Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Köln

OLG Köln, Urteil vom 20.09.2021 – 7 U 1/21

§ 9 CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 22.03.2020; § 56 IfSG; § 67 PolG NRW, § 39 OBG NRW

Die Schließung eines Gewerbebetriebes (hier: Imbiss) auf Grundlage des § 9 CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 22.03.2020 begründet keinen Entschädigungsanspruch gemäß § 56 Abs. 1 IfSG (analog).

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln (5 O 108/20) vom 15.12.2020 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 19.566,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Tatbestand ist gemäß § 313a Abs. 1 ZPO entbehrlich.

II.

Die Berufung der Kläger ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 04.08.2021 Bezug genommen, in dem der Senat wie folgt ausgeführt hat:

„Die zulässige Berufung hat offensichtlich keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts Bonn beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Entschädigung wegen der in § 9 Absatz 1 Satz 1 CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 22.03.2020 angeordneten Betriebsuntersagung von Imbissen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Die Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu den folgenden Erwägungen:

1.

Das Landgericht hat einen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 56 Abs. 1 IfSG mit zutreffenden Erwägungen, denen auch die Berufung zustimmt, verneint. Nach § 56 Abs. 1 IfSG erhält lediglich eine Entschädigung in Geld, „wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet“. § 56 Abs. 1 IfSG setzt eine gezielt personenbezogene Untersagung der Erwerbstätigkeit oder Absonderung gerade wegen der Ansteckungs- bzw. Krankheitsverdächtigkeit (usw.) voraus (vgl. nur Kümper, DÖV, 2020, 904 (908)), die im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht gegeben ist.

2.

Eine Entschädigung in analoger Anwendung von § 56 Abs. 1 IfSG kommt – wie das Landgericht zutreffend entschieden hat – ebenfalls nicht in Betracht. Eine planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor.

Ungeachtet der Frage, ob Eingriffe im Sinne von § 9 CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 22.03.2020 aus grundrechtlicher Sicht entschädigungspflichtig sein müssten (ablehnend BGHZ 55, 366; ebenfalls ablehnend mit weiteren Nachweisen Kümper, DÖV, 2020, 904 (906), Fn. 18) sah sich der Gesetzgeber des IfSG nicht dahingehend verpflichtet. Er wollte mit der früher in § 48 BSeuchG enthaltenen Entschädigungsregelung ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich eine Billigkeitsregelung treffen und nicht aus grundrechtlicher Gebundenheit die Betroffenen entschädigen, wie sich aus der folgenden Formulierung ergibt: „Die Vorschrift stellt eine Billigkeitsregelung dar. Sie bezweckt keinen vollen Schadensausgleich, sondern eine gewisse Sicherung der von einem Berufsverbot Betroffenen vor materieller Not.“ (BT-Drs. III/1888, S. 27). Dementsprechend gab es aus seiner Perspektive auch keinen Anlass, die an die Landesregierungen erteilte Verordnungsermächtigung in § 32 IfSG mit einer Entschädigungspflicht zu verknüpfen bzw. weitere Entschädigungsregelungen unmittelbar im IfSG vorzunehmen. Eine durch entsprechende Anwendung des § 56 IfSG zu schließende unbeabsichtigte Regelungslücke lag demnach nicht vor.

Gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke spricht zudem, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu der früher in § 48 BSeuchG enthaltenen Regelung (BT-Drs. III/1888, S. 27) eine Ausdehnung des Kreises entschädigungsberechtigten Personen (z.B. für Krankheitsverdächtige, Tuberkulosekranke, Nichtversicherte) zwar erwogen, aber als „nicht sachgerecht“ erachtet hat.

Ebenso hatte der Gesetzgeber im Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes (BT-Drs. 6/1568) zwar den Kreis der Entschädigungsberechtigten in § 51 BSeuchG erweitert. Er hatte aber auch hier nur punktuelle Entschädigungen vorgesehen.

In diese Linie fügt sich, dass der Gesetzgeber selbst bei Hinzufügung der weiteren Entschädigungsregelung in § 56 Abs. 1 a IfSG im November 2020 die nur punktuellen Entschädigungsregelungen aufrechterhalten hat. Vor diesem Hintergrund kann von einer dem gesetzgeberischen Plan nicht entsprechenden Unvollständigkeit der Entschädigungsregelungen keine Rede sein (siehe auch Landgericht Stuttgart, Urteil vom 05.11.2020 – 7 O 109/20, Rn. 34 ff., juris; Landgericht Hannover, Urteil vom 20.11.2020 – 8 O 4/20, Rn. 49 ff.; juris).

Nicht zuletzt spricht gegen eine planwidrige Regelungslücke der Umstand, dass der Gesetzgeber zwischenzeitlich aus Anlass der Corona-Pandemie mit § 28a IfSG eine spezialisierte Eingriffsermächtigung geschaffen hat, die ebenfalls zahlreiche Beschränkungen für Nichtstörer näher regelt, ohne für diesen Personenkreis zugleich Entschädigungsansprüche zu normieren. Dies verdeutlicht, dass das staatliche Regelungskonzept dahin geht, etwaige Belastungen durch die Inanspruchnahme von Nichtstörern durch generalisierte staatliche Unterstützungsmaßnahmen – und nicht durch individuelle Entschädigungsansprüche – sozial abzufedern. Für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke ist angesichts dieses bewussten Festhaltens des Gesetzgebers an dem Konzept, in den §§ 56, 65 IfSG lediglich punktuelle Entschädigungsansprüche zu normieren, kein Raum.

3.

Auch einen Anspruch des Klägers nach dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht, § 67 PolG NRW, § 39 Abs. 1 a) und b) OBG NRW, hat das Landgericht zutreffend verneint. Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften des Polizei- und Ordnungsrechts ist wegen der Spezialität des besonderen Gefahrenabwehrrechts im IfSG ausgeschlossen. Ihrer Konzeption nach zielen diese Vorschriften auf die Entschädigung wegen Maßnahmen ab, die auf der Grundlage des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts des Landes Nordrhein-Westfalen getroffen wurden. Sie enthalten keine vorweggenommene Regelung für noch gar nicht absehbar gewesene Maßnahmen aufgrund bundesrechtlich eingeräumter Verordnungskompetenz, insbesondere dann nicht, wenn das Bundesrecht selbst die Frage der Entschädigung abschließend regelt. Sähe man dies anders, könnte die Frage der Entschädigung eines Betroffenen bei inhaltsgleicher Maßnahmen auf derselben gesetzlichen Grundlage in Abhängigkeit vom Bundesland, dessen Gesundheitsministerium handelt, unterschiedlich zu beurteilen sein (vgl. so im Ansatz auch LG Hannover, NJW-RR 2020, 1226, Rn. 53 ff.). Es liegt fern, dass der Bundesgesetzgeber mit seiner Regelung in §§ 56, 65 IfSG eine solche Folge beabsichtigt hat.

4.

Mit zutreffenden Erwägungen, die auch die Berufung nicht in Frage stellt, hat das Landgericht zudem einen Anspruch auf Entschädigung aus dem Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs verneint.

5.

Ansprüche auf Entschädigung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Abs. 1 GG oder aus der Rechtsfigur des enteignungsgleichen Eingriffs bestehen ebenfalls nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Hinzu kommt, dass der Kläger nicht gegen die Verordnung vorgegangen ist. Dies hätte ihm oblegen, wollte er sich darauf berufen, die CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 22.03.2020 sei rechtswidrig gewesen (§ 839 Abs. 3 BGB). Einen Schaden zu liquidieren ohne den schadensverursachenden Eingriff abzuwehren, kommt nicht in Betracht (Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auflage 2013, S. 93 f.). Der Kläger hätte gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 109a JustG NRW im Eilrechtsschutz gegen die Verordnung vorgehen können.

6.

Mit den nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts zum allgemeinen Aufopferungsanspruch besteht auch insofern kein Anspruch des Klägers auf Entschädigung.“

Die hierzu erfolgte Stellungnahme des Klägers vom 06.08.2021 rechtfertigt nach der einstimmigen Auffassung des Senats keine andere Entscheidung, sondern gibt lediglich zu folgenden ergänzenden Ausführungen Anlass:

Die vom Kläger angestellten Billigkeitserwägungen ändern nichts daran, dass eine analoge Anwendung des § 56 Abs. 1 IfSG mangels planwidriger Regelungslücke ausscheidet. Die im Zuge der Corona-Pandemie gezahlten Unterstützungsleistungen für Gewerbetreibende sind nicht auf eine gesetzliche Verpflichtung, sondern auf eine Entscheidung der Exekutive zurückzuführen. Dementsprechend können daraus keine Rückschlüsse auf den gesetzgeberischen Willen in Bezug auf die Entschädigungsregelungen im IfSG getroffen werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber nach Beginn der Corona-Pandemie durch das Einfügen von § 28a IfSG, ohne dabei die Entschädigungsregelungen im IfSG zu ergänzen, zum Ausdruck gebracht, an der nur punktuellen Billigkeitsentschädigung (BT-Drs. III 1888, S. 27) festzuhalten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 30

IV.

Hinsichtlich des Nichtvorliegens der Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 522 Abs. 2 ZPO, wird auf die weiter gültigen Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 04.08.2021 Bezug genommen.

V.

Der Streitwert wird auf 19.566,00 EUR festgesetzt.

OLG Köln, Urteil vom 12.08.2021 – 18 U 197/20

§ 280 BGB, § 328 BGB, § 611 BGB, § 64 GmbHG

Voraussetzung für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages ist, dass bereits bei Übernahme des Mandates erkennbar ist, dass auch der Dritte in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen ist. Dies gilt für das Haftungsrisiko von GmbH-Geschäftsführern gemäß § 64 GmbHG a. F. nur, wenn das Mandat sich explizit auf eine insolvenzrechtliche Beratung bezieht, nicht aber, wenn im Rahmen eines anderen Mandates Anhaltspunkte für eine Insolvenzgefahr auftreten und deshalb die Nebenpficht besteht, die Mandantin hierauf hinzuweisen.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 26.10.2020 – 24 O 165/20 – wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Der Kläger ist – nach dem Tod des ursprünglich bestellten – nunmehriger Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (im folgenden: Gesellschaft). Er klagt aus abgetretenem Recht der Personen, die im Zeitraum vor der Insolvenzeröffnung Geschäftsführer bzw. Liquidatoren der Gesellschaft waren und – nach Auffassung des Klägers – einer persönlichen Haftung in Höhe von insgesamt 1.343.695,23 € gemäß § 64 GmbHG unterlägen für im Zeitraum vom 20.10.2015 bis 20.11.2015 auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft geleistete Zahlungen. Der Kläger ist der Auffassung, dass diese Personen gegen die Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in dieser Höhe wegen anwaltlicher Falschberatung hätten, der Gegenstand dieser Klage ist.

Im konkreten:

Bei der Gesellschaft handelte es sich um eine Reiseveranstalterin.

Am 13.10.2015 kündigte einer der Vertragspartner der Gesellschaft (die B AG), die verschiedene Dienstleistungen für die Gesellschaft in den Zielankunftsländern wie etwa die Organisation von Hotels, Flughafentransfers und sonstige Angelegenheiten übernahm, an, dass sie ihre Leistungen einstellen werde, wenn nicht die Gesellschaft bis zum 15.10.2015 offene Verbindlichkeiten von etwa 118.000 € begleiche.

Am 15.10.2015 wurde der Gesellschaft der Zugang zu – von der ehemaligen C GmbH verwalteten – Internetportalen, die für diese den hauptsächlichen Vertriebsweg ihrer Leistungen darstellten, gesperrt, wobei der Kläger den konkreten Grund für diese Sperrung nicht mitteilt.

Noch am 15.10.2015 wandte sich daher der damalige Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr D,  an die Beklagtenseite, die die Gesellschaft auch bereits zuvor in anderen Angelegenheiten anwaltlich vertreten hatte. Dabei erklärte er gegenüber dem Beklagten zu 2 jedenfalls, dass 80 % des Umsatzes der Gesellschaft über diese Internetportale generiert würden; die Existenz der Gesellschaft sei nachhaltig gefährdet, wenn die Gesellschaft nicht sofort wieder Zugang bekomme. In dem Gespräch beauftragte er die Beklagten damit, Schadensersatzforderungen u.a. gegenüber den Firmen E AG, F GmbH, G GmbH und B AG als Geschäftspartnern der Schuldnerin geltend zu machen. Im Anschluss an das Gespräch übersandte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 noch am gleichen Tag die Verträge mit den Geschäftspartnern.

Der Kläger hat behauptet, Herr D habe in dieser Besprechung auch von „Gerüchten“ in der Branche berichtet, dass der Gesellschaft die Insolvenz zumindest drohe.

Der damalige Geschäftsführer zahlte die gegenüber der B AG offene Forderung, die diese jedoch wegen geringfügiger Überschreitung der gesetzten Frist gemäß Schreiben vom 16.10.2015 nicht akzeptieren wollte.

In der unmittelbaren Folgezeit erbrachte die Beklagtenseite, dabei handelnd durch den Beklagten zu 2, verschiedene – von dem Kläger im Kern nicht näher beschriebene – Tätigkeiten wie etwa die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber Vertragspartnern der Gesellschaft, welche als unterschiedliche Angelegenheiten abgerechnet wurden (Rechnungen vom 16.10.2015 über 5.226,36 € (Anl. K5, AnlO),  16.10.2015 über 2.348,94 € (Anl. K10 AnlO), 19.10.2015 über 9.171,21 € (Anl. K12 AnlO), 28.10.2015 über 7.541,27 € (Anl. K 13 AnlO), 25.11.2015 über 4.495,23 € (Anl. K7 AnlO),  vom 25.11.2019 über 4.383,31 € (Anl. K9 AnlO), 25.11.2015 über 3.332,65 € (Anl. K11 AnlO), 18.12.2015 über 8.032,50 € (Anl. K 14 AnlO) und 17.12.2015 über 1.838,55 € (Anl. K6, AnlO)). Unter anderem forderte der Beklagte zu 2 unter dem 21.10.2015 die B AG in Hinblick auf die geleistete Zahlung zur eigenen Vertragserfüllung auf. Mit weiterem Schreiben vom 21.10.2015 (Anl. K8  AnlO) forderte der Beklagte zu 2 die B AG im Kern auf, das Streuen von Gerüchten über eine Insolvenz oder drohende Insolvenz der Gesellschaft zu Unterlassen.

Parallel entwickelte der Beklagte zu 2 ein Konzept für die Liquidation der Gesellschaft. Grundlage der Überlegungen war der Umstand, dass Reiseveranstalter verpflichtet sind, eine Pflichtversicherung für Pauschalreisen abzuschließen. Die Gesellschaft unterhielt eine solche bei der H AG und hatte bei dieser eine Bardeckung von 1,1 Mio. € hinterlegt. Ziel sollte sein, dass der hinterlegte Betrag freigegeben werde, um mit diesen Geldmitteln die Liquidation durchzuführen.

Am 27.10.2015 fand ein weiterer Besprechungstermin zwischen dem damaligen Geschäftsführer und dem Beklagten zu 2 statt, wobei der Inhalt des Gespräches streitig ist.

Der Kläger hat behauptet, dass der Beklagte zu 2 bei dieser Besprechung die Liquidationspläne konkretisiert habe und dabei Herrn D darauf hingewiesen habe, dass diejenigen Gläubiger, die den höchsten Druck auf die Gesellschaft ausübten, unbedingt befriedigt werden müssten, notfalls mit Drittmitteln. Ansonsten bestehe die Gefahr, dass diese Gläubiger die Insolvenz der Gesellschaft beantragen würden.

Am 28.10.2015 stellte die Gesellschaft aufgrund der geplanten Liquidation und andauernder Vertriebsschwierigkeiten den Geschäftsbetrieb ein.

Mit E-Mail vom 03.11.2015 (Anl. B6, Bl. 240 GA) bat Herr D den Beklagten zu 2, an einem Termin mit der Versicherung wegen der hinterlegten Sicherheiten teilzunehmen.

Mit E-Mail vom 04.11.2015 (Anl. B4, Bl. 234 GA) übersandte Herr D  dem Beklagten zu 2 eine Vereinbarung über eine Liquidatorenbeauftragung mit der Bitte um Überprüfung.

Am 09.11.2015 fand – im Beisein des Beklagten zu 2 – der Termin mit der H AG statt. Es wurde erörtert, ob diese die im Rahmen der mit ihr bestehenden Pflichtversicherung für Pauschalreisen hinterlegte Bardeckung in Höhe von mehr als 1 Mio. € zugunsten der Gesellschaft freigebe, damit diese zweckgebunden verwendet würde. Eine Freigabe stellte die H AG nur für den Fall in Aussicht, dass die Schuldnerin einen Insolvenzantrag stelle.

Der Kläger hat behauptet, dass der Beklagte zu 2 am 10.11.2015 Herrn D erneut darauf hingewiesen habe, dass unbedingt eine Liquidation durchgeführt werden müsse und eine Insolvenz ausdrücklich zu vermeiden sei; in diesem Zusammenhang habe er auf diverse Straftatbestände, wie z.B. Insolvenzverschleppung und Haftungstatbestände gegenüber den Geschäftsführern hingewiesen.

Mit E-Mail vom 11.11.2015 (Anlage K 20 AnlO) übersandte der Beklagte zu 2 dem Geschäftsführer der Gesellschaft den Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
.

Mit E-Mail vom 16.11.2015 (Anl. B5, Bl. 239 GA) nahm der Beklagte zu 2 zu der angedachten Liquidatorenbestellung und legte dabei auch dar, dass für eine Liquidation eine Eröffnungsbilanz zu erstellen sei. Der Geschäftsführer solle bitte vorher mit dem Steuerberater alles klären. Die Bewertungsfragen könne er, der Beklagte zu 2, nicht beurteilen, dazu solle schnellstmöglich eine umfassende steuerliche Beratung erfolgen, die der Geschäftsführer veranlassen solle.

Mit Schreiben vom 17.11.2015 kündigte die H AG den Versicherungsvertrag und erbat einen Finanzstatus der Schuldnerin.

Am 21.11.2015 wurde der Gesellschafterbeschluss zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
gefasst.

In der Folgezeit stellte die H AG am 08.03.2016 einen Insolvenzantrag und ebenfalls die Gesellschaft selbst am 23.03.2016. Am 22.04.2016 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der damalige Geschäftsführer der Gesellschaft hatte zu keinem Zeitpunkt eine insolvenzspezifische Beratung bei den Beklagten gesucht. Der Beklagte zu 2 hatte zu keinem Zeitpunkt Einblick in die relevanten finanziellen Unterlagen und Unternehmenszahlen der Gesellschaft.

Mit Schreiben vom 05.06.2019 an den Beklagten zu 2 forderte der Vorgänger des Klägers zur Zahlung des nunmehr klageweise geltend gemachten Betrages auf. Nach Zurückweisung der Forderung wiederholte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben – erneut ergebnislos – die Zahlungsaufforderung.

Der Vorgänger des Klägers hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagten wegen anwaltlicher Falschberatung der Zedenten die Beträge zu ersetzen hätten, die im Zeitraum 20.10.2015 bis 20.11.2015 für die Gesellschaft geleistet worden seien. Es seien sämtliche Haftungsvoraussetzungen nach Maßgabe des § 64 GmbH für die Zahlungen im Zeitraum 20.10.2015 bis 20.11.2015 zulasten der Zedenten gegeben. Die drohende Insolvenz ab dem 15.10.2015 sei in mehreren Gesprächen zwischen dem Geschäftsführer und dem Beklagten zu 2 thematisiert worden. Bereits am 15.10.2015 „habe es nicht nur Spurenelemente einer existenzbedrohenden Krise gegeben, es wäre ganz im Gegenteil für jeden Laien erkennbar gewesen, dass die Schuldnerin schlicht am wirtschaftlichen Abgrund gestanden habe ohne Aussicht darauf, diesen Abgrund durch ihre eigene Wirtschaftskraft zu überwinden“. Im weiteren Verlauf habe der Beklagte zu 2 stetig auf den Geschäftsführer eingewirkt, dass er auf keinen Fall Insolvenzantrag stellen, sondern ein Liquidationsverfahren durchführen solle. Selbst wenn dem Beklagten zu 2 von vorneherein und ohne Beratungswunsch lediglich Einzelaufträge betreffend die Geschäftspartner der Gesellschaft erteilt worden wären, hätte der Beklagte zu 2 den Geschäftsführer auf die mögliche Insolvenzreife der Gesellschaft hinweisen müssen. Er hätte sofort den Rat erteilen müssen, Insolvenzantrag zu stellen oder einen solchen prüfen zu lassen. Der Geschäftsführer der Gesellschaft sei insoweit in den Schutzbereich des bestehenden Anwaltsvertrages, aus dem sich zumindest die Nebenpflicht zur Aufklärung über die Insolvenzantragspflicht und der daraus resultierenden  rechtlichen Konsequenzen ergeben habe, einbezogen gewesen.

Der Vorgänger des Klägers hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.343.695,23 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit dem 14.06.2016 zu zahlen und ihn von der Entrichtung vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 4.481,48 € freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Der Verjährungslauf habe bereits mit der Tätigung der jeweiligen Zahlungen im Jahr 2015 begonnen. Den Zedenten seien die gegenständlichen getätigten Zahlungen bekannt gewesen, die diese angeblich in Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorgenommen hatten. Ihnen sei auch die Beratungstätigkeit der Beklagten bekannt gewesen. Somit hätten die Kläger auch ohne eine Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter Feststellungsklage erheben können.

Ferner haben die Beklagten die Aktivlegitimation bestritten, die Abtretung sei unwirksam. Der mit den Zedenten geschlossene Anwaltsvertrag enthalte ein vertragliches Abtretungsverbot, die Abtretungserklärungen seien unbestimmt und letztendlich sei die Abtretung wegen Masseunzulänglichkeit sittenwidrig.

Die Beklagten haben bestritten, dass es Anhaltspunkte für einen Insolvenz gegeben habe. Vielmehr habe der damalige Geschäftsführer Herr D dem Beklagten zu 2 sowie dessen Partnern in zahlreichen Gesprächen im Zeitraum August 2015 bis November 2015 stets mitgeteilt, dass es keine Zahlungsschwierigkeiten gebe und er beschlossen habe, die Schuldnerin unter keinen Umständen in Insolvenz gehen zu lassen. Er habe ausreichend Reserven, sein Vorhaben umzusetzen.

Ferner haben die Beklagten sich hinsichtlich der Schadensentstehung auf ein Mitverschulden der damaligen Geschäftsführer bzw. Liquidatoren berufen. Bei diesen habe es sich um erfahrene Geschäftsleute gehandelt.

Mit dem von der Berufung angegriffenen Urteil vom 26.10.2020 (Bl. 272 ff. GA), auf dessen Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Weder ein unterlassener Hinweis des Beklagten zu 2 auf eine etwaige Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages noch ein ausdrücklicher Rat das Beklagten zu 2, einen Insolvenzantrag nicht zu stellen und stattdessen eine Liquidation vorzunehmen, könnten einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 675, 280 Abs. 1 BGB, 64 GmbHG, 398 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu begründen. Es fehle an einer Pflichtverletzung.

Eine ausdrückliche insolvenzrechtliche Beratung habe der Geschäftsführer unstreitig nicht erbeten. Es gebe keine generelle Pflicht eines Rechtsanwaltes, einen Mandanten stets von sich aus auf das Vorliegen einer möglichen Insolvenzreife hinzuweisen. Aus der eigenen Behauptung des Klägers, dass er dem Beklagten zu 2 von Gerüchten in der Branche einer Insolvenz der Gesellschaft berichtet habe und außerdem bereits am 15.10.2015 für jeden Laien objektiv erkennbar gewesen sei – also auch für den Geschäftsführer der Gesellschaft –, dass die Gesellschaft schlicht am wirtschaftlichen Abgrund gestanden habe ohne Aussicht darauf, diesen Abgrund durch ihre eigene Wirtschaftskraft zu überwinden, ergebe sich, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin bezüglich des Themas einer Insolvenz bereits selbst sensibilisiert gewesen sei. Der Beklagte zu 2 habe davon ausgehen dürfen, dass dem Geschäftsführer der Schuldnerin die mit seinem Amt verbundenen gesetzlichen Pflichten bekannt gewesen seien, es sei die eigene Aufgabe eines Geschäftsführers einer GmbH, selbst zu prüfen, ob Insolvenzreife vorliege und einen Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Aus den Angaben des Geschäftsführers, dass die Einnahmequellen der Schuldnerin fast vollständig versiegt seien, folge ohne nähere Prüfung der Bücher der Schuldnerin auch nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit.

Da der Geschäftsführer der Schuldnerin damit schon am 15.10.2015 selbst zur Prüfung der Insolvenzreife oder der Einholung einer insolvenzrechtlichen Beratung verpflichtet gewesen sei, komme es auf einen unterlassenen Hinweis des Beklagten zu 2 bei weiteren, späteren Gelegenheiten nicht an.

Selbst wenn der Beklagte zu 2 den Geschäftsführern der Schuldnerin den ausdrücklichen Rat erteilt haben sollte, keinen Insolvenzantrag zu stellen und stattdessen eine Liquidation vorzunehmen, würde dies einen Schadensersatzanspruch des Klägers nicht begründen. Denn wären die Geschäftsführer der Schuldnerin einem solchen Rat gefolgt, treffe sie ein so überwiegendes Mitverschulden an der Schadensentstehung, dass ein etwaiges Verschulden des Beklagten zu 2 vollständig dahinter zurücktrete. Sie hätten dann nämlich gewusst, dass der Beklagte zu 2 seinen Rat ohne Prüfung der tatsächlichen Umstände erteilt habe, weil er – wie der Kläger selbst hervorhebe – vor seinem Ratschlag nicht zuvor die Bücher der Schuldnerin gesichtet und bewertet habe. Es wäre damit für die Geschäftsführer der Schuldnerin offensichtlich gewesen, dass sie diesem Ratschlag keinen Glauben hätten schenken und ihm nicht folgen dürfen.

Ein Mitverschulden der Geschäftsführer der Schuldnerin würde auch nicht gemildert oder ausgeschlossen, wenn der Beklagte zu 2 die grundsätzlichen wirtschaftlichen Parameter der Schuldnerin aus einer längerfristigen Vertragsbeziehung gekannt hätte. Für die Geschäftsführer der Schuldnerin habe es auf der Hand gelegen, dass es für die Beurteilung der Frage der Insolvenzreife auf die ganz aktuellen Zahlen und eine aktuelle Prognose zum Zeitpunkt der Prüfung ankomme.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, der unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages sein Begehren weiterverfolgt.

Der Beklagte zu 2 habe seine anwaltlichen Pflichten verletzt, als er infolge des Gesprächs am 15.10.2015 und den dem Beklagten zu 2 mitgeteilten Tatsachen nicht auf eine mögliche Insolvenzreife der Gesellschaft hingewiesen habe; dabei sei unerheblich, ob den Beklagten ggf. nur konkrete Einzelaufträge erteilt worden seien.

Der Kläger behauptet, dass in dem Gespräch am 15.10.2015 sowohl die zu befürchtenden Umsatzrückgänge als auch sämtliche Streitigkeiten mit sonstigen wichtigen Vertragspartnern erörtert worden seien. Hierbei habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass dem Beklagten zu 2 bekannt gemacht worden sei, dass die Einnahmequellen der Gesellschaft fast vollständig versiegt seien. Ein Rechtsanwalt müsse bei der ihm bekannt gewordenen Sachlage auf eine hinreichende Aufklärung des Sachverhalts hinwirken, um einen zutreffenden Rechtsrat erteilen zu können. Im Zuge dieser Nachforschungen hätte der Beklagte zu 2 die Insolvenzreife der Gesellschaft erkennen müssen. Auch innerhalb eines eingeschränkten Mandates habe der Anwalt den Mandanten vor Gefahren zu bewahren, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängten, wenn er Grund zu der Annahme habe, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst sei. So sei etwa ein mit der Erstellung eines Jahresabschlusses beauftragter Steuerberater verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergäben, die einer Fortführungsfähigkeit entgegenstehen könnten. Eine Pflicht des Steuerberaters, auf eine mögliche Insolvenzreife hinzuweisen, bestehe dann auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sein oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängten und wenn er Grund zu der Annahme habe, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst sei. Exemplarisch seien solche Anhaltspunkte nach der Rechtsprechung des BGH dann offenkundig, wenn Jahresabschlüsse der Mandantin in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufwiesen bzw. die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfüge (BGH, Urteil vom 26.01.2017 – IX ZR 285/14). Würden diese Pflichten auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit übertragen, so werde ein entsprechender Hinweis- und Warnpflicht schon dann ausgelöst, wenn zu befürchten sei, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sei, ihre fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen, § 17 Abs. 2 InsO.

Ein Schadensersatzanspruch könne auch nicht wegen überwiegenden Mitverschuldens der Geschäftsführer abgelehnt werden. Der Beratungsmaßstab eines Rechtsanwaltes werde selbst dann nicht verändert, wenn der Auftraggeber oder sein vertretungsberechtigtes Organ selbst Rechtsanwalt oder rechtskundig sei (BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/10). Abzustellen sei grundsätzlich auf eine rechtlich unkundige Person, die sich auf die rechtliche Beurteilung des Rechtsanwalts verlassen dürfe. Vor diesem Hintergrund trage die Begründung des erstinstanzlichen Gerichts nicht, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft selbst hinsichtlich einer möglichen Insolvenz sensibilisiert gewesen sei. Umso mehr bringe dies zum Ausdruck, dass der Geschäftsführer nicht die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen haben.

Die von den Beklagten der Gesellschaft nach dem 15.10.2015 in Rechnung gestellten Honorare seien nicht von ihr, sondern von einer anderen Gesellschaft gezahlt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 26.10.2020 – 24 O 165/20 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.343.695,23 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit dem 14.06.2019 zu zahlen und ihn von der Entrichtung vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten von 4.481,48 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

1.

Ob die von den damaligen Geschäftsführern bzw. Liquidatoren der Gesellschaft erklärte Abtretung wirksam ist oder bereits Verjährung eingetreten ist, bedarf keiner Entscheidung, da ein Anspruch der Zedenten gegen die Beklagten auf Zahlung i.H.v. 1.343.695,23 € als Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung nach der als einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht besteht. 56

Der aus abgetretenem Recht vorgehende Kläger macht als Schaden geltend, dass die Zedenten nach § 64 GmbHG (in der damals geltend Fassung) – nach seiner Darstellung – persönlich für die Zahlungen hafteten, die im Zeitraum vom 20.10.2015 bis 20.11.2015 von dem damaligen Geschäftsführer der Gesellschaft für diese in Höhe von insgesamt 1.343.695,23 € geleistet worden sind. Nach § 64 S. 1 und 2 GmbHG a.F. sind Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden sind, wobei dies nicht für Zahlungen gilt, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die Beklagten haben weder gegen ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit der Gesellschaft verstoßen (nachfolgend a)), noch würde eine etwaige Pflichtverletzung zu einem Anspruch des Geschäftsführers geführt haben, weil dieser nicht in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen war (dazu nachfolgend b)). 57

a) 58

Eine Verletzung von Pflichten der Beklagtenseite, die ihr im Rahmen des mit der Gesellschaft geschlossenen Anwaltsvertrages in Hinblick auf deren Geschäftsführer oblegen hätten, und die dazu geführt hätte, dass die Zedenten der vorgenannten persönlichen Haftung nach § 64 GmbHG unterliegen, kann nicht festgestellt werden. Dass der damalige Geschäftsführer Herr D im Zeitraum 20.10.2015 bis 20.11.2015 in Höhe von insgesamt 1.343.695,23 € für die Gesellschaft erbracht hat, beruht nicht auf einer Pflichtverletzung der Beklagten: 59

aa) 60

Dass die Beklagtenseite dem damaligen Geschäftsführer in dem erstmaligen Gespräch am 15.10.2015 explizit erklärt habe, dass er ohne Risiko weiterhin Zahlungen für die Gesellschaft leisten könne, oder gar dazu geraten habe, Verbindlichkeiten der Gesellschaft weiterhin zu begleichen, trägt der Kläger selbst nicht vor. Unstreitig hat Herr D danach – und auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt – auch nicht gefragt. 61

bb) 62

Auch eine sonstige Pflichtverletzung in Form eines Unterlassen, dass die Beklagtenseite Herrn D nicht – weder am 15.10.2015 noch in der folgenden Zeit – explizit darauf hingewiesen hat, dass er bei Vornahme weiterer Zahlungen für die Gesellschaft Gefahr laufe, für diese persönlich zu haften, und Herr D in diesem Fall umgehend von Zahlungen Abstand genommen hätte, kann im Ergebnis nicht festgestellt werden: 63

Nach der auch vom Kläger zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung soll für einen Steuerberater, der mit der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses beauftragt ist, auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes eine (Neben-)Pflicht, auf eine mögliche Insolvenzreife hinzuweisen und zu warnen, dann bestehen, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 26.01.2017 – IX ZR 285/14, Rn. 44 nach juris mwN). Dies entspricht nunmehr auch der gesetzlichen Regelung in § 102 StaRUG, auf die der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Voraussetzung ist allerdings, dass es hierfür hinreichend konkrete Anhaltspunkte gegeben hat. Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere aus dem Jahresabschluss, weshalb § 102 StaRUG gerade den Auftrag zur Erstellung des Jahresabschlusses als Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflicht heranzieht – und das auch nur dann, wenn entsprechende Anhaltspunkte „offenkundig“ sind. Wann derart hinreichende Anhaltspunkte gegeben sind, hängt naturgemäß vom konkreten Einzelfall ab. Als solche offensichtliche Anhaltspunkte führt der BGH – bezogen auch die vorgenannte Haftung des Steuerberaters – exemplarisch an, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen oder wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. 64

Die Beklagten waren nicht mit der Aufstellung des Jahresabschlusses beauftragt. Ihnen lagen auch die früheren Jahresabschlüsse der Gesellschaft, aus denen sich möglicherweise Hinweise auf eine Insolvenzgefahr ergeben konnten, nicht vor. Die Frage, ob auch Erkenntnisse, die sich nicht aus einem Jahresabschluss ergeben, schon hinreichend konkret und offenkundig sein können, um eine Aufklärungspflicht auszulösen, bedarf keiner Entscheidung, denn die den Beklagten bekannten Umstände reichen hierfür jedenfalls nicht aus. 65

Der damalige Geschäftsführer der GmbH Herr D wandte sich erstmals fünf Tage vor Beginn des relevanten Haftungszeitraums (20.10.2015 bis 20.11.2015) am 15.10.2015 an die Beklagtenseite, wobei Anlass die an diesem Tag erfolgte Sperrung der Internetportale war. Den Grund der Sperre hat der Kläger im hiesigen Rechtsstreit nicht mitgeteilt, so dass auch nicht festgestellt werden kann, ob sich daraus Anhaltspunkte einer ernsthaft drohenden Insolvenzreife ergeben mussten. Allein aus der Aussage des damaligen Geschäftsführers gegenüber dem Beklagten zu 2, dass aufgrund der Sperre die Existenz der Gesellschaft nachhaltig gefährdet sei, weil sie rund 80 % ihres Umsatzes darüber generiere, folgt nicht, dass sich dem Beklagten zu 2 unmittelbar der dringende Verdacht einer drohenden Insolvenzreife hätte aufdrängen müssen. Allein der Hinweis auf die drohende Existenzgefährdung unterstreicht allenfalls, dass die Gesellschaft auf diesen Vertriebsweg dringend angewiesen war und dieser daher unverzüglich wiederhergestellt werden müsse. Soweit der Kläger vorträgt, der damalige Geschäftsführer Herr D habe auch von „Gerüchten in der Branche zur drohenden Insolvenz der Gesellschaft“ berichtet, hat dieser aber selbst offensichtlich eine solche konkrete Befürchtung indes nicht geäußert, zumal – unstreitig – auch keine insolvenzrechtliche Beratung begehrt wurde. Vielmehr ging es dem Geschäftsführer offensichtlich darum, dass der Beklagte zu 2 Schritte unternehmen solle, dass das Verbreiten solcher Gerüchte unterbunden werden solle, wie sich aus dem Schreiben der Beklagtenseite vom  21.10.2015 an die diese Gerüchte verbreitende Vertragspartnerin B AG (Anl. K8 AnlO) ergibt, in dem die Gerüchte als „falsche Information“ bezeichnet, die Insolvenzreife der Gesellschaft also ausdrücklich negiert wird. Unzutreffend stellt es der Kläger in der Berufungsbegründung dar, dass das Landgericht angenommen habe, dass dem Beklagten zu 2 bekannt gemacht worden sei, dass die Einnahmequellen der Gesellschaft fast vollständig versiegt seien. Solche Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. In der Urteilsbegründung heißt es lediglich, dass aus solchen Angaben des Geschäftsführers der Gesellschaft ohne nähere Prüfung der Bücher nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Zahlungsfähigkeit folge. Eine Feststellung, dass diese Angaben tatsächlich dem Beklagten zu 2 bekannt gemacht worden seien, folgt daraus indes nicht. 66

Auch soweit der Beklagtenseite bekannt war, dass die B AG die Begleichung fälliger Verbindlichkeiten von rund 118.000 € durch die Gesellschaft wegen Überschreitung der gesetzten Zahlungsfrist um einen Tag zurückgewiesen hatte, musste sich für die Beklagtenseite vor dem Hintergrund, dass eine Zahlung aber dennoch erfolgt war, ebenfalls nicht per se der dringende Verdacht einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft aufdrängen. 67

Der Umstand, dass die Gesellschaft am 28.10.2015 den Geschäftsbetrieb einstellte, begründet ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine bereits eingetretene oder ernsthaft drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
drohende Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung, da dies bereits in Zusammenhang mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleiteten Liquidationsvorhaben stand. 68

Die der Gesellschaft laufend gestellten Kostenrechnungen der Beklagten wurden regelmäßig ausgeglichen. Auch insoweit ergaben sich für die Beklagten keine Anhaltspunkte für eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung vorbringt, dass diese Zahlungen indes nicht von der Gesellschaft, sondern von einer anderen Gesellschaft getätigt worden seien, ist dies unerheblich. Denn jedenfalls ist nicht dargetan, dass der Beklagtenseite dies auch bekannt gewesen wäre. 69

Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass es dem damaligen Geschäftsführer der Gesellschaft auch möglich war, im Zeitraum vom 20.10.2015 bis 20.11.2015 Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.343.695,23 € zu erbringen. Aufgrund welcher konkreten Umstände sich für die Beklagtenseite die Gefahr einer ernsthaften oder zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft hätte ergeben sollen, erklärte der Kläger letztendlich selbst nicht. Noch zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger darauf abgestellt, dass dies der Beklagtenseite hätte erkennbar sein müssen, nachdem sie „alle Unterlagen“ erhalten habe. Welche aussagekräftigen Unterlagen dies gewesen sein sollen, erschließt sich indes weiterhin nicht. 70

Allein die Kenntnis von der Besprechung mit der H AG am 09.11.2015 zur Freigabe der hinterlegten Bardeckung für einen zweckgebundene Verwendung genügt ebenfalls nicht, dass sich der Beklagtenseite die Insolvenzreife ernsthaft hätte aufdrängen müssen. An dieser Stelle ist dabei überdies zu berücksichtigen, inwieweit sich die Kenntnisse von der Besprechung am 09.11.2015 hinsichtlich des geltend gemachten Schadens auswirken könnten. Der gegenständliche Haftung nach § 64 GmbHG a.F. erstreckt sich auf den Zeitraum 20.10.2015 bis 20.11.2015. Selbst wenn sich nunmehr anlässlich dieser Besprechung deutlichere Anhaltspunkte hätten aufdrängen müssen, dass auch die Gefahr einer Insolvenz im Raum stehen könnte, hätte dies auf die zuvor bereits getätigten Zahlungen keinen Einfluss mehr. Selbst wenn der Beklagte zu 2 aufgrund dieser Besprechung Anlass gehabt hätte, den Geschäftsführer der Gesellschaft auf eine drohende Insolvenzgefahr hinzuweisen, hätte sich dieser Rat darauf beschränken dürfen, die Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Berater prüfen zu lassen und mit diesem die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu besprechen, denn zu einer insolvenzrechtlichen Beratung selbst waren die Beklagten in Ermangelung eines entsprechenden Auftrages, den diese nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch nicht angenommen hätten, nicht verpflichtet. Ein Vorwurf, den damaligen Geschäftsführer nicht, und überdies ungefragt, auf die insolvenzspezifischen Risiken der Haftung von Geschäftsführern nach § 64 GmbHG – die dem Beklagten zu 2 als Fachanwalt für Transport- und Speditionsrecht möglicherweise aufgrund fehlender Kompetenz auch gar nicht bekannt waren – hingewiesen zu haben, ginge zu weit. Selbst wenn man entsprechend der Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens davon ausgeht, dass dann nach dem 09.11.2015 eine entsprechende insolvenzrechtliche Beratung nachgesucht worden wäre, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass schon ab diesem Zeitpunkt keine weitere Zahlungen mehr erfolgt wären; entsprechendes wird auch vom Kläger nicht behauptet. In der Situation, in der sich die Gesellschaft damals befand, barg nämlich auch die nur vorübergehende Einstellung von Zahlungen erhebliche Risiken, sodass es zumindest nicht fernliegend ist, anzunehmen, dass der Geschäftsführer erst auf den entsprechenden Rat eines Insolvenzfachmannes regiert hätte. Eine solche Beratung hätte jedoch zumindest einige Tage in Anspruch genommen. 71

Sonstige im weiteren Verlaufe des gegenständlichen Haftungszeitraums auftretende Umstände, die sich als deutliche Anhaltspunkte für eine ernsthaft zu befürchtende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung für die Beklagtenseite hätten darstellen müssen, legt der Kläger im Konkreten nicht dar. 72

Soweit der Kläger – nach dem vorgenannten wenig substantiiert und offensichtlich rein plakativ – pauschal vorträgt, bereits am 15.10.2015 „habe es nicht nur Spurenelemente einer existenzbedrohenden Krise gegeben, es wäre ganz im Gegenteil für jeden Laien erkennbar gewesen, dass die Schuldnerin schlicht am wirtschaftlichen Abgrund gestanden habe ohne Aussicht darauf, diesen Abgrund durch ihre eigene Wirtschaftskraft zu überwinden“, erklärt er auch nicht, warum dies aber gerade dem damaligen Geschäftsführer Herrn D verborgen geblieben sein solle. Ebenso wenig zeigt der Kläger Gründe auf, warum der Beklagte zu 2 etwa hätte davon ausgehen müssen, dass – ausnahmsweise – dieser nicht hinreichend befähigt gewesen sei, eine solche Gefahr zu erkennen. Denn letzteres, dass Grund zu der Annahme besteht, dass der Mandant sich des Problems nicht bewusst ist, ist nach der oben aufgeführten Rechtsprechung ebenfalls Voraussetzung für die Annahme einer Hinweis- und Warnpflicht. 73

cc) 74

Vor diesem Hintergrund lässt sich auch auf die Behauptung des Klägers, der Beklagte zu 2 habe bei der Besprechung am 27.10.2015 Herrn D darauf hingewiesen, dass die Liquidation durchgeführt werden müsse und eine Insolvenz unbedingt zu vermeiden und die Gläubiger, die den höchsten Druck auf die Gesellschaft ausübten, unbedingt befriedigt werden müssten, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass diese Insolvenzantrag stellen würden, eine Pflichtverletzung der Beklagtenseite nicht stützen. Denn dieser Rat wäre angesichts dessen, dass nach dem Vorgenannten für die Beklagtenseite keine Anhaltspunkte für eine tatsächliche Insolvenzreife bestünden, nicht pflichtwidrig. Es ist vielmehr gerade sachgerecht, eine Gesellschaft, die in Zukunft keine kostendeckenden Einnahmen mehr generieren kann, rechtzeitig zu liquidieren, bevor Insolvenzreife eintritt. 75

b) 76

Selbst wenn man aber eine Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber der Gesellschaft bejahen würde, fehlte es in der hiesigen Fallkonstellation auch an den Voraussetzungen einer Einbeziehung des Zedenten – der mit den Beklagten nicht durch einen eigenen Vertrag verbunden war – in den Schutzbereich des zwischen der Gesellschaft und den Beklagten bestehenden Schuldverhältnisses nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, so dass es auch deshalb die Voraussetzungen der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage nach §§ 675, 280 BGB nicht erfüllt sind. 77

Ein Anwaltsvertrag hat auch ohne ausdrückliche Regelung Schutzwirkungen zu Gunsten eines Dritten, sofern sich dies aus einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägten ergänzenden Auslegung des Beratervertrags ergibt (BGH, Urteil vom 10.12.2015 – IX ZR 56/15, Rn. 26 mwN nach beck-online). Hierzu müssen nach ständiger Rechtsprechung folgende Kriterien erfüllt sein: Der Dritte muss mit der Hauptleistung des Rechtsanwalts bestimmungsgemäß in Berührung kommen Der Gläubiger muss ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Beratungsvertrags haben. Die Einbeziehung Dritter muss dem schutzpflichtigen Berater bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein. Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt. Voraussetzung für die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages ist deshalb, dass der Anwalt, in dem Zeitpunkt, in dem er sich vertraglich bindet, das Haftungsrisiko übersehen, berechnen und versichern kann. Nur dann kann der vertragliche Schutz eines Dritten auch auf den Vertragswillen des Schuldners zurückgeführt werden (G. Fischer in D. Fischer/Vill/G. Fischer/Pape/Czub, Hdb. der Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2020, §10 Rn. 10). Für die Bejahung des Einbeziehung eines Geschäftsführers in den Schutzbereich des Vertrages wird deshalb darauf abgestellt, dass ein Vertrag bestehen muss, „in dessen Rahmen es um die Warnung vor einer möglichen Insolvenzreife und die damit verbundene Prüfung der Zahlungsfähigkeit und Schuldendeckung der Gesellschaft geht“ (Pape, NZI 2019, 260, 265). 78

Eine generelle Haftung des Anwalts für Vermögensschäden von Vertretungsorganen des vom Anwalt beratenen Mandanten, die auf die rechtliche Beratung zurückzuführen sind, ist mit dem engen Anwendungsbereich des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht vereinbar ist. Vielmehr müssen, wenn Dritte in die Schutzwirkungen eines Vertrags einbezogen werden sollen, diese bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommen, der Gläubiger muss an deren Schutz ein besonderes Interesse haben und Inhalt und Zweck des Vertrags müssen erkennen lassen, dass diesen interessen Rechnung getragen werden soll (s. BGH, Urteil vom 21.07.2016 – IX ZR 252/15, Rn. 19 mwN nach beck-online). Für die vorliegende Fallkonstellation ist dabei zu berücksichtigen, dass die Verhinderung einer Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Geschäftsführers
nach § 64 GmbH formal als reine Binnenhaftung gegenüber der Gesellschaft das Interesse der Gesellschaft (als Gläubigerin im Vertragsverhältnis mit dem Berater) primär gar nicht tangiert, sondern es sich materiell um eine Haftung im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger der Gesellschaft handelt, um die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft zu erhalten. Dennoch aber ist die drittschützende Wirkung zu bejahen, wenn etwa der Auftrag auf ein Gutachten zur Insolvenzreife der GmbH gerichtet ist (s. BGH, ebd., Rn. 23 mwN). In diesem Fall ist nach der Rechtsprechung des BGH auch der Geschäftsführer einer GmbH für eine Haftungserstreckung schutzwürdig, da das Risiko der Inanspruchnahme des Geschäftsführers einer GmbH eine typische Begleiterscheinung ist. Denn ist der Auftrag auf die Prüfung des Vorliegens etwaiger Insolvenzreife gerichtet, ist das Ergebnis – wie der damit Beauftragte weiß – nicht zuletzt für den Gebrauch des Geschäftsführers bestimmt. Die Stellungnahme des insolvenzspezifischen Beraters wird zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (s. BGH, Urteil vom 14.06.2012 – IX ZR 145/11, Rn. 28 ff. nach beck-online). 79

Die vorgenannten Erwägungen betreffen jedoch die Konstellation, dass die vertraglich geschuldete Hauptleistung auf eine insolvenzspezifische Beratung gerichtet ist, die im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit der Beklagtenseite war. Beauftragt war allenfalls eine allgemeine Beratung der Gesellschaft, weil – nach dem wenig konkreten Vortrag des Klägers – sich der Geschäftsführer Herr D am 15.10.2015 mit „zahlreichen klärungsbedürftigen Sachverhalten konfrontiert gesehen und, da er nicht gewusst habe, wie er sich zu verhalten hätte, Rechtsrat bei den Beklagten gesucht habe“. Wie oben dargestellt besteht dann im Rahmen des anwaltlichen Vertragsverhältnisses allenfalls eine nebenvertragliche Hinweis- und Warnpflicht, wenn sich im Zusammenhang mit der anwaltlichen Tätigkeit entsprechende Anhaltspunkte für die Gefahr einer Insolvenz des Mandanten ergeben. Es führt dann aber zu weit, auch den Geschäftsführer in den haftungsrechtlich relevanten Schutzbereich des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem Rechtsanwalt auch hinsichtlich der Verletzung solcher bloßer nebenvertraglicher Pflichten einzubeziehen. Denn grundsätzlich ist ein enger Anwendungsbereich des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter geboten, da ansonsten die Grenze zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung zu verwischen droht. Die Haftung des Schuldners – dessen interessen im Rahmen einer Haftungserweiterung nach den Grundsätzen dieses Rechtskonstrukts genauso zu berücksichtigen sind – wird letztendlich ohne vertragliche oder gesetzliche Grundlage erweitert. Daher muss der Kreis der geschützten Dritten für den Schuldner subjektiv erkennbar und vorhersehbar sein und das Vertrags- und Haftungsrisiko muss für den Schuldner bei Abschluss des Vertrages übersehbar, kalkulierbar und ggf. versicherbar sein (s. auch MüKoBGB/Gottwald, 8. Aufl. 2019, BGB § 328 Rn. 190 mwN). Nur dann kann ein vertragliches Haftungsrisiko zugemutet werden. 80

Zu Unrecht beruft sich der Kläger für seine abweichende Auffassung auf das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 18.03.2021 – 28 U 279/19 -, ZInsO 2021, 962. Dort war der Auftrag gerade auf die insolvenzrechtliche Beratung gerichtet. Dies ergibt sich aus dem Tatbestand der Entscheidung, wo es heißt: 81

„Gegenstand der Gespräche waren u. a. die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin, eine mögliche Insolvenzreife und deren Konsequenzen … Auf die Frage nach den Rechtsfolgen der Erfüllung der Verbindlichkeit im Falle bestehender Insolvenzreife wies der Beklagte auf die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter hin. Ein Hinweis auf eine mögliche Ersatzpflicht des Zeugen aus § 64 S. 1 GmbHG erfolgte nicht.“ (a. a. O., S. 962f.) 82

So lag der Fall hier aber gerade nicht. Die Beklagten wurden am 15.10.2015 von der Gesellschaft beauftragt, dafür Sorge zu tragen, dass diese wieder Zugang zum dem Vertriebsportal im Internet erhalte. Mit welchen weiteren „zahlreichen Sachverhalten“ der damalige Geschäftsführer an die Beklagten herangetreten und mit deren Bearbeitung die Beklagten beauftragt worden seien, legt der Kläger nicht näher dar. Für die Beklagten stand offensichtlich das Interesse der Gesellschaft im Vordergrund, das vertragswidrige Verhalten ihrer Geschäftspartner abzustellen bzw. im Nachgang dafür Sorge zu tragen, dass ihre Rechte bzw. Forderungen durchgesetzt wurden. Diese interessen wahrzunehmen waren die Beklagten bereit, dieses Haftungsrisiko konnten sie überblicken. Für dieses Mandat würden sie im Gegenzug von der Gesellschaft entsprechend der beauftragten Leistungen – auch in Relation zum Haftungsrisiko – vergütet werden. Anhaltspunkte, dass dabei in irgendeiner Weise auch eigene Vermögensinteressen des gesetzlichen Vertreters zu dessen Nachteil betroffen sein könnten, waren für die Beklagten nicht ersichtlich. Unwiderlegt wären sich auch nicht bereit gewesen, eine insolvenzspezifische Beratung vorzunehmen, die neben dem Erfordernis besonderer Spezialkenntnisse auch ein potentielles sogar erhebliches Haftungsrisiko mit sich bringen könnte. Insoweit dann auch den gesetzlichen Vertreter des Mandanten in den Vorteil einer  für die Beklagten hinsichtlich eines etwaigen Risikos gar nicht abschätzbaren vertraglichen Haftungsgrundlage für dessen eigene interessen, deren Wahrung er indes weder beauftragt noch vergütet hat, kommen zu lassen, ist mit der als Ausnahmekonstrukt geschaffenen Rechtsfigur einer vertraglichen Haftungsgrundlage über die Einbeziehung Dritter in Verträge nicht mehr vereinbar. 83

2. 84

Mangels Begründetheit der Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten. 85

III. 86

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 S. 1,  708 Nr. 10, 711 ZPO. 87

IV. 88

Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt es sich vorliegend um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die allenfalls noch klärungsbedürftige Rechtsfrage, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft auch dann mit in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages einbezogen ist, wenn dieser nicht auf eine insolvenzrechtliche Beratung oder die Erstellung eines Jahresabschlusses gerichtet war und deshalb lediglich die Verletzung einer Hinweispflicht in Betracht kommt, hat keine entscheidungserhebliche Bedeutung. Aus den unter II.1.a) dargelegten Gründen hätte die Klage auch dann keinen Erfolg gehabt, wenn man diese Frage bejahen würde. 89

Streitwert für beide Instanzen: 1.343.695,23 €

OLG Köln, Urteil vom 14.05.2021 – 1 U 9/21

Müssen vor Ausbruch der Covid19-Pandemie gebuchte Hotelzimmer pandemiebedingt storniert werden, kann dies eine hälftige Teilung der Buchungskosten rechtfertigen. Das hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 14.05.2021 – 1 U 9/21 – entschieden.

Klägerin im Streitfall war die deutsche Vertriebsgesellschaft eines taiwanesischen Fitnesskonzerns. Sie wollte mit ihren aus Taiwan stammenden Mitarbeitern an der für April 2020 in Köln geplanten Messe FiBo teilnehmen. Hierzu hatte sie bei der beklagten Hotelkette mehrere Zimmer gebucht und die hierfür anfallenden kosten vollständig im Voraus bezahlt. Als die FiBo Ende Februar 2020 pandemiebedingt abgesagt wurde, stornierte die Klägerin Anfang März alle gebuchten Zimmer. Entsprechend der mit der Buchung getroffenen vertraglichen Vereinbarung erstattete die Hotelkette lediglich zehn Prozent der Anzahlung und behielt den restlichen Betrag als Servicegebühr ein. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung auch dieses Betrages begehrt. Mit Urteil vom 29.10.2020 hat das Landgericht Köln die Klage in erster Instanz abgewiesen (Az. 86 O 21/20).

Die seitens der Klägerin eingelegte Berufung hatte teilweise Erfolg. Nach Auffassung des Senats hat die Klägerin Anspruch auf eine hälftige Teilung der Buchungskosten. Mit der pandemiebedingten Absage der Messe FiBo sei der Klägerin ein unverändertes Festhalten am Vertrag einschließlich des mit der Ausübung des vertraglichen Stornierungsrechtes entstandenen Rückabwicklungsschuldverhältnisses unzumutbar geworden. Zur Geschäftsgrundlage der Parteien bei Abschluss des Beherbergungsvertrages habe die Vorstellung gehört, dass es nicht zu einer weltweiten Pandemie mit weitgehender Stilllegung des öffentlichen Lebens kommen werde. Das Auftreten der Pandemie mit weitreichenden staatlichen Eingriffen in das wirtschaftliche und soziale Leben bedeute daher eine schwerwiegende Änderung der für die Vertragsabwicklung vorgestellten Umstände. Sowohl die Absage der Messe FiBo als auch die späteren behördlichen Beherbergungsverbote beruhten auf derselben tatsächlichen Grundlage des Ausbruchs einer Pandemie. Es erscheine daher auch unbillig, die Kostentragung von dem zufälligen Umstand abhängig zu machen, dass die Klägerin den Vertrag bereits storniert hatte, bevor die Leistung für die Beklagte durch den zwischenzeitlichen Ausspruch eines Beherbergungsverbots in Köln unmöglich werden konnte. Das durch die Corona-Pandemie verwirklichte Risiko der Absage der Messe FiBo gehe über das gewöhnliche Verwendungsrisiko des Nachfragers deutlich hinaus. Überdies stehe es in gleichem Maß außerhalb des Risikobereichs von Anbieter und Nachfrager. Es sei der Klägerin daher auch nicht zuzumuten, dieses Risiko alleine zu tragen. Bei dieser Sachlage erscheine eine hälftige Teilung des Risikos und mithin eine hälftige Teilung der Buchungskosten sachgerecht.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Die Anwendbarkeit der für die Entscheidung maßgeblichen Grundsätze der Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
beruhe auf anerkannten Regeln.

OLG Köln, Urteil vom 06.05.2021 – I-18 U 133/20

§ 241 Nr 3 AktG, § 241 Nr 4 AktG, § 261 Abs 1 Nr 2 AktG

1. Zur Verpflichtung des einzelnen Aktionärs, der Auflösung einer Gesellschaft zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist.

2. Stellt sich die Lage einer Gesellschaft in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bei Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte bei einer Verzögerung der Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden, kann sich wegen der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte die Stimmrechtsausübung durch einen ablehnenden Aktionär als rechtsmissbräuchlich erweisen.

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II. Die kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

III. Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1.  Die Parteien streiten über die Frage, ob ein in der Hauptversammlung vom 3. September 2019 gefasster Beschluss über die Auflösung der Beklagten wirksam und rechtmäßig ist.

Die Klägerin ist eine von insgesamt drei Aktionären der Beklagten, deren Grundkapital (75.000 EUR) in 75.000 Stückaktien zu einem Nennwert von jeweils 1 EUR eingeteilt ist und deren satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Beratung von „Banken und Grundpfandrechtsgläubigern bei der Umsetzung und Sanierung von Krediten“ ist. Die Aktionäre halten jeweils 25.000 Aktien.

In der am 3. September 2019 abgehaltenen ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten, bei der alle Aktionäre vertreten waren, wurde mit den Stimmen der beiden Aktionäre A und der B GmbH zum Tagesordnungspunkt 4 ein Liquidationsbeschluss mit folgendem Wortlaut gefasst:

„TOP 4  Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft

1.  Die Aktiengesellschaft ist mit Ablauf des 30.9.2019 aufgelöst.

2.  Das Geschäftsjahr während der Abwicklung ist das Kalenderjahr. Das erste (Abwicklungs-)Geschäftsjahr ist ein Rumpfgeschäftsjahr und endet am 31.12.2019.

3.  Der Beschluss über die Erhöhung des Kapitals der Gesellschaft vom 30.8.2016 und die Durchführung dieser Kapitalerhöhung bleiben unberührt. Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist jedoch einzustellen, wenn diese nicht spätestens am 30.11.2020 im Handelsregister eingetragen ist.“

Im Anschluss an die Abstimmung stellte der Versammlungsleiter trotz der Ablehnung der Klägerin den Beschluss als angenommen fest und führte zur Begründung aus, er habe die Gegenstimmen der Klägerin als treuwidrig bewertet und daher bei der Stimmauszählung nicht berücksichtigt.

Die Klägerin, die ihren Widerspruch gegen den vorgenannten Beschluss zur Versammlungsniederschrift erklärt hat und wegen des Verfehlens der erforderlichen qualifizierten Mehrheit einen Verstoß gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG annimmt, hat in erster Instanz beantragt,

1.  den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

2.  hilfsweise, festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Erhebung der Klage erfolgte am 27. September 2019 beim Landgericht Düsseldorf, das den Rechtsstreit durch Beschluss vom 14. Januar 2020 an das Landgericht Köln verwiesen hat.

2.  Mit dem von der Berufung angegriffenen Urteil vom 24. Juli 2020 (GA 138 ff.), auf dessen Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es – soweit für die Berufung von Interesse – im Wesentlichen wie folgt begründet.

a)  Die Klage sei zwar zulässig. Die Anfechtungsfrist des § 246 AktG sei gewahrt, obwohl die Klage zunächst beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht worden sei. Etwas anderes gelte dann, wenn der Kläger bei Einreichung der Klage um die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts wisse und dieses nur als Postweiterleitungsstelle missbrauche. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Klage bewusst und missbräuchlich beim Landgericht Düsseldorf eingereicht habe. Die Klägerin sei aufgrund der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes fälschlicherweise von einer Sitzverlegung ausgegangen, ohne dass ihr Vorsatz oder missbrauch unterstellt werden könne.

b)  Indes sei die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage unbegründet. Der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss sei weder anfechtbar noch nichtig.

aa)  Der Beschluss verstoße nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 241 Nr. 4 AktG. Der Umstand, dass bei Beschlussfassung der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen habe, begründe keine Sittenwidrigkeit des Auflösungsbeschlusses. Etwaige sich aus dem Bericht ergebende Ansprüche gegen Gesellschaftsorgane könnten im Rahmen der Liquidation der Beklagten ohne Weiteres berücksichtigt werden; der Beschluss stehe der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nicht entgegen.

bb)  Des Weiteren verletze der Beschluss auch nicht im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, sei unbegründet. Tatsächlich sei der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019, den die Beklagte auch im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vollständig vorgelegt habe, ordnungsgemäß nach § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG beim Handelsregister eingereicht worden.

cc)  Schließlich sei der in Rede stehende Beschluss auch nicht wegen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Beschluss sei mit der nach dem Gesetz erforderlichen Stimmmehrheit gefasst worden, weil die Stimmabgabe der Klägerin treuwidrig und daher nicht zu berücksichtigen gewesen sei.

(1)  Zwar könnten sich für Gesellschafter positive Stimmpflichten aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht nur ausnahmsweise ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig sei. Die Treuepflicht begründe für den einzelnen Aktionär eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft und der Mitaktionäre, ohne dass damit eine gerichtliche Inhaltskontrolle einhergehe. Vielmehr sei der Aktionär bei der Abstimmung grundsätzlich frei und könne er sein Stimmverhalten an unternehmerischen Interessen orientieren, die regelmäßig nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen ließen. Zu einer Einschränkung bei der Stimmrechtsausübung könne die Treupflicht nur führen, wenn einzig und allein eine bestimmte Entscheidung dem Wohl der gesamten Gesellschaft diene und jede andere Entscheidung ihr schweren Schaden zufüge. Dabei habe auch eine Aktionärsminderheit unter Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen, wobei dies unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit stehe. Für den Fall, dass eine Gesellschaft sanierungsbedürftig sei, werde daraus der Schluss gezogen, dass die Treuepflicht dem einzelnen Gesellschafter verbiete, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern. Seien jedoch eine Änderung des satzungsmäßigen Gegenstandes und eine Sanierung aussichtslos, könne die Treuepflicht des Gesellschafters auch gebieten, einer alternativlosen Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen.

(2)  Vor diesem Hintergrund sei hier der gefasste Auflösungsbeschluss zur Erhaltung wesentlicher Werte der Beklagten bzw. zur Vermeidung erheblicher Verluste der Gesellschafter oder der Gesellschaft objektiv unabweisbar erforderlich. Für die Klägerin habe es keinen vertretbaren Grund für die Verweigerung ihrer Zustimmung gegeben. Die Beklagte habe keine wirtschaftliche Perspektive und erwirtschafte dauerhaft nur Verluste. Bisherige Sanierungsversuche seien gescheitert und weitere Sanierungskonzepte seien nicht in Sicht.

Dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage der Beklagten dauerhaft negativ sei, bestreite auch die Klägerin nicht. Die Fortführungsprognose der Beklagten sei negativ; sie werde zudem wegen der zwischen den Parteien regelmäßig geführten Rechtsstreite mit kosten belastet. Versuche der Beklagten, den satzungsmäßigen Geschäftsgegenstand zu ändern bzw. zu erweitern, seien ebenso gescheitert wie Bemühungen, neue Kunden zu gewinnen und Aufträge zu generieren.

Die von der Beklagten dargelegten Gründe seien nachvollziehbar. Auch die Klägerin habe auf vorgerichtliche und gerichtliche Aufforderung nicht darlegen können, wie die Beklagte in der Lage sein solle, künftig Erträge zu erwirtschaften und weitere Verluste zu vermeiden.

Die als Alternative in Betracht kommende Durchführung eines geordneten Insolvenzverfahrens bringe gegenüber der beschlossenen Auflösung keine Vorteile. Die Klägerin verkenne hierbei, dass auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. die Verweigerung der Eröffnung eines solchen mangels Masse gesetzlich Auflösungsgründe darstellten.

Die hier gegebene Stimmpflicht der Klägerin werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe. Der Bericht sei für die Frage der Auflösung ohne Belang, da er ausschließlich die Prüfung etwaiger Pflichtverletzungen einzelner Vorstandsmitglieder und etwaiger damit verbundener Schadensersatzansprüche der Gesellschaft zum Gegenstand gehabt habe. Solche Ansprüche seien auch nach Auflösung der Beklagten durch den Abwickler zu verfolgen.

Unabhängig davon habe außer Frage gestanden, dass die Vermögenslage der Beklagten seit fünf Jahren dauerhaft negativ sei und seit 2018 keine Erträge erzielt würden. Auch sich aus dem Sonderprüfungsbericht ergebene mögliche Forderungen der Beklagten gegen ihre Vorstände seien nicht geeignet, die negative Fortführungsprognose zu beseitigen. Durch Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder hätte sich allenfalls das Aktivvermögen der Beklagten erhöht, das bei deren Fortführung jedoch wegen dauerhaft fehlender Umsätze kurzfristig abschmelzen werde. Langfristig sei der Eintritt weiterer Verluste bis hin zur Vermögenslosigkeit der Beklagten selbst dann nicht zu vermeiden, wenn erhebliche Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder unterstellt würden; es habe sich allenfalls die Insolvenzantragspflicht der Beklagten hinauszögern lassen. Das nutzlose Aufzehren liquider Mittel begründe indes kein beachtenswertes Interesse der Klägerin. Der Hinweis auf ein Bankkonto, das Barvermögen in Höhe von knapp 630.000 EUR aufweise, verfange nicht. Denn unabhängig von der temporären Erhöhung des Barvermögens bleibe die Auflösung der Beklagten wegen der negativen Fortführungsprognose zur Vermeidung weiterer Verluste alternativlos.

Auch die zwischen dem Mitaktionär A und der Beklagten getroffene Liquidationsvereinbarung stehe der Auflösung bzw. der Annahme einer entsprechenden Stimmpflicht der Klägerin nicht entgegen. Dieser Vereinbarung komme im Verhältnis der Aktionäre zueinander keine Verbindlichkeit zu, so dass die Klägerin hieraus keine Rechte herleiten könne.

Schließlich gehe auch der Einwand der Klägerin, dass die Aufsichtsratsmitglieder nach dem für sie ungünstigen Ergebnis des Sonderprüfungsberichts als Abwickler nicht in Betracht kämen, ins Leere. Denn die Bestellung von Liquidatoren sei nicht Gegenstand des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses.

3.  Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin (Bl. 41 ff. eA), mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie wendet sich gegen die landgerichtliche Annahme eines treuwidrigen Stimmverhaltens.

Sie rügt, dass allein der Umstand, dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage seit Jahren negativ gewesen sei und keine Umsätze erwirtschaftet worden seien, die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null nicht rechtfertige. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge es für den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht, dass der Gesellschafter eine Maßnahme ablehne, die im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liege, ihre Zwecke fördere oder die Zustimmung zumutbar sei. Vielmehr sei erforderlich, dass die zu beschließende Maßnahme zur Vermeidung erheblicher Verluste notwendig sei und es keinen vertretbaren Grund gebe, die Entscheidung abzulehnen.

Konkrete Verluste von erheblichem Gewicht, die den Beklagten oder Gesellschaftern aus dem ablehnenden Stimmverhalten der Klägerin drohten, habe das Landgericht nicht festgestellt, sondern sich auf Vermutung und Spekulation gestützt. Unstreitig seien der Beklagten aufgrund des Sonderprüfungsberichts weitere Barmittel zugeflossen.

Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass sich das Ermessen trotz erheblicher Verluste im Fall der Ablehnung einer Maßnahme auch dann nicht auf Null reduziere, wenn dem Gesellschafter für sein Stimmverhalten ein vertretbarer Grund zur Seite stehe. So liege der Fall hier. Denn zum Zeitpunkt der Hauptversammlung habe der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen. Es sei vertretbar, die Entscheidung der Liquidation vom Vorliegen des Sonderprüfungsberichts abhängig zu machen; insoweit habe das Landgericht übersehen, dass ausweislich der zwischen ihr und dem Mitaktionär A getroffenen Liquidationsvereinbarung auch die Beklagte die Entscheidung über die Liquidation erst nach dem Vorliegen des Sonderprüfungsberichts habe treffen wollen.

Schließlich habe das Landgericht keine Feststellung getroffen, dass eine Beschlussfassung über die Liquidation in der Hauptversammlung am 3. September 2019 unabweisbar erforderlich gewesen sei, sondern habe es sich darauf beschränkt, die von der Beklagten für die Liquidation angeführten Gründe als nachvollziehbar zu werten, was für eine Ermessensreduzierung auf Null nicht ausreiche.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil (Bl. 62 ff. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

1.  Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, weshalb sie zurückzuweisen ist. Das Landgericht hat die Klage mit Recht als unbegründet abgewiesen.

a)  Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die materiell-rechtliche Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG gewahrt ist. Der Umstand, dass die Klägerin die Klage innerhalb der Monatsfrist beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht hat, steht dem nicht entgegen und stellt sich insbesondere nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Der Senat tritt den zugrunde liegenden Erwägungen des angegriffenen Urteils inhaltlich bei. Die der Klageerhebung vor dem Landgericht Düsseldorf zugrunde liegende Annahme der Klägerin, mit der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Beklagten nach Düsseldorf sei eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit einher gegangen, trifft zwar nicht zu, doch begründet die unzutreffende Rechtsauffassung der Klägerin noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Es ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Klägerin mit der Anrufung des Landgerichts Düsseldorf erstrebt haben soll.

b)  Die Klage ist jedoch unbegründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 4 gefasste Auflösungsbeschluss ist weder nichtig (dazu aa) noch anfechtbar (dazu bb).

aa)  Der Beschluss ist nicht nichtig. Gegen diese zutreffende rechtliche Bewertung des Landgerichts bringt die Berufung, die insoweit lediglich auf das erstinstanzliche Klagevorbringen verweist, auch nichts vor.

(1)  Der Beschluss verstößt nicht durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten gemäß § 241 Nr. 4 AktG. Die Erwägung der Klägerin, es verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn der als Hauptversammlungsleiter agierende Aufsichtsrat einen Treuverstoß der Klägerin bei der Ausübung ihres Stimmrechts zu einem Zeitpunkt feststelle, zu dem der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, weshalb nicht festgestanden habe, ob der Aufsichtsrat seine Aufsichtspflichten verletzt habe und der Beklagten daraus Schadensersatzansprüche gegen ihre Organe erwachsen seien, trägt den von der Klägerin erhobenen Vorwurf nicht. Der Vorwurf stützt sich schon nicht auf den Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses als solches, sondern vielmehr auf das zur Feststellung des Beschlusses führende Verhalten des gemäß § 17 Nr. 1 der Satzung zum Hauptversammlungsleiter berufenen Aufsichtsratsvorsitzenden. Der in § 241 Nr. 4 AktG festgeschriebene Nichtigkeitsgrund setzt jedoch voraus, dass der Beschluss für sich allein genommen, d. h. wegen seines Inhalts, sittenwidrig sein muss (vgl. nur Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 241 Rn. 38; Ehemann, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 19; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 241 Rn. 21; jeweils m.w.N.). Daran fehlt es hier.

(2)  Der Beschluss ist auch nicht nach § 241 Nr. 3 Var. 3 AktG nichtig. Denn er verstößt durch seinen Inhalt nicht gegen Vorschriften, die sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Der durch die Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe gerade darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und damit die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen und entbehrt auch sonst jeder Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus dem als Anlage B 9 vorgelegten Anschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 18. Juni 2019 (AnlH 201 ff.), dass im Zusammenhang mit dem seinerzeit für Juli 2019 angekündigten Sonderprüfungsbericht der – zutreffende – Hinweis darauf erfolgte, dass die Geltendmachung etwaiger darin angelegter Ansprüche von einer Liquidation der Beklagten unberührt bliebe, was gegen die Annahme der Klägerin spricht.

Abgesehen davon lässt der Vorwurf unberücksichtigt, dass die Veröffentlichung des Prüfberichts und dessen Einreichung zum Handelsregister dem bestellten Sonderprüfer obliegt (vgl. § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG) und nicht der Entscheidung der Hauptversammlung überantwortet ist. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass auch vorliegend der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 (Anlage B 16, AnlH 256 ff.) durch den Sonderprüfer zeitnah beim Handelsregister eingereicht worden ist und die Beklagte den ihr in der 2. KW 2020 zur Verfügung gestellten Bericht mit Schriftsatz vom 10. Januar 2020 (GA 63 ff.) umgehend zur Verfahrensakte gereicht und damit auch der Klägerin zugänglich gemacht hat.

bb)  Der zu TOP 4 festgestellte Auflösungsbeschluss ist auch nicht wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Auflösungsbeschluss ist mit der erforderlichen Stimmenmehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals gefasst worden. Der zugrunde liegende Standpunkt des Landgerichts, die Klägerin habe bei ihrer Stimmabgabe treuwidrig gehandelt, so dass das von ihr vertretene Grundkapital und ihre Stimmen bei der Feststellung des zu TOP 4 gefassten Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen gewesen seien, ist zutreffend.

(1)  (a)  Im Ausgangspunkt ist der Klägerin dahin beizupflichten, dass Aktionäre in ihrem Abstimmungsverhalten grundsätzlich frei sind und sie sich an unternehmerischen Interessen orientieren können, die in der Regel nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen lassen. Eine Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit bleibt auf Ausnahmefälle beschränkt. Sie kann sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995 – II ZR 205/94 -, BGHZ 129, 136 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Juli 2003 – 20 U 5/03 -, NZG 2003, 1025, 1027; vgl. auch Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 45). Die an eine solche Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit zu stellenden Anforderungen hat der Bundesgerichtshof in einer zum GmbH-Recht ergangenen Entscheidung konkretisiert, deren Grundsätze auch auf Aktiengesellschaften übertragbar sind (vgl. Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 51; Paefgen, ZIP 2016, 2293, 2300). Danach muss aufgrund der Treuepflicht nur dann in einem bestimmten Sinn abgestimmt werden, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 275/14 -, WM 2016, 1124 Rn. 13 m.w.N.). Es kommt mithin eine Beschränkung nur im Ausnahmefall in Betracht, wenn der Gesellschaftszweck objektiv eine bestimmte Maßnahme zwingend gebietet, also die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung des Geschaffenen oder zur Vermeidung von Verlusten dringend geboten ist, und dem Gesellschafter die Zustimmung zumutbar ist (BGH a.a.O. Rn. 16).

(b)  (aa)  Dabei ist allerdings zu beachten, dass die vorstehend skizzierten Vorgaben des Bundesgerichtshofs vornehmlich auf Geschäftsführungsmaßnahmen und Satzungsänderungen in Gesellschaften zugeschnitten sind, deren Fortsetzung sinnvoll und beabsichtigt ist. Anders liegt der Fall, wenn – wie hier – die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft in Rede steht. Mit einer solchen Maßnahme sind, was auch die Klägerin auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 23. März 2020 (GA 99) zutreffend anmerkt, die durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen denklogisch schwerlich in Einklang zu bringen sind, führt doch eine Liquidation im Ergebnis dazu, dass die Gesellschaft – gegebenenfalls nach Verteilung aller Vermögenswerte – aufhört zu existieren. Damit werden streng genommen weder von den Gesellschaftern geschaffene Werte erhalten noch Verluste für die Gesellschaft oder die Gesellschafter vermieden.

Allerdings scheidet eine (von der Berufung der Sache nach vertretene) unbesehene Übertragung der durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Leitlinien auf den – hier gegebenen – Fall der Auflösung einer Gesellschaft aus, andernfalls eine aus der gesellschafterlichen Treuepflicht hergeleitete Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsauflösung durch Hauptversammlungsbeschluss praktisch nicht in Betracht käme. Es erscheint nicht sachgerecht, die Treuepflicht der Gesellschafter gerade in einer Krise der Gesellschaft, aus der die Notwendigkeit einer Auflösung erwächst, nur eingeschränkt zur Anwendung zu bringen.

(bb)  Dem entspricht es, dass der Bundesgerichtshof gerade für den Fall einer unhaltbar gewordenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und die sich bei objektiver Beurteilung daraus ergebende Notwendigkeit einer Aufgabe des Geschäftsbetriebs eine aus seiner gesellschafterlichen Treupflicht herrührende Rechtspflicht des einzelnen Gesellschafters zur Ergreifung der insoweit notwendigen Maßnahmen angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 – II ZR 81/59 -, NJW 1960, 434 f. [zur KG]).

Dieser zur Kommanditgesellschaft eingenommene Standpunkt wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung für das Recht der Kapitalgesellschaften geteilt (vgl. Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand 1. Februar 2021, § 262 Rn. 33 f.; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 262 Rn. 4; K. Schmidt, in: GroßKommAktG, 5. Aufl., § 262 Rn. 2, 25; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 262 Rn. 11; Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 262 Rn. 11; ebenso für die GmbH: OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 8 f.; Berner, in: MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 98 f.; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44; Lorscheider, in: BeckOK-GmbHG, 47. Ed. [Stand: 1. Februar 2021], § 60 Rn. 7a.1; Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 24; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 109; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., GmbHG § 14 Rn. 106). Danach soll sich ausnahmsweise aus der Treuepflicht eines jeden Gesellschafters die Verpflichtung ergeben, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern. Das sei anzunehmen, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks offensichtlich unmöglich geworden sei (vgl. Casper, Verse; Scheller; jeweils a.a.O.), insbesondere wenn der dauerhafte Misserfolg der Geschäftsidee evident sei (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33; K. Schmidt a.a.O. Rn. 2; Servatius a.a.O. [keine dauerhafte Erwirtschaftung einer positiven Eigenkapitalrendite möglich]; Berner a.a.O. Rn. 99) und dementsprechend Substanzverzehr drohe (Seibt a.a.O.), und wenn die Ablehnung der Auflösung rechts missbräuchlich erscheine, etwa weil der Gesellschafter nur versuche, den Mitgesellschaftern zu Schaden (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33), was zu anzunehmen sei, wenn sich durch ein Zuwarten mit der Liquidation die Zerschlagungswerte zu verschlechtern drohten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a.a.O. Rn. 9; Casper a.a.O.). Vereinzelt wird bei der Würdigung unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität auch darauf abgestellt, dass das Desinvestitionsinteresse der Gesellschafter nicht über den Kapitalmarkt verwirklicht werden könne, weil es etwa keine fungiblen Märkte mehr für die Aktien gebe (vgl. Servatius a.a.O.).

Der Senat teilt diese Auffassung. Danach ist die Annahme einer Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, dann möglich, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist und die Ablehnung der Auflösung durch den Gesellschafter rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies lässt sich durchaus mit den strengen Kriterien, die der Bundesgerichtshof in seiner vorzitierten Entscheidung vom 12. April 2016 (WM 2016, 1124) aufgestellt hat, in Einklang bringen. So kann man eine Erhaltung geschaffener Vermögenswerte darin sehen, dass mit der Entscheidung zugunsten der Auflösung etwaige verbliebene Barmittel der Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation genutzt werden sollen, während sie ohne Liquidation bei einer Gesellschaft ohne positive Fortführungs- oder Ertragsprognose nach und nach abschmelzen und sinnlos vernichtet werden würden. Mit der angestrebten Erhaltung von Vermögenswerten einher geht zugleich eine Vermeidung von Verlusten jedenfalls dann, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (noch) eine Auskehrung im Sinne des § 271 Abs. 1 AktG in Betracht kommt und ein Zuwarten den Auskehrungserlös verringern oder einen Anspruch gänzlich vereiteln würde (vgl. Berner a.a.O. Rn. 99).

Der von der Klägerin unter Verweis auf eine Publikation (Reichert, NZG 2018, 134, 142) mit Schriftsatz vom 26. April 2021 eingenommene Standpunkt, die Erreichung des Quorums durch Verwerfung ihrer Gegenstimmen als treuwidrig verkenne die Intention des § 262 AktG, verfängt nicht. Die in Bezug genommenen Ausführungen Reicherts befassen sich mit einer Konstellation, die von dem Sachverhalt, der dem Senat zur Entscheidung unterbreitet ist, abweicht. Es geht dort gerade um den umgekehrten Fall eines zwar mit qualifizierter Mehrheit, aber ohne beachtenswerten Grund gefassten Liquidationsbeschlusses.

(2)  Nach dieser Maßgabe stellt sich die Ablehnung der zur Abstimmung gestellten Auflösung der Beklagten durch die Klägerin als treuwidrig dar, weshalb sie bei der Feststellung des Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen war. Die dieser Annahme zugrunde liegenden Tatsachen hat das Landgericht als unstreitig festgestellt, weshalb der Senat an diese gebunden ist und sie bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 529 Nr. 1 ZPO).

(a)  Danach ist davon auszugehen, dass die Fortführung des Unternehmensgegenstandes und damit die Erreichung des Gesellschaftszwecks schon bei Beschlussfassung offensichtlich unmöglich war (und immer noch ist).

Die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage ist aus den durch das Landgericht zutreffend festgestellten Gründen seit mehr als fünf Jahren dauerhaft negativ; dies stellt auch die Berufung nicht Abrede, weshalb insoweit auf die diesbezüglichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen wird.

Hinzu kommt, dass nach den weiter gehenden – jedoch von der Berufung unkommentiert gebliebenen – Feststellungen des Landgerichts die Fortführungs- und Ertragsprognose der Beklagten negativ ist und noch vorhandene Vermögenswerte unweigerlich abschmelzen werden. Die Beklagte, deren Auftragslage seit dem Jahr 2012 stark rückläufig ist und die trotz entsprechender Bemühungen in ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld seit mehreren Jahren keine Neugeschäfte mehr hat generieren können, hat ihren Betrieb faktisch eingestellt. Dies hat zur Folge, dass der Wert der Aktien nachhaltig negativ ist und ein Markt, auf dem die Aktionäre ihr Desinvestitionsinteresse realisieren könnten, nicht existiert. Die Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 24. März 2021 (Bl. 155 ff. eA) stehen dem nicht entgegen, denn sie ändern nichts an dem tatsächlich zu verzeichnenden Umsatzrückgang. Auch der damit verbundene Hinweis darauf, die Beklagte habe auf dem einträglichen Geschäftsfeld des „Asset-Management“ Leistungen für Privatpersonen erbringen können und müssen, verfängt nicht. Diese Leistungen werden nicht vom satzungsmäßigen Gegenstand erfasst, weshalb sie einer Satzungsänderung bedürfen, die von der Aktionärsmehrheit nicht gewollt ist und auf die die Klägerin keinen Anspruch hat.

Die negative Ertragsprognose fällt auch unter Berücksichtigung etwaiger Sanierungsmöglichkeiten nicht besser aus. Ein im Jahr 2016 unternommener Versuch einer Kapitalerhöhung ist an der mit der fehlenden Geschäftstätigkeit der Beklagten begründeten Ablehnung der Beklagten gescheitert. Entsprechend verhält es sich für den Versuch der Beklagten, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand durch Satzungsänderung auf das Geschäftsfeld „Mezzanine-Kapital“ zu erweitern. Andere Sanierungsmöglichkeiten kommen aus Sicht der Beklagten nicht in Betracht.

Die Klägerin hat weder vorgerichtlich noch im Verfahren erster Instanz konkrete Sanierungsvorschläge bzw. Vorschläge zur Unternehmensfortführung gemacht. Daran hat sich auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nichts geändert. Denn die Klägerin ist auch dort eine Darstellung oder zumindest Skizzierung eines konkreten und in absehbarer Zeit umsetzbaren Konzeptes für die Fortführung der Gesellschaft schuldig geblieben; die von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. April 2021 behauptete ausführliche und detaillierte Darstellung der aus ihrer Sicht für die Fortführung der Gesellschaft sprechenden Gründe deckt sich nicht mit der Wahrnehmung des Senats. Vielmehr hat sich die Vertreterin der Klägerin auf ganz allgemeine Ausführungen zu möglichen künftigen Geschäftsfeldern beschränkt. Auf die Nachfrage nach konkreten Umsetzungsmöglichkeiten ergab sich, dass diese auch von der Klägerin nicht gesehen werden, weil diese jeweils die Mitwirkung der beiden weiteren Aktionäre erfordert, mit denen allerdings bislang keinerlei konkrete Gespräche geführt wurden. Angesichts des gegenläufigen Interesses dieser Aktionäre, das dahin geht, die Beklagte nicht weiterzuentwickeln, sondern zu liquidieren, ist dies auch in Zukunft nicht ansatzweise zu erwarten.

Auch der Umstand, dass die Klägerin in diesem Schriftsatz unter Hinweis auf den ihr seit Januar 2020 vorliegenden und in einer ordentlichen Hauptversammlung vom 11. November 2020 bestätigten Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 und die darin festgestellten Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern angekündigt hat, nunmehr die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung zu beantragen, um den Vorstandsmitgliedern das Vertrauen zu entziehen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass der seit Erhalt des Sonderprüfungsberichts verstrichene Zeitraum von mehr als fünfzehn Monaten das Fehlen eines Fortführungskonzeptes indiziert, gibt auch der von der Klägerin angestrebte bloße Austausch der Vorstandsmitglieder keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte könnte – anders als in den zurückliegenden Jahren – auf ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld Fuß fassen.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Vielzahl der in der Vergangenheit zwischen der Klägerin auf der einen Seite und der Beklagten oder ihren Organen auf der anderen Seite geführten Rechtsstreitigkeiten dazu geführt hat, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin zu den beiden Mitaktionären als zerrüttet angesehen werden muss und die Beklagte neben den laufenden Verwaltungskosten mit erheblichen Rechtsverfolgungskosten belastet ist, was insgesamt eine einvernehmliche Unternehmensführung nicht erwarten lässt.

An der fehlenden unternehmerischen Perspektive der Beklagten ändert auch der von der Berufung auf Seite 5 ihrer Begründung angesprochene Zufluss von 500.000 EUR, von denen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht rund 320.000 EUR an die Beklagte gezahlt waren, nichts. Dieser Zufluss, der aus einer gegenüber den Vorstandsmitgliedern geltend gemachten und von diesen anerkannten Schadensersatzforderung der Beklagten herrührt, führt allenfalls zu einer vorübergehenden Verbesserung der Liquidität der Beklagten, deren insolvenzrechtliche Überschuldung nur durch qualifizierte Rangrücktrittserklärungen in Höhe von insgesamt 795.000 EUR vermieden wird. Als einmalige Einnahme eröffnet dieser Betrag für die Beklagte jedoch kein neues Geschäftsfeld, worauf das Landgericht in seinem Urteil (bei Rn. 43 f.) zutreffend hingewiesen hat.

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aufgrund dieses einmaligen Betrages auf dem satzungsmäßigen Geschäftsfeld konkurrenzfähig werden kann. Ihre Vermögens- und Finanzlage hat sich seit dem (gescheiterten) Versuch einer Kapitalerhöhung aus dem Jahr 2016 deutlich verschlechtert. Neben einem Jahresfehlbetrag, der sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen auf den Seiten 5 f. der Klageerwiderung seit 2016 vervielfacht hat, ist die Beklagte zur Rückzahlung der auf die (gescheiterte) Kapitalerhöhung geleisteten Einlagen in Höhe von insgesamt 800.000 EUR verpflichtet, die jedoch durch die mit der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten bereits zu einem großen Teil aufgezehrt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich die Lage der Beklagten in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte der Beklagten bei einer Verzögerung einer Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden. Aufgrund der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte stellt sich die Stimmrechtsausübung der Klägerin auch als rechtsmissbräuchlich dar (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 9; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44).

(b)  Ein Grund, der das Stimmrechtsverhalten der Klägerin unter den gegebenen Umständen als vertretbar und damit nicht treuwidrig erscheinen lassen könnte, ist nicht gegeben.

(aa)  Soweit die Klägerin einwendet, sie habe die zur Abstimmung gestellte Auflösung der Beklagten ablehnen dürfen, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, vermag sie daraus keinen vertretbaren Grund für die Verhinderung der Auflösung und Liquidation der Beklagten herzuleiten.

Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass ein vertretbarer Grund der zu beschließenden Maßnahme nicht zwingend entgegenstehen muss. Allerdings genügt es für die Annahme eines vertretbaren Grundes nicht, wenn der Gesellschafter, der eine zur Abstimmung gestellte Maßnahme ablehnt und hierfür einen Grund anführt, der den Beschlussgegenstand nicht oder nur unwesentlich betrifft.

So liegt der Fall auch hier, denn es fehlt – wie das Landgericht zutreffend ausführt – an einem hinreichenden Bezug zum Beschlussgegenstand. Der dem Sonderprüfer erteilte Auftrag umfasste ausweislich der als Anlage K 4 vorgelegten Niederschrift der außerordentlichen Hauptversammlung vom 2. Februar 2015 (AnlH I Bl. 13 ff.) lediglich die Prüfung etwaiger Pflichtverstöße von Vorstandsmitgliedern. Eine Rettung oder Änderung des Geschäftsmodells oder Pläne für eine Sanierung waren demgegenüber weder unmittelbar noch mittelbar vom Prüfungsgegenstand erfasst, so dass die Klägerin nicht in vertretbarer Weise davon ausgehen konnte, der Bericht könne als Grundlage für die Fortführungsprognose der Beklagten dienen. An dieser Bewertung ändert sich auch dann nichts, wenn man im Sinne der Klägerin unterstellt, dass sie sich ein Bild über die Höhe etwaiger Ersatzansprüche machen wollte und auf Ansprüche in erheblicher Höhe gehofft hat. Denn ihr musste im Hinblick auf die seinerzeit gegebene Finanz-, Vermögens- und Ertragslage (vgl. oben unter [a]) wie den übrigen Aktionären klar sein, dass eine einmalige „Finanzspritze“ keine nennenswerten Auswirkungen auf die schlechte Fortführungsprognose der Beklagten haben werde. Dass eine Realisierung hoher Ersatzansprüche aus der ex ante-Sicht Sanierungs- oder Umstrukturierungsmöglichkeiten eröffnet hätte, hat auch die Klägerin bis heute nicht dargetan. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass die Klägerin weder im Vorfeld der Hauptversammlung vom 3. September 2019 noch in dieser selbst noch im vorliegenden Verfahren Alternativen zu einer Liquidation vorgebracht oder erläutert hat, was sie sich von einem Abwarten des Prüfungsberichts erhofft hatte. Dazu gab es jedoch hinreichend Anlass, war ihr doch schon mit Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage  B 9, AnlH II Bl. 201 ff.) kommuniziert worden, dass und aus welchen Gründen auch mögliche Ersatzansprüche gegen ihre Vorstandsmitglieder die Beklagte wirtschaftlich nicht retten könnten, sondern lediglich eine positive Auswirkung auf eine Liquidation hätten.

(bb)  Auch der – zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. April 2021 wiederholte – Einwand der Beklagten, das Abwarten des Sonderprüfungsberichts sei vertretbar, weil der Mitaktionär A und die Beklagte unter Ziffer 1.1 der zwischen ihnen getroffenen Liquidationsvereinbarung vom 18. Juni 2019 (Anlage B 5, AnlH I Bl. 167 ff.) festgelegt hätten, dass die Liquidation der Beklagten erst nach Vorlage des Sonderprüfungsberichts beschlossen werden solle, greift nicht durch.

Indem die Klägerin eine Vereinbarung des vorstehenden Inhalts suggeriert, gibt sie den Inhalt der Vereinbarung verkürzt und unzutreffend wieder. Zwar trifft es zu, dass nach Ziffer 1.1 die „unverzüglich nach der Vorlage des Berichts des Sonderprüfers eine Hauptversammlung …, die spätestens im Oktober 2019 stattfindet“ einberufen werden sollte. Doch lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
(auch) zum Zwecke der Beschlussfassung über die Auflösung habe ausnahmslos nach Vorlage des Prüfberichts erfolgen sollen. Im Gegenteil ist unter Buchstabe (C) der Vertragspräambel dokumentiert, dass es den Parteien der Liquidationsvereinbarung in erster Linie darum ging, zum Schutz vorhandener liquider Mittel vor einer nutzlosen Aufzehrung „schnellstmöglich eine Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zu beschließen und sie abzuwickeln.“ Dieses Anliegen hat sich auch in den unter Ziffer 3 der Liquidationsvereinbarung festgelegten auflösenden Bedingungen niedergeschlagen, die auf die Gewährleistung einer einfachen, zügigen und kostengünstigen Abwicklung der Beklagten abzielen. Darüber hinaus ergibt sich aus dem an die Klägerin gerichteten Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage B 9, AnlH II 201 ff.), dem die Liquidationsvereinbarung als Anlage beigefügt war, dass der Liquidationsvereinbarung die Annahme der Vertragsparteien zugrunde lag, der Sonderprüfer werde seinen Bericht zeitnah (im Juli 2019) vorlegen, weshalb ein Abwarten für noch vertretbar erachtet wurde. Das Primat einer zügigen Abwicklung kommt letztlich darin zum Ausdruck, dass wegen der nachfolgend erfolgten Verschiebung des Termins für die Fertigstellung des Berichts und des nicht absehbaren Vorlagezeitpunkts die Anberaumung der Hauptversammlung mit dem Auflösungsbeschluss unter TOP 4 ohne weiteres Zuwarten erfolgt ist, um das vorrangige Ziel einer zügigen Abwicklung nicht zu gefährden.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die von der Klägerin auf Seite 5 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 26. April 2021 formulierte Rechtsfrage nicht, weshalb sie durch den Senat auch nicht zu entscheiden ist.

(cc)  Sonstige Gründe, die das Abstimmungsverhalten der Klägerin als vertretbar erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Vielmehr ist der Klägerin die Förderung der Auflösung und der Liquidation auch zumutbar gewesen, weil eine Liquidation für sie nicht nachteiliger wäre als die Fortführung der Beklagten, die nach den getroffenen Feststellungen in deren Insolvenz münden würde, die – nicht zuletzt mit Blick auf die kosten für den Insolvenzverwalter – teurer wäre als eine Liquidation.

2.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3.  Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4.  Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

III.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 247 Abs. 1 AktG. Den Streitwert für aktienrechtliche Anfechtungsklagen bemisst das Prozessgericht nach billigem Ermessen. Maßgeblich ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien sowie für die anderen Aktionäre, die von einer Urteilswirkung nach § 248 Abs. 1 AktG mitbetroffen sind (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 247 Rn. 6). Die Bedeutung der Anfechtung des Auflösungsbeschlusses orientiert sich einerseits am Interesse der Klägerin, die mit einem Drittel am Grundkapital der Beklagten von insgesamt 75.000 EUR beteiligt ist, andererseits an dem Interesse der Beklagten und der übrigen Aktionäre an der Aufrechterhaltung des Beschlusses. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsbetrieb praktisch eingestellt ist. Vor diesem Hintergrund ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien nicht über zu bewerten und erweist sich deren Bewertung mit je 25.000 EUR als sachgerecht.

OLG Köln, Urteil vom 06.05.2021 – 18 U 133/20

§ 241 Nr 3 AktG, § 241 Nr 4 AktG, § 261 Abs 1 Nr 2 AktG

1. Zur Verpflichtung des einzelnen Aktionärs, der Auflösung einer Gesellschaft zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist.

2. Stellt sich die Lage einer Gesellschaft in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bei Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte bei einer Verzögerung der Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden, kann sich wegen der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte die Stimmrechtsausübung durch einen ablehnenden Aktionär als rechtsmissbräuchlich erweisen.

Tenor

I.  Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II.  Die kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

III.  Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.  Die Revision wird nicht zugelassen.

V.  Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1.  Die Parteien streiten über die Frage, ob ein in der Hauptversammlung vom 3. September 2019 gefasster Beschluss über die Auflösung der Beklagten wirksam und rechtmäßig ist.

Die Klägerin ist eine von insgesamt drei Aktionären der Beklagten, deren Grundkapital (75.000 EUR) in 75.000 Stückaktien zu einem Nennwert von jeweils 1 EUR eingeteilt ist und deren satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Beratung von „Banken und Grundpfandrechtsgläubigern bei der Umsetzung und Sanierung von Krediten“ ist. Die Aktionäre halten jeweils 25.000 Aktien.

In der am 3. September 2019 abgehaltenen ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten, bei der alle Aktionäre vertreten waren, wurde mit den Stimmen der beiden Aktionäre A und der B GmbH zum Tagesordnungspunkt 4 ein Liquidationsbeschluss mit folgendem Wortlaut gefasst:

„TOP 4  Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft

1.  Die Aktiengesellschaft ist mit Ablauf des 30.9.2019 aufgelöst.

2.  Das Geschäftsjahr während der Abwicklung ist das Kalenderjahr. Das erste (Abwicklungs-)Geschäftsjahr ist ein Rumpfgeschäftsjahr und endet am 31.12.2019.

3.  Der Beschluss über die Erhöhung des Kapitals der Gesellschaft vom 30.8.2016 und die Durchführung dieser Kapitalerhöhung bleiben unberührt. Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist jedoch einzustellen, wenn diese nicht spätestens am 30.11.2020 im Handelsregister eingetragen ist.“

Im Anschluss an die Abstimmung stellte der Versammlungsleiter trotz der Ablehnung der Klägerin den Beschluss als angenommen fest und führte zur Begründung aus, er habe die Gegenstimmen der Klägerin als treuwidrig bewertet und daher bei der Stimmauszählung nicht berücksichtigt.

Die Klägerin, die ihren Widerspruch gegen den vorgenannten Beschluss zur Versammlungsniederschrift erklärt hat und wegen des Verfehlens der erforderlichen qualifizierten Mehrheit einen Verstoß gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG annimmt, hat in erster Instanz beantragt,

1.  den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

2.  hilfsweise, festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Erhebung der Klage erfolgte am 27. September 2019 beim Landgericht Düsseldorf, das den Rechtsstreit durch Beschluss vom 14. Januar 2020 an das Landgericht Köln verwiesen hat.

2.  Mit dem von der Berufung angegriffenen Urteil vom 24. Juli 2020 (GA 138 ff.), auf dessen Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es – soweit für die Berufung von Interesse – im Wesentlichen wie folgt begründet.

a)  Die Klage sei zwar zulässig. Die Anfechtungsfrist des § 246 AktG sei gewahrt, obwohl die Klage zunächst beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht worden sei. Etwas anderes gelte dann, wenn der Kläger bei Einreichung der Klage um die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts wisse und dieses nur als Postweiterleitungsstelle missbrauche. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Klage bewusst und missbräuchlich beim Landgericht Düsseldorf eingereicht habe. Die Klägerin sei aufgrund der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes fälschlicherweise von einer Sitzverlegung ausgegangen, ohne dass ihr Vorsatz oder missbrauch unterstellt werden könne.

b)  Indes sei die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage unbegründet. Der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss sei weder anfechtbar noch nichtig.

aa)  Der Beschluss verstoße nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 241 Nr. 4 AktG. Der Umstand, dass bei Beschlussfassung der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen habe, begründe keine Sittenwidrigkeit des Auflösungsbeschlusses. Etwaige sich aus dem Bericht ergebende Ansprüche gegen Gesellschaftsorgane könnten im Rahmen der Liquidation der Beklagten ohne Weiteres berücksichtigt werden; der Beschluss stehe der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nicht entgegen.

bb)  Des Weiteren verletze der Beschluss auch nicht im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, sei unbegründet. Tatsächlich sei der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019, den die Beklagte auch im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vollständig vorgelegt habe, ordnungsgemäß nach § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG beim Handelsregister eingereicht worden.

cc)  Schließlich sei der in Rede stehende Beschluss auch nicht wegen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Beschluss sei mit der nach dem Gesetz erforderlichen Stimmmehrheit gefasst worden, weil die Stimmabgabe der Klägerin treuwidrig und daher nicht zu berücksichtigen gewesen sei.

(1)  Zwar könnten sich für Gesellschafter positive Stimmpflichten aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht nur ausnahmsweise ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig sei. Die Treuepflicht begründe für den einzelnen Aktionär eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft und der Mitaktionäre, ohne dass damit eine gerichtliche Inhaltskontrolle einhergehe. Vielmehr sei der Aktionär bei der Abstimmung grundsätzlich frei und könne er sein Stimmverhalten an unternehmerischen Interessen orientieren, die regelmäßig nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen ließen. Zu einer Einschränkung bei der Stimmrechtsausübung könne die Treupflicht nur führen, wenn einzig und allein eine bestimmte Entscheidung dem Wohl der gesamten Gesellschaft diene und jede andere Entscheidung ihr schweren Schaden zufüge. Dabei habe auch eine Aktionärsminderheit unter Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen, wobei dies unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit stehe. Für den Fall, dass eine Gesellschaft sanierungsbedürftig sei, werde daraus der Schluss gezogen, dass die Treuepflicht dem einzelnen Gesellschafter verbiete, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern. Seien jedoch eine Änderung des satzungsmäßigen Gegenstandes und eine Sanierung aussichtslos, könne die Treuepflicht des Gesellschafters auch gebieten, einer alternativlosen Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen.

(2)  Vor diesem Hintergrund sei hier der gefasste Auflösungsbeschluss zur Erhaltung wesentlicher Werte der Beklagten bzw. zur Vermeidung erheblicher Verluste der Gesellschafter oder der Gesellschaft objektiv unabweisbar erforderlich. Für die Klägerin habe es keinen vertretbaren Grund für die Verweigerung ihrer Zustimmung gegeben. Die Beklagte habe keine wirtschaftliche Perspektive und erwirtschafte dauerhaft nur Verluste. Bisherige Sanierungsversuche seien gescheitert und weitere Sanierungskonzepte seien nicht in Sicht.

Dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage der Beklagten dauerhaft negativ sei, bestreite auch die Klägerin nicht. Die Fortführungsprognose der Beklagten sei negativ; sie werde zudem wegen der zwischen den Parteien regelmäßig geführten Rechtsstreite mit kosten belastet. Versuche der Beklagten, den satzungsmäßigen Geschäftsgegenstand zu ändern bzw. zu erweitern, seien ebenso gescheitert wie Bemühungen, neue Kunden zu gewinnen und Aufträge zu generieren.

Die von der Beklagten dargelegten Gründe seien nachvollziehbar. Auch die Klägerin habe auf vorgerichtliche und gerichtliche Aufforderung nicht darlegen können, wie die Beklagte in der Lage sein solle, künftig Erträge zu erwirtschaften und weitere Verluste zu vermeiden.

Die als Alternative in Betracht kommende Durchführung eines geordneten Insolvenzverfahrens bringe gegenüber der beschlossenen Auflösung keine Vorteile. Die Klägerin verkenne hierbei, dass auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. die Verweigerung der Eröffnung eines solchen mangels Masse gesetzlich Auflösungsgründe darstellten.

Die hier gegebene Stimmpflicht der Klägerin werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe. Der Bericht sei für die Frage der Auflösung ohne Belang, da er ausschließlich die Prüfung etwaiger Pflichtverletzungen einzelner Vorstandsmitglieder und etwaiger damit verbundener Schadensersatzansprüche der Gesellschaft zum Gegenstand gehabt habe. Solche Ansprüche seien auch nach Auflösung der Beklagten durch den Abwickler zu verfolgen.

Unabhängig davon habe außer Frage gestanden, dass die Vermögenslage der Beklagten seit fünf Jahren dauerhaft negativ sei und seit 2018 keine Erträge erzielt würden. Auch sich aus dem Sonderprüfungsbericht ergebene mögliche Forderungen der Beklagten gegen ihre Vorstände seien nicht geeignet, die negative Fortführungsprognose zu beseitigen. Durch Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder hätte sich allenfalls das Aktivvermögen der Beklagten erhöht, das bei deren Fortführung jedoch wegen dauerhaft fehlender Umsätze kurzfristig abschmelzen werde. Langfristig sei der Eintritt weiterer Verluste bis hin zur Vermögenslosigkeit der Beklagten selbst dann nicht zu vermeiden, wenn erhebliche Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder unterstellt würden; es habe sich allenfalls die Insolvenzantragspflicht der Beklagten hinauszögern lassen. Das nutzlose Aufzehren liquider Mittel begründe indes kein beachtenswertes Interesse der Klägerin. Der Hinweis auf ein Bankkonto, das Barvermögen in Höhe von knapp 630.000 EUR aufweise, verfange nicht. Denn unabhängig von der temporären Erhöhung des Barvermögens bleibe die Auflösung der Beklagten wegen der negativen Fortführungsprognose zur Vermeidung weiterer Verluste alternativlos.

Auch die zwischen dem Mitaktionär A und der Beklagten getroffene Liquidationsvereinbarung stehe der Auflösung bzw. der Annahme einer entsprechenden Stimmpflicht der Klägerin nicht entgegen. Dieser Vereinbarung komme im Verhältnis der Aktionäre zueinander keine Verbindlichkeit zu, so dass die Klägerin hieraus keine Rechte herleiten könne.

Schließlich gehe auch der Einwand der Klägerin, dass die Aufsichtsratsmitglieder nach dem für sie ungünstigen Ergebnis des Sonderprüfungsberichts als Abwickler nicht in Betracht kämen, ins Leere. Denn die Bestellung von Liquidatoren sei nicht Gegenstand des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses.

3.  Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin (Bl. 41 ff. eA), mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie wendet sich gegen die landgerichtliche Annahme eines treuwidrigen Stimmverhaltens.

Sie rügt, dass allein der Umstand, dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage seit Jahren negativ gewesen sei und keine Umsätze erwirtschaftet worden seien, die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null nicht rechtfertige. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge es für den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht, dass der Gesellschafter eine Maßnahme ablehne, die im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liege, ihre Zwecke fördere oder die Zustimmung zumutbar sei. Vielmehr sei erforderlich, dass die zu beschließende Maßnahme zur Vermeidung erheblicher Verluste notwendig sei und es keinen vertretbaren Grund gebe, die Entscheidung abzulehnen.

Konkrete Verluste von erheblichem Gewicht, die den Beklagten oder Gesellschaftern aus dem ablehnenden Stimmverhalten der Klägerin drohten, habe das Landgericht nicht festgestellt, sondern sich auf Vermutung und Spekulation gestützt. Unstreitig seien der Beklagten aufgrund des Sonderprüfungsberichts weitere Barmittel zugeflossen.

Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass sich das Ermessen trotz erheblicher Verluste im Fall der Ablehnung einer Maßnahme auch dann nicht auf Null reduziere, wenn dem Gesellschafter für sein Stimmverhalten ein vertretbarer Grund zur Seite stehe. So liege der Fall hier. Denn zum Zeitpunkt der Hauptversammlung habe der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen. Es sei vertretbar, die Entscheidung der Liquidation vom Vorliegen des Sonderprüfungsberichts abhängig zu machen; insoweit habe das Landgericht übersehen, dass ausweislich der zwischen ihr und dem Mitaktionär A getroffenen Liquidationsvereinbarung auch die Beklagte die Entscheidung über die Liquidation erst nach dem Vorliegen des Sonderprüfungsberichts habe treffen wollen.

Schließlich habe das Landgericht keine Feststellung getroffen, dass eine Beschlussfassung über die Liquidation in der Hauptversammlung am 3. September 2019 unabweisbar erforderlich gewesen sei, sondern habe es sich darauf beschränkt, die von der Beklagten für die Liquidation angeführten Gründe als nachvollziehbar zu werten, was für eine Ermessensreduzierung auf Null nicht ausreiche.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil (Bl. 62 ff. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

1.  Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, weshalb sie zurückzuweisen ist. Das Landgericht hat die Klage mit Recht als unbegründet abgewiesen.

a)  Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die materiell-rechtliche Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG gewahrt ist. Der Umstand, dass die Klägerin die Klage innerhalb der Monatsfrist beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht hat, steht dem nicht entgegen und stellt sich insbesondere nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Der Senat tritt den zugrunde liegenden Erwägungen des angegriffenen Urteils inhaltlich bei. Die der Klageerhebung vor dem Landgericht Düsseldorf zugrunde liegende Annahme der Klägerin, mit der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Beklagten nach Düsseldorf sei eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit einher gegangen, trifft zwar nicht zu, doch begründet die unzutreffende Rechtsauffassung der Klägerin noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Es ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Klägerin mit der Anrufung des Landgerichts Düsseldorf erstrebt haben soll.

b)  Die Klage ist jedoch unbegründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 4 gefasste Auflösungsbeschluss ist weder nichtig (dazu aa) noch anfechtbar (dazu bb).

aa)  Der Beschluss ist nicht nichtig. Gegen diese zutreffende rechtliche Bewertung des Landgerichts bringt die Berufung, die insoweit lediglich auf das erstinstanzliche Klagevorbringen verweist, auch nichts vor.

(1)  Der Beschluss verstößt nicht durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten gemäß § 241 Nr. 4 AktG. Die Erwägung der Klägerin, es verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn der als Hauptversammlungsleiter agierende Aufsichtsrat einen Treuverstoß der Klägerin bei der Ausübung ihres Stimmrechts zu einem Zeitpunkt feststelle, zu dem der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, weshalb nicht festgestanden habe, ob der Aufsichtsrat seine Aufsichtspflichten verletzt habe und der Beklagten daraus Schadensersatzansprüche gegen ihre Organe erwachsen seien, trägt den von der Klägerin erhobenen Vorwurf nicht. Der Vorwurf stützt sich schon nicht auf den Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses als solches, sondern vielmehr auf das zur Feststellung des Beschlusses führende Verhalten des gemäß § 17 Nr. 1 der Satzung zum Hauptversammlungsleiter berufenen Aufsichtsratsvorsitzenden. Der in § 241 Nr. 4 AktG festgeschriebene Nichtigkeitsgrund setzt jedoch voraus, dass der Beschluss für sich allein genommen, d. h. wegen seines Inhalts, sittenwidrig sein muss (vgl. nur Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 241 Rn. 38; Ehemann, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 19; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 241 Rn. 21; jeweils m.w.N.). Daran fehlt es hier.

(2)  Der Beschluss ist auch nicht nach § 241 Nr. 3 Var. 3 AktG nichtig. Denn er verstößt durch seinen Inhalt nicht gegen Vorschriften, die sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Der durch die Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe gerade darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und damit die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen und entbehrt auch sonst jeder Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus dem als Anlage B 9 vorgelegten Anschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 18. Juni 2019 (AnlH 201 ff.), dass im Zusammenhang mit dem seinerzeit für Juli 2019 angekündigten Sonderprüfungsbericht der – zutreffende – Hinweis darauf erfolgte, dass die Geltendmachung etwaiger darin angelegter Ansprüche von einer Liquidation der Beklagten unberührt bliebe, was gegen die Annahme der Klägerin spricht.

Abgesehen davon lässt der Vorwurf unberücksichtigt, dass die Veröffentlichung des Prüfberichts und dessen Einreichung zum Handelsregister dem bestellten Sonderprüfer obliegt (vgl. § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG) und nicht der Entscheidung der Hauptversammlung überantwortet ist. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass auch vorliegend der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 (Anlage B 16, AnlH 256 ff.) durch den Sonderprüfer zeitnah beim Handelsregister eingereicht worden ist und die Beklagte den ihr in der 2. KW 2020 zur Verfügung gestellten Bericht mit Schriftsatz vom 10. Januar 2020 (GA 63 ff.) umgehend zur Verfahrensakte gereicht und damit auch der Klägerin zugänglich gemacht hat.

bb)  Der zu TOP 4 festgestellte Auflösungsbeschluss ist auch nicht wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Auflösungsbeschluss ist mit der erforderlichen Stimmenmehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals gefasst worden. Der zugrunde liegende Standpunkt des Landgerichts, die Klägerin habe bei ihrer Stimmabgabe treuwidrig gehandelt, so dass das von ihr vertretene Grundkapital und ihre Stimmen bei der Feststellung des zu TOP 4 gefassten Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen gewesen seien, ist zutreffend.

(1)  (a)  Im Ausgangspunkt ist der Klägerin dahin beizupflichten, dass Aktionäre in ihrem Abstimmungsverhalten grundsätzlich frei sind und sie sich an unternehmerischen Interessen orientieren können, die in der Regel nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen lassen. Eine Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit bleibt auf Ausnahmefälle beschränkt. Sie kann sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995 – II ZR 205/94 -, BGHZ 129, 136 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Juli 2003 – 20 U 5/03 -, NZG 2003, 1025, 1027; vgl. auch Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 45). Die an eine solche Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit zu stellenden Anforderungen hat der Bundesgerichtshof in einer zum GmbH-Recht ergangenen Entscheidung konkretisiert, deren Grundsätze auch auf Aktiengesellschaften übertragbar sind (vgl. Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 51; Paefgen, ZIP 2016, 2293, 2300). Danach muss aufgrund der Treuepflicht nur dann in einem bestimmten Sinn abgestimmt werden, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 275/14 -, WM 2016, 1124 Rn. 13 m.w.N.). Es kommt mithin eine Beschränkung nur im Ausnahmefall in Betracht, wenn der Gesellschaftszweck objektiv eine bestimmte Maßnahme zwingend gebietet, also die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung des Geschaffenen oder zur Vermeidung von Verlusten dringend geboten ist, und dem Gesellschafter die Zustimmung zumutbar ist (BGH a.a.O. Rn. 16).

(b)  (aa)  Dabei ist allerdings zu beachten, dass die vorstehend skizzierten Vorgaben des Bundesgerichtshofs vornehmlich auf Geschäftsführungsmaßnahmen und Satzungsänderungen in Gesellschaften zugeschnitten sind, deren Fortsetzung sinnvoll und beabsichtigt ist. Anders liegt der Fall, wenn – wie hier – die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft in Rede steht. Mit einer solchen Maßnahme sind, was auch die Klägerin auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 23. März 2020 (GA 99) zutreffend anmerkt, die durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen denklogisch schwerlich in Einklang zu bringen sind, führt doch eine Liquidation im Ergebnis dazu, dass die Gesellschaft – gegebenenfalls nach Verteilung aller Vermögenswerte – aufhört zu existieren. Damit werden streng genommen weder von den Gesellschaftern geschaffene Werte erhalten noch Verluste für die Gesellschaft oder die Gesellschafter vermieden.

Allerdings scheidet eine (von der Berufung der Sache nach vertretene) unbesehene Übertragung der durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Leitlinien auf den – hier gegebenen – Fall der Auflösung einer Gesellschaft aus, andernfalls eine aus der gesellschafterlichen Treuepflicht hergeleitete Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsauflösung durch Hauptversammlungsbeschluss praktisch nicht in Betracht käme. Es erscheint nicht sachgerecht, die Treuepflicht der Gesellschafter gerade in einer Krise der Gesellschaft, aus der die Notwendigkeit einer Auflösung erwächst, nur eingeschränkt zur Anwendung zu bringen.

(bb)  Dem entspricht es, dass der Bundesgerichtshof gerade für den Fall einer unhaltbar gewordenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und die sich bei objektiver Beurteilung daraus ergebende Notwendigkeit einer Aufgabe des Geschäftsbetriebs eine aus seiner gesellschafterlichen Treupflicht herrührende Rechtspflicht des einzelnen Gesellschafters zur Ergreifung der insoweit notwendigen Maßnahmen angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 – II ZR 81/59 -, NJW 1960, 434 f. [zur KG]).

Dieser zur Kommanditgesellschaft eingenommene Standpunkt wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung für das Recht der Kapitalgesellschaften geteilt (vgl. Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand 1. Februar 2021, § 262 Rn. 33 f.; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 262 Rn. 4; K. Schmidt, in: GroßKommAktG, 5. Aufl., § 262 Rn. 2, 25; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 262 Rn. 11; Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 262 Rn. 11; ebenso für die GmbH: OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 8 f.; Berner, in: MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 98 f.; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44; Lorscheider, in: BeckOK-GmbHG, 47. Ed. [Stand: 1. Februar 2021], § 60 Rn. 7a.1; Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 24; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 109; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., GmbHG § 14 Rn. 106). Danach soll sich ausnahmsweise aus der Treuepflicht eines jeden Gesellschafters die Verpflichtung ergeben, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern. Das sei anzunehmen, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks offensichtlich unmöglich geworden sei (vgl. Casper, Verse; Scheller; jeweils a.a.O.), insbesondere wenn der dauerhafte Misserfolg der Geschäftsidee evident sei (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33; K. Schmidt a.a.O. Rn. 2; Servatius a.a.O. [keine dauerhafte Erwirtschaftung einer positiven Eigenkapitalrendite möglich]; Berner a.a.O. Rn. 99) und dementsprechend Substanzverzehr drohe (Seibt a.a.O.), und wenn die Ablehnung der Auflösung rechts missbräuchlich erscheine, etwa weil der Gesellschafter nur versuche, den Mitgesellschaftern zu Schaden (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33), was zu anzunehmen sei, wenn sich durch ein Zuwarten mit der Liquidation die Zerschlagungswerte zu verschlechtern drohten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a.a.O. Rn. 9; Casper a.a.O.). Vereinzelt wird bei der Würdigung unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität auch darauf abgestellt, dass das Desinvestitionsinteresse der Gesellschafter nicht über den Kapitalmarkt verwirklicht werden könne, weil es etwa keine fungiblen Märkte mehr für die Aktien gebe (vgl. Servatius a.a.O.).

Der Senat teilt diese Auffassung. Danach ist die Annahme einer Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, dann möglich, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist und die Ablehnung der Auflösung durch den Gesellschafter rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies lässt sich durchaus mit den strengen Kriterien, die der Bundesgerichtshof in seiner vorzitierten Entscheidung vom 12. April 2016 (WM 2016, 1124) aufgestellt hat, in Einklang bringen. So kann man eine Erhaltung geschaffener Vermögenswerte darin sehen, dass mit der Entscheidung zugunsten der Auflösung etwaige verbliebene Barmittel der Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation genutzt werden sollen, während sie ohne Liquidation bei einer Gesellschaft ohne positive Fortführungs- oder Ertragsprognose nach und nach abschmelzen und sinnlos vernichtet werden würden. Mit der angestrebten Erhaltung von Vermögenswerten einher geht zugleich eine Vermeidung von Verlusten jedenfalls dann, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (noch) eine Auskehrung im Sinne des § 271 Abs. 1 AktG in Betracht kommt und ein Zuwarten den Auskehrungserlös verringern oder einen Anspruch gänzlich vereiteln würde (vgl. Berner a.a.O. Rn. 99).

Der von der Klägerin unter Verweis auf eine Publikation (Reichert, NZG 2018, 134, 142) mit Schriftsatz vom 26. April 2021 eingenommene Standpunkt, die Erreichung des Quorums durch Verwerfung ihrer Gegenstimmen als treuwidrig verkenne die Intention des § 262 AktG, verfängt nicht. Die in Bezug genommenen Ausführungen Reicherts befassen sich mit einer Konstellation, die von dem Sachverhalt, der dem Senat zur Entscheidung unterbreitet ist, abweicht. Es geht dort gerade um den umgekehrten Fall eines zwar mit qualifizierter Mehrheit, aber ohne beachtenswerten Grund gefassten Liquidationsbeschlusses.

(2)  Nach dieser Maßgabe stellt sich die Ablehnung der zur Abstimmung gestellten Auflösung der Beklagten durch die Klägerin als treuwidrig dar, weshalb sie bei der Feststellung des Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen war. Die dieser Annahme zugrunde liegenden Tatsachen hat das Landgericht als unstreitig festgestellt, weshalb der Senat an diese gebunden ist und sie bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 529 Nr. 1 ZPO).

(a)  Danach ist davon auszugehen, dass die Fortführung des Unternehmensgegenstandes und damit die Erreichung des Gesellschaftszwecks schon bei Beschlussfassung offensichtlich unmöglich war (und immer noch ist).

Die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage ist aus den durch das Landgericht zutreffend festgestellten Gründen seit mehr als fünf Jahren dauerhaft negativ; dies stellt auch die Berufung nicht Abrede, weshalb insoweit auf die diesbezüglichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen wird.

Hinzu kommt, dass nach den weiter gehenden – jedoch von der Berufung unkommentiert gebliebenen – Feststellungen des Landgerichts die Fortführungs- und Ertragsprognose der Beklagten negativ ist und noch vorhandene Vermögenswerte unweigerlich abschmelzen werden. Die Beklagte, deren Auftragslage seit dem Jahr 2012 stark rückläufig ist und die trotz entsprechender Bemühungen in ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld seit mehreren Jahren keine Neugeschäfte mehr hat generieren können, hat ihren Betrieb faktisch eingestellt. Dies hat zur Folge, dass der Wert der Aktien nachhaltig negativ ist und ein Markt, auf dem die Aktionäre ihr Desinvestitionsinteresse realisieren könnten, nicht existiert. Die Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 24. März 2021 (Bl. 155 ff. eA) stehen dem nicht entgegen, denn sie ändern nichts an dem tatsächlich zu verzeichnenden Umsatzrückgang. Auch der damit verbundene Hinweis darauf, die Beklagte habe auf dem einträglichen Geschäftsfeld des „Asset-Management“ Leistungen für Privatpersonen erbringen können und müssen, verfängt nicht. Diese Leistungen werden nicht vom satzungsmäßigen Gegenstand erfasst, weshalb sie einer Satzungsänderung bedürfen, die von der Aktionärsmehrheit nicht gewollt ist und auf die die Klägerin keinen Anspruch hat.

Die negative Ertragsprognose fällt auch unter Berücksichtigung etwaiger Sanierungsmöglichkeiten nicht besser aus. Ein im Jahr 2016 unternommener Versuch einer Kapitalerhöhung ist an der mit der fehlenden Geschäftstätigkeit der Beklagten begründeten Ablehnung der Beklagten gescheitert. Entsprechend verhält es sich für den Versuch der Beklagten, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand durch Satzungsänderung auf das Geschäftsfeld „Mezzanine-Kapital“ zu erweitern. Andere Sanierungsmöglichkeiten kommen aus Sicht der Beklagten nicht in Betracht.

Die Klägerin hat weder vorgerichtlich noch im Verfahren erster Instanz konkrete Sanierungsvorschläge bzw. Vorschläge zur Unternehmensfortführung gemacht. Daran hat sich auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nichts geändert. Denn die Klägerin ist auch dort eine Darstellung oder zumindest Skizzierung eines konkreten und in absehbarer Zeit umsetzbaren Konzeptes für die Fortführung der Gesellschaft schuldig geblieben; die von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. April 2021 behauptete ausführliche und detaillierte Darstellung der aus ihrer Sicht für die Fortführung der Gesellschaft sprechenden Gründe deckt sich nicht mit der Wahrnehmung des Senats. Vielmehr hat sich die Vertreterin der Klägerin auf ganz allgemeine Ausführungen zu möglichen künftigen Geschäftsfeldern beschränkt. Auf die Nachfrage nach konkreten Umsetzungsmöglichkeiten ergab sich, dass diese auch von der Klägerin nicht gesehen werden, weil diese jeweils die Mitwirkung der beiden weiteren Aktionäre erfordert, mit denen allerdings bislang keinerlei konkrete Gespräche geführt wurden. Angesichts des gegenläufigen Interesses dieser Aktionäre, das dahin geht, die Beklagte nicht weiterzuentwickeln, sondern zu liquidieren, ist dies auch in Zukunft nicht ansatzweise zu erwarten.

Auch der Umstand, dass die Klägerin in diesem Schriftsatz unter Hinweis auf den ihr seit Januar 2020 vorliegenden und in einer ordentlichen Hauptversammlung vom 11. November 2020 bestätigten Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 und die darin festgestellten Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern angekündigt hat, nunmehr die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung zu beantragen, um den Vorstandsmitgliedern das Vertrauen zu entziehen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass der seit Erhalt des Sonderprüfungsberichts verstrichene Zeitraum von mehr als fünfzehn Monaten das Fehlen eines Fortführungskonzeptes indiziert, gibt auch der von der Klägerin angestrebte bloße Austausch der Vorstandsmitglieder keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte könnte – anders als in den zurückliegenden Jahren – auf ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld Fuß fassen.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Vielzahl der in der Vergangenheit zwischen der Klägerin auf der einen Seite und der Beklagten oder ihren Organen auf der anderen Seite geführten Rechtsstreitigkeiten dazu geführt hat, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin zu den beiden Mitaktionären als zerrüttet angesehen werden muss und die Beklagte neben den laufenden Verwaltungskosten mit erheblichen Rechtsverfolgungskosten belastet ist, was insgesamt eine einvernehmliche Unternehmensführung nicht erwarten lässt.

An der fehlenden unternehmerischen Perspektive der Beklagten ändert auch der von der Berufung auf Seite 5 ihrer Begründung angesprochene Zufluss von 500.000 EUR, von denen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht rund 320.000 EUR an die Beklagte gezahlt waren, nichts. Dieser Zufluss, der aus einer gegenüber den Vorstandsmitgliedern geltend gemachten und von diesen anerkannten Schadensersatzforderung der Beklagten herrührt, führt allenfalls zu einer vorübergehenden Verbesserung der Liquidität der Beklagten, deren insolvenzrechtliche Überschuldung nur durch qualifizierte Rangrücktrittserklärungen in Höhe von insgesamt 795.000 EUR vermieden wird. Als einmalige Einnahme eröffnet dieser Betrag für die Beklagte jedoch kein neues Geschäftsfeld, worauf das Landgericht in seinem Urteil (bei Rn. 43 f.) zutreffend hingewiesen hat.

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aufgrund dieses einmaligen Betrages auf dem satzungsmäßigen Geschäftsfeld konkurrenzfähig werden kann. Ihre Vermögens- und Finanzlage hat sich seit dem (gescheiterten) Versuch einer Kapitalerhöhung aus dem Jahr 2016 deutlich verschlechtert. Neben einem Jahresfehlbetrag, der sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen auf den Seiten 5 f. der Klageerwiderung seit 2016 vervielfacht hat, ist die Beklagte zur Rückzahlung der auf die (gescheiterte) Kapitalerhöhung geleisteten Einlagen in Höhe von insgesamt 800.000 EUR verpflichtet, die jedoch durch die mit der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten bereits zu einem großen Teil aufgezehrt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich die Lage der Beklagten in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte der Beklagten bei einer Verzögerung einer Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden. Aufgrund der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte stellt sich die Stimmrechtsausübung der Klägerin auch als rechtsmissbräuchlich dar (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 9; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44).

(b)  Ein Grund, der das Stimmrechtsverhalten der Klägerin unter den gegebenen Umständen als vertretbar und damit nicht treuwidrig erscheinen lassen könnte, ist nicht gegeben.

(aa)  Soweit die Klägerin einwendet, sie habe die zur Abstimmung gestellte Auflösung der Beklagten ablehnen dürfen, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, vermag sie daraus keinen vertretbaren Grund für die Verhinderung der Auflösung und Liquidation der Beklagten herzuleiten.

Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass ein vertretbarer Grund der zu beschließenden Maßnahme nicht zwingend entgegenstehen muss. Allerdings genügt es für die Annahme eines vertretbaren Grundes nicht, wenn der Gesellschafter, der eine zur Abstimmung gestellte Maßnahme ablehnt und hierfür einen Grund anführt, der den Beschlussgegenstand nicht oder nur unwesentlich betrifft.

So liegt der Fall auch hier, denn es fehlt – wie das Landgericht zutreffend ausführt – an einem hinreichenden Bezug zum Beschlussgegenstand. Der dem Sonderprüfer erteilte Auftrag umfasste ausweislich der als Anlage K 4 vorgelegten Niederschrift der außerordentlichen Hauptversammlung vom 2. Februar 2015 (AnlH I Bl. 13 ff.) lediglich die Prüfung etwaiger Pflichtverstöße von Vorstandsmitgliedern. Eine Rettung oder Änderung des Geschäftsmodells oder Pläne für eine Sanierung waren demgegenüber weder unmittelbar noch mittelbar vom Prüfungsgegenstand erfasst, so dass die Klägerin nicht in vertretbarer Weise davon ausgehen konnte, der Bericht könne als Grundlage für die Fortführungsprognose der Beklagten dienen. An dieser Bewertung ändert sich auch dann nichts, wenn man im Sinne der Klägerin unterstellt, dass sie sich ein Bild über die Höhe etwaiger Ersatzansprüche machen wollte und auf Ansprüche in erheblicher Höhe gehofft hat. Denn ihr musste im Hinblick auf die seinerzeit gegebene Finanz-, Vermögens- und Ertragslage (vgl. oben unter [a]) wie den übrigen Aktionären klar sein, dass eine einmalige „Finanzspritze“ keine nennenswerten Auswirkungen auf die schlechte Fortführungsprognose der Beklagten haben werde. Dass eine Realisierung hoher Ersatzansprüche aus der ex ante-Sicht Sanierungs- oder Umstrukturierungsmöglichkeiten eröffnet hätte, hat auch die Klägerin bis heute nicht dargetan. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass die Klägerin weder im Vorfeld der Hauptversammlung vom 3. September 2019 noch in dieser selbst noch im vorliegenden Verfahren Alternativen zu einer Liquidation vorgebracht oder erläutert hat, was sie sich von einem Abwarten des Prüfungsberichts erhofft hatte. Dazu gab es jedoch hinreichend Anlass, war ihr doch schon mit Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage  B 9, AnlH II Bl. 201 ff.) kommuniziert worden, dass und aus welchen Gründen auch mögliche Ersatzansprüche gegen ihre Vorstandsmitglieder die Beklagte wirtschaftlich nicht retten könnten, sondern lediglich eine positive Auswirkung auf eine Liquidation hätten.

(bb)  Auch der – zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. April 2021 wiederholte – Einwand der Beklagten, das Abwarten des Sonderprüfungsberichts sei vertretbar, weil der Mitaktionär A und die Beklagte unter Ziffer 1.1 der zwischen ihnen getroffenen Liquidationsvereinbarung vom 18. Juni 2019 (Anlage B 5, AnlH I Bl. 167 ff.) festgelegt hätten, dass die Liquidation der Beklagten erst nach Vorlage des Sonderprüfungsberichts beschlossen werden solle, greift nicht durch.

Indem die Klägerin eine Vereinbarung des vorstehenden Inhalts suggeriert, gibt sie den Inhalt der Vereinbarung verkürzt und unzutreffend wieder. Zwar trifft es zu, dass nach Ziffer 1.1 die „unverzüglich nach der Vorlage des Berichts des Sonderprüfers eine Hauptversammlung …, die spätestens im Oktober 2019 stattfindet“ einberufen werden sollte. Doch lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
(auch) zum Zwecke der Beschlussfassung über die Auflösung habe ausnahmslos nach Vorlage des Prüfberichts erfolgen sollen. Im Gegenteil ist unter Buchstabe (C) der Vertragspräambel dokumentiert, dass es den Parteien der Liquidationsvereinbarung in erster Linie darum ging, zum Schutz vorhandener liquider Mittel vor einer nutzlosen Aufzehrung „schnellstmöglich eine Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zu beschließen und sie abzuwickeln.“ Dieses Anliegen hat sich auch in den unter Ziffer 3 der Liquidationsvereinbarung festgelegten auflösenden Bedingungen niedergeschlagen, die auf die Gewährleistung einer einfachen, zügigen und kostengünstigen Abwicklung der Beklagten abzielen. Darüber hinaus ergibt sich aus dem an die Klägerin gerichteten Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage B 9, AnlH II 201 ff.), dem die Liquidationsvereinbarung als Anlage beigefügt war, dass der Liquidationsvereinbarung die Annahme der Vertragsparteien zugrunde lag, der Sonderprüfer werde seinen Bericht zeitnah (im Juli 2019) vorlegen, weshalb ein Abwarten für noch vertretbar erachtet wurde. Das Primat einer zügigen Abwicklung kommt letztlich darin zum Ausdruck, dass wegen der nachfolgend erfolgten Verschiebung des Termins für die Fertigstellung des Berichts und des nicht absehbaren Vorlagezeitpunkts die Anberaumung der Hauptversammlung mit dem Auflösungsbeschluss unter TOP 4 ohne weiteres Zuwarten erfolgt ist, um das vorrangige Ziel einer zügigen Abwicklung nicht zu gefährden.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die von der Klägerin auf Seite 5 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 26. April 2021 formulierte Rechtsfrage nicht, weshalb sie durch den Senat auch nicht zu entscheiden ist.

(cc)  Sonstige Gründe, die das Abstimmungsverhalten der Klägerin als vertretbar erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Vielmehr ist der Klägerin die Förderung der Auflösung und der Liquidation auch zumutbar gewesen, weil eine Liquidation für sie nicht nachteiliger wäre als die Fortführung der Beklagten, die nach den getroffenen Feststellungen in deren Insolvenz münden würde, die – nicht zuletzt mit Blick auf die kosten für den Insolvenzverwalter – teurer wäre als eine Liquidation.

2.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3.  Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4.  Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

III.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 247 Abs. 1 AktG. Den Streitwert für aktienrechtliche Anfechtungsklagen bemisst das Prozessgericht nach billigem Ermessen. Maßgeblich ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien sowie für die anderen Aktionäre, die von einer Urteilswirkung nach § 248 Abs. 1 AktG mitbetroffen sind (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 247 Rn. 6). Die Bedeutung der Anfechtung des Auflösungsbeschlusses orientiert sich einerseits am Interesse der Klägerin, die mit einem Drittel am Grundkapital der Beklagten von insgesamt 75.000 EUR beteiligt ist, andererseits an dem Interesse der Beklagten und der übrigen Aktionäre an der Aufrechterhaltung des Beschlusses. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsbetrieb praktisch eingestellt ist. Vor diesem Hintergrund ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien nicht über zu bewerten und erweist sich deren Bewertung mit je 25.000 EUR als sachgerecht.

OLG Köln, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 4 U 82/19

§ 708 BGB, § 522 Abs 2 Nr 4 ZPO

1. Es kann einen Verstoß gegen die Pflichten eines Geschäftsführers darstellen, dass er es versäumt hat, hinsichtlich der Enwicklung und Produktion eines Erfrischungsgetränks wenigstens die dem Prokuristen zugeleiteten Unterlagen eines hinzugezogenen Instituts und des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) betreffend die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts selbst auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen.

2. Dass ein Gesellschafter sich durch eine schadenbegründende Handlung zugleich selbst schädigt, reicht zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013, II ZR 391/12).

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28. März 2019 – 83 O 64/17 wird zurückgewiesen.

2. Die Berufungsrücknahme des Klägers hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge.

3. Die kosten der Berufungsverfahren tragen der Kläger zu 43% und die Beklagten zu 57%.

4. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren des Klägers und der Beklagten wird auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt. Der Gesamtstreitwert wird für die Zeit bis zum 6. August 2020 auf 100.000 EUR und für die Zeit danach auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger, ein Onkel der Beklagten, ist mit einem Anteil von 38% Gesellschafter der Privatbrauerei A B & Co. oHG (im Folgenden: A oder oHG) und wendet sich gegen Beschlüsse über die Verwendung des 2016 erwirtschafteten Gewinns sowie die dem Beklagten zu 1) für jenes Geschäftsjahr erteilte Entlastung als Geschäftsführer. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, an der – anders als in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils (LU, Seite 14) ausgeführt ist – anstelle der Beklagten zu 2) und 3) unstreitig nicht der Beklagte zu 1), sondern Rechtsanwalt Dr. C als deren Vertreter teilgenommen hat, sind mehrheitlich am 16. Oktober 2017 gefasst, und zwar derjenige über die Entlastung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer (TOP5) mit den Stimmen der Beklagten zu 2) und 3), die als Erben ihres am 17. Januar 2017 verstorbenen Vaters D B, eines Bruders des Klägers, jeweils Anteile von rund 20,67% an der A halten, und derjenige über die Gewinnverwendung (TOP4) zusätzlich mit den Stimmen des Beklagten zu 1), der bereits vor dem Tod von D B mit 15% beteiligt war, nunmehr gleichfalls rund 20,67% der Anteile an der A hält (Anlage K2, 7 ff.) und das Amt des Geschäftsführers der A bereits seit mehr als 10 Jahren bekleidet.

1. Die A betreibt eine Brauerei. Ihr ursprünglich mit Fremdmitteln im unteren zweistelligen Millionenbereich finanzierter Produktionsstandort befindet sich seit 2016 im E Stadtteil F. Gegenstand des Unternehmens der A ist die Herstellung und der Vertrieb von Bier und bierähnlichen Erzeugnissen (§ 2 (1) des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV)). § 9 GV befasst sich mit der Verwendung des jährlichen Reingewinns der Gesellschaft. § 14 (2) GV schreibt vor, dass grundsätzlich nur männliche Nachkommen des Gründungsgesellschafters zu geschäftsführenden Gesellschaftern bestellt werden sollen, diese jedoch die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Leitung des Unternehmens haben müssen. Der Gesellschaftsvertrag enthält in § 16 Zustimmungsvorbehalte. Unter anderem bedarf die Geschäftsführung zur Vornahme von über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäften der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterversammlung
Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
(§ 16 Abs. 1 GV). Als ungewöhnlich eingestuft sind insbesondere die Aufnahme von Krediten und die Übernahme von Bürgschaften (§ 16 Abs. 2 d GV) sowie die Vornahme von Investitionen, die im Einzelfall den Betrag von 20.000,00 DM übersteigen (§ 16 Abs. 2 f GV), wobei dieser Schwellenwert durch Beschluss der Gesellschaftersammlung vom 15. Januar 1973 auf 100.000,00 DM erhöht worden ist. Nach § 19 (2) GV werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag etwas anderes vorschreiben. § 20 (1) GV fordert für Beschlüsse, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Gegenstand haben, eine Mehrheit von 75% aller berechtigten Stimmen.

2. Der Kläger hat dem Beklagten zu 1) vorgeworfen, er habe seine Pflichten als Geschäftsführer der A verletzt und sei gegenüber der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, weil er zum einen ohne Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen 2015 unter Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ein Erfrischungsgetränk habe entwickeln und 2016 produzieren sowie vertreiben lassen und – was unstreitig ist – er zum anderen in der Zeit vom 2. Februar bis zum 21. November 2016 zur Stützung der Liquidität der A G GmbH (im Folgenden: A G), eines verbundenen Unternehmens (wie aus der Übersicht in der Klageschrift vom 19. Dezember 2017 (GA I 7 f.) ersichtlich)  ohne Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen in Teilbeträgen zwischen 20.000,00 EUR und 200.000,00 EUR vierzehn als Darlehen gebuchte Zahlungen der A in Höhe von insgesamt 1.075.000,00 EUR veranlasst habe. Beides sei dem Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der A anzulasten. Ihm sei in treuwidriger Weise Entlastung erteilt worden. Den Vorwürfen liegen folgende Vorgänge zugrunde:

a) Der Beklagte zu 1) erwog ab Anfang 2015, unter dem Namen „H“ ein durch Aufguss aus den Schalen der Kaffeekirsche gewonnenes teeartiges Erfrischungsgetränk herzustellen. Im Frühjahr 2015 ließ die A prüfen, ob es sich hierbei um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14. Februar 1997, S. 1) (im Folgenden: Novel-Food-Verordnung) handelt. Mit Schreiben vom 2. März 2015 (Anlage K8, AH I 58 ff.) teilte die zwecks Beratung hinzugezogene SGS Institut Fresenius GmbH (im Folgenden: Fresenius) der A zu Händen ihres innerhalb der Geschäftsleitung u.a. für das Brauereiwesen zuständigen Prokuristen I mit, dass das Produkt ihrer Auffassung nach keiner Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung bedürfe, empfahl jedoch, eine gegebenenfalls durch eine Einschätzung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (im Folgenden: BVL) zu ergänzende Bestätigung der für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Landesbehörde  einzuholen. Das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LANUV) teilte auf Anfrage der A durch gleichfalls an deren Braumeister und Prokuristen I adressiertes Schreiben vom 3. Juni 2015 (Anlage K9, AH I 63 f.) mit, ihm lägen derzeit keine Belege darüber vor, dass der beschriebene Extrakt als „nicht neuartig“ im Sinne der Novel-Food-Verordnung anzusehen sei. Auch die Stellungnahme von Fresenius könne dies nach dortiger Ansicht nicht belegen, weil darin in erster Linie darauf verwiesen werde, dass in der Vergangenheit die KaffeeVO unterschiedliche Gehalte an Fremdbestandteilen (u.a. Schalenanteilen) toleriere. Die von Fresenius gezogene Schlussfolgerung, dass daraus unmittelbar die unbeschränkte Verkehrsfähigkeit von Schalen der Kaffeekirsche wie auch von Extrakten folge, werde nicht geteilt. Letztlich sei eine Verkehrshistorie in der EU vor dem 15. Mai 1997 nachzuweisen. Den Ausführungen von Fresenius, wonach ein aus den Schalen der Kaffeekirsche gewonnenes Erzeugnis im Jemen und Arabien den Status eines Nationalgetränks besäße, komme insoweit keine Bedeutung zu. Das Schreiben des LANUV schließt mit der Mitteilung, eine Kopie des Schreibens werde an die für die A zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde der Stadt E weitergeleitet. Auf eine Bitte um Stellungnahme teilte Fresenius dem Mitarbeiter der A I mit E-Mail vom 25. Januar 2016 (Anlage K10, AH I 66) u.a. Folgendes mit:

Die vom LANUV (…) geforderte Verzehrhistorie in der EU vor dem 15. Mai 1997 wird eindrucksvoll durch die lebensmittelrechtliche und analytische Begleitentwicklung in Deutschland über einen Zeitraum von mehr als 130 Jahren belegt. In direkter Folge ist auch unmittelbar abzuleiten, dass die Verzehrmenge entsprechender Extrakte durch den menschlichen Verbraucher zumindest seit Mitte des 19. Jahrhunderts und bis heute im gesamten deutschen Rechtsraum in signifikanten Umfängen und Mengen erfolgt. Details hierzu bitten wir unserem Abschlussbericht vom 12. März 2015 zu entnehmen.

Angesichts der weitverbreiteten und zeitlich sehr langen Verwendung sind Extrakte aus getrockneten Schalen der Kaffeekirsche nicht als „neuartig“ im Sinne der Novel Food VO (EG) Nr. 258/97 einzustufen. Dies wird nach unserer Bewertung auch durch den Novel Food Katalog der Europäischen Kommission bestätigt.

Diese E-Mail wurde von der A an die mit Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes befasste Rechtsanwältin Dr. J mit der Bemerkung „Wir belassen es dabei“ weitergeleitet, welche kurz mit „Gute Entscheidung“ antwortete und ein „Daumenhoch“-Zeichen hinzusetzte.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. November 2015 (Anlage K21, AH II 230 f.) hatte der Kläger gegenüber den früheren anwaltlichen Beratern des Beklagten zu 1) beanstandet, dass die Herstellung und der Vertrieb von H nicht vom Unternehmensgegenstand der A gedeckt sei, und forderte den Beklagten zu 1) auf, dadurch verursachte kosten zu ersetzen. Der 2016 vorgenommenen Markteinführung unter dem Namen „H K“ mit durch Beimischung von 5% alkoholfreiem Bier geringfügig veränderter Rezeptur folgte die Entscheidung des Beklagten zu 1) zur Produkteinstellung im Juni 2017, nachdem in einem sogenannten Memo seiner Prozessbevollmächtigten vom 14. jenes Monats (Anlage K12, AH I 70 ff.) auf Bedenken gegen die lebensmittelrechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch Fresenius hingewiesen worden war.

Der Kläger, der die Produktentwicklung und Markteinführung für pflichtwidrig hält, hatte bereits 2016 für die A in dem durch Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Oktober 2018 bis zur Erledigung der vorliegenden Sache gemäß § 148 ZPO ausgesetzten Rechtsstreit 87 O 26/16 LG Köln = 18 U 89/17 OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
im Wege der actio pro socio Ersatzforderungen in Höhe von 38.726,95 EUR geltend gemacht und um die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden nachgesucht. In dem Anhang zur Bilanz der A zum 31. Dezember 2016 wird darauf hingewiesen, dass mit Rücksicht auf die vorübergehende Einstellung des Vertriebs von „H K“ bilanzierte Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe außerplanmäßig in Höhe eines Betrages von 330.000,00 EUR abgeschrieben worden seien (Anlage K13, AH I 76 ff.). Mit einer beim Landgericht Wiesbaden (Az. 12 O 33/18) eingereichten Klage vom 27. Dezember 2017 hat die oHG von Fresenius Ersatz des ihr aus einer angeblichen Fehlberatung entstandenen Schadens verlangt. Diesen hat sie zunächst auf 319.852,52 EUR beziffert (GA II 493) und nach einer Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 27. Dezember 2018 (Anlage K36, Anlagenband 1) zuletzt mit 537.946,87 EUR geltend gemacht.

b) Die oHG steht an der Spitze der A-Gruppe. Sie hält 100% der Anteile der A L GmbH (im Folgenden: A L). Diese betreibt im M in E ein Brauhaus. Zur Firmengruppe gehörte ferner die A G GmbH (im Folgenden: A G). Diese hat mit eigenem Inventar ein Brauhaus in N betrieben und war über die A L, die 100 % der Anteile hielt, mit der A verbunden. Zwischen der A L und der A G bestand ein „Organschaftsvertrag“ (Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag). Der Geschäftsbetrieb der A G, deren Gründung durch die A L in der Gesellschafterversammlung der A vom 25. Juni 2015 (Anlage B15, AH I 208 f.) bei Stimmenthaltung durch den Kläger einstimmig beschlossen wurde, führte zu Verlusten von 843.000 EUR (2016) und 224.000 EUR (2017), die aufgrund des Ergebnisabführungsvertrags die A L trug. Im Mai 2017 verkaufte die A G ihr Inventar an die A. Den Gesamtpreis haben die Beklagten in erster Instanz auf 1.160.285,71 EUR beziffert (GA I 141, II 237) und im Berufungsrechtszug lediglich noch mit 1.097.980,99 EUR angegeben, was dem Buchwert abzüglich eines „Sicherheitsabschlags“ von 20% entsprochen haben soll (GA II 384). Ferner haben sie die Verrechnung der Kaufpreisschuld mit der Darlehensforderung der A vorgetragen (GA I 141, II 237), wobei der Kläger im ersten Rechtszug mit nachgelassenem Schriftsatz vom 7. März 2019 (GA II 282) geltend gemacht hat, dass diese der Beschlussfassung vom 16. Oktober 2017 nachgefolgt sei. Nach Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs im April 2017 ist die A G im Januar 2018 auf die A L verschmolzen worden (GA II 284). Die A hat die Geschäftsräume in N zwischenzeitlich neu verpachtet. Darüber hinaus war die A an zwei Getränkefachgroßhändlern, der O P GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: P) und der Q & R Getränke GmbH (im Folgenden: Q&R) beteiligt. Letzterer hatte die Geschäftsführung der A zum Zwecke des Ausgleichs von Verlusten Darlehen gewährt, ohne um die Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterversammlung
Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
nachzusuchen (GA I 140 f.), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich um jährlich wiederkehrende, sich auf einen Gesamtdarlehensbetrag von rund 3,89 Mio. EUR summierende Liquiditätszuschüsse (GA I 140 f.) oder um einen einmaligen Vorgang mit einer Darlehenssumme von 125.000,00 EUR (GA I 212) gehandelt hat. Einigkeit besteht darüber, dass von der A sogenannte Brauereidarlehen an einzelne Gastwirte, die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingingen, nur nach im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschlüssen ausgereicht wurden, sobald die Darlehenssumme 50.000,00 EUR überstieg.

3. Nach dem zu TOP4 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss für 2016 sind von dem Jahresergebnis von 4.800.864,70 EUR dem Kläger mit Rücksicht auf § 9 (1) a) GV 81.014,41 EUR und mit Rücksicht auf § 9 (1) c) GV weitere 350.954,31 EUR zugewiesen worden (Anlage K3, AH I 15).

Der Kläger ist der Ansicht, dies verstoße gegen § 9 (1) c GV, weil mehr thesauriert worden sei, als es der ihn treffenden Steuerbelastung entsprochen habe. Tatsächlich stünde ihm eine höhere Steuerentnahme zu. Nachdem er seine auf Einkünfte aus der A entfallende anteilige Steuerbelastung in erster Instanz zunächst auf 454.714,42 EUR (Anlage K5, AH I), alsdann auf 474.877,13 EUR (Anlage K19, AH II) und mit nachgelassenem Schriftsatz vom 7. März 2019 (GA II 273) schließlich auf 496.632,95 EUR beziffert hat, hat der Kläger seine anteilige Steuerbelastung, welche in allen Fällen ohne Berücksichtigung steuermindernder Sonderbetriebsausgaben ermittelt ist, im Berufungsrechtszug mit lediglich 447.313,40 EUR angegeben (Anlage K32, GA II 399 f.).

Diesem Vorbringen sind die Beklagten bereits in erster Instanz unter anderem dahingehend entgegengetreten, dass die Steuerbelastung des Klägers unter Berücksichtigung seiner sich auf rund 750.000 EUR belaufenden und im Wesentlichen auf Anwaltskosten für die Rechtsberatung und Vertretung seiner Interessen im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungen mit dem Beklagten zu 1) und dem früheren Mitgesellschafter D B beruhenden Sonderbetriebsausgaben die beschlossene Steuerentnahme nicht übersteige.

4. Das Landgericht hat die Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Beschluss über die Entlastung sei nichtig. Allerdings könne von einer eindeutigen und schwerwiegenden Pflichtverletzung nicht ausgegangen werde, soweit der Beklagte zu 1) die Entwicklung des teeartigen Erfrischungsgetränks aus dem Extrakt der Kaffeekirsche vorangetrieben haben. Dieses Projekt sei jedenfalls mit später veränderter Rezeptur vom Unternehmensgegenstand gedeckt und nach der eingeholten Expertise von Fresenius jedenfalls nicht eindeutig gesetzeswidrig gewesen. Da derzeit frustrierte Aufwendungen lediglich in Höhe von 37.582,25 EUR belegt seien, könne insoweit auch nicht von einem Verstoß des Beklagten zu 1) gegen § 16 GV ausgegangen werden (LU, Seite 12 f.). Demgegenüber habe der Beklagte zu 1) gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung verstoßen, indem er die Liquiditätshilfen für die A G bewilligt habe, ohne eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Die Satzung der A sei dahin auszulegen, dass zu Vermögensabflüssen von mehr als rund 50.000 EUR  führende Geschäfte zustimmungspflichtig seien. Bereits aufgrund dieses eindeutigen Satzungsverstoßes durch den Beklagten zu 1) sei dessen Entlastung treuwidrig gewesen. Darauf, ob der A ein Schaden entstanden sei, komme es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob der Beklagte zu 1) die ihm von dem Beklagten zu 2) und 3) erteilten Vollmachten missbräuchlich genutzt habe, um einen entsprechenden Beschluss herbeizuführen (LU, Seite 13 f.). Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht zu beanstanden. Die auf die Gesellschaftsbeteiligung entfallende anteilige Steuerbelastung des Klägers sei nach den konkreten steuerlichen Verhältnissen unter Einschluss etwaiger Sonderbetriebsausgaben zu ermitteln. Daran gemessen habe der Kläger, auf dessen Steuerbelastung es als dem Gesellschafter mit dem höchsten Anteil ankomme, nicht hinreichend dargelegt, dass die konkrete Steuerbelastung die beschlossene Steuerentnahme übersteige (LU, Seite 14 ff.).

5. Der Kläger hat seine form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung, mit welcher er sein auf Feststellung der Unwirksamkeit des Gewinnverwendungs-beschlusses gerichtetes Begehren weiterverfolgt hat, auf die gemäß Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 erteilten Hinweise (GA III 555 ff.) mit dem am 6. August 2020 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 4. August 2020 (GA III 612) zurückgenommen.

6. Mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag, soweit diesem durch das Landgericht nicht entsprochen worden ist, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie halten die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des § 16 (2) GV für inhaltlich falsch. Die Frage, ob eine Geschäftsführungsmaßnahme ungewöhnlich sei, beurteile sich nur für Investitionen, denen in der A üblicherweise ohne Einschaltung der Gesellschafterversammlung gewährte Liquiditätshilfen für verbundene Unternehmen allerdings nicht zuzurechnen seien, nicht aber allgemein nach dem in lit. f) in der Fassung des Beschlusses der Gesellschaftersammlung vom 15. Januar 1973 bestimmten Schwellenwert von 100.000,00 DM. Die beanstandete Verletzung der innergesellschaftlichen Kompetenzordnung durch den Beklagten zu 1) könne im Übrigen auch deshalb nicht zur Nichtigkeit des von den Beklagten zu 2) und 3) gefassten Entlastungsbeschlusses führen, weil darin kein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß liege und es überdies an einem daraus erwachsenen Schaden fehle.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. März 2019 – 83 O 64/17 – teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

  die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit diese den von der Gesellschafterversammlung der A gefassten Beschluss über die Entlastung des Beklagten zu 1) für das Geschäftsjahr 2016 zum Gegenstand hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig nebst Anlagen zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

1. Die Berufungen der Beklagten sind gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 (GA III 555 ff.) Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 3. August 2020 (GA III 594 ff.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

a) Der Senat hat mit Beschluss vom 9 Juli 2020 (dort Seite 8 ff., GA III 562 ff.) ausgeführt, weshalb der Beklagte zu 1) für die Schäden ersatzpflichtig ist, die dadurch entstanden sind, dass er den Vertrieb des Erfrischungsgetränks wegen eines befürchteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Mai 2008, BGBl. I S. 919 (im Folgenden: NLV) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 4 Novel-Food-Verordnung im Juni 2020 eingestellt hat. Mit der von den Beklagten angestellten Erwägung, dem Beklagten zu 1) könne wegen der Entwicklung und Produktion sowie dem Vertrieb von „H K“ schon deswegen nicht der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung gemacht werden, weil er die Angelegenheit an den Braumeister und Prokuristen I delegiert habe, welcher ihm nach sachverständiger Beratung die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts bestätigt habe, lässt sich eine Schadenersatzpflicht des geschäftsführenden Gesellschafters der A auch mit Blick auf die Vorschrift des § 708 BGB nicht verneinen.

aa) Es stellt einen Verstoß des Beklagten zu 1) gegen seine Geschäftsführerpflichten dar, dass er es versäumt hat, die Entwicklung und die Produktion des unter den Namen „H K“ auf den Markt gebrachten teeartigen Erfrischungsgetränks, bevor damit erhebliche kosten für das Unternehmen verursacht wurden, wenigstens die dem Prokuristen I von Fresenius und dem LANUV zugeleiteten Unterlagen betreffend die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts, selbst auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Dann wäre ihm, wie der Senat mit Beschluss vom vom 9 Juli 2020 (dort Seite 11 f., GA III 565 f.)  sogleich, und ohne dass er sich um alle Einzelheiten zu kümmern brauchte, aufgefallen, dass die von dem LANUV geäußerten Bedenken gegen die tatsächliche und rechtliche Einschätzung des von dem Prokuristen I hinzugezogenen Lebensmittelinstituts durch dessen ergänzende Stellungnahme nicht ausgeräumt waren. Wie die zwischenzeitlich gegen Fresenius angestrengte Schadensersatzklage über 537.946,87 EUR zeigt, war die Änderung in der Produktpalette, zumal für ein Unternehmen, das, wie die A, zum Zwecke der Verlagerung seines Produktionsstandorts erhebliche Fremdmittel aufgenommen hatte, ein Vorgang von nicht unerheblichem wirtschaftlichen Gewicht. Als einziges Geschäftsleitungsmitglied der A durfte sich der Beklagte zu 1) nicht auf die im Betrieb der A möglicherweise sonst geübte Arbeitsteilung berufen oder allein auf den ihm rechtlich unterstellten Braumeister und Prokuristen I verlassen. Vielmehr trug er die volle, auch kaufmännische, Verantwortung für eine Veränderung der Produktpalette von solcher wirtschaftlicher Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Beklagten (GA III 600) durfte er daher nicht einfach, wie er es getan haben will, die ihm von dem Prokuristen I mündlich bestätigte lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des geplanten neuen Erfrischungsgetränks ungeprüft übernehmen. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die mit Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes befasste Rechtsanwältin Dr. J den Entschluss von Mitarbeitern der Geschäftsleitung der A, die Prüfung der lebensmittelrechtlichen Zulässigkeit des teeartigen Erfrischungsgetränks nicht weiter vertiefen zu wollen, guthieß. Denn auch diese Zustimmungsbekundung war (für den Beklagten zu 1) ersichtlich einer Plausibilitätsprüfung nicht zugänglich.

bb) Der Beklagte zu 1) hat auch schuldhaft gehandelt.

(1) Es kann dahinstehen, ob als Sorgfaltsmaßstab entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die Vorschrift des § 708 BGB, der die Haftung der Gesellschafter für vertragswidriges Verhalten einschränkt, indem sie an die Stelle der nach § 276 Abs. 2 BGB maßgebenden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten setzt, sondern gemäß § 14 (2) GV die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns maßgeblich ist, der über die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Leitung des Unternehmens der A verfügt. Selbst wenn den Beklagten darin zuzustimmen wäre, dass § 708 BGB nicht (stillschweigend) durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen worden wäre, träfe die Beklagten, die sich auf den milderen Haftungsmaßstab berufen, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der zu 1) beklagte geschäftsführende Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. An diesen Beweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die schadensbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 391/12 -, juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Die Darstellung der Beklagten, der Beklagte zu 1) gehe in eigenen Angelegenheiten nicht so vor, dass er zu jeder denkbaren Rechtsfrage einen Anwalt hinzuziehe, zumal, wenn die Angelegenheit durch einen Experten begutachtet worden sei, ist nicht geeignet Beweis dafür, dass er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. Dass die Beklagten Vortrag dahin gehalten hätten, der Beklagte zu 1) komme ihm obliegenden Überwachungs- und Prüfungspflichten, wie sie nach Maßgabe der Ausführungen des Senats gemäß Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 9 bis 12, GA III 578-581) im konkreten Fall erforderlich waren, immer leicht fahrlässig nicht nach und dies sei für die übrigen Gesellschafter erkennbar gewesen, ist nicht ersichtlich. Derartigen Vortrag zeigt auch die Erwiderung auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 nicht auf. Ohne einen derartigen Vortrag ist davon auszugehen, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 – II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1852 mwN).

(2) Auch kann der Beklagte zu 1) sich – anders, als die Erwiderung auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 meint (GA III 602 ff.) – nicht auf einen das Verschulden ausschließenden entschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Das bloße Vertrauen auf die eigene fehlerhafte Rechtsansicht, pflichtgemäß zu handeln, begründet noch keinen beachtlichen Rechtsirrtum (BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 – II ZR 192/87 -, juris Rn. 19). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Beklagten angeführten Umstand, dass die Rechtslage in Bezug auf die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit bzgl. der Produktentwicklung und Markteinführung von „H K“ nicht eindeutig (gewesen) sei. Der Senat muss nicht entscheiden, ob im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung des Beklagten zu 1) eine unklare Rechtslage bestand oder ob es sich bei der Einschätzung von Fresenius um einen unzutreffenden und unplausiblen Rat bei eindeutiger Rechtslage gehandelt hat. Denn einem Geschäftsleiter könnte allenfalls dann zugebilligt werden, bei unklarer Rechtslage in bestimmten Grenzen auch das Risiko eines Rechtsverstoßes eingehen zu können, wenn er seiner Rechtsermittlungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen wäre und dabei einen vertrauenswürdigen Rat erhalten hätte, der die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme als ungewiss identifizierte, da die Rechtslage nicht abschließend geklärt sei (ausführlich dazu Verse, ZGR 2017, 174, 176 ff.). Gerade das war hier aber nicht der Fall. Nach dem Inhalt der Stellungnahme des LANUV zu der Einschätzung von FRESENIUS bestanden erkennbare Zweifel an der lebensmittelrechtlichen Zulässigkeit der geplanten Produkteinführung, welche, wie der Senat mit Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 11 f., GA III 565 f.) erläutert hat, durch die ergänzenden Ausführungen des Lebensmittelinstituts ersichtlich nicht ausgeräumt waren. Dementsprechend wäre der Beklagte zu 1) als Geschäftsleiter zunächst einmal verpflichtet gewesen, die Rechtslage abschließend zu prüfen und bei fehlender eigener Sachkunde gezielt weiteren Rechtsrat einzuholen. Bereits dagegen hat er verstoßen.

b) Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 14 f., GA III 568 f.) im Einzelnen ausgeführt, dass bei Fassung des Entlastungsbeschlusses zugunsten des Beklagten zu 1) für 2016 völlig ungewiss war, ob und in welchem Umfang die A Fresenius wegen eines unzutreffenden und unplausiblen Rats in Bezug auf die unter dem Produktnamen „H K“ geplante Markteinführung eines teeartigen Erfrischungsgetränks  würde mit Erfolg auf Schadenersatz in Anspruch nehmen können. Die Beklagten haben in ihrer Erwiderung keine neuen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Die genaue Schadenshöhe war, wie die Beklagten selbst einräumen (GA III 608), überdies unklar. Bei dieser Sachlage war es zwingend geboten und den Beklagten zu 2) und 3) auch zumutbar, in der Gesellschafterversammlung vom 16. Oktober 2017 die Entlastung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer für das Geschäftsjahre 2016 abzulehnen und der A damit Schadensersatzansprüche zumindest offen zu halten. Indem sie ohne zuverlässige Kenntnis über den Ausgang einer möglichen Schadenersatzklage gegen Fresenius darauf verzichteten, eine abschließende Schadensermittlung abzuwarten, haben die Beklagten zu 2) und 3) die Interessen der oHG in einem Maße hintangestellt, das den Schluss nahelegt, dass sie um ihrer persönlichen Beziehungen zu dem Beklagten zu 1) willen, allein in der Absicht, die Ausschlusswirkung der Entlastung für erkennbare Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) herbeizuführen, für die Entlastung gestimmt haben. Damit haben sie ihre gesellschaftliche Treuepflicht verletzt.

c) Ungeachtet der von den Beklagten erhobenen Einwände (GA III 594 ff.) sieht sich der Senat nicht gehindert, nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zu entscheiden.

aa) Die Beurteilung, die Berufung sei offensichtlich unbegründet, setzt nicht voraus, dass ihre Unbegründetheit auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis einer vorangegangenen gründlichen Prüfung sein (BT-Drucksache 17/6406, Seite 9). Das Erfordernis der Einstimmigkeit ist insoweit hinlänglicher Schutz der Interessen eines Berufungsklägers (vgl. zu den vergleichbaren Anforderungen des § 24 BVerfGG BVerfG, Beschluss vom 18. September 1990 – 2 BVE 2/90 -, juris Rn. 8 zu BVerfGE 60, 175; 61, 82).

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten (GA III 595) ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geboten. Dass sich das erstinstanzliche Urteil mit anderer Begründung als richtig erweist, steht nicht entgegen (wie hier OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 25. November 2013 – 18 U 1/13 -, juris Rn. 24; OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 27. Februar 2012 – 10 U 556/11 -, juris Rn. 41; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, Beschluss vom 11. März 2003 – 3 U 28/03 -, juris Rn. 14; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Beschluss vom 10. Mai 2005 – 14 U 154/04, juris; Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 522 Rn. 36; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 522 Rn. 25; Wöstmann in: Saenger, ZPO, 8. Auflage 2019, § 522 Rn. 11). Nach den Gesetzesmaterialien soll zwar über eine eingelegte Berufung, auch wenn diese letztlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, mündlich verhandelt werden, wenn dies aus anderen Gründen angebracht erscheint, insbesondere wenn das Urteil erster Instanz zwar im Ergebnis richtig, aber unzutreffend begründet ist (Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Auflage 2020, § 522 Rn. 23a; Görtz in: B/L/H/A/G, ZPO, 78. Auflage 2020, § 522 Rn. 15). Für diesen Fall ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung indes nicht zwingend geboten. Anders mag es sich verhalten, wenn das schriftlichen Verfahren bei Veränderung der entscheidungstragenden Erwägungen das Fairnessgebot verletzen würde, weil es eine angemessene Erörterung gewährleisten würde (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 25. November 2013 – 18 U 1/13 -, juris Rn. 24). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten (GA III 595) kommt der Sache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch besteht die Notwendigkeit der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO).

(1) Im Zusammenhang mit der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) wollen die Beklagten der Frage rechtsgrundsätzliche Bedeutung beilegen, ob sich ein rechtlich beratener Geschäftsführer bei unklarer Rechtslage auf einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum berufen kann. Sie übersehen indes, dass diese Frage nicht klärungsbedürftig ist, weil der Beklagte zu 1) bereits seiner Rechtsermittlungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (dazu oben 1. a) bb) (2)).

(2) Ebenso wenig kommt der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zu, inwieweit ein nach § 93 AktG unbeachtlicher Rechtsirrtum bei Anwendung des Haftungsmaßstabs des § 708 BGB als beachtlich einzustufen wäre. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage scheitert – wie ausgeführt (oben 1. a) bb) (1)) – an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit.

(3) Dass der Streitfall Veranlassung gäbe, zum Zwecke der Fortbildung des Rechts Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, ist weder erkennbar  noch dargetan. Mit seiner Entscheidung weicht der Senat nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ab.

2. Mit Rücksicht auf die Berufungsrücknahme des Klägers war gemäß § 516 Abs. 2 Satz 2 ZPO auszusprechen, dass hiermit der Verlust des eingelegten Rechtsmittels verbunden ist (§ 516 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3. Da nur der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, war auch über die kosten dieser Berufung in dem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, und zwar einheitlich unter Anwendung des § 92 ZPO, zu entscheiden (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 516 Rn. 22; Lemke in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 13. Auflage 2020, § 516 Rn. 12). Dementsprechend beruht die Kostentscheidung auf §§ 516 Abs. 3, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Köln, Beschluss vom 10.02.2020 – I-2 Wx 28/20

§ 17 Abs 2 UmwG, § 22 UmwG, §§ 22ff UmwG, § 99 UmwG

Eine Verschmelzung zweier Vereinen kann nur im Register eingetragen werden, wenn eine den Anforderungen des § 17 Abs. 2 UmwG entsprechende Schlussbilanz vorgelegt wird.

Tenor

folgt

OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2020 – 18 Wx 22/19

UmwG § 54

Eine Anteilsgewährungspflicht besteht grundsätzlich auch bei einer Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften eines einzelnen Gesellschafters. Für den Verzicht auf die Anteilsgewährung nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG reicht es in diesem Fall jedoch aus, wenn dieser sich konkludent aus dem Verschmelzungsvertrag ergibt.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts Köln – Registergericht – vom 9. Oktober 2019, Az. HR B 62710, aufgehoben.

2. Das Registergericht wird angewiesen, die Eintragung gemäß der Anmeldung vom 21. August 2019 des Notars Dr. A – UR Nr. 2xx9/2019 – vorzunehmen.

Gründe

I.

Am 21.08.2019 schloss die Beteiligte zu 1. als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag mit ihrer Schwestergesellschaft, der Beteiligten zu 3., als übernehmender Gesellschaft auf Grundlage der Bilanz zum 31.12.2018. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer beider Gesellschaften ist der Beteiligte zu 2. Unter „III.“ heißt es im Verschmelzungsvertrag:

„Die Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden.“

Auch eine weitere Anteilsgewährung sieht der Vertrag nicht vor.

Am 27.08.2019 ging die Anmeldung der Verschmelzung bei Gericht ein. Am 05.09.2019 erstellte der anmeldende Notar eine notarielle Eigenurkunde, wonach die Nichtgewährung von Anteilen im Verschmelzungsvertrag als Verzicht auf Anteilsgewährung durch den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu verstehen sei.

Mit Beschluss vom 09.10.2019 (Bl. 41 d. A.) hat das Amtsgericht Köln den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung kostenpflichtig zurückgewiesen. Die angemeldete Verschmelzung sei nicht eintragungsfähig, da der Verschmelzungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen die Anteilsgewährungspflicht nichtig sei. Der Vertrag enthalte auch weder ausdrücklich noch konkludent eine Verzichtserklärung des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Dieser Mangel des Vertrages führe zu dessen Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit und sei deshalb nicht heilbar. Auch eine Neuvornahme des Vertrages sei wegen Versäumnis der Frist aus § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nicht mehr möglich.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 22.10.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 47 d. A). Bei beteiligungsidentischen Schwestergesellschaften bestehe bereits von vorneherein keine Pflicht zur Anteilsgewährung. Durch die Erklärung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag habe der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Anteilsgewährung außerdem wirksam verzichtet. Wegen der Personenidentität könne es trotz fehlender ausdrückliche Erklärung nicht zu Unsicherheiten für den Rechtsverkehr kommen, sodass eine ausdrückliche Erklärung jedenfalls hier nicht erforderlich sei. Selbst wenn eine ausdrückliche Verzichtserklärung erforderlich sei, führe deren Fehlen nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit des Verschmelzungsvertrags. Die Anteilsgewährung sei kein unverzichtbarer Vertragsbestandteil, insoweit sei § 5 Abs. 2 UmwG analog anzuwenden, wenn von § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG Gebrauch gemacht worden ist. Somit könne die Erklärung formgerecht nachgeholt werden, die fristgerechte Anmeldung der Verschmelzung sei insoweit ausreichend zur Wahrung der Acht-Monats-Frist nach § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG.

Am 07.11.2019 hat das Amtsgericht Köln beschlossen, der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorzulegen (Bl. 71 d. A.). Die Beschwerde führe nicht zu einer anderen Beurteilung, da sie insbesondere nicht zwischen den Erklärungen der Anteilsinhaber und der Gesellschaften als Parteien des Verschmelzungsvertrages unterscheide. Die Formulierung unter „III.“ des Verschmelzungsvertrages lasse offen, aus welchem Grund keine Anteilsgewährung erfolgt und könne daher nicht als konkludenter Verzicht ausgelegt werden. Die Anteilsgewährung sei sehr wohl unverzichtbarer Vertragsbestandteil, sodass deren Fehlen bzw. das Fehlen einer Verzichtserklärung zur Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit des Vertrages führe. Dabei könne insbesondere nicht danach unterschieden werden, ob eine Gesellschaft mehrere oder nur einen Anteilseigner hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Verschmelzung ist eintragungsfähig. Der notarielle Verschmelzungsvertrag vom 21.08.2019 ist wirksam und weder nichtig noch anfechtbar. Insbesondere ist der Vertrag nicht wegen fehlender Angaben zur Anteilsgewährung nichtig, § 5 Abs. 1 Nr. 2-5 UmwG. Angaben zur Anteilsgewährung sind nicht erforderlich, wenn der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wirksam auf die Anteilsgewährung verzichtet hat, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG (vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2019, UmwG § 5 Rn. 36). Dies ist entgegen der vom Handelsgericht vertretenen Auffassung hier der Fall.

1. Es besteht grundsätzlich eine Anteilsgewährungspflicht. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme sind den bisherigen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers in der Regel Geschäftsanteile am übernehmenden Rechtsträger zu gewähren (vgl. §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG; Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 55 Rn. 1). Dies gilt grundsätzlich auch für Schwestergesellschaften (vgl. KG v. 22.09.1998 – 1 W 4387/97, OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
v. 03.08.2004 – 15 W 236/04, OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
 v. 10.03.1998 – 20 W 60/98, jeweils bei juris abrufbar).

2. Auf diese Anteilsgewährung hat der Beteiligte zu 2. als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft jedoch wirksam verzichtet, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG.

a) Ein ausdrücklicher Verzicht liegt allerdings nicht vor. In Abschnitt „III.“ des Verschmelzungsvertrags heißt es lediglich beschreibend, dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft nicht gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft solche Anteile nicht gewährt werden.

b) Der Beteiligte zu 2. hat jedoch als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft konkludent auf die Anteilsgewährung verzichtet.

aa) Ein konkludenter Verzicht ist – wie bei jeder Willenserklärung – zunächst möglich. Er kann beispielsweise in der positiven Stimmabgabe zum Verschmelzungsbeschluss oder darin gesehen werden, dass der Verschmelzungsvertrag keine Anteilsgewährung vorsieht oder den Beteiligungsumfang an der übernehmenden GmbH abweichend vom (angemessenen) Umtauschverhältnis festsetzt (vgl. Kocher, in: Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, § 54 UmwG Rn. 19, 21; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 54 UmwG Rn. 56). Wegen der besonderen Bedeutung der Verzichtserklärung, die sich auch in dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG niederschlägt, ist bei der Auslegung jedoch grundsätzlich Zurückhaltung geboten; eine ausdrückliche Erklärung wird deshalb in der Literatur für empfehlenswert gehalten, schon um Schwierigkeiten beim Registervollzug zu vermeiden (vgl. Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 54 Rn. 32; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2019, § 54 Rn. 88; Mayer, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 178. EGL, § 54 Rn. 51.1). Aus dieser – zutreffenden – Zweckmäßigkeitsüberlegung folgt aber nicht, dass nur eine ausdrückliche Erklärung den Anforderungen des § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG genügt, sondern lediglich, dass bei verbleibenden Zweifeln davon auszugehen ist, dass die Erklärung nicht abgegeben worden ist.

bb) Solche Zweifel ergeben sich bei der Auslegung der in der Urkunde vom 21.08.2019 u. a. auch vom Beteiligten zu 2. abgegeben Erklärungen jedoch nicht. Vorliegend ist bei der Auslegung der abgegebenen Erklärungen besonders zu berücksichtigen, dass es sich um zwei Schwestergesellschaften handelt, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter jeweils der Beteiligte zu 3. ist. Ein Verzicht auf die Anteilsgewährung hat somit auf die Zusammensetzung der Gesellschafter und die Anteilsverteilung keine Auswirkungen jenseits der Zahl der Anteile und der Höhe des Stammkapitals.

Der Beteiligte zu 3., der nicht nur alleiniger Gesellschafter, sondern auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer beider beteiligten Gesellschaften ist, hat erkennbar weder eine Kapitalerhöhung noch eine Veränderung der Anteilsverteilung gewollt. Das kann der Regelung in „III.“ des Verschmelzungsvertrags, nach der „[d]ie Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden“, entnommen werden. Im Gesellschaftsvertrag wird zwar nicht trennscharf zwischen der Bildung neuer Anteile und der Gewährung dieser Anteile differenziert. Auch eine klare Darstellung, in welcher Funktion die Erklärung abgegeben wird, fehlt. Nachdem Herr B jedoch die einzige beteiligte natürliche Person ist, wäre es reiner Formalismus, erhöhte Anforderungen an die jeweiligen Erklärungen zu stellen; es ist völlig fernliegend, annehmen zu wollen, der Beteiligte zu 3. habe als Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften Erklärungen abgegeben, die sich nicht völlig mit seinem Willen als Geschäftsführer deckten.

Auch Sinn und Zweck der Anteilsgewährungspflicht rechtfertigen ein anderes Verständnis nicht. Dieser liegt darin, die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach der Verschmelzung an der übernehmenden Gesellschaft zu beteiligen (vgl. § 2 UmwG). Sinn und Zweck der Forderung einer Verzichtserklärung ist, die Gesellschafter vor einem leichtfertigen Verlust dieser Rechtspositionen zu warnen und ihnen die Tragweite ihrer Entscheidung bewusst zu machen. Insbesondere soll verhindert werden, dass durch die Verschmelzung Minderheitsgesellschafter ohne Kompensation ihre Mitgliedschaftsrechte verlieren können. Beide Funktionen laufen jedoch leer, wenn – wie hier – eine einzelne natürliche Person alleiniger Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften ist. Da der alleinige Beteiligte sowohl ohne als auch mit Verzicht auf die Anteilsgewährung nach der Verschmelzung alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ist, droht ihm nicht der Verlust von Rechtspositionen. Er muss deshalb weder gesondert an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt werden, noch muss er gewarnt werden, um ihm die Tragweite seiner Entscheidung bewusst zu machen. In keinem Fall steht er durch den Verzicht schlechter, als er bei einer Anteilsgewährung gestanden hätte. Weitere (Minderheits-)Gesellschafter, deren Rechte besonders geschützt werden müssen, sind vorliegend nicht beteiligt.

Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Parteien des Verschmelzungsvertrags fälschlicherweise von einem Kapitalerhöhungsverbot ausgegangen sind. Zum einen fehlen hierfür bereits Anhaltspunkte in der Formulierung der Regelung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag. Zum anderen besteht jedenfalls auch hier kein Schutzbedürfnis des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Als alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft steht ihm jedenfalls nach der Verschmelzung frei, eine Kapitalerhöhung durchzuführen, wenn er bei der Verschmelzung fälschlicherweise von einem Verbot ausgegangen sein sollte.

cc) Dies widerspricht auch nicht dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG. Wie bereits dargestellt, besteht das Formerfordernis im Wesentlichen zur Warnung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vor dem gegebenenfalls kompensationslosen Verlust ihrer Mitgliedschaftsrechte. Im speziellen Fall zweier Schwestergesellschaften, die – wie hier – einen personenidentischen Alleingesellschafter haben, läuft diese Funktion jedoch ins Leere, sodass wie bereits bei der Auslegung keine erhöhten Anforderungen an die Erklärungen zu stellen sind. Daher reicht im Ergebnis aus, dass sowohl die Erklärung der Nichtgewährung von Anteilen als auch die Zustimmungserklärungen und damit die dem konkludenten Verzicht zugrundeliegenden Erklärungen notariell beurkundet sind (vgl. auch Illert/König, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 8, 5. Auflage 2018, § 15 Rn. 229).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Köln, Beschluss vom 23.10.2019 – I-18 Wx 16/19

§ 294 Abs 1 AktG

1. Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des BGH auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“.

2. Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen den am 27.05.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten zu 1) bis 3) zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Gesellschaft wurde im Jahre 2008 gegründet. Am 22.03.2019 schloss die ordnungsgemäß vertretene Beteiligte zu 1) mit drei weiteren Personen einen Betriebspachtvertrag. Gegenstand dieses Vertrages ist die Verpachtung des gesamten Betriebs der Beteiligten zu 1) nebst allen dem Betrieb zuzuordnenden Vermögensgegenständen und Rechten. In § 19 des Vertrages bringen die Vertragschließenden zum Ausdruck, dass sie meinen, die Wirksamkeit des Vertrages hänge von dessen Eintragung in das Handelsregister ab. Dementsprechend haben die Beteiligten zu 2) und 3) am 05.04.2019 einen Beschluss gefasst, mit dem sie dem Betriebspachtvertrag zugestimmt haben, und haben dessen Eintragung in das Handelsregister beantragt. Diesen Antrag hat das Handelsregister durch einen am 27.05.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 14 d. A.) zurückgewiesen, weil es hierfür keine Grundlage im Gesetz gebe.

Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben hiergegen am 27.06.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 20 d. A.). Sie vertreten darin die Auffassung, dass sich die Verpflichtung zur Eintragung aus einer entsprechenden Anwendung des § 294 Abs. 2 AktG ergebe. Das Handelsregister hat der Beschwerde durch einen am 04.07.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 38f. d. A.) nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil sich der angefochtene Beschluss als zutreffend erweist.

Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“ (BGH, Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11 -, NJW-RR 2012, 730 Rn. 16). Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

1. Schon im Hinblick auf das gänzliche Fehlen gesetzlicher Bestimmungen zu Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften gibt es keine gesetzliche Regelung, die die Eintragung derartiger Betriebspachtverträge für eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
ausdrücklich vorsieht. Eine solche Regelung ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG, wonach Unternehmensverträge, zu denen gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG auch Betriebspachtverträge gehören, in das Handelsregister der beherrschten Aktiengesellschaft einzutragen sind.

a) Die Frage, ob die Regelung des § 294 Abs. 1 AktG auf andere Gesellschaften entsprechend anzuwenden ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Abgelehnt wird eine Eintragung im Wesentlichen mit der Begründung, dass bei Personenhandelsgesellschaften weder die Satzung noch der Unternehmenszweck in das Handelsregister eingetragen werden, beide könnten formlos verändert werden und deshalb bestehe auch kein Bedürfnis zur Eintragung von Unternehmensverträgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 08.02.2011 – 31 Wx 2/11 -, ZIP 2011, 526; Mülbert in MüKoHGB, 4. Aufl. 2019, KonzernR der Personengesellschaften, Rn. 158; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 106 Rn. 24). Dem steht im Schrifttum die verbreitete Auffassung gegenüber, dass Unternehmensverträge eintragungsfähig seien, wobei allerdings durchweg auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge i. S. des § 291 AktG und nicht auf andere Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG abgestellt wird. Als Begründung wird teilweise auf die Verlustübernahme gemäß § 302 AktG und die Ausgleichszahlung gemäß § 304 AktG als Folge der in § 291 AktG genannten Unternehmensverträge abgestellt (Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl. 2020, Anh. zu § 108 Rn. 86; Lieder in Oetker, HGB, 6. Aufl. 2019, § 105 Rn. 152). Teilweise wird mit dem  Informationsbedürfnis Dritter argumentiert (Wertenbruch/Nagel in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, Anh. § 105 Rn. 51). Schließlich wird die Eintragungsfähigkeit auch aus § 162 HGB abgeleitet (Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, Anh. § 105 Rn. 51). Aber auch die Autoren, die die Eintragungsfähigkeit des Unternehmensvertrages bejahen, gehen mit Ausnahme von Schall (a. a. O.) entgegen der in dem hier in Rede stehenden Vertrag vertretenen Auffassung davon aus, dass der Eintragung lediglich deklaratorische Bedeutung zukomme, die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages hiervon aber nicht abhängt.

b) Jedenfalls für Betriebspachtverträge von Personenhandelsgesellschaften ist eine analoge Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG nach Auffassung des Senats abzulehnen. Für diese Verträge wird die Eintragungsfähigkeit, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Die von der Auffassung, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge eintragungsfähig seien, angeführten Erwägungen betreffen letztlich nur diese Verträge, nicht aber die anderen Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG, zu denen auch die Betriebspachtverträge gehören. Deshalb haben jedenfalls für diese Verträge die von der Gegenauffassung angeführten Argumente den Vorrang, dass es der Eintragung von Unternehmensverträgen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Struktur der Gesellschaft nicht bedarf, weil schon die Satzung und der Unternehmenszweck nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

2. Auch eine Eintragungsfähigkeit des Betriebspachtvertrages wegen eines besonderen Informationsbedürfnisses Dritter besteht nicht. Aus dem Handelsregister ergeben sich bei Kommanditgesellschaften lediglich die aus §§ 106 Abs. 2, 162 Abs. 1 HGB ersichtlichen Angaben. Daran ändert sich aber durch den Betriebspachtvertrag nichts. Von daher ist auch ein besonderes Informationsbedürfnis Dritter nicht erkennbar. Dies mag bei Unternehmensverträgen i. S. des § 291 AktG aufgrund der damit verbundenen Konsequenzen für die Haftungsmassen anders zu beurteilen sein, was der Senat an dieser Stelle jedoch nicht zu entscheiden braucht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Festsetzung des Wertes folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Soweit Streit über die Eintragungsfähigkeit von Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften besteht, bezieht sich dieser lediglich auf Unternehmensverträge i. S. des § 291 AktG. Weiteren Bedarf an höchstrichterlicher Klärung erkennt der Senat nicht.

OLG Köln, Urteil vom 01.10.2019 – I-18 U 34/18

AktG § 93Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 93
Abs. 1

Grundsätzlich trägt der Vorstand bei einer Inanspruchnahme gem. § 93 Abs. 1 AktG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat. Die Frage, ob dies auch noch gilt, wenn der Erbe des Vorstands in Anspruch genommen wird, bedarf jedenfalls dann keiner Entscheidung, wenn dieser sich zur Verteidigung auf nicht näher substantiierte Negativtatsachen beruft, weil ihm hierfür bereits nach allgemeinen Regeln eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger 57% und der Beklagte 43% zu tragen. Die kosten des zweiten Rechtszuges hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten um die Haftung des Landes NRW als Erbe eines zwischenzeitlich verstorbenen Allein-Vorstands der Klägerin wegen einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen. Zum einen geht es dabei um Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit einem gescheiterten Joint Venture, zum anderen um die Hinzuziehung einer Vielzahl von Beratern, deren Leistungen jedenfalls teilweise mit dem Joint Venture bzw. dem entsprechenden Geschäftsfeld im Zusammenhang stehen.

Joint Venture

Der am 29. September 2013 verstorbene Herrn A (Erblasser) war in der Zeit vom 4. Juni 2010 bis zum 31. August 2012 Allein-Vorstand der Klägerin. Die Einzelheiten der Satzung der Klägerin und der für die Vorstandstätigkeit geltenden Geschäftsordnung sind den Anlagen K 3 und K 4 zu entnehmen. Bedeutsam ist hierbei insbesondere ein in § 8 der Satzung und § 4 der Geschäftsordnung geregelter Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates. In den Jahren 2008 bis 2012 befand sich die Klägerin in einer wirtschaftlich schwierigen Situation und entschloss sich, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder die Abhängigkeit von der Automobilindustrie zu reduzieren.

Nachdem bereits im Jahr 2009 eine schließlich nicht erfolgreiche Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit der bis dahin in den Bereichen Präzisionsmechanik und Maschinenbau (2008/2009 veräußert an SMS B) tätigen Klägerin eingeleitet worden war, deren Umstände sich den Anlagen K 51 bis 54 entnehmen lassen („Geschäftslinie Russland“), präsentierte der Erblasser anlässlich einer Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 ein weiteres neues Geschäftsfeld. Er schlug vor, eine Vereinbarung mit der C AG (C AG) zu treffen, nach der die Klägerin gegen Vergütung die für Photovoltaik-Anlagen erforderlichen Wechselrichter (Geräte zur Umwandlung von Gleich- in Wechselstrom) designen sowie auf Funktion und Sicherheit testen sollte. Dazu bedürfe es nur der Anschaffung zweier Test-Anlagen und Aufwendungen von maximal 500.000,- EUR. Der Aufsichtsrat nahm das zur Kenntnis, befürwortete den Aufbau dieses neuen Geschäftsfeldes und fasste eine entsprechende Beschlussfassung im Umlaufverfahren ins Auge. Die weiteren Einzelheiten des vom Erblasser vorgestellten Vorhabens lassen sich dem als Anlage K 55 vorgelegten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 nebst anliegender Präsentation entnehmen.

Allerdings kam es nicht zu der beabsichtigten Beschlussfassung im Umlaufverfahren und auch nicht zum Abschluss einer Vereinbarung mit der C im vorgenannten Sinne, sondern der Erblasser stellte dem Aufsichtsrat der Klägerin anlässlich einer Sitzung vom 9. Februar 2011 ein anderes Vorhaben mit der C vor. Danach sollte mit der C eine Joint-Venture-Vereinbarung geschlossen und eine gemeinsame Gesellschaft gegründet werden. Die C sollte als Mehrheitsgesellschafterin näher bezeichnete Photovoltaik-Projekte durch Übertragung von Beteiligungen an den betreffenden Projekt-Gesellschaften einbringen und die Klägerin sollte als Minderheitsgesellschafterin insbesondere durch Eintragung einer Grundschuld auf ihrem Betriebsgrundstück über 8.000.000,- EUR und Abtretung der Sicherheit an die Joint-Venture-Gesellschaft die Finanzierung der Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft ermöglichen. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung wurden sowohl der Joint-Venture-Vertrag als auch der Gesellschaftsvertrag jeweils im Entwurf vorgestellt. Dabei sah § 6 Ziff. 1 des Joint-Venture-Vertrages u.a. eine rechtliche und wirtschaftliche Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft wegen der einzelnen Photovoltaik-Projekte vor. Das wurde dahingehend erörtert, dass u.a. eine wirtschaftliche Due-Diligence-Prüfung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft Voraussetzung des Vollzuges des Joint-Venture-Vertrages sein solle. Der Aufsichtsrat der Klägerin stimmte dem Vorhaben zwar zu, aber mit der Maßgabe einer Optimierung der rechtlichen Garantiebedingungen hinsichtlich der einzelnen, von C einzubringenden Photovoltaik-Projekte seitens der anwaltlichen Vertreter der Gesellschaft und der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Es solle gewährleistet sein, dass die einzelnen Projekte auch tatsächlich für die neu zu gründende Gesellschaft abwicklungsfähig seien. Lasse sich ein Konsens der Rechtsanwälte nicht finden, soll das Vorhaben erneut dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 sowie K 56 und 57 Bezug genommen.

Im Vorfeld einer weiteren Aufsichtsratssitzung am 11. April 2011 wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrates die verhandelten Entwürfe eines Joint-Venture-Vertrages und eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Joint-Venture-Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Der nunmehr überreichte Entwurf eines Joint-Venture-Vertrages wich zum einen durch den Austausch des Vertragspartners (neu: D GmbH & Co-Vertriebs KG), zum anderen durch das Fehlen einer Regelung über eine Prüfung und/oder Wertermittlung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften und schließlich durch die Ausweitung der Verwendungsmöglichkeiten der von der Klägerin einzubringenden Grundschuld ab. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung erläuterten der anwesende Rechtsberater der Klägerin D2 und der Erblasser, dass die Werthaltigkeit der einzubringenden Projekte dadurch nachgewiesen werden könne, dass die Projekte bereits bei Banken zur Finanzierung vorgestellt worden seien. Dazu bedürfe es einer Vielzahl von Voraussetzungen. Der Rechtsberater der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat merkte dazu an, dass eine Bankenprüfung eine Due-Diligence-Prüfung aus der Sicht der Gesellschaft nicht ersetzen könne. Dennoch stimmte der Aufsichtsrat dem Vorhaben allerdings einstimmig zu und forderte lediglich einige Ergänzungen. Diese betraf insbesondere die Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld nicht nur für die von der Vertragspartnerin einzubringenden Projekte. Hier wollte sich der Aufsichtsrat der Klägerin eine Zustimmung vorbehalten. Wegen der weiteren Details wird auf die Anlagen B 8 und K 58 verwiesen.

Bereits an dem folgenden Tag unterzeichnete der Erblasser sowohl den Joint-Venture- als auch den zugehörigen Gesellschaftsvertrag. Dabei wurde die Vertragspartnerin der Klägerin erneut ausgetauscht. In der unterzeichneten Fassung beider Verträge ist die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH in F als Vertragspartnerin der Klägerin vorgesehen und nicht – wie zuletzt – die D GmbH und Co-Vertriebs-KG in G. Ferner enthielt der unterzeichnete Joint-Venture-Vertrag nicht die vom Aufsichtsrat der Klägerin gewünschte Begrenzung der Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld, sondern einer Zustimmung des Aufsichtsrates sollte es nur für eine Verwendung der Grundschuld außerhalb des Gesellschaftsgegenstandes des Gemeinschaftsunternehmens (Joint-Venture-Gesellschaft) bedürfen, nicht aber schon bei einer Verwendung außerhalb der eingebrachten Projekte. Schließlich hatte vor der Vertragsunterzeichnung eine Due-Diligence-Prüfung der Projekte bzw. der Projekt-Gesellschaften seitens der Klägerin bzw. in ihrem Auftrag nicht stattgefunden.

In der folgenden Zeit kam es nicht zu der im Joint-Venture-Vertrag vorgesehenen Bestellung und Abtretung der Grundschuld auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin an die gegründete Joint-Venture-Gesellschaft. Mit Schreiben vom 28. November 2011 erklärte die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH unter Hinweis auf diesen Umstand den Rücktritt vom Vertrag. Demgegenüber wies der Erblasser in Vertretung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Bedingung gehandelt habe und der Vertrag deshalb nicht wirksam geworden sei. Letztendlich schlossen die Klägerin und die Joint-Venture-Vertragspartnerin eine Auseinandersetzungsvereinbarung.

Im Zusammenhang mit dem gescheiterten Joint-Venture unternahm die Klägerin verschiedene Aufwendungen: Im Februar 2011 zahlte die Klägerin auf Weisung des Erblassers für einen geplanten Messeauftritt in Shanghai an die C einen Betrag in Höhe von 75.000,- EUR. Tatsächlich fand dieser Messeauftritt aber zu keinem Zeitpunkt statt.

Darüber hinaus hatte der Erblasser mit einem für C tätigen Herrn H Geschäftsreisen unternommen und die Klägerin kam u.a. für Flugkosten des Herrn H in Höhe von 11.161,77 EUR auf. Zwar wurden die Flugkosten – wie zuvor schon – der C weiterbelastet, jedoch wurde die Forderung der Klägerin nicht beglichen.

Ohne entsprechende vertragliche Regelung übernahm die Klägerin auf Veranlassung des Erblassers darüber hinaus den Einkauf von Kabeln und weiterem Zubehör im Gesamtwert von 32.825,99 EUR für den Bau einer Photovoltaikanlage durch die C.

Über das Vermögen der C wurde am 12. August 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft Solarmodule im Wert von 168.920,64 EUR erworben. Die Joint-Venture-Gesellschaft erstattete hiervon aber nur einen Betrag von 32.884,45 EUR.

Für ein weiteres Projekt („I“) der Joint-Venture-Gesellschaft trat die Klägerin mit der Beschaffung von Solarmodulen im Gesamtwert von 248.688,72 EUR in Vorleistung. Beide Forderungen wurden vom Erblasser im Zuge der Auseinandersetzung über das Vermögen der Joint-Venture-Gesellschaft im Rahmen der Vereinbarung vom 13. /14. Juni 2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 40), nicht mehr geltend gemacht.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft ohne vertragliche Grundlage weitere Lieferungen und Leistungen in Höhe von 414.508,72 EUR vorfinanziert, auf die eine (Gegen-)Forderung von 222.534,52 EUR verrechnet wurde. Auf den Ausgleich des danach noch bestehenden Saldos in Höhe von 191.974,20 EUR verzichtete der Erblasser für die Klägerin im Rahmen der vorgenannten Auseinandersetzungsvereinbarung.

Berater

Am 1. Juni 2011 schloss der Erblasser mit Herrn J einen Vertrag über die „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“ und am 8. August 2011 vereinbarten beide Seiten außerdem die „Erstellung einer Marktanalyse“. Die Klägerin zahlte an Herrn J einen Betrag in Höhe von insgesamt 164.189,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Verträge nebst Rechnungsübersicht Bezug genommen (vgl. Anlagen K 13 – 15).

Der Erblasser schloss mit K am 13. Oktober 2010 und am 25./28. August 2011 zwei Beraterverträge zur „Betreuung der Corporate Identity, des Marketings sowie der Vornahme von vertriebsunterstützenden Maßnahmen“ ab. Die Verträge sahen eine monatliche Vergütung von 17.500,- EUR bzw. 6.500,- EUR vor. Insgesamt zahlte die Klägerin an K Honorare in Höhe von 208.473,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verträge nebst Zahlungsübersicht (Anlagen K 17 – 19) Bezug genommen.

Der Erblasser schloss am 29. Juli 2011 einen Beratervertrag mit der L Beratungsgesellschaft mbH zur „Erschließung des osteuropäischen Marktes“. Hierfür zahlte die Klägerin ein Honorar von 259.781,81 EUR, nachdem es dem Amtsnachfolger des Erblassers gelungen war, die monatliche Vergütung auf 5.000,- EUR zu reduzieren. Außerdem zahlte die Klägerin 45.000,- EUR nach einem diesbezüglichen Vergleich.

Am 20. Juli 2011 schloss der Erblasser mit der dem Senat aus dem Verfahren 18 U 24/17 (treuwidrige Geltendmachung von Pensionsansprüchen) bekannten Lebensgefährtin des Erblassers, Frau M, einen Beratervertrag im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ ab. Es wurde eine monatliche Vergütung von 5.000,- EUR vereinbart. Die Klägerin zahlte an Frau M insgesamt einen Betrag von 50.000,- EUR.

Am 1. August 2011 schloss der Erblasser mit der N GmbH einen Vertrag über die Durchführung einer Energiesparanalyse am Standort Q. Hierfür zahlte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 91.710,- EUR.

Am 10. August 2011 und am 8. März 2012 wurden zwei weitere Rahmenverträge über „Researchleistungen und Produktentwicklungen“ mit der N GmbH und der O Energy GmbH abgeschlossen. Die Klägerin zahlte an die Beraterfirmen insgesamt 48.403,- EUR.

Einen weiteren Beratervertrag über technische Dienstleistungen für Energiecontrolling, -management und -beschaffung schloss der Erblasser mit der Firma O am 8. März 2012. Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin an die Beratungsfirma insgesamt 20.400,- EUR.

Mit der O Sustainable Invest GmbH schloss der Erblasser am 18. Oktober 2011 einen Vertrag über die Lizenzierung des Produktkonzepts HK 30 für die Gebiete der P-Bezirke Q und R. Die Lizenzgebühr, die ursprünglich 85.000,- EUR betragen sollte, wurde gegen eine Ausweitung des Lizenzgebietes auf das Land Nordrhein-Westfalen durch Vereinbarung vom 24. November 2011 um 60.000,- EUR erhöht. Die Klägerin zahlte insgesamt 145.000,- EUR an die O Sustainable Invest GmbH.

Unter dem 30. Mai 2011 schloss der Erblasser mit Herrn S, der zuvor Werksleiter bei T gewesen war, einen Beratervertrag für die Bereiche „Effizienzsteigerung“ und „Erstellung einer Outsourcing-Studie sowie die Führung der aktiven Umsetzung vor Ort“. Herr S sollte einen Tagessatz von 2.500,- EUR erhalten. Insgesamt zahlte die Klägerin an den Berater über einen Zeitraum von elf Monaten einen Betrag von 222.500,- EUR.

Der Erblasser schloss mit Herrn U einen Vertrag zur Unterstützung bei der Umsetzung des Projekts „V“. Es wurde ein Stundenlohn von 150,- EUR vereinbart. Insgesamt zahlte die Klägerin an Herrn U 36.657,35 EUR.

Am 12. April 2011 schloss der Erblasser mit der W Strategieberatung einen Beratervertrag zu Fragen der „wirtschaftlichen Stabilisierung“, „Strategieentwicklungen“ und „eigenen Expansionen“. Der Vertrag sah ein Tageshonorar von 1.550,- EUR für den Berater, Herrn X, und 425,- EUR für dessen Mitarbeiter vor. Insgesamt wurden Zahlungen in Höhe von 33.600,- EUR geleistet.

Am 4. August 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die Y Equipment Europe GmbH andererseits einen Kooperations- und Vergütungsvertrag ab. Gegenstand des Vertrages war die Vermittlung und Zurverfügungstellung von Dach- und Freiflächen durch die jeweiligen Eigentümer zur Errichtung von Photovoltaikanlagen sowie die Vermittlung von Investoren. Wegen der Einzelheiten wird auf den betreffenden Vertrag (Anlage K 38) verwiesen. Für das Projekt „Photovoltaik-Anlage Z“ zahlte die Klägerin an die Y Equipment Europe GmbH insgesamt 21.070,- EUR.

Am 25. August 2011 schlossen der Erblasser und Herr Dr. A2 einen Vertrag über die freie Mitarbeit des Herrn Dr. A2, der über Spezialwissen den italienischen Markt betreffend verfügen sollte. Die Vergütung betrug 10.000 EUR/Monat, und die Klägerin zahlte insgesamt 170.384,71 EUR an Dr. A2.

Am 25. Januar 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die B2 GmbH andererseits einen Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Gegenstand die Unterstützung der Klägerin bei der Ansprache und der Auswahl von Investoren war. Die monatliche Vergütung betrug 10.000,- EUR. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Beraterin einen Betrag von 277.500,- EUR.

Die Klägerin hat behauptet, der Erblasser habe es versäumt, vor Freigabe der Zahlungen an die C die tatsächliche Durchführung des Messeauftritts in Shanghai zu überprüfen. Es habe auch keine Gründe gegeben, die Reisekosten des Herrn H zu übernehmen sowie die kosten für Kabel nebst Zubehör vorzustrecken.

Der Berater J sei fachlich nicht hinreichend qualifiziert gewesen und habe der Gesellschaft keinen Nutzen gebracht. Der Erblasser habe es versäumt, dessen Tätigkeit zu kontrollieren und den Vertrag zu kündigen. Auch habe kein Bedarf für den Abschluss des Beratervertrages bestanden. Wegen der Mangelhaftigkeit einer im Jahr 2010 erstellten Studie hätte der Erblasser diesen Berater nicht erneut beauftragen dürfen.

Auch die K Werbeagentur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sei nicht qualifiziert gewesen. Es lägen ferner keine Tätigkeitsnachweise vor, und es habe kein Beratungsbedarf bestanden. Die Agentur habe auch keine Leistungen bezüglich der Homepage der Klägerin erbracht.

Gleiches gelte auch für die L Beratungsgesellschaft mbH, Frau M, die Firma N GmbH, die O, die Herren S und U sowie die Firma W Strategieberatung.

Insgesamt habe der Erblasser durch die Beauftragung unqualifizierter Berater mit der Erbringung nicht erforderlicher Beratungsleistungen einen Schaden in Höhe von 1.280.714,90 EUR verursacht.

Der an die Firma Y gezahlte Betrag von 21.070,- EUR sei im Rahmen der Auseinandersetzung nicht berücksichtigt worden.

Nachdem im Januar 2012 festgestanden habe, dass sich die Klägerin von dem Joint Venture Partner trennen werde, hätte der Vertrag mit Herrn Dr. A2 zum 30. April 2012 gekündigt werden müssen. Hierdurch wäre jedenfalls die weitere Honorarzahlung in Höhe von 48.967,38 EUR erspart worden.

Die Firma B2 hätte mangels Eignung bereits nicht beauftragt werden dürfen.

Im Zuge der Auseinandersetzung des Vermögens der Joint-Venture-Gesellschaft hätten Forderungen gegen diese in Höhe von insgesamt 976.749,24 EUR bestanden. Dem habe eine Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Joint-Venture-Partner in Höhe von 222.534,52 EUR gegenüber gestanden. Dessen angekündigte Gegenforderung sei völlig unspezifiziert gewesen und hätte keinesfalls berücksichtigt werden dürfen.

Der Joint Venture Vertrag habe bereits nicht abgeschlossen werden dürfen. Dies gelte vor allem deshalb, weil der den zuständigen Gremien in Aussicht gestellt Vertragspartner einen Tag nach der Aufsichtsratssitzung vom 11. April 2011 durch die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH ersetzt worden sei. Der Erblasse habe auch die nach dem Vertrag ins Auge gefasste Due-Diligence-Prüfung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte nicht unterlassen dürfen. Bereits der Strategiewechsel zu Gunsten des Geschäftsfeldes „erneuerbare Energien“ sei unzulässig gewesen. Durch die Eingehung des Joint Ventures sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.039.902,18 EUR entstanden. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich insbesondere aus der Anlage K 96.

Auch die unterlassene Eintragung der vertraglich vorgesehenen Grundschuld sei pflichtwidrig gewesen. Zudem habe es der Erblasser unterlassen, den gemäß § 7 des Joint-Venture-Vertrages vorgesehenen Dienstvertrag zwischen der Klägerin und der Joint-Venture-Gesellschaft abzuschließen, so dass keine Rechtsgrundlage dafür bestanden habe, die seitens der Klägerin erbrachten Leistungen der der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen. Das habe auch für die Auseinandersetzung Konsequenzen gehabt. Im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen während der Laufzeit des Vertrages und im Kontext mit der Beendigung des Vertrages sei der Klägerin ein weiterer Schaden in Höhe von 722.997,02 EUR entstanden.

Die Klägerin hat – anknüpfend an ihre vorgerichtliche Zahlungsaufforderung mit Frist zum 31. Juli 2015 – ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.327.661,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat indessen die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1999 BGB erhoben; die Aktiva des Nachlasses bestehen lediglich aus den Ansprüchen gegen die zugunsten des Erblassers abgeschlossene D & O Versicherung. Diese Ansprüche sind vertraglich auf 1.000.000,- EUR begrenzt. Dementsprechend hat die Klägerin im Wege der Teilklage Zahlung nur noch in Höhe von 1.000.000,- EUR nebst Zinsen verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung widersprochen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23. März 2017 (vgl. Bl. 271 f GA) und auf die Anlage K 96 Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.000.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Erblasser habe in Absprache mit dem Aufsichtsrat die Erschließung neuer Geschäftsfelder vorangetrieben. Hierzu sei es notwendig gewesen, die Hilfe von mit der Sache befasster Berater in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin genannten Berater seinen sämtlich sehr wohl hinreichend qualifiziert gewesen und hätten die vertraglich vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Das ergebe sich zum einen aus den seitens des Beklagten eingeholten Auskünften der betreffenden Berater, zum anderen aus dem Inhalt der zwischen den Beratern und der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten.

In Bezug auf den Messeauftritt in Shanghai sei der Erblasser einem Betrüger aufgesessen. Die in diesem Zusammenhang erbrachten Vorleistungen entsprächen im Übrigen dem üblichen Geschäftsgang. Das gelte auch für die Übernahme von Reisekosten. Die Weiterbelastung vorverauslagter kosten an C sei zuvor schon über einen längeren Zeitraum erfolgreich praktiziert worden. Der Ausfall sei Teil des geschäftlichen Risikos.

Die Begründung des Projektes mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH sei nicht pflichtwidrig gewesen, sondern habe insbesondere auch der Beschlusslage im Aufsichtsrat entsprochen.

Der Erblasser habe im Zuge der Auseinandersetzung mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH zur Auflösung der Joint-Venture-Gesellschaft alle bestehenden Forderungen der Klägerin in vollem Umfang berücksichtigen lassen. Um mit dem Joint-Venture-Partner zu einer Einigung zu kommen, sei es jedoch erforderlich gewesen, bestimmte Ansprüche aufzugeben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2017 (Bl. 387 ff d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 467 ff. GA) sowie auf den Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) Bezug genommen.

2. Mit dem beiderseits angefochtenen, den Parteien jeweils am 13. Februar 2018 zugestellten (vgl. Bl. 506 f. GA) Urteil vom 9. Februar 2018 (vgl. Bl. 465, 466 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) hat das Landgericht der Klage lediglich in Höhe von insgesamt 203.655,14 EUR nebst Zinsen bzw. wegen der Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit Reisekosten des Herrn H (11.161,77 EUR), mit kosten für einen tatsächlich nicht erfolgten Messeauftritt in Shanghai (75.000,- EUR), wegen der Vergütung des Beraters J (35.700,- EUR), wegen Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kabeln und anderem Material für C (32.825,99 EUR) sowie wegen eines Teils der Vergütung für den Berater Dr. A2 (48.967,38 EUR) stattgegeben.

Im Rahmen der Begründung hat sich das Landgericht dabei zunächst mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen einer auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gestützten Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers (Erben) eines Vorstandsmitgliedes auseinandergesetzt und sich der insofern überwiegenden Auffassung in der Literatur angeschlossen, dass hier – abweichend vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG – die anspruchstellende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast treffe. Ausgehend hiervon hat das Landgericht sodann die einzelnen Aufwendungen der Klägerin geprüft und die Klageabweisung vor allem auf nicht hinreichende Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit des Vorgehens des Erblassers gestützt.

Hinsichtlich der Behauptung, dass der Kläger den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag schon nicht habe unterzeichnen dürfen, hat das Landgericht außerdem erläutert, dass es einen darauf beruhenden Schaden nicht feststellen könne, weil das Joint Venture letztlich daran gescheitert sei, dass die notwendige Grundschuld nicht bestellt worden sei. Der Pflichtwidrigkeit der Hinzuziehung von Beratern stünden zum einen deren aus anderen Verfahren bekannte Leistungen, zum anderen die Notwendigkeit der Hinzuziehung externen Sachverstandes bei der Erschließung neuer Geschäftsfelder entgegen.

Die für Reisekosten von Herrn H getätigten Aufwendungen seien aber nicht erforderlich gewesen. Hierzu habe für die Klägerin keine Veranlassung bestanden. Es könne offen bleiben, ob der Erblasser Aufwendungen für den Messeauftritt erst nach Stattfinden der Messe habe anweisen dürfen. Jedenfalls aber habe er den Betrag umgehend zurückfordern müssen. Die Einwendung des Beklagten im Hinblick auf die kurz danach eingetretene Insolvenz der C sei nicht hinreichend substantiiert, die gezahlte Vergütung rechtfertigende Leistungen des Beraters J habe der Beklagte mangels erreichbaren Zeugens nicht bewiesen, für den Erwerb von Kabeln und anderen Materialien habe kein Anlass bestanden, und der Vertrag mit Herrn Dr. A2 habe nach dem Klarwerden des Scheiterns des Joint Venture umgehend gekündigt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 475 ff. GA).

3. a) Die Klägerin hat mit einem am 13. März 2018 hier eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen das vorgenannte Urteil eingelegt (vgl. Bl. 533 f. GA) und ihr Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 574 ff. GA).

Dabei stellt sie das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht die Zahlungsklage abgewiesen hat (796.344,86 EUR nebst Zinsen). Hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages wird dagegen kein Antrag gestellt.

Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die vom Landgericht im Anschluss an die überwiegende Auffassung der Literatur befürwortete, vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Sodann erläutert sie die Bedeutung von vom Vorstand zu verantwortenden Verstößen gegen Dokumentationspflichten und die Reichweite der Dokumentationspflicht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Klägerin für darlegungspflichtig gehalten und ferner die Dokumentationspflicht auf die Geschäftsvorgänge als solche beschränkt.

Im Anschluss hieran erörtert die Klägerin ihre Auffassung, dass die Angaben der vom Beklagten befragten Berater nicht verwertet werden dürften, weil die Berater mit den Angaben gegen die sie treffende, berufliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen hätten.

Konkret vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, dass der Erblasser den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag nicht habe unterzeichnen dürfen, weil noch nach dem Aufsichtsratsbeschluss der Vertragspartner ausgewechselt worden sei. Außerdem sei eine neuerliche Neuausrichtung der Klägerin in der prekären Lage bereits pflichtwidrig gewesen. Pflichtwidrig sei ferner die Eingehung des Joint Venture ohne Due-Diligence-Prüfung gewesen. Der Erblasser habe den Vertragspartner, die geplanten Umsätze und Gewinne sowie die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. die Projekt-Gesellschaften eingehend prüfen lassen müssen. Dem Landgericht sei auch nicht etwa dahingehend zu folgen, dass aus den entsprechenden Pflichtverletzungen kein Schaden entstanden sei. Vielmehr sei bereits fraglich, ob sich der Beklagte als Rechtsnachfolger des Erblassers bei den hier vorliegenden Kompetenzüberschreitungen überhaupt auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könne. Die Klägerin müsse entsprechende Darlegungen jedenfalls nicht unternehmen.

Auch im Zusammenhang mit der Hinzuziehung der Berater hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und führt diese lediglich erneut und eingehender aus.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 796.344,86 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.August 2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

und hält ebenfalls an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt er im Übrigen die angefochtene Entscheidung.

b) Der Beklagte hat mit einem hier am 12. März 2018 eingegangenen Schriftsatz gegen das vorgenannte Urteil Berufung erhoben (vgl. Bl. 529 f. GA) und sein Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 548 ff. GA).

Der Beklagte stellt das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat (203.655,14 EUR nebst Zinsen).

Die Vorverauslagung von Reisekosten des für C tätigen Herrn H sei schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil zuvor erheblich höhere Beträge seitens der C anstandslos bezahlt worden seien. Ferner seien die Geschäftsbesuche in China wegen des neuen Geschäftsfeldes sinnvoll gewesen. Auch mit Rücksicht auf die vergleichsweise geringe Höhe des Betrages habe sich der Erblasser hier im Rahmen eines ihm zustehenden Ermessens bewegt.

Der Erblasser sei auch wegen des unternehmerischen Ermessens keineswegs verpflichtet gewesen, die Aufwendungen für einen Messestand in Shanghai zurückzufordern, denn er habe davon ausgehen dürfen, dass dies der Bereitwilligkeit des künftigen Joint-Venture-Partners abträglich sein würde. Hinzu komme, dass nur wenig später das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C eröffnet worden sei. Deshalb sei eine Forderung auf Rückzahlung uneinbringlich gewesen.

Ebenso habe der Erblasser die Vorverauslagung von Aufwendungen für Kabel und anderes Material seitens der Klägerin für die C veranlassen dürfen. Denn es habe sich um eine kurzfristige Kreditgewährung von sehr begrenzter Höhe gehandelt, und die C habe zuvor wesentlich höhere Beträge anstandslos erstattet.

Soweit das Landgericht eine Leistungserbringung des Beraters J als nicht bewiesen angesehen habe, habe es die Beklagte zu Unrecht als beweispflichtig angesehen und sich damit zu seinen rechtlichen Ausführungen in Widerspruch gesetzt. Tatsächlich wirke die Unerreichbarkeit des Beraters als Zeuge zu Lasten der Klägerin.

Soweit das Landgericht dem Erblasser die unterlassene Kündigung des Beratervertrages mit Dr. A2 vorgeworfen habe, könne das keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Italien-Projekte habe übernehmen sollen. Das sei erst im Zuge der Auseinandersetzung anders entschieden worden. Deshalb habe eine Fortsetzung des Beratungsverhältnisses im Ermessen des Erblassers gestanden und habe er nicht beim ersten Anzeichen für Schwierigkeiten des Joint Venture die Kündigung des für den italienischen Markt notwendigen Beraters aussprechen müssen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.

c) Nach einem Hinweis des Senats vom 15. Mai 2019 (vgl. Bl. 910 f. GA) hat die Klägerin ihr Vorbringen insbesondere hinsichtlich der Reihenfolge der im Wege der Teilklage geltend gemachten Schadenspositionen ergänzt. Sie hat dieses Vorbringen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2019 erläutert und die Reihenfolge nochmals geändert. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2018 (vgl. Bl. 915 ff. GA) und aus dem Protokoll der Sitzung vom 25. Juli 2019 (vgl. Bl. 969 ff. GA).

II.

1. Das Rechtsmittel der Klägerin ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO nicht nur statthaft und im Übrigen zulässig, sondern auch begründet. Denn das angefochtene Urteil leidet insofern unter einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO als das Landgericht die Darlegungslast in entscheidungserheblicher Art und Weise verkannt hat. Bei zutreffender Verteilung der Darlegungslast und entsprechender Würdigung des Vorbringens der Parteien hätte der Klage stattgegeben werden müssen.

Dabei kann allerdings offen bleiben, ob § 93 Abs. 2 S. 2 AktG für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds durch Erbfall dahingehend teleologisch zu reduzieren ist, dass hier ausnahmsweise und abweichend vom Gesetzeswortlaut die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019, § 93 Rn. 224 a.E. m.w.N.) oder es auch für die Frage der Darlegungs- und Beweislast nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bei der sonst geltenden Regel bleiben muss, dass der Rechtsnachfolger die Haftungssituation so zu übernehmen hat, wie sie in der Person des Rechtsvorgängers begründet worden ist, und dass Schwierigkeiten mithilfe der Grundsätze sekundärer Darlegungslast sowie Auskunfts- und Einsichtsansprüchen ohne weiteres gelöst werden können (so insbesondere Born, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 21). Denn auch unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast ist im vorliegenden Fall der Beklagte darlegungspflichtig.

Im Einzelnen:

a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast im Zusammenhang mit der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers nicht hinreichend nachgekommen. Das trifft selbst dann nicht zu, wenn man von einer vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichenden Verteilung der Darlegungslast in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des Vorstands durch Erbfall ausgeht. Denn die Verteilung der Darlegungslast hängt darüber hinaus nach allgemeinen Grundsätzen stets davon ab, ob es bei den darzulegenden Umständen um positive oder um negative Tatsachen geht. Hat eine primär darlegungspflichtige Partei nämlich eine negative Tatsache zu behaupten, so wechselt die Darlegungslast zum Gegner und diese nunmehr sekundär behauptungspflichtige Partei hat die entsprechenden konkreten Umstände näher darzulegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 – II ZR 335/00 -, NJW-RR 2004, S. 556 zum Bereicherungsrecht). Wendet man nun diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so müsste es selbst bei Bejahung einer teleologischen Reduktion des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge jedenfalls in gewissem Umfang bei der Darlegungslast des Beklagten als Erbe des verstorbenen Vorstands der Klägerin bleiben, soweit sich nämlich aus dem unstreitigen Sachverhalt ohne weitere rechtfertigende Umstände eine Pflichtverletzung des Erblassers ergäbe und die Klägerin sinngemäß vorträgt, dass es keine Umstände gegeben habe, welche die Maßnahmen des Erblassers zu rechtfertigen vermögen.

Das ist auch vor dem Hintergrund gewisser Schwierigkeiten des Beklagten als (subsidiärer) Erbe im Zusammenhang mit den erforderlichen Darlegungen zwingend. Denn zum einen ist in den entsprechenden Fällen ein anderer, weiter und tiefer reichender Vortrag der klagenden Gesellschaft bezogen auf die entscheidungserhebliche Tatsache immer dann nicht denkbar, wenn ihre Behauptungen der Wahrheit entsprechen. Zum anderen kann der Beklagte als Rechtsnachfolger des verstorbenen Vorstandsmitgliedes von der Klägerin als Gesellschaft gestützt auf nachwirkende Treupflichten aus dem beendeten Organverhältnis und/oder unter Berufung auf § 810 BGB Einsicht in alle in diesem Zusammenhang stehenden Geschäftsunterlagen verlangen, um so seiner Darlegungspflicht nachzukommen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4. November 2002 – II ZR 224/00 -, NJW 2003, S. 358 [359] zur GmbH). Eines weiterreichenden Schutzes durch Absenkung der ihn treffenden sekundären Darlegungslast bedarf der Gesamtrechtsnachfolger schließlich auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Begrenzung seiner Haftung auf den Nachlass etwa gemäß § 1990 BGB nicht. Ganz im Gegenteil: Jede andere Betrachtung ließe den Erben hinsichtlich der zur Erbmasse gehörenden Schadensersatzverpflichtungen zu Lasten der Gläubiger besser dastehen als den Erblasser, obwohl insofern keine über die Grenze insbesondere des § 1990 BGB hinausreichende, schutzwürdigen Interessen des Erben erkennbar sind. Ohne nachvollziehbaren Grund erhielte der Erbe die ungeschmälerte Erbmasse, während die Gläubiger den Zugriff auf das noch vorhandene Vermögen des Erblassers verlören.

Der Unterschied der beiden oben genannten Rechtsauffassungen zur Bedeutung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge kommt demnach zum einen unter Hinzuziehung der allgemeinen Grundsätze zur Darlegung negativer Tatsachen, zum anderen unter Berücksichtigung der oben erwähnten Möglichkeiten des Rechtsnachfolgers, die für die gebotenen konkreten Darlegungen notwendigen Informationen von der Gesellschaft zu erlangen, erst dann zum Tragen, wenn im Anschluss an hinreichend konkrete Darlegungen beider Seiten die Frage nach der Beweislast zu beantworten sein wird. Das ist hier aber nicht der Fall.

b) Eingehung des Joint Venture als schuldhafte Pflichtverletzung

Denn schon nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass ohne weiteres sowohl der Abschluss des Joint-Venture-Vertrages als auch derjenige des Gesellschaftsvertrages als auch die vorangegangenen Verhandlungen auf dem Erblasser vorzuwerfenden Pflichtverletzungen beruhen und dass dies zu Schäden bei der Klägerin geführt hat.

aa) Grundlage jeder unternehmerischen, nicht pflichtwidrigen Entscheidung können nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur angemessene Informationen sein. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Entscheidung des Vorstands, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruht, pflichtwidrig ist.

In diesem Rahmen muss der Vorstand zunächst eine ausreichende Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung schaffen. Maßgeblich insbesondere für den Umfang der erforderlichen Maßnahmen ist, ob der handelnde Vorstand die Informationsgrundlage als angemessen ansehen durfte. Der Vorstand ist zwar grundsätzlich verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Jedoch darf und muss er auch zwischen kosten und Nutzen einer ausgiebigen Tatsachenermittlung abwägen. Gerade in der geschäftlichen Praxis ist keine Situation vorstellbar, in der alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft werden können, sondern es bedarf stets einer gewissen Auswahl und Beschränkung. Die Schaffung einer „Grundlage angemessener Information“ bedingt demgemäß wiederum eine der hauptsächlich erforderlichen unternehmerischen Entscheidung vergleichbare, wenn auch vorgelagerte Beurteilung von kosten und Nutzen der weiteren Informationsbeschaffung. Dabei kann vor allem die Eilbedürftigkeit einer Entscheidung eine erhebliche Rolle spielen, so dass sich der Vorstand unter bestimmten Umständen auf eine summarische Prüfung beschränken kann. Auch wenn die angemessene Informationsgrundlage ein unbestimmter Rechtsbegriff ist und daher auf den ersten Blick in vollem Umfang der richterlichen Kontrolle unterliegt, muss berücksichtigt werden, dass die Angemessenheit sich immer nach dem konkreten Einzelfall richtet und darüber hinaus eine ex-ante Beurteilung erfordert, insbesondere bei der Prüfung, was der Vorstand vernünftigerweise im Sinne eines ordentlichen Geschäftsleiters annehmen durfte. Die Forderung nach der Ausschöpfung aller verfügbaren Informationsquellen ist deshalb nicht so zu interpretieren, dass alle nach einer abstrakten ex-post-Betrachtung erhältlichen Informationen verwendet werden müssen. Dies führte zu für den Geschäftsverkehr allzu starren, mit Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles nicht praktikablen Vorgaben. Demnach besteht auch hinsichtlich des Umfangs der Informationseinholung ein am konkreten Einzelfall und der Praktikabilität orientierter Spielraum. An ein sachkundiges „professionelles“ Vorstandsmitglied sind entsprechend der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik höhere Anforderungen zu stellen als an nicht mit dem jeweiligen Fachgebiet vertraute Vorstandsmitglieder. Bei erkennbar fehlendem eigenem Sachverstand muss das betroffene Vorstandsmitglied sich gegebenenfalls mündlich die Informationen erläutern lassen, um selbst zu einer Einschätzung zu gelangen. Eine routinemäßige Anforderung von Sachverständigengutachten oder Marktanalysen ist daher keineswegs erforderlich; vielmehr greift auch hier der Grundgedanke der Business Judgement Rule hinsichtlich der Beurteilung ein, welche Informationen sinnvollerweise für eine Entscheidung nötig sind. Der Gesetzgeber hat hier einen bewussten Perspektivwechsel zum Vorstand aus seiner damaligen Sicht vollziehen wollen. Je nach Bedeutung der Entscheidung wird daher eine mehr oder weniger breite Informationsbasis rechtlich gefordert sein, die zudem auch danach differieren kann, ob es sich um eine Entscheidung des Gesamtvorstands oder nur im einzelnen Ressort handelt. So wird bei strategischen Entscheidungen grundsätzlich eine breite Informationsgrundlage zu fordern sein. Die Informationsbeschaffung kann nach den allgemeinen Grundsätzen delegiert werden, sodass sich die ursprüngliche Pflicht in eine Überwachungspflicht der nachgeordneten Ebenen wandelt. Externe Ratings können hier hilfreich und müssen auch eingeholt werden, wenn es sich um risikoreiche Investitionsentscheidungen handelt. Allerdings darf ein Vorstand auf derart externe Bewertungen nicht ohne weiteres vertrauen. Insbesondere muss sichergestellt werden, dass hier nicht abstrakte, schematische Bewertungen übernommen werden, sondern dass der konkrete Einzelfall eingehend und sorgfältig geprüft wird. Je nach Risikogröße kann es daher sogar erforderlich sein, eine eigene interne Abteilung mit der Plausibilitätskontrolle einer eingeholten externen Bewertung zu beauftragen. Diese Kriterien gelten sinngemäß allgemein für die Notwendigkeit der Einschaltung Dritter und die Verlässlichkeit von Auskünften interner Abteilungen (vgl. Spindler, in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 55 ff. m.w.N. auch zur Rspr.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser aus abgeleiteten Maßstäbe durfte der Erblasser für die Klägerin im vorliegenden Fall weder einer Kooperation mit C (ursprüngliches Vorhaben) noch einem Joint-Venture und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Joint-Venture-Gesellschaft nähertreten, ohne zum einen eingehende Informationen über die jeweiligen Vertragspartner eingeholt zu haben, ohne zum anderen zuvor die Aussichten auf dem für die (weitere) strategische Neuausrichtung der Klägerin vorgesehenen Geschäftsfeld aufgeklärt zu haben (externe Aufklärung) und schließlich ohne vorher die diesbezüglichen Möglichkeiten der Klägerin auch angesichts ihrer finanziell angespannten Lage eingehend geprüft zu haben (interne Aufklärung). Ausschlaggebend für den hier zu fordernden Umfang der Informationsbeschaffung ist dabei vor allem die wirtschaftliche Bedeutung der beabsichtigten Neuausrichtung für die Klägerin. Denn hier sollte es nach den Planungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Klägerin nicht bloß um ein einzelnes Geschäft mit einem begrenzten, ohne weiteres gut überschaubaren finanziellen Risiko gehen, sondern geplant war eine Neuausrichtung im Sinne eines weiteren wirtschaftlichen Standbeins der in der Krise befindlichen Klägerin. Hinzu kommt, dass die Klägerin auf dem ins Auge gefassten Geschäftsfeld über keinerlei eigene Expertise verfügte, so dass nicht nur erheblicher Informationsbedarf bestand, sondern auch absehbar war, dass der Marktzugang nicht ohne Aufbringung erheblicher finanzieller Mittel zu erlangen sein würde. Schließlich tritt die unstreitig prekäre finanzielle Lage der Klägerin hinzu, die ohne Existenzgefährdung nur gewisse Maßnahmen gestattete und zwar nicht das Risiko für den Eintritt eines Schadens im Falle eines Scheiterns erhöhte, aber den Umfang des drohenden Schadens für das Unternehmen wesentlich erhöhte.

Unstreitig ist indessen, dass der Erblasser weder den geplanten Vertragspartner C noch die Gesellschaften der D & E-Unternehmensgruppe als nachfolgenden Vertragspartner einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung oder einer anderen Prüfung unterziehen ließ. Ebenso wenig ließ der Erblasser die von der Gegenseite in die Joint-Venture-Gesellschaft einzubringenden Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung unterziehen – die Projekt-Gesellschaften wurden lediglich in rechtlicher Hinsicht überprüft. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat nicht einmal die vom Erblasser anlässlich der letzten Aufsichtsratssitzung vor dem Abschuss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages in Aussicht gestellte Überprüfung der bei Banken zur Finanzierung von Projekten eingereichten Unterlagen stattgefunden. So enthält das Protokoll lediglich den schon wegen der unterschiedlichen Prüfungszwecke und hinter der Prüfung stehenden Interessen unzutreffenden Hinweis, dass eine solche Prüfung durch finanzierende Banken die eigene Prüfung ersetzen könne (vgl. Anlagen B 8 und K 58).

Gründe, die ein Absehen des Erblassers von solchen eigenen Prüfungen auch unter Berücksichtigung der geschilderten sehr großen Bedeutung der hier in Rede stehenden geschäftlichen Neuausrichtung für die Klägerin gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind dem Parteivorbringen nicht einmal in Ansätzen zu entnehmen. Insbesondere lässt sich dem beiderseitigen Vorbringen nicht entnehmen, dass die Klägerin in der Krise nicht über die Mittel verfügte, die gebotenen Prüfungen vornehmen zu lassen, dass der zeitliche Rahmen die gebotenen Prüfungen nicht mehr zuließ oder dass die geplante Kooperation bzw. das schließlich eingegangenen Joint Venture alternativlos waren sowie im Interesse der Fortexistenz der Klägerin unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf etwaige Prüfungsergebnisse vollzogen werden mussten. Dies geht nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast zu Lasten des Beklagten.

cc) Für die Haftung des Beklagten als Rechtsnachfolger und für die Fragen nach der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers kommt es nach der hier festgestellten Pflichtverletzung nicht darauf an, ob und mit welcher Maßgabe der Aufsichtsrat der Klägerin dem Vorgehen des Erblassers zugestimmt hat. Denn pflichtwidrig ist ein Handeln des Vorstandes unter dem Gesichtspunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates nur dann nicht, wenn es entweder auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht oder aber die Hauptversammlung die entsprechende Kompetenz zulässig auf den Aufsichtsrat übertragen hat und der Aufsichtsrat auf Verlangen des Vorstandes einen zustimmenden Beschluss gefasst hat (vgl. zu Zustimmungsfragen: U. Schmidt, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 126 ff.). Im vorliegenden Fall liegt indessen weder ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss vor, noch ist erkennbar, dass die betreffende Kompetenz auf den Aufsichtsrat übertragen worden war, noch stimmte der Aufsichtsrat hier einer ungeprüften Eingehung der Kooperation bzw. des Joint Venture zu. Vielmehr durfte der Aufsichtsrat jedenfalls bis zu seiner Sitzung am Tag vor dem Abschluss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages davon ausgehen, dass der Erblasser die notwendigen Prüfungen veranlasst hatte. Und selbst mit Rücksicht auf den einschränkenden Inhalt der Erläuterung anlässlich der letzten maßgebenden Aufsichtsratssitzung (Bankunterlagen statt Due-Diligence-Prüfung) konnte der Aufsichtsrat keineswegs davon ausgehen, dass der Erblasser die gebotenen Prüfungen insgesamt unterlassen hatte, sondern er durfte davon ausgehen, dass diese jedenfalls aufgrund der bei Banken zur Finanzierung eingereichten Unterlagen entweder bereits stattgefunden hatten oder noch stattfinden würden und dass der Erblasser das Vorhaben nicht verbindlich beginnen wü rde ohne positives Prüfungsergebnis, zumal der Erblasser den Aufsichtsrat auch nicht gebeten hatte, der Aufnahme des Vorhabens ohne eingehende Prüfungen zuzustimmen.

Das Verhalten des Aufsichtsrats hat demnach für den hier erörterten Schadenersatzanspruch nicht wegen einer bloßen Kompetenzüberschreitung des Erblassers, sondern wegen der Verletzung einer dem Erblasser als Vorstand obliegenden kaufmännischen Pflicht eine Bedeutung nur für eine Haftung auch der Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner, und diese Frage braucht der Senat nicht zu beantworten.

c) Schäden bis zu 1.000.000,- EUR

Wege der vorgenannten schuldhaften Pflichtverletzungen des Erblassers im Zusammenhang mit der Neuausrichtung kann die Klägerin von dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Erblassers Schadensersatz in einer den verlangten Betrag von 1.000.000,- EUR übersteigenden Höhe verlangen.

aa) Bereits vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbeträge (Positionen 1a) bis e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.)

(1.) Aufwendungen für C: Da der Erblasser die soeben erläuterten Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung schon vor Beginn der Neuausrichtung hätte unternehmen und vor Abschluss dieser Maßnahmen die mit der geplanten Neuausrichtung unvermeidbar einhergehenden wirtschaftlichen Risiken im Interesse der in der Krise befindlichen Klägerin nicht, jedenfalls aber nur in einem sehr geringen und zur Aufrechterhaltung der zu prüfenden Geschäftsbeziehung notwendigen Umfang hätte begründen dürfen, durfte der Erblasser die Klägerin weder zur vorläufigen Übernahme von letztlich von C zu tragenden Reisekosten für Herrn H (11.161,77 EUR, vgl. dazu Anlagen K 11 und 12, 96) noch zur einstweiligen Übernahme von ebenfalls von C zu tragenden Aufwendungen für Kabel und anderes Material (32.825,99 EUR, vgl. dazu Anlagen 12 und 74) veranlassen. Eine derartige Übernahme des Insolvenzrisikos der C setzte zum einen eine nachvollziehbare Beurteilung der Solvenz der C, zum anderen eine gewisse Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs des Vorhabens voraus und dafür fehlte jeweils eine Grundlage.

Allein der Umstand, dass C in der Zeit unmittelbar vor den hier in Rede stehenden Aufwendungen der Klägerin höhere Beträge erstattet hatte, vermag die Vorgehensweise des Erblassers schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil einer Insolvenz gewöhnlich ein gewisser Zeitraum vorauszugehen pflegt, in dem die spätere Insolvenzschuldnerin noch gewisse Zahlungen leistet. Das kann auch auf Pflichtverletzungen und Straftaten der verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstände beruhen, und die tatsächliche Lage des Unternehmens muss für einen außenstehenden Zahlungsempfänger nicht zu erkennen sein. Vorangegangene Zahlungen eines Schuldners rechtfertigen demnach ohne weiteres nicht das Vertrauen des Vorstandes und ein entsprechendes Vertrauen kann eine notwendige Prüfung der Solvenz der Schuldnerin nicht ersetzen.

Hinsichtlich der seitens der C abgerechneten kosten eines tatsächlich nicht ausgeführten Messeauftritts in Shanghai (75.000,- EUR, vgl. dazu Anlagen K 9 und 10, 96) hat es der Erblasser pflichtwidrig unterlassen, die Rechnung der C zu prüfen. So waren der betreffenden Rechnung nach dem unstreitigen Sachverhalt keine Unterlagen über die Erteilung eines Auftrages zum Bau des konfigurierten Messestandes beigefügt. Ebenso wenig waren Unterlagen über die Anmietung einer Standfläche in Shanghai zur Verfügung gestellt worden. Dementsprechend veranlasste der Erblasser, als er die Rechnung zur Zahlung freigab, eine ungesicherte Vorleistung auf einer Grundlage, deren nähere Prüfung nicht möglich war, und an eine Vertragspartnerin, die keiner näheren Prüfung unterzogen worden war.

(2.) Aufwendungen für Berater: Auch die vom Erblasser veranlassten Ausgaben der Klägerin für Berater sind als Schaden zu ersetzen, soweit sie mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung durch Kooperation mit C bzw. durch Eingehung eines Joint Venture in einem Zusammenhang stehen.

Schon nach den Gegenständen der Berater-Verträge – „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“, „Erstellung einer Marktanalyse“ – beziehen sich die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16, 75 und 76) auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen. Dazu gehören auch die vom Landgericht zugesprochenen 35.700,- EUR wegen des Vertrages vom 1. Juli 2011.

Auch die Ausgaben für den Berater Dr. A2 und erst recht die bereits vom Landgericht aufgrund des Hilfsvorbringens der Klägerin zuerkannten 48.967,38 EUR sind vom Beklagten zu ersetzen. Denn die von Herrn Dr. A2 zu erbringenden Beratungsleistungen bezogen sich auf die Tätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft in Italien (vgl. dazu Anlagen K 41 und 42).

bb) Weitere Schadenspositionen (Schriftsatz vom 4. Juli 2019 nach Maßgabe der mündlichen Verhandlung)

(1.) Auch die Aufwendungen der Klägerin für die Joint-Venture-Gesellschaft nach Verrechnung im Rahmen der Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft in Höhe von noch 191.974,20 EUR (Position 2b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 48 und 96) gehen auf die oben erläuterte Pflichtverletzung des Erblassers zurück. Insofern ist der Zurechnungszusammenhang schon deshalb nicht durch die Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft unterbrochen worden, weil sich hier das bereits bei der Zahlung seitens der Klägerin naheliegende Risiko verwirklicht hat, die Aufwendungen gleich aus welchen Gründen nicht oder nicht vollständig erstattet zu bekommen.

(2.) Die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (Position 2e) und f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) sowohl wegen Reisekosten im Zusammenhang mit der Neuausrichtung auf den Geschäftsbereich der erneuerbaren Energien (9.522,55 EUR – Summe der Nettobeträge nach Rechnungen vom 29.05.11 und vom 29.06.11 gemäß Anlage K 15) als auch für eine Windenergie betreffende Studie (70.000,- EUR) beziehen auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen.

(3.) Da sich auch die weiteren Leistungen des Beraters Dr. A2 auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen sind die über den bereits zuerkannten Betrag von 48.967,38 EUR hinausgehenden Aufwendungen der Klägerin von 121.417,33 EUR (Position 2g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) ebenfalls als Schaden zu ersetzen. Dasselbe gilt für die auf einen Rechtsstreit mit Dr. A2 zurückgehenden kosten von 20.461,28 EUR (Position 2h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Auch hierzu wäre es nicht gekommen, wenn der Erblasser seinen Pflichten entsprechend von der Kooperation bzw. dem Joint Venture ohne die gebotenen Prüfungen abgesehen hätte.

(4.) Aus dem bereits erläuterten Grund mangelnder Darlegungen zur Begründung und Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an den Berater U in Höhe von 36.657,35 EUR (Position 2i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.;). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin einen von der Neuausrichtung unabhängigen Nutzen von dem den Bereich erneuerbare Energien/Photovoltaik betreffenden Projekt „V“ (vgl. dazu Anlagen K 33 und 34) haben konnte.

(5.) Da sich die Leistungen der als Beraterin engagierten Lebensgefährtin des Erblassers und die entsprechenden Aufwendungen der Klägerin auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen – die Beraterin sollte Beratungsleistungen im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ erbringen(vgl. Anlagen K 22 und 23), und die Klägerin versuchte diese der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen -, sind die an Frau M gezahlten 50.000,- EUR (Position 2j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) zu ersetzen, ohne dass es hier darauf ankommt, ob in dem entsprechenden Vertragsschluss nicht darüber hinaus ein Verstoß gegen die Regeln der Geschäftsordnung über den Abschluss von Verträgen mit nahestehenden Personen liegt.

(6.) Ebenso zu ersetzen sind im Hinblick auf die vom Senat bejahte schuldhafte Pflichtverletzung die aufgrund der Hinzuziehung der Rechtsanwaltskanzlei D2 im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung des Joint Venture entstandenen kosten von 152.384,51 EUR (Position 2k) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage KB 14, Bl. 953 f. GA).

(7.) Nach dem Ergebnis der im ersten Rechtszug unternommenen Beweiserhebung steht fest, dass sich auch das hier streitige Beratungsverhältnis und die hier streitigen Beratungsleistungen der K (Position 3a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen 17 bis 19) auf die pflichtwidrig eingeleitete Neuausrichtung bezogen.

Zwar ergibt sich aus der seitens der E2-Versicherung eingeholten Stellungnahme der Klägerin selbst, dass die Berater der K Leistungen erbracht haben im Zusammenhang mit der Betreuung von Websites (vgl. Anlage B 22, S. 8), und diese können sowohl nach dem Gegenstand der erbrachten Leistungen als auch nach dem Vertragsgegenstand durchaus einen nicht (allein) auf die pflichtwidrige Neuausrichtung bezogenen Sinn gehabt haben. Der dazu vernommene Zeuge C2 – Leiter des Rechnungswesens der Klägerin – hat allerdings glaubhaft bekundet, die betreffenden Leistungen der Beraterin hätten sich nicht auf das hier streitige Vertragsverhältnis, sondern auf einen davon zu unterscheidenden, weiter zurückliegenden Auftrag bezogen. Das hier fragliche Verhältnis und die entsprechenden, streitgegenständlichen Aufwendungen beträfen indessen Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bereich der regenerativen Energien (vgl. Bl. 398 GA). Damit steht auch insofern ein zwingender Zusammenhang mit der Pflichtverletzung fest, und der Betrag von 208.473,37 EUR ist ersatzfähig.

cc) Ergebnis: Nach den vorstehenden Erwägungen sind jedenfalls 1.064.545,73 EUR zu ersetzen, also ein Betrag, der der Höhe nach den Betrag der mit der erhobenen Teilklage in der Hauptsache geforderten Zahlung übersteigt.

d) Weitere Positionen: Darüber hinaus sind auch einige der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen gerechtfertigt, ohne dass es hierauf für die Entscheidung des Senats über die Teilklage noch entscheidend ankommt.

aa) Der Beklagte haftet für Zahlung an die Beraterin O Sustainable Invest GmbH in Höhe von 145.000,- EUR (Position 3b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin das in diesem Zusammenhang vertragsgegenständliche Produktkonzept HK 30 unabhängig von der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung nutzen konnte (vgl. Anlagen K 25, 29 und 30).

bb) Wegen des schon erwähnten zwingenden Zusammenhangs der beauftragten Tätigkeit des Beraters J (Position 3c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung haftet der Beklagte auch für die Zahlungen an den genannten Berater zwecks Ausbau des Kundenstamms in Höhe von 52.866,82 EUR.

cc) Ebenso stehen die Zahlungen an die O aufgrund eines Vertrages vom 8. März 2012 über Energiecontrolling, -management und -beschaffung in Höhe 20.400,- EUR im Zusammenhang mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung (Position 3d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 25 und 28).

dd) Hinsichtlich der kosten einer Energiesparanalyse der N GmbH (91.710,00 EUR, Position 3e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 24 und 25) gilt zum einen deshalb anderes, weil eine Energiesparanalyse als solche nicht in einem zwingenden Zusammenhang mit der hier bejahten Pflichtverletzung steht. Zum anderen hat der Beklagte eine Auskunft der Beraterin beigebracht (vgl. Anlage B 27), deren Verwertung keine Bedenken entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass hier sehr wohl Leistungen für den Standort Q erfolgten, die sämtlich auch umgesetzt wurden. Dementsprechend hätte die Klägerin zu den einzelnen Leistungen der Beraterin weiter und eingehender vortragen müssen.

ee) L Beratungsgesellschaft mbH: Zwar muss sich die mit der vorgenannten Beratungs-Gesellschaft vereinbarte Unterstützung bei der Erschließung des osteuropäischen Marktes (Position 3f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 20 und 21) nicht notwendig und gegebenenfalls ausschließlich auf die mit der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture verbundene Neuausrichtung der Klägerin beziehen, sondern es könnte auch ein Zusammenhang mit Produkten der Klägerin aus dem schon vorhandenen Geschäftsbereich der Präzisionsmechanik bestanden haben. Jedoch ist die mit nicht unerheblichen kosten verbundene Hinzuziehung eines externen Beraters gerade in der wirtschaftlich angespannten Situation der Klägerin nach den oben in Bezug auf eine Neuausrichtung erläuterten Sorgfaltsmaßstäben nicht ohne weiteres und unter allen Umständen zulässig, sondern ungeachtet eines insofern bestehenden mehr oder weniger weitreichenden Ermessens des Vorstandes bedarf eine solche Maßnahme doch der Rechtfertigung. Solange der nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast darlegungspflichtige Beklagte aber nicht eine von der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture unabhängige Rechtfertigung für Beratungsleistungen im Sinne der erwähnten Sorgfaltsmaßstäbe konkret vorträgt, sind sowohl der Abschluss des entsprechenden Beratervertrages am 29. Juli 2011 als auch die darauf beruhenden Aufwendungen der Klägerin pflichtwidrig. Dementsprechend hat der Beklagte im Zusammenhang mit der Beauftragung der L Beratungsgesellschaft mbH weitere 304.781,81 EUR zu ersetzen. Dieser Betrag setzt sich zusammen zum einen aus der Summe der gezahlten Vergütungen von 259.781,81 EUR sowie einer weiteren, in einem Vergleich vereinbarten und daraufhin erbrachten Zahlung von 45.000,- EUR (vgl. S. 55 des Schriftsatzes v. 14. September 201 6 Bl. 187 GA). Beide Zahlungen beruhen auf der nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sach- und Streitstand pflichtwidrigen Beauftragung der Beratungsgesellschaft L Beratungsgesellschaft mbH.

ff) Auch die Aufwendungen für Forschungs- und Entwicklungsleistungen der N GmbH bzw. der O Energy GmbH in Höhe von 48.403,- EUR (Position 3g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) stehen erkennbar mit der Kooperation bzw. dem Joint Venture in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. Anlagen K 25, 26 und 27) und sind zu ersetzen.

gg) Die Zahlungen an die Beraterin W Strategieberatung sind nicht bereits nach dem unstreitigen Vertrags- und Leistungsgegenstand (Position 3h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 35 und 36) pflichtwidrig. Denn dass ein Vorstand eines seit Jahren krisengeschüttelten Unternehmens sich zwecks Stabilisierung und Neuausrichtung beraten lässt, erscheint – ganz im Gegenteil – naheliegend, wenn nicht nach den oben angestellten Erwägungen gar geboten.

Nachdem der Beklagte zur Person der Beraterin W Strategieberatung bzw. dem dahinter stehenden Berater  X sowie zu seiner Tätigkeit die Anlagen B 30 bis 33 vorgelegt hat, kann sich die Klägerin auch nicht darauf beschränken, die Qualifikation und die entsprechenden Leistungen des Beraters ohne weiteres in Abrede zu stellen.

Die betreffenden Anlagen und Auskünfte des Beraters sind auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen eine Verschwiegenheitspflicht unverwertbar. Vielmehr hat der Beklagte als Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen Vorstands einen Anspruch auf entsprechende Maßnahmen der Klägerin und auf eine Weitergabe hieraus resultierenden Informationen aus dem nachwirkenden Organverhältnis bzw. der zugehörigen Treupflicht. Danach erscheint schon die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten zweifelhaft. Viel eher ist anzunehmen, dass die Klägerin vergeblich versucht hat, den Beklagten auch unter Vorenthalten der maßgebenden Informationen zu Leistungen zu veranlassen. Das kann letztlich offen bleiben. Jedenfalls kann die Klägerin aufgrund ihrer Darlegungen vom Beklagten nicht Schadensersatz verlangen.

hh) Dasselbe gilt für Zahlungen an die Berater S (Position 3i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K. 32), weil seine Leistungen sich schon nach dem als Anlage K 31 vorgelegten Vertrag ohne weiteres erkennbar nicht nur auf die Neuausrichtung der Klägerin bezogen, sondern allgemein der Steigerung der Effizienz der Klägerin sowie der Untersuchung von Möglichkeiten des Outsourcing dienten.

Ferner hat die Klägerin in ihrer, als Anlage B 22 seitens des Beklagten vorgelegten Stellungnahme zu einem Auskunftsersuchen des E2-Versicherers eingeräumt, einen Rechtsstreit mit dem Berater S wegen Rückforderung von Zahlungen geführt zu haben. Das betreffende Verfahren endete mit dem als Anlage B 60 vorgelegten Urteil und führte zur Rückzahlung von nur 58.125,- EUR nebst Zinsen als Schadensersatz wegen eines nur teilweisen Zurückbleibens der Leistung hinter dem vertraglichen vereinbarten Soll. Das Landgericht hat seine Ausführungen dabei u.a. auf die Angaben einer ganzen Reihe von Zeugen gestützt. Danach kann die Klägerin nicht ohne weiteres Leistungen des Beraters S in Abrede stellen.

Soweit sich die Klägerin auf eine mangelnde Qualifikation des Beraters beruft und ausführt, er habe nicht über Kenntnisse der maßgebenden Branche verfügt, ist das mit Rücksicht zum einen auf die unstreitige berufliche Vergangenheit des Beraters S als Werksleiter von T und die Verbindung der Klägerin mit der Automobil- und Automobil-Zuliefer-Branche nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Zum anderen macht die Klägerin nicht einmal in Ansätzen deutlich, über welche speziellen Kenntnisse der Berater nach den Umständen der Produktion der Klägerin hätte verfügen müssen, um seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

ii) Aus dem bereits erläuterten Grund der mangelnden Darlegung einer Begründung bzw. Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an die Beraterin B2 GmbH (277.500,- EUR, Position 3j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 43 und 44). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin neu zu werbende Investoren unabhängig von der pflichtwidrigen Neuausrichtung von Nutzen sein konnten und inwiefern es nicht nur um die Werbung von Investoren für Projekte im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien, also im Hinblick auf die Neuausrichtung, gehen sollte.Randnummer132

jj) Ersatzfähig sind hingegen wiederum die für ein zwecks Erwerbs von Solarpaneelen gewährtes Darlehen gezahlten Zinsen von 9.768,18 EUR (Position 2l) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 110). Denn die Klägerin hat mit einer ergänzenden Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten den Bezug zur Pflichtverletzung hergestellt (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

kk) Hinsichtlich der hier noch nicht erörterten, nach der Reihenfolge der Geltendmachung vorrangigen Positionen „Handelsgeschäfte erneuerbare Energien“ (Position 2a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.), „Rechnungen F2 an G2“ (Position 2c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) und „Rechnungen F2 an G2 (sonstige kosten inkl. Y)“ (Position 2d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) bleibt es bei den vom Senat anlässlich der mündlichen Verhandlung erörterten Bedenken (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

2. a) Die Nebenforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.R

b) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenquote für den ersten Rechtszug beruht auch darauf, dass das Landgericht den Streitwert ohne Rücksicht auf die zwischenzeitliche Klageänderung einheitlich festgesetzt hat und dementsprechend auch die Anwaltskosten sämtlich zum ursprünglichen Streitwert angefallen sind.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen insofern nicht vor, als der Senat zum einen hinreichend geklärte Rechtssätze herangezogen und nicht auf die oben erwähnte Frage der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen der Rechtsnachfolge abgestellt hat sowie zum anderen die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles maßgebend sind.

Streitwert für den zweiten Rechtszug: 1.000.000,- EUR (Berufung der Klägerin: 796.344,86 EUR, Berufung des Beklagten: 203.655,14 EUR).