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OLG München, Beschluss vom 12.06.2019 – 1 AR 62/19

ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2, § 38, § 39 EGZPO § 9

1. Auch wenn keiner der im Klageweg in Anspruch genommenen Streitgenossen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts rügt, kommt unter Umständen eine Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in Betracht.

2. Davon ist dann auszugehen, wenn einer der Streitgenossen keine Stellungnahme zum Verfahren abgibt, das angerufene Gericht sich aber unter Hinweis auf seine fehlende örtliche Zuständigkeit auf einen der Streitgenossen außer Stande sieht, gegen diesen ein Versäumnisurteil zu erlassen.

Tenor

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht München.

Gründe

I. Die in München ansässige Antragstellerin, eine Beratungsgesellschaft für Finanzdienstleister, begehrt von dem zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen wohnhaften Antragsgegner zu 1) und der zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen ansässigen Antragsgegnerin zu 2) Rückzahlung einer ausbezahlten Courtage i. H. v. 4.216,76 € nebst Zinsen wegen einer von der Antragsgegnerin zu 2) vermittelten, aber stornierten Versicherung, wobei der Antragsgegner zu 1), der als Vorstand der Antragsgegnerin zu 2) fungieren soll, insoweit aus einer am 30. Januar 2008 abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch genommen werden soll. Die Antragstellerin hat am 30. Oktober 2018 beim Amtsgericht Coburg den Erlass eines Mahnbescheids beantragt und darin angegeben, ein streitiges Verfahren sei vor dem Amtsgericht München durchzuführen. Nach antragsgemäß erlassenem Mahnbescheid und dagegen eingelegtem Widerspruch ist der Rechtsstreit an das im Mahnbescheid bezeichnete Amtsgericht München abgegeben worden. Dort hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2019 ihren Anspruch unter Verweis auf mit beiden Antragsgegnern getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen, die jeweils vorsähen, dass der Gerichtsstand in München liegen soll, begründet. Mit Verfügung vom 8. April 2019 teilte das Amtsgericht München der Antragstellerin mit, dass „die Klage“ beiden Antragsgegnern unter einer Anschrift in Bühl im Amtsgerichtsbezirk Bühl zugestellt worden sei. Das Amtsgericht äußerte dabei Bedenken gegen seine örtliche Zuständigkeit. Die Gerichtsstandsvereinbarung mit der Antragsgegnerin zu 2) sehe keine ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München vor. Für den Antragsgegner zu 1) sei eine örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München nicht erkennbar, zumal auch der Erfüllungsort im Sinne von § 29 ZPO bezüglich der Bürgschaft in Bühl liege. Beide Antragsgegner hätten ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Deshalb sei eine gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht möglich. Mit an das Amtsgericht München adressiertem Schriftsatz vom 17. April 2019 beantragte die Antragstellerin daraufhin, eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München über die Zuständigkeit herbeizuführen. Mit richterlicher Verfügung vom 3. Mai 2019 legte das Amtsgericht München die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Entscheidung über den Antrag vor. Die Antragsgegner hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II. Auf den zulässigen Antrag bestimmt der Senat das Amtsgericht München als örtlich gemeinsam zuständiges Gericht.

1) Das Bayerische Oberste Landesgericht ist das nach § 36 Abs. 2 ZPO i.V. m. § 9 EGZPO für das Bestimmungsverfahren zuständige Gericht, zumal davon auszugehen ist, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (Karlsruhe und Stuttgart) haben.

Der Antragsgegner zu 1) wohnt ausweislich der Zustellurkunde nicht mehr im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen am Neckar, sondern in Bühl im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Die Antragsgegnerin zu 2) hat – ungeachtet des Umstands, dass die Anspruchsbegründung nicht unter der ursprünglich von der Antragstellerin angegebenen Anschrift in Esslingen am Neckar zugestellt werden konnte – nach dem Vortrag der Antragstellerin, der durch die Vorlage eines Handelsregisterauszugs unterlegt wurde, ihren Sitz in Filderstadt im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen. Der Sitz der Aktiengesellschaft wird gemäß § 5 AktG durch deren Satzung bestimmt. Davon, dass es zwischenzeitlich zu einer entsprechenden Satzungsänderung gekommen ist, kann nach Aktenlage nicht ausgegangen werden.

Darauf, dass keiner der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand in Bayern hat und grundsätzlich die Zuständigkeitsbestimmung durch ein Gericht, in dem der allgemeine Gerichtsstand eines der Streitgenossen liegt, vorgenommen werden soll (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 11. Dezember 2014, 2 SAF 17/14, FamRZ 2015, 1412) kommt es nicht an, da das Amtsgericht München bereits mit der Sache befasst ist (so zutreffend OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 10. November 2006, 31 AR 114/06, NJW 2007, 163).

2) Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen im Übrigen vor.

a) Darauf, ob unbeschadet des Wortlauts des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine Zuständigkeitsbestimmung auch dann vorgenommen werden könnte, wenn die Streitgenossen, gegen die sich die (beabsichtigte) Klage richtet, einen gemeinsamen allgemeinen Gerichtsstand haben, hinsichtlich eines der Streitgenossen aber an einem anderen Ort ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht, kommt es im Hinblick darauf, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand an unterschiedlichen Orten haben, nicht an.

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; z. B. BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 10 m. w. N.; auch Toussaint in BeckOK, ZPO; 31. Edition Stand 1. Dezember 2018, § 36 Rn. 19). Entsprechendes muss auch dann gelten, wenn zwar keiner der Antragsgegner die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend macht, aber die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbegründung durch rügeloses Einlassen gemäß § 39 ZPO nicht vorliegen. Das Amtsgericht München hat, der Bestimmung des § 504 ZPO Rechnung tragend, die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass es in Bezug auf den Antragsgegner zu 1) seine örtliche Zuständigkeit als nicht gegeben ansieht. Der Umstand, dass der Antragsgegner zu 1) auf die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht reagiert hat, steht einem rügelosen Einlassen im Sinne des § 39 ZPO nicht gleich, da dieser voraussetzt, dass mündlich zur Sache verhandelt wird. Entsprechend kommt, wie sich aus § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt, auch der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Antragsgegner zu 1) nicht in Betracht. Dann muss aber auch in diesem Verfahrensstadium die Möglichkeit bestehen, durch gerichtliche Entscheidung die Zuständigkeit eines Gerichts zu bestimmen.

c) Die Antragsgegner, die ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, sind nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO, vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 13. Februar 2012, MDR 2012, 799, juris Rn. 3), zumal die Antragstellerin die Antragsgegner in Höhe von 4.216,76 € gesamtschuldnerisch in Anspruch nimmt. Dass sie insoweit ihre Ansprüche auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen stützt, ändert hieran nichts.

d) Ein – der Bestimmung grundsätzlich entgegenstehender – gemeinsamer Gerichtsstand ist jedenfalls nicht zuverlässig festzustellen. Insbesondere folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft kein gemeinsamer Gerichtsstand am Erfüllungsort der Hauptleistung. Vielmehr ist Erfüllungsort der Bürgschaft der Wohnort oder Sitz des Bürgen, wenn nicht die Maßgeblichkeit des Erfüllungsortes der Hauptverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 „Bürgschaft u Garantie“). Aus der in der vom Antragsgegner zu 1) unterzeichneten selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 30. Januar 2008 enthaltenen Regelung, dass als vereinbart gilt, dass Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten aus der Zusammenarbeit München ist, folgt nichts anderes. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 38 ZPO eine solche Vereinbarung beachtlich wäre, liegen allesamt nicht vor. Der Antragsgegner zu 1) war zwar ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszugs Vorstand der in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betriebenen Antragsgegnerin zu 2). Das macht ihn selbst indes nicht zum Kaufmann im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO. Alle Parteien haben einen inländischen Gerichtsstand im Sinne von § 38 Abs. 2 ZPO. Die Vereinbarung wurde deutlich vor dem Entstehen der Streitigkeit im Sinne von § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO getroffen.

3) Die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten erfolgt nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie.

a) Auszuwählen ist grundsätzlich eines der Gerichte, an dem die Antragsgegner jeweils ihren allgemeinen Gerichtsstand haben. Der Bestimmung eines zuständigen gemeinsamen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO steht die zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2) getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nicht entgegen. Im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft beider Vertragspartner (Antragstellerin und Antragsgegnerin zu 2)) besteht an der Wirksamkeit der in der Vertriebsvereinbarung vom 29. Oktober 2013 geregelten Prorogation (§ 38 Abs. 1 ZPO) kein Zweifel. Diese ist nach Wortlaut, Sinn und Zweck als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands zu verstehen, der nicht lediglich zusätzlich neben die gesetzlichen Gerichtsstände treten soll. Diese Gerichtsstandsvereinbarung erstreckt sich jedoch nicht auf den Antragsgegner zu 1), der als Bürge in Anspruch genommen werden soll.

b) Die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes mit einem der Streitgenossen hat zur Folge, dass keiner der allgemeinen Gerichtsstände der Antragsgegner, sondern nur der vereinbarte ausschließliche Gerichtsstand für die gemeinsame Klage bestimmt werden kann (BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646, 647). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nach dessen Wortlaut an sich nicht vor. Dennoch ist – unter Berücksichtigung der verfahrensökonomischen Zielsetzung der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO – die Zuständigkeitsbestimmung in Fällen eines prorogierten Gerichtsstands nicht als von vornherein ausgeschlossen anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646/647). Die Zweckmäßigkeitserwägungen, die der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugrunde liegen, gebieten es vielmehr zu prüfen, ob im Einzelfall den anderen Streitgenossen zugemutet werden kann, sich vor dem im Verhältnis zu einer Partei prorogierten Gericht verklagen zu lassen. Ist dies der Fall, so kann dieses Gericht in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als zuständig bestimmt werden, auch wenn in seinem Bezirk keiner der zu verklagenden Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 21. August 2014, 11 SV 75/14, MDR 2015, 299 f. m. w. N.).

c) Von einer solchen Zumutbarkeit für den Antragsgegner zu 1) ist vorliegend auszugehen. Nach dem System der gesetzlichen Regelung über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) muss sich ein Beklagter zwar in dem Gerichtsstand des Klägers nur verklagen lassen, wenn er sich diesem Gerichtsstand durch besondere Vereinbarung unterworfen hat, die wiederum an besondere Voraussetzungen gebunden ist. Hieraus folgt, dass sich ein Streitgenosse grundsätzlich nicht den mit dem anderen Streitgenossen vereinbarten allgemeinen Gerichtsstand des Klägers aufdrängen lassen muss (BayObLG, Beschluss vom 9. März 1999, 1 Z AR 5/99, BayObLGZ 1999, 75, 78). Etwas anderes ergibt sich hier jedoch aus der – über die Bürgschaft hinausgehenden – engen Verbundenheit des Antragsgegners zu 1) mit der durch die Prorogation gebundenen Antragsgegnerin zu 2). Als Vorstand war dem Antragsgegner zu 1) die in den Vertragsbedingungen der Antragstellerin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung bekannt, er selbst hat den Vertrag mit der Antragstellerin für die Antragsgegnerin zu 2) unterzeichnet. Zudem hat der Antragsgegner zu 1) in seiner Eigenschaft als Vorstand die Antragsgegnerin zu 2) ohnehin im Rechtsstreit gegen die Antragstellerin zu vertreten. Vor diesem Hintergrund ist es ihm zumutbar, sich auch selbst als Bürge der streitgegenständlichen Forderung in dem vereinbarten Gerichtsstand verklagen zu lassen, der mithin als gemeinsamer Gerichtsstand zu bestimmen war.

OLG München, Urteil vom 09.05.2019 – 23 U 2693/18

AktG § 78 Abs. 1 S. 1, § 246 Abs. 2 S. 2, § 268 Abs. 2 S. 1

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 29.06.2018, Az. 5 HK O 4981/16, wird verworfen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Kläger wenden sich mit der Anfechtungsklage gegen Beschlüsse, die auf der Hauptversammlung der Beklagten am 23.02.2016 gefasst wurden.

Die Beklagte befindet sich bereits seit dem Jahr 2001 in Liquidation. Eine vollständige Verteilung des Vermögens fand nicht statt. Am 12.01.2014 oder 12.01.2016 erteilte der damalige Abwickler der Beklagten der Kanzlei Dr. F. Rechtsanwälte GbR Prozessvollmacht in Sachen „Aktienbrauerei V. wegen Beendigung der Liquidation“ (Anlage B 3). 

Am 23.03.2016 reichten die Kläger Anfechtungsklage gegen die Beklagte ein. Als gesetzliche Vertreter benannten die Kläger den Liquidator, Herrn Benedikt H., und den Aufsichtsrat, bestehend aus Frau Anna-Maria H., Frau Daniela F. und Herrn Siegfried R. 

Der Liquidator zeigte die Beendigung der Liquidation an und die Beklagte wurde am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht. Das Vermögen der Beklagten wurde nicht vollständig verteilt. 

Am 26.04.2016 wurde die Klage dem Aufsichtsratsmitglied Frau H. zugestellt. Die Zustellung an den Liquidator konnte nicht erfolgen. Als Grund war auf der PZU angegeben „Firma erloschen“. Mit Schriftsatz vom 03.05.2016 zeigte die Kanzlei Dr. F. an, „die Beklagte zu vertreten“. Am 12.05.2016 wurde die Klage der Kanzlei Dr. F. zugestellt. 

Mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 wurde Herr Benedikt H. zum Nachtragsliquidator bestellt. 

Die Kläger haben zunächst vorgebracht, die Beklagte sei nicht ordnungsgemäß anwaltlich vertreten, gehen nunmehr aber davon aus, dass die Beklagte am 12.01.2014 oder 12.01.2016 eine wirksame Prozessvollmacht erteilt hat. Die Klage sei daher wirksam an die Beklagte, die wegen des Vorhandenseins von verwertbarem Vermögen trotz der Löschung im Handelsregister fortbestehe, zugestellt worden. Die Klage sei wegen Mängeln bei der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
und Gesetzesverletzungen bei der Beschlussfassung begründet. 

Die Kläger haben in 1. Instanz beantragt,

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 23.02.2016 zu TOP 1 gefassten Beschluss über die Feststellung der Liquidationsbilanz vom 31.05.2015, den zu TOP 2 gefassten Beschluss über die Feststellung der Jahresabschlüsse 2007 bis 2015, den zu TOP 3 gefassten Beschluss über die Entlastung des Vorstandes und die Entlastung des Aufsichtsrates und den zu TOP 5 gefassten Beschluss über die Feststellung und Beschlussfassung über die Verteilung des Restvermögens für nichtig zu erklären.

Hilfsweise, festzustellen, dass die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 nichtig sind.

Äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die genannten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 unwirksam sind. 

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seite 4 bis 6 des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. 

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei mangels wirksamer Zustellung an die Organe der Beklagten unzulässig. Die Vollmacht vom 12.01.2014 oder 12.01.2016 sei nur vom damaligen Abwickler unterzeichnet, es fehle die erforderliche Unterschrift des Aufsichtsrats. Die Kläger hätten einen Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators stellen müssen. Die Hauptversammlung sei ordnungsgemäß einberufen worden. Materielle Mängel der gefassten Beschlüsse lägen nicht vor. 

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat auf Antrag der Beklagten nach § 280 ZPO abgesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt und festgestellt, dass die Klage zulässig ist. Die Vollmacht vom 12.01.2016 umfasse die Vertretung im Zusammenhang mit einer Beschlussmängelklage im Zusammenhang mit der Liquidation. Der Wegfall der Prozessfähigkeit der Beklagten sei ohne Bedeutung, da die wirksam erteilte Prozessvollmacht nach § 86 ZPO weiterwirke. 

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und intensiviert ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Vollmacht vom 12.01.2016 sei zum Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht wirksam gewesen, da die Beklagte noch nicht gelöscht war und daher sowohl der Aufsichtsrat als auch der Liquidator die Vollmacht unterzeichnen mussten, um dem Prinzip der Doppelvertretung zu genügen. 

Die Beklagte beantragt daher,

unter Abänderung des am 29.06.2018 verkündeten Urteils die Klage als unzulässig abzuweisen. 

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. 

Die Kläger wiederholen und intensivieren ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sind der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da die Beklagte eingestanden habe, dass sie nie eine Vollmacht erteilt habe. Eine Prozessvollmacht könne auch formlos erteilt werden. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten wiederholt behauptet, sie würden die Beklagte vertreten, so dass die Zustellung an die gegnerischen Anwälte zulässig gewesen sei. 

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

1. Die Berufung ist unzulässig, da sie nicht durch einen von der Beklagten bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt wurde. Eine wirksame Prozessvollmacht ist Prozessvoraussetzung. Liegt sie bei der Einlegung des Rechtsmittels nicht vor, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen (BGH, Urteil vom 08.05.1990, VI ZR 321/89, juris Tz. 7). 

1.1. Die Berufung wurde mit Schriftsatz der postulationsfähigen Rechtsanwälte Dr. F. vom 06.08.2018 eingelegt, § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Diese waren zum Zeitpunkt der Einlegung der Berufung hierzu nicht bevollmächtigt. 

1.2. Zwar reicht es aus, wenn die Beklagte zu einem Zeitpunkt, als sie noch eine prozessfähige Gesellschaft war, einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt, da eine solche Vollmacht gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt wird, unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 06.02.2019, VII ZB 78/17, juris Tz. 23). Die Beklagte hat der Kanzlei Dr. F. am 12.01.2014 oder 12.01.2016 jedoch keine wirksame Prozessvollmacht erteilt, da diese Vollmacht nicht von den gesetzlichen Vertretern der Beklagten erteilt wurde. 

1.2.1. Unstreitig befindet sich die Beklagte seit 2001 in Liquidation. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die als Anlage B 3 vorgelegte Vollmacht am 12.01.2016 oder am 12.01.2014 erteilt wurde, da die Beklagte zu beiden Zeitpunkten nach § 268 Abs. 2 Satz 1, § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG von ihrem Abwickler vertreten wurde. 

1.2.2. Die Erteilung einer Prozessvollmacht durch den Abwickler allein war jedoch vorliegend nicht ausreichend. Nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Aktiengesellschaft nach dem Prinzip der Doppelvertretung gegenüber der Anfechtungsklage durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Dies gilt auch für die Abwicklungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 10.03.1960, II ZR 56/59, NJW 1960, 1006 zur Genossenschaft; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, 4. Aufl., § 246 Rdnr. 56; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rdnr. 31). Das Erfordernis der Doppelvertretung ist bei allen Prozesshandlungen zu beachten und gilt auch für die Erteilung einer Prozessvollmacht für eine Anfechtungsklage (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 06.02.2003, 11 W 9/03, juris; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 246 Rdnr. 31; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, § 246 Rdnr. 55). Die Vollmacht wurde lediglich von dem damaligen Abwickler unterzeichnet. Zwar kann eine Prozessvollmacht auch formlos erteilt werden (BGH, Beschluss vom 14.06.1995, XII ZB 144/94, juris Tz. 5; Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 80 Rdnr. 5). Dass ein Mitglied des Aufsichtsrates an der Erteilung der Prozessvollmacht beteiligt war, ist jedoch weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich. 

1.2.3. Ob die Vollmacht wirksam erteilt wurde, ist danach zu beurteilen, wer zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung vertretungsberechtigt war. Es ist damit unerheblich, dass der damalige Abwickler nach Vollmachtserteilung zum aktuell vertretungsberechtigten Nachtragsliquidator bestellt wurde. 

1.3. Die Kanzlei Dr. F. war bei Einlegung der Berufung am 06.08.2018 hierzu auch nicht aufgrund der Vollmacht vom 19.03.2019 bevollmächtigt. 

1.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in Fällen der gesetzlichen Vertretung der Rechtsstreit trotz des Mangels in der Vertretung auch im Rechtsmittelverfahren fortgesetzt werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn es um einen Mangel der gewillkürten Vertretung einer Partei im prozess geht, da die Partei es in der Hand hat, durch Erteilung einer ordnungsgemäßen Vollmacht den Streit darüber, ob eine wirksam erteilte Vollmacht vorgelegen hat, für die Rechtsmittelinstanz von vornherein auszuräumen, ohne insoweit ein Risiko über die Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen (BGH, a.a.O., juris Tz. 9). 

1.3.2. Die Beklagte, vertreten durch ihren mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 bestellten Nachtragsliquidator, hat der Kanzlei Dr. F. am 19.03.2019, somit nach Einlegung der Berufung am 06.08.2019, eine Prozessvollmacht erteilt. Der Nachtragsliquidator war am 19.03.2019 als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zur Erteilung der Vollmacht befugt. 

1.3.3. Der Nachtragsliquidator als gesetzlicher Vertreter der Beklagten hat die Einlegung der Berufung durch die vollmachtlose Kanzlei Dr. F. nicht wirksam genehmigt. 

1.3.3.1. Der Mangel der Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittels kann durch Genehmigung des Vertretenen, die auch in der Erteilung einer Prozessvollmacht liegen kann, mit rückwirkender Kraft geheilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris Tz. 13). 

1.3.3.2. Eine ausdrückliche Genehmigung der Prozessführung durch den gesetzlichen Vertreter der Beklagten ist nicht erfolgt. 

1.3.3.3. Durch Erteilung der Vollmacht am 19.03.2019 wurde die bisherige Prozessführung durch die Kanzlei Dr. F. nicht rückwirkend genehmigt, da die Genehmigung auf die 2. Instanz beschränkt wurde und damit keine wirksame Genehmigung vorliegt. 

1.3.3.3.1. Vorliegend wurde die Prozessführung lediglich beschränkt genehmigt. 

Die Vollmacht vom 19.03.2019 wurde ausweislich des Vollmachtsformulars erteilt wegen „Berufung gegen das Urteil des LG München I vom 29.06.2018“. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Erteilung der Prozessvollmacht solle eine Genehmigung der Prozessführung lediglich für die 2. Instanz darstellen. Anhaltspunkte, die für eine Genehmigung der vollständigen bisherigen Prozessführung sprechen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zustellung der Klageschrift an das Aufsichtsratsmitglied Anna-Maria H. am 26.04.2016 und die Kanzlei Dr. F. am 12.05.2016 unwirksam war, da die Beklagte am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht wurde. Da unstreitig noch verwertbares Vermögen der Beklagten vorhanden war, bestand die Beklagte als Nachgesellschaft fort und war noch parteifähig (BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, juris Tz. 22; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 262 Rdnr. 92; Koch in MüKo, a.a.O. § 273 Rdnr. 14), jedoch nicht mehr prozessfähig (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 273 Rdnr. 9; Bachmann, a.a.O., § 273 Rdnr. 30; Koch in MüKo, a.a.O., § 273 Rdnr. 17). Da die Vollmacht vom 12.01.2014 bzw. 12.01.2016 nicht wirksam war (s. Ziffer 1.2.), konnte diese nicht nach § 86 ZPO fortwirken. Durch eine Genehmigung der gesamten bisherigen Prozessführung würde dieser Zustellungsmangel geheilt. Da die Beklagte mit ihrer Berufung beanstandet, das Landgericht sei fehlerhaft von einer wirksamen Zustellung ausgegangen, ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Zustellungsmangel durch eine vollständige Genehmigung heilen möchte. 

1.3.3.3.2. Da die Prozessführung ein einheitliches Ganzes ist, kann die Genehmigung nicht auf einen Teil der Prozesshandlungen beschränkt werden (RG, Urteil vom 23.02.1925, RGZ 47, 228, 230/231; Lindacher in MüKo ZPO, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 42). Der gesetzliche Vertreter muss entscheiden, ob er die bisherige Prozessführung insgesamt genehmigt oder die Folgen der Prozessunfähigkeit geltend macht. Schränkt er die Genehmigung ein, so ist die eingeschränkte Genehmigung unwirksam (RG, a.a.O. BGH, Beschluss vom 19.07.1984, X ZB 20/83, juris Tz. 13). 

Die Genehmigung kann auch nicht auf die Prozesshandlungen einer Instanz beschränkt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann daraus, dass eine Prozessvollmacht isoliert für die 2. Instanz erteilt werden kann, nicht geschlossen werden, dass auch die Genehmigung auf die Prozesshandlungen der 2. Instanz beschränkt werden kann. Die 1. und die 2. Instanz bilden ein einheitliches Verfahren. Einer zunächst vollmachtlos vertretenen Partei kann es nicht überlassen bleiben, Prozesshandlungen des vollmachtlosen Vertreters im Berufungsverfahren zu genehmigen und Prozesshandlungen der 1. Instanz von der Genehmigung auszunehmen, wenn sich die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Gunsten und die in der 1. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Ungunsten auswirken. Die Rechtssicherheit erfordert, die Genehmigung nur dann als rechtswirksam anzusehen, wenn sie sich auf die gesamte Verfahrensführung des nicht bevollmächtigten Vertreters erstreckt. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2019 ausführt, sofern die Beklagte sich für die Berufung eines anderen Prozessbevollmächtigten bediene, stünde nicht im Raum, dass die Beauftragung eines neuen Prozessbevollmächtigten, dessen Prozesshandlungen im Nachhinein genehmigt werden müssen, die Wirksamkeit der Prozesshandlungen der Prozessbevollmächtigten aus der 1. Instanz tangiere, ist zu berücksichtigen, dass nur dann kein Raum für eine Genehmigung der Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten der 1. Instanz ist, sofern dieser ordnungsgemäß bevollmächtigt war. War dieser nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt, kann auch bei einem Wechsel des Prozessbevollmächtigten die Genehmigung nur insgesamt erteilt und nicht auf eine Instanz beschränkt werden. Auch aus der Entscheidung des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris) ergibt sich nicht, dass die Genehmigung auf die in einer Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen beschränkt werden kann. Dort wird lediglich ausgeführt, dass eine rückwirkende Genehmigung dann nicht mehr möglich ist, wenn ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagten ermöglicht werden müsste, lediglich die Prozessführung der 2. Instanz zu genehmigen. Insbesondere findet – entgegen der Ansicht der Beklagten – keine Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes statt. Zwar muss es der Beklagten, die sich in der 1. Instanz darauf berufen hat, keine wirksame Prozessvollmacht erteilt zu haben, ermöglicht werden, das mangels Rechtshängigkeit wirkungslose Urteil des Landgerichts mit der Berufung anzufechten, um die formelle Rechtskraft des Urteils zu beseitigen (BGH NJW-RR 2006, 565, 566). Hierfür hätte sie jedoch bereits vor Einlegung der Berufung Vollmacht erteilen können und müssen. Diese Vollmacht wäre ab Erteilung wirksam und die Frage der Beschränkung der Genehmigung auf die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen würde sich dann nicht stellen. 

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten sind der Beklagten und nicht deren Prozessbevollmächtigten aufzuerlegen, da die Beklagte wegen der Erteilung der Prozessvollmacht vom 19.03.2019 und der (unwirksamen) Genehmigung der Prozesshandlungen als Veranlasser anzusehen ist (vgl. Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 88 Rdnr. 11). 

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. 

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

OLG München, Beschluss vom 09.05.2019 – 31 Wx 428/18

MitbestG § 1 Abs. 1 u. Abs. 4

Tenor

Nach eingehender Vorprüfung durch den Senat werden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts vom 31.08.2018 voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Gründe

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass bei der Antragsgegnerin wegen Tendenzschutzes der Aufsichtsrat nicht paritätisch mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist.

Nach § 1 Abs. 1 MitbestG haben in Unternehmen, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, die Arbeitnehmer grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. Dass dieser Schwellenwert allein bezogen auf die inländischen Arbeitnehmer unter Hinzuziehung der Konzerngesellschaften unzweifelhaft überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend festgestellt und wird auch seitens der Beteiligten nicht in Frage gestellt. Es kann insofern auf die Ausführungen des Landgerichts zur Unternehmensstruktur verwiesen werden. 

Nach § 1 Abs. 4 MitbestG gilt dies jedoch nicht bei Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend entweder nach Ziff. 1 politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder nach Ziff. 2 Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG anzuwenden ist, dienen. Eine unmittelbare Tendenzverfolgung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Unternehmenszweck selbst auf diese ausgerichtet ist und das Unternehmen nicht lediglich die Tendenzverfolgung durch andere wirtschaftlich fördern soll (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 33; NK-ArbR/Lunk, 1. Aufl. <2016> BetrVG § 118 Rn. 8). Überwiegend ist die Tendenzverfolgung nach zutreffender Ansicht, wenn sie quantitatives Übergewicht hat (BAG, Beschluss vom 27.07.1993 – 1 ABR 8/93; MüKoAkt/Annuß, aaO Rn. 35; NK-ArbR/Heither/von Morgen, 1. Aufl. <2016> MitbestG § 1 Rn. 25). 

Das Landgericht hat mit ausführlicher Begründung angenommen, dass eine solche unmittelbare und überwiegende geistig-ideelle Zwecksetzung in Bezug auf Ziff. 2 zu bejahen sei. Dabei hat es zwischen Eigenproduktionen, Sportprogrammen und sozialen Netzwerken einerseits und dem Ausstrahlen von fremdproduzierten Filmen und Serien anderseits unterschieden. Letztere unterfielen weder der Berichterstattung oder der Meinungsäußerung, da sie kommentarlos und ohne moderierte Zwischentexte ausgestrahlt würden und dementsprechend keine redaktionelle Bearbeitung stattfinde.

Diese Unterteilung vermag indes nicht zu überzeugen. Der Senat geht vielmehr auch bei den Fremdproduktionen von einer geistigideellen Zielsetzung und damit von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin aus. 

Ausgangspunkt ist insofern die seitens der Beteiligten und des Landgerichts zitierte Entscheidung des BAG vom 27.07.1993 – 1 ABR 8/93, wobei das BAG hier ausdrücklich offengelassen hat, ob „Musikkonserven“ tatsächlich nicht dem Tendenzschutz unterfallen. Letztlich bedarf es insofern aber auch seitens des Senats keiner abschließenden Entscheidung, weil es sich vorliegend auch bei den Fremdinhalten gerade nicht um solche „Film- oder. Serienkonserven“ handelt. 

Während in dem vom BAG zu entscheidenden Fall insbesondere in den Nachtstunden lediglich diverse Musikstücke hintereinander abgespielt wurden, wofür allein Technikmitarbeiter verantwortlich waren, ist dies mit dem auf den …-Sendern ausgestrahlten Inhalten nicht vergleichbar. Der Programmablauf wird sowohl betreffend die Eigen- als auch die Fremdproduktionen vorab detailliert geplant und festgelegt. An keiner Stelle wird nicht-redaktionellen Mitarbeitern freie Hand über die Ausstrahlung etwaiger Filme oder Serien gegeben. 

Hinzu kommt, dass zwar in der Tat keine Anmoderationen oder sonstige Wortbeiträge im klassischen Sinne vorhanden sind, über das sog. EPG (Electronic Program Guide) aber jederzeit vor, während oder nach der Ausstrahlung seitens der Antragstellerin verfasste Zusammenfassungen und weitere Hintergrundinformation zur Sendung (unabhängig davon, ob sie eigen- oder fremdproduziert ist) abgerufen werden. Auch insofern ist daher durchaus von einer redaktionellen Bearbeitung der Fremdinhalte auszugehen. 

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Fremdproduktionen auch über die in Ziff. 1 genannten künstlerischen Bestimmungen geschützt sind. Dies umfasst schließlich nicht nur den Werkbereich, sondern auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, zu dem unstreitig auch der Film gehört, also den sog. Wirkbereich (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 30; NK-ArbR, aaO Rn. 21; Richardi BetrVG/Forst, 16. Aufl. <2018> § 118 Rn. 87,88). Insofern ist die Antragsgegnerin bereits aufgrund der dargestellten redaktionellen Eigenleistungen auch nicht mit einem Kino oder einer Videothek, denen regelmäßig kein Tendenzschutz zukommt, sondern eher mit einem Verlag gleichzusetzen. Letzterer kann sich ebenfalls aus den Wirkbereich der Kunstfreiheit berufen, weil er gerade nicht lediglich das am Markt vorhandene Angebot gedruckter und verlegter Bücher wie in einer Buchhandlung feilbietet, ohne dass er damit eine Entscheidung darüber trifft, welche Inhalte überhaupt vervielfältigt und verbreitet werden sollen, sondern eine Auswahl darüber trifft, welche Werke dem Markt zugänglich gemacht werden sollen (BAG, Beschluss vom 15.02.1989 – 7 ABR 12/87; ErfK/Kania, 19. Aufl. <2019> BetrVG, § 118 Rn. 14; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, 29. Aufl. <2018> BetrVG, § 118 Rn. 22, 22a). Gleiches gilt für die bei … gezeigten Fremdproduktionen. Auch hier wird vorab eine entsprechende Auswahl darüber getroffen, welche Serien bzw. Filme eingekauft und zu welchen Zeiten ausgestrahlt werden sollen. 

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind auch die Fremdinhalte einzubeziehen und es ist von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin auszugehen. Auf die weiteren Einzelheiten betreffend die Aboverteilungen, Sendezeiten, freien Mitarbeiter, Social Media Aktivitäten etc. braucht daher an dieser Stelle nicht eingegangen zu werden. 

Den Beteiligten wird auf diesen Hinweisbeschluss hin eine Stellungnahmefrist bis zum 30.06.2019 gewährt.

OLG München, Urteil vom 17.04.2019 – 7 U 2711/18

HGB § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 u. 2, § 87 a Abs. 3, § 87c Abs. 2, § 89a Abs. 1 S. 1; BGB § 195, § 362 Abs. 1, § 397; ZPO § 156 Abs. 2 Nr. 1, § 263, § 264 Nr. 2

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, wird das Teilurteil in Ziffern 1.1 bis 1.3 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 in Form der Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 übermittelten Buchauszug für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 – um die Bezeichnung der im Rahmen der im Buchauszug aufgeführten einzelnen Geschäfte von der Beklagten an ihre Kunden gelieferten Waren nach ihrer Art,

– um die Angabe der Vertragsabschlusszeitpunkte,

– um die Angabe der Stornierungsgründe und den von der Beklagten vorgenommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen bei den in der Spalte „Artikelnummer“ mit „Kundenbelastung“ bezeichneten Geschäften, sowie

– um Angaben zu den im Zeitraum vom 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 abgeschlossenen, jedoch erst danach ausgeführten Geschäften zu ergänzen.

2. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, wird das Teilurteil in Ziffer 1.4 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zum Buchauszug folgende Dokumente jeweils in Kopie vorzulegen:

– Rahmenverträge und Einzelbestellungen

– Lieferscheine

– Rechnungen und Gutschriften

– Belege/Schriftwechsel zu Retouren, Gewährleistungen und Nichterfüllung von Lieferverträgen.

3. Im Übrigen wird die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

4. Von den kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel.

5. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Teilurteil des Landgerichts München I, soweit es noch Bestand hat, sind vorläufig vollstreckbar.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Mit ihrer ursprünglichen Stufenklage vom 02.09.2014 (Bl. 1/5 d.A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten in der ersten Stufe einen Buchauszug für den Zeitraum vom 15.11.2012 bis Ende Juli 2014. Dem Buchauszugsverlangen der Klägerin entsprach das Landgericht München I mit Teilurteil vom 30.04.2015, Az. 12 HK O 17133/14, voll. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde mit Senatsbeschluss vom 30.09.2015, Az. 7 U 2058/15, zurückgewiesen.

Nach der Erwirkung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Vollstreckung des Teilurteils des Landgerichts München I vom 30.04.2015 durch die Klägerin bezifferte die Klägerin ihren Zahlantrag aus der Stufenklage vom 02.09.2014 mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 09.08.2017 (Bl. 205/209 d.A.) auf 385.633,05 € in der Hauptsache.

Mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 27.12.2017 (Bl. 238, 241 d.A.) erweiterte die Klägerin ihre Stufenklage.

Sie beantragte nunmehr ergänzend:

Die Beklagte wird verurteilt, Buchauszug zu erteilen über

1.1 die ab 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 mit allen Kunden aus den Bezirken Deutschland und Österreich, insbesondere auch mit den Kunden

Gelenkwellenwerk S. GmbH, … TRW A. …, D. AG, …, G. E. & Sohn GmbH & Co KG, …, E. E. GmbH & Co KG, …, E. Bus GmbH, …, J. D. GmbH & Co KG, …, M. Nutzfahrzeuge AG, …,

abgeschlossene sowie ausgeführte Geschäfte über die vertraglich definierten Waren, lange/kurze Kugelzapfen, Stoßstangen, Flanschwellen, Steckachse, Gabelwelle, Antriebswelle, Ritzelwelle, Spindeln, Zylinder, Zugstangen, einschließlich aller Geschäfte zur Herstellung der Werkzeuge (Formen) und der Geschäfte zur Qualitätsprüfung

1.2 über Datum und Höhe der Kundenzahlungen, einschließlich geleisteter Anzahlungen;

1.3 über abgeschlossene aber nicht vertragsgemäß ausgeführte Geschäfte über die vertraglich definierten Waren gemäß Ziffer 2.1, unter Angabe der Gründe für nicht vertragsgemäße Durchführung solcher Geschäfte; insbesondere über Einwände der Kunden aus Gewährleistung, abweichenden Lieferungen;

1.4 der Buchauszug hat alle zur Überprüfung der Angaben nach Ziffer 2.1 bis 2.3 relevanten Dokumente, insbesondere Verträge/Bestellungen unter Angabe der Werte der Einzelaufträge, Lieferscheine und Rechnungen sowie Zahlungseingänge der Kunden zu enthalten, wobei der Antrag so zu verstehen ist, dass die dort aufgeführten Dokumente physisch durch die Beklagtenpartei herauszugeben sind.

Hilfsweise wird beantragt,

dass die dort aufgeführten Dokumente in dem Buchauszug jedenfalls aufgelistet sein müssen.

Die Beklagte beantragte,

Klageabweisung.

Mit Beschluss vom 09.05.2018 (Bl. 355/357 d.A.) ordnete das Landgericht München I an, dass hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum ab dem 01.08.2014 getrennt verhandelt werde.

Mit Teilurteil vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, hat das Landgericht München I den klägerischen Anträgen zu 1.1 bis 1.3 vollumfänglich entsprochen. Hinsichtlich des Antrags 1.4. hat es lediglich angeordnet, dass der Buchauszug alle zur Überprüfung der Angaben nach Ziffer 1.1 bis 1.3 relevanten Dokumente, insbesondere Verträge/Bestellungen unter Angabe der Werte der Einzelaufträge, Lieferscheine und Rechnungen sowie Zahlungseingänge der Kunden zu enthalten habe. Den darüber hinausgehenden Antrag auf Herausgabe und Auflistung hat es zurückgewiesen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Teilurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Parteien verfolgen mit ihren Berufungen ihr erstinstanzliches Klage- bzw. Klageabweisungsziel weiter.

Die Beklagte übermittelte unter Verwahrung gegen eine Verpflichtung ihrerseits zur Erstellung eines Buchauszugs mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 (Bl. 430 – 434 d.A.) die Anlagenkonvolute B 31 bis B 34.

Die Klägerin behauptet, dass die Angaben der Beklagten in den Anlagekonvoluten B 31 bis B 34 nicht geeignet seien, den geforderten Buchauszug zu ersetzen.

Sie beantragt daher:

1. Das Teilurteil des Landgerichts München I, Az. 12 HK O 6653/18 vom 05.07.2018, wird im Umfang der Klageabweisung in Ziffer 1., Unterziffer 1.4 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, zum Buchauszug folgende Dokumente jeweils in Kopie vorzulegen:

– Rahmenverträge und Einzelbestellungen

– Lieferscheine

– Rechnungen und Gutschriften

– Belege/Schriftwechsel zu Retouren, Gewährleistungen und Nichterfüllung von Lieferverträgen.

3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

1. Das angefochtene Urteil wird in Ziffer I. aufgehoben, bis auf die Teilabweisung der Klage hinsichtlich der Herausgabe und Auflistung, und die Auskunftsklage (Buchauszug) insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagte erwidert, dass sie mit Vorlage der Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 den Buchauszugsanspruch der Klägerin, sofern er bestehen sollte, vollständig erfüllt habe Das Gericht hat am 13.03.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, hat die Klägerin dem Grunde einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 87c Abs. 2 HGB auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017.

Jedoch besteht nicht im Hinblick auf alle von der Klägerin verlangten Angaben ein Buchauszugsanspruch und ist, soweit ein Buchauszugsanspruch der Klägerin besteht, dieser durch die erst im Berufungsverfahren erfolgte Übermittlung der Anl. B 31 bis B 34 mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 teilweise erfüllt worden und insoweit gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Soweit keine Erfüllung eingetreten ist, richtet sich der noch bestehende Anspruch nach § 87c Abs. 2 HGB nur noch auf die Ergänzung des erteilten Buchauszuges.

1. Bei dem streitgegenständlichen Antrag handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit zulässige Klageerweiterung, die keine Klageänderung iSd. § 263 ZPO war und deshalb weder der Einwilligung der Beklagten noch der Bejahung der Sachdienlichkeit bedurfte. Zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klageerweiterung vom 27.12.2017 bestand das durch die ursprüngliche Stufenklage vom 02.09.2014 entstandene Prozessrechtsverhältnis auch noch, da über die zu diesem Zeitpunkt bereits bezifferte ursprüngliche Klage noch nicht entschieden war. Dass über den Buchauszugsanspruch für den Zeitraum vom 15.11.2012 bis Ende Juli 2014 zum Klageerweiterungszeitpunkt durch den Senatsbeschluss vom 30.09.2015 (Az. 7 U 2058/15) bereits rechtskräftig entschieden war, spielt keine Rolle, da es der Klägerin nach § 264 Nr. 2 ZPO frei steht, ihre Stufenklage – und um eine solche handelt es sich auch bei der Klageerweiterung – zu erweitern.

Auf den mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 25.05.2016 (Bl. 159/164 d.A.) angekündigten Feststellungsantrag hinsichtlich des Fortbestehens des Bezirkshandelsvertreterverhältnisses bis zum 14.11.2017 und insbesondere dessen Zulässigkeit kommt es daher nicht an.

2. Entgegen der Ansicht der Berufung hatte die Klägerin auch für den gesamten Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB.

a. Gemäß § 87c Abs. 2 HGB kann der Handelsvertreter „einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt“. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Norm nach der Rechtsprechung des BGH nicht dahingehend auszulegen, dass es ohne feststehende Pflicht zur Provisionszahlung keine Verpflichtung zum Buchauszug gäbe (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.09.2018 (dort S. 6, Bl. 400 d.A.). Vielmehr darf die Erteilung des Buchauszugs „keine Vorwegnahme der Entscheidung darüber enthalten, ob das in ihm aufgenommene Geschäft auch provisionspflichtig ist oder nicht (…). Nur die zweifelsfrei nicht provisionspflichtigen Geschäfte können bei der Erteilung des Buchauszugs unberücksichtigt bleiben“ (BGH, Urteil vom 23.02.1989, Az. I ZR 203/87, Rdnr. 14, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28.01.2011, Az. 12 U 744/10, Rdnr. 28, Senatsurteil vom 11.04.2018, Az. 7 U 1972/17, Rdnr. 37, vgl. auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 17.12.2009, Az. 18 U 126/07, Rdnr. 116 aE).

b. Im streitgegenständlichen Fall ist aber gerade keineswegs zweifelsfrei, dass – wie von der Beklagten behauptet – Geschäfte der Beklagten mit Bestandskunden provisionsfrei bleiben sollen. Vielmehr spricht hier alles für und nichts gegen eine Einbeziehung der Bestandskunden. Denn aus der ausdrücklichen Bezeichnung der Klägerin in dem Handelsvertretervertrag laut Anl. K 1 (Ziffer 1) als „Bezirksvertreter“ ergibt sich, dass die Klägerin nicht nur Provision für die von ihr selbst vermittelten Geschäfte erhalten sollte. Dies folgt auch aus Ziffer 2 des Handelsvertrages, der die Beklagte verpflichtet, der Klägerin alle Kunden, mit denen sie im Vertragsgebiet Geschäftsbeziehungen unterhielt, und die mit diesen erzielten Umsätze mitzuteilen. Diese Verpflichtung ist nur dann sinnhaft, wenn der Klägerin auch ein Provisionsanspruch aus nicht von ihr vermittelten Geschäften mit Bestandskunden zusteht. Anderenfalls hätte die Beklagte nämlich keine Veranlassung gehabt, die Umsätze mit diesen Kunden der Klägerin mitzuteilen. Schließlich erstreckt Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages die Provisionierung ausdrücklich auf „alle direkten und indirekten Geschäfte, die mit Abnehmern des (…) Bezirks abgeschlossen worden sind.“ Eine Herausnahme von Geschäften der Beklagten mit Bestandskunden lässt sich dem Handelsvertretervertrag daher nicht entnehmen.

c. Auch die von der Beklagten zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht bemühte Ziffer 7 des Handelsvertretervertrages widerspricht dem nicht. Anspruch auf eine Pauschale hat die Klägerin demnach nämlich ohnehin nur für das erste Vertragsjahr. Das erste Vertragsjahr war aber bereits am 15.11.2013 und damit lange vor Beginn des hier streitgegenständlichen Zeitraums am 01.08.2014 abgelaufen. Im Übrigen besteht der Anspruch auf Zahlung der monatlichen Pauschale von 1.000,00 € auch nur, wenn und soweit die von der Klägerin verdiente Provision nach Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages hinter der Pauschale zurückbleibt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem englischen Wortlaut des Vertrages (“If the commission crosses the fixed sum while this time only commission has to be paid“). Dieser kann ohne weiteres zur Auslegung des deutschen Vertragstextes herangezogen werden, auch wenn dieser nach Ziffer 16 des Vertrages ausschließlich verbindlich sein soll.

d. An der Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Buchauszuges ändert auch deren Behauptung nichts, die Parteien hätten am 05.10.2012 und am 14./.15.11.2012 vereinbart, dass Bestandskunden der Beklagten nicht von der Provisionspflicht betroffen seien.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist dies zwar keine Frage der Abänderung des Handelsvertretervertrages laut Anl. K 1, da dieser unstreitig erst am 21/22.11.2012 und damit nach den von der Beklagtenseite behaupteten Abreden vom 05.10.2012 bzw. 14./15.11.2012 geschlossen wurde, sodass eine Änderung des Handelsvertrages durch die mündlichen Vereinbarungen ohnehin nicht in Betracht kommt. Auch kann eine möglicherweise gebotene Beweiserhebung nicht damit abgelehnt werden, dass ein Parteivortrag changiert. Da eine Partei im Laufe eines Verfahrens ihren Vortrag ohne weiteres ändern kann, ist bei entsprechendem Beweisangebot hinsichtlich der Beweisaufnahme immer vom zeitlich letzten Vortrag auszugehen. Eine Rolle kann der wechselnde Vortrag dann allenfalls bei der Würdigung der erhobenen Beweise nach § 286 ZPO spielen.

Selbst wenn man aber die Existenz der von der Beklagtenseite behaupteten Vereinbarungen vom 05.10.2012 und 14.15./11.2012 unterstellt, führt dies nicht dazu, dass Geschäfte mit Bestandskunden zweifelsfrei nicht provisionspflichtig iSd. oben zitierten BGH-Rechtsprechung sind. Denn auch bei unterstellter Existenz der Vereinbarungen ergibt sich daraus noch nicht, dass die Parteien nicht noch bis zum Abschluss des Handelsvertretervertrages am 21./.22.11.2012 ihre Absichten hinsichtlich der Provisionierung von Geschäften mit Bestandskunden änderten und deshalb den Handelsvertretervertrag (laut Anl. K 1) – wie tatsächlich geschehen – mit einem Wortlaut abschlossen, der Geschäfte der Beklagten mit Bestandskunden ohne weiteres in die Provisionspflicht miteinbezog.

e. Auf die Frage, ob der Zeuge S. überhaupt zum Abschluss der behaupteten Abreden vom 05.10.2012 und 14./15.11.2012 bevollmächtigt war, kommt es demnach nicht an.

f. Der Buchauszugsanspruch der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass Provisionsansprüche der Klägerin verwirkt wären. Wenn die Klägerin für das erste Vertragsjahr nur die Pauschale in Höhe von 1.000,00 € und keine darüber hinausgehenden Provisionsansprüche geltend macht und auch nicht auf der Bekanntgabe der von der Beklagten erzielten Umsätze mit Bestandskunden besteht, so mag dies unter Umständen einen Erlass iSd. § 397 BGB begründen. Selbst wenn man einen solchen annehmen sollte, würde sich dieser aber nur auf das erste Vertragsjahr beziehen, nicht aber auf einen späteren Zeitraum wie den hier streitgegenständlichen. Für die von der Beklagten behauptete Verwirkung fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

g. Da der Prinzipal dem Buchauszugsanspruch des Handelsvertreters nach § 87c Abs. 2 HGB mit einem Zurückbehaltungsrecht wegen Gegenansprüchen nicht entgegentreten kann (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 29 zu § 87c HGB; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, München 2014, Rdnr. 36 zu § 87c HGB), kommt es insoweit nicht darauf an, dass die Beklagte schon nicht vorgetragen hat, welche Gegenansprüche sie überhaupt geltend macht. Die bloße – von der Beklagten behauptete – Untätigkeit des Handelsvertreters begründet jedenfalls per se noch keine Gegenansprüche.

h. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 16.07.2015 (Anl. B 11) beendete das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin nicht. Zwar kann der Prinzipal nach § 89a Abs. 1 S. 1 HGB den Handelsvertretervertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Jedoch setzt eine solche außerordentliche Kündigung grundsätzlich sowohl im Leistungs- als auch im Vertrauensbereich eine vorherige Abmahnung des Handelsvertreters durch den Prinzipal voraus (vgl. hierzu die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 10 zu § 89a HGB). Wie das Landgericht (LGU S. 8) zutreffend ausgeführt hat, ist eine solche durch die Beklagte schon nicht vorgetragen worden. Denn nach Rechtsprechung des BGH muss eine Abmahnung den Schuldner darauf hinweisen, dass er vertragliche Pflichten verletzt hat und ihm für den Fall eines weiteren Vertragsverstoßes Konsequenzen drohen. Dabei ist zwar keine ausdrückliche Kündigungsandrohung erforderlich, jedoch muss aus der Erklärung des Gläubigers für den Schuldner deutlich werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht (BGH, Urteil vom 12.10.2011, Az. VIII ZR 3/11, Rdnr. 17 m.w.N. aus der BGH-Rechtsprechung). Der Vortrag der Beklagten in erster Instanz hierzu (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 08.10.2015, S. 10, Bl. 112 d.A. und Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.03.2018, S. 11, Bl. 302 d.A.), auf den die Berufungsbegründung Bezug nimmt (Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.09.2018, dort S. 13, 14, Bl. 407, 408 d.A.), ist jedoch nicht hinreichend, um eine Abmahnung im Sinne der BGH-Rechtsprechung darzulegen. Im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 08.10.2015 wird nämlich nur ausgeführt, die Beklagte habe „die Klägerin immer wieder ermahnt“. Im Schriftsatz vom 15.03.2018 wird behauptet, die Beklagte habe immer wieder fernmündlich zum Ausdruck gebracht und gemahnt, mit der Bearbeitung des Vertragsgebiets durch die Klägerin nicht zufrieden zu sein. Sie habe die Klägerin immer wieder ermahnt und aufgefordert, mehr zu tun als nur irgendwelche öffentliche Ausschreibungen von deutschen Unternehmen an die Beklagte weiterzuleiten. Daraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob diese “Ermahnungen“ sowohl der Rüge- als auch der Warnfunktion einer Abmahnung entsprechen. Obwohl nach den Ausführungen des Landgerichts in seinem Teilurteil vom 05.07.2018 Veranlassung für die Beklagte bestanden hätte, ihren Vortrag zu substanziieren, ist dies auch in der Berufungsbegründung nicht erfolgt. Es bleibt damit dabei, dass mit dem bloßen Vortrag von „Ermahnungen“ keine Abmahnung dargelegt ist. Die Vernehmung der zum Beweis der Ermahnungen von der Beklagten angebotenen Zeugen war damit nicht erforderlich.

Entgegen der Ansicht der Beklagten war zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 16.07.2015 eine Abmahnung auch nicht entbehrlich. Das Verlangen des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs führt nicht zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, sodass der Vertrag auch nach dem Buchauszugsverlangen fortzuführen ist und auch die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung dadurch nicht erweitert wird.

Da der Handelsvertretervertrag laut Ziffer 10 auf eine bestimmte Zeit (nämlich bis 14.11.2017) geschlossen war, kann die außerordentliche Kündigung auch nicht in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umgedeutet werden.

i. Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 ist weder verjährt noch verwirkt.

aa. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs verjährt in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden, das heißt grundsätzlich fällig geworden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Buchauszugsanspruch bedeutet dies, dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat, da der Buchauszugsanspruch in den Moment entsteht, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung erteilt (BGH, Urteil vom 03.08.2017, Az. VII ZR 32/17, Rdnr. 14, OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14.07.2016, Az. 23 U 3764/15, Rdnr. 35). Denn dann erst erhält der Handelsvertreter regelmäßig Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen (BGH, aaO, Rdnr. 25) und kann beurteilen, ob es weiterer Auskünfte in Form des Buchauszugs zur Durchsetzung seines Provisionsanspruchs bedarf (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.02.2016, Az. 6 U 12/15, Rdnr. 65). Anderenfalls würde dem Handelsvertreter zur Vermeidung der Verjährung zugemutet, seinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges über nicht abgerechnete Provisionen rein vorsorglich gerichtlich geltend zu machen (OLG Stuttgart, aaO, Rdnr. 65, so aber OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85).

Provisionsabrechnungen durch die Beklagte erfolgten jedoch unstreitig nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH hat damit im streitgegenständlichen Fall die Verjährungsfrist für die Erteilung des Buchauszugs noch gar nicht begonnen. Der Entscheidung des BGH liegt zwar der Fall eines verweigerten Buchauszugs zu Grunde. Bei bloßer Nichterteilung des Buchauszugs durch den Prinzipal ohne vorangegangene Weigerung kann aber auf Grund der gleichgelagerten Interessenlage nichts anderes gelten. Auch hier gibt es keinen Grund, den Handelsvertreter zu einem rein vorsorglichen Prozess zu zwingen, allein um die Verjährung des Buchauszugsanspruchs zu hemmen. Auch ist der Prinzipal im Hinblick auf die Verjährung nicht schutzwürdig, da er es selbst in der Hand hat, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs mit Erteilung einer abschließenden Provisionsabrechnung fällig zu stellen und damit die Verjährungsfrist in Lauf zu setzen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 19).

Mit dieser Entscheidung des BGH vom 03.08.2017 ist auch die bis dahin teilweise in der Rechtsprechung vertretene Meinung, dass die Verjährung des Buchauszugsanspruchs spätestens mit dem Zeitpunkt beginnen solle, in dem die Provisionsabrechnung spätestens zu erwarten gewesen sei (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85, LG Frankenthal, Teilurteil vom 14.05.2013, Az. 1 HK O 10/12, Rdnr. 53), überholt, da sie der BGH ausdrücklich verworfen hat (BGH, aaO, Rdnr. 17).

bb. Mangels Beginns der Verjährungsfrist wird damit die zeitliche Grenze für die Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin nach § 87 c Abs. 2 HGB nur durch die Grundsätze der Verwirkung bestimmt. Demnach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment; vgl. statt aller Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Auflage, München 2019, Rdnr. 87 zu § 242 BGB).

Es kann dahinstehen, ob im streitgegenständlichen Fall das Zeitmoment erfüllt ist (was in Anbetracht der in mitten stehenden Zeiträume allerdings fernliegt), da es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt. Denn dieses wäre nur gegeben, wenn die Beklagte sich aufgrund des vom Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestands in ihren Maßnahmen so eingerichtet hätte, dass ihr durch die verspätete Geltendmachung des Rechts, das heißt hier des Buchauszugsanspruchs, ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. Grüneberg, aaO, Rdnr. 95 zu § 242 BGB). Dafür gibt es hier aber keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat nämlich schon nicht vorgetragen, inwieweit sie sich in ihren Maßnahmen auf das unterbliebene Buchauszugsverlangen eingerichtet hat. Aus der Tatsache, dass die Klägerin unstreitig für den vor dem streitgegenständlichen Zeitraum liegenden Zeitraum schon eine Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Buchauszugs erwirkt hat, lässt sich nicht herleiten, dass die Beklagte nunmehr davon ausgehen durfte, dass sie keinen weiteren Buchauszug für einen anderen Zeitraum mehr erteilen müsse.

Damit somit weder Verjährung noch Verwirkung vorliegen, war der Buchauszug dem Grunde nach auch für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 zu erteilen.

3. Der demnach grundsätzlich bestehende Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 87c Abs. 2 HGB erstreckt sich jedoch nicht auf alle von der Klägerin verlangten Angaben.

Die von der Klägerin verlangten Angaben zu konkreten Bestelldaten, „die Vereinbarungen über die Herstellung von Werkzeugen, d.h. für welche Art von Liefergegenstand, Liefertermin, Preis, Eigentümer des Werkzeugs, Vereinbarungen zu Mindestabnahmen und Werkzeugverschleiß (Menge an herstellbaren Produkten) und die Geschäfte zur Qualitätsprüfung“ sind von der Beklagten nicht geschuldet, da der Buchauszug nur solche Angaben enthalten muss, die nach der getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2006 – VIII ZR 100/05, Rdnr. 17). Aus der in Ziffer 6 des „Handelsvertretungsvertrages“ laut Anl. K 1 enthaltenen Provisionsvereinbarung lässt sich jedoch nicht entnehmen, welche Provisionsrelevanz die zusätzlich von der Klägerin noch verlangten Angaben (insbesondere zu den Werkzeugen/Formen und den Qualitätsprüfungen) haben sollen.

Gleiches gilt für die geforderten Angaben zu „Laufzeit“, Lieferterminen, Lieferort, Zahlungsziel sowie zu „Abreden zu Verpackungs- und Transportkosten“. Die Provisionsvereinbarung laut Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrages stellt nämlich als Berechnungsgröße für die Provision ausschließlich auf den Rechnungsbetrag ab. Dieser ist in den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 jeweils angegeben.

4. Soweit im Übrigen ein Buchauszugsanspruch der Klägerin besteht, ist dieser jedoch durch die Übermittlung der Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis 34 mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 gemäß § 362 Abs. 1 BGB teilweise erloschen. Da die Aufstellungen laut den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 den formalen Anforderungen an einen Buchauszug im Grundsatz entsprechen, kann die Klägerin nach der Teilerfüllung durch die Beklagte nur noch die Ergänzung des erteilten Auszugs wegen bestimmter – von ihm konkret zu bezeichnender – Mängel verlangen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 27.05.2008 – 4 W 68/07, Rdnr. 14). Die Klägerin hat insoweit mit Schriftsätzen des Klägervertreters vom 11.02.2019 (dort S. 8 und 9, Bl. 442, 443 d.A.) und 02.03.2019 (dort S. 1 und 2, Bl. 447, 448 d.A.) Unvollständigkeiten behauptet. Diese bestehen jedoch nur zum Teil:

a. aa. In den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 sind die von der Beklagten an Kunden gelieferten Gegenstände nicht bezeichnet. Es wird stattdessen nur eine Artikelnummer angegeben, sodass nicht überprüfbar ist, ob es sich bei dem Gegenstand um Waren iSd. Ziffer 1 des Handelsvertretungsvertrages handelt. Diese Angaben sind von der Beklagten zu ergänzen.

bb. Anzugeben sind auch die Daten der Vertragsabschlüsse, damit die Klägerin feststellen kann, welche Geschäfte überhaupt in den streitgegenständlichen Zeitraum fallen.

cc. Zwar enthalten die Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis B 34 – wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.03.2019 unwidersprochen und nachvollziehbar vorgetragen hat – Angaben zu stornierten, das heißt abgeschlossene, jedoch nicht vertragsgemäß ausgeführte Geschäften iSd. Ziffer 6 Abs. 5 des Handelsvertretungsvertrages. Diese sind in der Spalte „Artikelnummer“ mit „Kundenbelastung“ bezeichnet. Jedoch fehlen insoweit Angaben zu den Stornierungsgründen und den von der Beklagten vorgenommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen. Diese sind jedoch notwendig, um beurteilen zu können, ob ein Provisionsanspruch der Klägerin nach Ziffer 6 Abs. 5 des Handelsvertretungsvertrages bzw. § 87 a Abs. 3 HGB trotz der Nichtausführung des Geschäfts weiter besteht oder in Wegfall gekommen ist, sodass die Beklagte den Buchauszugsanspruch insoweit zu vervollständigen hat.

dd. Die Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis B 34 enthalten auch keine Angaben zu den im streitgegenständlichen Zeitraum abgeschlossenen, jedoch erst danach ausgeführten Geschäften. Auch diese Geschäfte können nach Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrages iVm. § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB provisionspflichtig sein, sodass der Buchauszug insoweit Angaben zu enthalten hat.

b. Ergänzungen im Hinblick auf die Menge sowie die Einzel- und Gesamtpreise der von der Beklagten an Kunden im Vertragsgebiet gelieferten Waren sind nicht geboten. Die Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 enthalten diese Angaben nämlich bereits. Der Anspruch der Klägerin nach § 87c Abs. 2 HGB ist insoweit erfüllt und nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

5. Angaben zu Angeboten, die bis Ende des streitgegenständlichen Zeitraums bei der Beklagten von Kunden aus dem Vertragsgebiet eingingen, mögen unter Umständen (§ 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB) provisionsrelevant sein, sind jedoch von dem von der Klägerin gestellten Antrag nicht umfasst, da sich dieser ausdrücklich nur auf im streitgegenständlichen Zeitraum abgeschlossene Geschäfte bezieht. Bei lediglich eingegangenen Angeboten liegt jedoch noch kein Abschluss vor.

6. Mit ihrer Verfahrensrüge, dass das Landgericht aufgrund des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 07.06.2018 (Bl. 363 d.A.) die im Termin vom 13.04.2018 geschlossene mündliche Verhandlung hätte wieder eröffnen müssen, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Es liegt nämlich kein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO vor. Die Beklagte bemängelt in der Berufungsbegründung insoweit nur, dass die Klägerin hinsichtlich der Erweiterung der Stufenklage auf den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 keinen Kostenvorschuss einbezahlt habe. Dies begründet jedoch schon keinen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler iSd. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da zum einen nach § 12 Abs. 1 S. 2 GKG bei einer Klageerweiterung vor Einzahlung des Vorschusses lediglich keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden „soll“ und damit vorgenommen werden darf. Sollte die Zustellung der Klageerweiterung ohne Vorschusszahlung nicht in Ausübung dieses Ermessens, sondern irrtümlich erfolgt sein, so wäre das Gericht gar nicht berechtigt gewesen, den weiteren Fortgang des Verfahrens von der (Nach) Zahlung abhängig zu machen (vgl. Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 4. Auflage, München 2019, Rdnr. 9). Zum anderen wäre ein etwaiger Verfahrensmangel, der allerdings nach dem oben Gesagten schon nicht vorliegt, auch durch das Verhandeln der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018 (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018, Bl. 342 d.A.) geheilt.

Nach alledem war die Beklagte auf ihre Berufung hin nur noch zur Ergänzung des erteilten Buchauszugs im tenorierten Umfang zu verurteilen und die Klage im Übrigen abzuweisen.

II.

Hinsichtlich der in Ziffer 1.4 des landgerichtlichen Teilurteils ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von Dokumenten sind sowohl die Berufung der Klägerin als auch die der Beklagten begründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen auf die Herausgabe von Originaldokumenten gerichteten Anspruch aus § 87c Abs. 2 HGB, da – wie der Senat mit Urteil vom 12.07.2017, Az. 7 U 4905/16 entschieden hat – eine ordnungsgemäße Buchauszugserteilung nicht auch die Vorlage von Belegen u.ä. umfasst. Daher konnte auf die Berufung der Beklagten der Ausspruch in Ziffer 1.4 des landgerichtlichen Teilurteils, mit dem die Beklagte zur Herausgabe von Originaldokumenten verurteilt wurde, keinen Bestand haben.

Der Handelsvertretungsvertrag laut Anl. K 1 sieht in Ziffer 4 Abs. 3 lediglich vor, dass die Beklagte der Klägerin „von dem Schriftwechsel (…) mit Firmen (ihres) Bezirks“ Kopien zukommen lässt. Von Originaldokumenten ist darin keine Rede.

2. Aufgrund der Verpflichtung in Ziffer 4 Abs. 3 des Handelsvertretungsvertrages hat die Klägerin gegen die Beklagte aber einen vertraglichen Anspruch auf Überlassung von Kopien der im Berufungsantrag der Klägerin bezeichneten Dokumente und war die Beklagte auf die Berufung der Klägerin insoweit zu verurteilen.

C.

I.

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus §§ 97, 92 ZPO, da beide Parteien mit ihrem Rechtsmittel jeweils nur zum Teil obsiegten. Bei der Festsetzung der Kostenquote war zu berücksichtigen, dass der Buchauszugsanspruch der Klägerin von vorneherein nicht in dem beantragten Umfang bestand. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht nach Übermittlung der Anlagenkonvolute ihre Berufung und der damit eintretenden partiellen Erfüllung – wie geboten (vgl. insoweit Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 12 zu § 254 ZPO) – für teilweise für erledigt erklärt, sondern an der beantragten vollumfänglichen Neuerstellung des Buchauszugs festgehalten, obwohl dieser Anspruch nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen war.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 711, 713 ZPO.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr allein die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Urteil vom 27.03.2019 – 7 U 618/18

VVG §§ 5 a, 8; HGB §§ 87 Abs. 3 S. 2, 87a Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2; ZPO §§ 97 Abs. 1, 540 Abs. 1

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3.

Das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sowie dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

1.

Die Parteien streiten um Provisionsrückforderungsansprüche der Klägerin.

Der Beklagte war im Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.12.2012 auf der Grundlage des „Vertretungsvertrages“ laut Anl. K 1 und der Provisionsrichtlinien laut Anl. K 2 für die Klägerin, bei der es sich um eine Versicherungsgesellschaft handelt, als selbständiger Versicherungsvertreter tätig. 

Der „Vertretungsvertrag“ sah in Ziffer 5. folgendes vor:

„5.1 Der Vertragspartner erhält zur Abgeltung seiner gesamten Tätigkeit Provisionen gemäß der in der Anlage beigefügten Provisions-/Zahlungsvereinbarung, der Produkttabelle sowie den in den Vertrags- und Provisionsrichtlinien festgelegten Anspruchsvoraussetzungen (…).

5.4 Alle diskontiert gezahlten Provisionen unterliegen während des Provisionshaftungszeitraumes einem Rückzahlungsanspruch der BBV. Wird die einmalige oder erste Prämie eines verprovisionierten Vertrages vom Versicherungsnehmer nicht gezahlt, ist die volle Provision zurückzuzahlen. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages ist die Provision anteilig nach Maßgabe der Provisionsrichtlinien zurückzuzahlen.“

Ziffer 6 des Vertretungsvertrages lautete:

„6.1 Die BBV führt für den Vertragspartner ein Kontokorrentkonto, dem alle Provisionsansprüche aus dem Vertragsverhältnis gutgeschrieben werden. Rückforderungsansprüche gegen den Vertriebspartner werden dem Konto belastet. Die Vertragsparteien vereinbaren eine sofortige Verrechnung aller Forderungen im Zeitpunkt ihrer Entstehung (Staffelkontokorrent).

6.2 Der Kontoabschluss wird mindestens einmal monatlich durchgeführt. Der dabei ermittelte Kontostand wird dem Vertragspartner durch Übersendung einer Abrechnung mitgeteilt. (…)“

Die Klägerin schrieb dem Beklagten Provisionen für die im Mai 2013 gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) sowie für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG im Januar 2013 widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) gut.

Die Klägerin behauptete, die letzte Abrechnung 07.2016 (Anl. K 3) ergebe zum Stand 16.12.2016 einen Saldo zu Lasten des Beklagten in Höhe von 8.420,41 €. 

Die Klägerin beantragte,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.420,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragte,

Klageabweisung. 

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, die Klage abgewiesen. Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die Klägerin gegen den Beklagten aufgrund von Stornierungen Provisionsrückforderungsansprüche in Höhe von insgesamt 7.367,68 € habe, die durch die von der Klägerin zu Lasten des Beklagten gebildeten Provisonsrückstellungen in Höhe von 7.536,84 € gedeckt seinen, sodass kein vom Beklagten noch an die Klägerin zu zahlender Betrag verbleibe.

Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die von der Klägerin dem Beklagten gutgeschriebene Provision für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG später widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) sowie für die später gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) mangels Nachweises der erforderlichen Nachbearbeitung durch die Klägerin von dieser nicht zurückgefordert werden könnten. 

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren in Höhe von nur noch 7.480,17 € weiter. 

Sie trägt vor, Provisionsrückforderungsansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt 15.127,36 € aufgrund von Vertragsstornierungen stünden einem Guthaben des Beklagten in Höhe von insgesamt 7.647,19 € (davon 7.536,84 einbehaltene Stornoreserve und 110,35 € Provisionsansprüche) gegenüber. 

Die gezahlten Provisionsvorschüsse für die Verträge Julian, Johannes, Benjamin und Herbert M. in Höhe von insgesamt 2.959,11 € seien vom Beklagten zurückzuzahlen, da die Klägerin alle Versicherungsverträge hinreichend nachbearbeitet habe. 

Die an den Beklagten gezahlte Provision für die Vermittlung des Vertrages B. in Höhe von 4.800,57 € sei zurückzugewähren, da der Versicherungsnehmer den Vertrag nach § 8 VVG widerrufen habe und die Nachbearbeitung eines widerrufenen Vertrages nicht geboten sei. 

Die Klägerin beantragt daher,

unter Abänderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts München I vom 14.09.2017 (Az. 5 O 523/17) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.480,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt,

die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung. 

Sie erwidert, dass die Verträge M. auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin als Anl. K 6 vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend nachbearbeitet seien. 

Auch bei nach § 8 VVG vom Versicherungsnehmer widerrufenen Verträgen sei stets eine Nachbearbeitung notwendig, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Wegfall des Provisionsanspruchs des Vertreters zu rechtfertigen. 

Der Senat hat am 27.02.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B. 

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Ziffer 5.4 des Vertretungsvertrages gegen den Beklagten weder hinsichtlich der Verträge M. noch hinsichtlich des Vertrages B. besteht.

I. 

1.

Nach § 92 Abs. 2, § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung des Vertrags ist schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann grundsätzlich entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten (BGH, Urteil vom 28.06.2012 – VII ZR 130/11, Rn. 15 m.w.N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).

Im Falle des zwischenzeitlichen Ausscheidens des Versicherungsvertreters aus der Vertriebsorganisation des Versicherers kann dieser zwar grundsätzlich auch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters mit der Nachbearbeitung beauftragen. In diesem Fall reicht aber die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger für eine hinreichende Nachbearbeitung iSd. § 87 Abs. 3 S. 2 HGB nicht aus, da letzterer den Schwerpunkt seiner Tätigkeit aus Gründen des eigenen Provisionsinteresses darauf setzen wird, Neuverträge abzuschließen und nicht dem Provisionsinteresse seines Vorgängers dienen wollen. Daher muss der Versicherer weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit halten (BGH, aaO, Rn. 24). 

2. Daran fehlt es vorliegend aber.

a. Nachdem die Klägerin eine telefonische Bitte des Versicherungsnehmers Herbert M. vom 16.05.2013, eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, wegen des Nichterreichens der für eine Beitragsfreistellung nach dem Versicherungsvertrag erforderlichen Mindestversicherungssumme mit Schreiben vom 17.05.2013 (Anl. K 6) abgelehnt hatte, kündigte der Versicherungsnehmer Herbert M. den Vertrag Nr. …066 mit Schreiben vom 19.05.2013 (Anl. K 6). Mit Schreiben vom 29.05.2013 und damit nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 versandte die Klägerin eine Stornogefahrmitteilung (Anl. K 6) an „Die B. Orga-Direktion Sued“ und gleichzeitig ein Schreiben an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6), in dem lediglich darauf hingewiesen wurde, dass mit der Kündigung eines Vertrages grundsätzlich Verluste verbunden sind und dass der Versicherungsnehmer doch seinen Betreuer unter einer im Schreiben angegebenen Telefonnummer ansprechen möge. 

Dies stellt keine hinreichende Nachbearbeitung dar. 

Auf das Ersuchen des Versicherungsnehmer Herbert M., eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, hat die Beklagten nur mit dem ablehnenden Schreiben vom 17.05.2013 reagiert, das jedoch keinerlei Maßnahmen enthielt, den aufgrund des Beitragsfreistellungsersuchens erkennbar gefährdeten Vertrag zu erhalten. Weitere Schritte unternahm die Beklagte erst nach der Kündigung durch den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 19.05.2013.

Geht man aufgrund des Hinweisschreibens vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. von einer eigenen Nachbearbeitung durch die Klägerin aus, so reicht diese jedenfalls nicht aus, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Rückforderungsanspruch des Versicherers zu begründen. Zwar bedarf es für die Beurteilung, welche konkreten Nachbearbeitungsmaßnahmen im Einzelfall erforderlich sind, stets einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Jedoch ist es aufgrund der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht und der sich daraus ergebenden Rücksichtnahmepflicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters im Regelfall erforderlich, dass der Versicherer aktiv tätig wird und den Versicherungsnehmer ernsthaft und nachdrücklich zur Durchführung des Vertrages anhält. Ein allgemeiner Hinweis auf die wirtschaftlichen Nachteile einer Kündigung reicht grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22). 

In dem Schreiben der Klägerin vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6) ist aber nur ausgeführt, dass „mit der Kündigung eines Vertrages (…) grundsätzlich Verluste verbunden“ seien und dass der Versicherungsvertrag bei einer Änderung der persönlichen oder finanziellen Situation des Versicherungsnehmers in vielen Fällen entsprechend angepasst werden könne. Der Versicherungsnehmer solle deshalb mit seinem Berater unter der im Schreiben angegebenen Telefonnummer Kontakt aufnehmen, damit ihm Alternativen aufgezeigt werden könnten. Dabei handelt es sich nur um einen nicht ausreichenden allgemeinen Hinweis auf die wirtschaftlichen Konsequenzen der Kündigung, nicht jedoch um ein aktives Tätigwerden der Klägerin zur Rettung des Vertragsverhältnisses.

Die Stornogefahrmitteilung der Klägerin vom 29.05.2013 an ihre „Orga-Direktion Sued“ stellt ebenfalls keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) auf den bislang ungenügenden Vortrag zu den Nachbearbeitungsmaßnahmen nicht getan. 

b. Hinsichtlich der weiteren Versicherungsverträge M. mit den Versicherungsnummern …7214 und …3400 (versicherte Person Johannes M.), …7215 und …3401 (versicherte Person Benjamin M.) sowie …7216 und …3399 (versicherte Person Julian M.) fehlt es trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) an jeglichem Vortrag zu einer etwaigen Nachbearbeitung. Denn das Schreiben der Beklagten an den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 29.05.2013 und die Stornogefahrmitteilung vom 29.05.2013 (Anl. K 6) beziehen sich ausweislich ihres jeweiligen Betreffs nur auf den Vertrag Nr. …9066 (Versicherungsnehmer und versicherte Person Herbert M.). 

Selbst wenn man allerdings – wie wohl die Beklagte – die Schreiben vom 29.05.2013 laut Anl. K 6 auch auf die weiteren M.-Verträge beziehen sollte, wäre aus den oben unter a dargelegten Gründe keine ausreichende Nachbearbeitung erfolgt. 

Nach alledem kann die Beklagte die für die Verträge M. bezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 2.959,11 € nicht vom Beklagten zurückverlangen.

II.

Die Klägerin hat gemäß § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB mangels Nachbearbeitung auch hinsichtlich der aufgrund der Vermittlung des später widerrufenen Versicherungsvertrages Beyerle an den Beklagten gezahlten Provision in Höhe von 4.800,57 € keinen Rückzahlungsanspruch. 

1. Grundsätzlich entsteht der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision – abweichend von § 87 a Abs. 1 HGB – erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB). Nach der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB, die auch für den Versicherungsvertreter gilt, besteht allerdings auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat (BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 14). 

§ 87 Abs. 3 S. 2 HGB mit der sich daraus grundsätzlich ergebenden Nachbearbeitungsverpflichtung des Versicherers setzt voraus, dass durch die Vermittlung des Vertreters überhaupt ein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen ist (Emde in Staub, HGB, 5. Auflage, Köln 2018, Rn. 62 zu § 87 a HGB; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rn. 21 zu § 87 a HGB). Diese Voraussetzung ist auch im Fall eines später widerrufenen Versicherungsvertrages erfüllt, da nach § 8 VVG – anders als nach dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. – der Versicherungsvertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts durch den Versicherungsnehmer schwebend wirksam ist (vgl. BT-Drs. 15/2946, S. 31, Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Auflage, München 2018, Rn. 9 zu § 8 VVG, Brand in BeckOK VVG, 4. Edition, Stand 30.06.2016, Rn. 11 zu § 8 VVG, Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Der Widerruf vernichtet den Vertrag auch nicht ex tunc, sondern nur ex nunc mit der Folge, dass sodann ein Rückabwicklungsschuldverhältnis entsteht (Brand, aaO). 

Da aufgrund des – wenn auch nur zeitlich beschränkten – Bestehens eines wirksamen Versicherungsvertrages § 87 a Abs. 3 HGB zur Anwendung kommt, besteht nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers und fällt der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters nur bei ausreichender Nachbearbeitung weg (ebenso OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
Urteil vom 02.07.2010 – 19 U 2/10, Rn. 70 für widerrufene Energielieferungsverträge).

2. Die von der Beklagten angeführten Argumente gegen die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht vermögen dagegen nicht zu überzeugen. 

a. Die Annnahme einer Nachbearbeitungspflicht des Versicherers unterläuft nicht die Zielsetzung des § 8 VVG, wonach sich der Versicherungsnehmer, auch ohne sich in einer Übereilungs- oder Überrumpelungssituation befunden zu haben und ohne einen sachlichen Grund haben zu müssen, bei Vertragsreue vom Vertrag lösen können soll. Der Gesetzgeber wollte dem Versicherungsnehmer dadurch angesichts der Komplexität des Rechtsprodukts Versicherung auch noch nach Vertragsschluss eine Überlegungsfrist gewähren (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Eine Nachbearbeitungspflicht, zu deren Erfüllung der Versicherer den Versicherungsnehmer nach dessen Widerruf nochmals notwendigerweise kontaktieren müsste, beschneidet jedoch nicht dieses voraussetzungslose Dispositionsrecht des Versicherungsnehmers hinsichtlich der Beendigung des Versicherungsvertrages und steht damit auch nicht in Widerspruch zur Zielsetzung des § 8 VVG. Insbesondere ist der Versicherungsnehmer nicht gehalten, auf die nach § 87 a Abs. 3 S. 2 gebotenen Kontaktaufnahmeversuche des Versicherers einzugehen, zumal die an den Umfang und die Intensität der Nachbearbeitung zu stellenden Anforderungen eben im Hinblick auf § 8 VVG relativ gering sein dürften. Eine persönliche Kontaktaufnahme des Versicherers mit dem Versicherungsnehmer ist jedenfalls keinesfalls geboten. Daher führt die Anwendung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch auf widerrufene Versicherungsverträge nicht zu einer Einschränkung des § 8 VVG und kann § 8 VVG nicht herangezogen werden, um eine inhaltliche Einschränkung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB zu begründen. 

b. Gegen eine Nachbearbeitung widerrufener Versicherungsverträge spricht auch nicht, dass nach dem Widerruf das vom Versicherungsvertreter ursprünglich vermittelte Versicherungsvertragsverhältnis nicht mehr wiederhergestellt werden kann, sondern ein neuer Vertrag beginnt (vgl. dazu Eberhardt in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Auflage, München 2016, Rn. 26 zu § 8 VVG). Diese Problematik stellt sich nämlich genauso nach der Kündigung eines Versicherungsvertrages, ohne dass dies die Rechtsprechung abgehalten hätte, auch bei gekündigten Verträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1987 – I ZR 3/86, Rn. 23, wo es u.a. um die Nachbearbeitung gekündigter Versicherungsverträge ging). 

c. Die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen widerspricht auch nicht der überwiegenden bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Urteil vom 28.06.2001 – 11 U 221/00, OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urteil vom 20.05.2009 – 3 U 20/09, OLG Schleswig – Urteil vom 04.03.2011 – 14 U 86/10, Rn. 9, in dessen Fall der Versicherungsvertreter schon 2007 seine aktive Tätigkeit eingestellt hatte, OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07.02.2013 – I-16 U 64/12, Rn 18 u. 28, in dessen Fall der widerrufene Vertrag I. jedenfalls spätestens im Jahr 2007 geschlossen worden war), die noch zu dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. (oder gar noch zu dessen Vorgängernorm) ergangen ist, bei dem jedoch eine Anwendung des § 87 a Abs. 3 HGB schon daran scheiterte, dass danach bis zum Ablauf der Widerrufsfrist – anders als bei § 8 VVG n.F. – der Versicherungsvertrag schwebend unwirksam war und deshalb bei fristgerechtem Widerspruch durch die Vermittlung des Versicherungsvertreters gar kein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen war. 

3. Die Beklagte hat aufgrund des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) die Vertragsunterlagen laut Anl. K 7 vorgelegt, die jedoch außer der Widerrufsbestätigung lediglich eine Stornogefahrmitteilung der Klägerin an „die Bayerische Organisationsdirektion Sued“ vom 03.01.2013 enthalten. Diese Stornogefahrmitteilung stellt jedoch keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben unter I. 1. dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan, sodass es auf die Frage, welche Anforderungen an diese Nachbearbeitung zu stellen wären, nicht mehr ankommt.

III. 

Entgegen der Ansicht der Berufung (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.04.2018, S. 8, Bl. 103 d.A.) hat das Landgericht unter Abschnitt A III der Entscheidungsgründe auch zutreffend Nebenansprüche der Klägerin, zu denen auch Ansprüche auf Mahnkosten als Verzugsschaden gehören, in Ermangelung eines Anspruchs in der Hauptsache verneint. 

Nach alledem hat die Klägerin gegen den Beklagten weder Rückzahlungsansprüche aus den streitgegenständlichen Vermittlungen noch einen Anspruch auf Erstattung von Mahnkosten und hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu Recht abgewiesen.

IV. 

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. 

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche liegt nur vor, wenn eine Rechtssache eine klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interesse in besonderem Maße berühren. Klärungsbedürftig ist eine derartige Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 381/10, Rn. 12). Jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall an einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage, da die Frage der Nachbearbeitungspflicht bei widerrufenen Versicherungsverträgen nach der Neuregelung des Widerrufsrechts in § 8 VVG noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung war und auch in der Kommentarliteratur zu § 87 a HGB noch keinen Niederschlag fand. 

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn die Entscheidung weicht insbesondere nicht von den unter B. II. aufgeführten obergerichtlichen Entscheidungen ab, da diese nicht zu § 8 VVG ergangen sind.

 

OLG München, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 3615/18 OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 191/18

Diesel-Skandal: Klagen gegen Autohändler nach zwei Jahren verjährt.

Die Oberlandesgerichte München und Stuttgart haben Schadenersatzforderungen von Dieselauto-Käufern gegen Autohändler als verjährt angesehen, wenn sie später als zwei Jahre nach der Auslieferung eingereicht wurden. Zwei Kläger, die 2014 einen Audi beziehungsweise 2011 einen Skoda mit VW-Dieselmotor gekauft hatten, hätten deshalb keine Aussicht mehr auf Schadenersatz, heißt es in Hinweisbeschlüssen der Gerichte.

Klage gegen Hersteller wegen arglistiger Täuschung weiterhin möglich.

Ein VW-Sprecher sagte, der Beschluss betreffe rund 500 laufende Verfahren gegen Autohändler. Laut VW sind derzeit noch etwa 50.000 Verfahren anhängig, die meisten davon gegen den Konzern. Gegen Händler liefen bundesweit noch etwa 2.000 Verfahren. Autobesitzer, deren Klage wegen Mängelgewährleistung gegen Autohändler abgewiesen wurde, könnten aber noch die Volkswagen AG wegen arglistiger Täuschung auf Schadenersatz verklagen, sagte die Anwältin Nuriye Yildirim in München. Sie ist Geschäftsführerin der Kanzlei 21legal, die rund 1.600 Diesel-Klagen gegen VW vertritt.

OLG München, Urteil vom 27.02.2019 – 7 U 1935/18

BGB § 652

1. Zum Abschluss eines Maklervertrages genügt es, dass der Makler dem Kunden ein Exposé mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt. 

2. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag ist in Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann anzunehmen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst. 

3. Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.5.2018 (Az.: 15 HK O 14976/17) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Maklerlohn geltend.

Die K. Haus- und Grundstücksverwaltung Dr. K. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
[im folgenden: K. KG] beauftragte die Klägerin mit dem als „Finanzierungsvereinbarung“ bezeichneten Vertrag vom 5.3.2014 (Anlage K 1), mit Kreditinstituten die Finanzierung des Umbaus eines Gewerbeobjekts in Düsseldorf zu verhandeln. Die Klägerin erstellte daraufhin unter dem 18.12.2014 eine Finanzierungsausschreibung (Anlage K 3), welche sie unter dem 19.12.2014 an die Beklagte übersandte (vgl. Anlage K 2). In der Finanzierungsausschreibung heißt es unter anderem:

Bitte berücksichtigen Sie, dass bei Abschluss eines Darlehensvertrages für unser Haus eine Vergütung von 1,0% der Darlehenssumme anfällt.

Ab Januar 2015 kam es zu Finanzierungsgesprächen zwischen den Parteien (die Klägerin insoweit handelnd für die K. KG). Die Beklagte hat aber bis Juli 2015 kein verbindliches Finanzierungsangebot abgegeben. Am 16.7.2015 kündigte die K. KG die Finanzierungsvereinbarung zwischen ihr und der Klägerin. In dem Kündigungsschreiben (Anlage K 20) heißt es auszugsweise:

Die Kündigung erfolgt aufgrund der Tatsache, dass unsere eigenen Bemühungen um eine Finanzierung zu einem bezüglich der Konditionen besseren Angebot geführt haben und wir dieses Angebot angenommen haben. 

Diese Kündigung wurde in der Folgezeit der Beklagten von der Klägerin zur Kenntnis gebracht. 

Am 18.11.2015 schloss die K. KG mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 62.000.000,- € zur Finanzierung des genannten Objekts. Die Klägerin ist der Meinung, dass ihr 1% der Darlehenssumme als Maklervergütung zustehe. 

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 620.000,- € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 6.3.2016 zu bezahlen sowie der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.960,46 € zu erstatten. 

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgericht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.  

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Maklervergütung zu. 

I.

Zwar ist ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Finanzierungsvereinbarung (Dienstvertrag) zwischen der Klägerin und der K. KG steht der Annahme einer Vertragsbeziehung zwischen den Parteien nicht entgegen; es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Makler aufgrund jeweiligen Vertrages für beide Parteien einer beabsichtigten Vertragsbeziehung tätig wird. 

Das Angebot der Klägerin für den Abschluss eines Maklervertrages liegt in der Übersendung der Finanzierungsausschreibung, in welcher auf die Vergütungspflicht hingewiesen wird, an die Beklagte. Dieses Angebot hat die Beklagte konkludent dadurch angenommen, dass sie in Finanzierungsgespräche mit der (insoweit für die K. KG handelnden) Klägerin eintrat. Nach der Rechtsprechung genügt es zum Abschluss eines Maklervertrages, dass der Makler dem Kunden ein Expose mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 10 m.w.Nachw.). 

Mangels weiteren Inhalts des konkludent geschlossenen Maklervertrages erschöpfte sich dieser in der Zusage einer Vergütung für den Fall, dass ein Vertrag zwischen dem Maklerkunden (also der Beklagten) und dem von der Klägerin Nachgewiesenen (also der K. KG) zustande kommt. Nachdem ein solcher Vertrag schließlich zustande kam, spricht auf den ersten Blick einiges für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs zwischen den Parteien. 

II.

Es fehlt jedoch – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – am Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung der Klägerin und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der K. KG. 

1. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag hat die Rechtsprechung in den Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann angenommen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.1990 – IV ZR 337/88, Rz. 23; Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 14). Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 13; Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 52/06, Rz. 15; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 14). 

Diese Differenzierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung leuchtet unmittelbar ein und wird daher vom Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Denn entscheidend für die Entstehung des Anspruchs des Nachweismaklers auf Maklerlohn ist, dass der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zum Vertragsschluss wahrgenommen hat. Nimmt der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zunächst nicht wahr, überlegt es sich aber später anders, dann kommt der Vertrag aufgrund der nachgewiesenen Gelegenheit zustande. Nimmt hingegen der nachgewiesene Interessent vom Vertrag zunächst Abstand, so zerschlägt sich damit die nachgewiesene Gelegenheit; überlegt es sich der nachgewiesene Interessent anders, so entsteht damit ohne Zutun des Maklers für den Maklerkunden eine neue Gelegenheit für den Abschluss des Vertrages, so dass damit auch kein Anspruch auf Maklerlohn gerechtfertigt erscheint. 

2. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Maklerlohn gegen die Beklagte. 

a) Zunächst ist klarzustellen, dass Maklerkunde in dem dargestellten Sinne die Beklagte ist; denn zwischen Klägerin und Beklagter bestand der Maklervertrag (vgl. oben I.). Nachgewiesener Interessent ist damit die K. KG. Letztere hat mit dem Kündigungsschreiben Anlage K 20 von dem ins Auge gefassten Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten Abstand genommen. Damit hat sich für die Beklagte die von der Klägerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen. 

b) Nicht maßgeblich ist nach Auffassung des Senats, ob die K. KG ihre Vertragsabsicht tatsächlich aufgegeben hatte oder dies in dem Kündigungsschreiben gemäß Anlage K 20 nur vorgeschoben hatte. Denn aufgrund dieser Kündigung mussten beide Parteien jedenfalls davon ausgehen, dass sich die Vertragsgelegenheit für die Beklagte zerschlagen hatte. 

Für die Klägerin als Adressatin des Schreibens gemäß Anlage K 20 ergibt sich dies von selbst. Für die Beklagte ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin unstreitig die Beklagte von der Kündigung seitens der K. KG in Kenntnis setzte. Dies ergibt sich zunächst aus dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 2 Mitte); Tatbestandsberichtigung wurde nicht beantragt. Abgesehen davon hat die Klägerin in der Berufungsbegründung (Bl. 147 ff. der Akten, dort S. 5 unter II.) ausdrücklich zugestanden, die Beklagte über die Kündigung in Kenntnis gesetzt zu haben. 

Damit hatte sich aus Sicht der Beklagten als Maklerkundin die von Klägerin als Maklerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen, weil sie aufgrund der ihr kommunizierten Kündigung des Verhältnisses zwischen der K. KG und der Klagerin davon ausgehen musste, dass die K. KG bereits einen anderen Darlehensgeber gefunden hatte. Erneute direkte Verhandlungen zwischen der Beklagten und der K. KG stellten sich daher für die Beklagte als neue, nicht von der Klägerin nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehensvertrages dar. 

Entgegen der Rüge der Klägerin war somit kein Beweis zu der Frage zu erheben, ob die K. KG tatsächlich zwischenzeitlich ein anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte oder diese Behauptung nur als Vorwand für die Lösung ihrer Vertragsbeziehung zur Klägerin genommen hat. 

c) Nichts anderes ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss von selbst ergibt, wenn der Makler eine Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und der Vertragsschluss der Maklertätigkeit in angemessenem Zeitabstand nachfolgt (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 7; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 10). Vorliegend erfolgte der Nachweis im Dezember 2014 und der Vertragsschluss im November 2015, was eventuell als (gerade) noch angemessener Zeitraum in dem dargestellten Sinne angesehen werden könnte. 

Dies kann jedoch offen bleiben. Denn aus der Kausalitätsvermutung folgt für die vorliegende Fragestellung lediglich, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für eine Unterbrechung des Kausalverlaufes trägt (BGH, Urteil vom 13.12.2007, a.a.O.). Ihrer Darlegungslast ist die Beklagte durch den Verweis auf die Kündigung gemäß Anlage K 20 und den Vortrag, diese Kündigung von der Klägerin erhalten zu haben. Diese unstreitigen Umstände genügen wie dargestellt für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalverlaufs. 

d) Am Problem vorbei geht die Diskussion der Parteien zu der Frage, ob die Klägerin eine „wesentliche“ Maklerleistung erbracht hat. Denn wenn wie dargestellt davon auszugehen ist, dass die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht die von der Klägerin nachgewiesene ist, dann hat die Klägerin für die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht nur keine wesentliche, sondern überhaupt keine Maklerleistung erbracht. Dem korrespondiert der Hinweis im Urteil des BGH vom 16.5.1990 (a.a.O. Rz. 27), dass in Fällen der vorliegenden Art der Makler den Kunden gerade auf die neue Vertragsgelegenheit nach zwischenzeitlichem Abbruch der Verhandlungen durch den nachgewiesenen Interessenten hingewiesen haben muss, damit ein Maklerlohnanspruch entsteht. 

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang auch – die ebenfalls von den Parteien ventilierte – Frage, ob und welche Maklerleistung die H. T. AG für das Zustandekommen des schließlich geschlossenen Vertrages erbracht hat. Entscheidend für den Anspruch der Klägerin ist nur, ob sie selbst – wie nicht – einen Beitrag für den konkreten Vertrag geleistet hat. 27 III. Nachdem somit kein Hauptsacheanspruch besteht, scheidet auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher kosten aus. C.  

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Zu würdigen waren die Umstände des Einzelfalls im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

OLG München, Beschluss vom 14.02.2019 – 13 U 430/18

ZPO § 522 Abs. 2, BGB § 280 Abs. 1

1. Maßgebliche Zeitpunkte für die Beurteilung der Frage, ob ein Prospektfehler gegeben ist, sind der Zeitpunkt der Prospekterstellung und der Zeitpunkt der Zeichnung durch den Anleger. 

2. Bei einem Schifffonds darf eine Prognose auf der Grundlage der Zahlen der letzten fünf Jahre erfolgen, auch wenn es sich dabei um besonders starke Jahre handelt, solange keine Trendwende zu erwarten ist. 

3. Für die Frage, ob eine Prognose vertretbar ist, kommt es ebenfalls nur auf die Tatsachen an, die zum Zeitpunkt der Emission bekannt sind.

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das in Ziffer I. genannte Endurteil des Landgerichts München I ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 28.750,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von den Beklagten Schadenersatz im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der C. 58. Container Schifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
MS „C. …“.

Auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.

Mit vorgenanntem Endurteil wurde die Klage abgewiesen. Die Klageabweisung wurde im Wesentlichen damit begründet, die durch den Kläger gerügten Prospektfehler seien nicht gegeben. Zu den Einzelheiten wird auf das angefochtene Endurteil (Bl. 270/284 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses an den Kläger am 22.01.2018 zugestellte Endurteil legte dieser mit Schriftsatz vom 08.02.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht München per Telefax am selben Tag, Berufung ein, die er innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsschrift mit Schriftsatz vom 20.04.2018 begründete (Bl. 398/452 d. A.).

Der Kläger beantragte, Unter Aufhebung des am 10.01.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 35 O 10028/17, zu entscheiden:

1. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 26.250,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.04.2017 Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte an der Beteiligung der C. 58. Container Schifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
„C. …“ im Nennwert von 25.000,- € zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger alle wirtschaftlichen und steuerlichen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1. bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers an der C. 58.Containerschifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
„C. …“ im Nennwert von 25.000,- € ihre Ursache haben.

3. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Ersatz für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

4. Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagten beantragten, Die Berufung wird zurückgewiesen. 6 Die Beklagten verteidigten das angefochtene Endurteil.

Der Senat hat am 10.12.2018 Hinweise gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt (Bl. 475/503 d. A.). Die Parteien erhielten hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger nahm mit Schriftsätzen vom 10.01.2019 (Bl. 504/535 d. A.) und 01.02.2019 (Bl. 537/540 d. A.) Stellung. Die Beklagten äußerten sich mit Schriftsatz vom 11.02.2019 (Bl. 541/542 d. A.).

II.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 10.12.2018 (Bl. 475/503 d. A.) Bezug genommen. Der Senat hat den umfangreichen Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 gründlich gelesen und dessen Inhalt intensiv geprüft. Der Senat ist nach dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die im Hinweis des Senats vom 10.12.2018 vertretene Rechtsansicht zutreffend ist und der Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 keine andere Entscheidung rechtfertigt.

In der gebotenen Kürze ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Darstellung des Schiffsmarktes und Prognosen in Bezug auf die Markt- und Beschäftigungssituation.

a) Der Senat bleibt dabei, dass sich das Erstgericht auf den Seiten 16 und 17 sowie auf den Seiten 18 und 19 des angefochtenen Endurteils intensiv mit den im Emissionsprospekt prognostizierten Charterraten und den Prognosen in Bezug auf die Markt- und Beschäftigungssituation auseinandergesetzt hat. Der Senat nimmt zur Kenntnis, dass der Kläger diese Beurteilung nicht teilt.

b) Entgegen der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019, Seite 6 (= Bl. 510 d. A.) war im Zeitpunkt der Prospekterstellung am 21.12.2007 und im Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger am 25.01.2008 keine Übertonnage auf dem Chartermarkt gegeben. Der Senat verweist hierzu auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf den Seiten 6 bis 8 unter 1. d) (= Bl. 480/482 d. A.).

c) Die Behauptung des Klägers, seit nunmehr vielen Jahren sei ein niedriges Charterratenniveau gegeben, Grund hierfür sei die völlig am Marktbedarf vorbei getätigten Bestellungen von immer mehr Containerschiffen, so dass die nach wie vor bestehende Übertonnage auf dem zu großen Wachstum des Angebots und nicht etwa auf einer anhaltenden Reduzierung der Nachfrage beruhe (Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019, Seite 6 unten = Bl. 510 d. A.), die der Kläger auf den Seiten 7 und 8 dieses Schriftsatzes (= Bl. 511/512 d. A.) mit zahlreichen Beweisangeboten zu untermauern versucht, ist für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich. Maßgebliche Zeitpunkte für die Beurteilung der Frage, ob ein Prospektfehler gegeben ist, sind der Zeitpunkt der Prospekterstellung am 21.12.2007 und der Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger am 25.01.2008. Die Frage, warum trotz seit 2009 kontinuierlich wachsender Nachfrage seit Jahren die Containerschiff-Krise fortbesteht, muss in diesem Rechtsstreit entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht geklärt werden.

d) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers war zum Zeitpunkt der Prospekterstellung keine Übertonnage gegeben. Dies ergibt sich bereits aus dem Vortrag des Klägers auf den Seiten 20 bis 22 der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 417/419 d. A.), worauf der Senat bereits im Hinweis vom 10.12.2018 auf der Seite 7 unter 1. d) (= Bl. 481 d. A.) hingewiesen hat. Der Senat teilt deshalb die Einschätzung des Klägers nicht, dass das Risiko der stetig wachsenden Übertonnage sich bereits zum Zeitpunkt der Prospekterstellung und Zeichnung konkret verwirklicht habe (Schriftsatz des Klägers vom 10. Januar 2019, Seite 9 unten = Bl. 513 d. A.).

e) Die Einschätzung des Klägers, die Prognose einer Anschlusscharter von 19.700,- USD/Tag sei unvertretbar, teilt der Senat nicht. Wie soeben unter d) näher ausgeführt, teilt der Senat bereits die Einschätzung des Klägers, im Zeitpunkt der Prospekterstellung und Zeichnung habe eine Übertonnage vorgelegen, nicht. Der Senat folgt auch nicht der Beurteilung des Klägers, die er auf den Seiten 11 bis 15 des Schriftsatzes vom 10.01.2019 nochmals vertieft und zu belegen versucht (= Bl. 515/519 d. A.), dass im Zeitpunkt der Prospekterstellung eine weiter wachsende Übertonnage absehbar gewesen sei. Diese Behauptung des Klägers steht im Widerspruch zu den gegenläufigen Prognosen unabhängiger Experten. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf den Seiten 6 bis 8 unter 1. d) (= Bl. 480/482 d. A.).

f) Der Senat bleibt dabei, dass sich bereits aus der Grafik auf Seite 17 des Emissionsprospekts deutlich ergibt, dass die Charterraten in den letzten fünf Jahren vor Prospekterstellung stark schwankten. Der Senat bleibt auch dabei, dass diese Darstellung das Bild der historischen Durchschnittsraten nicht verzerrt. Eine Prognose darf auf der Grundlage der Zahlen der letzten fünf Jahre erfolgen, auch wenn es sich dabei um besonders starke Jahre handelt, solange keine Trendwende zu erwarten ist. Eine solche war nach den Prognosen unabhängiger Experten – wie unter e) näher ausgeführt – nicht zu erwarten. Dem durchschnittlichen Anleger wird vielmehr durch die vorgenannte Grafik deutlich vor Augen geführt wird, dass die Charterraten in den letzten fünf Jahren stark schwankten, so dass es der Darstellung eines längeren Zeitraums nicht bedurfte. Insbesondere war es entgegen der Rechtsansicht sich des Klägers, die er im Schriftsatz vom 10.01.2019, Seite 15 (= Bl. 519 d. A.) zum Ausdruck bringt, nicht erforderlich, die Charterraten der letzten 15 Jahre darzustellen. Im Emissionsprospekt wird zudem auf Seite 17 in der linken Spalte zutreffend darauf hingewiesen, dass die Charterraten Ende 2006 um 20% niedriger als zu Jahresbeginn lagen und seit Beginn des Jahres 2007 kontinuierlich anstiegen. In Zusammenschau mit der Grafik auf derselben Seite kann sich deshalb ein Anleger durchaus eine Vorstellung von den Erfolgsaussichten und Risiken der vorliegenden Schiffsbeteiligung machen.

g) Richtig ist, dass es für die Frage, ob eine Prognose vertretbar ist, nur auf die Tatsachen ankommen kann, die zum Zeitpunkt der Emission bekannt sind. Der Senat verkennt nicht, dass die Prognose von Prof. Dr. M. Z. vom ISL vom Juni 2008 (B 16, Seite 4), mit der er für den Markt der Containerschifffahrt noch Wachstumsraten von ca. 10% prognostizierte, erst nach Erstellung des Emissionsprospekts erfolgte. Der Senat hält jedoch daran fest, dass diese Marktbeurteilung, in der Prof. Dr. M. Z. zudem „generell relativ stabile Raten mit leicht abschwächender Tendenz – zwischenzeitlich Schwankungen möglich“ (B 16, Seite 11) prognostizierte, belegt, dass auch nach Prospekterstellung und Zeichnung durch den Kläger ein unabhängiger Experte den Markt der Containerschifffahrt positiv bewertete. Wie aus dem vorgenannten Zitat deutlich wird, hat sich Prof. Dr. M. Z. vom ISL im Juni 2008 nicht nur zu Wachstumsraten des Containerschifffahrtsmarktes geäußert, sondern – entgegen der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf Seite 16 (= Bl. 520 d. A.) – auch zu den künftigen Charterraten.

h) Der Senat hält auch daran fest, dass die Beklagten bei Erstellung des Emissionsprospekts von einer Fortführung der reduzierten Reisegeschwindigkeit und dadurch erhöhten Nachfrage ausgehen durften (sogenanntes Slow-Steaming). Keineswegs ist unstrittig, dass es sich bei dem Slow-Steaming um eine vorübergehende Maßnahme handelt. Der Senat hält daran fest, dass es einen Grundsatz, bei einem niedrigen Ölpreis werde die Fahrtgeschwindigkeit der Containerschiffe wieder erhöht, nicht gibt.

i) Der Senat nimmt zur Kenntnis, dass der Kläger die vom Senat im Hinweis vom 10.12.2018 unter 1. d) auf den Seiten 6 bis 8 zitierten Prognosen unabhängiger Experten nicht teilt. Der Kläger möge aber zur Kenntnis nehmen, dass diese Prognosen die Prognose im Emissionsprospekt auf Seite 17, „im positiven Umfeld des weiteren Anziehens von Weltwirtschafts- und Welthandelswachstum wird der Zuwachs des Containerverkehrs – gemessen am Containerumschlag in den Häfen – weiterhin zweistellige Wachstumsraten aufweisen“ (K 1, Seite 17 linke Spalte), zwar als optimistisch, aber als durchaus vertretbar erscheinen lässt.

j) Auch die Ausführungen auf den Seiten 20 bis 22 des Schriftsatzes des Klägers vom 10.01.2019 geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Sie stellen lediglich einen weiteren Beleg dafür dar, dass sich Anschluss-Charterraten aufgrund der ständigen, unregelmäßigen wellenförmigen Bewegung der Charterraten nur schwer prognostizieren lassen. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers lässt sich jedoch hieraus nicht ableiten, dass eine Prognose generell unzulässig ist.

2. Fehlende Darstellung des Verhältnisses vom Chartermarkt und Second-Hand-Preisen

Der Senat hält daran fest, dass es für den Zusammenhang zwischen Schiffswert und Charterratenniveau ausreichend ist, im Emissionsprospekt unter dem Stichwort „Verkauf“ darzustellen, dass der kalkulierte Verkaufspreis von den Marktverhältnissen zum Zeitpunkt des Verkaufs beeinflusst werde und niedriger als kalkuliert liegen könne (K 1, Seite 10 Mitte).

3. Keine Aufklärung über den Wegfall des Konferenzsystems.

Der Senat hält daran fest, dass ein Prospektfehler nicht darin zu sehen ist, dass der Prospekt keine Ausführungen zum Wegfall der Linienkonferenzen zum 18.10.2008 enthielt. Ein gesonderter Hinweis im Prospekt auf den Wegfall des Konferenzsystems war nicht geboten.

4. Keine Aufklärung über Transshipment.

Der Senat hält daran fest, dass der Emissionsprospekt hinreichend über die Risiken des Schiffsmarkts aufklärt und es keiner ausdrücklichen Information des Anlegers zum Transshipment bedurfte. Trotz der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf den Seiten 24 und 25 (= Bl. 528/529 d. A.) bleibt der Senat dabei, dass der Emissionsprospekt die Risiken des Schiffsmarkts richtig, verständlich und vollständig darstellt.

5. Keine Aufklärung über Kaskadeneffekt

Auch die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf den Seiten 23 und 24 (Bl. 527/528 d. A.) ändern nichts daran, dass die Anleger über den sogenannten „Kaskadeneffekt“ nicht aufgeklärt werden mussten.

6. Kein Hinweis auf Loan-to-Value-Klausel

Der Senat bleibt dabei, dass – trotz der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. Januar 2019 auf den Seiten 25 und 26 (= Bl. 529/530 d. A.) – es einer Darstellung der Loan-to-Value-Klausel im Prospekt nicht bedurfte. Eine solche Klausel ist allgemein üblich und daher nicht aufklärungsbedürftig. Der Senat verweist auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf der Seite 15 unter 6. (= Bl. 489 d. A.).

7. Fehlender Hinweis auf mögliche Inanspruchnahme durch Dritte

Der Senat hält daran fest, dass die Prospektangaben auch im Hinblick auf die vom Kläger aufgezeigte Gefahr der Haftung der Schiffe für Forderungen Dritter gegen die Charterer ausreichend sind. Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der dem beitretenden Kommanditisten gegenüber Aufklärungspflichtige keine allgemeine, sämtliche rechtliche Aspekte der Anlage umfassende Beratung (BGH, Urteil vom 09.05.2017 – II ZR 344/15 -, juris).

Der Senat teilt nicht die Rechtsansicht des Klägers, die er mit Ausführungen im Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.03.2017, Az.: 2-02 O 210/16, belegt, dass es sich bei der möglichen Inanspruchnahme durch Dritte um ein Risiko handelt, das für die Anleger von zentraler Bedeutung ist.

8. Fehlende grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache

Nach der Rechtsprechung des BGH hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, NJW 2002, 3029).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die vom Kläger vorliegend erhobenen Rügen, der Prospekt hätte auf einzelne konkret risikoerhöhende Umstände hinweisen müssen, berührt das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts entgegen der Einschätzung des Klägers nicht. Insbesondere die Tatsache, dass die vom Kläger behaupteten Prospektfehler in zahlreichen weiteren Prospekthaftungsverfahren zu diversen Schiffsfonds gerügt würden, macht die vorliegende Rechtssache zu keiner von grundsätzlicher Bedeutung. Dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren Parallelverfahren angestrebt wird, führt nicht zu einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – II ZR 310/14 -, BeckRS 2015, 20726).

Auch der Schriftsatz des Klägers vom 01.02.2019 (Bl. 537/540 d. A.) rechtfertigt keine andere Entscheidung. In diesem wird zum Hinweis des Senats vom 10.12.2018 inhaltlich nicht Stellung genommen, sondern lediglich auf die Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 verwiesen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 14

2. Die Feststellungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 15

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde in Anwendung der §§ 63, 47, 48 GKG, § 3 ZPO bestimmt. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweis vom 30.05.2016 unter IV. (= Bl. 502 d. A.) Bezug genommen.

OLG München, Urteil vom 13.02.2019 – 7 U 1974/18

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 02.05.2018, Az. 16 HK O 718/18, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten um den Übergang eines Vertragsverhältnisses im Zuge eines Unternehmenskaufs. 

Die Beklagte veräußerte mit Unternehmenskaufvertrag vom 21.03.2016 laut Anl. K 1 (im Folgenden als UKV bezeichnet) wesentliche Teile ihres Geschäftsbetriebes an die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt noch unter „I. Computer Systems Technology GmbH i.G.“ firmierte.

§ 5 UKV lautete:

„Der Käufer tritt wirtschaftlich mit Wirkung zum Stichtag im Wege der Vertragsübernahme in alle Rechte und Pflichten der Verkäuferin aus den zum Geschäftsbetrieb gehörenden Verträgen wie in den nachfolgenden Ziffer (sic) 5.1.-5.8. geregelt ein. Ausgenommen von der Vertragsübernahme durch den Käufer sind alle Verträge, die nachfolgend nicht ausdrücklich genannt sind. Rechtlich erfolgt die Vertragsübernahme erst mit Vereinbarung mit dem jeweiligen Vertragspartner.

5.1 Übernahme der Wartungsverträge mit Kunden (Lt. Anlage 6)

Die Käufer übernehmen ab 01. Januar 2016 sämtliche Rechte und Pflichten aus den bestehenden Wartungsverträgen mit den Kunden. Eine Garantie über die Fortführung der Verträge durch die Kunden gibt der Verkäufer nicht. Es ist Sache der Käufer mit den Kunden entsprechende Vereinbarungen über den Übergang der Wartungsverträge zu treffen. Der Verkäufer wird den Käufer bei diesem prozess unterstützen und eine Empfehlung im Sinne des Käufers abzugeben (sic)“.

Die Parteien vereinbarten des Weiteren in § 7 UKV folgendes Wettbewerbsverbot:

„Der Verkäufer wird bis zum Abschluss von drei Jahren nach Abschluss dieses Vertrages in dem bisherigen räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereich (übertragener Geschäftsbereich) des Verkäufers weder unmittelbar noch mittelbar Produkte des übertragenen Geschäftsbereichs herstellen, vertreiben oder entwickeln, sich an einem hierin tätigen Unternehmen beteiligen oder ein solches Unternehmen durch Rat oder Tat fördern. (…).“

Anl. 6 zum UKV lautete:

„Übernahme der Wartungsverträge mit Kunden: (…) D. (…).“

Gegenstand dieses in Anl. 6 zum UKV bezeichneten, am 19.11.2015 von der Beklagten mit der D. AG geschlossenen Wartungsvertrages war die Vermietung der Software V. des französischen Herstellers S.T. Communication (im Folgenden als S.T. bezeichnet) für den Zeitraum vom 01.12.2015 bis 30.11.2018 zum Preis von monatlich 12.750,00 € an die D. AG sowie die zusätzliche Erbringung von IT-Dienstleistungen für die D. AG. Zu Beginn eines jeden der drei Vertragsjahre übermittelte S.T. einen auf einem Daten-Stick enthaltenen Softwareschlüssel, mit dem die Software V. durch die D. AG zur Nutzung für das nächste Vertragsjahr freigeschaltet werden konnte.

Unter im Einzelnen streitigen Umständen übernahm die Klägerin tatsächlich die gegenüber der D. AG aufgrund des Wartungsvertrages zu erbringenden laufenden Wartungsleistungen und lieferte der D. AG den für die Nutzung der Software V. im zweiten Vertragsjahr (01.12.2016 bis 30.11.2017) erforderlichen S.T.-Softwareschlüssel.

Etwa im April 2017 kam es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten, wer von beiden nach dem UKV eine von einem Herrn M. im Hinblick auf die Vermittlung des Wartungsvertrages geltend gemachte Provision zu tragen habe. In der Folge dieser Auseinandersetzung entstand zwischen den Parteien Streit über die Frage, ob die D. AG der Übernahme des Wartungsvertrages durch die Klägerin, die mittlerweile unter der gleichen Firma wie die Beklagte firmierte, zugestimmt habe, sodass der Wartungsvertrag auf die Klägerin übergehen habe können.

Mit Email vom 29.11.2017 (Anl. K 9) verlangte die Beklagte von S.T. die Lieferung des Softwareschlüssels für das Vertragsjahr vom 01.12.2017 bis 30.11.2018 entweder an die Beklagte zur Weiterreichung an die D. AG oder an die D. AG direkt.

Die Klägerin behauptet, die D. AG habe Kenntnis von der Übernahme des Wartungsvertrages durch die Klägerin, habe diesem Übergang von der Klägerin auf die Beklagte zugestimmt und der Klägerin in diesem Zusammenhang die bisher an die Beklagte vergebene Kundennummer zugeteilt. Die Anforderung des Softwareschlüssels bei S.T. mit Email vom 29.11.2017 stelle eine Wettbewerbshandlung dar, die der Beklagten jedoch gemäß § 7 UKV untersagt sei.

Die Klägerin beantragte,

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Firma S.T. Communication, 1976, …, …, Frankreich, aufzufordern, einen Lizenzschlüssel für die Software V. an sich oder direkt an die D. AG, … zu liefern.

2. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt werden kann.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Die Beklagte erwiderte, die D. AG habe aufgrund der gleichlautenden Firmen der Parteien nicht gewusst, dass es sich bei der Klägerin um ein von der Beklagten verschiedenes Unternehmen handle. Die Klägerin habe diesen Eindruck bewusst aufrecht erhalten wollen, um die Vertragsfortführung durch die D. AG nicht zu gefährden.

Die Beklagte habe nur deshalb den Softwareschlüssel für das Vertragsjahr vom 01.12.2017 bis 30.11.2018 bei S.T. angefordert, weil sie ihrerseits von der D. AG mit Email vom 28.11.2017 (Anl. B 2) dazu unter Fristsetzung aufgefordert worden sei.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 02.05.2018, Az. 16 HK O 718/18, die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Insoweit könne dahinstehen, ob der Wartungsvertrag auf die Klägerin übergegangen sei oder ob Partei des Wartungsvertrages mangels Zustimmung zur Vertragsübernahme durch die D. AG weiterhin die Beklagte sei. Denn jedenfalls sei es der Beklagten aufgrund ihrer in § 5.1. UKV gegenüber der Klägerin übernommenen Pflicht zur Unterstützung der Klägerin bei der Übernahme der Vertragsverhältnisse und nach dem Geist des UKV verwehrt, in das zumindest faktisch von der Klägerin übernommene Vertragsverhältnis einzubrechen, Unsicherheit bzw. Unruhe zu stiften und Versuche zu unternehmen, das Vertragsverhältnis selbst zu erfüllen und abzurechnen. 

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. 

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages ihr erstinstanzliches Klageabweisungsziel vollumfänglich weiter.

Sie beantragt,

1. das Endurteil des Landgerichts München I vom 02.05.2018 aufzuheben

2. die Klage abzuweisen. 

Die Klägerin beantragte zunächst, die Berufung zurückzuweisen. 

Auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019, dass der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da der streitgegenständliche Wartungsvertrag mit der Firma D. vom 19.11.2015 (Anl. B 1) zum 30.11.2018 ausgelaufen und zuvor der dritte und zeitliche letzte Softwareschlüssel bereits Ende November 2017 von der Firma S.T. an die D. AG übermittelt worden sei, sodass die D. AG im Rahmen des Wartungsvertrages laut Anl. B 1 keinen weiteren Softwareschlüssel mehr zu erhalten habe, änderte die Klägerin ihren Klageantrag.

Die Klägerin beantragt nunmehr:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Firma S.T. Communication, 1976, …, …, Frankreich, aufzufordern, einen Lizenzschlüssel für die Software V. an sich oder die in Anlage 6 zum Unternehmenskaufvertrag genannten Kunden zu liefern.

2. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt werden kann.

Die Beklagte beantragte insoweit: Klageabweisung.

Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist auch nach der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.01.2019 unzulässig und war deshalb abzuweisen.

Die Klägerin macht einen im Wettbewerbsverbot gemäß § 7 UKV fußenden Unterlassungsanspruch geltend, der zwar aufgrund seiner vertraglichen Natur für sein materiellrechtliches Ent- und Bestehen weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 41). Jedoch verlangt die klageweise Geltendmachung eines solchen Unterlassungsanspruchs wie jede Leistungsklage als Prozessvoraussetzung zumindest ein allgemeines Rechtsschutzinteresse im Sinne eines Interesses an ihrer gerichtlichen Geltendmachung (BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 17 und BGH, Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 42). Ein solches fehlt insbesondere, wenn kein Anlass für die Befürchtung einer Zuwiderhandlung besteht (BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 21 aE). Die Frage, ob eine Unterlassungsklage – auf einem gesetzlichen oder einem vertraglichen Anspruch gründend – darüber hinaus ein besonderes Rechtsschutzinteresse iSd. § 259 ZPO erfordert, ist in der Literatur umstritten (zum Meinungsstand vgl. Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, München 2016, Rdnrn 6 und 7 zu § 259 ZPO) und vom BGH bislang nicht entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 17, wenngleich im Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 42 von einem besonderen Rechtsschutzbedürfnis nicht die Rede ist).

Diese Frage muss allerdings auch hier nicht entschieden werden, da es bereits an einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis bezüglich des geltend gemachten Unterlassungsantrags fehlt. Dieser bezieht sich in der zuletzt gestellten Form auf eine an die S.T. gerichtete Aufforderung der Beklagten, an die Beklagte oder irgendeinen der in Anlage 6 zum UKV genannten Kunden der Klägerin bzw. Beklagten einen Lizenzschlüssel für die Software V. zu liefern. Dies ist gegenüber dem ursprünglichen Antrag eine nach § 264 Nr. 2 ZPO auch in der Berufung zulässige Klageerweiterung, sodass sich die verlangte Unterlassung nun nicht mehr nur auf die Aufforderung der S.T. zur Lieferung des Softwareschlüssels an die Beklagte oder die D. AG bezieht, sondern an alle Kunden aus den von der Klägerin nach dem UKV übernommenen Verträgen.

1. Hinsichtlich der auf die Unterlassung der Aufforderung an S.T., einen Softwareschlüssel an die Beklagte oder die D. AG zu liefern, gerichteten Antrags folgt das Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses daraus, dass, nachdem S.T. Ende November 2017 den Softwareschlüssel zur Nutzung der V.-Software durch die D. AG für das dritte und letzte Vertragsjahr (01.12.2017 bis 30.11.2018) bereitgestellt hatte, eine Bereitstellung weiterer Softwareschlüssel von der D. AG nicht mehr benötigt wurde und durch S.T. auch nicht mehr zu erfolgen hatte. Denn der Wartungsvertrag mit der D. AG, in dessen Vollzug die V.-Software von der D. AG genutzt wurde, endete mit Ablauf des dritten Vertragsjahres zum 30.11.2018 und nach dem Wartungsvertrag war der Softwareschlüssel von S.T. zu Beginn eines jeden Vertragsjahres und damit – wie geschehen – bis Anfang Dezember 2017 bereit zu stellen. Weiterer Streit über den Softwareschlüssel war damit nach Lieferung des dritten und letzten Softwareschlüssels Ende November 2017 ausgeschlossen, sodass eine Zuwiderhandlung der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot aus § 7 UKV in Form der Aufforderung durch die Beklagte an S.T., der D. AG unmittelbar oder mittelbar über die Beklagte einen Softwareschlüssel für die Software V. bereit zu stellen, nicht mehr zu befürchten ist.

Im Übrigen ist der Wartungsvertrag mit der D. AG, dessen Übergang Gegenstand der Streitigkeiten zwischen den Parteien war und in dessen Vollzug der Softwareschlüssel von der Beklagten bei S.T. angefordert worden war, zum 30.11.2018 und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.01.2019 durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer ausgelaufen, sodass allein schon deshalb kein Streit über die Anforderung eines Softwareschlüssels bei S.T. zum Vollzug des Wartungsvertrages mehr entstehen kann und die Klägerin daher mit ihrem prozessualen Begehren keinen irgendwie schutzwürdigen Vorteil mehr erlangen kann.

2. Hinsichtlich der weiteren Kunden laut Anl. 6 zum UKV fehlt es am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb, weil nicht ersichtlich ist, inwieweit zu befürchten steht, dass die Beklagte S.T. in Bezug auf einen dieser anderen Kunden auffordern sollte, einen Softwareschlüssel zu liefern. Die Klägerin hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Beklagte S.T. zu einer Lieferung eines Softwareschlüssels an andere Kunden aus auf die Klägerin übergegangenen Vertragsverhältnissen laut Anl. 6 zum UKV außer die D. AG aufgefordert oder dies angekündigt hätte und deshalb eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot nach § 7 UKV zu befürchten stehen soll.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten die unzulässige Klage der Klägerin – auch in ihrer erweiterten Form – abzuweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 32 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr allein die Umstände des konkreten Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 29.01.2019 – 7 AktG 2/18

AktG § 36 Abs. 2, § 36a, § 186 Abs. 5, § 246a Abs. 1 ZPO § 291

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München I erhobenen Klage des Antragsgegners vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlage erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzuzahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise nach § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen deren Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei der Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Durchführung der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist. der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Verfahren wird auf 191.620,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin beschloss am 4.10.2018 die aus dem Beschlusstenor ersichtliche Kapitalerhöhung unter TOP 1 der Tagesordnung, die mit der Einberufung im Bundesanzeiger vom 21.8.2018 bekannt gemacht wurde. Gegen diese Beschlussfassung erhob der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 5.11.2018 Klage vor dem Landgericht München I, welche dort unter dem Aktenzeichen 5 HK O 15381/18 geführt wird.

Die Antragstellerin beantragt,

Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München erhobene Klage der Antragsgegnerin vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird vom € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlagen erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzubezahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise gemäß § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen ihres Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe von Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

II.

Dem Antrag war zu entsprechen, da er sich als zulässig und begründet erweist.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist unproblematisch statthaft nach § 246 a Abs. 1 AktG, da er die Freigabe eines Hauptversammlungsbeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung betrifft. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Antrag auch hinreichend bestimmt.

Richtig ist zwar, dass der Antragsteller gemäß § 253 Abs. ZPO einen bestimmten Antrag stellen muss, weil das Verfahren den Grundsätzen der ZPO unterliegt (§ 246 a Abs. 1 S. 2 AktG). Diesem Erfordernis wird aber durch den vorliegenden Antrag genügt. Der Antrag gibt den Wortlaut des gefassten Beschlusses wieder. Dass er daneben noch die Überschrift „Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage. Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen.“ enthält (also wohl aus der Tagesordnung abgeschrieben wurde), ist überflüssig (weshalb der Senat diesen Einschub bei der Tenorierung weggelassen hat) und daher unschädlich. Durch wörtliche Wiedergabe des Beschlusstextes wird klar, welcher Beschluss zur Eintragung freigegeben werden soll. Dass etwas anderes beschlossen worden wäre als der in der Tagesordnung enthaltene Beschlussantrag, ergibt sich aus der vorgelegten notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung nicht; vielmehr wurde hiernach der angekündigte Beschlussantrag (unverändert) angenommen. Eine Gefahr, dass das Registergericht aufgrund des im vorliegenden Verfahrens gestellten Antrags einen nicht gefassten Beschluss einträgt, kann hiernach ausgeschlossen werden.

2. Der Antrag ist begründet gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG. Der Antragsgegner hat nicht binnen Wochenfrist ab Zustellung des Antrags nachgewiesen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000,- € hält. Auf die Zulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der Klage (5 HK O 15381/18) bzw. auf die Frage eines überwiegenden Vollzugsinteresses der Antragstellerin (§ 246 a Abs. 2 Nrn. 1, 3 AktG) kommt es somit nicht an.

a) Gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG hat der Kläger (des Anfechtungsverfahrens, also der Antragsgegner des Freistellungsverfahrens) binnen einer Woche ab Zustellung des Freigabeantrags durch Urkunden nachzuweisen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Aktienbetrag von mindestens 1.000,- € hält. Der Freigabeantrag wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ausweislich der Postzustellungsurkunde am Freitag, den 21.12.2018 zugestellt. Der urkundliche Nachweis musste daher bis Freitag, den 28.12.2018 erfolgen und sich auf den Aktienbesitz des Antragsgegners ab Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
, also ab dem 21.8.2018 (Veröffentlichung im Bundesanzeiger) beziehen.

Innerhalb dieser Frist ging mit Schriftsatz vom 21.12.2019 nur ein Depotauszug der Raiffeisenbank M. vom 19.12.2018 ein. Dieser stellt keinen hinreichenden Nachweis dar. Denn er bescheinigt zwar für das Datum des Auszugs einen Aktienbesitz von 13.289 Stück. Über den Aktienbesitz der Antragstellerin ab dem 21.8.2018 trifft er jedoch keine Aussage. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem Depotauszug als Datum der letzten Bewegung der 6.12.2018 ergibt. Damit trifft der Depotauszug nur Aussagen über den Aktienbesitz des Antragsgegners für die Zeit zwischen dem 6.12.2018 und dem 19.12.2018 und gerade nicht für die Zeit ab dem 21.8.2018.

Weitere Bestätigungen der Raiffeisenbank M., die erst mit Schriftsatz vom 21.1.2019 und damit weit nach Ablauf der Wochenfrist vorgelegt wurden, haben außer Betracht zu bleiben. Nach ganz allgemeiner Auffassung stellt die Frist des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG eine materielle Ausschlussfrist dar, die weder einer Verlängerung noch einer Wiedereinsetzung zugänglich ist (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012 – 12 AktG 778/12, Rz. 35; Spindler / Stilz / Dörr, AktG, 3. Aufl., § 246 a Rz. 26; Hüffer / Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 a Rz. 20 f.; Bürgers / Körber / Göz, AktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 4 b; Verse, FS Stilz, 651/663; jeweils m.w.Nachw.). Damit haben nicht binnen der Frist nachgereichte Bestätigungen auch dann außer Betracht zu bleiben, wenn sie auf einen Hinweis des Gerichts auf den bisher nicht erbrachten Nachweis erfolgen.

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass Heiligabend und die Weihnachtsfeiertage (an denen depotführende Stellen nicht geöffnet sind) in den Fristlauf fielen und daher den fristgemäßen Nachweis erschwerten. Diese kalendermäßige Konstellation führt jedoch, da das rechnerische Fristende nicht auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fiel, nicht zu einer konstruktiven Fristverlängerung nach § 193 BGB. Dieses Ergebnis ist für den Antragsgegner auch deshalb hinnehmbar, weil er als Kläger gegen einen freigabefähigen Hauptversammlungsbeschluss mit einem Freigabeantrag rechnen musste (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012, a.a.O Rz. 41; Verse, a.a.O S. 664). Die Klageschrift im Verfahren 5 HK O 15381/18 stammt vom 5.11.2018. Der anwaltlich beratene Antragsgegner hätte daher genügend Zeit gehabt, vorsorglich eine ausreichende Bankbestätigung bereitzuhalten.

b) Aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzutreffend ist die Auffassung des Antragsgegners, ein Nachweis seines Aktienbesitzes sei nicht erforderlich, da unstreitig.

aa) Der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung (21.8.2018) ist nicht unstreitig. Zwar hatte die Antragstellerin in der Antragsschrift vorgetragen, dass der Antragsgegner in der (nicht streitgegenständlichen – späteren) Hauptversammlung vom 23.11.2018 13.289 Stückaktien hielt (Antragsschrift S. 10). Dies besagt aber nichts über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018. Folglich hat die Antragstellerin einen Aktienbesitz des Antragsgegners von 13.289 Stück ab dem 21.8.2018 nicht zugestanden.

bb) Auf die Frage, ob ein hinreichender Aktienbesitz des Antragsgegners im fraglichen Zeitraum streitig ist, kommt es aber für die Erforderlichkeit eines Nachweises im Sinne von § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG aus Rechtsgründen ohnehin nicht an. Denn der (fehlende) urkundliche Nachweis im Sinne der genannten Vorschrift ist nicht lediglich eine Beweisanforderung, die nur bei streitigem Sachverhalt relevant würde, sondern ein (negatives) materielles Tatbestandsmerkmal im Sinne einer materiellrechtlichen Freigabevoraussetzung. Ein fehlender oder nicht fristgemäß erbrachter Nachweis begründet daher den Freigabeantrag auch dann, wenn der Antragsteller den Aktienbesitz des Antragsgegners nicht bestritten hat.

Der Senat folgt insoweit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O. Rz. 29 ff.; KG, Beschluss vom 6.12.2010 – 23 AktG 1/10, Rz. 23 ff.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 6.6.2011 – 8 AktG 2/11, Rz. 30 f; Spindler / Stilz / Dörr, a.a.O. Rz. 22; Hüffer / Koch, a.a.O. Rz. 20 e; Hüffer / Schäfer, in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 24). Die vor allem vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
(Beschluss vom 30.3.2010 – 5 Sch 3/09, Rz. 34; Beschluss vom 20.3.2012 – 5 AktG 4/11, Rz. 23 f.) vertretene Gegenauffassung überzeugt den Senat dem gegenüber nicht.

Schon die Formulierung der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG spricht dafür, dass der urkundliche Nachweis des Aktienbesitzes ein Tatbestandsmerkmal ist. Wenn unstreitiger Aktienbesitz ausreichen sollte, hätte es nahegelegen zu formulieren, dass der Aktienbesitz „dargelegt“ oder „erklärt“ wird oder „besteht“ (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 32). Diesem Verständnis korrespondiert, dass auch die (alternativen) übrigen Freigabevoraussetzungen in den Nrn. 1 und 3 des § 246 a Abs. 2 AktG (unbezweifelbar) materiellrechtlicher Natur sind (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 34).

Die vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
(a.a.O.) gezogene Parallele zu den Regeln des Urkundsverfahrens zwingt nicht zu einer anderen Sichtweise. Richtig ist, dass im Urkundsverfahren unstreitige Tatsachen nicht durch Urkunden belegt werden müssen (vgl. nur Thomas / Putzo / Reichold, ZPO, 38. Aufl., § 593 Rz. 6). Vom Urkundsverfahren unterscheidet sich die vorliegende Konstellation aber dadurch, dass der Nachweis an eine Frist geknüpft ist. Beim Ablauf der knapp bemessenen Wochenfrist kann in der Regel noch nicht beurteilt werden, ob der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung unstreitig ist bzw. bleibt; denn häufig wird der Antragsteller in seiner Antragsschrift nichts zum Aktienbesitz des Antragsgegners vortragen und diesen (was prozessual zulässig ist) erst später bestreiten (oder auch nicht). Wollte man daher unstreitigen Aktienbesitz genügen lassen, könnten die Voraussetzungen der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG bei Ablauf der Wochenfrist häufig noch nicht beurteilt werden, was dem offenbaren Zweck der knapp bemessenen Frist, nämlich Beschleunigung und Straffung des Verfahrens eindeutig zuwider laufen würde (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 36; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a.a.O. Rz. 31).

c) Da der urkundliche Nachweis des hinreichenden Aktienbesitzes ein materielles Tatbestandsmerkmal und nicht lediglich eine Beweisfrage darstellt, ist es auch rechtlich irrelevant, ob der hinreichende Aktienbesitz als solcher gerichtskundig im Sinne von § 291 ZPO ist. Im übrigen kann eine Gerichtskundigkeit des Aktienbesitzes des Antragsgegners schon deshalb nicht aus früheren Verfahren (etwa 7 U 2752/17, 7 U 3442/17) folgen, weil diese Verfahren andere Streitgegenstände im Hinblick auf andere Hauptversammlungen betrafen und deshalb über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018 keine Aussage treffen (vgl. dazu auch KG, Beschluss vom 8.6.2010, a.a.O. Rz. 26)

d) Der Senat hat den Antragsgegner durch Verfügung des Vorsitzenden vom 2.1.2019 auf die vorstehend dargestellte Rechtslage hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 21.1.2019 gegeben. Unter diesem Datum hat der Antragsgegner auch eine schriftsätzliche Stellungnahme abgegeben.

Weiteres rechtliches Gehör war dem Antragsgegner nicht zu gewähren. Insbesondere war es nicht erforderlich, die genannte Stellungnahmefrist auf Antrag des Antragsgegners über den 21.1.2019 hinaus zu verlängern. Die mit Verfügung vom 2.1.2019 gesetzte Frist von beinahe drei Wochen war im Hinblick darauf, dass nur zu einer einzigen Rechtsfrage (ausreichender Nachweis des Quorums des § 246 a Abs. 2 S. 2 AktG) Stellung zu nehmen war, ausreichend dimensioniert, zumal das Freigabeverfahren nach § 246 AktG vom Gesetzgeber als Eilverfahren ausgestaltet wurde.

Dem kann der Antragsgegner nicht entgegen halten, dass die Frist des § 246 a Abs. 3 S. 5 AktG nur eine Soll-Vorschrift darstelle. Denn allein schon die Tatsache, dass das Gericht hier eine Dreimonatsfrist einhalten „soll“, folgt der Charakter des Eilverfahrens. Unter den Umständen des Falles erscheint die Eilbedürftigkeit umso plausibler, als der gegenständliche Hauptversammlungsbeschluss nach seinem Inhalt unwirksam würde, wenn die Kapitalerhöhung nicht bis 31.3.2019 ins Handelsregister eingetragen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 247 AktG. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem gegenständlichen Beschluss besteht in den durch die Kapitalerhöhung zu erlangenden Mitteln, also bei 18.425 neuen Aktien zu einem Ausgabekurs von 52,- € in einem Betrag von 958.100,- €. Die genannte Vorschrift deckelt den Streitwert jedoch auf 10 Prozent des ins Handelsregister eingetragenen (vgl. Spindler / Stilz / Dörr, a.a.a. § 247 Rz. 14), also des bisherigen Grundkapitals.