzichten. In der Sache geht es darum, ob sich die Beklagte ggf. der Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung wird entledigen können und wie sich dann ggf. der Entschädigungsanspruch der Klägerin berechnen wird.

b) Der Antrag betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO.

aa. Ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen nach § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt werden kann, ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich dabei nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf daraus folgende einzelne Beziehungen, Ansprüche oder Verpflichtungen und auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können dagegen ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrages sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus. Das ist dem Gericht verwehrt (BAG NZA 2016, 567, juris Rn. 11).

bb. Dies zugrunde gelegt, betrifft die Frage, ob die vorgenannte Vertragsbestimmung wirksam ist, kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. In der isolierten Feststellung, ob ein Teil eines Rechtsgeschäfts wirksam ist, liegt noch kein rechtliches Verhältnis einer Person oder eines Beteiligten zu einer anderen Person oder einem anderen Beteiligten oder einer Sache. Die Beklagte erstrebt vielmehr die rechtliche Begutachtung einer Vorfrage, um zu wissen, ob sie sich (später einmal) von der Karenzentschädigung wirksam lossagen kann. Mit der Widerklage soll nicht das Bestehen oder Nichtbestehen konkreter Ansprüche festgestellt werden. Vielmehr wird mit ihr die Klärung einer reinen Rechtsfrage verfolgt. Der Streit betrifft die (Berechnungs-)Modalitäten des Entschädigungsanspruchs, nicht aber das Rechtsverhältnis selbst. Letztlich will die Beklagte zunächst über die Rechtsgrundlagen der Karenzentschädigung entscheiden lassen und danach erst über den Anspruch selbst. Das aber soll mit der Beschränkung auf Rechtsverhältnisse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO verhindert werden (vgl. BGH NJW 1995, 1097, juris Rn. 7). Im Streitfall kommt hinzu, dass sich diese Vorfrage im vorliegenden Rechtsstreit nicht stellt, also auch § 256 Abs. 2 ZPO nicht einschlägig sein kann. Die Klägerin hat bezifferte Ansprüche auf eine Karenzentschädigung bislang noch nicht einmal geltend gemacht. Nach dem Klagevorbringen können ihr solche mangels Beendigung des Anstellungsverhältnisses derzeit auch nicht zustehen. Damit fehlt es auch an dem notwendigen Interesse, diese Frage „alsbald“ klären zu lassen, mithin an dem Erfordernis eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses. Die oben genannte Vorfrage wäre erst im Rahmen eines Rechtsstreits über das Bestehen von Entschädigungsansprüchen nach § 19 des Anstellungsvertrages zu klären.

c) Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, weil er nur für den Fall gestellt ist, dass das Gericht den oben genannten Klauselteil für unwirksam erachtet.

II. Zur Berufung der Beklagten:

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen Tenor Nr. 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung und erstrebt insoweit die Abweisung der Klage.

1. Zu Urteilstenor Nr. 1:

Das Landgericht (LGU 16 f.) ist der Auffassung, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 30.01.2015 endete. Denn die Kündigungserklärung sei mangels Angabe der Kündigungsgründe gemäß § 125 S. 2 BGB unwirksam.

Die Berufung (BB 6 bis 8) hält dies für verfehlt. Die Bestimmung des § 125 BGB finde keine Anwendung, da es hier nicht um einen Form- sondern um einen Inhaltsmangel gehe. Im Übrigen seien der Klägerin in der Gesellschafterversammlung die Kündigungsgründe mündlich erläutert worden. Die Bestimmung des § 626 BGB mache die Wirksamkeit der Kündigung nicht von der Angabe der Gründe abhängig. Das bleibt ohne Erfolg.

a) Richtig ist zwar, dass nach § 626 BGB die (sofortige) Angabe der Kündigungsgründe zur Wirksamkeit der Kündigung nicht notwendig ist. Ist jedoch durch Vertrag die schriftliche Angabe der Gründe bei der Kündigung vorgeschrieben, so gilt § 125 S. 2 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 626 Rn. 32). Das bedeutet, dass die fehlende schriftliche Angabe der Kündigungsgründe in der Kündigungserklärung im Zweifel zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, wenn die Gründe nur mündlich mitgeteilt werden. Davon ist im Streitfall auszugehen.

aa. Inhalt und Tragweite von Formvereinbarungen sind durch Auslegung zu ermitteln. Nach § 18 des Anstellungsvertrages ist die Erklärung der fristlosen Kündigung mit den wesentlichen Gründen zu versehen. Dass die Kündigungserklärung und somit auch die Angabe der Kündigungsgründe schriftlich zu erfolgen haben, ergibt sich jedenfalls aus § 22 Abs. 1 des Anstellungsvertrages. Danach bedürfen alle auf Änderung, Ergänzung oder Beendigung dieses Vertrages gerichteten oder solches bewirkenden Willenserklärungen der Parteien der Schriftform. Die für eine Kündigung vereinbarte Schriftform hat im Zweifel konstitutive Bedeutung (vgl. BGH NJW 2004, 1320, juris Rn. 11; BAG NJW 1980, 1304, juris Rn. 33 ff.). Die gesamte formbedürftige Kündigungserklärung muss in der Urkunde enthalten sein. Denn die Parteien haben vereinbart, dass die (schriftliche) Erklärung der fristlosen Kündigung mit den wesentlichen Gründen zu versehen ist. Die vereinbarte Form erstreckt sich damit auch auf die Angabe der Kündigungsgründe. Die fehlende schriftliche Angabe der Kündigungsgründe führt somit zur Unwirksamkeit der Kündigung.

bb. Die Berufung auf den Formmangel ist nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Ausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. Grundsätzlich hat jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben. Nur dann, wenn ein Festhalten am Formerfordernis nicht nur harte, sondern schlechthin unerträgliche Folgen hätte, ist die Annahme von Treuwidrigkeit gerechtfertigt (vgl. etwa Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 125 Rn. 22 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Er kann insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagte der Klägerin ohne weitere Gegenleistung weiterhin das Geschäftsführergehalt schuldet.

b) Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Kündigungsvoraussetzungen des § 626 BGB nicht vorliegen.

aa. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, diese habe in der Vergangenheit Kupferabfälle der Beklagten bar verkauft und den Erlös unter den Gesellschaftern aufgeteilt. Dies sei bis mindestens 2012 geschehen. Hierdurch seien die Straftatbestände der Untreue und der Steuerhinterziehung erfüllt. Der Beklagten seien hierdurch allein durch Zinsen wegen Steuerzahlungen und nachträglich erhobener Steuerforderungen hohe Schäden entstanden, möglicherweise auch Verluste durch Verkauf der Kupferabfälle unter Wert.

Es kann dahingestellt bleiben, ob all das einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Immerhin waren die Gesellschafter mit dem Verkauf einverstanden und nahmen ihren Anteil am Erlös entgegen. Jedenfalls ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zugleich, dass alle Gesellschafter deutlich früher als zwei Wochen vor dem 30.01.2015 (Tag der Beschlussfassung über die fristlose Kündigung nebst Kündigungserklärung) Kenntnis von den vorgenannten Kupferverkäufen bis 2012 hatten. Das ergibt sich schon daraus, dass die Barerlöse unter allen Gesellschaftern aufgeteilt wurden. Die zwingende Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB ist damit nicht eingehalten. Die fristlose Kündigung kann daher nicht (mehr) auf die Kupferabfallverkäufe gestützt werden.

bb. Die Beklagte wirft der Klägerin ferner vor, sie habe das Projekt „Mü P2“ erst im August 2014 abgerechnet, obwohl es spätestens im Mai 2014 fertiggestellt gewesen sei. Ähnliches gelte für das Projekt „Mü P1“, das am 20.08.2014 in Betrieb gegangen sei. Für dieses Projekt sei die Rechnungstellung durch die Klägerin erst am 08.10.2014 erfolgt. Hierdurch habe die Klägerin Umsatzsteuer (teilweise) hinterzogen. Zwar sei die Umsatzsteuer später angemeldet worden, was eine Strafverfolgung verhindert habe. Dadurch sei die Beklagte aber nicht vor finanziellen Nachteilen verschont geblieben (I 89). Das Projekt „SX“ habe die Klägerin am 24.09.2014 abgerechnet, obwohl es noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Die Umsatzsteuer sei deshalb schon im September anstatt im Oktober 2014 abgeführt worden. Durch die verfrühten Steuerzahlungen seien der Beklagten liquide Mittel entzogen worden.

All das rechtfertigt nicht die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gegen die seit Februar 1990 beanstandungsfrei bei der Beklagten als Geschäftsführerin beschäftigte Klägerin.

c) Die erklärte fristlose Kündigung ist auch nicht als ordentliche Kündigung wirksam.

aa. Nach § 18 Abs. 2 des Anstellungsvertrages kann dieser von den Parteien nicht ordentlich gekündigt werden.

bb. Eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages wäre allerdings dann möglich, wenn dieser nicht wirksam zustande gekommen wäre. Ein unwirksamer Geschäftsführeranstellungsvertrag ist zwar unter Heranziehung der Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln. Er kann aber für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Kündigungserklärung aufgelöst werden (BGH NJW 2000, 2983, juris Rn. 11).

cc. Der Senat ist jedoch nach durchgeführter Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Anstellungsvertrag wirksam zustande kam. Zwar ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag und dem bis zum 23.06.2016 gehaltenen Parteivorbringen nicht, dass die Beklagte beim Abschluss des Vertrages durch die Gesellschafterversammlung vertreten wurde. Mangels abweichender Satzungsregelung war für den Abschluss des Anstellungsvertrages die Gesellschafterversammlung zuständig (sog. Annexkompetenz, vgl. BGH a.a.O. Rn. 7 m.w.N.). Auf den Hinweis vom 23.06.2016 (II 135) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen und behauptet, am 20.12.2002 habe eine Gesellschafterversammlung stattgefunden, an der alle damaligen Gesellschafter teilgenommen hätten. Dort sei der einstimmige Beschluss gefasst worden, dass – neben weiteren drei neukonzipierten Geschäftsführeranstellungsverträgen – auch der neue Anstellungsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen werden solle.

(1) Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen LS und MN, an deren Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass alle Gesellschafter am 20.12.2002 zusammengekommen waren. Nach dem Willen aller Gesellschafter sollten der im Entwurf bereits bekannte Anstellungsvertrag mit der Klägerin und drei weitere Anstellungsverträge abgeschlossen werden. Dieser Wille aller Gesellschafter wurde an diesem Tage dadurch umgesetzt, dass alle Verträge (in Anwesenheit und im Einverständnis aller GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einverständnis aller Gesellschafter
Gesellschafter
) jeweils vom betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer und zwei weiteren Gesellschafter-Geschäftsführern unterzeichnet wurden.

(2) Gesellschafterbeschlüsse können gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG (durch Stimmabgabe, § 47 Abs. 1 GmbHG) in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden. Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung bedarf dabei keiner Einberufungsförmlichkeiten, wenn alle Gesellschafter anwesend und mit einer „Spontanversammlung“ einverstanden sind (§ 51 Abs. 3 GmbHG, sog. Voll- oder Universalversammlung; vgl. BGH WM 2009, 552, juris Rn. 2, 6). Dem entspricht § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages. Wie bereits erwähnt, ist nach dem Gesellschaftsvertrag die Protokollierung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für einen gefassten Beschluss der Gesellschafterversammlung. Ein Beschluss kann auch dadurch konkludent gefasst werden, dass sich die Gesellschafter über die fragliche Maßnahme unzweifelhaft einig sind und dies nach außen – etwa durch sofortige Umsetzung der Maßnahme – zum Ausdruck bringen. Dann ist weder ein förmlicher Beschlussantrag noch eine förmliche Beschlussfeststellung erforderlich (vgl. Drescher in: Münchener Kommentar GmbHG, 2. Aufl., § 47 Rn. 13, 54 m.w.N.).

(3) Dies zugrunde gelegt, liegt ein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Abschluss des o.g. Anstellungsvertrages mit der Klägerin vor. Alle Gesellschafter waren sich während der Zusammenkunft am 20.12.2002 über den Abschluss des Anstellungsvertrages mit der Klägerin einig. Alle waren damit einverstanden, dass ihr Entschluss sogleich in die Tat durch Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin und zwei weitere Gesellschafter-Geschäftsführer umgesetzt wurde. Der Anstellungsvertrag wurde in der Folgezeit – bis zur Kündigung am 30.01.2015 – in Kenntnis aller Gesellschafter vollzogen.

2. Zu Urteilstenor Nr. 3:

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin gemäß Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2015 beendet worden ist.

Nach § 18 des Anstellungsvertrages endet das Vertragsverhältnis zwar, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedarf, mit der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
durch die Gesellschafterversammlung per Zugang des Beschlusses. Diese Vertragsbestimmung, die als auflösende Bedingung des Anstellungsvertrages ausgestaltet ist, ist jedoch unwirksam.

a) Sie verstößt jedenfalls gegen § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB und ist deshalb rechtsunwirksam.

aa. Die in § 622 BGB geregelte Mindestkündigungsfrist gilt für Geschäftsführer einer GmbH auch dann entsprechend, wenn diese am Kapital der Gesellschaft beteiligt sind (vgl. BGHZ 91, 217, juris Rn. 13 f.).

bb. Die Kündigung des Dienstvertrages aus einem Grunde, der lediglich kraft Vereinbarung zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages führt, ist nur unter Wahrung der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestkündigungsfrist möglich. Abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall der vorübergehenden Anstellung zur Aushilfe, kann einzelvertraglich eine Kündigungsfrist von weniger als vier Wochen nicht vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB). Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 622 Abs. 5 BGB ergibt, enthält diese Bestimmung zwingendes Recht. Die Unwirksamkeit einer Kündigungsvereinbarung im oben genannten Sinne, die eine Frist, die vier Wochen unterschreitet vorsieht, ist in der Norm selbst angeordnet.

Diese Rechtsfolge greift auch dann ein, wenn der Anstellungsvertrag nicht durch eine Kündigung aufgelöst wird, sondern seine Beendigung vereinbarungsgemäß auflösend bedingt durch den Widerruf der Organstellung eintreten soll. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird (vgl. BGH WM 1989, 1246, juris Rn. 14 bis 16). Die Beachtung zwingender gesetzlicher Kündigungsfristen im Rahmen einer Koppelungsvereinbarung stellt keine Beeinträchtigung des Organverhältnisses dar, wie die Bestimmung des § 38 Abs. 1 2. Halbsatz GmbHG zeigt. Danach besteht die freie Abberufungsmöglichkeit unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das Gesetz akzeptiert somit, dass die Beendigung der Organstellung des Geschäftsführers nicht automatisch auch die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge hat. Würde man eine Koppelungsvereinbarung, wie sie von den Parteien getroffen wurde, zulassen, ohne dass der nach § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB zwingend zu beachtenden Mindestfrist Rechnung getragen würde, käme das der Umgehung dieser zwingenden Kündigungsvorschrift gleich (vgl. BGH a.a.O.).

cc. Die von den Parteien vereinbarte Koppelungsvereinbarung sieht die sofortige Beendigung des Anstellungsvertrages mit Zugang der Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses vor. Sie berücksichtigt also nicht die Mindestkündigungsfrist nach § 622 BGB. Dies führt nach obigen Ausführungen zur Unwirksamkeit der Koppelungsvereinbarung.

dd. Diese Vereinbarung kann nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht sofort nach Bekanntgabe des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung, sondern erst nach Ablauf der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestfrist eintritt.

(1) Eine solche Auslegung wäre mit der Konzeption des § 18 des Anstellungsvertrages nicht vereinbar. Danach kann der Anstellungsvertrag von den Parteien nicht ordentlich gekündigt werden. Der Vertrag ist befristet; er endet mit Ablauf desjenigen Monats, in dem die Klägerin ihr 65. Lebensjahr vollendet. Und schließlich endet der Vertrag mit dem Eintritt bestimmter Ereignisse, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedarf. Sämtliche Beendigungsregelungen sehen bei deren Eingreifen eine Ablauffrist nicht vor. Vielmehr ist bei Eintritt eines Beendigungstatbestandes das sofortige Vertragsende bestimmt.

(2) Eine Aufrechterhaltung der Vertragsbestimmung im o.g. Sinne scheitert darüber hinaus am Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 BGB).

(a) Die Koppelungsklausel in § 18 des Anstellungsvertrages ist als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren, die von der Beklagten gestellt wurde (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 BGB).

(aa) Die Klägerin hat bei Abschluss des Anstellungsvertrages als Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB gehandelt. Verbraucher nach dieser Bestimmung ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Weder der Abschluss des Anstellungsvertrages noch die Geschäftsführung einer GmbH stellen eine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit dar. Dies gilt auch für einen Geschäftsführer, der – wie hier – nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann (BAG NJW 2010, 2827, juris Rn. 23).

(bb) Die Koppelungsklausel ist eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 Abs. 1 S. 1 HS. 1 BGB), die sich in zahlreichen Anstellungsverträgen findet (s. z.B. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, NZG 2013, 784, juris Rn. 7). Darauf, ob gerade die Beklagte selbst die mehrfache Verwendung dieser Klausel beabsichtigte, kommt es nicht an. Ausreichend ist vielmehr, dass die Klausel -wie hier – für eine mehrfache Verwendung aufgestellt und schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert wurde (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O., § 305 Rn. 8 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH).

(cc) Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gilt die Koppelungsklausel als von der Beklagten gestellt. Die Beklagte macht nicht geltend, die Klägerin habe die Klausel in den Vertrag eingeführt.

(dd) Die Bereichsausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB greift nicht, weil der Anstellungsvertrag keinen unmittelbar mitgliedschaftsrechtlich geprägten Vertragstypus darstellt. Vielmehr handelt es sich insoweit um ein reines schuldrechtliches Austauschverhältnis (herrschende Meinung, vgl. etwa Schmidt in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Auflage, § 310 Abs. 4 Rn. 14 m.w.N.).

(b) Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist bei einer Klausel, die – wie hier – gegen zwingendes Recht verstößt, der Fall (vgl. BGH NJW 2007, 1997, juris Rn. 13).

(c) Es ist gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen §§ 307 bis 309 BGB verstoßen, grundsätzlich als insgesamt unwirksam zu behandeln und sie nicht auf dem Wege einer sog. „geltungserhaltenden Reduktion“ auf den Restbestand zurückzuführen, mit dem sie nicht in Widerspruch zu §§ 307 bis 309 BGB stehen. Zweck der §§ 305 ff. BGB ist es, den Vertragspartner vor der Verwendung unbilliger Klauseln zu schützen und auf einen den interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt derartiger Formularbedingungen hinzuwirken. Dieses Ziel würde unterlaufen, wenn es dem Verwender möglich bliebe, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten, um es der Initiative seines Vertragspartners und den Gerichten zu überlassen, dass derartige Klauseln auf das gerade noch zulässige Maß (hier: Vertragsbeendigung erst nach Ablauf der Mindestfrist gemäß § 622 BGB) zurückgeführt werden (vgl. BGHZ 96, 18, 25 f.).

Ist eine Vertragsklausel unwirksam, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. Das bedeutet vielfach, dass die Klausel ersatzlos entfällt. Fehlen für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften und ist die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306 Nr. 13 m.w.N.).

Ein solcher Ausnahmefall liegt im Streitfall jedoch nicht vor und wird auch nicht geltend gemacht. Nichts anderes ergibt sich aus der Klausel in § 22 Abs. 3 des Anstellungsvertrages, wonach die Parteien die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame, wirtschaftlich möglichst gleichwertige und dem Parteiwillen am ehesten entsprechende zu ersetzen haben. Abgesehen davon, dass unklar bliebe, welcher Parteiwille dies wäre (z.B. ordentliche Kündigung nach Abberufung oder Beendigung nur bei Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
), ist diese Vertragsklausel wegen Verstoßes gegen § 306 Abs. 2 BGB nichtig. Sie ist auch mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 15 unter Hinweis auf die BGH-Rechtsprechung).

b) Ob die Koppelungsklausel darüber hinaus auch deshalb unwirksam und ersatzlos zu streichen ist, weil sie gegen § 622 Abs. 6 BGB verstößt, überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB ist oder weil sie (gerade vor dem Hintergrund des vereinbarten Ausschlusses der ordentlichen Kündigung) nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB), kann nach allem dahingestellt bleiben.

3. Zu Urteilstenor Nr. 2:

Das Landgericht (LGU 16, 2. Absatz, 17) hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das Anstellungsverhältnis durch die Kündigung und/oder Abberufung vom 30.01.2015 nicht zum nächstmöglichen Zeitpunkt endet, sondern darüber hinaus fortbesteht.

a) Die Berufung (BB 5) rügt, dass das Landgericht mit der zu § 18 des Anstellungsvertrages gegebenen Begründung folgerichtig Klagantrag Nr. 2 (nicht: Nr. 3) hätte abweisen müssen, weil danach das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 30.08.2015 geendet hätte. Das bleibt letztlich ohne Erfolg.

b) Die vorgenannten Überlegungen der Berufung sind zwar im Ausgangspunkt richtig. Wie sich allerdings aus obigen Ausführungen ergibt, endete das Vertragsverhältnis durch die Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses auch nicht erst in der Frist nach § 622 BGB. Die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin und die Bekanntgabe des zugrunde liegenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung konnten daher nicht die Beendigung des Anstellungsvertrages bewirken.

c) Dagegen, dass die erklärte fristlose Kündigung nicht als ordentliche Kündigung Wirkung entfalten konnte, weil die ordentliche Kündigung in dem Anstellungsvertrag ausgeschlossen ist (LGU 17 unter Nr. 3), wendet sich die Berufung zu Recht nicht.

d) Eine Kündigung nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses kommt aus den oben unter II. 1. c) bb. genannten Gründen nicht in Betracht.