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OLG Köln, Urteil vom 14.05.2021 – 1 U 9/21

Müssen vor Ausbruch der Covid19-Pandemie gebuchte Hotelzimmer pandemiebedingt storniert werden, kann dies eine hälftige Teilung der Buchungskosten rechtfertigen. Das hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 14.05.2021 – 1 U 9/21 – entschieden.

Klägerin im Streitfall war die deutsche Vertriebsgesellschaft eines taiwanesischen Fitnesskonzerns. Sie wollte mit ihren aus Taiwan stammenden Mitarbeitern an der für April 2020 in Köln geplanten Messe FiBo teilnehmen. Hierzu hatte sie bei der beklagten Hotelkette mehrere Zimmer gebucht und die hierfür anfallenden kosten vollständig im Voraus bezahlt. Als die FiBo Ende Februar 2020 pandemiebedingt abgesagt wurde, stornierte die Klägerin Anfang März alle gebuchten Zimmer. Entsprechend der mit der Buchung getroffenen vertraglichen Vereinbarung erstattete die Hotelkette lediglich zehn Prozent der Anzahlung und behielt den restlichen Betrag als Servicegebühr ein. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung auch dieses Betrages begehrt. Mit Urteil vom 29.10.2020 hat das Landgericht Köln die Klage in erster Instanz abgewiesen (Az. 86 O 21/20).

Die seitens der Klägerin eingelegte Berufung hatte teilweise Erfolg. Nach Auffassung des Senats hat die Klägerin Anspruch auf eine hälftige Teilung der Buchungskosten. Mit der pandemiebedingten Absage der Messe FiBo sei der Klägerin ein unverändertes Festhalten am Vertrag einschließlich des mit der Ausübung des vertraglichen Stornierungsrechtes entstandenen Rückabwicklungsschuldverhältnisses unzumutbar geworden. Zur Geschäftsgrundlage der Parteien bei Abschluss des Beherbergungsvertrages habe die Vorstellung gehört, dass es nicht zu einer weltweiten Pandemie mit weitgehender Stilllegung des öffentlichen Lebens kommen werde. Das Auftreten der Pandemie mit weitreichenden staatlichen Eingriffen in das wirtschaftliche und soziale Leben bedeute daher eine schwerwiegende Änderung der für die Vertragsabwicklung vorgestellten Umstände. Sowohl die Absage der Messe FiBo als auch die späteren behördlichen Beherbergungsverbote beruhten auf derselben tatsächlichen Grundlage des Ausbruchs einer Pandemie. Es erscheine daher auch unbillig, die Kostentragung von dem zufälligen Umstand abhängig zu machen, dass die Klägerin den Vertrag bereits storniert hatte, bevor die Leistung für die Beklagte durch den zwischenzeitlichen Ausspruch eines Beherbergungsverbots in Köln unmöglich werden konnte. Das durch die Corona-Pandemie verwirklichte Risiko der Absage der Messe FiBo gehe über das gewöhnliche Verwendungsrisiko des Nachfragers deutlich hinaus. Überdies stehe es in gleichem Maß außerhalb des Risikobereichs von Anbieter und Nachfrager. Es sei der Klägerin daher auch nicht zuzumuten, dieses Risiko alleine zu tragen. Bei dieser Sachlage erscheine eine hälftige Teilung des Risikos und mithin eine hälftige Teilung der Buchungskosten sachgerecht.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Die Anwendbarkeit der für die Entscheidung maßgeblichen Grundsätze der Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
beruhe auf anerkannten Regeln.

OLG Köln, Urteil vom 06.05.2021 – 18 U 133/20

§ 241 Nr 3 AktG, § 241 Nr 4 AktG, § 261 Abs 1 Nr 2 AktG

1. Zur Verpflichtung des einzelnen Aktionärs, der Auflösung einer Gesellschaft zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist.

2. Stellt sich die Lage einer Gesellschaft in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bei Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte bei einer Verzögerung der Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden, kann sich wegen der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte die Stimmrechtsausübung durch einen ablehnenden Aktionär als rechtsmissbräuchlich erweisen.

Tenor

I.  Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II.  Die kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

III.  Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.  Die Revision wird nicht zugelassen.

V.  Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1.  Die Parteien streiten über die Frage, ob ein in der Hauptversammlung vom 3. September 2019 gefasster Beschluss über die Auflösung der Beklagten wirksam und rechtmäßig ist.

Die Klägerin ist eine von insgesamt drei Aktionären der Beklagten, deren Grundkapital (75.000 EUR) in 75.000 Stückaktien zu einem Nennwert von jeweils 1 EUR eingeteilt ist und deren satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand die Beratung von „Banken und Grundpfandrechtsgläubigern bei der Umsetzung und Sanierung von Krediten“ ist. Die Aktionäre halten jeweils 25.000 Aktien.

In der am 3. September 2019 abgehaltenen ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten, bei der alle Aktionäre vertreten waren, wurde mit den Stimmen der beiden Aktionäre A und der B GmbH zum Tagesordnungspunkt 4 ein Liquidationsbeschluss mit folgendem Wortlaut gefasst:

„TOP 4  Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft

1.  Die Aktiengesellschaft ist mit Ablauf des 30.9.2019 aufgelöst.

2.  Das Geschäftsjahr während der Abwicklung ist das Kalenderjahr. Das erste (Abwicklungs-)Geschäftsjahr ist ein Rumpfgeschäftsjahr und endet am 31.12.2019.

3.  Der Beschluss über die Erhöhung des Kapitals der Gesellschaft vom 30.8.2016 und die Durchführung dieser Kapitalerhöhung bleiben unberührt. Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist jedoch einzustellen, wenn diese nicht spätestens am 30.11.2020 im Handelsregister eingetragen ist.“

Im Anschluss an die Abstimmung stellte der Versammlungsleiter trotz der Ablehnung der Klägerin den Beschluss als angenommen fest und führte zur Begründung aus, er habe die Gegenstimmen der Klägerin als treuwidrig bewertet und daher bei der Stimmauszählung nicht berücksichtigt.

Die Klägerin, die ihren Widerspruch gegen den vorgenannten Beschluss zur Versammlungsniederschrift erklärt hat und wegen des Verfehlens der erforderlichen qualifizierten Mehrheit einen Verstoß gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG annimmt, hat in erster Instanz beantragt,

1.  den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

2.  hilfsweise, festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Erhebung der Klage erfolgte am 27. September 2019 beim Landgericht Düsseldorf, das den Rechtsstreit durch Beschluss vom 14. Januar 2020 an das Landgericht Köln verwiesen hat.

2.  Mit dem von der Berufung angegriffenen Urteil vom 24. Juli 2020 (GA 138 ff.), auf dessen Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es – soweit für die Berufung von Interesse – im Wesentlichen wie folgt begründet.

a)  Die Klage sei zwar zulässig. Die Anfechtungsfrist des § 246 AktG sei gewahrt, obwohl die Klage zunächst beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht worden sei. Etwas anderes gelte dann, wenn der Kläger bei Einreichung der Klage um die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts wisse und dieses nur als Postweiterleitungsstelle missbrauche. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Klage bewusst und missbräuchlich beim Landgericht Düsseldorf eingereicht habe. Die Klägerin sei aufgrund der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes fälschlicherweise von einer Sitzverlegung ausgegangen, ohne dass ihr Vorsatz oder missbrauch unterstellt werden könne.

b)  Indes sei die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage unbegründet. Der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss sei weder anfechtbar noch nichtig.

aa)  Der Beschluss verstoße nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 241 Nr. 4 AktG. Der Umstand, dass bei Beschlussfassung der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen habe, begründe keine Sittenwidrigkeit des Auflösungsbeschlusses. Etwaige sich aus dem Bericht ergebende Ansprüche gegen Gesellschaftsorgane könnten im Rahmen der Liquidation der Beklagten ohne Weiteres berücksichtigt werden; der Beschluss stehe der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nicht entgegen.

bb)  Des Weiteren verletze der Beschluss auch nicht im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, sei unbegründet. Tatsächlich sei der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019, den die Beklagte auch im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vollständig vorgelegt habe, ordnungsgemäß nach § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG beim Handelsregister eingereicht worden.

cc)  Schließlich sei der in Rede stehende Beschluss auch nicht wegen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Beschluss sei mit der nach dem Gesetz erforderlichen Stimmmehrheit gefasst worden, weil die Stimmabgabe der Klägerin treuwidrig und daher nicht zu berücksichtigen gewesen sei.

(1)  Zwar könnten sich für Gesellschafter positive Stimmpflichten aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht nur ausnahmsweise ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig sei. Die Treuepflicht begründe für den einzelnen Aktionär eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft und der Mitaktionäre, ohne dass damit eine gerichtliche Inhaltskontrolle einhergehe. Vielmehr sei der Aktionär bei der Abstimmung grundsätzlich frei und könne er sein Stimmverhalten an unternehmerischen Interessen orientieren, die regelmäßig nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen ließen. Zu einer Einschränkung bei der Stimmrechtsausübung könne die Treupflicht nur führen, wenn einzig und allein eine bestimmte Entscheidung dem Wohl der gesamten Gesellschaft diene und jede andere Entscheidung ihr schweren Schaden zufüge. Dabei habe auch eine Aktionärsminderheit unter Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen, wobei dies unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit stehe. Für den Fall, dass eine Gesellschaft sanierungsbedürftig sei, werde daraus der Schluss gezogen, dass die Treuepflicht dem einzelnen Gesellschafter verbiete, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern. Seien jedoch eine Änderung des satzungsmäßigen Gegenstandes und eine Sanierung aussichtslos, könne die Treuepflicht des Gesellschafters auch gebieten, einer alternativlosen Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
zuzustimmen.

(2)  Vor diesem Hintergrund sei hier der gefasste Auflösungsbeschluss zur Erhaltung wesentlicher Werte der Beklagten bzw. zur Vermeidung erheblicher Verluste der Gesellschafter oder der Gesellschaft objektiv unabweisbar erforderlich. Für die Klägerin habe es keinen vertretbaren Grund für die Verweigerung ihrer Zustimmung gegeben. Die Beklagte habe keine wirtschaftliche Perspektive und erwirtschafte dauerhaft nur Verluste. Bisherige Sanierungsversuche seien gescheitert und weitere Sanierungskonzepte seien nicht in Sicht.

Dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage der Beklagten dauerhaft negativ sei, bestreite auch die Klägerin nicht. Die Fortführungsprognose der Beklagten sei negativ; sie werde zudem wegen der zwischen den Parteien regelmäßig geführten Rechtsstreite mit kosten belastet. Versuche der Beklagten, den satzungsmäßigen Geschäftsgegenstand zu ändern bzw. zu erweitern, seien ebenso gescheitert wie Bemühungen, neue Kunden zu gewinnen und Aufträge zu generieren.

Die von der Beklagten dargelegten Gründe seien nachvollziehbar. Auch die Klägerin habe auf vorgerichtliche und gerichtliche Aufforderung nicht darlegen können, wie die Beklagte in der Lage sein solle, künftig Erträge zu erwirtschaften und weitere Verluste zu vermeiden.

Die als Alternative in Betracht kommende Durchführung eines geordneten Insolvenzverfahrens bringe gegenüber der beschlossenen Auflösung keine Vorteile. Die Klägerin verkenne hierbei, dass auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. die Verweigerung der Eröffnung eines solchen mangels Masse gesetzlich Auflösungsgründe darstellten.

Die hier gegebene Stimmpflicht der Klägerin werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe. Der Bericht sei für die Frage der Auflösung ohne Belang, da er ausschließlich die Prüfung etwaiger Pflichtverletzungen einzelner Vorstandsmitglieder und etwaiger damit verbundener Schadensersatzansprüche der Gesellschaft zum Gegenstand gehabt habe. Solche Ansprüche seien auch nach Auflösung der Beklagten durch den Abwickler zu verfolgen.

Unabhängig davon habe außer Frage gestanden, dass die Vermögenslage der Beklagten seit fünf Jahren dauerhaft negativ sei und seit 2018 keine Erträge erzielt würden. Auch sich aus dem Sonderprüfungsbericht ergebene mögliche Forderungen der Beklagten gegen ihre Vorstände seien nicht geeignet, die negative Fortführungsprognose zu beseitigen. Durch Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder hätte sich allenfalls das Aktivvermögen der Beklagten erhöht, das bei deren Fortführung jedoch wegen dauerhaft fehlender Umsätze kurzfristig abschmelzen werde. Langfristig sei der Eintritt weiterer Verluste bis hin zur Vermögenslosigkeit der Beklagten selbst dann nicht zu vermeiden, wenn erhebliche Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder unterstellt würden; es habe sich allenfalls die Insolvenzantragspflicht der Beklagten hinauszögern lassen. Das nutzlose Aufzehren liquider Mittel begründe indes kein beachtenswertes Interesse der Klägerin. Der Hinweis auf ein Bankkonto, das Barvermögen in Höhe von knapp 630.000 EUR aufweise, verfange nicht. Denn unabhängig von der temporären Erhöhung des Barvermögens bleibe die Auflösung der Beklagten wegen der negativen Fortführungsprognose zur Vermeidung weiterer Verluste alternativlos.

Auch die zwischen dem Mitaktionär A und der Beklagten getroffene Liquidationsvereinbarung stehe der Auflösung bzw. der Annahme einer entsprechenden Stimmpflicht der Klägerin nicht entgegen. Dieser Vereinbarung komme im Verhältnis der Aktionäre zueinander keine Verbindlichkeit zu, so dass die Klägerin hieraus keine Rechte herleiten könne.

Schließlich gehe auch der Einwand der Klägerin, dass die Aufsichtsratsmitglieder nach dem für sie ungünstigen Ergebnis des Sonderprüfungsberichts als Abwickler nicht in Betracht kämen, ins Leere. Denn die Bestellung von Liquidatoren sei nicht Gegenstand des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses.

3.  Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin (Bl. 41 ff. eA), mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie wendet sich gegen die landgerichtliche Annahme eines treuwidrigen Stimmverhaltens.

Sie rügt, dass allein der Umstand, dass die Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage seit Jahren negativ gewesen sei und keine Umsätze erwirtschaftet worden seien, die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null nicht rechtfertige. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge es für den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht, dass der Gesellschafter eine Maßnahme ablehne, die im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liege, ihre Zwecke fördere oder die Zustimmung zumutbar sei. Vielmehr sei erforderlich, dass die zu beschließende Maßnahme zur Vermeidung erheblicher Verluste notwendig sei und es keinen vertretbaren Grund gebe, die Entscheidung abzulehnen.

Konkrete Verluste von erheblichem Gewicht, die den Beklagten oder Gesellschaftern aus dem ablehnenden Stimmverhalten der Klägerin drohten, habe das Landgericht nicht festgestellt, sondern sich auf Vermutung und Spekulation gestützt. Unstreitig seien der Beklagten aufgrund des Sonderprüfungsberichts weitere Barmittel zugeflossen.

Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass sich das Ermessen trotz erheblicher Verluste im Fall der Ablehnung einer Maßnahme auch dann nicht auf Null reduziere, wenn dem Gesellschafter für sein Stimmverhalten ein vertretbarer Grund zur Seite stehe. So liege der Fall hier. Denn zum Zeitpunkt der Hauptversammlung habe der Bericht des Sonderprüfers noch nicht vorgelegen. Es sei vertretbar, die Entscheidung der Liquidation vom Vorliegen des Sonderprüfungsberichts abhängig zu machen; insoweit habe das Landgericht übersehen, dass ausweislich der zwischen ihr und dem Mitaktionär A getroffenen Liquidationsvereinbarung auch die Beklagte die Entscheidung über die Liquidation erst nach dem Vorliegen des Sonderprüfungsberichts habe treffen wollen.

Schließlich habe das Landgericht keine Feststellung getroffen, dass eine Beschlussfassung über die Liquidation in der Hauptversammlung am 3. September 2019 unabweisbar erforderlich gewesen sei, sondern habe es sich darauf beschränkt, die von der Beklagten für die Liquidation angeführten Gründe als nachvollziehbar zu werten, was für eine Ermessensreduzierung auf Null nicht ausreiche.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2020 festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 3. September 2019 zum Tagesordnungspunkt 4, durch welchen die Auflösung der Beklagten mit Ablauf des 30. September 2019 beschlossen wurde, nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil (Bl. 62 ff. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

1.  Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, weshalb sie zurückzuweisen ist. Das Landgericht hat die Klage mit Recht als unbegründet abgewiesen.

a)  Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die materiell-rechtliche Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG gewahrt ist. Der Umstand, dass die Klägerin die Klage innerhalb der Monatsfrist beim unzuständigen Landgericht Düsseldorf eingereicht hat, steht dem nicht entgegen und stellt sich insbesondere nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Der Senat tritt den zugrunde liegenden Erwägungen des angegriffenen Urteils inhaltlich bei. Die der Klageerhebung vor dem Landgericht Düsseldorf zugrunde liegende Annahme der Klägerin, mit der unter dem 7. November 2018 erfolgten Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Beklagten nach Düsseldorf sei eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit einher gegangen, trifft zwar nicht zu, doch begründet die unzutreffende Rechtsauffassung der Klägerin noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Es ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Klägerin mit der Anrufung des Landgerichts Düsseldorf erstrebt haben soll.

b)  Die Klage ist jedoch unbegründet. Der in der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 4 gefasste Auflösungsbeschluss ist weder nichtig (dazu aa) noch anfechtbar (dazu bb).

aa)  Der Beschluss ist nicht nichtig. Gegen diese zutreffende rechtliche Bewertung des Landgerichts bringt die Berufung, die insoweit lediglich auf das erstinstanzliche Klagevorbringen verweist, auch nichts vor.

(1)  Der Beschluss verstößt nicht durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten gemäß § 241 Nr. 4 AktG. Die Erwägung der Klägerin, es verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn der als Hauptversammlungsleiter agierende Aufsichtsrat einen Treuverstoß der Klägerin bei der Ausübung ihres Stimmrechts zu einem Zeitpunkt feststelle, zu dem der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, weshalb nicht festgestanden habe, ob der Aufsichtsrat seine Aufsichtspflichten verletzt habe und der Beklagten daraus Schadensersatzansprüche gegen ihre Organe erwachsen seien, trägt den von der Klägerin erhobenen Vorwurf nicht. Der Vorwurf stützt sich schon nicht auf den Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses als solches, sondern vielmehr auf das zur Feststellung des Beschlusses führende Verhalten des gemäß § 17 Nr. 1 der Satzung zum Hauptversammlungsleiter berufenen Aufsichtsratsvorsitzenden. Der in § 241 Nr. 4 AktG festgeschriebene Nichtigkeitsgrund setzt jedoch voraus, dass der Beschluss für sich allein genommen, d. h. wegen seines Inhalts, sittenwidrig sein muss (vgl. nur Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 241 Rn. 38; Ehemann, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 19; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 241 Rn. 21; jeweils m.w.N.). Daran fehlt es hier.

(2)  Der Beschluss ist auch nicht nach § 241 Nr. 3 Var. 3 AktG nichtig. Denn er verstößt durch seinen Inhalt nicht gegen Vorschriften, die sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Der durch die Klägerin erhobene Vorwurf, der Beschluss habe gerade darauf abgezielt, den Bericht des Sonderprüfers obsolet werden zu lassen und damit die Klägerin in ihren Kontrollrechten zu beschneiden, lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen und entbehrt auch sonst jeder Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus dem als Anlage B 9 vorgelegten Anschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 18. Juni 2019 (AnlH 201 ff.), dass im Zusammenhang mit dem seinerzeit für Juli 2019 angekündigten Sonderprüfungsbericht der – zutreffende – Hinweis darauf erfolgte, dass die Geltendmachung etwaiger darin angelegter Ansprüche von einer Liquidation der Beklagten unberührt bliebe, was gegen die Annahme der Klägerin spricht.

Abgesehen davon lässt der Vorwurf unberücksichtigt, dass die Veröffentlichung des Prüfberichts und dessen Einreichung zum Handelsregister dem bestellten Sonderprüfer obliegt (vgl. § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG) und nicht der Entscheidung der Hauptversammlung überantwortet ist. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass auch vorliegend der Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 (Anlage B 16, AnlH 256 ff.) durch den Sonderprüfer zeitnah beim Handelsregister eingereicht worden ist und die Beklagte den ihr in der 2. KW 2020 zur Verfügung gestellten Bericht mit Schriftsatz vom 10. Januar 2020 (GA 63 ff.) umgehend zur Verfahrensakte gereicht und damit auch der Klägerin zugänglich gemacht hat.

bb)  Der zu TOP 4 festgestellte Auflösungsbeschluss ist auch nicht wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG anfechtbar. Der Auflösungsbeschluss ist mit der erforderlichen Stimmenmehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals gefasst worden. Der zugrunde liegende Standpunkt des Landgerichts, die Klägerin habe bei ihrer Stimmabgabe treuwidrig gehandelt, so dass das von ihr vertretene Grundkapital und ihre Stimmen bei der Feststellung des zu TOP 4 gefassten Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen gewesen seien, ist zutreffend.

(1)  (a)  Im Ausgangspunkt ist der Klägerin dahin beizupflichten, dass Aktionäre in ihrem Abstimmungsverhalten grundsätzlich frei sind und sie sich an unternehmerischen Interessen orientieren können, die in der Regel nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen lassen. Eine Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit bleibt auf Ausnahmefälle beschränkt. Sie kann sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995 – II ZR 205/94 -, BGHZ 129, 136 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Juli 2003 – 20 U 5/03 -, NZG 2003, 1025, 1027; vgl. auch Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 45). Die an eine solche Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit zu stellenden Anforderungen hat der Bundesgerichtshof in einer zum GmbH-Recht ergangenen Entscheidung konkretisiert, deren Grundsätze auch auf Aktiengesellschaften übertragbar sind (vgl. Götze, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., vor § 53a Rn. 51; Paefgen, ZIP 2016, 2293, 2300). Danach muss aufgrund der Treuepflicht nur dann in einem bestimmten Sinn abgestimmt werden, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 275/14 -, WM 2016, 1124 Rn. 13 m.w.N.). Es kommt mithin eine Beschränkung nur im Ausnahmefall in Betracht, wenn der Gesellschaftszweck objektiv eine bestimmte Maßnahme zwingend gebietet, also die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung des Geschaffenen oder zur Vermeidung von Verlusten dringend geboten ist, und dem Gesellschafter die Zustimmung zumutbar ist (BGH a.a.O. Rn. 16).

(b)  (aa)  Dabei ist allerdings zu beachten, dass die vorstehend skizzierten Vorgaben des Bundesgerichtshofs vornehmlich auf Geschäftsführungsmaßnahmen und Satzungsänderungen in Gesellschaften zugeschnitten sind, deren Fortsetzung sinnvoll und beabsichtigt ist. Anders liegt der Fall, wenn – wie hier – die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft in Rede steht. Mit einer solchen Maßnahme sind, was auch die Klägerin auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 23. März 2020 (GA 99) zutreffend anmerkt, die durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen denklogisch schwerlich in Einklang zu bringen sind, führt doch eine Liquidation im Ergebnis dazu, dass die Gesellschaft – gegebenenfalls nach Verteilung aller Vermögenswerte – aufhört zu existieren. Damit werden streng genommen weder von den Gesellschaftern geschaffene Werte erhalten noch Verluste für die Gesellschaft oder die Gesellschafter vermieden.

Allerdings scheidet eine (von der Berufung der Sache nach vertretene) unbesehene Übertragung der durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Leitlinien auf den – hier gegebenen – Fall der Auflösung einer Gesellschaft aus, andernfalls eine aus der gesellschafterlichen Treuepflicht hergeleitete Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsauflösung durch Hauptversammlungsbeschluss praktisch nicht in Betracht käme. Es erscheint nicht sachgerecht, die Treuepflicht der Gesellschafter gerade in einer Krise der Gesellschaft, aus der die Notwendigkeit einer Auflösung erwächst, nur eingeschränkt zur Anwendung zu bringen.

(bb)  Dem entspricht es, dass der Bundesgerichtshof gerade für den Fall einer unhaltbar gewordenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und die sich bei objektiver Beurteilung daraus ergebende Notwendigkeit einer Aufgabe des Geschäftsbetriebs eine aus seiner gesellschafterlichen Treupflicht herrührende Rechtspflicht des einzelnen Gesellschafters zur Ergreifung der insoweit notwendigen Maßnahmen angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 – II ZR 81/59 -, NJW 1960, 434 f. [zur KG]).

Dieser zur Kommanditgesellschaft eingenommene Standpunkt wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung für das Recht der Kapitalgesellschaften geteilt (vgl. Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand 1. Februar 2021, § 262 Rn. 33 f.; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., AktG § 262 Rn. 4; K. Schmidt, in: GroßKommAktG, 5. Aufl., § 262 Rn. 2, 25; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 262 Rn. 11; Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 262 Rn. 11; ebenso für die GmbH: OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 8 f.; Berner, in: MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 98 f.; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44; Lorscheider, in: BeckOK-GmbHG, 47. Ed. [Stand: 1. Februar 2021], § 60 Rn. 7a.1; Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 24; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 109; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., GmbHG § 14 Rn. 106). Danach soll sich ausnahmsweise aus der Treuepflicht eines jeden Gesellschafters die Verpflichtung ergeben, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
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zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern. Das sei anzunehmen, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks offensichtlich unmöglich geworden sei (vgl. Casper, Verse; Scheller; jeweils a.a.O.), insbesondere wenn der dauerhafte Misserfolg der Geschäftsidee evident sei (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33; K. Schmidt a.a.O. Rn. 2; Servatius a.a.O. [keine dauerhafte Erwirtschaftung einer positiven Eigenkapitalrendite möglich]; Berner a.a.O. Rn. 99) und dementsprechend Substanzverzehr drohe (Seibt a.a.O.), und wenn die Ablehnung der Auflösung rechts missbräuchlich erscheine, etwa weil der Gesellschafter nur versuche, den Mitgesellschaftern zu Schaden (vgl. Bachmann a.a.O. Rn. 33), was zu anzunehmen sei, wenn sich durch ein Zuwarten mit der Liquidation die Zerschlagungswerte zu verschlechtern drohten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
a.a.O. Rn. 9; Casper a.a.O.). Vereinzelt wird bei der Würdigung unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität auch darauf abgestellt, dass das Desinvestitionsinteresse der Gesellschafter nicht über den Kapitalmarkt verwirklicht werden könne, weil es etwa keine fungiblen Märkte mehr für die Aktien gebe (vgl. Servatius a.a.O.).

Der Senat teilt diese Auffassung. Danach ist die Annahme einer Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
zuzustimmen bzw. sie nicht durch Ablehnung zu verhindern, dann möglich, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist und die Ablehnung der Auflösung durch den Gesellschafter rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies lässt sich durchaus mit den strengen Kriterien, die der Bundesgerichtshof in seiner vorzitierten Entscheidung vom 12. April 2016 (WM 2016, 1124) aufgestellt hat, in Einklang bringen. So kann man eine Erhaltung geschaffener Vermögenswerte darin sehen, dass mit der Entscheidung zugunsten der Auflösung etwaige verbliebene Barmittel der Gesellschaft zum Zwecke der Liquidation genutzt werden sollen, während sie ohne Liquidation bei einer Gesellschaft ohne positive Fortführungs- oder Ertragsprognose nach und nach abschmelzen und sinnlos vernichtet werden würden. Mit der angestrebten Erhaltung von Vermögenswerten einher geht zugleich eine Vermeidung von Verlusten jedenfalls dann, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (noch) eine Auskehrung im Sinne des § 271 Abs. 1 AktG in Betracht kommt und ein Zuwarten den Auskehrungserlös verringern oder einen Anspruch gänzlich vereiteln würde (vgl. Berner a.a.O. Rn. 99).

Der von der Klägerin unter Verweis auf eine Publikation (Reichert, NZG 2018, 134, 142) mit Schriftsatz vom 26. April 2021 eingenommene Standpunkt, die Erreichung des Quorums durch Verwerfung ihrer Gegenstimmen als treuwidrig verkenne die Intention des § 262 AktG, verfängt nicht. Die in Bezug genommenen Ausführungen Reicherts befassen sich mit einer Konstellation, die von dem Sachverhalt, der dem Senat zur Entscheidung unterbreitet ist, abweicht. Es geht dort gerade um den umgekehrten Fall eines zwar mit qualifizierter Mehrheit, aber ohne beachtenswerten Grund gefassten Liquidationsbeschlusses.

(2)  Nach dieser Maßgabe stellt sich die Ablehnung der zur Abstimmung gestellten Auflösung der Beklagten durch die Klägerin als treuwidrig dar, weshalb sie bei der Feststellung des Auflösungsbeschlusses nicht zu berücksichtigen war. Die dieser Annahme zugrunde liegenden Tatsachen hat das Landgericht als unstreitig festgestellt, weshalb der Senat an diese gebunden ist und sie bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 529 Nr. 1 ZPO).

(a)  Danach ist davon auszugehen, dass die Fortführung des Unternehmensgegenstandes und damit die Erreichung des Gesellschaftszwecks schon bei Beschlussfassung offensichtlich unmöglich war (und immer noch ist).

Die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage ist aus den durch das Landgericht zutreffend festgestellten Gründen seit mehr als fünf Jahren dauerhaft negativ; dies stellt auch die Berufung nicht Abrede, weshalb insoweit auf die diesbezüglichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen wird.

Hinzu kommt, dass nach den weiter gehenden – jedoch von der Berufung unkommentiert gebliebenen – Feststellungen des Landgerichts die Fortführungs- und Ertragsprognose der Beklagten negativ ist und noch vorhandene Vermögenswerte unweigerlich abschmelzen werden. Die Beklagte, deren Auftragslage seit dem Jahr 2012 stark rückläufig ist und die trotz entsprechender Bemühungen in ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld seit mehreren Jahren keine Neugeschäfte mehr hat generieren können, hat ihren Betrieb faktisch eingestellt. Dies hat zur Folge, dass der Wert der Aktien nachhaltig negativ ist und ein Markt, auf dem die Aktionäre ihr Desinvestitionsinteresse realisieren könnten, nicht existiert. Die Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 24. März 2021 (Bl. 155 ff. eA) stehen dem nicht entgegen, denn sie ändern nichts an dem tatsächlich zu verzeichnenden Umsatzrückgang. Auch der damit verbundene Hinweis darauf, die Beklagte habe auf dem einträglichen Geschäftsfeld des „Asset-Management“ Leistungen für Privatpersonen erbringen können und müssen, verfängt nicht. Diese Leistungen werden nicht vom satzungsmäßigen Gegenstand erfasst, weshalb sie einer Satzungsänderung bedürfen, die von der Aktionärsmehrheit nicht gewollt ist und auf die die Klägerin keinen Anspruch hat.

Die negative Ertragsprognose fällt auch unter Berücksichtigung etwaiger Sanierungsmöglichkeiten nicht besser aus. Ein im Jahr 2016 unternommener Versuch einer Kapitalerhöhung ist an der mit der fehlenden Geschäftstätigkeit der Beklagten begründeten Ablehnung der Beklagten gescheitert. Entsprechend verhält es sich für den Versuch der Beklagten, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand durch Satzungsänderung auf das Geschäftsfeld „Mezzanine-Kapital“ zu erweitern. Andere Sanierungsmöglichkeiten kommen aus Sicht der Beklagten nicht in Betracht.

Die Klägerin hat weder vorgerichtlich noch im Verfahren erster Instanz konkrete Sanierungsvorschläge bzw. Vorschläge zur Unternehmensfortführung gemacht. Daran hat sich auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nichts geändert. Denn die Klägerin ist auch dort eine Darstellung oder zumindest Skizzierung eines konkreten und in absehbarer Zeit umsetzbaren Konzeptes für die Fortführung der Gesellschaft schuldig geblieben; die von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. April 2021 behauptete ausführliche und detaillierte Darstellung der aus ihrer Sicht für die Fortführung der Gesellschaft sprechenden Gründe deckt sich nicht mit der Wahrnehmung des Senats. Vielmehr hat sich die Vertreterin der Klägerin auf ganz allgemeine Ausführungen zu möglichen künftigen Geschäftsfeldern beschränkt. Auf die Nachfrage nach konkreten Umsetzungsmöglichkeiten ergab sich, dass diese auch von der Klägerin nicht gesehen werden, weil diese jeweils die Mitwirkung der beiden weiteren Aktionäre erfordert, mit denen allerdings bislang keinerlei konkrete Gespräche geführt wurden. Angesichts des gegenläufigen Interesses dieser Aktionäre, das dahin geht, die Beklagte nicht weiterzuentwickeln, sondern zu liquidieren, ist dies auch in Zukunft nicht ansatzweise zu erwarten.

Auch der Umstand, dass die Klägerin in diesem Schriftsatz unter Hinweis auf den ihr seit Januar 2020 vorliegenden und in einer ordentlichen Hauptversammlung vom 11. November 2020 bestätigten Sonderprüfungsbericht vom 31. Dezember 2019 und die darin festgestellten Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern angekündigt hat, nunmehr die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung zu beantragen, um den Vorstandsmitgliedern das Vertrauen zu entziehen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass der seit Erhalt des Sonderprüfungsberichts verstrichene Zeitraum von mehr als fünfzehn Monaten das Fehlen eines Fortführungskonzeptes indiziert, gibt auch der von der Klägerin angestrebte bloße Austausch der Vorstandsmitglieder keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte könnte – anders als in den zurückliegenden Jahren – auf ihrem satzungsmäßigen Geschäftsfeld Fuß fassen.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Vielzahl der in der Vergangenheit zwischen der Klägerin auf der einen Seite und der Beklagten oder ihren Organen auf der anderen Seite geführten Rechtsstreitigkeiten dazu geführt hat, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin zu den beiden Mitaktionären als zerrüttet angesehen werden muss und die Beklagte neben den laufenden Verwaltungskosten mit erheblichen Rechtsverfolgungskosten belastet ist, was insgesamt eine einvernehmliche Unternehmensführung nicht erwarten lässt.

An der fehlenden unternehmerischen Perspektive der Beklagten ändert auch der von der Berufung auf Seite 5 ihrer Begründung angesprochene Zufluss von 500.000 EUR, von denen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht rund 320.000 EUR an die Beklagte gezahlt waren, nichts. Dieser Zufluss, der aus einer gegenüber den Vorstandsmitgliedern geltend gemachten und von diesen anerkannten Schadensersatzforderung der Beklagten herrührt, führt allenfalls zu einer vorübergehenden Verbesserung der Liquidität der Beklagten, deren insolvenzrechtliche Überschuldung nur durch qualifizierte Rangrücktrittserklärungen in Höhe von insgesamt 795.000 EUR vermieden wird. Als einmalige Einnahme eröffnet dieser Betrag für die Beklagte jedoch kein neues Geschäftsfeld, worauf das Landgericht in seinem Urteil (bei Rn. 43 f.) zutreffend hingewiesen hat.

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aufgrund dieses einmaligen Betrages auf dem satzungsmäßigen Geschäftsfeld konkurrenzfähig werden kann. Ihre Vermögens- und Finanzlage hat sich seit dem (gescheiterten) Versuch einer Kapitalerhöhung aus dem Jahr 2016 deutlich verschlechtert. Neben einem Jahresfehlbetrag, der sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen auf den Seiten 5 f. der Klageerwiderung seit 2016 vervielfacht hat, ist die Beklagte zur Rückzahlung der auf die (gescheiterte) Kapitalerhöhung geleisteten Einlagen in Höhe von insgesamt 800.000 EUR verpflichtet, die jedoch durch die mit der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten bereits zu einem großen Teil aufgezehrt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich die Lage der Beklagten in Ermangelung einer realistischen Fortführungs- und Ertragsprognose bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung so dar, dass etwaig vorhandene Vermögenswerte der Beklagten bei einer Verzögerung einer Auflösung und Liquidation weiter abschmelzen und sinnlos aufgezehrt würden. Aufgrund der damit letztlich drohenden Verschlechterung der Zerschlagungswerte stellt sich die Stimmrechtsausübung der Klägerin auch als rechtsmissbräuchlich dar (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 23 U 2469/14 -, BeckRS 2016, 5420 Rn. 9; Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 44).

(b)  Ein Grund, der das Stimmrechtsverhalten der Klägerin unter den gegebenen Umständen als vertretbar und damit nicht treuwidrig erscheinen lassen könnte, ist nicht gegeben.

(aa)  Soweit die Klägerin einwendet, sie habe die zur Abstimmung gestellte Auflösung der Beklagten ablehnen dürfen, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Sonderprüfungsbericht noch nicht vorgelegen habe, vermag sie daraus keinen vertretbaren Grund für die Verhinderung der Auflösung und Liquidation der Beklagten herzuleiten.

Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass ein vertretbarer Grund der zu beschließenden Maßnahme nicht zwingend entgegenstehen muss. Allerdings genügt es für die Annahme eines vertretbaren Grundes nicht, wenn der Gesellschafter, der eine zur Abstimmung gestellte Maßnahme ablehnt und hierfür einen Grund anführt, der den Beschlussgegenstand nicht oder nur unwesentlich betrifft.

So liegt der Fall auch hier, denn es fehlt – wie das Landgericht zutreffend ausführt – an einem hinreichenden Bezug zum Beschlussgegenstand. Der dem Sonderprüfer erteilte Auftrag umfasste ausweislich der als Anlage K 4 vorgelegten Niederschrift der außerordentlichen Hauptversammlung vom 2. Februar 2015 (AnlH I Bl. 13 ff.) lediglich die Prüfung etwaiger Pflichtverstöße von Vorstandsmitgliedern. Eine Rettung oder Änderung des Geschäftsmodells oder Pläne für eine Sanierung waren demgegenüber weder unmittelbar noch mittelbar vom Prüfungsgegenstand erfasst, so dass die Klägerin nicht in vertretbarer Weise davon ausgehen konnte, der Bericht könne als Grundlage für die Fortführungsprognose der Beklagten dienen. An dieser Bewertung ändert sich auch dann nichts, wenn man im Sinne der Klägerin unterstellt, dass sie sich ein Bild über die Höhe etwaiger Ersatzansprüche machen wollte und auf Ansprüche in erheblicher Höhe gehofft hat. Denn ihr musste im Hinblick auf die seinerzeit gegebene Finanz-, Vermögens- und Ertragslage (vgl. oben unter [a]) wie den übrigen Aktionären klar sein, dass eine einmalige „Finanzspritze“ keine nennenswerten Auswirkungen auf die schlechte Fortführungsprognose der Beklagten haben werde. Dass eine Realisierung hoher Ersatzansprüche aus der ex ante-Sicht Sanierungs- oder Umstrukturierungsmöglichkeiten eröffnet hätte, hat auch die Klägerin bis heute nicht dargetan. Es fügt sich in das Gesamtbild, dass die Klägerin weder im Vorfeld der Hauptversammlung vom 3. September 2019 noch in dieser selbst noch im vorliegenden Verfahren Alternativen zu einer Liquidation vorgebracht oder erläutert hat, was sie sich von einem Abwarten des Prüfungsberichts erhofft hatte. Dazu gab es jedoch hinreichend Anlass, war ihr doch schon mit Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage  B 9, AnlH II Bl. 201 ff.) kommuniziert worden, dass und aus welchen Gründen auch mögliche Ersatzansprüche gegen ihre Vorstandsmitglieder die Beklagte wirtschaftlich nicht retten könnten, sondern lediglich eine positive Auswirkung auf eine Liquidation hätten.

(bb)  Auch der – zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. April 2021 wiederholte – Einwand der Beklagten, das Abwarten des Sonderprüfungsberichts sei vertretbar, weil der Mitaktionär A und die Beklagte unter Ziffer 1.1 der zwischen ihnen getroffenen Liquidationsvereinbarung vom 18. Juni 2019 (Anlage B 5, AnlH I Bl. 167 ff.) festgelegt hätten, dass die Liquidation der Beklagten erst nach Vorlage des Sonderprüfungsberichts beschlossen werden solle, greift nicht durch.

Indem die Klägerin eine Vereinbarung des vorstehenden Inhalts suggeriert, gibt sie den Inhalt der Vereinbarung verkürzt und unzutreffend wieder. Zwar trifft es zu, dass nach Ziffer 1.1 die „unverzüglich nach der Vorlage des Berichts des Sonderprüfers eine Hauptversammlung …, die spätestens im Oktober 2019 stattfindet“ einberufen werden sollte. Doch lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
(auch) zum Zwecke der Beschlussfassung über die Auflösung habe ausnahmslos nach Vorlage des Prüfberichts erfolgen sollen. Im Gegenteil ist unter Buchstabe (C) der Vertragspräambel dokumentiert, dass es den Parteien der Liquidationsvereinbarung in erster Linie darum ging, zum Schutz vorhandener liquider Mittel vor einer nutzlosen Aufzehrung „schnellstmöglich eine Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
zu beschließen und sie abzuwickeln.“ Dieses Anliegen hat sich auch in den unter Ziffer 3 der Liquidationsvereinbarung festgelegten auflösenden Bedingungen niedergeschlagen, die auf die Gewährleistung einer einfachen, zügigen und kostengünstigen Abwicklung der Beklagten abzielen. Darüber hinaus ergibt sich aus dem an die Klägerin gerichteten Vorstandsschreiben vom 18. Juni 2019 (Anlage B 9, AnlH II 201 ff.), dem die Liquidationsvereinbarung als Anlage beigefügt war, dass der Liquidationsvereinbarung die Annahme der Vertragsparteien zugrunde lag, der Sonderprüfer werde seinen Bericht zeitnah (im Juli 2019) vorlegen, weshalb ein Abwarten für noch vertretbar erachtet wurde. Das Primat einer zügigen Abwicklung kommt letztlich darin zum Ausdruck, dass wegen der nachfolgend erfolgten Verschiebung des Termins für die Fertigstellung des Berichts und des nicht absehbaren Vorlagezeitpunkts die Anberaumung der Hauptversammlung mit dem Auflösungsbeschluss unter TOP 4 ohne weiteres Zuwarten erfolgt ist, um das vorrangige Ziel einer zügigen Abwicklung nicht zu gefährden.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die von der Klägerin auf Seite 5 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 26. April 2021 formulierte Rechtsfrage nicht, weshalb sie durch den Senat auch nicht zu entscheiden ist.

(cc)  Sonstige Gründe, die das Abstimmungsverhalten der Klägerin als vertretbar erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Vielmehr ist der Klägerin die Förderung der Auflösung und der Liquidation auch zumutbar gewesen, weil eine Liquidation für sie nicht nachteiliger wäre als die Fortführung der Beklagten, die nach den getroffenen Feststellungen in deren Insolvenz münden würde, die – nicht zuletzt mit Blick auf die kosten für den Insolvenzverwalter – teurer wäre als eine Liquidation.

2.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3.  Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4.  Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

III.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 247 Abs. 1 AktG. Den Streitwert für aktienrechtliche Anfechtungsklagen bemisst das Prozessgericht nach billigem Ermessen. Maßgeblich ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien sowie für die anderen Aktionäre, die von einer Urteilswirkung nach § 248 Abs. 1 AktG mitbetroffen sind (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 247 Rn. 6). Die Bedeutung der Anfechtung des Auflösungsbeschlusses orientiert sich einerseits am Interesse der Klägerin, die mit einem Drittel am Grundkapital der Beklagten von insgesamt 75.000 EUR beteiligt ist, andererseits an dem Interesse der Beklagten und der übrigen Aktionäre an der Aufrechterhaltung des Beschlusses. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsbetrieb praktisch eingestellt ist. Vor diesem Hintergrund ist die Bedeutung der Sache für beide Parteien nicht über zu bewerten und erweist sich deren Bewertung mit je 25.000 EUR als sachgerecht.

OLG Köln, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 4 U 82/19

§ 708 BGB, § 522 Abs 2 Nr 4 ZPO

1. Es kann einen Verstoß gegen die Pflichten eines Geschäftsführers darstellen, dass er es versäumt hat, hinsichtlich der Enwicklung und Produktion eines Erfrischungsgetränks wenigstens die dem Prokuristen zugeleiteten Unterlagen eines hinzugezogenen Instituts und des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) betreffend die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts selbst auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen.

2. Dass ein Gesellschafter sich durch eine schadenbegründende Handlung zugleich selbst schädigt, reicht zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013, II ZR 391/12).

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28. März 2019 – 83 O 64/17 wird zurückgewiesen.

2. Die Berufungsrücknahme des Klägers hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge.

3. Die kosten der Berufungsverfahren tragen der Kläger zu 43% und die Beklagten zu 57%.

4. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren des Klägers und der Beklagten wird auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt. Der Gesamtstreitwert wird für die Zeit bis zum 6. August 2020 auf 100.000 EUR und für die Zeit danach auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger, ein Onkel der Beklagten, ist mit einem Anteil von 38% Gesellschafter der Privatbrauerei A B & Co. oHG (im Folgenden: A oder oHG) und wendet sich gegen Beschlüsse über die Verwendung des 2016 erwirtschafteten Gewinns sowie die dem Beklagten zu 1) für jenes Geschäftsjahr erteilte Entlastung als Geschäftsführer. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, an der – anders als in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils (LU, Seite 14) ausgeführt ist – anstelle der Beklagten zu 2) und 3) unstreitig nicht der Beklagte zu 1), sondern Rechtsanwalt Dr. C als deren Vertreter teilgenommen hat, sind mehrheitlich am 16. Oktober 2017 gefasst, und zwar derjenige über die Entlastung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer (TOP5) mit den Stimmen der Beklagten zu 2) und 3), die als Erben ihres am 17. Januar 2017 verstorbenen Vaters D B, eines Bruders des Klägers, jeweils Anteile von rund 20,67% an der A halten, und derjenige über die Gewinnverwendung (TOP4) zusätzlich mit den Stimmen des Beklagten zu 1), der bereits vor dem Tod von D B mit 15% beteiligt war, nunmehr gleichfalls rund 20,67% der Anteile an der A hält (Anlage K2, 7 ff.) und das Amt des Geschäftsführers der A bereits seit mehr als 10 Jahren bekleidet.

1. Die A betreibt eine Brauerei. Ihr ursprünglich mit Fremdmitteln im unteren zweistelligen Millionenbereich finanzierter Produktionsstandort befindet sich seit 2016 im E Stadtteil F. Gegenstand des Unternehmens der A ist die Herstellung und der Vertrieb von Bier und bierähnlichen Erzeugnissen (§ 2 (1) des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV)). § 9 GV befasst sich mit der Verwendung des jährlichen Reingewinns der Gesellschaft. § 14 (2) GV schreibt vor, dass grundsätzlich nur männliche Nachkommen des Gründungsgesellschafters zu geschäftsführenden Gesellschaftern bestellt werden sollen, diese jedoch die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Leitung des Unternehmens haben müssen. Der Gesellschaftsvertrag enthält in § 16 Zustimmungsvorbehalte. Unter anderem bedarf die Geschäftsführung zur Vornahme von über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäften der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(§ 16 Abs. 1 GV). Als ungewöhnlich eingestuft sind insbesondere die Aufnahme von Krediten und die Übernahme von Bürgschaften (§ 16 Abs. 2 d GV) sowie die Vornahme von Investitionen, die im Einzelfall den Betrag von 20.000,00 DM übersteigen (§ 16 Abs. 2 f GV), wobei dieser Schwellenwert durch Beschluss der Gesellschaftersammlung vom 15. Januar 1973 auf 100.000,00 DM erhöht worden ist. Nach § 19 (2) GV werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag etwas anderes vorschreiben. § 20 (1) GV fordert für Beschlüsse, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Gegenstand haben, eine Mehrheit von 75% aller berechtigten Stimmen.

2. Der Kläger hat dem Beklagten zu 1) vorgeworfen, er habe seine Pflichten als Geschäftsführer der A verletzt und sei gegenüber der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, weil er zum einen ohne Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen 2015 unter Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ein Erfrischungsgetränk habe entwickeln und 2016 produzieren sowie vertreiben lassen und – was unstreitig ist – er zum anderen in der Zeit vom 2. Februar bis zum 21. November 2016 zur Stützung der Liquidität der A G GmbH (im Folgenden: A G), eines verbundenen Unternehmens (wie aus der Übersicht in der Klageschrift vom 19. Dezember 2017 (GA I 7 f.) ersichtlich)  ohne Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen in Teilbeträgen zwischen 20.000,00 EUR und 200.000,00 EUR vierzehn als Darlehen gebuchte Zahlungen der A in Höhe von insgesamt 1.075.000,00 EUR veranlasst habe. Beides sei dem Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der A anzulasten. Ihm sei in treuwidriger Weise Entlastung erteilt worden. Den Vorwürfen liegen folgende Vorgänge zugrunde:

a) Der Beklagte zu 1) erwog ab Anfang 2015, unter dem Namen „H“ ein durch Aufguss aus den Schalen der Kaffeekirsche gewonnenes teeartiges Erfrischungsgetränk herzustellen. Im Frühjahr 2015 ließ die A prüfen, ob es sich hierbei um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14. Februar 1997, S. 1) (im Folgenden: Novel-Food-Verordnung) handelt. Mit Schreiben vom 2. März 2015 (Anlage K8, AH I 58 ff.) teilte die zwecks Beratung hinzugezogene SGS Institut Fresenius GmbH (im Folgenden: Fresenius) der A zu Händen ihres innerhalb der Geschäftsleitung u.a. für das Brauereiwesen zuständigen Prokuristen I mit, dass das Produkt ihrer Auffassung nach keiner Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung bedürfe, empfahl jedoch, eine gegebenenfalls durch eine Einschätzung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (im Folgenden: BVL) zu ergänzende Bestätigung der für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Landesbehörde  einzuholen. Das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LANUV) teilte auf Anfrage der A durch gleichfalls an deren Braumeister und Prokuristen I adressiertes Schreiben vom 3. Juni 2015 (Anlage K9, AH I 63 f.) mit, ihm lägen derzeit keine Belege darüber vor, dass der beschriebene Extrakt als „nicht neuartig“ im Sinne der Novel-Food-Verordnung anzusehen sei. Auch die Stellungnahme von Fresenius könne dies nach dortiger Ansicht nicht belegen, weil darin in erster Linie darauf verwiesen werde, dass in der Vergangenheit die KaffeeVO unterschiedliche Gehalte an Fremdbestandteilen (u.a. Schalenanteilen) toleriere. Die von Fresenius gezogene Schlussfolgerung, dass daraus unmittelbar die unbeschränkte Verkehrsfähigkeit von Schalen der Kaffeekirsche wie auch von Extrakten folge, werde nicht geteilt. Letztlich sei eine Verkehrshistorie in der EU vor dem 15. Mai 1997 nachzuweisen. Den Ausführungen von Fresenius, wonach ein aus den Schalen der Kaffeekirsche gewonnenes Erzeugnis im Jemen und Arabien den Status eines Nationalgetränks besäße, komme insoweit keine Bedeutung zu. Das Schreiben des LANUV schließt mit der Mitteilung, eine Kopie des Schreibens werde an die für die A zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde der Stadt E weitergeleitet. Auf eine Bitte um Stellungnahme teilte Fresenius dem Mitarbeiter der A I mit E-Mail vom 25. Januar 2016 (Anlage K10, AH I 66) u.a. Folgendes mit:

Die vom LANUV (…) geforderte Verzehrhistorie in der EU vor dem 15. Mai 1997 wird eindrucksvoll durch die lebensmittelrechtliche und analytische Begleitentwicklung in Deutschland über einen Zeitraum von mehr als 130 Jahren belegt. In direkter Folge ist auch unmittelbar abzuleiten, dass die Verzehrmenge entsprechender Extrakte durch den menschlichen Verbraucher zumindest seit Mitte des 19. Jahrhunderts und bis heute im gesamten deutschen Rechtsraum in signifikanten Umfängen und Mengen erfolgt. Details hierzu bitten wir unserem Abschlussbericht vom 12. März 2015 zu entnehmen.

Angesichts der weitverbreiteten und zeitlich sehr langen Verwendung sind Extrakte aus getrockneten Schalen der Kaffeekirsche nicht als „neuartig“ im Sinne der Novel Food VO (EG) Nr. 258/97 einzustufen. Dies wird nach unserer Bewertung auch durch den Novel Food Katalog der Europäischen Kommission bestätigt.

Diese E-Mail wurde von der A an die mit Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes befasste Rechtsanwältin Dr. J mit der Bemerkung „Wir belassen es dabei“ weitergeleitet, welche kurz mit „Gute Entscheidung“ antwortete und ein „Daumenhoch“-Zeichen hinzusetzte.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. November 2015 (Anlage K21, AH II 230 f.) hatte der Kläger gegenüber den früheren anwaltlichen Beratern des Beklagten zu 1) beanstandet, dass die Herstellung und der Vertrieb von H nicht vom Unternehmensgegenstand der A gedeckt sei, und forderte den Beklagten zu 1) auf, dadurch verursachte kosten zu ersetzen. Der 2016 vorgenommenen Markteinführung unter dem Namen „H K“ mit durch Beimischung von 5% alkoholfreiem Bier geringfügig veränderter Rezeptur folgte die Entscheidung des Beklagten zu 1) zur Produkteinstellung im Juni 2017, nachdem in einem sogenannten Memo seiner Prozessbevollmächtigten vom 14. jenes Monats (Anlage K12, AH I 70 ff.) auf Bedenken gegen die lebensmittelrechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch Fresenius hingewiesen worden war.

Der Kläger, der die Produktentwicklung und Markteinführung für pflichtwidrig hält, hatte bereits 2016 für die A in dem durch Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Oktober 2018 bis zur Erledigung der vorliegenden Sache gemäß § 148 ZPO ausgesetzten Rechtsstreit 87 O 26/16 LG Köln = 18 U 89/17 OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Wege der actio pro socio Ersatzforderungen in Höhe von 38.726,95 EUR geltend gemacht und um die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden nachgesucht. In dem Anhang zur Bilanz der A zum 31. Dezember 2016 wird darauf hingewiesen, dass mit Rücksicht auf die vorübergehende Einstellung des Vertriebs von „H K“ bilanzierte Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe außerplanmäßig in Höhe eines Betrages von 330.000,00 EUR abgeschrieben worden seien (Anlage K13, AH I 76 ff.). Mit einer beim Landgericht Wiesbaden (Az. 12 O 33/18) eingereichten Klage vom 27. Dezember 2017 hat die oHG von Fresenius Ersatz des ihr aus einer angeblichen Fehlberatung entstandenen Schadens verlangt. Diesen hat sie zunächst auf 319.852,52 EUR beziffert (GA II 493) und nach einer Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 27. Dezember 2018 (Anlage K36, Anlagenband 1) zuletzt mit 537.946,87 EUR geltend gemacht.

b) Die oHG steht an der Spitze der A-Gruppe. Sie hält 100% der Anteile der A L GmbH (im Folgenden: A L). Diese betreibt im M in E ein Brauhaus. Zur Firmengruppe gehörte ferner die A G GmbH (im Folgenden: A G). Diese hat mit eigenem Inventar ein Brauhaus in N betrieben und war über die A L, die 100 % der Anteile hielt, mit der A verbunden. Zwischen der A L und der A G bestand ein „Organschaftsvertrag“ (Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag). Der Geschäftsbetrieb der A G, deren Gründung durch die A L in der Gesellschafterversammlung der A vom 25. Juni 2015 (Anlage B15, AH I 208 f.) bei Stimmenthaltung durch den Kläger einstimmig beschlossen wurde, führte zu Verlusten von 843.000 EUR (2016) und 224.000 EUR (2017), die aufgrund des Ergebnisabführungsvertrags die A L trug. Im Mai 2017 verkaufte die A G ihr Inventar an die A. Den Gesamtpreis haben die Beklagten in erster Instanz auf 1.160.285,71 EUR beziffert (GA I 141, II 237) und im Berufungsrechtszug lediglich noch mit 1.097.980,99 EUR angegeben, was dem Buchwert abzüglich eines „Sicherheitsabschlags“ von 20% entsprochen haben soll (GA II 384). Ferner haben sie die Verrechnung der Kaufpreisschuld mit der Darlehensforderung der A vorgetragen (GA I 141, II 237), wobei der Kläger im ersten Rechtszug mit nachgelassenem Schriftsatz vom 7. März 2019 (GA II 282) geltend gemacht hat, dass diese der Beschlussfassung vom 16. Oktober 2017 nachgefolgt sei. Nach Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs im April 2017 ist die A G im Januar 2018 auf die A L verschmolzen worden (GA II 284). Die A hat die Geschäftsräume in N zwischenzeitlich neu verpachtet. Darüber hinaus war die A an zwei Getränkefachgroßhändlern, der O P GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: P) und der Q & R Getränke GmbH (im Folgenden: Q&R) beteiligt. Letzterer hatte die Geschäftsführung der A zum Zwecke des Ausgleichs von Verlusten Darlehen gewährt, ohne um die Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zustimmung der Gesellschafterversammlung
nachzusuchen (GA I 140 f.), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich um jährlich wiederkehrende, sich auf einen Gesamtdarlehensbetrag von rund 3,89 Mio. EUR summierende Liquiditätszuschüsse (GA I 140 f.) oder um einen einmaligen Vorgang mit einer Darlehenssumme von 125.000,00 EUR (GA I 212) gehandelt hat. Einigkeit besteht darüber, dass von der A sogenannte Brauereidarlehen an einzelne Gastwirte, die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingingen, nur nach im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschlüssen ausgereicht wurden, sobald die Darlehenssumme 50.000,00 EUR überstieg.

3. Nach dem zu TOP4 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss für 2016 sind von dem Jahresergebnis von 4.800.864,70 EUR dem Kläger mit Rücksicht auf § 9 (1) a) GV 81.014,41 EUR und mit Rücksicht auf § 9 (1) c) GV weitere 350.954,31 EUR zugewiesen worden (Anlage K3, AH I 15).

Der Kläger ist der Ansicht, dies verstoße gegen § 9 (1) c GV, weil mehr thesauriert worden sei, als es der ihn treffenden Steuerbelastung entsprochen habe. Tatsächlich stünde ihm eine höhere Steuerentnahme zu. Nachdem er seine auf Einkünfte aus der A entfallende anteilige Steuerbelastung in erster Instanz zunächst auf 454.714,42 EUR (Anlage K5, AH I), alsdann auf 474.877,13 EUR (Anlage K19, AH II) und mit nachgelassenem Schriftsatz vom 7. März 2019 (GA II 273) schließlich auf 496.632,95 EUR beziffert hat, hat der Kläger seine anteilige Steuerbelastung, welche in allen Fällen ohne Berücksichtigung steuermindernder Sonderbetriebsausgaben ermittelt ist, im Berufungsrechtszug mit lediglich 447.313,40 EUR angegeben (Anlage K32, GA II 399 f.).

Diesem Vorbringen sind die Beklagten bereits in erster Instanz unter anderem dahingehend entgegengetreten, dass die Steuerbelastung des Klägers unter Berücksichtigung seiner sich auf rund 750.000 EUR belaufenden und im Wesentlichen auf Anwaltskosten für die Rechtsberatung und Vertretung seiner Interessen im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungen mit dem Beklagten zu 1) und dem früheren Mitgesellschafter D B beruhenden Sonderbetriebsausgaben die beschlossene Steuerentnahme nicht übersteige.

4. Das Landgericht hat die Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Beschluss über die Entlastung sei nichtig. Allerdings könne von einer eindeutigen und schwerwiegenden Pflichtverletzung nicht ausgegangen werde, soweit der Beklagte zu 1) die Entwicklung des teeartigen Erfrischungsgetränks aus dem Extrakt der Kaffeekirsche vorangetrieben haben. Dieses Projekt sei jedenfalls mit später veränderter Rezeptur vom Unternehmensgegenstand gedeckt und nach der eingeholten Expertise von Fresenius jedenfalls nicht eindeutig gesetzeswidrig gewesen. Da derzeit frustrierte Aufwendungen lediglich in Höhe von 37.582,25 EUR belegt seien, könne insoweit auch nicht von einem Verstoß des Beklagten zu 1) gegen § 16 GV ausgegangen werden (LU, Seite 12 f.). Demgegenüber habe der Beklagte zu 1) gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung verstoßen, indem er die Liquiditätshilfen für die A G bewilligt habe, ohne eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Die Satzung der A sei dahin auszulegen, dass zu Vermögensabflüssen von mehr als rund 50.000 EUR  führende Geschäfte zustimmungspflichtig seien. Bereits aufgrund dieses eindeutigen Satzungsverstoßes durch den Beklagten zu 1) sei dessen Entlastung treuwidrig gewesen. Darauf, ob der A ein Schaden entstanden sei, komme es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob der Beklagte zu 1) die ihm von dem Beklagten zu 2) und 3) erteilten Vollmachten missbräuchlich genutzt habe, um einen entsprechenden Beschluss herbeizuführen (LU, Seite 13 f.). Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht zu beanstanden. Die auf die Gesellschaftsbeteiligung entfallende anteilige Steuerbelastung des Klägers sei nach den konkreten steuerlichen Verhältnissen unter Einschluss etwaiger Sonderbetriebsausgaben zu ermitteln. Daran gemessen habe der Kläger, auf dessen Steuerbelastung es als dem Gesellschafter mit dem höchsten Anteil ankomme, nicht hinreichend dargelegt, dass die konkrete Steuerbelastung die beschlossene Steuerentnahme übersteige (LU, Seite 14 ff.).

5. Der Kläger hat seine form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung, mit welcher er sein auf Feststellung der Unwirksamkeit des Gewinnverwendungs-beschlusses gerichtetes Begehren weiterverfolgt hat, auf die gemäß Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 erteilten Hinweise (GA III 555 ff.) mit dem am 6. August 2020 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 4. August 2020 (GA III 612) zurückgenommen.

6. Mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag, soweit diesem durch das Landgericht nicht entsprochen worden ist, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie halten die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des § 16 (2) GV für inhaltlich falsch. Die Frage, ob eine Geschäftsführungsmaßnahme ungewöhnlich sei, beurteile sich nur für Investitionen, denen in der A üblicherweise ohne Einschaltung der Gesellschafterversammlung gewährte Liquiditätshilfen für verbundene Unternehmen allerdings nicht zuzurechnen seien, nicht aber allgemein nach dem in lit. f) in der Fassung des Beschlusses der Gesellschaftersammlung vom 15. Januar 1973 bestimmten Schwellenwert von 100.000,00 DM. Die beanstandete Verletzung der innergesellschaftlichen Kompetenzordnung durch den Beklagten zu 1) könne im Übrigen auch deshalb nicht zur Nichtigkeit des von den Beklagten zu 2) und 3) gefassten Entlastungsbeschlusses führen, weil darin kein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß liege und es überdies an einem daraus erwachsenen Schaden fehle.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. März 2019 – 83 O 64/17 – teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

  die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit diese den von der Gesellschafterversammlung der A gefassten Beschluss über die Entlastung des Beklagten zu 1) für das Geschäftsjahr 2016 zum Gegenstand hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig nebst Anlagen zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

II.

1. Die Berufungen der Beklagten sind gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 (GA III 555 ff.) Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 3. August 2020 (GA III 594 ff.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

a) Der Senat hat mit Beschluss vom 9 Juli 2020 (dort Seite 8 ff., GA III 562 ff.) ausgeführt, weshalb der Beklagte zu 1) für die Schäden ersatzpflichtig ist, die dadurch entstanden sind, dass er den Vertrieb des Erfrischungsgetränks wegen eines befürchteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Mai 2008, BGBl. I S. 919 (im Folgenden: NLV) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 4 Novel-Food-Verordnung im Juni 2020 eingestellt hat. Mit der von den Beklagten angestellten Erwägung, dem Beklagten zu 1) könne wegen der Entwicklung und Produktion sowie dem Vertrieb von „H K“ schon deswegen nicht der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung gemacht werden, weil er die Angelegenheit an den Braumeister und Prokuristen I delegiert habe, welcher ihm nach sachverständiger Beratung die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts bestätigt habe, lässt sich eine Schadenersatzpflicht des geschäftsführenden Gesellschafters der A auch mit Blick auf die Vorschrift des § 708 BGB nicht verneinen.

aa) Es stellt einen Verstoß des Beklagten zu 1) gegen seine Geschäftsführerpflichten dar, dass er es versäumt hat, die Entwicklung und die Produktion des unter den Namen „H K“ auf den Markt gebrachten teeartigen Erfrischungsgetränks, bevor damit erhebliche kosten für das Unternehmen verursacht wurden, wenigstens die dem Prokuristen I von Fresenius und dem LANUV zugeleiteten Unterlagen betreffend die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Produkts, selbst auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Dann wäre ihm, wie der Senat mit Beschluss vom vom 9 Juli 2020 (dort Seite 11 f., GA III 565 f.)  sogleich, und ohne dass er sich um alle Einzelheiten zu kümmern brauchte, aufgefallen, dass die von dem LANUV geäußerten Bedenken gegen die tatsächliche und rechtliche Einschätzung des von dem Prokuristen I hinzugezogenen Lebensmittelinstituts durch dessen ergänzende Stellungnahme nicht ausgeräumt waren. Wie die zwischenzeitlich gegen Fresenius angestrengte Schadensersatzklage über 537.946,87 EUR zeigt, war die Änderung in der Produktpalette, zumal für ein Unternehmen, das, wie die A, zum Zwecke der Verlagerung seines Produktionsstandorts erhebliche Fremdmittel aufgenommen hatte, ein Vorgang von nicht unerheblichem wirtschaftlichen Gewicht. Als einziges Geschäftsleitungsmitglied der A durfte sich der Beklagte zu 1) nicht auf die im Betrieb der A möglicherweise sonst geübte Arbeitsteilung berufen oder allein auf den ihm rechtlich unterstellten Braumeister und Prokuristen I verlassen. Vielmehr trug er die volle, auch kaufmännische, Verantwortung für eine Veränderung der Produktpalette von solcher wirtschaftlicher Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Beklagten (GA III 600) durfte er daher nicht einfach, wie er es getan haben will, die ihm von dem Prokuristen I mündlich bestätigte lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des geplanten neuen Erfrischungsgetränks ungeprüft übernehmen. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die mit Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes befasste Rechtsanwältin Dr. J den Entschluss von Mitarbeitern der Geschäftsleitung der A, die Prüfung der lebensmittelrechtlichen Zulässigkeit des teeartigen Erfrischungsgetränks nicht weiter vertiefen zu wollen, guthieß. Denn auch diese Zustimmungsbekundung war (für den Beklagten zu 1) ersichtlich einer Plausibilitätsprüfung nicht zugänglich.

bb) Der Beklagte zu 1) hat auch schuldhaft gehandelt.

(1) Es kann dahinstehen, ob als Sorgfaltsmaßstab entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die Vorschrift des § 708 BGB, der die Haftung der Gesellschafter für vertragswidriges Verhalten einschränkt, indem sie an die Stelle der nach § 276 Abs. 2 BGB maßgebenden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten setzt, sondern gemäß § 14 (2) GV die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns maßgeblich ist, der über die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Leitung des Unternehmens der A verfügt. Selbst wenn den Beklagten darin zuzustimmen wäre, dass § 708 BGB nicht (stillschweigend) durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen worden wäre, träfe die Beklagten, die sich auf den milderen Haftungsmaßstab berufen, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der zu 1) beklagte geschäftsführende Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. An diesen Beweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die schadensbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 391/12 -, juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Die Darstellung der Beklagten, der Beklagte zu 1) gehe in eigenen Angelegenheiten nicht so vor, dass er zu jeder denkbaren Rechtsfrage einen Anwalt hinzuziehe, zumal, wenn die Angelegenheit durch einen Experten begutachtet worden sei, ist nicht geeignet Beweis dafür, dass er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. Dass die Beklagten Vortrag dahin gehalten hätten, der Beklagte zu 1) komme ihm obliegenden Überwachungs- und Prüfungspflichten, wie sie nach Maßgabe der Ausführungen des Senats gemäß Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 9 bis 12, GA III 578-581) im konkreten Fall erforderlich waren, immer leicht fahrlässig nicht nach und dies sei für die übrigen Gesellschafter erkennbar gewesen, ist nicht ersichtlich. Derartigen Vortrag zeigt auch die Erwiderung auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 nicht auf. Ohne einen derartigen Vortrag ist davon auszugehen, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 – II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1852 mwN).

(2) Auch kann der Beklagte zu 1) sich – anders, als die Erwiderung auf den Senatsbeschluss vom 9. Juli 2020 meint (GA III 602 ff.) – nicht auf einen das Verschulden ausschließenden entschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Das bloße Vertrauen auf die eigene fehlerhafte Rechtsansicht, pflichtgemäß zu handeln, begründet noch keinen beachtlichen Rechtsirrtum (BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 – II ZR 192/87 -, juris Rn. 19). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Beklagten angeführten Umstand, dass die Rechtslage in Bezug auf die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit bzgl. der Produktentwicklung und Markteinführung von „H K“ nicht eindeutig (gewesen) sei. Der Senat muss nicht entscheiden, ob im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung des Beklagten zu 1) eine unklare Rechtslage bestand oder ob es sich bei der Einschätzung von Fresenius um einen unzutreffenden und unplausiblen Rat bei eindeutiger Rechtslage gehandelt hat. Denn einem Geschäftsleiter könnte allenfalls dann zugebilligt werden, bei unklarer Rechtslage in bestimmten Grenzen auch das Risiko eines Rechtsverstoßes eingehen zu können, wenn er seiner Rechtsermittlungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen wäre und dabei einen vertrauenswürdigen Rat erhalten hätte, der die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme als ungewiss identifizierte, da die Rechtslage nicht abschließend geklärt sei (ausführlich dazu Verse, ZGR 2017, 174, 176 ff.). Gerade das war hier aber nicht der Fall. Nach dem Inhalt der Stellungnahme des LANUV zu der Einschätzung von FRESENIUS bestanden erkennbare Zweifel an der lebensmittelrechtlichen Zulässigkeit der geplanten Produkteinführung, welche, wie der Senat mit Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 11 f., GA III 565 f.) erläutert hat, durch die ergänzenden Ausführungen des Lebensmittelinstituts ersichtlich nicht ausgeräumt waren. Dementsprechend wäre der Beklagte zu 1) als Geschäftsleiter zunächst einmal verpflichtet gewesen, die Rechtslage abschließend zu prüfen und bei fehlender eigener Sachkunde gezielt weiteren Rechtsrat einzuholen. Bereits dagegen hat er verstoßen.

b) Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 9. Juli 2020 (dort Seite 14 f., GA III 568 f.) im Einzelnen ausgeführt, dass bei Fassung des Entlastungsbeschlusses zugunsten des Beklagten zu 1) für 2016 völlig ungewiss war, ob und in welchem Umfang die A Fresenius wegen eines unzutreffenden und unplausiblen Rats in Bezug auf die unter dem Produktnamen „H K“ geplante Markteinführung eines teeartigen Erfrischungsgetränks  würde mit Erfolg auf Schadenersatz in Anspruch nehmen können. Die Beklagten haben in ihrer Erwiderung keine neuen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Die genaue Schadenshöhe war, wie die Beklagten selbst einräumen (GA III 608), überdies unklar. Bei dieser Sachlage war es zwingend geboten und den Beklagten zu 2) und 3) auch zumutbar, in der Gesellschafterversammlung vom 16. Oktober 2017 die Entlastung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer für das Geschäftsjahre 2016 abzulehnen und der A damit Schadensersatzansprüche zumindest offen zu halten. Indem sie ohne zuverlässige Kenntnis über den Ausgang einer möglichen Schadenersatzklage gegen Fresenius darauf verzichteten, eine abschließende Schadensermittlung abzuwarten, haben die Beklagten zu 2) und 3) die Interessen der oHG in einem Maße hintangestellt, das den Schluss nahelegt, dass sie um ihrer persönlichen Beziehungen zu dem Beklagten zu 1) willen, allein in der Absicht, die Ausschlusswirkung der Entlastung für erkennbare Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) herbeizuführen, für die Entlastung gestimmt haben. Damit haben sie ihre gesellschaftliche Treuepflicht verletzt.

c) Ungeachtet der von den Beklagten erhobenen Einwände (GA III 594 ff.) sieht sich der Senat nicht gehindert, nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zu entscheiden.

aa) Die Beurteilung, die Berufung sei offensichtlich unbegründet, setzt nicht voraus, dass ihre Unbegründetheit auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis einer vorangegangenen gründlichen Prüfung sein (BT-Drucksache 17/6406, Seite 9). Das Erfordernis der Einstimmigkeit ist insoweit hinlänglicher Schutz der Interessen eines Berufungsklägers (vgl. zu den vergleichbaren Anforderungen des § 24 BVerfGG BVerfG, Beschluss vom 18. September 1990 – 2 BVE 2/90 -, juris Rn. 8 zu BVerfGE 60, 175; 61, 82).

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten (GA III 595) ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geboten. Dass sich das erstinstanzliche Urteil mit anderer Begründung als richtig erweist, steht nicht entgegen (wie hier OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 25. November 2013 – 18 U 1/13 -, juris Rn. 24; OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, Beschluss vom 27. Februar 2012 – 10 U 556/11 -, juris Rn. 41; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Rostock
, Beschluss vom 11. März 2003 – 3 U 28/03 -, juris Rn. 14; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 10. Mai 2005 – 14 U 154/04, juris; Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 522 Rn. 36; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 522 Rn. 25; Wöstmann in: Saenger, ZPO, 8. Auflage 2019, § 522 Rn. 11). Nach den Gesetzesmaterialien soll zwar über eine eingelegte Berufung, auch wenn diese letztlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, mündlich verhandelt werden, wenn dies aus anderen Gründen angebracht erscheint, insbesondere wenn das Urteil erster Instanz zwar im Ergebnis richtig, aber unzutreffend begründet ist (Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Auflage 2020, § 522 Rn. 23a; Görtz in: B/L/H/A/G, ZPO, 78. Auflage 2020, § 522 Rn. 15). Für diesen Fall ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung indes nicht zwingend geboten. Anders mag es sich verhalten, wenn das schriftlichen Verfahren bei Veränderung der entscheidungstragenden Erwägungen das Fairnessgebot verletzen würde, weil es eine angemessene Erörterung gewährleisten würde (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 25. November 2013 – 18 U 1/13 -, juris Rn. 24). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten (GA III 595) kommt der Sache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch besteht die Notwendigkeit der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO).

(1) Im Zusammenhang mit der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) wollen die Beklagten der Frage rechtsgrundsätzliche Bedeutung beilegen, ob sich ein rechtlich beratener Geschäftsführer bei unklarer Rechtslage auf einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum berufen kann. Sie übersehen indes, dass diese Frage nicht klärungsbedürftig ist, weil der Beklagte zu 1) bereits seiner Rechtsermittlungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (dazu oben 1. a) bb) (2)).

(2) Ebenso wenig kommt der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zu, inwieweit ein nach § 93 AktG unbeachtlicher Rechtsirrtum bei Anwendung des Haftungsmaßstabs des § 708 BGB als beachtlich einzustufen wäre. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage scheitert – wie ausgeführt (oben 1. a) bb) (1)) – an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit.

(3) Dass der Streitfall Veranlassung gäbe, zum Zwecke der Fortbildung des Rechts Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, ist weder erkennbar  noch dargetan. Mit seiner Entscheidung weicht der Senat nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ab.

2. Mit Rücksicht auf die Berufungsrücknahme des Klägers war gemäß § 516 Abs. 2 Satz 2 ZPO auszusprechen, dass hiermit der Verlust des eingelegten Rechtsmittels verbunden ist (§ 516 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3. Da nur der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, war auch über die kosten dieser Berufung in dem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, und zwar einheitlich unter Anwendung des § 92 ZPO, zu entscheiden (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 516 Rn. 22; Lemke in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 13. Auflage 2020, § 516 Rn. 12). Dementsprechend beruht die Kostentscheidung auf §§ 516 Abs. 3, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Köln, Beschluss vom 10.02.2020 – I-2 Wx 28/20

§ 17 Abs 2 UmwG, § 22 UmwG, §§ 22ff UmwG, § 99 UmwG

Eine Verschmelzung zweier Vereinen kann nur im Register eingetragen werden, wenn eine den Anforderungen des § 17 Abs. 2 UmwG entsprechende Schlussbilanz vorgelegt wird.

Tenor

folgt

OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2020 – 18 Wx 22/19

UmwG § 54

Eine Anteilsgewährungspflicht besteht grundsätzlich auch bei einer Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften eines einzelnen Gesellschafters. Für den Verzicht auf die Anteilsgewährung nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG reicht es in diesem Fall jedoch aus, wenn dieser sich konkludent aus dem Verschmelzungsvertrag ergibt.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts Köln – Registergericht – vom 9. Oktober 2019, Az. HR B 62710, aufgehoben.

2. Das Registergericht wird angewiesen, die Eintragung gemäß der Anmeldung vom 21. August 2019 des Notars Dr. A – UR Nr. 2xx9/2019 – vorzunehmen.

Gründe

I.

Am 21.08.2019 schloss die Beteiligte zu 1. als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag mit ihrer Schwestergesellschaft, der Beteiligten zu 3., als übernehmender Gesellschaft auf Grundlage der Bilanz zum 31.12.2018. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer beider Gesellschaften ist der Beteiligte zu 2. Unter „III.“ heißt es im Verschmelzungsvertrag:

„Die Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden.“

Auch eine weitere Anteilsgewährung sieht der Vertrag nicht vor.

Am 27.08.2019 ging die Anmeldung der Verschmelzung bei Gericht ein. Am 05.09.2019 erstellte der anmeldende Notar eine notarielle Eigenurkunde, wonach die Nichtgewährung von Anteilen im Verschmelzungsvertrag als Verzicht auf Anteilsgewährung durch den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu verstehen sei.

Mit Beschluss vom 09.10.2019 (Bl. 41 d. A.) hat das Amtsgericht Köln den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung kostenpflichtig zurückgewiesen. Die angemeldete Verschmelzung sei nicht eintragungsfähig, da der Verschmelzungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen die Anteilsgewährungspflicht nichtig sei. Der Vertrag enthalte auch weder ausdrücklich noch konkludent eine Verzichtserklärung des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Dieser Mangel des Vertrages führe zu dessen Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit und sei deshalb nicht heilbar. Auch eine Neuvornahme des Vertrages sei wegen Versäumnis der Frist aus § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nicht mehr möglich.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 22.10.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 47 d. A). Bei beteiligungsidentischen Schwestergesellschaften bestehe bereits von vorneherein keine Pflicht zur Anteilsgewährung. Durch die Erklärung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag habe der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Anteilsgewährung außerdem wirksam verzichtet. Wegen der Personenidentität könne es trotz fehlender ausdrückliche Erklärung nicht zu Unsicherheiten für den Rechtsverkehr kommen, sodass eine ausdrückliche Erklärung jedenfalls hier nicht erforderlich sei. Selbst wenn eine ausdrückliche Verzichtserklärung erforderlich sei, führe deren Fehlen nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit des Verschmelzungsvertrags. Die Anteilsgewährung sei kein unverzichtbarer Vertragsbestandteil, insoweit sei § 5 Abs. 2 UmwG analog anzuwenden, wenn von § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG Gebrauch gemacht worden ist. Somit könne die Erklärung formgerecht nachgeholt werden, die fristgerechte Anmeldung der Verschmelzung sei insoweit ausreichend zur Wahrung der Acht-Monats-Frist nach § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG.

Am 07.11.2019 hat das Amtsgericht Köln beschlossen, der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorzulegen (Bl. 71 d. A.). Die Beschwerde führe nicht zu einer anderen Beurteilung, da sie insbesondere nicht zwischen den Erklärungen der Anteilsinhaber und der Gesellschaften als Parteien des Verschmelzungsvertrages unterscheide. Die Formulierung unter „III.“ des Verschmelzungsvertrages lasse offen, aus welchem Grund keine Anteilsgewährung erfolgt und könne daher nicht als konkludenter Verzicht ausgelegt werden. Die Anteilsgewährung sei sehr wohl unverzichtbarer Vertragsbestandteil, sodass deren Fehlen bzw. das Fehlen einer Verzichtserklärung zur Nichtigkeit und nicht bloß zur Anfechtbarkeit des Vertrages führe. Dabei könne insbesondere nicht danach unterschieden werden, ob eine Gesellschaft mehrere oder nur einen Anteilseigner hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die Verschmelzung ist eintragungsfähig. Der notarielle Verschmelzungsvertrag vom 21.08.2019 ist wirksam und weder nichtig noch anfechtbar. Insbesondere ist der Vertrag nicht wegen fehlender Angaben zur Anteilsgewährung nichtig, § 5 Abs. 1 Nr. 2-5 UmwG. Angaben zur Anteilsgewährung sind nicht erforderlich, wenn der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wirksam auf die Anteilsgewährung verzichtet hat, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG (vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2019, UmwG § 5 Rn. 36). Dies ist entgegen der vom Handelsgericht vertretenen Auffassung hier der Fall.

1. Es besteht grundsätzlich eine Anteilsgewährungspflicht. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme sind den bisherigen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers in der Regel Geschäftsanteile am übernehmenden Rechtsträger zu gewähren (vgl. §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG; Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 55 Rn. 1). Dies gilt grundsätzlich auch für Schwestergesellschaften (vgl. KG v. 22.09.1998 – 1 W 4387/97, OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 03.08.2004 – 15 W 236/04, OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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 v. 10.03.1998 – 20 W 60/98, jeweils bei juris abrufbar).

2. Auf diese Anteilsgewährung hat der Beteiligte zu 2. als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft jedoch wirksam verzichtet, § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG.

a) Ein ausdrücklicher Verzicht liegt allerdings nicht vor. In Abschnitt „III.“ des Verschmelzungsvertrags heißt es lediglich beschreibend, dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft nicht gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft solche Anteile nicht gewährt werden.

b) Der Beteiligte zu 2. hat jedoch als alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft konkludent auf die Anteilsgewährung verzichtet.

aa) Ein konkludenter Verzicht ist – wie bei jeder Willenserklärung – zunächst möglich. Er kann beispielsweise in der positiven Stimmabgabe zum Verschmelzungsbeschluss oder darin gesehen werden, dass der Verschmelzungsvertrag keine Anteilsgewährung vorsieht oder den Beteiligungsumfang an der übernehmenden GmbH abweichend vom (angemessenen) Umtauschverhältnis festsetzt (vgl. Kocher, in: Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, § 54 UmwG Rn. 19, 21; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 54 UmwG Rn. 56). Wegen der besonderen Bedeutung der Verzichtserklärung, die sich auch in dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG niederschlägt, ist bei der Auslegung jedoch grundsätzlich Zurückhaltung geboten; eine ausdrückliche Erklärung wird deshalb in der Literatur für empfehlenswert gehalten, schon um Schwierigkeiten beim Registervollzug zu vermeiden (vgl. Kleindiek, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, UmwG § 54 Rn. 32; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2019, § 54 Rn. 88; Mayer, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 178. EGL, § 54 Rn. 51.1). Aus dieser – zutreffenden – Zweckmäßigkeitsüberlegung folgt aber nicht, dass nur eine ausdrückliche Erklärung den Anforderungen des § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG genügt, sondern lediglich, dass bei verbleibenden Zweifeln davon auszugehen ist, dass die Erklärung nicht abgegeben worden ist.

bb) Solche Zweifel ergeben sich bei der Auslegung der in der Urkunde vom 21.08.2019 u. a. auch vom Beteiligten zu 2. abgegeben Erklärungen jedoch nicht. Vorliegend ist bei der Auslegung der abgegebenen Erklärungen besonders zu berücksichtigen, dass es sich um zwei Schwestergesellschaften handelt, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter jeweils der Beteiligte zu 3. ist. Ein Verzicht auf die Anteilsgewährung hat somit auf die Zusammensetzung der Gesellschafter und die Anteilsverteilung keine Auswirkungen jenseits der Zahl der Anteile und der Höhe des Stammkapitals.

Der Beteiligte zu 3., der nicht nur alleiniger Gesellschafter, sondern auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer beider beteiligten Gesellschaften ist, hat erkennbar weder eine Kapitalerhöhung noch eine Veränderung der Anteilsverteilung gewollt. Das kann der Regelung in „III.“ des Verschmelzungsvertrags, nach der „[d]ie Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden“, entnommen werden. Im Gesellschaftsvertrag wird zwar nicht trennscharf zwischen der Bildung neuer Anteile und der Gewährung dieser Anteile differenziert. Auch eine klare Darstellung, in welcher Funktion die Erklärung abgegeben wird, fehlt. Nachdem Herr B jedoch die einzige beteiligte natürliche Person ist, wäre es reiner Formalismus, erhöhte Anforderungen an die jeweiligen Erklärungen zu stellen; es ist völlig fernliegend, annehmen zu wollen, der Beteiligte zu 3. habe als Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften Erklärungen abgegeben, die sich nicht völlig mit seinem Willen als Geschäftsführer deckten.

Auch Sinn und Zweck der Anteilsgewährungspflicht rechtfertigen ein anderes Verständnis nicht. Dieser liegt darin, die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach der Verschmelzung an der übernehmenden Gesellschaft zu beteiligen (vgl. § 2 UmwG). Sinn und Zweck der Forderung einer Verzichtserklärung ist, die Gesellschafter vor einem leichtfertigen Verlust dieser Rechtspositionen zu warnen und ihnen die Tragweite ihrer Entscheidung bewusst zu machen. Insbesondere soll verhindert werden, dass durch die Verschmelzung Minderheitsgesellschafter ohne Kompensation ihre Mitgliedschaftsrechte verlieren können. Beide Funktionen laufen jedoch leer, wenn – wie hier – eine einzelne natürliche Person alleiniger Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften ist. Da der alleinige Beteiligte sowohl ohne als auch mit Verzicht auf die Anteilsgewährung nach der Verschmelzung alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ist, droht ihm nicht der Verlust von Rechtspositionen. Er muss deshalb weder gesondert an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt werden, noch muss er gewarnt werden, um ihm die Tragweite seiner Entscheidung bewusst zu machen. In keinem Fall steht er durch den Verzicht schlechter, als er bei einer Anteilsgewährung gestanden hätte. Weitere (Minderheits-)Gesellschafter, deren Rechte besonders geschützt werden müssen, sind vorliegend nicht beteiligt.

Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Parteien des Verschmelzungsvertrags fälschlicherweise von einem Kapitalerhöhungsverbot ausgegangen sind. Zum einen fehlen hierfür bereits Anhaltspunkte in der Formulierung der Regelung unter „III.“ im Verschmelzungsvertrag. Zum anderen besteht jedenfalls auch hier kein Schutzbedürfnis des Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft. Als alleiniger Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft steht ihm jedenfalls nach der Verschmelzung frei, eine Kapitalerhöhung durchzuführen, wenn er bei der Verschmelzung fälschlicherweise von einem Verbot ausgegangen sein sollte.

cc) Dies widerspricht auch nicht dem Formerfordernis des § 54 Abs. 1 S. 3, 2. Halbsatz UmwG. Wie bereits dargestellt, besteht das Formerfordernis im Wesentlichen zur Warnung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vor dem gegebenenfalls kompensationslosen Verlust ihrer Mitgliedschaftsrechte. Im speziellen Fall zweier Schwestergesellschaften, die – wie hier – einen personenidentischen Alleingesellschafter haben, läuft diese Funktion jedoch ins Leere, sodass wie bereits bei der Auslegung keine erhöhten Anforderungen an die Erklärungen zu stellen sind. Daher reicht im Ergebnis aus, dass sowohl die Erklärung der Nichtgewährung von Anteilen als auch die Zustimmungserklärungen und damit die dem konkludenten Verzicht zugrundeliegenden Erklärungen notariell beurkundet sind (vgl. auch Illert/König, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 8, 5. Auflage 2018, § 15 Rn. 229).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Köln, Beschluss vom 23.10.2019 – I-18 Wx 16/19

§ 294 Abs 1 AktG

1. Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des BGH auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“.

2. Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen den am 27.05.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten zu 1) bis 3) zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Gesellschaft wurde im Jahre 2008 gegründet. Am 22.03.2019 schloss die ordnungsgemäß vertretene Beteiligte zu 1) mit drei weiteren Personen einen Betriebspachtvertrag. Gegenstand dieses Vertrages ist die Verpachtung des gesamten Betriebs der Beteiligten zu 1) nebst allen dem Betrieb zuzuordnenden Vermögensgegenständen und Rechten. In § 19 des Vertrages bringen die Vertragschließenden zum Ausdruck, dass sie meinen, die Wirksamkeit des Vertrages hänge von dessen Eintragung in das Handelsregister ab. Dementsprechend haben die Beteiligten zu 2) und 3) am 05.04.2019 einen Beschluss gefasst, mit dem sie dem Betriebspachtvertrag zugestimmt haben, und haben dessen Eintragung in das Handelsregister beantragt. Diesen Antrag hat das Handelsregister durch einen am 27.05.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 14 d. A.) zurückgewiesen, weil es hierfür keine Grundlage im Gesetz gebe.

Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben hiergegen am 27.06.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 20 d. A.). Sie vertreten darin die Auffassung, dass sich die Verpflichtung zur Eintragung aus einer entsprechenden Anwendung des § 294 Abs. 2 AktG ergebe. Das Handelsregister hat der Beschwerde durch einen am 04.07.2019 erlassenen Beschluss (Bl. 38f. d. A.) nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil sich der angefochtene Beschluss als zutreffend erweist.

Grundsätzlich sind in das Handelsregister nur solche Tatsachen einzutragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch gesetzlich nicht geregelte Eintragungen zulässig, „wenn ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“ (BGH, Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11 -, NJW-RR 2012, 730 Rn. 16). Beide Voraussetzungen liegen in Bezug auf den hier in Rede stehenden Betriebspachtvertrag nicht vor.

1. Schon im Hinblick auf das gänzliche Fehlen gesetzlicher Bestimmungen zu Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften gibt es keine gesetzliche Regelung, die die Eintragung derartiger Betriebspachtverträge für eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
ausdrücklich vorsieht. Eine solche Regelung ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG, wonach Unternehmensverträge, zu denen gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG auch Betriebspachtverträge gehören, in das Handelsregister der beherrschten Aktiengesellschaft einzutragen sind.

a) Die Frage, ob die Regelung des § 294 Abs. 1 AktG auf andere Gesellschaften entsprechend anzuwenden ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Abgelehnt wird eine Eintragung im Wesentlichen mit der Begründung, dass bei Personenhandelsgesellschaften weder die Satzung noch der Unternehmenszweck in das Handelsregister eingetragen werden, beide könnten formlos verändert werden und deshalb bestehe auch kein Bedürfnis zur Eintragung von Unternehmensverträgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 08.02.2011 – 31 Wx 2/11 -, ZIP 2011, 526; Mülbert in MüKoHGB, 4. Aufl. 2019, KonzernR der Personengesellschaften, Rn. 158; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 106 Rn. 24). Dem steht im Schrifttum die verbreitete Auffassung gegenüber, dass Unternehmensverträge eintragungsfähig seien, wobei allerdings durchweg auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge i. S. des § 291 AktG und nicht auf andere Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG abgestellt wird. Als Begründung wird teilweise auf die Verlustübernahme gemäß § 302 AktG und die Ausgleichszahlung gemäß § 304 AktG als Folge der in § 291 AktG genannten Unternehmensverträge abgestellt (Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl. 2020, Anh. zu § 108 Rn. 86; Lieder in Oetker, HGB, 6. Aufl. 2019, § 105 Rn. 152). Teilweise wird mit dem  Informationsbedürfnis Dritter argumentiert (Wertenbruch/Nagel in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, Anh. § 105 Rn. 51). Schließlich wird die Eintragungsfähigkeit auch aus § 162 HGB abgeleitet (Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, Anh. § 105 Rn. 51). Aber auch die Autoren, die die Eintragungsfähigkeit des Unternehmensvertrages bejahen, gehen mit Ausnahme von Schall (a. a. O.) entgegen der in dem hier in Rede stehenden Vertrag vertretenen Auffassung davon aus, dass der Eintragung lediglich deklaratorische Bedeutung zukomme, die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages hiervon aber nicht abhängt.

b) Jedenfalls für Betriebspachtverträge von Personenhandelsgesellschaften ist eine analoge Anwendung des § 294 Abs. 1 AktG nach Auffassung des Senats abzulehnen. Für diese Verträge wird die Eintragungsfähigkeit, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Die von der Auffassung, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge eintragungsfähig seien, angeführten Erwägungen betreffen letztlich nur diese Verträge, nicht aber die anderen Unternehmensverträge i. S. des § 292 AktG, zu denen auch die Betriebspachtverträge gehören. Deshalb haben jedenfalls für diese Verträge die von der Gegenauffassung angeführten Argumente den Vorrang, dass es der Eintragung von Unternehmensverträgen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Struktur der Gesellschaft nicht bedarf, weil schon die Satzung und der Unternehmenszweck nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

2. Auch eine Eintragungsfähigkeit des Betriebspachtvertrages wegen eines besonderen Informationsbedürfnisses Dritter besteht nicht. Aus dem Handelsregister ergeben sich bei Kommanditgesellschaften lediglich die aus §§ 106 Abs. 2, 162 Abs. 1 HGB ersichtlichen Angaben. Daran ändert sich aber durch den Betriebspachtvertrag nichts. Von daher ist auch ein besonderes Informationsbedürfnis Dritter nicht erkennbar. Dies mag bei Unternehmensverträgen i. S. des § 291 AktG aufgrund der damit verbundenen Konsequenzen für die Haftungsmassen anders zu beurteilen sein, was der Senat an dieser Stelle jedoch nicht zu entscheiden braucht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Festsetzung des Wertes folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Soweit Streit über die Eintragungsfähigkeit von Unternehmensverträgen von Personenhandelsgesellschaften besteht, bezieht sich dieser lediglich auf Unternehmensverträge i. S. des § 291 AktG. Weiteren Bedarf an höchstrichterlicher Klärung erkennt der Senat nicht.

OLG Köln, Urteil vom 01.10.2019 – I-18 U 34/18

AktG § 93Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 93
Abs. 1

Grundsätzlich trägt der Vorstand bei einer Inanspruchnahme gem. § 93 Abs. 1 AktG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat. Die Frage, ob dies auch noch gilt, wenn der Erbe des Vorstands in Anspruch genommen wird, bedarf jedenfalls dann keiner Entscheidung, wenn dieser sich zur Verteidigung auf nicht näher substantiierte Negativtatsachen beruft, weil ihm hierfür bereits nach allgemeinen Regeln eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger 57% und der Beklagte 43% zu tragen. Die kosten des zweiten Rechtszuges hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten um die Haftung des Landes NRW als Erbe eines zwischenzeitlich verstorbenen Allein-Vorstands der Klägerin wegen einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen. Zum einen geht es dabei um Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit einem gescheiterten Joint Venture, zum anderen um die Hinzuziehung einer Vielzahl von Beratern, deren Leistungen jedenfalls teilweise mit dem Joint Venture bzw. dem entsprechenden Geschäftsfeld im Zusammenhang stehen.

Joint Venture

Der am 29. September 2013 verstorbene Herrn A (Erblasser) war in der Zeit vom 4. Juni 2010 bis zum 31. August 2012 Allein-Vorstand der Klägerin. Die Einzelheiten der Satzung der Klägerin und der für die Vorstandstätigkeit geltenden Geschäftsordnung sind den Anlagen K 3 und K 4 zu entnehmen. Bedeutsam ist hierbei insbesondere ein in § 8 der Satzung und § 4 der Geschäftsordnung geregelter Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates. In den Jahren 2008 bis 2012 befand sich die Klägerin in einer wirtschaftlich schwierigen Situation und entschloss sich, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder die Abhängigkeit von der Automobilindustrie zu reduzieren.

Nachdem bereits im Jahr 2009 eine schließlich nicht erfolgreiche Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit der bis dahin in den Bereichen Präzisionsmechanik und Maschinenbau (2008/2009 veräußert an SMS B) tätigen Klägerin eingeleitet worden war, deren Umstände sich den Anlagen K 51 bis 54 entnehmen lassen („Geschäftslinie Russland“), präsentierte der Erblasser anlässlich einer Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 ein weiteres neues Geschäftsfeld. Er schlug vor, eine Vereinbarung mit der C AG (C AG) zu treffen, nach der die Klägerin gegen Vergütung die für Photovoltaik-Anlagen erforderlichen Wechselrichter (Geräte zur Umwandlung von Gleich- in Wechselstrom) designen sowie auf Funktion und Sicherheit testen sollte. Dazu bedürfe es nur der Anschaffung zweier Test-Anlagen und Aufwendungen von maximal 500.000,- EUR. Der Aufsichtsrat nahm das zur Kenntnis, befürwortete den Aufbau dieses neuen Geschäftsfeldes und fasste eine entsprechende Beschlussfassung im Umlaufverfahren ins Auge. Die weiteren Einzelheiten des vom Erblasser vorgestellten Vorhabens lassen sich dem als Anlage K 55 vorgelegten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 nebst anliegender Präsentation entnehmen.

Allerdings kam es nicht zu der beabsichtigten Beschlussfassung im Umlaufverfahren und auch nicht zum Abschluss einer Vereinbarung mit der C im vorgenannten Sinne, sondern der Erblasser stellte dem Aufsichtsrat der Klägerin anlässlich einer Sitzung vom 9. Februar 2011 ein anderes Vorhaben mit der C vor. Danach sollte mit der C eine Joint-Venture-Vereinbarung geschlossen und eine gemeinsame Gesellschaft gegründet werden. Die C sollte als Mehrheitsgesellschafterin näher bezeichnete Photovoltaik-Projekte durch Übertragung von Beteiligungen an den betreffenden Projekt-Gesellschaften einbringen und die Klägerin sollte als Minderheitsgesellschafterin insbesondere durch Eintragung einer Grundschuld auf ihrem Betriebsgrundstück über 8.000.000,- EUR und Abtretung der Sicherheit an die Joint-Venture-Gesellschaft die Finanzierung der Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft ermöglichen. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung wurden sowohl der Joint-Venture-Vertrag als auch der Gesellschaftsvertrag jeweils im Entwurf vorgestellt. Dabei sah § 6 Ziff. 1 des Joint-Venture-Vertrages u.a. eine rechtliche und wirtschaftliche Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft wegen der einzelnen Photovoltaik-Projekte vor. Das wurde dahingehend erörtert, dass u.a. eine wirtschaftliche Due-Diligence-Prüfung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft Voraussetzung des Vollzuges des Joint-Venture-Vertrages sein solle. Der Aufsichtsrat der Klägerin stimmte dem Vorhaben zwar zu, aber mit der Maßgabe einer Optimierung der rechtlichen Garantiebedingungen hinsichtlich der einzelnen, von C einzubringenden Photovoltaik-Projekte seitens der anwaltlichen Vertreter der Gesellschaft und der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Es solle gewährleistet sein, dass die einzelnen Projekte auch tatsächlich für die neu zu gründende Gesellschaft abwicklungsfähig seien. Lasse sich ein Konsens der Rechtsanwälte nicht finden, soll das Vorhaben erneut dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 sowie K 56 und 57 Bezug genommen.

Im Vorfeld einer weiteren Aufsichtsratssitzung am 11. April 2011 wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrates die verhandelten Entwürfe eines Joint-Venture-Vertrages und eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Joint-Venture-Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Der nunmehr überreichte Entwurf eines Joint-Venture-Vertrages wich zum einen durch den Austausch des Vertragspartners (neu: D GmbH & Co-Vertriebs KG), zum anderen durch das Fehlen einer Regelung über eine Prüfung und/oder Wertermittlung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften und schließlich durch die Ausweitung der Verwendungsmöglichkeiten der von der Klägerin einzubringenden Grundschuld ab. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung erläuterten der anwesende Rechtsberater der Klägerin D2 und der Erblasser, dass die Werthaltigkeit der einzubringenden Projekte dadurch nachgewiesen werden könne, dass die Projekte bereits bei Banken zur Finanzierung vorgestellt worden seien. Dazu bedürfe es einer Vielzahl von Voraussetzungen. Der Rechtsberater der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat merkte dazu an, dass eine Bankenprüfung eine Due-Diligence-Prüfung aus der Sicht der Gesellschaft nicht ersetzen könne. Dennoch stimmte der Aufsichtsrat dem Vorhaben allerdings einstimmig zu und forderte lediglich einige Ergänzungen. Diese betraf insbesondere die Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld nicht nur für die von der Vertragspartnerin einzubringenden Projekte. Hier wollte sich der Aufsichtsrat der Klägerin eine Zustimmung vorbehalten. Wegen der weiteren Details wird auf die Anlagen B 8 und K 58 verwiesen.

Bereits an dem folgenden Tag unterzeichnete der Erblasser sowohl den Joint-Venture- als auch den zugehörigen Gesellschaftsvertrag. Dabei wurde die Vertragspartnerin der Klägerin erneut ausgetauscht. In der unterzeichneten Fassung beider Verträge ist die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH in F als Vertragspartnerin der Klägerin vorgesehen und nicht – wie zuletzt – die D GmbH und Co-Vertriebs-KG in G. Ferner enthielt der unterzeichnete Joint-Venture-Vertrag nicht die vom Aufsichtsrat der Klägerin gewünschte Begrenzung der Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld, sondern einer Zustimmung des Aufsichtsrates sollte es nur für eine Verwendung der Grundschuld außerhalb des Gesellschaftsgegenstandes des Gemeinschaftsunternehmens (Joint-Venture-Gesellschaft) bedürfen, nicht aber schon bei einer Verwendung außerhalb der eingebrachten Projekte. Schließlich hatte vor der Vertragsunterzeichnung eine Due-Diligence-Prüfung der Projekte bzw. der Projekt-Gesellschaften seitens der Klägerin bzw. in ihrem Auftrag nicht stattgefunden.

In der folgenden Zeit kam es nicht zu der im Joint-Venture-Vertrag vorgesehenen Bestellung und Abtretung der Grundschuld auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin an die gegründete Joint-Venture-Gesellschaft. Mit Schreiben vom 28. November 2011 erklärte die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH unter Hinweis auf diesen Umstand den Rücktritt vom Vertrag. Demgegenüber wies der Erblasser in Vertretung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Bedingung gehandelt habe und der Vertrag deshalb nicht wirksam geworden sei. Letztendlich schlossen die Klägerin und die Joint-Venture-Vertragspartnerin eine Auseinandersetzungsvereinbarung.

Im Zusammenhang mit dem gescheiterten Joint-Venture unternahm die Klägerin verschiedene Aufwendungen: Im Februar 2011 zahlte die Klägerin auf Weisung des Erblassers für einen geplanten Messeauftritt in Shanghai an die C einen Betrag in Höhe von 75.000,- EUR. Tatsächlich fand dieser Messeauftritt aber zu keinem Zeitpunkt statt.

Darüber hinaus hatte der Erblasser mit einem für C tätigen Herrn H Geschäftsreisen unternommen und die Klägerin kam u.a. für Flugkosten des Herrn H in Höhe von 11.161,77 EUR auf. Zwar wurden die Flugkosten – wie zuvor schon – der C weiterbelastet, jedoch wurde die Forderung der Klägerin nicht beglichen.

Ohne entsprechende vertragliche Regelung übernahm die Klägerin auf Veranlassung des Erblassers darüber hinaus den Einkauf von Kabeln und weiterem Zubehör im Gesamtwert von 32.825,99 EUR für den Bau einer Photovoltaikanlage durch die C.

Über das Vermögen der C wurde am 12. August 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft Solarmodule im Wert von 168.920,64 EUR erworben. Die Joint-Venture-Gesellschaft erstattete hiervon aber nur einen Betrag von 32.884,45 EUR.

Für ein weiteres Projekt („I“) der Joint-Venture-Gesellschaft trat die Klägerin mit der Beschaffung von Solarmodulen im Gesamtwert von 248.688,72 EUR in Vorleistung. Beide Forderungen wurden vom Erblasser im Zuge der Auseinandersetzung über das Vermögen der Joint-Venture-Gesellschaft im Rahmen der Vereinbarung vom 13. /14. Juni 2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 40), nicht mehr geltend gemacht.

Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft ohne vertragliche Grundlage weitere Lieferungen und Leistungen in Höhe von 414.508,72 EUR vorfinanziert, auf die eine (Gegen-)Forderung von 222.534,52 EUR verrechnet wurde. Auf den Ausgleich des danach noch bestehenden Saldos in Höhe von 191.974,20 EUR verzichtete der Erblasser für die Klägerin im Rahmen der vorgenannten Auseinandersetzungsvereinbarung.

Berater

Am 1. Juni 2011 schloss der Erblasser mit Herrn J einen Vertrag über die „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“ und am 8. August 2011 vereinbarten beide Seiten außerdem die „Erstellung einer Marktanalyse“. Die Klägerin zahlte an Herrn J einen Betrag in Höhe von insgesamt 164.189,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Verträge nebst Rechnungsübersicht Bezug genommen (vgl. Anlagen K 13 – 15).

Der Erblasser schloss mit K am 13. Oktober 2010 und am 25./28. August 2011 zwei Beraterverträge zur „Betreuung der Corporate Identity, des Marketings sowie der Vornahme von vertriebsunterstützenden Maßnahmen“ ab. Die Verträge sahen eine monatliche Vergütung von 17.500,- EUR bzw. 6.500,- EUR vor. Insgesamt zahlte die Klägerin an K Honorare in Höhe von 208.473,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verträge nebst Zahlungsübersicht (Anlagen K 17 – 19) Bezug genommen.

Der Erblasser schloss am 29. Juli 2011 einen Beratervertrag mit der L Beratungsgesellschaft mbH zur „Erschließung des osteuropäischen Marktes“. Hierfür zahlte die Klägerin ein Honorar von 259.781,81 EUR, nachdem es dem Amtsnachfolger des Erblassers gelungen war, die monatliche Vergütung auf 5.000,- EUR zu reduzieren. Außerdem zahlte die Klägerin 45.000,- EUR nach einem diesbezüglichen Vergleich.

Am 20. Juli 2011 schloss der Erblasser mit der dem Senat aus dem Verfahren 18 U 24/17 (treuwidrige Geltendmachung von Pensionsansprüchen) bekannten Lebensgefährtin des Erblassers, Frau M, einen Beratervertrag im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ ab. Es wurde eine monatliche Vergütung von 5.000,- EUR vereinbart. Die Klägerin zahlte an Frau M insgesamt einen Betrag von 50.000,- EUR.

Am 1. August 2011 schloss der Erblasser mit der N GmbH einen Vertrag über die Durchführung einer Energiesparanalyse am Standort Q. Hierfür zahlte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 91.710,- EUR.

Am 10. August 2011 und am 8. März 2012 wurden zwei weitere Rahmenverträge über „Researchleistungen und Produktentwicklungen“ mit der N GmbH und der O Energy GmbH abgeschlossen. Die Klägerin zahlte an die Beraterfirmen insgesamt 48.403,- EUR.

Einen weiteren Beratervertrag über technische Dienstleistungen für Energiecontrolling, -management und -beschaffung schloss der Erblasser mit der Firma O am 8. März 2012. Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin an die Beratungsfirma insgesamt 20.400,- EUR.

Mit der O Sustainable Invest GmbH schloss der Erblasser am 18. Oktober 2011 einen Vertrag über die Lizenzierung des Produktkonzepts HK 30 für die Gebiete der P-Bezirke Q und R. Die Lizenzgebühr, die ursprünglich 85.000,- EUR betragen sollte, wurde gegen eine Ausweitung des Lizenzgebietes auf das Land Nordrhein-Westfalen durch Vereinbarung vom 24. November 2011 um 60.000,- EUR erhöht. Die Klägerin zahlte insgesamt 145.000,- EUR an die O Sustainable Invest GmbH.

Unter dem 30. Mai 2011 schloss der Erblasser mit Herrn S, der zuvor Werksleiter bei T gewesen war, einen Beratervertrag für die Bereiche „Effizienzsteigerung“ und „Erstellung einer Outsourcing-Studie sowie die Führung der aktiven Umsetzung vor Ort“. Herr S sollte einen Tagessatz von 2.500,- EUR erhalten. Insgesamt zahlte die Klägerin an den Berater über einen Zeitraum von elf Monaten einen Betrag von 222.500,- EUR.

Der Erblasser schloss mit Herrn U einen Vertrag zur Unterstützung bei der Umsetzung des Projekts „V“. Es wurde ein Stundenlohn von 150,- EUR vereinbart. Insgesamt zahlte die Klägerin an Herrn U 36.657,35 EUR.

Am 12. April 2011 schloss der Erblasser mit der W Strategieberatung einen Beratervertrag zu Fragen der „wirtschaftlichen Stabilisierung“, „Strategieentwicklungen“ und „eigenen Expansionen“. Der Vertrag sah ein Tageshonorar von 1.550,- EUR für den Berater, Herrn X, und 425,- EUR für dessen Mitarbeiter vor. Insgesamt wurden Zahlungen in Höhe von 33.600,- EUR geleistet.

Am 4. August 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die Y Equipment Europe GmbH andererseits einen Kooperations- und Vergütungsvertrag ab. Gegenstand des Vertrages war die Vermittlung und Zurverfügungstellung von Dach- und Freiflächen durch die jeweiligen Eigentümer zur Errichtung von Photovoltaikanlagen sowie die Vermittlung von Investoren. Wegen der Einzelheiten wird auf den betreffenden Vertrag (Anlage K 38) verwiesen. Für das Projekt „Photovoltaik-Anlage Z“ zahlte die Klägerin an die Y Equipment Europe GmbH insgesamt 21.070,- EUR.

Am 25. August 2011 schlossen der Erblasser und Herr Dr. A2 einen Vertrag über die freie Mitarbeit des Herrn Dr. A2, der über Spezialwissen den italienischen Markt betreffend verfügen sollte. Die Vergütung betrug 10.000 EUR/Monat, und die Klägerin zahlte insgesamt 170.384,71 EUR an Dr. A2.

Am 25. Januar 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die B2 GmbH andererseits einen Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Gegenstand die Unterstützung der Klägerin bei der Ansprache und der Auswahl von Investoren war. Die monatliche Vergütung betrug 10.000,- EUR. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Beraterin einen Betrag von 277.500,- EUR.

Die Klägerin hat behauptet, der Erblasser habe es versäumt, vor Freigabe der Zahlungen an die C die tatsächliche Durchführung des Messeauftritts in Shanghai zu überprüfen. Es habe auch keine Gründe gegeben, die Reisekosten des Herrn H zu übernehmen sowie die kosten für Kabel nebst Zubehör vorzustrecken.

Der Berater J sei fachlich nicht hinreichend qualifiziert gewesen und habe der Gesellschaft keinen Nutzen gebracht. Der Erblasser habe es versäumt, dessen Tätigkeit zu kontrollieren und den Vertrag zu kündigen. Auch habe kein Bedarf für den Abschluss des Beratervertrages bestanden. Wegen der Mangelhaftigkeit einer im Jahr 2010 erstellten Studie hätte der Erblasser diesen Berater nicht erneut beauftragen dürfen.

Auch die K Werbeagentur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
sei nicht qualifiziert gewesen. Es lägen ferner keine Tätigkeitsnachweise vor, und es habe kein Beratungsbedarf bestanden. Die Agentur habe auch keine Leistungen bezüglich der Homepage der Klägerin erbracht.

Gleiches gelte auch für die L Beratungsgesellschaft mbH, Frau M, die Firma N GmbH, die O, die Herren S und U sowie die Firma W Strategieberatung.

Insgesamt habe der Erblasser durch die Beauftragung unqualifizierter Berater mit der Erbringung nicht erforderlicher Beratungsleistungen einen Schaden in Höhe von 1.280.714,90 EUR verursacht.

Der an die Firma Y gezahlte Betrag von 21.070,- EUR sei im Rahmen der Auseinandersetzung nicht berücksichtigt worden.

Nachdem im Januar 2012 festgestanden habe, dass sich die Klägerin von dem Joint Venture Partner trennen werde, hätte der Vertrag mit Herrn Dr. A2 zum 30. April 2012 gekündigt werden müssen. Hierdurch wäre jedenfalls die weitere Honorarzahlung in Höhe von 48.967,38 EUR erspart worden.

Die Firma B2 hätte mangels Eignung bereits nicht beauftragt werden dürfen.

Im Zuge der Auseinandersetzung des Vermögens der Joint-Venture-Gesellschaft hätten Forderungen gegen diese in Höhe von insgesamt 976.749,24 EUR bestanden. Dem habe eine Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Joint-Venture-Partner in Höhe von 222.534,52 EUR gegenüber gestanden. Dessen angekündigte Gegenforderung sei völlig unspezifiziert gewesen und hätte keinesfalls berücksichtigt werden dürfen.

Der Joint Venture Vertrag habe bereits nicht abgeschlossen werden dürfen. Dies gelte vor allem deshalb, weil der den zuständigen Gremien in Aussicht gestellt Vertragspartner einen Tag nach der Aufsichtsratssitzung vom 11. April 2011 durch die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH ersetzt worden sei. Der Erblasse habe auch die nach dem Vertrag ins Auge gefasste Due-Diligence-Prüfung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte nicht unterlassen dürfen. Bereits der Strategiewechsel zu Gunsten des Geschäftsfeldes „erneuerbare Energien“ sei unzulässig gewesen. Durch die Eingehung des Joint Ventures sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.039.902,18 EUR entstanden. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich insbesondere aus der Anlage K 96.

Auch die unterlassene Eintragung der vertraglich vorgesehenen Grundschuld sei pflichtwidrig gewesen. Zudem habe es der Erblasser unterlassen, den gemäß § 7 des Joint-Venture-Vertrages vorgesehenen Dienstvertrag zwischen der Klägerin und der Joint-Venture-Gesellschaft abzuschließen, so dass keine Rechtsgrundlage dafür bestanden habe, die seitens der Klägerin erbrachten Leistungen der der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen. Das habe auch für die Auseinandersetzung Konsequenzen gehabt. Im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen während der Laufzeit des Vertrages und im Kontext mit der Beendigung des Vertrages sei der Klägerin ein weiterer Schaden in Höhe von 722.997,02 EUR entstanden.

Die Klägerin hat – anknüpfend an ihre vorgerichtliche Zahlungsaufforderung mit Frist zum 31. Juli 2015 – ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.327.661,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat indessen die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1999 BGB erhoben; die Aktiva des Nachlasses bestehen lediglich aus den Ansprüchen gegen die zugunsten des Erblassers abgeschlossene D & O Versicherung. Diese Ansprüche sind vertraglich auf 1.000.000,- EUR begrenzt. Dementsprechend hat die Klägerin im Wege der Teilklage Zahlung nur noch in Höhe von 1.000.000,- EUR nebst Zinsen verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung widersprochen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23. März 2017 (vgl. Bl. 271 f GA) und auf die Anlage K 96 Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.000.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Erblasser habe in Absprache mit dem Aufsichtsrat die Erschließung neuer Geschäftsfelder vorangetrieben. Hierzu sei es notwendig gewesen, die Hilfe von mit der Sache befasster Berater in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin genannten Berater seinen sämtlich sehr wohl hinreichend qualifiziert gewesen und hätten die vertraglich vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Das ergebe sich zum einen aus den seitens des Beklagten eingeholten Auskünften der betreffenden Berater, zum anderen aus dem Inhalt der zwischen den Beratern und der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten.

In Bezug auf den Messeauftritt in Shanghai sei der Erblasser einem Betrüger aufgesessen. Die in diesem Zusammenhang erbrachten Vorleistungen entsprächen im Übrigen dem üblichen Geschäftsgang. Das gelte auch für die Übernahme von Reisekosten. Die Weiterbelastung vorverauslagter kosten an C sei zuvor schon über einen längeren Zeitraum erfolgreich praktiziert worden. Der Ausfall sei Teil des geschäftlichen Risikos.

Die Begründung des Projektes mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH sei nicht pflichtwidrig gewesen, sondern habe insbesondere auch der Beschlusslage im Aufsichtsrat entsprochen.

Der Erblasser habe im Zuge der Auseinandersetzung mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH zur Auflösung der Joint-Venture-Gesellschaft alle bestehenden Forderungen der Klägerin in vollem Umfang berücksichtigen lassen. Um mit dem Joint-Venture-Partner zu einer Einigung zu kommen, sei es jedoch erforderlich gewesen, bestimmte Ansprüche aufzugeben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2017 (Bl. 387 ff d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 467 ff. GA) sowie auf den Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) Bezug genommen.

2. Mit dem beiderseits angefochtenen, den Parteien jeweils am 13. Februar 2018 zugestellten (vgl. Bl. 506 f. GA) Urteil vom 9. Februar 2018 (vgl. Bl. 465, 466 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) hat das Landgericht der Klage lediglich in Höhe von insgesamt 203.655,14 EUR nebst Zinsen bzw. wegen der Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit Reisekosten des Herrn H (11.161,77 EUR), mit kosten für einen tatsächlich nicht erfolgten Messeauftritt in Shanghai (75.000,- EUR), wegen der Vergütung des Beraters J (35.700,- EUR), wegen Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kabeln und anderem Material für C (32.825,99 EUR) sowie wegen eines Teils der Vergütung für den Berater Dr. A2 (48.967,38 EUR) stattgegeben.

Im Rahmen der Begründung hat sich das Landgericht dabei zunächst mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen einer auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gestützten Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers (Erben) eines Vorstandsmitgliedes auseinandergesetzt und sich der insofern überwiegenden Auffassung in der Literatur angeschlossen, dass hier – abweichend vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG – die anspruchstellende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast treffe. Ausgehend hiervon hat das Landgericht sodann die einzelnen Aufwendungen der Klägerin geprüft und die Klageabweisung vor allem auf nicht hinreichende Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit des Vorgehens des Erblassers gestützt.

Hinsichtlich der Behauptung, dass der Kläger den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag schon nicht habe unterzeichnen dürfen, hat das Landgericht außerdem erläutert, dass es einen darauf beruhenden Schaden nicht feststellen könne, weil das Joint Venture letztlich daran gescheitert sei, dass die notwendige Grundschuld nicht bestellt worden sei. Der Pflichtwidrigkeit der Hinzuziehung von Beratern stünden zum einen deren aus anderen Verfahren bekannte Leistungen, zum anderen die Notwendigkeit der Hinzuziehung externen Sachverstandes bei der Erschließung neuer Geschäftsfelder entgegen.

Die für Reisekosten von Herrn H getätigten Aufwendungen seien aber nicht erforderlich gewesen. Hierzu habe für die Klägerin keine Veranlassung bestanden. Es könne offen bleiben, ob der Erblasser Aufwendungen für den Messeauftritt erst nach Stattfinden der Messe habe anweisen dürfen. Jedenfalls aber habe er den Betrag umgehend zurückfordern müssen. Die Einwendung des Beklagten im Hinblick auf die kurz danach eingetretene Insolvenz der C sei nicht hinreichend substantiiert, die gezahlte Vergütung rechtfertigende Leistungen des Beraters J habe der Beklagte mangels erreichbaren Zeugens nicht bewiesen, für den Erwerb von Kabeln und anderen Materialien habe kein Anlass bestanden, und der Vertrag mit Herrn Dr. A2 habe nach dem Klarwerden des Scheiterns des Joint Venture umgehend gekündigt werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 475 ff. GA).

3. a) Die Klägerin hat mit einem am 13. März 2018 hier eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen das vorgenannte Urteil eingelegt (vgl. Bl. 533 f. GA) und ihr Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 574 ff. GA).

Dabei stellt sie das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht die Zahlungsklage abgewiesen hat (796.344,86 EUR nebst Zinsen). Hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages wird dagegen kein Antrag gestellt.

Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die vom Landgericht im Anschluss an die überwiegende Auffassung der Literatur befürwortete, vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Sodann erläutert sie die Bedeutung von vom Vorstand zu verantwortenden Verstößen gegen Dokumentationspflichten und die Reichweite der Dokumentationspflicht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Klägerin für darlegungspflichtig gehalten und ferner die Dokumentationspflicht auf die Geschäftsvorgänge als solche beschränkt.

Im Anschluss hieran erörtert die Klägerin ihre Auffassung, dass die Angaben der vom Beklagten befragten Berater nicht verwertet werden dürften, weil die Berater mit den Angaben gegen die sie treffende, berufliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen hätten.

Konkret vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, dass der Erblasser den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag nicht habe unterzeichnen dürfen, weil noch nach dem Aufsichtsratsbeschluss der Vertragspartner ausgewechselt worden sei. Außerdem sei eine neuerliche Neuausrichtung der Klägerin in der prekären Lage bereits pflichtwidrig gewesen. Pflichtwidrig sei ferner die Eingehung des Joint Venture ohne Due-Diligence-Prüfung gewesen. Der Erblasser habe den Vertragspartner, die geplanten Umsätze und Gewinne sowie die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. die Projekt-Gesellschaften eingehend prüfen lassen müssen. Dem Landgericht sei auch nicht etwa dahingehend zu folgen, dass aus den entsprechenden Pflichtverletzungen kein Schaden entstanden sei. Vielmehr sei bereits fraglich, ob sich der Beklagte als Rechtsnachfolger des Erblassers bei den hier vorliegenden Kompetenzüberschreitungen überhaupt auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könne. Die Klägerin müsse entsprechende Darlegungen jedenfalls nicht unternehmen.

Auch im Zusammenhang mit der Hinzuziehung der Berater hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und führt diese lediglich erneut und eingehender aus.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 796.344,86 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.August 2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

und hält ebenfalls an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt er im Übrigen die angefochtene Entscheidung.

b) Der Beklagte hat mit einem hier am 12. März 2018 eingegangenen Schriftsatz gegen das vorgenannte Urteil Berufung erhoben (vgl. Bl. 529 f. GA) und sein Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 548 ff. GA).

Der Beklagte stellt das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat (203.655,14 EUR nebst Zinsen).

Die Vorverauslagung von Reisekosten des für C tätigen Herrn H sei schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil zuvor erheblich höhere Beträge seitens der C anstandslos bezahlt worden seien. Ferner seien die Geschäftsbesuche in China wegen des neuen Geschäftsfeldes sinnvoll gewesen. Auch mit Rücksicht auf die vergleichsweise geringe Höhe des Betrages habe sich der Erblasser hier im Rahmen eines ihm zustehenden Ermessens bewegt.

Der Erblasser sei auch wegen des unternehmerischen Ermessens keineswegs verpflichtet gewesen, die Aufwendungen für einen Messestand in Shanghai zurückzufordern, denn er habe davon ausgehen dürfen, dass dies der Bereitwilligkeit des künftigen Joint-Venture-Partners abträglich sein würde. Hinzu komme, dass nur wenig später das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C eröffnet worden sei. Deshalb sei eine Forderung auf Rückzahlung uneinbringlich gewesen.

Ebenso habe der Erblasser die Vorverauslagung von Aufwendungen für Kabel und anderes Material seitens der Klägerin für die C veranlassen dürfen. Denn es habe sich um eine kurzfristige Kreditgewährung von sehr begrenzter Höhe gehandelt, und die C habe zuvor wesentlich höhere Beträge anstandslos erstattet.

Soweit das Landgericht eine Leistungserbringung des Beraters J als nicht bewiesen angesehen habe, habe es die Beklagte zu Unrecht als beweispflichtig angesehen und sich damit zu seinen rechtlichen Ausführungen in Widerspruch gesetzt. Tatsächlich wirke die Unerreichbarkeit des Beraters als Zeuge zu Lasten der Klägerin.

Soweit das Landgericht dem Erblasser die unterlassene Kündigung des Beratervertrages mit Dr. A2 vorgeworfen habe, könne das keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Italien-Projekte habe übernehmen sollen. Das sei erst im Zuge der Auseinandersetzung anders entschieden worden. Deshalb habe eine Fortsetzung des Beratungsverhältnisses im Ermessen des Erblassers gestanden und habe er nicht beim ersten Anzeichen für Schwierigkeiten des Joint Venture die Kündigung des für den italienischen Markt notwendigen Beraters aussprechen müssen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.

c) Nach einem Hinweis des Senats vom 15. Mai 2019 (vgl. Bl. 910 f. GA) hat die Klägerin ihr Vorbringen insbesondere hinsichtlich der Reihenfolge der im Wege der Teilklage geltend gemachten Schadenspositionen ergänzt. Sie hat dieses Vorbringen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2019 erläutert und die Reihenfolge nochmals geändert. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2018 (vgl. Bl. 915 ff. GA) und aus dem Protokoll der Sitzung vom 25. Juli 2019 (vgl. Bl. 969 ff. GA).

II.

1. Das Rechtsmittel der Klägerin ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO nicht nur statthaft und im Übrigen zulässig, sondern auch begründet. Denn das angefochtene Urteil leidet insofern unter einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO als das Landgericht die Darlegungslast in entscheidungserheblicher Art und Weise verkannt hat. Bei zutreffender Verteilung der Darlegungslast und entsprechender Würdigung des Vorbringens der Parteien hätte der Klage stattgegeben werden müssen.

Dabei kann allerdings offen bleiben, ob § 93 Abs. 2 S. 2 AktG für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds durch Erbfall dahingehend teleologisch zu reduzieren ist, dass hier ausnahmsweise und abweichend vom Gesetzeswortlaut die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019, § 93 Rn. 224 a.E. m.w.N.) oder es auch für die Frage der Darlegungs- und Beweislast nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bei der sonst geltenden Regel bleiben muss, dass der Rechtsnachfolger die Haftungssituation so zu übernehmen hat, wie sie in der Person des Rechtsvorgängers begründet worden ist, und dass Schwierigkeiten mithilfe der Grundsätze sekundärer Darlegungslast sowie Auskunfts- und Einsichtsansprüchen ohne weiteres gelöst werden können (so insbesondere Born, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 21). Denn auch unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast ist im vorliegenden Fall der Beklagte darlegungspflichtig.

Im Einzelnen:

a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast im Zusammenhang mit der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers nicht hinreichend nachgekommen. Das trifft selbst dann nicht zu, wenn man von einer vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichenden Verteilung der Darlegungslast in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des Vorstands durch Erbfall ausgeht. Denn die Verteilung der Darlegungslast hängt darüber hinaus nach allgemeinen Grundsätzen stets davon ab, ob es bei den darzulegenden Umständen um positive oder um negative Tatsachen geht. Hat eine primär darlegungspflichtige Partei nämlich eine negative Tatsache zu behaupten, so wechselt die Darlegungslast zum Gegner und diese nunmehr sekundär behauptungspflichtige Partei hat die entsprechenden konkreten Umstände näher darzulegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 – II ZR 335/00 -, NJW-RR 2004, S. 556 zum Bereicherungsrecht). Wendet man nun diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so müsste es selbst bei Bejahung einer teleologischen Reduktion des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge jedenfalls in gewissem Umfang bei der Darlegungslast des Beklagten als Erbe des verstorbenen Vorstands der Klägerin bleiben, soweit sich nämlich aus dem unstreitigen Sachverhalt ohne weitere rechtfertigende Umstände eine Pflichtverletzung des Erblassers ergäbe und die Klägerin sinngemäß vorträgt, dass es keine Umstände gegeben habe, welche die Maßnahmen des Erblassers zu rechtfertigen vermögen.

Das ist auch vor dem Hintergrund gewisser Schwierigkeiten des Beklagten als (subsidiärer) Erbe im Zusammenhang mit den erforderlichen Darlegungen zwingend. Denn zum einen ist in den entsprechenden Fällen ein anderer, weiter und tiefer reichender Vortrag der klagenden Gesellschaft bezogen auf die entscheidungserhebliche Tatsache immer dann nicht denkbar, wenn ihre Behauptungen der Wahrheit entsprechen. Zum anderen kann der Beklagte als Rechtsnachfolger des verstorbenen Vorstandsmitgliedes von der Klägerin als Gesellschaft gestützt auf nachwirkende Treupflichten aus dem beendeten Organverhältnis und/oder unter Berufung auf § 810 BGB Einsicht in alle in diesem Zusammenhang stehenden Geschäftsunterlagen verlangen, um so seiner Darlegungspflicht nachzukommen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4. November 2002 – II ZR 224/00 -, NJW 2003, S. 358 [359] zur GmbH). Eines weiterreichenden Schutzes durch Absenkung der ihn treffenden sekundären Darlegungslast bedarf der Gesamtrechtsnachfolger schließlich auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Begrenzung seiner Haftung auf den Nachlass etwa gemäß § 1990 BGB nicht. Ganz im Gegenteil: Jede andere Betrachtung ließe den Erben hinsichtlich der zur Erbmasse gehörenden Schadensersatzverpflichtungen zu Lasten der Gläubiger besser dastehen als den Erblasser, obwohl insofern keine über die Grenze insbesondere des § 1990 BGB hinausreichende, schutzwürdigen Interessen des Erben erkennbar sind. Ohne nachvollziehbaren Grund erhielte der Erbe die ungeschmälerte Erbmasse, während die Gläubiger den Zugriff auf das noch vorhandene Vermögen des Erblassers verlören.

Der Unterschied der beiden oben genannten Rechtsauffassungen zur Bedeutung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge kommt demnach zum einen unter Hinzuziehung der allgemeinen Grundsätze zur Darlegung negativer Tatsachen, zum anderen unter Berücksichtigung der oben erwähnten Möglichkeiten des Rechtsnachfolgers, die für die gebotenen konkreten Darlegungen notwendigen Informationen von der Gesellschaft zu erlangen, erst dann zum Tragen, wenn im Anschluss an hinreichend konkrete Darlegungen beider Seiten die Frage nach der Beweislast zu beantworten sein wird. Das ist hier aber nicht der Fall.

b) Eingehung des Joint Venture als schuldhafte Pflichtverletzung

Denn schon nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass ohne weiteres sowohl der Abschluss des Joint-Venture-Vertrages als auch derjenige des Gesellschaftsvertrages als auch die vorangegangenen Verhandlungen auf dem Erblasser vorzuwerfenden Pflichtverletzungen beruhen und dass dies zu Schäden bei der Klägerin geführt hat.

aa) Grundlage jeder unternehmerischen, nicht pflichtwidrigen Entscheidung können nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur angemessene Informationen sein. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Entscheidung des Vorstands, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruht, pflichtwidrig ist.

In diesem Rahmen muss der Vorstand zunächst eine ausreichende Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung schaffen. Maßgeblich insbesondere für den Umfang der erforderlichen Maßnahmen ist, ob der handelnde Vorstand die Informationsgrundlage als angemessen ansehen durfte. Der Vorstand ist zwar grundsätzlich verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Jedoch darf und muss er auch zwischen kosten und Nutzen einer ausgiebigen Tatsachenermittlung abwägen. Gerade in der geschäftlichen Praxis ist keine Situation vorstellbar, in der alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft werden können, sondern es bedarf stets einer gewissen Auswahl und Beschränkung. Die Schaffung einer „Grundlage angemessener Information“ bedingt demgemäß wiederum eine der hauptsächlich erforderlichen unternehmerischen Entscheidung vergleichbare, wenn auch vorgelagerte Beurteilung von kosten und Nutzen der weiteren Informationsbeschaffung. Dabei kann vor allem die Eilbedürftigkeit einer Entscheidung eine erhebliche Rolle spielen, so dass sich der Vorstand unter bestimmten Umständen auf eine summarische Prüfung beschränken kann. Auch wenn die angemessene Informationsgrundlage ein unbestimmter Rechtsbegriff ist und daher auf den ersten Blick in vollem Umfang der richterlichen Kontrolle unterliegt, muss berücksichtigt werden, dass die Angemessenheit sich immer nach dem konkreten Einzelfall richtet und darüber hinaus eine ex-ante Beurteilung erfordert, insbesondere bei der Prüfung, was der Vorstand vernünftigerweise im Sinne eines ordentlichen Geschäftsleiters annehmen durfte. Die Forderung nach der Ausschöpfung aller verfügbaren Informationsquellen ist deshalb nicht so zu interpretieren, dass alle nach einer abstrakten ex-post-Betrachtung erhältlichen Informationen verwendet werden müssen. Dies führte zu für den Geschäftsverkehr allzu starren, mit Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles nicht praktikablen Vorgaben. Demnach besteht auch hinsichtlich des Umfangs der Informationseinholung ein am konkreten Einzelfall und der Praktikabilität orientierter Spielraum. An ein sachkundiges „professionelles“ Vorstandsmitglied sind entsprechend der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik höhere Anforderungen zu stellen als an nicht mit dem jeweiligen Fachgebiet vertraute Vorstandsmitglieder. Bei erkennbar fehlendem eigenem Sachverstand muss das betroffene Vorstandsmitglied sich gegebenenfalls mündlich die Informationen erläutern lassen, um selbst zu einer Einschätzung zu gelangen. Eine routinemäßige Anforderung von Sachverständigengutachten oder Marktanalysen ist daher keineswegs erforderlich; vielmehr greift auch hier der Grundgedanke der Business Judgement Rule hinsichtlich der Beurteilung ein, welche Informationen sinnvollerweise für eine Entscheidung nötig sind. Der Gesetzgeber hat hier einen bewussten Perspektivwechsel zum Vorstand aus seiner damaligen Sicht vollziehen wollen. Je nach Bedeutung der Entscheidung wird daher eine mehr oder weniger breite Informationsbasis rechtlich gefordert sein, die zudem auch danach differieren kann, ob es sich um eine Entscheidung des Gesamtvorstands oder nur im einzelnen Ressort handelt. So wird bei strategischen Entscheidungen grundsätzlich eine breite Informationsgrundlage zu fordern sein. Die Informationsbeschaffung kann nach den allgemeinen Grundsätzen delegiert werden, sodass sich die ursprüngliche Pflicht in eine Überwachungspflicht der nachgeordneten Ebenen wandelt. Externe Ratings können hier hilfreich und müssen auch eingeholt werden, wenn es sich um risikoreiche Investitionsentscheidungen handelt. Allerdings darf ein Vorstand auf derart externe Bewertungen nicht ohne weiteres vertrauen. Insbesondere muss sichergestellt werden, dass hier nicht abstrakte, schematische Bewertungen übernommen werden, sondern dass der konkrete Einzelfall eingehend und sorgfältig geprüft wird. Je nach Risikogröße kann es daher sogar erforderlich sein, eine eigene interne Abteilung mit der Plausibilitätskontrolle einer eingeholten externen Bewertung zu beauftragen. Diese Kriterien gelten sinngemäß allgemein für die Notwendigkeit der Einschaltung Dritter und die Verlässlichkeit von Auskünften interner Abteilungen (vgl. Spindler, in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 55 ff. m.w.N. auch zur Rspr.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser aus abgeleiteten Maßstäbe durfte der Erblasser für die Klägerin im vorliegenden Fall weder einer Kooperation mit C (ursprüngliches Vorhaben) noch einem Joint-Venture und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Joint-Venture-Gesellschaft nähertreten, ohne zum einen eingehende Informationen über die jeweiligen Vertragspartner eingeholt zu haben, ohne zum anderen zuvor die Aussichten auf dem für die (weitere) strategische Neuausrichtung der Klägerin vorgesehenen Geschäftsfeld aufgeklärt zu haben (externe Aufklärung) und schließlich ohne vorher die diesbezüglichen Möglichkeiten der Klägerin auch angesichts ihrer finanziell angespannten Lage eingehend geprüft zu haben (interne Aufklärung). Ausschlaggebend für den hier zu fordernden Umfang der Informationsbeschaffung ist dabei vor allem die wirtschaftliche Bedeutung der beabsichtigten Neuausrichtung für die Klägerin. Denn hier sollte es nach den Planungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Klägerin nicht bloß um ein einzelnes Geschäft mit einem begrenzten, ohne weiteres gut überschaubaren finanziellen Risiko gehen, sondern geplant war eine Neuausrichtung im Sinne eines weiteren wirtschaftlichen Standbeins der in der Krise befindlichen Klägerin. Hinzu kommt, dass die Klägerin auf dem ins Auge gefassten Geschäftsfeld über keinerlei eigene Expertise verfügte, so dass nicht nur erheblicher Informationsbedarf bestand, sondern auch absehbar war, dass der Marktzugang nicht ohne Aufbringung erheblicher finanzieller Mittel zu erlangen sein würde. Schließlich tritt die unstreitig prekäre finanzielle Lage der Klägerin hinzu, die ohne Existenzgefährdung nur gewisse Maßnahmen gestattete und zwar nicht das Risiko für den Eintritt eines Schadens im Falle eines Scheiterns erhöhte, aber den Umfang des drohenden Schadens für das Unternehmen wesentlich erhöhte.

Unstreitig ist indessen, dass der Erblasser weder den geplanten Vertragspartner C noch die Gesellschaften der D & E-Unternehmensgruppe als nachfolgenden Vertragspartner einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung oder einer anderen Prüfung unterziehen ließ. Ebenso wenig ließ der Erblasser die von der Gegenseite in die Joint-Venture-Gesellschaft einzubringenden Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung unterziehen – die Projekt-Gesellschaften wurden lediglich in rechtlicher Hinsicht überprüft. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat nicht einmal die vom Erblasser anlässlich der letzten Aufsichtsratssitzung vor dem Abschuss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages in Aussicht gestellte Überprüfung der bei Banken zur Finanzierung von Projekten eingereichten Unterlagen stattgefunden. So enthält das Protokoll lediglich den schon wegen der unterschiedlichen Prüfungszwecke und hinter der Prüfung stehenden Interessen unzutreffenden Hinweis, dass eine solche Prüfung durch finanzierende Banken die eigene Prüfung ersetzen könne (vgl. Anlagen B 8 und K 58).

Gründe, die ein Absehen des Erblassers von solchen eigenen Prüfungen auch unter Berücksichtigung der geschilderten sehr großen Bedeutung der hier in Rede stehenden geschäftlichen Neuausrichtung für die Klägerin gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind dem Parteivorbringen nicht einmal in Ansätzen zu entnehmen. Insbesondere lässt sich dem beiderseitigen Vorbringen nicht entnehmen, dass die Klägerin in der Krise nicht über die Mittel verfügte, die gebotenen Prüfungen vornehmen zu lassen, dass der zeitliche Rahmen die gebotenen Prüfungen nicht mehr zuließ oder dass die geplante Kooperation bzw. das schließlich eingegangenen Joint Venture alternativlos waren sowie im Interesse der Fortexistenz der Klägerin unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf etwaige Prüfungsergebnisse vollzogen werden mussten. Dies geht nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast zu Lasten des Beklagten.

cc) Für die Haftung des Beklagten als Rechtsnachfolger und für die Fragen nach der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers kommt es nach der hier festgestellten Pflichtverletzung nicht darauf an, ob und mit welcher Maßgabe der Aufsichtsrat der Klägerin dem Vorgehen des Erblassers zugestimmt hat. Denn pflichtwidrig ist ein Handeln des Vorstandes unter dem Gesichtspunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates nur dann nicht, wenn es entweder auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht oder aber die Hauptversammlung die entsprechende Kompetenz zulässig auf den Aufsichtsrat übertragen hat und der Aufsichtsrat auf Verlangen des Vorstandes einen zustimmenden Beschluss gefasst hat (vgl. zu Zustimmungsfragen: U. Schmidt, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 126 ff.). Im vorliegenden Fall liegt indessen weder ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss vor, noch ist erkennbar, dass die betreffende Kompetenz auf den Aufsichtsrat übertragen worden war, noch stimmte der Aufsichtsrat hier einer ungeprüften Eingehung der Kooperation bzw. des Joint Venture zu. Vielmehr durfte der Aufsichtsrat jedenfalls bis zu seiner Sitzung am Tag vor dem Abschluss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages davon ausgehen, dass der Erblasser die notwendigen Prüfungen veranlasst hatte. Und selbst mit Rücksicht auf den einschränkenden Inhalt der Erläuterung anlässlich der letzten maßgebenden Aufsichtsratssitzung (Bankunterlagen statt Due-Diligence-Prüfung) konnte der Aufsichtsrat keineswegs davon ausgehen, dass der Erblasser die gebotenen Prüfungen insgesamt unterlassen hatte, sondern er durfte davon ausgehen, dass diese jedenfalls aufgrund der bei Banken zur Finanzierung eingereichten Unterlagen entweder bereits stattgefunden hatten oder noch stattfinden würden und dass der Erblasser das Vorhaben nicht verbindlich beginnen wü rde ohne positives Prüfungsergebnis, zumal der Erblasser den Aufsichtsrat auch nicht gebeten hatte, der Aufnahme des Vorhabens ohne eingehende Prüfungen zuzustimmen.

Das Verhalten des Aufsichtsrats hat demnach für den hier erörterten Schadenersatzanspruch nicht wegen einer bloßen Kompetenzüberschreitung des Erblassers, sondern wegen der Verletzung einer dem Erblasser als Vorstand obliegenden kaufmännischen Pflicht eine Bedeutung nur für eine Haftung auch der Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner, und diese Frage braucht der Senat nicht zu beantworten.

c) Schäden bis zu 1.000.000,- EUR

Wege der vorgenannten schuldhaften Pflichtverletzungen des Erblassers im Zusammenhang mit der Neuausrichtung kann die Klägerin von dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Erblassers Schadensersatz in einer den verlangten Betrag von 1.000.000,- EUR übersteigenden Höhe verlangen.

aa) Bereits vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbeträge (Positionen 1a) bis e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.)

(1.) Aufwendungen für C: Da der Erblasser die soeben erläuterten Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung schon vor Beginn der Neuausrichtung hätte unternehmen und vor Abschluss dieser Maßnahmen die mit der geplanten Neuausrichtung unvermeidbar einhergehenden wirtschaftlichen Risiken im Interesse der in der Krise befindlichen Klägerin nicht, jedenfalls aber nur in einem sehr geringen und zur Aufrechterhaltung der zu prüfenden Geschäftsbeziehung notwendigen Umfang hätte begründen dürfen, durfte der Erblasser die Klägerin weder zur vorläufigen Übernahme von letztlich von C zu tragenden Reisekosten für Herrn H (11.161,77 EUR, vgl. dazu Anlagen K 11 und 12, 96) noch zur einstweiligen Übernahme von ebenfalls von C zu tragenden Aufwendungen für Kabel und anderes Material (32.825,99 EUR, vgl. dazu Anlagen 12 und 74) veranlassen. Eine derartige Übernahme des Insolvenzrisikos der C setzte zum einen eine nachvollziehbare Beurteilung der Solvenz der C, zum anderen eine gewisse Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs des Vorhabens voraus und dafür fehlte jeweils eine Grundlage.

Allein der Umstand, dass C in der Zeit unmittelbar vor den hier in Rede stehenden Aufwendungen der Klägerin höhere Beträge erstattet hatte, vermag die Vorgehensweise des Erblassers schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil einer Insolvenz gewöhnlich ein gewisser Zeitraum vorauszugehen pflegt, in dem die spätere Insolvenzschuldnerin noch gewisse Zahlungen leistet. Das kann auch auf Pflichtverletzungen und Straftaten der verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstände beruhen, und die tatsächliche Lage des Unternehmens muss für einen außenstehenden Zahlungsempfänger nicht zu erkennen sein. Vorangegangene Zahlungen eines Schuldners rechtfertigen demnach ohne weiteres nicht das Vertrauen des Vorstandes und ein entsprechendes Vertrauen kann eine notwendige Prüfung der Solvenz der Schuldnerin nicht ersetzen.

Hinsichtlich der seitens der C abgerechneten kosten eines tatsächlich nicht ausgeführten Messeauftritts in Shanghai (75.000,- EUR, vgl. dazu Anlagen K 9 und 10, 96) hat es der Erblasser pflichtwidrig unterlassen, die Rechnung der C zu prüfen. So waren der betreffenden Rechnung nach dem unstreitigen Sachverhalt keine Unterlagen über die Erteilung eines Auftrages zum Bau des konfigurierten Messestandes beigefügt. Ebenso wenig waren Unterlagen über die Anmietung einer Standfläche in Shanghai zur Verfügung gestellt worden. Dementsprechend veranlasste der Erblasser, als er die Rechnung zur Zahlung freigab, eine ungesicherte Vorleistung auf einer Grundlage, deren nähere Prüfung nicht möglich war, und an eine Vertragspartnerin, die keiner näheren Prüfung unterzogen worden war.

(2.) Aufwendungen für Berater: Auch die vom Erblasser veranlassten Ausgaben der Klägerin für Berater sind als Schaden zu ersetzen, soweit sie mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung durch Kooperation mit C bzw. durch Eingehung eines Joint Venture in einem Zusammenhang stehen.

Schon nach den Gegenständen der Berater-Verträge – „Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes“, „Erstellung einer Marktanalyse“ – beziehen sich die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16, 75 und 76) auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen. Dazu gehören auch die vom Landgericht zugesprochenen 35.700,- EUR wegen des Vertrages vom 1. Juli 2011.

Auch die Ausgaben für den Berater Dr. A2 und erst recht die bereits vom Landgericht aufgrund des Hilfsvorbringens der Klägerin zuerkannten 48.967,38 EUR sind vom Beklagten zu ersetzen. Denn die von Herrn Dr. A2 zu erbringenden Beratungsleistungen bezogen sich auf die Tätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft in Italien (vgl. dazu Anlagen K 41 und 42).

bb) Weitere Schadenspositionen (Schriftsatz vom 4. Juli 2019 nach Maßgabe der mündlichen Verhandlung)

(1.) Auch die Aufwendungen der Klägerin für die Joint-Venture-Gesellschaft nach Verrechnung im Rahmen der Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft in Höhe von noch 191.974,20 EUR (Position 2b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 48 und 96) gehen auf die oben erläuterte Pflichtverletzung des Erblassers zurück. Insofern ist der Zurechnungszusammenhang schon deshalb nicht durch die Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft unterbrochen worden, weil sich hier das bereits bei der Zahlung seitens der Klägerin naheliegende Risiko verwirklicht hat, die Aufwendungen gleich aus welchen Gründen nicht oder nicht vollständig erstattet zu bekommen.

(2.) Die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (Position 2e) und f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) sowohl wegen Reisekosten im Zusammenhang mit der Neuausrichtung auf den Geschäftsbereich der erneuerbaren Energien (9.522,55 EUR – Summe der Nettobeträge nach Rechnungen vom 29.05.11 und vom 29.06.11 gemäß Anlage K 15) als auch für eine Windenergie betreffende Studie (70.000,- EUR) beziehen auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen.

(3.) Da sich auch die weiteren Leistungen des Beraters Dr. A2 auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen sind die über den bereits zuerkannten Betrag von 48.967,38 EUR hinausgehenden Aufwendungen der Klägerin von 121.417,33 EUR (Position 2g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) ebenfalls als Schaden zu ersetzen. Dasselbe gilt für die auf einen Rechtsstreit mit Dr. A2 zurückgehenden kosten von 20.461,28 EUR (Position 2h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Auch hierzu wäre es nicht gekommen, wenn der Erblasser seinen Pflichten entsprechend von der Kooperation bzw. dem Joint Venture ohne die gebotenen Prüfungen abgesehen hätte.

(4.) Aus dem bereits erläuterten Grund mangelnder Darlegungen zur Begründung und Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an den Berater U in Höhe von 36.657,35 EUR (Position 2i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.;). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin einen von der Neuausrichtung unabhängigen Nutzen von dem den Bereich erneuerbare Energien/Photovoltaik betreffenden Projekt „V“ (vgl. dazu Anlagen K 33 und 34) haben konnte.

(5.) Da sich die Leistungen der als Beraterin engagierten Lebensgefährtin des Erblassers und die entsprechenden Aufwendungen der Klägerin auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen – die Beraterin sollte Beratungsleistungen im Bereich „Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke“ erbringen(vgl. Anlagen K 22 und 23), und die Klägerin versuchte diese der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen -, sind die an Frau M gezahlten 50.000,- EUR (Position 2j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) zu ersetzen, ohne dass es hier darauf ankommt, ob in dem entsprechenden Vertragsschluss nicht darüber hinaus ein Verstoß gegen die Regeln der Geschäftsordnung über den Abschluss von Verträgen mit nahestehenden Personen liegt.

(6.) Ebenso zu ersetzen sind im Hinblick auf die vom Senat bejahte schuldhafte Pflichtverletzung die aufgrund der Hinzuziehung der Rechtsanwaltskanzlei D2 im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung des Joint Venture entstandenen kosten von 152.384,51 EUR (Position 2k) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage KB 14, Bl. 953 f. GA).

(7.) Nach dem Ergebnis der im ersten Rechtszug unternommenen Beweiserhebung steht fest, dass sich auch das hier streitige Beratungsverhältnis und die hier streitigen Beratungsleistungen der K (Position 3a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen 17 bis 19) auf die pflichtwidrig eingeleitete Neuausrichtung bezogen.

Zwar ergibt sich aus der seitens der E2-Versicherung eingeholten Stellungnahme der Klägerin selbst, dass die Berater der K Leistungen erbracht haben im Zusammenhang mit der Betreuung von Websites (vgl. Anlage B 22, S. 8), und diese können sowohl nach dem Gegenstand der erbrachten Leistungen als auch nach dem Vertragsgegenstand durchaus einen nicht (allein) auf die pflichtwidrige Neuausrichtung bezogenen Sinn gehabt haben. Der dazu vernommene Zeuge C2 – Leiter des Rechnungswesens der Klägerin – hat allerdings glaubhaft bekundet, die betreffenden Leistungen der Beraterin hätten sich nicht auf das hier streitige Vertragsverhältnis, sondern auf einen davon zu unterscheidenden, weiter zurückliegenden Auftrag bezogen. Das hier fragliche Verhältnis und die entsprechenden, streitgegenständlichen Aufwendungen beträfen indessen Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bereich der regenerativen Energien (vgl. Bl. 398 GA). Damit steht auch insofern ein zwingender Zusammenhang mit der Pflichtverletzung fest, und der Betrag von 208.473,37 EUR ist ersatzfähig.

cc) Ergebnis: Nach den vorstehenden Erwägungen sind jedenfalls 1.064.545,73 EUR zu ersetzen, also ein Betrag, der der Höhe nach den Betrag der mit der erhobenen Teilklage in der Hauptsache geforderten Zahlung übersteigt.

d) Weitere Positionen: Darüber hinaus sind auch einige der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen gerechtfertigt, ohne dass es hierauf für die Entscheidung des Senats über die Teilklage noch entscheidend ankommt.

aa) Der Beklagte haftet für Zahlung an die Beraterin O Sustainable Invest GmbH in Höhe von 145.000,- EUR (Position 3b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin das in diesem Zusammenhang vertragsgegenständliche Produktkonzept HK 30 unabhängig von der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung nutzen konnte (vgl. Anlagen K 25, 29 und 30).

bb) Wegen des schon erwähnten zwingenden Zusammenhangs der beauftragten Tätigkeit des Beraters J (Position 3c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung haftet der Beklagte auch für die Zahlungen an den genannten Berater zwecks Ausbau des Kundenstamms in Höhe von 52.866,82 EUR.

cc) Ebenso stehen die Zahlungen an die O aufgrund eines Vertrages vom 8. März 2012 über Energiecontrolling, -management und -beschaffung in Höhe 20.400,- EUR im Zusammenhang mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung (Position 3d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 25 und 28).

dd) Hinsichtlich der kosten einer Energiesparanalyse der N GmbH (91.710,00 EUR, Position 3e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 24 und 25) gilt zum einen deshalb anderes, weil eine Energiesparanalyse als solche nicht in einem zwingenden Zusammenhang mit der hier bejahten Pflichtverletzung steht. Zum anderen hat der Beklagte eine Auskunft der Beraterin beigebracht (vgl. Anlage B 27), deren Verwertung keine Bedenken entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass hier sehr wohl Leistungen für den Standort Q erfolgten, die sämtlich auch umgesetzt wurden. Dementsprechend hätte die Klägerin zu den einzelnen Leistungen der Beraterin weiter und eingehender vortragen müssen.

ee) L Beratungsgesellschaft mbH: Zwar muss sich die mit der vorgenannten Beratungs-Gesellschaft vereinbarte Unterstützung bei der Erschließung des osteuropäischen Marktes (Position 3f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 20 und 21) nicht notwendig und gegebenenfalls ausschließlich auf die mit der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture verbundene Neuausrichtung der Klägerin beziehen, sondern es könnte auch ein Zusammenhang mit Produkten der Klägerin aus dem schon vorhandenen Geschäftsbereich der Präzisionsmechanik bestanden haben. Jedoch ist die mit nicht unerheblichen kosten verbundene Hinzuziehung eines externen Beraters gerade in der wirtschaftlich angespannten Situation der Klägerin nach den oben in Bezug auf eine Neuausrichtung erläuterten Sorgfaltsmaßstäben nicht ohne weiteres und unter allen Umständen zulässig, sondern ungeachtet eines insofern bestehenden mehr oder weniger weitreichenden Ermessens des Vorstandes bedarf eine solche Maßnahme doch der Rechtfertigung. Solange der nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast darlegungspflichtige Beklagte aber nicht eine von der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture unabhängige Rechtfertigung für Beratungsleistungen im Sinne der erwähnten Sorgfaltsmaßstäbe konkret vorträgt, sind sowohl der Abschluss des entsprechenden Beratervertrages am 29. Juli 2011 als auch die darauf beruhenden Aufwendungen der Klägerin pflichtwidrig. Dementsprechend hat der Beklagte im Zusammenhang mit der Beauftragung der L Beratungsgesellschaft mbH weitere 304.781,81 EUR zu ersetzen. Dieser Betrag setzt sich zusammen zum einen aus der Summe der gezahlten Vergütungen von 259.781,81 EUR sowie einer weiteren, in einem Vergleich vereinbarten und daraufhin erbrachten Zahlung von 45.000,- EUR (vgl. S. 55 des Schriftsatzes v. 14. September 201 6 Bl. 187 GA). Beide Zahlungen beruhen auf der nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sach- und Streitstand pflichtwidrigen Beauftragung der Beratungsgesellschaft L Beratungsgesellschaft mbH.

ff) Auch die Aufwendungen für Forschungs- und Entwicklungsleistungen der N GmbH bzw. der O Energy GmbH in Höhe von 48.403,- EUR (Position 3g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) stehen erkennbar mit der Kooperation bzw. dem Joint Venture in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. Anlagen K 25, 26 und 27) und sind zu ersetzen.

gg) Die Zahlungen an die Beraterin W Strategieberatung sind nicht bereits nach dem unstreitigen Vertrags- und Leistungsgegenstand (Position 3h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 35 und 36) pflichtwidrig. Denn dass ein Vorstand eines seit Jahren krisengeschüttelten Unternehmens sich zwecks Stabilisierung und Neuausrichtung beraten lässt, erscheint – ganz im Gegenteil – naheliegend, wenn nicht nach den oben angestellten Erwägungen gar geboten.

Nachdem der Beklagte zur Person der Beraterin W Strategieberatung bzw. dem dahinter stehenden Berater  X sowie zu seiner Tätigkeit die Anlagen B 30 bis 33 vorgelegt hat, kann sich die Klägerin auch nicht darauf beschränken, die Qualifikation und die entsprechenden Leistungen des Beraters ohne weiteres in Abrede zu stellen.

Die betreffenden Anlagen und Auskünfte des Beraters sind auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen eine Verschwiegenheitspflicht unverwertbar. Vielmehr hat der Beklagte als Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen Vorstands einen Anspruch auf entsprechende Maßnahmen der Klägerin und auf eine Weitergabe hieraus resultierenden Informationen aus dem nachwirkenden Organverhältnis bzw. der zugehörigen Treupflicht. Danach erscheint schon die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten zweifelhaft. Viel eher ist anzunehmen, dass die Klägerin vergeblich versucht hat, den Beklagten auch unter Vorenthalten der maßgebenden Informationen zu Leistungen zu veranlassen. Das kann letztlich offen bleiben. Jedenfalls kann die Klägerin aufgrund ihrer Darlegungen vom Beklagten nicht Schadensersatz verlangen.

hh) Dasselbe gilt für Zahlungen an die Berater S (Position 3i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K. 32), weil seine Leistungen sich schon nach dem als Anlage K 31 vorgelegten Vertrag ohne weiteres erkennbar nicht nur auf die Neuausrichtung der Klägerin bezogen, sondern allgemein der Steigerung der Effizienz der Klägerin sowie der Untersuchung von Möglichkeiten des Outsourcing dienten.

Ferner hat die Klägerin in ihrer, als Anlage B 22 seitens des Beklagten vorgelegten Stellungnahme zu einem Auskunftsersuchen des E2-Versicherers eingeräumt, einen Rechtsstreit mit dem Berater S wegen Rückforderung von Zahlungen geführt zu haben. Das betreffende Verfahren endete mit dem als Anlage B 60 vorgelegten Urteil und führte zur Rückzahlung von nur 58.125,- EUR nebst Zinsen als Schadensersatz wegen eines nur teilweisen Zurückbleibens der Leistung hinter dem vertraglichen vereinbarten Soll. Das Landgericht hat seine Ausführungen dabei u.a. auf die Angaben einer ganzen Reihe von Zeugen gestützt. Danach kann die Klägerin nicht ohne weiteres Leistungen des Beraters S in Abrede stellen.

Soweit sich die Klägerin auf eine mangelnde Qualifikation des Beraters beruft und ausführt, er habe nicht über Kenntnisse der maßgebenden Branche verfügt, ist das mit Rücksicht zum einen auf die unstreitige berufliche Vergangenheit des Beraters S als Werksleiter von T und die Verbindung der Klägerin mit der Automobil- und Automobil-Zuliefer-Branche nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Zum anderen macht die Klägerin nicht einmal in Ansätzen deutlich, über welche speziellen Kenntnisse der Berater nach den Umständen der Produktion der Klägerin hätte verfügen müssen, um seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

ii) Aus dem bereits erläuterten Grund der mangelnden Darlegung einer Begründung bzw. Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an die Beraterin B2 GmbH (277.500,- EUR, Position 3j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 43 und 44). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin neu zu werbende Investoren unabhängig von der pflichtwidrigen Neuausrichtung von Nutzen sein konnten und inwiefern es nicht nur um die Werbung von Investoren für Projekte im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien, also im Hinblick auf die Neuausrichtung, gehen sollte.Randnummer132

jj) Ersatzfähig sind hingegen wiederum die für ein zwecks Erwerbs von Solarpaneelen gewährtes Darlehen gezahlten Zinsen von 9.768,18 EUR (Position 2l) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 110). Denn die Klägerin hat mit einer ergänzenden Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten den Bezug zur Pflichtverletzung hergestellt (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

kk) Hinsichtlich der hier noch nicht erörterten, nach der Reihenfolge der Geltendmachung vorrangigen Positionen „Handelsgeschäfte erneuerbare Energien“ (Position 2a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.), „Rechnungen F2 an G2“ (Position 2c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) und „Rechnungen F2 an G2 (sonstige kosten inkl. Y)“ (Position 2d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) bleibt es bei den vom Senat anlässlich der mündlichen Verhandlung erörterten Bedenken (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).

2. a) Die Nebenforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.R

b) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenquote für den ersten Rechtszug beruht auch darauf, dass das Landgericht den Streitwert ohne Rücksicht auf die zwischenzeitliche Klageänderung einheitlich festgesetzt hat und dementsprechend auch die Anwaltskosten sämtlich zum ursprünglichen Streitwert angefallen sind.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen insofern nicht vor, als der Senat zum einen hinreichend geklärte Rechtssätze herangezogen und nicht auf die oben erwähnte Frage der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen der Rechtsnachfolge abgestellt hat sowie zum anderen die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles maßgebend sind.

Streitwert für den zweiten Rechtszug: 1.000.000,- EUR (Berufung der Klägerin: 796.344,86 EUR, Berufung des Beklagten: 203.655,14 EUR).

OLG Köln, Beschluss vom 29.08.2019 – 18 Wx 9/19

§ 103 Abs 3 S 1 AktG, § 142 Abs 2 AktG, § 142 Abs 5 S 1 AktG

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 22.03.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Mit dem angefochtenen Beschluss … ist der Antragsgegner auf den Antrag des Antragstellers gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 AktG als Aufsichtsrat der Gesellschaft abberufen worden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beschwerdeführers. Er meint, dass er durch die Abgabe einer Stellungnahme in dem Verfahren 82 O 16/18 LG Köln nicht gegen seine Pflichten als Aufsichtsrat verstoßen habe, so dass schon deswegen die Abberufung nicht gerechtfertigt sei. Im Hinblick darauf, dass ihm vom Landgericht in seiner Funktion als Aufsichtsrat Unterlagen zur Stellungnahme – anders als bei einer vorhergehenden Übersendung – ohne einen Hinweis auf § 142 Abs. 5 AktG übersandt worden waren, habe er den Eindruck gehabt, zur Stellungnahme verpflichtet zu sein. Im Übrigen habe seine Stellungnahme keine vertraulichen Angaben enthalten.

Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30.04.2019 nicht abgeholfen, sondern diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil sich die angefochtene Entscheidung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens als zutreffend erweist.

Die Abgabe der Stellungnahme durch den Beschwerdeführer in dem Verfahren 82 O 16/18, in dem es um einen Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 2 AktG gegangen ist, stellt einen wichtigen, die Abberufung rechtfertigenden Grund i. S. des § 103 Abs. 3 S. 1 AktG dar. Aus dem Gesetz ergibt sich eindeutig, dass der Aufsichtsrat zu hören ist (§ 142 Abs. 5 S. 1 AktG), und das bedeutet das Gesellschaftsorgan in seiner Gesamtheit und nicht die einzelnen Mitglieder. Der Aufsichtsrat hatte in diesem Verfahren aber von der Abgabe einer Stellungnahme abgesehen, was dem Antragsgegner zumindest auch deswegen bekannt war, weil anderenfalls vorher eine Beschlussfassung im Aufsichtsrat unter seiner Beteiligung hätte erfolgt sein müssen. Durch die Abgabe einer eigenen Stellungnahme in dem Verfahren hat sich der Antragsgegner willkürlich über die Haltung des Aufsichtsrates, in dem Verfahren von einer Stellungnahme abzusehen, hinweggesetzt. Dadurch ist – ganz unabhängig vom Inhalt der Stellungnahme – allein schon durch diese Vorgehensweise das Vertrauensverhältnis innerhalb des Aufsichtsrates in so schwerwiegender Weise berührt, dass dies zur Aufrechterhaltung der vertrauensvollen Zusammenarbeit im Aufsichtsrat die sofortige Abberufung des Antragsgegners rechtfertigt.

Diesen entlastet auch nicht, dass das Schreiben des Landgerichts vom 01.10.2010 … lediglich den Text enthielt:

„… anliegende Durchschriften erhalten Sie zur Stellungnahme binnen vier Wochen.“,

während das vorangegangene Schreiben vom 05.07.2018 … noch den Zusatz

„… gem. § 142 Abs. 5 S. 1 AktG.“

enthalten hatte.

Abgesehen davon, dass dem Antragsgegner als Mitglied des Aufsichtsrates ohnehin die für seine Tätigkeit maßgeblichen Bestimmungen vertraut sein müssen, hatte er jedenfalls auch durch das erste der beiden Schreiben einen Hinweis auf die hier maßgebliche Bestimmung des § 142 Abs. 5 AktG erhalten. Es hätte sich ihm deshalb aufdrängen müssen, dass er nicht als einzelnes Aufsichtsratsmitglied, sondern der Aufsichtsrat als Organ Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen sollte. Wenn ihm dies nicht ohnehin klar war, hätte er wenigstens nachfragen müssen. Dies gilt umso mehr, als sich dem Schreiben des Landgerichts eine irgendwie geartete Verpflichtung zur Abgabe einer Stellungnahme – entgegen seinem Vortrag in der Beschwerdebegründung – nicht ansatzweise entnehmen lässt. Zwar wird darin eine Frist zur Stellungnahme gesetzt, es werden aber keinerlei Rechtsnachteile für den Fall angekündigt, dass eine Stellungnahme nicht abgegeben wird. Von daher ist auch für einen Nichtjuristen klar, dass damit nur eine Möglichkeit zu einer Stellungnahme eröffnet wird, zu deren Abgabe aber keine Verpflichtung besteht. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich gleichwohl Zweifel gehabt haben sollte, hätte er ohne weiteres Erkundigungen einziehen können und müssen.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Festsetzung des Wertes folgt aus § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

OLG Köln, Beschluss vom 11. Juli 2019 – I-18 U 37/18

§ 113 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 134 BGB, § 611 BGB, § 812 Abs 1 BGB, § 818 Abs 2 BGB, § 522 Abs 2 ZPO

1. Die Heranziehung der §§ 113, 114 AktG ist schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-) Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden.

2. Zur Meidung von Umgehungen des § 114 AktG muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen – etwa in Form einer überhöhten Vergütung – enthält.

3. Dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach den §§ 113, 114 AktG iVm § 134 BGB unwirksamen Dienstvertrags Leistungen an die Gesellschaft erbringt, kann ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag erwachsen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 06.02.2018 – 90 O 24/17 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 366.520 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Bis zum 30.11.2016 war der Dipl.-Kaufmann Prof. Dr. A Mitglied des dreiköpfigen Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft. Prof. Dr. A war zugleich über eine Zwischenholdung mit einer Beteiligung von 28,34% mittelbar Gesellschafter der klagenden Aktiengesellschaft und gehört deren Vorstand an.

Die Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines angeblich von deren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 14.06.2016 mündlich erteilten Auftrags … im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Verkauf des sogenannten Unternehmensteils „C“ Beratungs- und andere Dienstleistungen.

Am 26.10.2016 unterzeichneten die Vorstände der Beklagten B und D sowie der Vorstand der Klägerin Prof. Dr. A eine Vereinbarung …, die auszugsweise wie folgt lautet:

1. E hat für eine Zahlung als Vorschuss an die Firma F Capital in Höhe von 250.000,00 Euro einen Schuldbeitritt erklärt. Die Parteien vereinbaren, dass die Rückzahlung der 250.000,00 Euro, die offen sind, durch E erfolgt.

2. Die Zahlung der 250.000,00 Euro erfolgt zunächst in folgender Art und Weise: E ist in verschiedenen Bereichen für Bastei G tätig. Zum einen geht es hier um die Vermittlung von Finanzierungen, zum anderen aber auch um die Unterstützung von Zukäufen, Verkäufen, etc. Im Einzelfall werden hier Verträge zwischen Bastei G und E abgeschlossen, die im Erfolgsfall zu Zahlungsverpflichtungen von Bastei G führen. Mögliche Ansprüche der E AG aus dieser Tätigkeit werden zukünftig wie folgt beglichen. 1/3 der Zahlungsverpflichtung wird von Bastei G in bar gezahlt, 2/3 werden gegen die Forderung in Höhe von 250.000,00 Euro verrechnet. Dieser Verrechnung stimmt die E AG ausdrücklich zu.

3. …

4. Ab dem 01.01.2017 wird der dann offene Betrag mit 2,5% p.a. verzinst.

5. Sollte der Betrag in Höhe von 250.000,00 Euro durch Verrechnung nicht bis zum 30.09.2017 bezahlt sein, ist er dann inklusive der aufgelaufenen Zinsen in einer Summe am 15.10.2017 zu zahlen.

Am 15.11.2016 erläuterte der damalige Vorstandsvorsitzende der Klägerin B dem vollständig versammelten Aufsichtsrat die Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftssparte „C“. Hierzu heißt es in der Niederschrift der Sitzung …:

„Die E AG hat der Bastei G AG einen potentiellen Käufer für die Marke C etc. vermittelt. Zudem ist die E AG beauftragt worden, im Zusammenhang mit dem Verkauf diverse Dienstleistungen, wie eine Bewertung der Marke C inklusive Kundenstamm, Anlagevermögen und Vorräte zu machen.

Nach dieser nach Inhalt und Umfang zwischen den Parteien streitigen Erläuterung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten mit den Stimmen von Dr. H und Prof. Dr. I und unter Enthaltung von Prof. Dr. A folgenden Beschluss:

„Bei erfolgreichem Abschluss des Kaufvertrages, das heißt Unterschrift aller Parteien und Zustimmung der Beklagten erhält die Firma E für ihre Dienstleistungen bezogen auf die Kaufpreissumme für 100 % der Beteiligung eine Einmalfee in Höhe von 1,75 % des Transaktionsvolumens bezogen auf 100 %. Die Fee wird fällig mit Wirksamkeit des Kaufvertrages.“

Am 24.11.2016 übernahmen die Beklagte und die J  GmbH die Geschäftsanteile einer GmbH zum Zwecke der Ausgliederung der zu veräußernden Geschäftssparte „C“. Gesellschafter der C GmbH waren die Beklagte mit Geschäftsanteilen von 20% und die Erwerberin mit Geschäftsanteilen von 80%. Die C GmbH erwarb mit Vertrag vom selben Tag von der Beklagten zum Preis von 14,1 Mio. Euro dem auszugliedernden Betriebsteil zugehöriges materielles und immaterielles Vermögen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von nach einem per Dreisatz in Relation zum tatsächlichen Kaufpreis von 14,1 Mio. Euro ermittelten fiktiven Transaktionsvolumen von 17,6 Mio. Euro bemessenes Beratungshonorar von 1,75%, mithin 308.000 Euro, nebst Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 366.520 Euro in Anspruch genommen. Sie hat unter Beweisantritt behauptet, der damalige Vorstandsvorsitzende B habe den Aufsichtsrat in dessen Sitzung vom 15.11.2016 umfassend über den Gegenstand des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages unterrichtet, welcher – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugenbeweis geltend gemacht hat … – zum Gegentand gehabt habe die Suche eines Käufers für die Geschäftssparte sowie (1.) die Beschaffung relevanter Unterlagen, (2.) deren Sichtung, (3.) die Analyse des (die Geschäftssparte betreffenden) vergangenen und künftigen Nettoumlaufvermögens (working capital), (4.) eine Erstellung einer Unternehmensplanung für die Geschäftssparte, (5.) im Bedarfsfall deren Anpassung in Absprache mit der Beklagten, (6.) die Erstellung einer Präsentation der Finanzzahlen und Analyseergebnisse, (7.) die Ermittlung des Unternehmenswertes der Geschäftssparte „C“, (8.) die Interessentensuche und die Kontaktaufnahme mit Interessenten, (9.) die Begleitung von Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen, (10.) die Sichtung diverser Verträge im Zusammenhang mit der Transaktion, (11.) die Erstellung von Dokumenten zum Zwecke der Erläuterung der Transaktion gegenüber der Hauptversammlung und (12.) die Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien. Außerdem habe B erläutert, dass das für die Bemessung des Honorars maßgebliche Transaktionsvolumen mit Rücksicht auf die Beteiligung der Klägerin an dem neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen mit 17,6 Mio. Euro anzusetzen sei …. Insgesamt habe sie – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugen- und Sachverständigenbeweis geltend gemacht hat … – Leistungen im Wert von netto 247.500 Euro erbracht.

Nachdem sie durch ihren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 20.12.2016 zunächst nur die Rechnungshöhe gerügt hatte …, hat die Beklagte das Zahlungsbegehren der Klägerin am 30.01.2017 auch dem Grunde nach als unberechtigt zurückgewiesen …. Der angeblich von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden erteilte Auftrag sei gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, weil ihm eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegen habe. Für einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren mittelbarer Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied gewesen sei, habe es überdies einer Genehmigung seitens des Aufsichtsrates gemäß § 114 Abs. 1 AktG bedurft, die nicht wirksam erteilt worden sei. Die Erläuterungen von B hätten sich auf die in der Sitzungsniederschrift vom 15.11.2016 festgehaltene Information beschränkt. Mit einem am 17.01.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte den Sachvortrag der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 als verspätet beanstandet und unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 26.10.2017 (Anlage B1, AH 16) hilfsweise die Aufrechnung mit einen Gegenanspruch in Höhe von 210.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5% seit dem 01.01.2017 ….

Das Landgericht hat die Klage im schriftlichen Verfahren mit einer bis zum 17.01.2017 verlängerten Schriftsatzfrist … durch Urteil vom 06.02.2018 …, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Begründung Bezug genommen wird, abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfang weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.06.2018 – 90 O 24/17 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 366.520 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 27.02.2019 Bezug genommen. Darin ist folgendes ausgeführt:

„Das Landgericht hat gemeint, der Klägerin stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil der vorliegende Dienstvertrag (§ 611 BGB) wegen Verstoßes gegen § 113 AktG bereits nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig gewesen sei. Ausgleich der empfangenen Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) müsse die Beklagte nicht leisten, weil die Klägerin den von ihr betriebenen Aufwand nicht hinreichend dargetan habe …. Im Ergebnis hält diese Beurteilung den Angriffen der Berufung stand.

1.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fällt.

a) Ihrem Wortlaut nach erfassen diese Bestimmung zwar nur Verträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. In Anbetracht ihres Normzwecks kann es aber keinen Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen einer GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-671, zitiert nach juris, Rn.10).

b) Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen wären (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 10). Denn nach dem Schutzzweck des § 113 f AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius). Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zu gute kam. Bei einer durch eine Zwischenholding vermittelten Beteiligung an der Klägerin von 28,34% und einem Honorar in einer Gesamthöhe von rund 366.000 Euro kann – bei abstrakter Betrachtung – weder absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 30.000 Euro (Seite 5 des Schriftsatzes vom 15.02.2019) von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden.

c) Anders als die Berufung meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied mit 50% an dem beratenden Unternehmen beteiligt war …. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-)Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 8). Eine solche Gefahr kann hier selbst dann nicht vereint werden, wenn – wie die Klägerin im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen hat … – ihr betriebliche Personal- und Sachaufwand im Geschäftsjahr 2016 bei rund 80% gelegen haben sollte.

2.

Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127-137, zitiert nach juris, Rn. 10; 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13) eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher – sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat – gemäß § 134 nichtig.

a) Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Meidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen – etwa in Form einer überhöhten Vergütung – enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen war die angeblich am 14.06.2016 mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung nichtig.

aa) Dabei kann die vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 03.06.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-771, zitiert nach juris, Rn. 17) bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist (so OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 08.03.2017 – 12 U 927/15, AG 2018, 166-171, zitiert nach juris, Rn. 86 und Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage 2019, § 114 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht).

bb) Legt man den Sachvortrag der Klägerin zugrunde, genügte die angeblich am 14.06.2016 geschlossene Vereinbarung den genannten Anforderungen schon deshalb nicht, weil danach neben der Ausarbeitung einer auf einer Auswertung relevanter Geschäftsunterlagen beruhenden Unternehmensplanung für die Geschäftssparte „C“ mitsamt Präsentation der Finanzzahlen, der Ermittlung des Werts dieser Geschäftssparte, der Herstellung und Pflege von Kontakten mit potentiellen Käufern, der Ausarbeitung von für die Hauptversammlung bestimmten Erläuterungen der Transaktion eine „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und eine Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke vereinbart war und bei diesen allgemein gehaltenen Bezeichnungen eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstands bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, MDR 2007, 533-535, zitiert nach juris, Rn. 14). Einzelfragen, die Gegenstand eines Dienstvertrages sein können, mögen sich zwar auch in Bereichen finden, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen (Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 96). Darauf, ob ein Aufsichtsratsmitglied einzelvertraglich mit Gegenständen betraut werden kann, die der „technischem“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zuzurechnen sind (so Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014, Rn. 860), kommt es indes, worauf das Landgericht richtig hingewiesen hat …, nicht an, weil angesichts der Unbestimmtheit der „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und der Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Organtätigkeit handelte.

c) Geht man von dem Vortrag der Beklagten aus, die Information des Aufsichtsrats habe sich in der Mitteilung erschöpft, die Klägerin habe der Beklagten einen Käufer für die Geschäftssparte vermittelt und sei mit diversen, beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen betraut gewesen …, war die angeblich am 14.06.2016 getroffene Vereinbarung schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die betroffenen Beratungsgegenstände nicht so konkret bezeichnet waren, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenverantwortliches Urteil über Art und Umfang der Leistungen bilden konnte. Die Betrauung der Klägerin mit diversen, nur beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen ist so allgemein gefasst, dass sie nicht nur zulässige Beratungsleistungen etwa über Detailfragen umfasst, sondern auch zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gehörende Tätigkeiten einschließt. Angesichts des Normzwecks des § 114 AktG muss sich der Aufsichtsrat davon überzeugen können, dass der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen an das durch ihn begünstigte Aufsichtsratsmitglied enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Einzelfragen, in denen es tätig werden soll, sowie das für diese Leistungen von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden muss, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Bild über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie – wie hier – als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr nach § 113 AktG zu beurteilen (BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, AG 1994, 508-510, zitiert nach juris, Rn. 9). Hier lässt die Art de r Aufgabenbeschreibung nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, dass die dem Beklagten übertragenen Aufgaben aufgrund des Ausmaßes und der Intensität der angestrebten Beratungstiefe (vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108) ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten des damaligen Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. A liegen sollte.

4. Die Annahme einer Teilwirksamkeit der in Frage stehenden Vereinbarung hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Klägerin in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 18).

5. Nach dem im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Sachverhalt ist das Klagebegehren weder ganz noch zum Teil aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) oder einer anderen gesetzlichen Grundlage berechtigt.

a) Dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB unwirksamen Dienstvertrages Leistungen an die Gesellschaft erbringt, kann allerdings ein Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 670 BGB erwachsen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich nicht gegen die Tätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet (BGH, Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, MDR 2007, 1028-1029, zitiert nach juris, Rn. 20). Derartige Ansprüche stehen auch einer Gesellschaft zu, durch die das Aufsichtsratsmitglied mittelbar Dienstleistungen erbringen ließ (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 4).

b) Derzeit bedarf es nicht der Klärung, ob es sich bei den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen um einen Maklerdienstvertrag gehandelt hat, weil die Klägerin zu einem Tätigwerden verpflichtet war, ihre Tätigkeit auf die Vermittlung des Verkaufs der Geschäftssparte C abzielte und eine Vergütung nur im Falle ihres Erfolgs geschuldet war. Offenbleiben kann ferner, ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann (zweifelnd BGH, Urteil vom 07.07.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332-339, zitiert nach juris, Rn. 12 mit Nachweisen zum Meinungsstand). Schließlich kann dahinstehen, ob eine Leistungskondiktion jedenfalls bei einem Maklerdienstvertrag in Betracht zu ziehen ist, wenn der Empfänger durch die rechtsgrundlose Maklerdienstleistung etwas erlangt hat, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln kann. Denn bei jedem in Betracht zu ziehenden Bereicherungsausgleich wäre zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte an Stelle der Klägerin einen Berater und Vermittler mit der Wahrnehmung ihrer interessen beauftragt hätte. Soweit dies der Fall gewesen wäre, ist sodann zu ermitteln, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).

b) Diese Prüfung scheitert daran, dass die Klägerin ihre Tätigkeit nicht hinreichend aufgeschlüsselt hat, weil sie davon ausgeht, dass die Beklagte ihr Wertersatz für sämtliche erbrachten Leistungen schulde. Tatsächlich kommt ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. einer mit ihm verbundenen Gesellschaft gegen die AG aber nur für solche Dienstleistungen in Betracht, die außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Aufsichtsratsmitglieds im Aufsichtsrat liegen (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).

aa) Entgegen der Ansicht der Berufung ist – von der (angeblich) zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Ermittlung des Werts der Geschäftssparte C abgesehen – nicht erkennbar, dass die Klägerin Beratungsleistungen erbracht hat, die außerhalb der Tätigkeiten liegen, die bereits zur Beratungs- und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehören. Da seine Überwachungspflicht angesichts der Bedeutung des Verkaufs der Geschäftssparte intensiviert war, konnte sich der Aufsichtsrat nicht auf die Entgegennahme von Informationen des Vorstands beschränken, sondern hatte den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden. Dazu gehörte auch die (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebene Sichtung und Bewertung von Unterlagen ebenso wie die (angeblich) zu Ziffer (10.) in Auftrag gegebene Prüfung und Bewertung relevanter Vertragswerke. Die Analyse von Unternehmensdaten und die Ableitung einer Unternehmensplanung sowie deren Aufbereitung zu Präsentationszwecken, wie sie (angeblich) zu Ziffern (3.), (4.), (5.), (6.) und (11.) beauftragt worden ist, zählen als allgemeine Beratungsleistungen betriebswirtschaftlicher Art zu den Pflichten eines Aufsichtsrats (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 7). Dem Vortrag der Klägerin lässt sich eine Tätigkeit, die über diese allgemeinen Beratungsleistungen hinausgeht, nicht entnehmen. Das gilt auch für die Suche von Kaufinteressenten und die Begleitung von Vertragsverhandlungen, wie sie (angeblich) zu Ziffern (8.), (9.) und (12.) beauftragt worden ist.

bb) Die weiteren mit Bezug auf den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens zum Wert der Geschäftssparte „C“ mögen die geltend gemachten Leistungen zwar über die Fachkunde und die zeitlichen und technischen Möglichkeiten der Mitglieder des Aufsichtsrats hinausgehen. Dementsprechend mochte es für Vorstand und Aufsichtsrat angezeigt gewesen sein, diesbezüglich externen Rat einzuholen. Daraus lassen sich indes derzeit Bereicherungsansprüche nicht ableiten, weil die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre. Bei der Behauptung, der Auftraggeber habe ein Zeithonorar erspart, muss die nahe liegende Gefahr ins Auge gefasst werden, dass diesem der tatsächliche zeitliche Aufwand des Auftragnehmers verborgen bleibt. Deshalb erfordert eine schlüssige Darlegung der angeblich ersparten Stunden, dass über pauschale Angaben hinaus die angeblich während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden. Eine nähere Substantiierung ist – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat … – unverzichtbar, weil die für die Unternehmensbewertung aufgewendete Arbeitszeit einer Kontrolle nicht oder allenfalls in geringem Rahmen zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, MDR 2010, 529-531, zitiert nach juris, Rn. 77 betreffend anwaltliche Tätigkeit). Dies bedeutet für die Klägerin keinen unzumutbaren Aufwand. Sie kann ohne weiteres stichwortartig in einer auch im Nachhinein verständlichen Weise niederlegen, welche konkrete Tätigkeit sie innerhalb eines bestimmten Zeitraums verrichtet hat. Diesen Anforderungen ist die Klägerin weder im ersten noch im zweiten Rechtszug gerecht geworden. Sie hat lediglich pauschal einen Arbeitsaufwand von 8 „Manntagen“ behauptet …. Hinzu kommt, dass ohne Vorlage von Arbeitsergebnissen die gebotene Prüfung, ob die behaupteten Stunden in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der Sache gestanden haben, nicht möglich ist.

1. Die Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 …, auf dessen Inhalt ebenso Bezug genommen wird wie auf die Erwiderung durch die Beklagte vom 26.06.2019 … rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:

a) Mit seiner rechtlichen Bewertung hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag nach § 113 AktG nichtig und damit von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt ist, weil die von der Klägerin zu erbringenden Beratungsleistungen nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten zum Gegenstand haben, die grundsätzlich auch zur Tätigkeit des Aufsichtsrats gehören. Im Übrigen vermag sich der Senat der Klägerin aber auch nicht anzuschließen, soweit diese in der Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten einen Vertrag sieht, für den Maklerrecht maßgeblich und der dementsprechend dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG entzogen sei …. Nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich insbesondere aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt, hat diese gegenüber der Beklagten nicht nur eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit als Maklerin entfaltet, sondern sie hat zugunsten der Beklagten von der Recherche und Anfertigung notwendiger Dokumente bis zur Erstellung einer Unternehmensplanung und Unternehmensbewertung bestimmungsgemäß beratende Dienstleistungen erbracht. Da sie hierzu vertraglich verpflichtet war, ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Maklervertrag, sondern ein Maklerdienstvertrag, der die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit der Kläger mitumfasst. In einem solchen Fall unterliegt der Geschäftsbesorgungsvertrag dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG auch dann, wenn Maklertätigkeit, nämlich Nachweis oder Vermittlung zu erbringen ist, die Aktiengesellschaft als Auftraggeberin Entschließungsfreiheit hat und die Vergütung erfolgsabhängig ist. Anders wäre es allenfalls dann, wenn die typische Maklertätigkeit überwiegen und dem Vertrag das Gepräge geben würde, mithin die beratende Tätigkeit gegenüber der Maklertätigkeit zurückträte, unwesentlich erschiene und praktisch keine bedeutende Rolle spielen würde. Davon kann hier aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht die Rede sein. Nennenswerter Aufwand, der mit einer typischen Maklertätigkeit im Zusammenhang stünde, wird auch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 11.04.2019 … nicht behauptet. Dieser enthält vielmehr eine umfassende Aufzählung der zugunsten der Beklagten erbrachten Leistungen zur Vorbereitung, Durchführung und Überwachung des beabsichtigten Verkaufs einer Geschäftssparte, von Nachweis oder Vermittlung ist darin allenfalls am Rande die Rede.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin …, ist es mit Rücksicht auf das Regelungsanliegen der §§ 113, 114 AktG unerheblich, ob diese ihr Ergebnis für 2016 in vollem Umfang auf neue Rechnung vorgetragen hat. Die Gefahrenlage ist aus Sicht der beklagten Gesellschaft identisch, weil der Wert der Vergütung vermittelt über Klägerin, an der das frühere Aufsichtsratsmitglied der Beklagten über eine Zwischenholding mit 28,34% beteiligt ist, mittelbar dessen Vermögen mehrt.

c) Weder den Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 … noch den zur Akte ergänzend zur Akte gereichten Unterlagen (Anlagen K5 bis K70, AO I und II) lässt sich entnehmen, dass die Beklagte dieser Bereicherungsausgleich schuldet.

aa) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils 0,5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um mit der halbseitigen E-Mail vom 07.10.2016 (Anlage K7) die Übersendung der „Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz und Kapitalflussrechnung des C-Geschäfts per 31.05.2015, 31.03.2016 und 30.09.2016“ und die „Planung des C-Geschäfts (sofern vorhanden) anzufordern, mag es sich ebenso wie weiteren fünf zwischen dem 07.10.2016 und dem 12.10.2016 von Mitarbeitern der Klägerin versandten oder von diesen empfangenen E-Mails (Anlage), die das nämliche Anliegen betrafen und deren Bearbeitung einen Mitarbeiter für die Dauer von 0,5 Arbeitsstunden in Anspruch genommen haben soll, um Tätigkeiten handeln, die der (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebenen Sichtung und Bewertung von Unterlagen zuzuordnen sind. Gleiches mag auch für die Sichtung einer halbseitigen E-Mail vom 14.10.2016 (Anlage K9) gelten, mit welcher ein Mitarbeiter der Beklagten (verbunden mit einigen Anregungen für die Bearbeitung) die Planung für die Geschäftssparte betreffend das laufende und die beiden folgenden Geschäftsjahre sowie deren Ergebnisse für 2014/2015 und 2015/2016 übersandt hat und für deren Sichtung die Klägerin durch drei Mitarbeiter und ihren Vorstandsvorsitzenden jeweils 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt mithin 4,0 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, gelten und für die Bearbeitung einer einzeiligen E-Mail vom 18.10.2016 (Anlage K10), mit welcher eine halbseitige Aufstellung der Vermögenswerte der Geschäftssparte übersandt worden ist und deren Sichtung durch drei Mitarbeiter der Klägerin jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden, in Anspruch genommen haben soll. Nicht anders mag gelten für die Anforderung einer Detaillierung auf Monatsbasis (nicht einmal halbseitige Email eines Mitarbeiters der Klägerin vom 19.10.2017 (Anlage K11) mit einem behaupteten Arbeitsaufwand für zwei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,0 Arbeitsstunden), die Lektüre der Mitteilung der Beklagten vom selben Tag, man werde sich der Sache annehmen (zwei zweizeilige E-Mails von Mitarbeitern der Beklagten vom 19.10.2017 (Anlage K12) mit einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden), die Kenntnisnahme von einer durch Mitarbeiter der Beklagten übersandten Aufstellung der Vermögenswerte und des EBIT der Geschäftssparte für 2014/2015 und 2015/2016 auf Quartalsbasis bzw. Monatsbasis (ein- bzw. zweizeilige E-Mail vom 24.10.2017 (Anlage K13) und 28.10.2016 (Anlage K14) mit jeweils zwei einseitigen Übersichten und einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter der Klägerin von jeweils 2,0 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 7,0 Arbeitsstunden, bzw. für drei Mitarbeiter der Klägerin von zweimal 3,5 Arbeitsstunden sowie einmal 2,5 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 2,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 11,5 Arbeitsstunden). Auch dem ergänzenden Sachvortrag der Klägerin ist indes nicht hinreichend zu entnehmen, dass diese Tätigkeiten über die dem damaligen Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A obliegende Aufgabe, den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden, hinausging. Da die maßgeblichen Informationen allesamt von der Beklagten selbst stammten und das damalige Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A über die nötige Sachkunde zur Anforderung und Sichtung der Unternehmensdaten verfügte, ist überdies nach wie vor nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin einen externen Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, für den ein Honorar aufzuwenden gewesen wäre, das die Beklagte erspart hat.

bb) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Transaktion durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils zweimal 10 Arbeitsstunden sowie durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden, insgesamt also 25 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, um eine Gesellschaftervereinbarung (Anlage K56, AO 2), einen Darlehensvertrag (Anlage K57, AO 2), den Entwurf zweier „Asset Deal Vertrages C“ (Anlagen K58 und K59, AO 2) und eines Geschäftsführeranstellungsvertrages (Anlage K60, AO 2) zu sichten. Dabei kann auf sich beruhen, ob, wie die Beklagte annimmt …, die behauptete Tätigkeit, welche der (angeblich) zu Ziffern (10.) Prüfung des im Zuge der Transaktion erstellten Vertragswerks beauftragten Leistung zuzurechnen sein mag, gegen das Rechtsberatungsgesetz (unerlaubte Rechtsbesorgung, Art. 1 § 1 RBerG) verstoßen hat. Dies allein würde nämlich einen Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB nicht von vornherein ausschließen (BGH, Urteil vom 19.12.1996 – III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564-565, zitiert nach juris, Rn. 24). Ein solcher entfällt hier deshalb, weil die Sichtung der Verträge zu den Prof. Dr. A als damaligen Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe gehörte, die für die Transaktion relevanten Verträge selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Tatsache, dass Prof. Dr. A die betreffenden Leistungen (durch möglicherweise hierzu nicht befugte) dritte Personen hat ausüben lassen, berechtigt nicht zu dem Schluss, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin andere (zur Ausübung der Tätigkeit befugte) externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte.

cc) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, L und M 26, 27 und 10 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten zu erstellen, welche die angeblich zu Ziffer (4.) in Auftrag gegebene Unternehmensplanung der zum Verkauf stehenden Geschäftssparte wiedergeben, mag auf sich beruhen, ob diese Einzelfragen betreffen, die zur „technischen“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zählen und deshalb ungeachtet der Tatsache, dass sie in Bereichen zuzurechnen sind, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen, Gegenstand eines Dienstvertrages mit einem externen Berater sein können. Davon, dass die Beklagte statt der Klägerin andere externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Unternehmensplanung – wie die von der Klägerin zur Akte gereichten E-Mails eines Mitarbeiters der Beklagten vom 24. und 28.10.2016 nebst den beiden dazugehörigen tabellenförmigen Aufstellungen belegen – im Wesentlichen auf Planzahlen beruht, die von der Beklagten selbst erarbeitet worden sind.

dd) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (3.) in Auftrag gegebene Analyse des working capital durch ihre Mitarbeiter K und L 5 und 4 Arbeitsstunden und die angeblich zu Ziffer (5.) in Auftrag gegebene Adjustierung der Planung in Abstimmung mit der Verkäufer- und Käuferseite durch ihre Mitarbeiter K und L 10 und 12 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 1 Arbeitsstunde aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten (Anlagen K33, K34, K35, K37, K40 und K41, AO 2) zu erstellen und zwischen dem 19.10 und dem 09.11.2016 per E-Mail (Anlagen K15, K16, K17, K18, K19, AO 1 sowie Anlagen K32, K36, K38 und K42, AO 2) mit den künftigen Vertragspartnern zu korrespondieren.

ee) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, M und L 18, 12 und 13 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 8 Arbeitsstunden für die Erstellung einer angeblich von der Beklagten zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Unternehmensbewertung (Anlagen K43 bis K48, AO 2) nach dem Multiplikatorverfahren aufgewendet haben will, entfällt ein Wertersatzanspruch hier deshalb, weil bei diesem Verfahren anhand unterschiedlicher Bezugsgrößen (z.B. Jahresüberschluss, Betriebsergebnis vor Steuern oder Umsatz eines Unternehmens) ein Marktpreis geschätzt wird, wobei Vereinfachungsregeln mit einer geringeren Komplexität verwandt werden und die erzielten Ergebnisse wegen ihrer Ungenauigkeit nur zur Beurteilung der Plausibilität anderer Bewertungsverfahren zum Zuge kommen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 06.09.2018 – 26 W 1/18 (AktE), AG 2019, 309-313, zitiert nach juris, Rn. 53). Die Anwendung eines solchen Verfahrens gehörte zu der Prof. Dr. A als damaligem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe, die für die Transaktion relevanten Parameter selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, liegt schon deshalb fern, weil er an der Unternehmensbewertung mit 5 Arbeitsstunden beteiligt gewesen sein soll.

ff) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (8.) in Auftrag gegebene Herstellung des Kontakts zu Kaufinteressenten einschließlich deren Suche durch ihre Mitarbeiter K und L (1,0 und 0,5 Arbeitsstunden) und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A (2,0 Arbeitsstunden), für die angeblich zu Ziffer (9.) in Auftrag gegebene Begleitung der Kaufpreis und Transaktionsverhandlungen Adjustierung der Planung durch letzteren (53 Arbeitsstunden) und für die angeblich zu Ziffer (12.) in Auftrag gegebene Führung der Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien durch die Mitarbeiter die Mitarbeiter der Klägerin K und L (1,5 und 3,0 Arbeitsstunden) aufgewendet haben will, um einige E-Mails zu erstellen und/oder zu sichten (Anlagen K49, K50, K51, K52, K53, K64 bis K70) und diverse Termine mit dem Vorstand der Beklagten und dem Kaufinteressenten wahrzunehmen. Ein Wertersatzanspruch entfällt, weil es sich bei diesen Leistungen um Tätigkeiten handelt, die der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A aufgrund seiner Organstellung schuldete. Nichts anderes kann gelten, soweit die Klägerin – ohne nähere inhaltliche Spezifizierung – Wertersatz für den mit diversen Telefonaten verbundenen Aufwand beansprucht, die deren Mitarbeiter K und L (jeweils 8,0 Arbeitsstunden) und der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörende Vorstand Prof. Dr. A (12,0 Arbeitsstunden) mit dem damaligen Vorstand der Beklagten sowie Vertretern des Kaufinteressenten geführt haben sollen.

gg) Bereicherungsausgleich kann die Klägerin schließlich nicht für behaupteten Aufwand von 8 Mitarbeiterstunden und einer Vorstandsarbeitsstunde betreffend die angeblich zu Ziffer (11.) beauftragte Erstellung von Dokumenten zur Erläuterung der Transaktion in der Hauptversammlung der Beklagten beanspruchen (Anlagen K61 bis K63, AO 2) beanspruchen. Die Anfertigung derartiger Papiere lag schon deshalb nicht außerhalb des Pflichtenkreises des damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstands der Klägerin Prof. Dr. A, weil dem Vorstand die Vorbereitung der Hauptversammlung obliegt. Die erstellten Dokumente für die Hauptversammlung dienten vor allem als Orientierungshilfe des Versammlungsleiters. Dieser gehört für gewöhnlich dem Aufsichtsrat an, mit der Folge, dass eine Beschäftigung mit der Präsentation der wesentlichen Parameter des Verkaufs der Geschäftssparte eine Tätigkeit betrifft, welche der Vorbereitung auch des Aufsichtsrats auf die Versammlung diente.

2. Die Berufung der Beklagten ist nach alledem offensichtlich unbegründet. Dementsprechend war sie nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Behandlung von Maklerdienstverträgen im Rahmen des § 114 AktG stellen, rechtfertigen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Denn diese sind nicht entscheidungserheblich. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.11.2006 (II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 15) zwar ausdrücklich offengelassen hat, ob er die im Schrifttum vertretene Meinung (Wissmann/Ost, BB 1998, 1957, 1958; Müller, NZG 2002, 797, 801; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, 2003, S. 395 f; E. Vetter, AG 2006, 173, 178; Krüger/Thonfeld, EWiR 2006, 385, 386) teilt, wonach ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 f AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann. Die Rechtsfrage, von der abhängt, ob ein nichtiges Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln ist, ist zwar nicht eindeutig zu beantworten, solange sie höchstrichterlich nicht geklärt ist. Hierauf kommt es im Streitfall indes nicht an, weil der der Klägerin von der Beklagten erteilte Auftrag auch nachträglich nicht weiter spezifiziert worden und als konkretisiertes Rechtsgeschäft genehmigt worden ist. Dass die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung – wie oben ausgeführt – dem Anwendungsbereich des § 114 AktG unterfällt, hat der Senat im Übrigen den konkreten Umständen des Einzelfalls entnommen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Köln, Beschluss vom 11.04.2019 – 24 Kap 1/18

Tenor

1. Der Musterfeststellungsantrag zu 1. wird als unbegründet, die Musterfeststellungsanträge zu 4. bis 6. werden als unzulässig zurückgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Musterfeststellungsanträge zu 2. und 3. gegenstandslos sind.

3. Den Musterklägervertretern wird für das erstinstanzliche Musterverfahren gemäß § 41a RVG eine aus der Landeskasse zu zahlende besondere Gebühr zu einem Gebührensatz von 0,3 nach § 13 Abs. 1 RVG bewilligt.

Gründe

I.

Das Musterverfahren betrifft Ansprüche der Musterkläger und einer Vielzahl anderer Anleger, die den „Lloyd Fonds Schiffsportfolio II“ gezeichnet haben. Hierbei handelt es sich um eine von der Musterbeklagten zu 5) angebotene quotale Beteiligung an sechs jeweils in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betriebenen Einschiffunternehmen, namentlich der „Zweite MS ‚ANNINA SCHULTE‘ Shipping GmbH und Co. KG“, der „Zweite MS‚ VALENTINA SCHULTE‘ Shipping GmbH und Co. KG“, der „MS ‚MEMPHIS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“, der „MS ‚CHICAGO‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“, der „MS ‚LLOYD DON CARLOS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“ und der „MS ‚LLOYD DON GIOVANNI‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG“. Die Beteiligung an den einzelnen Gesellschaften erfolgte konzeptgemäß jeweils über die Musterbeklagte zu 4) als Treuhandkommanditistin, daneben war u.a. jeweils die Musterbeklagte zu 5) Kommanditistin der einzelnen Schiffsgesellschaften. Die Musterbeklagte zu 6) ist Kommanditistin, Vertragsreederin und Platzierungsgarantin der MS „MEMPHIS“ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG und der MS „CHICAGO“ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG. Die Anlage wurde durch die Musterbeklagten zu 1), 2) und 3) vertrieben.

Die Beteiligung betrifft die Vollcontainerschiffe MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ mit einer Containerkapazität von je 2.824 TEU, MS „MEMPHIS” und MS “CHICAGO” mit einer Containerkapazität von je 5.085 TEU und MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“ mit einer Containerkapazität von je 8.024 TEU. Unter dem Datum 05.02.2007 veröffentlichte die Musterbeklagte zu 5) einen Verkaufsprospekt, wegen dessen Inhalt auf die von den Musterklägern als Anlage „KapK 1“ und von den Musterbeklagten zu 1) und 2) als Anlage „KapK 1/farbig“ zur Akte gereichten Ablichtungen desselben verwiesen wird. Zum Zeitpunkt der Prospekterstellung war die Werftauslieferung der MS „LLOYD DON CARLOS“ (am 23.06.2006), der MS „LLOYD DON GIOVANNI“ (am 08.08.2006) und der MS „ANNINA SCHULTE“ (am 15.01.2007) bereits erfolgt, die Werftauslieferungen der weiteren Schiffe standen für Februar 2007 bis Mai 2008 an. Alle Schiffe waren jeweils bereits verchartert, wobei die Charterdauer der Anfangsbeschäftigung für die MS „ANNINA SCHULTE“ und „VALENTINA SCHULTE“ je 4 Jahre ab Ablieferung, für die MS “MEMPHIS” und MS „CHICAGO” je mindestens 8, maximal 10 Jahre ab Übernahme sowie für die MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“ je 10 Jahre ab Ablieferung betrug.

Die Musterkläger halten mehrere Aussagen des Prospekts für unrichtig, irreführend und unvollständig; an andere Stelle lasse der Prospekt die gebotene Aufklärung vermissen. Dies betreffe zunächst die irreführende und falsche Darstellung der Marksituation (Feststellungsziel zu 1. a). Insbesondere kläre der Prospekt nicht darüber auf, dass bereits vor Prospekterstellung mit einem Einbruch der Charterraten zu rechnen gewesen sei, zuvörderst bedingt durch eine massive Erhöhung der Kapazitäten der weltweiten Containerschiffflotte. Die Prospektdarstellung auf S. 32 vermittle lediglich, dass die Nachfrage nach Containerschiffen jährlich um etwa 9 % steige und dass es ein Flottenwachstum von 11,9 % gegeben habe, lasse bei der Darstellung aber die Bestellungen der Größenklassen über 4000 TEU aus und zeige nicht das gesamte Ausmaß der Neubestellungen und der darauf folgenden Überkapazitäten. Es werde verschwiegen, dass es bereits in den Vorjahren keine Nachfragelücken gegeben habe und die Flotte in den nächsten Jahren massiv wachsen werde. Ferner stelle der Prospekt die Wechselkursrisiken der Anlage nicht zutreffend dar (Feststellungsziel zu 1. b), die sich aus der teilweisen Finanzierung in japanischen Yen ergäben. Der Anleger werde nicht darüber informiert, dass wegen der hohen Volatilität des Yen erhebliche Risiken bestünden. Ein aufklärungsbedürftiges Risiko ergebe sich zudem daraus, dass in den Darlehensverträgen sogenannte 105%-Klauseln enthalten sind, die die einzelnen Fondgesellschaften bei Überschreiten einer näher definierten Wechselkursschwelle zu Sonderzahlungen verpflichteten. Auch kläre der Prospekt nicht über eine angebliche Interessenkollision (Feststellungsziel zu 1. c) auf, die sich daraus ergebe, dass die von der Musterbeklagten zu 4) durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Teil ihrer Aufgaben beauftragte SECHZEHNTE PAXAS Treuhand und Beteiligungsgesellschaft mbh (im Folgenden: SECHZEHNTE PAXAS) mittelbar von der Musterbeklagten zu 1) kontrolliert werde. Da die Deutsche Bank Gruppe mittelbar 50 % des Kapitals der SECHZEHNTEN PAXAS halte, kontrolliere die Musterbeklagte zu 1) dasjenige Unternehmen, das seinerseits die Kontroll- und Informationsrechte der Anleger wahrnehmen solle. Der Prospekt sei auch irreführend, soweit er eine Risikostreuung behaupte (Feststellungsziel zu 1. d), die tatsächlich nicht gegeben sei. Der Prospekt enthalte zudem falsche bzw. irreführende Angaben zu den – zu niedrig angesetzten – Schiffsbetriebskostensteigerungen (Feststellungsziel zu 1. e). Die Musterkläger legen hierzu Studien vor, aus denen sich ergebe, dass die prospektierten Steigerungsraten von 2,5 % bzw. 3,0 % unvertretbar niedrig gewesen seien. Tatsächlich hätten die Steigerungen in den vorangegangenen Jahren deutlich über diesen Sätzen gelegen, dies hätte auch für die Zukunft zu einer deutlichen höheren Kalkulation führen müssen. Ähnliches gelte für die Darstellung der Schiffskaufpreise (Feststellungsziel zu 1. f), die tatsächlich höher gewesen seien als im Prospekt angegeben. Da die Kaufpreise für Containerschiffe sich im Jahr 2007 auf einem historischen Höchststand befunden hätten, hätte der Prospekt, um den Anlegern eine realistische Einschätzung der Werthaltigkeit der Beteiligung zu ermöglichen, auch eine Darstellung der historischen Kaufpreise enthalten müssen. Auch das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung werde nicht ausreichend dargestellt (Feststellungsziel zu 1. g). Der Prospekt informiere nämlich nicht darüber, dass auch die Entnahme von Gewinnanteilen bei einer Herabminderung des Kapitalanteils unter die geleistete Einlage infolge Verlusts zu einer Haftung führen könne. Der Prospekt kläre auch bezüglich des Totalverlustrisikos (Feststellungsziel zu 1. h) nicht ausreichend darüber auf, dass die Rentabilität des Investments wegen einer zu hohen Fremdfinanzierungsquote und zu hoher Weichkosten von vornherein in Frage gestanden habe. Dies gelte insbesondere wegen der hohen Fremdfinanzierungsquote und des hohen Weichkostenanteils. Zudem seien die im Prospekt enthaltenen Sensitivitätsanalysen unvertretbar (Feststellungsziel zu 1. i), da sie dem Anleger einen falschen Eindruck vermittelten. Insbesondere werde ein Zusammentreffen verschiedener negativer Szenarien oder ein „Worst-Case-Szenario“ nicht dargestellt. Soweit der Prospekt damit werbe, zwei der Schiffe erreichten die derzeit maximale Größe, um den Panamakanal durchfahren zu können, sei auch dies irreführend, da der zukünftige Ausbau des Panamakanals (Feststellungsziel zu 1. j) bereits seit 2004 bekannt gewesen sei und die Prospektangabe daher die wirtschaftliche Zukunft der Investition nicht wiederspiegele. Vielmehr habe aus diesem Grund bereits vor der Emission des Prospektes die Unwirtschaftlichkeit der Panamax-Schiffe festgestanden. Insgesamt sei zu berücksichtigen, dass der Prospekt ein zu positives Gesamtbild der Anlage (Feststellungsziel zu 1. j) zeichne; dem Anleger werde suggeriert, es handele sich um eine risikolose Anlage. Die Musterkläger sind ferner der Ansicht, der Prospekt hätte über das wirtschaftliche Risiko durch Schiffsgläubigerrechte aufklären müssen (Feststellungsziel zu 1n). Es handele sich dabei nicht um ein nur allgemeines, sondern um ein spezielles, sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergebendes Risiko. Insbesondere könnten Schiffsgläubigerrechte zur Sicherung von Forderungen entstehen, deren Schuldner nicht der Schiffseigentümer selbst, sondern Dritte – insbesondere die Charterer – seien. Insoweit bestehe ein spezielles Risiko, das es ausschließlich bei international tätigen Frachtschiffen gebe.

Die seitens der Rechtsanwaltskanzlei Beckmann, Heinrich-Hertz-Straße 11, 59423 Unna, vertretenen Beigeladenen Namen entfernt meinen, der Prospekt sei auch deswegen fehlerhaft, weil er nicht über die Anlageziele und die Anlagepolitik (Feststellungsziel zu 1l) aufkläre, insbesondere nicht über die aus der in § 4 Nr. 3 b) ee) der Gesellschaftsverträge geregelten Ermächtigung der Geschäftsführung zu Spekulationsgeschäften. Auch kläre der Prospekt nicht über das Risiko umweltrechtlicher Regelungen (Feststellungsziel zu 1m) auf, durch die gerade die mit Schweröl betriebene Containerschifffahrt betroffen werde.

Unter dem 15.03.2018 hat das Landgericht Essen im Rahmen eines zwischen den Musterklägern und der Musterbeklagten zu 1) geführten Rechtsstreits (17 O 347/16) den nachfolgenden Vorlagebeschluss erlassen, der am 20.04.2018 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist:

Dem Oberlandesgericht Köln werden gemäß § 6 Abs. 1 KapMuG folgende Feststellungsziele zum Zwecke der Herbeiführung eines Musterentscheides vorgelegt:

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, insbesondere wird festgestellt,

a) dass die zu erwartende Neutonnage und die Nachfrage sowie die Marktaussichten für Containerschiffe im Verkaufsprospekt falsch und/oder irreführend dargestellt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

b) dass im Verkaufsprospekt keine ordnungsgemäßen und ausreichenden Hinweise auf Wechselkursrisiken aus der Finanzierung in japanischen Yen und über den Abschluss einer „105%-Klausel“ mit den finanzierenden Banken enthalten sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

c) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Musterbeklagte die SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH kontrolliert, welche selbst als mittelbar Beauftragte der Treuhänderin damit beauftragt ist, die interessen der Anleger auch im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Fonds wahrzunehmen und weshalb eine aufklärungspflichtige Interessenkollision und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

d) dass entgegen der Prospektdarstellung durch eine Investition in verschiedenen Größenklassen der Containerschifffahrt keine Risikostreuung erreicht wurde und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

e) dass die Angaben der Schiffsbetriebskostensteigerungen der Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der tabellarischen Darstellung auf Seite 59 des Verkaufsprospektes unvertretbar niedrig sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

f) dass im Verkaufsprospekt kein hinreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Kaufpreise für die Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II den Marktwert der Schiffe weit überstiegen und insbesondere die auf den S. 25 bis 28 des Verkaufsprospektes enthaltenen Aussagen, dass die Kaufpreise der Schiffe des Fonds „günstig“ wären, falsch sind und dass insoweit erhebliche Prospektfehler vorliegen;

g) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis auf das Haftungsrisiko der Anleger und das Risiko des Wiederauflebens der Haftung enthalten ist, insbesondere die Angaben zur Haftung gemäß §§ 171 f. HGB auf S. 14 und S. 19 falsch und irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

h) dass im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis enthalten ist, dass aufgrund des hohen Weichkosten- und Fremdfinanzierungsanteils das Risiko eines Totalverlustes der von den Anliegern geleisteten Einlage deutlich ansteigt und die im Verkaufsprospekt enthaltenen Hinweise nicht dazu geeignet sind, dieses gesteigerte Totalverlustrisiko ordnungsgemäß, ausreichend und richtig darzustellen und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

i) dass die Sensitivitätsanalysen auf den Seiten 62 f. des Verkaufsprospekts für eine sachgerechte Risikodarstellung irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

j) dass der Verkaufsprospekt keinen Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals enthält und demnach nicht über den wegfallenden Wettbewerbsvorteil der Panama-Schiffe aufgeklärt wird, obwohl ein solcher Hinweis erforderlich gewesen wäre und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

k) dass der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und dieser damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren;

2. a) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten bei der gebotenen sachkundigen Prüfung mit banküblicher Sorgfalt erkennbar waren.

b) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten auch im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung des Verkaufsprospektes erkennbar waren.

3. Es wird festgestellt, dass den Musterbeklagen die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die unter Ziff. 1 a) – k) aufgeführten Prospektmängel richtig gestellt wurden.

4. Es wird festgestellt, dass zu vermuten ist, dass die unter Ziff. 1 a) – k) dargestellten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern sind, auch wenn der Verkaufsprospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde.

5. Es wird festgestellt, dass allein aus dem Umstand, dass die Anleger des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II letztmalig im Jahr 2008 eine Ausschüttung erhalten haben, keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis angenommen werden kann, da sich allein daraus keine hinreichenden Informationen über die unter Ziff. 1 a) – k) aufgeführten Prospektmängel ergeben.

6. Es wird festgestellt, dass weder der Verkaufsprospekt noch die Geschäftsberichte und Rundschreiben der Vorgesellschaft von 2008-2014 hinreichende Informationen über die unter Ziff. 1a) – k) aufgeführten Prospekt- und Beratungsmängel enthalten, so dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können. Mit Beschluss vom 21.08.2018 (Bl. 87 ff. GA), veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 30.08.2018 (Bl. 106, 113 GA), hat der Senat die Musterkläger bestimmt. Mit weiterem Beschluss vom 15.01.2019 hat der Senat auf Antrag der Beigeladenen Namen entfernt die Feststellungsziele wie folgt um die Feststellungsziele zu 1. l) und m) erweitert (Bl. 672 ff.GA): l) Der Emissionsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung stellt nur unvollständig die Anlageziele und die Anlagepolitik im Zusammenhang mit den Risikohinweisen zu Spekulationsgeschäften dar und ist insoweit irreführend. m) Der Emissionsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung stellt nur unvollständig die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den umweltrechtlichen Veränderungen dar und ist insoweit irreführend. Auf den mit Schriftsatz vom 19.02.2019 gestellten Antrag der Musterkläger hat der Senat sodann mit Beschluss vom 05.03.2019 die Feststellungsziele wie folgt um das Feststellungsziel zu 1 n) erweitert (Bl. 837 ff. GA): Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, da n) der Emissionsprospekt keine hinreichenden Hinweise auf die Risiken der Inanspruchnahme der Schiffsgesellschaft durch die Gläubiger der Charterer der Schiffe enthält und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt. Nach weiteren sprachlichen Anpassungen und inhaltlichen Klarstellungen der Antragsfassung im Schriftsatz vom 19.02.2019 und in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2019 beantragen die Musterkläger und Beigeladenen nunmehr: 1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt über die Beteiligung am LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der Fassung vom 05.02.2007 (nachfolgend „Verkaufsprospekt“) unrichtig, irreführend und unvollständig ist, da a) die zu erwartende Neutonnage und die Nachfrage sowie die Marktaussichten für Containerschiffe im Verkaufsprospekt falsch und/oder irreführend dargestellt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; b) im Verkaufsprospekt keine ordnungsgemäßen und ausreichenden Hinweise auf Wechselkursrisiken aus der Finanzierung in japanischen Yen und über den Abschluss einer „105%-Klausel“ mit den finanzierenden Banken enthalten sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; c) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Musterbeklagte die SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH kontrolliert, welche selbst als mittelbar Beauftragte der Treuhänderin damit beauftragt ist, die interessen der Anleger auch im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Fonds wahrzunehmen und weshalb eine aufklärungspflichtige Interessenkollision und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; d) entgegen der Prospektdarstellung durch eine Investition in verschiedenen Größenklassen der Containerschifffahrt keine Risikostreuung erreicht wurde und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; e) die Angaben der Schiffsbetriebskostensteigerungen der Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II in der tabellarischen Darstellung auf Seite 59 des Verkaufsprospektes unvertretbar niedrig sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; f) im Verkaufsprospekt kein hinreichender Hinweis darauf enthalten ist, dass die Kaufpreise für die Schiffe des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II den Marktwert der Schiffe weit übersteigen und insbesondere die auf den S. 25-28 des Verkaufsprospektes enthaltenen Aussagen, dass die Kaufpreise der Schiffe des Fonds „günstig“ wären, falsch sind und dass insoweit erhebliche Prospektfehler vorliegen; g) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis auf das Haftungsrisiko der Anleger und das Risiko des Wiederauflebens der Haftung enthalten ist, insbesondere die Angaben zur Haftung gemäß §§ 171 f. HGB auf S. 14 und S. 19 falsch und irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; h) im Verkaufsprospekt kein ordnungsgemäßer und ausreichender Hinweis enthalten ist, dass aufgrund des hohen Weichkosten- und Fremdfinanzierungsanteils das Risiko eines Totalverlustes der von den Anliegern geleisteten Einlage deutlich ansteigt und die im Verkaufsprospekt enthaltenen Hinweise nicht dazu geeignet sind, dieses gesteigerte Totalverlustrisiko ordnungsgemäß, ausreichend und richtig darzustellen und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; i) die Sensitivitätsanalysen auf den Seiten 62 f. des Verkaufsprospekts für eine sachgerechte Risikodarstellung irreführend sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; j) der Verkaufsprospekt keinen Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals enthält und demnach nicht über den wegfallenden Wettbewerbsvorteil der Panama-Schiffe aufgeklärt wird, obwohl ein solcher Hinweis erforderlich gewesen wäre und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt; k) der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und dieser damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren; l) der Verkaufsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung nur unvollständig die Anlageziele und die Anlagepolitik im Zusammenhang mit den Risikohinweisen zu Spekulationsgeschäften darstellt und insoweit irreführend ist; m) der Verkaufsprospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung nur unvollständig die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den umweltrechtlichen Veränderungen darstellt und insoweit irreführend ist; n) der Emissionsprospekt keine hinreichenden Hinweise auf die Risiken der Inanspruchnahme der Schiffsgesellschaft durch die Gläubiger der Charterer der Schiffe enthält und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt. 2. a) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten bei der gebotenen sachkundigen Prüfung mit banküblicher Sorgfalt erkennbar waren. b) Es wird festgestellt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgezeigten Prospektmängel jeweils für die Musterbeklagten auch im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung des Verkaufsprospektes erkennbar waren. 3. Es wird festgestellt, dass den Musterbeklagen die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die unter Ziff. 1 a) – n) aufgeführten Prospektmängel richtig gestellt wurden. 4. Es wird festgestellt, dass zu vermuten ist, dass die unter Ziff. 1 a) – n) dargestellten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern sind, auch wenn der Verkaufsprospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde. 5. Es wird festgestellt, dass allein aus dem Umstand, dass die Anleger des LLOYD Fonds SCHIFFSPORTFOLIO II letztmalig im Jahr 2008 eine Ausschüttung erhalten haben, keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis angenommen werden kann, da sich allein daraus keine hinreichenden Informationen über die unter Ziff. 1 a) – n) aufgeführten Prospektmängel ergeben. 6. Es wird festgestellt, dass weder der Verkaufsprospekt noch die Geschäftsberichte und Rundschreiben der Vorgesellschaft von 2008-2014 hinreichende Informationen über die unter Ziff. 1a) – n) aufgeführten Prospekt- und Beratungsmängel enthalten, so dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können. Die Musterbeklagten beantragen, die Musteranträge zurückzuweisen. Sie sind der Auffassung, die Feststellungsanträge zu 3. bis 6. seien bereits nicht musterverfahrensfähig und damit unzulässig. Der Feststellungsantrag zu 3. betreffe eine allgemeine Rechtsfrage ohne Bezug zu dem angeblich fehlerhaften Prospekt; ihm fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag zu 4. sei ebenso wie die Anträge zu 5. und 6. auf die Feststellung individueller Fragen gerichtet; diese Anträge seien damit ebenfalls unzulässig. In der Sache seien die mit dem Feststellungsziel zu 1. gerügten Prospektfehler nicht gegeben. Der Schiffsmarkt werde im Prospekt nicht einseitig positiv dargestellt. Vielmehr weise der Prospekt ausdrücklich auf die bestehenden Risiken hin und stehe in Übereinstimmung mit einschlägigen Publikationen, insbesondere der von der Musterbeklagten zu 5) in Auftrag gegebenen „Marktstudie für Containerschiffe verschiedene Größen zwischen 2.500 und um 8.000 TEU“ des Institutes für Seeverkehrswirtschaft und Logistik (im Folgenden: ISL-Studie) vom 10.11.2016. Die im Prospekt zum Ausdruck gekommene optimistische Einschätzung, es werde nicht zu einem Einbruch der Charterraten kommen, sei ex ante jedenfalls vertretbar gewesen. Auf das Währungsrisiko werde ausreichend hingewiesen, während auf 105%-Klauseln in den Darlehensverträgen nicht habe gesondert hingewiesen werden müssen; diese seien lediglich eine konkrete Ausprägung des Währungsrisikos. Hinsichtlich der SECHZEHNTEN PAXAS gebe es keinen Interessenkonflikt, der nicht im Prospekt dargestellt sei, da die SECHZEHNTE PAXAS weder Projektinitiatorin sei noch mit Kontrollrechten ausgestattet sei, sondern nur untergeordnete büroorganisatorische Tätigkeiten wahrnehme. Daher sei ein näherer Hinweis auf die mittelbare Beteiligung der Deutsche Bank Gruppe an der SECHZEHNTEN PAXAS nicht notwendig gewesen. Die Prospektdarstellung zur Risikostreuung sei nicht zu beanstanden, da sich diese aus den unterschiedlichen Schiffstypen, unterschiedlichen Charterern und Reedern sowie unterschiedlichen Charterlaufzeiten ergebe. Von einer einheitlichen Entwicklung der Charterraten für alle Schiffstypen könne nicht ausgegangen werden. Ferner sei die Prognose hinsichtlich der Betriebskostensteigerungen aus ex-ante-Sicht vertretbar gewesen; die angenommene Steigerungsrate sei tatsachenbasiert sowie zum damaligen Zeitpunkt marktüblich und folglich mindestens vertretbar gewesen. Die Prognosen beruhten insoweit auf den von den Vertragsreedern der einzelnen Schiffe mitgeteilten Umständen. Der Prospekt weise auch die Bau- und Kaufpreise nachvollziehbar und zutreffend aus. Der entsprechenden Darstellung im Prospekt läge für jedes Schiff ein Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl-Ing. Name entfernt zu Grunde. Dass der Prospekt die Einschätzung des Gutachters, wonach die Preise „günstig“ seien, wiedergebe, sei nicht irreführend. Aus dem Prospekt ergebe sich gerade auch, dass der Gutachter auf die Entwicklung der Marktpreise abstelle und die verfahrensgegenständlichen Schiffspreise in diese Entwicklung einordne. Über das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung finde eine ausreichende Aufklärung statt; zu einer abstrakten Erläuterung des § 172 Abs. 4 HGB bestehe keine Verpflichtung. Das Fremdfinanzierungsrisiko werde ebenso wie das Totalverlustrisiko ausreichend dargestellt. Im Übrigen sei das Totalverlustrisiko durch die hier gegebenen Fremdfinanzierungsraten sowie die tatsächliche Weichkostenquote nicht in besonderer Weise erhöht gewesen. Soweit die Musterkläger die Sensitivitätsanalysen in Zweifel zögen, sei dies nicht berechtigt, weil diese sowohl in der Sache zutreffend seien als auch deutlich darauf hinwiesen werde, dass weder ein Worst-case-Szenario dargestellt sei noch eine Abhängigkeit einzelner Faktoren voneinander. Auf den Ausbau des Panamakanals habe nicht hingewiesen werden müssen, weil diese Angabe keine für die Anlage wesentlichen Umstände betreffe, zumal bei Prospekterstellung weder das „Ob“ des Ausbaus noch der Zeitpunkt der Fertigstellung absehbar gewesen seien. Auch die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik sei zutreffend gewesen, eine Ermächtigung der Geschäftsführung zu Spekulationsgeschäften sei gerade nicht erfolgt. Die weiter angeführten umweltrechtlichen Veränderungen seien Umstände, deren Relevanz für die verfahrensgegenständliche Beteiligung nicht ersichtlich sei. Auch in der Gesamtschau ergebe sich keine andere Bewertung. Eine Entwertung von Risikohinweisen finde nicht statt. Über das Risiko etwaiger Schiffsgläubigerrechte habe nicht aufgeklärt werden müssen. Letztlich seien auch die Feststellungsanträge zu 2. a) und 2. b) unbegründet, da der Prospekt mit aller erforderlichen Sorgfalt insbesondere durch die Einholung eines umfangreichen Prospektgutachtens geprüft worden sei, ohne dass Fehler erkennbar gewesen wären. Wegen des weiteren Vortrags der Musterparteien und der Beigeladenen wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die beantragten Feststellungen sind nicht zu treffen. Die Musterverfahrensanträge erweisen sich teilweise als unzulässig (dazu sogleich unter 1.); soweit sie zulässig sind, sind sie unbegründet bzw. gegenstandslos (unten 2.). Im Einzelnen gilt: 1. Die Musterverfahrensanträge zu 1. bis 3. sind zulässig, die Anträge zu 4.–6. hingegen unzulässig. a) Der Anwendungsbereich des KapMuG ist hinsichtlich aller Musterbeklagten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG eröffnet. Diese werden nach dem Inhalt der zu den Akten gelangten Aussetzungsbeschlüsse von den einzelnen Klägern der Ausgangsverfahren wegen unterlassener Aufklärung auf der Grundlage falscher, irreführender oder unvollständiger Prospektangaben – und damit „wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung“ – auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Durch die Aussetzung der einzelnen Klageverfahren sind die jeweiligen Beklagten gemäß § 8 Abs. 5 KapMuG zu Musterbeklagten des hiesigen Verfahrens geworden. Bedenken hiergegen werden von den Beteiligten auch nicht erhoben. b) Wegen der einzelnen Feststellungsziele ist der Senat gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 KapMuG grundsätzlich an den Inhalt des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Essen vom 15.03.2018 gebunden. Denn nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll gerade keine Prüfung der Vorlagevoraussetzungen durch das Oberlandesgericht erfolgen (s. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, S. 23); daran hat auch die Neufassung des KapMuG nichts geändert (BGH, Beschluss vom 04.05.2017 – III ZB 61/16 –, Rn. 9, juris). Die Bindungswirkung eines Vorlagebeschlusses ist jedoch insoweit nicht gegeben, als dieser Feststellungsziele enthält, die nicht unter § 1 Abs. 1 KapMuG fallen (vgl. Vollkommer in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Aufl. 2014, § 6 Rn. 81). Dies ist etwa der Fall, wenn der geltend gemachte Anspruch schon nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein kann (BGHZ 190, 383, Rn. 8). Darüber hinaus ist das mit einem Musterverfahren befasste Oberlandesgericht nur befugt, das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 04.05.2017, III ZB 61/16, Rn.13, juris). Im Einzelnen gilt daher Folgendes: aa) Soweit die Musterbeklagten zu 4) und 5) den Einwand erheben, das Feststellungziel zu 1 j) (Fehlen eines Hinweises auf die anstehende Erweiterung des Panamakanals) sei nicht musterverfahrensfähig, vermögen sie damit nicht durchzudringen. Allerdings sind nach § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 KapMuG nur Ansprüche in Bezug auf öffentliche Kapitalmarktinformationen musterverfahrensfähig. Dies sind gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG öffentliche Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter sonstiger Vermögensanlagen betreffen und für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind. Der Begriff der „Unternehmensdaten“ ist in diesem Zusammenhang der Oberbegriff, der die anderen Beispiele mitumfasst (Kruis in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Aufl. 2014, § 1 Rn. 23). Unternehmensdaten sind dabei Umstände, die in dem Unternehmen, mit dem die Vermögensanlage in Zusammenhang steht, oder in der sonstigen Vermögensanlage selbst begründet sind und zur Information von Anlegern dienen können. Der Begriff ist allerdings nicht einschränkend, sondern vielmehr allgemein zu verstehen, nämlich in dem Sinn, dass die Information einen dem Unternehmen oder der Anlage innewohnenden Umstand betreffen muss (so Großerichter in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 2018, § 1 KapMuG Rn. 24). Zu den so verstandenen Umständen gehören auch die Einsatzmöglichkeiten der einzelnen Schiffe, an denen der Fonds beteiligt ist; auch der Prospekt selbst erwähnt für die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ die Möglichkeit, den Panamakanal zu befahren. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Bedenken, auch absehbare bauliche Veränderungen einer der weltweit wichtigsten Schiffspassagen als Unternehmensdatum im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG einzuordnen. bb) Der Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig. Die Rüge der Musterbeklagten, der Antrag betreffe eine lediglich individuelle und damit nicht musterverfahrensfähige Frage, greift nicht durch. Denn mit Antrag zu 2. ist nicht die Frage aufgeworfen, ob die Musterbeklagten den Prospekt vor der Emission mit hinreichender Sorgfalt geprüft haben. Vielmehr betrifft der Antrag die verallgemeinerungsfähige Frage nach der objektiven Erkennbarkeit der behaupteten Prospektfehler im Rahmen der nach allgemeinen Maßstäben gebotenen Prüfung. cc) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag zu 3., dass den Musterbeklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigstellung der gerügten Prospektmängel obliegt, ist ebenfalls zulässig. Denn auch dieser Antrag ist auf eine verallgemeinerungsfähige, nicht von individuellen Voraussetzungen abhängige Rechtsfrage gerichtet, die in den einzelnen ausgesetzten Verfahren Bedeutung erlangen kann. dd) Der Antrag zu 4. ist hingegen unzulässig. Mit ihm wird die Feststellung begehrt, dass zu vermuten ist, dass die gerügten Prospektmängel jeweils kausal für die Zeichnungen von Anlegern waren, auch wenn ein Prospekt zu spät oder gar nicht an den Anleger übergeben wurde. Die Musterkläger nehmen dabei Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach es der Lebenserfahrung entspricht, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist und dass ein Prospekt schon dann Verwendung findet, wenn er dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs bildet (so etwa BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 139/08 –, Rn. 24, juris). Das so verstandene Feststellungsziel betrifft jedoch eine individuelle Frage der Kausalität; es ist deshalb nicht feststellungsfähig und der darauf gerichtete Antrag daher unzulässig (vgl. hierzu etwa BGHZ 177, 88, Rn. 15; Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, S. 20). Denn auch wenn die von den Musterklägern angesprochene Vermutung also solche verallgemeinerungsfähig ist, sind die Voraussetzungen, an die sie anknüpft, nur individuell feststellbar. Die Grundlage der Kausalitätsvermutung liegt nämlich darin, dass der Prospekt von einem Anlageberater oder -vermittler als alleinige Arbeitsgrundlage benutzt wird. Dies kann nur im jeweiligen Einzelfall festgestellt werden, da es auf den Inhalt des Prospektes erst dann ankommt, wenn auf seiner Grundlage ein Beratungsgespräch stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 24.07.2018 – II ZR 305/16 –, Rn. 14, juris). Die mit dem Antrag zu 4. begehrte Feststellung könnte deshalb nicht in der von den Musterklägern erstrebten Allgemeinheit, sondern jeweils erst nach Klärung der individuellen Beratungssituation im Einzelfall getroffen werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass über den Antrag zu 4. auch im Falle seiner Zulässigkeit nicht in der Sache zu befinden gewesen wäre, weil er – im Hinblick auf die Unbegründetheit des Feststellungsantrags zu 1. – jedenfalls gegenstandlos wäre (s.u. zu c). ee) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch die Unzulässigkeit der Anträge zu 5. und 6. Individuelle Voraussetzungen des Verjährungsbeginns, die in der Person des Gläubigers vorliegen und bei mehreren Gläubigern für jeden persönlich festgestellt werden müssen, können nicht Gegenstand eines Musterantrags sein (vgl. BGHZ 177, 88, Rn. 15). Die Formulierung des Antrags zu 6., „dass der Verkaufsprospekt und die Geschäftsberichte und Rundschreiben allein oder zusammen mit den ausbleibenden Ausschüttungen keine für einen Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis herbeiführen können“, legt zwar das Verständnis nahe, dass es für die begehrte Feststellung nicht auf die individuelle Kenntnis, sondern auf den sachlichen Gehalt der genannten Unterlagen ankommen soll. Eine solche abstrakte Betrachtung kann einer Feststellung im Musterverfahren zugänglich sein (in diese Richtung Vollkommer, NJW 2007, 3094, 3097, der insbesondere bei § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine typisierende rechtliche Betrachtung für möglich erachtet). Allerdings sind insbesondere beim Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis, der einen Unterfall der groben Fahrlässigkeit im Sinne von § 277 BGB darstellt, gerade auch subjektive, in der Individualität des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt für den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht ein ausschließlich objektiver, nur auf die Verhaltensanforderungen des Verkehrs abgestellter Maßstab; vielmehr sind auch Umstände zu berücksichtigen, die die subjektive, personale Seite der Verantwortlichkeit betreffen (BGHZ 119, 147, Rn. 11). Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt insofern für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einherzugehen pflegt (BGH, NJW 2009, 681, Rn. 35). Diese allgemeinen Grundsätze sprechen gegen die Musterverfahrensfähigkeit entsprechender Anträge (ebenso Kruis, in: Kölner Kommentar zum KapMuG, a.a.O., § 2 Rn. 36). Vor diesem Hintergrund kommt es in Bezug auf den Antrag zu 6. nicht entscheidend darauf an, ob er nach dem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz vom 19.02.2019 hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt entsprechend, vgl. Vollkommer, in: Kölner Kommentar zum KapMuG, a.a.O., § 11 Rn. 27). Gleiches gilt für die weitere Rüge der Musterbeklagten, dass der Antrag auch deshalb Bedenken begegnet, weil die Geschäftsberichte und Rundschreiben für sich genommen nicht als öffentliche Kapitalmarktinformationen zu qualifizieren sind (vgl. BGHZ 177, 88, Rn. 17). Abschließend sei auch insoweit darauf hingewiesen, dass auch die Anträge zu 5. und zu 6. im Falle ihrer Zulässigkeit jedenfalls gegenstandlos wären. 2. Die hiernach zulässigen Feststellungsanträge sind unbegründet, weil der Prospekt nach dem an ihn anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht die von den Musterklägern bzw. Beigeladenen gerügten Fehler aufweist (Feststellungsziel zu 1., dazu sogleich unter a) bzw. gegenstandslos, weil es auf die damit aufgeworfenen Fragen nicht mehr ankommt (siehe dazu unten unter b). a) Feststellungsziel zu 1. Die Prospektfehler, deren Feststellung mit dem Antrag zu 1. begehrt wird, liegen insgesamt nicht vor. Der streitgegenständliche Verkaufsprospekt zum „Lloyd Schiffsportfolio II“ genügt zu allen angesprochenen Fragestellungen den Anforderungen. Maßstab für die Beurteilung des Prospekts ist § 8g Verkaufsprospektgesetz (VerkProspG) in der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung am 05.02.2007 gültigen Fassung (ab 01.07.2005, gültig bis 31.05.2012), der auch auf die hier verfahrensgegenständliche Vermögensanlage Anwendung fand. Denn nach § 8f VerkProspG galt die Prospektpflicht für Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hielt oder verwaltete (Treuhandvermögen). Der Begriff der Treuhand war dabei weit zu verstehen; maßgeblich war lediglich das Vorliegen einer Personenmehrheit, die einen Treuhänder bestellt hat (vgl. Arndt/Bruchwitz, Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz, 2008, § 8f Rn. 32 f.). Der Verkaufsprospekt musste gemäß § 8g Abs. 1 VerkProspG alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten und der Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Abs. 1 VerkProspG zu ermöglichen. Bestanden die Anteile an einem Treuhandvermögen im Sinne des § 8f Abs. 1 VerkProspG und bestand dieses ganz oder teilweise aus einem Anteil an einer Gesellschaft, so musste der Prospekt auch hinsichtlich dieser Gesellschaft die entsprechenden Angaben enthalten. Gestützt auf die Verordnungsermächtigung in § 8g Abs. 2 VerkProspG hat die Bundesregierung die Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte (Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung – VermVerkProspV) erlassen, die in der hier maßgeblichen Fassung (gültig vom 01.07.2005 bis zum 31.05.2012) die insoweit erforderlichen Angaben konkretisiert hat. Zu den aus dem VerkProspG folgenden materiellen Anforderungen an den Prospekt, die sich inhaltlich weitgehend mit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung decken (vgl. Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 311 Rn. 183; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2007, § 6 Rn. 82; Fleischer, BKR 2004, 339, 343), gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Der Prospekt muss alle für die Beurteilung der Anlage wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Papiere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffendes Bild vermitteln. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Diese Aufklärungspflicht erstreckt sich auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt nach diesen Grundsätzen unrichtig oder unvollständig ist, kommt es dabei nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen an, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens unter Berücksichtigung der von dem Anleger zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (vgl. nur BGHZ 195, 1 Rn. 23; BGHZ 203, 1, Rn. 74; BGH, NJW-RR 2014, 1075, Rn. 12). Hierbei sind solche Angaben wesentlich, die ein Anleger „eher als nicht“ bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (BGHZ 177, 1, Rn. 24; BGHZ 203, 1, Rn. 74). Nach den vorstehenden Maßstäben gilt zu den einzelnen (angeblichen) Prospektfehlern Folgendes: aa) Feststellunsgsziel zu 1 a) (Darstellung des Containerschiffsmarktes) (1) Soweit die Musterkläger die im Prospekt enthaltene Darstellung der Marktaussichten rügen, beziehen sie sich insbesondere auf die folgenden Passagen: S. 32: „Der Containerverkehr war in den beiden vergangenen Jahrzehnten das dynamischste Segment der Weltschifffahrt. Dies zeigte sich in jährlichen prozentualen Wachstumsraten im oberen einstelligen oder teilweise sogar zweistelligen Bereich. Im Vergleich zum Wachstum des Welthandels verzeichnete der internationale Containerverkehr in dieser Zeit einen überproportionalen Zuwachs. Insgesamt wird von ISL und anderen Marktanalysten mit einer Stabilisierung des Containerverkehrswachstums auf einem Niveau von ca. 9 % p.a. bis zum Jahr 2009 ausgegangen. Daraus resultierend sind die langfristigen Prognosen, die von einer Verdoppelung des Containerumschlags innerhalb der nächsten zehn Jahre ausgehen, durchaus als realistisch einzuschätzen.“ S. 32 f.: „Anfang Oktober 2009 umfasste die Weltflotte der Containerschiffe ca. 3.820 Schiffe mit zusammen fast 9,2 Millionen Stellplätzen. Bezogen auf die Anzahl der Schiffe entfällt zwar der überwiegende Teil auf Feederschiffe, die in diesem Segment bereitgestellte Kapazität nimmt hingegen nur einen Anteil von 22,5 % ein. Im Größensegment der Panamax-Schiffe sind zurzeit 635 Schiffe in Fahrt, 2 mehr als im Größensegment der Sub-Panamax-Schiffe und 171 mehr als im Größensegment der Post-Panamax-Containerschiffe (…) Die Flottenentwicklung in den kleineren und mittleren Segmenten bis hin zu den Sub-Panamax-Schiffen unter 3.000 TEU ist unterproportional. Während die Stellplatzkapazität der gesamten Vollcontainerflotte um 11,9 % zunahm, lagen alle Größenklassen unter 4.000 TEU darunter. Der Trend zum Größenwachstum der Schiffe wurde und wird zwar generell beibehalten, jedoch wurden von den Reedereien mit Ablieferungen bis zum Jahr 2010 wieder 653 neue kleine und mittlere Vollcontainerschiffe bis 3.000 TEU bestellt, um auch zukünftig die kleineren Verkehre und Zubringerdienste ausreichend versorgen zu können. Verschrottungen von älteren Schiffen haben im Jahr 2005 vor diesem Hintergrund nicht stattgefunden und auch in 2006 sind bisher nur wenige Abwrackungen von Vollcontainerschiffen bekannt.“ Die Musterkläger sind insoweit der Auffassung, die Prospektdarstellung sei deswegen unrichtig, weil – wie die Musterbeklagten auch gewusst hätten – das Anwachsen der Containerschiffstonnage zu Überkapazitäten führen werde und damit auch zu der Gefahr, dass die Charterraten einbrechen. Hierauf sei nicht hingewiesen worden, obwohl bereits im Jahr 2004 das Sinken der Charterraten vorhersehbar gewesen sei. Insbesondere seien die zu erwartenden Überkapazitäten schon vor Prospekterstellung in verschiedenen Studien thematisiert worden und auch Gegenstand der Berichterstattung in der Tagespresse gewesen. (2) Die Prospektdarstellung ist jedoch entgegen dieser Einschätzung nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehören zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts. Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger. Dessen interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, NJW-RR 2010, 1393, Rn. 19, m.w.Nachw.). Genügt der Prospekt diesen Maßgaben, ist auch eine optimistische Prognose der Entwicklung einer Kapitalanlage unbedenklich (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1393, Rn. 22). (a) Die Prospektangaben ergeben sich im Wesentlichen aus der von der Musterbeklagten zu 5) eingeholten und mit Datum vom 10.11.2006 erstellten ISL-Studie (Anlage MB 1+2 – 1). Der Studie lagen – wie sowohl im Prospekt ausgeführt als auch von den Musterbeklagten unwidersprochen vorgetragen wird – aktuelle Berichte internationaler Organisationen und von Marktbeobachtern, neueste Flottendatenbanken sowie die langjährige Erfahrung des 1954 gegründeten ISL in der Beobachtung und Kommentierung von Schifffahrtsmärkten zugrunde. Dies legt der Prospekt auf S. 31 (in der Fußnote) offen; zudem zeigen auch die Musterkläger nicht auf, dass und weshalb eine Studie des ISL als Grundlage für eine realistische Einschätzung der Marktaussichten ungeeignet gewesen sein könnte. (b) Nicht zu beanstanden ist auf dieser Grundlage zunächst die im Prospekt enthaltene Darstellung der durchschnittlichen jährlichen Wachstumsraten der Containerschifffahrt. Soweit der Prospekt (S. 32) ein jährliches Containerverkehrswachstum von 9 % bis zum Jahr 2009 sowie eine Verdopplung des Containerumschlages innerhalb der folgenden 10 Jahre prognostiziert, ergibt sich diese Prognose aus S. 6 der ISL-Studie vom 10.11.2006. Gleiches gilt für die im Prospekt aufgeführte Darstellung des in den Jahren 2002 bis 2006 erfolgten Flottenwachstums von 11,9 % (S. 9 der ISL-Studie). Auch soweit die Musterkläger vorbringen, der Prospekt sei insoweit unvollständig, als er bei der Angabe der Wachstumsraten die Schiffsgrößenklassen über 4.000 TEU außer Betracht lasse, kann dem nicht gefolgt werden. Denn den Prospektangaben kann ohne weiteres entnommen werden, dass die Größenklassen über 4.000 TEU wegen der unterdurchschnittlichen Wachstumsraten der Größenklassen unter 4.000 TEU auf oder über der durchschnittlichen Wachstumsrate von 11,9 % liegen. Dass der Prospekt für die Größenklasse der Schiffe MS „VALENTINA SCHULTE“ und MS „ANNINA SCHULTE“ ein unterdurchschnittliches Wachstum nennt, ist entgegen der Darstellung der Musterkläger ebenfalls nicht falsch, sondern richtig. Denn die Kapazität der einschlägigen Größenklasse von 2.500 – 2.999 TEU ist nach der auf S. 9 der ISL-Studie vom 10.11.2006 abgedruckten Tabelle um 11 % p.a. gestiegen; das durchschnittliche Wachstum lag mit 11,9 % aber darüber. (c) Die in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Rüge der Musterkläger, der Prospekt verschweige die Zunahme der Stellplatzkapazität, die zwangsläufig zu Überkapazitäten auf dem Containerschiffsmarkt – und damit in der Folge zu einem Einbrechen der Charterraten – führe, trifft nicht zu. Die Zunahme der Stellplatzkapazität der gesamten Vollcontainerflotte wird auf Seite 33 des Prospekts mit 11,9 % angegeben, dass diese Information sachlich unrichtig ist, wird auch von den Musterklägern nicht vorgebracht. Der Prospekt zeichnet auch kein unvollständiges oder unzutreffendes Bild in Bezug auf die durch die Entwicklung der Stellplatzkapazität bedingte künftige Entwicklung der Charterraten. Dies gilt auch, soweit der Prospekt die Erwartung zum Ausdruck bringt, ein „drastischer und dauerhafter Einbruch der Charterraten“ sei nicht zu erwarten (S. 33 des Prospektes) und er insgesamt die Ausführungen zum Schiffsmarkt unter die Überschrift „Positive Entwicklungen in der Containerschiffahrt“ stellt (S. 31 des Prospektes). Eine so formulierte Prognose war auch vor dem Hintergrund der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung zu erwartenden Überkapazitäten auf dem Containerschiffsmarkt nicht unvertretbar. (aa) In diesem Zusammenhang ist zunächst einmal festzuhalten, dass die vorbezeichnete Formulierung keineswegs einen stetigen Anstieg der Charterraten suggeriert. Vielmehr impliziert die Formulierung, es sei nicht mit einem „drastischen und dauerhaften Einbruch“ zu rechnen, durchaus, dass es jedenfalls zu einem kurz- oder auch mittelfristigen Absinken der Charterraten kommen kann; zudem weist die Aussage bei verständiger Würdigung auch auf eine zum Zeitpunkt der Prospekterstellung herrschende angespannte Marktsituation hin. Mögliche negative Entwicklungen bzw. schlechte Prognosen werden also keineswegs verschwiegen. Zudem führt der Prospekt bei der Darstellung des Schifffahrtsmarktes ab S. 31 des Prospektes im Unterpunkt „Ratenentwicklung im Chartermarkt“ (S. 33 des Prospektes) an, die Charterraten unterlägen grundsätzlich Marktschwankungen. Zwar sei es seit 2002 zu deutlichen Erhöhungen der Charterraten gekommen, doch verzeichneten die Charterraten seit Mitte Juni 2006 eine rückläufige Tendenz. Letztlich weist der Prospekt gerade auch auf die Unsicherheit einer abweichenden Marktentwicklung hin und verdeutlicht dem Anleger auch auf diese Weise das Risiko der Beteiligung. Entsprechende Hinweise finden sich insbesondere auf S. 18 des Prospektes. (bb) Unabhängig davon war aus der maßgeblichen Sicht ex ante nicht notwendiger Weise mit Überkapazitäten zu rechnen, die für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds relevant werden würden. Dies gilt bereits deshalb, weil alle Schiffe langfristig (4 bis 10 Jahre fest) verchartert waren, so dass es insoweit von vornherein nur auf eine mittelfristige Prognose ankommen konnte. Dass es in dem danach maßgeblichen Zeitraum zu Überkapazitäten kommen würde, stand indes keineswegs fest; eine entsprechende Erwartung wird auch von den Musterklägern, deren Ausführungen sich im Wesentlichen auf die Jahre unmittelbar nach Prospekterstellung beziehen, nicht dargelegt. Zudem ist zu beachten, dass die ILS-Studie vom 10.11.2006 von einem beachtlichen Verschrottungspotential bei den kleineren Schiffen ausgeht und im langfristigen Zeithorizont von 10 Jahren auch mit Verschrottungen bei den großen Schiffen zu rechnen war. Schließlich prognostiziert die ISL-Studie auch, dass Schiffsraum durch Wartezeiten vor den großen Häfen gebunden würde, in welchen insbesondere infolge eines Investitionsrückstaus größere Schiffe nicht gelöscht werden können. Soweit die ISL-Studie vom 10.11.2006 auf S. 7 die im Prospekt nicht wiedergegebene Prognose einer nicht näher bezeichneten „Ocean Ship cons. 2004“ enthält, die eine schlechtere Entwicklung vorhersagt, ergibt sich auch hieraus nicht, dass der Prospekt negative Entwicklungen verschweige. Zunächst geht auch diese Prognose nicht von einem Einbruch der Charterraten aus, sondern zeigt lediglich eine geringere Steigerung des weltweiten Containerumschlages auf. Zudem liegt die Prognose dieser Studie aus dem Jahr 2004 schon im Jahr 2005 unter den tatsächlich erreichten Werten und war damit zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bereits überholt. Soweit die Musterkläger ein Eingehen des Prospektes darauf vermissen, dass die Gefahr einer Abschwächung des chinesischen Wirtschaftswachstums bestehe (so S. 3 der ISL-Studie vom 10.11.2006), enthält diese Feststellung entgegen der Ansicht der Musterkläger schon keine für die vorliegende Beteiligung relevante Warnung, zum anderen ist auch dieser Aspekt, wie die auf S. 6 der ISL-Studie vom 10.11.2006 angenommene Abschwächung des chinesischen Sondertrendes zeigt, in die Gesamtbeurteilung der ISL-Studie eingeflossen. In Übereinstimmung mit den vorgenannten Prognosen der ISL-Studie vom 10.11.2006 gingen sowohl die „Deutsche Bank-Research-Studie“ vom 06.04.2006 (KapK 2a) als auch die weiter (als Anlage BK1 zum Schriftsatz der von der Kanzlei Hahn vertretenen Beigeladenen vom 04.03.2019) vorgelegte Marktstudie des ISL für Containerschiffe der Größenklasse um 8.000 TEU vom 04.05.2006 davon aus, dass sich innerhalb eines Prognosezeitraums von zwei Jahren die bestehenden und zu erwartenden Überkapazitäten zwar negativ auf den Containerschiffsmarkt auswirken, aber gerade nicht zu einem Einbruch der Charterraten führen werden. Nach der „Deutsche-Bank-Research-Studie“ waren zwar einerseits bis 2008 Überkapazitäten unausweichlich, so dass die Charterraten „in den nächsten Monaten unter Druck“ (S. 7 f.) sein würden. Allerdings stünden einem „massiven Verfall der Charter- und Frachtraten“ andere Aspekte wie Engpässe in der weltweiten Hafeninfrastruktur u.a. entgegen. Die Studie gelangt daher zu dem Ergebnis, die Nachfrage nach Containerverkehren werde expandieren, dies insbesondere stärker als nach anderen Schiffstypen. Dieser Einschätzung entspricht dabei auch die ISL-Studie vom 04.05.2006. Dieser ist gerade zu entnehmen, dass die Situation innerhalb des Prognosezeitraums von zwei Jahren „zurückhaltend“ beurteilt werden müssen, während ab dem Jahr 2008 die Möglichkeit einer „nachhaltigen Trendumkehr“ gesehen wird (Seite 20 f. der ISL-Studie vom 04.05.2006). Auch diese Studie erkennt zudem in den vorgenannten dämpfenden Aspekten – etwa bezüglich des Verschrottungspotenzials oder der Überlastung einzelner Häfen – die Möglichkeit einer Minderung des Kapazitätszuwachses. Gleiches gilt schließlich auch für die Darstellung in der von den Musterklägern vorgelegten Seite 238 des „Drewry Annual Container Market and Forecast September 2004“ (Anlage KapK 4). Denn gerade der letzte Absatz der Ziff. 7.2 dieser Anlage drückt die Erwartung aus, der Markt werde sich zwar in der zweiten Jahreshälfte 2006 abschwächen, dennoch sei mit auf „vergleichsweise hohem Niveau“ verbleibenden Charterraten zu rechnen. Auch aus der dortigen tabellarischen Darstellung des Flottenwachstums kann die von den Musterklägern dargelegte Schlussfolgerung nicht gezogen werden. Denn zunächst beschränkt sich die Darstellung auf die zurückliegende Entwicklung der Jahre 2002 bis 2004 sowie auf die Prognose für das Jahr 2006, wohingegen der verfahrensgegenständliche, im Jahr 2007 aufgelegte Prospekt außerhalb des Prognosezeitraums liegt. Zudem entspricht auch diese Darstellung der oben zitierten Aussage des Prospektes, nach welchem im zweiten Halbjahr 2006 eine rückläufige Tendenz der Charterraten zu verzeichnen sei. Gerade diese Einschätzung kann den vorgelegten Zahlen entnommen werden. Ferner kann auch der Verweis der Musterkläger auf den „Maersk Sealand, Containershipping Trade Outlook“ (KapK 5) einen Prospektfehler nicht begründen. Denn auch diese Veröffentlichung geht ausweislich der Darstellung auf S. 4 gerade nicht von einer drastischen Änderung der Angebots- und Nachfragesituation aus; entsprechende Befürchtungen seien unberechtigt („this view is not supported by hard numbers“). Im Übrigen verhält sich diese Veröffentlichung prognostisch lediglich bis in das Jahr 2007 und ist damit nicht dazu geeignet, die im Prospekt enthaltene längerfristige Prognose zu überprüfen. Schließlich führt auch der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung geplante Ausbau des Panama-Kanals nicht zu einer anderen Bewertung. Denn der Kanalausbau brachte vorhersehbar schon für die bisherige Post-Panamax-Klasse, soweit sie nach dem Ausbau den Kanal würde befahren können, Vorteile mit sich, hier also für die Schiffe MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“. Insbesondere aber hat die ISL-Studie vom 10.11.2016 – wie sich aus den dortigen Ausführungen unter S. 21 erschließt – den bevorstehenden Ausbau bereits berücksichtigt, ohne dass dieser Umstand die oben genannte Markteinschätzung negativ beeinflusst hätte. Dass hingegen konkrete negative Auswirkungen gerade für die verfahrensgegenständlichen Schiffe zu erwarten gewesen wären, dies zudem zu den Zeitpunkten, in denen die jeweilige Anschlusscharter anstehen sollte, ist der Studie nicht zu entnehmen. Soweit die durch die Rechtsanwälte Beckmann vertretenen Beigeladenen Hinweise auf die drohende Verdrängung der Schiffe MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ sowie auf deren angebliche Unrentabilität vermissen, kann auch dem nicht gefolgt werden. Denn aus der ISL-Studie vom 10.11.2006 folgt, dass die Tendenz zu einer Größenzunahme der Schiffe lediglich zu einer Verdrängung der kleinsten Einheiten unter 500 TEU – zu denen keines der Fondsschiffe zählt – führen wird, während für die Schiffsgrößen zwischen 500 und 2.500/3.000 TEU sogar zusätzlicher Bedarf zu erwarten sei (ISL-Studie vom 10.11.2006 S. 7). Die angebliche Unrentabilität der Asien-Europa-Route – die Beigeladenen verweisen dazu auf Anlage E&C (Container) 13 – kann dahinstehen, da für eine (Weiter-)Beschäftigung der Schiffe auch andere Routen in Betracht kommen – wie etwa die Übersicht auf S. 35 des Prospektes zeigt. (cc) Dass die im Prospekt enthaltene Prognose unvertretbar gewesen wäre, ergibt sich schließlich auch nicht aus den weiter vorgelegten Publikationen aus der Tagespresse. Insbesondere war hieraus nicht ersichtlich, dass ein für die Schiffe des Fonds relevanter „Einbruch“ der Charterraten zu erwarten sei. Dies gilt zunächst für die von den Musterklägern herangezogene Darstellung der Zeitung „Die Welt“ in einem am 28.09.2004 erschienenen Artikel (Anlage Kap K3). Dieser beschränkt sich prognostisch bereits auf die Jahre 2005 und 2006 und vermag auch im Übrigen die Behauptung nicht zu tragen, es sei bereits im September 2004 vorhergesagt worden, die Charterraten würden aufgrund des Verhältnisses von Umschlagswachstum zu Schiffsneubauten einbrechen. Soweit er auf den Neubau von Containerschiffen abstellt, steht die dort zum Ausdruck kommende Einschätzung, wonach es bereits ab 2005 zu einem Rückgang der Frachtraten und zu einem Überangebot an Containerstellplätzen kommen werde, zudem in Übereinstimmung mit den Prospektangaben. Die von der Beigeladenen Dhekil als Anlage zum Schriftsatz der Kanzlei Röhrenbeck vom 17.12.2018 vorgelegten Artikel der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 12.08.2005 (Anlage BG-1, Bl. 582 f.GA), vom 25.05.2005 (Anlage BG-2, Bl. 585 GA) und vom 16.07.2004 (Anlage BG-3, Bl. 588 GA) tragen keine andere Beurteilung. Der Artikel vom 12.08.2005 geht für das Jahr 2007 von „sinkende(n) Charterraten“ (Bl. 583 GA) aus, nicht aber von deren „Einbruch“. Der Artikel vom 25.05.2005 befasst sich zum kleineren Teil mit dem internationalen Seegüterverkehr. Soweit er aber ein mögliches Überangebot anführt, bleibt er eine Prognose insbesondere der Charterraten schuldig und stellt – wie auch die ISL-Studie – entscheidend auf die Entwicklung der Nachfrage ab, zu der allerdings keine weiteren Feststellungen getroffen werden. Der Artikel vom 16.07.2004 bezieht sich dagegen schon nicht auf die Entwicklung der Charterraten, sondern auf die Preisentwicklung neuer und gebrauchter Schiffe. bb) Feststellungsziel zu 1 b) (Aufklärung über Risiken aus der Teil-Finanzierung in Yen) (1) Zur Finanzierung der einzelnen Schiffe wurden Darlehen entweder in US-Dollar (65 % der Finanzierungssumme) oder in japanischen Yen (35 % der Finanzierungssumme) aufgenommenen. Die einzelnen – zum Teil erst nach Prospekterstellung abgeschlossenen – Darlehensverträge enthielten jeweils Klauseln, nach denen der Darlehensgeber Ausgleichszahlungen in Höhe der Differenz zwischen planmäßiger und tatsächlicher Restvaluta verlangen kann, wenn zu bestimmten Stichtagen infolge von Währungsschwankungen die noch offene Restvaluta des Darlehns 105 % der planmäßigen Restvaluta (in US-Dollar) beträgt. Die Musterkläger rügen die im Prospekt enthaltene Darstellung der hiermit verbundenen Risiken und beziehen sich insoweit auf die folgenden Passage (S. 21 des Prospekts): „(…) Die Hypothekendarlehen valutieren planmäßig in US-Dollar und japanischen Yen, so dass Wechselkursschwankungen des Yen zum US-Dollar am Tage der Valutierung zu einer höheren Yen-Schuld führen können. Entwickelt sich während der Betriebsphase der US-Dollar gegenüber dem japanischen Yen schwächer, führt dies zu höheren Zins- und Tilgungsleistungen. (…)“ (2) Die von den Musterklägern vertretene Auffassung, die Prospektaussage sei bereits insoweit falsch, als eine schwächere Entwicklung des US-Dollar entgegen der Darstellung im Prospekt gerade nicht zu höheren Tilgungsleistungen führe, geht fehl. Sie tragen hierzu vor, dass bei einer Unterschreitung des Wechselkurses von 107,9 Yen pro USD Sonderzahlungen erforderlich würden, die entgegen der Prospektaussage nicht zu einer Tilgung des Darlehens führten, sondern nur dem Ausgleich eines Währungsrisikos dienten. Dies ist indes unzutreffend: Die Verwirklichung des Wechselkursrisikos in Form einer Abschwächung des US-Dollar hat nach dem oben beschriebenen Inhalt der Darlehensverträge gerade die Notwendigkeit zusätzlicher Tilgungsleistungen zur Folge. Da nämlich ein schwächerer Dollar in Bezug auf den in JPY ausgereichten Darlehensanteil zu einer Erhöhung der Darlehensschuld führt, soll durch die vereinbarten Ausgleichszahlungen eine außerplanmäßige Tilgung erfolgen, mit der die restliche Darlehensschuld auf das vereinbarte Maß zurückgeführt wird. Der Prospekthinweis, dass es durch eine nachteilige Wechselkursentwicklung zu höheren Tilgungsleistungen kommen kann, ist daher zutreffend. (3) Soweit die Musterkläger darüber hinaus ausdrückliche Hinweise sowohl auf die oben angesprochene sogenannte „105%-Klausel“ als auch die angebliche besondere Volatilität des Yen vermissen, kann dem nicht gefolgt werden. Über die genannten Punkte musste der Prospekt nicht gesondert aufklären. Die zurückliegende Kursentwicklung des JPY ist eine allgemein bekannte und ohne Weiteres nachvollziehbare Tatsache, die schon aus diesem Grund nicht aufklärungsbedürftig ist. Die künftige Entwicklung war dagegen gerade nicht abschätzbar und daher der wesentliche Faktor des bestehenden Wechselkursrisikos – über das der Prospekt aber auch in der oben zitierten Passage ausdrücklich aufklärt. Eine den Musterklägern offenbar vorschwebende detailliertere Aufklärung über die Wirkungsweisen, unter denen nachteilige Wechselkursentwicklungen zu wirtschaftlichen Verlusten führen würden, war nicht geboten. Dass eine Abschwächung des US-Dollar gegenüber den Yen zu einer höheren Darlehnsschuld und in der Folge zu höheren Tilgungsleistungen führen würde, ergibt sich ohne weiteres aus dem Prospekt; dass eine solche Erhöhung der Darlehensschuld den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage negativ beeinflussen würde, lag auf der Hand. Auch eine eigene Aufklärung über die von den Musterklägern angesprochenen „105%-Klauseln“ war nicht erforderlich. Insoweit gilt nichts anders als bei sogenannten „loan-to-value-Klauseln“, nach denen der Darlehensnehmer dann, wenn der Wert der gestellten Sicherheiten eine bestimmte Grenze – häufig 105 % – unterschreitet, entweder zusätzliche Sicherheiten stellen oder einen Teil des Darlehens vorzeitig zurückzahlen muss, während die Darlehensgeber im Fall einer Verletzung der Klausel in letzter Konsequenz kündigen können. Derartige Klauseln konkretisieren nur die allgemeinen Gläubigerrechte aus § 490 BGB und stellen keinen eigenen Risikofaktor dar, der sich auch verwirklichen könnte, wenn die Emission wie prospektiert läuft; es handelt sich um bankenübliche Vereinbarungen, die nicht gesondert aufklärungsbedürftig sind (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 28.11.2014 – 19 U 83/14 –, Rn. 55, juris; vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urteil vom 08.03.2016 – 4 U 25/15 –, Rn. 79, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 10.12.2018 – 13 U 430/18 –, Rn. 58, juris). Die in den Darlehensverträgen der streitgegenständlichen Beteiligungen enthaltenen 105%-Klauseln weichen von den genannten Klauseln zwar insoweit ab, als eine Überschreitung des prozentualen Verhältnisses zwischen der aktuellen Darlehenssumme und dem vertraglichen Darlehensstand nicht zu einem Anspruch der Bank auf Verstärkung von Sicherheiten, sondern unmittelbar zu einem Anspruch auf Ausgleichszahlungen führt. Damit wird aber nur dem Umstand Rechnung getragen, dass sich durch die veränderten Bedingungen – anders als bei einer „loan-to-value-Klausel“ – nicht der Wert der Sicherheit verringert, sondern wechselkursbedingt die Höhe der Darlehensschuld erhöht. Letztlich stellen die hier in Rede stehenden Vereinbarungen also nur eine Ausprägung des allgemeinen Wechselkursrisikos dar, über das der Prospekt aber aufklärt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss v. 02.09.2015, Az. 23 U 205/14, vorgelegt als Anlage B (4/5) 10, dort S. 6; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 10.12.2018 – 13 U 430/18 –, Rn. 53, juris). (4) Soweit schließlich die teilweise Finanzierung der Schiffe über Schiffshypothekendarlehen dazu führen kann, dass die Banken bei Zahlungsschwierigkeiten von ihren Kündigungsrechten Gebrauch machen und etwa Sicherheiten verwerten, belehrt der Prospekt hierüber auf S. 20 f.: „Sollten die Darlehen nicht mehr bedient werden können, kann es dazu kommen, dass die finanzierenden Banken ihre dafür bestellten Sicherheiten verwerten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Banken ihre Darlehenszusagen auf Grund der üblichen Kündigungsmöglichkeiten in den Kreditverträgen zurückziehen oder von ihren Sonderkündigungsrechten Gebrauch machen. Im schlechtesten Fall könnte es zur Liquidation einer oder mehrerer Emittentinnen kommen, die den Verlust eines erheblichen Teils der Einlage zur Folge haben kann.“ Soweit die Musterkläger diese Formulierung nunmehr deshalb für verharmlosend halten, weil tatsächlich der vollständige Verlust des investierten Geldes drohe (Schriftsatz vom 28.03.2019, Seite 5), verkennen sie, dass sich die Formulierung „die den Verlust eines erheblichen Teils der Einlage zur Folge haben kann“ erkennbar jeweils auf „die Liquidation“ einer einzelnen Emittentin bezieht. Die weitergehende Annahme, dass es bei der kündigungsbedingten Liquidation aller Emittentinnen auch zum Totalverlust der Einlage kommen kann, liegt auf dieser Grundlage auf der Hand und wird durch die genannte Formulierung auch nicht ausgeschlossen. Dies gilt umso mehr, als im Prospekt mehrfach – etwa auf den Seiten 15, 17 und 18 – auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen wird. cc) Feststellungsziel zu 1 c) (Aufklärung über eine angebliche Interessenkollisionen der SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH) (1) Der Prospekt ist auch insoweit nicht fehlerhaft, als er nicht genügend über mögliche Interessenkonflikte der SECHZEHNTEN PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: SECHZEHNTE PAXAS), der die Musterbeklagte zu 4) vertraglich einen Teil der ihr obliegenden Aufgaben übertragen hat, aufklärt. Der Prospekt enthält hierzu auf S. 81 die nachfolgenden Angaben: „Mit Datum vom 31. Januar 2007 hat die Treuhänderin mit der SECHZEHNTE PAXAS Treuhand- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: PAXAS) einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, wonach die Treuhänderin Teile ihrer Aufgaben – insbesondere die Betreuung von Anlegern – an die PAXAS übertragen kann. Für durch die Deutsche Bank Gruppe eingeworbene Anleger ist diese Übertragung bereits fest vereinbart. Die PAXAS wird im Auftrag der Treuhänderin die Beitrittserklärungen der Anleger prüfen und durch Gegenzeichnung annehmen. Weiterhin gehören zu ihren Aufgaben in Bezug auf die von ihr betreuten Anleger die Erfassung, Speicherung und Verwaltung der Anlegerdaten, die Anlegerinformation, die Abwicklungen der Übertragung von Anteilen sowie alle weiteren Maßnahmen im Zusammenhang mit der Betreuung und Information der Anleger. (…)“ Die Musterkläger tragen hierzu vor, eine Interessenkollision ergebe sich daraus, dass die Deutsche Bank Gruppe mittelbar zu 50 % des Kapitals der SECHZEHNTE PAXAS halte. Dem Prospekt (dort S. 97) sei zwar – wahrheitsgemäß – zu entnehmen, dass Gesellschafter der SECHZEHNTEN PAXAS die Deutsche Immobilien Leasing GmbH und die BLI Beteiligungsgesellschaft für Leasinginvestitionen mbH seien, die Deutsche Immobilien Leasing GmbH werde allerdings – was sich aus dem Prospekt nicht ergibt, aber unstreitig ist – zu 100 % von der Musterbeklagten zu 1) gehalten. Hierdurch habe die Musterbeklagte zu 1) mittelbar die Kontrolle über dasjenige Unternehmen, das nicht nur die Anleger informiere und betreue, sondern auch Kontroll- und Informationsrechte wahrnehmen solle. Die SECHZEHNTE PAXAS sei damit nicht unparteilich, sondern wirtschaftlich abhängig, woraus sich aufklärungspflichtige Interessenkollisionen ergäben. (2) Diese Einschätzung trifft aus den nachfolgenden Gründen nicht zu. (a) Der Prospekt muss die wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile darstellen (BGH, Beschluss vom 24.02.2015 – II ZR 104/13 –, Rn. 16, juris; BGH, ZIP 2010, 1801 Rn. 25; BGH, Beschluss vom 15.01.2013 – II ZR 43/12, juris, Rn. 7; BGH, Beschluss vom 23.09.2014 – II ZR 320/13, juris Rn. 23). Dem entsprechen die Vorgaben der §§ 7 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 2 und 3 VermVerkProspV. Die insoweit erforderlichen Angaben sind im Prospekt enthalten. Der Prospekt klärt auf S. 18 bereits ausführlich und auch ausreichend über mögliche Interessenkollisionen auf, gerade auch darüber, dass die Musterbeklagte 5) alleinige Gesellschafterin der Musterbeklagten zu 4) ist. Auch ergeben sich aus der Darstellung der einzelnen Vertragspartner (S. 87 ff. des Prospektes) die jeweils bestehenden Verflechtungen. Die Musterkläger und die Beigeladenen erinnern insoweit auch nichts. (b) Soweit die Musterkläger rügen, die Übertragung von Teilen der von der Treuhänderin wahrzunehmenden Aufgaben auf die SECHZEHNTE PAXAS führe zu einer nicht im Prospekt dargestellten Interessenkollision, verfängt dies nicht. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass Stellung und Aufgaben der SECHZEHNTEN PAXAS im Prospekt zutreffend und vollständig dargestellt werden. Dies ergibt sich sowohl aus dem Strukturüberblick auf S. 8 des Prospektes als auch aus der oben zitierten Darstellung im Kapitel über die abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsverträge (S. 79 ff. des Prospektes). Der zwischen der Musterbeklagten zu 4) und der SECHZEHNTEN PAXAS mit Datum vom 31.01.2007 abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wird – wie oben dargelegt – auf S. 81 des Prospektes angesprochen, die Verhältnisse der SECHZEHNTEN PAXAS selbst auf S. 97 des Prospektes dargestellt. Entgegen der Ansicht der Musterkläger war es im Übrigen nicht erforderlich, eine mittelbare Beteiligung der Musterbeklagten zu 1) an der SECHZEHNTEN PAXAS darzustellen. Eine Prospektpflicht besteht nur unter den oben dargestellten Voraussetzungen, also in Bezug auf Verflechtungen der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, andererseits. Weder die SECHZEHNTE PAXAS noch die Musterbeklagte zu 1) sind aber Gesellschafterin der einzelnen Emittentinnen oder mit einer der maßgeblichen Fondsbeteiligten verflochten. Auf etwaige zwischen der SECHZEHNTEN PAXAS und den Musterbeklagten zu 1) und 2) angeblich abgeschlossene Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge kommt es deshalb schon aus diesem Grunde nicht an. Die Musterkläger tragen allerdings nunmehr nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 28.03.2019 vor, die Musterbeklagte zu 1) habe „auf das Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Fonds entscheidenden Einfluss“ ausgeübt und sei „aktiv an der Prospektgestaltung und Werbung beteiligt gewesen“; sie hafte deshalb als „Hintermann“ für den Prospektinhalt. Dies ändert an der Bewertung allerdings nichts. Maßgeblich für die Einordnung als „Hintermann“ ist der tatsächliche Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts; er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, ZIP 2014, 2284, Rn. 110 ff.). Das Vorbringen der Musterkläger zu einem etwaigen Einfluss auf das Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Fonds ist jedoch substanzlos. Konkrete Tatsachen, die einen tatsächlichen Einfluss der Musterbeklagten zu 1) auf die Gestaltung des Fonds nahelegen würden, sind nicht vorgetragen. Dass die Musterbeklagte zu 1) als Bank, die mit dem Vertrieb der Anlage betraut war, an der Werbung beteiligt war und zudem eigene „Verdienstinteressen“ verfolgt hat, rechtfertigt ihre rechtliche Einordnung als „Hintermann“ des Fonds jedenfalls nicht (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Musterentscheid vom 29.05.2018 – 5 Kap 1/17 -, abrufbar unter www.Bundesanzeiger.de). Des Weiteren ergibt sich aber auch nicht, dass die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich in die Hand der SECHZEHNTEN PAXAS gelegt worden seien. Insbesondere ist die SECHZEHNTE PAXAS entgegen der Darstellung der Musterkläger nicht mit der Wahrnehmung von Kontrollpflichten betraut worden. Aus den Angaben auf S. 81 des Prospekts ergibt sich allein, dass die SECHZEHNTE PAXAS mit der Prüfung der Beitrittserklärungen, deren Annahme durch Gegenzeichnung sowie mit der Erfassung, Speicherung und Verwaltung der Anlegerdaten, der Anlegerinformation, der Abwicklung von Übertragungen von Anteilen sowie aller weiteren Maßnahmen im Zusammenhang mit der Betreuung und Information der Anleger betraut worden ist. Soweit die Musterkläger auf die im Prospekt (dort S. 81) enthaltene Wendung abstellen, wonach der SECHZEHNTE PAXAS nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag „insbesondere die Betreuung der Anleger“ übertragen werden könne, gehen sie an dem Umstand vorbei, dass damit nicht die inhaltliche Wahrnehmung der Anlegerrechte angesprochen ist, sondern die organisatorische Betreuung der Anleger. Soweit schließlich auf Seite 97 des Prospektes – neben der wahrheitsgemäßen Darstellung, dass der Geschäftsführer der SECHZEHNTEN PAXAS, Herr vor dem Esche, zugleich Aufsichtsratsmitglied der Anbieterin ist – ausgeführt wird, weitere Verflechtungen seien der Anbieterin nicht bekannt, führt auch dies nicht zu einem Prospektfehler. Denn eine – allein maßgebliche – weitere Verflechtung mit der Anlagegesellschaft oder deren Geschäftsführern bestand tatsächlich nicht. dd) Feststellungsziel zu 1 d) (Darstellung zur Risikostreuung) (1) Auch zu dem Feststellungsziel 1 d) ist die begehrte Feststellung nicht zu treffen. Die Musterkläger beziehen sich insoweit zum einen auf die zu den „Eckdaten der Vermögensanlage“ (S. 7 des Prospekts) enthaltene Angabe „Risikostreuung durch verschiedene Reedereien, renommierte Charterer und unterschiedliche Größenklassen der Schiffe.“ und zum anderen auf die in der einleitenden Darstellung des Fondskonzepts (Seite 6 des Prospekts) zu findende Formulierung „Durch die Investition in verschiedene Größenklassen der Containerschifffahrt soll eine hohe Risikostreuung erreicht werden“. Die genannten Darstellungen seien sachlich unbegründet und nachweislich unzutreffend. Eine Risikostreuung finde nämlich tatsächlich nicht statt; stattdessen entwickelten sich die ChartererlöSE im Markttief unabhängig von Charterer und Größenklasse einheitlich negativ. (2) Die beantragte Feststellung ist nicht zu treffen. Die Prospektangaben sind zunächst insoweit sachlich richtig, als die Investition in sechs Schiffe dreier verschiedener Größenklassen erfolgte, wobei die Schiffe der einzelnen Größenklassen jeweils unterschiedlich bereedert und verchartert waren. Die Darstellung der Einzelschiffe, ihrer Bereederung und Charterer sowie der weiteren Einzelheiten ergibt sich dabei aus S. 12 des Prospektes, insbesondere aber aus den jeweiligen Einzeldarstellungen der Schiffe ab S. 25 des Prospektes, der Charterer ab S. 37 des Prospektes und der Vertragsreeder ab S. 40 des Prospektes. Diese Angaben werden als solche von den Musterklägern auch nicht angegriffen. Die Darstellung ist auch weder sachlich unbegründet noch unzutreffend, soweit sie die Investitionsstruktur des Fonds mit einer Risikostreuung in Verbindung bringt. Denn das Risiko der Beteiligung besteht – worauf die Musterkläger an anderer Stelle auch durchaus mit Nachdruck hinweisen – nicht nur im Auftreten eines allgemeinen Markttiefs. Tatsächlich hängt das wirtschaftliche Gelingen einer Schiffsbeteiligung in nicht unerheblichem Maße von den Leistungen und der Vertragstreue der einzelnen Vertragspartner – zu welchen auch und gerade Vertragsreeder und Charterer gehören – ab. Vor diesem Hintergrund liegt es bei verständiger Würdigung auf der Hand, dass die Vercharterung der Schiffe an unterschiedliche Charterer und die Aufgabenübertragung an unterschiedliche Vertragsreeder zu einer Risikostreuung führt, da etwaige Störungen (wie etwa Zahlungsschwierigkeiten, Leistungsmängel oder sonstige Unstimmigkeiten) sich nur in den einzelnen Vertragsverhältnissen auswirken. Darüber hinaus können auch die unterschiedlichen Schiffgrößen von der Marktentwicklung in unterschiedlichem Ausmaß betroffen sein, so dass die Darstellung einer Risikostreuung durch Investition in verschiedene Größenklassen sachlich berechtigt ist. Die Musterkläger selbst bringen an anderer Stelle vor, dass etwa die Rentabilität von Transporten von der Kapazität (und damit letztlich von der Größe) des jeweiligen Schiffes abhängt; andererseits kann nicht jeder Hafen von jedem Schiff angefahren werden. Die unterschiedlichen Schiffsgrößen bedienen also unterschiedliche – natürlich teilweise überlappende – Marktsegmente und unterliegen deshalb tendenziell unterschiedlichen Marktschwankungen. Hierzu gehören schließlich auch Umstände wie der Ausbau des Panamakanals; insoweit gehen auch die Musterkläger davon aus, dass hierdurch die verschiedenen Größenklassen in unterschiedlicher Weise betroffen werden – und entkräften ihre Argumentation hierdurch selbst. Soweit die Musterkläger darauf abstellen, dass sich die ChartererlöSE in einem Markttief unabhängig von Charterer und Größenklasse einheitlich negativ entwickeln, ist dies zwar insoweit richtig, als in einem allgemeinen Markttief – wie es etwa durch eine Abschwächung des Welthandles oder eine weltweite Wirtschaftskrise verursacht werden kann – letztlich alle Schiffsgrößenklassen betroffen sein werden. Selbst aus dem von den Musterklägern dargelegten Zahlenmaterial, insbesondere der im Schriftsatz vom 19.09.2018 aufgeführten Tabelle (die sich ohnehin auf die Größenklassen zu 1.000, 1.700 und 3.500 TEU beschränkt und damit nicht alle Schiffsgrößen der verfahrensgegenständlichen Beteiligung abbildet) ergibt sich, dass eine negative Marktentwicklung keineswegs alle Schiffsgrößen gleichermaßen betreffen muss. Die Tabellenwerte zeigen entgegen der Behauptung der Musterkläger durchaus unterschiedliche Entwicklungen der aufgeführten Größenklassen auf, die in einzelnen Jahren wesentlich voneinander abwichen, insbesondere in den Jahren 1999, 2000, 2001, und 2004. Im Übrigen folgt aus der Tatsache, dass sich bestimmte Risiken mehr oder weniger gleichmäßig auf alle Größenklassen auswirken können, nicht, dass sich hinsichtlich anderer Risiken keine Streuung erzielen lässt. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch die unterschiedlichen Charterdauern der verschiedenen Schiffsklassen zu einer weiteren Streuung möglicher Risiken führen. Insbesondere die Anschlussvercharterung der einzelnen Größenklassen der beteiligten Schiffe unterliegt auch aus diesem Grund keinem einheitlichen Marktrisiko, das etwa in der Erschwernis der Vercharterung in einem schwachen Anschlussjahr liegen kann. ee) Feststellungsziel 1e) (Kalkulation der Schiffsbetriebskostensteigerungen) (1) Der Prospekt enthält in dem mit „Risiken der Vermögensanlage“ überschriebenen Kapitel auf seiner Seite 21 u.a. den nachfolgenden Abschnitt: „Schiffsbetriebskosten Die Schiffsbetriebskosten beruhen auf Erfahrungswerten der Vertragsreeder sowie der Geschäftsführung der jeweiligen Emittentin. Dennoch besteht das Risiko, dass es zu Überschreitungen der Kostenansätze z.B. im Bereich der Personalaufwendungen, Schmieröle oder Dockungskosten kommen kann, die zu Lasten der Liquidität der Emittentinnen gehen und schließlich die Auszahlungen an den Anleger verringern können.“ In der Wirtschaftlichkeitsprognose auf S. 58 ff. des Prospekts wird in Bezug auf die Schiffsbetriebskosten von einer jährlichen Steigerung von 3,0 % (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“) bzw. von 2,5 % (MS „MEMPHIS”, MS “CHICAGO”, MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“) ausgegangen. Erläuternd heißt es hierzu auf Seite 60 des Verkaufsprospekts: „Die Schiffsbetriebskosten fallen zum größten Teil in US-Dollar an und wurden von den Vertragsreedern auf Basis von 365 Tagen p.a., wie auf Seite 59 in der unteren Tabelle dargestellt, anhand von Erfahrungswerten geschätzt.“ Die Musterkläger meinen, die im Prospekt genannten Steigerungsraten der Betriebskosten der Fondschiffe von im Mittel 3 % bzw. 2,5 % (S. 59 des Prospektes) seien unvertretbar niedrig. Dies ergebe sich zuvörderst aus den von ihnen vorgelegten Betriebskostenstudien der HSH Nordbank für die Jahre 2005-2008, denen sich ein Anstieg der Schiffsbetriebskosten in den Jahren 2000 bis 2008 von jährlich 10,22 % entnehmen lasse. Auch aus der Darstellung der Beratungsfirma Moore Stephens LLP (Anl. KapK 17) folge für die Jahre 2002 bis 2010 eine Steigerungsrate von durchschnittlich 6,5 % p.a. Der Prospekt hätte zudem darauf hinweisen müssen, dass in der Vergangenheit eine Steigerung von mindestens 5 % normal gewesen sei; auch eine Begründung der tatsächlich ausgewiesenen Kostensteigerungsquote hätte aus diesem Grund erfolgen müssen. Vor diesem Hintergrund sei auch die Sensitivitätsanalyse auf Seite 62 f. des Prospekts falsch, da bei Betriebskostensteigerungen von 10 % p.a. ein positiver Kapitalrückfluss nicht mehr möglich sei. (2) Die beantragte Feststellung ist nicht zu treffen; die angenommenen Betriebskostensteigerungen waren nicht unvertretbar niedrig. Die im Prospekt enthaltenen Prognosen müssen durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und – aus ex ante-Sicht – vertretbar sein; sie sind nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, m.w.Nachw.). Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen diese Grundsätze zeigen die Musterkläger nicht substantiiert auf. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der Prospekt – insoweit von den Musterklägern unbeanstandet – ausdrücklich darauf hinweist, dass die für die Schiffsbetriebskosten prognostizierten Ansätze überschritten werden können und dies zu Lasten der Liquidität der Emittentinen gehen können. Auch sind die Musterkläger den Angaben im Prospekt – und dem entsprechenden Vortrag der Musterbeklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 29.11.2018 (Bl. 295 GA) – insoweit nicht substantiiert entgegentreten, als die im Prospekt genannten Werte auf Erfahrungswerten der Vertragsreeder sowie der Geschäftsführung der jeweiligen Emittentin basierten. Gleiches gilt für die Darstellung der Musterbeklagten zu 1) und 2), der Ansatz der genannten Steigerungsraten sei zum damaligen Zeitpunkt „Marktstandard“ bei der Konzeption von geschlossenen Schiffbeteiligungen gewesen. Entgegen der Auffassung der Musterkläger ist der Ansatz der genannten Steigerungsraten von 2,5 % bzw. 3 % aber auch in der Sache nicht zu beanstanden; insbesondere belegen die von den Musterklägern diesbezüglich vorgelegten Studien die Unvertretbarkeit der prospektierten Steigerungsrate nicht. Den als Anlage KapK 13 bis KapK 16 vorgelegten Studien der HSH Nordbank kann schon aus methodischen Gründen der für die Beurteilung der Prospektaussage wesentliche Aspekt nicht entnommen werden, ob die dort erstellte Prognose vertretbar gewesen ist. Denn zum einen lag, worauf die Musterbeklagten richtigerweise hinweisen, zum Zeitpunkt der Prospekterstellung keine der vorgelegten Studien – deren jüngste vom 30.03.2007 datiert – vor, so dass den Prospektverantwortlichen die Studien nicht bekannt sein konnten. Die Studien nehmen zudem eine jeweils retrospektive Bewertung vor, was für die Vertretbarkeit der im Prospekt zum maßgeblichen Zeitpunkt vorgenommenen ex-ante-Prognose schon grundsätzlich nur eingeschränkte Aussagen zulässt. Hinzu kommt, dass die den Studien zugrunde gelegten Schiffstypen denjenigen der verfahrensgegenständlichen Beteiligung nicht entsprechen. Dies gilt insbesondere für das Alter der Schiffe, das in den Studien der HSH Nordbank mit bis zu sieben Jahren angegeben wird. Die verfahrensgegenständlichen Schiffe waren dagegen sämtlich neu bzw. zum Zeitpunkt der Prospekterstellung noch gar nicht fertiggestellt. Die Studien der HSH Nordbank stellen aber selbst den wesentlichen Einfluss des Schiffsalters auf die Entwicklung der Betriebskosten heraus; dies gilt nicht nur bezogen auf Werft-, Dock- und Klassekosten der Schiffe, sondern gerade auch die operativen kosten. Diese liegen nach der Studie 2008 (Anlage KapK 15, dort S. 1) bei 9-10 Jahre alten Schiffen gemäß einer preisbereinigten Auswertung um ca. 40–50 % über den operativen kosten von 1–2 Jahre alten Schiffen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Prospekt die Trockendockkosten im Unterschied zur Studie der HSH-Nordbank vom 30.03.2007 (Anlage KapK 13) gesondert ausweist (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 05.01.2016 – 34 U 243/15 –, Rn. 103, juris). Die Präsentation der Moore Stephens LLP (Anlage KapK 17) nimmt dagegen ohne Alters- und sonstige Angaben eine reine Größenklassifizierung vor, die lediglich zwischen Feedermax (100 – 1.000 TEU), Containerschiffen (1.000 – 2.000 TEU) und Main Liners (2.000 – 6.000 TEU) unterscheidet und damit ebenfalls eine Vergleichbarkeit mit den Fondsschiffen ausschließt – die zudem hinsichtlich der Größenklasse der Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ nicht abgebildet sind. Sowohl die Studien der HSH Nordbank und von Moore Stephens LLP gehen zudem von einer prozentualen Steigerung bezogen auf ein Normaljahr 2000 bzw. 2002 aus, so dass schon aus diesem Grund die ausgewiesenen prozentualen Steigerungsraten nicht mit den verfahrensgegenständlichen, auf das Jahr 2007 bezogenen Raten verglichen werden können. Vielmehr befanden sich die Betriebskosten aufgrund der von den Musterklägern referierten Steigerungen Anfang 2007 bereits auf einem vergleichsweise hohen Stand; dass sich diese Entwicklung angesichts der aus allen vorgelegten Studien ersichtlichen Schwankungen auch künftig fortsetzen würde, war keineswegs zwingend. Genauso ließe sich mit dem von den Musterklägern an anderer Stelle (siehe sogleich unter ff) verwendeten Muster argumentieren, die Betriebskosten hätten sich bereits auf einem „historischen“ Niveau befunden und mit einer entsprechenden Steigerung sei in den Folgejahren nicht mehr zu rechnen gewesen. Auch dem von den Musterklägern vorgelegten Artikel aus der Financial Times Deutschland vom 12.01.2007 (Anlage KapK 34, Bl. 870 GA) kann für die Schiffe der streitgegenständlichen Anlage die behaupte Betriebskostensteigerung nicht entnommen werden. Zwar mag es zu einer Steigerung der Betriebskosten der dort genannten Schiffe gekommen sein. Da die für die streitgegenständlichen Schiffe prospektierten Werte jedoch auf Durchschnittswerten basieren und der Prospekt zudem von einem ebenfalls durchschnittlichen Anstieg der Betriebskosten für die gesamte Laufzeit des Fonds in der dort genannten Höhe ausgeht, was sowohl eine Über- als auch Unterschreitung der prognostizierten Werte impliziert, ist hiermit auch eine kurzfristig vor Prospekterstellung erfolgte deutliche Steigerung der Betriebskosten zu vereinbaren. Überdies ergeben sich aus dem Artikel keine konkreten Angaben zu Art und Höhe der einzelnen Steigerungsraten, auf welche sich die zitierte Wertung des damaligen Vorstandes der Musterbeklagten zu 5) beziehen soll, wonach die Steigerung „zuletzt sehr kritisch“ gewesen sei. Schließlich steht dem Erkenntniswert des Artikels auch der Umstand entgegen, dass es sich bei den Schiffen des aufgelösten Fonds um nicht näher bezeichnete Tanker handelt, nicht aber um mit den verfahrensgegenständlichen Fondsschiffen vergleichbare Containerschiffe. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es auch nach den von den Musterklägern vorgelegten Unterlagen nicht unvertretbar war, mit Betriebskostensteigerungen von 2,5 % bzw. 3 % p.a. zu kalkulieren. Vor diesem Hintergrund ist auch die Einholung des von den Musterklägern zum Beweis der Unvertretbarkeit der angestellten Prognose angebotenen Sachverständigengutachtens nicht angezeigt. Der Senat folgt vielmehr der auch von anderen Oberlandesgerichten vertreten Auffassung, dass eine Kalkulation in dieser Größenordnung auch für die Jahre 2006/2007 nicht zu beanstanden ist (vgl. etwa OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, WM 2017, 1096, 1102; OLG Stuttgart, Urteil vom 08.12.2015 – 6 U 199/14 –, Rn. 39, juris; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 05. Januar 2016 – 34 U 243/15 –, Rn. 105, juris). ff) Feststellungsziel zu 1 f) (Darstellung der Schiffskaufpreise) (1) Zu den Kauf- bzw. Baupreisen, zu denen die einzelnen Schiffe erworben wurden, enthält die im Verkaufsprospekt auf Seite 12 abgedruckte tabellarische Übersicht der Schiffsdaten die nachfolgenden Angaben: ― MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“: jeweils 53,90 Mio. US-Dollar; ― MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“: jeweils 77,86 Mio. US-Dollar ― MS „LLOYD DON CARLOS“ und MS „LLOYD DON GIOVANNI“: jeweils 99,50 Mio. US-Dollar. Im Rahmen der näheren Darstellung der Anlageobjekte (S. 25 ff. des Verkaufsprospekts) wird sodann auf Seite 27 ausgeführt: → Die Schiffsgutachten Der von den Emittentinnen mit der Erstellung der jeweiligen Schiffsgutachten beauftragte, öffentlich bestellte und vereidigte Schiffsgutachter Dipl.-Ing. Ulrich Blankenburg hat folgende Feststellungen getroffen: MS „ANNINA SCHULTE“ (Gutachten vom 22. November 2006): Der marktkonforme Kaufpreis liegt in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „VALENTINA SCHULTE“ (Gutachten vom 22. November 2006): Der marktkonforme Kaufpreis liegt in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „MEMPHIS“ (Gutachten vom 24. November 2006): Der angemessene Kaufpreis liegt im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „CHICAGO“ (Gutachten vom 24. November 2006): Der angemessene Kaufpreis liegt im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „LLOYD DON CARLOS“ (Gutachten vom 20. November 2006): Der Kaufpreis wird als günstig, im Trend der stark gestiegenen Marktpreise liegend beurteilt. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt. MS „LLOYD DON GIOVANNI“ (Gutachten vom 20. November 2006): Der Kaufpreis wird als günstig, im Trend der stark gestiegenen Marktpreise liegend beurteilt. Bezogen auf die Ladefähigkeit von Containern und unter Berücksichtigung der genannten Charter und des sich daraus ergebenden Ertragswertes wird der Kaufpreis als günstig beurteilt.“ Die Musterkläger ziehen die Richtigkeit der auf Seite 12 des Prospekts angegebenen Preise nicht in Zweifel. Durch die Angabe der reinen Bau- bzw. Kaufpreise werde jedoch verschleiert, dass zu diesen kosten noch kosten für Erstausrüstung, Bauaufsicht, Übernahmekosten und Dienstleistungen vor Ablieferung sowie fondsspezifische kosten wie die kosten für Eigenkapitalvermittlung, Projektierung, Finanzierungsvermittlung, Treuhandgebühren, Zwischenfinanzierungskosten und kosten für Rechts- und Steuerberatung hinzukämen, so dass sich insgesamt deutlich höhere tatsächliche Kaufpreise ergäben. Zudem sei die Darstellung eines jeweils „günstigen“ Preises unrichtig und irreführend; insoweit wäre eine Darstellung der historischen Kaufpreisentwicklung erforderlich gewesen, die dem Anleger eine Einschätzung der Prospektdarstellung ermöglicht hätte. (2) Die begehrte Feststellung ist nicht zu treffen. (a) Ein Prospektfehler liegt zunächst nicht darin, dass der Prospekt die Aussage enthält, die Kauf-/Baupreise stellten sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Blankenburg als „günstig“ dar. Soweit die Musterkläger in diesem Zusammenhang rügen, es habe eine „starke Überteuerung“ in Relation zum aktuellen Marktumfeld vorgelegen, ergibt sich dies aus ihrem Sachvortrag nicht. Es ist bereits nicht dargetan, welchen anderen (niedrigeren) Marktwert die Schiffe zum Erwerbszeitpunkt gehabt haben sollen. Aus der von den Musterklägern vorgelegten „Global Shipping Markets Review“ der HSBC Shipping Servicves (Anlage KapK 21) ergibt sich solches – worauf vor allem die die Musterbeklagten zu 1) und 2) zu Recht hinweisen – gerade nicht. Aus den auf S. 80 der genannten Anlage ersichtlichen Zahlen für 2007 ergeben sich zu den Kauf-/Baupreisen der verfahrensgegenständlichen Schiffe für die Schiffsgrößen zu 2.824 TEU (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“ zu je 53.000.000 USD) die Vergleichswerte für die – etwas geringere – Schiffsgröße 2.750 TEU mit 52.500.000 USD sowie für die Schiffsgrößen zu 5.085 TEU (MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ zu je 77.860.000 USD) die Vergleichswerte für die ebenfalls geringere Schiffsgröße zu 4.600 TEU mit 78.000.000 USD. Unter Ansatz der von den Musterklägern selbst herangezogenen Anpassungsfaktoren wären daraus marktübliche Schiffspreise von 53.917.500 USD für die Schiffe „ANNINA SCHULTE“ und „VALENTINA SCHULTE“ sowie von 86.190.000 USD für die Schiffe „MEMPHIS“ und „CHICAGO“ zu folgern. Aus Anlage KapK21 ergibt sich letztlich als Vergleichswert für die Fondschiffe zu 8.024 TEU (99.500.000 USD) der für Containerschiffe der Größenklasse 8.200 TEU angegebene Preis von 125.000.000 USD, was auch unter Berücksichtigung des Größenunterschiedes eine Bewertung der Schiffspreise für die MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ als über Marktniveau liegend ausschließt. Soweit die Musterkläger letztlich den Antrag gestellt haben, den Musterbeklagten die Vorlage der Schiffsgutachten aufzugeben (Bl. 719 GA), bestand hierfür keine Veranlassung. Ein ordnungsgemäßer Beweisantritt nach § 421 ZPO lag nicht vor; die Vorlage diente schon nach eigenem Vortrag der Ausforschung. (b) Des Weiteren war auch die von den Musterklägern vermisste Darstellung der historischen Kaufpreisentwicklung nicht erforderlich. Denn aus dem Prospekt ergibt sich nachvollziehbar, dass die Bezugsgröße des Gutachters das aktuelle Marktumfeld war; hierauf beziehen sich die Bewertungen der einzelnen Kaufpreise als „günstig“. Zudem ist aus den im Prospekt wiedergegebenen Aussagen des Gutachters auch zu ersehen, dass die Preise seit 2003 stark gestiegen sind und zum Zeitpunkt der Prospekterstellung auf einem hohen Niveau lagen (die Kaufpreise lägen „in der Tendenz des seit Mitte 2003 stark gestiegenen Neubau-Marktes“, „im Trend des auf hohem Niveau liegenden Neubau-Marktes“ und „im Trend der stark gestiegenen Marktpreise“). Weitergehende Angaben zu der Entwicklung der Bau- und Kaufpreise waren hingegen nicht zu fordern. Soweit die Musterkläger schließlich rügen, die Anleger seien nicht darüber informiert worden, dass sie sich an Schiffen beteiligten, deren Kaufpreise auf „Höchstniveau“ befinden, kann dem schon deswegen nicht gefolgt werden, weil die vermisste Angabe bezogen auf den Zeitpunkt der Prospekterstellung nicht möglich war; dass es sich um „Höchstpreise“ handelte, lässt sich allenfalls retrospektiv feststellen. (c) Der Prospekt verschleiert schließlich auch keine Zusatzkosten. Richtig ist noch, dass die Schiffskaufpreise im Prospekt auf S. 12 f. zunächst im Überblick dargestellt werden, während eine nähere Darstellung und Aufschlüsselung in der Investitions- und Finanzierungsrechnung auf S. 52 f. des Prospektes erfolgt. Entgegen der Ansicht der Musterkläger ist diese Darstellung aber nicht irreführend. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, dass ein verständiger Anleger unter dem Begriff des „Kaufpreises“ oder des „Baupreises“ auch die vorgenannten Nebenkosten fasst; bereits der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet zwischen den kosten für den Bau bzw. dem Kauf eines Gegenstandes und etwa dessen „Erstausrüstung“. Jedenfalls aber kann der verständige Leser insoweit keinem Irrtum unterliegen, da der Prospekt für ein dahingehendes Verständnis keine Veranlassung bietet. Dies gilt insbesondere für die Darstellungen auf S. 11 und 52 des Prospektes, die bereits ausdrücklich zwischen Bau- bzw. Kaufpreisen einerseits und den kosten für Erstausrüstung, Übernahmekosten, Bauaufsicht und Dienstleistungen vor Ablieferung unterscheidet. Schließlich enthalten die „Erläuterungen zur Investitions- und Finanzierungsrechnung“ ab S. 53 des Prospektes diesbezügliche nähere Erläuterungen, so dass insgesamt transparent wird, dass die eingangs ausgewiesenen Kaufpreise die vorgenannten Nebenkosten nicht enthalten, sondern dass diese kosten zusätzlich anfallen. Gleiches gilt für die Prospektangaben zu den Baunebenkosten auf S. 27 f. des Prospektes sowie für die von den Musterklägern angeführten fondsspezifischen kosten, die sich nachvollziehbar aus den in der Anlage enthaltenen Investitions- und Finanzierungsübersichten ergeben. (d) Soweit die Musterkläger die im Prospekt enthaltene Angaben zu den kalkulierten Restwerten der einzelnen Schiffe angreifen und insoweit damit argumentieren, dass bereits die Kauf-/und Baupreise überhöht gewesen seien, geht dieses Argument nach den obigen Feststellungen fehl. Der Prospekt stellt im Übrigen sowohl die Kalkulation der Restwerte als auch die hinsichtlich der Veräußerung bestehenden Risiken nachvollziehbar und transparent dar. Der erwartete Veräußerungspreis wird auf S. 13 des Prospektes genannt, die Prognoseberechnung auf dessen S. 52 f. dargestellt. Entsprechende Hinweise auf Veräußerungsrisiken finden sich auf S. 21, 52 und 56 des Prospektes. Hierbei wird ausgeführt, der tatsächlich zu erzielende Verkaufspreis sei von dem Zustand des Schiffs sowie den zum jeweiligen Veräußerungszeitpunkt herrschenden Marktverhältnissen abhängig. Insbesondere enthält der Prospekt bereits auf S. 21 den Hinweis, es bestehe auch das Risiko, keinen Veräußerungserlös zu erzielen. gg) Feststellungsziel zu 1 g) (Aufklärung über das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung) (1) Der Prospekt enthält in dem mit „Risiken der Vermögensanlage“ überschriebenen Kapitel auf S. 19 folgende Hinweise: „Haftung Die Kommanditisten werden mit einer Hafteinlage von 0,20 Euro je 1,0 US-Dollar Pflichteinlage in das Handelsregister eingetragen. Werden die Kapitalkonten des Anlegers durch Entnahmen (Auszahlungen) unter die Hafteinlage gemindert, so lebt die Außenhaftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der Hafteinlage wieder auf (§ 172 Abs. 4 i.V.m. § 171 Abs. 1 HGB). Auch nach einem Ausscheiden haften Kommanditisten bis zu 5 Jahre in Höhe der jeweiligen Hafteinlage für die bis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens begründeten Verbindlichkeiten gegenüber der jeweiligen Emittentin. Sollten die Emittentinnen z.B. illiquide werden, könnten die empfangenen Auszahlungen bis zur Höhe der Hafteinlage zurückgefordert werden. (…)“ Der Prospekt enthält ferner auf S. 69 („Rechtliche Grundlagen“) folgenden Hinweis: „Die Kommanditisten werden mit einer Hafteinlage von 0,20 Euro je 1,00 US-Dollar in das Handelsregister eingetragen (siehe § 3 Ziff. 2 der Gesellschaftsverträge). Werden die Kapitalkonten des Anlegers durch Entnahmen (Auszahlungen) unter die Hafteinlage gemindert, so lebt die Außenhaftung gegenüber Gläubigern der Emittentin bis zur Höhe der Hafteinlage wieder auf (§ 172 Abs. 4 i.V.m. § 171 Abs. 1 HGB)“. Hinweise zur Höhe der Hafteinlage befinden sich zudem auf den Seiten 14 und 21 des Prospektes. Weitere Hinweise auf das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung finden sich im Glossar auf Seite 178 des Prospektes zum Stichwort „Hafteinlage“: „Bei Fondsgesellschaften in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft bezeichnet die Hafteinlage (auch Haftsumme genannt) die gesetzlich geregelte Einlage eine Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 HGB), auf die sich seine Haftung nach vollständiger Einlageleistung und Eintragung der Haftsumme im Handelsregister beschränkt. Wird die Einlage erbracht, erlischt die Haftung. Werden in der Fondsgesellschaft über den handelsrechtlichen Gewinn hinaus Auszahlungen an die Gesellschafter vorgenommen, so kann dies unter Umständen zu einer Rückzahlung der Hafteinlage im Sinne von 172 Abs. 4 HGB führen. In diesen Fällen lebt die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft im Umfang der zurückgewährten Hafteinlage wieder auf.“ sowie in § 10 Ziff. 1 des exemplarisch abgedruckten Gesellschaftsvertrages der MS MEMPHIS Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG (S. 149 des Prospektes): „Die Kommanditisten haften Dritten gegenüber nur mit ihrer Hafteinlage. Die gesetzliche Kommanditistenhaftung Dritten gegenüber ist mit Einzahlung der Hafteinlage erfüllt; sie kann jedoch durch Entnahmen ganz oder teilwiese wieder aufleben und ist in jedem Fall der Höhe nach auf die Entnahmen bis zum Betrag der Hafteinalge beschränkt“. Die Musterkläger sind der Auffassung, nach der Darstellung zur Haftung der Kommanditisten scheine es, als führten nur Entnahmen oder Auszahlungen zu einem Wiederaufleben der Haftung, nicht aber dann, wenn ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert sei. Da nach den Angaben des Prospekts (Seite 50) der Anleger i.H.v. 1.538,00 USD hafte, obwohl von der beispielshaft angegebenen Beteiligungssumme i.H.v. 100.000 USD erst 12.000 USD zurückgezahlt worden sein sollen, gehe der Prospekt wohl davon aus, dass die Haftung nicht durch Eigenkapitalrückzahlung, sondern durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert sei. Hierüber sei im Emissionsprospekt nicht aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt beschreibe insbesondere nicht, dass es sich hier um einen fest eingeplanten Umstand handele. (2) Diese Einwände verfangen nicht. Der Prospekt muss allerdings den Anleger auch über ein mögliches Wiederaufleben der persönlichen Haftung aus § 171 Abs. 1 HGB in Höhe seiner Einlage aufklären, die gemäß § 172 Abs. 4 HGB durch eine (verdeckte) Rückzahlung der Haftungseinlage ausgelöst werden kann. Die diesbezügliche Aufklärungspflicht ergibt sich daraus, dass die an den Anleger erfolgte Auszahlung (Ausschüttung) durch den Fonds nicht sicher ist, sondern gegebenenfalls zurückgezahlt werden muss. Die wieder auflebende Kommanditistenhaftung hat erhebliche Auswirkungen auf die prognostizierte Rendite, die nachträglich wieder entfallen oder verringert werden kann. Da diese Renditeerwartung regelmäßig wesentlicher Maßstab für die Beurteilung der Anlage ist, kommt dem Risiko der wieder auflebenden Kommanditistenhaftung im Regelfall besondere Bedeutung für die Anlageentscheidung zu (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2016, 567, Rn. 15 m.w.Nachw.). Ausreichend ist hiernach allerdings, dass dem Anleger das Risiko jedenfalls im Kern hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, während eine abstrakte Erläuterung der Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB nicht geboten ist (BGH, a.a.O. –, Rn. 21, juris, m.w.Nachw.). Dabei reicht es aus, dem Anleger zu verdeutlichen, dass ein Kommanditist, der keinen realen Gewinn entnimmt, sondern sich durch Ausschüttungen Haftungskapital auszahlen lässt, gegenüber den Gesellschaftsgläubigern dafür einstehen muss (BGH, NJW-RR 2016, 567, Rn. 21). An diesen Grundsätzen gemessen liegt eine ordnungsgemäße Aufklärung über das Risiko eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB vor. Den oben dargestellten Hinweisen ist nachvollziehbar und zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Kommanditistenhaftung wieder auflebt, wenn das Kapitalkonto des Anlegers durch Auszahlungen unter die Hafteinlage gemindert ist. Soweit sich die Prospekthinweise auf den Fall beschränken, dass das Kapitalkonto durch Entnahmen herabgemindert wird, geben sie zutreffend den Regelungsgehalt des § 172 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 HGB wieder. Zwar weist der Prospekt nicht zusätzlich darauf hin, dass eine Herabminderung des Kapitalkontos auch – gemäß § 172 Abs. 4 S. 2 Hs. 1 HGB – durch Verluste und nicht nur durch Entnahmen erfolgen kann, so dass eine Haftung auch bei Gewinnentnahmen eintreten kann. Eine dahingehende Erläuterung war nach den vorgenannten Grundsätzen jedoch nicht erforderlich. Vielmehr verdeutlichen die Prospektangaben das für den Anleger letztlich maßgebliche Risiko, dass trotz einer vollständig geleisteten Hafteinlage – deren Definition der Prospekt an mehreren Stellen vornimmt – erhaltene Auszahlungen gegebenenfalls zurückgeführt werden müssen. Hierdurch steht dem verständigen Anleger deutlich vor Augen, dass an ihn erfolgte Auszahlungen durch den Fonds nicht sicher sind, sondern gegebenenfalls zurückgezahlt werden müssen. Unbegründet ist schließlich auch der Einwand der Musterkläger, das im Prospekt enthaltene Beispiel für eine Beteiligung (S. 50 des Prospektes) stelle den Eintritt der Kommanditistenhaftung insoweit unrichtig dar, als sich aus ihr der nicht nachvollziehbare Umstand ergebe, dass nach Entnahmen von 12.000,00 € bereits ein Haftungsvolumen von 1.538,00 € bestehe. Abgesehen davon, dass die oben dargestellten wiederholten und zutreffenden Hinweise auf das Wiederaufleben der Haftung ohnehin nicht durch einen Berechnungsfehler in einem Berechnungsbeispiel entwertet werden könnten, würde durch einen etwaigen Fehler in der Beispielrechnung das Haftungsrisiko des Anlegers nicht zu positiv, sondern negativer dargestellt werden, als es tatsächlich ist. Dies würde indes nicht zu einer unzureichenden Risikoaufklärung und damit auch nicht zu einem Prospektfehler führen. hh) Feststellungsziel zu 1 h) (Darstellung des Totalverlustrisikos) (1) Der Prospekt weist an verschiedenen Stellen auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Entsprechende Hinweise finden sich etwa auf Seiten 15 und 17 des Prospektes: S. 15: „Anlegerprofil: Diese Vermögensanlage richtet sich an Anleger, die sich an einem langfristigen Investment beteiligen möchten (frühestmögliche ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2025), die nachhaltige Renditen erzielen möchten, die sich aber auch des Charakters dieser unternehmerischen Beteiligung bewusst und mit den wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Grundzügen einer solchen Vermögensanlage vertraut sind. Diese Vermögensanlage ist daher nur für Anlieger geeignet, die bei unerwartet negativer Entwicklung einen entstehenden Verlust bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals hinnehmen können. Detaillierte Angaben zu den ‚Risiken der Vermögensanlage‘ finden sich auf der Seite 17 ff. „ S. 17 (unter der Überschrift “ Risiken der Vermögensanlage“): „Bei der vorliegenden Vermögensanlage handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, die für den Anleger mit erheblichen Risiken verbunden ist. Die wirtschaftliche Entwicklung der Vermögensanlage kann über die gesamte prognostizierte Fondslaufzeit nicht vorhergesagt werden und steht zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht fest. Wenn die künftigen wirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen von den hier unterstellten Annahmen abweichen, kann dies die Ertrags-, Liquiditäts- und Wertentwicklung, insbesondere die Höhe der Auszahlungen an die Anleger, gegenüber den Prognosen erheblich zum Nachteil verändern. (…) Maximalrisiko: Das Maximalrisiko für den Anleger besteht in der Kumulation folgende Risiken: Totalverlust der Einlage, Nichtanerkennung der Beschränkung der Kommanditistenhaftung im Ausland, zu leistenden Steuerzahlungen sowie Verpflichtungen aus einer eventuellen persönlichen Anteilsfinanzierung.“ Die Musterkläger sind der Auffassung, diese Hinweise seien nicht ausreichend. Wegen der aus dem Prospekt ersichtlichen Fremdfinanzierungsquote von 62,9 % des Gesamtinvestitionskapitals sowie einem Weichkostenanteil von 25,9 % bezogen auf das Beteiligungskapital habe die gesamte Rentabilität des Investments von vornherein in Frage gestanden. Bevor die Anlage in die Gewinnzone gelangen könne, müssten neben den Vertriebs- und weiteren Nebenkosten die laufenden Betriebskosten der Schiffe, die Verwaltungsgebühren der Fondsgesellschaft sowie die Zins- und Tilgungsraten für die bestehenden Fondsfinanzierungen erwirtschaftet werden. Diese Tatsache werde im Emissionsprospekt bewusst verschleiert. Die erteilten Hinweise auf einen möglichen Totalverlust sein damit weder ordnungsgemäß noch ausreichend. Insbesondere der hohe Fremdfinanzierungsanteil, der mit hohen Nebenkosten gekoppelt sei, lasse einen wirtschaftlich günstigen Verlauf der Beteiligung eher als unwahrscheinlich erscheinen. (2) Dem kann nicht gefolgt werden. (a) Im Ansatz zutreffend gehen die Musterkläger allerdings davon aus, dass der Verkaufsprospekt überhaupt einen Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts der Anlage enthalten musste. Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch die Ansicht vertreten, dass für Schifffonds wegen des erheblichen Sachwertes, der selbst bei schlechtem Ertrag verbleibt, die vom Bundesgerichtshof für Immobilienfonds entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu etwa BGH, NJW-RR 2010, 115, Rn. 25 m.w.Nachw.) entsprechend gelten. Auch aus der Fremdkapitalquote eines solchen Fonds ergebe sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig wäre; zu einem Totalverlust könne es erst kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert des Schiffes vollständig aufzehren. Soweit bei einem teilweise fremdfinanzierten Fonds, der Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat, im Fall der Verwertung des Sachwertes das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, handele es sich um Risiken allgemeiner Natur, die Anlegern regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig seien. Etwas anderes könne sich nur dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Preise (vgl. etwa OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 27. Mai 2016 – I-16 U 38/15 –, Rn. 48, juris; ebenso OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., WM 2018, 461, 466). Diesen Überlegungen vermag der Senat sich indes nicht anzuschließen, weil der mit einem Schiff verbundene Sachwert demjenigen einer Immobile nicht vergleichbar ist. Die Erhaltung des Sachwertes eines Schiffes ist – anders als regelmäßig bei einem Grundstück – mit erheblichen laufenden kosten (wie z.B. Liegegebühren, Personalkosten, etc.) verbunden, die beim Ausbleiben entsprechender Einnahmen den Sachwert des Schiffes zügig aufzehren können. Hinzu kommt, dass der Grundstücksmarkt erfahrungsgemäß auch in wirtschaftlich schwächeren Zeiten relativ stabil bleibt, während die Marktpreise für Schiffe durchaus beachtlichen Schwankungen unterliegen. Es kann also bei einem Schiffsfonds nicht davon ausgegangen werden, dass den Verbindlichkeiten der Gesellschaft jedenfalls ein verbleibender Sachwert des Fondsobjektes gegenübersteht. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, ob sich eine Aufklärungspflicht über das Totalverlustrisiko im vorliegenden Fall jedenfalls aus der von Musterklägern beanstandeten Fremdfinanzierungsquote von über 60 % ergab. (b) Die danach gebotene Aufklärung war jedoch ausreichend. Der Prospekt weist – wie oben dargestellt – an verschiedenen Stellen eindeutig und nachdrücklich auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Durch diese Hinweise ist das Anlagerisiko auch angesichts der Fremdfinanzierungsquote sowie des Anteils der weichen kosten zutreffend beschrieben. Beide Umstände werden im Prospekt korrekt dargestellt. Der Emissionsprospekt weist den Fremdfinanzierungsanteil sowohl in seinen einzelnen Bestandteilen als auch im Rahmen einer Gesamtquote aus. Die Investitions- und Finanzierungsrechnung auf S. 52 des Prospektes zeigt unter Ziff. 11 der Tabelle die Höhe der Schiffshypothekendarlehen sowohl in absoluten Zahlen als auch prozentual bezogen auf die Gesamtfinanzierung. Hinzu kommt der unter Ziff. 12 in gleicher Weise ausgewiesene Anteil der Kontokorrentkredite. Durch einen einfachen Rechenschritt ist hierüber die Fremdfinanzierungsquote in Höhe von insgesamt 62,9 % zu ersehen. Schließlich weist der Prospekt auf das mit der Fremdfinanzierung verbundene Risiko auf Seite 20 f. auch ausdrücklich hin: „Die Finanzierung der Schiffe erfolgt teilweise durch Schiffshypothekendarlehen. Sollten die Darlehen nicht mehr bedient werden können, kann es dazu kommen, dass die finanzierenden Banken ihre dafür bestellten Sicherheiten verwerten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Banken ihre Darlehenszusagen aufgrund der üblichen Kündigungsmöglichkeiten in den Kreditverträgen zurückziehen oder von ihrem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen. Im schlechtesten Fall könnte es zur Liquidation einer oder mehrerer Emittentinnen kommen, die den Verlust eines erheblichen Teiles der Anlage zur Folge haben kann.“ Diesem Hinweis kann der verständige Anleger entnehmen, dass die Fremdfinanzierung das – allgemein bekannte – Risiko birgt, dass ausbleibende Zahlungen zu einem Zugriff der finanzierenden Banken auf die Anlageobjekte selbst – und damit zu einem Totalverlust – führen können. Aus der Tabelle auf S. 52 des Prospekts ist auch der Anteil der Weichkosten zu ersehen. Die Tabelle ist übersichtlich nach objektbedingten und sonstigen kosten gegliedert, so dass dem Anleger die Beurteilung ermöglicht wird, welcher Anteil seines Eigenkapitals in die Anlageobjekte fließt und welcher Anteil auf Vergütungen oder sonstige Nebenkosten entfällt. Aus den Prospektangaben auf S. 56 f. („Wirtschaftlichkeitsprognose“) ergeben sich zudem in übersichtlicher und nachvollziehbarer Weise Einnahmen und Ausgaben des Portfolios, aus denen der verständige Anleger ohne weiteres ersehen kann, welche Positionen von den Chartereinnahmen abzuziehen sind, bevor es zu Auszahlungen kommen kann. Hiermit ist gerade der von den Musterklägern vermisste Hinweis darauf verbunden, dass vor dem Erreichen der „Gewinnzone“ vorrangig zu bedienende kosten stehen. Eines weitergehenden Hinweises bedurfte es entgegen der Auffassung der Musterkläger nicht. ii) Feststellungsziel zu 1 i) (Sensitivitätsanalyse) (1) Der Prospekt enthält auf seinen Seiten 62 und 63 – auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird – eine Sensitivitätsanalyse, die nach dem Inhalt der dortigen Vorbemerkungen den Anlegern die Auswirkungen von Abweichungen von den prognostizierten Werten erläutern soll. Die Musterkläger meinen, die Sensivitätsanalyse lege die Erwartung nahe, selbst im schlimmsten Fall könne der Anleger noch einen Kapitalrückfluss von 160 % erwarten, so dass er annehmen müsse, mit der Anlage keinerlei Risiko einzugehen. Zudem enthalte die Analyse kein „worst-case-Szenario“. Schließlich enthalte der Prospekt auch insoweit eine Falschdarstellung, als er von Steigerungen der Schiffsbetriebskostensteigerungen von bis zu 10 % p.a. ausgehe, was aber sodann in der grafischen Darstellung auf Seite 63 nicht zutreffend wiedergegeben werde. (2) Auch insoweit liegen die behaupteten Prospektfehler nicht vor. (a) Die Sensitivitätsanalyse musste kein „worst-case-Szenario“ enthalten. Sensitivitätsanalysen unterstellen vielmehr positive und/oder negative Abweichungen von einer Planungsannahme und messen die Auswirkungen auf das Anlageergebnis (Voß in: Arndt/Voß, Wertpapierverkaufsprospektgesetz, 2008, § 2 Verkaufsprospektverordnung Rn. 130), wozu nicht zwingend die Darstellung extremer Verläufe gehört. Auch nach den Vorgaben des IDW S4 (Stand 18.05.2006, vgl. Arndt/Voß, Wertpapierverkaufsprospektgesetz, 2008, S. 534 ff.) kann sich die Sensitivitätsanalyse auf die Darstellung realistischer und damit objektiv erwartbarer Entwicklungen beschränken, ohne den Eintritt des schlimmsten Falles zu beschreiben (vgl. Arndt/Voß, a.a.O, S. 578 unter 4.1.4). Schließlich wird darauf, dass die Sensitivitätsanalyse den „worst case“ nicht darstellt, durch die Ausführungen auf S. 62 hingewiesen. Dort heißt es: „Bei den Positiv- und Negativszenarien handelt es sich um Beispiele, die den Einfluss einzelner Faktoren verdeutlichen sollen. Größere Abweichungen vom Basisszenario bzw. die Kumulierung von Abweichungen sind grundsätzlich möglich. Die Wahrscheinlichkeiten eines Eintritts der einzelnen abgebildeten Szenarien sind wirtschaftlich sinnvoll nicht zu konkretisieren.“ Der Prospekt erläutert ferner ausdrücklich, es werde in den einzelnen Szenarien unterstellt, dass alle weiteren kalkulierten Annahmen prospektgemäß verlaufen (S. 62 im Einleitungstext). Dem verständigen Anleger wird über die genannten Prospektangaben also unmissverständlich vor Augen geführt, dass die auf S. 62 f. des Prospektes dargestellten Szenarien nur beispielhaft die Entwicklung der Beteiligung verdeutlichen und dabei gerade keine Beschreibung der Kumulation mehrerer negativer Entwicklungen oder gar eines „worst-case-Szenarios“ darstellen. Im Übrigen weist der Prospekt – wie oben ausgeführt – neben dem vorgenannten Hinweis auf die Möglichkeit größerer und auch kumulierter Abweichungen auch an mehreren Stellen auf das bestehende Totalverlustrisiko hin. Auch dies verbietet die Annahme der Musterkläger, der Prospekt suggeriere einen Mindest-Kapitalrückfluss von 160 %. (b) Die weiter erhobene Rüge der Musterkläger, die Darstellung sei deswegen irreführend, weil zwei in engem wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Parameter, nämlich VeräußerungserlöSE und Charterraten, isoliert dargestellt würden (Bl. 721 GA), erschließt sich nicht. Nach den o.a. Vorgaben waren es gerade nicht erforderlich, Negativszenarien einzelner Parameter in ihrem Zusammenwirken darzustellen. Soweit die Musterkläger offenbar davon ausgehen, dass die Sensitivitätsanalysen einen Ursachenzusammenhang zwischen den dort beispielhaft enthaltenen Werten implizierten (indem etwa an Absinken der VerkaufserlöSE auf nur um 10 % mit einem Sinken der Charterraten um 20 % einhergehe, vgl. Seite 41 des Schriftsatzes vom 19.09.2018, Bl. 156 GA), lässt sich dieser den fraglichen Darstellungen bei verständiger Betrachtung nicht entnehmen. Auch insoweit liegt daher kein Prospektfehler vor. (c) Die Musterkläger meinen letztlich, der Prospekt enthalte insoweit eine Falschdarstellung, als er von Betriebskostensteigerungen von 10 % p.a. ausgehe, die indes eine mittelfristige Insolvenz der Gesellschaften zur Folge hätten – so dass es zu dem aus der Sensivitätsanlyse ersichtlichen Mittelrückfluss nicht kommen könne. Dies geht aber schon deshalb fehl, weil die Sensitivitätsanalyse derartige Steigerungsraten erkennbar nicht zu Grunde legt. Sie zieht vielmehr eine 10 %ige Abweichung der Betriebskosten von den prospektierten Werten der Ergebnisprognose in Betracht, nicht aber eine jährliche Kostensteigerung in dieser Höhe. Insoweit wird auf S. 62 des Prospektes unmissverständlich und für den verständigen Anleger ohne weiteres nachvollziehbar erläutert, in den Szenarien würden „Abweichungen der prognostizierten Betriebskosten von 5 % bzw. 10 % dargestellt“. Die von den Musterklägern zu Grunde gelegte jährliche Steigerung in Höhe bis zu 10 % jährlich ergäbe hingegen über die gesamte Fondslaufzeit eine Abweichung im deutlich dreistelligen Prozentbereich, mit der aber ersichtlich nicht kalkuliert worden ist. jj) Feststellungsziel zu 1 j) (Unterbliebener Hinweis auf die Erweiterung des Panamakanals) (1) Die Musterkläger rügen weiter, dass im Prospekt auf den bevorstehenden Ausbau des Panamakanals hätte hingewiesen werden müssen. Der Rüge liegt insoweit zu Grunde, dass die Bevölkerung der Republik Panama am 22.10.2006 in einer Volksabstimmung den seit einiger Zeit diskutierten Plänen für eine Erweiterung des Panamakanals zugestimmt hatte. Mit dem Bau wurde im September 2007 begonnen; nach Fertigstellung der Erweiterung im Jahre 2016 können nunmehr Schiffe mit einer Länge bis zu 366 m und einer Breite bis zu 49,1 m (zu denen auch die der bisherigen Post-Panmax-Klasse zugehörigen Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ gehören), den Kanal passieren. Hierauf hätte nach Ansicht der Musterkläger im Prospekt hingewiesen werden müssen, zumal sich auf seiner Seite 26 die Angabe finde, dass die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ aufgrund ihrer Ausmaße den Panama-Kanal passieren können, „wobei die derzeit maximal möglichen Dimensionen voll ausgenutzt werden“. (2) Auch insoweit ist ein Prospektfehler nicht gegeben. Ein Verkaufsprospekt muss nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden (vgl. etwa BGHZ 195, 1, Rn. 23 m.w.Nachw.). Hieran gemessen ist nicht zu beanstanden, dass der Prospekt den von den Musterklägern vermissten Hinweis nicht enthält; dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Prospekt auf S. 26 darauf hinweist, dass die Schiffe MS „MEMPHIS“ und MS „CHICAGO“ die derzeit maximal möglichen Dimensionen des Kanals voll ausnutzen. Diese Angabe trifft – was auch die Musterkläger nicht in Abrede stellen – sachlich zu; der Prospekt stellt hiermit auch keinen besonderen Wettbewerbsvorteil der beiden Schiffe heraus. Auch im Übrigen war die bevorstehende Erweiterung der Kanalpassage für den Fonds nicht von wesentlicher Bedeutung. Denn da die Schiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ zum Zeitpunkt der Prospekterstellung den Panama-Kanal wegen ihrer Größe nicht befahren konnten, fehlte bereits für zwei der sechs Schiffe der Beteiligung eine unmittelbare Relevanz dieses Umstandes. Die beiden kleineren Schiffe (MS „ANNINA SCHULTE“ und MS „VALENTINA SCHULTE“) konnten und können den Panamakanal vor und nach der Erweiterung befahren, ohne dessen Dimensionen voll ausnutzen zu können. Die Musterkläger tragen auch nicht vor, dass die übrigen Fondsschiffe ausschließlich oder primär auf Routen mit Panamakanalpassage eingesetzt würden. Vielmehr ergibt sich aus der Darstellung auf S. 35 des Prospektes, dass Panamax-Schiffe auch auf Routen ohne Kanalpassage eingesetzt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass der Ausbau des Panamakanals eine Gefährdung des von den Anlegern verfolgten Zwecks bedeutete. Denn unabhängig davon, ob die Befürchtung berechtigt war, dass die bisherige Panamax-Klasse durch den Ausbau Wettbewerbsnachteile erleiden würde, musste der Kanalausbau für die bisherige Post-Panamax-Klasse zu bisher nicht gegebenen Vorteilen führen, soweit ihr – was auf die Fondsschiffe MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ zutrifft – nunmehr die Kanalpassage ermöglicht wird. Die Behauptung der Musterkläger, durch den Ausbau des Kanals seien „die Schiffe des Lloyd Fonds Schiffsportfolio II erst recht wirtschaftlich im Nachteil, da nunmehr viel größere Schiffe durch den Kanal passen“ (Bl. 723 GA), ist vor diesem Hintergrund nicht recht nachvollziehbar. Tatsächlich können nach dem Ausbau des Kanals nunmehr alle sechs statt bisher nur vier Schiffe den Panamakanal durchfahren; einem etwaigen Wettbewerbsnachteil der bisherigen Panamax-Schiffe stünde ein entsprechender Wettbewerbsvorteil der bisherigen Post-Panamax-Schiffe gegenüber. Dabei kann unterstellt werden, dass die kosten für den Transport eines Containers mit der Schiffsgröße abnehmen; der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es hierzu nicht. Denn der Wettbewerbsvorteil der MS „LLOYD DON GIOVANNI“ und MS „LLOYD DON CARLOS“ besteht gegenüber kleineren Schiffen auch dann, wenn nunmehr noch größere Schiffe durch den Panamakanal passen. Das Vorbringen der Musterkläger ist hier auch insoweit kaum noch nachvollziehbar, als sie einerseits für die Schiffe der (alten) Panamax-Klasse in der optimalen Ausnutzung der früheren Kanalgröße keinen wirtschaftlichen sehen Vorteil wollen, andererseits aber nunmehr die „viel größeren Schiffe“ gegenüber sämtlichen fondszugehörigen Schiffen wirtschaftlich im Vorteil sehen. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Prospekterstellung der maßgebliche Zeitpunkt der Fertigstellung der Kanalerweiterung noch nicht sicher vorhersehbar war; der Ausbau war zwar beschlossen, hatte aber noch nicht begonnen. Selbst wenn das „Ob“ des Ausbaus – wie dies die Musterkläger behaupten – sicher gewesen sein sollte, konnte angesichts des Umfangs der Arbeiten keinesfalls sicher vorhergesagt werden, wann es zur Fertigstellung kommen würde. Eine optimistische Darstellung des bevorstehenden Ausbaus hätte dabei sogar insoweit missdeutet werden können, als damit die Marktaussichten der fondszugehörigen Post-Pananmax-Schiffe zu günstig dargestellt würden. kk) Feststellungsziel 1 k) (Verharmlosung der Risiken in der Gesamtschau) (1) Die Musterkläger meinen, dass der Verkaufsprospekt in seiner Gesamtschau die Risiken verharmlost und damit nicht dazu geeignet ist, den Anleger hinreichend über die Risiken der Anlage zu informieren. Risikohinweise würden durch die Darstellung des Prospektes entwertet, da dem Anleger suggeriert werde, dass durch die positiven Marktbeschreibungen und die günstigen Schiffe keine Risiken einträten. Der Prospekt sei deshalb auch insoweit fehlerhaft. (2) Dies trifft nicht zu. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es allerdings nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, NZG 2012, 13384, Rn. 66; BGH, NJW-RR 2017, 930, Rn. 19; jeweils m.w.Nachw.) Der Prospekt ist aber auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Die beschriebenen Einzeltatsachen sind, wie oben ausgeführt, als solche zutreffend und die im Prospekt enthaltenen Prognosen vertretbar. Auch das Gesamtbild führt nicht zu einer anderen Bewertung. Dass insbesondere die Risikohinweise des Prospektes dadurch entwertet würden, dass die Beschreibung des positiven Marktumfeldes und der günstigen Schiffe eine risikolose Anlage suggeriert, trifft nicht zu. Vielmehr wird der Leser des Emissionsprospektes ausdrücklich und wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich bei der Anlage um eine unternehmerische Beteiligung handele (vgl. Hinweise S. 1 unten, S. 5 und S. 17 ff. des Prospektes), bei der ein Totalverlust ernsthaft in Betracht komme (vgl. hierzu insbesondere S. 17 des Prospektes). Letztlich wird in der den Risikohinweisen ab S. 17 des Prospektes vorangestellten Einleitung ausdrücklich darauf hingewiesen, die wirtschaftliche Entwicklung könne nicht über die gesamte Fondslaufzeit vorhergesagt werden. ll) Feststellungsziel zu 1 l) (Aufklärung über Anlageziele und Anlagepolitik) (1) Die durch die Kanzlei Beckmann vertretenen Beigeladenen Namen entfernt – und ihnen folgend die Musterkläger – sind der Auffassung, die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik für die konkrete Beteiligung sei unvollständig und verletze damit die für Initiatoren geltende dahingehende Verpflichtung etwa aus § 9 VermVerkProspV, § 19 KAGG, § 42 Abs. 1 Nr. 14, Abs. 2 Nr. 2 InvG, § 307 Abs. 1 Nr. 1, 6 KAGB. Zur Begründung führen sie an, es fehle eine Aufklärung darüber, dass das Fondskonzept vorgesehen habe, dass gemäß § 4 Nr. 3b) ee) der Gesellschaftsverträge die Geschäftsführungen der einzelnen Emittentinnen berechtigt seien, bestimmte Zins- und Währungsgeschäfte abzuschließen, zu ändern und zu beenden. Über dieses Risiko im Zusammenhang mit der Anlagepolitik, mit dem die Anleger nicht hätte rechnen müssen, hätte aufgeklärt werden müssen, da die Geschäftsführungen auf diese Weise zu hoch spekulativen Geschäften mit den Anlagegeldern ermächtigt würden (S. 2 f. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 372 f. GA). (2) Die begehrte Feststellung ist nicht zu treffen. Der Antrag ist bereits deswegen unbegründet, weil die Gesellschaftsverträge – ausweislich des exemplarisch vorgelegten „Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft MS ,MEMPHIS‘ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co.KG“ (Bl. 145 ff. des Prospektes) – entgegen der Ansicht der Beigeladenen überhaupt keine Ermächtigung zu Spekulationsgeschäften der Geschäftsführung enthalten. § 4 Nr. 3 b) der Gesellschaftsverträge regelt vielmehr lediglich das Erfordernis einer vorherige Zustimmung der Gesellschafter u.a. zu den in § 4 Nr. 3 b) ee) dargestellten Geschäften. Hiermit ist indes gerade kein Risiko verbunden, über das die Anleger aufzuklären wären, insbesondere auch kein eigenständiges Anlageziel. Die Darstellung der tatsächlichen Anlageziele und Anlagepolitik findet sich im Abschnitt über die rechtlichen Grundlagen der Vermögensanlage. Diese Darstellung, wegen deren Einzelheiten auf S. 74 des Prospekts Bezug genommen wird, entspricht auch den tatsächlichen Anlagezielen – Geschäftsgegenstand der einzelnen Schiffsgesellschaften ist nämlich keineswegs die Zins- und Währungsspekulation, sondern gemäß § 1 Nr. 3 S. 1 der jeweiligen Gesellschaftsverträge der Erwerb und der Betrieb des jeweiligen Fondsobjektes. Sämtliche weiteren Geschäfte können nur vorgenommen werden, soweit sie hiermit in Zusammenhang stehen (§ 1 Nr. 3 S. 2 der jeweiligen Gesellschaftsverträge). mm) Feststellungsziel zu 1 m) (Rechtliche Risiken umweltrechtlicher Veränderungen) (1) Die durch die Rechtsanwaltskanzlei Beckmann vertretenen Beigeladenen rügen weiter, der Prospekt kläre nicht über die Risiken auf, die umweltrechtliche Regelungen auf nationaler und internationaler Ebene gerade für die mit Schweröl betriebene Containerschifffahrt mit sich brächten. (2) Ein Prospektfehler liegt auch insoweit nicht vor. Die Beigeladenen lassen bereits nicht erkennen, dass und inwieweit der Prospekt ein unzutreffendes Bild der Beteiligung zeichnet und dass insoweit Aufklärungspflichten verletzt worden sind. Zwar gehen die Beigeladenen noch zu Recht davon aus, dass zu den Prospektangaben auch Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjektes gehören (BGH, NJW-RR 2010, 115, Rn. 1ß m.w.Nachw.). Dem Vorbringen der Beigeladenen lässt sich aber bereits nicht entnehmen, welche konkreten Auswirkungen die aufgeführten umweltrechtlichen Veränderungen auf die Beteiligung haben können. Die Ausführungen zu Umwelt- und Gesundheitsbeeinträchtigungen durch Schiffsdieselmotoren (S. 7 ff. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 377 ff. GA) bleiben abstrakt und nehmen auf die hier verfahrensgegenständlichen Schiffe in keiner Weise Bezug. Insbesondere der von den Beigeladenen in diesem Zusammenhang als Risiko eingestufte „Substandard“ (S. 6 des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 376 GA) betrifft die Schiffe der Beteiligung offenbar nicht. Auch soweit die Beigeladenen in der Folge auf internationale Übereinkommen eingehen (S. 16 ff. des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 386 ff. GA), lassen sie offen, ob und inwieweit die aufgeführten Abkommen konkrete Auswirkungen auf die verfahrensgegenständlichen Beteiligungen haben werden. Gleiches gilt für die ebenfalls lehrbuchartigen Ausführungen zu Kraftstoffen (Bl. 399 ff. GA). Die abschließende Darstellung der „Auswirkungen“ (ab S. 44 des Schriftsatzes vom 03.12.2018, Bl. 414 GA) führt ebenfalls nicht weiter; auch sie bleibt abstrakt. Zu welchem Zeitpunkt welche konkreten Einschränkungen für die Fondsschiffe zu erwarten sind oder waren, wird gerade nicht dargelegt. Abstrakte Hinweise zu der Möglichkeit einer Änderung umweltrechtlicher Bestimmungen waren nicht erforderlich, da es allgemein bekannt ist, dass sich gesetzliche Regelungen und Rahmenbedingungen bei einem langfristigen Investment wie dem hier verfahrensgegenständlichen ändern können. Im Übrigen wird schon in der einleitenden Bemerkung zu den Risiken der Vermögensanlage darauf hingewiesen, dass u.a. Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen die im Prospekt vorhergesagten Ergebnisse entscheidend beeinflussen können. Dies ist ausreichend. nn) Feststellungsziel zu 1 n) (Aufklärung über Schiffsgläubigerrechte) (1) Die Musterkläger halten den Prospekt auch deshalb für fehlerhaft, weil er keinen Hinweis auf das durch Schiffsgläubigerrechte bestehende Risiko enthält. Sie weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass viele internationale und ausländische Regelungen über die deutschen Vorschriften in § 596 HGB n.F. und § 754 HGB a.F. hinausgingen und – insofern nach deutschem Rechtsverständnis ungewöhnlich – Gläubiger des Charterers wegen ihrer offenen Forderungen durch einen Arrest auf das Schiff zugreifen und dieses „an die Kette“ legen können. Hierbei handele es sich, wie eine Reihe von Schiffsarresten aus der jüngeren Vergangenheit zeigten, auch keineswegs um ein nur theoretisches Risiko. (2) Hierüber war nicht gesondert aufzuklären. Bei den von den Musterklägern v.a. im Schriftsatz vom 11.03.2019 ausführlich dargestellten Reglungen handelt es sich um allgemeine gesetzliche Vorgaben im Zusammenhang mit Forderungen und um sachenrechtliche Vorgaben im Bereich des Seehandels, die nicht gesondert aufklärungspflichtig sind (vgl. hierzu OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 23.02.2017 – 21 U 2838/16 –, Rn. 10, juris). Vielmehr steht jedem Anleger vor Augen, dass ein Containerschiff dazu bestimmt ist, Waren durch die Welt in internationale Häfen zu transportieren und daher mit ausländischen und internationalen Rechtsordnungen in Berührung kommt und dem dortigen Recht unterliegen kann (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 14.04.2016 – 16 U 30/15 –, Rn. 42, juris; Senat, Urteil 27.12.2018, 24 U 29/18 [n.v.]). Dass dieses Recht von der in Deutschland geltenden Rechtslage einschließlich der sie tragenden Prinzipien abweichen kann, liegt auf der Hand. Im Übrigen ist das angesprochene Risiko der dinglichen Haftung des Schiffes für eigentümerfremde Forderungen aber auch keineswegs so groß, wie dies von den Musterklägern dargestellt wird. Die Musterbeklagten zu 1) und 2) weisen in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass insbesondere die von den Musterklägern den Vordergrund gestellten Ladungsschäden versicherbar sind. Zudem entsteht das Risiko, dass Schiffsgläubigerrechte wegen Drittforderungen geltend gemacht werden, allenfalls dann, wenn der unmittelbare Vertragspartner – insbesondere der Charterer – seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt. Vor diesem Hintergrund besteht eine Aufklärungspflicht auch deshalb nicht, weil Pflichtverletzungen regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage darstellen (BGH, NJW-RR 2015, 732, Rn. 24; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 29.09.2016 – 34 U 231/15 –, Rn. 113, juris). Tatsächlich klärt der Prospekt aber sogar ausdrücklich darüber auf, dass Vertragsverletzungen der maßgeblichen Vertragspartner ein Risiko darstellen (vgl. Seite 17 f. des Prospekts): „Es besteht das Risiko, dass Vertragspartner ihren Verpflichtungen nicht oder nur teilweise nachkommen – sei es auf Grund eingeschränkter Leistungsfähigkeit (Bonität) oder eingeschränkter Leistungsbereitschaft. (…) Im schlechtesten Fall könnte es durch den Ausfall von Vertragspartnern zu einer teilweisen oder vollständigen Rückabwicklung der Vermögensanlage kommen, die für den Anleger gegebenenfalls den Verlust eines erheblichen Teiles seiner Einlage bis hin zum Totalverlust zur Folge hätte.“ b) Feststellungsziele zu 2. und 3. Nachdem der Antrag zu 1. aus den dargelegten Gründen unbegründet ist, erweisen sich die Feststellungsziele zu 2. a) und b) sowie das Feststellungsziel zu 3. als gegenstandslos. Ungeachtet der in § 6 Abs. 1 S. 2 KapMuG angeordneten Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses ist im Kapitalanleger-Musterverfahren fortlaufend zu prüfen, ob für die einzelnen Feststellungsziele ein Sachentscheidungsinteresse fortbesteht. Das ist dann nicht der Fall, wenn auf Grundlage der bisherigen Ergebnisse durch die beantragte Feststellung keines der ausgesetzten Verfahren weiter gefördert werden kann. An einer erschöpfenden Erledigung des Vorlagebeschlusses besteht in diesen Fällen kein berechtigtes Interesse, ohne dass es darauf ankommt, ob die gestellten Fragen ausdrücklich in ein Eventualverhältnis gestellt worden sind. Das Musterverfahren dient nicht dazu, abstrakte Tatsachen- oder Rechtsfragen ohne Bezug zur Entscheidung in zumindest einem der ausgesetzten Ausgangsverfahren zu beantworten. Ist die Entscheidungserheblichkeit einzelner Feststellungsziele aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen, ist der zugrundeliegende Vorlagebeschluss hinsichtlich dieser Feststellungsziele gegenstandslos geworden. Dies ist im Tenor und in den Gründen des Musterentscheids zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGHZ 213, 65, Rn. 106; BGH, WM 2014, 1946, Rn. 63; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 12.07.2017 – 23 Kap 1/16 –, Rn. 112, juris). So liegt der Fall auch hier: Die gerügten Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten des Prospekts liegen nicht vor, so dass die darauf aufbauenden Fragen nach der Erkennbarkeit etwaiger Prospektmängel (Feststellungsziele zu 2.) und nach der Beweislast für ihre Richtigstellung (Feststellungziel zu 3.) schon begrifflich nicht mehr beantwortet werden können. Aus denselben Gründen wären im Übrigen auch die Feststellungsziele zu 4. bis 6. im Falle der Zulässigkeit der darauf gerichteten Anträge gegenstandslos. III. 1. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, § 16 Abs. 2 KapMuG. 2. Der Senat hat es für angemessen erachtet, den Musterklägervertretern auf ihren rechtzeitig gestellten Antrag (vgl. § 41a Abs. 2 S. 1 RVG) eine besondere Gebühr nach § 41a Abs. 1 S. 1 RVG zu bewilligen. Im Hinblick auf den nach Aktenlage ohne weiteres gegebenen hohen Aufwand für das Betreiben des Musterverfahrens, der den Aufwand der Vertreter der Beigeladenen deutlich übersteigt, hat der Senat auch keine Bedenken, insoweit antragsgemäß den gesetzlichen Höchstsatz einer 0,3-Gebühr anzusetzen. Die Entscheidung konnte mit dem Musterentscheid getroffen werden (§ 41a Abs. 3 S. 1 RVG). Der Wert sämtlicher ausgesetzter Verfahren, nach dem gemäß § 41a Abs. 1 S. die besondere Gebühr zu berechnen ist, beträgt bis 1.400.000,00 €.