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OLG München, Urteil vom 27.05.2020 – 7 U 594/20

HGB § 163, § 167 Abs. 3 ZPO § 97 Abs. 1, § 540 Abs. 1

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.12.2019, Az. 34 O 19975/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin macht gegen den Beklagten die Zahlung eines negativen Abfindungsguthabens geltend.

Die Klägerin ist ein Filmfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 27.04.2004 (Anlage K 1) als Direktkommanditist mit einer Pflichteinlage von nominal 200.000,00 € an der Klägerin. Hierauf zahlte der Beklagte 50% (also 100.000,00 €) sowie das dreiprozentige Agio in Höhe von 6.000,00 € ein.

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (in seiner ursprünglichen Fassung) hat auszugsweise den folgenden Wortlaut.

§ 4 Gesellschaftsstruktur, Gesellschaftskapital … 3. Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten … Die Treugeber und Direktkommanditisten sind verpflichtet, 50% der Pflichteinlage zuzüglich eines Agio in Höhe von 3% nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen als Bareinlage zu leisten. 50% der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn die Treugeber und Direktkommanditisten diesen Betrag in voller Höhe aus erwirtschafteten und zur Ausschüttung anstehenden Gewinnen der Gesellschaft leisten können. Sobald in dieser Höhe ausschüttungsfähige Gewinne zur Verfügung stehen, werden diese mit dem ausstehenden Teil der Pflichteinlage in gleicher Höhe verrechnet. Die Pflichteinlagen sind feste Kapitalanteile. Direktkommanditisten werden jeweils mit 103% der Pflichteinlage als Haftsumme im Handelsregister eingetragen. …

§ 23 Ausscheiden, Ausschluss eines Gesellschafters oder Treugebers … 6. … Kann über die Höhe der Abfindung zwischen dem Komplementär und dem ausscheidenden Gesellschafter oder Treugeber kein Einvernehmen erzielt werden, wird die Abfindung durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter, der auch über die kosten seiner Inanspruchnahme entsprechend den Bestimmungen der §§ 91 f. ZPO zu befinden hat, verbindlich ermittelt.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrags [im folgenden: GV] der Klägerin wird auf Anlage B 1 Bezug genommen.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 25.7.2012 (vgl. Niederschrift, Anlage K 4) wurde der Gesellschaftsvertrag wie folgt geändert.

Die Gesellschafterversammlung beschließt, den bisherigen Wortlaut des § 4 Ziffer 3 Absatz. 2 Satz 2 durch folgenden Wortlaut zu ersetzen: „4,5% der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn sie durch die Geschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen interessen sowie zur Bestandswahrung der Gesellschaft schriftlich eingefordert werden; der Rest der ausstehenden Pflichteinlage kann nur zinslos durch die Geschäftsführung eingefordert werden, wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst wird.“

Mit Schreiben vom 27.1.2014 stellte die Klägerin 4,5% der Pflichteinlage (mithin 9.000,00 €) fällig und forderte den Beklagten entsprechend § 4 Ziffer 3 Abs. 2 S. 2 GV n.F. auf, diesen Betrag in Höhe von 9.000,00 € an sie zu zahlen, was der Beklagte in der Folge auch tat.

In der Folgezeit schied der Beklagte durch Kündigung zum 31.12.2014 aus der Klägerin aus. Zu diesem Stichtag ergebe sich nach Auffassung der Klägerin ein negatives Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten in Höhe von 20.640,00 €.

Die Klägerin beantragte, Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerin EUR 20.640,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

Mit Endurteil vom 23.12.2019, Az. 34 O 19975/17, wies das Landgericht München I die Klage als unbegründet ab.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiter.

Sie beantragt daher: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 23.12.2019 (Az.: 34 O 19975/17) wird die Beklagtenpartei verurteilt, an die Klägerin EUR 20.640,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 27.05.2020 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.05.2020, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, da zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten am 31.12.2014 keine „rückständige Einlage“ mehr bestand, sodass in Ermangelung eines weiteren Gesellschafterbeschlusses iSd. § 4 Ziffer 3 Abs. 2 S. 2 GV n.F. der Beklagte nicht über die von ihm bereits erbrachte Einlage hinaus am Verlust der Gesellschaft teilnimmt. Auch ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung einer Bearbeitungsgebühr von 500,00 € infolge seines Ausscheidens zum 31.12.2014 besteht nicht.

1. Da die Verluste der Gesellschaft entsprechend dem Verlustanteil des Gesellschafters abzuschreiben sind, kann sein Kapitalkonto grundsätzlich negativ werden. Dies bedeutet für den Kommanditisten nach § 167 Abs. 3 HGB jedoch nur, dass er in Ermangelung besonderer Abreden oder Beschlüsse der Gesellschafter grundsätzlich nicht nachschusspflichtig ist und auch die §§ 735, 738 BGB nicht gelten, so dass er gegenüber den Mitgesellschaftern nicht ausgleichspflichtig werden kann. Er verliert allenfalls seinen (bislang) positiven Kapitalanteil und hat bei Verlusten der Gesellschaft, die den Kapitalanteil übersteigen, maximal die rückständige Pflichteinlage sowie die rückzahlbaren Entnahmen zu leisten. Die Haftsumme spielt keine Rolle.

Da im streitgegenständlichen Fall unstreitig keine rückzahlbaren Entnahmen vorgenommen wurden, muss der Beklagte maximal eine etwaige noch rückständige Pflichteinlage leisten (vgl. Kindler, in: Koller / Kindler / Roth / Drüen, HGB, 9. Auf., § 167 Rz. 4).

a. Der Senat hat bezüglich der hiermit aufgeworfenen Problematik bereits entschieden (vgl. grundlegend zum – abgesehen von den einzuzahlenden Prozentsätzen identischen – Gesellschaftsvertrag einer Schwestergesellschaft der Klägerin Senatsurteil vom 12.10.2016 – 7 U 2180/16; zum Gesellschaftsvertrag der Klägerin vgl. Senatsbeschlüsse vom 30.11.2016 und 17.01.2017 – 7 U 3744/16), dass nach § 4 Nr. 3 GV alter Fassung die Pflichteinlage 100% des Zeichnungsbetrages (und damit im streitgegenständlichen Fall 200.000,00 €) betrug. Die in § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 – 4 GV alter Fassung getroffene Regelung war nur eine Fälligkeitsregelung, mit der 50% der Pflichteinlage zunächst gestundet und damit nicht zur Zahlung durch die Kommanditisten an die Gesellschaft fällig wurden. Denn dort war eine dahingehende Teilung des Pflichteinlagebetrages vorgesehen, dass 50% „der Pflichteinlage“ zuzüglich eines Agios als Geldeinlage zu zahlen waren, wobei die diesbezügliche Fälligkeit sich aus der Beitrittserklärung und § 4 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 GV ergab. Die in § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 ausdrücklich genannten weiteren „50% der Pflichteinlage“ sollten demnach nach Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erst später „fällig“ und durch Verrechnung mit erwirtschafteten und zur Ausschüttung anstehenden Gewinnen durch den Gesellschafter geleistet werden (Senatsurteil, a.a.O Rz. 29).

b. Der Senat hat in seinem Urteil vom 12.10.2016 des Weiteren entschieden, dass mit der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs. GV durch den Gesellschafterbeschluss vom (dort) 24.07.2012 bzw. (hier) 25.07.2012 weitere (dort) 6% bzw. (hier) 4,5% des jeweiligen Zeichnungsbetrages zur Zahlung durch die Kommanditisten als Teil der Pflichteinlage fällig gestellt wurden, die diesbezügliche Stundung also beendet wurde (Senatsurteil a.a.O.).

c. Der Senat musste sich in seinem Urteil vom 12.10.2016 nicht dazu verhalten, welche Regelung die Gesellschafter mit ihrem Beschluss vom (dort) 24.07.2012 bzw. (hier) 25.07.2012 bezüglich der (dort) restlichen 40% bzw. (hier) 45,5% der Zeichnungssumme getroffen haben. Diese Frage ist im streitgegenständlichen Fall nunmehr aber zu klären und dahingehend zu entscheiden, dass die Gesellschafter durch § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. HS. GV n.F. § 167 Abs. 3 HGB dahingehend abbedungen haben, dass der von den Gesellschaftern noch nicht geleistete Teil ihrer Pflichteinlage nur soweit „rückständig“ iSd. § 167 Abs. 3 HGB sein soll, als durch Gesellschafterbeschluss von den Gesellschaftern die Zahlung des noch ausstehenden Teils ihrer Pflichteinlage verlangt, diese also fällig gestellt wurde.

Da der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der Klägerin objektiv auszulegen ist (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 09.06.2015 – II ZR 420/13, Rz. 25), ist § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs GV neuer Fassung ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsgesellschafters einheitlich so auszulegen, wie sein Wortlaut von verständigen und redlichen Gesellschaftern unter Abwägung der Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Interessen der Gesellschafter
verstanden wird (vgl. dazu Palandt / Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 305 c Rz. 16).

Ausgangspunkt der Auslegung hat damit der Wortlaut des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs. GV neuer Fassung zu sein. Dieser deutet darauf hin, dass die restlichen 45,5% der Zeichnungssumme weiterhin Teil der Pflichteinlage sein sollen mit der Folge, dass auch sie nur gestundet wären, da ausdrücklich vom „Rest der ausstehenden Pflichteinlage“ die Rede ist. Von einer Kapitalherabsetzung ist in der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs. GV dagegen nicht die Rede. Eine solche wäre bei der im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Interessenlage der Gesellschafter auch nicht interessengerecht, da Anlass der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 GV gerade ein weiterer Liquiditätsbedarf der Gesellschaft zur Finanzierung finanzgerichtlicher Prozesse war, die Gesellschaft also aus den vorhandenen Mitteln die voraussichtlichen Prozesskosten nicht aufbringen konnte. In einer solchermaßen angespannten finanziellen Situation kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesellschafter eine Kapitalherabsetzung um 45,5% beschließen und der Gesellschaft damit die Möglichkeit zukünftiger Eigenkapitalbeschaffung nehmen.

Damit würde der Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH zum Begriff der „rückständigen Einlage“ im Sinne des § 167 Abs. 3 HGB, wonach eine noch offene Einlageverpflichtung (wie hier die restlichen 45,5% der Zeichnungssumme) unabhängig von ihrer Fälligkeit eine „rückständige Einlage“ im Sinne des § 167 Abs. 3 HGB darstellt (BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 108/16, Rz. 36), grundsätzlich bis zur vollen Höhe ihrer Pflichteinlage am Verlust der Gesellschaft teilnehmen.

Dieses Ergebnis wäre jedoch nicht interessengerecht und widerspräche dem sich unmittelbar aus der Regelung ergebenden Zweck des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs. GV neuer Fassung. Dieser soll nämlich sicherstellen, dass über eine weitere Inanspruchnahme der Kommanditisten nicht – wie im Fall der in Hs. 1 bezeichneten 4,5% – die Geschäftsführung der Gesellschaft entscheiden kann, sondern es dazu immer eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Da dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 S. 2 2. Hs. GV neuer Fassung keine Differenzierung zwischen nach dem Beschluss vom 25.07.2012 ausgeschiedenen Gesellschaftern wie dem Beklagten einerseits und weiterhin in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern andererseits zu entnehmen ist, erstreckt sich der durch die Vorschrift bezweckte Schutz auch auf beide Gruppen gleichermaßen. Beide Gruppen sollen also nur dann weiter in Anspruch genommen werden können, wenn die Gesellschafter dies durch einen weiteren Beschluss für notwendig erachtet haben. Dieses sich schon aus dem Wortlaut des § 4 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 2. Hs. GV ergebende mit dem Beschluss vom 25.07.2012 verfolgte Ziel der Gesellschafter konnten diese hinsichtlich der Gruppe der nach dem 25.07.2012 ausscheidenden Gesellschafter nur durch eine teilweise Abbedingung des – wie sich aus § 163 HGB ergibt – dispositiven § 167 Abs. 3 HGB dahingehend erreichen, dass der von den Gesellschaftern noch nicht geleistete Teil ihrer Pflichteinlage nur insoweit „rückständig“ im Sinne des § 167 Abs. 3 HGB sein soll, als durch einen weiteren Gesellschafterbeschluss von den Gesellschaftern die Zahlung des noch ausstehenden Teils ihrer Pflichteinlage verlangt wird. Denn nur so wird verhindert, dass ein ausscheidender Gesellschafter ohne weiteren Gesellschafterbeschluss trotz vollständiger Einzahlung des bisher fällig gestellten Teils der Pflichteinlage noch darüber hinaus am Verlust der Gesellschaft teilnimmt. Ohne diese partielle Abbedingung des § 167 Abs. 3 HGB würde einem ausscheidenden Gesellschafter der Schutz des Erfordernisses eines Gesellschafterbeschlusses für jede weitere Inanspruchnahme entzogen. Denn beim Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
würde sich in diesem Fall bei Vorliegen eines negativen Kapitalkontos – auf welcher Berechnungsgrundlage auch immer – allein dadurch eine weitere Inanspruchnahme des ausscheidenden Gesellschafters ergeben, ohne dass hierüber zuvor ein Gesellschafterbeschluss herbeigeführt worden wäre.

Soweit die Klägerseite von einer Einlageforderung von noch 45,5% der Zeichnungssumme ausgeht, ist ihr deshalb entgegen zu halten, dass in dieser Höhe eine rückständige Einlage nicht besteht, da es an einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss, der jedoch aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung erforderlich wäre, fehlt. Festzuhalten ist aber auch, dass nach Ausscheiden der Beklagten eine Einlageforderung in o.g. Höhe auch nicht aufgrund eines künftigen Gesellschafterbeschlusses mehr gegenüber dem Beklagten geltend gemacht werden kann, da diesem eine Mitwirkung bei der Beschlussfassung nach Ausscheiden verwehrt ist.

Da im streitgegenständlichen Fall ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über eine weitere Inanspruchnahme der Gesellschafter aber unstreitig nicht gefasst wurde, besteht aufgrund der vom Beklagten bereits erbrachten Zahlung von insgesamt 54,5% der Zeichnungssumme keine „rückständige Einlage“ mehr, sodass der Beklagte als Kommanditist nicht mehr am Verlust der Gesellschaft teilnimmt und deshalb ein etwaiges negatives KapitalkontoBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch nicht ausgleichen muss.

2. Da demnach schon dem Grunde nach ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht besteht, kommt es auf die Frage, ob vorab ein Schiedsgutachten zur Höhe des negativen Abfindungsguthabens zu erholen gewesen wäre, nicht an. Auch das mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 18.11.2019 als Anl. K 9 vorgelegte, im Verfahren des Landgerichts München I, Az. 11 O 19833/17, erholte Gerichtsgutachten des Sachverständigen Dr. E.S. vom 23.10.2019 spielt daher im streitgegenständlichen Verfahren keine Rolle.

II.

Bezüglich der von der Klägerin vom Beklagten verlangten Gebühr in Höhe von 500,00 € war die Klage ebenfalls abzuweisen. § 18 S. 2 GV sieht nämlich nur vor, dass, soweit ein Beteiligungsinteressent oder Treugeber ins Handelsregister eingetragen werden soll, er die kosten der Beglaubigung der Handelsregistervollmachten, Handelsregistereintragungen und möglicher Änderungen zu tragen hat. Derartige Register- und/oder Beglaubigungskosten hat die Klägerin aber nicht vorgetragen. Vielmehr werden nur „Bearbeitungskosten“ (Schriftsatz der Klägervertreter vom 02.10.2018, S. 10 Bl. 66 d.A.) oder eine Ausscheidenspauschale (vgl. Schreiben der Steuerberaterin H. an den Beklagten vom 12.04.2016 laut Anl. K 2, dort S. 3) verlangt. Derartige kosten sind aber schon nicht vom Wortlaut der Regelung des § 18 S. 2 GV gedeckt.

Der Ausspruch zu den kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn die hier streitgegenständliche Beschlusslage besteht gleichgelagert in einer Vielzahl von Beteiligungen an mehreren Fonds, wobei derzeit bundesweit ca. 150 Klagen rechtshängig sind.

OLG München, Urteil vom 27.05.2020 – 7 U 3086/19

StGB § 266 BGB § 823 Abs. 2, § 826

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 09.05.2019, Az. 8 HK O 10700/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers K. zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention trägt der Nebenintervenient selbst.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten und/oder des Streithelfers Kunz durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und/oder der Streithelfer Kunz vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Gewinnansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht aus einer atypisch stillen Beteiligung.

Der Nebenintervenient auf Klägerseite Dr. W. K. (im Folgenden als Nebenintervenient bezeichnet) schloss am 15.09.2004 mit der J.K. Wohnbaugesellschaft mbH & Co Objekt W.park KG (im Folgenden als W. park KG bezeichnet), einer Objektgesellschaft der Bauträgerin J.K. Wohnbau GmbH, die die Durchführung eines Bauvorhaben in der Ö. Straße in M. beabsichtigte, einen Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft (Anl. K 6, im Folgenden als GV bezeichnet). Einziger Kommanditist der W.park KG war Dr. J. K.. Komplementärin der W.park KG war die J.K. Wohnbau GmbH, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist. Am 01.06.2011 wurde die W.park KG aufgelöst, der Kommanditist Dr. K. schied aus und das Vermögen der W.park KG wuchs der damaligen J.K Wohnbau GmbH an. Die Beklagte ist damit die Rechtnachfolgerin der W.park KG.

Der Nebenintervenient verpflichtete sich im Vertrag vom 15.09.2004 gegenüber der W.park KG zu einer Einlage von 8,4 Mio €.§ 2 Abs. 1 GV lautet:

„Die Gesellschaft ist eine Projektgesellschaft und endet mit Zweckerreichung, also mit vollständiger Kaufpreiszahlung für die letzte zu verkaufende Wohnung des Bauvorhabens. Die Gesellschafter gehen von einer Bauzeit bis zu 31.12.2007 aus“

Am selben Tag schloss die W.park KG mit dem Streithelfer auf Beklagtenseite W. K. (im Folgenden als Streithelfer bezeichnet) einen Dienstleistungsvertrag, in dem der Streithelfer für monatlich 10.000,00 € die Projektplanung und die kaufmännische Betreuung für das Bauvorhaben an der Ö.straße übernahm.

Die vorgesehene Bauzeit konnte nicht eingehalten werden. Mit notariellem Vertrag vom 08.08.2008 erwarb die WK Wohnungsbaugesellschaft M. mbH, deren Alleingesellschafter der Nebenintervenient war, die noch nicht veräußerten 27 Wohnungen der W.park KG und auch die restlichen 28 Wohnungen einer anderen Projektgesellschaft für insgesamt 10,75 Mio €.

Ab September erkrankte der Nebenintervenient an einer depressiven Episode und war deshalb jedenfalls in der Zeit vom 09.10.2008 bis zum 08.04.2009 und vom 23.11.2009 bis zum 07.01.2010 stationär im Krankenhaus. Im September 2008 beauftragte deshalb die Ehefrau des Nebenintervenienten, der er bereits im Jahr 1997 eine notarielle Generalvollmacht (Anl. B 3) erteilt hatte, den Streithelfer damit, gegen Zahlung einer Vergütung die finanziellen interessen des Nebenintervenienten gegenüber der J.K. Wohnbau GmbH wahrzunehmen.

Nachdem Ende 2008 der im Kaufvertrag vom 08.08.2008 vereinbarte Kaufpreis für die restlichen Wohnungen bezahlt worden war, erhielt der Nebenintervenient seine Einlage bei der W.park KG in Höhe von 7,4 Mio € zurück.

Am 01.04.2009 schloss die W.park KG als aufnehmende Gesellschaft mit der J.K U. S. GmbH & Co KG als übertragender Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag (Anl. K 13).§ 7 des Verschmelzungsvertrages lautet:

„Die Verschmelzung (…) erfolgt im Innenverhältnis zum (handelsrechtlichen) Umwandlungsstichtag 04.08.2008, 0.00 Uhr (Verschmelzungsstichtag); steuerlicher Übertragungsstichtag ist damit der 03.08.2008 24.00 Uhr“.

In einem Bericht der AGP GmbH Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 31.07.2009 (Anl. K 20) (im Folgenden als Jahresabschluss für 2008 bezeichnet) werden für den Nebenintervenienten als stillem Gesellschafter der W.park KG ein Gewinnanteil in Höhe von 3.863.581,11 € und ein Verlust von 3.701.541,20 € ausgewiesen.

In der Anlage zur gesonderten und einheitlichen Feststellungserklärung zu ihrer Steuererklärung gab die W.park KG & atypische stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
bei der steuerlichen Ergebnisverteilung zum 02.08.2008 einen steuerlichen Gewinn von lediglich 2.871.248,21 € an, da sie vom ebenfalls dort angegebenen „handelsrechtlichen Gewinn“ von 3.863.581,11 € unter dem Stichwort „Verzinsung der Verrechnungskonten“ einen Betrag von 992.332,90 € abzog (vgl. Anl. B 6 und B 6a).

Der Betrag von 2.871.248,21 € wurde auch in der Einkommensteuererklärung des Nebenintervenienten für 2008, die von dessen damaligem Steuerberater Kn. erstellt und von der Generalbevollmächtigten des Nebenintervenienten unterzeichnet worden war, als auf ihn entfallender Gewinn angegeben und vom Nebenintervenienten versteuert.

Am 26.07.2018 trat der Nebenintervenient alle ihm aus dem Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 15.09.2004 zustehenden Ansprüche sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger, seinen Sohn, ab.

Der Kläger behauptete, die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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habe am 31.12.2008 durch Zweckerreichung geendet. Durch die Verschmelzung sei keine frühere Beendigung erfolgt.

Der Gewinnanspruch des Nebenintervenienten aus der stillen Beteiligung belaufe sich auf 3.863.581,11 €.

Der Kläger trug des Weiteren vor, in der Person des Streithelfers habe ein Interessenkonflikt bestanden, da der Streithelfer bereits seit Juni 2005 einen Dienstvertrag, der eine monatliche Vergütung in Höhe von 10.000,00 € netto vorgesehen habe, mit der Beklagten abgeschlossen habe. Von diesem Interessenkonflikt habe er die Generalbevollmächtigte des Nebenintervenienten nicht in Kenntnis gesetzt. Der Streithelfer und der damalige Hauptgesellschafter der Beklagten, Dr. K., hätten gemeinsame Sache gemacht und die Ansprüche des Nebenintervenienten „veruntreut“, sodass der Kläger gegen die Beklagte nicht nur einen gesellschaftsrechtlichen Zahlungsanspruch, sondern auch deliktische Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und nach § 826 BGB habe. (vgl. Klageschrift, S. 23, Bl. 23 d.A.).

Dr. K., der Streithelfer sowie die für die A.J.T. GmbH handelnden Steuerberater, die den Jahresabschluss der Beklagten für 2008 laut Anl. K 20 erstellten, hätten nämlich in kollusivem Zusammenwirken „mittels einer Luftbuchung in Höhe eines Betrages von 992.332,90 €“ den Gewinn- oder Abfindungsanspruch des Nebenintervenienten verkürzt (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 6 – 8, Bl. 93 – 95 d.A.). Denn dem Nebenintervenienten sei ohne jegliche vertragliche Grundlage eine Verzinsung der Verrechnungskonten in dieser Höhe belastet worden, ohne dass klar sei, auf welcher Basis diese Belastung erfolge. Es könne sich also nicht um ein Versehen gehandelt haben (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 41 und 42, Bl. 128 und 129 d.A.). Obwohl der Streithelfer mit der Wahrnehmung der interessen des Nebenintervenienten beauftragt gewesen sei, habe er den Gewinn- bzw. Abfindungsanspruch des Nebenintervenienten absichtlich nicht verfolgt (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 6 – 8, Bl. 93 – 95 d.A.). Dies hätte er aber ohne weiteres gekonnt, da gegen seinen Willen die „Luftbuchung“ der 992.332,90 € niemals erfolgt wäre (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 48, Bl. 135 d.A.). Der Vorgang sei dem schwer erkrankten Nebenintervenienten von allen Beteiligten verschwiegen worden. Jedenfalls habe die Luftbuchung der arglistigen Täuschung des Nebenintervenienten gedient (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.03.2019, S. 35, Bl. 258 d.A.). Dieses Verhalten des Dr. K., des Streithelfers sowie der für die A. J.T.GmbH handelnden Steuerberater sei der Beklagten zuzurechnen.

Die W.park KG habe dem Nebenintervenienten nie den Jahresabschluss zum 31.12.2008 und den auf ihn entfallenden Gewinn oder das auf ihn entfallende Abfindungsguthaben mitgeteilt.

Der Nebenintervenient sei im Zeitraum von September 2008 bis ins Jahr 2016 hinein geschäftsunfähig gewesen.

Die Generalbevollmächtigte des Nebenintervenienten habe von der Existenz der stillen Beteiligung nichts gewusst. Sie hätte davon auch nichts wissen können.

Der Kläger und der Nebenintervenient beantragten,

1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.863.581,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, einen über den mit dem vorstehenden Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag hinausgehenden weiteren Betrag zu zahlen, sollte sich nach Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz oder einer Auseinandersetzungsrechnung durch die Beklagte und einer sich anschließenden Überprüfung durch den Kläger herausstellen, dass der auf Herrn Dr. W. K., P.str…, …, entfallende Gewinnanspruch aus der mit der J. K Wohnbau Gesellschaft mbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mbH
& Co. Objekt W.park KG abgeschlossenen atypischen stillen Gesellschaft oder das auf ihn entfallende Auseinandersetzungsguthaben höher ausfällt und den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag übersteigt, begrenzt auf den Differenzbetrag, der sich aus der Subtraktion des mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag [sic] von dem dem Kläger aus abgetretenem Recht tatsächlich zustehenden Gewinn- oder Auseinandersetzungsguthaben ergibt.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragtenKlageabweisung.

Die Beklagte erwiderte, dass die Beendigung der stillen Gesellschaft aufgrund des steuerlichen Verschmelzungsstichtags bereits am 02.08.2008 und nicht erst am 31.12.2008 eingetreten sei.

Sollte allerdings auf den 31.12.2008 als Beendigungsstichtag abzustellen sein, so stehe dem Kläger überhaupt kein Abfindungsanspruch zu.

24Des Weiteren erwiderte die Beklagte, dass der klägerische Vortrag zu den deliktischen Handlungen des Dr. K., des Streithelfers sowie der mit der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2008 befassten Steuerberater unsubstantiiert sei. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, was es mit dem kollusiven Zusammenwirken dieser Personen auf sich habe.

Im Übrigen begründe auch die „Luftbuchung“ in Höhe von 992.332,90 € in der Steuererklärung der W.park KG zur gesonderten und einheitlichen Feststellung für das Jahr 2008 laut Anl. B 6 auch keine Minderung des „Gewinn- oder Abfindungsanspruchs“ des Nebenintervenienten, mag die „Luftbuchung“ auch steuerrechtlich falsch gewesen sein. Denn in dem Jahresabschluss für 2008 (Anl. K 20) sei dem Nebenintervenienten der nicht um die „Luftbuchung“ von 992.332,90 € geminderte Gewinn in Höhe von 3.863.581,11 € zugewiesen worden. Hätten die Beteiligten tatsächlich – wie vom Kläger behauptet – den Nebenintervenienten schädigen wollen, hätten sie die Luftbuchung auch dem Jahresabschluss zu Grunde legen müssen (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 10.01.2019, S. 2 und 3, Bl. 161 und 162 d.A.).25Im Übrigen seien alle Ansprüche des Klägers verjährt, da der Nebenintervenient spätestens im Jahr 2009 Kenntnis von der Beendigung der stillen Beteiligung gehabt habe. Der Nebenintervenient sei auch nicht geschäftsunfähig gewesen. Jedenfalls müsse sich der Nebenintervenient sowohl die Kenntnis der Generalbevollmächtigten als auch das Wissen des Streithelfers von der stillen Gesellschaft zurechnen lassen.

Der Streithelfer trug vor, dass er – wie sich aus seinem Dienstleistungsvertrag vom 22.06.2005 laut Anl. K 9 ergebe – mit „der steuerlichen Abwicklung“ der W.park KG gar nichts zu tun gehabt habe und der Dienstleistungsvertrag im Übrigen mit der Rückzahlung der Einlage des Nebenintervenienten im Jahr 2008 geendet habe (vgl. Schriftsatz des Streithelfervertreters vom 14.10.2019, S. 2 und 3, Bl. 206 und 207 d.A.).

Mit Endurteil vom 09.05.2019, Az. 8 HK O 10700/18, wies das Landgericht München I die Klage ab.

Der vom Kläger mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Feststellungsanspruch sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Denn der Kläger hätte im Wege der Stufenklage zunächst die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz und sodann Zahlung des sich daraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens verlangen können.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet.

Nach Beendigung der stillen Gesellschaft könnten die Gesellschafter wegen der Notwendigkeit einer (bislang noch nicht vorgenommenen) Gesamtabrechnung Einzelansprüche grundsätzlich nicht gesondert geltend machen.

Den vom Kläger dennoch geltend gemachten Einzelanspruch könne er in Ermangelung einer Gesamtabrechnung auch nicht ausnahmsweise selbständig einklagen. Denn weder werde durch seine Zahlungsklage ein weiteres Auseinandersetzungsverfahren verhindert noch erscheine ein Zahlungsanspruch des Klägers – auch nicht in einer den Betrag von 162.039,91 € übersteigenden Höhe – sicher.

Im Übrigen wäre selbst ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 162.039,91 € jedenfalls verjährt. Denn die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB habe spätestens mit Ablauf des Jahres 2009 zu laufen begonnen. Der Zahlungsanspruch sei spätestens mit der Beendigung der stillen Gesellschaft im Jahr 2008 entstanden und spätestens im Jahr 2009 auch fällig geworden. Die notwendige Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen bzw. grob fahrlässige Unkenntnis habe der Nebenintervenient spätestens 2009 erlangt. Er müsse sich insoweit die grob fahrlässige Unkenntnis seiner Generalbevollmächtigten R. K. zurechnen lassen. Diese sei nämlich nach einer Überweisung von 7,4 Mio € auf ein Konto des Nebenintervenienten den dieser Überweisung zu Grunde liegenden Umständen nicht nachgegangen. Hätte sie dies – wie geboten – getan, hätte sie von den vom Nebenintervenienten abgeschlossenen Verträgen vom 15.09.2004 und 08.08.2008 und damit sowohl von den anspruchsbegründenden Tatsachen als auch der Person des Schuldners Kenntnis erlangt. Darüber hinaus habe die Generalbevollmächtigte die Einkommensteuererklärung des Nebenintervenienten für den Veranlagungszeitraum 2008 unterzeichnet, in der ein Gewinn aus der stillen Beteiligung in Höhe von 2.871.248,21 € angegeben gewesen sei. Auch dem hätte die Generalbevollmächtigte nachgehen und dadurch Kenntnis von der stillen Beteiligung erlangen müssen.

Die Verjährungsfrist sei damit Ende 2012 abgelaufen. Selbst wenn man von einer Ablaufhemmung gemäß § 210 BGB in Folge der zwischenzeitlichen Geschäftsunfähigkeit des Nebenintervenienten ausgehen sollte, wäre Mitte 2017 Verjährung eingetreten, sodass die Einreichung der Klage am 18.07.2018 die Verjährung nicht mehr habe hemmen können.

Für Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte gebe es keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte (LGU S. 17).

Der im erfolglosen Zahlungsantrag des Klägers ohne weiteres enthaltene Feststellungsantrag bezüglich der Einbeziehung einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten als unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung sei unbegründet. Denn nachdem bereits der Anspruch des Klägers auf Erstellung einer Auseinandersetzungsrechnung verjährt sei, gebe es erst recht keinen Anspruch mehr auf Einstellung einer bestimmten Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen der Kläger und der Nebenintervenient unter teilweise wörtlicher Wiederholung ihres bisherigen Sachvortrages und unter Ergänzung um mehrere Hilfsanträge ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.

Der Kläger führt in der Berufung insbesondere an, bei der Entscheidung des Landgerichts handle es sich um eine Überraschungsentscheidung, da das Landgericht für seine Verjährungsentscheidung ohne vorherigen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf eine grob fahrlässige Unkenntnis der Generalbevollmächtigten des Klägers, seiner Ehefrau R. K., von den streitgegenständlichen Ansprüchen abgestellt habe. Eine derartige grob fahrlässige Unkenntnis der Generalbevollmächtigten sei aber in erster Instanz von keiner der Partien für erheblich erachtet worden. Hätte das Landgericht den nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweis erteilt, hätten der Kläger und der Nebenintervenient vorgetragen, dass die in geschäftlichen Dingen unerfahrene Generalbevollmächtigte bis zur Erkrankung ihres Ehemannes keine Kenntnis von den Geschäften des Nebenintervenienten gehabt habe. Im Februar 2009 habe deshalb der Bruder des Nebenintervenienten, Herr G. K., ein ehemaliger Bankvorstand, eine Aufstellung über das Vermögen des Nebenintervenienten erstellt (Anl. BK 2). In dieser tauche aber weder die Beteiligung des Nebenintervenienten an der stillen Gesellschaft noch ein nicht bezahlter Gewinnanspruch auf. Wenn schon ein ehemaliger Bankvorstand nach fünfjähriger Beschäftigung mit dem Vermögen des Nebenintervenienten nicht auf diese Beteiligung gestoßen sei, so habe auch die mit der Situation völlig überforderte Generalbevollmächtigte davon keine Kenntnis haben können. Die Generalbevollmächtigte habe lediglich aus den Erzählungen des Streithelfers gewusst, dass der Nebenintervenient mittels der WK Wohnungsbaugesellschaft M. mbH Wohnungen erworben hatte, um sein zur Verfügung gestelltes und noch nicht zurückgezahltes Kapital in Höhe von 7.300.000,00 € zurück zu erhalten. Die Generalbevollmächtigte sei davon ausgegangen, dass der Nebenintervenient die 7.300.000,00 € als Darlehen zur Verfügung gestellt habe (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.08.2020, S. 105/108, Bl. 445/ 448 d.A.).

Der Kläger sowie der Nebenintervenient beantragen daher:

1. Unter Abänderung des am 09.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I zum Aktenzeichen 8 HK O 10700/18 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.863.581,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.Hilfsweise:

2. Unter Abänderung des am 09.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I zum Aktenzeichen 8 HK O 10700/18 wird festgestellt, dass der Gewinn des Jahres 2008 in Höhe eines Betrages von 3.863.511,11 EUR als Einzelposten zu Lasten der Beklagten in die Auseinandersetzungsrechnung der zwischen dem Nebenintervenienten Dr. W. K., P.str. …, … und der J.K. Wohnbau Gesellschaft mbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. Objekt W.park KG abgeschlossene atypische Gesellschaft einzustellen ist, während ein Betrag in Höhe von 3.701.541,20 EUR nicht, sondern – äußerst hilfsweise – allenfalls maximal ein Betrag in Höhe von 2.130.809,73 EUR zu Lasten des Nebenintervenienten als Verlustvortrag aus den Geschäftsjahren 2004 bis 2007 eingestellt wird.

3. Unter Abänderung des am 09.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I zum Aktenzeichen 8 HK O 10700/18 wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, einen über den mit dem vorstehenden Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag hinausgehenden weiteren Betrag zu zahlen, sollte sich nach Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz oder einer Auseinandersetzungsrechnung durch die Beklagte und einer sich anschließenden Überprüfung durch den Kläger herausstellen, dass der auf Herrn Dr. W. K., P.str. …, …, entfallende Gewinnanspruch aus der mit der J. K Wohnbau Gesellschaft mbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. Objekt W.park KG abgeschlossenen atypischen stillen Gesellschaft oder das auf ihn entfallende Auseinandersetzungsguthaben höher ausfällt und den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag übersteigt, begrenzt auf den Differenzbetrag, der sich aus der Subtraktion des mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Betrag [sic] von dem dem Kläger aus abgetretenem Recht tatsächlich zustehenden Gewinn- oder Auseinandersetzungsguthaben ergibt.

Hilfsweise zu dem vorstehenden Antrag zu Ziffer 3. beantragen der Kläger und der Nebenintervenient im Wege der Stufenklage:

4. Unter Abänderung des am 09.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I zum Aktenzeichen 8 HK O 10700/18 wird die Beklagte verurteilt,

a) für die zwischen dem Nebenintervenienten Dr. W. K. und der J.K. Wohnbau Gesellschaft mbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. Objekt W.park KG abgeschlossene atypische Gesellschaft [sic]

– eine Auseinandersetzungsrechnung

– äußerst hilfsweise: eine Auseinandersetzungsbilanz

– auf den Tag der Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft durch Zweckerreichung

– hilfsweise: auf den Tag des Ausscheidens des Nebenintervenienten aus der atypisch stillen Gesellschaft binnen einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Frist, die einen Monat nicht übersteigen sollte, zu erstellen und dem Kläger vorzulegen;

b) an den Kläger den sich aus der Auseinandersetzungsrechnung, äußerst hilfsweise den sich aus der Auseinandersetzungsbilanz, ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen, soweit dieser Betrag einen auf den vorstehenden Klageantrag zu I. ausgeurteilten Betrag übersteigt.

Rein vorsorglich beantragt der Kläger,

den Rechtsstreit zur Nachholung des Hinweises an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert, dass eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts nicht vorgelegen habe. Die Frage der grob fahrlässigen Unkenntnis der Generalbevollmächtigten sei nämlich in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen des Klägers und des Nebenintervenienten sind zulässig. Gegen eine formell zulässige Berufung spricht nicht, dass die Berufungsbegründung über weite Teile aus Textteilen besteht, die wortgleich den erstinstanzlichen Schriftsätzen des Klägervertreters entnommen wurden.

Die Berufungen sind jedoch unbegründet, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat und auch die in der Berufung neu gestellten Hilfsanträge unbegründet sind.

Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Zahlanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 3.863.581,11 € nicht besteht.

Der Kläger macht mit seinem Klageantrag zu 1 nicht das Abfindungsguthaben aus der beendeten stillen Gesellschaft nach deren Beendigung, sondern einen Anspruch auf Vorabzahlung eines Teiles des Abfindungsbetrages aus abgetretenem Recht geltend. Ein solcher Anspruch steht dem Kläger nicht zu.

a. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine selbständige Geltendmachung eines (Teil-)Auseinandersetzungsguthabens durch den stillen Gesellschafter ohne vorher durchgeführte Auseinandersetzung der Gesellschaft ausnahmsweise nur dann zuzulassen, wenn dadurch das Ergebnis der Auseinandersetzung (teilweise) in zulässiger Weise vorweggenommen wird und insbesondere die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht besteht. Diese Gefahr ist wiederum nur auszuschließen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass sich im Rahmen der weiteren Auseinandersetzung in jedem Fall ein positiver Saldo für den stillen Gesellschafter ergibt (BGH, Urteil vom 03.02.2015 – II ZR 335/13, Rdnr. 22, vgl. auch BGH, Urteil vom 04.12.2012 – II ZR 159/10, Rdnrn 43 ff. zur BGB-Gesellschaft).

b. Zu Recht hat das Landgericht insoweit angenommen, dass sich im Rahmen der (weiteren) Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft nicht mit Sicherheit in jedem Fall ein positiver Saldo für den stillen Gesellschafter ergeben werde (LGU S. 12 und 13). Dies gilt sowohl für den Klagebetrag in Höhe von 3.863.581,11 € als auch für die vom Kläger im Rahmen des Klageantrags zu 1 alternativ beanspruchten Beträge vom 2.526.508,58 €, 2.202.428,75 €, 1.786.064,10 €, 1.732.777,38 €, 1.154.372,81, 324.079,83 € und 162.039,31 € (vgl. LGU S. 7).

aa. Auszugehen war dabei von einer Beendigung der stillen Gesellschaft zum 31.12.2008, da zu diesem Zeitpunkt die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß § 2 Abs. 1 GV durch Zweckerreichung endete. Denn unstreitig war – wie von § 2 Abs. 1 GV gefordert – Ende 2008 der vollständige Kaufpreis für die letzte zu verkaufende Wohneinheit des Bauvorhabens bezahlt worden (vgl. LGU S. 4).

Für die Frage des Zeitpunkts der Beendigung der stillen Gesellschaft kommt es demnach auf die Frage, ob und gegebenenfalls wann die Nachtragsvereinbarung laut Anl. K 12 vom Nebenintervenienten unterschrieben wurde und ob sie infolge seiner behaupteten Geschäftsunfähigkeit im Jahr 2009 überhaupt wirksam zustande kam, nicht an. Geht man von einem Nichtabschluss oder von einer Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 aus, verbleibt es schon deshalb bei der Beendigungsregelung des § 2 Abs. 1 GV und der Beendigung zum 31.12.2008. Sollte die Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 dagegen wirksam zustande gekommen sein, so würde sie jedenfalls nicht zu einer Beendigung der stillen Gesellschaft schon mit Ablauf des 02.08.2008 geführt haben.

Zwar enthält die Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 in ihrem § 2 Abs. 1 eine Regelung, wonach die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am steuerlichen Verschmelzungsstichtag endet, und sollte nach § 2 Nr. 7 des Verschmelzungsvertrages zwischen der W.park KG und der J.K. Wohnbau U.-S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
vom 01.04.2009 (Anl. K 13) steuerlicher Übertragungsstichtag der 03.08.2008 sein. Jedoch gingen die Parteien laut § 1 Abs. 2 S. 1 der Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 davon aus, dass die Verschmelzung „demnächst“ erfolgen werde und die Kaufpreise für die Wohneinheiten noch nicht bezahlt seien. Dies bedeutet, dass die Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 den Fall regeln sollte, dass bei Abschluss des beabsichtigen Verschmelzungsvertrages die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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noch nicht nach § 2 Abs. 1 GV beendet war, sondern noch fortbestand. Aus § 2 Abs. 1 der Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2018 lässt sich nicht entnehmen, dass dadurch § 2 Abs. 1 GV aufgehoben oder geändert werden sollte. Vielmehr wurde nur vereinbart „im Falle einer Verschmelzung endet die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“. Durch die Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 sollte also lediglich ein zusätzlicher, neben § 2 Abs. 1 GV tretender Beendigungstatbestand geschaffen werden.

Die Voraussetzungen dieses zusätzlichen Beendigungstatbestands in § 2 Abs. 1 der Nachtragsvereinbarung vom 20.04.2008 sind jedoch nicht mehr vor der Beendigung der stillen Gesellschaft durch Zweckerreichung gemäß § 2 Abs. 1 GV zum 31.12.2008 eingetreten. Denn der Abschluss des Verschmelzungsvertrages laut Anl. K 13 erfolgte erst am 01.04.2009 und damit zeitlich später. Da die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Ende 2018 beendet war, konnte sie durch den Abschluss des Verschmelzungsvertrages am 01.04.2009 nicht noch einmal beendet werden und schon gleich gar nicht rückwirkend zu einem früheren Termin.

bb. Für die Berechnung der Höhe des Abfindungsguthabens des Klägers zum somit allein maßgebenden Beendigungszeitpunkt 31.12.2008 ist auf § 7 GV in der Fassung der Zusatzvereinbarung vom 22.06.2005 laut Anl. K 7 abzustellen, da in § 7 GV – wie sich insbesondere § 7 Abs. 4 S. 1 GV entnehmen lässt – die Ausschüttung des Gewinns an die Gesellschafter bei Beendigung der stillen Gesellschaft geregelt ist und die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorliegend durch Beendigung endete. Nicht einschlägig ist demgegenüber § 9 GV, da sich dieser laut seinem Abs. 1 S. 1 nur auf den Fall des Ausscheidens des stillen Gesellschafters aus der Gesellschaft bezieht, der Nebenintervenient jedoch nicht aus der stillen Gesellschaft ausschied.

Demnach erhält der stille Gesellschafter vom Gewinn der Beklagten zunächst einen erstrangigen Sockelbetrag in Höhe von 400.000,00 €. Am darüber hinaus erzielten Gewinn ist der Nebenintervenient mit 50% beteiligt (Ziffer 2 der Zusatzvereinbarung vom 22.06.2005). Ein etwaiger Verlust der Beklagten wird zunächst bis zur vollen Höhe seiner Einlage dem stillen Gesellschafter zugewiesen. An darüber hinaus entstehenden Verlusten ist der Nebenintervenient mit 50% beteiligt. Vor der Verteilung ausschüttungsfähiger Gewinne sind mit den erzielten Überschüssen vorab die dem stillen Gesellschafter bis zur vollen Höhe seiner Einlage entstandenen Verluste auszugleichen (§ 7 Abs. 2 GV).

Da somit der Nebenintervenient auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt ist, steht nicht ohne Auseinandersetzungsrechnung und damit von vornherein fest, dass und gegebenenfalls welchen Betrag der Kläger von der Beklagten verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015 – II ZR 335/13, Rdnr. 19).57Dies gilt – wie das Landgericht ebenfalls richtig angenommen hat (LGU S. 13 Abschnitt ccc.) – auch für den niedrigsten der vom Kläger angegebenen Alternativbeträge in Höhe von 162.039,91 €. Denn die Beklagte hat insoweit den vom Kläger behaupteten ausschütttungsfähigen Gewinn in Höhe von 3.863.581,11 € bestritten und vorgetragen, dass bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft zum 31.12.2008 der ausschüttungsfähige Gewinn nur 2.682.100,32 € betrage. Davon wäre ein Verlust von 3.701.541,20 € in Abzug zu bringen, sodass sich kein Gewinnanspruch des Klägers mehr ergebe (vgl. Klageerwiderung, S. 17, Bl. 59 d.A.). Ob dies zutrifft, kann nur durch eine Abfindungsbilanz ermittelt werden.

Dagegen kann der Kläger sich weder auf die „Anlage zur gesonderten und einheitlichen Feststellung 2008“ laut Anl. B 6a noch auf den Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2008 laut Anl. K 20 berufen. Denn in Anl. B 6a wird unzutreffend auf den 02.08.2008 als Beendigungszeitpunkt der stillen Beteiligung abgestellt, während im Jahresabschluss für 2008 laut Anl. K 20 von einer Beendigung der stillen Beteiligung am 20.04.2008 ausgegangen wird (vgl. Anl. 4, S. 2 zum Jahresabschluss 2008 laut Anl. K 20). Sollte es sich dabei – was naheliegt – um einen Irrtum der Abschlussprüfer handeln, lag dem Jahresabschluss ebenfalls unzutreffend der 02.08.2008 als Beendigungszeitpunkt der stillen Gesellschaft zu Grunde (vgl. Klagerwiderung S. 16, Bl. 58 d.A.), jedenfalls aber nicht der 31.12.2008 als richtiger Beendigungszeitpunkt.

Da nach alledem ohne Abfindungsbilanz nicht feststeht, ob und gegebenenfalls welches Abfindungsguthaben dem Kläger zusteht, kann der Kläger nicht ausnahmsweise vorab einen (Teil-)Zahlungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen.

Seinen Zahlungsanspruch laut Klageantrag zu 1 kann der Kläger auch nicht auf die Deliktstatbestände der §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und/oder § 826 BGB stützen, da diese – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat (vgl. LGU S. 17) – schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind.

a. Zwar mag die Beauftragung des Streithelfers durch die Generalbevollmächtigte im September 2008 eine Vermögensbetreuungspflicht des Streithelfers gegenüber dem Nebenintervenienten begründet haben. Das Bestreiten einer solchen Beauftragung durch den Streithelfer im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 14.01.2019 (dort S. 3, Bl. 207 d.A.) sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.05.2020 ist gemäß § 67 ZPO unerheblich, da die Beklagte die vom Kläger behauptete Beauftragung des Streithelfers ausdrücklich zugesteht und für ihre Argumentation übernimmt (vgl. Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28.09.2018, S. 22 letzter Absatz, Bl. 64 d.A.). Die vom Kläger vorgetragene Tathandlung, nämlich die „Luftbuchung in Höhe eines Betrages von 992.332,90 €“ in der Steuererklärung der W.park KG zur gesonderten und einheitlichen Feststellung für 2008 führte – auch wenn sie inhaltlich unrichtig war – jedoch nicht zu einer Reduzierung des Gewinn- oder Abfindungsanspruchs des Nebenintervenienten und damit auch nicht zu einem Schaden. Denn die unrichtige Angabe des Gewinnanteils eines Gesellschafters in einer Steuererklärung hat keinen Einfluss auf das materiell-rechtliche Bestehen oder Nichtbestehen des Gewinn- oder Abfindungsanspruchs des betroffenen Gesellschafters.

Dass der Gewinn- bzw. Abfindungsanspruch des Nebenintervenienten durch die „Luftbuchung“ auch in subjektiver Hinsicht nicht „verkürzt“ oder „veruntreut“ werden sollte, ergibt sich aus dem Jahresabschluss für 2008 laut Anl. K 20. Denn dort ist die „Luftbuchung“ nicht mehr enthalten und ist der Gewinnanteil des Nebenintervenienten mit 3.863.581,11 € angegeben (vgl. Anl. 6 S. 4 zum Jahresabschluss für 2008 laut Anl. K 20). Wenn die W.park KG den Nebenintervenienten durch die „Luftbuchung“ tatsächlich um einen Teil seines Gewinnanteils hätten bringen wollen, ist nicht nachvollziehbar, warum dann im Jahresabschluss die „Luftbuchung“ gar nicht mehr auftaucht.

b. Selbst wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass der Jahresabschluss für 2008 laut Anl. K 20, der – wie oben ausgeführt – aufgrund des ihm zu Grunde gelegten unrichtigen Beendigungszeitpunkts ohnehin keine taugliche Gesamtabrechnung darstellt, inhaltliche Fehler aufweisen sollte (vgl. Berufungsbegründung, S. 143, Bl. 483 d.A.), so würde auch dies einen etwaigen Zahlungsanspruch des Klägers nicht „verkürzen“. Denn auch insoweit haben (unterstellt) falsche Angaben im Jahresabschluss keine Auswirkungen auf das materiell-rechtliche Bestehen eines Zahlungsanspruchs des Klägers. Ein gesellschaftsrechtlicher Zahlungsanspruch besteht – wie oben unter 1 dargelegt – nicht, sodass insoweit auch kein deliktischer Schaden vorliegt. Allenfalls käme in diesem Zusammenhang ein dem Nebenintervenienten entstandener Steuerschaden in Betracht, der jedoch nicht geltend gemacht wird.

Im Übrigen folgt aus einer (unterstellt) unrichtigen Bilanz noch nicht notwendigerweise ein für §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ebenso wie für § 826 BGB stets erforderliches vorsätzliches Handeln des Dr. K., des Streithelfers und/oder der mit der Erstellung des Jahresabschlusses der Beklagten für 2008 beauftragten Steuerberater, wobei schon nicht vorgetragen ist, welche der Beteiligten welchen konkreten Tatbeitrag erbracht haben sollen. Die bloße Behauptung, der Streithelfer hätte mit Dr. K. sowie den an der Erstellung des Jahresabschusses für 2008 beteiligten Steuerberatern kollusiv zusammengewirkt, reicht – wie das Landgericht richtig ausgeführt hat (LGU S. 17) – nicht aus.

c. Das Bestehen eines Interessenkonflikts in der Person des Streithelfers aufgrund gleichzeitiger vertraglicher Bindung sowohl an die W.park KG als auch an den Nebenintervenienten allein führt ebenfalls nicht zu einem deliktischen Anspruch gegen die Beklagte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger entgegen seines Vortrags in der Klageschrift (dort S. 22, Bl. 22 d.A.) im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens einräumen musste, dass der Nebenintervenient Kenntnis von Dienstverträgen des Streithelfers mit Projektgesellschaften wie der W.park KG hatte (Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 22, Bl. 109 d.A.) und die Vereinbarung vom 22.06.2005 zwischen der W. park KG, dem Nebenintervenienten und dem Streithelfer laut Anl. SH 2 darauf hindeutet, dass der Streithelfer bei der Beklagten im Auftrag des Nebenintervenienten zur Ausübung von dessen „Auskunfts- und Kontrollrechten“ als Berater tätig wurde.

Da nach alledem der mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte schon dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf die Frage, ob ein etwaiger Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte – wie es das Landgericht in einem obiter dictum angenommen hat (vgl. LGU S. 13, 14) – verjährt wäre, nicht mehr an.

II.

Der Hilfsantrag zu 2 auf Feststellung, dass der Gewinn des Jahres 2008 in Höhe eines Betrages von 3.863.511,11 EUR als Einzelposten zu Lasten der Beklagten in die Auseinandersetzungsrechnung der zwischen dem Nebenintervenienten und der W.park KG abgeschlossene atypische Gesellschaft einzustellen ist, während ein Betrag in Höhe von 3.701.541,20 EUR nicht, sondern – äußerst hilfsweise – allenfalls maximal ein Betrag in Höhe von 2.130.809,73 EUR zu Lasten des Nebenintervenienten als Verlustvortrag aus den Geschäftsjahren 2004 bis 2007 eingestellt wird, ist ebenfalls unbegründet. Denn der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erteilung einer Abfindungsbilanz ist verjährt, sodass auch ein Anspruch des Klägers auf Einstellung bestimmter unselbständiger Rechnungsposten in die nicht mehr zu erstellende Abfindungsrechnung nicht mehr besteht.

Zutreffend stellte das Landgericht insoweit fest, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB zum Schluss des Jahres 2009 begann und spätestens mit Ablauf des 30.06.2017 endete (LGU S. 14 – 16), sodass die Einreichung der Klage die bereits eingetretene Verjährung nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte.

Der Anspruch des Klägers auf Erstellung einer Abfindungsbilanz entstand iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Beendigung der stillen Gesellschaft mit Ablauf des 31.12.2008 und damit im Jahr 2009.

Für die Frage der Kenntnis oder der grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommt es nur auf die Kenntnis vom Bestehen der stillen Beteiligung des Nebenintervenienten bei der W.park KG und von deren Beendigung zum 31.12.2008 an. Denn die Beendigung der stillen Gesellschaft ist die einzige Voraussetzung des Anspruchs auf Erteilung einer Abfindungsbilanz. Ob die Abfindungsbilanz dann einen Zahlungsanspruch des Stillen ergibt, ist dagegen für das Entstehen des Anspruchs auf Erteilung der Bilanz unerheblich.

a. Die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis muss grundsätzlich in der Person des Gläubigers vorliegen, wobei bei Geschäftsunfähigen Kenntnis des gesetzlichen Vertreters maßgebend ist. Sollte somit der Nebenintervenient – wie er behauptet – von September 2008 bis ins Jahr 2016 geschäftsunfähig gewesen sein, so hätte er in dieser Zeit keinen gesetzlichen Vertreter gehabt, da ein Betreuer, der nach § 1902 BGB die Stellung eines gesetzlichen Vertreters gehabt hätte, für den Nebenintervenienten unstreitig nicht bestellt war. Ein Betreuer hätte aber auch gar nicht bestellt werden können, da die vom Nebenintervenienten seiner Ehefrau am 15.10.1997 erteilte notarielle Generalvollmacht laut Anl. B 3 jedenfalls für den hier relevanten Aufgabenkreis der Vermögenssorge die Anordnung einer Betreuung gemäß § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB ausschließt. Aus diesem Grund hat das Amtsgericht B.-G. mit Beschluss vom 27.02.2013 (Bl. 220/221 d.A.) auch die Anordnung einer Betreuung abgelehnt.

b. Das Fehlen eines gesetzlichen Vertreters schließt jedoch bei unterstellter dauerhafter Geschäftsunfähigkeit des Nebenintervenienten nicht das Abstellen auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis seiner Generalbevollmächtigten aus.

aa. Zwar ist die Kenntnis eines bloß rechtsgeschäftlichen Vertreters für den Verjährungsbeginn grundsätzlich unerheblich (BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 436/12, Rdnr. 15) und war die Generalbevollmächtigte des Nebenintervenienten auch nicht dessen Wissensvertreterin. Der Zurechnung der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis eines Wissensvertreters entsprechend § 166 BGB liegt nämlich die Erwägung zu Grunde, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn jemand, der einen Vertreter mit einem bestimmten Aufgabenkreis betraut und ihm in diesem Aufgabenkreis die Kenntnisnahme von Tatsachen überträgt, aus der inneren Geschäftsverteilung einem Dritten gegenüber den Einwand der Unkenntnis herleiten könnte. Denn der Vollmachtgeber als Anspruchsinhaber könnte auf diese Weise den Beginn der Verjährungsfrist durch Einschaltung eines Wissensvertreters willkürlich hinauszögern (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 436/12, Rdnr. 15). Im streitgegenständlichen Fall trifft diese auf Treu und Glauben abstellende Erwägung jedoch nicht zu, da es sich – wie sich insbesondere aus ihrem Absatz 1 Satz 2 ergibt – um eine umfassende betreuungsersetzende Vorsorgevollmacht iSd. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB handelt, mit der der Generalbevollmächtigten kein „bestimmter Aufgabenkreis“ iSd. oben angeführten Rechtsprechung des BGH übertragen wurde.

bb. Eine Generalbevollmächtigte, der eine nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB betreuungsersetzende Vollmacht erteilt wurde, ist aber für die Frage der Kenntniszurechnung im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dennoch nicht anders zu behandeln als ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter nach § 1902 BGB. Wenn ein Betroffener aufgrund seiner grundsätzlich so weit wie möglich zu schützenden Autonomie und der daraus im Gegenzug folgenden Subsidiarität der Betreuung die Einrichtung einer Betreuung und damit die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch die Erteilung einer (Vorsorge-)Vollmacht verhindern kann, so soll er doch dadurch im Verhältnis zu Dritten auch nicht rechtlich besser gestellt werden als ein Betreuter. Genau dies wäre aber der Fall, wenn bei einer vorsorglich erteilten Generalvollmacht im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Bevollmächtigten nicht abgestellt werden könnte, während einem Betreuten die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis seines Betreuers ohne weiteres zugerechnet wird. Denn damit würde bei Erteilung einer Vorsorgevollmacht und sodann im weiteren Verlauf eingetretener dauernder Geschäftsunfähigkeit mangels Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis des Vollmachtgebers die Verjährungsfrist bezüglich Ansprüchen des Vollmachtgebers gegen Dritte nicht zu laufen beginnen, sodass regelmäßig die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 – 4 BGB zum Tragen kämen. Bei einem betreuten Anspruchsinhaber kommt es dagegen zu einer Wissenszurechnung, mit der Folge, dass der Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich kenntnisabhängig nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfolgt. Aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung von Betroffenen, die eine betreuungsersetzende Vorsorgevollmacht erteilt haben, einerseits und Betreuten andererseits (zu diesem Gleichlauf vgl. auch BGH, Beschluss vom 23.10.2019 – I ZB 60/18, Rdnr. 35) hat das Landgericht deshalb auch zutreffend auf die Regelung in § 51 Abs. 3 ZPO abgestellt, die diesem Ziel der Gleichbehandlung für den Bereich der Prozessfähigkeit ausdrücklich Rechnung trägt. Aus der vom Klägervertreter im Schriftsatz vom 24.05.2020 (dort S. 20) in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 23.10.2019 – I ZB 60/18, die zu § 51 Abs. 3 ZPO ergangen ist, lässt sich nicht entnehmen, dass dem Vollmachtgeber das Wissen einer Vorsorgebevollmächtigten iSd. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB nicht zugerechnet werden kann. Diese Frage war nämlich gar nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.

Nach alledem kommt es für die Frage der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen auf die Person der Ehefrau als Generalbevollmächtigter an.

aa. Diese muss sich das Wissen des Streithelfers als Wissensvertreter nach den Grundsätzen des § 166 BGB zurechnen lassen. Unstreitig beauftragte sie nämlich gestützt auf die Generalvollmacht laut Anl. B 3, die in Absatz 3 die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten enthält, im September 2008 den Streithelfer, „die finanziellen interessen von Herrn Dr. W. K. gegenüber der J.K. Wohnbau GmbH und Herrn Dr. K. wahrzunehmen“ (Klageschrift, S. 11, Bl. 11 d.A.; das Bestreiten einer solchen Vereinbarung durch den Streithelfer ist – wie oben unter I 2 a dargelegt – nach § 67 ZPO unbeachtlich). Damit handelte es sich bei dem Streithelfer um einen Vertreter, der mit einem bestimmten Aufgabekreis betraut war und dem in diesem Aufgabenkreis die Kenntnisnahme von Tatsachen übertragen war, und damit um einen Wissensvertreter iSd. oben angeführten BGH-Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 436/12, Rdnr. 15).

bb. Die vom BGH formulierten Gegenausnahmen, die es dem Anspruchsgegner im Einzelfall nach Treu und Glaube verwehren, sich auf die Wissenszurechnung eines Vertreters des Anspruchsinhabers zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 436/12, Rdnrn. 20 und 21), liegen im streitgegenständlichen Fall nicht vor. Denn weder ist der Anspruch, um dessen Verjährung es streitgegenständlich geht, nämlich der Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Abfindungsbilanz, gegen den Wissensvertreter, das heißt den Streithelfer, selbst gerichtet noch steht der Anspruch auf Bilanzerteilung mit einem gegen den Streithelfer als Wissensvertreter gerichteten Anspruch in einem so engen Zusammenhang, dass die Befürchtung besteht, der Vertreter werde nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen. Letzterer Fall setzt nämlich voraus, dass der Wissensvertreter einer vergleichbaren Interessenkollision ausgesetzt ist wie bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen sich selbst (BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 436/12, Rdnr. 21).

Dies ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Denn auch die sich aus einer Abfindungsbilanz gegebenenfalls ergebenden Zahlungsansprüche richten sich nicht gegen den Wissensvertreter, das heißt den Streithelfer, sondern ausschließlich gegen die Beklagte.

Die vom BGH geforderte Interessenkollision ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger meint, er habe deliktische Schadensersatzansprüche gegen den Streithelfer. Denn solche sind – wie oben unter I 2 dargelegt – nicht ersichtlich. Die bloße unsubstantiierte Behauptung von Schadensersatzansprüchen des Klägers bzw. Nebenintervenienten gegen den Streithelfer reicht jedoch für die Begründung einer die Wissenszurechnung ausschließenden Interessenkollision nicht aus.

Nach alledem muss sich die Generalbevollmächtigte und damit auch der Nebenintervenient das Wissen des Streithelfers hinsichtlich der stillen Beteiligung zurechnen lassen.

cc. Dem Vortrag der Beklagten, der Streithelfer habe Kenntnis von der Beendigung der stillen Beteiligung gehabt (vgl. Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28.09.2018, S. 21, Bl. 63 und Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 10.01.2019, S. 40, Bl. 198 d.A.), hat der Kläger nicht widersprochen. Vielmehr behauptet auch der Kläger, dass der Streithelfer von der stillen Beteiligung des Nebenintervenienten und deren Beendigung im Jahr 2008 gewusst habe. Denn auf diese Kenntnis des Streithelfers stützen sich die gegen ihn von Seiten des Klägers erhobenen Vorwürfe der Untreue und der sittenwidrigen Schädigung des Klägers. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers soll der Streithelfer nämlich maßgeblichen Einfluss auf die inkorrekte Erstellung und Angabe der unzutreffenden Steuererklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung für das Jahr 2008 der „J.K. Wohnbauges. mbH & Co Objekt W. park KG & atypisch Still“ laut Anl. B 6 genommen haben, in der die Beendigung der stillen Beteiligung (wenn auch mit dem unzutreffenden Datum 02.08.2008) angegeben war. Auch auf den Jahresabschluss der Beklagten für 2008 laut Anl. K 20, dem ebenfalls die Beendigung der stillen Beteiligung im Jahr 2008 zu Grunde liegt, soll der Streithelfer maßgeblichen Einfluss genommen haben, um den Kläger zu schädigen (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.03.2019, S. 20 unten und 21 oben, Bl. 243, 244 d.A.).

Im Übrigen hat auch, obwohl es darauf gemäß § 67 ZPO nicht ankäme, der Streithelfer seine Kenntnis vom Bestehen der stillen Beteiligung und deren Beendigung im Jahr 2008 nicht bestritten hat (vgl. Schriftsatz des Streithelfervertreters vom 14.01.2019, Bl. 205/213 d.A.).

Nachdem diese beiden Tatsachen für das Entstehen des Anspruchs auf Erteilung einer Abfindungsbilanz ausreichen, hatte die Generalbevollmächtigte spätestens im Jahr 2009 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB und begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2009.

d. Selbst wenn man aber – wie der Kläger – im Verhältnis zur Generalbevollmächtigten von keiner Zurechnung des Wissens des Streithelfers von der stillen Beteiligung ausgehen sollte, so hätte die Verjährungsfrist hinsichtlich des Bilanzerstellungsanspruchs dennoch gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit Ablauf des 31.12.2009 zu laufen begonnen.

Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls wann die Ehefrau des Nebenintervenienten als seine Generalbevollmächtigte selbst positive Kenntnis von der stillen Beteiligung des Nebenintervenienten und deren Beendigung erlangte. Denn jedenfalls hätte die Generalbevollmächtigte ohne grobe Fahrlässigkeit spätestens bei Unterzeichnung der Einkommensteuerklärung des Nebenintervenienten für den Veranlagungszeitraum 2008 Kenntnis von der Beendigung der stillen Beteiligung zum 31.12.2008 erlangen müssen.

aa. grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässig iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt ein Gläubiger, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009 – VI ZR 247/08, Rdnr. 14). Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine interessen bedachten Gläubigers als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen dabei konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009 – VI ZR 247/08, Rdnr. 16 m.w.N. aus Rechtsprechung und Schrifttum).

bb. Auch nach dem neuen Sachvortrag des Klägers in der Berufung (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.08.2019, dort S. 103 ff., Bl. 443 ff. d.A.) ist unstreitig, dass die Generalbevollmächtigte des Nebenintervenienten dessen Einkommensteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 2008 unterschrieb und dass in der Steuererklärung ein auf den Nebenintervenienten entfallender Gewinn von 2.871.248,21 € angegeben war (vgl. Klageschrift, S. 13, Bl. 13 d.A.). Die Versteuerung eines Gewinns in Millionenhöhe, ohne beim Steuerberater Kn., der die Einkommensteuererklärung für 2008 fertigte, nachzufragen, woraus dieser Gewinn resultiert, ist unverständlich. Denn jedem – auch einer zumindest behauptetermaßen geschäftsunerfahrenen Person wie der Generalbevollmächtigten – muss klar sein, dass die Versteuerung eines Gewinns von 2.871.248,21 € zu einer erheblichen Steuerbelastung führen kann. Selbst wenn – wie der Kläger in der Berufungsbegründung mutmaßt (vgl. dort S. 103 unten, 104 oben, Bl. 443, 444 d.A.) – der Steuerberater Kn. sich bei der Verfertigung der Einkommensteuererklärung für 2008 ausschließlich auf ihm vom Streithelfer oder Herrn G.K. zur Verfügung gestellte Unterlagen verlassen hätte, hätte der Steuerberater Knief der Generalbevollmächtigten erklären können, dass sich dieser Gewinn aus der stillen Beteiligung ergab. Denn unstreitig hatte der Streithelfer dem Steuerberater Kn. den Gewinnertrag in Höhe von 2.871.248,21 € aus der 2008 beendeten stillen Beteiligung vor der Verfertigung der Einkommensteuererklärung bereits im Jahr 2009 mitgeteilt (vgl. Klageschrift, S. 14, Bl. 14 d.A., Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.12.2018, S. 30, Bl. 117 d.A.). Anders wäre auch nicht zu erklären, dass der vom Steuerberater Kn. in der Einkommensteuererklärung des Nebenintervenienten für 2008 angegebene Betrag von 2.871.248,21 € auf den Cent genau dem Betrag entsprach, der in der Anlage zur gesonderten und einheitlichen Feststellungserklärung laut Anl. B 6a als steuerlicher Gewinn des Nebenintervenienten ausgewiesen war. Auf den Vortrag des Klägers, das Schreiben der Steuerberater der Beklagten laut Anl. B 7, in dem das steuerliche Ergebnis der Beteiligung des Nebenintervenienten an der Beklagten zum 02.08.2008 mitgeteilt wurde, sei erst mit Email des Streithelfers vom 09.01.2012 laut Anl. K 53 zu Herrn Kn. gelangt (Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.03.2019, S. 18, Bl. 241 d.A.), kommt es deshalb nicht an. Offensichtlich hatte der Steuerberater Kn. bereits vorher Kenntnis vom Gewinnanspruch des Nebenintervenienten.

Unerheblich ist hierbei, ob der Steuerberater Kn. wusste oder hätte wissen müssen, ob der in der Einkommensteuererklärung für 2008 angegebene Gewinn von 2.871.248,21 € richtig berechnet war und ob dieser Betrag von der Beklagten auch an den Nebenintervenienten ausbezahlt wurde. Denn streitgegenständlich kommt es nur darauf an, ob durch die gebotene Nachfrage der Generalbevollmächtigten beim Steuerberater die Generalbevollmächtigte von der Beendigung der stillen Gesellschaft im Jahr 2008 Kenntnis erlangen hätte können.

Im Übrigen hätte – wenn schon keine Nachfrage der Generalbevollmächtigten beim Steuerberater Kn. erfolgte – Veranlassung für die Generalbevollmächtigte bestanden, wenigstens beim Streithelfer nachzufragen.

Da es um die Unterzeichnung der Einkommensteuererklärung des Nebenintervenienten ging, hätte Veranlassung bestanden, die sich diesbezüglich aufdrängende Frage nach der Quelle des zu versteuernden Gewinns auch dem damals noch lebenden Steuerberater als Ersteller der Einkommensteuererklärung zu stellen, oder zumindest bei dem mit der Wahrnehmung von Vermögensinteressen des Nebenintervenienten betrauten Streithelfer nachzufragen. Nachdem letzterer nach dem eigenen Vortrag des Klägers (vgl. Klageschrift, S. 14, Bl. 14 d.A.) dem Steuerberater Kn. im Jahr 2009 den Gewinn aus der stillen Beteiligung mitteilte (in welcher Form auch immer), ist nicht ersichtlich, warum er die Beendigung der stillen Beteiligung nicht auch der Generalbevollmächtigten hätte mitteilen sollen.

Auf die vom Bruder des Nebenintervenienten, Herrn G. K., erarbeitete Vermögensaufstellung laut Anl. BK 2 mit dem Stand 12.02.2009, in der die stille Beteiligung nicht auftaucht, kann sich der Kläger für eine unverschuldete Unkenntnis der Generalbevollmächtigten daher nicht berufen. Im Übrigen ist insoweit schon unklar, welche Unterlagen des Nebenintervenienten Herr G. K. zur Erstellung der Vermögensaufstellung heranzog und was sich daraus im Hinblick auf das Bestehen und die Beendigung der stillen Beteiligung entnehmen ließ. Ob Herr G. K. – wie vom Kläger vorgetragen – keine Kenntnis vom Bestehen der stillen Beteiligung hatte, spielt keine Rolle. Ausschlaggebend ist nur, ob die Generalbevollmächtigte grob fahrlässig keine Kenntnis hatte, was nach den obigen Darlegungen der Fall ist.

cc. Nach den Feststellungen des Landgerichts hätte die Generalbevollmächtigten im Jahr 2009 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen (vgl. S. 14 vorletzter Absatz LGU). Diese Feststellung ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Berufungsentscheidung zu Grunde zu legen, da es keine konkreten Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus der Berufungsbegründung. Denn dort wird zwar die landgerichtliche Würdigung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung durch die Generalbevollmächtigte anlässlich der Unterzeichnung der Einkommensteuererklärung des Nebenintervenienten für den Veranlagungszeitraum 2008 als grob fahrlässig angegriffen. Der vom Landgericht angenommene Zeitpunkt der dadurch bedingten Kenntniszurechnung im Jahr 2009 wird jedoch nicht bemängelt.

Auch ansonsten sind solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Denn der Kläger trägt selbst vor, dass der Streithelfer dem Steuerberater Kn. den Gewinnertrag aus der stillen Beteiligung in Höhe von 2.871.248,21 € im Jahr 2009 mitgeteilt hat (vgl. Klageschrift, S. 14, Bl. 14 d.A.), sodass auch dies einer Unterzeichnung der Einkommensteuererklärung im Jahr 2009 nicht entgegenstehen würde.

Nach alledem begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB mit Ablauf des 31.12.2009 und endete grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2012.

3. Eine vom Kläger unter Berufung auf eine Fundstelle bei Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1989, S. 165 ff. behauptete Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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„analog § 205 BGB“ (Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.03.2019, S. 4, Bl. 227 d.A.) ist nicht eingetreten. § 205 BGB in der seit 01.01.2002 geltenden Fassung setzt nach seinem Wortlaut eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger voraus, auf Grund derer der Schuldner vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist. Ein solches Stillhalteabkommen zwischen dem Nebenintervenienten bzw. dem Kläger und der Beklagten ist jedoch nicht ersichtlich. Andere rechtliche Hindernisse, die der Geltendmachung eines Anspruchs vorübergehend entgegenstehen, begründen anders als nach früherem Recht (§ 202 BGB a.F.), auf das sich auch die vom Klägervertreter bemühte Literaturmeinung bezieht, grundsätzlich keine Hemmung nach § 205 BGB (BGH, Urteil vom 25.01.2012 – XII ZB 605/10), Rdnr. 24). Daher führt das Bestehen einer gesellschaftsrechtlichen Durchsetzungssperre zu keiner Hemmung, ganz abgesehen davon, dass der hier relevante Anspruch auf Erteilung einer Abfindungsbilanz anders als ein Zahlungsanspruch von der Durchsetzungssperre gerade nicht erfasst ist. Warum im streitgegenständlichen Fall eine analoge Anwendung des § 205 BGB notwendig sein soll, erschließt sich nicht.

4. Die Ablaufhemmung des § 210 Abs. 1 BGB – unterstellt der Nebenintervenient war tatsächlich entsprechend seiner Behauptung von September 2008 „bis in das Jahr 2016 hinein“ (vgl. Klageschrift S. 10, Bl. 10 d.A.) durchgehend geschäftsunfähig – ändert an der Verjährung des Anspruchs auf Erteilung einer Abfindungsbilanz nichts. Selbst wenn man den zeitlich unscharfen Vortrag des Klägers zu seinen Gunsten wie das Landgericht dahingehend interpretiert, dass die behauptete Geschäftsunfähigkeit des Nebenintervenienten bis zum 31.12.2016 dauerte, hätte die sechsmonatige Ablaufhemmung des § 210 Abs. 1 BGB spätestens mit Ablauf des 30.06.2017 geendet. Die Klage ist jedoch erst am 31.07.2018 beim Landgericht eingegangen, sodass sie die auch unter Annahme einer Ablaufhemmung nach § 210 Abs. 1 BGB bereits spätestens mit Ablauf des 30.06.2017 eingetretene Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte. Auf die Frage, ob aufgrund der der Ehefrau des Nebenintervenienten erteilten betreuungsersetzenden Generalvollmacht die Ablaufhemmung des § 210 Abs. 1 BGB überhaupt hätte eintreten können, kommt es daher entscheidungserheblich nicht an.

5. Mit seiner Behauptung, die Beklagte könne sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, „weil sie bzw. ihr früherer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
früherer Geschäftsführer
Geschäftsführer
Dr. (…) K. mit Hilfe (des Streithelfers) die Durchsetzung der Ansprüche treuwidrig und nach Auffassung des Klägers in strafrechtlich relevanter Weise vereitelt und veruntreut“ habe, vermag der Kläger ebenfalls nicht durchzudringen (Klageschrift, S. 25, Bl. 25 d.A.).

a. Zunächst ist schon nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang die vom Kläger als Begründung für die Treuwidrigkeit angeführten Deliktstatbestände der §§ 823 Abs: 2 i.V.m. § 266 StGB und 826 BGB überhaupt mit der Verjährung des hier allein inmitten stehenden Anspruchs des Klägers auf Erteilung einer Abfindungsbilanz stehen sollen. Denn der Anspruch auf Erteilung einer Abfindungsbilanz hängt nicht davon ab, ob der Gewinnanspruch des Nebenintervenienten in der Steuererklärung der Westpark KG zur einheitlichen und gesonderten Feststellung richtig oder falsch angegeben ist. Vielmehr sollen durch die Abschlussrechnung, auf die sich der Bilanzanspruch bezieht, etwaige Zahlungsansprüche gerade erst ermittelt werden.

b. Darüber hinaus sind – wie oben unter I 2 ausgeführt – deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nicht ersichtlich. Somit kommt schon deswegen auch die verlängerte Verjährungsfrist des § 852 S. 2 BGB nicht zum Tragen.

III.

Der Klageantrag zu 3 ist – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat (LGU S. 18) – aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Kläger hätte – wie er es in der Berufung nunmehr in Form des Hilfsantrags zu 4 getan hat – Stufenklage auf Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz und Zahlung des sich hieraus ergebenden Betrages erheben müssen.

IV.

Der hilfsweise gestellte Stufenklageantrag zu 4 ist unbegründet.

Der in der ersten Stufe geltend gemachte Anspruch auf Erstellung einer Abfindungsbilanz ist – wie oben unter II dargelegt – bereits verjährt.

Der in der zweiten Stufe geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Abfindungsguthabens besteht nicht.

Ein solcher, grundsätzlich in Frage kommender Anspruch aus § 235 Abs. 1 HGB auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens des Nebenintervenienten nach Beendigung der stillen Gesellschaft wird nämlich erst nach erfolgter Gesamtabrechnung fällig (BGH, Urteil vom 06.12.2016 – II ZR 140/15, Rdnr. 16). An einer solchen Gesamtabrechnung fehlt es aber im streitgegenständlichen Fall schon deshalb, weil – unabhängig von den sonstigen an eine Gesamtabrechnung zu stellenden Anforderungen – keine der beiden überhaupt in Frage kommenden Abrechnungen, nämlich weder die „Anlage zur gesonderten und einheitlichen Feststellung 2008“ laut Anl. B 6a noch der Jahresabschluss der Beklagten für 2008 laut Anl. K 20, auf den 31.12.2008 und damit den richtigen Beendigungszeitpunkt der stillen Gesellschaft bezogen ist.

Der damit noch nicht fällige Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens kann auch in Zukunft nicht mehr fällig werden, da der Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Abfindungsbilanz – wie oben unter II ausgeführt – verjährt ist. Der Hilfszahlungsantrag zu 4 war deshalb auch nicht nur als derzeit unbegründet, sondern endgültig abzuweisen.

Mit seiner Verfahrensrüge, die Entscheidung des Landgerichts sei hinsichtlich der Annahme von grob fahrlässiger Unkenntnis der Generalbevollmächtigten von der stillen Beteiligung und der deren Beendigung eine seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsentscheidung, da dieser Aspekt im bisherigen Verfahren nicht thematisiert worden sei (vgl. Berufungsbegründung S. 146 und 147, Bl. 486 und 487 d.A.), bleibt der Kläger ohne Erfolg. Unabhängig davon, ob die Frage einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Generalbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.01.2019 ausführlich thematisiert wurde (vgl. Berufungserwiderung S. 18), hätte sich ein entgegen § 139 ZPO unterlassener Hinweis des Landgerichts jedenfalls nicht kausal ausgewirkt. Denn auch unter Berücksichtigung des in der Berufung insoweit erfolgten neuen klägerischen Sachvortrags zur Frage einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Generalbevollmächtigten (vgl. Berufungsbegründung S. 103 bis 108, Bl. 443 bis 448 d.A.) war nicht anders zu entscheiden, als es das Landgericht getan hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zur grob fahrlässigen Unkenntnis der Generalbevollmächtigten oben unter II 2 d wird insoweit Bezug genommen.

Der Ausspruch zu den Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, da der Kläger zur Gänze unterlag.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr allein die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Urteil vom 13.05.2020 – 7 U 1844/19

GmbHG § 33 Abs. 2 S. 1, § 38 Abs. 1, § 50 Abs. 1, 2; AktG § 241Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 241
Nr. 3 u. 4; BGB § 134, § 138, § 242, § 305 f., § 622 Abs. 6 ; HGB § 272 Abs. 2 Nr. 4 ; ZPO § 92 Abs. 1, § 516 Abs. 3 S. 1,§ 531, § 718 Abs. 1

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I, Az. 10 HK O 6998/18, vom 15.03.2019 dahingehend ergänzt, dass der Kläger verurteilt wird, an die Beklagte 6.250,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2019 zu zahlen. Im Übrigen werden die Hilfswiderklage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

2. Der Kläger ist seines Rechtsmittels der Hilfsanschlussberufung verlustig.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 64%, die Beklagte 36%.

4. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 bezeichnete Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Die Parteien streiten um die Stellung des Klägers als Gesellschafter der Beklagten.

Am 24.11.2016 schlossen der Kläger und weitere 16 natürliche und juristische Personen den Gesellschaftsvertrag laut Anl. K 4, sowie die Gesellschaftervereinbarung laut Anl. K 1, die als Anlage 6 die „CEO-Zusatzbestimmungen“ laut Anl. K 5 beinhaltete. Die Gesellschaftervereinbarung ergänzt gemäß ihres Abschnitts P.5 S. 1 den Gesellschaftsvertrag.

Jedenfalls bis zu den auf der Gesellschafterversammlung vom 23.04.2018 gefassten streitgegenständlichen Beschlüssen war der Kläger Gesellschafter der Beklagten, die ein Stammkapital von 25.000,00 €, bestehend aus 25.000 Geschäftsanteilen zu je 1,00 €, hat. Der Kläger hielt davon 25%, nämlich die Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 16.126 bis 22.375. Neben dem darauf anteilig entfallenden Stammkapital von 6.250,00 € leistete der Kläger noch eine „Einlage in Rücklagen“ in Höhe von 293.750,00 € und damit insgesamt 300.000,00 € (vgl. Abschnitt P.2 der Gesellschaftervereinbarung laut Anl. K 1). Diese Zahlung bildet den sogenannten „CEO-Erwerbspreis“. Von der „Einlage in die Rücklage“ zahlte die Beklagte nach der Feststellung, dass der Kapitalbedarf der Beklagten niedriger als erwartet war, 75.000,00 € an den Kläger zurück.

Die restlichen 75% der Gesellschaftsanteile werden von insgesamt 16 natürlichen und juristischen Personen gehalten. Auch diese leisteten neben den auf sie entfallenden Anteil des Stammkapitals jeweils eine „Einlage in die Rücklagen“, deren Höhe – wie beim Kläger – proportional zum Umfang des jeweiligen Gesellschaftsanteils war (vgl. Abschnitt P.2 der Gesellschaftervereinbarung laut Anl. K 1).

Abschnitt 1.2.2 der Gesellschaftervereinbarung lautet wie folgt:

„Ist die Fremd- oder Mezzaninkapitalfinanzierung nicht zu angemessenen Gesamtkonditionen zu erhalten, werden die Beteiligten die Möglichkeit der Gewährung von Gesellschafterdarlehen erörtern. Es besteht jedoch keine Finanzierungspflicht der Gesellschafter. (…)“

Abschnitt 1.3 der Gesellschaftervereinbarung lautet wie folgt:

„Ungeachtet der Regelungen der vorstehenden Ziffer 1.2 ist jeder Investor verpflichtet, der Gesellschaft zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen, soweit diese zur Deckung einer etwaigen Nachfinanzierungsverpflichtung der Gesellschaft aus Ziffer 8.4 des V.-Kaufvertrages erforderlich sind. Über Art und Höhe der zusätzlichen Mittel entscheidet die Gesellschafterversammlung mit der Maßgabe, dass alle Investoren stets nur im Verhältnis ihrer Beteiligungen zueinander verpflichtet werden dürfen.“

Abschnitt 3 „Ausschüttungen an die Gesellschafter“ lautet wie folgt:

„Der Jahresüberschuss, Gewinnvorträge sowie Gewinn- und Kapitalrücklagen sind von der Ausschüttung an die Gesellschafter ausgeschlossen und werden bzw. bleiben thesauriert, es sei denn, die Gesellschafterversammlung beschließt mit einfacher Mehrheit etwas anderes und diese beabsichtigte Beschlussfassung steht im Einklang mit allen Anforderungen aus bestehenden Finanzierungsverträgen der Gesellschaft und der V.-Gruppengesellschaften.“

Nach der Gesellschaftervereinbarung vom 24.11.2016 (Anl. K 1) (Abschnitt 6), gelten für „die Beteiligung des CEO an der Gesellschaft, die er gemäß besonderer Vereinbarung kauft und erwirbt, (…) die in Anlage 6 (zur Gesellschaftervereinbarung) niedergelegten CEO-Zusatzbestimmungen“.

Nach Ziffer 1 dieser „CEO-Zusatzbestimmungen“ (Anl. K 5) bot der CEO „hiermit schon jetzt verbindlich und unwiderruflich aufschiebend bedingt durch den Eintritt eines der nachstehend beschriebenen Fälle seines Ausscheidens als Geschäftsführer der Gesellschaft der V. oder einer anderen V.-Gruppengesellschaft (“Ausscheidensfall“) [scil. an,] seine Beteiligung an die Gesellschaft oder einen oder mehrere (…) Dritte gemäß den nachstehenden Bestimmungen zu verkaufen und abzutreten.“

Der „Ausscheidensfall“ war in Ziffer 1.2 der CEO-Zusatzbestimmungen wie folgt definiert:

„1.2.1 Jedwede Beendigung des Dienstvertrages oder der Organstellung als Geschäftsführer der Gesellschaft, der V. oder einer V.-Gruppengesellschaft;

1.2.2 Freistellung als Geschäftsführer von seiner Tätigkeit gemäß Dienstvertrag; “

Der von der Gesellschaft im Falle eines „Ausscheidensfalles“ an den Kläger zu zahlende Kaufpreis war in Ziffer 6 der CEO-Zusatzbestimmungen geregelt, die wie folgt lautet:

„Der Kaufpreis für die Managementbeteiligung bei der Ausübung von Andienungs- oder Ankaufsrechten bestimmt sich in Abhängigkeit von der Art des Ankaufs- bzw. Andienungsinteresses nach dem Verkehrswert (…) oder nach dem vom CEO in die Gesellschaft investierten in Höhe von EUR [d.h. der vom CEO investierte Anteil an der anfänglichen Investition von 1,2 Mio. EUR] wie folgt:

„Sofern ein Akzeptiertes Ereignis (…) vorliegt, entspricht der Kaufpreis dem anteiligen Verkehrswert der Beteiligung, mindestens jedoch dem CEO-Erwerbspreis der Beteiligung.“

Nachdem die Beklagte mit notariellem Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrag vom 11.11.2016 (UR-Nr. …75/2016S des Notars Dr. S.) sämtliche Geschäftsanteile an der S. V. GmbH erworben hatte, wurde der Kläger am 01.12.2016 zum alleinigen Geschäftsführer der S. V. GmbH bestellt, die am 19.12.2016 in V. D. GmbH umfirmierte. Vor dem Erwerb der S. V. GmbH war der Kläger dort bereits Prokurist gewesen (vgl. insoweit den Handelsregisterauszug laut Anl. K 3).“

Mit Beschluss der Gesellschafter der Beklagten vom 26.03.2018 (Anl. K 12) wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der V. D. GmbH abberufen und von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt.

Mit Schreiben vom 26.03.2018 laut Anl. K 10 wurde der Geschäftsführerdienstvertrag mit dem Kläger von der V. D. GmbH ordentlich zum 30.09.2018 gekündigt.

Eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten fasste am 23.04.2018 jeweils gegen die Stimmen des Klägers folgende Beschlüsse (Protokoll vom 23.04.2018 laut Anl. BE 10):

zu TOP 1:

„Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Erwerb der derzeit von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile (6.250 Geschäftsanteile mit den laufenden Nr. 16.126 bis 22.375) und damit dem Erwerb dieser Geschäftsanteile als eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft zu“.

zu TOP 2:

„Die Gesellschafterversammlung bestimmt, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzvereinbarung annehmen soll und damit zugleich, dass auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichtet wird. Die für den Beschlussantrag stehenden Gesellschafter erklären auch für sich selbst, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzvereinbarung annehmen soll und dass sie auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichten.“

zu TOP 3:

„Die Gesellschafterversammlung stimmt gemäß Ziffer 10 des Gesellschaftsvertrages der Verfügung über die Geschäftsanteile an der Gesellschaft, welche sich durch die Annahme der Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzvereinbarung ergibt, zu.“

zu TOP 4:

„Der Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr C. B., wird

(i) angewiesen, die in der vorliegenden Gesellschafterversammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse unverzüglich umzusetzen,

(ii) ermächtigt, alle zur Umsetzung dieser Gesellschafterbeschlüsse zweckmäßigen Handlungen für die Gesellschaft vorzunehmen und die Gesellschaft bei allen zweckmäßigen Erklärungen zu vertreten, und

(iii) angewiesen, insbesondere eine (notarielle) Annahmeerklärung der CEO-Zusatzbestimmungen durch die Gesellschaft abzugeben und dabei ebenfalls für die Gesellschaft zu versichern, dass die aufschiebende Bedingung für das Wirksamwerden des Angebots des Gesellschafters K. A. nach Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen eingetreten ist und dass die Voraussetzung für den Erwerb eigener Geschäftsanteile nach § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG erfüllt ist.“

Für den Erwerb der Gesellschaftsanteile mit den laufenden Nrn. 16.126 bis 22.375 erhielt der Kläger von der Beklagten 225.000,00 €.

Mit notariellem Vertrag vom 21.12.2018 laut Anl. BE 2 verkaufte die Beklagte ihre Anteile an der V. D. GmbH.

Der Kläger behauptete, die zu Tagesordnungspunkt 1 bis 4 der Gesellschafterversammlung vom 23.04.2018 gefassten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung seien nichtig. Denn sie wirkten in der Gesamtschau wie die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
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Geschäftsanteils
des Klägers, die jedoch entsprechend § 241 Nr. 3 und 4 AktG nichtig sei, wenn bereits bei Beschlussfassung feststehe, dass die Abfindung ganz oder teilweise nur aus gebundenem Vermögen gezahlt werden könne und der Beschluss nicht klarstelle, dass die Zahlung nur bei Vorhandensein ungebundenen Vermögens erfolgen dürfe.

Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung seien aber auch bereits wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Sie dienten nämlich dem Zweck, dem Kläger aufgrund eines unwirksamen Angebots in den CEO-Zusatzbestimmungen aus der Gesellschaft auszuschließen und ihm damit die Beteiligung an der Gesellschaft, das heißt den Kern seiner Minderheitsposition zu nehmen. Hintergrund der Hinauskündigung des Klägers sei, dass die V. D. GmbH einen Verkehrswert von 10.000.000,00 € habe, von dem bei einem 25prozentigen Anteil des Klägers an der Beklagten 2.500.000,00 € auf den Kläger entfielen, während die Beklagte nach seiner Hinauskündigung nur den CEO-Erwerbswert in Höhe von 300.000,00 € an ihn zahlen wolle.

Die CEO-Zusatzbestimmungen seien insgesamt nichtig, da sie nach der Rechtsprechung des BGH gegen das Hinauskündigungsverbot verstießen. Darüber hinaus läge ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, da der Kläger als einziger Investor mit dem „Damoklesschwert“ der Hinauskündigung belastet sei. Schließlich würden die CEO-Zusatzbestimmungen gegen § 622 Abs. 6 BGB sowie §§ 305 ff., 134, 138, 242 BGB verstoßen. Aufgrund der Nichtigkeit der CEO-Zusatzbestimmungen gebe es schon kein wirksames Angebot des Klägers, seine Gesellschaftsanteile zu verkaufen.

Wenn die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 23.04.2018 nicht nichtig seien, seien sie jedenfalls anfechtbar.

Der Kläger beantragte daher:

1. Es wird festgestellt, dass die folgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.04.2018 nichtig sind:

1.1 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 1, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Erwerb der derzeit von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile (6.250 Geschäftsanteile mit den laufenden Nr. 16.126 bis 22.375) und damit dem Erwerb dieser Geschäftsanteile als eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft zu“;

1.2 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 2, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung bestimmt, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung annehmen soll und damit zugleich, dass auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichtet wird. Die für den Beschlussantrag stehenden Gesellschafter erklären auch für sich selbst, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung annehmen soll und dass sie auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von den [sic] Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichten“;

1.3 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 3, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung stimmt gemäß Ziffer 10 des Gesellschaftsvertrages der Verfügung über die Geschäftsanteile an der Gesellschaft, welche sich durch die Annahme der Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung ergibt [sic]“;

1.4 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 4, „Der Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr C. B., wird

(i) angewiesen, die in der vorliegenden Gesellschafterversammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse unverzüglich umzusetzen,

2. Hilfsweise: Folgende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.04.2018 werden für nichtig erklärt:

2.1 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 1, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Erwerb der derzeit von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile (6.250 Geschäftsanteile mit den laufenden Nr. 16.126 bis 22.375) und damit dem Erwerb dieser Geschäftsanteile als eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft zu“

2.2 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 2, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung bestimmt, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung annehmen soll und damit zugleich, dass auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von dem Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichtet wird. Die für den Beschlussantrag stehenden Gesellschafter erklären auch für sich selbst, dass die Gesellschaft die Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung annehmen soll und dass sie auf die Benennung eines Dritten als Erwerber der von den [sic] Gesellschafter Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile an der Gesellschaft verzichten“

2.3 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 3, mit dem die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hat: „Die Gesellschafterversammlung stimmt gemäß Ziffer 10 des Gesellschaftsvertrages der Verfügung über die Geschäftsanteile an der Gesellschaft, welche sich durch die Annahme der Angebote nach Ziffer 1.1 der CEO/Zusatzvereinbarung ergibt [sic]“

2.4 Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zum Tagesordnungspunkt 4, „Der Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr C. B., wird

(i) angewiesen, die in der vorliegenden Gesellschafterversammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse unverzüglich umzusetzen,

3. Hilfsweise: Festzustellen, dass die zwischen dem Kläger und der Beklagten am 24. November 2016 als Anlage 6 der Urkunde des Notars Dr. W. S., Urk.-Nr. …60/2016 S, abgeschlossene Vereinbarung unwirksam ist.

4. Es wird festgestellt, dass das Verfügungsgeschäft, mit dem die Geschäftsanteile der Beklagten (Amtsgericht München HRB …8654) mit der lfd. Nr. 16126 bis 22375 erworben wurden, nichtig bzw. unwirksam ist.

Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsanteile der Beklagten (Amtsgericht München HRB ..8654) mit der lfd. Nr. 16126 bis 22375, derzeit gehalten von der Beklagten als eigene Anteile, an den Kläger zu übertragen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, eine neue Gesellschafterliste für die Beklagte beim Handelsregister am AG München zu HRB …8654 einzureichen, in welcher der Kläger als Eigentümer der Gesellschaftsanteile mit der lfd. Nr. 16126 bis 22375 ausgewiesen wird.

Die Beklagte erwiderte, dass es auf die Zahlbarkeit des Kaufpreises aus freiem Vermögen der Beklagten nicht ankomme. Denn dies sei nur bei Einziehungsfällen nach § 34 GmbHG zu fordern, da dort der Einziehungsbeschluss unmittelbar zum Anteilsverlust des betroffenen Gesellschafters führe. Im streitgegenständlichen Fall würden die Gesellschafterbeschlüsse jedoch gerade keine unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung entfalten. Vielmehr zielten sie nur darauf ab, das in den CEO-Zusatzbestimmungen abgegebene Rückkaufangebot des Klägers anzunehmen. Sollten die CEO-Zusatzbestimmungen – wie vom Kläger behauptet – unwirksam sein, würde dies nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse führen. Die Beschlüsse würden in diesem Fall lediglich leerlaufen.

Aufgrund dieser vorzunehmenden inhaltlichen Trennung der Gesellschafterbeschlüsse einerseits und der CEO-Zusatzbestimmungen andererseits seien die Gesellschafterbeschlüsse selbst bei einer vom Kläger behaupteten Sittenwidrigkeit der CEO-Zusatzbestimmungen inhaltlich sittlich indifferent und daher selbst nicht sittenwidrig.

Im Übrigen seien die CEO-Zusatzbestimmungen aber auch nicht unwirksam. Diese müssten sich zwar an den Grundsätzen des Hinauskündigungsverbots messen lassen. Im streitgegenständlichen Fall handle es sich aber um ein nach der Rechtsprechung des BGH zulässiges Managermodell. Denn der Kläger sei an der Beklagten mit einer Minderheitsbeteiligung unterhalb der Schwelle einer Sperrminorität beteiligt gewesen, er habe stets die Sicherheit gehabt, zumindest sein Anfangsinvestment zurückzuerhalten, und die Rückabtretung seiner Geschäftsanteile sei an die Beendigung seines Geschäftsführeramts bzw. seiner Anstellung geknüpft gewesen.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz läge nicht vor, da die Beteiligung des Klägers an der Beklagten und seine Geschäftsführerstellung einen sachlichen Grund für die im Vergleich zu den übrigen Gesellschaftern andersartige Behandlung darstelle.

Schließlich sei die Anfechtungsklage des Klägers auch verfristet.

Die Beklagte beantragte, Klageabweisung.

Mit ausführlich begründetem Endurteil vom 15.03.2019, Az. 10 HK O 6998/18, stellt das Landgericht München I antragsgemäß fest,

dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. April 2018 zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 3 und 4 nichtig sind (Ziffer 1 des Tenors).

Gleichzeitig stellte das Landgericht München I fest,

dass das Verfügungsgeschäft, mit dem die Geschäftsanteile der Beklagten mit der laufenden Nr. 16126 bis 22375 erworben wurden, nichtig bzw. unwirksam ist (Ziffer 2 des Tenors).

Schließlich verurteilt das Landgericht München I die Beklagte, eine neue Gesellschafterliste für die Beklagte beim Handelsregister einzureichen, in der der Kläger als Inhaber der Geschäftsanteile mit der laufenden Nr. 16126 bis 22375 ausgewiesen ist (Ziffer 3 des Tenors).

Im Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (Ziffer 5 des Tenors) erklärte das Landgericht sein Urteil „in Ziffer 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages (für) vorläufig vollstreckbar.“

Das Landgericht begründete seine Entscheidung damit, dass das in Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen vorgesehene Ankaufsrecht der Beklagten im Falle eines Ausscheidens des Klägers gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei und diese Nichtigkeit auf die streitgegenständlichen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung durchschlage, sodass auch diese nichtig seien.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Am 20.03.2019 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, zu der der Kläger nicht geladen worden war. Die Gesellschafterversammlung fasste folgenden Beschluss (Anl. BE 6):

1. Die Unterzeichnenden und Vertretenen sind – neben eigenen Geschäftsanteilen der Gesellschaft – ausweislich der aktuellen Gesellschafterliste vom 19.03.2019 sämtliche Gesellschafter der V. D. Holding GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …8654 (die „Gesellschaft“).

2. Von dem liquiden Vermögen der Gesellschaft soll ein Gesamtbetrag in Höhe von EUR 3.750.000 an alle Gesellschafter laut aktueller Gesellschafterliste (mit Ausnahme der Gesellschaft als Inhaber eigener Geschäftsanteile) ausgeschüttet werden.

3. Bei der Gesellschaft besteht per 31.12.2018 eine Kapitalrücklage iSv. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in Höhe von 656.250,00 €. Diese soll aufgelöst werden.

4. Wie sich aus dem Anlagenkonvolut 1 beigefügten Unterlagen der Gesellschaft

((i) Zwischenabschluss per 28.02.2019,

(ii) Prognose des Jahresüberschusses für das laufende Geschäftsjahr 2019,

(iii) cash flow Prognose für das laufende Geschäftsjahr 2019)

ergibt, ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2019 einen Jahresüberschuss in Höhe von mindestens EUR 5.800.000 erwirtschaften wird und zur Ausschüttung dieses Betrags auch liquiditätsmäßig in der Lage ist. Davon soll ein Teilbetrag in Höhe von 3.093.750,00 als Vorabgewinnausschüttung an die Gesellschafter ausgeschüttet werden.

5. Vor dem Hintergrund des laufenden Rechtsstreits um die Wirksamkeit der Einziehung der ehemals von Herrn Dr. K. A. gehaltenen Geschäftsanteile, die die Gesellschaft nun als eigene Geschäftsanteile hält, ist Folgendes geplant:

Von den insgesamt zur Ausschüttung zur Verfügung stehenden Vermögen wird ein Teilbetrag in Höhe des quotal auf die eigenen Geschäftsanteile entfallenden Anteils jetzt nicht ausgeschüttet. Sollte Herr Dr. K. A. mit seiner Rechtsansicht obsiegen, soll dieser in die Gewinnrücklage eingestellte Teilbetrag allein an diesen ausgeschüttet werden, um dessen anteilige Beteiligung an der heutigen Gewinnausschüttung nachträglich herzustellen. Die an Herrn Dr. K. A. bereits bezahlte Einziehungsvergütung wird dabei wirtschaftlich saldiert oder nach Rückzahlung an die Gesellschaft mit ausgeschüttet.“

In der Folge schüttete die Beklagte die bis dahin noch bei ihr verbliebenen „Einlagen in die Rücklage“ der übrigen Gesellschafter laut Anl. BE 8 an diese aus.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsziel vollumfänglich weiter. Sie ergänzt dazu ihren erstinstanzlichen Sachvortrag zu den Umständen der Beteiligung des Klägers an der Beklagten und zu Geschäftsführertätigkeit des Klägers.

Die Beklagte beantragte in der Berufung zunächst, gemäß § 718 Abs. 1 ZPO vorab über den landgerichtlichen Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das landgerichtliche Endurteil in Ziffer 5 des Tenors dahingehend abzuändern, dass das Urteil in Ziffer 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 245.000,00 vorläufig vollstreckbar ist.

Mit Teilurteil vom 05.06.2019, Az. 1844/19, (Bl. 156/165) wies der Senat diesen Antrag zurück.

Die Beklagte beantragt nunmehr:

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 15.02.2019 (Az. 10 HK O 6998/18) wird wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

2. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Klage teilweise abweisen, den erstinstanzlich nicht entschiedenen Hilfsantrag auf Rückübertragung der ehemals von dem Kläger gehaltenen Geschäftsanteile mit den Nummern 16126 bis 22375 für im Übrigen aber begründet halten sollte:

Die Verurteilung zur Rückübertragung der ehemals von dem Kläger gehaltenen Geschäftsanteile mit den Nummern 16126 bis 22375 erfolgt nur Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von EUR 225.000,00 von dem Kläger an die Beklagte.

3. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste, welche den Kläger als Inhaber der Geschäftsanteile mit den Nummern 16126 bis 22375 ausweist, für im Übrigen begründet halten sollte:

Die Verurteilung zur Einreichung einer wie beantragt geänderten Gesellschafterliste erfolgt nur Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe EUR 225.000,00 [sic] von dem Kläger an die Beklagte.

4. Hilfsweise und nur für den Fall, dass das Gericht feststellen sollte, dass die CEO-Zusatzbestimmungen und/oder das Verfügungsgeschäft, mit welchem die Beklagte die Geschäftsanteile des Klägers mit den Nummern 16126 bis 22375 dinglich erworben hat, nichtig oder unwirksam ist:

Der Kläger und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte und Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von EUR 225.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz p.a. seit dem 13.04.2019 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

Klageerweiternd beantragt der Kläger:

2. Für den Fall des Obsiegens bezüglich des Antrags zu 1. wird festgestellt, dass die dem Kläger und Berufungsbeklagten aus den Gesellschafterbeschlüssen der Beklagten und Berufungsklägerin vom 20.03.2019 zustehenden Ausschüttung auf EUR 1.025.000,00 zu beziffern ist.

Der Kläger erwidert, dass der in der Berufungsinstanz erbrachte Vortrag der Beklagten zu den Umständen der Beteiligung des Klägers an der Beklagten sowie zur Geschäftsführertätigkeit des Klägers verspätet sei.

Die Beklagte beantragt hinsichtlich der Klageerweiterung:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte erwidert, der Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

Der Senat hat am 13.05.2020 mündlich verhandelt. In der mündlichen Verhandlung nahm der Klägervertreter seine Hilfsanschlussberufung zurück.

Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2020, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze sowie den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur insoweit begründet, als der Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten laut Nr. 4 des Berufungsantrags zur Zahlung von 6.250,00 € an die Beklagte zu verurteilen war. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet, da das Landgericht der Klage zu Recht vollumfänglich stattgegeben hat.

Die vom Kläger angegriffenen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 23.04.2018 zu TOP 1 bis 4 sind sittenwidrig und damit nichtig, da sie auf Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen beruhen, die ihrerseits inhaltlich sittenwidrig und nichtig ist. Entgegen der Ansicht der Berufung gehen die angegriffenen Beschlüsse damit nicht nur ins Leere (vgl. zur Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen, die an sittenwidrige Satzungsklauseln anknüpfen BGH, Urteil vom 29.04.2014 – II ZR 216/13, Rdnr. 10). Dass es sich bei Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen um eine schuldrechtliche Vereinbarung und nicht – wie in der BGH-Entscheidung um eine Satzungsregelung – handelt, spielt insoweit keine Rolle. Die Natur der sittenwidrigen Regelung, auf der die angegriffenen Beschlüsse beruhen, spielt für die Frage der Sittenwidrigkeit dieser Beschlüsse keine Rolle.

Die streitgegenständlichen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten beruhen auch auf Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen. Denn schon dem Wortlaut der angegriffenen Beschlüsse zu TOP 2 bis 4 nach beziehen sich diese auf das in Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzvereinbarung vom Kläger abgegebene Angebot auf Verkauf- und Abtretung seiner Gesellschaftsanteile. Der Beschluss zu TOP 1 enthält zwar keine ausdrückliche Bezugnahme auf Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen, regelt aber den Erwerb der Gesellschaftsanteile des Klägers durch die Beklagte, der seinerseits das in Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen enthaltene Verkaufs- und Abtretungsangebot des Klägers voraussetzt.

Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH zum sogenannten Managermodell auch davon ausgegangen, dass das in Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen stipulierte Ankaufsrecht der Beklagten nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig ist. Zu Recht hat das Landgericht zur Begründung der Sittenwidrigkeit unter Bezugnahme auf die der BGH-Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhaltskonstellation auch entscheidend darauf abgestellt, dass es dem Kläger auf Grund des von ihm gehaltenen 25prozentigen Anteils und der Vielzahl der übrigen Gesellschafter nicht faktisch unmöglich gewesen sei, in der Gesellschafterversammlung seinen Willen durchzusetzen (LGU S. 12 Mitte), und dass der Kläger gleichzeitig mit seiner Beteiligung das erhebliche wirtschaftliche Risiko der Bereitstellung zusätzlicher Mittel eingegangen sei (LGU S. 12 letzter Absatz), weshalb die Beteiligung des Klägers an der Beklagten nicht nur Annex zu seiner Stellung als Geschäftsführer der V. D. GmbH war (LGU S. 11).

a. Nach der Rechtsprechung des BGH sind gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit in einer GmbH das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das gleiche gilt für neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Regelungen (BGH, Urteil vom 19.09.2005 – II ZR 173/04, Rdnr. 10) und damit im streitgegenständlichen Fall für die Gesellschaftervereinbarung und deren Anlage 6, die CEO-Zusatzbestimmungen. Die freie Ausschließungsmöglichkeit könnte nämlich vom betroffenen Gesellschafter als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen (BGH, aaO).

Von diesem Grundsatz der Sittenwidrigkeit macht der BGH jedoch dann eine Ausnahme, wenn wegen besonderer Umstände ein sachlicher Grund für die freie Ausschließungsmöglichkeit gegeben ist (BGH, aaO, Rdnr. 11), wobei eine Rückkauf- und -abtretungsvereinbarung nach den Umständen des Einzelfalles einen derartigen sachlichen Grund darstellen kann (BGH, aaO, Rdnr. 12).

In dem von ihm entschiedenen Fall sah der BGH dies als gegeben an. Denn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers mit bis zu 10 Prozent hatte nach dem Unternehmenskonzept die Funktion, den Geschäftsführer stärker an das Unternehmen zu binden, seine Motivation zu steigern und seine Stellung als „geschäftsführender Gesellschafter“ innerhalb des Betriebes und nach außen aufzuwerten. Dabei stand wirtschaftlich die Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, der jeweils vollständig ausgeschüttet wurde, im Vordergrund. Damit wurde dem Geschäftsführer eine – von seinem Geschick bei der Unternehmensführung mitabhängige und diesen Erfolg widerspiegelnde – Einnahmequelle neben seinem Gehalt eingeräumt. Demgegenüber waren die Möglichkeiten des Geschäftsführers, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen der einzigen Mitgesellschafterin durchzusetzen, praktisch ausgeschlossen. Alle gesetzlichen und satzungsmäßigen Mehrheiten hatte die einzige Mitgesellschafterin. Dafür war das finanzielle Risiko des Geschäftsführers gering. Er brauchte für den Erwerb des Geschäftsanteils nicht mehr als den Nennwert zu zahlen. Im Ergebnis erlangte der Geschäftsführer eine treuhänderähnliche Stellung, deren wirtschaftlicher Wert – bei denkbar geringem eigenen Risiko – in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer seiner organschaftlichen und dienstvertraglichen Bindung an die Gesellschaft lag. Mit deren Beendigung war es selbstverständlich, dass die weitere Beteiligung ihren rechtfertigenden Sinn – Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für erfolgreichen Einsatz – verlor. Nur durch die Rückübertragung wurde der Mitgesellschafterin unter Wahrung ihres mindestens 90prozentigen Gesellschaftsanteils die Möglichkeit eröffnet, den Nachfolger im Amt des Geschäftsführers in gleicher Weise zu beteiligen und damit das Geschäftsmodell auf Dauer fortzuführen (BGH, aaO, Rdnr. 13).

Bei dieser Sachlage folgerte der BGH, dass der das Hinauskündigungsverbot tragende Gedanke, den Gesellschafter bei der Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte nicht unter unangemessenen Druck zu setzen, nicht berührt sei. Der Verlust der Gesellschafterstellung des Geschäftsführers falle insoweit nicht entscheidend ins Gewicht, weil die – von vornherein auf Zeit eingeräumte – Beteiligung in dem „Managermodell“ nur einen Annex zur Geschäftsführerstellung darstelle.

b. Im streitgegenständlichen Fall ist der Sachverhalt jedoch ein grundlegend anderer.

aa. Schon die Höhe des Anteils des Klägers an der Gesellschaft (25%) spricht dagegen, die Beteiligung des Klägers als reinen Annex zu seiner Geschäftsführertätigkeit zu qualifizieren. Dies wäre nämlich nur dann der Fall, wenn es – wie im Fall des BGH aufgrund des zuletzt über 90prozentigen Anteils der Mehrheitsgesellschafterin – praktisch ausgeschlossen wäre, dass der Kläger seine Vorstellungen in der Gesellschafterversammlung durchsetzen kann. Gerade dies ist aber aufgrund der 25prozentigen Beteiligung des Klägers und der Vielgliedrigkeit der Beklagten (neben dem Kläger noch sechzehn weitere Gesellschafter) nicht tatsächlich unmöglich.

Zunächst kann der Kläger nach Ziffer 8.8 lit. b des Gesellschaftsvertrages und entsprechend § 50 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung und die dortige Behandlung von „Gegenständen zur Beschlussfassung“ erzwingen, was dem Geschäftsführer im BGH-Fall bei einem zuletzt 9,95prozentigen Anteil schon nicht möglich war.

Dass die sechzehn weiteren Gesellschafter in einer dergestalt vom Kläger erzwingbaren Gesellschafterversammlung sodann in jedem Fall einhellig gegen ihn stimmen, deshalb der Beklagte in der Gesellschafterversammlung praktisch immer gegen die Einheitsfront der übrigen Gesellschafter unterliegen würde und folglich faktisch von seiner Gesellschafterstellung gar keinen Gebrauch machen kann, ist von der Beklagten in erster Instanz nicht und in der Folge auch nicht einmal in der Berufungsbegründung behauptet worden. Dies unterblieb, obwohl die Stimmverhältnisse bereits in erster Instanz von den Parteien thematisiert wurden (bspw. im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 06.12.2018, dort S. 3, letzter Absatz, Bl. 60 d.A.). Auch nach den Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil zum Einfluss des Klägers auf das Abstimmungsergebnis in der Gesellschafterversammlung der Beklagten (LGU S. 12, 2. Absatz) trug die Beklagte nur vor, dass es sich bei den weiteren 16 Gesellschaftern „um einen Kreis befreundeter Familien (handle), die sich zum Zwecke der privaten Geldanlage koordinieren“ (Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagtenvertreter vom 01.07.2019, S. 3, Bl. 223 d.A.), und dass „sich der Kläger einerseits und die persönlich verbundenen und gemeinsam agierenden anderen Gesellschafter als Gruppen“ gegenüberstünden (Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagtenvertreter vom 01.07.2019, S. 11, Bl. 231 d.A.). Auch die Bildung einer Gruppe bedeutet jedoch nicht ein notwendigerweise gleiches Stimmverhalten aller Gesellschafter in jeder Abstimmung einer Gesellschafterversammlung. So wird folglich auch im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 12.03.2020, mit dem auf die Berufungserwiderung repliziert wurde und in dem die Einflussmöglichkeiten des Klägers in der Gesellschafterversammlung der Beklagten erneut erörtert wurden, ein notwendigerweise stets einheitliches Stimmverhalten der übrigen 16 Gesellschafter nicht behauptet (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 12.03.2020, S. 12, Bl. 317 d.A.).

Im Übrigen wäre dieser in der Berufung neue Vortrag der Beklagten, den der Kläger in der Berufungserwiderung bestritten hat (Berufungserwiderungsschriftsatz der Klägervertreter vom 24.02.2020, dort S. 14, Bl. 284 d.A.), nach § 531 ZPO auch verspätet. Die Frage der Einflussmöglichkeiten des Klägers auf das Abstimmungsergebnis in der Gesellschafterversammlung war – wie soeben dargelegt – nämlich bereits Gegenstand der Erörterungen in erster Instanz.

Da der Kläger somit nicht von vorneherein von jeglicher Mitgestaltungsmöglichkeit innerhalb der Gesellschaft ausgeschlossen ist, besteht damit aber gerade diejenige Gefahr, der nach der Rechtsprechung des BGH durch den Ausschluss der freien Hinauskündbarkeit begegnet werden soll: nämlich dass der Kläger als Gesellschafter bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung unangemessen unter Druck gesetzt wird, weil er jederzeit durch eine einfache Mehrheit der übrigen Gesellschafter über die Beendigung seiner Geschäftsführerstellung aus der Gesellschaft hinausgekündigt werden kann.

bb. Darüber hinaus spricht für eine Sittenwidrigkeit der vereinbarten freien Hinauskündigung auch, dass der Kläger nach Abschnitt 1.3 der Gesellschaftervereinbarung verpflichtet ist, der Beklagten zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen, soweit diese zur Deckung einer etwaigen Nachfinanzierungsverpflichtung der Gesellschaft aus dem V.-Kaufvertrag erforderlich ist. Diese gegebenenfalls vom Kläger neben dem Nennbetrag seines Kapitalanteils und der Einlage in die Rücklage zusätzlich einzubringenden Mittel fallen jedoch nicht unter die Regelung der Ziffer 6.1. der CEO-Zusatzbestimmungen, wonach der Kläger bei seinem Ausscheiden jedenfalls den CEO-Erwerbspreis und damit den Nominalwert seiner Beteiligung zuzüglich der in die Rücklage geleisteten Einlage von der Beklagten zurück erstattet erhält. Der Kläger trägt damit nach der vertraglichen Gestaltung nicht nur das Insolvenzrisiko hinsichtlich seines Anspruchs gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Nennwerts seiner Gesellschaftsanteile sowie der „Einlage in die Rücklage“, sondern ein weitergehendes, von der Insolvenz der Gesellschaft unabhängiges wirtschaftliches Risiko. Dies hebt den Kläger aber von der Stellung eines reinen GmbH-Geschäftsführers ab, der grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen hat, sodass die Gesellschafterstellung des Klägers auch nicht mehr nur als bloßer Annex zu seiner Geschäftsführertätigkeit angesehen werden kann. Da nach der Rechtsprechung des BGH diese Annexeigenschaft der Gesellschafterstellung aber gerade der Grund dafür ist, dem Verlust der Gesellschafterstellung des Geschäftsführers gegenüber der in § 38 Abs. 1 GmbHG vorgesehenen jederzeitigen Abberufbarkeit eines Geschäftsführers keine entscheidende Bedeutung beizumessen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 14), kommt umgekehrt, das heißt, wenn die Gesellschafterstellung nicht nur bloßer Annex der Geschäftsführertätigkeit ist, dem Verlust der Gesellschafterstellung ein die jederzeitige Abberufbarkeit übersteigendes Gewicht bei. Dies hat dementsprechend die Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Hinauskündigungsregelungen zur Folge. Das Landgericht Stuttgart geht deshalb in seiner von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung vom 10.10.2018 (Az. 40 O 26/18 KfH, dort Rdnr. 69) fehl, wenn es pauschal annimmt, dass „(d) ie Übernahme eines unternehmerischen Risikos (…) letztlich nicht ausschlaggebend für die Frage der Sittenwidrigkeit einer Hinauskündigungsklausel sei“. Unerheblich ist nach Auffassung des Senats vielmehr nur, wie hoch das vom Geschäftsführer mit seiner Beteiligung eingegangene Insolvenzrisiko betragsmäßig ist, da dieses bei dem vom BGH grundsätzlich für zulässig erklärten Managermodell nicht vermeidbar ist.

cc. Hinzu kommt schließlich, dass sich im Gegensatz zu dem dem BGH-Urteil zugrundliegenden Sachverhalt (und im Übrigen auch anders als nach dem Sachverhalt des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 10.10.2018, Az. 40 O 26/18 KfH, Rdnr. 5 und 6) der Gesellschaftervereinbarung schon nicht entnehmen lässt, dass bei der Beteiligung des Klägers wirtschaftlich die Teilhabe am Gewinn der Beklagten im Vordergrund stand, um dadurch die Bindung des Klägers an das Unternehmen zu verstärken, seine Motivation zu steigern und/oder eine Belohnung für seinen erfolgreichen Einsatz zu gewähren. Weder der Gesellschaftsvertrag, die Gesellschaftervereinbarung noch die CEO-Zusatzbestimmungen enthält nämlich diesbezüglich irgendwelche Anhaltspunkte. Insbesondere bezeichnet die Gesellschaftervereinbarung alle Gesellschafter unterschiedslos als „Investoren“.

Gegen ein „erhebliches Gewinnausschüttungspotential“ im Sinne der BGH-Entscheidung und damit eine Belohnungs- oder Anreizfunktion spricht schon, dass nach Abschnitt 3.1 der Gesellschaftervereinbarung ein etwaiger Jahresüberschuss, Gewinnvorträge sowie Gewinn- und Kapitalrücklagen grundsätzlich thesauriert werden, es sei denn die Gesellschafterversammlung beschließt anderweitig. Ein solcher anderweitiger Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschafterversammlung setzt aber nach Abschnitt 3.1 der Gesellschaftervereinbarung auch noch zusätzlich voraus, dass die Gewinnausschüttung „im Einklang mit allen Anforderungen aus bestehenden Finanzierungsverträgen der Gesellschaft und der V.-Gruppengesellschaften“ steht. Dies bedeutet, dass eine Gewinnausschüttung an den Kläger nicht nur von der wirtschaftlichen Situation der von ihm geführten Tochtergesellschaft, nämlich der V. D. GmbH, abhängt, sondern darüber hinaus auch noch von der finanziellen Situation der Beklagten als Muttergesellschaft und etwaiger anderer Tochtergesellschaften, auf die der Kläger als Geschäftsführer nur der V. D. GmbH aber gar keinen Einfluss hat. Auch schlägt nicht jeder bei der V. D. GmbH als Tochter erzielte Gewinn notwendigerweise auf die Beklagte als Mutter durch. Damit wird der Kläger aber mit seinem Gesellschaftsanteil nicht in erster Linie für den eigenen wirtschaftlichen Erfolg bei der Leitung der V. D. als Geschäftsführer belohnt, sodass es sich bei der Gesellschaftsbeteiligung auch nicht um einen bloßen Annex zu seiner Geschäftsführertätigkeit handelt. Vielmehr stellt sich seine Beteiligung als ein unternehmerisches Investment dar, dessen Erfolg von einer Vielzahl von Faktoren bestimmt werden kann, die von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der V. D. GmbH unbeeinflusst sind.

Selbst wenn man – wie die Beklagte im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 21.01.2019, dort S. 6 und 7, – argumentiert, dass durch die in Abschnitt 3.1 der Gesellschaftervereinbarung vorgesehene grundsätzliche Thesaurierung etwaiger Gewinne der Verkehrswert der Beklagten erhöht würde und sich dies auf den dem Kläger bei seinem Ausscheiden aus der Beklagten zustehenden Abfindungsbetrag übertragen würde, würde der Verkehrswert der Beklagten – wie soeben oben dargelegt – maßgeblich von Faktoren mitbestimmt, auf die der Kläger als Geschäftsführer nur der V. D. keinen Einfluss hat. Im Übrigen hätte die Gewinnthesaurierung im streitgegenständlichen Fall nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch gar keine für den Kläger wirtschaftlich vorteilige Auswirkungen gehabt. Denn der Verkehrswert der Beteiligung des Klägers betrage auf Grund der vertraglich vereinbarten Berechnung des Abfindungswertes zum Ausscheidenszeitpunkt 0,00 € (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 06.12.2018, dort S. 2, Bl. 59 d.A.).

Insgesamt spricht nach der vertraglichen Gestaltung im streitgegenständlichen Fall mehr dafür, dass es sich bei der Beteiligung des Klägers um ein „normales“ Investment in eine Gesellschaft handelt.

Nach alledem kommt es für die Unbedenklichkeit eines Managermodells entscheidend darauf an, dass es in Anbetracht des prozentualen Anteils des Geschäftsführers an der Gesellschaft und unter Berücksichtigung deren Gesellschafterstruktur praktisch ausgeschlossen ist, dass der Geschäftsführer durch sein Stimmverhalten Entscheidungen der Gesellschafterversammlung beeinflussen kann, dass er kein über das bloße Insolvenzrisiko hinausgehendes wirtschaftliches Risiko übernimmt und dass mit der Gesellschaftsbeteiligung eine Anreiz- und Belohnungsfunktion verbunden ist. Da diese Voraussetzungen allesamt nicht erfüllt sind, ist – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – die Regelung der Ziffer 1 der CEO-Zusatzbestimmungen nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, womit auch die angegriffenen Beschlüsse zu TOP 1 bis 4 der Gesellschafterversammlung vom 23.04.2018 nichtig und nicht nur anfechtbar sind.

II.

Zutreffend hat das Landgericht auch die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts, mit dem die Geschäftsanteile mit der laufenden Nummer 16.126 bis 22.375 von der Beklagten erworben wurden, festgestellt (Ziffer 2 des Tenors). Mit ihrer Behauptung, eine Unwirksamkeit der CEO-Zusatzbestimmungen ließe die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts unberührt (Berufungsbegründung S. 29, Bl. 249 d.A.), weshalb das Landgericht die Feststellung in Ziffer 2 des Tenors zu Unrecht getroffen habe, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Denn dabei übersieht sie schon, dass Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen ausdrücklich auch das Angebot des Klägers, „seine Beteiligung (…) abzutreten“ und damit nicht nur ein Angebot zur Vornahme eines Verpflichtungsgeschäfts, sondern gleichzeitig auch das Angebot auf Vornahme des Verfügungsgeschäfts enthält. Die Sittenwidrigkeit erstreckt sich schon deshalb auch auf das Verfügungsgeschäft.

III.

Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht die Beklagte in Ziffer 3 des Tenors zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste, die den Kläger als Inhaber der Geschäftsanteile mit der laufenden Nummer 16.126 bis 22.375 ausweist, verurteilt.

Unzutreffend ist insoweit der Einwand der Beklagten, dass, wenn man annehmen wollte, dass die Nichtigkeit der CEO-Zusatzbestimmungen zur Unwirksamkeit des angegriffenen Verfügungsgeschäfts führt, dies auch in gleicher Weise für das Verfügungsgeschäft gelte, mit dem der Kläger die Beteiligung an der Beklagten erworben habe. § 138 Abs. 1 BGB schützt nämlich mit der grundsätzlichen Sittenwidrigkeit der freien Hinauskündbarkeit eines Gesellschafters eben diesen und nur diesen. Wird aber gegen ein Gesetz verstoßen, das eine Vertragspartei vor bestimmten nachteiligen Klauseln wie streitgegenständlich der freien Hinauskündbarkeit schützen soll, beschränkt sich die Nichtigkeit nach dem Zweck der Verbotsnorm auf die verbotene Klausel, das Geschäft im Übrigen bleibt wirksam (vgl. Ellenberger in Palandt, 79. Auflage, München 2020, Rdnr. 18 zu § 139 BGB), wovon bei Gesellschaftsverträgen ohnehin grundsätzlich auszugehen ist (vgl. Ellenberger, aaO, Rdnr. 15) 70

Im Übrigen trägt aufgrund der salvatorischen Klausel in Abschnitt 10.6 der Gesellschaftervereinbarung abweichend von § 139 BGB die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Sittenwidrigkeit von Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen und damit einer Einzelnorm zur Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts, das heißt nicht nur der CEO-Zusatzbestimmungen, sondern auch der Gesellschaftervereinbarung und des Gesellschaftsvertrages führt (vgl. Ellenberger aaO, Rdnr. 17). Dies behauptet allerdings nicht einmal die Beklagte. Denn sie führt in der Berufungserwiderung nur aus, dass eine Nichtigkeit der CEO-Zusatzbestimmungen auch die Nichtigkeit des ursprünglichen Anteilserwerbs durch den Kläger gemäß § 139 BGB nach sich zöge (Berufungsbegründung S. 30, Bl. 250 d.A.). Eine Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftskonstrukts wird nicht vorgetragen. Die Beklagte kann sich allerdings im Rahmen des § 139 BGB nicht auf die Nichtigkeit nur der ihr nicht konvenierenden Vertragsbestandteile berufen. Denn entweder ist nach § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft und damit alle gesellschaftsrechtlichen Regelungen nichtig (womit im Übrigen eine faktische GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unter Einschluss des Beklagten bestünde) oder es verbleibt bei der Nichtigkeit der sittenwidrigen Einzelklausel mit der Folge, dass nur die freie Hinauskündbarkeit des Klägers aus der Beklagten nicht möglich ist.

Die Folgen der Sittenwidrigkeit der Ziffer 1.1 der CEO-Zusatzbestimmungen kann die Beklagten auch nicht durch die Berufung auf einen angeblichen Wegfall der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Wegfall der Geschäftsgrundlage
abwenden.

IV.

Über den Hilfsberufungsantrag zu 2 der Beklagten war nicht zu entscheiden, da die Bedingung, unter der er gestellt war, nicht erfüllt ist. Denn die Klage wurde nicht teilweise abgewiesen.

Der Hilfsberufungsantrag zu 3 ist unbegründet, da gegenüber dem Anspruch des Klägers gegen die Gesellschaft auf Einreichung einer neuen Gesellschafterliste, die ihn als Inhaber der Gesellschaftsanteile mit der laufenden Nummer 16.126 bis 22.375 ausweist, ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 273 Abs. 1 BGB nicht besteht. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB scheidet nämlich aus, wenn es allgemein dem Zweck der Verpflichtung widersprechen würde, die der Schuldner, das heißt vorliegen die Beklagte, zu erfüllen hat (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 19.04.1996 – 25 U 13/95, Rdnr. 20, Bittner/Kolbe in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, Rdnr. 81 zu § 273 BGB). Die sich aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ergebende Pflicht zur unverzüglichen Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste dient aber nicht nur der Erfüllung eines darauf gerichteten Anspruchs des Klägers als Gesellschafter, sondern darüber hinaus auch öffentlichen Interessen. So muss beispielsweise das Registergericht wissen, wer jeweils Gesellschafter ist, da es ansonsten die formelle Prüfung von Gesellschafterbeschlüssen nicht durchführen kann. § 40 Abs. 1 GmbHG bezweckt ferner auch den Schutz von aktuellen und potentiellen Gesellschaftsgläubigern sowie die Erschwerung von Geldwäsche durch die Sichtbarmachung „gewichtiger Beteiligungen“ (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Auflage, München 2019, Rdnr. 1 und 2 zu § 40 GmbHG, Heidinger in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage, München 2019, Rdnr. 5 und 6 zu § 40 GmbHG). Mit diesem erheblichen öffentlichen Interesse an der Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste zum Handelsregister wäre ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 273 Abs. 1 BGB nicht vereinbar (zumal ein solches Zurückbehaltungsrecht der Beklagten an der sich davon unabhängig aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ergebenden Verpflichtung des Geschäftsführers der Beklagten zur Einreichung einer aktuellen Liste ohnehin nichts ändern würde).

VI.

Die Hilfswiderklage der Beklagten laut Nr. 4 des Berufungsantrags ist zulässig, aber nur in Höhe von 6.250,00 € begründet.

Die Hilfswiderklage ist nach § 533 zulässig.

a. Sie ist sachdienlich iSd. § 533 Nr. 1 2. Alt. ZPO, da sie geeignet ist, die Frage der noch vom Kläger an die Beklagte zu leistenden Zahlungen im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen, und damit einem weiteren Rechtsstreit vorbeugt.

b. Die Widerklage ist auch auf Tatsachen gestützt, die der Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen sind, da die für die Widerklage entscheidungserheblichen Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig sind. Der Vortrag des Klägers zur Auflösung der „Rücklagen in die Einlagen“ durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20.03.2019 laut Anl. BE 6 und der Ausschüttung dieser Rücklage an die übrigen Gesellschafter laut Aufstellung BE 8 (Schriftsatz der Klägervertreter vom 24.02.2020, S. 30 Rdnr. 178 und S. 31 Rdnr. 181) ist von der Beklagten nicht bestritten worden.

Die Hilfswiderklage der Beklagten ist jedoch nur in Höhe von 6.250,00 € begründet.

a. Zwischen den Parteien ist dem Grunde nach unstreitig, dass die Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines dem Nennbetrag der Anteile des Klägers entsprechenden Betrages von 6.250,00 € hat (vgl. Berufungserwiderungsschriftsatz der Klägervertreter vom 24.02.2020, S. 32, Bl. 302 d.A.).

An diesem Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger ändert auch der von ihm gemäß Ziffer 5 des Tenors des landgerichtlichen Endurteils vom 15.03.2019 als Sicherheit bei der Landesjustizkasse laut Anl. BE 5 hinterlegte Betrag in Höhe von 20.000,00 € nichts. Denn diese Sicherheitsleistung führt nicht zur Erfüllung des Zahlungsanspruchs der Beklagten, sondern ermöglicht dem Kläger nur eine Vollstreckung von Ziffer 3 des landgerichtlichen Endurteils vor Eintritt der Rechtskraft. Im Übrigen erhält der Kläger diesen Betrag nach Rechtskraft des Urteils von der Landesjustizkasse zurück.

b. Zinsen kann die Beklagte erst ab 06.11.2019 verlangen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger nicht bereits durch das Email des Beklagtenvertreters vom 08.04.2019 laut Anl. BK 3 mit Ablauf der dort ihm gesetzten Zahlungsfrist am 12.04.2019 in Verzug geraten, da der Anspruch auf Zahlung des anteiligen Stammkapitals zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht fällig war. Die Beklagte beharrte und beharrt immer noch darauf, dass der Kläger nicht mehr ihr Gesellschafter ist, womit aus ihrer Sicht auch kein Anspruch auf Zahlung des anteiligen Stammkapitals besteht. Deshalb hat sie in dem Email vom 08.04.2019 laut Anl. BK 3 vom Kläger auch nur höchstvorsorglich Zahlung verlangt. Der Beklagten stehen daher nur Rechtshängigkeitszinsen iSd. § 291 BGB zu, die mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Hilfswiderklageantrags, der den Klägervertretern am 05.11.2019 zugestellt wurde, zu laufen begannen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Auflage, München 2020, Rdnr. 4 zu § 291 BGB).

c. Ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger besteht dagegen nicht.

Zwar hat sich der Kläger in Anschnitt P.2 und P.3 der Gesellschaftervereinbarung laut Anl. K 1 verpflichtet, eine Einlage in die Rücklage in Höhe von 293.750,00 € zu leisten. Nachdem er seine zuletzt noch in Höhe von 225.000,00 € bestehende Einlage in Vollzug der streitgegenständlichen Beschlüsse vom 23.04.2018 von der Beklagten zurückerhalten hat, bestünde damit, nachdem der Kläger seine Gesellschafterstellung aufgrund der Nichtigkeit der Beschlüsse vom 23.04.2018 nicht verloren hat, grundsätzlich ein Anspruch der Beklagten aus der Gesellschaftervereinbarung auf erneute Leistung der Einlage in die Rücklage.

Da jedoch unstreitig die Beklagte aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 20.03.2019 (Ziffern 2. und 3. laut Anl. BE 6) die gesamte noch bei ihr vorhandene Rücklage in Höhe von insgesamt 656.250,00 € aufgelöst und an die übrigen Gesellschafter ausgeschüttet hat, wäre es ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter, wenn nunmehr der Kläger als einziger der Gesellschafter die Einlage in die Rücklage noch zu leisten hätte. Denn dieser Grundsatz verbietet eine willkürliche, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Gesellschafter (vgl. Wicke in Wicke, GmbHG, 3. Auflage, München 2016, Rdnr. 24 zu § 13 GmbHG). Eine Begründung, warum der Kläger nach erfolgter Auflösung der Rücklage diese als einziger der Gesellschafter noch leisten solle, hat die Beklagte auch in ihrer Berufungsreplik vom 12.03.2020 (vgl. dort S. 17, Bl. 322 d.A.) nicht vorgetragen.

Nachdem der Klägervertreter die als Hilfsanschlussberufung auszulegende Klageerweiterung (Antrag Nr. 2) in seinem Berufungserwiderungsschriftsatz vom 24.02.2020 (dort S. 2, Bl. 272 d.A.) in der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2020 zurückgenommen hat, war darüber nicht mehr zu entscheiden. Gemäß § 516 Abs. 3 S. 2 ZPO war nur noch festzustellen, dass der Kläger seines Rechtsmittels verlustig ist.

Der Ausspruch zu den Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. III. 88 Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da Revisionsgründe (§ 543 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren ausschließlich die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 26.03.2020 – 31 Wx 278/18

§ 98 Abs 1 AktG, § 99 Abs 1 AktG, § 21 SEBG, § 35 SEBG

1. Bei einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten, dualistisch aufgebauten Europäischen Gesellschaft (SE) richtet sich die im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens nach §§ 98, 99 AktG festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsorgans danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung richtigerweise zusammenzusetzen war.

2. Diese Anknüpfung an den rechtlich gebotenen Soll-Zustand gilt grundsätzlich nicht nur bei Anwendung der Auffangregelung über die Mitbestimmung kraft Gesetzes (§§ 34 ff. SEBG), sondern auch in Konstellationen, in denen eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer i.S.d. § 21 SEBG geschlossen wurde.

3. Sofern vor der Eintragung der durch Umwandlung gegründeten SE in das Handelsregister ein gerichtliches Statusverfahren noch nicht eingeleitet wurde, gilt dies jedoch nur, wenn und soweit im Zeitpunkt der Umwandlung ein solches jedenfalls hätte eingeleitet werden können. Dazu muss schon zum damaligen Zeitpunkt Streit oder Ungewissheit i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG bestanden haben.

Tenor

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 16.07.2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 50.000,00 festgesetzt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten über die rechtmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nach deren Umwandlung in eine SE.

Die börsennotierte Antragsgegnerin, die im Wesentlichen im Bereich der Fahrzeugvermietung und -verwertung tätig ist, wurde bis ins Jahr 2013 in der Rechtsform einer deutschen Aktiengesellschaft betrieben. Ihr Aufsichtsrat setzte sich bis dato ausschließlich aus Vertretern der Anteilseigner zusammen.

Aufgrund eines Umwandlungsplans vom 29.04.2013 wurde die Antragsgegnerin in eine dualistisch organisierte europäische SE umgewandelt. Im Vorfeld der Umwandlung schlossen die AG und das besondere Verhandlungsgremium am 18.04.2013 eine Beteiligungsvereinbarung (Anl. AG 2), die in Ziff. 10.4 – Schlussbestimmungen – wie folgt lautet: „Im Aufsichtsrat der S. AG sind Arbeitnehmer nicht vertreten. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der S. SE nicht vertreten sind; gleiches gilt auch für einen etwaigen künftigen Verwaltungsrat der S. SE.“

Zum Zeitpunkt der Umwandlung beschäftigte der S.-Konzern deutschlandweit 1.751 Arbeitnehmer, weltweit deutlich über 2.000.

Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. In den vergangenen Jahren hat er deutschlandweit mehrere Statusverfahren betrieben. Allein beim erkennenden Senat waren parallel drei vom Antragsteller initiierte Statusverfahren, die die Umwandlung in eine SE betrafen, anhängig (31 Wx 278/18, 31 Wx 279/18 und 31 Wx 280/18).

Mit Antrag vom 16.08.2017 (Bl. 1 d.A.) begehrte der Antragsteller im vorliegenden Fall eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nach § 98 AktG. Das Landgericht hat mit Verfügung vom 18.08.2017 (Bl. 2 d.A.) die Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger veranlasst und mit Verfügung vom 10.10.2017 (Bl. 37 d.A.) die Mitglieder des Aufsichtsrats angehört, sowie den Beteiligten mehrere Fristen zur Erwiderung, Replik und Duplik gewährt. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

Mit Beschluss vom 10.07.2018 (Bl. 76/87 d.A.), dem Antragsteller zugestellt am 16.07.2018 und im Bundesanzeiger veröffentlicht am 19.07.2018, hat das Landgericht den Antrag abgewiesen und der Antragsgegnerin die Gerichtskosten des Verfahrens auferlegt. Eine Erstattung außergerichtlicher kosten wurde nicht angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des (zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretenen) Antragstellers vom 30.07.2018 (Bl. 88 d.A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 01.08.2018 nicht abgeholfen (Bl. 89/91 d.A.) und die Akten dem Senat vorgelegt.

Mit Einverständnis der Beteiligten hat der Senat im Hinblick auf das zu dem Zeitpunkt beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren II ZB 20/18, das ebenfalls vom hiesigen Antragsteller eingeleitet worden war und ebenfalls die rechtmäßige Zusammensetzung eines Aufsichtsrats nach Umwandlung in eine SE betraf, mit Beschluss vom 04.02.2019 (Bl. 128/130 d.A.) das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nachdem der BGH über das genannte Verfahren mit Beschluss vom 23.07.2019 entschieden hatte, wurde das Verfahren fortgeführt (Bl. 139 d.A.). Den Beteiligten wurde nochmals eine Stellungnahmefrist gewährt. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung an das Landgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung.

Die Beschwerde ist zulässig.

Sie wurde insbesondere fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 4 S. 4 AktG eingelegt und durch einen Anwalt unterzeichnet, § 99 Abs. 3 S. 4 AktG. Für den weiteren Fortgang des Verfahrens ist eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl. <2018> § 99 Rn. 7).

Die Beschwerde ist darüber hinaus – ebenso wie die Einleitung des Verfahrens an sich – nicht aufgrund Rechtsmissbrauchs unzulässig. Selbst wenn der Antragsteller erst unmittelbar vor Einleitung des Verfahrens eine einzige Aktie der Antragsgegnerin erworben haben sollte, was vorliegend jedoch nicht abschließend festgestellt werden kann, bestehen auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der durch den Antragsteller eingeleiteten Statusverfahren (siehe hierzu Übersicht über die Verfahren bei B./H., Das „E.b.-Portfolio“ und das Mitbestimmungs-Screening der deutschen AG-Landschaft, AG 2018, 336 ff.) keine konkreten Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch, zumal die Rechtsauffassung des Antragstellers nunmehr – wenn auch in einer etwas anders gelagerten Konstellation – durch den BGH bestätigt wurde. Es handelt sich vorliegend vielmehr um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die einer (höchst-)richterlichen Klärung bedarf (siehe dazu auch C. III.).

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragsbefugnis des einzelnen Aktionärs sehr weit gefasst ist. Es reicht nach der Regelung des § 98 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AktG („jeder Aktionär“) aus, dass er zum Zeitpunkt der Antragstellung lediglich eine einzige Aktie innehält, diese kann auch unmittelbar vor Verfahrenseinleitung erworben sein. Auch ein bestimmtes rechtliches oder tatsächliches Interesse des Aktionärs ist nicht erforderlich (vgl. MüKoAktG/Habersack, AktG, 5. Aufl. <2019> § 98 Rn. 15).

Insofern ist es – jedenfalls an dieser Stelle – irrelevant, dass an der Beteiligungsvereinbarung auch Arbeitnehmervertreter mitgewirkt haben, also Personen, die nach § 98 Abs. 2 AktG grundsätzlich antragsberechtigt gewesen wären und dementsprechend etwaige Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Einleitung eines Statusverfahrens schon vor der Umwandlung hätten ausräumen können bzw. müssen (siehe dazu aber unten B. II. 2. b) cc)).

II.

Die Beschwerde ist auch begründet. Sie hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg, da die Ausführungen des Landgerichts (dazu sogleich 1.) einer – rein rechtlichen – Nachprüfung durch den Senat nicht in allen Gesichtspunkten standhalten (dazu sogleich 2.). Mangels ausreichender Feststellungen ist die Sache daher an das Landgericht zurückzugeben (dazu sogleich 3.).

Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass eine Mitbestimmung nicht zu erfolgen habe, da bei der Umwandlung in eine SE nicht an den „Soll-Zustand“, sondern an den „Ist-Zustand“ anzuknüpfen sei. Dies ergebe sich insbesondere aus Sinn und Zweck des Kontinuitätsprinzips des § 96 Abs. 4 AktG, sowie aus der Formulierung „erworbene Rechte“ im Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG und aus Art. 4 Abs. 4 der genannten Richtlinie, der ebenfalls im Präsens formuliert sei. Dementsprechend sei auch für eine anderweitige richtlinienkonforme Auslegung der Regelungen des SEBG kein Raum.

Feststellungen in Bezug auf den Zeitpunkt des Aktienerwerbs durch den Antragsteller bzw. die Frage, seit wann Streit oder Ungewissheit über die Rechtsmäßigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats besteht, hat das Landgericht dementsprechend nicht getroffen.

Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung der Ansicht, es habe nicht abschließend darüber entscheiden müssen, ob überhaupt der Schwellenwert des § 1 Abs. 1 MitbestG überschritten sei, wobei nach h.M. nur inländische Mitarbeiter mitzuzählen seien. Insbesondere habe nicht entschieden werden müssen, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen auch Leiharbeiter mitzuzählen wären. Folglich sind auch Feststellungen zur Konzernstruktur, Prognose der Entwicklung der Mitarbeiterzahlen, Einsatzdauer der Leiharbeiter etc. nicht vorhanden.

Auch eine Mitbestimmung nach dem DrittelbG scheide aufgrund des Abstellens auf den „Ist-Zustand“ aus, zumal sich dem Beschluss des BGH vom 07.02.2012 – II ZB 14/11 nicht entnehmen lasse, dass für eine arbeitnehmerlose Holding-Gesellschaft die dort entwickelten Grundsätze nicht zur Anwendung gelangen könnten.

Diese Ausführungen des Landgerichts halten den Angriffen der Beschwerde nicht in allen Punkten stand.

a) Zutreffend ist das Landgericht dabei zunächst davon ausgegangen, dass eine vorrangige ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht besteht.

Nach § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für Angelegenheiten aus dem SEBG mit Ausnahme der §§ 45 und 46 und nach den §§ 34 bis 39 nur insoweit, als über die wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie deren Abberufung zu entscheiden ist. Auch wenn die Vorschrift redaktionell in Bezug auf die Reichweite der Einschränkung im letzten Halbsatz nicht eindeutig ist, ist nach h.M. anerkannt, dass nicht nur im Rahmen der Auffangregelung der §§ 34 ff. SEBG, sondern auch bei Vorliegen einer Mitbestimmungsvereinbarung (lediglich) alle prozeduralen und wahlbezogenen Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmensmitbestimmung den Arbeitsgerichten vorbehalten sind. Die vorgelagerte Frage der grundsätzlich richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist hingegen im Rahmen des Statusverfahrens zu entscheiden (so auch LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.12.2017 – 3-05 O 81/17, GWR 2018, 276 ff.; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 08.02.2010 – 1 HKO 8471/09, BB 2010, 1113 ff.; vgl. NK-ArbR/Mauer, 1. Aufl. <2016> § 21 Rn. 31; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, 2. Aufl. <2016> SEBG § 21 Rn. 37, 73; BeckOK ArbR/Poeche, 52. Ed. <01.06.2018> ArbGG § 2a Rn. 14; GMP/Matthes/Schlewing, 9. Aufl. <2017> ArbGG, § 2a Rn. 33; MüKoAktG/Jacobs, 4. Aufl. <2017> SEBG § 35 Rn. 28; a.A. Löw/Stolzenberg, NZA 2016, 1489, 1493 f.).

Insofern ist auch kein Widerspruch zur Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.02.2017 – 6 TaBV 1585/16, BeckRS 2017, 103234 erkennbar. Dort hatte eine Gewerkschaft die Feststellung der Unwirksamkeit der Beteiligungsvereinbarung aufgrund falscher Zusammensetzung des besonderen Verhandlungsgremiums geltend gemacht. Um die Frage der gesetzmäßigen Aufsichtsratszusammensetzung und damit um die Abgrenzung zum Statusverfahren ging es dort nicht, weswegen im Übrigen in der genannten Entscheidung auch keine weiteren Ausführungen zum richtigen Rechtsweg gemacht wurden.

Letztlich gilt in Bezug auf die Aufsichtsratsbesetzung in einer SE nichts anderes als bei der deutschen AG. Auch dort stellt sich die Frage der Abgrenzung zwischen dem Statusverfahren einerseits und dem arbeitsgerichtlichen Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG andererseits. Dort ist allgemein anerkannt, dass im Rahmen des Statusverfahrens über die grundsätzliche Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird, während Fragen der personellen Zusammensetzung, der Wahlberechtigung, etc. den Arbeitsgerichten vorbehalten sind, wobei letztere an die grundsätzliche Entscheidung im Rahmen des Statusverfahrens gebunden sind (vgl. BAG, Urt. v. 16.04.2008 – 7 ABR 6/07, BeckRS 2008, 55723; MüKoAktG/Habersack, a.a.O., § 98 Rn. 10 f.; Spindler/Stilz/Spindler, 4. Aufl. <2019>, AktG, § 98 31 Wx 278/18 – Seite 6 – Rn. 2; NK-ArbR/Mauer, a.a.O. Rn. 21; Hauck/Helml/Biebl/Hauck, ArbGG, 4. Aufl. <2011> § 2a ArbGG Rn. 19).

Dass für die SE nichts anderes gilt, ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung zum SEEG. Dort heißt es bezüglich der Änderung des § 2a ArbGG: „wie nach Nummer 3“ (BT-Drs. 15/3405, S. 58). In Bezug auf die monistisch organisierte SE heißt es dort in Bezug auf den Verwaltungsrat weiter: „Zweifelsfragen bezüglich der rechtlichen Grundlage der Zusammensetzung […] können deshalb nur im Statusverfahren nach §§ 25 und 26 geklärt werden (BT-Drs. 15/3405, S. 37). Rechtliche Grundlage der Zusammensetzung ist einerseits das Gesetz, andererseits aber auch eine etwaige Beteiligungsvereinbarung (vgl. § 25 Abs. 1 S. 1 SEAG; Habersack/Drinhausen/Verse, SE-Recht, 2. Aufl. <2016> § 25 SEAG Rn. 3), die dementsprechend im Rahmen des Statusverfahrens auf ihre Wirksamkeit hin geprüft werden muss.

Eine unterschiedliche Behandlung der deutschen Aktiengesellschaft einerseits und der europäischen (dualistisch organisierten) SE andererseits rechtfertigt sich in der vorliegenden Konstellation auch nicht aus der Formulierung des § 98 AktG, welcher nur auf die Zusammensetzung nach gesetzlichen Vorschriften, nicht aber nach etwaigen vertraglichen Vereinbarungen Bezug nimmt. Dies würde dazu führen, dass über die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Fall der Auffangregelung der §§ 34, 35 SEBG die ordentlichen Gerichte und im Fall der Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG die Arbeitsgerichte entscheiden würden. Ein sachlicher Grund für eine derartige Gerichtswegaufspaltung betreffend dieselbe Fragestellung ist nicht ersichtlich, zumal die Beteiligungsvereinbarung ihre Grundlage auch im Gesetz – hier insbesondere in der Regelung zum Mindeststandard der Mitbestimmung in § 21 Abs. 6 SEBG – hat. Es handelt sich mithin auch im Fall der Mitbestimmungsvereinbarung um die Überprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, für die die ordentlichen Gerichte im Rahmen des Statusverfahrens zuständig sind.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der aktuellen Entscheidung des BGH betreffend eine SE-Gründung durch Umwandlung ohne Mitbestimmungsvereinbarung. Dort heißt es zwar: „Sofern vor der Umwandlung keine Vereinbarung über die Mitbestimmung geschlossen wurde, erfordert eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zur Umsetzung der vor der Umwandlung rechtlich gebotenen Mitbestimmung die Durchführung eines Statusverfahrens nach §§ 97 ff. AktG.“ (BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – II ZB 20/18, Rn. 32, NJW-RR 2019, 1254, ZIP 2019, 1762). Dass im Umkehrschluss im Fall des Vorliegens einer Mitbestimmungsvereinbarung – den der BGH nicht zu entscheiden hatte – das Statusverfahren unzulässig sein soll, kommt hierdurch nicht zum Ausdruck, zumal in den Fundstellen u.a. auf Seibt (Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der SE, ZIP 2010, 1057 ff.) verwiesen wird, der ausdrücklich darauf hinweist, dass mit dem Statusverfahren nicht nur überprüft werden könne, ob die Zusammensetzung des Organs mit den Regelungen der Beteiligungsvereinbarung bzw. der Auffangregelung übereinstimmt, sondern auch ob diese Regelungen zur Größe und Zusammensetzung überhaupt wirksam seien (Seibt, a.a.O. S. 1064).

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist für die Frage der Wirksamkeit der Beteiligungsvereinbarung aber nicht darauf abzustellen, ob der Aufsichtsrat im Zeitpunkt der Umwandlung tatsächlich mitbestimmt war oder nicht. Die grundsätzliche Frage nach der Anknüpfung an den „Ist-“ bzw. „Soll-Zustand“ (dazu sogleich aa)) ist unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BGH (dazu sogleich bb)) und den Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens (kein bereits eingeleitetes gerichtliches Statusverfahren, dazu sogleich cc) und Vorliegen einer Beteiligungsvereinbarung, dazu sogleich dd)) vielmehr dahingehend zu beantworten, dass es entscheidend darauf ankommt, ob es bereits im Zeitpunkt der Umwandlung ein prozessual durchsetzbares Recht auf Mitbestimmung gegeben hätte.

aa) Ausgangspunkt ist vorliegend die Regelung des § 21 Abs. 6 SEBG, wonach in der Vereinbarung im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden muss, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Ist dies nicht der Fall, ist die Beteiligungsvereinbarung in diesem Punkt unwirksam, da sie an einem relevanten materiellen Mangel leidet (MüKoAktG/Jacobs, a.a.O., § 21 SEBG Rn. 12; NK-ArbR/Adam, a.a.O., § 21 SEBG Rn. 40; Löw/Stolzenberg, Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei der SE-Gründung, NZA 2016, 1489, 1493; in diese Richtung wohl auch Habersack, Das Mitbestimmungsstatut der SE: „Ist“ oder „Soll“, AG 2018, 823, 825, 826), mit der Folge, dass die entstehende Lücke im Wege der ergänzenden Auslegung, i.d.R. unter Rückgriff auf die Auffanglösung, hier also des § 35 Abs. 1 SEBG zu schließen ist (vgl. NK-ArbR/Adam, a.a.O; MüKoAktG/Jacobs, a.a.O.; grds. zustimmend auch Habersack/Henssler, MitbestG, 4. Aufl. <2018> 21 SEBG Rn. 74; Gaul/Ludwig/Forst/Kuhnke/ Hoops, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 1. Aufl. <2015> § 2 Rn. 269, 391, 392).

In der Auffangregelung des § 35 Abs. 1 SEBG heißt es sodann, dass, sofern eine Gründung durch Umwandlung vorliegt, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat.

Sowohl im Geltungsbereich des § 21 Abs. 6 SEBG als auch im Rahmen der Auffangregelung des § 35 Abs. 1 SEBG stellt sich daher die Frage der Anknüpfung an den „Soll-Zustand“ oder „Ist-Zustand“, die in Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten ist, wobei teilweise danach differenziert wird, ob eine Beteiligungsvereinbarung geschlossen wurde und/oder ob bereits ein Statusverfahren eingeleitet wurde, teilweise aber auch allgemein auf die Geltung des „Ist-“ bzw. des „Soll-Zustands“ abgestellt wird (vgl. zum Meinungsstand nur BGH, a.a.O. Rn. 29, 30).

bb) Der BGH hat die Frage nach der grundsätzlichen Anknüpfung an den „Soll-“ oder „Ist-Zustand“ in seiner Entscheidung vom 23.07.2019 ausdrücklich offengelassen (BGH, a.a.O., Rn. 31). Nur für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung nach § 21 SEBG vorliegt und bereits vor der Umwandlung ein Statusverfahren eingeleitet worden war, hat er unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des SEBG und der zugrunde liegenden Ergänzungsrichtlinie entschieden, dass es in dieser Konstellation selbst bei unterstellter Maßgeblichkeit des „Ist-Zustands“ darauf ankomme, wie der Aufsichtsrat nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen gewesen wäre, da die Einleitung des Statusverfahrens vor der Umwandlung ein tatsächlicher Umstand sei, der den bestehenden „Ist-Zustand“ maßgeblich mitpräge (BGH, a.a.O., Rn. 34 ff.).

Diese Konstellation unterscheidet sich demnach in zwei wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall: Vorliegend wurde eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung nach § 21 SEBG geschlossen und vor der Umwandlung wurde kein (gerichtliches) Statusverfahren eingeleitet. Insofern ist die Entscheidung nicht unmittelbar übertragbar, dennoch lassen sich aus den Gründen wesentliche – allgemeingültige – Rückschlüsse auch für das hiesige Verfahren ziehen, ohne dass es auf ebendiese Unterschiede ankommt:

(1) Soweit das Landgericht und die Antragsgegnerin in Übereinstimmung mit zahlreichen Literaturmeinungen (vgl. MüKoAktG/Jacobs, a.a.O., § 34 SEBG Rn. 5 m.w.N.; Habersack, AG 2018, 823, 826) darauf abstellt, dass sich bereits aus dem Kontinuitätsprinzip des § 96 Abs. 4 AktG die grundsätzliche Maßgeblichkeit des „Ist-Zustands“ ergebe, kann dem nicht gefolgt werden. Der BGH hat insofern klargestellt, dass aus diesem Prinzip lediglich folge, dass die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss des Statusverfahrens wirksam werde und der gewählte Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibe, was im Übrigen auch für die hiesige Konstellation gilt (siehe dazu sogleich). Die Frage nach der grundsätzlichen Anknüpfung an den „Ist-“ bzw. „Soll-Zustand“ werde hiermit jedoch nicht beantwortet (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32, 33; sowie Vorinstanz OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., Beschl. v. 27.08.2018 – 21 W 29/18, BeckRS 2018, 21944 Rn. 22, so auch Rombey/Vogt, SE-Aufsichtsorgan, NZG 2019 1412, 1414).

Aus der Tatsache, dass aus dem Kontinuitätsprinzip nicht die grundsätzliche Maßgeblichkeit des „Ist-Zustands“ hergeleitet werde kann, folgt aber nicht, dass das Prinzip vorliegt überhaupt nicht zur Anwendung gelangt. Vielmehr ist § 96 Abs. 4 AktG durchaus auch hier über die Generalverweisung des Art. 9 Abs. 1 c) ii) bzw. über die Verweisung der § 17 Abs. 4 SEAG anwendbar, mit der Folge, dass die in der Beteiligungsvereinbarung geregelte Zusammensetzung des Aufsichtsrats solange als rechtmäßig gilt, bis das Statusverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Der gerichtliche Beschluss entfaltet keine Rückwirkung für etwaige im Aufsichtsrat ergangenen Entscheidungen. Insofern überzeugt die in der Literatur geäußerte Kritik in Bezug auf Aspekte der Rechtssicherheit nicht. Es wird – auch nach der hier vertretenen Auffassung – keinesfalls der aktuellen Aufsichtsratszusammensetzung rückwirkend der Boden entzogen (so aber Schatz, Anm. zu LG Berlin, Beschl. v. 01.04.2019, 102 O 120/17, EWiR 2019, 655, 656).

(2) Soweit Habersack ferner kritisiert, dass der Zweck des Statusverfahrens nicht darin bestehe, eine „historische“, längst überholte Aufsichtsratsverfassung dahingehend zu überprüfen, ob der Aufsichtsrat in der Vergangenheit nach den zum damaligen Zeitpunkt einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtig zusammengesetzt gewesen sei, sondern vielmehr darin, die aktuelle Zusammensetzung zu überprüfen (Habersack, AG, 2018, 823, 827), mag dies zwar für die Anwendung der §§ 98, 99 AktG auf die deutsche AG zutreffen, in Bezug auf die SE, wird jedoch in § 21 Abs. 6 SEBG (und ebenso in § 35 Abs. 1 SEBG) ausdrücklich auf den Zeitpunkt vor der Umwandlung, also einen „historischen“ Zeitpunkt abgestellt. Auch in dem vom BGH entschiedenen Fall ist das Landgericht Frankfurt nunmehr aufgrund der Zurückverweisung gehalten zu prüfen, ob zu einem Zeitpunkt, der bereits mehrere Jahre zurückliegt, die Schwellenwerte des MitbestG überschritten waren oder nicht (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, a.a.O. Rn. 31 f.). Im Übrigen ist in der vorliegenden Konstellation mit abgeschlossener Beteiligungsvereinbarung zwar vordergründig ein „historischer“ Zeitpunkt zu prüfen, im Kern geht es aber um die Frage, ob die aktuell bestehende Mitbestimmungsvereinbarung wirksam ist oder nicht.

(3) Der BGH hat unter Berufung auf Ziel und Zweck des SEBG und der diesem Gesetz zugrundeliegenden Ergänzungsrichtlinie 2001/86/EG ausgeführt, dass bei der vorliegenden SE-Gründung durch Umwandlung das Vorher-Nachher-Prinzip besonders streng gelte (vgl. BGH a.a.O., Rn. 36 ff.). Eine SE-Gründung durch Umwandlung liegt aber auch in der hier zu entscheidenden Konstellation mit abgeschlossener Beteiligungsvereinbarung und ohne anhängiges gerichtliches Statusverfahren vor. Insofern ist auch diese Argumentation übertragbar.

cc) Sämtliche Bedenken, die sodann gegen eine Übertragung der BGH-Rechtsprechung konkret auf den Fall, dass noch kein gerichtliches Statusverfahren eingeleitet wurden, geäußert werden, greifen jedenfalls dann nicht durch, wenn im Zeitpunkt der Umwandlung ein solches Verfahren hätte eingeleitet werden können.

(1) Erwägungsgrund 18 der genannten Ergänzungsrichtlinie lautet in der deutschen Fassung: „Die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen ist fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel dieser Richtlinie. Die vor der Gründung von SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE (Vorher-Nachher-Prinzip) sein.“ (so auch Gesetzesbegründung zum SEBG, BT-Drs. 15/3405, S. 41).

Soweit in diesem Zusammenhang zum Teil vertreten wird, ein „erworbenes Recht“, sei nur ein solches, das mittels eines Statusverfahrens durchgesetzt wurde, ist diese Auffassung mit der ergangen BGH-Entscheidung nicht in Einklang zu bringen, denn auch dort war das Statusverfahren – wenn auch eingeleitet – noch nicht abgeschlossen und das Recht damit noch nicht abschließend durchgesetzt. Dennoch hat der BGH dieses Recht als „erworben“ angesehen.

(2) Seitens des Landgerichts bzw. der Antragsgegnerin werden sodann weitere Passagen der Richtlinie genannt, aus denen sich vermeintlich etwas anderes ergebe (so z.B. Erwägungsgrund 3: „Beseitigung oder Einschränkung der Gepflogenheiten, die in der Gesellschaft herrschen“, Erwägungsgrund 7: „Sofern es Mitbestimmungsrechte gibt, sollten diese erhalten bleiben“ oder Erwägungsgrund 11: „Sofern und soweit es Mitbestimmungsrechte gibt, sollten diese erhalten bleiben“). Letztlich verdeutlicht dies aber nur, dass verschiedenste Formulierungen, die zum Teil an tatsächliche Umstände und zum Teil an etwaige Rechtspositionen anknüpfen, uneinheitlich verwendet werden. Ein zwingender Schluss kann hieraus nicht gezogen werden.

Im Übrigen wäre eine Wortlautinterpretation der deutschen Fassung der Richtlinie angesichts der Tatsache, dass in der EU derzeit 24 Amts- und Arbeitssprachen bestehen und alle Sprachfassungen gleichermaßen verbindlich sind, ohnehin nicht ohne weiteres möglich. Vielmehr wäre ein Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen unter Berücksichtigung systematischer und vor allem teleologischer Argumente erforderlich (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.1969 – Rs. 29/69 u. Urt. v. 28.03.198 – Rs. 100/84 Calliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 5. Aufl. <2016> Art. 55 Rn. 4; Schroeder, JuS 2004, 180). Exemplarisch sei auf Erwägungsgrund 18 der englischsprachigen Fassung verwiesen, in der von „employee rights in force“ die Rede ist, was sowohl ein rechtskräftig festgestelltes Recht, als eben auch ein grundsätzlich gültiges Recht meinen kann.

(3) Wenn Sinn und Zweck der Normen die strenge Geltung des Vorher-Nachher-Prinzips im Rahmen einer SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung ist, bedarf es zur Beantwortung der Frage, ob in der vorliegenden Konstellation dieses Prinzip verletzt wird, einer genaueren Analyse der „Vorher-Situation“, die durch die Umwandlung erhalten bleiben soll.

Konkret gab es vor der Umwandlung weder ein rechtskräftig abgeschlossenes, noch ein anhängiges gerichtliches Statusverfahren. Hieraus lässt sich jedoch nicht zwangsläufig der Schluss ziehen, es habe insofern keinerlei tatsächliche Umstände gegeben, die den bestehenden „Ist-Zustand“ maßgeblich geprägt hätten.

Wenn zum damaligen Zeitpunkt nach den konkreten Gegebenheiten ein gerichtliches Statusverfahren hätte eingeleitet werden können, sei es, weil es bereits eine entsprechende Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG gab oder weil Streit bzw. Ungewissheit über die rechtmäßige Zusammensetzung i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG bestand, hätte auch dies einen den zum damaligen Zeitpunkt bestehenden „Ist-Zustand“ prägenden Umstand dargestellt.

Für die erste Konstellation ergibt sich dies bereits indirekt aus der aktuellen Entscheidung des BGH. Zwar war dort tatsächlich bereits ein gerichtliches Verfahren eingeleitet, doch spricht der BGH stets allgemein von einem „anhängigen bzw. eingeleiteten Statusverfahren nach §§ 97 ff. AktG“ (vgl. BGH a.a.O. Leitsatz, Rn. 32, 34, 35, 38). „Statusverfahren“ meint nach allgemeinem Verständnis aber nicht nur das gerichtliche, sondern eben auch das außergerichtliche Verfahren nach § 97 AktG (vgl. MüKoAktG/Habersack, a.a.O., § 97 Rn. 1; Spindler/Stilz/Spindler, AktG, a.a.O., § 97 Rn. 1).

Dies erscheint auch inhaltlich sachgerecht. Es ist nicht ersichtlich, warum nur ein gerichtlicher Streit, nicht aber die Bekanntmachung des Vorstands über die seiner Auffassung nach gesetzeswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats relevant sein soll. In beiden Fällen kann nicht „sehenden Auges“ eine ggf. rechtswidrige Aufsichtsratszusammensetzung perpetuiert werden.

Der Vorstand hat bei Zweifeln über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats grds. ein Wahlrecht: Er kann eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 S. 1 AktG herausgeben oder unmittelbar ein Statusverfahren einleiten, da in dem Fall auch Ungewissheit i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG bestehen würde (MüKoAktG/Habersack, a.a.O. § 98 Rn. 5; Spindler/Stilz/Spindler, a.a.O. § 98 Rn. 7). In beiden Fällen gilt das oben Gesagte. Bestehen (sogar) beim Vorstand Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, darf die Eintragung der SE die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung derselben nicht vereiteln. Andernfalls käme es zufallsabhängig zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob zuerst das Gerichtsverfahren anhängig gemacht wird oder die Eintragung der SE erfolgt.

Ungewissheit i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Vorstand sich selbst nicht sicher ist, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, sondern auch, wenn der Vorstand sich zwar seiner eigenen Auffassung gewiss ist, jedoch damit rechnet, dass im zeitlichen Nachgang zu seiner Bekanntmachung eine nach § 98 Abs. 2 AktG antragsberechtigte Person eine gerichtliche Entscheidung beantragen wird, also die konkrete Möglichkeit zukünftiger Streitigkeiten besteht (MüKo/Habersack, a.a.O.; Hüffer/Koch, a.a.O., § 98 Rn. 3). Setzen sich Vorstand und Antragsberechtigter bereits ernsthaft über die Rechtmäßigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats außergerichtlich auseinander, liegt sodann Streit i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG vor.

Auch in diesen beiden Fällen, in denen zwar nicht beim Vorstand, aber bei einem anderen Beteiligten Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der Aufsichtsratszusammensetzung bestehen, über die bereits außergerichtlich gestritten wird bzw. konkrete Anhaltspunkte für einen derartigen zukünftigen Streit bestehen, muss das Recht auf Einleitung eines Statusverfahrens ebenfalls bestehen bleiben, zumal der Vorstand auch in dem Fall die Möglichkeit hätte, nach § 97 Abs. 1 AktG vorzugehen. Auch in diesen Konstellationen erscheint es nicht sachgerecht, die Korrekturmöglichkeit durch Eintragung der SE zu vernichten. Die Eintragung könnte bewusst schneller vorangetrieben werden, wenn bekannt wird, dass beispielsweise ein Aktionär Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufsichtsratszusammensetzung hat, etwa um der Einleitung eines gerichtlichen Statusverfahrens zuvorzukommen.

Allen genannten Konstellationen ist gemeinsam, dass die aktuelle Aufsichtsratszusammensetzung bereits in Frage gestellt und der Weg für die Einleitung eines Statusverfahrens geebnet wurde. Die bestehenden und bereits nach außen getragenen Zweifel über die Gesetzmäßigkeit der aktuellen Zusammensetzung des Aufsichtsrats dürfen unter dem Aspekt der Vermeidung einer „Flucht aus der Mitbestimmung“ nicht durch die Eintragung in eine SE festgezurrt werden. Auch hier wurde das Mitbestimmungsstatut bereits „auf den Prüfstand gestellt“ und die Eintragung der SE ins Handelsregister vor rechtskräftigem Abschluss des Statusverfahrens würde eine gerichtliche Überprüfung vereiteln (vgl. BGH a.a.O. Rn. 38).

(4) Dabei wird nicht verkannt, dass eine gewisse „Flucht aus der Mitbestimmung“ bei der SE durchaus strukturell verankert ist, da die SE nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG grundsätzlich den nationalen Mitbestimmungsregeln entzogen ist (vgl. Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, 1. Aufl. <2014> § 47 SEBG Rn. 1 ff.; NK-ArbR/Sagan, 1. Aufl. <2016> § 47 SEBG Rn. 4). An die Stelle des MitbestG bzw. des DrittelbG tritt das SEBG, das jedoch keinen zwingenden, an bestimmte Schwellenwerte anknüpfenden Mitbestimmungsstand kennt. Daher gilt für eine einmal mitbestimmungsfrei errichtete SE – sofern sie zum Zeitpunkt der Errichtung auch nicht mitbestimmt hätte sein müssen -, dass sie dauerhaft mitbestimmungsfrei bleibt, auch wenn sich nachträglich die Umstände ändern, z.B. eine Gesellschaft den Tendenzschutz verliert oder die Schwellenwerte nunmehr überschritten werden (vgl. Rieble, Tendenz-SE, AG 2014, 224, 231; Kessler/Schneider, Aktuelles zur SE, GWR 2018, 461, 461; Löw/Stolzenberg, a.a.O., NZA 2016, 1489, 1490).

Dass dieselbe Gesellschaft in der Rechtsform einer deutschen Aktiengesellschaft aufgrund ebendieser strukturellen Änderungen strengeren Mitbestimmungsregeln unterworfen wäre, ist vor der klaren Regelung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG irrelevant und stellt keinen Verstoß gegen das Vorher-Nachher-Prinzip dar, da es sich insofern allenfalls um ein zukünftiges, nicht aber um ein bereits „erworbenes“ Recht handelt, das durch die Umwandlung verloren geht. Durch das Prinzip soll nur verhindert werden, dass ein aufgrund der tatsächlichen Umstände bei Umwandlung bereits bestehendes – wenn auch noch nicht gerichtlich durchgesetztes – Recht auf Mitbestimmung durch die Umwandlung erlischt. Mit anderen Worten: die Umwandlung in die SE soll zwar die Möglichkeit eröffnen, das geltende Mitbestimmungsstatut, nicht aber einen (bekannten) rechtswidrigen Zustand „einzufrieren“. Nur letzteres ist als „Flucht aus der Mitbestimmung“ durch Umwandlung in eine SE anzusehen, die nach Möglichkeit unterbunden werden soll (BGH a.a.O. Rn. 37).

(5) Vor diesem Hintergrund überzeugen auch die Ausführungen des LG Berlin nicht, wonach, die Antragsteller nicht schutzwürdig seien, da sie es während des Bestehens der AG in der Hand gehabt hätten, die Rechtswidrigkeit der fehlenden Mitbestimmung gerichtlich feststellen zu lassen und sie daher nunmehr nicht ohne jegliche Befristung auch Jahre nach der Umwandlung die Fehlerhaftigkeit der Aufsichtsratsbesetzung rügen könnten (LG Berlin, Beschl. v. 01.04.2019 – 102 O 120/17, ZIP 2019, 2057 ff.).

Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass es die Gesellschaft ist, die angesichts des bereits bestehenden Streits bzw. der bestehenden Ungewissheit nicht schutzwürdig ist. Der Umstand, dass im Übrigen keinerlei Befristung besteht, also die zum Streit führenden Tatsachen bereits Jahre bestanden haben können, bevor erste Schritte i.S.d. §§ 97 ff. AktG eingeleitet werden, ist vom Gesetzgeber gewollt und gilt im Übrigen ebenso für die deutsche AG (vgl. Spindler/Stilz/Spindler, AktG, a.a.O., § 98 Rn. 6, 26; Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl. <2017> § 98 Rn. 6, 39; MüKoAktG/Habersack, AktG, a.a.O., § 98 Rn. 3, 30).

dd) Auch die in Literatur und Rechtsprechung geäußerten Bedenken konkret betreffend die Konstellationen, bei denen Beteiligungsvereinbarungen abgeschlossen wurden, vermögen letztlich nicht durchzugreifen.

(1) Zunächst ist nicht ersichtlich, inwieweit aus der Formulierung „zumindest“ in § 35 Abs. 1 SEBG einerseits und der Formulierung „mindestens“ in § 21 Abs. 2 SEBG, die laut Duden synonym verwendet werden können (vgl. www.duden.de/rechtschreibung/zumindest), auf einen unterschiedlichen Maßstab geschlossen werden soll (so aber Rombey/Vogt, a.a.O., NZG 2019, 1412, 1415). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der weiteren Formulierungsunterschiede. Es erscheint zweifelhaft, ob „der Erhalt einer Regelung zur Mitbestimmung, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat“ tatsächlich ein „Mehr“ gegenüber der Formulierung „Gewährleistung des gleichen Ausmaßes in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung“ ausdrücken will.

Dabei ist auch ein Rückgriff auf die in § 2 SEBG genannten Begriffsbestimmungen nicht zielführend. Zwar wird dort in Abs. 8 und Abs. 9 zwischen „Beteiligung“ einerseits und „Beteiligungsrechten“ andererseits unterschieden, doch werden eben diese Begrifflichkeiten in den genannten Normen gerade nicht konsequent verwendet. Im Übrigen zeigt beispielsweise die Vorschrift des § 21 Abs. 4 SEBG, dass die Formulierungen sogar synonym verwendet werden. So heißt es dort, dass in der Vereinbarung festgelegt werden soll, dass „auch vor strukturellen Änderungen der SE Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE aufgenommen werden“. Gemeint waren aber offensichtlich Verhandlungen über Beteiligungsrechte.

Letztlich zeigt auch diese Wortlautanalyse lediglich, dass verschiedene Begrifflichkeiten für dieselben Vorgänge bzw. anders herum verwendet werden. Gerade auch vor dem Hintergrund der europäischen Ergänzungsrichtlinie auf der das SEBG beruht, ist eine derartige wortlautorientierte Auslegung daher jedenfalls kritisch zu hinterfragen.

(2) Es ist zutreffend, dass im Hinblick auf eine an Sinn und Zweck des SEBG orientierten Auslegung in Konstellationen, in denen eine Beteiligungsvereinbarung geschlossen wurde insbesondere auch der Grundsatz des Vorrangs der Verhandlungslösung, der in § 1 Abs. 2 S. 1 SEBG zum Ausdruck kommt (vgl. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, a.a.O., § 1 SEBG Rn. 6; MüKo/Jacobs, a.a.O., § 1 SEBG Rn. 4), berücksichtigt werden muss. Hieraus kann entgegen einer in der Literatur vertretener Ansicht jedoch nicht gefolgert werden, dass ein Abstellen auf den Soll-Zustand (unter den oben genannten Voraussetzungen) die Verhandlungsautonomie der Parteien über Gebühr einschränken würde (so aber Rombey/Vogt, a.a.O., NZG 2019, 1412, 1416).

Bereits im Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG heißt es diesbezüglich: „Die vor der Gründung von SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE (Vorher-Nachher-Prinzip) sein.“ Wenn die Gestaltung der Beteiligungsrechte aber vorrangig durch den Abschluss von Beteiligungsvereinbarungen erfolgt, dann muss auch dort das Vorher-Nachher-Prinzip entsprechend gelten. Eine grundsätzliche Verdrängung des Vorher-Nachher-Prinzips durch den Vorrang der Verhandlungslösung kann jedenfalls nicht erkannt werden.

Im Übrigen ist im Hinblick auf die Wahrung der Verhandlungsautonomie zu berücksichtigen, dass der Senat vorliegend lediglich von einer Teilnichtigkeit der Beteiligungsvereinbarung ausschließlich betreffend die Regelung bezüglich der Arbeitnehmerbeteiligung ausgeht. Warum stattdessen von einer Gesamtnichtigkeit der Beteiligungsvereinbarung, die neben der Aufsichtsratsbesetzung auch noch zahlreiche weitere Punkte – insbesondere zum SE-Betriebsrat – regelt, ausgegangen werden sollte, ist auch vor dem Hintergrund des § 15 Abs. 5 SEBG nicht ersichtlich, zumal dies auch der in der Beteiligungsvereinbarung vorhandenen salvatorischen Klausel (Ziff. 10.4 der Beteiligungsvereinbarung) zuwiderlaufen würde. Die Regelungen zum SE-Betriebsrat sind inhaltlich nicht mit der Regelung zur Mitbestimmung im Aufsichtsrat verknüpft, so dass eine klare Trennung erfolgen kann (vgl. Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni, a.a.O., § 21 SEBG, Rn. 7; MüKoAktG/Jacobs, a.a.O. § 21 Rn. 12).

Insofern stellt sich auch das Problem der ggf. vorrangigen analogen Anwendung des § 18 Abs. 3 SEBG nicht (so aber LG Berlin, Beschl. v. 01.04.2019 – 102 O 120/17, ZIP 2019, 2057, 2061, das allerdings auf die gegenteilige Auffassung in Gaul/Ludwig/Forst/Kuhnke/Hoops, Europäisches Mitbestimmungsrecht, a.a.O. verweist; in diese Richtung auch Habersack/Henssler, MitbestG, 4. Aufl. <2018> § 21 SEBG Rn. 75, 79; Habersack, AG 2018, 823, 825, 826). Anders wäre dies ggf. zu beurteilen, wenn z.B. eine falsche Zusammensetzung des besonderen Verhandlungsgremiums und somit ein Fehler, der die gesamte Mitbestimmungsvereinbarung betrifft, vorlag (so bei LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Dies ist aber in der hiesigen Konstellation gerade nicht der Fall.

Dies deckt sich im Übrigen auch mit der Regelung bei Statusverfahrens betreffend eine monistisch organisierten SE nach §§ 25, 26 SEAG. Dort ist in § 26 Abs. 3 SEAG geregelt, dass der neue Verwaltungsrat nach den in der Entscheidung angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen ist, wenn die aktuelle Zusammensetzung nicht der gerichtlichen Entscheidung entspricht. Dieser Gleichlauf mit § 98 Abs. 4 S. 1 AktG gilt uneingeschränkt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich der Verwaltungsrat nicht nur nach den jeweiligen gesetzlichen, sondern bei Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung eben auch nach den maßgeblichen vertraglichen Vorschriften richten kann (vgl. § 25 Abs. 1 S. 1 SEAG; s.o.). Dass im Fall einer unwirksamen vertraglichen Vereinbarung keine gerichtliche Entscheidung über die richtige Zusammensetzung des Verwaltungsrats ergehen, sondern vielmehr zunächst eine Neuverhandlung erfolgen müsse, geht aus dem Gesetz an keiner Stelle hervor.

ee) Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass die aktuelle BGH-Rechtsprechung auch auf Fallkonstellationen mit abgeschlossener Beteiligungsvereinbarung und im Zeitpunkt der Umwandlung noch nicht eingeleitetem gerichtlichen Statusverfahren übertragen werden kann, sofern zu diesem Zeitpunkt die rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats unter den Voraussetzungen der §§ 97 ff. AktG bereits hätte geltend gemacht werden können.

Vorliegend kann der Senat eben dies – Bestehen eines prozessual durchsetzbaren Rechts auf Mitbestimmung im Zeitpunkt der Umwandlung – jedoch aus mehreren Gründen nicht abschließend beurteilen, weswegen die Sache zur weiteren Behandlung und erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzugeben ist.

a) Im Unterschied zur Vorschrift des § 65 Abs. 3 FamFG, wonach in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden können und eine (im Rahmen der Beschwerdeeinlegung) umfassende Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgt (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl. <2020> § 65 Rn. 9), kann die Beschwerde in einem Statusverfahren nach § 99 Abs. 3 S. 3 AktG nur auf die Verletzung des Rechts gestützt werden und ist somit Rechtsbeschwerde (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschl. v. 04.07.2017 – 11 W 19/17, AG 2018, 87; MüKoAkt/Habersack, AktG, a.a.O., § 99 Rn. 21; Spindler/Stilz/Spindler, AktG, a.a.O., § 99 Rn. 13).

Danach kann Tatsachenvortrag eines Beteiligten nur berücksichtigt werden, wenn dieser in die erstinstanzliche Entscheidung aufgenommen wurde oder ausnahmsweise, wenn es sich um neue Tatsachen handelt, die sich erst in der Beschwerdeinstanz ereignen, unstreitig sind und keine schützenswerten Belange der Verfahrensbeteiligten verletzen (BGH, Urt. v. 03.04.1998 – V ZR 143/97, NJW-RR, 1998, 1284; Spindler/Stilz/Spindler, a.a.O.; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl. <2018> § 99 Rn. 7; Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl. <2017> § 99 Rn. 14). Das ist vorliegend nicht der Fall.

b) Zunächst ist unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ungewiss, ob aus formeller Sicht bereits zum damaligen Zeitpunkt überhaupt ein Statusverfahren hätte eingeleitet werden können. Die Sache ist daher bereits unter diesem Aspekt an das Landgericht zurückzuverweisen.

Vorliegend bestand offensichtlich im Zeitpunkt der Antragstellung Streit zwischen den Beteiligten über die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats, weswegen der Antrag grundsätzlich zulässig und nicht bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis abzuweisen ist. Hier geht es aber um die Frage, welche tatsächlichen Umstände bei Umwandlung vorgelegen und dementsprechend zum damaligen Zeitpunkt den Ist-Zustand geprägt haben, also ob bereits im Zeitpunkt der Umwandlung Streit oder Ungewissheit in Bezug auf die Aufsichtsratszusammensetzung bestand.

Dies kann durch den Senat jedoch nicht abschließend beurteilt werden. Feststellungen in Bezug auf die tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt der Umwandlung hat das Landgericht nicht getroffen. Etwaige unstreitige Tatsachen, die nach dem oben Gesagten berücksichtigungsfähig wären, liegen ebenfalls nicht vor.

So hat zwar die Antragsgegnerin unbestritten vorgetragen, dass der Antragsteller seinerzeit nicht Aktionär gewesen sei, sondern erst unmittelbar vor Einleitung des Statusverfahrens eine Aktie erworben habe (Bl. 41, 112 d.A.), doch ergibt sich dies weder aus dem festgestellten Sachverhalt noch aus den Anlagen, auf die der landgerichtliche Beschluss Bezug nimmt. Aus der Bankbestätigung vom 26.08.2017 (Anl. ASt. zum Schriftsatz vom 31.08.2017) geht lediglich hervor, dass der Antragsteller zum 17.08.2017 Aktieninhaber war, nicht aber, wann die Aktien erworben wurden. Sollte der Antragsteller im Zeitpunkt der Umwandlung tatsächlich noch nicht Aktionär der Antragsgegnerin gewesen sein, erscheint es äußerst fraglich, ob bereits im Jahr 2013 zwischen den Beteiligten Streit bestanden hat. Die dem Senat vorliegende außergerichtliche Korrespondenz zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin beginnt jedenfalls erst im Jahr 2017 (vgl. Anl. ASt 1, 2).

Ob sonst Streit oder Ungewissheit i.S.d. § 98 Abs. 1 AktG bestand, erscheint angesichts der Tatsache, dass keiner der am Abschluss der Beteiligungsvereinbarung beteiligten Personen während des Umwandlungsverfahrens Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Besetzung des Aufsichtsrats geäußert hat – jedenfalls ist entsprechendes nicht vorgetragen worden – ebenfalls zweifelhaft, kann jedoch mangels Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

Sollte im Zeitpunkt der Umwandlung tatsächlich kein Streit bzw. jedenfalls Ungewissheit über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats bestanden haben, hätte zu diesem Zeitpunkt auch nicht die Möglichkeit der Einleitung eines Statusverfahrens bestanden und es hätte in der Tat keinen Umstand gegeben, der den „Ist-Zustand“ maßgeblich mitgeprägt hätte, bzw. hätte der Vorher-Nachher-Vergleich bereits aus diesem Grund ergeben, dass durch den Abschluss der Beteiligungsvereinbarung keinerlei bestehende Rechte verkürzt worden wären.

c) Sofern ein Statusverfahren schon damals hätte eingeleitet werden können, ist weiterhin offen, ob bei der Antragsgegnerin tatsächlich eine Mitbestimmung nach dem MitbestG bzw. DrittelbG hätte erfolgen müssen.

Das Landgericht hat diesbezüglich lediglich festgestellt, dass die Antragsgegnerin vor der Umwandlung deutschlandweit 1.751, weltweit über 2.000 Mitarbeiter beschäftigt habe. Weitere Feststellungen zur Struktur und voraussichtlichen Entwicklung der Belegschaft sind ebenso wenig vorhanden wie solche zur Konzernstruktur. So ist zwischen den Beteiligten zwar unstreitig, dass die S. AG selbst keine Mitarbeiter beschäftigt hat, welche konkreten Verhältnisse in den jeweiligen Tochtergesellschaften bestanden haben, ist hingegen offen.

Der Antragsteller verweist in Bezug auf die Mitarbeiterzahlen auf Geschäftsberichte der Antragsgegnerin, nach welchen diese bereits im Jahr 2013 3.070 Mitarbeiter beschäftigt habe, wobei sie etwa ein Drittel im Ausland und zwei Drittel im Inland beschäftige (Bl. 22 d.A.). Im Jahr 2016 seien es bereits 6.212 Mitarbeiter gewesen. Jedenfalls unter Berücksichtigung der Leiharbeiter sei die Schwelle von 2.000 Mitarbeitern allein im Inland bereits 2012 überschritten gewesen (Bl. 22, 23 d.A.). Die Geschäftsberichte liegen dem Senat nicht vor.

Dieser Sachverhalt reicht zunächst nicht aus, um die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 MitbestG abschließend prüfen zu können, da insofern eine Prognose in Bezug auf die Entwicklung der Mitarbeiterzahlen anzustellen ist (vgl. auch Senat, Beschl. v. 26.03.2020 – 31 Wx 279/18; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 09.12.1994 – 19 W 2/94 AktE; ErfKArbR/Oetker, 19. Aufl. <2019> § 1 MitbestG Rn. 13; Heidel/Wichert, AktR, 5. Aufl. <2020> § 1 MitbestG Rn. 20), wobei der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht und der h.M. in der Literatur davon ausgeht, dass lediglich die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen sind (vgl. Senatsbeschlüsse vom 04.07.2018 – 31 Wx 219/18 und 220/18 (nicht veröffentlicht), OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., Beschl. v. 25.05.2018 – 21 W 32/18, ZIP 2018, 1175 ff.).

In Bezug auf eine etwaige Zurechnung von Leiharbeitern – wobei derzeit offen ist, in welchem Umfang und für welche Dauer Leiharbeiter bei der Antragsgegnerin bzw. im Konzern eingesetzt wurden – ist auf die aktuelle Entscheidung des BGH, Beschl. v. 25.06.2019 – II ZB 21/18, NZA 2019, 1232) hinzuweisen, in welcher nochmals ausgeführt wurde, dass die Regelungen des § 14 Abs. 4 S. 4-6 AÜG lediglich klarstellend ins Gesetz aufgenommen worden seien. Diese orientierten sich an der neueren Rechtsprechung des BAG (u.a. aus dem Jahr 2011 betreffend § 111 BetrVG), nach welcher Leiharbeiter unter bestimmten Voraussetzungen durchaus zu berücksichtigen seien (BGH, a.a.O. Rn. 24). Angesichts des langjährigen Grundsatzes der Parallelität zwischen Betriebsverfassungrecht und Mitbestimmungsrecht, auf den der BGH ebenfalls verweist (BGH, a.a.O. Rn. 27), dürften Leiharbeiter, sofern die Grenze der Einsatzdauer überschritten ist, daher auch in der vorliegenden Konstellation mitzuzählen sein.

Sollte danach im maßgeblichen Prognosezeitraum der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern nicht erreicht sein, wären darüber hinaus weitere Feststellungen zu § 1 DrittelbG erforderlich, wobei derzeit insbesondere nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich tatsächlich um eine Altgesellschaft in Form einer arbeitnehmerlosen Holding handelt oder ob die Arbeitnehmer etwaiger Tochtergesellschaften zugerechnet werden müssen (vgl. allg. zu den Voraussetzungen Habersack/Henssler/Habersack, MitbestR, 4. Aufl. <2018> § 1 DrittelbG Rn. 17 ff., BGH, Beschl. v. 07.02.2012 – II ZB 14/11, NZG 2012, 421).

Die Sache ist daher ggf. auch unter diesem Gesichtspunkt zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, a.a.O., § 69 Rn. 39a; BeckOK/Obermann, FamFG, 32. Ed. 01.10.2019, § 69 Rn. 18).

II.

Die Entscheidung über den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 75 GNotKG. Besondere Umstände, die eine Abweichung vom dort genannten Regelgeschäftswert rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, § 70 FamFG.

Die hier zu entscheidende Rechtsfrage ist höchstrichterlich bisher nicht geklärt und in der Literatur sehr umstritten (s.o.). Dass das Verfahren von einem einzigen Antragsteller, der deutschlandweit diverse Statusverfahren eingeleitet hat, initiiert wurde, ist dabei irrelevant (vgl. insofern auch Senat, Beschl. v. 30.07.2018 – 31 Wx 257/18 zur Verneinung der Rechtsmissbräuchlichkeit eines solchen Antrags des hiesigen Antragstellers). Es handelt sich dennoch um eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlich Entwicklung und Handhabung des Rechts betrifft (vgl. BGH, Beschl. v. 05.05.2004 – XII ZR 323/02, BeckRS 2004, 05797; MüKo/Fischer, 3. Aufl. <2018> FamFG, § 70 Rn. 26). Obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser Problematik liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Das LG Berlin hat sich im Beschluss vom 01.04.2019 (102 O 120/17AktG) in einer vergleichbaren Konstellation zwar für die Maßgeblichkeit des „Ist-Zustands“ ausgesprochen, eine Entscheidung der Beschwerdeinstanz steht jedoch noch aus (KG – 14 W 45/19).

Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt nach der hier vertretenen Auffassung zur Anknüpfung an den „Ist-“ oder „Soll-Zustand“ hingegen nicht in Betracht, so dass sich weitere Ausführungen zum Verhältnis zwischen Rechtsbeschwerde und Vorabentscheidungsverfahren sowie zur Statthaftigkeit des Vorlageverfahrens erübrigen.

OLG München, Urteil vom 26.02.2020 – 15 U 4202/19

EuGVVO Art. 1 Abs. 1 S. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Nr. 1 Buchst. a, Art. 25 Abs. 1 BGB § 188 Abs. 1,§ 269 Abs. 1, § 652 Abs. 1 S. 1 ZPO § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 2, § 513 Abs. 2, § 531 Abs. 2 UStG § 3a Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b MaklerG § 6, § 7

1. Zur Int. Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 7 Nr. 1 EuGVO für die Klage eines in Deutschland ansässigen Nachweismaklers auf Zahlung seiner Provision für den Kauf einer in Österreich gelegenen Gewerbeimmobilie.

2. Zum anwendbaren Recht auf den Maklervertrag.

3. Die Vorschriften der §§ 6, 7, 18 Österr. Maklergesetz sind keine Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom-I-VO.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München II vom 09.04.2019, Az. 12 O 3412/18, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 139.472,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.01.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100% Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Käufer auf Zahlung einer Maklerprovision für ein Hotelobjekt in Österreich in Anspruch.

Klägerin war zunächst – bis zu ihrer Löschung am 11.10.2018 – die F.I. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
mit Sitz und Geschäftsräumen in T. in Deutschland. Das Vermögen ist auf die F. GmbH übergegangen, die den Rechtsstreit nunmehr als Klägerin führt.

Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der bisherigen Klägerin (Anlage K7), deren Einbeziehung zwischen den Parteien streitig ist, enthalten in Ziffer 8. folgende Klausel:

Erfüllungsort und, sofern der Empfänger Vollkaufmann ist, Gerichtsstand ist Miesbach. Auf das Verhältnis ist das deutsche Recht anzuwenden.

Der Beklagte ist deutscher Staatsangehöriger. Er betrieb in Deutschland einen Berggasthof unter der Anschrift N.str. 52, … T. und war auf der Suche nach einem neuen Objekt.

Mit E-Mail vom 26.01.2017 übersandte die bisherige Klägerin dem Beklagten das Exposé für das streitgegenständliche Hotelobjekt (Anlage B2).

Am 20.02.2017 fand eine Erstbesichtigung des Objekts in Österreich statt.

Bei einer weiteren Objektbesichtigung am 21.03.2017 in Österreich unterzeichnete der Beklagte den Objektnachweis (Anlage K1). Als Anschrift des Beklagten ist die vorgenannte Anschrift in Deutschland angegeben. Der Objektnachweis enthält folgende Bestimmungen:

„I. Provisionsvereinbarung

Das Objekt wurde mir von oben genanntem Makler der Firma F. Immobilien GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, B.strasse 7 in … T. angeboten.“

In der Vorbesprechung wurde mir mitgeteilt, dass im Erfolgsfalle eine Maklerprovision in Höhe von 4,8% des Kaufpreises inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer fällig wird, fällig und zahlbar vom Käufer bei Vertragsabschluss. F. Immobilien GmbH & Co. KG ist für Käufer und Verkäufer tätig. Die gemeinsame Besichtigung fand nach Kenntnisnahme und Anerkennung der Provision statt.

II. Nachweisbestätigung

Ich bestätige, dass mir der Vermittler das nachfolgend genannte Verkaufsobjekt nachgewiesen hat. Ich versichere, dass mir die Kaufmöglichkeit dieses Objekts bisher nicht bekannt war und der Erstnachweis durch die Firma F.I. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
erfolgt ist.

Bei der Besichtigung am 21.03.2017 unterzeichneten der Beklagte und die Verkäuferseite zudem eine Kaufabsichtserklärung (Anlage B1).

Mit Rechnung vom 21.03.2017 (Anlage K4) stellte die bisherige Klägerin dem Beklagten unter seiner vorgenannten Anschrift in Deutschland eine Reservierungsgebühr in Höhe von 8.000,00 € zzgl. 19% USt., insgesamt 9.520,00 € in Rechnung.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 26.04.2017 (Anlage K2), beurkundet durch Notar Dr. F. S. in Österreich, wurde das Hotelgrundstück zum Kaufpreis von 3.104.000,00 € an den Beklagten veräußert. Als Wohnanschrift des Beklagten ist die vorgenannte Anschrift angegeben.

Mit Aufhebungsvereinbarung vom 13.06.2017 (Anlage B20), beurkundet durch den vorgenannten Notar, hoben die Vertragsparteien den Kaufvertrag vom 26.04.2017 einvernehmlich auf mit der Begründung, dass der Käufer mit der Bezahlung des Teilbetrages von 3.100.000,00 € seit Vertragsunterfertigung in Verzug sei und die beabsichtigt gewesene neue Finanzierung bis dato nicht habe erreicht werden können (Abschnitt C). In Abschnitt B heißt es ergänzend: Der Käufer J. H. hatte beabsichtigt, den Betrag von € 3.100.000,– über die N. L. R.Privatbank AG in St. G. zu finanzieren. Diese Finanzierung hat sich zerschlagen, die dazu Herrn J. H. zugestellte SEPA-Auslands-Überweisung vom 24.04.2017 war gefälscht. Herr H. hat diesen Betrugsfall angezeigt, gegen den Betrüger wird ermittelt.

Mit Rechnung vom 23.11.2017 (Anlage K3) stellte die bisherige Klägerin dem Beklagten unter seiner neuen Anschrift in Österreich eine Maklerprovision in Höhe von 139.472,00 € in Rechnung. Ausgewiesen sind 4% des Kaufpreises (124.160,00 €) zzgl. 20% USt. (24.832,00 €) abzüglich der Reservierungsgebühr (9.520,00 €). Es wurde eine Zahlungsfrist bis 05.12.2017 gesetzt.

Am 22.01.2018 wurde das streitgegenständliche Hotelobjekt an Dritte veräußert.

Die bisherige Klägerin hat den Beklagten unter seiner neuen Anschrift in Österreich im Wege des Mahnverfahrens vor dem Amtsgericht Coburg und anschließend im streitigen Verfahren vor dem Landgericht München II auf Zahlung der Maklerprovision in Anspruch genommen.

Mit Endurteil vom 09.04.2019 hat das Landgericht München II die Klage mangels internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte als unzulässig abgewiesen. Aufgrund des Wohnsitzes des Beklagten in Österreich seien die deutschen Gerichte nur nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften der EuGVVO zuständig. Auf eine Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 25 Abs. 1 EuGVVO könne sich die Klägerin nicht berufen. Dies gelte angesichts ihrer nicht dargelegten Einbeziehung auch für die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Die Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aus Art. 7 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO. Der Begriff des Erfüllungsortes im Sinne dieser Vorschrift sei nicht autonom auszulegen, sondern bestimme sich nach § 269 Abs. 1 BGB; auf den vorliegenden Maklervertrag sei deutsches Recht anzuwenden. Aus den wesentlichen Umständen (Ort des Vertragsschlusses, örtliche Lage des zu makelnden Objekts, Ort des Abschlusses des Notarvertrages) ergebe sich, dass der Erfüllungsort für die Leistung des Beklagten in Österreich liege. Der Umstand, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz in Deutschland gehabt habe, trete dahinter zurück. Auch nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO liege der Erfüllungsort in Österreich. Maßgeblich hierfür sei der eindeutig in Österreich liegende Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin. Dabei seien als wesentliche Umstände die Lage des Objekts, dessen Besichtigung sowie der Ort des Abschlusses des Notarvertrages zu berücksichtigen, da der Makler nur hierdurch seine Provision verdiene. Dagegen sei unerheblich, von welchem Ort aus bestimmte E-Mails versandt worden seien.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1. betreffend die Hauptforderung nebst Zinsen weiterverfolgt. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen (Klageantrag zu 2.) wird in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht. Die Berufung wird damit begründet, dass sich die internationale Zuständigkeit hier ausschließlich nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. richte. Bei zutreffender tatrichterlicher Würdigung des Parteivorbringens und der vorgelegten Unterlagen liege der einheitliche Erfüllungsort in Deutschland. Die Parteien hätten einen Nachweismaklervertrag geschlossen. Die geschuldete Nachweisleistung habe die bisherige Klägerin von ihrem Geschäftsbüro in T. gegenüber dem seinerzeit ebenfalls in Tegernsee wohnhaften Beklagten erbracht durch Übersendung des Exposés und weiterer Unterlagen vor der Erstbesichtigung am 20.02.2017. Die Besichtigungsleistungen in der Folgezeit seien überobligatorisch gewesen. Bei Annahme mehrerer Leistungspflichten und der damit gebotenen Schwerpunktbetrachtung könne nur Deutschland als maßgeblicher Leistungsort ermittelt werden. Ein eindeutiger Schwerpunkt der Leistungserbringung in Österreich lasse sich nicht ausmachen. Jedenfalls wäre die Zuständigkeit der österreichischen und deutschen Gerichte begründet. Auf die Lage des Objekts, die Besichtigung und den Abschluss des Notarvertrages komme es nicht an. Auf die vorliegende Fallgestaltung lasse sich die Rechtsprechung des BGH zum Schwerpunkt der anwaltlichen Tätigkeit heranziehen. Ausweislich des E-Mail-Verkehrs seien sämtliche Maklerleistungen mit Ausnahme der Besichtigung vom 20.02.2017 und der am 21.03.2017 geführten Kaufpreisverhandlungen vom Sitz der Klägerin in T. gegenüber dem in T. ansässigen Beklagten erbracht worden. Der am 21.03.2017 in Österreich unterschriebene Objektnachweis (Anlage K1) sei lediglich die schriftliche Bestätigung eines zuvor konkludent geschlossenen Maklervertrages. Auf diesen sei deutsches Recht anzuwenden. Hiernach sei der klägerische Anspruch begründet.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, Unter Abänderung des am 09.04.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München II (Az. 12 O 3412/18) wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 139.472,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 26.12.2017 zu zahlen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise zur internationalen Zuständigkeit durch revisionsfähiges Zwischenurteil zu entscheiden.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Die Klägerin habe zur internationalen Zuständigkeit erstinstanzlich nicht schlüssig und substantiiert vorgetragen, obwohl dies aufgrund des bei Rechtshängigkeit vorhandenen Wohnsitzes des Beklagten in Österreich erforderlich gewesen wäre; ihr neuer Sachvortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Der maßgebliche Schwerpunkt der streitgegenständlichen Dienstleistungen liege nach den zugrunde zu legenden Tatsachen eindeutig in Österreich. Für den streitgegenständlichen Vermittlungsvertrag sei die besondere örtliche Gebundenheit des Streitgegenstands zu berücksichtigen. Der Bezug zum Belegenheitsort des laufenden Hotelunternehmens nebst Gebäude, Grundstück, Personal, Umsatz, Rendite etc. in Österreich sei derart spezifisch, dass er den Schwerpunkt der Dienstleistung bestimme. Aufgrund dieser örtlichen Gebundenheit sei der Vertrag eher mit einem Bau- und Architektenvertrag als mit einem Anwaltsvertrag zu vergleichen und die BGH-Rechtsprechung zur Anwaltstätigkeit – auch mit Blick auf die Doppelmaklertätigkeit der bisherigen Klägerin – nicht heranziehen. Die deutsche Staatsangehörigkeit des Beklagten und sein ursprünglicher Wohnsitz in Deutschland seien irrelevant. Auch umsatzsteuerrechtlich sei der Schwerpunkt der klägerischen Dienstleistungen nur nach der Belegenheit der Immobilie zu bestimmen, weswegen die Klageforderung auch die in Österreich abzuführende Umsatzsteuer umfasse. Die bisherige Klägerin sei als Nachweis- und Vermittlungsmaklerin tätig geworden; sie selbst sei nach den Angaben im Objektnachweis (Anlage K1) und im Kaufvertrag (Anlage K2) von in Österreich zu erbringenden Vermittlungsleistungen ausgegangen. Da der Schwerpunkt der klägerischen Dienstleistungen feststellbar sei (Österreich), scheide ein Wahlrecht aus. Einen Vertragsschluss vor der Unterzeichnung des Objektnachweises am 21.03.2017 in Österreich habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Gemessen an Zeitaufwand und Bedeutung liege der Schwerpunkt der klägerischen Tätigkeit eindeutig in Österreich. Auf den streitgegenständlichen Vertrag sei österreichisches Recht anzuwenden. Angesichts des spezifischen Ortsbezugs weise die Vertragsbeziehung eine offensichtlich engere Verbindung mit Österreich auf. Nach den Umständen sei zudem von einer stillschweigenden wahl österreichischen Rechts auszugehen. Hiernach sei der klägerische Anspruch unbegründet, da der Beklagte Rücktritt, Anfechtung und die Aufrechnung mit Gegenansprüchen auf Schadensersatz erklärt habe. Jedenfalls entfalle der Provisionsanspruch nach § 7 Abs. 2 des österreichischen Maklergesetzes (MaklerG), da der Beklagte das Scheitern des Hauptvertrages nicht zu vertreten habe. Die Unbegründetheit ergebe sich zudem aus den maßgeblichen österreichischen Eingriffsnormen.

Der Senat hat in der Terminsverfügung vom 26.09.2019 umfangreiche Hinweise erteilt, zu denen die Parteien Stellung genommen haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. § 513 Abs. 2 ZPO steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, da sich die Vorschrift nicht auf die internationale Zuständigkeit bezieht (BGH, Urteil vom 16.12.2003 – XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456, Rn. 12 bei juris) und das Erstgericht seine (internationale) Zuständigkeit gerade nicht angenommen hat.

III.

Die Berufung erweist sich – mit Ausnahme des Zinsbeginns – als begründet. Sie führt unter Abänderung des Ersturteils zur Verurteilung des Beklagten zur Zahlung.

Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht mangels internationaler Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach Auffassung des Senats begründet, die Klage insgesamt zulässig.

a) Ist die Klage zulässig, so ist dies in den Entscheidungsgründen des Endurteils auszusprechen oder durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 ZPO (Seiler in: Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 280 Rn. 5). Von der Möglichkeit, durch Zwischenurteil zu entscheiden, macht der Senat vorliegend keinen Gebrauch. Die Vorschrift dient der prozessökonomie, indem sie einen Weg eröffnet, die beim Fehlen von Zulässigkeitsvoraussetzungen nutzlose Prüfung der sachlichen Begründetheit von Klage oder Widerklage zurückzustellen, bis durch ein rechtsmittelfähiges Zwischenurteil die vorgreiflichen Zulässigkeitsfragen abschließend geklärt sind (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 280 Rn. 1). Die vorliegende Fallgestaltung ermöglicht es dem Berufungsgericht, neben der zwischen den Parteien streitigen Frage der internationalen Zuständigkeit zugleich über die Begründetheit der Klage zu entscheiden, sodass aus prozessökonomischen Gründen der Erlass eines Zwischenurteils nicht geboten erscheint.

b) Die internationale Zuständigkeit richtet sich vorliegend nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351/1, sog. Brüssel Ia-VO, nachfolgend: EuGVVO n.F.), mit der die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 mit Wirkung ab dem 10.01.2015 aufgehoben wurde. Nach Art. 66 Abs. 1 gilt die neue Verordnung für Verfahren, die nach dem 09.01.2015 eingeleitet wurden. Dies ist hier der Fall. Der klägerische Mahnantrag ist am 10.04.2018 eingegangen.

c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestimmt sich gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 EuGVVO n.F. nach Maßgabe der Art. 7 bis 26 EuGVVO n.F., da die Parteien ihren Sitz jeweils im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben und der nunmehr in Österreich wohnhafte Beklagte abweichend von Art. 4 EuGVVO n.F. vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaates, nämlich in Deutschland, verklagt wird. Der Beklagte hat das Fehlen der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte von Anfang an gerügt, sodass es an einer zuständigkeitsbegründenden Einlassung auf das Verfahren im Sinne von Art. 26 EuGVVO n.F. fehlt. Eine den Anforderungen des Art. 25 EuGVVO n.F. genügende Gerichtsstandsvereinbarung behauptet die Klägerin ersichtlich nicht mehr.

d) Für die vorliegende Klage ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte nach der besonderen Zuständigkeitsvorschrift des Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Spiegelstrich EuGVVO n.F. begründet. Nach Auffassung des Senats sind die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt.

aa) Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(1) Aus Art. 7 Nr. 1 Buchst. c EuGVVO n.F. ergibt sich, dass sich die Zuständigkeit vorrangig nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. bestimmt und nur bei dessen Nichtanwendbarkeit Art. 7 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO n.F. zum Tragen kommt.

(2) Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Spiegelstrich EuGVVO n.F. bestimmt nicht nur den internationalen Gerichtsstand für die Klagen bezüglich der vom Dienstleistenden zu erbringenden Dienstleistung. Der für die Dienstleistung ermittelte Erfüllungsort gilt vielmehr auch für die Gegenleistung (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2006 – IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806, Rn. 14 bei juris zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.). Für die Erbringung von Dienstleistungen und der Gegenleistung gilt ein einheitlicher Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung. Dies gilt auch für die Zahlung von Maklerlohn (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2015 – I ZR 88/14, Rn. 11 bei juris mwN zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.).

(3) Erfüllungsort für die Erbringung von Dienstleistungen ist der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Der autonom auszulegende Begriff der Dienstleistungen erfasst sämtliche tätigkeitsbezogenen entgeltlichen Leistungen wie insbesondere solche gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art. In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen Maklerverträge (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2015, aaO mwN). Ist die Dienstleistung in mehreren Mitgliedstaaten zu erbringen, ist als einziger Erfüllungsort der Ort zu bestimmen, an dem der Schwerpunkt der Tätigkeit des Dienstleistenden liegt (BGH, Urteil vom 02.03.2006, aaO, Rn. 20 ff.; Zöller/Geimer aaO Art. 7 EuGVVO Rn. 15 mwN). Zu bestimmen ist der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung, und zwar primär anhand der Bestimmungen des Vertrages, hilfsweise aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung (EuGH, Urteil vom 11.03.2010 – C-19/09, NJW 2010, 1189).

(4) Wie der örtliche Schwerpunkt einer Dienstleistung zu bestimmen ist, die in mehreren Mitgliedsstaaten zu erbringen ist, lässt sich nicht allgemein festlegen. Wird ein Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung eines Mandats beauftragt, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass er die hierdurch erforderlich werdende Tätigkeit vom Sitz seiner Kanzlei aus erbringt. Muss der Anwalt einen Teil seiner Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat erbringen, sind für die Bestimmung eines einheitlichen Erfüllungsortes Zeitaufwand und Bedeutung der Tätigkeitsanteile abzuwägen. Die Tätigkeit bei einem (Schieds-) Gericht führt nicht zwingend dazu, dass in jedem Fall der Ort der mündlichen Verhandlung als Schwerpunkt der gesamten Leistungserbringung anzusehen ist. Für die Feststellung des einheitlichen Erfüllungsortes ist maßgebend, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit in einer Gesamtschau der Terminswahrnehmung oder den sonstigen Tätigkeiten zukommt (BGH, Urteil vom 02.03.2006, aaO, Rn. 23 ff. mwN).

(5) Der neuen Rechtsprechung des BGH, der für die örtliche Zuständigkeit bei Honorarklagen von Rechtsanwälten nunmehr darauf abstellt, dass Erfüllungsort für das Honorar gemäß § 269 Abs. 1 BGB in der Regel der Wohnsitz des Mandanten ist, kommt für die Anwendung des Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. keine Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2006 aaO Rn 16 bei juris mwN zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht der Senat den Schwerpunkt der vorliegenden Maklertätigkeit in tatrichterlicher Würdigung im Rahmen der gebotenen Gesamtschau nicht wie das Erstgericht eindeutig in Österreich, sondern letztlich in Deutschland. 37 (1) Die Argumentation der Klägerin, wonach ausschließlich auf die geschuldete und in Deutschland erbrachte Nachweistätigkeit abzustellen sei, greift aus Sicht des Senats zu kurz.

(a) Dabei kann nach dem Inhalt des Objektnachweises vom 21.03.2017 (Anlage K1) schon nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die Parteien einen reinen Nachweismaklervertrag geschlossen haben. Die bloße Nachweisbestätigung (II.) vermag einen dahingehenden Vertragsinhalt nicht zu begründen. Nach der Provisionsvereinbarung (I.) wird die Maklerprovision „im Erfolgsfalle“ fällig. Gemeint ist damit ersichtlich das Zustandekommen des Hauptvertrages. Auf welche Maklerleistung sich das Provisionsversprechen bezieht, wird dagegen nicht geregelt. Eine Regelung dergestalt, dass im Erfolgsfalle „für den erbrachten Nachweis“ eine Maklerprovision fällig wird, enthält die Provisionsvereinbarung gerade nicht.

(b) Die tatsächliche Erfüllung des Maklervertrages war durch eine umfangreiche Vermittlungstätigkeit seitens der bisherigen Klägerin geprägt, die bei der Bestimmung des Schwerpunkts der Maklertätigkeit nicht unberücksichtigt bleiben kann. Dabei soll nicht verkannt werden, dass die bisherige Klägerin die Provision erst verdient hatte, wenn der Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Verkäuferseite zustande kam, sodass es im eigenen Interesse der bisherigen Klägerin lag, hierfür weiterhin tätig zu sein. Der BGH sieht es erfahrungsgemäß als Bestreben jedes (gewerblichen) Maklers an, möglichst bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Dritten an den Verhandlungen beteiligt zu bleiben, schon um zu verhindern, dass der Auftraggeber versucht, aus dem Maklervertrag auszubrechen. Deshalb soll es nicht gegen einen Nachweis- und für einen Vermittlungsvertrag sprechen, wenn der Makler noch weitere Tätigkeit entfaltet, nachdem er seinem Auftraggeber das Objekt nachgewiesen hat (BGH, Urteil vom 19.04.1967 – VIII ZR 91/65, NJW 1967, 1365, Rn. 18 bei juris). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die bisherige Klägerin unstreitig von der Verkäuferseite mit der Vermittlung beauftragt war, aber auch gegenüber dem Beklagten – über den Nachweis des Objekts hinaus – Vermittlungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht hat und auf diese Weise auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 26.04.2017 eingewirkt hat. Die Doppelmaklertätigkeit, die auch im Objektnachweis vom 21.03.2017 bestätigt wird, steht einer eindeutigen Zuordnung der erbrachten Maklerleistungen entgegen. Dementsprechend erklären die Vertragsparteien in Ziffer VII. des Kaufvertrags, dass der Vertrag durch die Vermittlung der bisherigen Klägerin zustande gekommen ist. Diese Umstände sprechen aus Sicht des Senats im Verhältnis der Streitparteien eher für eine neben dem Nachweis geschuldete Vermittlungstätigkeit als für ausschließlich im eigenen Interesse des Maklers erbrachte freiwillige Vermittlungsleistungen. Insoweit ist anerkannt, dass der Makler Nachweis- oder Vermittlungsmakler oder beides sein kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.09.1999 – 19 U 61/99, NJW-RR 2000, 58, Rn. 11 bei juris). Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis- als auch um einen Vermittlungsvertrag (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 27.02.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 881, Rn. 15 bei juris mwN; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 652 Rn. 24).

(2) In gleicher Weise wie bei der grundsätzlich vom Kanzleisitz aus erbrachten Anwaltstätigkeit kann auch für die Tätigkeit eines Maklers im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass er diese, soweit er zur Ausübung seiner Tätigkeit Geschäftsräume unterhält, von seinen Geschäftsräumen aus erbringt. Die erforderlich werdende Teilnahme an Besichtigungs- und ggf. Notarterminen führt – ebenso wie die Tätigkeit des Anwalts bei einem (Schieds-) Gericht – nicht zwingend dazu, dass in jedem Fall der Belegenheitsort des angebotenen Objekts als Schwerpunkt der gesamten Leistungserbringung anzusehen ist.

(3) Aus dem Parteivorbringen und den dazu vorgelegten Anlagen ergibt sich zusammengefasst, dass die bisherige Klägerin im Einzelnen folgende Maklerleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht hat: Sie hat das Exposé übersandt (Anlage B2), weitere Unterlagen und Auskünfte zum Kaufobjekt übermittelt (Anlagen B5 bis B8, B10 bis B14), den Termin zur Erstbesichtigung am 20.02.2017 abgestimmt (vgl. Anlage B9), die Besichtigungen am 20.02.2017 und 21.03.2017 durchgeführt, Unterlagen und Auskünfte zur Vorbereitung des Kaufvertragsschlusses übermittelt (Anlagen B15 bis B17) und schließlich am Notartermin vom 26.04.2017 teilgenommen. Das Vorbringen war bereits Gegenstand der ersten Instanz und damit nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Zu weiteren bis zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages erbrachten Leistungen insbesondere in Österreich fehlt es an konkretem Sachvortrag. Der Beklagte hat auf den Hinweis in der Terminsverfügung lediglich ausgeführt, dass die gesamte E-Mail-Korrespondenz und die von ihm erstinstanzlich substantiiert vorgetragenen Dienstleistungen der Klägerin in Österreich weit komplexer und umfassender seien als die vorgenannten vom Senat erfassten Leistungen (Schriftsatz vom 05.12.2019, S. 17/18 = Bl. 232/233 d.A.). Soweit der Beklagte auf die Doppelmaklertätigkeit verweist, lassen sich hieraus keine weitergehenden Maklerleistungen gegenüber dem Beklagten ableiten. Die Suche nach einer Finanzierung nach Aufdeckung des Betrugs betrifft den Zeitraum nach Abschluss des Kaufvertrages.

Dabei ist davon auszugehen, dass mit den beiden Besichtigungsterminen in Tirol im Hinblick auf ihre Bedeutung für das Zustandekommen des Hauptvertrags ein wichtiger Teil der Dienstleistung in Österreich erbracht wurde. Der persönliche Eindruck des Kaufinteressenten vom Objekt wie auch der gegenseitige Eindruck der Vertragsparteien voneinander kann hierfür ausschlaggebend sein.

Allerdings ist daneben auch die Bedeutung zu berücksichtigen, die beim Erwerb einer hochwertigen gewerblichen Immobilie, die mit einer Investitionsentscheidung des Beklagten von mehr als 3 Mio. Euro einherging und eine Fremdfinanzierung erforderte, den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zukommt. Dem hat die bisherige Klägerin durch die Übermittlung entsprechender Unterlagen und Auskünfte betriebswirtschaftlicher, steuerlicher und behördlicher Art Rechnung getragen. Diese vorbereitende und unterstützende Tätigkeit hat den Beklagten in die Lage versetzt, über die benötigten Informationen für die Kaufentscheidung und die Erlangung einer Finanzierung zu verfügen. Der Inhalt der vorgelegten E-Mails lässt insoweit auf eine mit nicht unerheblichem Zeitaufwand verbundene Tätigkeit der bisherigen Klägerin schließen. Lediglich der Zeitaufwand für die allgemeine Aufbereitung des Objekts (Erstellung des Exposés u.ä.) ist nicht dem einzelnen Maklerauftrag zuzurechnen.

Der Art der Übermittlung per E-Mail kommt nach Auffassung des Senats insoweit keine Bedeutung zu. Zwar ist zuzugestehen, dass sowohl die Übermittlung als auch der Empfang unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel ortsunabhängig erfolgen kann und die Parteien hiervon u.U. auch im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses Gebrauch gemacht haben. Anders als z.B. in Co-Working-Spaces tätige Freiberufler unterhält die Klägerin hier jedoch eigene Geschäftsräume in Tegernsee, die mit dem Kanzleisitz eines Rechtsanwalts vergleichbar erscheinen. Die Klägerin hätte keinen Anlass, solche Räume zu unterhalten, wenn sie nicht für den klägerischen Geschäftsbetrieb benötigt würden.

(4) Im Ausgangspunkt stellt sich damit die Tätigkeit eines Maklers, der sowohl vorbereitend in seinen Geschäftsräumen tätig ist als auch Besichtigungen vor Ort durchführt, nicht anders dar als die Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der sowohl in seiner Kanzlei tätig ist als auch an (Schieds-) Gerichtsverhandlungen teilnimmt. Anders als ein Rechtsanwalt ist ein Makler allerdings nicht mit der Abfassung – gerade in Fällen internationalen Bezugs – oft schwieriger und Zeit erfordernder Schriftsätze befasst. Zudem berät ein Rechtsanwalt in der Regel in seiner Kanzlei, während der Austausch zwischen Makler und Kaufinteressent zumindest nach den Erfahrungen der Senatsmitglieder beim Wohnungskauf regelmäßig nicht in den Geschäftsräumen des Maklers stattfindet. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der bei Warenlieferungen für die Bestimmung des Erfüllungsortes maßgebliche Gesichtspunkt der Sach- und Beweisnähe des Gerichts auch bei Dienstleistungsverträgen, etwa bei Bau- oder Architektenverträgen, eine Rolle spielen kann (BGH, Urteil vom 02.03.2006 aaO Rn. 25 bei juris). Für den Streit um die Vergütung eines Maklers ist dieser Gesichtspunkt – ebenso wie bei der Rechtsanwaltsvergütung (BGH aaO) – aber regelmäßig ohne Bedeutung. Im Unterschied zu einem internationalen Schiedsgericht, dessen Verhandlungsort von den Parteien frei vereinbar ist und für dessen Ortswahl häufig die gute Erreichbarkeit für alle Beteiligten entscheidend ist (BGH aaO), ist über die Lage des Kaufobjekts beim Maklervertrag zumindest eine gewisse örtliche Gebundenheit des Streitgegenstandes (vgl. BGH aaO) vorhanden. Eine mit der Tätigkeit eines mit der örtlichen Bauaufsicht, Bauleitung oder Bauüberwachung beauftragten Architekten vergleichbare Tätigkeit, die eine regelmäßige Präsenz des Dienstleistenden vor Ort erfordert, stellt die Maklertätigkeit jedoch nicht dar.

(5) Dass die bisherige Klägerin außer der Durchführung der Besichtigungstermine und der Teilnahme am Notartermin auch im Rahmen ihrer unterstützenden Tätigkeit, die grundsätzlich von ihren Geschäftsräumen in Deutschland aus vorgenommen werden kann, gegenüber dem Beklagten konkrete Maklerleistungen in Österreich erbracht hätte, ist dem Parteivorbringen nicht zu entnehmen. Unstreitig ist, dass der Beklagte, der deutscher Staatsangehöriger ist, zumindest bis zum Abschluss des Aufhebungsvertrags vom 13.06.2017 in Deutschland wohnhaft und gewerblich tätig war. Damit hat eine in Deutschland ansässige gewerbsmäßige Maklerin gegenüber einem seinerzeit in Deutschland ansässigen Kaufinteressenten Maklerleistungen erbracht, die ein in Österreich belegenes Kaufobjekt betreffen. In dieser Konstellation lässt sich der mit der Belegenheit des Objekts verbundene, in Österreich erbrachte Teil der Maklerleistungen zwar als erheblich ansehen, aus Sicht des Senats jedoch nicht in einem solchen Maße, dass der Schwerpunkt der gesamten Maklertätigkeit in Österreich liegen würde. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der umsatzsteuerrechtlichen Anknüpfung in § 3a Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b UStG und des entsprechenden Umsatzsteuerausweises in der der Klageforderung zugrundeliegenden Rechnung vom 23.11.2017 in Höhe von 20% (Anlage K3) im Gegensatz zur Rechnung vom 21.03.2017 über die Reservierungsgebühr, in der Umsatzsteuer in Höhe von 19% ausgewiesen ist (Anlage K4).

cc) Das Ergebnis dieser tatrichterlichen Schwerpunktbetrachtung steht in Einklang mit der Überlegung, dass sich der Erfüllungsort im Zweifel nach dem Sitz des Dienstleistenden bestimmen lässt. Wenn sich nicht aus dem Vertrag selbst schon ein Dienstleistungsort eindeutig ergibt wie etwa bei Leistungen der Bauleitung und Bauaufsicht oder Inspektions- und Wartungsarbeiten an einer ortsfesten Anlage, soll für den Erfüllungsort von Dienstleistungen notgedrungen auf das nationale Recht zurückzugreifen sein. Mangels anderweitiger Lokalisierbarkeit einer Dienstleistung verweisen die nationalen Rechtsordnungen regelmäßig auf den Wohnsitz des Dienstleistungserbringers bzw. sein berufliches Arbeitszentrum, wo er auch sein Entgelt einklagen kann (vgl. Schlosser/Hess, EuZPR, 4. Aufl., Art. 7 EuGVVO Rn. 10b).

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 139.472,00 € aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

a) Auf den Anspruch ist deutsches Recht anzuwenden.

aa) Der Maklerprovisionsanspruch richtet sich als Erfüllungsanspruch gemäß Art. 12 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. EU Nr. L 177/6, nachfolgend: Rom I-VO) nach dem Vertragsstatut. Bei Fehlen einer Rechtswahl gilt auch für Verträge mit dem Grundstücksmakler nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO kraft objektiver Anknüpfung grundsätzlich das Recht des Ortes, an dem sich sein gewöhnlicher Aufenthalt befindet. Hier übt er in der Regel die für das Vertragsverhältnis typische Tätigkeit aus (MüKoBGB/Martiny, 7. Aufl., Rom I-VO, Art. 4 Rn. 78).

In anderen Fällen kann auch – über Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO – das Recht des Tätigkeitsortes zur Anwendung kommen (MüKoBGB/Martiny aaO Art. 4 Rn. 69). Hiernach werden die Regelanknüpfungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO verdrängt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Bei Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO handelt es sich um eine Ausnahmeregelung, die eng auszulegen ist. Eine offensichtlich engere Verbindung ist erst dann anzunehmen, wenn sich aus mehreren Anhaltspunkten in ihrer Häufung ein eindeutiger Schwerpunkt des Vertrags im Bereich einer anderen Rechtsordnung ergibt (Palandt/Thorn aaO Rom I-VO Art. 4 Rn. 29 mwN).

bb) Hiernach geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass auf den zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO deutsches Recht anzuwenden ist, weil sich der Sitz der bisherigen Klägerin in Deutschland befindet, wo damit die vertragscharakteristische Tätigkeit ausgeübt wird. Eine offensichtlich engere Verbindung des Vertrages mit Österreich lässt sich nach den obigen Ausführungen zur internationalen Zuständigkeit nicht annehmen.

Für eine konkludente Rechtswahl der Parteien zugunsten österreichischen Rechts fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO muss die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falls ergeben. Die erforderliche Eindeutigkeit, wonach nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien österreichisches Recht gelten soll, lässt sich den tatsächlichen Umständen hier gerade nicht entnehmen.

Für eine Sonderanknüpfung nach Art. 9 Rom I-VO sieht der Senat keinen Raum. Die in § 18 MaklerG genannten Bestimmungen der § 6 und § 7 MaklerG, von denen nicht zum Nachteil des Auftraggebers abgewichen werden darf, lassen sich nicht als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 9 Rom I-VO qualifizieren. Die bloße Unabdingbarkeit nach materiellem Recht genügt hierfür nicht (Palandt/Thorn aaO Art. 9 Rom I-VO Rn. 5 mwN).

b) Der Maklerprovisionsanspruch ist nach deutschem Recht zugunsten der Klägerin entstanden. Die Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen vor.

aa) Aus dem Objektnachweis vom 21.03.2017 (Anlage K1) ergibt sich sowohl, dass die Parteien eine Maklerprovisionsvereinbarung getroffen haben, als auch die vom Beklagten bestätigte Nachweistätigkeit der bisherigen Klägerin. Daneben hat sie unstreitig weitere Vermittlungsleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht. Das Zustandekommen des Hauptvertrags ist durch den Kaufvertrag vom 26.04.2017 (Anlage K2) belegt. Unter Ziffer VII. haben die Vertragsparteien erklärt, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Klägerin zustande gekommen ist. Weiteres Vorbringen war der Klägerin insoweit nicht abzuverlangen.

bb) Der spätere Aufhebungsvertrag lässt den Provisionsanspruch nach deutschem Recht nicht entfallen. Ein Rücktritts- oder Anfechtungsrecht steht dem Beklagten nicht zu.

cc) Die geltend gemachte Provisionshöhe war zwischen den Parteien vereinbart (Anlage K1).

Der Zinsanspruch ist im zugesprochenen Umfang aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB begründet. Tritt die Fälligkeit der Forderung – wie hier aufgrund der gesetzten Zahlungsfrist – nicht bereits mit Zugang der Rechnung ein, sondern danach, beginnt die 30-Tages-Frist des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit der Fälligkeit zu laufen (BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 159/06, BGHZ 171, 33 = NJW 2007, 1581, Rn. 29 bei juris mwN). Aufgrund der gesetzten Zahlungsfrist war die Zahlung spätestens am 05.12.2017 zu erbringen und damit zu diesem Zeitpunkt fällig. Die 30-Tages-Frist begann am 06.12.2017 (§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am 04.01.2018 (§ 188 Abs. 1 BGB). Danach stehen der Klägerin Verzugszinsen erst ab 05.01.2018 zu.

Für die vom Beklagten beantragte Vorlage an den EuGH sieht der Senat aus den im Urteil des BGH vom 02.03.2006 – IX ZR 15/05 genannten Gründen (Rn. 27) keinen Raum.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls, namentlich der Doppelmaklertätigkeit und des grenzüberschreitenden Wohnsitzwechsels des Käufers zwischen Hauptvertragsschluss und Rechtshängigkeit, nach den in der europäischen und nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen über die sich im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit stellenden Fragen zu befinden.

OLG München, Beschluss vom 20.12.2019 – 34 Sch 14/18

Tenor

Das aus den Schiedsrichtern Dr. … als Vorsitzendem, Prof. Dr. … … … und Prof. Dr. … … … bestehende Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer erließ in dem zwischen der Antragstellerin als Schiedsklägerin und der Antragsgegnerin als Schiedsbeklagter geführten Schiedsverfahren am 7.9.2017 in Zagreb/Kroatien folgenden Schiedsspruch:

1. Die Beklagte/der Gegen-Kläger … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … wird angewiesen, dem Kläger/Gegen-Beklagten … Z., Republik Kroatien, OIB/Personen-ID/: …, den Betrag in Höhe von 11.134.525,34 € (in Worten: elf Millionen hundertvierunddreißigtausendfünfhundertfünfundzwanzig Euro vierunddreißig Eurocent) im Kuna-Gegenwert nach dem Kauf-Umtauschkurs der Erste & Steiermärkische Bank d.d. Rijeka am Tag der Auszahlung, zusammen mit den gesetzlichen Verzugszinsen auf den Betrag in Höhe von 10.158.255,00 € im Kuna-Gegenwert nach dem Kauf-Umtauschkurs der Erste & Steiermärkische Bank d.d. Rijeka, gerechnet ab dem 27.1.2015 bis zur Auszahlung in der gemäß Art. 12 (A) des Gesetzes über Finanzgeschäfte und dem Insolvenzvergleich festgelegten Höhe, und zwar nach dem Referenzsatz zzgl. 8 Prozentpunkte, zu zahlen.

2. Die Beklagte/Gegen-Kläger … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … wird angewiesen, dem Kläger/der Gegen-Beklagten … ., Republik Kroatien, OIB/Personen-ID/: …, die kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 3.645.561,22 Kn. (drei Millionen sechshundertfünfundvierzigtausendfünfhunderteinundsechzig Kuna zweiundzwanzig Lipa), zusammen mit den gesetzlichen Verzugszinsen auf den im Schiedsspruch genannten Betrag der Verfahrenskosten zu erstatten, gerechnet ab der Schiedsspruch-Verkündung bis zur Auszahlung in der gem. Art. 29 des Gesetzes über Schuldverhältnisse festgelegten Höhe, und zwar durch den Aufschlag von 3 Prozentpunkten auf den durchschnittlichen Zinssatz für Handelsgesellschaften in der realen Wirtschaft genehmigte Darlehen mit einer Laufzeit von über einem Jahr in dem dem laufenden Halbjahr vorangegangenen Referenzzeitraum, all dies innerhalb von 8 Tagen.

3. Abgewiesen wird der Antrag der Beklagten mit dem folgenden Wortlaut: …

4. Abgewiesen wird der Antrag der Beklagten/des Gegen-Klägers … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … auf Erstattung der durch das Schiedsverfahren entstandenen kosten …

II.

Dieser Schiedsspruch wird hinsichtlich seiner Ziffern 1 und 2 für vollstreckbar erklärt.

III.

Die Antragsgegnerin trägt die kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.

IV.

Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. V. Der Streitwert wird auf 11.600.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin (= Schiedsklägerin) begehrt die teilweise Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs

1. Die Antragstellerin ist eine in Kroatien ansässige Gesellschaft. Die in M. ansässige Antragsgegnerin (= Schiedsbeklagte) ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
.

a) Die Parteien schlossen am 5.6.2013 mit Schiedsklauseln versehene Verträge über den Kauf bzw. Verkauf von Immobilien sowie über die Abtretung und Übertragung von Anteilen an zwei Handelsgesellschaften. Da die Antragsgegnerin nach Ansicht der Antragstellerin ihren Verpflichtungen aus den Verträgen nicht nach kam, hat sie das Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer in Zagreb angerufen.

b) Das Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer hat am 7.9.2017 in Zagreb/Kroatien in dem zwischen den Parteien geführten Schiedsverfahren den oben wiedergegebenen Schiedsspruch erlassen.

c) Die Antragsgegnerin hat zum Handelsgericht in Zagreb (Az.: …) Klage auf Aufhebung des Schiedsspruches erhoben. Das Gericht hat die Klage mit Urteil vom 13.11.2018 abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin unter dem 19.11.2018 Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden wurde.

2. Unter dem 22.5.2018 hat die Antragstellerin unter Vorlage des kroatischen Schiedsspruches in beglaubigter Kopie dessen Vollstreckbarerklärung beantragt.

3. Die Antragsgegnerin hat sich der Vollstreckbarerklärung insbesondere mit folgenden Ausführungen widersetzt.

a) Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs sei auszusetzen, weil sie beim Handelsgericht in Zagreb eine Klage eingereicht habe, mit dem Ziel den Schiedsspruch aufzuheben. Die Klage sei damit begründet worden, dass Aufhebungsgründe im Sinne des § 1059 Abs. 2 ZPO vorlägen. So seien die Prozessvoraussetzungen für die Durchführung des Schiedsverfahrens nicht gegeben gewesen, da die Antragstellerin bereits im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet habe. In der Schiedsklausel sei aber explizit geregelt, dass über den „… Vollzug dieses Vertrages, einschließlich Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unter Ausschluss des Rechtsweges … das kroatische Schiedsgericht entscheidet.“ Durch die Einleitung des gerichtlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens zur vorläufigen Sicherung ihrer Forderungen habe die Antragsgegnerin den ordentlichen Rechtsweg für den „Vollzug“ der Verträge gewählt und mithin auf die Entscheidung des Schiedsgerichts verzichtet.

Die Antragsgegnerin habe deshalb im Rahmen des Schiedsverfahrens das Ruhen beantragt. Das Schiedsgericht habe dies abgelehnt. Es habe dabei übersehen, dass die Antragstellerin keinen Anspruch darauf habe, dass sie die Durchsetzung ihrer Ansprüche sowohl vor dem Schiedsgericht als auch vor den ordentlichen Gerichten betreiben könne. Die Antragstellerin habe durch die Einleitung der Zwangsvollstreckung ihr Recht auf ein Schiedsverfahren verwirkt.

b) Insoweit trägt sie auch vor, es fehle bereits an einer Prozessvoraussetzung für die Durchführung eines Schiedsverfahrens.

c) Die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches müsse auch deshalb versagt werden, weil der Schiedsspruch für beide Parteien noch nicht verbindlich sei. Solange im Kroatien ein staatliches Verfahren laufe, sei das Schiedsverfahren noch nicht abgeschlossen.

d) Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass es einer Vollstreckbarerklärung auch deshalb nicht bedürfe, weil die Antragstellerin in Kroatien bereits umfangreich vollstreckt habe und weiterhin vollstrecke. So seien zugunsten der Antragstellerin zahlreiche Pfandrechte in verschieden Liegenschaften in Kroatien eingetragen worden. Außerdem habe die Antragstellerin im Rahmen einer Zwangsversteigerung den Zuschlag für Immobilien der Antragsgegnerin erhalten.

4. Die Antragstellerin ist den Einwänden der Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insbesondere ausdrücklich bestritten, dass mit den bereits erfolgten Sicherungen eine vollständige Befriedigung der Antragstellerin eingetreten sei. Sie trägt vor, dass eine Befriedigung der bestehenden Forderungen bisher noch nicht erfolgt sei. Soweit die Antragstellerin Grundstücke erworben habe, sei dies im Rahmen einer Versteigerung in einem Insolvenzverfahren erfolgt. Es seien Grundstücke einer der zur Antragsgegnerin gehörenden insolventen Firma versteigert worden. Die Antragstellerin habe die Grundstücke als Käuferin erworben und nicht als Gläubigerin übertragen erhalten. Das Verfahren, in welche es über die Verteilung der (Versteigerungs-)Erlöse gehe, dauere noch an.

5. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat der Senat mit Beschluss vom 29.5.2019 die mündliche Verhandlung angeordnet und diese am 28.10.2019 durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.

1. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBl S. 295), da die Antragsgegnerin ihren Sitz in M. hat.

2. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist zulässig.

a) Der Schiedsspruch wurde zwar nur in beglaubigter Abschrift vorgelegt. Diese Form genügt jedoch, da die Regelungen in Art. II mit Art. IV Abs. 1 Buchst. a und b UNÜ nicht als Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern als Beweisbestimmungen zu verstehen sind (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 30.5.2016, 34 Sch 3/15, juris; Eberl/Eberl in Saenger/Eberl/Eberl, Schiedsverfahren, § 1061 Rn. F6 m.w.N.). Jedenfalls sind die anerkennungsfreundlicheren Anforderungen des nationalen Rechts (§ 1064 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 ZPO) erfüllt (vgl. Art. VII Abs. 1 UNÜ). Im Übrigen sind die Schiedsabreden, die Existenz und Authentizität des Schiedsspruchs sowie dessen tragender Inhalt zwischen den Parteien unstreitig.

b) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Ein Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin fehlt auch nicht deswegen, weil die Antragsgegnerin einwendet, die Antragstellerin habe in Kroatien vorläufige Sicherungsmaßnahmen ergriffen und sei deshalb teilweise befriedigt. Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die Antragstellerin bisher in Kroatien vorläufige Sicherungsmaßnahmen erreichen konnte. Auch die Tatsache, dass in Kroatien bereits Vollstreckungsmaßnahmen auf Grundlage des Schiedsspruchs ergriffen wurden, lässt das Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin nicht entfallen. Die Antragstellerin ist berechtigt, den Schiedsspruch in mehreren Ländern für vollstreckbar erklären zu lassen, um auf Vermögen der Schuldnerin weltweit, und nicht nur im Erlassstaat des Schiedsspruches, zugreifen zu können. Eine Einschränkung der Vollstreckbarerklärung käme nur dann in Betracht, wenn die Antragsgegnerin den Nachweis, dass Forderungen der Antragstellerin aus dem Schiedsspruch bereits erfüllt wurden, erbracht hätte. Dies ist aber nicht der Fall. Mit den von der Antragsgegnerin vorgelegten Grundbuchauszügen lässt sich der Nachweis jedenfalls nicht erbringen. Denn allein die Eintragung von Pfandrechten führt noch nicht zu einer Befriedigung des Gläubigers. Eine Befriedigung trat auch nicht dadurch ein, dass die Antragstellerin in Insolvenzverfahren bei einer der von der Antragsgegnerin erworbenen Firmen als Käuferin aufgetreten ist. Denn auch hierdurch ist ein Erlöschen der Schuld nicht eingetreten. Erst wenn die im Rahmen der Zwangsvollstreckung eingenommenen Gelder an die Antragstellerin ausgekehrt worden sind, käme unter Umständen eine Einschränkung der Vollstreckbarerklärung in Betracht. Die Antragsgegnerin wird durch die Vollstreckbarerklärung auch nicht schutzlos gestellt. Sobald die Forderungen der Antragstellerin befriedigt wurden, kann sie diese Einwendungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung geltend machen.

3. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist begründet, weil Versagungsgründe weder begründet geltend gemacht noch solche, die von Amts wegen zu beachten wären, ersichtlich sind.

a) Eine Aussetzung des Verfahrens (Art. VI UNÜ) im Hinblick auf den Aufhebungsantrag in Kroatien kommt nach derzeitigem Verfahrensstand nicht in Betracht. Allein die Einleitung eines Aufhebungsverfahrens im Heimatstaat des Schiedsspruchs führt nicht dazu, dass das Vollstreckbarerklärungsverfahren ausgesetzt werden müsste (MüKoZPO/Adolphsen, 5. Aufl. 2017, UNÜ Art. VI Rn. 2). Erforderlich ist vielmehr auch, dass der Antragsgegner die von ihm im Aufhebungsverfahren im Heimatstaat des Schiedsspruchs geltend gemachten Aufhebungsgründe im Vollstreckbarerklärungsverfahren vorträgt und diese Gründe auch erfolgsversprechend erscheinen (MüKoZPO/Adolphsen, 5. Aufl. 2017, UNÜ Art. VI Rn. 2 m.w.N.).

Hierzu hat die Antragsgegnerin aber nur vorgetragen, sie sei der Ansicht, dass die Antragstellerin ihr Recht auf die Einleitung eines Schiedsverfahrens verwirkt habe, weil sie vor Einleitung des Schiedsverfahrens staatliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet habe. Dieser Einwand ist jedoch nicht erfolgsversprechend.

Zum einen legt Art. VI Abs. 4 EuÜ ausdrücklich fest, dass die Anrufung eines staatlichen Gerichts bzgl. einstweiliger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht dazu führt, dass anschließend auch die Geltendmachung der Hauptsache vor den staatlichen Gerichtsbarkeit erfolgen muss. Eine derartige Regelung haben die Parteien auch nicht in ihrer Schiedsvereinbarung getroffen. Die Vereinbarung lautet nur, dass auch der einstweilige Rechtsschutz der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen sein soll. Konsequenzen der Nichtbeachtung enthält die Vereinbarung nicht, so dass auf Art. VI Abs. 4 EuÜ zurückgegriffen werden muss. Hieraus ergibt sich aber ausdrücklich, dass eine Anrufung staatlicher Gerichte im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Schiedsvereinbarung gerade nicht aufhebt. Der Antragsgegnerin hätte es jedoch freigestanden vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede zu erheben und im dortigen Verfahren prüfen zu lassen, ob die getroffene Schiedsvereinbarung die Anrufung staatlicher Gerichte auch für den einstweiligen Rechtsschutz wirksam ausgeschlossen hat. Hier ist diese Frage jedenfalls nicht mehr zu klären.

Darüber hinaus wurde die Klage der Antragsgegnerin bereits in erster Instanz vor den staatlichen Gerichten in Kroatien abgewiesen.

b) Der Schiedsspruch ist auch iSd Art. V Abs. 1e UNÜ verbindlich. Die Möglichkeit der Erhebung einer Aufhebungsklage im Heimatstaat des Schiedsspruchs beseitigt die Verbindlichkeit des Schiedsspruches nicht (MüKO/Adolphsen ZPO 5. Aufl. Art. V UNÜ Rn. 56; BGH NJW 1988, 3050; KG SchiedsVZ 2012, 112). Ein den Schiedsspruch aufhebendes Urteil ist bisher noch nicht ergangen, so dass bereits deshalb ein Versagungsgrund nach Art. V Abs. 1 Buchst. e 2. Alt. UNÜ nicht in Betracht kommt.

c) Versagungsgründe nach Art. V UNÜ sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Anrufung des staatlichen Gerichts ihr Recht auf Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht verwirkt (vgl. oben). Darüber hinaus handelt es sich dabei um keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgrund. Es handelt sich allenfalls um einen Aufhebungsgrund nach Art. V Abs. 1 Buchst. c UNÜ. Mit diesem Einwand wäre die Antragsgegnerin aber jedenfalls präkludiert (Art. V Abs. 1 EuÜ; vgl. BGH NJW 2011, 1290 Rn. 12), da sie, trotz ausführlichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung, nicht einmal behauptet, die Rüge der Unzuständigkeit bereits im Schiedsverfahren erhoben zu haben.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 1064 Abs. 2 ZPO anzuordnen. Der Streitwert entspricht dem Wert der hiesigen Hauptsache.

OLG München, Beschluss vom 09.12.2019 – 7 W 1470/19

§ 84 Abs 1 S 2 HGB, § 84 Abs 2 HGB, § 87 Abs 2 S 1 HGB, § 665 BGB, § 675 BGB, § 2 Abs 1 Nr 3 ArbGG

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin werden der Beschluss des Landgerichts München I vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Beschluss vom 25.11.2019, Az. 24 O 5910/19, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung – auch über die kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Landgericht München I zurückverwiesen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.850,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin, eine Versicherungsgesellschaft begehrt vom Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Die Parteien streiten darüber, ob für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist.

Die Parteien schlossen am 01.08.2015 einen „Vertrag für den nebenberuflichen selbständigen Außendienst im Sinne der §§ 84 ff., 92 HGB“ (Anl. K 1). Der Vertrag lautete auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Rechtliche Stellung

1. Der Vertragspartner ist selbständiger Versicherungsvertreter im Nebenberuf gemäß § 59 VVG, §§ 84, 92b HGB. Über Zeit, Ort und Art der Durchführung seiner Tätigkeit kann er im Wesentlichen frei bestimmen.

(…)

6. Der Vertragspartner wird während der Dauer des Vertragsverhältnisses ohne Genehmigung der W. für kein anderes in Konkurrenz zur W. und/oder den Gesellschaften stehendes Unternehmen tätig. (…)

Andere Tätigkeiten dürfen jedoch ausgeübt werden, soweit der Vertragspartner den Verpflichtungen aus diesem Vertrag nachkommen kann.

Der Vertragspartner führt ausschließlich die mit der W. abgestimmte Geschäftsbezeichnung. Veränderungen sind im Vorfeld mit der W. abzustimmen. (…)

7. Der Vertragspartner hat keinen Anspruch auf alleinige Bearbeitung und Betreuung eines bestimmten Gebietes. Der W. bleibt es vorbehalten, im Tätigkeitsgebiet des Vertragspartner [sic] direkt oder durch andere Personen (Versicherungs-)Verträge abzuschließen, ohne dass diese für den Vertragspartner vergütungspflichtig werden.

(…)

§ 9 Sonstige Vereinbarungen

(…)

7. Weitere Tätigkeiten (z.B. Vermittlung von Investmentfonds, Darlehen, Grundstücken) unterliegen einer gesonderten Erlaubnispflicht.

(…)

11. Wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind:

– Allgemeine Bestimmungen

(…)“

Die „Allgemeinen Bestimmungen“ iSd. § 9 Nr. 11 des Vertrages lauten auszugsweise:

„I. Aufnahme von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen

1. Es besteht die Wahlmöglichkeit zwischen Antragsmodell und Angebots- (Invitatio-)modell. Die Festlegung, welches Modell für welche Sparte angeboten wird, obliegt grundsätzlich der W. und kann von dieser verändert werden.

2. Die Vertragspartnerin [sic] hat bei der Aufnahme von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Antragsteller im Rahmen der zu Gebote stehenden Möglichkeiten zu prüfen.

3. Über die Annahme und Ablehnung von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen entscheiden die W. und die Vertragsgesellschaften nach Prüfung des objektiven und subjektiven Risikos. Die Vertragspartnerin hat keinen Anspruch auf Annahme eines von ihr eingereichten Erfassungsbogens/Antrags.

(…)

II. Wettbewerb, Werbung

(…)

3. Der Inhalt von Anzeigen, Bekanntmachungen, Drucksachen, Internetauftritten und dergleichen, in denen die Interessen der W. und der Gesellschaften berührt werden, ist vor der Veröffentlichung mit der W. abzustimmen.

(…)

IV. Beschäftigung von Mitarbeitern (Untervertreter, Angestellte etc.)

1. Hinsichtlich der Beschäftigung von Mitarbeitern hat die Vertragspartnerin die aufsichtsbehördlichen Richtlinien zu beachten.

2. Die Vertragspartnerin ist dafür verantwortlich, dass sich ihre Mitarbeiter an die zwischen ihr und der W. vereinbarten Bestimmungen halten. Darüber hinaus haftet die Vertragspartnerin für alle Schäden, die durch die Tätigkeit ihrer Mitarbeiter entstehen.

3. Verträge, die die Vertragspartnerin mit Mitarbeitern schließt sind ausschließlich von ihr selbst zu erfüllen. Vertragsbeziehungen zwischen den Mitarbeitern und der W. und deren Gesellschaften entstehen nicht.

(…)“

Die Klägerin gab dem Beklagten auf, „eine Beratungsdokumentation im Zuge der Antragstellung von Versicherungsverträgen umzusetzen“.

Das Vertragsverhältnis endete zum 28.02.2018.

Im Zeitraum vom 01.09.2017 bis 28.02.2018 bezog der Beklagte aufgrund des Vertragsverhältnisses von der Klägerin insgesamt 6.027,00 €.

Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte kein Einfirmenvertreter gewesen. Ihm sei es nämlich nicht untersagt gewesen, für andere Firmen tätig zu werden, soweit sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin gestanden hätten. Der Beklagte habe auch seine Arbeitszeit selbständig gestalten und frei bestimmen können. Dem Beklagten von der Klägerin gemachten Vorgaben seien Ausfluss des Rechts des Prinzipals zur Bestimmung der Betriebspolitik. Der Fortbestand des Vertrages sei nicht von einem zu erreichenden Produktionsvolumen abhängig gemacht worden.

Der Beklagte erwiderte, dass er Weisungen der Klägerin unterworfen gewesen sei, so habe er Akquisegespräche und Beratungen nach einem genau vorgegebenen Leitfaden durchführen müssen, er sei von seinem Vorgesetzten eng kontrolliert worden, er habe nur die von der Klägerin ihm vorgegebenen Produkte vermitteln dürfen, Werbeaktivitäten habe er mit der Klägerin abstimmen müssen, er habe keine Untervermittler anstellen dürfen, die vor weniger als 24 Monaten aus den Diensten der Klägerin ausgeschieden seien, die Klägerin habe sich vorbehalten, den vom Beklagten geworbenen Versicherungsbestand ganz oder teilweise zu ihrer Disposition zu stellen, der Beklagte habe keinen Konkurrenzschutz gehabt. Insgesamt sei durch die strikten Vorgaben der Klägerin eigene unternehmerische Initiative des Beklagten weitestgehend unterbunden worden.

Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 27.09.2019 (Az. 24 O 5910/19, Bl. 131/135 d.A.), dessen formlose Übermittlung an die Prozessbevollmächtigten am 07.10.2019 von der Geschäftsstelle des Landgerichts veranlasst wurde, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht München verwiesen. Dabei stellte das Landgericht entscheidend darauf ab, dass der Beklagte bei seiner Vermittlungstätigkeit Vorgaben der Klägerin habe befolgen müssen, hinsichtlich der Produkte, die er vermitteln durfte, eingeschränkt gewesen sei und nur für die Klägerin tätig gewesen sei.

In der dagegen mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 17.10.2019, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, erhobenen sofortigen Beschwerde der Klägerin (Bl. 136/143 d.A.) wiederholte und vertiefte die Klägerin ihren bisherigen Sachvortrag. Insbesondere käme es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht darauf an, dass der Beklagte tatsächlich nur für die Klägerin tätig gewesen sei. Entscheidend sei vielmehr, dass es ihm nicht verwehrt gewesen sei, neben seiner Tätigkeit für die Klägerin auch noch für andere Unternehmen tätig zu werden.

Der Beklagte verteidigt die Verweisung an das Arbeitsgericht München und trägt mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2019 ergänzend erstmals vor, dass der Beklagte umfassende Anwesenheitspflichten gehabt habe, dass er hauptberuflich für die Klägerin tätig gewesen sei, da eine nebenberufliche Tätigkeit mit den zu leistenden Arbeitszeiten von täglich acht bis zehn Stunden nicht in Einklang zu bringen gewesen seien. Außerdem habe die Klägerin dem Beklagten Umsatzvorgaben gemacht.

Das Landgericht half mit Beschluss vom 25.11.2019 (Bl. 153/156 d.A.) der Beschwerde der Klägerin nicht ab und ordnete die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht an. Eine Beweisaufnahme zur Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten sei nicht erforderlich, da hierfür bereits ein schlüssiger Vortrag des Beklagten ausreiche.

II.

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin waren der Beschluss des Landgerichts München I vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019 aufzuheben und die Sache gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand lässt sich nicht ausschließen, dass zwischen den Parteien ein selbständiges Handelsvertreterverhältnis bestanden hat und deshalb nach dieser Vorschrift die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Denn die Rechtsansicht des Landgerichts, wonach bereits schlüssiger Sachvortrag des Beklagten zu seiner Arbeitnehmereigenschaft für die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten ausreiche (vgl. Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019, S. 2 letzter Absatz, Bl. 154 d.A.) ist ebenso unzutreffend wie die Ansicht der Klägerin, wonach sich das Gericht grundsätzlich nach dem Vortrag der Klägerin zu richten habe (Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 5, Bl. 36 d.A.).

Als Angestellter – und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG – gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Bei der Abgrenzung zwischen Selbständigen und Unselbständigen ist weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages (BAG, Urteil vom 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, Rdnr. 38, BGH, Beschluss vom 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, Rdnr. 12).

Bei den zwischen den Parteien streitigen Umständen (Eingliederung des Beklagten in den Betrieb der Klägerin) handelt es sich nicht um Tatsachen, die sowohl für die Rechtswegzuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage maßgebend sind. Nur über solche doppelrelevanten Tatsachen müsste zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges kein Beweis erhoben, sondern der klägerische Vortrag zu Grunde gelegt werden. Im streitgegenständlichen Fall ist das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten aber kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche, sodass die Bejahung des Anspruchs begrifflich nicht diejenige der Zuständigkeit in sich schließt. Die Zahlung von Arbeitsentgelt ist grundsätzlich auch auf Provisionsbasis zulässig. Deshalb würde die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten allein einen Anspruch der Rückzahlung überzahlter Provisionen nicht ausschließen, mögen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis auch weitergehende Einschränkungen gelten und deshalb die behauptete Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten – sofern sie zu bejahen ist – auch bei der Begründetheit der Klage zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, Rdnr. 17 zu Provisionsrückzahlungsansprüchen; die frühere gegenteilige Ansicht mehrerer Oberlandegerichte, bspw. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 01.06.2005 – I-16 W 24/05, Rdnr. 22, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 26.02.2009 – 12 W 307/09, Rdnrn 19 und 20 ist dadurch überholt).

2. Die nach dem oben Gesagten durchzuführende Gesamtwürdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages hat das Landgericht fehlerhaft vorgenommen und für die Entscheidung wesentliche, zwischen den Parteien streitige Umstände nicht aufgeklärt.

a. Entgegen der Ansicht des Landgerichts begründen die in Ziffer I. der „Allgemeinen Bestimmungen“ enthaltenen Vorgaben zu Erfassungsbögen und Anträgen sowie die unstreitigen Vorgaben zu Beratungsdokumentationen keine Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten. Denn schon kraft Gesetzes (§§ 675, 665 BGB) hat der Vertreter allgemeine Weisungen in Bezug auf den Inhalt seiner Tätigkeit zu befolgen. Dabei darf in der Versicherungswirtschaft wegen der außerordentlichen Vielgestaltigkeit und Schwierigkeit des Versicherungsrechts und der sehr hohen finanziellen Risiken der Rahmen für zulässige Weisungen nicht zu eng gezogen werden. Mit dem Selbständigenstatus eines Handelsvertreters ist es also durchaus vereinbar, dass er einem Weisungsrecht unterliegt. Ebenso ist es mit dem Selbständigenstatus vereinbar, wenn die Weisungsrechte im Vertrag konkretisiert werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, Rdnr. 47).

Eine Pflicht des Vertreters, dem Versicherungsunternehmen die Kundenberatungsbögen vorzulegen, hindert die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht (BAG, aaO, Rdnr. 50, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, aaO, Rdnr. 38). Eine ins Einzelne gehende Berichtspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin, die für eine Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten sprechen würden (vgl. BAG, aaO, Rdnr. 49), hat der Beklagte nicht vorgetragen. Aus den mit Anlage B 1 vorgelegten Emails an den Beklagten lässt sich eine solche jedenfalls nicht entnehmen. Sie ergibt sich auch weder aus dem Vertrag noch den ergänzenden „Allgemeinen Bestimmungen“.

b. Fehlerhaft ist es auch, wenn das Landgericht zur Bejahung einer Arbeitnehmereigenschaft darauf abstellt, dass der Beklagte Produkte der Klägerin nur in der ihm von der Klägerin vorgegebenen Form habe vermitteln dürfen, ohne Einfluss auf deren Auswahl zu haben. Denn den Inhalt des Vertragsangebots bestimmt allein das Versicherungsunternehmen (BAG, aaO, Rdnr. 48 aE).

c. Die vorherige Abstimmung von Werbemaßnahmen des Beklagten mit der Klägerin spricht ebenfalls nicht gegen eine selbständige Tätigkeit des Beklagten (BAG, aaO, Rdnr. 53).

d. Das in § 1 Ziffer 6 des Vertrages enthaltene Wettbewerbsverbot ist für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit unerheblich (vgl. BAG, aaO, Rdnrn 57 und 58).

e. Ebenso irrelevant ist entgegen der Ansicht des Beklagten der fehlende Gebiets- und Kundenschutz des Beklagten. Dies ist für selbständige Versicherungsvertreter nämlich nicht ungewöhnlich, zumal das Gesetz anders als beim Handelsvertreter in § 87 Abs. 2 S. 1 HGB im Falle des Versicherungsvertreters ohnehin keinen Bezirksschutz vorsieht (§ 92 Abs. 3 S. 2 HGB).

f. Die Regelung des § 1 Ziffer 4 des Vertrages ist weder ein Indiz für eine selbständige Versicherungsvertretertätigkeit des Beklagten noch für dessen Arbeitnehmereigenschaft.

g. Dem Kläger war auch weder die Beschäftigung von selbständigen Untervertretern noch von unselbständigen Arbeitnehmern verboten. Das in Ziffer IV Nr. 4 der Allgemeinen Bestimmungen enthaltene Verbot der Beschäftigung von vertraglich an die W. gebundener Vertragspartner sowie vor weniger als 24 Monaten ausgeschiedener Vertragspartner der W. ist nur eine unwesentliche Einschränkung des Rechts des Beklagten und dient in legitimer Weise der Verhinderung einer Kannibalisierung der klägerischen Vertriebsorganisation. Anl. B 1 enthält im Übrigen auch Anhaltspunkte, dass der Beklagte Untervertreter beschäftigt, da dort von den „Leuten“ bzw. der „Mannschaft“ des Beklagten die Rede ist. Eine solche tatsächliche Beschäftigung von Untervertretern wäre ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit (BAG, aaO, Rdnr. 56).

Diesem Aspekt ist das Landgericht jedoch verfahrensfehlerhaft ebensowenig nachgegangen wie der Frage der Arbeitszeiteinteilung. Zwar war zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 27.09.2019 zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte seine Arbeitszeit frei bestimmen konnte (der Beklagte hat eine fehlende freie Bestimmung der Arbeitszeit in der Klageerwiderung vom 19.07.2019, dort S. 3 und 4, Bl. 27 und 28 d.A., nicht vortragen lassen, die Klägerin hat eine frei Bestimmbarkeit im Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, dort S. 3 und 4, Bl. 34 und 35 d.A. ausdrücklich behauptet). Der Beklagte hat aber im Abhilfeverfahren mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019 (dort S. 2, Bl. 146 d.A., entgegen dessen Behauptung erstmals) die freie Bestimmung der Arbeitszeit bestritten und behauptet, der Beklagte habe – ohne dies näher auszuführen – umfassende Anwesenheitspflichten gehabt. Ebenfalls nicht berücksichtigt hat das Landgericht den im Abhilfeverfahren erbrachten Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich von Produktionsvorgaben (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019, dort S. 5, Bl. 149 d.A.), nachdem die Klägerseite derartige Produktionsvorgaben bereits in der Replik in Abrede gestellt hatte (Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 3, Bl. 24 d.A.).

3. Da die Angelegenheit – wie oben unter 2 g dargelegt – mangels Aufklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Beschäftigung von Untervertretern durch den Beklagten noch nicht entscheidungsreif war und das Erstgericht neues Vorbringen in der Beschwerdeschrift hätte berücksichtigen müssen (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 7 zu § 572 ZPO), wäre auch den strittigen Fragen der freien oder unfreien Bestimmung der Arbeitszeit des Beklagten sowie der Produktionsvorgaben nachzugehen gewesen.

4. Die Aufklärung dieser Umstände ist auch nicht entbehrlich, da sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen vorliegend nicht schon aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ergibt. Nach dieser Vorschrift gelten selbständige Handelsvertreter (nur) dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

Die Festsetzungsbefugnis hinsichtlich der unteren Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens besteht für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen – bspw. aufgrund § 9 Nr. 7 des Vertrages oder wie im Hinblick auf den täglichen Arbeitsaufwand des Beklagten im Beschwerdeverfahren von diesem behauptet – im Streitfall vorliegen. Denn jedenfalls die zweite in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannte Voraussetzung für die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht erfüllt.

Unbestritten brachte der Beklagte nämlich in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses, das heißt im Zeitraum vom 01.09.2017 bis 28.02.2018, insgesamt 6.027,00 € und damit durchschnittlich mehr als 1000,00 € monatlich ins Verdienen (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 5, Bl. 36 d.A.).

5. Nach alledem war der Beschluss des Landgerichts vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Das Landgericht wird vor einer erneuten Entscheidung zu klären haben, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) der Beklagte selbständige Unterversicherungsvertreter (“Leute“ bzw. „Mannschaft“ laut Anl. B 1) beschäftigt. Sollte der von den Partien diesbezüglich noch zu erbringende Vortrag streitig sein, so wird das Landgericht insoweit vollständig Beweis zu erheben haben.

Darüber hinaus wird das Landgericht nach ergänzendem Vortrag der Beklagtenseite zu den bislang noch nicht hinreichend substanziierten behaupteten Arbeitszeitregelungen und Anwesenheitspflichten des Beklagten und Gewährung rechtlichen Gehörs für die Klägerseite auch insoweit vollständig Beweis zu erheben haben.Randnummer56

Die im Beschluss vom 27.09.2019 vertretene Rechtsansicht des Landgerichts, auf die Frage der Arbeitszeiteinteilung käme es nicht an, da diese auch bei Arbeitnehmern verbreitet sei, ist rechtsirrig (vgl. BAG, aaO).

Schließlich wird das Landgericht den Sachverhalt hinsichtlich der im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019 (dort S. 5, Bl. 149 d.A.) unter Bezugnahme auf Anl. B 1 behaupteten „Umsatzvorgaben“ (gemeint wohl Produktionsvorgaben) aufzuklären und gegebenenfalls hierzu Beweis zu erheben haben.

Bei der nach Aufklärung des Sachverhalts zu treffenden Gesamtwürdigung ist das Landgericht entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO an die in diesem Beschluss vorgenommene Einschätzung des Oberlandesgerichts hinsichtlich der Indizwirkung von Sachverhaltsumständen gebunden.

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht die kosten seines Anwalts selbst zu tragen hat, war der Beschwerdewert in Orientierung an den geschätzten Anwaltskosten des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren festzusetzen (vgl. Lückemann in Zöller, ZPO, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 20 zu § 17a GVG).

OLG München, Urteil vom 04.12.2019 – 7 U 2464/18

BGB § 117 Abs. 2, § 314, § 543, § 626 Abs. 1, 2 ZPO § 91, § 531 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 711

1. Der Dienstvertrag mit einem Vorstandsmitglied kann fristlos gekündigt werden, wenn die Fortsetzung des Vertrages für die Gesellschaft nicht mehr zumutbar ist, insb. wegen der von dem Vorstandsmitglied zu vertretenden Zerstörung des wechselseitigen Vertrauens zwischen den Parteien.

2. Kündigungsgründe können grundsätzlich im Rechtsstreit auch nachgeschoben werden. Bei befristeten Dienstverträgen gilt dies indessen nur bis zu dem Zeitpunkt des vertraglich vorgesehenen Endes des Vertrages; erst nach diesem Zeitpunkt bekannt gewordene Umstände vermögen eine fristlose Kündigung nicht mehr nachträglich zu rechtfertigen.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.6.2018 (Az.: 5 HK O 1197/17) im Kostenpunkt und in Ziffern I. und II. des Tenors aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsdienstverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist, sondern über den 16.9.2016 bis zum 30.9.2017 bestand.

3. Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung eines Vorstandsdienstverhältnisses.

Der Kläger war zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellt. Vorstandsvorsitzender war im streitgegenständlichen Zeitraum der benannte Zeuge M. Am 30.9. 2014 schlossen der Kläger und die Beklagte, diese vertreten durch ihren Aufsichtsrat, den als Anlage K 1 vorgelegten, bis 30.9.2017 befristeten Vorstandsdienstvertrag. Der Kläger war ferner Vorstandsmitglied der m. D. AG, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beklagten. Auch dort war Vorstandsvorsitzender der benannte Zeuge M.

Mit Schreiben vom 16.9.2016 (Anlage K 4), dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte der (damalige) Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten F. namens des Aufsichtsrats unter Beilage eines diesbezüglichen Beschlusses des Aufsichtsrats (Anlage K 5) das Dienstverhältnis zwischen den Parteien fristlos.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsdienstverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist, sondern über den 16.9.2016 bis zum 30.9.2017 bestand.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Mit ihrer Widerklage begehrte die Beklagte die Erstattung von Leasingraten für den nach dem Vortrag der Beklagten verspätet zurückgegebenen Dienstwagen des Klägers, die Rückzahlung erstatteter Reisekosten sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers wegen Wettbewerbsverstößen.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

I. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 7.431,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2016 aus 571,64 €, seit dem 1.10.2016, 1.11.2016, 1.1.2017, 1.2.2017, 1.3.2017 aus je 1.143,27 € zu zahlen.

II. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 436,73 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2016 zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser bereits daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass der Kläger durch seine Tätigkeit für die C. AG, Zürich, Schweiz das bestehende Wettbewerbsverbot verletzt hat, insbesondere indem er während des Bestehens seines Dienstverhältnisses zur Beklagten und seiner Organstellung als deren Vorstand Investoren für die C. AG geworben hat.

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Widerklage hat es in Antrag I. (Leasingraten für den Dienstwagen) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Die Beklagte nimmt die Teilabweisung der Widerklage hin. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren hinsichtlich der Klage und der Widerklage weiter, soweit ihm nicht entsprochen wurde.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts München I vom 15.6.2018, Az.: 5 HK O 1197/17, aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsanstellungsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist und über den 16.9.2016 hinaus bis zum 30.9.2017 bestand.

2. Die Widerklage wird auch insoweit abgewiesen, als der Kläger zur Zahlung eines Betrages von 7.431,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2016 aus 571.64 €, seit dem 1.10.2016, 1.11.2016. 1.12.2016, 1.1.2017, 1.2.2017, 1.3.2017 aus je € 1.143,37 an die Beklagte verurteilt wurde.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Auf die Berufung des Klägers war die begehrte Feststellung zu treffen.

Dahin stehen können in diesem Zusammenhang die (aus der Sicht des Senats zutreffenden) Ausführungen des Landgerichts zu den Formalien der Kündigungserklärung sowie die Frage der Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (bei der die Ausführungen des Landgerichts die Problematik jedenfalls nicht erschöpfen würden). Denn jedenfalls fehlt es an einem Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

I. Nach der genannten Vorschrift kann ein befristetes Dienstverhältnis dann gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die es unter Abwägung der interessen beider Parteien dem Kündigenden unzumutbar machen, das Dienstverhältnis bis zum Eintritt des Befristungstermins fortzusetzen. Dieser Obersatz entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er etwa auch in den §§ 314, 543 BGB, 89 a HGB zum Ausdruck kommt. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses kann sich dabei insbesondere dann ergeben, wenn das wechselseitige Vertrauen zwischen den Parteien durch einen vom Kündigungsempfänger zu verantwortenden Umstand so weit zerstört ist, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich erscheint.

Vor diesem Hintergrund teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass in Fällen wie dem vorliegenden, wo Dienstverhältnisse zu einer Muttergesellschaft und einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft bestehen, Pflichtverletzungen des Klägers gegenüber der einen Gesellschaft auch Kündigungsgründe für das Dienstverhältnis gegenüber der anderen darstellen können. Denn insoweit ist vorstellbar, dass das Vertrauen des zuständigen Organs (hier des jeweiligen Aufsichtsrats) der einen Gesellschaft in den Dienstnehmer auch durch Pflichtverletzungen gegenüber der anderen erschüttert wird, zumal Mutter- und Tochtergesellschaft über ihre jeweiligen Vermögensinteressen (nicht nur rechtlich, sondern auch) wirtschaftlich verbunden sind.

II. Vor diesem Hintergrund trägt der vom Landgericht herangezogene Kündigungsgrund die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht.

1. Dem diesbezüglichen Vorwurf gegen den Kläger liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die m. D. AG, ist an der Di. AG, einer Gesellschaft Schweizer Rechts mit Sitz in der Schweiz beteiligt. Der Kläger soll nach dem Vortrag der Beklagten als Vertreter der m. D. AG im Verwaltungsrat der Di. AG letztere zum Abschluss eines Kooperationsvertrages mit der I. AG veranlasst haben, und zwar mit der unzutreffenden Behauptung auf einer Verwaltungsratssitzung der Di. AG am 11.12.2015, eine Beteiligung der m. D. AG an der In. AG stehe unmittelbar bevor, weshalb eine Kooperation der Di. AG mit der In. AG für die Di. AG risikolos sei. Unstreitig wurde am 18.12.2015 ein Kooperationsvertrag zwischen der Di. AG und der In. AG (Anlage B 7) geschlossen, welcher eine (unbesicherte) Vorschusszahlung der Di. AG an die In. AG in Höhe von 100.000,- sfr vorsah, die am 21.12.2015 auch erfolgte. Hierwegen seien letztlich durch die Äußerungen des Klägers die Vermögensinteressen der Di. AG und damit auch diejenigen der m. D. AG, die an der Di. AG beteiligt ist, gefährdet worden.

Tatsächlich stand die m. D.a AG in Verhandlungen mit der In. AG über eine Beteiligung an letzterer Gesellschaft. Ein entsprechender Aktienkaufvertrag war am 8.12.2015 geschlossen worden, stand aber unter der Bedingung, dass die Kapitalaufbringung gesichert werden konnte, und musste noch vom Aufsichtsrat der In. AG genehmigt werden. Das Projekt zerschlug sich schließlich Ende Dezember 2015, nachdem die m. d. AG das erforderliche Kapital nicht aufbringen konnte.

2. Dieser Sachverhalt belegt schon keine Pflichtwidrigkeit des Klägers gegenüber der unmittelbar involvierten m. D. AG und damit (nach den obigen Ausführungen) gegenüber der Beklagten.

a) Nachdem der Aktienkaufvertrag zwischen der m. D. AG und der In. AG am 8.12.2015 – wenn auch bedingt – abgeschlossen war, erscheint die auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG drei Tage später geäußerte Einschätzung des Klägers, eine Beteiligung der M. d. AG an der In. AG stehe unmittelbar bevor, aus kaufmännischer Sicht vertretbar und damit nicht pflichtwidrig. Dass der Kläger naturgemäß wusste, dass noch Bedingungen zu erfüllen waren, steht dieser Annahme nicht entgegen. Anders läge es nur, wenn der Kläger am 11.12.2015 gewusst hätte oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen, dass der Aktienkaufvertrag voraussichtlich an den genannten Bedingungen scheitern werden würde. Dafür lassen sich aber dem Beklagtenvortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte entnehmen.

b) Dasselbe gilt letztlich für die auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG geäußerte Einschätzung des Klägers, eine Kooperation der Di. AG mit der In. AG sei für erstere „risikolos“. Zum einen handelt es sich um eine wertende kaufmännische Beurteilung, die entsprechend den Ausführungen unter a) auf der Basis des Kenntnisstandes vom 11.12.2015 nicht unvertretbar erscheint. Und zum anderen entband diese Einschätzung des Klägers den Vorstand der Di. AG nicht von der eigenverantwortlichen Prüfung, ob man sinnvollerweise mit der In. AG zusammenarbeiten und ihr gegenüber sogar in Vorleistung gehen sollte. Insoweit war die wertende Einschätzung des Klägers nur ein Baustein unter vielen, die der Vorstand der Di. AG in seine Abwägung einzustellen hatte, so dass die wie gezeigt vertretbare Einschätzung des Klägers nicht unmittelbar zu einer Vermögensgefährdung der Di. AG (und damit der m. D. AG) geführt hat.

Dem kann die Beklagte nicht entgegen halten, dass der Kläger – wie das Landgericht annimmt – bei den von ihm geäußerten Einschätzungen auf der Verwaltungsratssitzung besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen habe. Das mag man bei einem Vertreter eines Anteilseigners so sehen; doch wenn die Einschätzungen als solche vertretbar erscheinen, fehlt schon die Basis für die Annahme eines Haftungstatbestandes aufgrund der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens.

Keine andere Beurteilung rechtfertigt auch die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Di. AG „angewiesen“, den Kooperationsvertrag zu schließen und den Vorschuss zu leisten (so dass dahin stehen kann, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre). Dass ein Mitglied des Aufsichts- bzw. Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft (oder gar der Vertreter eines Aktionärs) dem Vorstand Weisungen erteilen kann, sieht weder das deutsche noch das Schweizer Aktienrecht vor. Damit ändert dieser Vortrag nichts daran, dass der Kläger der Sache nach nur vertretbare wertende Einschätzungen abgegeben hat, die der Vorstand der Di. AG in Eigenverantwortung in seine Abwägung des Ob und Wie der Kooperation mit der In. AG einzustellen hatte.

c) Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger für sein Handeln auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG einer Zustimmung des Aufsichtsrats der M. d. AG bedurft hätte. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf § 9 Abs. 1 lit. x) der Geschäftsordnung des Vorstandes der m. D. AG (Anlage B 20).

Nach der genannten Bestimmung der Geschäftsordnung bedarf ein Vorstandsmitglied der Zustimmung des Aufsichtsrats der m. D. AG für die Ausübung von Stimmrechten in Gesellschafterversammlungen von beherrschten Unternehmen über die Zustimmung oder Ablehnung der Vornahme von Rechtsgeschäften und Maßnahmen, die unter § 9 Abs. 1 lit. a) bis w) fallen. Die Vorschrift ist schon nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig, weil der Kläger bei der Di. AG nicht auf einer Gesellschafterversammlung, sondern auf einer Verwaltungsratssitzung (entsprechend einer Aufsichtsratssitzung) agierte. Selbst wenn man dies mit Blick auf Sinn und Zweck des Zustimmungsvorbehalts anders sähe, scheitert die Anwendung der Vorschrift daran, dass kein Fall des lit. x) vorliegt. Der Abschluss einer Kooperationsvereinbarung mit einer anderen Firma und eine Vorschussleistung gemäß dieser Kooperationsvereinbarung stellten sich aus der Sicht der Di. AG (also des von der m. D. AG beherrschten Unternehmens) vielmehr als normaler Geschäftsvorgang dar und fiel nicht unter die lit. a) – w).

Insbesondere betrifft der Kooperationsvertrag nicht den Erwerb oder die Vergabe von Softwarelizenten durch die Di. an den Vertragspartner (In.), sondern die Zusammenarbeit mit In. beim Vertrieb von Softwarelizenzen. Die Kooperationsvereinbarung fällt daher nicht unter lit. d).

Nicht einschlägig ist auch lit. v). Dass durch den Kooperationsvertrag die Risikodisposition der Di. AG grundlegend verändert würde, ist nicht ersichtlich.

Nicht einschlägig ist schließlich auch lit. w). Zwar mag man eine Vorschussleistung der Di. AG auf die Kooperationsvereinbarung in Höhe von 100.000,- sfr bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Einräumung eines Kredits ansehen. Diese überstieg jedoch nicht 100.000,- €. Der Wechselkurs € – sfr betrug im Dezember 2015 etwa 1,08. 100.000,- sfr entsprachen daher lediglich rund 92.600,- €.

3. Unabhängig von den obigen Ausführungen machten die dargestellten Vorgänge eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ende seines befristeten Dienstverhältnisses für die Beklagte nicht unzumutbar. Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger hierdurch die Vermögensinteressen der Di. AG und damit mittelbar diejenigen der m. D. AG gefährdet hat, wird aus dem Vortrag der Beklagten nicht klar, ob sich diese Gefährdung realisiert hat, d.h. ob die Kooperation der Di. AG mit der In. AG sich unter dem Strich für die Di. AG nachteilig ausgewirkt hat. Hinzu kommt, dass es (wenn auch nicht zu dem intendierten Aktienkauf, so doch) zu irgendeiner Art von Kooperation zwischen der m. D. AG und der In. AG gekommen sein muss, wie die unten (III.1., 3.) zu erörternden Vorgänge um die Gewährung eines „Darlehens“ für die In. AG durch die m. D. AG und die Dienstreise des Klägers nach Frankfurt zeigen, so dass sich die Äußerungen des Klägers auf der Verwaltungsratssitzung der Diso AG auch aus heutiger Sicht nicht als substanzlos begreifen lassen. Damit liegt selbst dann, wenn man den Ausführungen oben unter 2. nicht folgen würde, allenfalls ein geringfügiges Fehlverhalten des Klägers vor, welches die weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien für den überschaubaren Zeitraum vom noch etwa einem Jahr ab der Kündigung nicht für die Beklagte unzumutbar erscheinen lässt.

III. Auch die übrigen erstinstanzlich geltend gemachten Kündigungsgründe vermögen die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht zu rechtfertigen.

1. Die Veranlassung der Zahlung eines Betrages von 49.706,28 € durch den Kläger an die In. AG stellt keinen (jedenfalls aber keinen so schwerwiegenden) Pflichtverstoß dar, der die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum ordentlichen Ende seines Dienstvertrages für die Beklagte unzumutbar gemacht hätte.

a) Dem diesbezüglichen Vorwurf gegen den Kläger liegt der folgende Sachverhalt zugrunde. Der m. D. AG stand im Jahr 2016 ein erheblicher Anspruch auf Dividendenzahlung gegen die Di. AG zu. Der Kläger wies die Di. AG mit Mail vom 30.5.2016 (Anlage B 4) an, 55.000,- sfr davon direkt an die In. AG zu bezahlen. Nahezu zeitgleich, nämlich am 31.5.2016 schlossen der Kläger namens der m. D. AG und die In. AG einen Darlehensvertrag über 49.706,28 € (Anlage B 5).

Nach der Version der Beklagten soll der Betrag von 55.000,- sfr der Valutierung dieses Darlehens gedient haben. Der Kläger habe somit das Darlehen zu Lasten der m. D. AG ausbezahlt, wobei er den Darlehensvertrag ohne alleinige Vertretungsmacht und ohne jegliche Sicherheit geschlossen habe, obwohl er gewusst habe, dass sich die In. AG in Zahlungsschwierigkeiten befunden habe.

Nach der Version des Klägers habe es sich nicht um ein Darlehen gehandelt, sondern um eine Anzahlung auf die Vergütung von Dienstleistungen der In. AG für die di. GmbH, eine weitere Gesellschaft im Konzernverbund der m. D. AG. Insoweit habe sich die In. AG gegenüber der m. D. AG, vertreten durch den Kläger, verpflichtet gehabt, gegen Vergütung die Management-Betreuung der di. GmbH zu übernehmen. Der Darlehensvertrag habe – so der Kläger – lediglich dazu dienen sollen, der m. D. AG gegebenenfalls schnell einen Titel verschaffen zu können, falls die Zusammenarbeit mit der In. AG im Konzernverbund doch noch scheitern sollte.

b) Insoweit trifft nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme die klägerische Version der Ereignisse zu. Der vom Landgericht als Zeuge einvernommene Vorstand B. der In. AG hat bestätigt, dass die In. AG die Managementbetreuung der di. GmbH gegen Vergütung übernommen hatte und dass die über die Di. AG vereinnahmte Zahlung kein Darlehen, sondern ein Vorschuss auf die vereinbarte Vergütung sein sollte (vgl. Protokoll vom 27.4.2018, Bl. 179 ff. der Akten, dort S. 6 ff.). Diese Sicht der Dinge wird gestützt durch die vorgelegten Mails des Zeugen B. an den Kläger vom 17.12.2015 bzw. an den Mitvorstand M. des Klägers vom 28.1.2016 (jeweils bei Anlage K 7).

Damit kann dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht werden, ein unbesichertes Darlehen ausgereicht zu haben. Der schriftliche Darlehensvertrag entspricht also nicht dem zwischen den Vertragsparteien (die m. D. AG insoweit vertreten durch den Kläger) tatsächlich Gewollten. Damit liegt kein Darlehen, sondern die Zahlung einer vereinbarten Vergütung vor (§ 117 Abs. 2 BGB).

c) Damit verbleibt aber zu Lasten des Klägers der Befund, dass er namens der m. D. AG die Vereinbarung mit der In. AG über die Managementbetreuung bei der di. GmbH geschlossen und Zahlungen hierauf erbracht hat, obwohl er unstreitig nur zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied der M. d. AG zur Vertretung berechtigt gewesen wäre. Dies rechtfertigt aber nach der Auffassung des Senats die außerordentliche Kündigung gegen den Kläger nicht.

Der Kläger verweist gegen den Vorwurf der Überschreitung seiner Vertretungsmacht darauf hin, dass der Vorstandsvorsitzende M. in die dargestellten Geschehensabläufe ständig mit eingebunden gewesen sei. Dies scheint nach den vorgelegten Unterlagen zuzutreffen. Entsprechendes legt schon die genannte Mail des Zeugen B. an den Vorstandsvorsitzenden M. vom 28.1.2016 nahe, auch wenn dort von einer Zahlungspflicht der m. D. AG nicht die Rede ist. In die selbe Richtung deutet eine Mail des Klägers an den Vorstandsvorsitzenden Müller (Anlage BK 1) vom 3.6.2016, also kurz nach der Anweisung an die Di. AG, die Dividende direkt an die In. AG zu zahlen, wo der Kläger ausführt, dass er nächste Woche Geld von der Di. für die m. D. AG bekomme, dass ihm das meiste davon aber gleich wieder von der di. und der In. aus der Tasche gezogen werde. Schließlich hat auch der Zeuge B. (a.a.O.) bekundet, in dieser Angelegenheit ständig mit Herrn M. telefoniert zu haben.

Aufgrund dieser Befunde ist der Senat davon überzeugt, dass der Vorstandsvorsitzende Müller die Vereinbarung zwischen m. D. AG und der In. s AG, wonach die In. AG Dienstleistungen für die di. GmbH erbringen und von der m. D. AG hierfür vergütet werden sollte, kannte und billigte. Damit liegt jedenfalls eine nachträgliche Genehmigung (wenn schon keine vorgängige Einwilligung) des Mitvorstandes M. zu dem Geschäft vor, die den Vertretungsmangel heilte. Daher hat der Kläger mit der Auszahlung der von der Di. AG zu erwartenden Dividende an die In. AG eine wirksame Verpflichtung der M. d. AG erfüllt, was sich nicht als pflichtwidrig darstellt.

d) Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen insoweit eine Pflichtwidrigkeit des Klägers annehmen wollte, weil er jedenfalls zunächst seine Vertretungsmacht überschritten hatte, wog diese nicht so schwer, dass sie der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum regulären Ende seiner Vertragslaufzeit unzumutbar gemacht hätte. Denn dann verbliebe der Befund, dass der Vorstandsvorsitzende Müller den Pflichtverstoß des Klägers kannte und nicht eingeschritten ist, sondern das Geschäft durch seine Genehmigung nachträglich sanktioniert hat.

Den Mitvorstand M. hat die Beklagte wegen des gegenständlichen Vorfalls nach dem Vortrag des Klägers nicht gekündigt. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat nur behauptet, dass Herr M. zwischenzeitlich nicht mehr für die Beklagte tätig sei, aber offensichtlich bewusst die Behauptung vermieden, Herrn M. sei wegen des gegenständlichen Vorfalls gekündigt worden. Die Beklagte hat daher die Weiterbeschäftigung des Herrn M. für zumutbar erachtet, obwohl Herr M. den Vertrag mit der In. genehmigt und dadurch einen Rechtsgrund für diese Zahlung geschaffen hat. Dies zeigt nach Auffassung des Senats, dass der Beklagten auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses (etwa ein Jahr nach der gegenständlichen Kündigung) zumutbar gewesen wäre.

Damit statuiert der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung im Unrecht, sondern schließt aus der Tatsache der Weiterbeschäftigung des Herrn Müller auf eine Zumutbarkeit auch einer Weiterbeschäftigung des Klägers.

2. Dem Kläger liegen Wettbewerbsverstöße zu Lasten der Beklagten bzw. der m. D. AG nicht zur Last.

a) Gemäß § 5.1 S. 4 des Vorstandsdienstvertrages zwischen den Parteien (Anlage K 1) waren dem Kläger „die Tätigkeiten wie in Anlage 1 aufgelistet“ ausdrücklich gestattet. Soweit in erster Instanz umstritten war, ob diese Anlage 1 (die dem schließlich unterschriebenen Original des Dienstvertrages nicht beilag) Vertragsbestandteil geworden ist, hat das Landgericht hierzu den Zeugen F. (damals Aufsichtsvorsitzender der Beklagten und Verhandlungsführer für die Beklagte gegenüber dem Kläger) vernommen (vgl. Protokoll vom 27.4.2018, Bl. 179 ff. der Akten, dort S. 2 ff.), der bekundet hat, dass die Anlage 1 dem ersten Vertragsentwurf beilag und danach nie mehr Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Parteien war. Auf der Basis dieser Angaben, deren Richtigkeit von den Parteien weder erst- noch zweitinstanzlich bezweifelt wurde, ist die Anlage 1 (deren Inhalt aus Anlage K 6 = Dienstvertrag des Klägers mit der m. D. AG ersichtlich ist) Vertragsbestandteil geworden; wenn die Parteien die Bezugnahme auf Anlage 1 in § 5.1 des Vertragstextes aufnahmen und die Anlage 1 im ersten Entwurf enthalten war und anschließend niemals verhandelt wurde, ging der übereinstimmende Willen der Parteien dahin, dass die Regelung in Anlage 1 für die Parteien gelten sollte.

Hiernach waren dem Kläger Nebentätigkeiten „für die folgenden Investment-Fonds und Investmentgesellschaften … gestattet, insbesondere der Besuch von Gesellschafterversammlungen und das Teilnehmen an Investitionsrunden… 2) C. AG“.

b) Auf dieser Basis handelte der Kläger nicht pflichtwidrig, wenn er auf einer „Road Show“ in Singapur potentiellen Investoren das „Tr.-Projekt“ der C. AG präsentierte. Denn die Klausel in Anlage 1 zum Dienstvertrag zwischen den Parteien, wonach ihm ausdrücklich die Teilnahme an Investionsrunden für die C. AG gestattet war, durfte der Kläger jedenfalls so verstehen, dass er Investoren für die C. AG werben durfte.

Das entband den Kläger zwar nicht von seiner Treuepflicht gegenüber der Beklagten, d.h. er durfte auch bei Ausübung der gestatteten Nebentätigkeit nicht gegen die interessen der Beklagten handeln. Insoweit könnte der nunmehrige (unter Zeugenbeweis gestellte) Vortrag relevant sein, der Kläger habe im Zusammenhang mit der „Road Show“ geäußert, an Geschäften für die Beklagte nicht besonders interessiert zu sein. Dieser Vortrag erfolgte jedoch erst in zweiter Instanz. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, warum dieser Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten hätte werden können. Damit ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

c) Keine andere Beurteilung rechtfertigt die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sein Investorennetzwerk Geschäftspartnern zur Verfügung gestellt. Diese Behauptung ist zu allgemein gehalten und zu wenig greifbar, als dass man hieraus einen Verstoß des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot oder seine Treuepflicht zur Beklagten herleiten könnte. Die Tatsache, dass der Kläger behauptete Pflichtwidrigkeiten zu widerlegen hat, entbindet die Beklagte nicht davon, zunächst eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers schlüssig darzutun.

d) Die vorstehenden Ausführungen gelten letztlich auch für die Behauptung, der Kläger habe der Beklagten von einer Investition in eine Firma ne. abgeraten und dieses Investment der C. AG überlassen. Das Abraten von einem Investment ist nicht per se pflichtwidrig; es kann viele, insbesondere auch gute kaufmännische Gründe haben. Mit der bloßen Behauptung, der Kläger habe von dem genannten Investment abgeraten, hat die Beklagte eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers damit noch nicht schlüssig dargetan; insbesondere ist aus dieser Behauptung nicht ersichtlich, warum dieses Abraten den interessen der Beklagten zuwider lief. Eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers wird auch nicht durch die Behauptung dargelegt, er habe das Geschäft der C. AG „überlassen“. Denn dies kann schon nach dem Wortlaut auch bedeuten, dass die C. AG das Investment ohne weiteres Zutun des Klägers tätigte, nachdem die Beklagte insoweit (dem Rat des Klägers folgend) nicht eingestiegen war.

e) Selbst wenn man die dem Kläger nach Anlage 1 zum Dienstvertrag zwischen den Parteien gestattete Nebentätigkeit enger interpretieren und damit in gewissem Umfang Verstöße des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot und / oder die Treuepflicht bejahen wollte, wiegen diese dann gegebenen Pflichtverletzungen nach Auffassung des Senats nicht so schwer, dass sie der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum regulären Ende des Dienstvertrages unzumutbar machten. Dabei ist neben der verbleibenden Dauer des Dienstvertrags von nurmehr etwa einem Jahr insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Kläger jedenfalls in gewissem Umfang Konkurrenztätigkeit gestattet war (so dass ihm allenfalls die Überschreitung der Grenzen der Gestattung vorgeworfen werden könnte), dass die Beklagte seine Tätigkeit für andere Investmentgesellschaften schon bei Vertragsschluss kannte und dies, um den Kläger überhaupt gewinnen zu können, ausdrücklich hinnahm (vgl. dazu insbesondere die Aussage des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden F., a.a.O.) und dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten ein hierdurch der Beklagten entstandener greifbarer Schaden nicht ergab (vgl. dazu die Ausführungen des Landgerichts LGU 31). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass eventuelle Verstöße des Klägers das Vertrauen zwischen den Parteien so weit zerrüttet hätten, dass es auch durch eine Abmahnung nicht wieder hergestellt hätte werden können.

3. Dem Kläger liegt eine unkorrekte Reisekostenabrechnung gegenüber der Beklagten nicht zur Last.

a) Der diesbezügliche Vorwurf der Beklagten geht dahin, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Reisekosten in Höhe von insgesamt 436,73 € für eine Reise nach Frankfurt am 28.1.2016 abgerechnet habe, obwohl die Reise der Teilnahme an der Hauptversammlung der C. AG gedient habe. Der Kläger bestreitet einen Besuch bei der C. AG an diesem Tag nicht, führt aber aus, die Reise habe auch einer Besprechung mit dem Vorstand B. der In. AG, einer Geschäftspartnerin der Beklagten (zu dieser Geschäftsbeziehung vgl. oben Ii. und III.1.) gedient.

b) Das Landgericht hat den Zeugen B. vernommen (Protokoll, a.a.O.) und hiernach die Überzeugung gewonnen, dass sich der Kläger an diesem Tag tatsächlich mit Herrn B. in Frankfurt zu Gesprächen über die Di. AG und die Dim. AG (zu diesen Firmen vgl. bereits oben II. und III.1.) getroffen hat. Damit war die Reise für den Kläger dienstlich veranlasst und konnte von ihm abgerechnet werden.

Der Kläger war nicht gehindert, am selben Tag in Frankfurt auch die C. AG aufzusuchen. Hierdurch sind zusätzliche kosten nicht entstanden, was daraus erhellt, dass der Kläger, wenn er an diesem Tag nur den Zeugen B .besucht hätte, denknotwendig und zweifellos berechtigterweise die selben kosten abgerechnet hätte. Daher ist der Senat auch nicht der Auffassung, dass der Kläger verpflichtet gewesen wäre, die Reisekosten für die Reise nach Frankfurt in einen dienstlich veranlassten und in einen privat veranlassten Teil aufzuteilen.

IV. Schließlich rechtfertigen auch die von Beklagtenseite in zweiter Instanz nachgeschobenen Kündigungsgründe die außerordentliche Kündigung nicht.

1. Massive Bedenken bestehen im vorliegenden Fall schon aus grundsätzlichen dogmatischen Erwägungen gegen das Nachschieben von Kündigungsgründen, von denen die Beklagte (bzw. ihr für die Rechtsbeziehungen zum Kläger zuständiger Aufsichtsrat) erst Anfang 2019 erfahren haben will, also zu einer Zeit, als das Dienstverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls durch Fristablauf schon beendet war.

a) Zwar ist anerkannt, dass Kündigungsgründe, die vor dem Kündigungszeitpunkt (hier: 16.8.2016) entstanden sind, aber erst nach dem Kündigungszeitpunkt bekannt werden, zur Begründung der Kündigung ohne Rücksicht auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nachgeschoben werden können (BAG, Urteil vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14, Rz. 46). Dies gilt jedenfalls bei unbefristeten Dienstverhältnissen unbeschränkt.

Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass das Dienstverhältnis der Parteien auf den 30.9.2017 befristet war. Obersatz für die außerordentliche Kündigung ist, dass dem Kündigenden das Festhalten am Vertrag bis zur ordentlichen Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zuzumuten ist, insbesondere weil das nötige Vertrauen in den Kündigungsgegner zerstört ist (vgl. oben I.). Dies rechtfertigt es, beim unbefristeten Dienstvertrag Kündigungsgründe, die im Zeitpunkt der Kündigung unbekannt waren, nachzuschieben; denn auch bei nachträglicher Kenntniserlangung kann das Vertrauen des Kündigenden für die Zukunft zerstört sein. Anders liegt es aber nach Auffassung des Senats beim befristeten Dienstverhältnis, wenn die nachgeschobenen Kündigungsgründe dem Kündigenden erst bekannt werden, nachdem die Frist für die reguläre Beendigung des Vertrages eingetreten ist. Denn hier kann denknotwendig bei Bekanntwerden der Kündigungsgründe kein Vertrauen in die weitere Zusammenarbeit mehr zerstört werden.

Die vom Schriftsatz der Beklagten vom 13.8.2019 herangezogenen Entscheidungen stehen der vorstehend skizzierten Rechtsauffassung nicht entgegen. Diese haben zwar überwiegend befristete Vorstands- bzw. Geschäftsführerdienstverträge zum Gegenstand, befassen sich aber nicht explizit mit der Frage, welche Bedeutung die Kenntniserlangung von einem potentiellen Kündigungsgrund erst nach ordentlichem Vertragsende (= Eintritt der Befristung) für die Möglichkeit, diesen Kündigungsgrund nachzuschieben, hat.

b) Vorstehende Überlegungen gelten auch und erst Recht, soweit die in der Berufungsinstanz neu vorgebrachten Sachverhalte als Verdachtskündigungsgründe nachgeschoben werden.

Eine Verdachtskündigung ist unter bestimmten engen Voraussetzungen (starke Verdachtsmomente, objektive Anhaltspunkte, Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch den Verdacht, große Wahrscheinlichkeit, dass Verdacht zutrifft) möglich (BAG, Urteil vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12, Rz. 19 – 21). Unter diesen Voraussetzungen können Verdachtskündigungsgründe auch nachgeschoben werden (BAG vom 18.6.2015, a.a.O. Rz. 46).

Vorliegend hat die Beklagte ihren Verdacht nach ihrem eigenen Vortrag erst Anfang 2019, also zu einer Zeit, als der Dienstvertrag längst ordentlich beendet war, gefasst. Die Verdachtskündigung rechtfertigt sich wie dargestellt vor allem daraus, dass auch ein begründeter Verdacht wegen des dadurch zerstörten Vertrauens die weitere Zusammenarbeit unzumutbar macht. Wird der Verdacht – wie vorliegend – aber erst nach regulärem Ende der Vertragslaufzeit gefasst, kann er denknotwendig das Vertrauen in die weitere Zusammenarbeit nicht mehr beeinträchtigen und stellt damit kein Kriterium für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers dar.

2. Aber auch unabhängig von den Überlegungen unter 1. rechtfertigen die in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Sachverhalte die außerordentliche Kündigung nicht.

a) Der Vortrag zu den Falschbewertungen der Beteiligungen der Beklagten ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Vorwurf geht dahin, dass im Jahresabschluss der Beklagten) für 2015 vom 24.6.2016 diverse Beteiligungen (insbesondere auch an der GPS Op. GmbH und an der Pr. DA GmbH) zu Zwecken der Anlegertäuschung bewusst zu hoch bewertet worden seien.

Dieser Sachverhalt, über den, wenn es auf ihn ankäme, noch Sachverständigenbeweis zu erheben wäre, könnte grundsätzlich einen Grund für eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers darstellen. Denn die bewusste Falschbewertung von Aktiva in der Bilanz stellt eine erhebliche Pflichtverletzung des Vorstandes dar (allgemein zur Verletzung von Buchführungspflichten BGH, Urteil vom 12.1.2009 – II ZR 27/08, Rz. 6). Ob der Kläger – entsprechend der bestrittenen Behauptung der Beklagten – intern für die Bewertung von Beteiligungen verantwortlich war, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er den Jahresabschluss mit unterschrieben und daher aufgrund der Gesamtverantwortung des Vorstandes auch für ihn einzustehen. Dass der Kläger von einer (unterstellten) Unrichtigkeit der Bewertungen wusste oder dies zumindest billigend in Kauf nahm, ergibt sich aus seiner Gesprächsnotiz vom 24.6.2016 (Anlage BB 8).

Es ist aber unstreitig und ergibt sich auch aus der genannten Gesprächsnotiz des Klägers, dass jedenfalls der (damalige) Aufsichtsratsvorsitzende F. der Beklagten Kenntnis davon hatte, dass die Beteiligungen nach Auffassung des Klägers bilanziell überbewertet waren. Es wäre daher die Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden Fischer gewesen, den Aufsichtsrat als Ganzes von der damit im Raum stehenden und hier streitgegenständlichen möglichen Pflichtverletzung zu informieren. Der (damalige) Aufsichtsrat als zuständiges materielles und prozessuales Vertretungsorgan gegenüber dem Kläger musste daher bei regulärem Verlauf der Dinge den auf die dargestellte Pflichtwidrigkeit des Klägers gestützten Kündigungsgrund kennen. Dieses Kennenmüssen muss sich der heutige Aufsichtsrat der Beklagten zurechnen lassen. Von daher beruht es auf einer (aus deren Innenverhältnis herrührenden) Nachlässigkeit der Beklagten, dass dieser Gesichtspunkt nicht schon in erster Instanz geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 ZPO).

b) Die Rolle des Klägers bei den Pressemitteilungen des Vorstandsvorsitzenden Müller betreffend den „Pi.-Deal“ machten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der regulären Beendigung des Dienstverhältnisses nicht unzumutbar.

Dem Vorwurf liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Die Sm. AG ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten. Vorstand der Sm. AG war im streitgegenständlichen Zeitraum ein Herr D., der später in den Vorstand der Beklagten berufen wurde. Die Sm. AG hielt Anteile an der Pi. GmbH, deren Geschäftsführer der Mitvorstand des Klägers bei der Beklagten M. war. Herr M. habe drei Pressemitteilungen (Anlagen BB 15 – BB 17) der Beklagten herausgegeben, wonach die Pi. GmbH bzw. wesentliche Teile ihrer Assets an eine indische Gesellschaft zu sehr günstigen Konditionen veräußert werden sollten bzw. veräußert wurden. Diese Pressemitteilungen seien dem Kläger bekannt gewesen; er habe auch erkennen können und tatsächlich erkannt, dass der Deal platzen würde, wie es dann tatsächlich geschah; deshalb habe er es pflichtwidrig unterlassen, die Veröffentlichung der Pressemitteilungen zu verhindern oder deren Richtigstellung zu veranlassen.

Hierzu ist festzustellen, dass die Hauptverantwortung für die Pressemitteilungen der Mitvorstand des Klägers und Geschäftsführer der Pi. GmbH M. trug. Herrn M. ist wegen dieses Vorfalles nach Vortrag des Klägers nicht gekündigt worden. Dies hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat nur behauptet, dass Herr M. zwischenzeitlich nicht mehr für die Beklagte tätig sei, ohne konkret zu behaupten, dass im wegen der Pressemitteilungen außerordentlich gekündigt wurde. Die Beklagte hat daher die Weiterbeschäftigung des hauptverantwortlichen Müller trotz der Pressemitteilungen für durchaus zumutbar erachtet. Den weiteren Verantwortlichen D., der als Vorstand der S. primär für die Überwachung der Geschäftstätigkeit der P. zuständig gewesen wäre, hat die Beklagte sogar in ihren Vorstand befördert. Dies zeigt nach Auffassung des Senats, dass der Beklagten auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses zumutbar gewesen wäre.

Damit statuiert der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung im Unrecht, sondern schließt aus der Tatsache der Weiterbeschäftigung der Herren M. und D. auf eine Zumutbarkeit auch der Weiterbeschäftigung des Klägers.

c) Der Vorwurf des Verrats von Geschäftsgeheimnissen der Beklagten an den benannten Zeugen W. (Aufsichtsratsvorsitzender der neuen Dienstherrin des Klägers) durch die als Anlagen BB 22 und BB 23 vorgelegten Emails des Klägers vom 26.3.2017 und 14.9.2017 vermögen die gegenständliche Kündigung aus zeitlichen Gründen nicht zu rechtfertigen.

Dahin stehen kann in diesem Zusammenhang, ob gesetzliche oder vertragliche Wettbewerbsverbote (bzw. die Treuepflicht) nach einer unterstellt unberechtigten außerordentlichen Kündigung fortbestehen (dazu BAG, Urteil vom 25.4.1991 – 2 AZR 624/90; BGH, Urteil vom 12.3.2003 – VIII ZR 197/02). Denn jedenfalls liegt ein eventueller Verstoß durch die genannten Emails zeitlich nach der streitgegenständlichen Kündigung vom 16.9.2016 und kann daher nicht zur Rechtfertigung dieser Kündigung nachgeschoben werden. Allenfalls hätte dieser Vorgang zum Anlass für eine erneute Kündigung genommen werden können; eine solche hat die Beklagte allerdings nicht erklärt und kann sie nunmehr nach Ablauf der Frist für die ordentliche Beendigung des Dienstverhältnisses auch nicht mehr erklären.

d) Vom Kläger zu verantwortende Defizite bei der Liquidationsplanung der Beklagten können die streitgegenständliche Kündigung aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen.

Zum einen ist der entsprechende Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die mangelnde Liquiditätsplanung vom Aufsichtsrat der Beklagten ständig kritisiert wurde. Damit war dem Aufsichtsrat als dem für das Dienstverhältnis zuständigen Organ der Beklagten aber die mangelnde Liquidationsplanung schon zu Zeiten der Beschäftigung des Klägers und damit denknotwendig schon vor Beginn der ersten Instanz bekannt. Von daher ist weder ersichtlich noch wird von der Berufung dargelegt, warum dieser Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten werden konnte.

Zum anderen ist der Senat der Auffassung, dass die mangelnde Liquidationsplanung selbst bei Zulassung dieses Vortrages es der Beklagten nicht unzumutbar gemacht hätte, den Kläger bis zum regulären Ende seines Dienstverhältnisses weiter zu beschäftigen. Hierfür ist nach Auffassung des Senats ausschlaggebend die Tatsache, dass dem Vorstandsvorsitzenden Müller, der – wie die Beklagte einräumt – trotz der Gesamtverantwortung des Vorstandes primär für die Liquidationsplanung zuständig gewesen wäre, der Dienstvertrag nicht gekündigt wurde (vgl. oben). Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Beklagten die fehlende Liquidationsplanung auch dem neuen Vorstand der Beklagten aufgrund fehlender Unterlagen nicht bekannt wurde. Damit räumt die Beklagte der Sache nach ein, dass sich auch der neue Vorstand nicht hinreichend um eine regelmäßige Prüfung der Liquidität gekümmert hat (weil ihm sonst das Fehlen diesbezüglicher Unterlagen aufgefallen wäre), ohne dass dies offenbar zum Anlass für Schritte gegenüber dem neuen Vorstand genommen wurde. Damit steht fest, dass die Liquidationsplanung der Beklagten schon nach ihrem eigenen Vortrag schon seit Jahren und weit über die Beschäftigungszeit des Klägers hinaus im Argen lag, ohne dass der Aufsichtsrat hierwegen Schritte gegen Vorstandsmitglieder mit Ausnahme des Klägers ergriffen hätte. Vor diesem Hintergrund wäre es nach Auffassung des Senats für die Beklagte zumutbar gewesen, auch beim Kläger das reguläre Ende seines Dienstverhältnisses abzuwarten.

V. Auch die gebotene Gesamtschau der geltend gemachten Kündigungsgründe (soweit sie nicht aus Rechtsgründen, insbesondere wegen Präklusion irrelevant sind) rechtfertigt bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles nicht die Annahme, dass es der Beklagten unzumutbar gewesen wäre, den Kläger bis zum ordentlichen Ablauf des befristeten Dienstverhältnisses am 30.9.2019 weiter zu beschäftigen. Dies gilt selbst dann, wenn man bei den oben erörterten Kündigungsgründen, bei denen der Senat eine Pflichtwidrigkeit des Klägers verneint und die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung lediglich hilfsweise angeführt hat, entgegen der Rechtsauffassung des Senats eine Pflichtwidrigkeit des Klägers bejaht.

Unter der zuletzt genannten Prämisse spricht die Mehrzahl der dann anzunehmenden Pflichtwidrigkeiten eher gegen die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers. Allerdings handelt es sich, wie oben im einzelnen dargestellt, jeweils um nicht besonders schwerwiegende Pflichtwidrigkeiten (wirklich gravierend wäre nur die Mitwirkung des Klägers an der behaupteten Bilanzmanipulation, die aber aus Rechtsgründen – kein Nachschieben möglich, hilfsweise Präklusion – als Kündigungsgrund ausscheidet). Das muss auch bei der Gesamtwürdigung ins Gewicht fallen. Ferner ist zu sehen, dass der Dienstvertrag in etwa einem Jahr nach der Kündigung ohnehin geendet hätte. Ein wesentlicher Gesichtspunkt für den Senat ist aber auch, dass sich dem Senat aus dem gesamten Prozessstoff der Eindruck aufdrängt, dass bei der Beklagten durchgängig ein Missmanagement durch alle Organverantwortlichen herrschte, hierweg aber (nach dem Sach- und Streitstand) nur der Dienstvertrag des Klägers außerordentlich gekündigt wurde. Bei dieser Handhabung der Dinge wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, auch beim Kläger den Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses abzuwarten. Der neue Sachvortrag im Schriftsatz vom 28.11.2019 ist nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Die Berufung des Klägers hat auch hinsichtlich der Widerklage Erfolg. Da der Dienstvertrag zwischen den Parteien über den 30.9.2016 hinaus fortbestand, hatte der Kläger weiterhin Anspruch auf die vertraglich vorgesehene Nutzung seines Dienstwagens. Die Nichtrückgabe des Dienstwagens vermag daher Schadensersatzansprüche des Beklagten nicht zu begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles

OLG München, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 605/19

BGB § 167 Abs. 1, § 199 Abs. 3 Nr. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 242, § 280 Abs. 1, § 311 ZPO § 270 S, 2, § 531 Abs. 2, § 538 Abs. 2 Nr. 7

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15.1.2019 (Az.: 28 O 6544/18) wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 wird das genannte Urteil in Ziffern 2. – 7. aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Erstbeklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung einer Gesellschaftsbeteiligung.

Die Erstbeklagte ist eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
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KG
. Die Zweitbeklagte, damals noch firmierend als O. Vermögensverwaltung AG, war bei Gründung der Erstbeklagten und auch noch im streitgegenständlichen Zeitraum deren Komplementärin. Der Drittbeklagte war geschäftsführender Gründungskommanditist.

Der Kläger beteiligte sich an der Erstbeklagten über einen Treuhänder mit Beitrittserklärung vom 15.5.2008 mit nominal 72.000,- € zuzüglich 6% Agio. Hierauf hat er Einzahlungen von insgesamt 39.720,- € geleistet.

Die Zweitbeklagte war auch mit der Vermittlung der Beteiligungen an der Erstbeklagten beauftragt. Insoweit bestand nach dem Vortrag des Klägers ein Untervertriebsvertrag zwischen der Zweitbeklagten und der M.E. GmbH [im folgenden: Me.]. Herr Thomas E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als auch Geschäftsführer der Me. Die Zweitbeklagte war zudem mit 51% an der S.-D. AG beteiligt. Zwischen der Erstbeklagten und der S.-D. AG bestand nach dem Vortrag des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Vertrag betreffend die Bewirtschaftung bzw. Hausverwaltung der Fondsimmobilien der Erstbeklagten.

Mit Anwaltsschreiben vom 10.4.2018 kündigte der Kläger seine Beteiligung an der Erstbeklagten außerordentlich aus wichtigem Grund. Mit seiner Klage begehrt er von der Erstbeklagten die Ermittlung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens sowie von den Beklagten zu 2 und zu 3 Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

1. a) Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klagepartei Auskunft über das Auseinandersetzungsguthaben aus der Beteiligung mit der Nr. SI-KG-…399 zum Bewertungsstichtag 31.12.2017 im Form einer Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz) ohne Berechnung von Entschädigungen zu erteilen.

1. b) Die Beklagte zu 1) wird nach der Erteilung der Auskünfte zu Ziffer 1a) verurteilt, der Klagepartei den sich aus der Auskunftserteilung ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

2. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 39.720,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) verpflichtet sind, die Klagepartei von weiteren Verbindlichkeiten aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 freizustellen, insbesondere von weiteren Ratenzahlungs- oder sonstigen Nachzahlungs- oder Nachhaftungsverpflichtungen.

4. Die Verurteilungen zu Ziffer 2) und 3) erfolgen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2) und 3) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 im Annahmeverzug befinden.

6. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei als weitere Nebenforderung vorgerichtliche kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.403,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Durch das angegriffene Teilurteil hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Klagantrag 1.a) und der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Berufung der Beklagten zu 1 war als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger hat seine Beteiligung an der Beklagten zu 1 wirksam außerordentlich gekündigt. Damit hat der Kläger – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – Anspruch auf Ermittlung seines Auseinandersetzungsguthabens.

Der Kläger war zur außerordentlichen Kündigung seiner Gesellschaftsbeteiligung berechtigt, weil er vor seiner Beitrittsentscheidung nicht hinreichend über die Chancen und Risiken einer Beteiligung an der Erstbeklagten aufgeklärt wurde.

1. Die Verletzung der AufklärungspflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aufklärungspflicht
Verletzung der Aufklärungspflicht
über Chancen und Risiken einer Gesellschaftsbeteiligung berechtigt den Anleger zur außerordentlichen Kündigung seines Gesellschaftsbeitritts (BGH, Urteil vom 21.7.2003 – II ZR 387/02, Rz. 21; Urteil vom 22.5.2012 – II ZR 14/10, Rz. 24). Dies gilt auch für einen Treugeber, der sich über einen Treuhandkommanditisten an der Fondsgesellschaft beteiligt hat, sofern er im Innenverhältnis einem Vollkommanditisten gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 20.1.2015 – II ZR 444/13, Rz. 7). Vorliegend wurde der Kläger im Innenverhältnis wie ein Direktkommanditist behandelt (vgl. Gesellschaftsvertrag § 7 Nr. 2, abgedruckt im Prospekt der Beklagten [Anlage K 2], S. 50) S. x). Die Aufklärung des Anlegers kann dabei grundsätzlich durch einen Prospekt oder in anderer Weise, insbesondere mündlich durch den Anlagevermittler erfolgen (BGH, Urteil vom 2.3.2005 – II ZR 140/03, Rz. 30). Vorliegend wurde der Kläger aber weder durch den Prospekt der Beklagten noch mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) hinreichend aufgeklärt, so dass er seine Beteiligung an der Beklagten außerordentlich kündigen konnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Prospekt (bzw. im Falle mündlicher Aufklärung durch den Anlagevermittler dieser) einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 211/09, Rz. 13, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, Rz. 33). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH, Urteil vom 14.6.2007 – III ZR 300/15, Rz. 19). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH, Urteil vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10, Rz. 22). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 270/14, Rz. 14).

2. Diesen Anforderungen genügt der Prospekt der Beklagten nicht. Denn jedenfalls die Darstellung der Verflechtungen in dem gegenständlichen Prospekt ist unzutreffend bzw. unvollständig und damit fehlerhaft.

a) Zu den Umständen, die für die Beteiligungsentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein können, gehört auch die Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementärin der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits der Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich gelegt hat (BGH, Urteil vom 15.10.2010 – III ZR 321/08, Rz. 25 mwNachw). Denn solche Verflechtungen begründen die Gefahr von Interessenkonflikten, die dem Anleger bekannt sein müssen, damit er die Risiken der Anlage zutreffend beurteilen kann (so schon BGH, Urteil vom 6.10.1980 – II ZR 60/80, Rz. 26).

Diese allgemeinen Grundsätze folgen schon aus §§ 241 Abs. 2, 242, 311 BGB und werden durch die §§ 8g Verkaufsprospektgesetz, 12 Abs. 1, 2 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (in der zur Zeit des gegenständlichen Gesellschaftsbeitritts geltenden Fassung) lediglich konkretisiert. Hiernach müssen in dem Prospekt die Mitglieder der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft angegeben werden; soweit diese Personen auch für Unternehmen tätig sind, die mit dem Vertrieb der Vermögensanlage betraut sind, ist dies ebenfalls anzugeben.

b) Diesen Grundsätzen wird der streitgegenständliche Prospekt nicht gerecht. Dort ist zwar dargelegt, dass die Zweitbeklagte sowohl geschäftsführende Komplementärin der Erstbeklagten als auch mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut ist und dass Herr E. Vorstand der (damals noch als Aktiengesellschaft firmierenden) Zweitbeklagten ist. Der Untervertrieb durch die Me. und die Tätigkeit des Herrn E. als deren Geschäftsführer bleibt aber unerwähnt.

Schon nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung wäre letzteres in dem Prospekt anzugeben gewesen. In erster Instanz war das Bestehen eines Untervertriebsvertrages zwischen der Zweitbeklagten und der Me. unstreitig. Soweit die Beklagten dies in der Berufungsinstanz streitig stellen, ist dieses neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieses neue Vorbringen nicht schon in erster Instanz erfolgen hätte können; insbesondere trifft nicht zu, dass die Beklagte erst aufgrund der Berufungserwiderung Anlass für dieses neue Vorbringen hatte. Der entsprechende Prospektfehler wurde bereits in der Klageschrift und im klägerischen Schriftsatz vom 24.10.2018 vorgebracht, so dass für die Beklagte aller Anlass bestanden hätte, das Bestehen eines Untervertriebsvertrags bereits erstinstanzlich zu bestreiten. Daher legt der Senat das Bestehen eines Untervertriebsvertrages als unstreitig zugrunde.

Die Me. war daher mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut, und zwar durch die Zweitbeklagte als Komplementärin der Erstbeklagten, also rechtlich gesehen durch die Erstbeklagte selbst. Herr E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als Komplementärin der Erstbeklagten, also Mitglied von deren Geschäftsführung, als auch Geschäftsführer der mit dem Vertrieb betrauten Me.

Auch nach Sinn und Zweck der Pflicht zur Offenlegung von Verflechtungen wären die genannten Angaben erforderlich gewesen. Der Senat folgt insoweit nicht der Argumentation der Beklagten, dass der Interessenkonflikt, der sich aus der Tätigkeit der Zweitbeklagten als Komplementärin der Fondsgesellschaft einerseits und als Vertriebsgesellschaft andererseits ergibt, aus dem Prospekt ersichtlich ist (was zweifellos zutrifft) und durch die Einschaltung der Me. und bzw. die Tätigkeit des Herrn E. für die Me. ein darüber hinausgehender Interessenkonflikt nicht zu besorgen gewesen sei. Der Senat ist dem gegenüber vielmehr der Auffassung, dass durch die Einschaltung der Me. und die Tätigkeit des Herrn E. auch für diese die Möglichkeit von Interessenkonflikten vertieft wurde. Dies wird deutlich, wenn man die Lage aus der Sicht des Herrn E. betrachtet. Der primäre Interessenkonflikt besteht darin, dass er als Vorstand der Komplementärgesellschaft möglichst viel Anlegerkapital für eigentliche Fondszwecke zurückhalten müsste, während er als Vorstand der (personenidentischen) Vertriebsgesellschaft möglichst hohe Vertriebsprovisionen aus den Anlegerzahlungen anstreben müsste. Tritt eine Untervertriebsorganisation wie die Me. hinzu, die ebenfalls von Herrn E. geführt wird, tritt ein weiteres Interesse hinzu, nämlich auch die Me. aus dem Kuchen der Anlegergelder zu versorgen.

Dahin stehen kann insoweit, ob Herr E. sich diesbezüglich korrekt verhalten hat, insbesondere – so der Beklagtenvortrag – nur die für den Vertrieb prospektierten Margen zwischen Zweitbeklagten und Me. verteilt hat. Jedenfalls bestand in seiner Person die dargestellte Möglichkeit von Interessenkonflikten, auf die der Anleger hinzuweisen gewesen wäre. Diese Möglichkeit von Interessenkonflikten bestand auch dann, wenn wie nunmehr in Parallelverfahren behauptet wurde, die Me. keine Vermittlervergütung erhalten hätte; denn auch dann hätten die Medius und damit Herr E. als deren Geschäftsführer ein Interesse an einer Vergütung der Medius gehabt, haben aber dann dieses Interesse hintangestellt (was nicht widerlegt, sondern geradezu hervorhebt, dass insoweit ein Interessenkonflikt bestand).

Soweit die Beklagte einwendet, dass Sondervorteile für Herrn E. bzw. die Me. nicht festgestellt seien, ist darauf zu verweisen, dass die gesamte Rechtsprechung betreffend die Verpflichtung zur Offenlegung von Verflechtungen unter dem Obersatz steht, dass dem Anleger mögliche Interessenkonflikte der im Zusammenhang mit dem Anlageprojekt handelnden Personen offen gelegt werden sollen, um ihm die eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob er sich in Kenntnis des Risikos von Interessenkonflikten an der Gesellschaft beteiligen will. Die Gewährung von Sondervorteilen an handelnde Personen stellt sich somit nur als ein (wenn auch krasser) Unterfall des aufklärungspflichtigen Interessenkonflikts dar, so dass das Fehlen konkret festgestellter Sondervorteile die Annahme einer Aufklärungspflicht nicht hindert.

Soweit die Beklagte in Parallelverfahren ferner einwendet, ein Interessenkonflikt könne deshalb nicht angenommen werden, weil ein beherrschender Einfluss des Herrn E. nicht festgestellt sei, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Seine tragende Rolle als Vorstand der Zweitbeklagten bzw. Geschäftsführer der Me. ergibt sich schon aus diesen Organstellungen als solchen.

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass in dem Prospekt auf die Möglichkeit der Einschaltung von Untervermittlern hingewiesen wurde. Denn hieraus konnte ein Anleger nicht die dargestellten Verflechtungen und Interessenkonflikte entnehmen, wie schon daraus erhellt, dass die O. AG auch Untervermittler hätte einschalten können, zu deren keine Verflechtungen bestanden.

Damit erfolgte jedenfalls keine hinreichende Aufklärung des Klägers durch den Prospekt, so dass – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – dahin stehen kann, ob er dem Kläger rechtzeitig vor seiner Beitrittsentscheidung übergeben wurde.

3. Damit hätte eine Aufklärung des Gegners über die dargestellte Verflechtung nur mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) erfolgen können. Von einer hinreichenden mündlichen Aufklärung des Klägers kann jedoch nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass die Vermittlerin M. (nunmehr L.) die im Prospekt fehlenden Angaben auch nicht mündlich erklärt hat. Die Beklagte hat dies weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten. Damit ist insoweit vom klägerischen Vortrag auszugehen.

Nach dem zugrunde zu legenden (vgl. oben) erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten wurde der Untervertriebsvertrag mit der Me. nach der Erstellung des gegenständlichen Prospekts geschlossen. Nicht hinreichend bestritten ist aber, dass er vor dem Beitritt des Klägers geschlossen wurde. Damit wäre über diesen Sachverhalt aufzuklären gewesen, was mündlich oder etwa durch einen Prospektnachtrag hätte erfolgen können. Einen Prospektnachtrag behauptet die Beklagte nicht; von Fehlen einer mündlichen Aufklärung ist wie dargestellt auszugehen.

4. Die unterbliebene Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. tragen die Annahme eines Aufklärungsdefizits beim Kläger. Hierauf hat sich der Kläger erstinstanzlich bereits in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 24.10.2018 berufen; die Beklagte hat hierauf erwidert (vgl. Schriftsatz vom 1.11.2018, dort S. 15 ff.; vgl auch schon Klageerwiderung, dort S. 13 ff.). Insofern war die Sache erstinstanzlich hinreichend erörtert, auch wenn das Landgericht seine Entscheidung nicht auf dieses Aufklärungsdefizit gestützt hat. Der Senat kann das genannte Aufklärungsdefizit daher entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung seiner Entscheidung zugrunde legen.

Von daher kann dahin stehen, ob (wofür einiges spricht) auch die Erwägungen des Landgerichts zu einem Aufklärungsdefizit im Zusammenhang mit den Verflechtungen bezüglich der S.-D.AG die Entscheidung tragen würden.

II.

Die dargestellte unzureichende Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. wurde auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass er die streitgegenständliche Anlage in Kenntnis der dargestellten Verflechtung nicht gezeichnet hätte. Die damit schlüssig behauptete Kausalität des Beratungsdefizits für die Anlageentscheidung wird vermutet (BGH, Urteil vom 9.11.2009 – III ZR 169/08, Rz. 26). Die Beklagte hat diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Soweit die Beklagte in erster Instanz die Behauptung aufgestellt hat, dass die Verflechtung für den Kläger irrelevant gewesen sei, und hierfür die Vermittlerin M. (nunmehr L.) als Zeugin benannt hat, bezog sich das nur auf die Verflechtung betreffend die S.-D. AG, auf welche das Landgericht sein Urteil gestützt hat, und nicht auf die (vom Senat herangezogene) Verflechtung im Zusammenhang mit dem Untervertriebsvertrag. Im übrigen rügt die Berufungsbegründung die Nichteinvernahme der Zeugin L. nicht (§§ 520 Abs. 3, 529 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Beklagte erstmals in Berufungsinstanz die Parteieinvernahme des Klägers zum Beweis dafür anbietet, dass vorhandene Verflechtungen für die Anlageentscheidung des Klägers irrelevant waren, ist dieses Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, warum dieses (nahe liegende) Beweisangebot nicht schon in erster Instanz erfolgen konnte, zumal das vom Senat zugrunde liegende Aufklärungsdefizit bereits in der Klageschrift problematisiert worden war.

III.

Ein Verjährungsproblem stellt sich für die Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 nicht. Das Kündigungsrecht als Gestaltungsrecht verjährt nicht. Auf Verwirkung beruft sich die Erstbeklagte nicht; auch würde dazu jeder Vortrag fehlen.

Der Anspruch auf das Abfindungsguthaben entstand erst mit Kündigung im Jahr 2018; insoweit wurde die Verjährung noch in diesem Jahr durch Klageerhebung gehemmt.

Die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 haben aus verfahrensrechtlichen Gründen Erfolg. Das Landgericht hat ein unzulässiges Teilurteil erlassen. Dies führt zu Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Teilurteil unzulässig war, also in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3.

I. Durch das angegriffene Teilurteil hätte der Klage noch nicht in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3 stattgegeben werden dürfen.

Insoweit kommt der allgemeine Grundsatz zum Tragen, dass ein Teilurteil dann unzulässig ist, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch den selben Spruchkörper in dem selben Verfahren besteht (vgl. Thomas / Putzo / Seiler, ZPO, 40. Aufl., § 301 Rz. 3; Zöller / Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 301 Rz. 12; jeweils mwNachw). Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist insbesondere dann gegeben, wenn der bereits entschiedene und der im Schlussurteil noch zu entscheidende Teil des Streitgegenstandes von einer gemeinsamen, präjudiziellen Vorfrage abhängen (vgl. Seiler und Feskorn, a.a.O. mwNachw). So liegt es hier.

Die bereits verbeschiedene und bejahte Haftung der Beklagten zu 2 und 3 hängt vom Vorliegen eines Aufklärungsdefizits beim Beitritt des Klägers zur Beklagten zu 1 ab, weil sich darin die vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 und 3 im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 311 BGB manifestiert. Von diesem Aufklärungsdefizit hängt aber auch die dem Schlussurteil vorbehaltene Frage ab, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens zusteht. Denn dieser Anspruch setzt eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts des Klägers voraus, welche wiederum ein Aufklärungsdefizit beim Beitritt voraussetzt.

Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht auch im Verfahren gegen die Beklagte zu 1 ein Aufklärungsdefizit bereits bejaht hat, indem es dem Kläger auf der ersten Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Ermittlung des Abfindungsguthabens gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat. Denn die Verurteilung auf der ersten Stufe der Stufenklage schafft weder Bindungswirkung noch Rechtskraft für das Verfahren in den weiteren Stufen (Thomas / Putzo / Seiler, a.a.O., § 255 Rz. 10 mwNachw). Das Landgericht wäre also nicht gehindert, bei der Verhandlung über den Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 (sei es aufgrund neuen Vortrags oder geänderter Rechtsauffassung, etwa infolge einer Änderung der Besetzung der Kammer) ein Aufklärungsdefizit zu verneinen und die Klage insoweit abzuweisen. Damit liegt die Möglichkeit eines Widerspruchs im selben Verfahren durch den selben Spruchkörper auf der Hand.

Die Entscheidung durch Teilurteil über die erste Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 war naturgemäß zulässig und unvermeidlich. Das Landgericht hätte aber aufgrund des dargestellten Befundes nicht gleichzeitig und abschließend über die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheiden dürfen, sondern diese Entscheidung bis zum Schlussurteil zurückstellen müssen.

II.

Dieser Befund führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht, soweit das Teilurteil unzulässig war, also die Beklagten zu 2 und 3 verurteilt wurden.

1. Ein unzulässiges Teilurteil ist nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen (BGH, Urteil vom 11.5.2011 – VIII ZR 42/10, Rz. 19). Die Alternative, nämlich den beim Landgericht verbliebenen Teil des Streitgegenstandes an sich zu ziehen, kommt für den Senat vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich insoweit um die nicht entscheidungsreife unbezifferte Stufe einer Stufenklage handelt.

Eines Zurückverweisungsantrags bedarf es nicht (§ 538 Abs. 2 S. 2 ZPO). Ebenso nicht erforderlich ist eine Verfahrensrüge; die Unzulässigkeit des Teilurteils hat der Senat vielmehr von Amts wegen festzustellen (BGH, a.a.O. Rz. 26). Damit spielt es keine Rolle, dass die Beklagten den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit des Teilurteils nicht binnen der Berufungsbegründungsfrist, sondern erst im Schriftsatz vom 3.9.2019 angesprochen haben.

2. Keine Zurückverweisung, sondern Aufhebung und Klageabweisung in diesem Umfang wäre jedoch dann veranlasst gewesen, wenn das Verfahren hierfür wegen Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheidungsreif gewesen wäre. Insoweit würde es sich auch nicht um ein unzulässiges Teilurteil des Senats handeln, weil die Verjährung für die Klage gegen die Beklagte zu 1 keine Rolle spielt (vgl. oben unter B.III.). Dies hatte jedoch schon deshalb auszuscheiden, weil die Ansprüche nicht verjährt sind.

a) Die Beklagten, die die Einrede der Verjährung erhoben haben, berufen sich insoweit auf § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Hiernach verjähren Schadensersatzansprüche (die nicht die Verletzung des Lebens usw. im Sinne von Abs. 3 Nr. 2 betreffen) ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 10 Jahren ab ihrer Entstehung. Dabei beginnt die Verjährung in Anlagefällen frühestens mit dem Zustandekommen des Beitrittsvertrags, also mit der Annahme des Beitrittsangebots durch die Fondsgesellschaft bzw. den Treuhänder (BGH, Urteil vom 21.5.2019 – II ZR 340/18, Rz. 11 ff.). Wann dies vorliegend erfolgte, teilen die Parteien nicht mit und lässt sich auch den vorgelegten Anlagen nicht entnehmen. Dies kann allerdings unter den Umständen des Falles dahinstehen. Denn selbst wenn man unterstellt, dass die Beitrittserklärung bereits am Tag ihrer Abgabe, also am 15.5.2008 angenommen wurde, ist die zehnjährige Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

Die Frist hätte regulär am 15.5.2018 geendet (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB). Die gegenständliche Klage ging am 14.5.2018 beim Landgericht ein. Dadurch wurde, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, weil die Klage „demnächst“ im Sinne von § 167 Abs. 1 BGB zugestellt wurde.

b) Zwar wurde die Klage an die Zweitbeklagte erst am 22.6.2018 und an den Drittbeklagten (nachdem ein Zustellungsversuch am 22.6.2018 unter der selben Anschrift gescheitert war) erst am11.7.2018 zugestellt. Dies steht jedoch der Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht entgegen, weil die Zustellungsverzögerungen nicht in der Sphäre des Klägers wurzeln.

aa) Dem Kläger fällt keine zurechenbare Verzögerung bei der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zur Last. Allgemein anerkannt ist insoweit, dass der Kläger den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus einzahlen muss, sondern dessen Einforderung abwarten kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22.1.2016 – II ZR 280/14, Rz. 12 mwNachw.). Dies erfolgte vorliegend (nachdem der Streitwert mit Beschluss vom 16.5.2018 vorläufig festgesetzt worden war) am 22.5.2018, und zwar fehlerhafterweise (BGH a.a.O. Rz. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.7.2015 – V ZR 154/14, Rz. 8) nicht gegenüber dem Kläger als Kostenschuldner, sondern gegenüber dem Klägervertreter.

In einem solchen Fall ist ein Zeitraum von drei Werktagen unter Ausschluss des Zugangstages sowie von Wochenendtagen und Feiertagen als nicht der Klagepartei zuzurechnende Verzögerung zu bewerten (BGH vom 10.7.2015 a.a.O.). Nach der von keiner Partei widerlegten Vermutung des § 270 Satz 2 ZPO ist die Kostenanforderung dem Klägervertreter am zweiten Werktag nach der Absendung, also am Donnerstag, 24.5.2018 zugegangen. Für die genannte Dreitagefrist werden also der Donnerstag sowie Samstag / Sonntag (26./27.5.2018) nicht mitgerechnet. Unverschuldet ist daher ein fehlendes Tätigwerden des Klägers am Freitag, Montag und Dienstag. Der Kläger musste also um eine ihn zuzurechnende Verzögerung bei der Einzahlung des Vorschusses zu vermeiden, frühestens am Mittwoch, 30.5.2018 tätig werden. Tatsächlich ging der Vorschuss am Mittwoch, 12.6.2018 bei der Zahlstelle ein.

Damit liegt die Verzögerung durch Anforderung des Kostenvorschusses allenfalls für 13 Tage in der Risikosphäre des Klägers. Solche Verzögerungen um nicht mehr als 14 Tage sind regelmäßig geringfügig und daher für die Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unschädlich (BGH vom 22.1.2016, a.a.O. Rz. 10).

bb) Der Drittbeklagte kann auch nichts daraus herleiten, dass die Zustellung an ihn unter der in Klageschrift angegebenen Adresse nicht erfolgen konnte. Abstrakt gesehen können zwar Zustellungsverzögerungen, die sich daraus ergeben, dass in der Klageschrift eine unrichtige Beklagtenadresse angegeben wird, dem Kläger zuzurechnen sein. Vorliegend war aber der zweite Zustellungsversuch am 11.7.2018 unter der in der Klageschrift angegebenen Adresse erfolgreich. Das heißt, dass die in der Klageschrift angegebene Adresse des Drittbeklagten zutraf und daher die (weitere) Zustellungsverzögerung gegenüber dem Beklagten zu 3 nicht in die Risikosphäre des Klägers fällt.

c) Zu Unrecht berufen sich die Beklagten darauf, dass der Kläger erstinstanzlich zur Frage einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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keine Tatsachen vorgetragen habe. Die vorstehenden Fakten ergeben sich nämlich aus den Akten.

III. Für das weitere Verfahren gegen die Beklagten zu 2 und 3 weist der Senat noch auf folgendes hin.

Nach gängiger Auffassung erfolgt die Schadensermittlung bei Schadensersatzansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter im Regelfall nach folgenden Überlegungen. Hätte der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage nicht erworben, besteht sein durch die defizitäre Aufklärung verursachter Schaden in der Anlage als solcher, d.h. (mindestens) in allen Zahlungen, die er auf die Anlage erbracht hat. Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nicht verdienen soll, müsste er sich allerdings den Wert der Beteiligung gegenrechnen lassen. Dieser Wert wäre nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln zum Tag der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu ermitteln. Da ein solches Vorgehen schon aus praktischen Gründen untunlich wäre, kann dem Anliegen, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nichts verdienen soll, aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ihm die Rückzahlung seiner Einzahlungen Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung zuerkannt wird.

Anders liegt es nach Auffassung des Senats aber dann, wenn – wie vorliegend – der Anleger seine Beteiligung wirksam gekündigt hat. Denn dann ist die Schadensentwicklung abgeschlossen. Der gegenzurechnende Wert des Anteils entspricht dem Abfindungsguthaben und ist damit nicht zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung, sondern zum gesellschaftsvertraglich oder gesetzlich vorgeschriebenen Stichtag für die Ermittlung des Abfindungsguthabens zu ermitteln. Damit steht der Schaden fest (Einzahlungen minus Abfindungsguthaben). Dieses Abfindungsguthaben steht im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Entscheidung gegen die Beklagten zu 2 und 3, die erst ergehen kann, wenn auch über die bezifferte Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 entschieden wird, auch betragsmäßig fest. Dieser Befund rechtfertigt es, den Geschädigten auf die konkrete Schadensberechnung zu verweisen und ihm den Umweg über die volle Rückforderung seiner Einlage Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung zu verwehren.

Der Kläger wird daher zu erwägen haben, seine Anträge gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 nach Ermittlung des Abfindungsguthabens entsprechend umzustellen. D.

Die Entscheidung über die kosten des Berufungsverfahrens war nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung dem landgerichtlichen Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG München, Beschluss vom 04.11.2019 – 7 W 1118/19

AktG § 145, § 407

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 10.9.2019 (Az.: 5 HK O 11537/19) wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000,- € festgesetzt .

Gründe

Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um Auskunftsansprüche des Sonderprüfers.

Die Hauptversammlung der P. AG vom 7.6.2019 hat den Antragsteller durch Beschluss gemäß Antrag Nr. 47 der Tagesordnung zum Sonderprüfer bestellt. Der Antragsgegner ist Mitglied des Aufsichtsrats der P. AG. Mit Schreiben vom 24.7.2019 forderte der Antragsteller den Antragsgegner zur Erteilung der Auskünfte bzw. Benennung von Gesprächsterminen gemäß den nachstehenden Anträgen 1. – 3. auf. Mit Email vom 1.8.2019 bzw. Schreiben vom 12.8.2019 lehnte der Antragsgegner dieses Begehren ab.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Antragsteller (selbst und/oder von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenhait verpflichteten Dritten) die nachfolgend aufgeführten Unterlagen und Informationen vollständig zugänglich zu machen und die Anfertigung von Kopien der Unterlagen zu ermöglichen oder dem Antragsteller Kopien der Unterlagen auszuhändigen:

< Optionsvertrag vom 17. Dezember 2015 nebst Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 (jeweils genannt in der Ad-hoc-Mitteilung der P.AG vom 22. Mai 2018);

< Wandlungserklärung der A. Investments Pty Ltd zur Wandlung von 916.590 Optionsrechten in 916.590 Namensaktien der P.AG;

< die Rechtsgutachten der Kanzleien P+P P. + Partners, B. Mc K. und L. A. jeweils zur Wirksamkeit der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 bzw. der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016;

< Darstellung der Organbesetzung seit 2015 bis heute einschließlich der jeweiligen Bestellungsbeschlüsse des Aufsichtsrats bzw. der Hauptversammlung;

< Vereinbarung zwischen der P. AG und der A. Investments Pty Ltd über die Gewährung einer Kompensation in Höhe von € 760.000,- und die diesbezügliche Korrespondenz einschließlich etwaiger Stellungnahmen externer Berater zur Zahlung der vorgenannten Kompensation.

2. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt, dem Antragsteller eine Darstellung in geschlossener Weise zu übergeben über die Informationen, die für den Sonderprüfer im Hinblick auf den Sonderprüfungsauftrag des Antragstellers aufgrund Beschlussfassung der Hauptversammlung der P. AG 7.6.2019 von Bedeutung sind, insb. Darstellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit dem Abschluss der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 und der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 sowie zur Ausübung der durch die vorstehende Vereinbarung begründeten Optionsrechte.

3. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt,

a) dem Antragsteller drei Termine zu einem Zeitpunkt unverzüglich nach Erlass der einstweiligen Verfügung zu nennen, zu dem er dem Sonderprüfer nebst von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten zur Befragung zur Verfügung steht sowie

b) tatsächlich zur Befragung in dem vom Sonderprüfer genannten Datum zur Verfügung zu stehen.

4. Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,- oder (auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann) Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren.

Durch den angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde, der das Landgericht mit Beschluss vom 23.9.2019 nicht abgeholfen hat, verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren weiter.

II.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Zwar geht der Senat von einer fortbestehenden Aktivlegitimation des Antragstellers aus. Der Antragsgegner hat seine bestrittene Behauptung, die Bestellung des Antragstellers zum Sonderprüfer sei zwischenzeitlich aufgehoben worden, nicht glaubhaft gemacht.

2. Der Senat geht aber mit dem Landgericht davon aus, dass es vorliegend an einem Verfügungsanspruch fehlt. Insoweit wird zunächst auf die ausführliche und sorgfältige Begründung des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Die Argumentation der Beschwerde geht im wesentlichen dahin, dass die Geltendmachung der Rechte des Abschlussprüfers nach § 145 Abs. 1, 2 AktG im ZPO-Verfahren zur Erreichung des Zwecks der Sonderprüfung (Schutz der [Minderheits-]Aktionäre) möglich sein müsse, weil

(1) das Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG angesichts der Höhe der Zwangsgelder ineffektiv sei und

(2) für die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechte gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied nach § 145 Abs. 2 AktG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 407 Abs. 2 AktG noch nicht einmal ein Zwangsgeldverfahren möglich sei.

Diese Befunde belegen aber nur, dass der Gesetzgeber die geltend gemachten Ansprüche als „stumpfes Schwert“ ausgestaltet hat, und zwingen nicht zu einer entsprechenden Korrektur durch die Rechtsprechung. Denn gerade die (pflichtwidrige) mangelnde Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat an einer (unterstellt) wirksam beschlossenen Sonderprüfung belegt, dass diese Organe „etwas zu verbergen“ haben, und trägt damit zumindest indirekt zur Erfüllung des Zwecks der Sonderprüfung bei.

3. Abgesehen davon würde es, selbst wenn man entgegen den Ausführungen unter 2. die Geltendmachung der streitgegenständlichen Auskunftsansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung für grundsätzlich möglich halten würde, im vorliegenden Fall an einem Verfügungsgrund fehlen. Insoweit wird zunächst auf den zutreffenden Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Für die Eilbedürftigkeit seines Begehrens bringt der Antragsteller nur vor, dass durch Zeitablauf bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens eine effektive Prüfung verhindert werde, ohne diese allgemeine Behauptung durch konkrete Tatsachen zu unterfüttern. Damit ist diese Behauptung nicht nachvollziehbar. Insbesondere erschließt sich dem Senat nicht, warum aus einer Auswertung der in Klagantrag 1 genannten Unterlagen nicht auch noch nach Abschuss eines Hauptsacheverfahrens die Beurteilung der Frage, ob die Organe der P. AG sich im Zusammenhang mit dem Optionsgeschäft pflichtgemäß verhalten haben, möglich sein soll. Eine Gefährdung eventueller Schadensersatzansprüche durch eine Verzögerung der Sonderprüfung wird nicht behauptet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt. In Anbetracht der Tatsache, dass im Beschwerdeverfahren keine Partei Einwendungen gegen die vom Landgericht vorgenommene Einschätzung des Interesses des Antragstellers mit 20.000,- € vorgebracht hat, folgt der Senat der Einschätzung des Landgerichts.

Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst (§§ 574 Abs. 1 S. 2, 542 Abs. 2 ZPO).

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