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Entscheidungen des OLG Köln

OLG Köln, Beschluss vom 10.02.2020 – I-2 Wx 28/20

§ 17 Abs 2 UmwG, § 22 UmwG, §§ 22ff UmwG, § 99 UmwG

Eine Verschmelzung zweier Vereinen kann nur im Register eingetragen werden, wenn eine den Anforderungen des § 17 Abs. 2 UmwG entsprechende Schlussbilanz vorgelegt wird.

Tenor

folgt

OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2020 – 18 Wx 22/19

UmwG § 54

Eine Anteilsgewährungspflicht besteht grundsätzlich auch bei einer Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften eines einzelnen Gesellschafters. Für den Verzicht auf die Anteilsgewährung nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG reicht es in diesem Fall jedoch aus, wenn dieser sich konkludent aus dem Verschmelzungsvertrag ergibt.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts Köln – Registergericht – vom 9. Oktober 2019, Az. HR B 62710, aufgehoben.

2. Das Registergericht wird angewiesen, die Eintragung gemäß der Anmeldung vom 21. August 2019 des Notars Dr. A – UR Nr. 2xx9/2019 – vorzunehmen.

Gründe

I.

Am 21.08.2019 schloss die Beteiligte zu 1. als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag mit ihrer Schwestergesellschaft, der Beteiligten zu 3., als übernehmender Gesellschaft auf Grundlage der Bilanz zum 31.12.2018. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer beider Gesellschaften ist der Beteiligte zu 2. Unter „III.“ heißt es im Verschmelzungsvertrag:

„Die Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden.“

Auch eine weitere Anteilsgewährung sieht der Vertrag nicht vor.

Am 27.08.2019 ging die Anmeldung der Verschmelzung bei Gericht ein. Am 05.09.2019 erstellte der anmeldende Notar eine notarielle Eigenurkunde, wonach die Nichtgewährung von Anteilen im Verschmelzungsvertrag als Verzicht auf Anteilsgewährung durch den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu verstehen sei.

Mit Beschluss vom 09.10.2019 (Bl. 41 d. A.) hat das Amtsgericht Köln den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung kostenpflichtig zurückgewiesen. Die angemeldete Verschmelzung sei nicht eintragungsfähig, da der Verschmelzungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen die Anteilsgewährungspflicht nichtig sei. Der Vertrag enthalte auch weder ausdrücklich noch konkludent eine Verzichtserklärung des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Dieser Mangel des Vertrages führe zu dessen Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit und sei deshalb nicht heilbar. Auch eine Neuvornahme des Vertrages sei wegen Versäumnis der Frist aus § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nicht mehr möglich.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 22.10.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 47 d. A). Bei beteiligungsidentischen Schwestergesellschaften bestehe bereits von vorneherein keine Pflicht zur Anteilsgewährung. Durch die Erklärung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag habe der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Anteilsgewährung außerdem wirksam verzichtet. Wegen der Personenidentität könne es trotz fehlender ausdrückliche Erklärung nicht zu Unsicherheiten für den Rechtsverkehr kommen, sodass eine ausdrückliche Erklärung jedenfalls hier nicht erforderlich sei. Selbst wenn eine ausdrückliche Verzichtserklärung erforderlich sei, führe deren Fehlen nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit des Verschmelzungsvertrags. Die Anteilsgewährung sei kein unverzichtbarer Vertragsbestandteil, insoweit sei § 5 Abs. 2 UmwG analog anzuwenden, wenn von § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG Gebrauch gemacht worden ist. Somit könne die Erklärung formgerecht nachgeholt werden, die fristgerechte Anmeldung der Verschmelzung sei insoweit ausreichend zur Wahrung der Acht-Monats-Frist nach § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG.

Am 07.11.2019 hat das Amtsgericht Köln beschlossen, der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorzulegen (Bl. 71 d. A.). Die Beschwerde führe nicht zu einer anderen Beurteilung, da sie insbesondere nicht zwischen den Erklärungen der Anteilsinhaber und der Gesellschaften als Parteien des Verschmelzungsvertrages unterscheide. Die Formulierung unter „III.“ des Verschmelzungsvertrages lasse offen, aus welchem Grund keine Anteilsgewährung erfolgt und könne daher nicht als konkludenter Verzicht ausgelegt werden. Die Anteilsgewährung sei sehr wohl unverzichtbarer Vertragsbestandteil, sodass deren Fehlen bzw. das Fehlen einer Verzichtserklärung zur Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit des Vertrages führe. Dabei könne insbesondere nicht danach unterschieden werden, ob eine Gesellschaft mehrere oder nur einen Anteilseigner hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Verschmelzung ist eintragungsfähig. Der notarielle Verschmelzungsvertrag vom 21.08.2019 ist wirksam und weder nichtig noch anfechtbar. Insbesondere ist der Vertrag nicht wegen fehlender Angaben zur Anteilsgewährung nichtig, § 5 Abs. 1 Nr. 2-5 UmwG. Angaben zur Anteilsgewährung sind nicht erforderlich, wenn der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wirksam auf die Anteilsgewährung verzichtet hat, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG (vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2019, UmwG § 5 Rn. 36). Dies ist entgegen der vom Handelsgericht vertretenen Auffassung hier der Fall.

1. Es besteht grundsätzlich eine Anteilsgewährungspflicht. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme sind den bisherigen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers in der Regel Geschäftsanteile am übernehmenden Rechtsträger zu gewähren (vgl. §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG; Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 55 Rn. 1). Dies gilt grundsätzlich auch für Schwestergesellschaften (vgl. KG v. 22.09.1998 – 1 W 4387/97, OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 03.08.2004 – 15 W 236/04, OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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 v. 10.03.1998 – 20 W 60/98, jeweils bei juris abrufbar).

2. Auf diese Anteilsgewährung hat der Beteiligte zu 2. als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft jedoch wirksam verzichtet, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG.

a) Ein ausdrücklicher Verzicht liegt allerdings nicht vor. In Abschnitt „III.“ des Verschmelzungsvertrags heißt es lediglich beschreibend, dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft nicht gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft solche Anteile nicht gewährt werden.

b) Der Beteiligte zu 2. hat jedoch als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft konkludent auf die Anteilsgewährung verzichtet.

aa) Ein konkludenter Verzicht ist – wie bei jeder Willenserklärung – zunächst möglich. Er kann beispielsweise in der positiven Stimmabgabe zum Verschmelzungsbeschluss oder darin gesehen werden, dass der Verschmelzungsvertrag keine Anteilsgewährung vorsieht oder den Beteiligungsumfang an der übernehmenden GmbH abweichend vom (angemessenen) Umtauschverhältnis festsetzt (vgl. Kocher, in: Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, § 54 UmwG Rn. 19, 21; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 54 UmwG Rn. 56). Wegen der besonderen Bedeutung der Verzichtserklärung, die sich auch in dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG niederschlägt, ist bei der Auslegung jedoch grundsätzlich Zurückhaltung geboten; eine ausdrückliche Erklärung wird deshalb in der Literatur für empfehlenswert gehalten, schon um Schwierigkeiten beim Registervollzug zu vermeiden (vgl. Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 54 Rn. 32; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2019, § 54 Rn. 88; Mayer, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 178. EGL, § 54 Rn. 51.1). Aus dieser – zutreffenden – Zweckmäßigkeitsüberlegung folgt aber nicht, dass nur eine ausdrückliche Erklärung den Anforderungen des § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG genügt, sondern lediglich, dass bei verbleibenden Zweifeln davon auszugehen ist, dass die Erklärung nicht abgegeben worden ist.

bb) Solche Zweifel ergeben sich bei der Auslegung der in der Urkunde vom 21.08.2019 u. a. auch vom Beteiligten zu 2. abgegeben Erklärungen jedoch nicht. Vorliegend ist bei der Auslegung der abgegebenen Erklärungen besonders zu berücksichtigen, dass es sich um zwei Schwestergesellschaften handelt, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter jeweils der Beteiligte zu 3. ist. Ein Verzicht auf die Anteilsgewährung hat somit auf die Zusammensetzung der Gesellschafter und die Anteilsverteilung keine Auswirkungen jenseits der Zahl der Anteile und der Höhe des Stammkapitals.

Der Beteiligte zu 3., der nicht nur alleiniger Gesellschafter, sondern auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer beider beteiligten Gesellschaften ist, hat erkennbar weder eine Kapitalerhöhung noch eine Veränderung der Anteilsverteilung gewollt. Das kann der Regelung in „III.“ des Verschmelzungsvertrags, nach der „[d]ie Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden“, entnommen werden. Im Gesellschaftsvertrag wird zwar nicht trennscharf zwischen der Bildung neuer Anteile und der Gewährung dieser Anteile differenziert. Auch eine klare Darstellung, in welcher Funktion die Erklärung abgegeben wird, fehlt. Nachdem Herr B jedoch die einzige beteiligte natürliche Person ist, wäre es reiner Formalismus, erhöhte Anforderungen an die jeweiligen Erklärungen zu stellen; es ist völlig fernliegend, annehmen zu wollen, der Beteiligte zu 3. habe als Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften Erklärungen abgegeben, die sich nicht völlig mit seinem Willen als Geschäftsführer deckten.

Auch Sinn und Zweck der Anteilsgewährungspflicht rechtfertigen ein anderes Verständnis nicht. Dieser liegt darin, die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach der Verschmelzung an der übernehmenden Gesellschaft zu beteiligen (vgl. § 2 UmwG). Sinn und Zweck der Forderung einer Verzichtserklärung ist, die Gesellschafter vor einem leichtfertigen Verlust dieser Rechtspositionen zu warnen und ihnen die Tragweite ihrer Entscheidung bewusst zu machen. Insbesondere soll verhindert werden, dass durch die Verschmelzung Minderheitsgesellschafter ohne Kompensation ihre Mitgliedschaftsrechte verlieren können. Beide Funktionen laufen jedoch leer, wenn – wie hier – eine einzelne natürliche Person alleiniger Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften ist. Da der alleinige Beteiligte sowohl ohne als auch mit Verzicht auf die Anteilsgewährung nach der Verschmelzung alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ist, droht ihm nicht der Verlust von Rechtspositionen. Er muss deshalb weder gesondert an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt werden, noch muss er gewarnt werden, um ihm die Tragweite seiner Entscheidung bewusst zu machen. In keinem Fall steht er durch den Verzicht schlechter, als er bei einer Anteilsgewährung gestanden hätte. Weitere (Minderheits-)Gesellschafter, deren Rechte besonders geschützt werden müssen, sind vorliegend nicht beteiligt.

Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Parteien des Verschmelzungsvertrags fälschlicherweise von einem Kapitalerhöhungsverbot ausgegangen sind. Zum einen fehlen hierfür bereits Anhaltspunkte in der Formulierung der Regelung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag. Zum anderen besteht jedenfalls auch hier kein Schutzbedürfnis des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Als alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft steht ihm jedenfalls nach der Verschmelzung frei, eine Kapitalerhöhung durchzuführen, wenn er bei der Verschmelzung fälschlicherweise von einem Verbot ausgegangen sein sollte.

cc) Dies widerspricht auch nicht dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG. Wie bereits dargestellt, besteht das Formerfordernis im Wesentlichen zur Warnung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vor dem gegebenenfalls kompensationslosen Verlust ihrer Mitgliedschaftsrechte. Im speziellen Fall zweier Schwestergesellschaften, die – wie hier – einen personenidentischen Alleingesellschafter haben, läuft diese Funktion jedoch ins Leere, sodass wie bereits bei der Auslegung keine erhöhten Anforderungen an die Erklärungen zu stellen sind. Daher reicht im Ergebnis aus, dass sowohl die Erklärung der Nichtgewährung von Anteilen als auch die Zustimmungserklärungen und damit die dem konkludenten Verzicht zugrundeliegenden Erklärungen notariell beurkundet sind (vgl. auch Illert/König, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 8, 5. Auflage 2018, § 15 Rn. 229).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Köln, Beschluss vom 23.10.2019 – I-18 Wx 16/19

§ 294 Abs 1 AktG

1. Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des BGH auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“.

2. Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen den am 27.05.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten zu 1) bis 3) zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Gesellschaft wurde im Jahre 2008 gegründet. Am 22.03.2019 schloss die ordnungsgemäß vertretene Beteiligte zu 1) mit drei weiteren Personen einen Betriebspachtvertrag. Gegenstand dieses Vertrages ist die Verpachtung des gesamten Betriebs der Beteiligten zu 1) nebst allen dem Betrieb zuzuordnenden Vermögensgegenständen und Rechten. In § 19 des Vertrages bringen die Vertragschließenden zum Ausdruck, dass sie meinen, die Wirksamkeit des Vertrages hänge von dessen Eintragung in das Handelsregister ab. Dementsprechend haben die Beteiligten zu 2) und 3) am 05.04.2019 einen Beschluss gefasst, mit dem sie dem Betriebspachtvertrag zugestimmt haben, und haben dessen Eintragung in das Handelsregister beantragt. Diesen Antrag hat das Handelsregister durch einen am 27.05.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 14 d. A.) zurückgewiesen, weil es hierfür keine Grundlage im Gesetz gebe.

Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben hiergegen am 27.06.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 20 d. A.). Sie vertreten darin die Auffassung, dass sich die Verpflichtung zur Eintragung aus einer entsprechenden Anwendung des § 294 Abs. 2 AktG ergebe. Das Handelsregister hat der Beschwerde durch einen am 04.07.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 38f. d. A.) nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil sich der angefochtene Beschluss als zutreffend erweist.

Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“ (BGH, Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11 -, NJW-RR 2012, 730 Rn. 16). Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

1. Schon im Hinblick auf das gänzliche Fehlen gesetzlicher Bestimmungen zu Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften gibt es keine gesetzliche Regelung, die die Eintragung derartiger Betriebspachtverträge für eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
ausdrücklich vorsieht. Eine solche Regelung ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG, wonach Unternehmensverträge, zu denen gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG auch Betriebspachtverträge gehören, in das Handelsregister der beherrschten Aktiengesellschaft einzutragen sind.

a) Die Frage, ob die Regelung des § 294 Abs. 1 AktG auf andere Gesellschaften entsprechend anzuwenden ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Abgelehnt wird eine Eintragung im Wesentlichen mit der Begründung, dass bei Personenhandelsgesellschaften weder die Satzung noch der Unternehmenszweck in das Handelsregister eingetragen werden, beide könnten formlos verändert werden und deshalb bestehe auch kein Bedürfnis zur Eintragung von Unternehmensverträgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 08.02.2011 – 31 Wx 2/11 -, ZIP 2011, 526; Mülbert in MüKoHGB, 4. Aufl. 2019, KonzernR der Personengesellschaften, Rn. 158; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 106 Rn. 24). Dem steht im Schrifttum die verbreitete Auffassung gegenüber, dass Unternehmensverträge eintragungsfähig seien, wobei allerdings durchweg auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge i. S. des § 291 AktG und nicht auf andere Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG abgestellt wird. Als Begründung wird teilweise auf die Verlustübernahme gemäß § 302 AktG und die Ausgleichszahlung gemäß § 304 AktG als Folge der in § 291 AktG genannten Unternehmensverträge abgestellt (Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl. 2020, Anh. zu § 108 Rn. 86; Lieder in Oetker, HGB, 6. Aufl. 2019, § 105 Rn. 152). Teilweise wird mit dem  Informationsbedürfnis Dritter argumentiert (Wertenbruch/Nagel in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, Anh. § 105 Rn. 51). Schließlich wird die Eintragungsfähigkeit auch aus § 162 HGB abgeleitet (Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, Anh. § 105 Rn. 51). Aber auch die Autoren, die die Eintragungsfähigkeit des Unternehmensvertrages bejahen, gehen mit Ausnahme von Schall (a. a. O.) entgegen der in dem hier in Rede stehenden Vertrag vertretenen Auffassung davon aus, dass der Eintragung lediglich deklaratorische Bedeutung zukomme, die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages hiervon aber nicht abhängt.

b) Jedenfalls für Betriebspachtverträge von Personenhandelsgesellschaften ist eine analoge Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG nach Auffassung des Senats abzulehnen. Für diese Verträge wird die Eintragungsfähigkeit, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Die von der Auffassung, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge eintragungsfähig seien, angeführten Erwägungen betreffen letztlich nur diese Verträge, nicht aber die anderen Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG, zu denen auch die Betriebspachtverträge gehören. Deshalb haben jedenfalls für diese Verträge die von der Gegenauffassung angeführten Argumente den Vorrang, dass es der Eintragung von Unternehmensverträgen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Struktur der Gesellschaft nicht bedarf, weil schon die Satzung und der Unternehmenszweck nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

2. Auch eine Eintragungsfähigkeit des Betriebspachtvertrages wegen eines besonderen Informationsbedürfnisses Dritter besteht nicht. Aus dem Handelsregister ergeben sich bei Kommanditgesellschaften lediglich die aus §§ 106 Abs. 2, 162 Abs. 1 HGB ersichtlichen Angaben. Daran ändert sich aber durch den Betriebspachtvertrag nichts. Von daher ist auch ein besonderes Informationsbedürfnis Dritter nicht erkennbar. Dies mag bei Unternehmensverträgen i. S. des § 291 AktG aufgrund der damit verbundenen Konsequenzen für die Haftungsmassen anders zu beurteilen sein, was der Senat an dieser Stelle jedoch nicht zu entscheiden braucht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Festsetzung des Wertes folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Soweit Streit über die Eintragungsfähigkeit von Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften besteht, bezieht sich dieser lediglich auf Unternehmensverträge i. S. des § 291 AktG. Weiteren Bedarf an höchstrichterlicher Klärung erkennt der Senat nicht.

OLG Köln, Urteil vom 01.10.2019 – I-18 U 34/18

AktG § 93Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 93
Abs. 1

Grundsätzlich trägt der Vorstand bei einer Inanspruchnahme gem. § 93 Abs. 1 AktG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat. Die Frage, ob dies auch noch gilt, wenn der Erbe des Vorstands in Anspruch genommen wird, bedarf jedenfalls dann keiner Entscheidung, wenn dieser sich zur Verteidigung auf nicht näher substantiierte Negativtatsachen beruft, weil ihm hierfür bereits nach allgemeinen Regeln eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger 57% und der Beklagte 43% zu tragen. Die kosten des zweiten Rechtszuges hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten um die Haftung des Landes NRW als Erbe eines zwischenzeitlich verstorbenen Allein-Vorstands der Klägerin wegen einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen. Zum einen geht es dabei um Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit einem gescheiterten Joint Venture, zum anderen um die Hinzuziehung einer Vielzahl von Beratern, deren Leistungen jedenfalls teilweise mit dem Joint Venture bzw. dem entsprechenden Geschäftsfeld im Zusammenhang stehen.

Joint Venture

Der am 29. September 2013 verstorbene Herrn A (Erblasser) war in der Zeit vom 4. Juni 2010 bis zum 31. August 2012 Allein-Vorstand der Klägerin. Die Einzelheiten der Satzung der Klägerin und der für die Vorstandstätigkeit geltenden Geschäftsordnung sind den Anlagen K 3 und K 4 zu entnehmen. Bedeutsam ist hierbei insbesondere ein in § 8 der Satzung und § 4 der Geschäftsordnung geregelter Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates. In den Jahren 2008 bis 2012 befand sich die Klägerin in einer wirtschaftlich schwierigen Situation und entschloss sich, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder die Abhängigkeit von der Automobilindustrie zu reduzieren.

Nachdem bereits im Jahr 2009 eine schließlich nicht erfolgreiche Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit der bis dahin in den Bereichen Präzisionsmechanik und Maschinenbau (2008/2009 veräußert an SMS B) tätigen Klägerin eingeleitet worden war, deren Umstände sich den Anlagen K 51 bis 54 entnehmen lassen („Geschäftslinie Russland“), präsentierte der Erblasser anlässlich einer Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 ein weiteres neues Geschäftsfeld. Er schlug vor, eine Vereinbarung mit der C AG (C AG) zu treffen, nach der die Klägerin gegen Vergütung die für Photovoltaik-Anlagen erforderlichen Wechselrichter (Geräte zur Umwandlung von Gleich- in Wechselstrom) designen sowie auf Funktion und Sicherheit testen sollte. Dazu bedürfe es nur der Anschaffung zweier Test-Anlagen und Aufwendungen von maximal 500.000,- EUR. Der Aufsichtsrat nahm das zur Kenntnis, befürwortete den Aufbau dieses neuen Geschäftsfeldes und fasste eine entsprechende Beschlussfassung im Umlaufverfahren ins Auge. Die weiteren Einzelheiten des vom Erblasser vorgestellten Vorhabens lassen sich dem als Anlage K 55 vorgelegten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 nebst anliegender Präsentation entnehmen.

Allerdings kam es nicht zu der beabsichtigten Beschlussfassung im Umlaufverfahren und auch nicht zum Abschluss einer Vereinbarung mit der C im vorgenannten Sinne, sondern der Erblasser stellte dem Aufsichtsrat der Klägerin anlässlich einer Sitzung vom 9. Februar 2011 ein anderes Vorhaben mit der C vor. Danach sollte mit der C eine Joint-Venture-Vereinbarung geschlossen und eine gemeinsame Gesellschaft gegründet werden. Die C sollte als Mehrheitsgesellschafterin näher bezeichnete Photovoltaik-Projekte durch Übertragung von Beteiligungen an den betreffenden Projekt-Gesellschaften einbringen und die Klägerin sollte als Minderheitsgesellschafterin insbesondere durch Eintragung einer Grundschuld auf ihrem Betriebsgrundstück über 8.000.000,- EUR und Abtretung der Sicherheit an die Joint-Venture-Gesellschaft die Finanzierung der Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft ermöglichen. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung wurden sowohl der Joint-Venture-Vertrag als auch der Gesellschaftsvertrag jeweils im Entwurf vorgestellt. Dabei sah § 6 Ziff. 1 des Joint-Venture-Vertrages u.a. eine rechtliche und wirtschaftliche Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft wegen der einzelnen Photovoltaik-Projekte vor. Das wurde dahingehend erörtert, dass u.a. eine wirtschaftliche Due-Diligence-Prüfung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft Voraussetzung des Vollzuges des Joint-Venture-Vertrages sein solle. Der Aufsichtsrat der Klägerin stimmte dem Vorhaben zwar zu, aber mit der Maßgabe einer Optimierung der rechtlichen Garantiebedingungen hinsichtlich der einzelnen, von C einzubringenden Photovoltaik-Projekte seitens der anwaltlichen Vertreter der Gesellschaft und der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Es solle gewährleistet sein, dass die einzelnen Projekte auch tatsächlich für die neu zu gründende Gesellschaft abwicklungsfähig seien. Lasse sich ein Konsens der Rechtsanwälte nicht finden, soll das Vorhaben erneut dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 sowie K 56 und 57 Bezug genommen.

Im Vorfeld einer weiteren Aufsichtsratssitzung am 11. April 2011 wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrates die verhandelten Entwürfe eines Joint-Venture-Vertrages und eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Joint-Venture-Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Der nunmehr überreichte Entwurf eines Joint-Venture-Vertrages wich zum einen durch den Austausch des Vertragspartners (neu: D GmbH & Co-Vertriebs KG), zum anderen durch das Fehlen einer Regelung über eine Prüfung und/oder Wertermittlung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften und schließlich durch die Ausweitung der Verwendungsmöglichkeiten der von der Klägerin einzubringenden Grundschuld ab. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung erläuterten der anwesende Rechtsberater der Klägerin D2 und der Erblasser, dass die Werthaltigkeit der einzubringenden Projekte dadurch nachgewiesen werden könne, dass die Projekte bereits bei Banken zur Finanzierung vorgestellt worden seien. Dazu bedürfe es einer Vielzahl von Voraussetzungen. Der Rechtsberater der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat merkte dazu an, dass eine Bankenprüfung eine Due-Diligence-Prüfung aus der Sicht der Gesellschaft nicht ersetzen könne. Dennoch stimmte der Aufsichtsrat dem Vorhaben allerdings einstimmig zu und forderte lediglich einige Ergänzungen. Diese betraf insbesondere die Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld nicht nur für die von der Vertragspartnerin einzubringenden Projekte. Hier wollte sich der Aufsichtsrat der Klägerin eine Zustimmung vorbehalten. Wegen der weiteren Details wird auf die Anlagen B 8 und K 58 verwiesen.

Bereits an dem folgenden Tag unterzeichnete der Erblasser sowohl den Joint-Venture- als auch den zugehörigen Gesellschaftsvertrag. Dabei wurde die Vertragspartnerin der Klägerin erneut ausgetauscht. In der unterzeichneten Fassung beider Verträge ist die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH in F als Vertragspartnerin der Klägerin vorgesehen und nicht – wie zuletzt – die D GmbH und Co-Vertriebs-KG in G. Ferner enthielt der unterzeichnete Joint-Venture-Vertrag nicht die vom Aufsichtsrat der Klägerin gewünschte Begrenzung der Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld, sondern einer Zustimmung des Aufsichtsrates sollte es nur für eine Verwendung der Grundschuld außerhalb des Gesellschaftsgegenstandes des Gemeinschaftsunternehmens (Joint-Venture-Gesellschaft) bedürfen, nicht aber schon bei einer Verwendung außerhalb der eingebrachten Projekte. Schließlich hatte vor der Vertragsunterzeichnung eine Due-Diligence-Prüfung der Projekte bzw. der Projekt-Gesellschaften seitens der Klägerin bzw. in ihrem Auftrag nicht stattgefunden.

In der folgenden Zeit kam es nicht zu der im Joint-Venture-Vertrag vorgesehenen Bestellung und Abtretung der Grundschuld auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin an die gegründete Joint-Venture-Gesellschaft. Mit Schreiben vom 28. November 2011 erklärte die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH unter Hinweis auf diesen Umstand den Rücktritt vom Vertrag. Demgegenüber wies der Erblasser in Vertretung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Bedingung gehandelt habe und der Vertrag deshalb nicht wirksam geworden sei. Letztendlich schlossen die Klägerin und die Joint-Venture-Vertragspartnerin eine Auseinandersetzungsvereinbarung.

Im Zusammenhang mit dem gescheiterten Joint-Venture unternahm die Klägerin verschiedene Aufwendungen: Im Februar 2011 zahlte die Klägerin auf Weisung des Erblassers für einen geplanten Messeauftritt in Shanghai an die C einen Betrag in Höhe von 75.000,- EUR. Tatsächlich fand dieser Messeauftritt aber zu keinem Zeitpunkt statt.

Darüber hinaus hatte der Erblasser mit einem für C tätigen Herrn H Geschäftsreisen unternommen und die Klägerin kam u.a. für Flugkosten des Herrn H in Höhe von 11.161,77 EUR auf. Zwar wurden die Flugkosten – wie zuvor schon – der C weiterbelastet, jedoch wurde die Forderung der Klägerin nicht beglichen.

Ohne entsprechende vertragliche Regelung übernahm die Klägerin auf Veranlassung des Erblassers darüber hinaus den Einkauf von Kabeln und weiterem Zubehör im Gesamtwert von 32.825,99 EUR für den Bau einer Photovoltaikanlage durch die C.

Über das Vermögen der C wurde am 12. August 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft Solarmodule im Wert von 168.920,64 EUR erworben. Die Joint-Venture-Gesellschaft erstattete hiervon aber nur einen Betrag von 32.884,45 EUR.

Für ein weiteres Projekt („I“) der Joint-Venture-Gesellschaft trat die Klägerin mit der Beschaffung von Solarmodulen im Gesamtwert von 248.688,72 EUR in Vorleistung. Beide Forderungen wurden vom Erblasser im Zuge der Auseinandersetzung über das Vermögen der Joint-Venture-Gesellschaft im Rahmen der Vereinbarung vom 13. /14. Juni 2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 40), nicht mehr geltend gemacht.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft ohne vertragliche Grundlage weitere Lieferungen und Leistungen in Höhe von 414.508,72 EUR vorfinanziert, auf die eine (Gegen-)Forderung von 222.534,52 EUR verrechnet wurde. Auf den Ausgleich des danach noch bestehenden Saldos in Höhe von 191.974,20 EUR verzichtete der Erblasser für die Klägerin im Rahmen der vorgenannten Auseinandersetzungsvereinbarung.

Berater

Am 1. Juni 2011 schloss der Erblasser mit Herrn J einen Vertrag über die „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“ und am 8. August 2011 vereinbarten beide Seiten außerdem die „Erstellung einer Marktanalyse“. Die Klägerin zahlte an Herrn J einen Betrag in Höhe von insgesamt 164.189,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Verträge nebst Rechnungsübersicht Bezug genommen (vgl. Anlagen K 13 – 15).

Der Erblasser schloss mit K am 13. Oktober 2010 und am 25./28. August 2011 zwei Beraterverträge zur „Betreuung der Corporate Identity, des Marketings sowie der Vornahme von vertriebsunterstützenden Maßnahmen“ ab. Die Verträge sahen eine monatliche Vergütung von 17.500,- EUR bzw. 6.500,- EUR vor. Insgesamt zahlte die Klägerin an K Honorare in Höhe von 208.473,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verträge nebst Zahlungsübersicht (Anlagen K 17 – 19) Bezug genommen.

Der Erblasser schloss am 29. Juli 2011 einen Beratervertrag mit der L Beratungsgesellschaft mbH zur „Erschließung des osteuropäischen Marktes“. Hierfür zahlte die Klägerin ein Honorar von 259.781,81 EUR, nachdem es dem Amtsnachfolger des Erblassers gelungen war, die monatliche Vergütung auf 5.000,- EUR zu reduzieren. Außerdem zahlte die Klägerin 45.000,- EUR nach einem diesbezüglichen Vergleich.

Am 20. Juli 2011 schloss der Erblasser mit der dem Senat aus dem Verfahren 18 U 24/17 (treuwidrige Geltendmachung von Pensionsansprüchen) bekannten Lebensgefährtin des Erblassers, Frau M, einen Beratervertrag im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ ab. Es wurde eine monatliche Vergütung von 5.000,- EUR vereinbart. Die Klägerin zahlte an Frau M insgesamt einen Betrag von 50.000,- EUR.

Am 1. August 2011 schloss der Erblasser mit der N GmbH einen Vertrag über die Durchführung einer Energiesparanalyse am Standort Q. Hierfür zahlte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 91.710,- EUR.

Am 10. August 2011 und am 8. März 2012 wurden zwei weitere Rahmenverträge über „Researchleistungen und Produktentwicklungen“ mit der N GmbH und der O Energy GmbH abgeschlossen. Die Klägerin zahlte an die Beraterfirmen insgesamt 48.403,- EUR.

Einen weiteren Beratervertrag über technische Dienstleistungen für Energiecontrolling, -management und -beschaffung schloss der Erblasser mit der Firma O am 8. März 2012. Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin an die Beratungsfirma insgesamt 20.400,- EUR.

Mit der O Sustainable Invest GmbH schloss der Erblasser am 18. Oktober 2011 einen Vertrag über die Lizenzierung des Produktkonzepts HK 30 für die Gebiete der P-Bezirke Q und R. Die Lizenzgebühr, die ursprünglich 85.000,- EUR betragen sollte, wurde gegen eine Ausweitung des Lizenzgebietes auf das Land Nordrhein-Westfalen durch Vereinbarung vom 24. November 2011 um 60.000,- EUR erhöht. Die Klägerin zahlte insgesamt 145.000,- EUR an die O Sustainable Invest GmbH.

Unter dem 30. Mai 2011 schloss der Erblasser mit Herrn S, der zuvor Werksleiter bei T gewesen war, einen Beratervertrag für die Bereiche „Effizienzsteigerung“ und „Erstellung einer Outsourcing-Studie sowie die Führung der aktiven Umsetzung vor Ort“. Herr S sollte einen Tagessatz von 2.500,- EUR erhalten. Insgesamt zahlte die Klägerin an den Berater über einen Zeitraum von elf Monaten einen Betrag von 222.500,- EUR.

Der Erblasser schloss mit Herrn U einen Vertrag zur Unterstützung bei der Umsetzung des Projekts „V“. Es wurde ein Stundenlohn von 150,- EUR vereinbart. Insgesamt zahlte die Klägerin an Herrn U 36.657,35 EUR.

Am 12. April 2011 schloss der Erblasser mit der W Strategieberatung einen Beratervertrag zu Fragen der „wirtschaftlichen Stabilisierung“, „Strategieentwicklungen“ und „eigenen Expansionen“. Der Vertrag sah ein Tageshonorar von 1.550,- EUR für den Berater, Herrn X, und 425,- EUR für dessen Mitarbeiter vor. Insgesamt wurden Zahlungen in Höhe von 33.600,- EUR geleistet.

Am 4. August 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die Y Equipment Europe GmbH andererseits einen Kooperations- und Vergütungsvertrag ab. Gegenstand des Vertrages war die Vermittlung und Zurverfügungstellung von Dach- und Freiflächen durch die jeweiligen Eigentümer zur Errichtung von Photovoltaikanlagen sowie die Vermittlung von Investoren. Wegen der Einzelheiten wird auf den betreffenden Vertrag (Anlage K 38) verwiesen. Für das Projekt „Photovoltaik-Anlage Z“ zahlte die Klägerin an die Y Equipment Europe GmbH insgesamt 21.070,- EUR.

Am 25. August 2011 schlossen der Erblasser und Herr Dr. A2 einen Vertrag über die freie Mitarbeit des Herrn Dr. A2, der über Spezialwissen den italienischen Markt betreffend verfügen sollte. Die Vergütung betrug 10.000 EUR/Monat, und die Klägerin zahlte insgesamt 170.384,71 EUR an Dr. A2.

Am 25. Januar 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die B2 GmbH andererseits einen Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Gegenstand die Unterstützung der Klägerin bei der Ansprache und der Auswahl von Investoren war. Die monatliche Vergütung betrug 10.000,- EUR. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Beraterin einen Betrag von 277.500,- EUR.

Die Klägerin hat behauptet, der Erblasser habe es versäumt, vor Freigabe der Zahlungen an die C die tatsächliche Durchführung des Messeauftritts in Shanghai zu überprüfen. Es habe auch keine Gründe gegeben, die Reisekosten des Herrn H zu übernehmen sowie die kosten für Kabel nebst Zubehör vorzustrecken.

Der Berater J sei fachlich nicht hinreichend qualifiziert gewesen und habe der Gesellschaft keinen Nutzen gebracht. Der Erblasser habe es versäumt, dessen Tätigkeit zu kontrollieren und den Vertrag zu kündigen. Auch habe kein Bedarf für den Abschluss des Beratervertrages bestanden. Wegen der Mangelhaftigkeit einer im Jahr 2010 erstellten Studie hätte der Erblasser diesen Berater nicht erneut beauftragen dürfen.

Auch die K Werbeagentur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei nicht qualifiziert gewesen. Es lägen ferner keine Tätigkeitsnachweise vor, und es habe kein Beratungsbedarf bestanden. Die Agentur habe auch keine Leistungen bezüglich der Homepage der Klägerin erbracht.

Gleiches gelte auch für die L Beratungsgesellschaft mbH, Frau M, die Firma N GmbH, die O, die Herren S und U sowie die Firma W Strategieberatung.

Insgesamt habe der Erblasser durch die Beauftragung unqualifizierter Berater mit der Erbringung nicht erforderlicher Beratungsleistungen einen Schaden in Höhe von 1.280.714,90 EUR verursacht.

Der an die Firma Y gezahlte Betrag von 21.070,- EUR sei im Rahmen der Auseinandersetzung nicht berücksichtigt worden.

Nachdem im Januar 2012 festgestanden habe, dass sich die Klägerin von dem Joint Venture Partner trennen werde, hätte der Vertrag mit Herrn Dr. A2 zum 30. April 2012 gekündigt werden müssen. Hierdurch wäre jedenfalls die weitere Honorarzahlung in Höhe von 48.967,38 EUR erspart worden.

Die Firma B2 hätte mangels Eignung bereits nicht beauftragt werden dürfen.

Im Zuge der Auseinandersetzung des Vermögens der Joint-Venture-Gesellschaft hätten Forderungen gegen diese in Höhe von insgesamt 976.749,24 EUR bestanden. Dem habe eine Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Joint-Venture-Partner in Höhe von 222.534,52 EUR gegenüber gestanden. Dessen angekündigte Gegenforderung sei völlig unspezifiziert gewesen und hätte keinesfalls berücksichtigt werden dürfen.

Der Joint Venture Vertrag habe bereits nicht abgeschlossen werden dürfen. Dies gelte vor allem deshalb, weil der den zuständigen Gremien in Aussicht gestellt Vertragspartner einen Tag nach der Aufsichtsratssitzung vom 11. April 2011 durch die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH ersetzt worden sei. Der Erblasse habe auch die nach dem Vertrag ins Auge gefasste Due-Diligence-Prüfung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte nicht unterlassen dürfen. Bereits der Strategiewechsel zu Gunsten des Geschäftsfeldes „erneuerbare Energien“ sei unzulässig gewesen. Durch die Eingehung des Joint Ventures sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.039.902,18 EUR entstanden. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich insbesondere aus der Anlage K 96.

Auch die unterlassene Eintragung der vertraglich vorgesehenen Grundschuld sei pflichtwidrig gewesen. Zudem habe es der Erblasser unterlassen, den gemäß § 7 des Joint-Venture-Vertrages vorgesehenen Dienstvertrag zwischen der Klägerin und der Joint-Venture-Gesellschaft abzuschließen, so dass keine Rechtsgrundlage dafür bestanden habe, die seitens der Klägerin erbrachten Leistungen der der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen. Das habe auch für die Auseinandersetzung Konsequenzen gehabt. Im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen während der Laufzeit des Vertrages und im Kontext mit der Beendigung des Vertrages sei der Klägerin ein weiterer Schaden in Höhe von 722.997,02 EUR entstanden.

Die Klägerin hat – anknüpfend an ihre vorgerichtliche Zahlungsaufforderung mit Frist zum 31. Juli 2015 – ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.327.661,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat indessen die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1999 BGB erhoben; die Aktiva des Nachlasses bestehen lediglich aus den Ansprüchen gegen die zugunsten des Erblassers abgeschlossene D & O Versicherung. Diese Ansprüche sind vertraglich auf 1.000.000,- EUR begrenzt. Dementsprechend hat die Klägerin im Wege der Teilklage Zahlung nur noch in Höhe von 1.000.000,- EUR nebst Zinsen verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung widersprochen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23. März 2017 (vgl. Bl. 271 f GA) und auf die Anlage K 96 Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.000.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Erblasser habe in Absprache mit dem Aufsichtsrat die Erschließung neuer Geschäftsfelder vorangetrieben. Hierzu sei es notwendig gewesen, die Hilfe von mit der Sache befasster Berater in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin genannten Berater seinen sämtlich sehr wohl hinreichend qualifiziert gewesen und hätten die vertraglich vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Das ergebe sich zum einen aus den seitens des Beklagten eingeholten Auskünften der betreffenden Berater, zum anderen aus dem Inhalt der zwischen den Beratern und der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten.

In Bezug auf den Messeauftritt in Shanghai sei der Erblasser einem Betrüger aufgesessen. Die in diesem Zusammenhang erbrachten Vorleistungen entsprächen im Übrigen dem üblichen Geschäftsgang. Das gelte auch für die Übernahme von Reisekosten. Die Weiterbelastung vorverauslagter kosten an C sei zuvor schon über einen längeren Zeitraum erfolgreich praktiziert worden. Der Ausfall sei Teil des geschäftlichen Risikos.

Die Begründung des Projektes mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH sei nicht pflichtwidrig gewesen, sondern habe insbesondere auch der Beschlusslage im Aufsichtsrat entsprochen.

Der Erblasser habe im Zuge der Auseinandersetzung mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH zur Auflösung der Joint-Venture-Gesellschaft alle bestehenden Forderungen der Klägerin in vollem Umfang berücksichtigen lassen. Um mit dem Joint-Venture-Partner zu einer Einigung zu kommen, sei es jedoch erforderlich gewesen, bestimmte Ansprüche aufzugeben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2017 (Bl. 387 ff d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 467 ff. GA) sowie auf den Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) Bezug genommen.

2. Mit dem beiderseits angefochtenen, den Parteien jeweils am 13. Februar 2018 zugestellten (vgl. Bl. 506 f. GA) Urteil vom 9. Februar 2018 (vgl. Bl. 465, 466 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) hat das Landgericht der Klage lediglich in Höhe von insgesamt 203.655,14 EUR nebst Zinsen bzw. wegen der Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit Reisekosten des Herrn H (11.161,77 EUR), mit kosten für einen tatsächlich nicht erfolgten Messeauftritt in Shanghai (75.000,- EUR), wegen der Vergütung des Beraters J (35.700,- EUR), wegen Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kabeln und anderem Material für C (32.825,99 EUR) sowie wegen eines Teils der Vergütung für den Berater Dr. A2 (48.967,38 EUR) stattgegeben.

Im Rahmen der Begründung hat sich das Landgericht dabei zunächst mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen einer auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gestützten Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers (Erben) eines Vorstandsmitgliedes auseinandergesetzt und sich der insofern überwiegenden Auffassung in der Literatur angeschlossen, dass hier – abweichend vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG – die anspruchstellende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast treffe. Ausgehend hiervon hat das Landgericht sodann die einzelnen Aufwendungen der Klägerin geprüft und die Klageabweisung vor allem auf nicht hinreichende Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit des Vorgehens des Erblassers gestützt.

Hinsichtlich der Behauptung, dass der Kläger den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag schon nicht habe unterzeichnen dürfen, hat das Landgericht außerdem erläutert, dass es einen darauf beruhenden Schaden nicht feststellen könne, weil das Joint Venture letztlich daran gescheitert sei, dass die notwendige Grundschuld nicht bestellt worden sei. Der Pflichtwidrigkeit der Hinzuziehung von Beratern stünden zum einen deren aus anderen Verfahren bekannte Leistungen, zum anderen die Notwendigkeit der Hinzuziehung externen Sachverstandes bei der Erschließung neuer Geschäftsfelder entgegen.

Die für Reisekosten von Herrn H getätigten Aufwendungen seien aber nicht erforderlich gewesen. Hierzu habe für die Klägerin keine Veranlassung bestanden. Es könne offen bleiben, ob der Erblasser Aufwendungen für den Messeauftritt erst nach Stattfinden der Messe habe anweisen dürfen. Jedenfalls aber habe er den Betrag umgehend zurückfordern müssen. Die Einwendung des Beklagten im Hinblick auf die kurz danach eingetretene Insolvenz der C sei nicht hinreichend substantiiert, die gezahlte Vergütung rechtfertigende Leistungen des Beraters J habe der Beklagte mangels erreichbaren Zeugens nicht bewiesen, für den Erwerb von Kabeln und anderen Materialien habe kein Anlass bestanden, und der Vertrag mit Herrn Dr. A2 habe nach dem Klarwerden des Scheiterns des Joint Venture umgehend gekündigt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 475 ff. GA).

3. a) Die Klägerin hat mit einem am 13. März 2018 hier eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen das vorgenannte Urteil eingelegt (vgl. Bl. 533 f. GA) und ihr Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 574 ff. GA).

Dabei stellt sie das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht die Zahlungsklage abgewiesen hat (796.344,86 EUR nebst Zinsen). Hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages wird dagegen kein Antrag gestellt.

Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die vom Landgericht im Anschluss an die überwiegende Auffassung der Literatur befürwortete, vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Sodann erläutert sie die Bedeutung von vom Vorstand zu verantwortenden Verstößen gegen Dokumentationspflichten und die Reichweite der Dokumentationspflicht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Klägerin für darlegungspflichtig gehalten und ferner die Dokumentationspflicht auf die Geschäftsvorgänge als solche beschränkt.

Im Anschluss hieran erörtert die Klägerin ihre Auffassung, dass die Angaben der vom Beklagten befragten Berater nicht verwertet werden dürften, weil die Berater mit den Angaben gegen die sie treffende, berufliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen hätten.

Konkret vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, dass der Erblasser den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag nicht habe unterzeichnen dürfen, weil noch nach dem Aufsichtsratsbeschluss der Vertragspartner ausgewechselt worden sei. Außerdem sei eine neuerliche Neuausrichtung der Klägerin in der prekären Lage bereits pflichtwidrig gewesen. Pflichtwidrig sei ferner die Eingehung des Joint Venture ohne Due-Diligence-Prüfung gewesen. Der Erblasser habe den Vertragspartner, die geplanten Umsätze und Gewinne sowie die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. die Projekt-Gesellschaften eingehend prüfen lassen müssen. Dem Landgericht sei auch nicht etwa dahingehend zu folgen, dass aus den entsprechenden Pflichtverletzungen kein Schaden entstanden sei. Vielmehr sei bereits fraglich, ob sich der Beklagte als Rechtsnachfolger des Erblassers bei den hier vorliegenden Kompetenzüberschreitungen überhaupt auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könne. Die Klägerin müsse entsprechende Darlegungen jedenfalls nicht unternehmen.

Auch im Zusammenhang mit der Hinzuziehung der Berater hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und führt diese lediglich erneut und eingehender aus.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 796.344,86 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.August 2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

und hält ebenfalls an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt er im Übrigen die angefochtene Entscheidung.

b) Der Beklagte hat mit einem hier am 12. März 2018 eingegangenen Schriftsatz gegen das vorgenannte Urteil Berufung erhoben (vgl. Bl. 529 f. GA) und sein Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 548 ff. GA).

Der Beklagte stellt das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat (203.655,14 EUR nebst Zinsen).

Die Vorverauslagung von Reisekosten des für C tätigen Herrn H sei schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil zuvor erheblich höhere Beträge seitens der C anstandslos bezahlt worden seien. Ferner seien die Geschäftsbesuche in China wegen des neuen Geschäftsfeldes sinnvoll gewesen. Auch mit Rücksicht auf die vergleichsweise geringe Höhe des Betrages habe sich der Erblasser hier im Rahmen eines ihm zustehenden Ermessens bewegt.

Der Erblasser sei auch wegen des unternehmerischen Ermessens keineswegs verpflichtet gewesen, die Aufwendungen für einen Messestand in Shanghai zurückzufordern, denn er habe davon ausgehen dürfen, dass dies der Bereitwilligkeit des künftigen Joint-Venture-Partners abträglich sein würde. Hinzu komme, dass nur wenig später das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C eröffnet worden sei. Deshalb sei eine Forderung auf Rückzahlung uneinbringlich gewesen.

Ebenso habe der Erblasser die Vorverauslagung von Aufwendungen für Kabel und anderes Material seitens der Klägerin für die C veranlassen dürfen. Denn es habe sich um eine kurzfristige Kreditgewährung von sehr begrenzter Höhe gehandelt, und die C habe zuvor wesentlich höhere Beträge anstandslos erstattet.

Soweit das Landgericht eine Leistungserbringung des Beraters J als nicht bewiesen angesehen habe, habe es die Beklagte zu Unrecht als beweispflichtig angesehen und sich damit zu seinen rechtlichen Ausführungen in Widerspruch gesetzt. Tatsächlich wirke die Unerreichbarkeit des Beraters als Zeuge zu Lasten der Klägerin.

Soweit das Landgericht dem Erblasser die unterlassene Kündigung des Beratervertrages mit Dr. A2 vorgeworfen habe, könne das keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Italien-Projekte habe übernehmen sollen. Das sei erst im Zuge der Auseinandersetzung anders entschieden worden. Deshalb habe eine Fortsetzung des Beratungsverhältnisses im Ermessen des Erblassers gestanden und habe er nicht beim ersten Anzeichen für Schwierigkeiten des Joint Venture die Kündigung des für den italienischen Markt notwendigen Beraters aussprechen müssen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.

c) Nach einem Hinweis des Senats vom 15. Mai 2019 (vgl. Bl. 910 f. GA) hat die Klägerin ihr Vorbringen insbesondere hinsichtlich der Reihenfolge der im Wege der Teilklage geltend gemachten Schadenspositionen ergänzt. Sie hat dieses Vorbringen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2019 erläutert und die Reihenfolge nochmals geändert. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2018 (vgl. Bl. 915 ff. GA) und aus dem Protokoll der Sitzung vom 25. Juli 2019 (vgl. Bl. 969 ff. GA).

II.

1. Das Rechtsmittel der Klägerin ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO nicht nur statthaft und im Übrigen zulässig, sondern auch begründet. Denn das angefochtene Urteil leidet insofern unter einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO als das Landgericht die Darlegungslast in entscheidungserheblicher Art und Weise verkannt hat. Bei zutreffender Verteilung der Darlegungslast und entsprechender Würdigung des Vorbringens der Parteien hätte der Klage stattgegeben werden müssen.

Dabei kann allerdings offen bleiben, ob § 93 Abs. 2 S. 2 AktG für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds durch Erbfall dahingehend teleologisch zu reduzieren ist, dass hier ausnahmsweise und abweichend vom Gesetzeswortlaut die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019, § 93 Rn. 224 a.E. m.w.N.) oder es auch für die Frage der Darlegungs- und Beweislast nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bei der sonst geltenden Regel bleiben muss, dass der Rechtsnachfolger die Haftungssituation so zu übernehmen hat, wie sie in der Person des Rechtsvorgängers begründet worden ist, und dass Schwierigkeiten mithilfe der Grundsätze sekundärer Darlegungslast sowie Auskunfts- und Einsichtsansprüchen ohne weiteres gelöst werden können (so insbesondere Born, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 21). Denn auch unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast ist im vorliegenden Fall der Beklagte darlegungspflichtig.

Im Einzelnen:

a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast im Zusammenhang mit der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers nicht hinreichend nachgekommen. Das trifft selbst dann nicht zu, wenn man von einer vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichenden Verteilung der Darlegungslast in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des Vorstands durch Erbfall ausgeht. Denn die Verteilung der Darlegungslast hängt darüber hinaus nach allgemeinen Grundsätzen stets davon ab, ob es bei den darzulegenden Umständen um positive oder um negative Tatsachen geht. Hat eine primär darlegungspflichtige Partei nämlich eine negative Tatsache zu behaupten, so wechselt die Darlegungslast zum Gegner und diese nunmehr sekundär behauptungspflichtige Partei hat die entsprechenden konkreten Umstände näher darzulegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 – II ZR 335/00 -, NJW-RR 2004, S. 556 zum Bereicherungsrecht). Wendet man nun diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so müsste es selbst bei Bejahung einer teleologischen Reduktion des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge jedenfalls in gewissem Umfang bei der Darlegungslast des Beklagten als Erbe des verstorbenen Vorstands der Klägerin bleiben, soweit sich nämlich aus dem unstreitigen Sachverhalt ohne weitere rechtfertigende Umstände eine Pflichtverletzung des Erblassers ergäbe und die Klägerin sinngemäß vorträgt, dass es keine Umstände gegeben habe, welche die Maßnahmen des Erblassers zu rechtfertigen vermögen.

Das ist auch vor dem Hintergrund gewisser Schwierigkeiten des Beklagten als (subsidiärer) Erbe im Zusammenhang mit den erforderlichen Darlegungen zwingend. Denn zum einen ist in den entsprechenden Fällen ein anderer, weiter und tiefer reichender Vortrag der klagenden Gesellschaft bezogen auf die entscheidungserhebliche Tatsache immer dann nicht denkbar, wenn ihre Behauptungen der Wahrheit entsprechen. Zum anderen kann der Beklagte als Rechtsnachfolger des verstorbenen Vorstandsmitgliedes von der Klägerin als Gesellschaft gestützt auf nachwirkende Treupflichten aus dem beendeten Organverhältnis und/oder unter Berufung auf § 810 BGB Einsicht in alle in diesem Zusammenhang stehenden Geschäftsunterlagen verlangen, um so seiner Darlegungspflicht nachzukommen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4. November 2002 – II ZR 224/00 -, NJW 2003, S. 358 [359] zur GmbH). Eines weiterreichenden Schutzes durch Absenkung der ihn treffenden sekundären Darlegungslast bedarf der Gesamtrechtsnachfolger schließlich auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Begrenzung seiner Haftung auf den Nachlass etwa gemäß § 1990 BGB nicht. Ganz im Gegenteil: Jede andere Betrachtung ließe den Erben hinsichtlich der zur Erbmasse gehörenden Schadensersatzverpflichtungen zu Lasten der Gläubiger besser dastehen als den Erblasser, obwohl insofern keine über die Grenze insbesondere des § 1990 BGB hinausreichende, schutzwürdigen Interessen des Erben erkennbar sind. Ohne nachvollziehbaren Grund erhielte der Erbe die ungeschmälerte Erbmasse, während die Gläubiger den Zugriff auf das noch vorhandene Vermögen des Erblassers verlören.

Der Unterschied der beiden oben genannten Rechtsauffassungen zur Bedeutung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge kommt demnach zum einen unter Hinzuziehung der allgemeinen Grundsätze zur Darlegung negativer Tatsachen, zum anderen unter Berücksichtigung der oben erwähnten Möglichkeiten des Rechtsnachfolgers, die für die gebotenen konkreten Darlegungen notwendigen Informationen von der Gesellschaft zu erlangen, erst dann zum Tragen, wenn im Anschluss an hinreichend konkrete Darlegungen beider Seiten die Frage nach der Beweislast zu beantworten sein wird. Das ist hier aber nicht der Fall.

b) Eingehung des Joint Venture als schuldhafte Pflichtverletzung

Denn schon nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass ohne weiteres sowohl der Abschluss des Joint-Venture-Vertrages als auch derjenige des Gesellschaftsvertrages als auch die vorangegangenen Verhandlungen auf dem Erblasser vorzuwerfenden Pflichtverletzungen beruhen und dass dies zu Schäden bei der Klägerin geführt hat.

aa) Grundlage jeder unternehmerischen, nicht pflichtwidrigen Entscheidung können nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur angemessene Informationen sein. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Entscheidung des Vorstands, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruht, pflichtwidrig ist.

In diesem Rahmen muss der Vorstand zunächst eine ausreichende Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung schaffen. Maßgeblich insbesondere für den Umfang der erforderlichen Maßnahmen ist, ob der handelnde Vorstand die Informationsgrundlage als angemessen ansehen durfte. Der Vorstand ist zwar grundsätzlich verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Jedoch darf und muss er auch zwischen kosten und Nutzen einer ausgiebigen Tatsachenermittlung abwägen. Gerade in der geschäftlichen Praxis ist keine Situation vorstellbar, in der alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft werden können, sondern es bedarf stets einer gewissen Auswahl und Beschränkung. Die Schaffung einer „Grundlage angemessener Information“ bedingt demgemäß wiederum eine der hauptsächlich erforderlichen unternehmerischen Entscheidung vergleichbare, wenn auch vorgelagerte Beurteilung von kosten und Nutzen der weiteren Informationsbeschaffung. Dabei kann vor allem die Eilbedürftigkeit einer Entscheidung eine erhebliche Rolle spielen, so dass sich der Vorstand unter bestimmten Umständen auf eine summarische Prüfung beschränken kann. Auch wenn die angemessene Informationsgrundlage ein unbestimmter Rechtsbegriff ist und daher auf den ersten Blick in vollem Umfang der richterlichen Kontrolle unterliegt, muss berücksichtigt werden, dass die Angemessenheit sich immer nach dem konkreten Einzelfall richtet und darüber hinaus eine ex-ante Beurteilung erfordert, insbesondere bei der Prüfung, was der Vorstand vernünftigerweise im Sinne eines ordentlichen Geschäftsleiters annehmen durfte. Die Forderung nach der Ausschöpfung aller verfügbaren Informationsquellen ist deshalb nicht so zu interpretieren, dass alle nach einer abstrakten ex-post-Betrachtung erhältlichen Informationen verwendet werden müssen. Dies führte zu für den Geschäftsverkehr allzu starren, mit Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles nicht praktikablen Vorgaben. Demnach besteht auch hinsichtlich des Umfangs der Informationseinholung ein am konkreten Einzelfall und der Praktikabilität orientierter Spielraum. An ein sachkundiges „professionelles“ Vorstandsmitglied sind entsprechend der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik höhere Anforderungen zu stellen als an nicht mit dem jeweiligen Fachgebiet vertraute Vorstandsmitglieder. Bei erkennbar fehlendem eigenem Sachverstand muss das betroffene Vorstandsmitglied sich gegebenenfalls mündlich die Informationen erläutern lassen, um selbst zu einer Einschätzung zu gelangen. Eine routinemäßige Anforderung von Sachverständigengutachten oder Marktanalysen ist daher keineswegs erforderlich; vielmehr greift auch hier der Grundgedanke der Business Judgement Rule hinsichtlich der Beurteilung ein, welche Informationen sinnvollerweise für eine Entscheidung nötig sind. Der Gesetzgeber hat hier einen bewussten Perspektivwechsel zum Vorstand aus seiner damaligen Sicht vollziehen wollen. Je nach Bedeutung der Entscheidung wird daher eine mehr oder weniger breite Informationsbasis rechtlich gefordert sein, die zudem auch danach differieren kann, ob es sich um eine Entscheidung des Gesamtvorstands oder nur im einzelnen Ressort handelt. So wird bei strategischen Entscheidungen grundsätzlich eine breite Informationsgrundlage zu fordern sein. Die Informationsbeschaffung kann nach den allgemeinen Grundsätzen delegiert werden, sodass sich die ursprüngliche Pflicht in eine Überwachungspflicht der nachgeordneten Ebenen wandelt. Externe Ratings können hier hilfreich und müssen auch eingeholt werden, wenn es sich um risikoreiche Investitionsentscheidungen handelt. Allerdings darf ein Vorstand auf derart externe Bewertungen nicht ohne weiteres vertrauen. Insbesondere muss sichergestellt werden, dass hier nicht abstrakte, schematische Bewertungen übernommen werden, sondern dass der konkrete Einzelfall eingehend und sorgfältig geprüft wird. Je nach Risikogröße kann es daher sogar erforderlich sein, eine eigene interne Abteilung mit der Plausibilitätskontrolle einer eingeholten externen Bewertung zu beauftragen. Diese Kriterien gelten sinngemäß allgemein für die Notwendigkeit der Einschaltung Dritter und die Verlässlichkeit von Auskünften interner Abteilungen (vgl. Spindler, in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 55 ff. m.w.N. auch zur Rspr.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser aus abgeleiteten Maßstäbe durfte der Erblasser für die Klägerin im vorliegenden Fall weder einer Kooperation mit C (ursprüngliches Vorhaben) noch einem Joint-Venture und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Joint-Venture-Gesellschaft nähertreten, ohne zum einen eingehende Informationen über die jeweiligen Vertragspartner eingeholt zu haben, ohne zum anderen zuvor die Aussichten auf dem für die (weitere) strategische Neuausrichtung der Klägerin vorgesehenen Geschäftsfeld aufgeklärt zu haben (externe Aufklärung) und schließlich ohne vorher die diesbezüglichen Möglichkeiten der Klägerin auch angesichts ihrer finanziell angespannten Lage eingehend geprüft zu haben (interne Aufklärung). Ausschlaggebend für den hier zu fordernden Umfang der Informationsbeschaffung ist dabei vor allem die wirtschaftliche Bedeutung der beabsichtigten Neuausrichtung für die Klägerin. Denn hier sollte es nach den Planungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Klägerin nicht bloß um ein einzelnes Geschäft mit einem begrenzten, ohne weiteres gut überschaubaren finanziellen Risiko gehen, sondern geplant war eine Neuausrichtung im Sinne eines weiteren wirtschaftlichen Standbeins der in der Krise befindlichen Klägerin. Hinzu kommt, dass die Klägerin auf dem ins Auge gefassten Geschäftsfeld über keinerlei eigene Expertise verfügte, so dass nicht nur erheblicher Informationsbedarf bestand, sondern auch absehbar war, dass der Marktzugang nicht ohne Aufbringung erheblicher finanzieller Mittel zu erlangen sein würde. Schließlich tritt die unstreitig prekäre finanzielle Lage der Klägerin hinzu, die ohne Existenzgefährdung nur gewisse Maßnahmen gestattete und zwar nicht das Risiko für den Eintritt eines Schadens im Falle eines Scheiterns erhöhte, aber den Umfang des drohenden Schadens für das Unternehmen wesentlich erhöhte.

Unstreitig ist indessen, dass der Erblasser weder den geplanten Vertragspartner C noch die Gesellschaften der D & E-Unternehmensgruppe als nachfolgenden Vertragspartner einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung oder einer anderen Prüfung unterziehen ließ. Ebenso wenig ließ der Erblasser die von der Gegenseite in die Joint-Venture-Gesellschaft einzubringenden Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung unterziehen – die Projekt-Gesellschaften wurden lediglich in rechtlicher Hinsicht überprüft. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat nicht einmal die vom Erblasser anlässlich der letzten Aufsichtsratssitzung vor dem Abschuss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages in Aussicht gestellte Überprüfung der bei Banken zur Finanzierung von Projekten eingereichten Unterlagen stattgefunden. So enthält das Protokoll lediglich den schon wegen der unterschiedlichen Prüfungszwecke und hinter der Prüfung stehenden Interessen unzutreffenden Hinweis, dass eine solche Prüfung durch finanzierende Banken die eigene Prüfung ersetzen könne (vgl. Anlagen B 8 und K 58).

Gründe, die ein Absehen des Erblassers von solchen eigenen Prüfungen auch unter Berücksichtigung der geschilderten sehr großen Bedeutung der hier in Rede stehenden geschäftlichen Neuausrichtung für die Klägerin gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind dem Parteivorbringen nicht einmal in Ansätzen zu entnehmen. Insbesondere lässt sich dem beiderseitigen Vorbringen nicht entnehmen, dass die Klägerin in der Krise nicht über die Mittel verfügte, die gebotenen Prüfungen vornehmen zu lassen, dass der zeitliche Rahmen die gebotenen Prüfungen nicht mehr zuließ oder dass die geplante Kooperation bzw. das schließlich eingegangenen Joint Venture alternativlos waren sowie im Interesse der Fortexistenz der Klägerin unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf etwaige Prüfungsergebnisse vollzogen werden mussten. Dies geht nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast zu Lasten des Beklagten.

cc) Für die Haftung des Beklagten als Rechtsnachfolger und für die Fragen nach der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers kommt es nach der hier festgestellten Pflichtverletzung nicht darauf an, ob und mit welcher Maßgabe der Aufsichtsrat der Klägerin dem Vorgehen des Erblassers zugestimmt hat. Denn pflichtwidrig ist ein Handeln des Vorstandes unter dem Gesichtspunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates nur dann nicht, wenn es entweder auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht oder aber die Hauptversammlung die entsprechende Kompetenz zulässig auf den Aufsichtsrat übertragen hat und der Aufsichtsrat auf Verlangen des Vorstandes einen zustimmenden Beschluss gefasst hat (vgl. zu Zustimmungsfragen: U. Schmidt, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 126 ff.). Im vorliegenden Fall liegt indessen weder ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss vor, noch ist erkennbar, dass die betreffende Kompetenz auf den Aufsichtsrat übertragen worden war, noch stimmte der Aufsichtsrat hier einer ungeprüften Eingehung der Kooperation bzw. des Joint Venture zu. Vielmehr durfte der Aufsichtsrat jedenfalls bis zu seiner Sitzung am Tag vor dem Abschluss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages davon ausgehen, dass der Erblasser die notwendigen Prüfungen veranlasst hatte. Und selbst mit Rücksicht auf den einschränkenden Inhalt der Erläuterung anlässlich der letzten maßgebenden Aufsichtsratssitzung (Bankunterlagen statt Due-Diligence-Prüfung) konnte der Aufsichtsrat keineswegs davon ausgehen, dass der Erblasser die gebotenen Prüfungen insgesamt unterlassen hatte, sondern er durfte davon ausgehen, dass diese jedenfalls aufgrund der bei Banken zur Finanzierung eingereichten Unterlagen entweder bereits stattgefunden hatten oder noch stattfinden würden und dass der Erblasser das Vorhaben nicht verbindlich beginnen wü rde ohne positives Prüfungsergebnis, zumal der Erblasser den Aufsichtsrat auch nicht gebeten hatte, der Aufnahme des Vorhabens ohne eingehende Prüfungen zuzustimmen.

Das Verhalten des Aufsichtsrats hat demnach für den hier erörterten Schadenersatzanspruch nicht wegen einer bloßen Kompetenzüberschreitung des Erblassers, sondern wegen der Verletzung einer dem Erblasser als Vorstand obliegenden kaufmännischen Pflicht eine Bedeutung nur für eine Haftung auch der Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner, und diese Frage braucht der Senat nicht zu beantworten.

c) Schäden bis zu 1.000.000,- EUR

Wege der vorgenannten schuldhaften Pflichtverletzungen des Erblassers im Zusammenhang mit der Neuausrichtung kann die Klägerin von dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Erblassers Schadensersatz in einer den verlangten Betrag von 1.000.000,- EUR übersteigenden Höhe verlangen.

aa) Bereits vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbeträge (Positionen 1a) bis e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.)

(1.) Aufwendungen für C: Da der Erblasser die soeben erläuterten Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung schon vor Beginn der Neuausrichtung hätte unternehmen und vor Abschluss dieser Maßnahmen die mit der geplanten Neuausrichtung unvermeidbar einhergehenden wirtschaftlichen Risiken im Interesse der in der Krise befindlichen Klägerin nicht, jedenfalls aber nur in einem sehr geringen und zur Aufrechterhaltung der zu prüfenden Geschäftsbeziehung notwendigen Umfang hätte begründen dürfen, durfte der Erblasser die Klägerin weder zur vorläufigen Übernahme von letztlich von C zu tragenden Reisekosten für Herrn H (11.161,77 EUR, vgl. dazu Anlagen K 11 und 12, 96) noch zur einstweiligen Übernahme von ebenfalls von C zu tragenden Aufwendungen für Kabel und anderes Material (32.825,99 EUR, vgl. dazu Anlagen 12 und 74) veranlassen. Eine derartige Übernahme des Insolvenzrisikos der C setzte zum einen eine nachvollziehbare Beurteilung der Solvenz der C, zum anderen eine gewisse Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs des Vorhabens voraus und dafür fehlte jeweils eine Grundlage.

Allein der Umstand, dass C in der Zeit unmittelbar vor den hier in Rede stehenden Aufwendungen der Klägerin höhere Beträge erstattet hatte, vermag die Vorgehensweise des Erblassers schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil einer Insolvenz gewöhnlich ein gewisser Zeitraum vorauszugehen pflegt, in dem die spätere Insolvenzschuldnerin noch gewisse Zahlungen leistet. Das kann auch auf Pflichtverletzungen und Straftaten der verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstände beruhen, und die tatsächliche Lage des Unternehmens muss für einen außenstehenden Zahlungsempfänger nicht zu erkennen sein. Vorangegangene Zahlungen eines Schuldners rechtfertigen demnach ohne weiteres nicht das Vertrauen des Vorstandes und ein entsprechendes Vertrauen kann eine notwendige Prüfung der Solvenz der Schuldnerin nicht ersetzen.

Hinsichtlich der seitens der C abgerechneten kosten eines tatsächlich nicht ausgeführten Messeauftritts in Shanghai (75.000,- EUR, vgl. dazu Anlagen K 9 und 10, 96) hat es der Erblasser pflichtwidrig unterlassen, die Rechnung der C zu prüfen. So waren der betreffenden Rechnung nach dem unstreitigen Sachverhalt keine Unterlagen über die Erteilung eines Auftrages zum Bau des konfigurierten Messestandes beigefügt. Ebenso wenig waren Unterlagen über die Anmietung einer Standfläche in Shanghai zur Verfügung gestellt worden. Dementsprechend veranlasste der Erblasser, als er die Rechnung zur Zahlung freigab, eine ungesicherte Vorleistung auf einer Grundlage, deren nähere Prüfung nicht möglich war, und an eine Vertragspartnerin, die keiner näheren Prüfung unterzogen worden war.

(2.) Aufwendungen für Berater: Auch die vom Erblasser veranlassten Ausgaben der Klägerin für Berater sind als Schaden zu ersetzen, soweit sie mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung durch Kooperation mit C bzw. durch Eingehung eines Joint Venture in einem Zusammenhang stehen.

Schon nach den Gegenständen der Berater-Verträge – „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“, „Erstellung einer Marktanalyse“ – beziehen sich die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16, 75 und 76) auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen. Dazu gehören auch die vom Landgericht zugesprochenen 35.700,- EUR wegen des Vertrages vom 1. Juli 2011.

Auch die Ausgaben für den Berater Dr. A2 und erst recht die bereits vom Landgericht aufgrund des Hilfsvorbringens der Klägerin zuerkannten 48.967,38 EUR sind vom Beklagten zu ersetzen. Denn die von Herrn Dr. A2 zu erbringenden Beratungsleistungen bezogen sich auf die Tätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft in Italien (vgl. dazu Anlagen K 41 und 42).

bb) Weitere Schadenspositionen (Schriftsatz vom 4. Juli 2019 nach Maßgabe der mündlichen Verhandlung)

(1.) Auch die Aufwendungen der Klägerin für die Joint-Venture-Gesellschaft nach Verrechnung im Rahmen der Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft in Höhe von noch 191.974,20 EUR (Position 2b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 48 und 96) gehen auf die oben erläuterte Pflichtverletzung des Erblassers zurück. Insofern ist der Zurechnungszusammenhang schon deshalb nicht durch die Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft unterbrochen worden, weil sich hier das bereits bei der Zahlung seitens der Klägerin naheliegende Risiko verwirklicht hat, die Aufwendungen gleich aus welchen Gründen nicht oder nicht vollständig erstattet zu bekommen.

(2.) Die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (Position 2e) und f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) sowohl wegen Reisekosten im Zusammenhang mit der Neuausrichtung auf den Geschäftsbereich der erneuerbaren Energien (9.522,55 EUR – Summe der Nettobeträge nach Rechnungen vom 29.05.11 und vom 29.06.11 gemäß Anlage K 15) als auch für eine Windenergie betreffende Studie (70.000,- EUR) beziehen auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen.

(3.) Da sich auch die weiteren Leistungen des Beraters Dr. A2 auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen sind die über den bereits zuerkannten Betrag von 48.967,38 EUR hinausgehenden Aufwendungen der Klägerin von 121.417,33 EUR (Position 2g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) ebenfalls als Schaden zu ersetzen. Dasselbe gilt für die auf einen Rechtsstreit mit Dr. A2 zurückgehenden kosten von 20.461,28 EUR (Position 2h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Auch hierzu wäre es nicht gekommen, wenn der Erblasser seinen Pflichten entsprechend von der Kooperation bzw. dem Joint Venture ohne die gebotenen Prüfungen abgesehen hätte.

(4.) Aus dem bereits erläuterten Grund mangelnder Darlegungen zur Begründung und Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an den Berater U in Höhe von 36.657,35 EUR (Position 2i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.;). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin einen von der Neuausrichtung unabhängigen Nutzen von dem den Bereich erneuerbare Energien/Photovoltaik betreffenden Projekt „V“ (vgl. dazu Anlagen K 33 und 34) haben konnte.

(5.) Da sich die Leistungen der als Beraterin engagierten Lebensgefährtin des Erblassers und die entsprechenden Aufwendungen der Klägerin auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen – die Beraterin sollte Beratungsleistungen im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ erbringen(vgl. Anlagen K 22 und 23), und die Klägerin versuchte diese der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen -, sind die an Frau M gezahlten 50.000,- EUR (Position 2j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) zu ersetzen, ohne dass es hier darauf ankommt, ob in dem entsprechenden Vertragsschluss nicht darüber hinaus ein Verstoß gegen die Regeln der Geschäftsordnung über den Abschluss von Verträgen mit nahestehenden Personen liegt.

(6.) Ebenso zu ersetzen sind im Hinblick auf die vom Senat bejahte schuldhafte Pflichtverletzung die aufgrund der Hinzuziehung der Rechtsanwaltskanzlei D2 im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung des Joint Venture entstandenen kosten von 152.384,51 EUR (Position 2k) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage KB 14, Bl. 953 f. GA).

(7.) Nach dem Ergebnis der im ersten Rechtszug unternommenen Beweiserhebung steht fest, dass sich auch das hier streitige Beratungsverhältnis und die hier streitigen Beratungsleistungen der K (Position 3a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen 17 bis 19) auf die pflichtwidrig eingeleitete Neuausrichtung bezogen.

Zwar ergibt sich aus der seitens der E2-Versicherung eingeholten Stellungnahme der Klägerin selbst, dass die Berater der K Leistungen erbracht haben im Zusammenhang mit der Betreuung von Websites (vgl. Anlage B 22, S. 8), und diese können sowohl nach dem Gegenstand der erbrachten Leistungen als auch nach dem Vertragsgegenstand durchaus einen nicht (allein) auf die pflichtwidrige Neuausrichtung bezogenen Sinn gehabt haben. Der dazu vernommene Zeuge C2 – Leiter des Rechnungswesens der Klägerin – hat allerdings glaubhaft bekundet, die betreffenden Leistungen der Beraterin hätten sich nicht auf das hier streitige Vertragsverhältnis, sondern auf einen davon zu unterscheidenden, weiter zurückliegenden Auftrag bezogen. Das hier fragliche Verhältnis und die entsprechenden, streitgegenständlichen Aufwendungen beträfen indessen Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bereich der regenerativen Energien (vgl. Bl. 398 GA). Damit steht auch insofern ein zwingender Zusammenhang mit der Pflichtverletzung fest, und der Betrag von 208.473,37 EUR ist ersatzfähig.

cc) Ergebnis: Nach den vorstehenden Erwägungen sind jedenfalls 1.064.545,73 EUR zu ersetzen, also ein Betrag, der der Höhe nach den Betrag der mit der erhobenen Teilklage in der Hauptsache geforderten Zahlung übersteigt.

d) Weitere Positionen: Darüber hinaus sind auch einige der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen gerechtfertigt, ohne dass es hierauf für die Entscheidung des Senats über die Teilklage noch entscheidend ankommt.

aa) Der Beklagte haftet für Zahlung an die Beraterin O Sustainable Invest GmbH in Höhe von 145.000,- EUR (Position 3b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin das in diesem Zusammenhang vertragsgegenständliche Produktkonzept HK 30 unabhängig von der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung nutzen konnte (vgl. Anlagen K 25, 29 und 30).

bb) Wegen des schon erwähnten zwingenden Zusammenhangs der beauftragten Tätigkeit des Beraters J (Position 3c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung haftet der Beklagte auch für die Zahlungen an den genannten Berater zwecks Ausbau des Kundenstamms in Höhe von 52.866,82 EUR.

cc) Ebenso stehen die Zahlungen an die O aufgrund eines Vertrages vom 8. März 2012 über Energiecontrolling, -management und -beschaffung in Höhe 20.400,- EUR im Zusammenhang mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung (Position 3d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 25 und 28).

dd) Hinsichtlich der kosten einer Energiesparanalyse der N GmbH (91.710,00 EUR, Position 3e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 24 und 25) gilt zum einen deshalb anderes, weil eine Energiesparanalyse als solche nicht in einem zwingenden Zusammenhang mit der hier bejahten Pflichtverletzung steht. Zum anderen hat der Beklagte eine Auskunft der Beraterin beigebracht (vgl. Anlage B 27), deren Verwertung keine Bedenken entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass hier sehr wohl Leistungen für den Standort Q erfolgten, die sämtlich auch umgesetzt wurden. Dementsprechend hätte die Klägerin zu den einzelnen Leistungen der Beraterin weiter und eingehender vortragen müssen.

ee) L Beratungsgesellschaft mbH: Zwar muss sich die mit der vorgenannten Beratungs-Gesellschaft vereinbarte Unterstützung bei der Erschließung des osteuropäischen Marktes (Position 3f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 20 und 21) nicht notwendig und gegebenenfalls ausschließlich auf die mit der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture verbundene Neuausrichtung der Klägerin beziehen, sondern es könnte auch ein Zusammenhang mit Produkten der Klägerin aus dem schon vorhandenen Geschäftsbereich der Präzisionsmechanik bestanden haben. Jedoch ist die mit nicht unerheblichen kosten verbundene Hinzuziehung eines externen Beraters gerade in der wirtschaftlich angespannten Situation der Klägerin nach den oben in Bezug auf eine Neuausrichtung erläuterten Sorgfaltsmaßstäben nicht ohne weiteres und unter allen Umständen zulässig, sondern ungeachtet eines insofern bestehenden mehr oder weniger weitreichenden Ermessens des Vorstandes bedarf eine solche Maßnahme doch der Rechtfertigung. Solange der nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast darlegungspflichtige Beklagte aber nicht eine von der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture unabhängige Rechtfertigung für Beratungsleistungen im Sinne der erwähnten Sorgfaltsmaßstäbe konkret vorträgt, sind sowohl der Abschluss des entsprechenden Beratervertrages am 29. Juli 2011 als auch die darauf beruhenden Aufwendungen der Klägerin pflichtwidrig. Dementsprechend hat der Beklagte im Zusammenhang mit der Beauftragung der L Beratungsgesellschaft mbH weitere 304.781,81 EUR zu ersetzen. Dieser Betrag setzt sich zusammen zum einen aus der Summe der gezahlten Vergütungen von 259.781,81 EUR sowie einer weiteren, in einem Vergleich vereinbarten und daraufhin erbrachten Zahlung von 45.000,- EUR (vgl. S. 55 des Schriftsatzes v. 14. September 201 6 Bl. 187 GA). Beide Zahlungen beruhen auf der nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sach- und Streitstand pflichtwidrigen Beauftragung der Beratungsgesellschaft L Beratungsgesellschaft mbH.

ff) Auch die Aufwendungen für Forschungs- und Entwicklungsleistungen der N GmbH bzw. der O Energy GmbH in Höhe von 48.403,- EUR (Position 3g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) stehen erkennbar mit der Kooperation bzw. dem Joint Venture in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. Anlagen K 25, 26 und 27) und sind zu ersetzen.

gg) Die Zahlungen an die Beraterin W Strategieberatung sind nicht bereits nach dem unstreitigen Vertrags- und Leistungsgegenstand (Position 3h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 35 und 36) pflichtwidrig. Denn dass ein Vorstand eines seit Jahren krisengeschüttelten Unternehmens sich zwecks Stabilisierung und Neuausrichtung beraten lässt, erscheint – ganz im Gegenteil – naheliegend, wenn nicht nach den oben angestellten Erwägungen gar geboten.

Nachdem der Beklagte zur Person der Beraterin W Strategieberatung bzw. dem dahinter stehenden Berater  X sowie zu seiner Tätigkeit die Anlagen B 30 bis 33 vorgelegt hat, kann sich die Klägerin auch nicht darauf beschränken, die Qualifikation und die entsprechenden Leistungen des Beraters ohne weiteres in Abrede zu stellen.

Die betreffenden Anlagen und Auskünfte des Beraters sind auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen eine Verschwiegenheitspflicht unverwertbar. Vielmehr hat der Beklagte als Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen Vorstands einen Anspruch auf entsprechende Maßnahmen der Klägerin und auf eine Weitergabe hieraus resultierenden Informationen aus dem nachwirkenden Organverhältnis bzw. der zugehörigen Treupflicht. Danach erscheint schon die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten zweifelhaft. Viel eher ist anzunehmen, dass die Klägerin vergeblich versucht hat, den Beklagten auch unter Vorenthalten der maßgebenden Informationen zu Leistungen zu veranlassen. Das kann letztlich offen bleiben. Jedenfalls kann die Klägerin aufgrund ihrer Darlegungen vom Beklagten nicht Schadensersatz verlangen.

hh) Dasselbe gilt für Zahlungen an die Berater S (Position 3i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K. 32), weil seine Leistungen sich schon nach dem als Anlage K 31 vorgelegten Vertrag ohne weiteres erkennbar nicht nur auf die Neuausrichtung der Klägerin bezogen, sondern allgemein der Steigerung der Effizienz der Klägerin sowie der Untersuchung von Möglichkeiten des Outsourcing dienten.

Ferner hat die Klägerin in ihrer, als Anlage B 22 seitens des Beklagten vorgelegten Stellungnahme zu einem Auskunftsersuchen des E2-Versicherers eingeräumt, einen Rechtsstreit mit dem Berater S wegen Rückforderung von Zahlungen geführt zu haben. Das betreffende Verfahren endete mit dem als Anlage B 60 vorgelegten Urteil und führte zur Rückzahlung von nur 58.125,- EUR nebst Zinsen als Schadensersatz wegen eines nur teilweisen Zurückbleibens der Leistung hinter dem vertraglichen vereinbarten Soll. Das Landgericht hat seine Ausführungen dabei u.a. auf die Angaben einer ganzen Reihe von Zeugen gestützt. Danach kann die Klägerin nicht ohne weiteres Leistungen des Beraters S in Abrede stellen.

Soweit sich die Klägerin auf eine mangelnde Qualifikation des Beraters beruft und ausführt, er habe nicht über Kenntnisse der maßgebenden Branche verfügt, ist das mit Rücksicht zum einen auf die unstreitige berufliche Vergangenheit des Beraters S als Werksleiter von T und die Verbindung der Klägerin mit der Automobil- und Automobil-Zuliefer-Branche nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Zum anderen macht die Klägerin nicht einmal in Ansätzen deutlich, über welche speziellen Kenntnisse der Berater nach den Umständen der Produktion der Klägerin hätte verfügen müssen, um seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

ii) Aus dem bereits erläuterten Grund der mangelnden Darlegung einer Begründung bzw. Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an die Beraterin B2 GmbH (277.500,- EUR, Position 3j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 43 und 44). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin neu zu werbende Investoren unabhängig von der pflichtwidrigen Neuausrichtung von Nutzen sein konnten und inwiefern es nicht nur um die Werbung von Investoren für Projekte im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien, also im Hinblick auf die Neuausrichtung, gehen sollte.Randnummer132

jj) Ersatzfähig sind hingegen wiederum die für ein zwecks Erwerbs von Solarpaneelen gewährtes Darlehen gezahlten Zinsen von 9.768,18 EUR (Position 2l) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 110). Denn die Klägerin hat mit einer ergänzenden Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten den Bezug zur Pflichtverletzung hergestellt (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

kk) Hinsichtlich der hier noch nicht erörterten, nach der Reihenfolge der Geltendmachung vorrangigen Positionen „Handelsgeschäfte erneuerbare Energien“ (Position 2a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.), „Rechnungen F2 an G2“ (Position 2c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) und „Rechnungen F2 an G2 (sonstige kosten inkl. Y)“ (Position 2d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) bleibt es bei den vom Senat anlässlich der mündlichen Verhandlung erörterten Bedenken (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

2. a) Die Nebenforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.R

b) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenquote für den ersten Rechtszug beruht auch darauf, dass das Landgericht den Streitwert ohne Rücksicht auf die zwischenzeitliche Klageänderung einheitlich festgesetzt hat und dementsprechend auch die Anwaltskosten sämtlich zum ursprünglichen Streitwert angefallen sind.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen insofern nicht vor, als der Senat zum einen hinreichend geklärte Rechtssätze herangezogen und nicht auf die oben erwähnte Frage der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen der Rechtsnachfolge abgestellt hat sowie zum anderen die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles maßgebend sind.

Streitwert für den zweiten Rechtszug: 1.000.000,- EUR (Berufung der Klägerin: 796.344,86 EUR, Berufung des Beklagten: 203.655,14 EUR).

OLG Köln, Beschluss vom 29.08.2019 – 18 Wx 9/19

§ 103 Abs 3 S 1 AktG, § 142 Abs 2 AktG, § 142 Abs 5 S 1 AktG

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 22.03.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Mit dem angefochtenen Beschluss … ist der Antragsgegner auf den Antrag des Antragstellers gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 AktG als Aufsichtsrat der Gesellschaft abberufen worden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beschwerdeführers. Er meint, dass er durch die Abgabe einer Stellungnahme in dem Verfahren 82 O 16/18 LG Köln nicht gegen seine Pflichten als Aufsichtsrat verstoßen habe, so dass schon deswegen die Abberufung nicht gerechtfertigt sei. Im Hinblick darauf, dass ihm vom Landgericht in seiner Funktion als Aufsichtsrat Unterlagen zur Stellungnahme – anders als bei einer vorhergehenden Übersendung – ohne einen Hinweis auf § 142 Abs. 5 AktG übersandt worden waren, habe er den Eindruck gehabt, zur Stellungnahme verpflichtet zu sein. Im Übrigen habe seine Stellungnahme keine vertraulichen Angaben enthalten.

Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30.04.2019 nicht abgeholfen, sondern diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil sich die angefochtene Entscheidung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens als zutreffend erweist.

Die Abgabe der Stellungnahme durch den Beschwerdeführer in dem Verfahren 82 O 16/18, in dem es um einen Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 2 AktG gegangen ist, stellt einen wichtigen, die Abberufung rechtfertigenden Grund i. S. des § 103 Abs. 3 S. 1 AktG dar. Aus dem Gesetz ergibt sich eindeutig, dass der Aufsichtsrat zu hören ist (§ 142 Abs. 5 S. 1 AktG), und das bedeutet das Gesellschaftsorgan in seiner Gesamtheit und nicht die einzelnen Mitglieder. Der Aufsichtsrat hatte in diesem Verfahren aber von der Abgabe einer Stellungnahme abgesehen, was dem Antragsgegner zumindest auch deswegen bekannt war, weil anderenfalls vorher eine Beschlussfassung im Aufsichtsrat unter seiner Beteiligung hätte erfolgt sein müssen. Durch die Abgabe einer eigenen Stellungnahme in dem Verfahren hat sich der Antragsgegner willkürlich über die Haltung des Aufsichtsrates, in dem Verfahren von einer Stellungnahme abzusehen, hinweggesetzt. Dadurch ist – ganz unabhängig vom Inhalt der Stellungnahme – allein schon durch diese Vorgehensweise das Vertrauensverhältnis innerhalb des Aufsichtsrates in so schwerwiegender Weise berührt, dass dies zur Aufrechterhaltung der vertrauensvollen Zusammenarbeit im Aufsichtsrat die sofortige Abberufung des Antragsgegners rechtfertigt.

Diesen entlastet auch nicht, dass das Schreiben des Landgerichts vom 01.10.2010 … lediglich den Text enthielt:

„… anliegende Durchschriften erhalten Sie zur Stellungnahme binnen vier Wochen.“,

während das vorangegangene Schreiben vom 05.07.2018 … noch den Zusatz

„… gem. § 142 Abs. 5 S. 1 AktG.“

enthalten hatte.

Abgesehen davon, dass dem Antragsgegner als Mitglied des Aufsichtsrates ohnehin die für seine Tätigkeit maßgeblichen Bestimmungen vertraut sein müssen, hatte er jedenfalls auch durch das erste der beiden Schreiben einen Hinweis auf die hier maßgebliche Bestimmung des § 142 Abs. 5 AktG erhalten. Es hätte sich ihm deshalb aufdrängen müssen, dass er nicht als einzelnes Aufsichtsratsmitglied, sondern der Aufsichtsrat als Organ Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen sollte. Wenn ihm dies nicht ohnehin klar war, hätte er wenigstens nachfragen müssen. Dies gilt umso mehr, als sich dem Schreiben des Landgerichts eine irgendwie geartete Verpflichtung zur Abgabe einer Stellungnahme – entgegen seinem Vortrag in der Beschwerdebegründung – nicht ansatzweise entnehmen lässt. Zwar wird darin eine Frist zur Stellungnahme gesetzt, es werden aber keinerlei Rechtsnachteile für den Fall angekündigt, dass eine Stellungnahme nicht abgegeben wird. Von daher ist auch für einen Nichtjuristen klar, dass damit nur eine Möglichkeit zu einer Stellungnahme eröffnet wird, zu deren Abgabe aber keine Verpflichtung besteht. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich gleichwohl Zweifel gehabt haben sollte, hätte er ohne weiteres Erkundigungen einziehen können und müssen.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Festsetzung des Wertes folgt aus § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

OLG Köln, Beschluss vom 11. Juli 2019 – I-18 U 37/18

§ 113 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 134 BGB, § 611 BGB, § 812 Abs 1 BGB, § 818 Abs 2 BGB, § 522 Abs 2 ZPO

1. Die Heranziehung der §§ 113, 114 AktG ist schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-) Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden.

2. Zur Meidung von Umgehungen des § 114 AktG muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen – etwa in Form einer überhöhten Vergütung – enthält.

3. Dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach den §§ 113, 114 AktG iVm § 134 BGB unwirksamen Dienstvertrags Leistungen an die Gesellschaft erbringt, kann ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag erwachsen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 06.02.2018 – 90 O 24/17 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 366.520 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Bis zum 30.11.2016 war der Dipl.-Kaufmann Prof. Dr. A Mitglied des dreiköpfigen Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft. Prof. Dr. A war zugleich über eine Zwischenholdung mit einer Beteiligung von 28,34% mittelbar Gesellschafter der klagenden Aktiengesellschaft und gehört deren Vorstand an.

Die Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines angeblich von deren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 14.06.2016 mündlich erteilten Auftrags … im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Verkauf des sogenannten Unternehmensteils „C“ Beratungs- und andere Dienstleistungen.

Am 26.10.2016 unterzeichneten die Vorstände der Beklagten B und D sowie der Vorstand der Klägerin Prof. Dr. A eine Vereinbarung …, die auszugsweise wie folgt lautet:

1. E hat für eine Zahlung als Vorschuss an die Firma F Capital in Höhe von 250.000,00 Euro einen Schuldbeitritt erklärt. Die Parteien vereinbaren, dass die Rückzahlung der 250.000,00 Euro, die offen sind, durch E erfolgt.

2. Die Zahlung der 250.000,00 Euro erfolgt zunächst in folgender Art und Weise: E ist in verschiedenen Bereichen für Bastei G tätig. Zum einen geht es hier um die Vermittlung von Finanzierungen, zum anderen aber auch um die Unterstützung von Zukäufen, Verkäufen, etc. Im Einzelfall werden hier Verträge zwischen Bastei G und E abgeschlossen, die im Erfolgsfall zu Zahlungsverpflichtungen von Bastei G führen. Mögliche Ansprüche der E AG aus dieser Tätigkeit werden zukünftig wie folgt beglichen. 1/3 der Zahlungsverpflichtung wird von Bastei G in bar gezahlt, 2/3 werden gegen die Forderung in Höhe von 250.000,00 Euro verrechnet. Dieser Verrechnung stimmt die E AG ausdrücklich zu.

3. …

4. Ab dem 01.01.2017 wird der dann offene Betrag mit 2,5% p.a. verzinst.

5. Sollte der Betrag in Höhe von 250.000,00 Euro durch Verrechnung nicht bis zum 30.09.2017 bezahlt sein, ist er dann inklusive der aufgelaufenen Zinsen in einer Summe am 15.10.2017 zu zahlen.

Am 15.11.2016 erläuterte der damalige Vorstandsvorsitzende der Klägerin B dem vollständig versammelten Aufsichtsrat die Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftssparte „C“. Hierzu heißt es in der Niederschrift der Sitzung …:

„Die E AG hat der Bastei G AG einen potentiellen Käufer für die Marke C etc. vermittelt. Zudem ist die E AG beauftragt worden, im Zusammenhang mit dem Verkauf diverse Dienstleistungen, wie eine Bewertung der Marke C inklusive Kundenstamm, Anlagevermögen und Vorräte zu machen.

Nach dieser nach Inhalt und Umfang zwischen den Parteien streitigen Erläuterung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten mit den Stimmen von Dr. H und Prof. Dr. I und unter Enthaltung von Prof. Dr. A folgenden Beschluss:

„Bei erfolgreichem Abschluss des Kaufvertrages, das heißt Unterschrift aller Parteien und Zustimmung der Beklagten erhält die Firma E für ihre Dienstleistungen bezogen auf die Kaufpreissumme für 100 % der Beteiligung eine Einmalfee in Höhe von 1,75 % des Transaktionsvolumens bezogen auf 100 %. Die Fee wird fällig mit Wirksamkeit des Kaufvertrages.“

Am 24.11.2016 übernahmen die Beklagte und die J  GmbH die Geschäftsanteile einer GmbH zum Zwecke der Ausgliederung der zu veräußernden Geschäftssparte „C“. Gesellschafter der C GmbH waren die Beklagte mit Geschäftsanteilen von 20% und die Erwerberin mit Geschäftsanteilen von 80%. Die C GmbH erwarb mit Vertrag vom selben Tag von der Beklagten zum Preis von 14,1 Mio. Euro dem auszugliedernden Betriebsteil zugehöriges materielles und immaterielles Vermögen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von nach einem per Dreisatz in Relation zum tatsächlichen Kaufpreis von 14,1 Mio. Euro ermittelten fiktiven Transaktionsvolumen von 17,6 Mio. Euro bemessenes Beratungshonorar von 1,75%, mithin 308.000 Euro, nebst Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 366.520 Euro in Anspruch genommen. Sie hat unter Beweisantritt behauptet, der damalige Vorstandsvorsitzende B habe den Aufsichtsrat in dessen Sitzung vom 15.11.2016 umfassend über den Gegenstand des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages unterrichtet, welcher – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugenbeweis geltend gemacht hat … – zum Gegentand gehabt habe die Suche eines Käufers für die Geschäftssparte sowie (1.) die Beschaffung relevanter Unterlagen, (2.) deren Sichtung, (3.) die Analyse des (die Geschäftssparte betreffenden) vergangenen und künftigen Nettoumlaufvermögens (working capital), (4.) eine Erstellung einer Unternehmensplanung für die Geschäftssparte, (5.) im Bedarfsfall deren Anpassung in Absprache mit der Beklagten, (6.) die Erstellung einer Präsentation der Finanzzahlen und Analyseergebnisse, (7.) die Ermittlung des Unternehmenswertes der Geschäftssparte „C“, (8.) die Interessentensuche und die Kontaktaufnahme mit Interessenten, (9.) die Begleitung von Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen, (10.) die Sichtung diverser Verträge im Zusammenhang mit der Transaktion, (11.) die Erstellung von Dokumenten zum Zwecke der Erläuterung der Transaktion gegenüber der Hauptversammlung und (12.) die Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien. Außerdem habe B erläutert, dass das für die Bemessung des Honorars maßgebliche Transaktionsvolumen mit Rücksicht auf die Beteiligung der Klägerin an dem neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen mit 17,6 Mio. Euro anzusetzen sei …. Insgesamt habe sie – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugen- und Sachverständigenbeweis geltend gemacht hat … – Leistungen im Wert von netto 247.500 Euro erbracht.

Nachdem sie durch ihren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 20.12.2016 zunächst nur die Rechnungshöhe gerügt hatte …, hat die Beklagte das Zahlungsbegehren der Klägerin am 30.01.2017 auch dem Grunde nach als unberechtigt zurückgewiesen …. Der angeblich von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden erteilte Auftrag sei gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, weil ihm eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegen habe. Für einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren mittelbarer Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied gewesen sei, habe es überdies einer Genehmigung seitens des Aufsichtsrates gemäß § 114 Abs. 1 AktG bedurft, die nicht wirksam erteilt worden sei. Die Erläuterungen von B hätten sich auf die in der Sitzungsniederschrift vom 15.11.2016 festgehaltene Information beschränkt. Mit einem am 17.01.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte den Sachvortrag der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 als verspätet beanstandet und unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 26.10.2017 (Anlage B1, AH 16) hilfsweise die Aufrechnung mit einen Gegenanspruch in Höhe von 210.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5% seit dem 01.01.2017 ….

Das Landgericht hat die Klage im schriftlichen Verfahren mit einer bis zum 17.01.2017 verlängerten Schriftsatzfrist … durch Urteil vom 06.02.2018 …, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Begründung Bezug genommen wird, abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfang weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.06.2018 – 90 O 24/17 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 366.520 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 27.02.2019 Bezug genommen. Darin ist folgendes ausgeführt:

„Das Landgericht hat gemeint, der Klägerin stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil der vorliegende Dienstvertrag (§ 611 BGB) wegen Verstoßes gegen § 113 AktG bereits nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig gewesen sei. Ausgleich der empfangenen Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) müsse die Beklagte nicht leisten, weil die Klägerin den von ihr betriebenen Aufwand nicht hinreichend dargetan habe …. Im Ergebnis hält diese Beurteilung den Angriffen der Berufung stand.

1.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fällt.

a) Ihrem Wortlaut nach erfassen diese Bestimmung zwar nur Verträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. In Anbetracht ihres Normzwecks kann es aber keinen Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen einer GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-671, zitiert nach juris, Rn.10).

b) Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen wären (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 10). Denn nach dem Schutzzweck des § 113 f AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius). Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zu gute kam. Bei einer durch eine Zwischenholding vermittelten Beteiligung an der Klägerin von 28,34% und einem Honorar in einer Gesamthöhe von rund 366.000 Euro kann – bei abstrakter Betrachtung – weder absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 30.000 Euro (Seite 5 des Schriftsatzes vom 15.02.2019) von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden.

c) Anders als die Berufung meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied mit 50% an dem beratenden Unternehmen beteiligt war …. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-)Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 8). Eine solche Gefahr kann hier selbst dann nicht vereint werden, wenn – wie die Klägerin im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen hat … – ihr betriebliche Personal- und Sachaufwand im Geschäftsjahr 2016 bei rund 80% gelegen haben sollte.

2.

Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127-137, zitiert nach juris, Rn. 10; 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13) eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher – sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat – gemäß § 134 nichtig.

a) Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Meidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen – etwa in Form einer überhöhten Vergütung – enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen war die angeblich am 14.06.2016 mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung nichtig.

aa) Dabei kann die vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 03.06.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-771, zitiert nach juris, Rn. 17) bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist (so OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 08.03.2017 – 12 U 927/15, AG 2018, 166-171, zitiert nach juris, Rn. 86 und Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage 2019, § 114 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht).

bb) Legt man den Sachvortrag der Klägerin zugrunde, genügte die angeblich am 14.06.2016 geschlossene Vereinbarung den genannten Anforderungen schon deshalb nicht, weil danach neben der Ausarbeitung einer auf einer Auswertung relevanter Geschäftsunterlagen beruhenden Unternehmensplanung für die Geschäftssparte „C“ mitsamt Präsentation der Finanzzahlen, der Ermittlung des Werts dieser Geschäftssparte, der Herstellung und Pflege von Kontakten mit potentiellen Käufern, der Ausarbeitung von für die Hauptversammlung bestimmten Erläuterungen der Transaktion eine „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und eine Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke vereinbart war und bei diesen allgemein gehaltenen Bezeichnungen eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstands bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, MDR 2007, 533-535, zitiert nach juris, Rn. 14). Einzelfragen, die Gegenstand eines Dienstvertrages sein können, mögen sich zwar auch in Bereichen finden, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen (Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 96). Darauf, ob ein Aufsichtsratsmitglied einzelvertraglich mit Gegenständen betraut werden kann, die der „technischem“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zuzurechnen sind (so Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014, Rn. 860), kommt es indes, worauf das Landgericht richtig hingewiesen hat …, nicht an, weil angesichts der Unbestimmtheit der „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und der Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Organtätigkeit handelte.

c) Geht man von dem Vortrag der Beklagten aus, die Information des Aufsichtsrats habe sich in der Mitteilung erschöpft, die Klägerin habe der Beklagten einen Käufer für die Geschäftssparte vermittelt und sei mit diversen, beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen betraut gewesen …, war die angeblich am 14.06.2016 getroffene Vereinbarung schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die betroffenen Beratungsgegenstände nicht so konkret bezeichnet waren, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenverantwortliches Urteil über Art und Umfang der Leistungen bilden konnte. Die Betrauung der Klägerin mit diversen, nur beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen ist so allgemein gefasst, dass sie nicht nur zulässige Beratungsleistungen etwa über Detailfragen umfasst, sondern auch zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gehörende Tätigkeiten einschließt. Angesichts des Normzwecks des § 114 AktG muss sich der Aufsichtsrat davon überzeugen können, dass der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen an das durch ihn begünstigte Aufsichtsratsmitglied enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Einzelfragen, in denen es tätig werden soll, sowie das für diese Leistungen von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden muss, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Bild über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie – wie hier – als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr nach § 113 AktG zu beurteilen (BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, AG 1994, 508-510, zitiert nach juris, Rn. 9). Hier lässt die Art de r Aufgabenbeschreibung nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, dass die dem Beklagten übertragenen Aufgaben aufgrund des Ausmaßes und der Intensität der angestrebten Beratungstiefe (vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108) ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten des damaligen Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. A liegen sollte.

4. Die Annahme einer Teilwirksamkeit der in Frage stehenden Vereinbarung hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Klägerin in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 18).

5. Nach dem im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Sachverhalt ist das Klagebegehren weder ganz noch zum Teil aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) oder einer anderen gesetzlichen Grundlage berechtigt.

a) Dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB unwirksamen Dienstvertrages Leistungen an die Gesellschaft erbringt, kann allerdings ein Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 670 BGB erwachsen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich nicht gegen die Tätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet (BGH, Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, MDR 2007, 1028-1029, zitiert nach juris, Rn. 20). Derartige Ansprüche stehen auch einer Gesellschaft zu, durch die das Aufsichtsratsmitglied mittelbar Dienstleistungen erbringen ließ (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 4).

b) Derzeit bedarf es nicht der Klärung, ob es sich bei den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen um einen Maklerdienstvertrag gehandelt hat, weil die Klägerin zu einem Tätigwerden verpflichtet war, ihre Tätigkeit auf die Vermittlung des Verkaufs der Geschäftssparte C abzielte und eine Vergütung nur im Falle ihres Erfolgs geschuldet war. Offenbleiben kann ferner, ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann (zweifelnd BGH, Urteil vom 07.07.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332-339, zitiert nach juris, Rn. 12 mit Nachweisen zum Meinungsstand). Schließlich kann dahinstehen, ob eine Leistungskondiktion jedenfalls bei einem Maklerdienstvertrag in Betracht zu ziehen ist, wenn der Empfänger durch die rechtsgrundlose Maklerdienstleistung etwas erlangt hat, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln kann. Denn bei jedem in Betracht zu ziehenden Bereicherungsausgleich wäre zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte an Stelle der Klägerin einen Berater und Vermittler mit der Wahrnehmung ihrer interessen beauftragt hätte. Soweit dies der Fall gewesen wäre, ist sodann zu ermitteln, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).

b) Diese Prüfung scheitert daran, dass die Klägerin ihre Tätigkeit nicht hinreichend aufgeschlüsselt hat, weil sie davon ausgeht, dass die Beklagte ihr Wertersatz für sämtliche erbrachten Leistungen schulde. Tatsächlich kommt ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. einer mit ihm verbundenen Gesellschaft gegen die AG aber nur für solche Dienstleistungen in Betracht, die außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Aufsichtsratsmitglieds im Aufsichtsrat liegen (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).

aa) Entgegen der Ansicht der Berufung ist – von der (angeblich) zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Ermittlung des Werts der Geschäftssparte C abgesehen – nicht erkennbar, dass die Klägerin Beratungsleistungen erbracht hat, die außerhalb der Tätigkeiten liegen, die bereits zur Beratungs- und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehören. Da seine Überwachungspflicht angesichts der Bedeutung des Verkaufs der Geschäftssparte intensiviert war, konnte sich der Aufsichtsrat nicht auf die Entgegennahme von Informationen des Vorstands beschränken, sondern hatte den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden. Dazu gehörte auch die (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebene Sichtung und Bewertung von Unterlagen ebenso wie die (angeblich) zu Ziffer (10.) in Auftrag gegebene Prüfung und Bewertung relevanter Vertragswerke. Die Analyse von Unternehmensdaten und die Ableitung einer Unternehmensplanung sowie deren Aufbereitung zu Präsentationszwecken, wie sie (angeblich) zu Ziffern (3.), (4.), (5.), (6.) und (11.) beauftragt worden ist, zählen als allgemeine Beratungsleistungen betriebswirtschaftlicher Art zu den Pflichten eines Aufsichtsrats (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 7). Dem Vortrag der Klägerin lässt sich eine Tätigkeit, die über diese allgemeinen Beratungsleistungen hinausgeht, nicht entnehmen. Das gilt auch für die Suche von Kaufinteressenten und die Begleitung von Vertragsverhandlungen, wie sie (angeblich) zu Ziffern (8.), (9.) und (12.) beauftragt worden ist.

bb) Die weiteren mit Bezug auf den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens zum Wert der Geschäftssparte „C“ mögen die geltend gemachten Leistungen zwar über die Fachkunde und die zeitlichen und technischen Möglichkeiten der Mitglieder des Aufsichtsrats hinausgehen. Dementsprechend mochte es für Vorstand und Aufsichtsrat angezeigt gewesen sein, diesbezüglich externen Rat einzuholen. Daraus lassen sich indes derzeit Bereicherungsansprüche nicht ableiten, weil die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre. Bei der Behauptung, der Auftraggeber habe ein Zeithonorar erspart, muss die nahe liegende Gefahr ins Auge gefasst werden, dass diesem der tatsächliche zeitliche Aufwand des Auftragnehmers verborgen bleibt. Deshalb erfordert eine schlüssige Darlegung der angeblich ersparten Stunden, dass über pauschale Angaben hinaus die angeblich während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden. Eine nähere Substantiierung ist – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat … – unverzichtbar, weil die für die Unternehmensbewertung aufgewendete Arbeitszeit einer Kontrolle nicht oder allenfalls in geringem Rahmen zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, MDR 2010, 529-531, zitiert nach juris, Rn. 77 betreffend anwaltliche Tätigkeit). Dies bedeutet für die Klägerin keinen unzumutbaren Aufwand. Sie kann ohne weiteres stichwortartig in einer auch im Nachhinein verständlichen Weise niederlegen, welche konkrete Tätigkeit sie innerhalb eines bestimmten Zeitraums verrichtet hat. Diesen Anforderungen ist die Klägerin weder im ersten noch im zweiten Rechtszug gerecht geworden. Sie hat lediglich pauschal einen Arbeitsaufwand von 8 „Manntagen“ behauptet …. Hinzu kommt, dass ohne Vorlage von Arbeitsergebnissen die gebotene Prüfung, ob die behaupteten Stunden in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der Sache gestanden haben, nicht möglich ist.

1. Die Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 …, auf dessen Inhalt ebenso Bezug genommen wird wie auf die Erwiderung durch die Beklagte vom 26.06.2019 … rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:

a) Mit seiner rechtlichen Bewertung hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag nach § 113 AktG nichtig und damit von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt ist, weil die von der Klägerin zu erbringenden Beratungsleistungen nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten zum Gegenstand haben, die grundsätzlich auch zur Tätigkeit des Aufsichtsrats gehören. Im Übrigen vermag sich der Senat der Klägerin aber auch nicht anzuschließen, soweit diese in der Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten einen Vertrag sieht, für den Maklerrecht maßgeblich und der dementsprechend dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG entzogen sei …. Nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich insbesondere aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt, hat diese gegenüber der Beklagten nicht nur eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit als Maklerin entfaltet, sondern sie hat zugunsten der Beklagten von der Recherche und Anfertigung notwendiger Dokumente bis zur Erstellung einer Unternehmensplanung und Unternehmensbewertung bestimmungsgemäß beratende Dienstleistungen erbracht. Da sie hierzu vertraglich verpflichtet war, ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Maklervertrag, sondern ein Maklerdienstvertrag, der die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit der Kläger mitumfasst. In einem solchen Fall unterliegt der Geschäftsbesorgungsvertrag dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG auch dann, wenn Maklertätigkeit, nämlich Nachweis oder Vermittlung zu erbringen ist, die Aktiengesellschaft als Auftraggeberin Entschließungsfreiheit hat und die Vergütung erfolgsabhängig ist. Anders wäre es allenfalls dann, wenn die typische Maklertätigkeit überwiegen und dem Vertrag das Gepräge geben würde, mithin die beratende Tätigkeit gegenüber der Maklertätigkeit zurückträte, unwesentlich erschiene und praktisch keine bedeutende Rolle spielen würde. Davon kann hier aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht die Rede sein. Nennenswerter Aufwand, der mit einer typischen Maklertätigkeit im Zusammenhang stünde, wird auch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 11.04.2019 … nicht behauptet. Dieser enthält vielmehr eine umfassende Aufzählung der zugunsten der Beklagten erbrachten Leistungen zur Vorbereitung, Durchführung und Überwachung des beabsichtigten Verkaufs einer Geschäftssparte, von Nachweis oder Vermittlung ist darin allenfalls am Rande die Rede.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin …, ist es mit Rücksicht auf das Regelungsanliegen der §§ 113, 114 AktG unerheblich, ob diese ihr Ergebnis für 2016 in vollem Umfang auf neue Rechnung vorgetragen hat. Die Gefahrenlage ist aus Sicht der beklagten Gesellschaft identisch, weil der Wert der Vergütung vermittelt über Klägerin, an der das frühere Aufsichtsratsmitglied der Beklagten über eine Zwischenholding mit 28,34% beteiligt ist, mittelbar dessen Vermögen mehrt.

c) Weder den Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 … noch den zur Akte ergänzend zur Akte gereichten Unterlagen (Anlagen K5 bis K70, AO I und II) lässt sich entnehmen, dass die Beklagte dieser Bereicherungsausgleich schuldet.

aa) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils 0,5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um mit der halbseitigen E-Mail vom 07.10.2016 (Anlage K7) die Übersendung der „Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz und Kapitalflussrechnung des C-Geschäfts per 31.05.2015, 31.03.2016 und 30.09.2016“ und die „Planung des C-Geschäfts (sofern vorhanden) anzufordern, mag es sich ebenso wie weiteren fünf zwischen dem 07.10.2016 und dem 12.10.2016 von Mitarbeitern der Klägerin versandten oder von diesen empfangenen E-Mails (Anlage), die das nämliche Anliegen betrafen und deren Bearbeitung einen Mitarbeiter für die Dauer von 0,5 Arbeitsstunden in Anspruch genommen haben soll, um Tätigkeiten handeln, die der (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebenen Sichtung und Bewertung von Unterlagen zuzuordnen sind. Gleiches mag auch für die Sichtung einer halbseitigen E-Mail vom 14.10.2016 (Anlage K9) gelten, mit welcher ein Mitarbeiter der Beklagten (verbunden mit einigen Anregungen für die Bearbeitung) die Planung für die Geschäftssparte betreffend das laufende und die beiden folgenden Geschäftsjahre sowie deren Ergebnisse für 2014/2015 und 2015/2016 übersandt hat und für deren Sichtung die Klägerin durch drei Mitarbeiter und ihren Vorstandsvorsitzenden jeweils 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt mithin 4,0 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, gelten und für die Bearbeitung einer einzeiligen E-Mail vom 18.10.2016 (Anlage K10), mit welcher eine halbseitige Aufstellung der Vermögenswerte der Geschäftssparte übersandt worden ist und deren Sichtung durch drei Mitarbeiter der Klägerin jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden, in Anspruch genommen haben soll. Nicht anders mag gelten für die Anforderung einer Detaillierung auf Monatsbasis (nicht einmal halbseitige Email eines Mitarbeiters der Klägerin vom 19.10.2017 (Anlage K11) mit einem behaupteten Arbeitsaufwand für zwei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,0 Arbeitsstunden), die Lektüre der Mitteilung der Beklagten vom selben Tag, man werde sich der Sache annehmen (zwei zweizeilige E-Mails von Mitarbeitern der Beklagten vom 19.10.2017 (Anlage K12) mit einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden), die Kenntnisnahme von einer durch Mitarbeiter der Beklagten übersandten Aufstellung der Vermögenswerte und des EBIT der Geschäftssparte für 2014/2015 und 2015/2016 auf Quartalsbasis bzw. Monatsbasis (ein- bzw. zweizeilige E-Mail vom 24.10.2017 (Anlage K13) und 28.10.2016 (Anlage K14) mit jeweils zwei einseitigen Übersichten und einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter der Klägerin von jeweils 2,0 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 7,0 Arbeitsstunden, bzw. für drei Mitarbeiter der Klägerin von zweimal 3,5 Arbeitsstunden sowie einmal 2,5 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 2,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 11,5 Arbeitsstunden). Auch dem ergänzenden Sachvortrag der Klägerin ist indes nicht hinreichend zu entnehmen, dass diese Tätigkeiten über die dem damaligen Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A obliegende Aufgabe, den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden, hinausging. Da die maßgeblichen Informationen allesamt von der Beklagten selbst stammten und das damalige Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A über die nötige Sachkunde zur Anforderung und Sichtung der Unternehmensdaten verfügte, ist überdies nach wie vor nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin einen externen Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, für den ein Honorar aufzuwenden gewesen wäre, das die Beklagte erspart hat.

bb) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Transaktion durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils zweimal 10 Arbeitsstunden sowie durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden, insgesamt also 25 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, um eine Gesellschaftervereinbarung (Anlage K56, AO 2), einen Darlehensvertrag (Anlage K57, AO 2), den Entwurf zweier „Asset Deal Vertrages C“ (Anlagen K58 und K59, AO 2) und eines Geschäftsführeranstellungsvertrages (Anlage K60, AO 2) zu sichten. Dabei kann auf sich beruhen, ob, wie die Beklagte annimmt …, die behauptete Tätigkeit, welche der (angeblich) zu Ziffern (10.) Prüfung des im Zuge der Transaktion erstellten Vertragswerks beauftragten Leistung zuzurechnen sein mag, gegen das Rechtsberatungsgesetz (unerlaubte Rechtsbesorgung, Art. 1 § 1 RBerG) verstoßen hat. Dies allein würde nämlich einen Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB nicht von vornherein ausschließen (BGH, Urteil vom 19.12.1996 – III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564-565, zitiert nach juris, Rn. 24). Ein solcher entfällt hier deshalb, weil die Sichtung der Verträge zu den Prof. Dr. A als damaligen Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe gehörte, die für die Transaktion relevanten Verträge selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Tatsache, dass Prof. Dr. A die betreffenden Leistungen (durch möglicherweise hierzu nicht befugte) dritte Personen hat ausüben lassen, berechtigt nicht zu dem Schluss, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin andere (zur Ausübung der Tätigkeit befugte) externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte.

cc) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, L und M 26, 27 und 10 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten zu erstellen, welche die angeblich zu Ziffer (4.) in Auftrag gegebene Unternehmensplanung der zum Verkauf stehenden Geschäftssparte wiedergeben, mag auf sich beruhen, ob diese Einzelfragen betreffen, die zur „technischen“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zählen und deshalb ungeachtet der Tatsache, dass sie in Bereichen zuzurechnen sind, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen, Gegenstand eines Dienstvertrages mit einem externen Berater sein können. Davon, dass die Beklagte statt der Klägerin andere externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Unternehmensplanung – wie die von der Klägerin zur Akte gereichten E-Mails eines Mitarbeiters der Beklagten vom 24. und 28.10.2016 nebst den beiden dazugehörigen tabellenförmigen Aufstellungen belegen – im Wesentlichen auf Planzahlen beruht, die von der Beklagten selbst erarbeitet worden sind.

dd) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (3.) in Auftrag gegebene Analyse des working capital durch ihre Mitarbeiter K und L 5 und 4 Arbeitsstunden und die angeblich zu Ziffer (5.) in Auftrag gegebene Adjustierung der Planung in Abstimmung mit der Verkäufer- und Käuferseite durch ihre Mitarbeiter K und L 10 und 12 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 1 Arbeitsstunde aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten (Anlagen K33, K34, K35, K37, K40 und K41, AO 2) zu erstellen und zwischen dem 19.10 und dem 09.11.2016 per E-Mail (Anlagen K15, K16, K17, K18, K19, AO 1 sowie Anlagen K32, K36, K38 und K42, AO 2) mit den künftigen Vertragspartnern zu korrespondieren.

ee) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, M und L 18, 12 und 13 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 8 Arbeitsstunden für die Erstellung einer angeblich von der Beklagten zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Unternehmensbewertung (Anlagen K43 bis K48, AO 2) nach dem Multiplikatorverfahren aufgewendet haben will, entfällt ein Wertersatzanspruch hier deshalb, weil bei diesem Verfahren anhand unterschiedlicher Bezugsgrößen (z.B. Jahresüberschluss, Betriebsergebnis vor Steuern oder Umsatz eines Unternehmens) ein Marktpreis geschätzt wird, wobei Vereinfachungsregeln mit einer geringeren Komplexität verwandt werden und die erzielten Ergebnisse wegen ihrer Ungenauigkeit nur zur Beurteilung der Plausibilität anderer Bewertungsverfahren zum Zuge kommen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 06.09.2018 – 26 W 1/18 (AktE), AG 2019, 309-313, zitiert nach juris, Rn. 53). Die Anwendung eines solchen Verfahrens gehörte zu der Prof. Dr. A als damaligem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe, die für die Transaktion relevanten Parameter selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, liegt schon deshalb fern, weil er an der Unternehmensbewertung mit 5 Arbeitsstunden beteiligt gewesen sein soll.

ff) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (8.) in Auftrag gegebene Herstellung des Kontakts zu Kaufinteressenten einschließlich deren Suche durch ihre Mitarbeiter K und L (1,0 und 0,5 Arbeitsstunden) und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A (2,0 Arbeitsstunden), für die angeblich zu Ziffer (9.) in Auftrag gegebene Begleitung der Kaufpreis und Transaktionsverhandlungen Adjustierung der Planung durch letzteren (53 Arbeitsstunden) und für die angeblich zu Ziffer (12.) in Auftrag gegebene Führung der Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien durch die Mitarbeiter die Mitarbeiter der Klägerin K und L (1,5 und 3,0 Arbeitsstunden) aufgewendet haben will, um einige E-Mails zu erstellen und/oder zu sichten (Anlagen K49, K50, K51, K52, K53, K64 bis K70) und diverse Termine mit dem Vorstand der Beklagten und dem Kaufinteressenten wahrzunehmen. Ein Wertersatzanspruch entfällt, weil es sich bei diesen Leistungen um Tätigkeiten handelt, die der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A aufgrund seiner Organstellung schuldete. Nichts anderes kann gelten, soweit die Klägerin – ohne nähere inhaltliche Spezifizierung – Wertersatz für den mit diversen Telefonaten verbundenen Aufwand beansprucht, die deren Mitarbeiter K und L (jeweils 8,0 Arbeitsstunden) und der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörende Vorstand Prof. Dr. A (12,0 Arbeitsstunden) mit dem damaligen Vorstand der Beklagten sowie Vertretern des Kaufinteressenten geführt haben sollen.

gg) Bereicherungsausgleich kann die Klägerin schließlich nicht für behaupteten Aufwand von 8 Mitarbeiterstunden und einer Vorstandsarbeitsstunde betreffend die angeblich zu Ziffer (11.) beauftragte Erstellung von Dokumenten zur Erläuterung der Transaktion in der Hauptversammlung der Beklagten beanspruchen (Anlagen K61 bis K63, AO 2) beanspruchen. Die Anfertigung derartiger Papiere lag schon deshalb nicht außerhalb des Pflichtenkreises des damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstands der Klägerin Prof. Dr. A, weil dem Vorstand die Vorbereitung der Hauptversammlung obliegt. Die erstellten Dokumente für die Hauptversammlung dienten vor allem als Orientierungshilfe des Versammlungsleiters. Dieser gehört für gewöhnlich dem Aufsichtsrat an, mit der Folge, dass eine Beschäftigung mit der Präsentation der wesentlichen Parameter des Verkaufs der Geschäftssparte eine Tätigkeit betrifft, welche der Vorbereitung auch des Aufsichtsrats auf die Versammlung diente.

2. Die Berufung der Beklagten ist nach alledem offensichtlich unbegründet. Dementsprechend war sie nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Behandlung von Maklerdienstverträgen im Rahmen des § 114 AktG stellen, rechtfertigen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Denn diese sind nicht entscheidungserheblich. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.11.2006 (II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 15) zwar ausdrücklich offengelassen hat, ob er die im Schrifttum vertretene Meinung (Wissmann/Ost, BB 1998, 1957, 1958; Müller, NZG 2002, 797, 801; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, 2003, S. 395 f; E. Vetter, AG 2006, 173, 178; Krüger/Thonfeld, EWiR 2006, 385, 386) teilt, wonach ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 f AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann. Die Rechtsfrage, von der abhängt, ob ein nichtiges Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln ist, ist zwar nicht eindeutig zu beantworten, solange sie höchstrichterlich nicht geklärt ist. Hierauf kommt es im Streitfall indes nicht an, weil der der Klägerin von der Beklagten erteilte Auftrag auch nachträglich nicht weiter spezifiziert worden und als konkretisiertes Rechtsgeschäft genehmigt worden ist. Dass die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung – wie oben ausgeführt – dem Anwendungsbereich des § 114 AktG unterfällt, hat der Senat im Übrigen den konkreten Umständen des Einzelfalls entnommen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Köln, Beschluss vom 11.04.2019 – 24 Kap 1/18

Tenor

1. Der Musterfeststellungsantrag zu 1. wird als unbegründet, die Musterfeststellungsanträge zu 4. bis 6. werden als unzulässig zurückgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Musterfeststellungsanträge zu 2. und 3. gegenstandslos sind.

3. Den Musterklägervertretern wird für das erstinstanzliche Musterverfahren gemäß § 41a RVG eine aus der Landeskasse zu zahlende besondere Gebühr zu einem Gebührensatz von 0,3 nach § 13 Abs. 1 RVG bewilligt.

Gründe

I.

Das Musterverfahren betrifft Ansprüche der Musterkläger und einer Vielzahl anderer Anleger, die den „Lloyd Fonds Schiffsportfolio II“ gezeichnet haben. Hierbei handelt es sich um eine von der Musterbeklagten zu 5) angebotene quotale Beteiligung an sechs jeweils in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betriebenen Einschiffunternehmen, namentlich der „Zweite MS ‚ANNINA SCHULTE‘ Shipping GmbH und Co. KG“, der „Zweite MS‚ VALENTINA SCHULTE‘ Shipping GmbH und Co. KG“, der „MS ‚MEMPHIS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“, der „MS ‚CHICAGO‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“, der „MS ‚LLOYD DON CARLOS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“ und der „MS ‚LLOYD DON GIOVANNI‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“. Die Beteiligung an den einzelnen Gesellschaften erfolgte konzeptgemäß jeweils über die Musterbeklagte zu 4) als Treuhandkommanditistin, daneben war u.a. jeweils die Musterbeklagte zu 5) Kommanditistin der einzelnen Schiffsgesellschaften. Die Musterbeklagte zu 6) ist Kommanditistin, Vertragsreederin und Platzierungsgarantin der MS „MEMPHIS“ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG und der MS „CHICAGO“ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG. Die Anlage wurde durch die Musterbeklagten zu 1), 2) und 3) vertrieben.

Die Beteiligung betrifft die Vollcontainerschiffe MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ mit einer Containerkapazität von je 2.824 TEU, MS „MEMPHIS” und MS “CHICAGO” mit einer Containerkapazität von je 5.085 TEU und MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“ mit einer Containerkapazität von je 8.024 TEU. Unter dem Datum 05.02.2007 veröffentlichte die Musterbeklagte zu 5) einen Verkaufsprospekt, wegen dessen Inhalt auf die von den Musterklägern als Anlage „KapK 1“ und von den Musterbeklagten zu 1) und 2) als Anlage „KapK 1/farbig“ zur Akte gereichten Ablichtungen desselben verwiesen wird. Zum Zeitpunkt der Prospekterstellung war die Werftauslieferung der MS „LLOYD DON CARLOS“ (am 23.06.2006), der MS „LLOYD DON GIOVANNI“ (am 08.08.2006) und der MS „ANNINA SCHULTE“ (am 15.01.2007) bereits erfolgt, die Werftauslieferungen der weiteren Schiffe standen für Februar 2007 bis Mai 2008 an. Alle Schiffe waren jeweils bereits verchartert, wobei die Charterdauer der Anfangsbeschäftigung für die MS „ANNINA SCHULTE“ und „VALENTINA SCHULTE“ je 4 Jahre ab Ablieferung, für die MS “MEMPHIS” und MS „CHICAGO” je mindestens 8, maximal 10 Jahre ab Übernahme sowie für die MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“ je 10 Jahre ab Ablieferung betrug.

Die Musterkläger halten mehrere Aussagen des Prospekts für unrichtig, irreführend und unvollständig; an andere Stelle lasse der Prospekt die gebotene Aufklärung vermissen. Dies betreffe zunächst die irreführende und falsche Darstellung der Marksituation (Feststellungsziel zu 1. a). Insbesondere kläre der Prospekt nicht darüber auf, dass bereits vor Prospekterstellung mit einem Einbruch der Charterraten zu rechnen gewesen sei, zuvörderst bedingt durch eine massive Erhöhung der Kapazitäten der weltweiten Containerschiffflotte. Die Prospektdarstellung auf S. 32 vermittle lediglich, dass die Nachfrage nach Containerschiffen jährlich um etwa 9 % steige und dass es ein Flottenwachstum von 11,9 % gegeben habe, lasse bei der Darstellung aber die Bestellungen der Größenklassen über 4000 TEU aus und zeige nicht das gesamte Ausmaß der Neubestellungen und der darauf folgenden Überkapazitäten. Es werde verschwiegen, dass es bereits in den Vorjahren keine Nachfragelücken gegeben habe und die Flotte in den nächsten Jahren massiv wachsen werde. Ferner stelle der Prospekt die Wechselkursrisiken der Anlage nicht zutreffend dar (Feststellungsziel zu 1. b), die sich aus der teilweisen Finanzierung in japanischen Yen ergäben. Der Anleger werde nicht darüber informiert, dass wegen der hohen Volatilität des Yen erhebliche Risiken bestünden. Ein aufklärungsbedürftiges Risiko ergebe sich zudem daraus, dass in den Darlehensverträgen sogenannte 105%-Klauseln enthalten sind, die die einzelnen Fondgesellschaften bei Überschreiten einer näher definierten Wechselkursschwelle zu Sonderzahlungen verpflichteten. Auch kläre der Prospekt nicht über eine angebliche Interessenkollision (Feststellungsziel zu 1. c) auf, die sich daraus ergebe, dass die von der Musterbeklagten zu 4) durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Teil ihrer Aufgaben beauftragte SECHZEHNTE PAXAS Treuhand und Beteiligungsgesellschaft mbh (im Folgenden: SECHZEHNTE PAXAS) mittelbar von der Musterbeklagten zu 1) kontrolliert werde. Da die Deutsche Bank Gruppe mittelbar 50 % des Kapitals der SECHZEHNTEN PAXAS halte, kontrolliere die Musterbeklagte zu 1) dasjenige Unternehmen, das seinerseits die Kontroll- und Informationsrechte der Anleger wahrnehmen solle. Der Prospekt sei auch irreführend, soweit er eine Risikostreuung behaupte (Feststellungsziel zu 1. d), die tatsächlich nicht gegeben sei. Der Prospekt enthalte zudem falsche bzw. irreführende Angaben zu den – zu niedrig angesetzten – Schiffsbetriebskostensteigerungen (Feststellungsziel zu 1. e). Die Musterkläger legen hierzu Studien vor, aus denen sich ergebe, dass die prospektierten Steigerungsraten von 2,5 % bzw. 3,0 % unvertretbar niedrig gewesen seien. Tatsächlich hätten die Steigerungen in den vorangegangenen Jahren deutlich über diesen Sätzen gelegen, dies hätte auch für die Zukunft zu einer deutlichen höheren Kalkulation führen müssen. Ähnliches gelte für die Darstellung der Schiffskaufpreise (Feststellungsziel zu 1. f), die tatsächlich höher gewesen seien als im Prospekt angegeben. Da die Kaufpreise für Containerschiffe sich im Jahr 2007 auf einem historischen Höchststand befunden hätten, hätte der Prospekt, um den Anlegern eine realistische Einschätzung der Werthaltigkeit der Beteiligung zu ermöglichen, auch eine Darstellung der historischen Kaufpreise enthalten müssen. Auch das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung werde nicht ausreichend dargestellt (Feststellungsziel zu 1. g). Der Prospekt informiere nämlich nicht darüber, dass auch die Entnahme von Gewinnanteilen bei einer Herabminderung des Kapitalanteils unter die geleistete Einlage infolge Verlusts zu einer Haftung führen könne. Der Prospekt kläre auch bezüglich des Totalverlustrisikos (Feststellungsziel zu 1. h) nicht ausreichend darüber auf, dass die Rentabilität des Investments wegen einer zu hohen Fremdfinanzierungsquote und zu hoher Weichkosten von vornherein in Frage gestanden habe. Dies gelte insbesondere wegen der hohen Fremdfinanzierungsquote und des hohen Weichkostenanteils. Zudem seien die im Prospekt enthaltenen Sensitivitätsanalysen unvertretbar (Feststellungsziel zu 1. i), da sie dem Anleger einen falschen Eindruck vermittelten. Insbesondere werde ein Zusammentreffen verschiedener negativer Szenarien oder ein „Worst-Case-Szenario“ nicht dargestellt. Soweit der Prospekt damit werbe, zwei der Schiffe erreichten die derzeit maximale Größe, um den Panamakanal durchfahren zu können, sei auch dies irreführend, da der zukünftige Ausbau des Panamakanals (Feststellungsziel zu 1. j) bereits seit 2004 bekannt gewesen sei und die Prospektangabe daher die wirtschaftliche Zukunft der Investition nicht wiederspiegele. Vielmehr habe aus diesem Grund bereits vor der Emission des Prospektes die Unwirtschaftlichkeit der Panamax-Schiffe festgestanden. Insgesamt sei zu berücksichtigen, dass der Prospekt ein zu positives Gesamtbild der Anlage (Feststellungsziel zu 1. j) zeichne; dem Anleger werde suggeriert, es handele sich um eine risikolose Anlage. Die Musterkläger sind ferner der Ansicht, der Prospekt hätte über das wirtschaftliche Risiko durch Schiffsgläubigerrechte aufklären müssen (Feststellungsziel zu 1n). Es handele sich dabei nicht um ein nur allgemeines, sondern um ein spezielles, sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergebendes Risiko. Insbesondere könnten Schiffsgläubigerrechte zur Sicherung von Forderungen entstehen, deren Schuldner nicht der Schiffseigentümer selbst, sondern Dritte – insbesondere die Charterer – seien. Insoweit bestehe ein spezielles Risiko, das es ausschließlich bei international tätigen Frachtschiffen gebe.

Die seitens der Rechtsanwaltskanzlei Beckmann, Heinrich-Hertz-Straße 11, 59423 Unna, vertretenen Beigeladenen Namen entfernt meinen, der Prospekt sei auch deswegen fehlerhaft, weil er nicht über die Anlageziele und die Anlagepolitik (Feststellungsziel zu 1l) aufkläre, insbesondere nicht über die aus der in § 4 Nr. 3 b) ee) der Gesellschaftsverträge geregelten Ermächtigung der Geschäftsführung zu Spekulationsgeschäften. Auch kläre der Prospekt nicht über das Risiko umweltrechtlicher Regelungen (Feststellungsziel zu 1m) auf, durch die gerade die mit Schweröl betriebene Containerschifffahrt betroffen werde.

Unter dem 15.03.2018 hat das Landgericht Essen im Rahmen eines zwischen den Musterklägern und der Musterbeklagten zu 1) geführten Rechtsstreits (17 O 347/16) den nachfolgenden Vorlagebeschluss erlassen, der am 20.04.2018 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist:

Dem Oberlandesgericht Köln werden gemäß § 6 Abs. 1 KapMuG folgende Feststellungsziele zum Zwecke der Herbeiführung eines Musterentscheides vorgelegt:

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, insbesondere wird festgestellt,

a) dass die zu erwartende Neutonnage und die Nachfrage sowie die Marktaussichten für Containerschiffe im Verkaufsprospekt falsch und/oder irreführend dargestellt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

b) dass im Verkaufsprospekt keine ordnungsgemäßen und ausreichenden Hinweise auf Wechselkursrisiken aus der Finanzierung in japanischen Yen und über den Abschluss einer „105%-Klausel“ mit den finanzierenden Banken enthalten sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

c) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Musterbeklagte die SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH kontrolliert, welche selbst als mittelbar Beauftragte der Treuhänderin damit beauftragt ist, die interessen der Anleger auch im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Fonds wahrzunehmen und weshalb eine aufklärungspflichtige Interessenkollision und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

d) dass entgegen der Prospektdarstellung durch eine Investition in verschiedenen Größenklassen der Containerschifffahrt keine Risikostreuung erreicht wurde und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

e) dass die Angaben der Schiffsbetriebskostensteigerungen der Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der tabellarischen Darstellung auf Seite 59 des Verkaufsprospektes unvertretbar niedrig sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

f) dass im Verkaufsprospekt kein hinreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Kaufpreise für die Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II den Marktwert der Schiffe weit überstiegen und insbesondere die auf den S. 25 bis 28 des Verkaufsprospektes enthaltenen Aussagen, dass die Kaufpreise der Schiffe des Fonds „günstig“ wären, falsch sind und dass insoweit erhebliche Prospektfehler vorliegen;

g) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis auf das Haftungsrisiko der Anleger und das Risiko des Wiederauflebens der Haftung enthalten ist, insbesondere die Angaben zur Haftung gemäß §§ 171 f. HGB auf S. 14 und S. 19 falsch und irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

h) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis enthalten ist, dass aufgrund des hohen Weichkosten- und Fremdfinanzierungsanteils das Risiko eines Totalverlustes der von den Anliegern geleisteten Einlage deutlich ansteigt und die im Verkaufsprospekt enthaltenen Hinweise nicht dazu geeignet sind, dieses gesteigerte Totalverlustrisiko ordnungsgemäß, ausreichend und richtig darzustellen und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

i) dass die Sensitivitätsanalysen auf den Seiten 62 f. des Verkaufsprospekts für eine sachgerechte Risikodarstellung irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

j) dass der Verkaufsprospekt keinen Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals enthält und demnach nicht über den wegfallenden Wettbewerbsvorteil der Panama-Schiffe aufgeklärt wird, obwohl ein solcher Hinweis erforderlich gewesen wäre und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

k) dass der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und dieser damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren;

2. a) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten bei der gebotenen sachkundigen Prüfung mit banküblicher Sorgfalt erkennbar waren.

b) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten auch im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung des Verkaufsprospektes erkennbar waren.

3. Es wird festgestellt, dass den Musterbeklagen die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgeführten Prospektmängel richtig gestellt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass zu vermuten ist, dass die unter Ziff. 1 a) – k) dargestellten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern sind, auch wenn der Verkaufsprospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde.

5. Es wird festgestellt, dass allein aus dem Umstand, dass die Anleger des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II letztmalig im Jahr 2008 eine Ausschüttung erhalten haben, keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis angenommen werden kann, da sich allein daraus keine hinreichenden Informationen über die unter Ziff. 1 a) – k) aufgeführten Prospektmängel ergeben.

6. Es wird festgestellt, dass weder der Verkaufsprospekt noch die Geschäftsberichte und Rundschreiben der Vorgesellschaft von 2008-2014 hinreichende Informationen über die unter Ziff. 1a) – k) aufgeführten Prospekt- und Beratungsmängel enthalten, so dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können. Mit Beschluss vom 21.08.2018 (Bl. 87 ff. GA), veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 30.08.2018 (Bl. 106, 113 GA), hat der Senat die Musterkläger bestimmt. Mit weiterem Beschluss vom 15.01.2019 hat der Senat auf Antrag der Beigeladenen Namen entfernt die Feststellungsziele wie folgt um die Feststellungsziele zu 1. l) und m) erweitert (Bl. 672 ff.GA): l) Der Emissionsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung stellt nur unvollständig die Anlageziele und die Anlagepolitik im Zusammenhang mit den Risikohinweisen zu Spekulationsgeschäften dar und ist insoweit irreführend. m) Der Emissionsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung stellt nur unvollständig die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den umweltrechtlichen Veränderungen dar und ist insoweit irreführend. Auf den mit Schriftsatz vom 19.02.2019 gestellten Antrag der Musterkläger hat der Senat sodann mit Beschluss vom 05.03.2019 die Feststellungsziele wie folgt um das Feststellungsziel zu 1 n) erweitert (Bl. 837 ff. GA): Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, da n) der Emissionsprospekt keine hinreichenden Hinweise auf die Risiken der Inanspruchnahme der Schiffsgesellschaft durch die Gläubiger der Charterer der Schiffe enthält und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt. Nach weiteren sprachlichen Anpassungen und inhaltlichen Klarstellungen der Antragsfassung im Schriftsatz vom 19.02.2019 und in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2019 beantragen die Musterkläger und Beigeladenen nunmehr: 1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, da a) die zu erwartende Neutonnage und die Nachfrage sowie die Marktaussichten für Containerschiffe im Verkaufsprospekt falsch und/oder irreführend dargestellt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; b) im Verkaufsprospekt keine ordnungsgemäßen und ausreichenden Hinweise auf Wechselkursrisiken aus der Finanzierung in japanischen Yen und über den Abschluss einer „105%-Klausel“ mit den finanzierenden Banken enthalten sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; c) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Musterbeklagte die SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH kontrolliert, welche selbst als mittelbar Beauftragte der Treuhänderin damit beauftragt ist, die interessen der Anleger auch im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Fonds wahrzunehmen und weshalb eine aufklärungspflichtige Interessenkollision und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; d) entgegen der Prospektdarstellung durch eine Investition in verschiedenen Größenklassen der Containerschifffahrt keine Risikostreuung erreicht wurde und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; e) die Angaben der Schiffsbetriebskostensteigerungen der Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der tabellarischen Darstellung auf Seite 59 des Verkaufsprospektes unvertretbar niedrig sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; f) im Verkaufsprospekt kein hinreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Kaufpreise für die Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II den Marktwert der Schiffe weit übersteigen und insbesondere die auf den S. 25-28 des Verkaufsprospektes enthaltenen Aussagen, dass die Kaufpreise der Schiffe des Fonds „günstig“ wären, falsch sind und dass insoweit erhebliche Prospektfehler vorliegen; g) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis auf das Haftungsrisiko der Anleger und das Risiko des Wiederauflebens der Haftung enthalten ist, insbesondere die Angaben zur Haftung gemäß §§ 171 f. HGB auf S. 14 und S. 19 falsch und irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; h) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis enthalten ist, dass aufgrund des hohen Weichkosten- und Fremdfinanzierungsanteils das Risiko eines Totalverlustes der von den Anliegern geleisteten Einlage deutlich ansteigt und die im Verkaufsprospekt enthaltenen Hinweise nicht dazu geeignet sind, dieses gesteigerte Totalverlustrisiko ordnungsgemäß, ausreichend und richtig darzustellen und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; i) die Sensitivitätsanalysen auf den Seiten 62 f. des Verkaufsprospekts für eine sachgerechte Risikodarstellung irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; j) der Verkaufsprospekt keinen Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals enthält und demnach nicht über den wegfallenden Wettbewerbsvorteil der Panama-Schiffe aufgeklärt wird, obwohl ein solcher Hinweis erforderlich gewesen wäre und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; k) der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und dieser damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren; l) der Verkaufsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung nur unvollständig die Anlageziele und die Anlagepolitik im Zusammenhang mit den Risikohinweisen zu Spekulationsgeschäften darstellt und insoweit irreführend ist; m) der Verkaufsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung nur unvollständig die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den umweltrechtlichen Veränderungen darstellt und insoweit irreführend ist; n) der Emissionsprospekt keine hinreichenden Hinweise auf die Risiken der Inanspruchnahme der Schiffsgesellschaft durch die Gläubiger der Charterer der Schiffe enthält und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt. 2. a) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten bei der gebotenen sachkundigen Prüfung mit banküblicher Sorgfalt erkennbar waren. b) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten auch im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung des Verkaufsprospektes erkennbar waren. 3. Es wird festgestellt, dass den Musterbeklagen die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgeführten Prospektmängel richtig gestellt wurden. 4. Es wird festgestellt, dass zu vermuten ist, dass die unter Ziff. 1 a) – n) dargestellten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern sind, auch wenn der Verkaufsprospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde. 5. Es wird festgestellt, dass allein aus dem Umstand, dass die Anleger des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II letztmalig im Jahr 2008 eine Ausschüttung erhalten haben, keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis angenommen werden kann, da sich allein daraus keine hinreichenden Informationen über die unter Ziff. 1 a) – n) aufgeführten Prospektmängel ergeben. 6. Es wird festgestellt, dass weder der Verkaufsprospekt noch die Geschäftsberichte und Rundschreiben der Vorgesellschaft von 2008-2014 hinreichende Informationen über die unter Ziff. 1a) – n) aufgeführten Prospekt- und Beratungsmängel enthalten, so dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können. Die Musterbeklagten beantragen, die Musteranträge zurückzuweisen. Sie sind der Auffassung, die Feststellungsanträge zu 3. bis 6. seien bereits nicht musterverfahrensfähig und damit unzulässig. Der Feststellungsantrag zu 3. betreffe eine allgemeine Rechtsfrage ohne Bezug zu dem angeblich fehlerhaften Prospekt; ihm fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag zu 4. sei ebenso wie die Anträge zu 5. und 6. auf die Feststellung individueller Fragen gerichtet; diese Anträge seien damit ebenfalls unzulässig. In der Sache seien die mit dem Feststellungsziel zu 1. gerügten Prospektfehler nicht gegeben. Der Schiffsmarkt werde im Prospekt nicht einseitig positiv dargestellt. Vielmehr weise der Prospekt ausdrücklich auf die bestehenden Risiken hin und stehe in Übereinstimmung mit einschlägigen Publikationen, insbesondere der von der Musterbeklagten zu 5) in Auftrag gegebenen „Marktstudie für Containerschiffe verschiedene Größen zwischen 2.500 und um 8.000 TEU“ des Institutes für Seeverkehrswirtschaft und Logistik (im Folgenden: ISL-Studie) vom 10.11.2016. Die im Prospekt zum Ausdruck gekommene optimistische Einschätzung, es werde nicht zu einem Einbruch der Charterraten kommen, sei ex ante jedenfalls vertretbar gewesen. Auf das Währungsrisiko werde ausreichend hingewiesen, während auf 105%-Klauseln in den Darlehensverträgen nicht habe gesondert hingewiesen werden müssen; diese seien lediglich eine konkrete Ausprägung des Währungsrisikos. Hinsichtlich der SECHZEHNTEN PAXAS gebe es keinen Interessenkonflikt, der nicht im Prospekt dargestellt sei, da die SECHZEHNTE PAXAS weder Projektinitiatorin sei noch mit Kontrollrechten ausgestattet sei, sondern nur untergeordnete büroorganisatorische Tätigkeiten wahrnehme. Daher sei ein näherer Hinweis auf die mittelbare Beteiligung der Deutsche Bank Gruppe an der SECHZEHNTEN PAXAS nicht notwendig gewesen. Die Prospektdarstellung zur Risikostreuung sei nicht zu beanstanden, da sich diese aus den unterschiedlichen Schiffstypen, unterschiedlichen Charterern und Reedern sowie unterschiedlichen Charterlaufzeiten ergebe. Von einer einheitlichen Entwicklung der Charterraten für alle Schiffstypen könne nicht ausgegangen werden. Ferner sei die Prognose hinsichtlich der Betriebskostensteigerungen aus ex-ante-Sicht vertretbar gewesen; die angenommene Steigerungsrate sei tatsachenbasiert sowie zum damaligen Zeitpunkt marktüblich und folglich mindestens vertretbar gewesen. Die Prognosen beruhten insoweit auf den von den Vertragsreedern der einzelnen Schiffe mitgeteilten Umständen. Der Prospekt weise auch die Bau- und Kaufpreise nachvollziehbar und zutreffend aus. Der entsprechenden Darstellung im Prospekt läge für jedes Schiff ein Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl-Ing. Name entfernt zu Grunde. Dass der Prospekt die Einschätzung des Gutachters, wonach die Preise „günstig“ seien, wiedergebe, sei nicht irreführend. Aus dem Prospekt ergebe sich gerade auch, dass der Gutachter auf die Entwicklung der Marktpreise abstelle und die verfahrensgegenständlichen Schiffspreise in diese Entwicklung einordne. Über das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung finde eine ausreichende Aufklärung statt; zu einer abstrakten Erläuterung des § 172 Abs. 4 HGB bestehe keine Verpflichtung. Das Fremdfinanzierungsrisiko werde ebenso wie das Totalverlustrisiko ausreichend dargestellt. Im Übrigen sei das Totalverlustrisiko durch die hier gegebenen Fremdfinanzierungsraten sowie die tatsächliche Weichkostenquote nicht in besonderer Weise erhöht gewesen. Soweit die Musterkläger die Sensitivitätsanalysen in Zweifel zögen, sei dies nicht berechtigt, weil diese sowohl in der Sache zutreffend seien als auch deutlich darauf hinwiesen werde, dass weder ein Worst-case-Szenario dargestellt sei noch eine Abhängigkeit einzelner Faktoren voneinander. Auf den Ausbau des Panamakanals habe nicht hingewiesen werden müssen, weil diese Angabe keine für die Anlage wesentlichen Umstände betreffe, zumal bei Prospekterstellung weder das „Ob“ des Ausbaus noch der Zeitpunkt der Fertigstellung absehbar gewesen seien. Auch die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik sei zutreffend gewesen, eine Ermächtigung der Geschäftsführung zu Spekulationsgeschäften sei gerade nicht erfolgt. Die weiter angeführten umweltrechtlichen Veränderungen seien Umstände, deren Relevanz für die verfahrensgegenständliche Beteiligung nicht ersichtlich sei. Auch in der Gesamtschau ergebe sich keine andere Bewertung. Eine Entwertung von Risikohinweisen finde nicht statt. Über das Risiko etwaiger Schiffsgläubigerrechte habe nicht aufgeklärt werden müssen. Letztlich seien auch die Feststellungsanträge zu 2. a) und 2. b) unbegründet, da der Prospekt mit aller erforderlichen Sorgfalt insbesondere durch die Einholung eines umfangreichen Prospektgutachtens geprüft worden sei, ohne dass Fehler erkennbar gewesen wären. Wegen des weiteren Vortrags der Musterparteien und der Beigeladenen wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die beantragten Feststellungen sind nicht zu treffen. Die Musterverfahrensanträge erweisen sich teilweise als unzulässig (dazu sogleich unter 1.); soweit sie zulässig sind, sind sie unbegründet bzw. gegenstandslos (unten 2.). Im Einzelnen gilt: 1. Die Musterverfahrensanträge zu 1. bis 3. sind zulässig, die Anträge zu 4.–6. hingegen unzulässig. a) Der Anwendungsbereich des KapMuG ist hinsichtlich aller Musterbeklagten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG eröffnet. Diese werden nach dem Inhalt der zu den Akten gelangten Aussetzungsbeschlüsse von den einzelnen Klägern der Ausgangsverfahren wegen unterlassener Aufklärung auf der Grundlage falscher, irreführender oder unvollständiger Prospektangaben – und damit „wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung“ – auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Durch die Aussetzung der einzelnen Klageverfahren sind die jeweiligen Beklagten gemäß § 8 Abs. 5 KapMuG zu Musterbeklagten des hiesigen Verfahrens geworden. Bedenken hiergegen werden von den Beteiligten auch nicht erhoben. b) Wegen der einzelnen Feststellungsziele ist der Senat gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 KapMuG grundsätzlich an den Inhalt des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Essen vom 15.03.2018 gebunden. Denn nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll gerade keine Prüfung der Vorlagevoraussetzungen durch das Oberlandesgericht erfolgen (s. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, S. 23); daran hat auch die Neufassung des KapMuG nichts geändert (BGH, Beschluss vom 04.05.2017 – III ZB 61/16 –, Rn. 9, juris). Die Bindungswirkung eines Vorlagebeschlusses ist jedoch insoweit nicht gegeben, als dieser Feststellungsziele enthält, die nicht unter § 1 Abs. 1 KapMuG fallen (vgl. Vollkommer in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Aufl. 2014, § 6 Rn. 81). Dies ist etwa der Fall, wenn der geltend gemachte Anspruch schon nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein kann (BGHZ 190, 383, Rn. 8). Darüber hinaus ist das mit einem Musterverfahren befasste Oberlandesgericht nur befugt, das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 04.05.2017, III ZB 61/16, Rn.13, juris). Im Einzelnen gilt daher Folgendes: aa) Soweit die Musterbeklagten zu 4) und 5) den Einwand erheben, das Feststellungziel zu 1 j) (Fehlen eines Hinweises auf die anstehende Erweiterung des Panamakanals) sei nicht musterverfahrensfähig, vermögen sie damit nicht durchzudringen. Allerdings sind nach § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 KapMuG nur Ansprüche in Bezug auf öffentliche Kapitalmarktinformationen musterverfahrensfähig. Dies sind gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG öffentliche Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter sonstiger Vermögensanlagen betreffen und für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind. Der Begriff der „Unternehmensdaten“ ist in diesem Zusammenhang der Oberbegriff, der die anderen Beispiele mitumfasst (Kruis in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Aufl. 2014, § 1 Rn. 23). Unternehmensdaten sind dabei Umstände, die in dem Unternehmen, mit dem die Vermögensanlage in Zusammenhang steht, oder in der sonstigen Vermögensanlage selbst begründet sind und zur Information von Anlegern dienen können. Der Begriff ist allerdings nicht einschränkend, sondern vielmehr allgemein zu verstehen, nämlich in dem Sinn, dass die Information einen dem Unternehmen oder der Anlage innewohnenden Umstand betreffen muss (so Großerichter in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 2018, § 1 KapMuG Rn. 24). Zu den so verstandenen Umständen gehören auch die Einsatzmöglichkeiten der einzelnen Schiffe, an denen der Fonds beteiligt ist; auch der Prospekt selbst erwähnt für die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ die Möglichkeit, den Panamakanal zu befahren. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Bedenken, auch absehbare bauliche Veränderungen einer der weltweit wichtigsten Schiffspassagen als Unternehmensdatum im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG einzuordnen. bb) Der Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig. Die Rüge der Musterbeklagten, der Antrag betreffe eine lediglich individuelle und damit nicht musterverfahrensfähige Frage, greift nicht durch. Denn mit Antrag zu 2. ist nicht die Frage aufgeworfen, ob die Musterbeklagten den Prospekt vor der Emission mit hinreichender Sorgfalt geprüft haben. Vielmehr betrifft der Antrag die verallgemeinerungsfähige Frage nach der objektiven Erkennbarkeit der behaupteten Prospektfehler im Rahmen der nach allgemeinen Maßstäben gebotenen Prüfung. cc) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag zu 3., dass den Musterbeklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigstellung der gerügten Prospektmängel obliegt, ist ebenfalls zulässig. Denn auch dieser Antrag ist auf eine verallgemeinerungsfähige, nicht von individuellen Voraussetzungen abhängige Rechtsfrage gerichtet, die in den einzelnen ausgesetzten Verfahren Bedeutung erlangen kann. dd) Der Antrag zu 4. ist hingegen unzulässig. Mit ihm wird die Feststellung begehrt, dass zu vermuten ist, dass die gerügten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern waren, auch wenn ein Prospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde. Die Musterkläger nehmen dabei Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach es der Lebenserfahrung entspricht, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist und dass ein Prospekt schon dann Verwendung findet, wenn er dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs bildet (so etwa BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 139/08 –, Rn. 24, juris). Das so verstandene Feststellungsziel betrifft jedoch eine individuelle Frage der Kausalität; es ist deshalb nicht feststellungsfähig und der darauf gerichtete Antrag daher unzulässig (vgl. hierzu etwa BGHZ 177, 88, Rn. 15; Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, S. 20). Denn auch wenn die von den Musterklägern angesprochene Vermutung also solche verallgemeinerungsfähig ist, sind die Voraussetzungen, an die sie anknüpft, nur individuell feststellbar. Die Grundlage der Kausalitätsvermutung liegt nämlich darin, dass der Prospekt von einem Anlageberater oder -vermittler als alleinige Arbeitsgrundlage benutzt wird. Dies kann nur im jeweiligen Einzelfall festgestellt werden, da es auf den Inhalt des Prospektes erst dann ankommt, wenn auf seiner Grundlage ein Beratungsgespräch stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 24.07.2018 – II ZR 305/16 –, Rn. 14, juris). Die mit dem Antrag zu 4. begehrte Feststellung könnte deshalb nicht in der von den Musterklägern erstrebten Allgemeinheit, sondern jeweils erst nach Klärung der individuellen Beratungssituation im Einzelfall getroffen werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass über den Antrag zu 4. auch im Falle seiner Zulässigkeit nicht in der Sache zu befinden gewesen wäre, weil er – im Hinblick auf die Unbegründetheit des Feststellungsantrags zu 1. – jedenfalls gegenstandlos wäre (s.u. zu c). ee) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch die Unzulässigkeit der Anträge zu 5. und 6. Individuelle Voraussetzungen des Verjährungsbeginns, die in der Person des Gläubigers vorliegen und bei mehreren Gläubigern für jeden persönlich festgestellt werden müssen, können nicht Gegenstand eines Musterantrags sein (vgl. BGHZ 177, 88, Rn. 15). Die Formulierung des Antrags zu 6., „dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können“, legt zwar das Verständnis nahe, dass es für die begehrte Feststellung nicht auf die individuelle Kenntnis, sondern auf den sachlichen Gehalt der genannten Unterlagen ankommen soll. Eine solche abstrakte Betrachtung kann einer Feststellung im Musterverfahren zugänglich sein (in diese Richtung Vollkommer, NJW 2007, 3094, 3097, der insbesondere bei § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine typisierende rechtliche Betrachtung für möglich erachtet). Allerdings sind insbesondere beim Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis, der einen Unterfall der groben Fahrlässigkeit im Sinne von § 277 BGB darstellt, gerade auch subjektive, in der Individualität des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt für den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht ein ausschließlich objektiver, nur auf die Verhaltensanforderungen des Verkehrs abgestellter Maßstab; vielmehr sind auch Umstände zu berücksichtigen, die die subjektive, personale Seite der Verantwortlichkeit betreffen (BGHZ 119, 147, Rn. 11). Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt insofern für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einherzugehen pflegt (BGH, NJW 2009, 681, Rn. 35). Diese allgemeinen Grundsätze sprechen gegen die Musterverfahrensfähigkeit entsprechender Anträge (ebenso Kruis, in: Kölner Kommentar zum KapMuG, a.a.O., § 2 Rn. 36). Vor diesem Hintergrund kommt es in Bezug auf den Antrag zu 6. nicht entscheidend darauf an, ob er nach dem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz vom 19.02.2019 hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt entsprechend, vgl. Vollkommer, in: Kölner Kommentar zum KapMuG, a.a.O., § 11 Rn. 27). Gleiches gilt für die weitere Rüge der Musterbeklagten, dass der Antrag auch deshalb Bedenken begegnet, weil die Geschäftsberichte und Rundschreiben für sich genommen nicht als öffentliche Kapitalmarktinformationen zu qualifizieren sind (vgl. BGHZ 177, 88, Rn. 17). Abschließend sei auch insoweit darauf hingewiesen, dass auch die Anträge zu 5. und zu 6. im Falle ihrer Zulässigkeit jedenfalls gegenstandlos wären. 2. Die hiernach zulässigen Feststellungsanträge sind unbegründet, weil der Prospekt nach dem an ihn anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht die von den Musterklägern bzw. Beigeladenen gerügten Fehler aufweist (Feststellungsziel zu 1., dazu sogleich unter a) bzw. gegenstandslos, weil es auf die damit aufgeworfenen Fragen nicht mehr ankommt (siehe dazu unten unter b). a) Feststellungsziel zu 1. Die Prospektfehler, deren Feststellung mit dem Antrag zu 1. begehrt wird, liegen insgesamt nicht vor. Der streitgegenständliche Verkaufsprospekt zum „Lloyd Schiffsportfolio II“ genügt zu allen angesprochenen Fragestellungen den Anforderungen. Maßstab für die Beurteilung des Prospekts ist § 8g Verkaufsprospektgesetz (VerkProspG) in der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung am 05.02.2007 gültigen Fassung (ab 01.07.2005, gültig bis 31.05.2012), der auch auf die hier verfahrensgegenständliche Vermögensanlage Anwendung fand. Denn nach § 8f VerkProspG galt die Prospektpflicht für Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hielt oder verwaltete (Treuhandvermögen). Der Begriff der Treuhand war dabei weit zu verstehen; maßgeblich war lediglich das Vorliegen einer Personenmehrheit, die einen Treuhänder bestellt hat (vgl. Arndt/Bruchwitz, Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz, 2008, § 8f Rn. 32 f.). Der Verkaufsprospekt musste gemäß § 8g Abs. 1 VerkProspG alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten und der Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Abs. 1 VerkProspG zu ermöglichen. Bestanden die Anteile an einem Treuhandvermögen im Sinne des § 8f Abs. 1 VerkProspG und bestand dieses ganz oder teilweise aus einem Anteil an einer Gesellschaft, so musste der Prospekt auch hinsichtlich dieser Gesellschaft die entsprechenden Angaben enthalten. Gestützt auf die Verordnungsermächtigung in § 8g Abs. 2 VerkProspG hat die Bundesregierung die Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte (Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung – VermVerkProspV) erlassen, die in der hier maßgeblichen Fassung (gültig vom 01.07.2005 bis zum 31.05.2012) die insoweit erforderlichen Angaben konkretisiert hat. Zu den aus dem VerkProspG folgenden materiellen Anforderungen an den Prospekt, die sich inhaltlich weitgehend mit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung decken (vgl. Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 311 Rn. 183; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2007, § 6 Rn. 82; Fleischer, BKR 2004, 339, 343), gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Der Prospekt muss alle für die Beurteilung der Anlage wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Papiere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffendes Bild vermitteln. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Diese Aufklärungspflicht erstreckt sich auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt nach diesen Grundsätzen unrichtig oder unvollständig ist, kommt es dabei nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen an, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens unter Berücksichtigung der von dem Anleger zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (vgl. nur BGHZ 195, 1 Rn. 23; BGHZ 203, 1, Rn. 74; BGH, NJW-RR 2014, 1075, Rn. 12). Hierbei sind solche Angaben wesentlich, die ein Anleger „eher als nicht“ bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (BGHZ 177, 1, Rn. 24; BGHZ 203, 1, Rn. 74). Nach den vorstehenden Maßstäben gilt zu den einzelnen (angeblichen) Prospektfehlern Folgendes: aa) Feststellunsgsziel zu 1 a) (Darstellung des Containerschiffsmarktes) (1) Soweit die Musterkläger die im Prospekt enthaltene Darstellung der Marktaussichten rügen, beziehen sie sich insbesondere auf die folgenden Passagen: S. 32: „Der Containerverkehr war in den beiden vergangenen Jahrzehnten das dynamischste Segment der Weltschifffahrt. Dies zeigte sich in jährlichen prozentualen Wachstumsraten im oberen einstelligen oder teilweise sogar zweistelligen Bereich. Im Vergleich zum Wachstum des Welthandels verzeichnete der internationale Containerverkehr in dieser Zeit einen überproportionalen Zuwachs. Insgesamt wird von ISL und anderen Marktanalysten mit einer Stabilisierung des Containerverkehrswachstums auf einem Niveau von ca. 9 % p.a. bis zum Jahr 2009 ausgegangen. Daraus resultierend sind die langfristigen Prognosen, die von einer Verdoppelung des Containerumschlags innerhalb der nächsten zehn Jahre ausgehen, durchaus als realistisch einzuschätzen.“ S. 32 f.: „Anfang Oktober 2009 umfasste die Weltflotte der Containerschiffe ca. 3.820 Schiffe mit zusammen fast 9,2 Millionen Stellplätzen. Bezogen auf die Anzahl der Schiffe entfällt zwar der überwiegende Teil auf Feederschiffe, die in diesem Segment bereitgestellte Kapazität nimmt hingegen nur einen Anteil von 22,5 % ein. Im Größensegment der Panamax-Schiffe sind zurzeit 635 Schiffe in Fahrt, 2 mehr als im Größensegment der Sub-Panamax-Schiffe und 171 mehr als im Größensegment der Post-Panamax-Containerschiffe (…) Die Flottenentwicklung in den kleineren und mittleren Segmenten bis hin zu den Sub-Panamax-Schiffen unter 3.000 TEU ist unterproportional. Während die Stellplatzkapazität der gesamten Vollcontainerflotte um 11,9 % zunahm, lagen alle Größenklassen unter 4.000 TEU darunter. Der Trend zum Größenwachstum der Schiffe wurde und wird zwar generell beibehalten, jedoch wurden von den Reedereien mit Ablieferungen bis zum Jahr 2010 wieder 653 neue kleine und mittlere Vollcontainerschiffe bis 3.000 TEU bestellt, um auch zukünftig die kleineren Verkehre und Zubringerdienste ausreichend versorgen zu können. Verschrottungen von älteren Schiffen haben im Jahr 2005 vor diesem Hintergrund nicht stattgefunden und auch in 2006 sind bisher nur wenige Abwrackungen von Vollcontainerschiffen bekannt.“ Die Musterkläger sind insoweit der Auffassung, die Prospektdarstellung sei deswegen unrichtig, weil – wie die Musterbeklagten auch gewusst hätten – das Anwachsen der Containerschiffstonnage zu Überkapazitäten führen werde und damit auch zu der Gefahr, dass die Charterraten einbrechen. Hierauf sei nicht hingewiesen worden, obwohl bereits im Jahr 2004 das Sinken der Charterraten vorhersehbar gewesen sei. Insbesondere seien die zu erwartenden Überkapazitäten schon vor Prospekterstellung in verschiedenen Studien thematisiert worden und auch Gegenstand der Berichterstattung in der Tagespresse gewesen. (2) Die Prospektdarstellung ist jedoch entgegen dieser Einschätzung nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehören zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts. Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger. Dessen interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, NJW-RR 2010, 1393, Rn. 19, m.w.Nachw.). Genügt der Prospekt diesen Maßgaben, ist auch eine optimistische Prognose der Entwicklung einer Kapitalanlage unbedenklich (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1393, Rn. 22). (a) Die Prospektangaben ergeben sich im Wesentlichen aus der von der Musterbeklagten zu 5) eingeholten und mit Datum vom 10.11.2006 erstellten ISL-Studie (Anlage MB 1+2 – 1). Der Studie lagen – wie sowohl im Prospekt ausgeführt als auch von den Musterbeklagten unwidersprochen vorgetragen wird – aktuelle Berichte internationaler Organisationen und von Marktbeobachtern, neueste Flottendatenbanken sowie die langjährige Erfahrung des 1954 gegründeten ISL in der Beobachtung und Kommentierung von Schifffahrtsmärkten zugrunde. Dies legt der Prospekt auf S. 31 (in der Fußnote) offen; zudem zeigen auch die Musterkläger nicht auf, dass und weshalb eine Studie des ISL als Grundlage für eine realistische Einschätzung der Marktaussichten ungeeignet gewesen sein könnte. (b) Nicht zu beanstanden ist auf dieser Grundlage zunächst die im Prospekt enthaltene Darstellung der durchschnittlichen jährlichen Wachstumsraten der Containerschifffahrt. Soweit der Prospekt (S. 32) ein jährliches Containerverkehrswachstum von 9 % bis zum Jahr 2009 sowie eine Verdopplung des Containerumschlages innerhalb der folgenden 10 Jahre prognostiziert, ergibt sich diese Prognose aus S. 6 der ISL-Studie vom 10.11.2006. Gleiches gilt für die im Prospekt aufgeführte Darstellung des in den Jahren 2002 bis 2006 erfolgten Flottenwachstums von 11,9 % (S. 9 der ISL-Studie). Auch soweit die Musterkläger vorbringen, der Prospekt sei insoweit unvollständig, als er bei der Angabe der Wachstumsraten die Schiffsgrößenklassen über 4.000 TEU außer Betracht lasse, kann dem nicht gefolgt werden. Denn den Prospektangaben kann ohne weiteres entnommen werden, dass die Größenklassen über 4.000 TEU wegen der unterdurchschnittlichen Wachstumsraten der Größenklassen unter 4.000 TEU auf oder über der durchschnittlichen Wachstumsrate von 11,9 % liegen. Dass der Prospekt für die Größenklasse der Schiffe MS „VALENTINA SCHULTE“ und MS „ANNINA SCHULTE“ ein unterdurchschnittliches Wachstum nennt, ist entgegen der Darstellung der Musterkläger ebenfalls nicht falsch, sondern richtig. Denn die Kapazität der einschlägigen Größenklasse von 2.500 – 2.999 TEU ist nach der auf S. 9 der ISL-Studie vom 10.11.2006 abgedruckten Tabelle um 11 % p.a. gestiegen; das durchschnittliche Wachstum lag mit 11,9 % aber darüber. (c) Die in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Rüge der Musterkläger, der Prospekt verschweige die Zunahme der Stellplatzkapazität, die zwangsläufig zu Überkapazitäten auf dem Containerschiffsmarkt – und damit in der Folge zu einem Einbrechen der Charterraten – führe, trifft nicht zu. Die Zunahme der Stellplatzkapazität der gesamten Vollcontainerflotte wird auf Seite 33 des Prospekts mit 11,9 % angegeben, dass diese Information sachlich unrichtig ist, wird auch von den Musterklägern nicht vorgebracht. Der Prospekt zeichnet auch kein unvollständiges oder unzutreffendes Bild in Bezug auf die durch die Entwicklung der Stellplatzkapazität bedingte künftige Entwicklung der Charterraten. Dies gilt auch, soweit der Prospekt die Erwartung zum Ausdruck bringt, ein „drastischer und dauerhafter Einbruch der Charterraten“ sei nicht zu erwarten (S. 33 des Prospektes) und er insgesamt die Ausführungen zum Schiffsmarkt unter die Überschrift „Positive Entwicklungen in der Containerschiffahrt“ stellt (S. 31 des Prospektes). Eine so formulierte Prognose war auch vor dem Hintergrund der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung zu erwartenden Überkapazitäten auf dem Containerschiffsmarkt nicht unvertretbar. (aa) In diesem Zusammenhang ist zunächst einmal festzuhalten, dass die vorbezeichnete Formulierung keineswegs einen stetigen Anstieg der Charterraten suggeriert. Vielmehr impliziert die Formulierung, es sei nicht mit einem „drastischen und dauerhaften Einbruch“ zu rechnen, durchaus, dass es jedenfalls zu einem kurz- oder auch mittelfristigen Absinken der Charterraten kommen kann; zudem weist die Aussage bei verständiger Würdigung auch auf eine zum Zeitpunkt der Prospekterstellung herrschende angespannte Marktsituation hin. Mögliche negative Entwicklungen bzw. schlechte Prognosen werden also keineswegs verschwiegen. Zudem führt der Prospekt bei der Darstellung des Schifffahrtsmarktes ab S. 31 des Prospektes im Unterpunkt „Ratenentwicklung im Chartermarkt“ (S. 33 des Prospektes) an, die Charterraten unterlägen grundsätzlich Marktschwankungen. Zwar sei es seit 2002 zu deutlichen Erhöhungen der Charterraten gekommen, doch verzeichneten die Charterraten seit Mitte Juni 2006 eine rückläufige Tendenz. Letztlich weist der Prospekt gerade auch auf die Unsicherheit einer abweichenden Marktentwicklung hin und verdeutlicht dem Anleger auch auf diese Weise das Risiko der Beteiligung. Entsprechende Hinweise finden sich insbesondere auf S. 18 des Prospektes. (bb) Unabhängig davon war aus der maßgeblichen Sicht ex ante nicht notwendiger Weise mit Überkapazitäten zu rechnen, die für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds relevant werden würden. Dies gilt bereits deshalb, weil alle Schiffe langfristig (4 bis 10 Jahre fest) verchartert waren, so dass es insoweit von vornherein nur auf eine mittelfristige Prognose ankommen konnte. Dass es in dem danach maßgeblichen Zeitraum zu Überkapazitäten kommen würde, stand indes keineswegs fest; eine entsprechende Erwartung wird auch von den Musterklägern, deren Ausführungen sich im Wesentlichen auf die Jahre unmittelbar nach Prospekterstellung beziehen, nicht dargelegt. Zudem ist zu beachten, dass die ILS-Studie vom 10.11.2006 von einem beachtlichen Verschrottungspotential bei den kleineren Schiffen ausgeht und im langfristigen Zeithorizont von 10 Jahren auch mit Verschrottungen bei den großen Schiffen zu rechnen war. Schließlich prognostiziert die ISL-Studie auch, dass Schiffsraum durch Wartezeiten vor den großen Häfen gebunden würde, in welchen insbesondere infolge eines Investitionsrückstaus größere Schiffe nicht gelöscht werden können. Soweit die ISL-Studie vom 10.11.2006 auf S. 7 die im Prospekt nicht wiedergegebene Prognose einer nicht näher bezeichneten „Ocean Ship cons. 2004“ enthält, die eine schlechtere Entwicklung vorhersagt, ergibt sich auch hieraus nicht, dass der Prospekt negative Entwicklungen verschweige. Zunächst geht auch diese Prognose nicht von einem Einbruch der Charterraten aus, sondern zeigt lediglich eine geringere Steigerung des weltweiten Containerumschlages auf. Zudem liegt die Prognose dieser Studie aus dem Jahr 2004 schon im Jahr 2005 unter den tatsächlich erreichten Werten und war damit zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bereits überholt. Soweit die Musterkläger ein Eingehen des Prospektes darauf vermissen, dass die Gefahr einer Abschwächung des chinesischen Wirtschaftswachstums bestehe (so S. 3 der ISL-Studie vom 10.11.2006), enthält diese Feststellung entgegen der Ansicht der Musterkläger schon keine für die vorliegende Beteiligung relevante Warnung, zum anderen ist auch dieser Aspekt, wie die auf S. 6 der ISL-Studie vom 10.11.2006 angenommene Abschwächung des chinesischen Sondertrendes zeigt, in die Gesamtbeurteilung der ISL-Studie eingeflossen. In Übereinstimmung mit den vorgenannten Prognosen der ISL-Studie vom 10.11.2006 gingen sowohl die „Deutsche Bank-Research-Studie“ vom 06.04.2006 (KapK 2a) als auch die weiter (als Anlage BK1 zum Schriftsatz der von der Kanzlei Hahn vertretenen Beigeladenen vom 04.03.2019) vorgelegte Marktstudie des ISL für Containerschiffe der Größenklasse um 8.000 TEU vom 04.05.2006 davon aus, dass sich innerhalb eines Prognosezeitraums von zwei Jahren die bestehenden und zu erwartenden Überkapazitäten zwar negativ auf den Containerschiffsmarkt auswirken, aber gerade nicht zu einem Einbruch der Charterraten führen werden. Nach der „Deutsche-Bank-Research-Studie“ waren zwar einerseits bis 2008 Überkapazitäten unausweichlich, so dass die Charterraten „in den nächsten Monaten unter Druck“ (S. 7 f.) sein würden. Allerdings stünden einem „massiven Verfall der Charter- und Frachtraten“ andere Aspekte wie Engpässe in der weltweiten Hafeninfrastruktur u.a. entgegen. Die Studie gelangt daher zu dem Ergebnis, die Nachfrage nach Containerverkehren werde expandieren, dies insbesondere stärker als nach anderen Schiffstypen. Dieser Einschätzung entspricht dabei auch die ISL-Studie vom 04.05.2006. Dieser ist gerade zu entnehmen, dass die Situation innerhalb des Prognosezeitraums von zwei Jahren „zurückhaltend“ beurteilt werden müssen, während ab dem Jahr 2008 die Möglichkeit einer „nachhaltigen Trendumkehr“ gesehen wird (Seite 20 f. der ISL-Studie vom 04.05.2006). Auch diese Studie erkennt zudem in den vorgenannten dämpfenden Aspekten – etwa bezüglich des Verschrottungspotenzials oder der Überlastung einzelner Häfen – die Möglichkeit einer Minderung des Kapazitätszuwachses. Gleiches gilt schließlich auch für die Darstellung in der von den Musterklägern vorgelegten Seite 238 des „Drewry Annual Container Market and Forecast September 2004“ (Anlage KapK 4). Denn gerade der letzte Absatz der Ziff. 7.2 dieser Anlage drückt die Erwartung aus, der Markt werde sich zwar in der zweiten Jahreshälfte 2006 abschwächen, dennoch sei mit auf „vergleichsweise hohem Niveau“ verbleibenden Charterraten zu rechnen. Auch aus der dortigen tabellarischen Darstellung des Flottenwachstums kann die von den Musterklägern dargelegte Schlussfolgerung nicht gezogen werden. Denn zunächst beschränkt sich die Darstellung auf die zurückliegende Entwicklung der Jahre 2002 bis 2004 sowie auf die Prognose für das Jahr 2006, wohingegen der verfahrensgegenständliche, im Jahr 2007 aufgelegte Prospekt außerhalb des Prognosezeitraums liegt. Zudem entspricht auch diese Darstellung der oben zitierten Aussage des Prospektes, nach welchem im zweiten Halbjahr 2006 eine rückläufige Tendenz der Charterraten zu verzeichnen sei. Gerade diese Einschätzung kann den vorgelegten Zahlen entnommen werden. Ferner kann auch der Verweis der Musterkläger auf den „Maersk Sealand, Containershipping Trade Outlook“ (KapK 5) einen Prospektfehler nicht begründen. Denn auch diese Veröffentlichung geht ausweislich der Darstellung auf S. 4 gerade nicht von einer drastischen Änderung der Angebots- und Nachfragesituation aus; entsprechende Befürchtungen seien unberechtigt („this view is not supported by hard numbers“). Im Übrigen verhält sich diese Veröffentlichung prognostisch lediglich bis in das Jahr 2007 und ist damit nicht dazu geeignet, die im Prospekt enthaltene längerfristige Prognose zu überprüfen. Schließlich führt auch der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung geplante Ausbau des Panama-Kanals nicht zu einer anderen Bewertung. Denn der Kanalausbau brachte vorhersehbar schon für die bisherige Post-Panamax-Klasse, soweit sie nach dem Ausbau den Kanal würde befahren können, Vorteile mit sich, hier also für die Schiffe MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“. Insbesondere aber hat die ISL-Studie vom 10.11.2016 – wie sich aus den dortigen Ausführungen unter S. 21 erschließt – den bevorstehenden Ausbau bereits berücksichtigt, ohne dass dieser Umstand die oben genannte Markteinschätzung negativ beeinflusst hätte. Dass hingegen konkrete negative Auswirkungen gerade für die verfahrensgegenständlichen Schiffe zu erwarten gewesen wären, dies zudem zu den Zeitpunkten, in denen die jeweilige Anschlusscharter anstehen sollte, ist der Studie nicht zu entnehmen. Soweit die durch die Rechtsanwälte Beckmann vertretenen Beigeladenen Hinweise auf die drohende Verdrängung der Schiffe MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ sowie auf deren angebliche Unrentabilität vermissen, kann auch dem nicht gefolgt werden. Denn aus der ISL-Studie vom 10.11.2006 folgt, dass die Tendenz zu einer Größenzunahme der Schiffe lediglich zu einer Verdrängung der kleinsten Einheiten unter 500 TEU – zu denen keines der Fondsschiffe zählt – führen wird, während für die Schiffsgrößen zwischen 500 und 2.500/3.000 TEU sogar zusätzlicher Bedarf zu erwarten sei (ISL-Studie vom 10.11.2006 S. 7). Die angebliche Unrentabilität der Asien-Europa-Route – die Beigeladenen verweisen dazu auf Anlage E&C (Container) 13 – kann dahinstehen, da für eine (Weiter-)Beschäftigung der Schiffe auch andere Routen in Betracht kommen – wie etwa die Übersicht auf S. 35 des Prospektes zeigt. (cc) Dass die im Prospekt enthaltene Prognose unvertretbar gewesen wäre, ergibt sich schließlich auch nicht aus den weiter vorgelegten Publikationen aus der Tagespresse. Insbesondere war hieraus nicht ersichtlich, dass ein für die Schiffe des Fonds relevanter „Einbruch“ der Charterraten zu erwarten sei. Dies gilt zunächst für die von den Musterklägern herangezogene Darstellung der Zeitung „Die Welt“ in einem am 28.09.2004 erschienenen Artikel (Anlage Kap K3). Dieser beschränkt sich prognostisch bereits auf die Jahre 2005 und 2006 und vermag auch im Übrigen die Behauptung nicht zu tragen, es sei bereits im September 2004 vorhergesagt worden, die Charterraten würden aufgrund des Verhältnisses von Umschlagswachstum zu Schiffsneubauten einbrechen. Soweit er auf den Neubau von Containerschiffen abstellt, steht die dort zum Ausdruck kommende Einschätzung, wonach es bereits ab 2005 zu einem Rückgang der Frachtraten und zu einem Überangebot an Containerstellplätzen kommen werde, zudem in Übereinstimmung mit den Prospektangaben. Die von der Beigeladenen Dhekil als Anlage zum Schriftsatz der Kanzlei Röhrenbeck vom 17.12.2018 vorgelegten Artikel der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 12.08.2005 (Anlage BG-1, Bl. 582 f.GA), vom 25.05.2005 (Anlage BG-2, Bl. 585 GA) und vom 16.07.2004 (Anlage BG-3, Bl. 588 GA) tragen keine andere Beurteilung. Der Artikel vom 12.08.2005 geht für das Jahr 2007 von „sinkende(n) Charterraten“ (Bl. 583 GA) aus, nicht aber von deren „Einbruch“. Der Artikel vom 25.05.2005 befasst sich zum kleineren Teil mit dem internationalen Seegüterverkehr. Soweit er aber ein mögliches Überangebot anführt, bleibt er eine Prognose insbesondere der Charterraten schuldig und stellt – wie auch die ISL-Studie – entscheidend auf die Entwicklung der Nachfrage ab, zu der allerdings keine weiteren Feststellungen getroffen werden. Der Artikel vom 16.07.2004 bezieht sich dagegen schon nicht auf die Entwicklung der Charterraten, sondern auf die Preisentwicklung neuer und gebrauchter Schiffe. bb) Feststellungsziel zu 1 b) (Aufklärung über Risiken aus der Teil-Finanzierung in Yen) (1) Zur Finanzierung der einzelnen Schiffe wurden Darlehen entweder in US-Dollar (65 % der Finanzierungssumme) oder in japanischen Yen (35 % der Finanzierungssumme) aufgenommenen. Die einzelnen – zum Teil erst nach Prospekterstellung abgeschlossenen – Darlehensverträge enthielten jeweils Klauseln, nach denen der Darlehensgeber Ausgleichszahlungen in Höhe der Differenz zwischen planmäßiger und tatsächlicher Restvaluta verlangen kann, wenn zu bestimmten Stichtagen infolge von Währungsschwankungen die noch offene Restvaluta des Darlehns 105 % der planmäßigen Restvaluta (in US-Dollar) beträgt. Die Musterkläger rügen die im Prospekt enthaltene Darstellung der hiermit verbundenen Risiken und beziehen sich insoweit auf die folgenden Passage (S. 21 des Prospekts): „(…) Die Hypothekendarlehen valutieren planmäßig in US-Dollar und japanischen Yen, so dass Wechselkursschwankungen des Yen zum US-Dollar am Tage der Valutierung zu einer höheren Yen-Schuld führen können. Entwickelt sich während der Betriebsphase der US-Dollar gegenüber dem japanischen Yen schwächer, führt dies zu höheren Zins- und Tilgungsleistungen. (…)“ (2) Die von den Musterklägern vertretene Auffassung, die Prospektaussage sei bereits insoweit falsch, als eine schwächere Entwicklung des US-Dollar entgegen der Darstellung im Prospekt gerade nicht zu höheren Tilgungsleistungen führe, geht fehl. Sie tragen hierzu vor, dass bei einer Unterschreitung des Wechselkurses von 107,9 Yen pro USD Sonderzahlungen erforderlich würden, die entgegen der Prospektaussage nicht zu einer Tilgung des Darlehens führten, sondern nur dem Ausgleich eines Währungsrisikos dienten. Dies ist indes unzutreffend: Die Verwirklichung des Wechselkursrisikos in Form einer Abschwächung des US-Dollar hat nach dem oben beschriebenen Inhalt der Darlehensverträge gerade die Notwendigkeit zusätzlicher Tilgungsleistungen zur Folge. Da nämlich ein schwächerer Dollar in Bezug auf den in JPY ausgereichten Darlehensanteil zu einer Erhöhung der Darlehensschuld führt, soll durch die vereinbarten Ausgleichszahlungen eine außerplanmäßige Tilgung erfolgen, mit der die restliche Darlehensschuld auf das vereinbarte Maß zurückgeführt wird. Der Prospekthinweis, dass es durch eine nachteilige Wechselkursentwicklung zu höheren Tilgungsleistungen kommen kann, ist daher zutreffend. (3) Soweit die Musterkläger darüber hinaus ausdrückliche Hinweise sowohl auf die oben angesprochene sogenannte „105%-Klausel“ als auch die angebliche besondere Volatilität des Yen vermissen, kann dem nicht gefolgt werden. Über die genannten Punkte musste der Prospekt nicht gesondert aufklären. Die zurückliegende Kursentwicklung des JPY ist eine allgemein bekannte und ohne Weiteres nachvollziehbare Tatsache, die schon aus diesem Grund nicht aufklärungsbedürftig ist. Die künftige Entwicklung war dagegen gerade nicht abschätzbar und daher der wesentliche Faktor des bestehenden Wechselkursrisikos – über das der Prospekt aber auch in der oben zitierten Passage ausdrücklich aufklärt. Eine den Musterklägern offenbar vorschwebende detailliertere Aufklärung über die Wirkungsweisen, unter denen nachteilige Wechselkursentwicklungen zu wirtschaftlichen Verlusten führen würden, war nicht geboten. Dass eine Abschwächung des US-Dollar gegenüber den Yen zu einer höheren Darlehnsschuld und in der Folge zu höheren Tilgungsleistungen führen würde, ergibt sich ohne weiteres aus dem Prospekt; dass eine solche Erhöhung der Darlehensschuld den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage negativ beeinflussen würde, lag auf der Hand. Auch eine eigene Aufklärung über die von den Musterklägern angesprochenen „105%-Klauseln“ war nicht erforderlich. Insoweit gilt nichts anders als bei sogenannten „loan-to-value-Klauseln“, nach denen der Darlehensnehmer dann, wenn der Wert der gestellten Sicherheiten eine bestimmte Grenze – häufig 105 % – unterschreitet, entweder zusätzliche Sicherheiten stellen oder einen Teil des Darlehens vorzeitig zurückzahlen muss, während die Darlehensgeber im Fall einer Verletzung der Klausel in letzter Konsequenz kündigen können. Derartige Klauseln konkretisieren nur die allgemeinen Gläubigerrechte aus § 490 BGB und stellen keinen eigenen Risikofaktor dar, der sich auch verwirklichen könnte, wenn die Emission wie prospektiert läuft; es handelt sich um bankenübliche Vereinbarungen, die nicht gesondert aufklärungsbedürftig sind (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 28.11.2014 – 19 U 83/14 –, Rn. 55, juris; vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urteil vom 08.03.2016 – 4 U 25/15 –, Rn. 79, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 10.12.2018 – 13 U 430/18 –, Rn. 58, juris). Die in den Darlehensverträgen der streitgegenständlichen Beteiligungen enthaltenen 105%-Klauseln weichen von den genannten Klauseln zwar insoweit ab, als eine Überschreitung des prozentualen Verhältnisses zwischen der aktuellen Darlehenssumme und dem vertraglichen Darlehensstand nicht zu einem Anspruch der Bank auf Verstärkung von Sicherheiten, sondern unmittelbar zu einem Anspruch auf Ausgleichszahlungen führt. Damit wird aber nur dem Umstand Rechnung getragen, dass sich durch die veränderten Bedingungen – anders als bei einer „loan-to-value-Klausel“ – nicht der Wert der Sicherheit verringert, sondern wechselkursbedingt die Höhe der Darlehensschuld erhöht. Letztlich stellen die hier in Rede stehenden Vereinbarungen also nur eine Ausprägung des allgemeinen Wechselkursrisikos dar, über das der Prospekt aber aufklärt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss v. 02.09.2015, Az. 23 U 205/14, vorgelegt als Anlage B (4/5) 10, dort S. 6; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 10.12.2018 – 13 U 430/18 –, Rn. 53, juris). (4) Soweit schließlich die teilweise Finanzierung der Schiffe über Schiffshypothekendarlehen dazu führen kann, dass die Banken bei Zahlungsschwierigkeiten von ihren Kündigungsrechten Gebrauch machen und etwa Sicherheiten verwerten, belehrt der Prospekt hierüber auf S. 20 f.: „Sollten die Darlehen nicht mehr bedient werden können, kann es dazu kommen, dass die finanzierenden Banken ihre dafür bestellten Sicherheiten verwerten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Banken ihre Darlehenszusagen auf Grund der üblichen Kündigungsmöglichkeiten in den Kreditverträgen zurückziehen oder von ihren Sonderkündigungsrechten Gebrauch machen. Im schlechtesten Fall könnte es zur Liquidation einer oder mehrerer Emittentinnen kommen, die den Verlust eines erheblichen Teils der Einlage zur Folge haben kann.“ Soweit die Musterkläger diese Formulierung nunmehr deshalb für verharmlosend halten, weil tatsächlich der vollständige Verlust des investierten Geldes drohe (Schriftsatz vom 28.03.2019, Seite 5), verkennen sie, dass sich die Formulierung „die den Verlust eines erheblichen Teils der Einlage zur Folge haben kann“ erkennbar jeweils auf „die Liquidation“ einer einzelnen Emittentin bezieht. Die weitergehende Annahme, dass es bei der kündigungsbedingten Liquidation aller Emittentinnen auch zum Totalverlust der Einlage kommen kann, liegt auf dieser Grundlage auf der Hand und wird durch die genannte Formulierung auch nicht ausgeschlossen. Dies gilt umso mehr, als im Prospekt mehrfach – etwa auf den Seiten 15, 17 und 18 – auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen wird. cc) Feststellungsziel zu 1 c) (Aufklärung über eine angebliche Interessenkollisionen der SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH) (1) Der Prospekt ist auch insoweit nicht fehlerhaft, als er nicht genügend über mögliche Interessenkonflikte der SECHZEHNTEN PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: SECHZEHNTE PAXAS), der die Musterbeklagte zu 4) vertraglich einen Teil der ihr obliegenden Aufgaben übertragen hat, aufklärt. Der Prospekt enthält hierzu auf S. 81 die nachfolgenden Angaben: „Mit Datum vom 31. Januar 2007 hat die Treuhänderin mit der SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: PAXAS) einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, wonach die Treuhänderin Teile ihrer Aufgaben – insbesondere die Betreuung von Anlegern – an die PAXAS übertragen kann. Für durch die Deutsche Bank Gruppe eingeworbene Anleger ist diese Übertragung bereits fest vereinbart. Die PAXAS wird im Auftrag der Treuhänderin die Beitrittserklärungen der Anleger prüfen und durch Gegenzeichnung annehmen. Weiterhin gehören zu ihren Aufgaben in Bezug auf die von ihr betreuten Anleger die Erfassung, Speicherung und Verwaltung der Anlegerdaten, die Anlegerinformation, die Abwicklungen der Übertragung von Anteilen sowie alle weiteren Maßnahmen im Zusammenhang mit der Betreuung und Information der Anleger. (…)“ Die Musterkläger tragen hierzu vor, eine Interessenkollision ergebe sich daraus, dass die Deutsche Bank Gruppe mittelbar zu 50 % des Kapitals der SECHZEHNTE PAXAS halte. Dem Prospekt (dort S. 97) sei zwar – wahrheitsgemäß – zu entnehmen, dass Gesellschafter der SECHZEHNTEN PAXAS die Deutsche Immobilien Leasing GmbH und die BLI Beteiligungsgesellschaft für Leasinginvestitionen mbH seien, die Deutsche Immobilien Leasing GmbH werde allerdings – was sich aus dem Prospekt nicht ergibt, aber unstreitig ist – zu 100 % von der Musterbeklagten zu 1) gehalten. Hierdurch habe die Musterbeklagte zu 1) mittelbar die Kontrolle über dasjenige Unternehmen, das nicht nur die Anleger informiere und betreue, sondern auch Kontroll- und Informationsrechte wahrnehmen solle. Die SECHZEHNTE PAXAS sei damit nicht unparteilich, sondern wirtschaftlich abhängig, woraus sich aufklärungspflichtige Interessenkollisionen ergäben. (2) Diese Einschätzung trifft aus den nachfolgenden Gründen nicht zu. (a) Der Prospekt muss die wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile darstellen (BGH, Beschluss vom 24.02.2015 – II ZR 104/13 –, Rn. 16, juris; BGH, ZIP 2010, 1801 Rn. 25; BGH, Beschluss vom 15.01.2013 – II ZR 43/12, juris, Rn. 7; BGH, Beschluss vom 23.09.2014 – II ZR 320/13, juris Rn. 23). Dem entsprechen die Vorgaben der §§ 7 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 2 und 3 VermVerkProspV. Die insoweit erforderlichen Angaben sind im Prospekt enthalten. Der Prospekt klärt auf S. 18 bereits ausführlich und auch ausreichend über mögliche Interessenkollisionen auf, gerade auch darüber, dass die Musterbeklagte 5) alleinige Gesellschafterin der Musterbeklagten zu 4) ist. Auch ergeben sich aus der Darstellung der einzelnen Vertragspartner (S. 87 ff. des Prospektes) die jeweils bestehenden Verflechtungen. Die Musterkläger und die Beigeladenen erinnern insoweit auch nichts. (b) Soweit die Musterkläger rügen, die Übertragung von Teilen der von der Treuhänderin wahrzunehmenden Aufgaben auf die SECHZEHNTE PAXAS führe zu einer nicht im Prospekt dargestellten Interessenkollision, verfängt dies nicht. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass Stellung und Aufgaben der SECHZEHNTEN PAXAS im Prospekt zutreffend und vollständig dargestellt werden. Dies ergibt sich sowohl aus dem Strukturüberblick auf S. 8 des Prospektes als auch aus der oben zitierten Darstellung im Kapitel über die abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsverträge (S. 79 ff. des Prospektes). Der zwischen der Musterbeklagten zu 4) und der SECHZEHNTEN PAXAS mit Datum vom 31.01.2007 abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wird – wie oben dargelegt – auf S. 81 des Prospektes angesprochen, die Verhältnisse der SECHZEHNTEN PAXAS selbst auf S. 97 des Prospektes dargestellt. Entgegen der Ansicht der Musterkläger war es im Übrigen nicht erforderlich, eine mittelbare Beteiligung der Musterbeklagten zu 1) an der SECHZEHNTEN PAXAS darzustellen. Eine Prospektpflicht besteht nur unter den oben dargestellten Voraussetzungen, also in Bezug auf Verflechtungen der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, andererseits. Weder die SECHZEHNTE PAXAS noch die Musterbeklagte zu 1) sind aber Gesellschafterin der einzelnen Emittentinnen oder mit einer der maßgeblichen Fondsbeteiligten verflochten. Auf etwaige zwischen der SECHZEHNTEN PAXAS und den Musterbeklagten zu 1) und 2) angeblich abgeschlossene Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge kommt es deshalb schon aus diesem Grunde nicht an. Die Musterkläger tragen allerdings nunmehr nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 28.03.2019 vor, die Musterbeklagte zu 1) habe „auf das Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Fonds entscheidenden Einfluss“ ausgeübt und sei „aktiv an der Prospektgestaltung und Werbung beteiligt gewesen“; sie hafte deshalb als „Hintermann“ für den Prospektinhalt. Dies ändert an der Bewertung allerdings nichts. Maßgeblich für die Einordnung als „Hintermann“ ist der tatsächliche Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts; er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, ZIP 2014, 2284, Rn. 110 ff.). Das Vorbringen der Musterkläger zu einem etwaigen Einfluss auf das Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Fonds ist jedoch substanzlos. Konkrete Tatsachen, die einen tatsächlichen Einfluss der Musterbeklagten zu 1) auf die Gestaltung des Fonds nahelegen würden, sind nicht vorgetragen. Dass die Musterbeklagte zu 1) als Bank, die mit dem Vertrieb der Anlage betraut war, an der Werbung beteiligt war und zudem eigene „Verdienstinteressen“ verfolgt hat, rechtfertigt ihre rechtliche Einordnung als „Hintermann“ des Fonds jedenfalls nicht (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Musterentscheid vom 29.05.2018 – 5 Kap 1/17 -, abrufbar unter www.Bundesanzeiger.de). Des Weiteren ergibt sich aber auch nicht, dass die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich in die Hand der SECHZEHNTEN PAXAS gelegt worden seien. Insbesondere ist die SECHZEHNTE PAXAS entgegen der Darstellung der Musterkläger nicht mit der Wahrnehmung von Kontrollpflichten betraut worden. Aus den Angaben auf S. 81 des Prospekts ergibt sich allein, dass die SECHZEHNTE PAXAS mit der Prüfung der Beitrittserklärungen, deren Annahme durch Gegenzeichnung sowie mit der Erfassung, Speicherung und Verwaltung der Anlegerdaten, der Anlegerinformation, der Abwicklung von Übertragungen von Anteilen sowie aller weiteren Maßnahmen im Zusammenhang mit der Betreuung und Information der Anleger betraut worden ist. Soweit die Musterkläger auf die im Prospekt (dort S. 81) enthaltene Wendung abstellen, wonach der SECHZEHNTE PAXAS nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag „insbesondere die Betreuung der Anleger“ übertragen werden könne, gehen sie an dem Umstand vorbei, dass damit nicht die inhaltliche Wahrnehmung der Anlegerrechte angesprochen ist, sondern die organisatorische Betreuung der Anleger. Soweit schließlich auf Seite 97 des Prospektes – neben der wahrheitsgemäßen Darstellung, dass der Geschäftsführer der SECHZEHNTEN PAXAS, Herr vor dem Esche, zugleich Aufsichtsratsmitglied der Anbieterin ist – ausgeführt wird, weitere Verflechtungen seien der Anbieterin nicht bekannt, führt auch dies nicht zu einem Prospektfehler. Denn eine – allein maßgebliche – weitere Verflechtung mit der Anlagegesellschaft oder deren Geschäftsführern bestand tatsächlich nicht. dd) Feststellungsziel zu 1 d) (Darstellung zur Risikostreuung) (1) Auch zu dem Feststellungsziel 1 d) ist die begehrte Feststellung nicht zu treffen. Die Musterkläger beziehen sich insoweit zum einen auf die zu den „Eckdaten der Vermögensanlage“ (S. 7 des Prospekts) enthaltene Angabe „Risikostreuung durch verschiedene Reedereien, renommierte Charterer und unterschiedliche Größenklassen der Schiffe.“ und zum anderen auf die in der einleitenden Darstellung des Fondskonzepts (Seite 6 des Prospekts) zu findende Formulierung „Durch die Investition in verschiedene Größenklassen der Containerschifffahrt soll eine hohe Risikostreuung erreicht werden“. Die genannten Darstellungen seien sachlich unbegründet und nachweislich unzutreffend. Eine Risikostreuung finde nämlich tatsächlich nicht statt; stattdessen entwickelten sich die ChartererlöSE im Markttief unabhängig von Charterer und Größenklasse einheitlich negativ. (2) Die beantragte Feststellung ist nicht zu treffen. Die Prospektangaben sind zunächst insoweit sachlich richtig, als die Investition in sechs Schiffe dreier verschiedener Größenklassen erfolgte, wobei die Schiffe der einzelnen Größenklassen jeweils unterschiedlich bereedert und verchartert waren. Die Darstellung der Einzelschiffe, ihrer Bereederung und Charterer sowie der weiteren Einzelheiten ergibt sich dabei aus S. 12 des Prospektes, insbesondere aber aus den jeweiligen Einzeldarstellungen der Schiffe ab S. 25 des Prospektes, der Charterer ab S. 37 des Prospektes und der Vertragsreeder ab S. 40 des Prospektes. Diese Angaben werden als solche von den Musterklägern auch nicht angegriffen. Die Darstellung ist auch weder sachlich unbegründet noch unzutreffend, soweit sie die Investitionsstruktur des Fonds mit einer Risikostreuung in Verbindung bringt. Denn das Risiko der Beteiligung besteht – worauf die Musterkläger an anderer Stelle auch durchaus mit Nachdruck hinweisen – nicht nur im Auftreten eines allgemeinen Markttiefs. Tatsächlich hängt das wirtschaftliche Gelingen einer Schiffsbeteiligung in nicht unerheblichem Maße von den Leistungen und der Vertragstreue der einzelnen Vertragspartner – zu welchen auch und gerade Vertragsreeder und Charterer gehören – ab. Vor diesem Hintergrund liegt es bei verständiger Würdigung auf der Hand, dass die Vercharterung der Schiffe an unterschiedliche Charterer und die Aufgabenübertragung an unterschiedliche Vertragsreeder zu einer Risikostreuung führt, da etwaige Störungen (wie etwa Zahlungsschwierigkeiten, Leistungsmängel oder sonstige Unstimmigkeiten) sich nur in den einzelnen Vertragsverhältnissen auswirken. Darüber hinaus können auch die unterschiedlichen Schiffgrößen von der Marktentwicklung in unterschiedlichem Ausmaß betroffen sein, so dass die Darstellung einer Risikostreuung durch Investition in verschiedene Größenklassen sachlich berechtigt ist. Die Musterkläger selbst bringen an anderer Stelle vor, dass etwa die Rentabilität von Transporten von der Kapazität (und damit letztlich von der Größe) des jeweiligen Schiffes abhängt; andererseits kann nicht jeder Hafen von jedem Schiff angefahren werden. Die unterschiedlichen Schiffsgrößen bedienen also unterschiedliche – natürlich teilweise überlappende – Marktsegmente und unterliegen deshalb tendenziell unterschiedlichen Marktschwankungen. Hierzu gehören schließlich auch Umstände wie der Ausbau des Panamakanals; insoweit gehen auch die Musterkläger davon aus, dass hierdurch die verschiedenen Größenklassen in unterschiedlicher Weise betroffen werden – und entkräften ihre Argumentation hierdurch selbst. Soweit die Musterkläger darauf abstellen, dass sich die ChartererlöSE in einem Markttief unabhängig von Charterer und Größenklasse einheitlich negativ entwickeln, ist dies zwar insoweit richtig, als in einem allgemeinen Markttief – wie es etwa durch eine Abschwächung des Welthandles oder eine weltweite Wirtschaftskrise verursacht werden kann – letztlich alle Schiffsgrößenklassen betroffen sein werden. Selbst aus dem von den Musterklägern dargelegten Zahlenmaterial, insbesondere der im Schriftsatz vom 19.09.2018 aufgeführten Tabelle (die sich ohnehin auf die Größenklassen zu 1.000, 1.700 und 3.500 TEU beschränkt und damit nicht alle Schiffsgrößen der verfahrensgegenständlichen Beteiligung abbildet) ergibt sich, dass eine negative Marktentwicklung keineswegs alle Schiffsgrößen gleichermaßen betreffen muss. Die Tabellenwerte zeigen entgegen der Behauptung der Musterkläger durchaus unterschiedliche Entwicklungen der aufgeführten Größenklassen auf, die in einzelnen Jahren wesentlich voneinander abwichen, insbesondere in den Jahren 1999, 2000, 2001, und 2004. Im Übrigen folgt aus der Tatsache, dass sich bestimmte Risiken mehr oder weniger gleichmäßig auf alle Größenklassen auswirken können, nicht, dass sich hinsichtlich anderer Risiken keine Streuung erzielen lässt. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch die unterschiedlichen Charterdauern der verschiedenen Schiffsklassen zu einer weiteren Streuung möglicher Risiken führen. Insbesondere die Anschlussvercharterung der einzelnen Größenklassen der beteiligten Schiffe unterliegt auch aus diesem Grund keinem einheitlichen Marktrisiko, das etwa in der Erschwernis der Vercharterung in einem schwachen Anschlussjahr liegen kann. ee) Feststellungsziel 1e) (Kalkulation der Schiffsbetriebskostensteigerungen) (1) Der Prospekt enthält in dem mit „Risiken der Vermögensanlage“ überschriebenen Kapitel auf seiner Seite 21 u.a. den nachfolgenden Abschnitt: „Schiffsbetriebskosten Die Schiffsbetriebskosten beruhen auf Erfahrungswerten der Vertragsreeder sowie der Geschäftsführung der jeweiligen Emittentin. Dennoch besteht das Risiko, dass es zu Überschreitungen der Kostenansätze z.B. im Bereich der Personalaufwendungen, Schmieröle oder Dockungskosten kommen kann, die zu Lasten der Liquidität der Emittentinnen gehen und schließlich die Auszahlungen an den Anleger verringern können.“ In der Wirtschaftlichkeitsprognose auf S. 58 ff. des Prospekts wird in Bezug auf die Schiffsbetriebskosten von einer jährlichen Steigerung von 3,0 % (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“) bzw. von 2,5 % (MS „MEMPHIS”, MS “CHICAGO”, MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“) ausgegangen. Erläuternd heißt es hierzu auf Seite 60 des Verkaufsprospekts: „Die Schiffsbetriebskosten fallen zum größten Teil in US-Dollar an und wurden von den Vertragsreedern auf Basis von 365 Tagen p.a., wie auf Seite 59 in der unteren Tabelle dargestellt, anhand von Erfahrungswerten geschätzt.“ Die Musterkläger meinen, die im Prospekt genannten Steigerungsraten der Betriebskosten der Fondschiffe von im Mittel 3 % bzw. 2,5 % (S. 59 des Prospektes) seien unvertretbar niedrig. Dies ergebe sich zuvörderst aus den von ihnen vorgelegten Betriebskostenstudien der HSH Nordbank für die Jahre 2005-2008, denen sich ein Anstieg der Schiffsbetriebskosten in den Jahren 2000 bis 2008 von jährlich 10,22 % entnehmen lasse. Auch aus der Darstellung der Beratungsfirma Moore Stephens LLP (Anl. KapK 17) folge für die Jahre 2002 bis 2010 eine Steigerungsrate von durchschnittlich 6,5 % p.a. Der Prospekt hätte zudem darauf hinweisen müssen, dass in der Vergangenheit eine Steigerung von mindestens 5 % normal gewesen sei; auch eine Begründung der tatsächlich ausgewiesenen Kostensteigerungsquote hätte aus diesem Grund erfolgen müssen. Vor diesem Hintergrund sei auch die Sensitivitätsanalyse auf Seite 62 f. des Prospekts falsch, da bei Betriebskostensteigerungen von 10 % p.a. ein positiver Kapitalrückfluss nicht mehr möglich sei. (2) Die beantragte Feststellung ist nicht zu treffen; die angenommenen Betriebskostensteigerungen waren nicht unvertretbar niedrig. Die im Prospekt enthaltenen Prognosen müssen durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und – aus ex ante-Sicht – vertretbar sein; sie sind nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, m.w.Nachw.). Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen diese Grundsätze zeigen die Musterkläger nicht substantiiert auf. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der Prospekt – insoweit von den Musterklägern unbeanstandet – ausdrücklich darauf hinweist, dass die für die Schiffsbetriebskosten prognostizierten Ansätze überschritten werden können und dies zu Lasten der Liquidität der Emittentinen gehen können. Auch sind die Musterkläger den Angaben im Prospekt – und dem entsprechenden Vortrag der Musterbeklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 29.11.2018 (Bl. 295 GA) – insoweit nicht substantiiert entgegentreten, als die im Prospekt genannten Werte auf Erfahrungswerten der Vertragsreeder sowie der Geschäftsführung der jeweiligen Emittentin basierten. Gleiches gilt für die Darstellung der Musterbeklagten zu 1) und 2), der Ansatz der genannten Steigerungsraten sei zum damaligen Zeitpunkt „Marktstandard“ bei der Konzeption von geschlossenen Schiffbeteiligungen gewesen. Entgegen der Auffassung der Musterkläger ist der Ansatz der genannten Steigerungsraten von 2,5 % bzw. 3 % aber auch in der Sache nicht zu beanstanden; insbesondere belegen die von den Musterklägern diesbezüglich vorgelegten Studien die Unvertretbarkeit der prospektierten Steigerungsrate nicht. Den als Anlage KapK 13 bis KapK 16 vorgelegten Studien der HSH Nordbank kann schon aus methodischen Gründen der für die Beurteilung der Prospektaussage wesentliche Aspekt nicht entnommen werden, ob die dort erstellte Prognose vertretbar gewesen ist. Denn zum einen lag, worauf die Musterbeklagten richtigerweise hinweisen, zum Zeitpunkt der Prospekterstellung keine der vorgelegten Studien – deren jüngste vom 30.03.2007 datiert – vor, so dass den Prospektverantwortlichen die Studien nicht bekannt sein konnten. Die Studien nehmen zudem eine jeweils retrospektive Bewertung vor, was für die Vertretbarkeit der im Prospekt zum maßgeblichen Zeitpunkt vorgenommenen ex-ante-Prognose schon grundsätzlich nur eingeschränkte Aussagen zulässt. Hinzu kommt, dass die den Studien zugrunde gelegten Schiffstypen denjenigen der verfahrensgegenständlichen Beteiligung nicht entsprechen. Dies gilt insbesondere für das Alter der Schiffe, das in den Studien der HSH Nordbank mit bis zu sieben Jahren angegeben wird. Die verfahrensgegenständlichen Schiffe waren dagegen sämtlich neu bzw. zum Zeitpunkt der Prospekterstellung noch gar nicht fertiggestellt. Die Studien der HSH Nordbank stellen aber selbst den wesentlichen Einfluss des Schiffsalters auf die Entwicklung der Betriebskosten heraus; dies gilt nicht nur bezogen auf Werft-, Dock- und Klassekosten der Schiffe, sondern gerade auch die operativen kosten. Diese liegen nach der Studie 2008 (Anlage KapK 15, dort S. 1) bei 9-10 Jahre alten Schiffen gemäß einer preisbereinigten Auswertung um ca. 40–50 % über den operativen kosten von 1–2 Jahre alten Schiffen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Prospekt die Trockendockkosten im Unterschied zur Studie der HSH-Nordbank vom 30.03.2007 (Anlage KapK 13) gesondert ausweist (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 05.01.2016 – 34 U 243/15 –, Rn. 103, juris). Die Präsentation der Moore Stephens LLP (Anlage KapK 17) nimmt dagegen ohne Alters- und sonstige Angaben eine reine Größenklassifizierung vor, die lediglich zwischen Feedermax (100 – 1.000 TEU), Containerschiffen (1.000 – 2.000 TEU) und Main Liners (2.000 – 6.000 TEU) unterscheidet und damit ebenfalls eine Vergleichbarkeit mit den Fondsschiffen ausschließt – die zudem hinsichtlich der Größenklasse der Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ nicht abgebildet sind. Sowohl die Studien der HSH Nordbank und von Moore Stephens LLP gehen zudem von einer prozentualen Steigerung bezogen auf ein Normaljahr 2000 bzw. 2002 aus, so dass schon aus diesem Grund die ausgewiesenen prozentualen Steigerungsraten nicht mit den verfahrensgegenständlichen, auf das Jahr 2007 bezogenen Raten verglichen werden können. Vielmehr befanden sich die Betriebskosten aufgrund der von den Musterklägern referierten Steigerungen Anfang 2007 bereits auf einem vergleichsweise hohen Stand; dass sich diese Entwicklung angesichts der aus allen vorgelegten Studien ersichtlichen Schwankungen auch künftig fortsetzen würde, war keineswegs zwingend. Genauso ließe sich mit dem von den Musterklägern an anderer Stelle (siehe sogleich unter ff) verwendeten Muster argumentieren, die Betriebskosten hätten sich bereits auf einem „historischen“ Niveau befunden und mit einer entsprechenden Steigerung sei in den Folgejahren nicht mehr zu rechnen gewesen. Auch dem von den Musterklägern vorgelegten Artikel aus der Financial Times Deutschland vom 12.01.2007 (Anlage KapK 34, Bl. 870 GA) kann für die Schiffe der streitgegenständlichen Anlage die behaupte Betriebskostensteigerung nicht entnommen werden. Zwar mag es zu einer Steigerung der Betriebskosten der dort genannten Schiffe gekommen sein. Da die für die streitgegenständlichen Schiffe prospektierten Werte jedoch auf Durchschnittswerten basieren und der Prospekt zudem von einem ebenfalls durchschnittlichen Anstieg der Betriebskosten für die gesamte Laufzeit des Fonds in der dort genannten Höhe ausgeht, was sowohl eine Über- als auch Unterschreitung der prognostizierten Werte impliziert, ist hiermit auch eine kurzfristig vor Prospekterstellung erfolgte deutliche Steigerung der Betriebskosten zu vereinbaren. Überdies ergeben sich aus dem Artikel keine konkreten Angaben zu Art und Höhe der einzelnen Steigerungsraten, auf welche sich die zitierte Wertung des damaligen Vorstandes der Musterbeklagten zu 5) beziehen soll, wonach die Steigerung „zuletzt sehr kritisch“ gewesen sei. Schließlich steht dem Erkenntniswert des Artikels auch der Umstand entgegen, dass es sich bei den Schiffen des aufgelösten Fonds um nicht näher bezeichnete Tanker handelt, nicht aber um mit den verfahrensgegenständlichen Fondsschiffen vergleichbare Containerschiffe. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es auch nach den von den Musterklägern vorgelegten Unterlagen nicht unvertretbar war, mit Betriebskostensteigerungen von 2,5 % bzw. 3 % p.a. zu kalkulieren. Vor diesem Hintergrund ist auch die Einholung des von den Musterklägern zum Beweis der Unvertretbarkeit der angestellten Prognose angebotenen Sachverständigengutachtens nicht angezeigt. Der Senat folgt vielmehr der auch von anderen Oberlandesgerichten vertreten Auffassung, dass eine Kalkulation in dieser Größenordnung auch für die Jahre 2006/2007 nicht zu beanstanden ist (vgl. etwa OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, WM 2017, 1096, 1102; OLG Stuttgart, Urteil vom 08.12.2015 – 6 U 199/14 –, Rn. 39, juris; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 05. Januar 2016 – 34 U 243/15 –, Rn. 105, juris). ff) Feststellungsziel zu 1 f) (Darstellung der Schiffskaufpreise) (1) Zu den Kauf- bzw. Baupreisen, zu denen die einzelnen Schiffe erworben wurden, enthält die im Verkaufsprospekt auf Seite 12 abgedruckte tabellarische Übersicht der Schiffsdaten die nachfolgenden Angaben: ― MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“: jeweils 53,90 Mio. US-Dollar; ― MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“: jeweils 77,86 Mio. US-Dollar ― MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“: jeweils 99,50 Mio. US-Dollar. Im Rahmen der näheren Darstellung der Anlageobjekte (S. 25 ff. des Verkaufsprospekts) wird sodann auf Seite 27 ausgeführt: → Die Schiffsgutachten Der von den Emittentinnen mit der Erstellung der jeweiligen Schiffsgutachten beauftragte, öffentlich bestellte und vereidigte Schiffsgutachter Dipl.-Ing. Ulrich Blankenburg hat folgende Feststellungen getroffen: MS „ANNINA SCHULTE“ (Gutachten vom 22. November 2006): Der marktkonforme Kaufpreis liegt in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „VALENTINA SCHULTE“ (Gutachten vom 22. November 2006): Der marktkonforme Kaufpreis liegt in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „MEMPHIS“ (Gutachten vom 24. November 2006): Der angemessene Kaufpreis liegt im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „CHICAGO“ (Gutachten vom 24. November 2006): Der angemessene Kaufpreis liegt im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „LLOYD DON CARLOS“ (Gutachten vom 20. November 2006): Der Kaufpreis wird als günstig, im Trend der stark gestiegenen Marktpreise liegend beurteilt. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „LLOYD DON GIOVANNI“ (Gutachten vom 20. November 2006): Der Kaufpreis wird als günstig, im Trend der stark gestiegenen Marktpreise liegend beurteilt. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt.“ Die Musterkläger ziehen die Richtigkeit der auf Seite 12 des Prospekts angegebenen Preise nicht in Zweifel. Durch die Angabe der reinen Bau- bzw. Kaufpreise werde jedoch verschleiert, dass zu diesen kosten noch kosten für Erstausrüstung, Bauaufsicht, Übernahmekosten und Dienstleistungen vor Ablieferung sowie fondsspezifische kosten wie die kosten für Eigenkapitalvermittlung, Projektierung, Finanzierungsvermittlung, Treuhandgebühren, Zwischenfinanzierungskosten und kosten für Rechts- und Steuerberatung hinzukämen, so dass sich insgesamt deutlich höhere tatsächliche Kaufpreise ergäben. Zudem sei die Darstellung eines jeweils „günstigen“ Preises unrichtig und irreführend; insoweit wäre eine Darstellung der historischen Kaufpreisentwicklung erforderlich gewesen, die dem Anleger eine Einschätzung der Prospektdarstellung ermöglicht hätte. (2) Die begehrte Feststellung ist nicht zu treffen. (a) Ein Prospektfehler liegt zunächst nicht darin, dass der Prospekt die Aussage enthält, die Kauf-/Baupreise stellten sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Blankenburg als „günstig“ dar. Soweit die Musterkläger in diesem Zusammenhang rügen, es habe eine „starke Überteuerung“ in Relation zum aktuellen Marktumfeld vorgelegen, ergibt sich dies aus ihrem Sachvortrag nicht. Es ist bereits nicht dargetan, welchen anderen (niedrigeren) Marktwert die Schiffe zum Erwerbszeitpunkt gehabt haben sollen. Aus der von den Musterklägern vorgelegten „Global Shipping Markets Review“ der HSBC Shipping Servicves (Anlage KapK 21) ergibt sich solches – worauf vor allem die die Musterbeklagten zu 1) und 2) zu Recht hinweisen – gerade nicht. Aus den auf S. 80 der genannten Anlage ersichtlichen Zahlen für 2007 ergeben sich zu den Kauf-/Baupreisen der verfahrensgegenständlichen Schiffe für die Schiffsgrößen zu 2.824 TEU (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ zu je 53.000.000 USD) die Vergleichswerte für die – etwas geringere – Schiffsgröße 2.750 TEU mit 52.500.000 USD sowie für die Schiffsgrößen zu 5.085 TEU (MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ zu je 77.860.000 USD) die Vergleichswerte für die ebenfalls geringere Schiffsgröße zu 4.600 TEU mit 78.000.000 USD. Unter Ansatz der von den Musterklägern selbst herangezogenen Anpassungsfaktoren wären daraus marktübliche Schiffspreise von 53.917.500 USD für die Schiffe „ANNINA SCHULTE“ und „VALENTINA SCHULTE“ sowie von 86.190.000 USD für die Schiffe „MEMPHIS“ und „CHICAGO“ zu folgern. Aus Anlage KapK21 ergibt sich letztlich als Vergleichswert für die Fondschiffe zu 8.024 TEU (99.500.000 USD) der für Containerschiffe der Größenklasse 8.200 TEU angegebene Preis von 125.000.000 USD, was auch unter Berücksichtigung des Größenunterschiedes eine Bewertung der Schiffspreise für die MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ als über Marktniveau liegend ausschließt. Soweit die Musterkläger letztlich den Antrag gestellt haben, den Musterbeklagten die Vorlage der Schiffsgutachten aufzugeben (Bl. 719 GA), bestand hierfür keine Veranlassung. Ein ordnungsgemäßer Beweisantritt nach § 421 ZPO lag nicht vor; die Vorlage diente schon nach eigenem Vortrag der Ausforschung. (b) Des Weiteren war auch die von den Musterklägern vermisste Darstellung der historischen Kaufpreisentwicklung nicht erforderlich. Denn aus dem Prospekt ergibt sich nachvollziehbar, dass die Bezugsgröße des Gutachters das aktuelle Marktumfeld war; hierauf beziehen sich die Bewertungen der einzelnen Kaufpreise als „günstig“. Zudem ist aus den im Prospekt wiedergegebenen Aussagen des Gutachters auch zu ersehen, dass die Preise seit 2003 stark gestiegen sind und zum Zeitpunkt der Prospekterstellung auf einem hohen Niveau lagen (die Kaufpreise lägen „in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes“, „im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes“ und „im Trend der stark gestiegenen Marktpreise“). Weitergehende Angaben zu der Entwicklung der Bau- und Kaufpreise waren hingegen nicht zu fordern. Soweit die Musterkläger schließlich rügen, die Anleger seien nicht darüber informiert worden, dass sie sich an Schiffen beteiligten, deren Kaufpreise auf „Höchstniveau“ befinden, kann dem schon deswegen nicht gefolgt werden, weil die vermisste Angabe bezogen auf den Zeitpunkt der Prospekterstellung nicht möglich war; dass es sich um „Höchstpreise“ handelte, lässt sich allenfalls retrospektiv feststellen. (c) Der Prospekt verschleiert schließlich auch keine Zusatzkosten. Richtig ist noch, dass die Schiffskaufpreise im Prospekt auf S. 12 f. zunächst im Überblick dargestellt werden, während eine nähere Darstellung und Aufschlüsselung in der Investitions- und Finanzierungsrechnung auf S. 52 f. des Prospektes erfolgt. Entgegen der Ansicht der Musterkläger ist diese Darstellung aber nicht irreführend. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, dass ein verständiger Anleger unter dem Begriff des „Kaufpreises“ oder des „Baupreises“ auch die vorgenannten Nebenkosten fasst; bereits der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet zwischen den kosten für den Bau bzw. dem Kauf eines Gegenstandes und etwa dessen „Erstausrüstung“. Jedenfalls aber kann der verständige Leser insoweit keinem Irrtum unterliegen, da der Prospekt für ein dahingehendes Verständnis keine Veranlassung bietet. Dies gilt insbesondere für die Darstellungen auf S. 11 und 52 des Prospektes, die bereits ausdrücklich zwischen Bau- bzw. Kaufpreisen einerseits und den kosten für Erstausrüstung, Übernahmekosten, Bauaufsicht und Dienstleistungen vor Ablieferung unterscheidet. Schließlich enthalten die „Erläuterungen zur Investitions- und Finanzierungsrechnung“ ab S. 53 des Prospektes diesbezügliche nähere Erläuterungen, so dass insgesamt transparent wird, dass die eingangs ausgewiesenen Kaufpreise die vorgenannten Nebenkosten nicht enthalten, sondern dass diese kosten zusätzlich anfallen. Gleiches gilt für die Prospektangaben zu den Baunebenkosten auf S. 27 f. des Prospektes sowie für die von den Musterklägern angeführten fondsspezifischen kosten, die sich nachvollziehbar aus den in der Anlage enthaltenen Investitions- und Finanzierungsübersichten ergeben. (d) Soweit die Musterkläger die im Prospekt enthaltene Angaben zu den kalkulierten Restwerten der einzelnen Schiffe angreifen und insoweit damit argumentieren, dass bereits die Kauf-/und Baupreise überhöht gewesen seien, geht dieses Argument nach den obigen Feststellungen fehl. Der Prospekt stellt im Übrigen sowohl die Kalkulation der Restwerte als auch die hinsichtlich der Veräußerung bestehenden Risiken nachvollziehbar und transparent dar. Der erwartete Veräußerungspreis wird auf S. 13 des Prospektes genannt, die Prognoseberechnung auf dessen S. 52 f. dargestellt. Entsprechende Hinweise auf Veräußerungsrisiken finden sich auf S. 21, 52 und 56 des Prospektes. Hierbei wird ausgeführt, der tatsächlich zu erzielende Verkaufspreis sei von dem Zustand des Schiffs sowie den zum jeweiligen Veräußerungszeitpunkt herrschenden Marktverhältnissen abhängig. Insbesondere enthält der Prospekt bereits auf S. 21 den Hinweis, es bestehe auch das Risiko, keinen Veräußerungserlös zu erzielen. gg) Feststellungsziel zu 1 g) (Aufklärung über das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung) (1) Der Prospekt enthält in dem mit „Risiken der Vermögensanlage“ überschriebenen Kapitel auf S. 19 folgende Hinweise: „Haftung Die Kommanditisten werden mit einer Hafteinlage von 0,20 Euro je 1,0 US-Dollar Pflichteinlage in das Handelsregister eingetragen. Werden die Kapitalkonten des Anlegers durch Entnahmen (Auszahlungen) unter die Hafteinlage gemindert, so lebt die Außenhaftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der Hafteinlage wieder auf (§ 172 Abs. 4 i.V.m. § 171 Abs. 1 HGB). Auch nach einem Ausscheiden haften Kommanditisten bis zu 5 Jahre in Höhe der jeweiligen Hafteinlage für die bis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens begründeten Verbindlichkeiten gegenüber der jeweiligen Emittentin. Sollten die Emittentinnen z.B. illiquide werden, könnten die empfangenen Auszahlungen bis zur Höhe der Hafteinlage zurückgefordert werden. (…)“ Der Prospekt enthält ferner auf S. 69 („Rechtliche Grundlagen“) folgenden Hinweis: „Die Kommanditisten werden mit einer Hafteinlage von 0,20 Euro je 1,00 US-Dollar in das Handelsregister eingetragen (siehe § 3 Ziff. 2 der Gesellschaftsverträge). Werden die Kapitalkonten des Anlegers durch Entnahmen (Auszahlungen) unter die Hafteinlage gemindert, so lebt die Außenhaftung gegenüber Gläubigern der Emittentin bis zur Höhe der Hafteinlage wieder auf (§ 172 Abs. 4 i.V.m. § 171 Abs. 1 HGB)“. Hinweise zur Höhe der Hafteinlage befinden sich zudem auf den Seiten 14 und 21 des Prospektes. Weitere Hinweise auf das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung finden sich im Glossar auf Seite 178 des Prospektes zum Stichwort „Hafteinlage“: „Bei Fondsgesellschaften in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft bezeichnet die Hafteinlage (auch Haftsumme genannt) die gesetzlich geregelte Einlage eine Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 HGB), auf die sich seine Haftung nach vollständiger Einlageleistung und Eintragung der Haftsumme im Handelsregister beschränkt. Wird die Einlage erbracht, erlischt die Haftung. Werden in der Fondsgesellschaft über den handelsrechtlichen Gewinn hinaus Auszahlungen an die Gesellschafter vorgenommen, so kann dies unter Umständen zu einer Rückzahlung der Hafteinlage im Sinne von 172 Abs. 4 HGB führen. In diesen Fällen lebt die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft im Umfang der zurückgewährten Hafteinlage wieder auf.“ sowie in § 10 Ziff. 1 des exemplarisch abgedruckten Gesellschaftsvertrages der MS MEMPHIS Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG (S. 149 des Prospektes): „Die Kommanditisten haften Dritten gegenüber nur mit ihrer Hafteinlage. Die gesetzliche Kommanditistenhaftung Dritten gegenüber ist mit Einzahlung der Hafteinlage erfüllt; sie kann jedoch durch Entnahmen ganz oder teilwiese wieder aufleben und ist in jedem Fall der Höhe nach auf die Entnahmen bis zum Betrag der Hafteinalge beschränkt“. Die Musterkläger sind der Auffassung, nach der Darstellung zur Haftung der Kommanditisten scheine es, als führten nur Entnahmen oder Auszahlungen zu einem Wiederaufleben der Haftung, nicht aber dann, wenn ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert sei. Da nach den Angaben des Prospekts (Seite 50) der Anleger i.H.v. 1.538,00 USD hafte, obwohl von der beispielshaft angegebenen Beteiligungssumme i.H.v. 100.000 USD erst 12.000 USD zurückgezahlt worden sein sollen, gehe der Prospekt wohl davon aus, dass die Haftung nicht durch Eigenkapitalrückzahlung, sondern durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert sei. Hierüber sei im Emissionsprospekt nicht aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt beschreibe insbesondere nicht, dass es sich hier um einen fest eingeplanten Umstand handele. (2) Diese Einwände verfangen nicht. Der Prospekt muss allerdings den Anleger auch über ein mögliches Wiederaufleben der persönlichen Haftung aus § 171 Abs. 1 HGB in Höhe seiner Einlage aufklären, die gemäß § 172 Abs. 4 HGB durch eine (verdeckte) Rückzahlung der Haftungseinlage ausgelöst werden kann. Die diesbezügliche Aufklärungspflicht ergibt sich daraus, dass die an den Anleger erfolgte Auszahlung (Ausschüttung) durch den Fonds nicht sicher ist, sondern gegebenenfalls zurückgezahlt werden muss. Die wieder auflebende Kommanditistenhaftung hat erhebliche Auswirkungen auf die prognostizierte Rendite, die nachträglich wieder entfallen oder verringert werden kann. Da diese Renditeerwartung regelmäßig wesentlicher Maßstab für die Beurteilung der Anlage ist, kommt dem Risiko der wieder auflebenden Kommanditistenhaftung im Regelfall besondere Bedeutung für die Anlageentscheidung zu (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2016, 567, Rn. 15 m.w.Nachw.). Ausreichend ist hiernach allerdings, dass dem Anleger das Risiko jedenfalls im Kern hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, während eine abstrakte Erläuterung der Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB nicht geboten ist (BGH, a.a.O. –, Rn. 21, juris, m.w.Nachw.). Dabei reicht es aus, dem Anleger zu verdeutlichen, dass ein Kommanditist, der keinen realen Gewinn entnimmt, sondern sich durch Ausschüttungen Haftungskapital auszahlen lässt, gegenüber den Gesellschaftsgläubigern dafür einstehen muss (BGH, NJW-RR 2016, 567, Rn. 21). An diesen Grundsätzen gemessen liegt eine ordnungsgemäße Aufklärung über das Risiko eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB vor. Den oben dargestellten Hinweisen ist nachvollziehbar und zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Kommanditistenhaftung wieder auflebt, wenn das Kapitalkonto des Anlegers durch Auszahlungen unter die Hafteinlage gemindert ist. Soweit sich die Prospekthinweise auf den Fall beschränken, dass das Kapitalkonto durch Entnahmen herabgemindert wird, geben sie zutreffend den Regelungsgehalt des § 172 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 HGB wieder. Zwar weist der Prospekt nicht zusätzlich darauf hin, dass eine Herabminderung des Kapitalkontos auch – gemäß § 172 Abs. 4 S. 2 Hs. 1 HGB – durch Verluste und nicht nur durch Entnahmen erfolgen kann, so dass eine Haftung auch bei Gewinnentnahmen eintreten kann. Eine dahingehende Erläuterung war nach den vorgenannten Grundsätzen jedoch nicht erforderlich. Vielmehr verdeutlichen die Prospektangaben das für den Anleger letztlich maßgebliche Risiko, dass trotz einer vollständig geleisteten Hafteinlage – deren Definition der Prospekt an mehreren Stellen vornimmt – erhaltene Auszahlungen gegebenenfalls zurückgeführt werden müssen. Hierdurch steht dem verständigen Anleger deutlich vor Augen, dass an ihn erfolgte Auszahlungen durch den Fonds nicht sicher sind, sondern gegebenenfalls zurückgezahlt werden müssen. Unbegründet ist schließlich auch der Einwand der Musterkläger, das im Prospekt enthaltene Beispiel für eine Beteiligung (S. 50 des Prospektes) stelle den Eintritt der Kommanditistenhaftung insoweit unrichtig dar, als sich aus ihr der nicht nachvollziehbare Umstand ergebe, dass nach Entnahmen von 12.000,00 € bereits ein Haftungsvolumen von 1.538,00 € bestehe. Abgesehen davon, dass die oben dargestellten wiederholten und zutreffenden Hinweise auf das Wiederaufleben der Haftung ohnehin nicht durch einen Berechnungsfehler in einem Berechnungsbeispiel entwertet werden könnten, würde durch einen etwaigen Fehler in der Beispielrechnung das Haftungsrisiko des Anlegers nicht zu positiv, sondern negativer dargestellt werden, als es tatsächlich ist. Dies würde indes nicht zu einer unzureichenden Risikoaufklärung und damit auch nicht zu einem Prospektfehler führen. hh) Feststellungsziel zu 1 h) (Darstellung des Totalverlustrisikos) (1) Der Prospekt weist an verschiedenen Stellen auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Entsprechende Hinweise finden sich etwa auf Seiten 15 und 17 des Prospektes: S. 15: „Anlegerprofil: Diese Vermögensanlage richtet sich an Anleger, die sich an einem langfristigen Investment beteiligen möchten (frühestmögliche ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2025), die nachhaltige Renditen erzielen möchten, die sich aber auch des Charakters dieser unternehmerischen Beteiligung bewusst und mit den wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Grundzügen einer solchen Vermögensanlage vertraut sind. Diese Vermögensanlage ist daher nur für Anlieger geeignet, die bei unerwartet negativer Entwicklung einen entstehenden Verlust bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals hinnehmen können. Detaillierte Angaben zu den ‚Risiken der Vermögensanlage‘ finden sich auf der Seite 17 ff. „ S. 17 (unter der Überschrift “ Risiken der Vermögensanlage“): „Bei der vorliegenden Vermögensanlage handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, die für den Anleger mit erheblichen Risiken verbunden ist. Die wirtschaftliche Entwicklung der Vermögensanlage kann über die gesamte prognostizierte Fondslaufzeit nicht vorhergesagt werden und steht zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht fest. Wenn die künftigen wirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen von den hier unterstellten Annahmen abweichen, kann dies die Ertrags-, Liquiditäts- und Wertentwicklung, insbesondere die Höhe der Auszahlungen an die Anleger, gegenüber den Prognosen erheblich zum Nachteil verändern. (…) Maximalrisiko: Das Maximalrisiko für den Anleger besteht in der Kumulation folgende Risiken: Totalverlust der Einlage, Nichtanerkennung der Beschränkung der Kommanditistenhaftung im Ausland, zu leistenden Steuerzahlungen sowie Verpflichtungen aus einer eventuellen persönlichen Anteilsfinanzierung.“ Die Musterkläger sind der Auffassung, diese Hinweise seien nicht ausreichend. Wegen der aus dem Prospekt ersichtlichen Fremdfinanzierungsquote von 62,9 % des Gesamtinvestitionskapitals sowie einem Weichkostenanteil von 25,9 % bezogen auf das Beteiligungskapital habe die gesamte Rentabilität des Investments von vornherein in Frage gestanden. Bevor die Anlage in die Gewinnzone gelangen könne, müssten neben den Vertriebs- und weiteren Nebenkosten die laufenden Betriebskosten der Schiffe, die Verwaltungsgebühren der Fondsgesellschaft sowie die Zins- und Tilgungsraten für die bestehenden Fondsfinanzierungen erwirtschaftet werden. Diese Tatsache werde im Emissionsprospekt bewusst verschleiert. Die erteilten Hinweise auf einen möglichen Totalverlust sein damit weder ordnungsgemäß noch ausreichend. Insbesondere der hohe Fremdfinanzierungsanteil, der mit hohen Nebenkosten gekoppelt sei, lasse einen wirtschaftlich günstigen Verlauf der Beteiligung eher als unwahrscheinlich erscheinen. (2) Dem kann nicht gefolgt werden. (a) Im Ansatz zutreffend gehen die Musterkläger allerdings davon aus, dass der Verkaufsprospekt überhaupt einen Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts der Anlage enthalten musste. Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch die Ansicht vertreten, dass für Schifffonds wegen des erheblichen Sachwertes, der selbst bei schlechtem Ertrag verbleibt, die vom Bundesgerichtshof für Immobilienfonds entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu etwa BGH, NJW-RR 2010, 115, Rn. 25 m.w.Nachw.) entsprechend gelten. Auch aus der Fremdkapitalquote eines solchen Fonds ergebe sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig wäre; zu einem Totalverlust könne es erst kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert des Schiffes vollständig aufzehren. Soweit bei einem teilweise fremdfinanzierten Fonds, der Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat, im Fall der Verwertung des Sachwertes das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, handele es sich um Risiken allgemeiner Natur, die Anlegern regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig seien. Etwas anderes könne sich nur dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Preise (vgl. etwa OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 27. Mai 2016 – I-16 U 38/15 –, Rn. 48, juris; ebenso OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., WM 2018, 461, 466). Diesen Überlegungen vermag der Senat sich indes nicht anzuschließen, weil der mit einem Schiff verbundene Sachwert demjenigen einer Immobile nicht vergleichbar ist. Die Erhaltung des Sachwertes eines Schiffes ist – anders als regelmäßig bei einem Grundstück – mit erheblichen laufenden kosten (wie z.B. Liegegebühren, Personalkosten, etc.) verbunden, die beim Ausbleiben entsprechender Einnahmen den Sachwert des Schiffes zügig aufzehren können. Hinzu kommt, dass der Grundstücksmarkt erfahrungsgemäß auch in wirtschaftlich schwächeren Zeiten relativ stabil bleibt, während die Marktpreise für Schiffe durchaus beachtlichen Schwankungen unterliegen. Es kann also bei einem Schiffsfonds nicht davon ausgegangen werden, dass den Verbindlichkeiten der Gesellschaft jedenfalls ein verbleibender Sachwert des Fondsobjektes gegenübersteht. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, ob sich eine Aufklärungspflicht über das Totalverlustrisiko im vorliegenden Fall jedenfalls aus der von Musterklägern beanstandeten Fremdfinanzierungsquote von über 60 % ergab. (b) Die danach gebotene Aufklärung war jedoch ausreichend. Der Prospekt weist – wie oben dargestellt – an verschiedenen Stellen eindeutig und nachdrücklich auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Durch diese Hinweise ist das Anlagerisiko auch angesichts der Fremdfinanzierungsquote sowie des Anteils der weichen kosten zutreffend beschrieben. Beide Umstände werden im Prospekt korrekt dargestellt. Der Emissionsprospekt weist den Fremdfinanzierungsanteil sowohl in seinen einzelnen Bestandteilen als auch im Rahmen einer Gesamtquote aus. Die Investitions- und Finanzierungsrechnung auf S. 52 des Prospektes zeigt unter Ziff. 11 der Tabelle die Höhe der Schiffshypothekendarlehen sowohl in absoluten Zahlen als auch prozentual bezogen auf die Gesamtfinanzierung. Hinzu kommt der unter Ziff. 12 in gleicher Weise ausgewiesene Anteil der Kontokorrentkredite. Durch einen einfachen Rechenschritt ist hierüber die Fremdfinanzierungsquote in Höhe von insgesamt 62,9 % zu ersehen. Schließlich weist der Prospekt auf das mit der Fremdfinanzierung verbundene Risiko auf Seite 20 f. auch ausdrücklich hin: „Die Finanzierung der Schiffe erfolgt teilweise durch Schiffshypothekendarlehen. Sollten die Darlehen nicht mehr bedient werden können, kann es dazu kommen, dass die finanzierenden Banken ihre dafür bestellten Sicherheiten verwerten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Banken ihre Darlehenszusagen aufgrund der üblichen Kündigungsmöglichkeiten in den Kreditverträgen zurückziehen oder von ihrem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen. Im schlechtesten Fall könnte es zur Liquidation einer oder mehrerer Emittentinnen kommen, die den Verlust eines erheblichen Teiles der Anlage zur Folge haben kann.“ Diesem Hinweis kann der verständige Anleger entnehmen, dass die Fremdfinanzierung das – allgemein bekannte – Risiko birgt, dass ausbleibende Zahlungen zu einem Zugriff der finanzierenden Banken auf die Anlageobjekte selbst – und damit zu einem Totalverlust – führen können. Aus der Tabelle auf S. 52 des Prospekts ist auch der Anteil der Weichkosten zu ersehen. Die Tabelle ist übersichtlich nach objektbedingten und sonstigen kosten gegliedert, so dass dem Anleger die Beurteilung ermöglicht wird, welcher Anteil seines Eigenkapitals in die Anlageobjekte fließt und welcher Anteil auf Vergütungen oder sonstige Nebenkosten entfällt. Aus den Prospektangaben auf S. 56 f. („Wirtschaftlichkeitsprognose“) ergeben sich zudem in übersichtlicher und nachvollziehbarer Weise Einnahmen und Ausgaben des Portfolios, aus denen der verständige Anleger ohne weiteres ersehen kann, welche Positionen von den Chartereinnahmen abzuziehen sind, bevor es zu Auszahlungen kommen kann. Hiermit ist gerade der von den Musterklägern vermisste Hinweis darauf verbunden, dass vor dem Erreichen der „Gewinnzone“ vorrangig zu bedienende kosten stehen. Eines weitergehenden Hinweises bedurfte es entgegen der Auffassung der Musterkläger nicht. ii) Feststellungsziel zu 1 i) (Sensitivitätsanalyse) (1) Der Prospekt enthält auf seinen Seiten 62 und 63 – auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird – eine Sensitivitätsanalyse, die nach dem Inhalt der dortigen Vorbemerkungen den Anlegern die Auswirkungen von Abweichungen von den prognostizierten Werten erläutern soll. Die Musterkläger meinen, die Sensivitätsanalyse lege die Erwartung nahe, selbst im schlimmsten Fall könne der Anleger noch einen Kapitalrückfluss von 160 % erwarten, so dass er annehmen müsse, mit der Anlage keinerlei Risiko einzugehen. Zudem enthalte die Analyse kein „worst-case-Szenario“. Schließlich enthalte der Prospekt auch insoweit eine Falschdarstellung, als er von Steigerungen der Schiffsbetriebskostensteigerungen von bis zu 10 % p.a. ausgehe, was aber sodann in der grafischen Darstellung auf Seite 63 nicht zutreffend wiedergegeben werde. (2) Auch insoweit liegen die behaupteten Prospektfehler nicht vor. (a) Die Sensitivitätsanalyse musste kein „worst-case-Szenario“ enthalten. Sensitivitätsanalysen unterstellen vielmehr positive und/oder negative Abweichungen von einer Planungsannahme und messen die Auswirkungen auf das Anlageergebnis (Voß in: Arndt/Voß, Wertpapierverkaufsprospektgesetz, 2008, § 2 Verkaufsprospektverordnung Rn. 130), wozu nicht zwingend die Darstellung extremer Verläufe gehört. Auch nach den Vorgaben des IDW S4 (Stand 18.05.2006, vgl. Arndt/Voß, Wertpapierverkaufsprospektgesetz, 2008, S. 534 ff.) kann sich die Sensitivitätsanalyse auf die Darstellung realistischer und damit objektiv erwartbarer Entwicklungen beschränken, ohne den Eintritt des schlimmsten Falles zu beschreiben (vgl. Arndt/Voß, a.a.O, S. 578 unter 4.1.4). Schließlich wird darauf, dass die Sensitivitätsanalyse den „worst case“ nicht darstellt, durch die Ausführungen auf S. 62 hingewiesen. Dort heißt es: „Bei den Positiv- und Negativszenarien handelt es sich um Beispiele, die den Einfluss einzelner Faktoren verdeutlichen sollen. Größere Abweichungen vom Basisszenario bzw. die Kumulierung von Abweichungen sind grundsätzlich möglich. Die Wahrscheinlichkeiten eines Eintritts der einzelnen abgebildeten Szenarien sind wirtschaftlich sinnvoll nicht zu konkretisieren.“ Der Prospekt erläutert ferner ausdrücklich, es werde in den einzelnen Szenarien unterstellt, dass alle weiteren kalkulierten Annahmen prospektgemäß verlaufen (S. 62 im Einleitungstext). Dem verständigen Anleger wird über die genannten Prospektangaben also unmissverständlich vor Augen geführt, dass die auf S. 62 f. des Prospektes dargestellten Szenarien nur beispielhaft die Entwicklung der Beteiligung verdeutlichen und dabei gerade keine Beschreibung der Kumulation mehrerer negativer Entwicklungen oder gar eines „worst-case-Szenarios“ darstellen. Im Übrigen weist der Prospekt – wie oben ausgeführt – neben dem vorgenannten Hinweis auf die Möglichkeit größerer und auch kumulierter Abweichungen auch an mehreren Stellen auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Auch dies verbietet die Annahme der Musterkläger, der Prospekt suggeriere einen Mindest-Kapitalrückfluss von 160 %. (b) Die weiter erhobene Rüge der Musterkläger, die Darstellung sei deswegen irreführend, weil zwei in engem wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Parameter, nämlich VeräußerungserlöSE und Charterraten, isoliert dargestellt würden (Bl. 721 GA), erschließt sich nicht. Nach den o.a. Vorgaben waren es gerade nicht erforderlich, Negativszenarien einzelner Parameter in ihrem Zusammenwirken darzustellen. Soweit die Musterkläger offenbar davon ausgehen, dass die Sensitivitätsanalysen einen Ursachenzusammenhang zwischen den dort beispielhaft enthaltenen Werten implizierten (indem etwa an Absinken der VerkaufserlöSE auf nur um 10 % mit einem Sinken der Charterraten um 20 % einhergehe, vgl. Seite 41 des Schriftsatzes vom 19.09.2018, Bl. 156 GA), lässt sich dieser den fraglichen Darstellungen bei verständiger Betrachtung nicht entnehmen. Auch insoweit liegt daher kein Prospektfehler vor. (c) Die Musterkläger meinen letztlich, der Prospekt enthalte insoweit eine Falschdarstellung, als er von Betriebskostensteigerungen von 10 % p.a. ausgehe, die indes eine mittelfristige Insolvenz der Gesellschaften zur Folge hätten – so dass es zu dem aus der Sensivitätsanlyse ersichtlichen Mittelrückfluss nicht kommen könne. Dies geht aber schon deshalb fehl, weil die Sensitivitätsanalyse derartige Steigerungsraten erkennbar nicht zu Grunde legt. Sie zieht vielmehr eine 10 %ige Abweichung der Betriebskosten von den prospektierten Werten der Ergebnisprognose in Betracht, nicht aber eine jährliche Kostensteigerung in dieser Höhe. Insoweit wird auf S. 62 des Prospektes unmissverständlich und für den verständigen Anleger ohne weiteres nachvollziehbar erläutert, in den Szenarien würden „Abweichungen der prognostizierten Betriebskosten von 5 % bzw. 10 % dargestellt“. Die von den Musterklägern zu Grunde gelegte jährliche Steigerung in Höhe bis zu 10 % jährlich ergäbe hingegen über die gesamte Fondslaufzeit eine Abweichung im deutlich dreistelligen Prozentbereich, mit der aber ersichtlich nicht kalkuliert worden ist. jj) Feststellungsziel zu 1 j) (Unterbliebener Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals) (1) Die Musterkläger rügen weiter, dass im Prospekt auf den bevorstehenden Ausbau des Panamakanals hätte hingewiesen werden müssen. Der Rüge liegt insoweit zu Grunde, dass die Bevölkerung der Republik Panama am 22.10.2006 in einer Volksabstimmung den seit einiger Zeit diskutierten Plänen für eine Erweiterung des Panamakanals zugestimmt hatte. Mit dem Bau wurde im September 2007 begonnen; nach Fertigstellung der Erweiterung im Jahre 2016 können nunmehr Schiffe mit einer Länge bis zu 366 m und einer Breite bis zu 49,1 m (zu denen auch die der bisherigen Post-Panmax-Klasse zugehörigen Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ gehören), den Kanal passieren. Hierauf hätte nach Ansicht der Musterkläger im Prospekt hingewiesen werden müssen, zumal sich auf seiner Seite 26 die Angabe finde, dass die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ aufgrund ihrer Ausmaße den Panama-Kanal passieren können, „wobei die derzeit maximal möglichen Dimensionen voll ausgenutzt werden“. (2) Auch insoweit ist ein Prospektfehler nicht gegeben. Ein Verkaufsprospekt muss nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden (vgl. etwa BGHZ 195, 1, Rn. 23 m.w.Nachw.). Hieran gemessen ist nicht zu beanstanden, dass der Prospekt den von den Musterklägern vermissten Hinweis nicht enthält; dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Prospekt auf S. 26 darauf hinweist, dass die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ die derzeit maximal möglichen Dimensionen des Kanals voll ausnutzen. Diese Angabe trifft – was auch die Musterkläger nicht in Abrede stellen – sachlich zu; der Prospekt stellt hiermit auch keinen besonderen Wettbewerbsvorteil der beiden Schiffe heraus. Auch im Übrigen war die bevorstehende Erweiterung der Kanalpassage für den Fonds nicht von wesentlicher Bedeutung. Denn da die Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ zum Zeitpunkt der Prospekterstellung den Panama-Kanal wegen ihrer Größe nicht befahren konnten, fehlte bereits für zwei der sechs Schiffe der Beteiligung eine unmittelbare Relevanz dieses Umstandes. Die beiden kleineren Schiffe (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“) konnten und können den Panamakanal vor und nach der Erweiterung befahren, ohne dessen Dimensionen voll ausnutzen zu können. Die Musterkläger tragen auch nicht vor, dass die übrigen Fondsschiffe ausschließlich oder primär auf Routen mit Panamakanalpassage eingesetzt würden. Vielmehr ergibt sich aus der Darstellung auf S. 35 des Prospektes, dass Panamax-Schiffe auch auf Routen ohne Kanalpassage eingesetzt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass der Ausbau des Panamakanals eine Gefährdung des von den Anlegern verfolgten Zwecks bedeutete. Denn unabhängig davon, ob die Befürchtung berechtigt war, dass die bisherige Panamax-Klasse durch den Ausbau Wettbewerbsnachteile erleiden würde, musste der Kanalausbau für die bisherige Post-Panamax-Klasse zu bisher nicht gegebenen Vorteilen führen, soweit ihr – was auf die Fondsschiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ zutrifft – nunmehr die Kanalpassage ermöglicht wird. Die Behauptung der Musterkläger, durch den Ausbau des Kanals seien „die Schiffe des Lloyd Fonds Schiffsportfolio II erst recht wirtschaftlich im Nachteil, da nunmehr viel größere Schiffe durch den Kanal passen“ (Bl. 723 GA), ist vor diesem Hintergrund nicht recht nachvollziehbar. Tatsächlich können nach dem Ausbau des Kanals nunmehr alle sechs statt bisher nur vier Schiffe den Panamakanal durchfahren; einem etwaigen Wettbewerbsnachteil der bisherigen Panamax-Schiffe stünde ein entsprechender Wettbewerbsvorteil der bisherigen Post-Panamax-Schiffe gegenüber. Dabei kann unterstellt werden, dass die kosten für den Transport eines Containers mit der Schiffsgröße abnehmen; der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es hierzu nicht. Denn der Wettbewerbsvorteil der MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ besteht gegenüber kleineren Schiffen auch dann, wenn nunmehr noch größere Schiffe durch den Panamakanal passen. Das Vorbringen der Musterkläger ist hier auch insoweit kaum noch nachvollziehbar, als sie einerseits für die Schiffe der (alten) Panamax-Klasse in der optimalen Ausnutzung der früheren Kanalgröße keinen wirtschaftlichen sehen Vorteil wollen, andererseits aber nunmehr die „viel größeren Schiffe“ gegenüber sämtlichen fondszugehörigen Schiffen wirtschaftlich im Vorteil sehen. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Prospekterstellung der maßgebliche Zeitpunkt der Fertigstellung der Kanalerweiterung noch nicht sicher vorhersehbar war; der Ausbau war zwar beschlossen, hatte aber noch nicht begonnen. Selbst wenn das „Ob“ des Ausbaus – wie dies die Musterkläger behaupten – sicher gewesen sein sollte, konnte angesichts des Umfangs der Arbeiten keinesfalls sicher vorhergesagt werden, wann es zur Fertigstellung kommen würde. Eine optimistische Darstellung des bevorstehenden Ausbaus hätte dabei sogar insoweit missdeutet werden können, als damit die Marktaussichten der fondszugehörigen Post-Pananmax-Schiffe zu günstig dargestellt würden. kk) Feststellungsziel 1 k) (Verharmlosung der Risiken in der Gesamtschau) (1) Die Musterkläger meinen, dass der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren. Risikohinweise würden durch die Darstellung des Prospektes entwertet, da dem Anleger suggeriert werde, dass durch die positiven Marktbeschreibungen und die günstigen Schiffe keine Risiken einträten. Der Prospekt sei deshalb auch insoweit fehlerhaft. (2) Dies trifft nicht zu. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es allerdings nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, NZG 2012, 13384, Rn. 66; BGH, NJW-RR 2017, 930, Rn. 19; jeweils m.w.Nachw.) Der Prospekt ist aber auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Die beschriebenen Einzeltatsachen sind, wie oben ausgeführt, als solche zutreffend und die im Prospekt enthaltenen Prognosen vertretbar. Auch das Gesamtbild führt nicht zu einer anderen Bewertung. Dass insbesondere die Risikohinweise des Prospektes dadurch entwertet würden, dass die Beschreibung des positiven Marktumfeldes und der günstigen Schiffe eine risikolose Anlage suggeriert, trifft nicht zu. Vielmehr wird der Leser des Emissionsprospektes ausdrücklich und wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich bei der Anlage um eine unternehmerische Beteiligung handele (vgl. Hinweise S. 1 unten, S. 5 und S. 17 ff. des Prospektes), bei der ein Totalverlust ernsthaft in Betracht komme (vgl. hierzu insbesondere S. 17 des Prospektes). Letztlich wird in der den Risikohinweisen ab S. 17 des Prospektes vorangestellten Einleitung ausdrücklich darauf hingewiesen, die wirtschaftliche Entwicklung könne nicht über die gesamte Fondslaufzeit vorhergesagt werden. ll) Feststellungsziel zu 1 l) (Aufklärung über Anlageziele und Anlagepolitik) (1) Die durch die Kanzlei Beckmann vertretenen Beigeladenen Namen entfernt – und ihnen folgend die Musterkläger – sind der Auffassung, die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik für die konkrete Beteiligung sei unvollständig und verletze damit die für Initiatoren geltende dahingehende Verpflichtung etwa aus § 9 VermVerkProspV, § 19 KAGG, § 42 Abs. 1 Nr. 14, Abs. 2 Nr. 2 InvG, § 307 Abs. 1 Nr. 1, 6 KAGB. Zur Begründung führen sie an, es fehle eine Aufklärung darüber, dass das Fondskonzept vorgesehen habe, dass gemäß § 4 Nr. 3b) ee) der Gesellschaftsverträge die Geschäftsführungen der einzelnen Emittentinnen berechtigt seien, bestimmte Zins- und Währungsgeschäfte abzuschließen, zu ändern und zu beenden. Über dieses Risiko im Zusammenhang mit der Anlagepolitik, mit dem die Anleger nicht hätte rechnen müssen, hätte aufgeklärt werden müssen, da die Geschäftsführungen auf diese Weise zu hoch spekulativen Geschäften mit den Anlagegeldern ermächtigt würden (S. 2 f. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 372 f. GA). (2) Die begehrte Feststellung ist nicht zu treffen. Der Antrag ist bereits deswegen unbegründet, weil die Gesellschaftsverträge – ausweislich des exemplarisch vorgelegten „Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft MS ,MEMPHIS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co.KG“ (Bl. 145 ff. des Prospektes) – entgegen der Ansicht der Beigeladenen überhaupt keine Ermächtigung zu Spekulationsgeschäften der Geschäftsführung enthalten. § 4 Nr. 3 b) der Gesellschaftsverträge regelt vielmehr lediglich das Erfordernis einer vorherige Zustimmung der Gesellschafter u.a. zu den in § 4 Nr. 3 b) ee) dargestellten Geschäften. Hiermit ist indes gerade kein Risiko verbunden, über das die Anleger aufzuklären wären, insbesondere auch kein eigenständiges Anlageziel. Die Darstellung der tatsächlichen Anlageziele und Anlagepolitik findet sich im Abschnitt über die rechtlichen Grundlagen der Vermögensanlage. Diese Darstellung, wegen deren Einzelheiten auf S. 74 des Prospekts Bezug genommen wird, entspricht auch den tatsächlichen Anlagezielen – Geschäftsgegenstand der einzelnen Schiffsgesellschaften ist nämlich keineswegs die Zins- und Währungsspekulation, sondern gemäß § 1 Nr. 3 S. 1 der jeweiligen Gesellschaftsverträge der Erwerb und der Betrieb des jeweiligen Fondsobjektes. Sämtliche weiteren Geschäfte können nur vorgenommen werden, soweit sie hiermit in Zusammenhang stehen (§ 1 Nr. 3 S. 2 der jeweiligen Gesellschaftsverträge). mm) Feststellungsziel zu 1 m) (Rechtliche Risiken umweltrechtlicher Veränderungen) (1) Die durch die Rechtsanwaltskanzlei Beckmann vertretenen Beigeladenen rügen weiter, der Prospekt kläre nicht über die Risiken auf, die umweltrechtliche Regelungen auf nationaler und internationaler Ebene gerade für die mit Schweröl betriebene Containerschifffahrt mit sich brächten. (2) Ein Prospektfehler liegt auch insoweit nicht vor. Die Beigeladenen lassen bereits nicht erkennen, dass und inwieweit der Prospekt ein unzutreffendes Bild der Beteiligung zeichnet und dass insoweit Aufklärungspflichten verletzt worden sind. Zwar gehen die Beigeladenen noch zu Recht davon aus, dass zu den Prospektangaben auch Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjektes gehören (BGH, NJW-RR 2010, 115, Rn. 1ß m.w.Nachw.). Dem Vorbringen der Beigeladenen lässt sich aber bereits nicht entnehmen, welche konkreten Auswirkungen die aufgeführten umweltrechtlichen Veränderungen auf die Beteiligung haben können. Die Ausführungen zu Umwelt- und Gesundheitsbeeinträchtigungen durch Schiffsdieselmotoren (S. 7 ff. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 377 ff. GA) bleiben abstrakt und nehmen auf die hier verfahrensgegenständlichen Schiffe in keiner Weise Bezug. Insbesondere der von den Beigeladenen in diesem Zusammenhang als Risiko eingestufte „Substandard“ (S. 6 des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 376 GA) betrifft die Schiffe der Beteiligung offenbar nicht. Auch soweit die Beigeladenen in der Folge auf internationale Übereinkommen eingehen (S. 16 ff. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 386 ff. GA), lassen sie offen, ob und inwieweit die aufgeführten Abkommen konkrete Auswirkungen auf die verfahrensgegenständlichen Beteiligungen haben werden. Gleiches gilt für die ebenfalls lehrbuchartigen Ausführungen zu Kraftstoffen (Bl. 399 ff. GA). Die abschließende Darstellung der „Auswirkungen“ (ab S. 44 des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 414 GA) führt ebenfalls nicht weiter; auch sie bleibt abstrakt. Zu welchem Zeitpunkt welche konkreten Einschränkungen für die Fondsschiffe zu erwarten sind oder waren, wird gerade nicht dargelegt. Abstrakte Hinweise zu der Möglichkeit einer Änderung umweltrechtlicher Bestimmungen waren nicht erforderlich, da es allgemein bekannt ist, dass sich gesetzliche Regelungen und Rahmenbedingungen bei einem langfristigen Investment wie dem hier verfahrensgegenständlichen ändern können. Im Übrigen wird schon in der einleitenden Bemerkung zu den Risiken der Vermögensanlage darauf hingewiesen, dass u.a. Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen die im Prospekt vorhergesagten Ergebnisse entscheidend beeinflussen können. Dies ist ausreichend. nn) Feststellungsziel zu 1 n) (Aufklärung über Schiffsgläubigerrechte) (1) Die Musterkläger halten den Prospekt auch deshalb für fehlerhaft, weil er keinen Hinweis auf das durch Schiffsgläubigerrechte bestehende Risiko enthält. Sie weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass viele internationale und ausländische Regelungen über die deutschen Vorschriften in § 596 HGB n.F. und § 754 HGB a.F. hinausgingen und – insofern nach deutschem Rechtsverständnis ungewöhnlich – Gläubiger des Charterers wegen ihrer offenen Forderungen durch einen Arrest auf das Schiff zugreifen und dieses „an die Kette“ legen können. Hierbei handele es sich, wie eine Reihe von Schiffsarresten aus der jüngeren Vergangenheit zeigten, auch keineswegs um ein nur theoretisches Risiko. (2) Hierüber war nicht gesondert aufzuklären. Bei den von den Musterklägern v.a. im Schriftsatz vom 11.03.2019 ausführlich dargestellten Reglungen handelt es sich um allgemeine gesetzliche Vorgaben im Zusammenhang mit Forderungen und um sachenrechtliche Vorgaben im Bereich des Seehandels, die nicht gesondert aufklärungspflichtig sind (vgl. hierzu OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 23.02.2017 – 21 U 2838/16 –, Rn. 10, juris). Vielmehr steht jedem Anleger vor Augen, dass ein Containerschiff dazu bestimmt ist, Waren durch die Welt in internationale Häfen zu transportieren und daher mit ausländischen und internationalen Rechtsordnungen in Berührung kommt und dem dortigen Recht unterliegen kann (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 14.04.2016 – 16 U 30/15 –, Rn. 42, juris; Senat, Urteil 27.12.2018, 24 U 29/18 [n.v.]). Dass dieses Recht von der in Deutschland geltenden Rechtslage einschließlich der sie tragenden Prinzipien abweichen kann, liegt auf der Hand. Im Übrigen ist das angesprochene Risiko der dinglichen Haftung des Schiffes für eigentümerfremde Forderungen aber auch keineswegs so groß, wie dies von den Musterklägern dargestellt wird. Die Musterbeklagten zu 1) und 2) weisen in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass insbesondere die von den Musterklägern den Vordergrund gestellten Ladungsschäden versicherbar sind. Zudem entsteht das Risiko, dass Schiffsgläubigerrechte wegen Drittforderungen geltend gemacht werden, allenfalls dann, wenn der unmittelbare Vertragspartner – insbesondere der Charterer – seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt. Vor diesem Hintergrund besteht eine Aufklärungspflicht auch deshalb nicht, weil Pflichtverletzungen regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage darstellen (BGH, NJW-RR 2015, 732, Rn. 24; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 29.09.2016 – 34 U 231/15 –, Rn. 113, juris). Tatsächlich klärt der Prospekt aber sogar ausdrücklich darüber auf, dass Vertragsverletzungen der maßgeblichen Vertragspartner ein Risiko darstellen (vgl. Seite 17 f. des Prospekts): „Es besteht das Risiko, dass Vertragspartner ihren Verpflichtungen nicht oder nur teilweise nachkommen – sei es auf Grund eingeschränkter Leistungsfähigkeit (Bonität) oder eingeschränkter Leistungsbereitschaft. (…) Im schlechtesten Fall könnte es durch den Ausfall von Vertragspartnern zu einer teilweisen oder vollständigen Rückabwicklung der Vermögensanlage kommen, die für den Anleger gegebenenfalls den Verlust eines erheblichen Teiles seiner Einlage bis hin zum Totalverlust zur Folge hätte.“ b) Feststellungsziele zu 2. und 3. Nachdem der Antrag zu 1. aus den dargelegten Gründen unbegründet ist, erweisen sich die Feststellungsziele zu 2. a) und b) sowie das Feststellungsziel zu 3. als gegenstandslos. Ungeachtet der in § 6 Abs. 1 S. 2 KapMuG angeordneten Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses ist im Kapitalanleger-Musterverfahren fortlaufend zu prüfen, ob für die einzelnen Feststellungsziele ein Sachentscheidungsinteresse fortbesteht. Das ist dann nicht der Fall, wenn auf Grundlage der bisherigen Ergebnisse durch die beantragte Feststellung keines der ausgesetzten Verfahren weiter gefördert werden kann. An einer erschöpfenden Erledigung des Vorlagebeschlusses besteht in diesen Fällen kein berechtigtes Interesse, ohne dass es darauf ankommt, ob die gestellten Fragen ausdrücklich in ein Eventualverhältnis gestellt worden sind. Das Musterverfahren dient nicht dazu, abstrakte Tatsachen- oder Rechtsfragen ohne Bezug zur Entscheidung in zumindest einem der ausgesetzten Ausgangsverfahren zu beantworten. Ist die Entscheidungserheblichkeit einzelner Feststellungsziele aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen, ist der zugrundeliegende Vorlagebeschluss hinsichtlich dieser Feststellungsziele gegenstandslos geworden. Dies ist im Tenor und in den Gründen des Musterentscheids zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGHZ 213, 65, Rn. 106; BGH, WM 2014, 1946, Rn. 63; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 12.07.2017 – 23 Kap 1/16 –, Rn. 112, juris). So liegt der Fall auch hier: Die gerügten Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten des Prospekts liegen nicht vor, so dass die darauf aufbauenden Fragen nach der Erkennbarkeit etwaiger Prospektmängel (Feststellungsziele zu 2.) und nach der Beweislast für ihre Richtigstellung (Feststellungziel zu 3.) schon begrifflich nicht mehr beantwortet werden können. Aus denselben Gründen wären im Übrigen auch die Feststellungsziele zu 4. bis 6. im Falle der Zulässigkeit der darauf gerichteten Anträge gegenstandslos. III. 1. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, § 16 Abs. 2 KapMuG. 2. Der Senat hat es für angemessen erachtet, den Musterklägervertretern auf ihren rechtzeitig gestellten Antrag (vgl. § 41a Abs. 2 S. 1 RVG) eine besondere Gebühr nach § 41a Abs. 1 S. 1 RVG zu bewilligen. Im Hinblick auf den nach Aktenlage ohne weiteres gegebenen hohen Aufwand für das Betreiben des Musterverfahrens, der den Aufwand der Vertreter der Beigeladenen deutlich übersteigt, hat der Senat auch keine Bedenken, insoweit antragsgemäß den gesetzlichen Höchstsatz einer 0,3-Gebühr anzusetzen. Die Entscheidung konnte mit dem Musterentscheid getroffen werden (§ 41a Abs. 3 S. 1 RVG). Der Wert sämtlicher ausgesetzter Verfahren, nach dem gemäß § 41a Abs. 1 S. die besondere Gebühr zu berechnen ist, beträgt bis 1.400.000,00 €.

OLG Köln, Beschluss vom 24. August 2018 – I-4 Wx 4/18

§ 53 Abs 2 S 1 GmbHG, § 54 Abs 1 S 2 GmbHG

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Handelsregister – Köln vom 18.06.2018 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten zu 2) und 3) jeweils zur Hälfte zu tragen.

Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I. 

Gegenstand des Verfahrens ist die Zurückweisung eines Antrages auf Eintragung eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses.

Im Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 1) ist in § 12 folgende Kündigungsregelung enthalten: 

Kündigung der Gesellschaft

Die Gesellschaft ist kündbar unter Einhaltung einer Frist von 1 Jahr, jeweils zum Ende eines Geschäftsjahres. Die Kündigung ist durch eingeschriebenen Brief an die Gesellschaft auszusprechen. … “

Am 14.12.2017 fassten die Gesellschafter der Beteiligten zu 1) folgenden notariell beurkundeten Beschluss:

„1. Die Gesellschafter sind sich darüber einig, dass allen aktuellen Gesellschaftern – abweichend von den Satzungsregelungen – das Recht zustehen soll, die Gesellschaft nach Maßgabe der nachstehenden Regelung ordentlich zu kündigen. Das Kündigungsrecht soll dabei wie folgt lauten: 

„Die Gesellschaft ist mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende des Kalenderjahres kündbar. … “

Am selben Tage beantragten die Beteiligten zu 2) und 3) unter Bezugnahme auf vorstehenden Beschluss folgende Eintragung in das Handelsregister: Randnummer9

„§ 12 des Gesellschaftsvertrages ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2017 durchbrochen worden.“ 

Nachdem die Beteiligten zu 2) und 3) trotz der vom Handelsregister hiergegen geäußerten Bedenken (Schreiben vom 29.12.2017; Bl. 145 – 147 d. A.) an ihrem Eintragungsantrag festgehalten haben, hat das Handelsregister diesen Antrag durch Beschluss vom 18.06.2018 (Bl. 149f. d. A.) zurückgewiesen, weil der Beschluss vom 14.12.2017 nichtig sei.

Dieser Beschluss wurde den Beteiligten zu 2) und 3) zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 20.06.2018 zugestellt. Mit ihrer Beschwerde vom 13.07.2018 (Bl. 154f. d. A.), der das Handelsregister durch Beschluss vom 19.07.2018 (Bl. 157 d. A..) nicht abgeholfen hat, verfolgen sie ihr Eintragungsbegehren weiter.

Sie sind unter Bezugnahme auf verschiedene obergerichtliche Entscheidungen der Auffassung, dass der Beschluss vom 14.12.2017 den Anforderungen der §§ 53, 54 GmbHG genüge und deshalb nicht nichtig, sondern einzutragen sei.

II. 

Die Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, denn das Handelsregister hat die Eintragung des Beschlusses zu Recht abgelehnt.

Mit ihrer Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 07.06.1993 – II ZR 81/92 -, NJW 1993, 2246) sowie verschiedener Oberlandesgerichte (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 05.03.2010 – 12 W 376/10 -, MDR 2010, 822; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Beschluss vom 09.11.2011 – 12 W 1002/11 -, NZG 2012, 507) übersehen die Antragsteller, dass für die Frage der Wirksamkeit sog. satzungsdurchbrechender Beschlüsse zwischen „punktuellen“ und „zustandsbegründenden“ Beschlüssen zu unterscheiden ist.

„Punktuelle“ Beschlüsse sind solche, bei denen sich die Abweichung von der Satzung auf einen konkreten Einzelfall beschränkt und sich deshalb die Wirkung des Beschlusses in der jeweiligen Maßnahme erschöpft.

Zustandsbegründend sind Beschlüsse dagegen, wenn sie einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen (BGH, a. a. O., S. 2247).

Diese Differenzierung ist für die rechtliche Behandlung derartiger Beschlüsse von Bedeutung. Während punktuell satzungsdurchbrechende Beschlüsse wirksam, aber anfechtbar sind, sind zustandsbegründend satzungsdurchbrechende Beschlüsse „dagegen ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften … unwirksam“ (BGH, a. a. O., S. 2247).

Bei dem hier in Rede stehenden Beschluss handelt es sich nicht um eine punktuelle Abweichung von der Satzung. Es geht vielmehr darum, für die derzeitigen Gesellschafter der Beteiligten zu 1) eine dauerhafte Abweichung von der Kündigungsregelung in § 12 des Gesellschaftsvertrages und damit einen dauerhaften Zustand zu schaffen.

Eine zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung ohne förmliche Satzungsänderung ist aber nicht möglich und deshalb ist das Handelsregister zu Recht von der Nichtigkeit des Beschlusses vom 14.12.217 ausgegangen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs dazu, dass zustandsbegründende satzungsdurchbrechende Beschlüsse die Formvorschriften der §§ 53, 54 GmbHG wahren müssen, wird von der überwiegenden Auffassung dahin verstanden, dass eine derartige Satzungsdurchbrechung letztlich nur durch eine formelle Satzungsänderung möglich sei, weil zu den Anforderungen an die Satzungsänderung gemäß § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG auch gehört, dass der Anmeldung der Wortlaut des (geänderten) Gesellschaftsvertrages beizufügen ist. Dies wird z. T. ausdrücklich so ausgeführt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 13.10.2011 – 20 W 95/11 -, GmbHR 2012, 394, 396; Priester, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., 2014, § 53 Rn 30; Hoffman, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., 2010, § 53 Rn 37), z. T. ergibt sich dies aber auch aus der Forderung, dass „zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen … zu ihrer Wirksamkeit der Einhaltung sämtlicher Bestimmungen über die Satzungsänderung“ bedürfen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 23.09.2016 – 3 Wx 130/15 -, NZG 2016, 1424 Rn 15; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, a. a. O.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., 2016, § 53 Rn 30 sowie Harbarth, in: MünchKommGmbHG, 2. Aufl., 2016, § 53 Rn 49, wenn dort auf einen „Satzungsänderungsbeschluss“ abgestellt wird). Demgegenüber ist die Auffassung, dass es für die Wirksamkeit auch der zustandsbegründenden Satzungsdurchbrechung ausreichend sei, wenn die Formvorschrift des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG gewahrt werde und der Beschluss als solcher – ohne eine geänderte Urkunde des Gesellschaftsvertrages – in das Handelsregister eingetragen wird (Ulmer/Casper, in Großkomm GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 53 Rn 38) vereinzelt geblieben. Lediglich nach dieser Auffassung wäre der hier in Rede stehende Beschluss so wie beantragt in das Handelsregister einzutragen und damit auch wirksam.

Der Senat folgt dieser Auffassung jedoch nicht, sondern schließt sich der herrschenden Meinung an, denn allein diese trägt den der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1993 zugrunde liegenden Erwägungen hinreichend Rechnung. Allerdings wird dort die Konsequenz, dass es wirksame zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen außerhalb der formellen Satzungsänderung nicht geben kann, nicht ausdrücklich formuliert. Es ergibt sich aber gleichwohl, dass gerade dies gemeint gewesen ist. Der Bundesgerichtshof bezieht sich in seiner Entscheidung ausdrücklich auf den wenige Jahre zuvor veröffentlichte Aufsätze von Priester (ZHR 151 (1987), 40), auf den die Unterscheidung zwischen „punktuellen“ und „zustandsbegründenden“ Beschlüssen zurück geht. Bereits in diesem Zusammenhang hatte er im Hinblick auf das Informationsinteresse Dritter eine Änderung des Satzungstextes für unerlässlich gehalten und ausgeführt:

„Zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen müssen demnach zu ihrer Wirksamkeit in den Satzungstext wörtlich aufgenommen werden … “ (a. a. O., S. 56).

Genau hieran hat der Bundesgerichtshof dann aber auch angeknüpft, wenn er in seiner Grundsatzentscheidung ausführt, dass „der Rechtsverkehr über die Verhältnisse der Gesellschaft entgegen dem mit der Registerpublizität verfolgten Zweck unzutreffend informiert“ wird, wenn die zum Handelsregister eingereichte Satzungsurkunde „den materiellen Satzungsinhalt nicht richtig und vollständig“ wiedergibt (a. a. O., S. 2247). Gerade das wäre aber der Fall, wenn man es zuließe dass neben der in der Satzungsurkunde enthaltenen Regelung des § 12 auch noch der hiervon abweichende Beschluss vom 14.12.2017 gelten würde, denn dann wären die für die Gesellschaft maßgeblichen grundlegenden Regelungen nicht mehr allein aus der Satzungsurkunde zu entnehmen. Entgegen der von Ulmer/Casper (a. a. O.) vertretenen abweichenden Auffassung ist deshalb die Einhaltung des § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG für zustandsbegründende Beschlüsse deshalb auch keine „pure Förmelei“, sondern dient der Wahrung berechtigter Interessen. Soweit Ulmer/Casper sich für ihre Auffassung auch auf die Kommentierung von Hoffmann (a. a. O., Rn 35) berufen, geschieht dies im Übrigen zu Unrecht. Hoffmann will auf die Einhaltung des § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG ausdrücklich nur für „punktuelle“ Satzungsdurchbrechungen verzichten.

Diese enge Zulassung satzungsdurchbrechender Beschlüsse ist auch nicht mit erkennbaren Nachteilen für die Gesellschaft oder ihre Gesellschafter verbunden. Der satzungsdurchbrechende Beschluss bedarf ebenso wie der satzungsändernde der notariellen Beurkundung und der Eintragung in das Handelsregister. Es ist auch ohne weiteres möglich, es grundsätzlich bei der Satzungsregelung zu belassen und diese lediglich um eine auf den konkreten Fall zugeschnittene abweichende Regelung zu ergänzen (vgl. den Formulierungsvorschlag bei Priester, a. a. O., S. 56). Der einzige „Zusatzaufwand“ besteht dann darin, dass die so geänderte Satzungsurkunde neu ausgedruckt werden muss. Das ist im Hinblick auf den damit verbundenen Gewinn an Transparenz aber ohne weiteres zumutbar.

III. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG. 

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil die maßgebliche Rechtsfrage bereits höchstrichterlich entschieden ist und seit dieser Entscheidung keine neue Gesichtspunkte aufgetreten sind, die eine erneute Befassung des Bundesgerichtshofs mit dieser Frage erfordern würden.

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 28.05.2018 – 27 U 13/17

§ 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln (4 O 177/16) vom 18.04.2017 wird zurückgewiesen.

Damit ist die Anschlussberufung wirkungslos (§ 524 Abs. 4 ZPO).

Die kosten des Rechtsmittels und der Anschlussberufung trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 22.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages über ein Fahrzeug des Fabrikats W F 2,0 TDI.

Im April 2015 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Personenkraftwagen W F, 2,0 TDI DSG, Erstzulassung 2011, mit einer Laufleistung von 23.100 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 22.000 €. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor des Typs EA 189. In dem Fahrzeug ist eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschaltvorrichtung eingebaut.

Die vom Hersteller für den Motor vorgesehene und auch in dem von der Klägerin erworbenen Pkw eingesetzte Motorsteuerung sieht hinsichtlich der Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vor, und zwar einen hinsichtlich des Stickstoffausstoßes optimierten Betriebsmodus 1 mit einer verhältnismäßig hohen Abgasrückführungsrate sowie einen hinsichtlich des Partikel-Ausstoßes optimierten Betriebsmodus 0 mit einer erheblich geringeren Abgasrückführungsrate vor. Dabei vermag die Motorsteuerung zu erkennen, ob das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte eingesetzt wird oder ob es im Straßenverkehr betrieben wird, und schaltet bei einer Prüfung der Emissionen auf dem Prüfstand in den Modus 1. Auf diese Art und Weise wird sichergestellt, dass bei der Prüfung der betreffenden Fahrzeuge nach den gesetzlich vorgesehenen Maßgaben der Euro-5-Abgasnorm geringere Stickoxid-Emissionen gemessen werden und dementsprechend die Stickoxid-Grenzwerte im Laborbetrieb eingehalten werden. Dagegen schaltet die Motorsteuerung in den Modus 0, wenn das Fahrzeug im Straßenverkehr eingesetzt wird.

Das Kraftfahrzeug-Bundesamt erlegte dem Hersteller W nach dem Bekanntwerden der vorstehenden Manipulation auf, die entsprechende Software aus den Fahrzeugen zu entfernen und gab in der folgenden Zeit sukzessive Software-Updates für eine Vielzahl verschiedener Fahrzeug- und Motoren-Typen des Herstellers W frei. In der Zwischenzeit verzichtete das Kraftfahrt-Bundesamt darauf, die EG-Typengenehmigung zu widerrufen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. November 2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 16. Dezember 2015 ein mangelfreies Fahrzeug gleichen Typs und gleicher Ausstattung nachzuliefern, hilfsweise das ausgelieferte Fahrzeug nachzubessern.

Mit Schreiben vom 27. November 2015 verwies die Beklagte darauf, dass für Anfang 2016 herstellerseits eine Rückrufaktion zur Behebung des Mangels geplant sei und es als sinnvoll erachtet werde, diese abzuwarten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Januar 2016 erklärte der Kläger alsdann den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 2. Februar 2016 auf, das Fahrzeug am Wohnsitz des Klägers abzuholen und den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 976,91 € an den Kläger zurückzuzahlen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 wies die Beklagte den erklärten Rücktritt zurück.

Das Kraftfahrtbundesamt erteilte am 3. Juni 2016 die Freigabe für das Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell. Die technische Lösung für das Fahrzeug des Klägers steht seit dem 9. September 2016 zur Verfügung.

Mit Schriftsatz vom 9. November 2016 forderte die Streithelferin den Kläger auf, das Update durchführen zu lassen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2016 abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 3.375,37 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Pkw W F, Baujahr 2011 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WxxZZxxFZxx00xx81,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Verzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2016 abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 0,08 € pro gefahrenen Kilometer zum Zeitpunkt der Rücknahme des Fahrzeugs, mindestens jedoch 3.375,37 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw W F, Baujahr 2011 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WxxZZxxFZxx00xx81. Ferner hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € freizustellen und es hat festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.

Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, das verkaufte Fahrzeug weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB auf. Der Käufer eines Pkw könne grundsätzlich davon ausgehen, dass für das Fahrzeug ohne eine weitere technische Aufarbeitung dauerhaft eine Betriebserlaubnis bestehe. In Anbetracht der vorhandenen unzulässigen Abschaltvorrichtung sei das Fahrzeug jedoch einem Software-Update zu unterziehen, um die Betriebserlaubnis aufrechtzuerhalten. Zudem entspreche das Fahrzeug nicht den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers und Herstellers, da dieses die angegebene Schadstoffnorm Euro 5 nicht erfülle. Vor diesem Hintergrund sei auch ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu bejahen. Der Rücktritt sei auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da die Pflichtverletzung nicht unerheblich sei. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht feststand, ab wann das Software-Update zur Verfügung stehen würde und ob nicht nach Installation des Updates mit negativen Folgen bezüglich anderer Parameter gerechnet werden musste. Zudem hätte das Update durch die Streithelferin erfolgen sollen, die die Abschaltvorrichtung arglistig aufgespielt habe und in deren Motorsoftware zu vertrauen, wenig Anlass bestehe. Ferner sei in Anbetracht des Makels des „Abgas-Skandals“ mit einem merkantilen Minderwert des Fahrzeugs zu rechnen. Schließlich bestünden Zweifel, dass die Nachrüstung des Fahrzeugs lediglich kosten in Höhe von 100 € verursache. Einer Fristsetzung zur Nachbesserung habe es nicht bedurft, da der Beklagten eine Nachbesserung nicht möglich gewesen sei.

Wegen der weiteren tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Landgerichts im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen die Zuerkennung der Klage wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter vor, das Fahrzeug weise schon keinen Sachmangel auf. Es verfüge nach wie vor über eine Klassifizierung der Abgasnorm EU 5 und könne vom Kläger uneingeschränkt genutzt werden. Seit September stehe für das Fahrzeug das Software-Update zur Verfügung. Unzutreffend führe das Landgericht aus, das Fahrzeug erfülle die Vorgaben der Schadstoffnorm Euro 5 im normalen Straßenverkehr nicht. Für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typengenehmigung sei nicht der normale Straßenbetrieb, sondern nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen maßgeblich. Ein Mangel liege auch nicht darin begründet, dass das Fahrzeug eines Software-Updates bedurfte, da sich hieraus keine nachteiligen Abweichungen des Ist-Zustandes vom Soll-Zustand ergeben hätten. Das Fahrzeug habe jederzeit uneingeschränkt genutzt werden können. Das Fahrzeug habe jederzeit über eine Betriebserlaubnis verfügt. Ein Entzug der Betriebserlaubnis habe zu keinem Zeitpunkt gedroht.

Die Pflichtverletzung sei auch nicht erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Die kosten für die Installation des Software-Updates beliefen sich auf weniger als 100 €. Unerheblich sei, ob der Kläger sein Vertrauen in die Streithelferin verloren habe, da nicht diese, sondern die Beklagte Vertragspartnerin sei. Zudem werde die Umrüstung durch das Kraftfahrt-Bundesamt kontrolliert. Zudem sei ein arglistiges Verhalten der Streithelferin nicht festgestellt. Ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs sei nicht gegeben. Unabhängige Institute wie Schwacke und DAT hätten keinen Wertverlust der betroffenen Fahrzeuge festgestellt. Unzutreffend habe das Landgericht zudem die Erheblichkeit der Pflichtverletzung damit begründet, dass im Januar 2016 nicht festgestanden habe, ab wann das Software-Update zur Verfügung stehen würde. Bereits im November habe festgestanden, in welcher Art und Weise das Software-Update auf die Motorsteuerung einwirken müsse und dass die Umsetzung weniger als eine Stunde in Anspruch nehmen würde und die kosten sich auf weniger als 100 € beliefen. Mithin sei im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung eine technische Lösung bekannt gewesen, die nur unerhebliche kosten verursachen würde. Auch weil der Kläger sein Fahrzeug habe uneingeschränkt weiter nutzen können, alle notwendigen Genehmigungen vorgelegen hätten und eine Nachbesserung absehbar gewesen sei, liege keine erhebliche Pflichtverletzung vor. Zudem sei nicht auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, sondern auf denjenigen der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.

Weiterhin habe das Landgericht rechtfehlerhaft eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung angenommen. Bereits im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung habe die ordnungsgemäße Behebbarkeit des Mangels mittels des Software-Updates festgestanden. Die vom Kläger gesetzte Frist zur Nacherfüllung sei unangemessen kurz gewesen. Zu berücksichtigen sei nämlich die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge, dass die Beklagte zunächst keine Kenntnis von der betroffenen Software gehabt habe und dass die Annahme einer kürzeren Frist einen unauflösbaren Widerspruch zu dem mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan begründet hätte. Die vom Kläger gesetzte Frist habe auch keine angemessene Frist in Gang gesetzt, da der Kläger bewusst eine zu kurze Frist – und mithin nur zum Schein – gesetzt habe.

Selbst wenn man eine ordnungsgemäße Fristsetzung bejahte, wäre das Angebot der Beklagten, das Software-Update durchzuführen, innerhalb einer angemessenen Nacherfüllungsfrist erfolgt, da eine angemessene Nachfrist nicht vor der sich auf der Grundlage des mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplans ergebenden Datums der technischen Überarbeitung abgelaufen sei.

Hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers zum Nutzungsersatz im Falle eines Rückgewährschuldverhälnisses habe das Landgericht bei der Ermittlung des Nutzungsersatzes unzutreffend eine Laufleistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen. Zutreffend sei hingegen von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 Kilometern auszugehen.

Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt habe, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten, rügt die Beklagte, dass eine Geschäftsgebühr von 2,0 für angemessen erachtet worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18. April 2017 – 4 O 177/16 – teilweise abzuändern, soweit das Urteil die Beklagte beschwert und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18. April 2017 – 4 O 177/16 – teilweise dahin abzuändern, dass der vom Kaufpreis in Abzug zu bringende Nutzungswertersatz sich lediglich mit 0,067 € je gefahrenem Kilometer berechnet.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Zur Anschlussberufung trägt er vor, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Laufleistung des Fahrzeugs von nur 275.000 Kilometern ausgegangen. Vielmehr sei eine Laufleistung von 350.000 Kilometern zugrunde zu legen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Nach einstimmiger Überzeugung des Senats hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Zudem ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.

Mit Hinweisbeschluss vom 12. April 2018 hat der Senat wie folgt ausgeführt:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten verspricht keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat nimmt zunächst in vollem Umfang Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des vereinbarten Kaufpreises aus § 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB bejaht.

a) Das dem Kläger von der Beklagten im April 2015 verkaufte Fahrzeug W F 2,0 TDI war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht frei von Sachmängeln im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

aa) Die übliche Beschaffenheit bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers, und zwar danach, welche Beschaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann. Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 – VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 14). Der vernünftige Durchschnittskäufer erwartet, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, dass das betreffende Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Dementsprechend geht er nicht nur davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, sondern auch, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt hat.

Zum einen kann nämlich der Käufer gesetzeskonformes Verhalten der Hersteller und aller übrigen Beteiligten erwarten, und das gilt auch dann, wenn seitens eines oder mehrerer Hersteller in so großer Zahl rechtswidrig manipuliert wird, dass im Ergebnis die Anzahl der durch Täuschung erwirkten diejenige der rechtmäßig zustande gekommenen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen übersteigt. Denn solange die Manipulationen heimlich vorgenommen werden und solange die für den Betrieb eines Pkw im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch entsprechende Täuschungen erwirkt werden, kann dies keinen Einfluss auf die Erwartungen des Durchschnittskäufers haben. Zum anderen erstrecken sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen durchschnittlichen Käufers auch auf die Erwirkung aller letztendlich für den Betrieb des erworbenen Fahrzeugs im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen, mag der Käufer sich auch bis zum Bekanntwerden von Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den einzelnen technischen Einrichtungen, rechtlichen Voraussetzungen und Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht haben. Denn eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich gefährdet aus der Sicht eine vernünftigen Durchschnittskäufers eventuell die für seine Nutzung des Pkw im Straßenverkehr maßgebende Zulassung. Darüber hinaus hat sie für ihn auch insofern unabsehbare Folgen, als er die Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeuges im Falle eines Bekanntwerdens der Manipulation nicht sicher zu prognostizieren vermag und ihm deshalb erhebliche finanzielle Einbußen als drohend erscheinen, die er mit dem Erwerb eines anderen Fahrzeugs vermeiden könnte (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZV 2018, 72, juris Rn. 36 ff.).

bb) Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mangelhaft. Unstreitig war in das Fahrzeug eine Software installiert, die für den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand einen hinsichtlich geringer Stickoxid-Emissionen optimierten Betriebsmodus sowie eine Erkennung des Prüf-Betriebes und eine Umschaltung in den optimierten Betriebsmodus vorsieht. Allein die Installation dieser Software führt dazu, dass das Fahrzeug nicht die übliche Beschaffenheit aufweist, da der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages noch davon ausgehen durfte, dass sich der Hersteller rechtmäßig verhalten und die für den Betrieb seines Pkw sowie für die Zulassung desselben erforderlichen Zulassungen, Genehmigungen und Erlaubnisse nicht durch Täuschung und nicht unter Anwendung einer Manipulations-Software erwirkt hatte (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZV 2018, 72, juris Rn. 39 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 21. Juni 2016 – 28 W 14/16, juris Rn. 28; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, MDR 2016, 1016, juris Rn. 6 f.; LG Hamburg, Urteil vom 7. März 2018 – 329 O 105/17, juris Rn. 32; LG Braunschweig, Urteil vom 6. Februar 2018 – 11 O 1175/17, juris Rn. 102; LG Ravensburg, Urteil vom 9. Januar 2018 – 2 O 171/17, juris Rn. 31; LG Potsdam, Urteil vom 24. November 2017 – 6 O 36/17, juris Rn. 17; LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36; LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 – 11 O 341/15, juris Rn. 18; LG Regensburg, Urteil vom 4. Januar 2017 – 7 O 967/16, juris Rn. 30; LG Oldenburg, DAR 2016, 658, juris Rn. 26). Unerheblich ist daher, ob das Fahrzeug die maßgebenden Grenzwerte insbesondere der Euro-5-Abgasnorm hinsichtlich der Stickoxid-Ausstoßes auch ohne die betreffende Manipulations-Software einzuhalten vermag, und ob die für die Einhaltung der Euro-5-Norm im Prüfbetrieb maßgebenden Einzelheiten für den gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht nur hinsichtlich der Emissionen, sondern auch im Zusammenhang mit dem Kraftstoffverbrauch und den Fahrleistungen bedeutungslos sind (vgl. auch OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZV 2018, 72, juris Rn. 40; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36).

Dass das Fahrzeug – worauf die Beklagte hinweist – fahrbereit, verkehrstauglich und (zunächst) uneingeschränkt genutzt werden konnte, ist vor diesem Hintergrund für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit nicht von Belang (vgl. auch LG Regensburg, Urteil vom 4. Januar 2017 – 7 O 967/16, juris Rn. 31).

b) Der Kläger hat der Beklagten letztlich auch eine angemessene Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger berechtigt war, von der Beklagten Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gleichen Typs und gleicher Ausstattung zu verlangen, oder ob sich sein Nacherfüllungsanspruch im Hinblick auf den Kauf eines konkreten Gebrauchtfahrzeugs auf eine Nachbesserung beschränkte, da der Kläger vorsorglich auch zur Nachbesserung innerhalb der gesetzten Frist aufgefordert hat.

Dahinstehen kann ferner, ob eine Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Nachbesserungsaufforderung am 17. November 2015 überhaupt möglich und eine Fristsetzung gemäß § 326 Abs. 5 BGB gegebenenfalls entbehrlich war. Jedenfalls hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 22. November 2015 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung in Lauf gesetzt, die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2016 verstrichen war.

aa) Aufgrund der in § 323 Abs. 1 BGB vorgesehenen angemessenen Nachfrist soll der Schuldner Gelegenheit erhalten, seine im Wesentlichen vorbereitete Leistung nunmehr zu erbringen. Die Nachfrist braucht deshalb nicht so lang zu sein, dass der Schuldner innerhalb dieser Frist seine Leistung überhaupt erst vorbereiten kann. Zwar sind bei Prüfung der Frage, ob die Nachfrist angemessen ist, die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Nachfrist muss aber nicht zu einer Ersatzlieferungsfrist werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, juris Rn. 23, Urteil vom 6. Dezember 1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855, juris Rn. 16, BGH, Urteil vom 10. Februar 1982 – VIII ZR 27/81 -, NJW 1982, 1279, juris Rn. 52; jeweils zu § 326 BGB a.F.).

bb) Nach diesen Grundsätzen war nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles eine Frist von nicht mehr als sieben Wochen objektiv angemessen. Zwar war die Beklagte selbst weder für den Sachmangel im Sinne eines Verschuldens verantwortlich, noch verfügte sie über die für seine Behebung maßgebenden Kenntnisse und Fertigkeiten und musste daher die Entwicklung einer bis dahin nicht vorhandene Software durch den Hersteller, deren Genehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt und schließlich deren Bereitstellung vor einer möglichen Nachbesserung abwarten. Indes ist das gewichtige Interesse des Klägers an einer umgehenden Behebung des Mangels zu sehen, dem die Unsicherheit eines nicht absehbar langen Zuwartens selbst mit Rücksicht auf die zwischenzeitlich nicht eingeschränkte Nutzbarkeit des Pkw nicht zuzumuten war. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass zum einen das Gelingen und der Zeitpunkt eines genehmigten Software-Updates nicht feststanden und damit die für den Kläger bedeutsame Zulassung weiter in Frage stand und zum anderen in der Zwischenzeit die Veräußerbarkeit des erworbenen Pkw sowie sein Verkehrswert in Frage standen. Es liegt nämlich in der Natur der Sache und ist allgemein bekannt, dass ein Pkw, dessen Zulassung auf dem Einsatz einer Manipulations-Software sowie einer entsprechenden Täuschung seitens des Herstellers beruht und dessen fortgesetzter Betrieb im Straßenverkehr der Entwicklung sowie des Einsatzes einer bis dahin noch nicht vorhandenen Software und der Freigabe der Software seitens des Kraftfahrzeug-Bundesamtes bedarf, am Fahrzeug-Markt schwerer absetzbar ist als ein Pkw, der keinen Unsicherheiten dieser Art ausgesetzt ist (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZV 2018, 72, juris Rn. 47 f.).

cc) Zwar belief sich die von Seiten des Klägers gesetzte Nachfrist auf lediglich ca. 3,5 Wochen und könnte daher zu kurz bemessen gewesen sein. Indes setzt eine zu kurz bemessene Frist in der Regel die angemessene Frist – hier von sieben Wochen – in Lauf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, juris Rn. 21).

Entgegen der Behauptung der Beklagten bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Frist nur zum Schein gesetzt hat. Allein der Umstand, dass der Gläubiger anstelle einer angemessenen siebenwöchigen Frist eine Nachfrist von ca. 3,5 Wochen setzt, bietet keinen Anhalt für eine solche Schein-Fristsetzung. Zudem ist zu bemerken, dass der Kläger den Rücktritt auch nicht bereits nach Ablauf der zu kurz bemessenen Nachfrist, sondern erst am 18. Januar 2016 erklärt hat. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger eine innerhalb der angemessenen Frist angebotene Nacherfüllung durch die Beklagten keinesfalls annehmen wollte.

Mit dem Schreiben vom 22. November 2015 hat der Kläger daher eine angemessene Frist von sieben Wochen in Lauf gesetzt, die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2016 fruchtlos verstrichen war. Dabei kann es dahinstehen, ob der Beklagten zum Zwecke der Durchführung der Nachbesserung nach Ablauf der Nachfrist im Hinblick auf die Vielzahl der nachzubessernden Fahrzeuge und der damit verbundenen Terminsdichte noch ein weiterer Zeitraum von einigen wenigen Wochen zuzubilligen gewesen wäre, da es zumindest erforderlich gewesen wäre, innerhalb der angemessenen Frist von sieben Wochen, eine konkrete Nachbesserung mit Terminsvorschlägen anzubieten. Dies ist indes nicht geschehen.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Rücktritt nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da der Sachmangel nicht als unerheblich anzusehen ist.

Ob ein Sachmangel geringfügig ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 m.w.N.). Dabei ist in der Regel von einer Eheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 38).

Legt man entsprechend dem Vorbringen der Beklagten Mängelbeseitigungskosten von weniger als 100 € zugrunde, ist diese vom Bundesgerichtshof aufgestellte kostenbezogene Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht. Indes führt eine Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalles dazu, dass selbst bei einer Unterschreitung dieser kostenbezogenen Erheblichkeitsschwelle hier abweichend vom Regelfall nicht von einem geringfügigen Mangel ausgegangen werden kann.

Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die notwendige Software zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung weder vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und genehmigt war noch überhaupt zur Verfügung stand. Zu diesem Zeitpunkt war lediglich ein vom Hersteller vorgelegter Zeit- und Maßnahmenplan vom Kraftfahrt-Bundesamt im Wege einer nachträglichen Nebenbestimmung zur Typengenehmigung für verbindlich erklärt worden und der Hersteller hatte einer weiteren Auflage des Kraftfahrt-Bundesamtes folgend bis zum 25. November 2015 lediglich eine generelle Lösung zur Beseitigung der Manipulation vorgelegt. Demnach stand zum Zeitpunkt des Rücktritts weder fest, mit welchem sachlichen und finanziellen Aufwand es gelingen würde, den Mangel in einer auch von dem für die Zulassung bedeutsamen Kraftfahrt-Bundesamt genehmigten Art und Weise zu beheben, noch dass die vom Hersteller angekündigte Nachbesserung im Wege eines bloßen Software-Updates überhaupt gelingen und zur Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes führen würde. Tatsächlich erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt die Freigabe des Software-Updates erst am 3. Juni 2016 und erst am 9. September 2016, nahezu 10 Monate nach der Mängelbeseitigungsaufforderung, stand das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers zur Verfügung.

Schon mit Rücksicht auf diese ganz erhebliche Ungewissheit zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung kann ein unerheblicher Sachmangel im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB  mit Blick auf die möglichen Folgen für den Kläger nicht angenommen werden.

Hinzu kommt, dass der Kläger im Falle einer Anwendung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für einen unabsehbaren Zeitraum das Risiko einer Insolvenz sowohl des Herstellers, der über die für eine eventuell mögliche Behebung des Sachmangels erforderlichen technischen Daten verfügte, als auch der Beklagten aufgebürdet würde. Weil der Hersteller W einer kaum überschaubaren Anzahl von Ansprüchen geschädigter Kunden und Händler in der ganzen Welt ausgesetzt war und ist, bestand für den Kläger das nicht zu vernachlässigende Risiko, dass er infolge einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Herstellers und wegen des Unvermögens der Beklagten, das Software-Problem selbst zu lösen und eine notwendige Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt zu erwirken, letztendlich ein Fahrzeug würde behalten müssen, dessen Zulassung zum Betrieb im Straßenverkehr in Frage stand.

In Anbetracht dieser Gesamtumstände überwiegt das Rückabwicklungsinteresse des Klägers das Bestandsinteresse der Beklagten, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese selbst den Sachmangel weder im Sinne eines Verschuldens zu verantworten hat, noch überhaupt von ihm beim Gefahrübergang Kenntnis hatte.

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Landgericht zur Ermittlung des zu leistenden Nutzungsersatzes eine Laufleistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen hat. Auch wenn sich inzwischen die Kilometerlaufleistung von Dieselfahrzeugen wieder leicht verringert hat, ist nach wie vor davon auszugehen, dass diese eine Laufleistung von bis zu 300.000 Kilometern haben. Die Schätzung durch das Landgericht gemäß § 287 ZPO ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

3. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger hatte seine Leistung am rechten Ort, zur rechten Zeit in der richtigen Art und Weise angeboten. Die Rückgewähr der Kaufsache hat dort zu erfolgen, wo sie sich bestimmungsgemäß befindet, mithin hier beim Käufer. Dieser hat das Fahrzeug zur Abholung bereitzustellen und den Verkäufer hierüber in Kenntnis zu setzen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, das Fahrzeug spätestens bis zum 2. Februar 2016 abzuholen. Eine Reaktion hierauf von Seiten der Beklagten erfolgte jedoch nicht, so dass diese sich mit Ablauf des 2. Februar 2016 in Annahmeverzug befand.

4. Letztlich hat das Landgericht auch zutreffend vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer zweifachen Geschäftsgebühr zuerkannt, da es sich sowohl rechtlich als auch tatsächlich um eine umfangreiche Angelegenheit handelt.

Da der Fall keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, sondern sich in der Anwendung höchstrichterlich geklärter abstrakter Rechtssätze auf den vorliegenden Einzelfall erschöpft und es weder für § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO noch für § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO auf die Anzahl der Umstände nach vergleichbarer Fälle ankommt und da eine mündliche Verhandlung weder zur weiteren Aufklärung der Sache noch aus anderen Gründen geboten erscheint (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), liegen hier auch die übrigen Voraussetzungen der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss im schriftlichen Verfahren vor.“

Zur Begründung der Zurückweisung nimmt der Senat auf diesen Hinweis Bezug. Eine Stellungnahme der Beklagten ist hierzu nicht erfolgt, sodass zu einer weitergehenden Begründung kein Anlass besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Am 06.06.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Beschlusses des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Mai 2018 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass die Kostenentscheidung wie folgt lautet: Die kosten des Rechtsmittels und der Anschlussberufung trägt die Beklagte.

OLG Köln, Urteil vom 09. März 2017 – 18 U 19/16

§ 117 AktG, § 130 Abs 2 S 1 AktG, § 136 Abs 1 S 1 AktG, § 142 Abs 1 S 1 AktG, § 147 Abs 1 AktG, § 241 Nr 5 AktG, § 243 Abs 1 AktG, § 245 Nr 4 AktG, § 246 Abs 1 AktG, § 246 Abs 2 S 2 AktG, § 248 Abs 1 S 1 AktG, § 253 Abs 2 Nr 2 AktG, § 317 Abs 1 S 1 AktG, § 318 Abs 1 AktG, § 318 Abs 2 AktG, § 66 Abs 1 ZPO, § 513 ZPO

1. Der besondere Vertreter kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Verfolgung von Ersatzansprüchen und über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten und er ist als Nebenintervenient berechtigt, Rechtsmittel einzulegen. Sein Interventionsinteresse folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt.

2. Es ist nicht erforderlich, dass im Geltendmachungsbeschluss nach § 147 AktG bereits abschließend Anspruchsgrundlagen genannt werden, auf die die geltend zu machenden Ansprüche gestützt werden sollen; dass die durchzusetzende Summe genannt wird, wird ebenfalls nicht vorausgesetzt.

3. Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Klagegegenstand mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. u.a. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28. November 2007, 7 U 4498/07). Ist in dem Hauptversammlungsbeschluss jeweils umrissen, worin die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen, ist dieser nicht zu beanstanden.

4. Ob – und ggf. in welcher Höhe – ein Schaden entstanden ist, ist im Rahmen der Frage, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch tatsächlich besteht oder nicht, von Bedeutung.

5. Der besondere Vertreter kann auch Schadenersatzansprüche nach § 317 Abs. 1 S. 1, Abs. 3; § 318 Abs. 1 und 2 AktG geltend machen. Im Hinblick auf den engen dogmatischen Zusammenhang ist nicht davon auszugehen, dass § 147 AktG nur Ansprüche aus § 117 AktG, nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 AktG erfassen will.

6. Dass der Versammlungsleiter Beschlussvorschläge nicht zur Abstimmung gestellt hat, stellt vorliegend einen offenbaren und schweren Leitungsfehler dar, der zu einer Abwahlpflicht führte.

Tenor

I. Auf die Berufung der Streithelferin zu 1) der Beklagten, des Streithelfers zu 2) der Beklagten, der Streithelferin zu 3) der Beklagten und der Streithelferin zu 4) der Beklagten gegen das am 14.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 91 O 30/15 – wird das Urteil des Landgerichts Köln dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

II. Die Berufung der Klägerin Sp AG und die Berufung der Beklagten sowie der Streithelferin zu 5) der Beklagten gegen das am 14.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 91 O 31/15 – werden zurückgewiesen.

III. Von den kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin Sp AG 52 Prozent, die Beklagte 48 Prozent. Von den kosten, die der Streithelferin zu 1) der Beklagten im Verfahren – 91 O 30/15 Landgericht Köln – entstanden sind, trägt die Klägerin Sp AG ebenfalls 52 Prozent selbst. Die Klägerin ST SE trägt weiter die kosten der Streithelferin zu 3) der Beklagten sowie die kosten der Streithelferin zu 4) der Beklagten. Von den kosten des Streithelfers der Klägerin Sp AG trägt die ST SE 48 Prozent; im Übrigen trägt der Streithelfer der Klägerin Sp AG seine kosten selbst. Seine kosten trägt der Streithelfer der ST SE selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien und deren Streithelferin/Streithelfern wird nachgelassen, die Vollstreckung jeweils gegen Zahlung von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht vom jeweils vollstreckenden Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags geleistet wird.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

A. Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit von Beschlüssen, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 19.06.2015 gefasst wurden.

Die Beklagte ist eine börsennotierte AG mit Sitz in L.. Ihr Grundkapital beträgt 104.780.000,00 EUR und ist eingeteilt in 4.030.000 auf den Namen lautende Stückaktien. Die Klägerin T. AG ist eine F1gesellschaft mit Sitz in I.. Sie hielt und hält (seit 2010) Aktien der Beklagten, zuletzt 16.753 Aktien, was rund 0,42 % des Grundkapitals entspricht. Die Streithelferinnen zu 3) und 4) der Beklagten sind ebenfalls deren Aktionärinnen. Der Streithelfer der Klägerin T. AG, Herr Dr. J., wurde zum besonderen Vertreter der Beklagten zur Geltendmachung von Ansprüchen nach § 147 AktG bestimmt. Der Streithelfer der Klägerin U. SE ist der Vorstand der Beklagten. Die Beklagte ist Teil eines faktischen Konzerns im Sinne der §§ 311 ff. AktG. Konzernobergesellschaft ist die Klägerin U. SE. Diese hält, zum Teil mittelbar über Tochtergesellschaften, 93,63 % der Anteile an der Beklagten, nachdem sie ihre Beteiligung im Jahr 2008 auf 87,72 % erhöhte hatte.

In der Vergangenheit wurden innerhalb der Konzerngruppe diverse Transaktionen getätigt, in denen die Klägerin T. AG eine unzulässige Verlagerung von Vermögenswerten der Beklagten auf andere Konzerngesellschaften der U. – Gruppe sieht. Der Beklagen wurden und werden außerdem Darlehen durch die Klägerin U. SE gewährt. Die Beklagte erklärte mit Pressemitteilung vom 20.02.2014, sie wolle den Widerruf ihrer Börsenzulassung (das sog. „Delisting“) beantragen. Hierin und in der ihrer Meinung nach restriktiven Dividendenpolitik der Beklagten sieht die Klägerin T. AG eine Aushöhlung ihrer Minderheitsbeteiligung.

Anlässlich der Hauptversammlung der Beklagten am 04.07.2014 versuchten die Klägerin T. AG und die weitere Aktionärin „VHW“ (VHW) als Minderheitsgesellschafterinnen wegen des von ihnen gehegten Verdachts, dass die Beklagte nachteilige Geschäfte zu Gunsten der Klägerin U. SE getätigt habe, einen Beschluss der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 147 AktG herbeizuführen. Dieses Vorhaben scheiterte, weil der damalige Versammlungsleiter der Beklagten die Beschlussvorschläge der Klägerin T. AG wegen rechtlicher Bedenken nicht zur Abstimmung stellte. Der zugrundeliegende Sachverhalt war Gegenstand des Rechtsstreits Az. – 91 O 96/14 – Landgericht Köln. Gegen das in diesem Rechtsstreit ergangene klageabweisende Urteil legte die Klägerin T. AG Berufung zum OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
. – Az. 18 U 96/15 – ein. Nachdem über das Ergänzungsverlangen der Klägerin T. AG in der Hauptversammlung am 04.07.2014 nicht abgestimmt worden war, stellten die Klägerin T. AG und die VHW erneut ein Ergänzungsverlangen. Gegenstand war wiederum die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen sowie die Bestellung eines besonderen Vertreters. Die Beklagte kündigte an, dass über das Minderheitsverlangen im Zuge der Einberufung der nächsten Hauptverhandlung entschieden werde.

Die Klägerin T. AG beantragte daraufhin zusammen mit der VHW die gerichtliche Ermächtigung zur Veröffentlichung des Ergänzungsverlangens gemäß § 122 Abs. 3 AktG sowie die gerichtliche Bestellung eines unabhängigen Versammlungsleiters.Die Beklagte teilte in der Folgezeit mit, sie werde die Ergänzung zur Tagesordnung veröffentlichen und erklärte weiter, ihrer Ansicht nach seien die konkreten Beschlussvorschläge unzulässig. Das Minderheitsverlangen machte sie im Rahmen der Einladung zur Hauptverhandlung vom 19.06.2015 als Tagesordnungspunkt (TOP) 7 bekannt.

Weitere Ergänzungen der Tagesordnung auf Ergänzungsverlangen der Klägerin T. AG sowie der VHW vom 15.05.2015 hinsichtlich der Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG (TOP 8) und der Geltendmachung von (weiteren) Ersatzansprüchen nach § 147 AktG sowie der Bestellung eines besonderen Vertreters (TOP 9) machte die Beklagte durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 26.05.2015 bekannt. Die Klägerin T. AG und die VHW erklärten daraufhin ihren Antrag auf gerichtliche Zulassung des Ergänzungsverlangens für erledigt, hielten aber an dem Antrag auf Bestellung eines Versammlungsleiters, der nicht mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin U. SE identisch sein sollte, fest.

Das Amtsgericht Köln. wies den Antrag der Klägerin T. AG, gerichtet auf die Bestellung eines Versammlungsleiters, der nicht mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin U. SE, identisch sein sollte, zurück. Dagegen legte die Klägerin T. AG Beschwerde ein.

Mit Beschluss des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 16.06.2015 – Az. 18 Wx 1/15 – wurde Rechtsanwalt Dr. X zum Versammlungsleiter hinsichtlich des Tagesordnungspunkts des Ergänzungsverlangens bestellt, dessen Gegenstand die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG gegen frühere und gegenwärtige Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten und der Klägerin U. SE war (Tagesordnungspunkt 7). Der Ablauf der Hauptversammlung am 19.06.2015 gestaltete sich – bezogen auf diesen Tagesordnungspunkt (TOP) 7- dann wie folgt:

Zunächst leitete der Versammlungsleiter Dr. C die Hauptversammlung der Beklagten (nämlich zu den Tagesordnungspunkten TOP 1 bis TOP 6).

Sodann übernahm der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X die Leitung der Hauptversammlung der Beklagten, und zwar zum Tagesordnungspunkt 7 und zum entsprechenden Beschlussantrag (Bl. 142 f. AH I). Der Tagesordnungspunkt 7 war von der Klägerin T. AG und der VHW inhaltlich geändert worden, und zwar wie folgt:

– Die Regelung des § 62 AktG wurde als Anspruchsgrundlage aus dem Beschlussantrag gestrichen.

– Statt 14 sollten nur 10 Sachverhalte zur Abstimmung gestellt werden; die zuvor unter unter lit. c), l), m) und n) aufgeführten Sachverhalte wurden vollständig gestrichen.

– Die Ausdehnung der Anspruchsgeltendmachung auf sämtliche mit der Klägerin U. SE verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff. AktG und Personen/Unternehmen, die von SE – verbundenen Unternehmen nach dem 31. Dezember 2013 Aktien der Beklagten erworben hatten (jeweils einschließlich der gesetzlichen Vertreter), wurde gestrichen.

Die geänderten Beschlussvorschläge lagen während der Dauer der gesamten Hauptversammlung am 19.06.2015 zur Einsichtnahme aus, worauf der Versammlungsleiter hinwies.

Die Klägerin T. AG und die weitere Aktionärin VHW änderten die Beschlussvorlage sodann bezüglich der Tätigkeit des besonderen Vertreters, nachdem der Versammlungsleiter Dr. X einen entsprechenden Hinweis erteilt hatte. Während es zunächst unter Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II hieß (Bl. 111 AH I):

„Dem Besonderen Vertreter ist – soweit gesetzlich zulässig unmittelbar, und sonst über den Vorstand der U. AG – Zugang zu Personal und zu seinen Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.“

lautete die geänderte Fassung:

„Dem Besonderen Vertreter ist – [soweit gesetzlich zulässig unmittelbar, und sonst] über den Vorstand der U. AG – Zugang zu Personal und zu seinen Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.“

Die Änderung wurde von einem Vertreter der Klägerin T. AG verlesen und vom Versammlungsleiter wiederholt. Der Vertreter der Klägerin U. SE erklärte, dass sie die Beschlussvorlage auch nach den Änderungen weiterhin für unzulässig halte. Für den Fall, dass sie zur Abstimmung gestellt werden würde, beantragte die Klägerin U. SE, getrennt nach einzelnen Sachverhalten sowie nach Personengruppen abstimmen zu lassen. Insbesondere sollte gesondert abgestimmt werden über …

– Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands der Beklagten zum einen,

– Ansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten zum anderen,

– Ansprüche gegen die Klägerin U. SE und deren Organmitglieder.

Über diesen Antrag der Klägerin U. SE ließ der Versammlungsleiter Dr. X die Hauptversammlung der Beklagten abstimmen. Der Antrag auf eine getrennte Abstimmung nach Personengruppen wurde mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Klägerin U. SE, angenommen. Der Versammlungsleiter verkündete daraufhin als Ergebnis der Beschlussfassung, dass sowohl nach Sachverhalten als auch nach Personengruppen getrennt abgestimmt werden solle: Über die einzelnen Sachverhaltskomplexe (insgesamt 10) wurde nach Personengruppen getrennt abgestimmt. Zum Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I. erfolgten demnach 3 x 10 = 30 Abstimmungen. Die Klägerin U. SE wurde vom Versammlungsleiter hinsichtlich der Frage der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten zur Abstimmung zugelassen.

Vorangegangen war der Abstimmung einer Erklärung der Klägerin T. AG und der VHW, welche die Auffassung vertraten, dass die Klägerin U. SE insofern einem Stimmverbot unterliege, da sie in eigener Sache richte. Bezogen auf den Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I waren die Klägerin U. SE und ihre Tochtergesellschaften nach einem Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X von der Abstimmung ausgeschlossen, soweit der (zuvor aufgetrennte) Beschluss die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 147 AktG gegen sie, die Klägerin U. SE, beinhaltete.

Sodann erfolgte die Abstimmung zum Antrag Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II (Bestellung des Streithelfers der Klägerin T. AG als besonderer Vertreter für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Klägerin U. SE und ihre gesetzlichen Vertreter).

Bezogen auf den Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II waren die Klägerin U. SE und ihre Tochtergesellschaften nach einem Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X von der Abstimmung ausgeschlossen.

Das Abstimmungsergebnis ergab, dass die Hauptversammlung der Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Klägerin U. SE zu sämtlichen Sachverhaltspunkten beschloss.

Hinsichtlich der Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Beklagten wurde die Geltendmachung von Ansprüchen jeweils mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Klägerin U. SE, abgelehnt.

Die Abstimmung über die Bestellung des Streithelfers der Klägerin T. AG, des Herrn Rechtsanwalts Dr. J. als besonderer Vertreter, Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II., erfolgte in einem gesonderten Abstimmungsgang. Der Streithelfer der Klägerin T. AG, Rechtsanwalt Dr. J., wurde von der Hauptversammlung zum besonderen Vertreter bestimmt.

Durch ihren Vertreter legte die Klägerin U. SE Widerspruch gegen die in der Hauptversammlung zu TOP 7 gefassten Beschlüsse ein.

B. Verfahren Az. 18 U 19/16 OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.)

1. Im Verfahren Az. 18 U 19/16 OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.) wendet sich die Klägerin U. SE mit einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage als Großaktionärin gegen Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, wie sie Gegenstand von TOP 7 waren.

Sie meint, mit dem Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen sie und mit dem weiteren Beschluss zur Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG sollten Schadensersatzansprüche für vermeintliche Schäden verfolgt werden. Schadensersatzansprüche seien aber weder dargelegt noch begründet, und die unter Ausschluss ihrer Stimmen gefassten Beschlüsse seien rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam gefasst, unterlägen zudem formalen Mängeln. Die Klägerin U. SE hat weiter die Auffassung vertreten, die Beschlüsse seien schon deshalb für nichtig zu erklären, weil die Beschlussanträge mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden seien. Sie seien überdies nichtig, weil sie fehlerhaft festgestellt worden seien. Darüber hinaus seien die Ersatzansprüche, die von dem besonderen Vertreter verfolgt werden sollten, teilweise verjährt.

Entscheidend sei jedoch, dass etwaige Ersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Es fehle an einer ausreichenden Begründung. Es müsse zumindest ein Anfangsverdacht für das Bestehen solcher Ersatzansprüche dargelegt werden. Anträge auf die Geltendmachung von Schadensersatz „ins Blaue hinein“ seien unzulässig. Es fehle an konkreten Anhaltspunkten für ein haftungsbegründendes Verhalten der jeweiligen Anspruchsgegner. Der bloße Hinweis auf zwischen dem abhängigen und dem herrschenden Unternehmen erfolgte Transaktionen genüge nicht. Der Sache nach handele es sich um einen „verkappten Sonderprüfungsantrag“. Der besondere Vertreter müsse nämlich erst die Ansprüche im Einzelnen ermitteln, bevor er sie geltend machen könne.

Die Klägerin U. SE hat beantragt,

1. festzustellen, dass folgende Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 nichtig sind:

a) Der ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.a) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

b) Der ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.b) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

c) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.c) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

d) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.d) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

e) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.e) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

f) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.f) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, der M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

g) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.g) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

h) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.h) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

i) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.i) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der E1 a.s., Q/U1 („E1T1Q1“) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

j) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.j) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3“) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

k) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten zu Tagesordnungspunkt 7.II. gefasste Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dr. U1 J., geschäftsansässig im Hause N1 I2 & Partner Rechtsanwälte mbB, Q1 B1 xxx, xxx C2, sowie, für den Fall, dass Herr Dr. J. sein Amt nicht annehmen kann oder wegfällt, ersatzweise Herrn Rechtsanwalt Dr. E1 M2, geschäftsansässig im Hause N1 I2 & Partner Rechtsanwälte mbB, Q1 B1 xxx, xxx C2, als besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG beschlossen hat.

2. hilfsweise, die unter Ziffer 1. genannten Beschlüsse für nichtig zu erklären;

3. höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit der unter Ziffer 1. genannten Beschlüsse festzustellen

Die Beklagte hat

den Klageanspruch anerkannt.

Deren Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse verteidigt und die Auffassung vertreten, dass die anspruchsbegründenden Sachverhalte hinreichend konkretisiert seien. Mehr könne und dürfe nicht verlangt werden.

2. Das Landgericht hat der Anfechtungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen Beschlüsse seien für nichtig zu erklären, weil ihnen eine gesetzliche Grundlage fehle. Für eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 AktG sei erforderlich, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für ein schadenersatzbegründendes Verhalten des in Anspruch zu nehmenden Haftungsschuldners bestünden. Es reiche nicht aus, wenn wie vorliegend lediglich gleichsam ins Blaue hinein ein haftungsbegründendes Verhalten der in Aussicht genommenen Haftungsschuldner ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt behauptet werde. Der Verzicht auf ein solches, vordergründig den Wortlaut des § 147 Abs. 1 AktG einschränkendes Merkmal würde das System des Minderheitenschutzes dem §§ 147, 142 AktG sowie der §§ 311 ff. AktG negieren. Der Regelungsgehalt des § 147 AktG sowie seine Voraussetzungen könnten nicht ohne Berücksichtigung des § 142 AktG wie auch der Minderheitenschutzregeln im faktischen Konzern (§§ 311 ff. AktG) bestimmt werden. Wenn auch nur im Sinne einer Sollvorschrift gehe der Gesetzgeber ersichtlich davon aus, dass die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs bei § 147 AktG bereits weitestgehend geklärt seien und eine der Geltendmachung vorangehende Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen nicht erforderlich sei. Die Frist wäre nämlich bei komplexen Sachverhalten in aller Regel nicht einzuhalten. Überdies ergebe sich die Richtigkeit dieses Verständnisses aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Herbeiführung eines Beschlusses zur Bestellung von Sonderprüfern sowie eines Beschlusses nach § 147 AktG. Während nämlich im Falle des § 147 AktG in § 136 AktG ausdrücklich ein Stimmverbot für den Aktionär vorgesehen sei, gegen den ein Anspruch geltend gemacht werden solle, existiere eine solche Regelung im Falle des § 142 AktG nicht. Dies bedeute, dass unter Umständen Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung in ihrem Begehren, einen Beschluss über die Bestellung von Sonderprüfern herbeizuführen, scheiterten, während der Beschluss nach § 147 AktG wegen des Stimmverbote allein mit den Stimmen der Minderheitsaktionäre herbeigeführt werden könne. Dies sei als Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen und rechtfertige es nicht, die Systematik des Gesetzes allein aus Minderheitsschutzgesichtspunkten zu ignorieren und dem besonderen Vertreter die bereits erwähnte Sonderprüfungskompetenz zuzuerkennen.

Das Verhältnis der §§ 147 und 142 AktG habe Auswirkungen auch auf die an einen Beschluss nach § 147 AktG zu stellenden Anforderungen. Dabei gehe es zum einen um die hinreichende Bestimmtheit des Beschlussantrags, die es ermöglichen solle, festzustellen, ob der später von dem besonderen Vertreter geltend gemachte Anspruch mit demjenigen identisch sei, der Gegenstand des Hauptversammlungsbeschlusses sei. Insoweit bestünden keine Bedenken, denn die Anknüpfung in den Beschlussanträgen an bestimmte konzerninterne Geschäfte und die Benennung der potentiellen Anspruchsgegner dürften hinreichend sicher die Feststellung ermöglichen, ob die später von dem Streithelfer zu 2) der Beklagten geltend zu machenden Ansprüche hiermit identisch seien.

Erforderlich sei aber darüber hinaus, dass die Beschlussfassung auf der Grundlage eines Sachverhalts erfolge, aus dem sich der geltend zu machende Anspruch schlüssig ergebe, jedenfalls aber eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehe. Komme nämlich dem besonderen Vertreter allein die Aufgabe zu, einen der Gesellschaft zustehenden Anspruch geltend zu machen, so müsse dieser Anspruch in seinen wesentlichen Elementen bekannt sein, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund, wozu bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrigen schädigenden Verhaltens zumindest auch ein Sachverhalt gehöre, aus dem sich eben diese Pflichtwidrigkeit und der Schaden ergeben würden. Sei Letzteres nicht bekannt, stelle das Gesetz die Möglichkeit einer Sonderprüfung zur Verfügung. Für einen Beschluss nach § 147 AktG sei dann grundsätzlich kein Raum.

Die Richtigkeit dieser Auffassung ergebe sich auch daraus, dass selbst im Rahmen des § 142 AktG erforderlich sei, dass der Antragsteller Tatsachen vortrage, die den Verdacht rechtfertigten, dass bei dem zum Gegenstand des Antrags gemachten Vorgang Unredlichkeiten vorgekommen seien oder Gesetz oder Satzung grob verletzt worden seien. Die bloße Äußerung eines Verdachts genüge nicht. Vielmehr müssten die Tatsachen behauptet, wenn auch nicht bewiesen und auch nicht glaubhaft gemacht werden.

Die Tatsachen müssten geeignet sein, das Gericht entweder von hinreichenden Verdachtsmomenten zu überzeugen oder zur Amtsermittlung zu veranlassen. Die bloße Möglichkeit von Pflichtverletzungen genüge dafür nicht. § 147 Abs. 1 AktG setze voraus, dass der Anspruch zumindest in tatsächlicher Hinsicht weitgehend bekannt sei. Solche tatsächlichen Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein aus dem Umstand, dass es konzernintern Aktivitäten gegeben habe, die zu einer Benachteiligung der Beklagten zu Gunsten der Klägerin U. SE hätten führen können, würden sie nicht folgen. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass jedenfalls nach herrschender Meinung davon auszugehen sei, dass unter die in § 147 Abs. 1 AktG erwähnten Ansprüche auch solche aus § 317 AktG fielen. Denn auch hierfür sei erforderlich, dass die abhängige Gesellschaft zur Durchführung eines für sie nachteiligen Rechtsgeschäfts veranlasst werde und der Gesellschaft hieraus ein Schaden entstanden sei. In den gleichlautenden Beschlüssen würden nämlich lediglich diverse Konzerntransaktionen dargestellt – unstreitig im wesentlichen wörtlich übernommen aus den Geschäftsberichten – mit der durch keinerlei konkrete Tatsachen untermauerten Behauptung, die jeweils von der Klägerin T. AG gezahlten Preise seien unangemessen niedrig bzw. die von der Beklagten erbrachten Gegenleistungen unangemessen zu hoch. Es handele es sich hier um einen als Behauptung formulierten Verdacht der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Verdacht sei allerdings durch eine Sonderprüfung etwa nach § 315 AktG zu klären. Dass diese Vorschrift wie auch § 142 Abs. 2 AktG ein bestimmtes Quorum vorsehe, sei als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. § 147 Abs. 1 AktG sei das falsche Instrument mit der Folge, dass die angefochtenen Beschlüsse den Anforderungen des § 147 AktG nicht genügten und deshalb für nichtig zu erklären seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil, Bl. 410 f. d. A. Bezug genommen.

3. Gegen das stattgebende Urteil des Landgerichts Köln., verkündet am 14.01.2016 (Bl. 409 d. A.), der Beklagten zugestellt am 15.01.2016 (Bl. 432 d. A.), wenden sich die insgesamt vier Streithelfer der Beklagten.

Sie meinen, für § 147 Abs. 1 AktG sei die Bezeichnung eines konkreten Sachverhalts ausreichend, weitergehende „tatsächliche Anhaltspunkte“ seien (wenngleich solche vorgetragen worden seien) nicht erforderlich, die entgegenstehende Auffassung des Landgerichts führe zur weitgehenden Entwertung gesetzlicher Minderheitsrechte. Das Landgericht habe sich – was rechtsfehlerhaft sei – nicht mit dem konkretem Vortrag auseinandergesetzt.

Der Streithelfer zu 2) der Beklagten meint, es lägen alle Voraussetzungen vor, die an die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen gemäß § 147 AktG zu stellen seien. Die Vorschrift verlange nicht, dass der geltende zu machende Anspruch sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt schlüssig ergeben oder eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehen müsse. Jedenfalls sei die erforderliche Schlüssigkeit gegeben. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfordere keine sachliche Rechtfertigung, und es läge auch keine Behauptung ins Blaue hinein vor. Die Durchführung einer Sonderprüfung sei keine Voraussetzung für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die gerichtliche Vorprüfung im Anfechtungsprozess sei systemwidrig. Auch mache die Prüfungskompetenz des besonderen Vertreters die Regelung des § 142 AktG nicht überflüssig. Eine strikte Abgrenzung zwischen Sonderprüfung und der Tätigkeit eines Besonderen Vertreters sei weder geboten noch sinnvoll möglich. Es habe ein ordnungsgemäßer Beschlussvorschlag vorgelegen, da bei der Antragstellung auf den in der Hauptversammlung schriftlich vorliegenden Beschlusstext Bezug genommen worden sei. Eine Verlesung des gesamten Beschlusswortlauts sei nicht erforderlich. Zudem habe der Versammlungsleiter unmittelbar vor Eintritt in die Beschlussfassung nachgefragt, ob gegen einen Verzicht auf die Verlesung des schriftlich vorliegenden Beschlussvorschlags Widerspruch erhoben würde bzw. ob ein Aktionär auf Verlesung bestehe, und dies sei nicht der Fall gewesen. Zweifel oder Unklarheiten im Hinblick auf den genauen Beschlussgegenstand seien nicht gerügt worden. Auch die Feststellung der Beschlüsse sei fehlerfrei erfolgt. Erforderlich sei nur, dass der Wortlaut des Beschlussvorschlags im notariellen Protokoll oder dessen Anlagen enthalten sei, und dies sei der Fall gewesen.

Die Streithelferin zu 3) vertritt die Ansicht, dass die Anfechtungsklage bereits deswegen als rechtsmissbräuchlich abzuweisen sei, weil die erhobene Klage nur dazu diene, die eigene Inanspruchnahme so lange zu verschleppen, bis eine Verjährung eingetreten sei. Den besonderen Vertreter treffe eine eigene Ermittlungsbefugnis. Er habe über die Geltendmachung des Anspruchs nach eigenem Ermessen zu entscheiden. Das, was das Landgericht zwingend im Wege der Vorprüfung in ein vorgeschaltetes förmliches Sonderprüfungsverfahren eingebettet sehen wolle, unterfalle den Rechten und Pflichten des besonderen Vertreters nach § 147 AktG, und einer Sonderprüfung bedürfe es in keinem Fall. Die Ersatzansprüche seien auch nicht ins Blaue hinein behauptet, sondern zusammengefasst bereits in der Einladung zur Hauptversammlung vom 04.07.2014 nachzulesen. Gleiches gelte für die Hauptversammlung vom 19.06.2015.

Die Streithelferin zu 3) behauptet schließlich, dass ein weitergehender Vortrag wegen der Rechtsnatur der Geschäfte nicht habe erfolgen können, da es in einer solchen Konstellation lebensnah sei, dass wegen des kollusiven Zusammenwirkens von Hauptaktionär und der von ihm bestimmten Verwaltung das vertuscht werde, woran die übrigen Aktionäre mit Recht Anstoß nähmen.

Die Streithelferin zu 4) meint, das Landgericht habe aufgrund seiner eigenen Feststellungen zu einer abweichenden Entscheidung gelangen müssen, so dass das erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben könne.

Die Streithelfer der Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14. Januar 2016, Aktenzeichen 91 O 30/15, abzuweisen.

Die Klägerin U. SE sowie ihr Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Die Klägerin U. SE ist der Ansicht, das Landgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. In den angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüssen fehlten tatsächliche Anhaltspunkte. Der geltend zu machende Anspruch müsse in seinen wesentlichen Elementen, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund bekannt sein.

Bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrig schädigenden Verhaltens gehöre dazu ein Sachverhalt, aus dem sich diese Pflichtwidrigkeit und ein Schaden ergäben. Ein solcher Sachverhalt sei nicht vorgetragen. Die Auffassung des Landgerichts finde ihre Stütze in der Entstehungsgeschichte des § 147 AktG. Dem besonderen Vertreter kämen keine Ermittlungsbefugnisse zu. Nach der gesetzlichen Konzeption sei § 147 AktG kein Minderheitenrecht, was bei der Auslegung zu berücksichtigen sei. Es liege ein zumindest faktisches Stufenverhältnis vor zwischen der Bestellung eines besonderen Vertreters und eines Sonderprüfers. Sie meint, lege man im Rahmen der Konkretisierung nicht die erforderlichen strengen Maßstäbe an, führe dies zu einer Umgehung der gesetzlichen Anforderungen an die Ausübung von Minderheiten den Rechten, insbesondere derjenigen im faktischen Konzern bis zu einer faktischen Negierung des vom Gesetzgeber legitimierten faktischen Konzerns. Die Beschlüsse seien auch deshalb anfechtbar, weil konzernrechtliche Ansprüche gegen das beherrschende Unternehmen nach § 317 AktG nicht von § 147 AktG erfasst seien. Die Klägerin U. SE meint, sie sei in der Hauptversammlung zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen worden. Ein Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG komme nur in Betracht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen der Ansprüche vorlägen, was nicht der Fall sei, und das Behaupten solcher Ansprüche sei rechtsmissbräuchlich.

Schließlich ist sie der Ansicht, die streitgegenständlichen Beschlüsse seien rechtswidrig und anfechtbar, weil sie an formellen Mängeln litten. Den angefochtenen Beschlüssen liege schon eine nicht ordnungsgemäße Antragstellung zugrunde: Die Beschlussanträge seien mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden. Die Anträge müssten verlesen werden. Die Ausnahme, dass nämlich Verwaltungsvorschläge im Sinne des § 124 Abs. 3 S. 1 AktG durch Bezugnahme auf die zuvor im Bundesanzeiger veröffentlichte Fassung zur Abstimmung gestellt werden könnten, sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Es handele sich nicht um einen Beschlussvorschlag der Verwaltung, und eine bloße Bezugnahme auf die Bekanntmachung zu Tagesordnungspunkt 7 im Bundesanzeiger vom 12.05.2015 reiche auch deswegen nicht aus, weil es sich hier noch nicht um einen konkreten Beschlussantrag der Minderheitsaktionäre gehandelt habe. Dies sei bereits aus der entsprechenden Formulierung klar ersichtlich. Es fehle die Einleitung „Die Hauptversammlung beschließt“.

Eine Bezugnahme auf die bekanntgemachte Fassung scheitere jedenfalls daran, dass die antragstellenden Aktionäre diese in der Hauptversammlung in deutlich abgeänderter Fassung hätten stellen wollen. Dies ergebe sich aus einem Vergleich der aufgrund des Ergänzungsverlangens der antragstellenden Aktionäre vom 31.10.2014 am 12.05.2015 bekanntgemachten Tagesordnung und den als Anlage 5 im notariellen Protokoll der Hauptversammlung beigefügten geänderten Schlussanträgen. Insbesondere der stark veränderte Kreis an Anspruchsgegnern zeige, dass es sich nicht nur um geringfügige, redaktionelle oder klarstellende Änderungen, sondern um wesentliche inhaltliche Abweichungen gehandelt habe.

Durch die ersatzlose Streichung von lit c) des ursprünglich bekannt gemachten Beschlussvorschlags in der am Tag der Versammlung ausliegenden Fassung habe sich nahezu die gesamte Nummerierung des Beschlussvorschlags verschoben, so dass nicht ohne weiteres auf die „Tagesordnungspunkte“ habe Bezug genommen werden dürfen. Hinzu komme, dass auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung der Beklagten zwei unterschiedliche Fassungen der Anträge ausgelegen hätten, deren eine dann noch bei der mündlichen Antragstellung modifiziert worden sei. Im Ergebnis sei der Beschlussantrag, welcher in der Hauptversammlung vorgelegen habe, daher als neuer Antrag zu werden, welcher zwar möglicherweise noch von der Tagesordnung unter TOP 7 gedeckt gewesen, jedenfalls aber in dieser Fassung nicht bekanntgemacht worden sei. In der letztendlichen Form habe er den Teilnehmern der Hauptversammlung erstmals in der Hauptversammlung (schriftlich) vorgelegen. Da der bekanntgemachte Beschlussvorschlag (gemäß Veröffentlichung der Beklagten im Bundesanzeiger vom 12.05.2015) schon von dem erst auf der Hauptverhandlung ausgelegten Beschlussantrag zu Tagesordnungspunkt 7 in sehr erheblichem Maße abgewichen sei, sei eine Verlesung in jedem Fall geboten gewesen. Mangels materiellen Beschlussinhaltes gehe der Beschluss ins Leere. Weder seien die Beschlussanträge verlesen worden, noch sei eine Bezugnahme auf bekanntgemachte oder schriftlich vorliegende Beschlussanträge erfolgt bzw. sei dies nicht ausreichend gewesen.

Die Beschlussfeststellung sei darüber hinaus fehlerhaft gewesen. Nach § 130 Abs. 2 S. 1 AktG müsse das notarielle Protokoll eine ausdrückliche und eindeutige Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
durch den Versammlungsleiter beinhalten, woran es fehle. Es sei zunächst beim Beschlussaufruf auf die Verlesung der wesentlich geänderten Beschlussvorschläge zu TOP 7 Ziffer I. und II. verzichtet worden und insoweit auch nicht ausdrücklich auf die vom Notar dem Protokoll als Anl. 5 beigefügte Textfassung verwiesen worden.

Dann sei auch nicht im Rahmen der Beschlussfeststellung auf mündlich geänderte und/oder schriftlich vorliegende Beschlussanträge Bezug genommen worden, um den Inhalt der gefassten Beschlüsse unzweideutig zu bezeichnen. Im Ergebnis sei damit unklar geblieben, in welcher Fassung die von den Minderheitsaktionären gemachten Vorschläge letztendlich Beschlussinhalt geworden seien. Der Versammlungsleiter Dr. X habe nicht durch Bezugnahme auf die einzelnen Gliederungspunkte der Anlage 5 zum notariellen Protokoll die für einen Hauptversammlungsbeschluss notwendige Klarheit geschaffen, und der Versammlungsleiter habe es auch bei der Feststellung des Beschlusses zu TOP 7 Ziffer II. versäumt, eine Feststellung zu dem diesbezüglich gestellten Gegenantrag zu treffen. Schließlich sei die genaue Zahl der zu TOP 7 von einem Stimmverbot betroffenen Aktien nicht protokolliert worden. Die Beschlüsse auch deswegen anfechtbar, weil sie einen überschießenden Inhalt aufwiesen und teilweise wegen eingetretener Verjährung offensichtlich unbegründete Ersatzansprüche zum Gegenstand hätten.

Der Streithelfer der Klägerin U. SE meint, es bestehe kein Anlass zu einer völlig ausufernden Auslegung des § 147 AktG. Ohne das Vorliegen von konkreten verdachtsbegründenden Tatsachen, dass sich das abstrakte Risiko einer Nachteilszufügung auch im konkret bezeichneten Sachverhalt niedergeschlagen habe, könne gegen den Willen des Mehrheitsaktionärs keine Sonderprüfung durchgesetzt werden. Das Abschreiben von Geschäftsvorgängen aus den Geschäftsberichten der Beklagten genüge nicht den Voraussetzungen, die § 147 AktG aufstelle. Eine Heranziehung der Geschäftsberichte der Beklagten zur Auslegung der Beschlüsse, bei der es nicht auf den Verständnishorizont einzelner, bestimmter Personen ankomme, scheide aus und der Grundsatz der „falsa demonstratio non nocet“ gelte bei der Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen nicht.

C. Verfahren Az. 18 U 21/16 OLG L. (= Az. 91 O 31/15 LG L.)

Im Verfahren Az. 18 U 21/16 OLG L. (= Az. 91 O 31/15 LG L.) wendet sich die Klägerin T. AG zum einen gegen die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Beschlussergebnisses
und gegen bestimmte Beschlussvorlagen unter Tagesordnungspunkt 7 der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, zum anderen dagegen, dass in der Hauptversammlung erneut ein Beschlussvorschlag zu dem angekündigten und bekanntgemachten Tagesordnungspunkt 9 vom Versammlungsleiter der Beklagten nicht zur Abstimmung gestellt wurde.

Dem liegt zugrunde, dass auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 nach der Abstimmung zu Tagesordnungspunkt 7, die der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X geleitet hatte, (wieder) Herr Dr. C die Leitung der Versammlung zur Behandlung der Tagesordnungspunkt 8 und 9 übernahm, sich über diese Punkte in der Hauptversammlung sodann eine Debatte entspann: Der Versammlungsleiter Dr. C erklärte, dass er den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 für unzulässig halte. Es gehe um nicht substantiierte Vorwürfe, denen kein nachprüfbarer Sachverhalt zu Grunde liege. Der Beschlussvorschlag sei zu unbestimmt und könne nicht zur Abstimmung zugelassen werden. Zur Begründung seiner Auffassung verwies der Versammlungsleiter Dr. C auf das Rechtsgutachten des Prof. Dr. I3, das in der Hauptversammlung ausgelegt wurde (Anlage K 13, Bl. 108 AH I).

Daraufhin stellte Rechtsanwalt Dr. G1 L4 für die T. Invest AG den Antrag, den Versammlungsleiter Dr. C abzuwählen (Anlage K 13, Bl. 113 AH I). Dieser erklärte, dass er einen wichtigen Grund für die Abberufung nicht erkennen könne. Sodann wurde über den Abberufungsantrag abgestimmt. Ergebnis der Abstimmung war, dass die Abberufung des Dr. C als Versammlungsleiter mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Streithelferin zu 5) der Beklagten, abgelehnt wurde.

Im Anschluss hieran ließ der Versammlungsleiter Dr. C über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 8 (Sonderprüfung) abstimmen. Auch dieser Vorschlag wurde mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Streithelferin zu 5) der Beklagten, abgelehnt.

Der Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 wurde, wie vom Versammlungsleiter Dr. C angekündigt, nicht zur Abstimmung gestellt. Die Klägerin T. AG erklärte zu sämtlichen in der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 gefassten Beschlüssen Widerspruch zu Protokoll des Notars.

Wegen des Ablaufs der Hauptversammlung vom 19.06.2015 im Einzelnen wird auf das notarielle Protokoll des Notars Dr. Q2, UR Nr. 1382/2015 (Anl. K 13, Bl. 67 ff. AH I), dort insbesondere Seite 63 ff. (Blatt 98 f. AH I) verwiesen.

Die Klägerin T. AG hat die Rechtsansicht vertreten, die ablehnende Beschlussfassung der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt (TOP) 7 I. Unterpunkte a) bis j) sei, jeweils soweit es um die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Beklagten gehe, für nichtig zu erklären. Für die Klägerin U. SE, Streithelferin zu 5) der Beklagten als Mehrheitsaktionärin habe ein Stimmverbot hinsichtlich des gesamten einheitlichen Beschlussvorschlags bestanden. Es habe nicht getrennt über die Ansprüche gegen die Klägerin U. SE (die Streithelferin zu 5) der Beklagten) einerseits und gegen die Organe der Beklagten andererseits abgestimmt werden dürfen, denn die konzerninternen Transaktionen, die Gegenstand der Ersatzansprüche seien, würden einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einheitlichen Vorgang bilden.

Abgesehen davon habe das Stimmverbot auch bei getrennter Abstimmung bestanden, weil sämtliche Ansprüche in einem engen Zusammenhang stünden. Hinsichtlich sämtlicher Sachverhalte des Tagesordnungspunktes 7 habe ein umfassendes Stimmverbot für die Klägerin U. SE bestanden. Diese habe das Stimmverbot teilweise umgehen wollen, indem sie eine nach Personengruppen getrennte Beschlussfassung beantragt habe. Obwohl § 20 Abs. 2 der Satzung die Entscheidung über die Form der Abstimmung ausdrücklich dem Versammlungsleiter zuweise, habe dieser die Verfahrensfragen nicht selbst entschieden, sondern eine Beschlussfassung der Hauptversammlung herbeigeführt. Dies sei verfahrensmäßig unzulässig. Die Klägerin T. AG hat behauptet, die antragstellenden Minderheitsaktionäre hätten der Beklagten bereits mit Schreiben an deren anwaltliche Vertreter vom 12.06.2015 mitgeteilt, dass sie, ohne jegliches Präjudiz, die vom Amtsgericht Köln beanstandeten Teile des Beschlussvorschlags streichen und zudem eine Einzelabstimmung über die einzelnen Unterpunkte beantragen würden. Die nach dieser Maßgabe ausformulierten Beschlussvorschläge seien der Beklagten dann am 18.06.2015 übermittelt worden. Sie meint, bei den Änderungen des Beschlussvorschlages handele es sich um Streichungen bzw. rein redaktionelle Anpassungen, der ursprüngliche Vorschlag sei im Ergebnis nur um nebensächliche Punkte reduziert worden und im L5 des Beschlussvorschlags seien keine Änderungen vorgenommen worden.

Die Klägerin T. AG hat weiter behauptet, dass sich dann, wenn man die zu Unrecht berücksichtigten ablehnenden Stimmen der Klägerin U. SE von den festgestellten Beschlussergebnissen abziehe, ergebe, dass sämtliche unter dem Tagesordnungspunkt 7 zur Abstimmung gestellten Beschlussvorschläge mit der erforderlichen Mehrheit der verbleibenden Stimmen angenommen worden seien, was im Rahmen der positiven Beschlussfeststellungsklage festzustellen sei.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Beschluss sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Auf das vollständige Verlesen des gestellten Antrags habe verzichtet werden können, und eine Bezugnahme sei auch nicht nur bei Beschlussvorschlägen zulässig, die zuvor im Wortlaut im Bundesanzeiger veröffentlicht worden seien. Es habe eine Bezugnahme vorgelegen, die eine eindeutige Bestimmung des Beschlussvorschlags ermöglicht habe, und die Rechte der Aktionäre im Hinblick auf eine geordnete Beschlussfassung seien gewahrt.

Weiter hat die Klägerin T. AG die Rechtsansicht vertreten, dass die Beschlüsse auch materiell rechtmäßig, da hinreichend konkret formuliert seien. Es liege kein Stufenverhältnis in dem Sinne vor, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe. Der Versammlungsleiter Dr. C sei nicht berechtigt gewesen, den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 als unzulässig zurückzuweisen. Dies stelle einen schweren und vorsätzlichen Eingriff in ihre Minderheitsrechte dar, es habe daher ein wichtiger Grund für die Abwahl des Versammlungsleiters vorgelegen. Der Versammlungsleiter habe außerhalb seiner Kompetenzen gehandelt und habe sich in einem Interessenkonflikt befunden:

– Es bestehe keinerlei Bedürfnis dafür, in Fällen des § 122 AktG ein Prüfungsrecht des Versammlungsleiters anzuerkennen. Der Versammlungsleiter habe kein eigenes Prüfungs- und Zurückweisungsrecht, dies sei auch unter keinem Gesichtspunkt erforderlich oder auch nur zweckmäßig.

– Der Versammlungsleiter Dr. C habe über die Zulassung eines Beschlussvorschlags entschieden, der unter anderem die Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn selbst sowie gegen die von ihm vertretene Mehrheitsaktionärin, die Klägerin U. SE, zum Gegenstand gehabt habe. Er habe einem gesetzlichen Stimmverbot gemäß § 136 Abs. 1 S. 1 3. Alt. AktG unterlegen, und die Zurückweisung des Beschlussvorschlags stelle einen eklatanten Verstoß gegen das Verbot des „Richtens in eigener Sache“ dar.

Die Klägerin T. AG hat weiter die Auffassung vertreten, dass der Beschlussvorschlag zu TOP 9 nicht rechtsmissbräuchlich gewesen sei, weil zugleich ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt worden sei. Ein „Stufenverhältnis“ zwischen Sonderprüfung und Anspruchsdurchsetzung nach § 147 AktG in dem Sinne, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe, gebe es nicht. Keinesfalls sei der Beschlussvorschlag als „evident rechtswidrig“ zu qualifizieren. Weiter hat die Klägerin T. AG die Auffassung vertreten, dass es die Treuepflicht allen Aktionären geboten habe, angesichts des eklatant rechtswidrigen Vorgehens des Versammlungsleiters, für dessen Abwahl zu stimmen.

Hinsichtlich ihres Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Versammlungsleiters hat die Klägerin T. AG die Rechtsansicht vertreten, die ausnahmsweise Zulassung einer allgemeinen Feststellungsklage sei geboten. Es liege ein Eingriff in die Minderheitsrechte vor, und eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit sei ihr nur bei Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage eröffnet.

Die Klägerin T. AG hat beantragt:

I. 1.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis.

Die U. AG hat im Geschäftsjahr 2009 ausgewählte C3stoffaktivitäten und eine in der Straßensanierung tätige Gesellschaft in Form von Unternehmenserwerben aus dem U. SE-Konzern übernommen. Das Kaufpreisvolumen belief sich auf rd. 3,2 Mio. Euro und war angeblich „in wesentlichen Teilen mit Wertgutachten unterlegt“ (Geschäftsbericht 2009, S. 95). Geltend zu machen ist der sich aus dem Erwerb ergebende Schaden der U. AG. Da überhöhte Preise gezahlt wurden, ist der Gesellschaft zum Vorteil des Verkäufers U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

2.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis.

Die U. AG hat im Geschäftsjahr 2009 ausgewählte C3stoffaktivitäten und eine in der Straßensanierung tätige Gesellschaft in Form von Unternehmenserwerben aus dem U. SE-Konzern übernommen. Das Kaufpreisvolumen belief sich auf rd. 3,2 Mio. Euro und war angeblich „in wesentlichen Teilen mit Wertgutachten unterlegt“ (Geschäftsbericht 2009, S. 95). Geltend zu machen ist der sich aus dem Erwerb ergebende Schaden der U. AG. Da überhöhte Preise gezahlt wurden, ist der Gesellschaft zum Vorteil des Verkäufers U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

3.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Verkaufs der Beteiligung an der C. GmbH zum 01.01.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis.

Die U. hat AG im Geschäftsjahr 2010 ihre Beteiligung an der C. GmbH, E., vormals R1 Gesellschaft für P2 mbH, an die U. SE-Gruppe zum Übergangsstichtag 1.1.2011 zum Preis von 2,7 Mio. Euro veräußert (Geschäftsbericht 2010, S. 103). Es ist der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass die Beteiligung an der C. GmbH zu einem für die U. AG nachteiligen, weil zu niedrigen Preis an die U. SE-Gruppe veräußert wurde.“

4.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Verkaufs der Beteiligung an der C. GmbH zum 01.01.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis.

Die U. hat AG im Geschäftsjahr 2010 ihre Beteiligung an der C. GmbH, E., vormals R1 Gesellschaft für P2 mbH, an die U. SE-Gruppe zum Übergangsstichtag 1.1.2011 zum Preis von 2,7 Mio. Euro veräußert (Geschäftsbericht 2010, S. 103). Es ist der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass die Beteiligung an der C. GmbH zu einem für die U. AG nachteiligen, weil zu niedrigen Preis an die U. SE-Gruppe veräußert wurde.“

5.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns zu nicht marktgerechtem Zins und nicht marktgerechten Kreditkommissionen und sonstigen Kommissionen sowie dem Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Die U. AG hat ab 2009 (vgl. u.a. Geschäftsbericht 2009, S. 95; Geschäftsbericht 2011, S. 104) einen wesentlichen Teil ihres Finanzierungsbedarfs über Barkredite der U. SE gedeckt. Die Kreditinanspruchnahme entwickelte sich wie folgt:

2009: 127,3 Mio. Euro

2010: 45,7 Mio. Euro

2011: 90,2 Mio. Euro

2012: 99,9 Mio. Euro

Die Höhe der Kreditinanspruchnahme trotz einer ständig sehr komfortablen Liquiditätssituation der Gesellschaft stellt eine Kreditpolitik zu Lasten der Gesellschaft zum Vorteil des Großaktionärs U. SE dar. Es ist insbesondere der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass der verrechnete Zins nicht marktgerecht (d.h. zu hoch) gewesen ist, bzw. nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Provisionen an die U. SE vergütet wurden und dass günstigere Finanzierungsalternativen als ein Konzerndarlehen von den Verantwortlichen nicht weiter verfolgt wurden.“

6.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns zu nicht marktgerechtem Zins und nicht marktgerechten Kreditkommissionen und sonstigen Kommissionen sowie dem Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Die U. AG hat ab 2009 (vgl. u.a. Geschäftsbericht 2009, S. 95; Geschäftsbericht 2011, S. 104) einen wesentlichen Teil ihres Finanzierungsbedarfs über Barkredite der U. SE gedeckt. Die Kreditinanspruchnahme entwickelte sich wie folgt:

2009: 127,3 Mio. Euro

2010: 45,7 Mio. Euro

2011: 90,2 Mio. Euro

2012: 99,9 Mio. Euro

Die Höhe der Kreditinanspruchnahme trotz einer ständig sehr komfortablen Liquiditätssituation der Gesellschaft stellt eine Kreditpolitik zu Lasten der Gesellschaft zum Vorteil des Großaktionärs U. SE dar. Es ist insbesondere der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass der verrechnete Zins nicht marktgerecht (d.h. zu hoch) gewesen ist, bzw. nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Provisionen an die U. SE vergütet wurden und dass günstigere Finanzierungsalternativen als ein Konzerndarlehen von den Verantwortlichen nicht weiter verfolgt wurden.“

7.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des im Dezember 2012 mit der U. SE zu nicht marktüblichen Konditionen abgeschlossenen Darlehensvertrags im Gesamtvolumen von bis zu EUR 120 Mio. abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit.

Der Vorstand der U. AG hat mit Zustimmung des Aufsichtsrats im Juni 2012 beschlossen, die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2 C3 J3 F1 AG („E2J1E2“) im Wege von Einlagen „F1proportional“ mit der E2J1E2-Mitgesellschafterin U. SE zu finanzieren. Der hierfür von der U. AG im Dezember 2012 wie vereinbart erbrachte Finanzierungsanteil der E2J1E2 belief sich auf ca. 276,2 Mio. Euro. Zur Finanzierung hat die U. AG neben eigenen Mitteln mit der U. SE als Kreditgeberin das Darlehen über (revolvierend) bis zu 120 Mio. Euro mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossen, wovon die U. AG zum 31.12.2012 108 Mio. Euro in Anspruch genommen hat.

Ohne die Gewährung der sog. Großmütterzuschüsse (d.h. die (Mit-) Finanzierung des Beteiligungserwerbs der E2J1E2 durch die U. AG u.a. mittels Kreditmitteln der U. SE) hätte die U. AG über ausreichend liquide Mittel verfügt, ihr Geschäft ohne weitere Kredite finanzieren zu können. Durch das Konstrukt der Großmütterzuschüsse und die Veranlassung der U. SE, dass die U. AG dazu bei ihr Kredite aufnehmen musste, hat die U. SE der U. AG Kredite aufgezwungen, die die U. AG als unabhängige Gesellschaft nicht aufgenommen hätte, da diese primär den interessen der U. SE dienten.

Es sind Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die daraus erwachsen, dass der Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. weder markt- noch sachgerecht ist und dass die U. SE beim Abschluss des Geschäfts ihre Stellung als Mehrheitsaktionär zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat, wodurch der U. AG ein erheblicher Vermögensschaden entstanden ist.“

8.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des im Dezember 2012 mit der U. SE zu nicht marktüblichen Konditionen abgeschlossenen Darlehensvertrags im Gesamtvolumen von bis zu EUR 120 Mio. abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit.

Der Vorstand der U. AG hat mit Zustimmung des Aufsichtsrats im Juni 2012 beschlossen, die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2 C3 J3 F1 AG („E2J1E2“) im Wege von Einlagen „Beurteilungsproportional“ mit der E2J1E2-Mitgesellschafterin U. SE zu finanzieren. Der hierfür von der U. AG im Dezember 2012 wie vereinbart erbrachte Finanzierungsanteil der E2J1E2 belief sich auf ca. 276,2 Mio. Euro. Zur Finanzierung hat die U. AG neben eigenen Mitteln mit der U. SE als Kreditgeberin das Darlehen über (revolvierend) bis zu 120 Mio. Euro mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossen, wovon die U. AG zum 31.12.2012 108 Mio. Euro in Anspruch genommen hat.

Ohne die Gewährung der sog. Großmütterzuschüsse (d.h. die (Mit-) Finanzierung des F1erwerbs der E2J1E2 durch die U. AG u.a. mittels Kreditmitteln der U. SE) hätte die U. AG über ausreichend liquide Mittel verfügt, ihr Geschäft ohne weitere Kredite finanzieren zu können. Durch das Konstrukt der Großmütterzuschüsse und die Veranlassung der U. SE, dass die U. AG dazu bei ihr Kredite aufnehmen musste, hat die U. SE der U. AG Kredite aufgezwungen, die die U. AG als unabhängige Gesellschaft nicht aufgenommen hätte, da diese primär den interessen der U. SE dienten.

Es sind Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die daraus erwachsen, dass der Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. weder markt- noch sachgerecht ist und dass die U. SE beim Abschluss des Geschäfts ihre Stellung als Mehrheitsaktionär zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat, wodurch der U. AG ein erheblicher Vermögensschaden entstanden ist.“

9.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von EUR 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2″) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen.

Die sog. Beteiligungsproportionale Finanzierung der E2J1E2 (vgl. oben lit. d)) sah sog. Großmutterzuschüsse der Aktionäre U. AG und U. SE (Beteiligung 35/65 Prozent) vor. Die U. AG musste Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen, die U. SE brauchte demgegenüber nur Sacheinlagen zu leisten – im Wesentlichen in Form der Einbringung von zahlreichen konzernverbundenen Unternehmen. Hieraus ergibt sich eine massive Schädigung der U. AG insbesondere in Zusammenschau mit der von der U. SE veranlassten Kreditaufnahme sowie den Veräußerungen von Unternehmen der U. AG zur Finanzierung der Großmütterzuschüsse (vgl. lit. d)).

Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG von ihrer herrschenden Mehrheitsaktionärin veranlasst wurde, (Bar-)Einlagen in die E2J1E2 zu leisten, während die U. SE selbst in intransparenter Art und Weise Sacheinlagen leistete, die sehr viel schwieriger zu bewerten sind als Barmittel und die weit weniger wert waren als der dafür angesetzte Wert. Während also nur die U. AG leicht zu bewertende Liquidität ohne Bewertungsrisiko (u.a. mittels aufgezwungener Kredite durch die U. SE als Kreditgeber) in die E2J1E2 einlegen musste, legte die U. SE Beteiligungen mit hohen Bewertungsrisiken in die E2J1E2 ein. Die Wertermittlung der eingelegten Beteiligungen ist nicht nachvollziehbar, die Einlagewerte waren deutlich überhöht. Dies zeigen nicht zuletzt die aktuellen Wertberichtigungen.

Daher hat die U. SE ihre Stellung als herrschender Aktionär missbraucht und die U. AG geschädigt. Der dadurch entstandene Vermögensschaden der U. AG ist zu ersetzen.“

10.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von EUR 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2″) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen.

Die sog. Beurteilungsproportionale Finanzierung der E2J1E2 (vgl. oben lit. d)) sah sog. Großmutterzuschüsse der Aktionäre U. AG und U. SE (Beteiligung 35/65 Prozent) vor. Die U. AG musste Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen, die U. SE brauchte demgegenüber nur Sacheinlagen zu leisten – im Wesentlichen in Form der Einbringung von zahlreichen konzernverbundenen Unternehmen. Hieraus ergibt sich eine massive Schädigung der U. AG insbesondere in Zusammenschau mit der von der U. SE veranlassten Kreditaufnahme sowie den Veräußerungen von Unternehmen der U. AG zur Finanzierung der Großmütterzuschüsse (vgl. lit. d)).

Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG von ihrer herrschenden Mehrheitsaktionärin veranlasst wurde, (Bar-)Einlagen in die E2J1E2 zu leisten, während die U. SE selbst in intransparenter Art und Weise Sacheinlagen leistete, die sehr viel schwieriger zu bewerten sind als Barmittel und die weit weniger wert waren als der dafür angesetzte Wert. Während also nur die U. AG leicht zu bewertende Liquidität ohne Bewertungsrisiko (u.a. mittels aufgezwungener Kredite durch die U. SE als Kreditgeber) in die E2J1E2 einlegen musste, legte die U. SE Beteiligungen mit hohen Bewertungsrisiken in die E2J1E2 ein. Die Wertermittlung der eingelegten Beteiligungen ist nicht nachvollziehbar, die Einlagewerte waren deutlich überhöht. Dies zeigen nicht zuletzt die aktuellen Wertberichtigungen.

Daher hat die U. SE ihre Stellung als herrschender Aktionär missbraucht und die U. AG geschädigt. Der dadurch entstandene Vermögensschaden der U. AG ist zu ersetzen.“

11.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, der M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, der M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Tochtergesellschaften der U. AG erwarben 2010 VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten der F. M. AG, O-G, sowie die F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für insgesamt 36,5 Mio. Euro. Der Geschäftsbericht für 2010, insbesondere S. 8, legt offen, dass bei diesem Geschäft Interessenkonflikte bestanden. Verkäufer sind Unternehmen der U. SE-Gruppe. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie drei Gesellschaften zu einem überhöhten Preis erworben wurden.

Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

12.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Tochtergesellschaften der U. AG erwarben 2010 VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten der F. M. AG, O-G, sowie die F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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, die M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sowie die D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
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für insgesamt 36,5 Mio. Euro. Der Geschäftsbericht für 2010, insbesondere S. 8, legt offen, dass bei diesem Geschäft Interessenkonflikte bestanden. Verkäufer sind Unternehmen der U. SE-Gruppe. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie drei Gesellschaften zu einem überhöhten Preis erworben wurden. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

13.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von drei Grundstücken der F. M. GmbH im Jahr 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis.

2011 hat die U. AG von der zur U. SE-Gruppe gehörenden F. M. GmbH drei Grundstücke zu einem Kaufpreis von 2,6 Mio. Euro erworben. In der Vergangenheit hatte die F. M. GmbH diese Grundstücke der F. M. Z. GmbH entgeltlich zur Nutzung überlassen. Die F. M. Z. GmbH wurde 2010 von der U. SE erworben. Bei den Grundstücken handelt es sich angabegemäß um betriebsnotwendige Grundstücke der F. M. Z. GmbH. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG 2011 die Grundstücke (mittelbar) von der U. SE nicht zu einem marktgerechten, sondern zu einem überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

14.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von drei Grundstücken der F. M. GmbH im Jahr 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis.

2011 hat die U. AG von der zur U. SE-Gruppe gehörenden F. M. GmbH drei Grundstücke zu einem Kaufpreis von 2,6 Mio. Euro erworben. In der Vergangenheit hatte die F. M. GmbH diese Grundstücke der F. M. Z. GmbH entgeltlich zur Nutzung überlassen. Die F. M. Z. GmbH wurde 2010 von der U. SE erworben. Bei den Grundstücken handelt es sich angabegemäß um betriebsnotwendige Grundstücke der F. M. Z. GmbH. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG 2011 die Grundstücke (mittelbar) von der U. SE nicht zu einem marktgerechten, sondern zu einem überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

15.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis.

Ende Dezember 2011 hat eine Tochtergesellschaft der U. AG, die U. B3 GmbH, die I1 L1 C1 GmbH („L1 GmbH“), von der U. SE-Gruppe erworben. Der Kaufpreis Betrug 30,0 Mio. Euro. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG die L1 GmbH zu einem nicht marktkonformen, überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

16.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis.

Ende Dezember 2011 hat eine Tochtergesellschaft der U. AG, die U. B3 GmbH, die I1 L1 C1 GmbH („L1 GmbH“), von der U. SE-Gruppe erworben. Der Kaufpreis Betrug 30,0 Mio. Euro. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG die L1 GmbH zu einem nicht marktkonformen, überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

17.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen nicht marktgerechter Darlehensvereinbarungen mit und des Verkaufs der E3 T2 a.s., Q/U1, an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der F2 T2 a.s., Q/U1 („E1T1Q1″) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

E1T1Q1 war eine mittelbare 100%ige Tochtergesellschaft der U. AG. Sie ist im Straßen- und GleisC3 in der U2 Republik tätig. Sie hatte in den Jahren 2009-2012 bis zu ihrem Verkauf mit der U. a.s., U3 (ein Tochterunternehmen der U. SE) als Kreditgeber Darlehensverträge geschlossen. Diese beinhalteten eine kurzfristige Kreditgewährung für Betriebs- bzw. Investitionsbedürfnisse der E1T1Q1 von bis zu 2.000.000.000 CZK. Zum Jahreswechsel wurden die in unterschiedlichem Umfang in Anspruch genommen Kredite jeweils glattgestellt und im Folgejahr neu ausgegeben. 2009 belief sich das Kreditvolumen der E1T1Q1 auf maximal 36,7 Mio. Euro, 2011 auf maximal 45,3 Mio. Euro und 2012 auf 40,2 Mio. Euro; die Zahlen für 2010 sind nicht bekannt.

2012 hat die U. AG die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 – und damit an ein im Mehrheitsbesitz der U. SE stehendes Unternehmen – für 97,1 Mio. Euro veräußert. Der Verkauf an eine nahestehende Gesellschaft/Tochterunternehmen des herrschenden Unternehmens erfolgte mit einer Kaufpreisfestsetzung zum Nachteil der U. AG. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG bei dem Verkauf der E1T1Q1 einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Kaufpreis erzielt hat. Ein Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE-Gruppe auf Basis einer marktgerechten Bewertung hätte einen höheren Verkaufspreis erzielt als er tatsächlich realisiert wurde. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären das Geschäft mit der U. SE-Gruppe nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

18.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen nicht marktgerechter Darlehensvereinbarungen mit und des Verkaufs der E3 T2 a.s., Q/U1, an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der F2 T2 a.s., Q/U1 („E1T1Q1″) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

E1T1Q1 war eine mittelbare 100%ige Tochtergesellschaft der U. AG. Sie ist im Straßen- und GleisC3 in der U2 Republik tätig. Sie hatte in den Jahren 2009-2012 bis zu ihrem Verkauf mit der U. a.s., U3 (ein Tochterunternehmen der U. SE) als Kreditgeber Darlehensverträge geschlossen. Diese beinhalteten eine kurzfristige Kreditgewährung für Betriebs- bzw. Investitionsbedürfnisse der E1T1Q1 von bis zu 2.000.000.000 CZK. Zum Jahreswechsel wurden die in unterschiedlichem Umfang in Anspruch genommen Kredite jeweils glattgestellt und im Folgejahr neu ausgegeben. 2009 belief sich das Kreditvolumen der E1T1Q1 auf maximal 36,7 Mio. Euro, 2011 auf maximal 45,3 Mio. Euro und 2012 auf 40,2 Mio. Euro; die Zahlen für 2010 sind nicht bekannt.

2012 hat die U. AG die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 – und damit an ein im Mehrheitsbesitz der U. SE stehendes Unternehmen – für 97,1 Mio. Euro veräußert. Der Verkauf an eine nahestehende Gesellschaft/Tochterunternehmen des herrschenden Unternehmens erfolgte mit einer Kaufpreisfestsetzung zum Nachteil der U. AG. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG bei dem Verkauf der E1T1Q1 einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Kaufpreis erzielt hat. Ein Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE-Gruppe auf Basis einer marktgerechten Bewertung hätte einen höheren Verkaufspreis erzielt als er tatsächlich realisiert wurde. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären das Geschäft mit der U. SE-Gruppe nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

19.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des durch die U. SE veranlassten Verkaufs der L2 V1 AG an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3″) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

Im Jahr 2012 hat die U. AG die überwiegend im DeponieC3 tätige L3 für 51,4 Mio. Euro an die R2 M1 GmbH, ein Konzernunternehmen der U. SE, veräußert (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 71; Geschäftsbericht 2013, S. 78). Der Verkauf der L3 diente – wie auch der Verkauf der E1T1Q1 – der Finanzierung der Übernahme von Beteiligungen der U. SE, die diese in die E2J1E2 eingelegt hat (vgl. Antrag lit. d) und e)). Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG beim Verkauf ihrer 100%-Beteiligung an der L3 an die R2 M1 GmbH einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Verkaufspreis erzielte, bzw. dass bei einem Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE ein besserer Verkaufspreis hätte erzielt werden können, als bei der konzerninternen Transaktion. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

20.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des durch die U. SE veranlassten Verkaufs der L2 V1 AG an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3″) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

Im Jahr 2012 hat die U. AG die überwiegend im DeponieC3 tätige L3 für 51,4 Mio. Euro an die R2 M1 GmbH, ein Konzernunternehmen der U. SE, veräußert (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 71; Geschäftsbericht 2013, S. 78). Der Verkauf der L3 diente – wie auch der Verkauf der E1T1Q1 – der Finanzierung der Übernahme von Beteiligungen der U. SE, die diese in die E2J1E2 eingelegt hat (vgl. Antrag lit. d) und e)). Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG beim Verkauf ihrer 100%-Beteiligung an der L3 an die R2 M1 GmbH einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Verkaufspreis erzielte, bzw. dass bei einem Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE ein besserer Verkaufspreis hätte erzielt werden können, als bei der konzerninternen Transaktion. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

II. 1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, wonach die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters Dr. C abgelehnt worden ist, wird für nichtig erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 vor der Abstimmung über die Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 folgenden Beschluss gefasst hat:

„Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Herr Dr. U1 C wird mit sofortiger Wirkung abgewählt.“

3. Es wird festgestellt, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und die Klägerin T. AG in ihren Rechten verletzt hat.

Der Streithelfer der Klägerin T. AG hat sich dem Antrag der Klägerin T. AG zu Ziffer I. angeschlossen.

Die Beklagte und deren Streithelferin zu 5) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse verteidigt und dazu die Auffassung vertreten, ein Stimmverbot habe für ihre Streithelferin zu 5) nicht bestanden, die getrennte Abstimmung sei unproblematisch möglich gewesen.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die von der Klägerin T. AG erstrebten Beschlüsse seien überdies rechtswidrig, weil die Beschlussanträge mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden seien. Dazu hat sie behauptet, die geänderte Fassung des Ergänzungsverlangens hätten die Bevollmächtigten der Klägerin T. AG und der VHW ihr erst am Tage vor der Hauptversammlung, nämlich im Laufe des Nachmittags des 18.06.2015, übermittelt. Diese Fassung habe den Teilnehmern der Hauptversammlung am 19.06.2015 aus Zeitgründen dann nur noch durch Auslage auf der Hauptversammlung selbst zugänglich gemacht werden können. Der vom Vorstandsmitglied der Klägerin T. AG T1 gestellte Beschlussantrag zu Tagesordnungspunkt 7 habe auf den ihr – der Beklagten – am 18.06.2015 schriftlich übermittelten Beschlussvorschlag Bezug genommen.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die Hauptversammlung habe zu Recht mit den Stimmen der Klägerin U. SE als Mehrheitsaktionärin die Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. a) – j) abgelehnt, weil es jeweils um die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gegangen sei. Der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter habe die Hauptversammlung auf Antrag ihrer Streithelferin über eine Beschlussfassung getrennt nach Anspruchsgegnern abstimmen lassen dürfen. Die Klägerin U. SE, ihre Streithelferin zu 5), habe weder bei der Abstimmung über den Verfahrensantrag, noch bei den nachfolgenden Abstimmungen über die jeweilige Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten einem Stimmverbot unterlegen, und diese habe es als Mehrheitsaktionärin nicht hinnehmen müssen, durch die Zusammenfassung aller Anspruchsgrundlagen und Anspruchsgegner zu einem einzigen Beschlussantrag auch insoweit von der Beschlussfassung ausgeschlossen zu sein, als es um Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gegangen sei, andernfalls sie doppelt benachteiligt wäre. Der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter sei berechtigt gewesen, die Hauptversammlung über den Verfahrensantrag auf getrennte Beschlussfassung nach Anspruchsgegnern abstimmen zu lassen.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, das Stimmverbot des § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG könne über seinen klaren Wortlaut hinaus nicht ausgedehnt werden. Es liege auch keine von ihrer Streithelferin zu 5) oder von ihren Organen gemeinsam begangenen Pflichtverletzung vor: Dem Vorstand der Beklagten werfe die Klägerin T. AG jeweils eine Verletzung seiner Pflichten nach § 93 AktG durch Abschluss der jeweiligen Transaktion vor. Schon beim Aufsichtsrat der Beklagten sei die angebliche Pflichtverletzung jeweils eine andere. In Bezug auf die Streithelferin zu 5) sei der Vorwurf zu jeder Transaktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein anderer. Es gehe insoweit weder um den Abschluss der Geschäfte, noch um eine Verletzung der Aufsichtspflichten, sondern jeweils um die angeblich rechtswidrige Veranlassung nachteiliger Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich nach § 317 AktG.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der positive Beschlussfeststellungsantrag zu den gegen ihren Vorstand und ihren Aufsichtsrat gerichteten Beschlüssen gemäß den Beschlussvorschlägen zu Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. a) bis lit. j) sei im Übrigen schon deshalb unbegründet, weil diesen Beschlüssen eine nicht ordnungsgemäße Antragstellung zugrunde liege. Die Beschlussanträge seien unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden, weil der Versammlungsleiter die Beschlussanträge nicht verlesen habe. In der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.07.2015 seien bezüglich Tagesordnungspunkt 7 Beschlussanträge gestellt worden, die inhaltlich deutlich von den am 12.05.2015 bekannt gemachten Tagesordnungspunkten abgewichen seien.

Zwar könne davon ausgegangen werden, dass die geänderten Beschlussanträge zumindest noch dem Gegenstand der Tagesordnung unterfielen, dies ändere aber nichts daran, dass ein Beschlussantrag in der Hauptversammlung grundsätzlich ausdrücklich und mündlich gestellt werden müsse, wogegen verstoßen worden sei. Insbesondere die ersatzlose Streichung von Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. c) des ursprünglichen Beschlussvorschlags habe zur Folge gehabt, dass sich in dem geänderten Beschlussvorschlag die Nummerierung deutlich verändert habe. Der Versammlungsleiter habe lediglich die Ziffer 7 mit dem jeweiligen Buchstaben zur Abstimmung gestellt, ohne deutlich zu machen, über welchen Sachverhalt die Hauptversammlung jeweils abgestimmt habe. Die Beklagte hat insoweit behauptet, dass infolgedessen zahlreiche Aktionäre tatsächlich gar nicht gewusst hätten, worüber sie konkret abgestimmt hätten. Angesichts des dargelegten Durcheinanders der Buchstaben sei für die Aktionäre nicht klar gewesen, über welchen Einzelkomplex jeweils abgestimmt worden sei. In der zur Abstimmung gestellten Form habe der Beschlussantrag den Teilnehmern der Hauptversammlung erstmals in der Hauptversammlung vorgelegen, und eine bloße Bezugnahme auf den im Bundesanzeiger veröffentlichten Tagesordnungspunkt sei daher nicht möglich gewesen.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Ersatzansprüche, die von dem besonderen Vertreter verfolgt werden sollten, seien teilweise verjährt. Entscheidend sei jedoch, dass etwaige Ersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Es fehle an einer ausreichenden Begründung. Es müsse zumindest ein Anfangsverdacht für das Bestehen solcher Ersatzansprüche dargelegt werden. Anträge auf die Geltendmachung von Schadensersatz ins Blaue hinein seien unzulässig. Es fehle an konkreten Anhaltspunkten für ein haftungsbegründendes Verhalten der jeweiligen Anspruchsgegner. Der bloße Hinweis auf zwischen dem abhängigen und dem herrschenden Unternehmen erfolgte Transaktionen genüge nicht. Der Sache nach handele es sich um einen verkappten Sonderprüfungsantrag. Der besondere Vertreter müsse nämlich erst die Ansprüche im Einzelnen ermitteln, bevor er sie geltend machen könne.

Sie hat weiter die Auffassung vertreten, dass ein Grund für die Abwahl des Herrn Dr. C als Versammlungsleiter nicht vorgelegen habe. Dem Versammlungsleiter komme ein Prüfungsrecht zu, er müsse Sorge dafür tragen, dass keine gesetzes-, satzungswidrigen oder rechtsmissbräuchlichen Beschlüsse gefasst würden, und das ihm zustehende Prüfungsrecht habe er bezogen auf den Tagesordnungspunkt (TOP) 9 rechtmäßig ausgeübt, da es an der erforderlichen Konkretisierung (Anfangsverdacht für eine Pflichtverletzung) gefehlt habe. Der Versammlungsleiter sei auch keinem massiven Interessenkonflikt oder Stimmverbot unterlegen. Dadurch, dass er den Beschlussvorschlag der Klägerin T. AG zu TOP 9 nicht zur Abstimmung gestellt habe, habe er keine Entscheidung darüber getroffen, ob Ansprüche bestünden oder nicht, und selbst wenn der Antrag zur Abstimmung gestellt worden wäre und eine Mehrheit gefunden hätte, wäre noch die Prüfung durch den besonderen Vertreter vorzunehmen gewesen.

2. Das Landgericht hat mit seinem am 14.01.2016 verkündeten Urteil (Bl. 159 ff. d. A.) die Klage bezogen auf die Klageanträge zu Ziffer I und zu Ziffer II Nr. 3 abgewiesen.

Den Beschluss der Hauptversammlung vom 19.06.2015, wonach die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters Dr. C abgelehnt wurde, hat das Landgericht für nichtig erklärt.

Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 vor der Abstimmung über die Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 folgenden Beschluss gefasst hat: „Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Herr Dr. C wird mit sofortiger Wirkung abgewählt.“

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer I gelte, dass die angefochtenen, ablehnenden Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 7 rechtmäßig seien. Dabei könne offenbleiben, ob für die Klägerin U. SE, die Streithelferin zu 5) der Beklagten, bei der Abstimmung über die Anträge betreffend die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Organe der Beklagten ein Stimmverbot bestanden habe oder nicht. Die ablehnenden Beschlüsse erwiesen sich nämlich aus anderen Gründen als richtig, weil den Anträgen zu TOP 7 die erforderliche Konkretisierung der darin angeführten Ersatzansprüche fehle, so dass die Beschlüsse, wären sie antragsgemäß zustande gekommen, anfechtbar gewesen wären.

Das Landgericht hat insofern die Auffassung vertreten, dass für eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 AktG für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für ein schadenersatzbegründendes Verhalten des in Anspruch zu nehmenden Haftungsschuldners bestehen müssten und es nicht ausreiche, wenn – wie im zur Entscheidung anstehenden Fall – lediglich gleichsam ins Blaue hinein ein haftungsbegründendes Verhalten der in Aussicht genommenen Haftungsschuldner ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt behauptet werde. Der Verzicht auf ein solches, vordergründig den Wortlaut des § 147 Abs. 1 AktG einschränkendes Merkmal würde das System des MinderheitenscL3zes dem §§ 147, 142 AktG sowie der §§ 311 ff. AktG negieren. Der Regelungsgehalt des § 147 AktG sowie seine Voraussetzungen könnten nicht ohne Berücksichtigung des § 142 AktG wie auch der MinderheitenscL3zregeln im faktischen Konzern (§ 311 ff. AktG) bestimmt werden. Bereits die Existenz des § 142 AktG zeige, dass es bei § 147 AktG um die Geltendmachung bereits bekannter Ansprüche gehe. Wollte man nämlich dem besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG eine umfassende Prüfungskompetenz des Inhalts zuerkennen, erst im Einzelnen die Voraussetzungen der in § 147 Abs. 1 AktG aufgeführten Ansprüche zu ermitteln, würde es der Regelung des § 142 AktG nicht bedürfen, und das Institut des Sonderprüfers wäre überflüssig; der besondere Vertreter in § 147 Abs. 2 S. 1 AktG wäre zugleich Sonderprüfer. Dieses Ergebnis werde bestätigt durch die Existenz der Sechsmonatsfrist in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG. Wenn auch nur im Sinne einer Sollvorschrift gehe der Gesetzgeber ersichtlich davon aus, dass die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs bei § 147 AktG bereits weitestgehend geklärt seien und eine der Geltendmachung vorangehende Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen nicht erforderlich sei. Die Frist von sechs Monaten sei nämlich bei komplexen Sachverhalten in aller Regel nicht einzuhalten. Überdies ergebe sich die Richtigkeit dieses Verständnisses aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Herbeiführung eines Beschlusses zur Bestellung von Sonderprüfern sowie eines Beschlusses nach § 147 AktG.

Während nämlich im Falle von § 147 AktG in § 136 AktG ausdrücklich ein Stimmverbot für den Aktionär vorgesehen sein, gegen den ein Anspruch geltend gemacht werden solle, existiere eine solche Regelung im Falle des § 142 AktG nicht. Dies bedeute, dass unter Umständen Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung mit ihrem Begehren, einen Beschluss über die Bestellung von Sonderprüfern herbeizuführen, scheitern würden, während der Beschluss nach § 147 AktG wegen des Stimmverbots allein mit den Stimmen der Minderheitsaktionäre herbeigeführt werden könnte – wie im vorliegenden Fall. Dieses auf den ersten Blick widersprüchliche Ergebnis sei nur dann erklärbar, wenn man für Anträge nach § 147 AktG ein zusätzliches Erfordernis verlange. Das Verhältnis der §§ 147 und 142 AktG habe Auswirkungen auch auf die an einen Beschluss nach § 147 AktG zu stellenden Anforderungen. Dabei gehe es zum einen um die hinreichende Bestimmtheit des Beschlussantrags, die es ermöglichen solle, festzustellen, ob der später von dem besonderen Vertreter geltend gemachte Anspruch mit demjenigen identisch sei, der Gegenstand des Hauptversammlungsbeschlusses sei. Insoweit bestünden vorliegend keine Bedenken, denn die Anknüpfung in den Beschlussanträgen an bestimmte konzerninterne Geschäfte und die Benennung der potentiellen Anspruchsgegner dürften hinreichend sicher die Feststellung ermöglichen, ob die später von dem Streithelfer zu 2) der Beklagten geltend zu machenden Ansprüche hiermit identisch seien.

Erforderlich sei aber darüber hinaus, dass die Beschlussfassung auf der Grundlage eines Sachverhalts erfolge, aus dem sich der geltend zu machende Anspruch schlüssig ergebe, jedenfalls aber eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehe. Komme nämlich dem besonderen Vertreter allein die Aufgabe zu, einen der Gesellschaft zustehenden Anspruch geltend zu machen, so müsse dieser Anspruch in seinen wesentlichen Elementen bekannt sein, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund, wozu bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrigen schädigenden Verhaltens zumindest auch ein Sachverhalt gehöre, aus dem sich eben diese Pflichtwidrigkeit und der Schaden ergäben. Sei Letzteres nicht bekannt, stelle das Gesetz, wie ausgeführt, die Möglichkeit einer Sonderprüfung zur Verfügung. Für einen Beschluss nach § 147 AktG sei dann grundsätzlich kein Raum. Dass die Herbeiführung einer Sonderprüfung unter Umständen an den Mehrheitsverhältnissen scheitere – § 136 AktG gelte nicht -, sei als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergebe sich auch daraus, dass selbst im Rahmen des § 142 AktG erforderlich sei, dass der Antragsteller Tatsachen vortrage, die den Verdacht rechtfertigten, dass bei dem zum Gegenstand des Antrags gemachten Vorgang Unredlichkeiten vorgekommen oder Gesetz oder Satzung grob verletzt worden seien, und daran fehle es.

Zugesprochen hat das Landgericht das Begehren hinsichtlich der Anträge zu Ziffer II. Nr. 1 und Nr. 2. Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Dr. C habe die Abstimmung zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 der Hauptversammlung vom 19.06.2015 nicht leiten dürfen, weil er befangen gewesen sei, denn die Schadensersatzansprüche, wegen derer die Minderheitsaktionäre die Durchführung einer Sonderprüfung sowie vor allem einen Beschluss nach § 147 Abs.1 AktG hätten herbeiführen wollten, hätten sich auch gegen ihn als Anspruchsgegner richten sollen. Aus diesem Grund habe ein wichtiger Grund für seine Abwahl als Versammlungsleiter bestanden und auch die Mehrheitsaktionärin, die Streithelferin zu 5) der Beklagten sei aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten, für eine Abwahl zu stimmen, so dass bei rechtmäßigem Verhalten der mit dem positiven Beschlussfeststellungsantrag zu Ziffer II Nr. 2 angeführte Beschluss zustande gekommen wäre.

Weiter hat das Landgericht ausgeführt, für die Frage des wichtigen Grundes für die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters gälten dieselben Erwägungen. Stehe fest, dass der Versammlungsleiter seine Pflicht nicht erfüllen könne oder wolle, sei er als Versammlungsleiter nicht (mehr) geeignet und es liege ein wichtiger Grund für seine Abwahl vor. Es habe auf der Hand gelegen, dass der zu Neutralität verpflichtete Aufsichtsratsvorsitzende Dr. C als Vorsitzender des Vorstands der Streithelferin der Beklagten sein Amt als Versammlungsleiter zu den in Rede stehenden Tagesordnungspunkten nicht unvoreingenommen habe ausüben können, weil er selbst Anspruchsgegner der von der Klägerin T. AG behaupteten Ersatzansprüche habe seien sollen.

Den Klageantrag zu Ziffer II. Nr. 3 hat das Landgericht mit der Begründung, dass es eine derartige isolierte Feststellungsklage nicht gebe, als unzulässig abgewiesen. Der Klägerin T. AG stünden im Übrigen andere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3. Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Klägerin T. AG insoweit Berufung eingelegt, als die Klage abgewiesen worden ist.

Die Beklagte – unterstützt von der Streithelferin zu 5) – hat ihrerseits insoweit Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt, als das Landgericht dem Klageantrag zu Ziffer II. 1 und dem Klageantrag zu Ziffer II. 2 stattgegeben hat.

Die Klägerin T. AG verfolgt mit ihrem Rechtsmittel weiter die Feststellung des Zustandekommens der Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 7, soweit diese in der Hauptversammlung vom 19.06.2015 abgelehnt wurden.

Sie meint, die Bezeichnung eines konkreten Lebenssachverhalts sei ausreichend und weitergehende „tatsächliche Anhaltspunkte“ seien nicht erforderlich. Zwischen Sonderprüfung und Anspruchsdurchsetzung nach § 147 AktG gebe es keine Stufenverhältnis in dem Sinne, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die gesetzlichen Aktionärsrechte der §§ 142 ff. AktG nahezu entwertet würden, insbesondere in der für Minderheitsaktionäre besonders gefährlichen Situation der faktischen Konzernierung.

Die Klägerin T. AG meint, die Klägerin U. SE, die Streithelferin zu 5) der Beklagten, habe auch bei der Abstimmung über die Ansprüche, die gegen die Verwaltungsmitglieder der Beklagten gerichtet sein, einem Stimmverbot unterlegen. Der unmittelbare sachliche Zusammenhang zwischen Ansprüchen gegen diese und deren Organmitglieder einerseits sowie Ansprüchen gegen die Organmitglieder der Beklagten andererseits liege auf der Hand. Der Vorwurf laute in allen Fällen, dass der Vorstand der Beklagten auf Veranlassung der Mehrheitsaktionärin für die Beklagte wirtschaftlich ungünstige Transaktionen vorgenommen bzw. diesen zugestimmt habe, der Aufsichtsrat hingegen nicht eingeschritten sei. Damit handelt es sich genau um den Fall eines auf einer gemeinsamen Pflichtverletzung beruhenden Anspruchs. Eine Aufspaltung bzw. Aufteilung der Abstimmung nach Anspruchsgegnern habe nicht erfolgen dürfen. Der Versammlungsleiter sei verpflichtet, Verfahrensentscheidungen über die Konzentration bzw. die Entflechtung von Abstimmungsvorgängen selbst zu treffen, er könne sie nicht, auch nicht punktuell, auf die Hauptversammlung delegieren.

Weiter ist die Klägerin T. AG der Auffassung, der Beschlussvorschlag sei formell ordnungsgemäß erfolgt. Eine Verlesung des gesamten Beschlusswortlauts sei rechtlich nicht erforderlich, vielmehr ausreichend, dass auf den in der Hauptversammlung schriftlich vorliegenden Beschlusstext Bezug genommen worden sei. Der Beschlussvorschlag sei objektiv eindeutig gewesen, kein anwesender Teilnehmer habe dem prozess widersprochen. Sie behauptet, dass sowohl bei der Stellung des Beschlussantrags als auch unmittelbar vor Durchführung der Abstimmung zu TOP 7 ein Verweis des Versammlungsleiters auf die aktualisierten und in der Hauptversammlung ausliegenden Beschlussvorschläge erfolgt sei. Vor Eintritt in den Abstimmungsvorgang habe der Versammlungsleiter insoweit nochmals ausdrücklich nachgefragt, ob gegen einen Verzicht auf die Verlesung des geänderten Vorschlags Einwände bestünden.

Sie vertritt die Auffassung, die Zurückweisung des Beschlussantrags zu Tagesordnungspunkt (TOP) 9 sei rechtswidrig gewesen sei. Der Antrag zu TOP 9 sei mit der unter TOP 7 Ziffer I. beschlossenen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht deckungsgleich. Die Feststellungsklage sei zulässig, da nur so eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet sei.

Der Streithelfer der Klägerin T. AG meint, das angegriffene Urteil verletze insoweit geltendes Recht, als das Landgericht den Klageantrag zu Ziffer I. abgewiesen habe. Die zurückweisenden Hauptversammlungsbeschlüsse beruhten auf einer Missachtung des Stimmverbotes. Unter TOP 7 gehe es gerade um die Durchsetzung konzernrechtlicher Haftungsansprüche insbesondere nach § 317 AktG gegen den GroßAktionär und gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der geschädigten Gesellschaft.

Die vom Landgericht geforderten und verneinten tatsächlichen Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten seien schlüssig dargetan. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der geltend zu machenden Ersatzansprüche dürfe kein Gegenstand des Prozesses über die Anfechtung der Beschlussfassung zum „Ob“ der Geltendmachung sein.

Die Klägerin T. AG beantragt

unter Ziffer I die Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14.01.2016, Az. 91 O 31/15 dergestalt, dass dem klageweise erstinstanzlich geltend gemachten Klageanspruch stattgegeben wird; ferner,

dass – Ziffer II – festgestellt wird, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat;

die Aufrechterhaltung des landgerichtlichen Urteils (Antrag zu Ziffer III).

Der Streithelfer der Klägerin T. AG beantragt,

der Anfechtungs- -und Beschlussfeststellungsklage bezogen auf die zu Ziffer I gestellten Anträge unter Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14. Januar 2016, Aktenzeichen 91 O 31/15, stattzugeben;

den auf Zurückweisung der Nebenintervention gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Beklagte und deren Streithelferin zu 5) beantragen jeweils,

1) die Berufung der Klägerin T. AG zurückzuweisen;

2) unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts L. die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin T. AG ihrerseits beantragt,

die Berufung der Beklagten sowie deren Streithelferin zurückzuweisen.

Die Beklagte vereidigt die Entscheidung des Landgerichts, soweit dieses die Klage (bezogen auf Ziffer I des Klageantrags) abgewiesen hat und vertritt – insofern weitergehend – die Auffassung, das Landgericht habe die Klage insgesamt abweisen müssen: Auch der Klageantrag betreffend die Abwahl des Versammlungsleiters sei unbegründet.

Zum Hintergrund der Auseinandersetzung zwischen den Parteien behauptet sie, die Klägerin T. AG habe die Beteiligung aufgeC3t, um im Falle eines „Squeeze – Out“ oder des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages zu wirtschaftlich vorteilhaften Bedingungen ausscheiden zu können. Nachdem sich diese Spekulation der Klägerin T. AG nicht realisiert habe, suche sie seit einiger Zeit einen anderen Weg, um die Rendite ihres Investments zu verbessern.

Die Klägerin T. AG sei auf das Ansinnen eines Aktientausches nicht eingegangen versuche, Druck aufzuC3en, um sie zu einem Angebot zu veranlassen. Allein diesem Zweck dienten die von der Klägerin T. AG beantragten Ergänzungsverlangen und die beantragte Einsetzung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Versammlungsleiter sowohl bei der mündlichen Antragstellung, als auch bei der Abstimmung sowie der Feststellung der Beschlussfassung auf die geänderten Beschlussvorschläge ausdrücklich Bezug genommen habe. Es fehle ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechender Beschlussantrag zu TOP 7. Dazu behauptet sie, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X habe nur in allgemeiner Form darauf hingewiesen, dass der Wortlaut der Beschlussvorschläge in der Versammlung ausliege, ohne dass er klargestellt habe, dass es sich dabei nicht um die ursprüngliche Fassung, sondern um die veränderte Fassung handelt. Es habe lediglich einen allgemeinen Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X gegeben. Bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses habe der Versammlungsleiter dann eine nachträgliche Konkretisierung vorgenommen, indem er zusätzlich jeweils schlagwortartig angegeben habe, worüber die Hauptversammlung seiner Meinung nach abgestimmt habe.

Die Beklagte meint, dass tatsächliche Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der in den angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüssen genannten Anspruchsgegner weder vorgetragen noch sonst ersichtlich seien. Ein ausreichend bestimmter Antrag nach § 147 AktG liege nicht vor. Die positive Beschlussfeststellungsklage in Bezug auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat sei jeweils schon deshalb abzuweisen, weil insoweit ein rechtmäßiger ablehnender Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vorliege. Die Klägerin T. AG unterliege insoweit keinem Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 S. 1 AktG. Es gehe nicht um gemeinschaftlich begangene Pflichtverletzungen von Vorstand der Beklagten, Aufsichtsrat der Beklagten und der Streithelferin zu 5). Der Klägerin T. AG stehe das Zulassungsverfahren als Kontroll- und Überwachungsinstrument zur Verfügung.Weiter vertritt die Beklagte die Auffassung, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter habe die Hauptversammlung zu Recht über den Verfahrensantrag der Streithelferin der Beklagten abstimmen lassen, da die Hauptversammlung stets über die Aufteilung eines Sammelbeschlusses entscheiden könne. Weder habe ein wichtiger Grund zur Abwahl des Versammlungsleiters vorgelegen, noch habe eine Verpflichtung zu dessen Abwahl bestanden. Die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts stelle keinen wichtigen Grund zur Abwahl dar, und der Versammlungsleiter Dr. C sei berechtigt gewesen, die Beschlussvorschläge der Klägerin T. AG zu TOP 9 nicht zur Abstimmung zu stellen. Der Beschlussantrag zu TOP 9 sei nicht hinreichend konkretisiert gewesen, er sei zudem redundant gewesen, da er im Ergebnis bereits durch die Beschlussanträge zu TOP 7 abgedeckt gewesen sei.

III.

A. Die Berufung der Streithelfer der Beklagten im Verfahren – Az. 18 U 19/16 – OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.) hat Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 511 ff. ZPO.

a) Die Streithelferin zu 1) der Beklagten, die Streithelferin zu 3) der Beklagten und die Streithelferin zu 4) der Beklagten sind als deren Aktionärinnen berechtigt, Rechtsmittel einzulegen, dies im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und die Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Urteil vom 30.09.2009 – 4 U 149/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 13).

b) Daneben ist (auch) der Streithelfer zu 2) der Beklagten, als Nebenintervenient berechtigt, Rechtsmittel einzulegen:

Der besondere Vertreter kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Verfolgung von Ersatzansprüchen und über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten.

Nach § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit zur Unterstützung beitreten, der ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei hat. Der besondere Vertreter hat ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Gesellschaft im Anfechtungsprozess gegen seine Bestellung und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

(1) Der Beitritt ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der besondere Vertreter als Organ nicht parteifähig wäre. Zwar müssen die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen, zu denen die Parteifähigkeit gehört, auch in der Person des Nebenintervenienten vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 – VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 362; Beschluss vom 12. Juli 2012 – VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 6) und der besondere Vertreter wird im Rahmen seines Aufgabenkreises als Organ der Gesellschaft angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179; Beschluss vom 27. September 2011 – II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195; Beschluss vom 18. Juni 2013 – II ZA 4/12, ZIP 2013, 1467 Rn. 3). Der Beitritt setzt aber keine der Anfechtungsbefugnis entsprechende besondere aktienrechtliche „Nebeninterventionsbefugnis“ voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136 Rn. 17 f.; Beschluss vom 26. Mai 2008 – II ZB 23/07, ZIP 2008, 1398 Rn. 7).

Der Streithelfer zu 2) der Beklagten ist als natürliche Person parteifähig (§ 50 ZPO). Ob er beim Beitritt im Rahmen der ihm als besonderem Vertreter zugewiesenen Aufgaben als Organ oder Organmitglied handelte, ist für seine Rechts- und Parteifähigkeit ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14). Bei Organen, die nur aus einer natürlichen Person bestehen, bedarf es der Unterscheidung zwischen Organ und Organmitglied nicht. Soweit ein Organmitglied ein rechtliches Interesse geltend machen kann, kann dieses auch gerade auf seiner Organstellung beruhen (BGH, a. a. O.; vgl. zum Aufsichtsratsmitglied BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 – II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rdnr. 13).

(2) Der Anfechtungsrechtsstreit wird auch zwischen anderen Personen geführt. Nach § 66 Abs. 1 ZPO setzt die Nebenintervention einen zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit voraus. Ob der gesetzliche Vertreter einer Partei nicht Dritter ist und daher nicht beitreten kann, kann auch hier offenbleiben. Der besondere Vertreter tritt vorliegend nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf. Er ist nur insoweit gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, als seine Befugnis reicht, Ersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats im Namen der Gesellschaft zu verfolgen, die ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands ist (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 15; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179).

Im Anfechtungsstreit um seine Bestellung vertritt er die Gesellschaft nicht; sie wird vielmehr durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG). Eine Vertretung im Anfechtungsprozess widerspricht der gesetzlichen Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG und steht mit den beschränkten Aufgaben des besonderen Vertreters, Ersatzansprüche geltend zu machen, nicht in Einklang (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 16).

(3) Das Interventionsinteresse des besonderen Vertreters folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt. Bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen kommt wegen der Gestaltungswirkung des § 241 Nr. 5 AktG eine Nebenintervention desjenigen Dritten in Betracht, der von der Nichtigerklärung betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1976 – II ZR 98/75, BGHZ 68, 81, 85; Beschluss vom 17. Januar 2006 – X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7; Beschluss vom 23. April 2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136 Rn. 10; Beschluss vom 26. Mai 2008 – II ZB 23/07, ZIP 2008, 1398 Rdnr. 8).

Die Nichtigerklärung des Bestellungsbeschlusses und des Beschlusses über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen betrifft den besonderen Vertreter unmittelbar, weil er sein Amt und seinen Auftrag verliert. Dem steht nicht entgegen, dass die Aufgabe des besonderen Vertreters nicht die Verteidigung von Hauptversammlungsbeschlüssen, sondern die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist. Für das rechtliche Interesse reicht es aus, dass die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung ihn und sein Amt berührt. Mit der rechtskräftigen Nichtigerklärung des Bestellungsbeschlusses verliert er die Befugnis, für die Gesellschaft Schadensersatzansprüche geltend zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19).

Die Nebenintervention des Streithelfers der Klägerin U. SE, also des Vorstands der Beklagten, ist zulässig. Das rechtliche Interesse ergibt sich aus der Anfechtungsbefugnis des Vorstands nach § 245 Nr. 4 AktG, denn er hat für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (vgl. BGH, Beschluss vom 30.06.2015 – II ZR 142/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 45).

2. Die Berufung ist auch begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, § 513 ZPO.

a) Die Anfechtungsklage ist zulässig, insbesondere statthaft, §§ 241 ff. AktG. Die Beklagte wird zutreffend durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten, § 246 Abs. 2 S. 2 AktG.

b) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet, da eine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung nicht vorliegt, § 243 Abs. 1 AktG.

(1) Die Klägerin U. SE ist als Aktionärin der Beklagten befugt, Beschlüsse der Hauptversammlung anzufechten, § 245 Abs. 1 AktG. Der Umstand, dass sie nach § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG bei der Beschlussfassung von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen war, lässt die Anfechtungsbefugnis unberührt, da auch derjenige, der wegen einer ansonsten drohenden Interessenkollision einem Stimmverbot unterliegt, die Möglichkeit haben muss, die Rechtsmäßigkeit des ohne ihn gefassten Beschlusses überprüfen zu lassen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 25).

(2) Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist eingehalten.

(3) Der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Beschluss ist allerdings formell rechtmäßig, so dass ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 1 AktG in Form eines Verfahrensverstoßes nicht vorliegt.

aa) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass gegen das Mündlichkeitsprinzip verstoßen worden sei, da der der Beschlussfassung zugrunde liegende Beschlussantrag nicht verlesen worden sei, und soweit sie weiter rügt, dass die Veröffentlichung im Bundesanzeiger (Bl. 19 AH I) nicht ausreichend sei, da die Formulierung fehle: „Die Hauptversammlung beschließt“, greift dieser Einwand nicht durch.

Der Charakter als Beschlussvorlage ergibt sich aus dem übrigen Inhalt des im Bundesanzeiger veröffentlichten Textes, und es ist in der Hauptversammlung diskutiert worden, dass eine Beschlussfassung erfolgen soll. Die Antragstellung kann durch Bezugnahme auf den im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschlussvorschlag bzw. den den Aktionären im Wortlaut vorliegenden Antragstext erfolgen oder durch Verlesung, und es besteht kein Anspruch auf Verlesung, wenn der Beschlusstext allen Aktionären vorliegt (Kubis in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. § 119 Rdnr. 152; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 73. Lieferung 08.2016, Nr. 101141).

bb) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass die Bezugnahme auf die bekanntgemachte Fassung scheitere, da die Aktionäre die Beschlussvorlage in deutlich abgeänderter Fassung hätten stellen wollen, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Die Beschlussvorlage, wie sie in Anlage 5 zum Protokoll (Blatt 141 AH I) enthalten ist, unterscheidet sich zwar von der bekanntgemachten Fassung. Dies ist aber unschädlich, da sämtliche Punkte, die in Anlage 5 aufgeführt sind, auch in der im Bundesanzeiger bekanntgemachten Fassung enthalten sind. Der Umstand, dass die Beschlussvorlage, wie sie in Anlage 5 enthalten ist, gekürzt ist, lässt die Bekanntgabe als solche nicht entfallen.

cc) Soweit die Klägerin U. SE rügt, durch Streichung von lit. c) der ursprünglichen Fassung habe sich die gesamte „Nummerierung“ verschoben, ist dies ebenfalls unschädlich. Dass es bei Streichung von lit. c) zu Änderungen der „Nummerierung“ kam, war für die Aktionäre unerheblich, da die einzelnen Punkte Gegenstand der Erörterung in der Hauptversammlung gewesen (Blatt 96R und146 AH I) sind. Inhaltlich ergeben sich hieraus zudem keine Änderungen.

dd) Soweit die Klägerin T. U. SE rügt, es habe zwei Beschlussentwürfe gegeben, nämlich den bekanntgemachten vom 12.05.2015 und den abweichenden Beschlussentwurf vom 18.06.2015, ist dies unschädlich.

Ausgelegt während der Hauptversammlung war der Beschlussentwurf, wie er in Anlage 5 zum Protokoll wiedergegeben ist, und dass dieser eine Änderung zum ursprünglich gestellten Antrag darstellte, ist in der Hauptversammlung erörtert worden (zu vgl. Blatt 91R AH I).

ee) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass sich bezogen auf Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II. eine weitere Änderung ergeben habe, ist dies ebenfalls unschädlich: Der Zusatz „soweit gesetzlich zulässig, und sonst“ stellt keine inhaltlich maßgebliche Änderung dar, ist zudem ebenfalls nur eine Reduzierung des Inhalts, verglichen mit der ursprünglichen Beschlussvorlage. Diese ist auch Gegenstand der Erörterung gewesen (vgl. Blatt 92R AH I).

ff) Soweit die Klägerin U. SE einen Verstoß gegen § 130 Abs. 2 Satz 1 AktG rügt, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen.

Nach § 130 Abs. 2 Satz 1 AktG sind in der Niederschrift der Ort und der Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben. Diese Angaben sind im Protokoll enthalten. Insbesondere ist das Beschlussergebnis eindeutig festgehalten: Zu TOP 7 ist der Beschluss des Inhalts gefasst worden, wie er in der Anlage 5 zum Protokoll niedergeschrieben ist, was sich aus Blatt 96 f. AH I ergibt. Dort sind die einzelnen Unterpunkte des TOP 7 mit der Gliederung nach Kleinbuchstaben aufgeführt.

Der Einwand des Streithelfers u 2) der Beklagten [Bl. 111 AH I] des Inhalts, dass es sich bei den Punkten nicht um „Tagesordnungspunkte“ im eigentlichen Sinne handele, bezieht sich ersichtlich darauf, dass die einzelnen, mit Kleinbuchstaben versehenen Unterpunkte keine eigenen Tagesordnungspunkte darstellen würden, was der Versammlungsleiter sodann klargestellt hat (Bl. 111 AH I, 3. Abschnitt). Hieraus folgt keine Unklarheit über den Gegenstand des Beschlusses.

gg) Soweit die Klägerin U. SE beanstandet, die genaue Zahl der zu TOP 7 von einem Stimmverbot betroffenen Aktien sei nicht protokolliert worden, begründet dies keinen formellen Mangel, da insoweit ein Verstoß gegen §§ 130, 131 AktG nicht vorliegt.

(4) Materiell-rechtlich ist der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Beschluss rechtmäßig.

Ein Verstoß gegen die Regelung des § 147 Abs. 1 AktG liegt nicht vor.

Nach § 147 Abs. 1 AktG müssen die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 AktG verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden, § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG. Zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen, § 147 Abs. 2 AktG.

Nicht gefordert wird, dass im Geltendmachungsbeschluss bereits abschließend Anspruchsgrundlagen genannt werden, auf welche die geltend zu machenden Ansprüche gestützt werden sollen, noch wird vorausgesetzt, dass die durchzusetzende Summe genannt wird (vgl. Stallknecht, Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 68 m. w. N.). Im Übrigen besteht Streit, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der anspruchsbegründenden Tatsachen zu stellen sind.

aa. Teilweise wird – wie vorliegend erstinstanzlich vom Landgericht L. – vertreten, dass für einen Beschluss nach § 147 AktG ein auf überwiegend wahrscheinliche Tatsachen gestützter Sachverhalt vorgetragen werden müsse, aus dem sich schlüssig das Bestehen geltend gemachter Ansprüche ergibt. Erkennbar müsse sein, auf welchen konkreten, im L5 bereits bekannten Sachverhalt sich ein Anspruch stützen soll (vgl. LG Stuttgart, AG 2008, 757 [758]; Kocher/Lönner, ZIP 2016, 653 f.).

bb. Nach anderer Auffassung ist erforderlich, dass der Streitgegenstand hinreichend bestimmt ist, ohne dass verlangt wird, dass die geltend gemachten Ansprüche schlüssig dargelegt werden müssen (zu vgl. M2/Beneke, ZIP 2015, 2010, 2011f.). Die Ersatzansprüche seien nach Gegner und Gegenstand hinreichend konkret zu bezeichnen (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 16.04.2013 – 20 O 12/13, zitiert nach juris, dort Rdnr. 62 und 65; LG Duisburg, Urteil vom 09.06.2016 – 22 O 50/16, zitiert nach juris, dort Rdnr. 56). Die Anfechtung des Beschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen soll danach auf krasse Fälle beschränkt sein und dürfe insbesondere auch nicht dazu genutzt werden, der Sonderprüfung ihren Anwendungsbereich zu sichern (Schröer in: MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 147 AktG Rdnr. 29). Die Prüfung, ob für die abhängige AG aus konzernrechtlichen Maßnahmen Schäden resultierten, solle dem besonderen Vertreter überlassen bleiben (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 867).

cc. Teilweise wird gefordert, dass kein dringender Verdacht, jedoch ein möglicher Anfangsverdacht dahingehend bestehen muss, dass mögliche Ersatzansprüche bestehen (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, ZIP 2010, 329; LG J.berg, Urteil vom 04.12.2015 – 11 O 37/15 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 31).

dd. Nach vermittelnder Auffassung muss der Beschluss grundsätzlich so konkret gefasst sein, dass der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ohne weitere Sachverhaltsaufklärung klar ist. Das Vorliegen eines irgendwie gearteten Verdachts soll danach nicht erforderlich sein. Einschränkungen des Mehrheitswillens sollen im Regelfall des § 147 Ab. 1 AktG allein das Rechtsmissbrauchsverbot bzw. das Schikaneverbot setzen. Die Hauptversammlungsmehrheit sei daher nicht gehindert, auch bei dürftiger Tatsachengrundlage einen besonderen Vertreter zu bestellen (vgl. Bayer, AG 2015, 637 [648]). Es müsse sich aus dem Beschluss ergeben, welche Tatsachen im Wesentlichen die Ansprüche begründen sollen (vgl. Stallknecht, a. a. O., S. 68).

Begründet wird dies damit, dass in § 147 Abs. 1 AktG in seiner gegenwärtigen Fassung nur noch die Mehrheitsentscheidung geregelt sei (Bayer a. a. O.). Eine Ausnahme von dieser Regel ist hiernach gegeben, wenn im Rahmen der Beschlussfassung gemäß § 147 Abs. 1 AktG ein konzernrechtlicher Ersatzanspruch gegen das herrschende Unternehmen und damit strukturell ein Minderheitsverlangen geltend gemacht wird. Die richterrechtliche Ausdehnung des § 147 AktG auf konzernrechtliche Ersatzansprüche sei in das vorhandene, geschriebene Schutzsystem einzupassen. Es müssten dann substantiierte Tatsachen behauptet werden, die mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit den Verdacht indizierten, dass eine Pflichtverletzung vorliege, und weiter müsse substantiiert vorgetragen werden, dass hierdurch kausal für die AG ein Schaden entstanden sei. (vgl. Bayer a. a. O., S. 649). Der Geltendmachung des Ersatzanspruchs dürften dabei keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohl entgegenstehen (Bayer a. a. O., S. 651).

ee. Schließlich wird vertreten, es reiche grundsätzlich aus, dass umrissen werde, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 47 GmbHG mit Hinweis auf § 147 AktG; vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49 und Rdnr. 54). Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen danach hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 499; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
DB 2004, 177 f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49; vgl. KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011 – 25 W 63/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 24 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38; Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 lit. b; vgl. Westermann, AG 2009, 237, 244). Vorgetragen werden muss danach, welche Transaktionen die Annahme einer Pflichtwidrigkeit rechtfertigen sollen und welcher Art der Schaden sein soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 52).

Begründet wird diese Auffassung damit, dass es die Durchsetzung der Ersatzansprüche unzumutbar erschweren würde, wenn im Anfechtungsprozess und – mangels Rechtskrafterstreckung – im nachfolgenden prozess nochmals gerichtlich geklärt werden müsste, ob der Haftungsgrund besteht (BGH a. a. O., Rdnr. 14. a. E.), und es könne möglicherweise zwischen den Gerichten zu widerstreitenden Beurteilungen kommen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011, a. a. O., Rdnr. 25).

Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Um einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung eines Geltendmachungsbeschlusses (vgl. hierzu Stallknecht, a. a. O., S. 67) entgegenzuwirken, ist eine Eingrenzung im o. g. Sinne erforderlich, aber auch ausreichend. Dem OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 55) ist darin zuzustimmen, dass bei der Bestimmung und Eingrenzung der Befugnisse des besonderen Vertreters auch das daneben existierende Rechtsinstitut des Sonderprüfers zu berücksichtigen ist. Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG dient die Einsetzung eines Sonderprüfers der „Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung“. Der Sonderprüfer hat damit einen Prüfungsauftrag, der nur insoweit gegenständlich beschränkt ist, als er sich auf bestimmte Vorgänge beziehen muss. Demgegenüber ist die Aufgabe des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG die „Geltendmachung des Ersatzanspruchs“. Die unterschiedlichen Gesetzesformulierungen deuten darauf hin, dass der besondere Vertreter nicht wie der Sonderprüfer Vorgänge innerhalb der Gesellschaft umfassend und in alle Richtungen hin zu überprüfen, sondern er aus einem wenigstens im L5 bereits bekannten Sachverhalt Ansprüche durchzusetzen hat (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, a. a. O.). Weitere Einschränkungen enthält der Wortlaut der Vorschrift nicht.

Anders als beim Sonderprüfer liegt der Schwerpunkt der Aufgabe des besonderen Vertreters nicht in der Aufklärung noch unklarer Sachverhalte, und eine Befugnis, Prüfungen durchzuführen, hat er vielmehr nur als Annexkompetenz zu seiner Funktion, Ansprüche geltend zu machen (vgl. LG J.berg, Urteil vom 06.04.2016 – 12 O 14/16 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 26), was damit korrespondiert, dass das Gesetz für den besonderen Vertreter auch keine den Rechten des Sonderprüfers nach § 145 AktG entsprechenden „Ermittlungsbefugnisse“ vorsieht. Dafür, dass der besondere Vertreter Ansprüche aus im Wesentlichen bereits bekannten Sachverhalten durchzusetzen hat, spricht ferner die Regelung des § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach der Ersatzanspruch binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden soll. Die Einhaltung dieser Frist wäre regelmäßig nicht möglich, wenn der besondere Vertreter zunächst umfangreiche Ermittlungen und eine Sachverhaltsaufklärung vorzunehmen hätte (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a. a. O.). Auch ist zu berücksichtigen, dass die Erkenntnismöglichkeiten der Aktionäre neben der Sonderprüfung nahezu ausschließlich auf die Auskunftserteilung durch den Vorstand beschränkt sind und die Regelung des § 147 AktG nicht dadurch jeder praktischen Relevanz beraubt werden darf, dass zu viel an Bestimmtheit gefordert wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2008, 1916, 1920; KG Berlin, NZG 2011 1429, 1430; Stallknecht, a. a. O., S. 69).

Vorrangig ist eine Sonderprüfung nach § 142 AktG dabei nur, soweit eine Konkretisierung des Sachverhalts nicht möglich ist, es also an der Bestimmbarkeit des Ersatzanspruchs fehlt (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 16.04.2013, 22 O 12/13, zitiert nach juris, dort Rdnr. 66; Nietsch, ZGR 2011, 589, 617).

Dem – berechtigten – Einwand auf Eingrenzung der Befugnisse des besonderen Vertreters zur Vermeidung rechtsmissbräuchlichen Vorgehens kann dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass umrissen werden muss, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen und was L5 des zu überprüfenden Sachverhalts sein soll (vgl. auch Linnerz, Anm. zu OLG L., Urteil vom 04.12.2015, BB 2016, 337, 338).

Soweit vertreten wird, dass die Ansprüche „glaubhaft“ zu machen seien, ist dem Wortlaut der Vorschrift eine entsprechende Begrenzung ihre Anwendungsbereichs nicht zu entnehmen. Die Glaubhaftmachung ist eine Art der Beweisführung, die (dem Richter) einen (geringeren) Grad von Wahrscheinlichkeit vermitteln soll (vgl. Reichold in: U1/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 294 Rdnr. 1), und dem Wortlaut der Vorschrift des § 147 AktG kann eine die Beweisführung enthaltende Regelung nicht entnommen werden.

In Anlehnung an die Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten muss, kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist; vielmehr ist es im allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 26.06.2013 – IV ZR 39/10, NJW 2013, 3580, Rdnr. 34; BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – I ZR 295/00, WRP 2003, 1458 = BGH-Report 2003, 1438, unter II 3 a; BGH, Urteil vom 18.07.2000 – X ZR 62, 98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c), d. h. eindeutig individualisierbar (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 253, Rdnr. 12a).

Der Senat sieht sich dabei nicht gehindert, insoweit (auch) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Problematik und zum Erfordernis substantiierten Vortrags zurückzugreifen, wonach ein Sachvortrag zur Begründung eines (Klage-) Anspruchs dann schlüssig dargetan ist, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14; VersR 2017, 36, 38, zitiert nach juris, dort Rdnr. 27; BGH, Beschluss vom 15.12.2016 – IX ZR 224/15, WM 2017, 108, 109; BGH, Beschluss vom 16.11.2016 – VII ZR 23/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 8; BGH, Beschluss vom 15.12.2016 – IX ZR 224/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 6; BGH, Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 66/06, WuM 2006, 702 f.; zitiert nach juris, dort Ziffer 21; BGH, Beschluss vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 29).

Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei selbst keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14, a. a. O.). Die Angabe näherer Einzelheiten, die Zeit, Ort und Umstände bestimmter Ereignisse betreffen, ist entbehrlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, und eine Eingrenzung ist erst geboten, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1984 – VII ZR 123/83, zitiert nach juris, Rdnr. 12). Sonstige Zergliederungen der Sachdarstellung in Einzelheiten können allenfalls bedeutsam werden, wenn der Gegenvortrag dazu Anlass bietet (BGH, Urteil vom 12.07.1984, a. a. O.; BGH NJW 1962, 1394 Nr. 9).

Unter Berücksichtigung vorstehend angeführter Grundsätze gilt im vorliegenden Fall, dass die im Beschlussantrag der Beklagten aufgeführten tatsächlichen Angaben – bezogen auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen – hinreichend konkret umreißen, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 47 GmbHG unter Hinweis auf § 147 AktG), und die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, sind hinreichend genau in dem Sinne dargelegt, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt.

Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

Die Hauptversammlung der Beklagten hat unter Tagesordnungspunkt 7 die Geltendmachung der sich aus den unter der Ziffer I lit. a) – j) dargestellten Sachverhalten ergebenden Ersatzansprüche der Beklagten entsprechend den jeweiligen Beschlussvorschlägen bezogen auf die Klägerin U. SE und deren gesetzliche Vertreter, insbesondere Ansprüche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, §§ 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB und § 826 BGB beschlossen (vgl. S. 64 des Protokolls der 87. Ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten, Anlage K 8, Bl. 103R ff. AH I – 91 O 30/15 – LG L.). Soweit zwischen den vorstehend erwähnten gesetzlichen Vertretern der U. SE und Organmitgliedern der U. AG Personenidentität besteht, versteht der Senat den Beschluss dahin, dass von ihm Ansprüche nur insoweit erfasst sind, als die erwähnten gesetzlichen Vertreter in ihrer Eigenschaft als Organmitglieder der U. SE tätig waren.

Die Anwendung vorgenannter Grundsätze auf den Inhalt des zur Abstimmung gestellten Beschlussantrags und des daraufhin ergangenen Beschlusses der Hauptverhandlung der Beklagten ergibt, dass dieser nicht zu beanstanden ist, da jeweils umrissen ist, worin die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen:

Hinsichtlich des zur Überprüfung gestellten Vorgangs zu TOP 7, Ziffer I lit. a des Beschlusses des Inhalts, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft aus dem Sachverhaltskomplex „Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U.-SE Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis (Bl. 142 AH I)“ geltend zu machen sind, gilt, dass der aufgeführte Sachverhaltskomplex nach Tatbeitrag und Pflichtverletzung umrissen ist. Denn es sind Zeitraum und der zugrundeliegende Sachverhalt neben dem beanstandeten Verhalten genannt, darüber hinaus ist dargetan, gegen wen sich der mögliche Anspruch richten soll, und in Absatz 2 des unter Ziffer I lit. a) aufgeführten Sachverhaltskomplexes ist das Kaufpreisvolumen mit rund 3,2 Mio. Euro beziffert.

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Sachverhalts, wie er unter TOP 7, Ziffer I lit. b) aufgeführt ist. Danach ist Gegenstand der Überprüfung ein Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E. zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem niedrigen Preis. Der Sachverhaltskomplex ist insofern umrissen, als Übergangsstichtag und Kaufpreis genannt sind.

Soweit die Klägerin U. SE meint, es fehle angesichts der auch im Jahr 2011 viele hundert Konzerngesellschaften umfassenden U.-SE Gruppe auch hier an einer hinreichenden Individualisierung der Beteiligten, trifft dies nicht zu.

Auch bezogen auf den Sachverhaltskomplex zu Ziffer I lit. c sind vorgeblicher Tatbeitrag und pflichtwidriges Verhalten hinreichend individualisierbar umrissen. Gegenstand der Geltendmachung von Ersatzansprüchen sind die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE – Konzerns durch Vereinbarung nicht marktgerechter Zinsen sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Dass der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Beschlussfassung einen Zeitraum von „nahezu sechs Jahren“ umfasste, wie die Klägerin U. SE ausführt (Seite 7 des Schriftsatzes vom 27.01.2016 – gemeint wohl: „27.01.2017“ -, Bl. 926 d. A.), steht für sich genommen einer Eingrenzbarkeit und Individualisierung des Sachverhalts nicht entgegen, und eine Eingrenzung ist dergestalt erfolgt, dass zur Überprüfung gestellt wird, dass eine Deckung über Barkredite bei der U. SE über die für die jeweils genannten Volumina für die genannten Jahre von 2009 bis 2012 erfolgte. Soweit die Klägerin U. SE meint, die Erläuterung der angegebenen „Entwicklung der Kreditinanspruchnahme“ sei fehlerhaft dargestellt, vermag dies an der Individualisierbarkeit des Lebenssachverhalts nichts zu ändern.

Soweit der Sachverhalt zur Überprüfung gestellt wird, der einen Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit zum Gegenstand hat (Ziffer I, lit. d), ist auch dieser Sachverhalt hinreichend individualisiert und umrissen.

Soweit die Klägerin U. SE meint, der Beschluss sei offensichtlich das Ergebnis einer Vermischung der verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten und -instrumente der Beklagten, da einerseits eine syndizierte Avalkreditlinie mit einem Gesamtkreditvolumen von bis zu 2 Mrd. EUR und einer Laufzeit von fünf Jahren bestanden habe, anderseits bilaterale Avalkreditlinien und revolvierend ausnutzbare Barkreditlinien von Banken sowie der Klägerin U. SE bestanden hätten, und sich aus dem Beschluss nicht ergebe, aus welchem Darlehensvertrag Ersatzansprüche gegen die Klägerin U. SE geltend gemacht werden sollten (S. 8 des Schriftsatzes vom „27.01.2016“ – gemeint wohl: 27.01.2017 -, Bl. 927 d. A.), vermag dies die Annahme fehlender Individualisierbarkeit nicht zu stützen, da dies die Frage betrifft, ob Schadensersatzansprüche berechtigt sind, nicht jedoch den zur Überprüfung gestellten Lebenssachverhalt, der durch das Gesamtvolumen und die in den Verträgen bezeichneten Parteien (Kreditgeber und Kreditnehmer) eingegrenzt ist. Vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag sind konkretisierbar, da mitgeteilt wird, zwischen welchen Beteiligten sich die Transaktion vollzogen habe soll, welchen ziffernmäßigen Betrag diese zum Gegenstand hatte und worum es sich dem L5 nach handelte.

Bezogen auf den Sachverhalt, wie er Gegenstand von Ziffer I lit. e) ist, nämlich die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmutterzuschüssen in Höhe von 276,2 Mio. Euro an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, gilt, dass dieser Sachverhalt eingrenzbar und individualisierbar ist.

Soweit die Klägerin U. SE behauptet, der vermeintlich anspruchsbegründende Lebenssachverhalt sei gänzlich falsch wiedergegeben, und der Großmutterzuschuss sei von der Beklagten nicht an die E2J1E2 gewährt worden, genauso wenig habe die E2J1E2 konzernverbundene Unternehmen akquiriert, und es seien auch keine Beteiligungen im Wege einer Sacheinlage in de E2J1E2 eingebracht worden (S. 8 des Schriftsatzes vom „27.01.2016“ – gemeint wohl: 27.01.2017 -, Bl. 927 d. A.), betrifft dies nicht die Individualisierung eines tatsächlichen Geschehens, sondern die Frage, ob ein behauptetes tatsächliches Geschehen sich so oder anders ereignet hat, mithin die materiell – rechtliche Frage, ob ein umrissener Sachverhalt Ersatzansprüche rechtfertigt oder nicht. Mit der Frage der Individualisierbarkeit hat dies nichts zu tun. Die Einwände der Klägerin U. SE greifen daher nicht durch. Ebenso wenig kommt es bezogen auf die Frage, ob der Lebenssachverhalt hinreichend genau umrissen ist, darauf an, ob – wie der Streithelfer der Klägerin T. AG Dr. J. behauptet – der Vorstand der Beklagten Entscheidungen auf einer nicht angemessenen Informationslage getroffen und sein berechtigtes Informationsbegehren blockiert hat oder ob das Gegenteil der Fall ist, wie die Beklagte behauptet (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 02.03.2017, S. 2).

Gegenstand von Ziffer I lit. f) des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH und Co KG, der M. B. GmbH & Co KG und der D Hartschotterwerg H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Bedenken bezogen auf die Individualisierbarkeit des tatsächlichen Geschehens bestehen im Hinblick darauf nicht, dass die Vertragspartner sowie der Inhalt des beanstandeten Rechtsgeschäfts mitgeteilt werden. Was unter „ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten“ zu verstehen ist, ergibt sich dabei aus Ziffer I lit. f) Absatz 2, wonach die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der Erwerb von drei Gesellschaften Gegenstand von Schadenersatzansprüchen sein sollen. Diese Angaben reichen aus, um das tatsächliche Gesehen als hinreichend konkret umrissen anzusehen.

Nicht gehört werden kann die Klägerin U. SE mit ihrem Einwand, der Beschluss lasse nicht erkennen, in welcher Weise es zu einem Schaden der Beklagten gekommen sein solle, denn bei der Beklagten könne allenfalls ein mittelbarer Schaden entstanden sein, weil sich der Wert ihrer Beteiligung an diesen Gesellschaften entsprechend verringert habe, sofern – unterstellt – bei den Tochtergesellschaften der Beklagten ein unmittelbarer Schaden entstanden sei. Denn ob – und ggfs. in welcher Höhe – ein Schaden entstanden ist, ist nicht im Rahmen der Frage von Bedeutung, ob den Voraussetzungen des § 147 AktG an die Individualisierung eines Tatbeitrags oder einer Pflichtwidrigkeit Genüge getan ist, sondern im Rahmen der Frage, ob ein materiell – rechtlicher Anspruch tatsächlich besteht oder nicht.

Soweit der Beschluss unter Ziffer I lit. g) die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis zum Gegenstand hat, ist hiergegen im Hinblick auf die Bestimmtheitsanforderungen des § 147 AktG nichts zu erinnern. Denn der Gegenstand der Überprüfung ist sowohl sachlich – gegenständlich, als auch zeitlich sowie bezogen auf die beteiligten Personen hinreichend genau umrissen. Da die Grundstücke im Eigentum der F. M. GmbH gestanden haben sollen, hängt die Individualisierung nicht – wie die Klägerin U. SE meint – von zufälligen Umständen ab.

Ebenso sind die Parteien des Rechtsgeschäfts sowie der konkrete Erwerbsvorgang sowie die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag im Beschluss aufgeführt, soweit er einen Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE – Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis zum Gegenstand hat, vgl. Ziffer I lit. h) des streitgegenständlichen Beschlusses der Beklagten. Durch Mitteilung von Datum („Ende Dezember 2011“), Erwerberin („U. B3 GmbH“) und Gegenstand des Rechtsgeschäfts ist die die hinreichende Individualisierbarkeit gegeben. Die vorgebliche Pflichtverletzung soll in der Zahlung eines überhöhten, d. h. nicht marktgerechten Preises gelegen haben. Ohne Belang ist es dabei – entgegen der Auffassung der Klägerin U. SE – dass die Veräußerin nicht genannt gewesen sein soll, denn der tatsächliche Vorgang ist hinreichend genau umrissen.

Nach Ziffer I lit. i) des streitgegenständlichen Beschlusses ist Gegenstand der Überprüfung von möglichen Ersatzansprüchen auch ein Vermögensschaden, der der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der G2 T2 a. s., Q/U1 („E1T1Q1“) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis entstanden sein soll. Der Sachverhalt ist individualisierbar angegeben und ausreichend konkret umrissen. Eine Individualisierung war und ist der Klägerin U. SE auch möglich, was sich daraus ergibt, dass sie selbst als Veräußerin die L2 + X C3 GmbH bezeichnet (S. 11 des Schriftsatzes vom 27.01.2017, Bl. 930 d. A.), denn sie beruft sich darauf, dass etwaige Schäden unmittelbar bei dieser Gesellschaft und nicht bei der Beklagten entstanden seien. Mit letzterem Einwand kann sie bezogen auf die Bestimmtheitsanforderungen der Regelung des § 147 AktG nicht gehört werden, da dies eine Frage der materiell – rechtlichen Begründetheit möglicher Schadensersatzansprüche ist.

Entsprechendes gilt für den weiteren Vortrag der Klägerin T. AG, dass die unterstellten, nicht marktgerechten Darlehensbedingungen für die E1T1Q1 sogar vorteilhaft gewesen wären, da die E1T1Q1 die Kreditgeberin und nicht Kreditnehmerin gewesen sei. Gesichtspunkte einer möglichen Begründetheit von Ansprüchen sind nicht bereits (vorgreiflich) bei der Frage zu erörtern, ob die Ansprüche, derer sich die Beklagte berühmt, tatsächlich (in voller Höhe) bestehen oder nicht.

Schließlich ist auch der Inhalt des Beschlusses unter Ziffer I lit j) nicht zu beanstanden. Dort heißt es, dass Gegenstand möglicher Ersatzansprüche sein soll ein Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3“) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis (Bl. 145 AH I). Tatbeitrag und vorgebliche Pflichtwidrigkeit sind ausreichend konkret umrissen, und Bedenken gegen die Individualisierung bestehen auch nicht im Hinblick auf den von der Klägerin U. SE vorgebrachten Einwand, dass der Beschluss fehlerhaft sei, da eine L2 V1 AG nicht existiere, tatsächlich die L2 V1 GmbH von der L2 + X C3 GmbH veräußert worden sei. Denn hierbei handelte sich um eine unbeachtliche Falschbezeichnung bei gleichzeitig unproblematischer Eingrenzbarkeit, da der zugrundeliegende Sachverhalt hinreichend genau umrissen ist.

Da bereits aufgrund der genannten Erwägungen der Inhalt der Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 7 Ziffer I lit. a) – j) Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der dort aufgeführten Sachverhalte nicht begegnet, kann offenbleiben, ob der im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigen des Streithelfers zu 2) der Beklagten vom 27.01.2017 (Bl. 820 ff. d. A.; Anl. MHP 16, Bl. 857 ff. d. A.) aufgeführte – unstreitige – Vortrag des Inhalts, dass Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten am 09. Dezember 2015 Ablichtungen der vom Vorstand der Beklagten erstellten Unterlagen (VorstanE1T1Q1rotokolle, Verträge, notarielle Urkunden und Gutachten) an den besonderen Vertreter übermittelten (dies unter Gliederung und Aufnahme der Unterlagen in gesonderte Ordner gemäß lit. a) bis lit j), vgl. Anl. MHP 16, Bl. 857 ff. d. A., entsprechend dem von der Hauptversammlung gefassten Beschluss) dahingehend zu werten ist, dass dem Vorstand der Beklagten jeweils vollkommen klar war, von welchen zehn anspruchsbegründenden Sachverhalten in den Hauptversammlungsbeschlüssen die Rede war.

Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers der Klägerin T. AG U. SE im Schriftsatz vom 27.01.2017, eingegangen bei Gericht am 31.01.2017 (Bl. 1042 ff. d. A.), gibt dem Senat dabei keinen Anlass, von den angestellten rechtlichen Erwägungen abzurücken.

Soweit mit Schriftsatz vom 02.03.2017 des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers der Klägerin U. SE unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 18.02.2017 (Bl. 1188 ff. d. A.) vorgetragen wird (Bl. 1249 d. A.), der gegnerische Schriftsatz enthalte nach erster Durchsicht diverse unzutreffende Behauptungen, vermag dies schon deswegen eine hiervon abweichend Beurteilung nicht zu rechtfertigen, da nicht mitgeteilt wird, welche Behauptung unzutreffend sein soll. Ein entsprechender Hinweis des Senats war insoweit nicht veranlasst.

bb) Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 136 Abs. 1 AktG vor. Soweit die Klägerin U. SE meint, sie sei zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen worden, da ein Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG nur in Betracht komme, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen der Ansprüche vorlägen, und die entsprechenden Behauptungen seien nur erfolgt, um sie als Mehrheitsaktionärin rechtsmissbräuchlich von der Abstimmung auszuschließen, kann sie hiermit nicht durchdringen.

Denn die Klägerin T. AG U. SE ist durch den Umstand, dass es – auf ihren eigenen Antrag hin (Bl. 92 AH I – 91 O 30/15 – LG L.) – zu einer getrennten Abstimmung nach Ansprüchen, die sich gegen den Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten einerseits, gegen sie selbst und ihre gesetzlichen Vertreter andererseits, kam, nicht beschwert, und es liegen keine solchen Umstände vor, die insoweit den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gegenseite rechtfertigen würden: Wäre es nicht zu getrennten Abstimmungen gekommen, sondern bei einer einheitlichen Abstimmung verblieben, wäre die Klägerin U. SE nicht nur daran gehindert gewesen, an der Abstimmung teilzunehmen, die Ansprüche gegen sie betraf, sondern sie wäre darüber hinausgehend insgesamt nicht zur Abstimmung befugt gewesen, d. h. auch insoweit nicht, als Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten geltend gemacht werden sollten.

cc) Schließlich sind die Beschlüsse nicht deshalb mit Erfolg anfechtbar, weil konzernrechtliche Ansprüche gegen das beherrschende Unternehmen nach § 317 AktG nicht von § 147 AktG erfasst seien. Das Gegenteil trifft zu. Geltend machen kann der besondere Vertreter auch die unter Nr. 1 Satz 1 des Hauptversammlungsbeschlusses aufgeführten Schadensersatzansprüche nach § 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 318 Abs. 1 und 2 AktG. Der Wortlaut der Regelung des § 147 Abs. 1 AktG schließt konzernrechtliche Verstöße insoweit ein, als diese Maßnahmen der Geschäftsführung der beherrschten Gesellschaft darstellen. Wenn aber die Vorschrift des § 147 AktG bereits für die aus solchen Maßnahmen resultierenden Ersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat gilt, so legt das in § 318 AktG ausdrücklich angeordnete, bei anderen abhängigkeitsbedingten Geschäftsführungsverstößen von Vorstand und Aufsichtsrat aber ebenfalls anzunehmende (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; Hüffer, AktG, a.a.O., § 318 Rn. 10; Koppensteiner in: L.er Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 318 Rn. 10) Gesamtschuldverhältnis mit dem Ersatzpflichtigen nach § 317 AktG nahe, dass § 147 AktG auch auf die Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen angewandt werden kann (vgl. Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 Ziffer 1; Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rdnr. 4).

Hinzu kommt die nahezu identische Zielrichtung der Haftungstatbestände des § 117 AktG und des § 317 AktG. Ersatzansprüche nach § 117 AktG sind in § 147 AktG ausdrücklich genannt, weshalb die Minderheit erzwingen kann, dass solche Ansprüche gegebenenfalls auch gegen eine beherrschende Gesellschaft geltend gemacht werden. Bei einer faktischen Beherrschung decken sich die nebeneinander anwendbaren Haftungstatbestände nach § 117 AktG und § 317 AktG weitgehend, wobei die an Vorsatz geknüpfte Haftung nach § 117 AktG allerdings kaum praktische Bedeutung erlangt, weil der insofern weitere § 317 AktG die Fälle des § 117 AktG mit umfasst. Im Hinblick auf diesen engen dogmatischen Zusammenhang ist nicht davon auszugehen, dass § 147 AktG nur Ansprüche aus § 117 AktG, nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 AktG erfassen will. Die Geltung des § 147 AktG auch für konzernrechtlichen Ansprüche entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Die Vorschrift will die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche der Gesellschaft sichern, wodurch dem das pflichtgemäße Verhalten bewirkenden Haftungsdruck für die Organe Nachdruck verliehen werden soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a. a. O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/1592, S. 19 ff.; Schröer in: Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 147 Rn. 6). Bei Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen besteht die gesteigerte Gefahr, dass die Organe des beherrschten Unternehmens sie unter dem Einfluss des herrschenden Unternehmens nicht von sich aus geltend machen. Dann aber wäre es kaum nachvollziehbar, wenn ausgerechnet hier die Möglichkeit versagt bliebe, eine widerstrebende Verwaltung zur Klage zu zwingen, und hierfür spricht auch die Zielrichtung des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.09.2005, BGBl. I S. 2802 (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a. a. O.). Mit den Änderungen der §§ 147 bis 149 AktG sollte der Minderheitenschutz der Aktionäre nicht geschwächt, sondern gestärkt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a. a. O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/5092, S. 20). Aus der Tatsache, dass bei dieser Novellierung konzernrechtliche Ansprüche unerwähnt blieben, kann daher nicht geschlossen werden, dass sie von § 147 AktG nicht (mehr) erfasst sein sollten (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a. a. O.). Über den Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG hinaus betrifft die Vorschrift daher auch Ansprüche aus dem Konzernverhältnis (Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rdnr. 4).

B. Berufungen im Verfahren – 18 U 21/16 – OLG L. (= 91 O 31/15 Landgericht L.), jetzt verbunden mit dem führenden Verfahren – 18 U 19/16 – OLG L.

Die Berufung der Klägerin T. AG und ihres Streithelfers ist zulässig aber unbegründet (siehe dazu nachfolgend Ziffer 1), ebenso die Berufung der Beklagten und deren Streithelferin zu 5), der U. SE (siehe dazu nachfolgend Ziffer 2).

Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, § 513 ZPO:

1. Berufung der Klägerin T. AG und ihres Streithelfers Dr. J.

a) Die Berufung der Klägerin T. AG ist zulässig, insbesondere statthaft, ebenso die Berufung ihres Streithelfers Dr. J..

Der Streithelfer ist als natürliche Person parteifähig, § 50 ZPO. Ob der Streithelfer beim Beitritt der ihm als besonderem Vertreter zugewiesenen Aufgaben als Organ oder Organmitglied handelte, ist für seine Rechts- und Parteifähigkeit ohne Bedeutung (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14). Er hat als besonderer Vertreter ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Gesellschaft im Anfechtungsstreit um seine Bestellung und über die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (BGH a. a. O., Rdnr. 17). Das Interventionsinteresse folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt (BGH a. a. O., Rdnr. 19).

b) Die Berufung der Klägerin T. AG ist aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage bezogen auf den Klageantrag zu Ziffer I, Nr. 1 – Nr. 20, zu Recht abgewiesen, da die Klage bezogen hierauf zulässig aber nicht begründet ist.

(1) Die von der Klägerin T. AG erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Anfechtungsklage ist statthaft, §§ 241 ff. AktG, und es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin T. AG, da der Eintritt der Bestandskraft droht.

(2) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet, da keine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung vorliegt, § 243 Abs. 1 AktG.

aa) Die Klägerin T. AG ist als Aktionärin, die in der Hauptversammlung erschienen ist, die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und die gegen die streitgegenständlichen Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, anfechtungsbefugt, § 245 Abs. 1 AktG.

bb) Auch die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG ist eingehalten. Die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse datieren vom 19.06.2015. Eingegangen ist die Klage beim Landgericht L. am 17.07.2015 (Bl. 1 d. A.), also binnen der Monatsfrist. Die Zustellungen erfolgten jeweils demnächst i. S. d. § 167 ZPO.

cc) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet: Der in der Hauptversammlung gefasste Beschluss der Beklagten des Inhalts, dass Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand und ihren Aufsichtsrat nicht geltend gemacht werden, war nicht rechtswidrig und stellt keinen Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG dar.

Nach § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG kann niemand für sich oder einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll.

a. Ein Beschluss, der die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Streithelferin der Beklagten zum Gegenstand hat, sollte nicht gefasst werden. Daher scheidet ein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG unter diesem Gesichtspunkt aus: Die Streithelfern zu 5) der Beklagten hat nicht an einer Abstimmung der Hauptversammlung der Beklagten teilgenommen, die sich darauf bezieht, dass Ansprüche geltend gemacht werden, die sich gegen sie selbst richten sollten.

b. Es liegt auch kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG vor. Soweit die Streithelferin zu 5) der Beklagten beantragt hat, über die zur Abstimmung gestellten Punkte getrennt abzustimmen (vgl. Bl. 88, 89 AH I), ist weder hierin noch in der darauf folgenden Abstimmung ein Rechtsformmissbrauch zu sehen, der einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG darstellen würde.

Der auf getrennte Abstimmung gerichtete Antrag war rechtmäßig. Ein Geschäftsordnungsantrag, der auf getrennte Abstimmungen abzielt, ist nicht rechtsformmissbräuchlich, so dass der Antrag und der darauf basierende Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden sind. Bei der Frage der einheitlichen oder getrennten Beschlussfassung handelt es sich um eine verfahrenstechnische Vorfrage, welche die Sachentscheidung nicht präjudiziert, so dass keine Gefahr eines „Richtens in eigener Sache“ besteht (vgl. Tielmann/Gahr, AG 2016, 199, 201). Es handelt sich nicht um ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter, sondern um einen Organisationsakt in Form eines Mitverwaltungsrechts, auf welches die Vorschrift des § 136 AktG keine Anwendung findet (vgl. Tielmann/Gahr a. a. O.; Spindler in K. Schmidt, Lutter, 3. Aufl. 2015, § 136 AktG, Rdnr. 329; offengelassen von Stallknecht, Der Besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 64; vgl. auch BGH, Beschluss vom 04.05.2009 – II ZR 166/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 8 zum Stimmverbot nach § 47 GmbHG und Ablehnung der Zusammenfassung von Beschlussanträgen).

c. Keinen Bedenken im Hinblick auf die Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG begegnet es, dass die Streithelferin zu 5) der Beklagten an der Abstimmung teilnahm, soweit die Abstimmung die Geltendmachung von Ansprüchen (nur) gegen Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats der Beklagten betraf: Zwar war die Streithelferin zu 5) der Beklagten als deren Mehrheitsaktionärin – mittelbar – durch den Beschluss, der auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten zielte, betroffen. Denn dem Inhalt des Tagesordnungspunkts 7 (Bl. 135R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) zufolge soll die Streithelferin der Beklagten an den Rechtsgeschäften der Beklagten mit Dritten – als deren Mehrheitsaktionärin – wie folgt beteiligt gewesen sein:

-lit a): Sie soll den Erwerb von C3stoffaktivitäten durch die Beklagte veranlasst haben;

-lit b): Sie soll veranlasst haben, dass die Beteiligung der Beklagten an der C. GmbH an einer Gesellschaft der U. SE – Gruppe verkauft worden sei;

-lit c): Sie soll veranlasst haben, dass seit 2009 Darlehensbeziehungen eingegangen wurden zwischen der Beklagten und Unternehmen des U. SE – Konzerns mit nicht marktgerechtem Zins/nicht marktgerechten Kreditkommissionen;

-lit d): Sie soll durch Abschluss eines nicht marktgerechten Darlehensvertrags mit der Beklagten (Kreditvergabe über ein Darlehen i. H. v. 120 Mio. EURO an die Beklagte) einen Schaden verursacht haben;

-lit e): Sie soll veranlasst haben, dass Großmütterzuschüsse in Höhe von 276,2 Mio. EUR an die E2J1E2 gewährt wurden;

-lit f): Sie soll einen Erwerb von VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der H1. N3. A1. GmbH und Co KG, der N3. C2. GmbH und Co KG und der C2 O3. I4. O4. und V1 GmbH und Co KG von der Fa. M. AG im Jahre 2010 zu einem erhöhten Kaufpreis veranlasst haben (Bl. 136R AH I);

-lit g): Sie soll veranlasst haben, dass die U. AG in 2011 drei Grundstücke von der Fa. M. GmbH erworben hat zu einem erhöhten Preis;

-lit h): Sie soll veranlasst haben, dass die Beklagte die die I1 L1 C1 GmbH von der U. SE – Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis erworben habe;

-lit i): Sie soll veranlasst haben, dass die Beklagte nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit der E1T1Q1 getroffen habe und die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis verkauft habe (Bl. 137 AH I);

-lit. j): Sie soll veranlasst haben, dass die L3 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis an die J2 M1 GmbH verkauft worden sei.

Gleichwohl war die Streithelferin zu 5) der Beklagten nicht wegen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG daran gehindert, an der Beschlussfassung hinsichtlich der Frage, ob der besondere Vertreter Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen soll, mitzuwirken:

(aa) Die Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG, welche die Neutralisierung von Sonderinteressen eines Aktionärs bezweckt, die ihrer Art nach typischerweise dazu führen würden, dass sich die Stimmabgabe nicht am Gesellschaftsinteresse, sondern am Eigeninteresse des Abstimmenden orientiert (vgl. RGZ 60, 172; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a. Main GmbhR 1990, 79, 81; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2008, 73, 74; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 03.03.2010 – z U 4744/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; LG Frankfurt, Urteil vom 26.02.2013 – 5 O 110/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 46; Vileda, AG 2013, 57, 58; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141), lautet:

§ 136 AktG Ausschluss des Stimmrechts

(1) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Für Aktien, aus denen der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.

(2) Ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen.

(bb) Dem Wortlaut der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG zufolge ist die Streithelferin zu 5) der Beklagten nicht daran gehindert, das Stimmrecht auszuüben und an der Beschlussfassung mitzuwirken. Denn es handelt sich bei den streitgegenständlichen Beschlüsse nicht um Beschlüsse des Inhalts, dass die Gesellschaft Ansprüche gegen sie geltend machen soll. Vielmehr ist (nach Abtrennung der Beschlussvorlage insoweit, als Ansprüche gegen die Streithelferin selbst isoliert geltend gemacht werden) Gegenstand der Beschlussfassung ausschließlich, ob Ansprüche gegen die Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten (und die Streithelferin zu 5) der Beklagten geltend gemacht werden sollen.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG scheidet aus.

Dies gilt zum einen für die Gesamtanalogie, da es an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 17.03.1995 – 23 U 5930/94, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17; LG Heilbronn, Urteil vom 15.11.1966 – 11 O 93/66, AG 1971, 94, 95; K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 136 AktG Rdnr. 29; offengelassen vom OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 31.03.2008 – 8 U 222/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38). Angesichts der kasuistischen Fassung von § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG spricht die normative Auslegung gegen eine generelle Ausdehnung der Vorschrift, und auch die in § 136 Abs. 1 Satz 2 AktG enthaltene Ausnahmeregelung verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, konkrete Fallgestaltungen zu regeln (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a. a. O.).

Dies gilt zum anderen aber auch für eine Einzelanalogie bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt.

Soweit die Zulässigkeit einer Einzelanalogie der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG für Fälle einer qualitativ und quantitativ vergleichbarer Interessenlage eines nicht von § 136 AktG direkt erfassten Problems der Stimmrechtsausübung und folgende Fallgruppen vertreten wird, etwa für die Beschlussfassung über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes, das Aktionär ist, aus wichtigem Grund (vgl. K. Schmidt/Lutter a. a. O.), die Beschlussfassung über strafbare Handlungen wie Untreue oder Betrug (K. Schmidt/Lutter a. a. O.), die Beschlussfassung des Inhalts, dass eine Entscheidung, ob gegen einen von einem Stimmverbot erfassten Aktionär ein Anspruch geltend gemacht wird, vertagt werden soll (K. Schmidt/Lutter a. a. O.) oder die Beschlussfassung betreffend die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Investmentgesellschaft und Fonds (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 26.02.2013 – 5 O 110/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 46), ist eine der genannten Fallgruppen nicht einschlägig. Vorliegend mangelt es an einer planwidrigen Regelungslücke, denn für den Fall einer ablehnenden Beschlussfassung ist ein Minderheitenschutz über das Recht zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers gewährleistet (vgl. OLG I., Urteil vom 17.08.200 – 11 U 60/01; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 13.01.2006 – 16 U 137/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 67), und im Konzernrecht sind mit den §§ 312 ff. AktG Regelungen enthalten, die dem Zweck dienen, Sonderinteressen des beherrschenden Aktionärs zu neutralisieren (vgl. Tielmann/Gahr, AG 2016, 199, 204).

Der Schutzzweck der Vorschrift des § 136 AktG, der darin besteht, dass kein Aktionär „Richter in eigener Sache“ sein soll, wenn das Gesellschaftsvermögen zugunsten der Gesamtheit der Gesellschafter typischerweise des Schutzes gegenüber einzelnen Gesellschaftern bedarf (vgl. BGHZ 105, 324, 333; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 03.03.2010 – 7 U 4744/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; vgl. Nietsch, a. a. O., S. 616, Fn. 131), wird dann nicht berührt, wenn nicht die Gefahr im Raume steht, dass die Geltendmachung der Ansprüche insgesamt vereitelt wird, und dies ist nicht der Fall, da bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich selbst die Mehrheitsaktionärin ausgeschlossen ist (vgl. Tielmann/Gahr, a. a. O., S. 205). Die Regelung des § 136 AktG dient nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionärin zu regeln (vgl. Neumann/Siebert, DB 2006, 435, 438) und macht den Willen des Gesetzgebers deutlich, konkrete Fallgestaltungen zu erfassen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 17.03.1995 – 23 U 5930/94, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17). Die in § 136 Abs. 1 AktG genannten Stimmverbote sollen eine Einflussnahme von verbandsfremden interessen vermeiden, es wird jedoch nicht an diesen Gedanken anknüpfend ein allgemeines Stimmverbot für jeglichen Fall der Gefahr des Einflusses von verbandsfremden Sonderinteressen normiert, sondern erfasst werden nur bestimmte typisierte Interessenkonflikte (vgl. Zöllner in: L.Komm AktG, § 136 Rdnr. 3 u. Rdnr. 6; Holzborn in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 136 Ziffer I).

Gegen die Annahme einer (Einzel-) Analogie spricht zudem, dass dies auf kosten der Rechtssicherheit ginge und das sachgerechte Zusammenwirken der Gesellschafter in Frage stellen könnte (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11 zu § 47 Abs. 4 GmbHG; BGHZ 68, 107, 109; BGHZ 80, 69, 71). Die interessen der Gesellschaft sind dadurch gewahrt, dass das Abstimmungsverhalten am Maßstab der mitgliedschaftlichen Treuepflicht gemessen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 33 a. E. zu § 47 GmbHG) und zudem die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Mehrheitsaktionärin möglich bleibt. Da die Mehrheitsaktionärin bei der Beschlussfassung von Ansprüchen gegen sich selbst unmittelbar dem Stimmverbot des § 136 Abs. 1 AktG unterliegt, besteht insofern nicht die Gefahr, dass die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft insgesamt vereitelt würde (vgl. Tielmann/Gahr, a. a. O., S. 205; vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 18.02.2006 – 12 W 185/05, zitiert nach juris, dort Rdnr. 78 für die vollständige Vereitelung von Rechten der Minderheitsaktionäre auf Sonderprüfung nach § 142 AktG).

cc) Eine Ausweitung des Stimmverbots nach § 136 Abs. 1 3. Alt. AktG unter dem Gesichtspunkt, dass eine innere Verbundenheit dergestalt vorliegt, dass der Geltendmachungsbeschluss gegen die Organe der Gesellschaft eine Pflichtverletzung erfassen solle, welche auch dem vom Stimmverbot betroffenen Aktionär zur Last gelegt werde (vgl. dazu Stallknecht, Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 65; Nietsch, ZGR 2011, 589, 606, Verhoeven, ZIP 2008, 245, 252) ist nicht vorzunehmen.

Ist das Interesse und somit auch das Ausmaß des Interessenkonflikts für mehrere Gesellschafter identisch, kommt der in der Bestimmung des § 47 Abs. 4 GmbHG (und die Vorschrift ist der Regelung des § 136 AktG insofern vergleichbar, vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2011 – II ZR 58/10, zitiert nach juris) enthaltene Grundgedanke des Stimmverbots zum Tragen, dass nämlich ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986, a. a. O., Rdnr. 11). Ausgeschlossen ist der Gesellschafter nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GmbHG von der Abstimmung, wenn es um seine Entlastung, also die Billigung oder Missbilligung seiner Geschäftsführung geht. Das an diesen Fall einer Interessenkollision geknüpfte Stimmverbot ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse generalisierungsfähig, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters ähnlich wie bei der Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
zu billigen oder zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986, a. a. O., zitiert nach juris, dort Rdnr. 11).

Um die Frage der (Miss-) Billigung geht es danach regelmäßig auch, wenn die Gesellschafter beschließen, ob sie einen Mitgesellschafter wegen einer Pflichtverletzung zur Rechenschaft ziehen oder nicht. Der Gesellschafter, um dessen unmittelbare Inanspruchnahme es geht, kann den ihm vorgeworfenen Sachverhalt nicht unbefangen beurteilen und ist deshalb ausdrücklich nicht stimmberechtigt, und in demselben Maße befangen sind auch die Gesellschafter, die mit ihm die Pflichtverletzung gemeinsam begangen haben. Geht es um den Vorwurf gemeinsamer Verfehlungen, so ist die gegen einen Mittäter erhobene Beschuldigung auch „eigene Sache“ der übrigen Beteiligten, die also – wenn sie das Verhalten des Mittäters zu beurteilen haben – zugleich ihr eigenes Fehlverhalten zu billigen oder zu missbilligen hätten. Dieses Richten in eigener Sache ist ihnen versagt, so dass alle Gesellschafter, gegen die wegen einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung Ersatzansprüche geltend gemacht und gerichtlich durchgesetzt werden sollen, von der Abstimmung darüber ausgeschlossen sind (BGH, a. a. O.; BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 246/88, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 04.05.2009 – II ZR 166/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 193/02, zitiert nach juris, dort Rdnr. 10; vgl. Otte, BB 2009, 2729, 2730). Kein Stimmverbot besteht, wenn dem abstimmenden Gesellschafter eine ganz andersartige als die zu beurteilende Pflichtverletzung angelastet wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 20).

An einer unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen, gemeinsam begangenen Pflichtverletzung der Streithelferin zu 5) der Beklagten einerseits, der Beklagten andererseits fehlt es. Die Klägerin T. AG hat insofern nicht hinreichend konkret dargetan, dass – und wie konkret – beide eine Pflicht gemeinsam verletzt, insbesondere kollusiv zusammengewirkt haben sollen oder ihr Verhalten aufeinander abgestimmt haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 246/88, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17). Dass – und welche – konkreten Pflichtverletzungen sich wertungsmäßig entsprechen, mit der Folge, dass ein Stimmverbot greift, kann der Senat vorliegend nicht feststellen: Die herrschende Gesellschaft einerseits, die beherrschte Gesellschaft andererseits treffen verschiedene Pflichten, nämlich solche aus § 317 AktG einerseits, solche aus § 93 AktG andererseits. Einer möglichen Personenidentität zwischen Organmitgliedern kommt bei der insoweit zugrunde zu legenden formalen Betrachtungsweise keine Bedeutung zu.

Soweit in der Literatur teilweise verlangt wird, dass bei der Frage, ob ein Stimmrechtsverbot vorliegt, zu prüfen ist, ob sich der beherrschende Gesellschafter durch die Teilnahme an der Abstimmung treuwidrig verhält (vgl. Heckschen, GmbHR 2016, 897, 900), sind die tatsächlichen Voraussetzungen für ein solches treuwidriges Verhalten ebenfalls nicht hinreichend konkret dargetan. Allein der Umstand, dass die Streithelferin der Beklagten zu 5) einerseits, die Beklagte andererseits an den zur Überprüfung gestellten Vorgängen beteiligt sind, reicht insofern nicht aus. Dies lässt weder der Gesetzeswortlaut zu, noch ist der Stimmrechtsausschluss durch die systematische Einordnung der Vorschrift des § 136 AktG, die ebenso wie § 47 GmbG keine Generalklausel vorsieht, gerechtfertigt (vgl. Heckschen, a. a. O. für die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG), und im Hinblick auf die den Aktionären zustehenden Rechte nach §§ 142, 148 AktG besteht auch keine planwidrige Regelungslücke, die es zu schließen gälte.

Gleiches ergibt sich aus rechtlichen Erwägungen. Eine von Vorstand und Aufsichtsrat des beherrschten Unternehmens mit dem beherrschenden Aktionär gemeinsam begangene, unter § 317 Abs. 1 AktG fallende Pflichtverletzung ist ausgeschlossen, weil alleine der beherrschende Aktionär in den Geltungsbereich der Norm fällt. Auch ist das von dem beherrschenden Aktionär beeinflusste Verhalten der genannten Organe für sich gesehen, d.h. alleine aufgrund der Beeinflussung, nicht notwendig haftungsbegründend. Vielmehr müssen die Voraussetzungen der §§ 93, 116 AktG insoweit eigenständig geprüft werden. Denkbar bleibt mithin eine Haftung nur des beherrschenden Aktionärs, wohingegen die genannten Organe, etwa wegen schuldlosen Handelns, von der Haftung frei sind. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, den beherrschenden Aktionär in direkter Anwendung des § 136 Abs. 1 S. 1 AktG betreffend Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat vom Stimmrecht auszuschließen. Der Wortlaut der Norm lässt dies nicht zu. Anlass für eine erweiternde Auslegung besteht wegen der bereits im Ansatz getrennt vorzunehmenden Prüfung von Ansprüchen gegen die genannten Organe und gegen den beherrschenden Aktionär nicht. Eine Analogie ist mangels planwidriger Gesetzeslücke nicht vorzunehmen. Denn die Rechte der Minderheitsaktionäre aus §§ 142, 148 AktG zielen auch und gerade auf eine solche Ausgangssituation ab, so dass der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz gewährleistet ist.

c) Die Berufung der Klägerin T. AG ist auch bezogen auf Ziffer II des Berufungsantrags (= Ziffer II. Nr. 3 des ursprünglichen Klageantrags), inhaltlich gerichtet auf die Feststellung, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat, unbegründet.

Es fehlt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, an der Zulässigkeit der Klage. Die allgemeine Feststellungsklage ist nicht zulässig. Es mangelt am erforderlichen Feststellungsinteresse.

Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

(1) Maßnahmen des Versammlungsleiters, die wegen Verletzung inhaltlicher Vorgaben rechtswidrig sind, können grundsätzlich nicht selbständig rechtlich angegriffen werden. Eine Kontrolle findet in dem Fall, dass tatsächlich ein Beschluss der Gesellschaft ergangen ist, nur inzidenter statt, d. h. wenn der betroffene Aktionär Beschlüsse der Hauptversammlung wegen eines Fehlers bei der Versammlungsleitung mit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage angreift, und für eine allgemeine Feststellungsklage besteht neben dieser nachträglichen Kontrolle mangels Rechtsschutzinteresse kein Raum (zu vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1965 – II ZR 122/63, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19; Drinhausen/Marsch – Barner, AG 2014, 757, 765). Die Rechtmäßigkeit von Geschäftsordnungsmaßnahmen ist im Rahmen der gefassten Sachbeschlüsse nachzuprüfen (BGH a. a. O.).

(2) Mit der Anfechtungsklage kann der Aktionär in dem Fall, dass der Versammlungsleiter einen tatsächlich gefassten, zustimmenden Beschluss nicht konstitutiv feststellt, eine sogenannte positive Feststellungsklage verbinden. Hat die Klage Erfolg, so wird die fehlende konstitutive Feststellung des tatsächlich gefassten zustimmenden Beschlusses durch die entsprechende gerichtliche Feststellung ersetzt (BGH, Urteil vom 13.03.1980 – II ZR 54/78, zitiert nach juris, dort Rdnr. 30 f.; BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85; Schatz, AG 2015, 696, 701).

Für den Fall, dass der Versammlungsleiter zu Unrecht die Ablehnung eines tatsächlich angenommenen Beschlussantrags festgestellt (und damit das Zustandekommen eines zustimmenden Beschlusses vereitelt) hat, wird ein unabweisbares Bedürfnis für die Zulassung der positiven Beschlussfeststellungsklage bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 13.03. 1980, a. a. O. Rdnr. 29; Schatz a. a. O.).

(3) Nicht entschieden ist damit die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Handlungen des Versammlungsleiters angegriffen werden können, die nicht die Vereitelung eines in der Hauptversammlung gefassten Beschlusses durch unrichtige Beschlussfeststellung zum Gegenstand haben, sondern den Einwand betreffen, dass der Versammlungsleiter das Zustandekommen eines zustimmenden Beschlusses im Vorfeld dadurch vereitelt, dass er bereits die Abstimmung über den Beschlussantrag und damit die absehbare Annahme durch die Aktionäre verhindert.

Während teilweise eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der positiven Feststellungsklage befürwortet wird (vgl. J. in: J., Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 246 AktG, Rdnr. 12a), hat er Senat die Frage bereits entschieden und eine solche Ausdehnung abgelehnt (vgl. OLG L., Urteil vom 06.06.2012 – 18 U 240/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 70 f.; wie hier auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 08.10.2012 – 8 U 270/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 66; LG Dortmund, Urteil vom 15.09.2011 – 18 O 33/10, zitiert nach juris, dort Rdnr. 70; vgl. krit. auch Schatz, AG 2015, 696, 702; Grunewald, AG 2015, 689, 691).

Auf die vom Senat bereits entschiedene Frage kommt es aber im Streitfall nicht an. Denn das klägerische Begehren ist nicht darauf gerichtet, einen hypothetischen Beschluss festzustellen, sondern es erschöpft sich darin, dass festgestellt werden soll, dass der Versammlungsleiter der Beklagten Dr. U1 C in die Rechte der Klägerin als Aktionärin eingegriffen hat (Klageantrag zu Ziffer 1) bzw. dass festgestellt werden soll, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat.

Dem auf – reine – Feststellung rechtswidrigen Verhaltens bzw. einer daraus resultierenden Schadensersatzpflicht gerichteten Begehren der Klägerin T. AG fehlt es aber an einem schützenswerten Feststellungsinteresse, denn mit Feststellung der falschen Ergebnisfeststellung allein ist ihr nicht geholfen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.1980, a. a. O., Rdnr. 29; vgl. auch Grunewald a. a. O., S. 691, wonach der Beschluss, einen Tagesordnungspunkt nicht zur Abstimmung zu bringen, „kaum sinnvoll angegriffen werden“ könne). Der Beschlussantrag bliebe trotz Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme des Versammlungsleiters erfolglos (zu vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 145 a. E.; BGH WM 1964, 1188, 1191, juris Rn. 54), und dies lässt das Rechtsschutzbedürfnis der Klage entfallen.

(4) Soweit in der Literatur bei fehlerhaften Maßnahmen des Versammlungsleiters ausnahmsweise ein besonderes Feststellungsinteresse für den Fall bejaht wird, dass die fehlerhafte Maßnahme des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung hinauswirkt (vgl. Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 2011, D 90, Fn. 168; Kubis in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 AktG Rz. 177; Drinhausen/Marsch – Barner a. a. O.), und soweit vertreten wird, dass abseits der Beschlussanfechtung Maßnahmen des Versammlungsleiters unmittelbar angreifbar sein sollen, wenn sie über die reinen Ordnungs- und Leitungskompetenzen hinausgehen – dies soll beispielsweise gelten für Beleidigungen einzelner Aktionäre, die diese im ordentlichen Rechtsweg verfolgen könnten (Kubis a. a. O., Rdnr. 177 a. E.; Drinhausen/Marsch – Barner, a. a. O.) – kann auch unter den genannten Gesichtspunkten ein Feststellungsinteresse der Klägerin T. AG nicht begründet werden:

Da das seitens der Klägerin T. AG angegriffene Handeln des Versammlungsleiters der Beklagten Dr. U1 C gerade dessen Ordnungs- und Leistungskompetenzen betrifft und nicht über sie hinausgeht, ist insofern ein Feststellungsinteresse nicht zu bejahen. Die beanstandete Maßnahme wirkt über die Tätigkeit des Versammlungsleiters in der Hauptversammlung nicht hinaus. Ebenso wenig liegt ein ehrverletzender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht bzw. in den sozialen Geltungsanspruch (der Klägerin T. AG) vor, welcher dazu führen könnte, das erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen.

(5) Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auch nicht aus den Grundsätzen abgeleitet werden, die der Bundesgerichtshof für die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen des Vorstands oder Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft entwickelt hat.

(aa) Zwar kann der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, eine Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO auch auf die Feststellung gerichtet sein, dass zwischen der beklagten Partei und einem Dritten ein Rechtsverhältnis nicht bestehe, wenn dies zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von der Bedeutung ist, der Kläger an einer alsbaldigen Klärung dieses Drittverhältnisses ein rechtliches Interesse hat und das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits keine abschließende Regelung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 90/03, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18).

Danach kann der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigte Aktionär pflichtwidriges, kompetenzüberschreitendes Organhandeln des Vorstands und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss (§§ 203, 204 AktG) zum Gegenstand einer gegen die Gesellschaft zu richtenden allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) machen, die – da das Handeln der Geschäftsleitung in Form von Beschlüssen nur entweder rechtmäßig und dann wirksam oder aber rechtswidrig und dann nichtig ist – verfahrenstechnisch auf Feststellung der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vorstandsbeschlusses zu richten ist.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht gegeben. Die Feststellung der Nichtigkeit von Organbeschlüssen ist die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses zwischen den Organen und der Beklagten, an dessen alsbaldiger Klärung, weil es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist, der klagende Aktionär ein rechtliches Interesse hat, ohne dass das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits eine abschließende Regelung trifft.

Eine derartige Konstellation ist in der Regel auch dann gegeben, wenn im Rahmen der Ausübung des genehmigten Kapitals die Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Geschäftsleitung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss und als Folge davon eine Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Mitverwaltungs- und des Vermögensrechts des einzelnen Aktionärs geltend gemacht wird (vgl. BGH, a. a. O., Rdnr. 18 und Rdnr. 19).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch im zur Entscheidung stehenden Fall ein Feststellungsinteresse zu verneinen. Vorliegend geht es nicht um eine mit einem Bezugsrechtsausschluss verbundene Kapitalerhöhung, so dass nicht in unzulässiger Weise in die mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte der Klägerin T. AG, insbesondere das ihr ohne einen rechtmäßigen Ausschluss zustehende Bezugsrecht sowie ihr Dividendenbezugsrecht eingegriffen wird, wie dies in dem vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt der Fall war (BGH, a. a. O., Rdnr. 20). Weder haben Vorstand noch Aufsichtsrat unter Überschreitung des ihnen durch Gesetz und den Ermächtigungsbeschluss gesteckten Rahmens pflichtwidrig von genehmigtem Kapital Gebrauch gemacht, noch sich Kompetenzen angemaßt, die ihnen nicht zustehen.

Unabhängig davon, ob der Versammlungsleiter als „Organ“ anzusehen ist (bejahend: Schürnbrand, NZG 2012, 1211, 1212, Poelzig, AG 2015, 476, 478; a. A. Kubis in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 Rdnr. 121: Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, 3. Aufl. 2015, § 129 Rdnr. 62; Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 137) hat er keine Tätigkeit entfaltet, die von ihrem Umfang oder Inhalt her der Tätigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat vergleichbar ist. Die Aufgaben sowie die Sorgfalts- und Treuepflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, welche die permanente Führung der Geschäfte und deren Überwachung betreffen, sind nicht mit den eng begrenzten Aufgaben des Versammlungsleiters vergleichbar (Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 137; von der Linden, NZG 2013, 208, 210).

Damit greift die Überlegung nicht, dass es Sache der Gesellschaft ist, durch ihre Organe Abhilfe zu schaffen oder den betroffenen Aktionären dadurch Genüge zu tun, dass eine erneute Verletzung der Mitgliedschaftsrechte unterbleibt oder bereits eingetretener Schaden kompensiert wird (zu vgl. BGH a. a. O., Rdnr. 19). Dies gilt umso mehr, als der Versammlungsleiter selbst verpflichtet ist, für eine ordnungsgemäße Abwicklung der Hauptversammlung und für eine sachgerechte Erledigung ihrer Tagesordnung in einer angemessenen Dauer zu sorgen (vgl. Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 139), ohne dass Aufgabe der Gesellschaft ist, auf sein Verhalten dergestalt Einfluss zu nehmen, dass er solche Maßnahme unterlässt, die – nach Auffassung einzelner Aktionäre – unzulässig sein sollen. Zur Überwachung des Versammlungsleiters ist der Vorstand der Gesellschaft nicht verpflichtet, auch dann nicht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied die Aufgabe übernimmt (vgl. Poelzig, AG 2015, 476, 486).

(bb) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist maßgeblich aus folgenden Gründen zu versagen: Die Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte der Klägerin T. AG als Folge des behaupteten pflichtwidrigen Handelns des Versammlungsleiters der Beklagten ist nicht selbst ein Rechtsverhältnis, bei dem es sich um aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder von Personen zu Sachen handelt und das dann im Übrigen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestehen würde und nicht zwischen der Aktiengesellschaft und deren Versammlungsleiter, sondern Vorfrage oder Element eines solchen Rechtsverhältnisses (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 07.09.2010 – 5 U 187/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 59).

Eine Vorfrage oder ein Element kann aber nicht Gegenstand einer Feststellungsklage oder Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 1, 2 ZPO sein, welche auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in vorgenanntem Sinne gerichtet sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 4.05.1984 – V ZR 27/83, NDR 1985, 37, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a. a. O., Rdnr. 63).

2. Berufung der Beklagten

a) Die Berufung der Beklagten ist statthaft, insbesondere form- und fristgerecht erfolgt, §§ 511 f. ZPO.

b) Die Berufung der Beklagten ist aber unbegründet, soweit das Landgericht den Anträgen der Klägerin T. AG unter Ziffer II. stattgegeben hat. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

(1) Die Klage ist zulässig. Die positive Beschlussfeststellung der Klägerin T. AG, gerichtet auf Feststellung der Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung in Kombination mit der Anfechtung des ablehnenden Bescheids, ist statthaft, da durch die Beseitigung des Ablehnungsbeschlusses mittels der Anfechtungsklage der Weg frei wird für die Feststellung dessen, was tatsächlich beschlossen worden ist. Durch die Beseitigung der Ablehnung ist die Möglichkeit gegeben, den wirkungslos abgelehnten Antrag zur Geltung zu bringen, sofern dann eine mehrheitliche Zustimmung vorliegt (OLG Stuttgart a. a. O., zitiert nach juris, dort Rdnr. 150).

(2) Sowohl die Anfechtungsklage als auch die positive Beschlussfeststellungsklage sind begründet, § 243 Abs. 1 AktG. Die Ablehnung des Antrags auf Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung der Beklagten war treuwidrig, und es bestand eine Pflicht zur Abwahl des Versammlungsleiters.

Die Abberufung eines satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rdnr. 160; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 61; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
– Urteil vom 13.11.2009, AG 2010, 256, zitiert nach juris, dort Rdnr. 32; OLG I., Urteil vom 12.01.2001 – 11 U 162/00, AG 2001, 359, zitiert nach juris, dort Rdnr. 89; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12; zitiert nach juris, dort Rdnr. 61, 68; a. A. Krieger, AG 2006, 355, 363).

Die Abstimmung über einen Abwahlantrag setzt zumindest voraus, dass ein wichtiger Grund in diesem Sinne schlüssig vorgetragen ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 160; OLG Stuttgart – Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 105; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Bremen
, a. a. O., AG 2010, 256, zitiert nach juris, dort Rdnr. 33 f; OLG I., a. a. O., AG 2001, 359, zitiert nach juris, dort Rdnr. 89; Wicke in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rdnr. 4), und dies ist vorliegend der Fall.

Zwar ist aus der Zulässigkeit der Abwahl allein nicht zu schließen, dass die Hauptversammlung den Versammlungsleiter abwählen muss, und grundsätzlich steht es im Ermessen der Hauptversammlung, auch bei einem wichtigen Grund weiterhin an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 160 u. Rdnr. 17). Aus der Treuepflicht der Aktionärsmehrheit gegenüber der Minderheit können sich aber Schranken ergeben, die zu einer Abwahlpflicht führen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18.03.2008 – 5 U 171/06, NZG 2008, 429, zitiert nach juris, dort Rdnr. 29; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 28.10.2008 – 17 U 176/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 131), und dies ist der Fall, wenn offenbare und schwere Leitungsfehler vorliegen.

Vorliegend ergeben sich derartige offenbare und schwere Leitungsfehler des Versammlungsleiters der Hauptversammlung der Beklagten Dr. C unter zwei Gesichtspunkten:

aa) Der Beschlussvorschlag, der seitens des Versammlungsleiters Dr. C nicht zur Abstimmung gestellt wurde, richtet sich auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG gegen die gegenwärtigen und die seit dem Jahr 2012 ausgeschiedenen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten, zudem gegen die Mehrheitsaktionärin (die Streithelferin der Beklagten) sowie gegen die gegenwärtigen und seit dem Jahr 2012 ausgeschiedenen ehemaligen Vorstandsmitglieder, mithin (auch) gegen den Versammlungsleiter selbst, der Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten sowie Vorstandvorsitzender der Streithelferin der Beklagten ist. Es ist daher zu besorgen, dass der Versammlungsleiter – der unter Beachtung seiner Neutralitätspflicht, des Verhältnismäßigkeits- und Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebots des Minderheitenschutzes den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung gewährleisten soll (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 20.10.2010 – 23 U 121/08, zitiert nach juris, dort Rdnr. 110) – dem Anliegen der Klägerin T. AG als Minderheitsaktionärin nicht in der gebührenden Weise gerecht werden kann (vgl. OLG L., Beschluss vom 16.06.2015 – 18 Wx 1/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11; zustimmend: Schatz, EWiR 2015, 2015, 599; vgl. OLG I., Beschluss vom 16.12.2011 – 11 W 89/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19, 20; OLG Report Nord 26/2012 Anm. 4; Werner, Anm. zu AG Frankfurt WM IV 1988, 304 in WuB II A § 122 AktG 2.88; Wilsing/Linden, ZIP 2009, 641 f.).

Dieser Umstand ist nicht nur im Verfahren betreffend ein Ergänzungsverlangen nach § 122 AktG von Bedeutung, sondern rechtfertigt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, die Annahme eines „wichtigen Grundes“ für die Abberufung des VersammlungsleitersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Versammlungsleiters
. Darauf, ob der Versammlungsleiter Veranlassung für das Entstehen des wichtigen Grundes, der seine Abberufung rechtfertigt, gegeben hat, kommt es nicht an, da es geboten ist, zum Zwecke des Schutzes der Minderheitsaktionärin eine objektive Betrachtungsweise zugrunde zu legen.

bb) Der Umstand, dass der Versammlungsleiter der Beklagten Dr. C den Beschlussvorschlag der Klägerin T. AG zur Tagesordnungspunkt 9 nicht zur Abstimmung stellte (Bl. 111R f. AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), rechtfertigt ebenfalls die Annahme eines „wichtigen Grundes“ und eines offenbaren und schweren Leitungsfehlers. Denn er hat die Beschlussvorlage „Anträge zum TOP 9:“Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG und Bestellung eines Besonderen Vertreters, bekanntgemacht im Bundesanzeiger am 26.5.2015″ (Bl. 138R AH I Anlagen zur Klageschrift vom 17.07.15 – 18 U 21/15 – OLG L.)“ rechtswidrig nicht zu Abstimmung gestellt.

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Versammlungsleiter befugt ist, eine Beschlussvorlage zur Abstimmung zu stellen oder nicht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Mit der überwiegenden Ansicht setzt die Befugnis des Versammlungsleiters, einen Sachantrag von der Abstimmung auszuschließen, weil der im Falle seiner Annahme zustande kommende Beschluss rechtswidrig wäre, jedenfalls voraus, dass die Rechtswidrigkeit des erstrebten Beschlusses „evident“ bzw. „offenkundig“ ist (vgl. OLG L., Urteil vom 26.08.2004 – 18 U 48/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 174; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 24.06.2009 – 23 U 90/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 78; Schatz, AG 2015, 696 ff. [697]; Wicke NZG 2007, 772; Martens, WM 1981, 1010, 1015; Mülbert in: Großkomm/AktG, 4. Aufl. 1999, Vor §§ 118 – 147 AktG Rdnr. 114; Zöllner in: L.Komm/AktG, 1. Aufl., § 119 Rdnr. 58; offengelassen von OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 62 a. E.; a. A. Oelrichs, GmbHR 1995, 863, 868 für den Fall treuwidrig abgegebener Stimmen).

Danach darf der Versammlungsleiter rechtlich unzulässige Anträge dann nicht zur Abstimmung stellen, wenn der etwa gefasste Beschluss schwere Mängel aufweist und wenn die Mangelhaftigkeit eines entsprechenden Beschlusses evident ist (vgl. OLG L., Urteil vom 26.08.2004 – 18 U 48/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 174).

Soweit vereinzelt vertreten wird, dass bei gravierenden Beschlussmängeln ein Zurückweisungsrecht des Versammlungsleiters nicht davon abhängig ist, dass der Mangel des erstrebten Beschlusses auch „evident“ ist (vgl. Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, S. 147 Rdnr. 43), und soweit teilweise vertreten wird, dass der Versammlungsleiter einen seiner Ansicht nach rechtswidrigen Beschlussantrag auch dann von der Abstimmung ausschließen darf, wenn der Mangel weder gravierend noch evident ist (vgl. Kubis in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 Rz. 151), vermag dem der Senat nicht zu folgen, da dies zu einer unangemessenen Ausdehnung der Befugnisse des Versammlungsleiters führen würde.

Vorliegend war der mit der Beschlussvorlage erstrebte Beschluss nicht „evident“ und „offenkundig“ rechtwidrig: „Evident“ ist die Mangelhaftigkeit des angestrebten Beschlusses, wenn sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eindeutig und zweifelsfrei ist und eine abweichende Beurteilung nicht ernstlich vertretbar erscheint (vgl. Schatz a. a. O., S. 698; Zöllner in L.Komm/AktG, 1. Auflage, § 119 AktG Rdnr. 58 i. V. m. § 130 AktG Rz. 15). Das ist der Fall, wenn die Rechtswidrigkeit des mit dem Beschlussvorschlag erstrebten Beschlusses aus einer bereits höchstrichterlich geklärten Rechtsfrage folgt. Dies ist bei der vorliegend zur Entscheidung anstehenden Rechtsfrage nicht der Fall: Weder handelt es sich vorliegend ausschließlich um die Beurteilung einer Rechtsfrage, noch ist es unstreitig, welcher Maßstab an ein Vorbringen nach § 147 AktG anzulegen ist.

Hinsichtlich des im Rahmen der Regelung des § 147 Abs. 1 AktG anzulegenden Prüfungsmaßstabes wird auf vorstehende Ausführungen Bezug genommen, wonach es ausreicht, dass umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 147 GmbHG unter Hinweis auf § 147 AktG; vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49 und Rdnr. 54). Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 499; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
DB 2004, 177f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49; KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011 – 25 W 63/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 24 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38; Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 lit. b; vgl. Westermann, AG 2009, 237, 244). Vorgetragen werden muss danach, welche Transaktionen die Annahme einer Pflichtwidrigkeit rechtfertigen sollen und welcher Art der Schaden sein soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 52).

Seitens des Versammlungsleiters war vorliegend bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Beschlusses, der mit der Beschlussvorlage erwirkt werden soll, nicht über eine abstrakte Rechtsfrage, sondern vielmehr über die Frage zu befinden, ob aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts zum TOP 9 (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), ein Beschluss des Inhalts, Ersatzansprüche nach § 147 AktG geltend zu machen, rechtmäßig oder evident mangelhaft war. Die Beantwortung der Rechtsfrage hing damit vorliegend (unter Heranziehung des zutreffenden rechtlichen Maßstabes) auch und gerade von der Würdigung tatsächlicher Umstände ab. Da der mitgeteilte Lebenssachverhalt rechtlich eingeordnet werden muss, mithin eine Subsumtion anzustellen ist (die ihrerseits in rechtlicher Hinsicht schwierig ist, was der Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/08, zitiert nach juris, dort Rdnr. 50 f., veranschaulicht: teilweise Bestimmtheit/teilweise Unbestimmtheit mitgeteilter Lebenssachverhalte/Anträge), kann bereits aus diesem Grund nicht von einer evidenten Mangelhaftigkeit des nachgesuchten Beschlusses (mit dem Inhalt Blatt 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) ausgegangen werden.

Soweit der Versammlungsleiter ausgeführt hat, die vermeintlichen Pflichtverletzungen seien nicht ansatzweise konkretisiert (Bl. 111f. AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), trifft dies insoweit nicht zu, als die Handlungen, die zum Schadensersatz verpflichten sollen, in einen Zeitrahmen eingeordnet sind, auch die maßgeblichen geschäftlichen Vorfälle genannt und nach den an ihnen beteiligten Personen dargestellt sind. In der Beschlussvorlage heißt es insofern:

„( … ) Im Jahr 2012 brachte die U. SE verschiedene Konzerngesellschaften und -beteiligungen im Wege von Sacheinlagen in die E2J1E2 ein, während die U. AG auf Veranlassung der U. SE der E2J1E2 Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen musste. Die U. AG hatte die dafür erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung, sondern musste diese über F1verkäufe und Darlehensaufnahme bei der U. SE aufbringen. Die maßgebliche Ursache der o. g. Wertminderungen war, dass die durch die U. SE eingebrachten Beteiligungen zu Lasten der U. AG bereits zum Zeitpunkt der Einbringung überbewertet waren. Die Einbringungswerte wurden nicht sachgerecht ermitteln, sondern überhöht zugunsten der U. SE und zum Nachteil der U. AG festgelegt.

Das Verhalten der vorbezeichneten Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem vorstehenden Sachverhalt verletzte ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätten die für die Gesellschaft nachteiligen Geschäfte nicht oder jedenfalls nicht zu den akzeptierten Konditionen vorgenommen. Diese Pflichtverletzungen realisierten sich u.a. in den Wertminderungen zum 31.12.2014. Insbesondere sind die Ansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. SE seit dem Jahr 2012 Beteiligungen von vornherein überbewertet in die E2J1E2 eingebracht hat.

( … )“

Damit sind die vorgeblichen Tatbeiträge und Pflichtverletzungen hinreichend konkret umrissen.

Wenn der Versammlungsleiter der Hauptversammlung der Beklagten Dr. C ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung weiter ausführte (Bl. 112 AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), dass eine Wertminderung, die sich mehr als zwei Jahre später zeige, keine Substantiierung einer früheren Wertminderung darstelle und soweit er weiter jede Substantiierung für den Eintritt eines Schadens verneint, ist dieses Argument nicht tragfähig. Denn dass eine Wertminderung vorliegt, stellt er nicht in Abrede, und die Frage, wie genau ein Schaden zu bemessen ist, ist hiervon gesondert zu betrachten, wobei an die Darlegung des Schadens und der Schadenshöhe keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind und die Frage, ob später vom besonderen Vertreter geltend gemachte Ansprüche begründet sind, von der Frage zu unterscheiden ist, ob die entsprechenden Umstände konkret dargetan sind.

Hinsichtlich der Ansicht des Versammlungsleiters, der Antrag sei unzulässig, weil zu exakt demselben Sachverhalt die Bestellung eines Sonderprüfers beantragt worden sei, ist festzuhalten, dass dies ebensowenig für die evidente Mangelhaftigkeit der Beschlussvorlage spricht, denn dem Gesetz lässt sich die vom Versammlungsleiter befürwortete strikte Abgrenzung zwischen den Befugnissen eines Sonderprüfers einerseits, eines besonderen Vertreters andererseits weder entnehmen, noch liegt sie mit Rücksicht auf den Einfluss des Mehrheitsgesellschafters auf Sonderprüfungen nahe (vgl. OLG L., Urteil vom 04.12.2015 – 18 U 149/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40) und gegen einen strikten Vorrang der Sonderprüfung spricht, dass die Bestellung eines besonderen Vertreters bei einem derart engen Verständnis im Ergebnis weitestgehend bedeutungslos bliebe (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, 28.11.2007 – 7 U 4498/07, BB 2008, 242 m. BB-Komm. Drinhausen; vgl. auch Linnerz, Anm. zu OLG L., Urteil vom 04.12.2015, BB 2016, 337, 338).

Soweit der Versammlungsleiter (Bl. 112R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) darauf abstellt, dass der Antrag auch deshalb unzulässig sei, weil er redundant sei, denn er beziehe sich auf behauptete Pflichtverletzungen, die bereits als Grundlage für die Anträge zu Tagesordnungspunkt 7 gedient hätten, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Annahme einer evidenten Rechtswidrigkeit der Beschlussvorlage. Denn der Beschlussentwurf zu TOP 9 enthält den Vorwurf der Pflichtverletzung des Inhalts, dass die Beklagte zu F1verkäufen und zur Darlehensaufnahme bei ihrer Streithelferin (zu nachteiligen Konditionen) veranlasst worden sei, worauf TOP 7 Ziffer I lit. e) im Einzelnen nicht eingeht, vielmehr auf den Umstand Bezug nimmt, dass die Beklagte Barmittel habe leisten müssen, wohingegen die Streithelferin der Beklagten lediglich Sacheinlagen geleistet habe (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. einerseits, Bl. 136R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. andererseits).

Auch ist insofern zu berücksichtigen, dass der Beschlussvorschlag zu TOP 9 den Passus enthält, dass die Beschlussfassung sich mit der Maßgabe verstehe, dass nur solche Ersatzansprüche geltend zu machen seien, die nicht bereits nach einem anderen Beschluss der Hauptversammlung der Gesellschaft nach § 147 Abs. 1 AktG geltend zu machen seien (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. unten), so dass bei Überschneidungen der zugrunde liegenden Sachverhalten ein unnötiges Tätigwerden des besonderen Vertreters auszuschließen ist. Auch insoweit kann daher von einer evidenten Mangelhaftigkeit des erstrebten Beschlusses nicht ausgegangen werden.

Hinzu kommt, dass der Versammlungsleiter der Beklagten ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung auf Vorhalt des für die Klägerin T. AG auftretenden Rechtsanwalts H2 – W1 des Inhalts, es könne nicht zu Tagesordnungspunkt 9 anders verfahren werden als zu Tagesordnungspunkt 7, bekundete, er hätte kein Problem damit gehabt, wenn die T. AG rechtzeitig den Antrag gestellt hätte, Herrn Dr. F3 X auch zum Versammlungsleiter für Tagesordnungspunkt 9 zu bestellen dies habe sie indes nicht getan und deshalb sei nunmehr er verpflichtet, über die Zulässigkeit des Antrags zu entscheiden (Bl. 113 AH I – 18 U 21/16 – OLG L. oben). Dies zeigt, dass ihm die Kontroverse um die Frage der inhaltlichen Bestimmtheit der Beschlussvorlage (auch) zu TOP 9 (ebenso wie zur Beschlussvorlage zu TOP 7) bekannt war, insbesondere, dass der gerichtlich (zu TOP 7) bestellte Versammlungsleiter zur Frage der Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit einer Beschlussvorlage nach § 147 AktG die gegenteilige Auffassung vertrat.

Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Versammlungsleiter der Beklagten davon ausging, dass die Rechtslage geklärt und die Beschlussvorlage zu TOP 9 „evident rechtswidrig“ war, was umso mehr gilt, als die Beklagte selbst dem Ergänzungsverlangen hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 8 und 9 durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger stattgegeben hatte.

Soweit in der Literatur vertreten wird, dass allein aus dem Umstand, dass der Vorstand einem Ergänzungsverlangen stattgegeben habe, nicht geschlossen werden könne, dass er eine Rechtmäßigkeitsprüfung vorgenommen habe, so dass sich in der Regel nicht ableiten lasse, dass der erstrebte Hauptversammlungsbeschluss nicht an einem evidenten Mangel leiden könne (vgl. Schatz, AG 2015, 696, 700), vermag dem der Senat nicht zu folgen: Beschließt der Vorstand der Gesellschaft, das Ergänzungsverlangen zuzulassen, darf der Versammlungsleiter jedenfalls im Grundsatz und abgesehen von eklatanten Fällen des Rechtsmissbrauchs durch den antragstellenden Aktionär (wofür vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben sind) gerade nicht davon ausgehen, dass eine evidente Rechtswidrigkeit der Beschlussvorlage gleichwohl gegeben ist.

Der Vorstand ist derjenige, der verbindlich für die Aktiengesellschaft entscheidet. Ihm stehen die Ressourcen zur Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit des Einberufungsverlangens zur Verfügung, er und nicht der Versammlungsleiter ist autorisiert, für die Aktiengesellschaft zu handeln, und seine Aufgabe ist es, die Tagesordnung abzuarbeiten und nicht die, Entscheidungen des Vorstands zu überprüfen (vgl. Grunewald, AG 2015, 689, 694).

Der Antrag, den Versammlungsleiter abzusetzen, war nicht offenbar missbräuchlich, nämlich nicht unsachlich, willkürlich oder schikanös (vgl. hierzu Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 34), so dass der Versammlungsleiter unter diesem Gesichtspunkt nicht befugt und u. U. auch gehalten war, die Abstimmung zurückzuweisen.

Damit war die Nichtannahme der Vorlage zur Abstimmung seitens des Versammlungsleiters der Beklagten – gestützt auf eine evidente Mangelhaftigkeit des Beschlusses – rechtswidrig.

C. kosten und Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die kosten beruht auf §§ 91, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Auf die Klägerin U. SE entfallen die kosten der Streithelferin zu 3) der Beklagten und die kosten der Streithelferin zu 4) der Beklagten. Der Klägerin T. AG ist der besondere Vertreter als Nebenintervenient beigetreten, der Beklagten sind vier Aktionäre bzw. Aktionärinnen beigetreten. Ein Aktionär, der sich an einem von anderen Aktionären gegen die beklagte Gesellschaft geführten Anfechtungsrechtsstreit auf Seiten der Kläger als Nebenintervenient beteiligt, ist im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als streitgenössischer Nebenintervenient i. S. v. §§ 66, 69 ZPO anzusehen.

Auf die streitgenössische Nebenintervention sind ausschließlich die Bestimmungen der §§ 101 Abs. 2, § 100 ZPO anzuwenden, die den streitgenössischen Nebenintervenienten kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1985 – II ZR 248/84, JZ 1985, 853, 854; Beschluss vom 18. Juni 2007 – II ZB 23/06, ZIP 2007, 1337 Rn. 7; Beschluss vom 15. Juni 2009 – II ZB 8/08, ZIP 2009, 1538 Rdnr. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 – II ZB 15/09, ZIP 2010, 1771 Rn. 9; Beschluss vom 15. September 2014 – II ZB 22/13, ZIP 2014, 1995 Rn. 6; LG E., Beschluss vom 18.10.2013 – 35 O 61/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 4 f.).

Unterliegt danach die Klägerseite, haften die Klägerin U. SE und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen für die durch die Nebenintervention auf Beklagtenseite verursachten kosten.

D. Der Senat lässt nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu, da die Voraussetzungen der Vorschrift gegeben sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

a) Verfahren 91 O 30/15 LG L. (= 18 U 19/16 OLG L., führendes Verfahren):

550.000,- EUR

b) Verfahren 91 O 31/15 LG L. (= früheres Verfahren 18 U 21/16 OLG L., jetzt verbunden mit 18 U 19/16 OLG L.)

Antrag zu Ziffer I: 550.000,- EUR

Antrag zu Ziffer II: 5.000,- EUR

Antrag zu Ziffer III: 50.000,- EUR

Der Berufungsantrag zu Ziffer I entspricht dem Antrag zu Ziffer I erster Instanz. Der Berufungsantrag zu Ziffer II entspricht dem Antrag zu Ziffer II 3. erster Instanz. Der Berufungsantrag zu Ziffer III entspricht dem Antrag zu Ziffer II 1. und Ziffer II 2. erster Instanz. Der Antrag im Verfahren – 91 O 30/15 – LG L. ist mit dem Antrag zu Ziffer I im Verfahren – 91 O 31/15 – LG L. im Hinblick auf die Beteiligen und den Inhalt der Beschlüsse nicht wertidentisch.

Summe gesamt: 1.155.000,- EUR