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OLG München, Urteil vom 26.02.2020 – 15 U 4202/19

EuGVVO Art. 1 Abs. 1 S. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Nr. 1 Buchst. a, Art. 25 Abs. 1 BGB § 188 Abs. 1,§ 269 Abs. 1, § 652 Abs. 1 S. 1 ZPO § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 2, § 513 Abs. 2, § 531 Abs. 2 UStG § 3a Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b MaklerG § 6, § 7

1. Zur Int. Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 7 Nr. 1 EuGVO für die Klage eines in Deutschland ansässigen Nachweismaklers auf Zahlung seiner Provision für den Kauf einer in Österreich gelegenen Gewerbeimmobilie.

2. Zum anwendbaren Recht auf den Maklervertrag.  

3. Die Vorschriften der §§ 6, 7, 18 Österr. Maklergesetz sind keine Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom-I-VO.  

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München II vom 09.04.2019, Az. 12 O 3412/18, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 139.472,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.01.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100% Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Käufer auf Zahlung einer Maklerprovision für ein Hotelobjekt in Österreich in Anspruch.

Klägerin war zunächst – bis zu ihrer Löschung am 11.10.2018 – die F.I. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
mit Sitz und Geschäftsräumen in T. in Deutschland. Das Vermögen ist auf die F. GmbH übergegangen, die den Rechtsstreit nunmehr als Klägerin führt.

Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der bisherigen Klägerin (Anlage K7), deren Einbeziehung zwischen den Parteien streitig ist, enthalten in Ziffer 8. folgende Klausel:

Erfüllungsort und, sofern der Empfänger Vollkaufmann ist, Gerichtsstand ist Miesbach. Auf das Verhältnis ist das deutsche Recht anzuwenden.

Der Beklagte ist deutscher Staatsangehöriger. Er betrieb in Deutschland einen Berggasthof unter der Anschrift N.str. 52, … T. und war auf der Suche nach einem neuen Objekt.

Mit E-Mail vom 26.01.2017 übersandte die bisherige Klägerin dem Beklagten das Exposé für das streitgegenständliche Hotelobjekt (Anlage B2).

Am 20.02.2017 fand eine Erstbesichtigung des Objekts in Österreich statt.

Bei einer weiteren Objektbesichtigung am 21.03.2017 in Österreich unterzeichnete der Beklagte den Objektnachweis (Anlage K1). Als Anschrift des Beklagten ist die vorgenannte Anschrift in Deutschland angegeben. Der Objektnachweis enthält folgende Bestimmungen:

„I. Provisionsvereinbarung

Das Objekt wurde mir von oben genanntem Makler der Firma F. Immobilien GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, B.strasse 7 in … T. angeboten.“

In der Vorbesprechung wurde mir mitgeteilt, dass im Erfolgsfalle eine Maklerprovision in Höhe von 4,8% des Kaufpreises inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer fällig wird, fällig und zahlbar vom Käufer bei Vertragsabschluss. F. Immobilien GmbH & Co. KG ist für Käufer und Verkäufer tätig. Die gemeinsame Besichtigung fand nach Kenntnisnahme und Anerkennung der Provision statt.

II. Nachweisbestätigung

Ich bestätige, dass mir der Vermittler das nachfolgend genannte Verkaufsobjekt nachgewiesen hat. Ich versichere, dass mir die Kaufmöglichkeit dieses Objekts bisher nicht bekannt war und der Erstnachweis durch die Firma F.I. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
erfolgt ist.

Bei der Besichtigung am 21.03.2017 unterzeichneten der Beklagte und die Verkäuferseite zudem eine Kaufabsichtserklärung (Anlage B1).

Mit Rechnung vom 21.03.2017 (Anlage K4) stellte die bisherige Klägerin dem Beklagten unter seiner vorgenannten Anschrift in Deutschland eine Reservierungsgebühr in Höhe von 8.000,00 € zzgl. 19% USt., insgesamt 9.520,00 € in Rechnung.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 26.04.2017 (Anlage K2), beurkundet durch Notar Dr. F. S. in Österreich, wurde das Hotelgrundstück zum Kaufpreis von 3.104.000,00 € an den Beklagten veräußert. Als Wohnanschrift des Beklagten ist die vorgenannte Anschrift angegeben.

Mit Aufhebungsvereinbarung vom 13.06.2017 (Anlage B20), beurkundet durch den vorgenannten Notar, hoben die Vertragsparteien den Kaufvertrag vom 26.04.2017 einvernehmlich auf mit der Begründung, dass der Käufer mit der Bezahlung des Teilbetrages von 3.100.000,00 € seit Vertragsunterfertigung in Verzug sei und die beabsichtigt gewesene neue Finanzierung bis dato nicht habe erreicht werden können (Abschnitt C). In Abschnitt B heißt es ergänzend: Der Käufer J. H. hatte beabsichtigt, den Betrag von € 3.100.000,– über die N. L. R.Privatbank AG in St. G. zu finanzieren. Diese Finanzierung hat sich zerschlagen, die dazu Herrn J. H. zugestellte SEPA-Auslands-Überweisung vom 24.04.2017 war gefälscht. Herr H. hat diesen Betrugsfall angezeigt, gegen den Betrüger wird ermittelt.

Mit Rechnung vom 23.11.2017 (Anlage K3) stellte die bisherige Klägerin dem Beklagten unter seiner neuen Anschrift in Österreich eine Maklerprovision in Höhe von 139.472,00 € in Rechnung. Ausgewiesen sind 4% des Kaufpreises (124.160,00 €) zzgl. 20% USt. (24.832,00 €) abzüglich der Reservierungsgebühr (9.520,00 €). Es wurde eine Zahlungsfrist bis 05.12.2017 gesetzt.

Am 22.01.2018 wurde das streitgegenständliche Hotelobjekt an Dritte veräußert.

Die bisherige Klägerin hat den Beklagten unter seiner neuen Anschrift in Österreich im Wege des Mahnverfahrens vor dem Amtsgericht Coburg und anschließend im streitigen Verfahren vor dem Landgericht München II auf Zahlung der Maklerprovision in Anspruch genommen.

Mit Endurteil vom 09.04.2019 hat das Landgericht München II die Klage mangels internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte als unzulässig abgewiesen. Aufgrund des Wohnsitzes des Beklagten in Österreich seien die deutschen Gerichte nur nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften der EuGVVO zuständig. Auf eine Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 25 Abs. 1 EuGVVO könne sich die Klägerin nicht berufen. Dies gelte angesichts ihrer nicht dargelegten Einbeziehung auch für die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Die Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aus Art. 7 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO. Der Begriff des Erfüllungsortes im Sinne dieser Vorschrift sei nicht autonom auszulegen, sondern bestimme sich nach § 269 Abs. 1 BGB; auf den vorliegenden Maklervertrag sei deutsches Recht anzuwenden. Aus den wesentlichen Umständen (Ort des Vertragsschlusses, örtliche Lage des zu makelnden Objekts, Ort des Abschlusses des Notarvertrages) ergebe sich, dass der Erfüllungsort für die Leistung des Beklagten in Österreich liege. Der Umstand, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz in Deutschland gehabt habe, trete dahinter zurück. Auch nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO liege der Erfüllungsort in Österreich. Maßgeblich hierfür sei der eindeutig in Österreich liegende Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin. Dabei seien als wesentliche Umstände die Lage des Objekts, dessen Besichtigung sowie der Ort des Abschlusses des Notarvertrages zu berücksichtigen, da der Makler nur hierdurch seine Provision verdiene. Dagegen sei unerheblich, von welchem Ort aus bestimmte E-Mails versandt worden seien.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1. betreffend die Hauptforderung nebst Zinsen weiterverfolgt. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen (Klageantrag zu 2.) wird in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht. Die Berufung wird damit begründet, dass sich die internationale Zuständigkeit hier ausschließlich nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. richte. Bei zutreffender tatrichterlicher Würdigung des Parteivorbringens und der vorgelegten Unterlagen liege der einheitliche Erfüllungsort in Deutschland. Die Parteien hätten einen Nachweismaklervertrag geschlossen. Die geschuldete Nachweisleistung habe die bisherige Klägerin von ihrem Geschäftsbüro in T. gegenüber dem seinerzeit ebenfalls in Tegernsee wohnhaften Beklagten erbracht durch Übersendung des Exposés und weiterer Unterlagen vor der Erstbesichtigung am 20.02.2017. Die Besichtigungsleistungen in der Folgezeit seien überobligatorisch gewesen. Bei Annahme mehrerer Leistungspflichten und der damit gebotenen Schwerpunktbetrachtung könne nur Deutschland als maßgeblicher Leistungsort ermittelt werden. Ein eindeutiger Schwerpunkt der Leistungserbringung in Österreich lasse sich nicht ausmachen. Jedenfalls wäre die Zuständigkeit der österreichischen und deutschen Gerichte begründet. Auf die Lage des Objekts, die Besichtigung und den Abschluss des Notarvertrages komme es nicht an. Auf die vorliegende Fallgestaltung lasse sich die Rechtsprechung des BGH zum Schwerpunkt der anwaltlichen Tätigkeit heranziehen. Ausweislich des E-Mail-Verkehrs seien sämtliche Maklerleistungen mit Ausnahme der Besichtigung vom 20.02.2017 und der am 21.03.2017 geführten Kaufpreisverhandlungen vom Sitz der Klägerin in T. gegenüber dem in T. ansässigen Beklagten erbracht worden. Der am 21.03.2017 in Österreich unterschriebene Objektnachweis (Anlage K1) sei lediglich die schriftliche Bestätigung eines zuvor konkludent geschlossenen Maklervertrages. Auf diesen sei deutsches Recht anzuwenden. Hiernach sei der klägerische Anspruch begründet.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, Unter Abänderung des am 09.04.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München II (Az. 12 O 3412/18) wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 139.472,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 26.12.2017 zu zahlen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise zur internationalen Zuständigkeit durch revisionsfähiges Zwischenurteil zu entscheiden.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Die Klägerin habe zur internationalen Zuständigkeit erstinstanzlich nicht schlüssig und substantiiert vorgetragen, obwohl dies aufgrund des bei Rechtshängigkeit vorhandenen Wohnsitzes des Beklagten in Österreich erforderlich gewesen wäre; ihr neuer Sachvortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Der maßgebliche Schwerpunkt der streitgegenständlichen Dienstleistungen liege nach den zugrunde zu legenden Tatsachen eindeutig in Österreich. Für den streitgegenständlichen Vermittlungsvertrag sei die besondere örtliche Gebundenheit des Streitgegenstands zu berücksichtigen. Der Bezug zum Belegenheitsort des laufenden Hotelunternehmens nebst Gebäude, Grundstück, Personal, Umsatz, Rendite etc. in Österreich sei derart spezifisch, dass er den Schwerpunkt der Dienstleistung bestimme. Aufgrund dieser örtlichen Gebundenheit sei der Vertrag eher mit einem Bau- und Architektenvertrag als mit einem Anwaltsvertrag zu vergleichen und die BGH-Rechtsprechung zur Anwaltstätigkeit – auch mit Blick auf die Doppelmaklertätigkeit der bisherigen Klägerin – nicht heranziehen. Die deutsche Staatsangehörigkeit des Beklagten und sein ursprünglicher Wohnsitz in Deutschland seien irrelevant. Auch umsatzsteuerrechtlich sei der Schwerpunkt der klägerischen Dienstleistungen nur nach der Belegenheit der Immobilie zu bestimmen, weswegen die Klageforderung auch die in Österreich abzuführende Umsatzsteuer umfasse. Die bisherige Klägerin sei als Nachweis- und Vermittlungsmaklerin tätig geworden; sie selbst sei nach den Angaben im Objektnachweis (Anlage K1) und im Kaufvertrag (Anlage K2) von in Österreich zu erbringenden Vermittlungsleistungen ausgegangen. Da der Schwerpunkt der klägerischen Dienstleistungen feststellbar sei (Österreich), scheide ein Wahlrecht aus. Einen Vertragsschluss vor der Unterzeichnung des Objektnachweises am 21.03.2017 in Österreich habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Gemessen an Zeitaufwand und Bedeutung liege der Schwerpunkt der klägerischen Tätigkeit eindeutig in Österreich. Auf den streitgegenständlichen Vertrag sei österreichisches Recht anzuwenden. Angesichts des spezifischen Ortsbezugs weise die Vertragsbeziehung eine offensichtlich engere Verbindung mit Österreich auf. Nach den Umständen sei zudem von einer stillschweigenden wahl österreichischen Rechts auszugehen. Hiernach sei der klägerische Anspruch unbegründet, da der Beklagte Rücktritt, Anfechtung und die Aufrechnung mit Gegenansprüchen auf Schadensersatz erklärt habe. Jedenfalls entfalle der Provisionsanspruch nach § 7 Abs. 2 des österreichischen Maklergesetzes (MaklerG), da der Beklagte das Scheitern des Hauptvertrages nicht zu vertreten habe. Die Unbegründetheit ergebe sich zudem aus den maßgeblichen österreichischen Eingriffsnormen.

Der Senat hat in der Terminsverfügung vom 26.09.2019 umfangreiche Hinweise erteilt, zu denen die Parteien Stellung genommen haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. § 513 Abs. 2 ZPO steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, da sich die Vorschrift nicht auf die internationale Zuständigkeit bezieht (BGH, Urteil vom 16.12.2003 – XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456, Rn. 12 bei juris) und das Erstgericht seine (internationale) Zuständigkeit gerade nicht angenommen hat.

III.

Die Berufung erweist sich – mit Ausnahme des Zinsbeginns – als begründet. Sie führt unter Abänderung des Ersturteils zur Verurteilung des Beklagten zur Zahlung.

1.

Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht mangels internationaler Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach Auffassung des Senats begründet, die Klage insgesamt zulässig.

a) Ist die Klage zulässig, so ist dies in den Entscheidungsgründen des Endurteils auszusprechen oder durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 ZPO (Seiler in: Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 280 Rn. 5). Von der Möglichkeit, durch Zwischenurteil zu entscheiden, macht der Senat vorliegend keinen Gebrauch. Die Vorschrift dient der prozessökonomie, indem sie einen Weg eröffnet, die beim Fehlen von Zulässigkeitsvoraussetzungen nutzlose Prüfung der sachlichen Begründetheit von Klage oder Widerklage zurückzustellen, bis durch ein rechtsmittelfähiges Zwischenurteil die vorgreiflichen Zulässigkeitsfragen abschließend geklärt sind (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 280 Rn. 1). Die vorliegende Fallgestaltung ermöglicht es dem Berufungsgericht, neben der zwischen den Parteien streitigen Frage der internationalen Zuständigkeit zugleich über die Begründetheit der Klage zu entscheiden, sodass aus prozessökonomischen Gründen der Erlass eines Zwischenurteils nicht geboten erscheint.

b) Die internationale Zuständigkeit richtet sich vorliegend nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351/1, sog. Brüssel Ia-VO, nachfolgend: EuGVVO n.F.), mit der die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 mit Wirkung ab dem 10.01.2015 aufgehoben wurde. Nach Art. 66 Abs. 1 gilt die neue Verordnung für Verfahren, die nach dem 09.01.2015 eingeleitet wurden. Dies ist hier der Fall. Der klägerische Mahnantrag ist am 10.04.2018 eingegangen.

c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestimmt sich gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 EuGVVO n.F. nach Maßgabe der Art. 7 bis 26 EuGVVO n.F., da die Parteien ihren Sitz jeweils im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben und der nunmehr in Österreich wohnhafte Beklagte abweichend von Art. 4 EuGVVO n.F. vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaates, nämlich in Deutschland, verklagt wird. Der Beklagte hat das Fehlen der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte von Anfang an gerügt, sodass es an einer zuständigkeitsbegründenden Einlassung auf das Verfahren im Sinne von Art. 26 EuGVVO n.F. fehlt. Eine den Anforderungen des Art. 25 EuGVVO n.F. genügende Gerichtsstandsvereinbarung behauptet die Klägerin ersichtlich nicht mehr.

d) Für die vorliegende Klage ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte nach der besonderen Zuständigkeitsvorschrift des Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Spiegelstrich EuGVVO n.F. begründet. Nach Auffassung des Senats sind die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt.

aa) Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(1) Aus Art. 7 Nr. 1 Buchst. c EuGVVO n.F. ergibt sich, dass sich die Zuständigkeit vorrangig nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. bestimmt und nur bei dessen Nichtanwendbarkeit Art. 7 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO n.F. zum Tragen kommt.

(2) Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Spiegelstrich EuGVVO n.F. bestimmt nicht nur den internationalen Gerichtsstand für die Klagen bezüglich der vom Dienstleistenden zu erbringenden Dienstleistung. Der für die Dienstleistung ermittelte Erfüllungsort gilt vielmehr auch für die Gegenleistung (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2006 – IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806, Rn. 14 bei juris zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.). Für die Erbringung von Dienstleistungen und der Gegenleistung gilt ein einheitlicher Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung. Dies gilt auch für die Zahlung von Maklerlohn (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2015 – I ZR 88/14, Rn. 11 bei juris mwN zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.).

(3) Erfüllungsort für die Erbringung von Dienstleistungen ist der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Der autonom auszulegende Begriff der Dienstleistungen erfasst sämtliche tätigkeitsbezogenen entgeltlichen Leistungen wie insbesondere solche gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art. In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen Maklerverträge (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2015, aaO mwN). Ist die Dienstleistung in mehreren Mitgliedstaaten zu erbringen, ist als einziger Erfüllungsort der Ort zu bestimmen, an dem der Schwerpunkt der Tätigkeit des Dienstleistenden liegt (BGH, Urteil vom 02.03.2006, aaO, Rn. 20 ff.; Zöller/Geimer aaO Art. 7 EuGVVO Rn. 15 mwN). Zu bestimmen ist der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung, und zwar primär anhand der Bestimmungen des Vertrages, hilfsweise aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung (EuGH, Urteil vom 11.03.2010 – C-19/09, NJW 2010, 1189).

(4) Wie der örtliche Schwerpunkt einer Dienstleistung zu bestimmen ist, die in mehreren Mitgliedsstaaten zu erbringen ist, lässt sich nicht allgemein festlegen. Wird ein Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung eines Mandats beauftragt, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass er die hierdurch erforderlich werdende Tätigkeit vom Sitz seiner Kanzlei aus erbringt. Muss der Anwalt einen Teil seiner Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat erbringen, sind für die Bestimmung eines einheitlichen Erfüllungsortes Zeitaufwand und Bedeutung der Tätigkeitsanteile abzuwägen. Die Tätigkeit bei einem (Schieds-) Gericht führt nicht zwingend dazu, dass in jedem Fall der Ort der mündlichen Verhandlung als Schwerpunkt der gesamten Leistungserbringung anzusehen ist. Für die Feststellung des einheitlichen Erfüllungsortes ist maßgebend, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit in einer Gesamtschau der Terminswahrnehmung oder den sonstigen Tätigkeiten zukommt (BGH, Urteil vom 02.03.2006, aaO, Rn. 23 ff. mwN).

(5) Der neuen Rechtsprechung des BGH, der für die örtliche Zuständigkeit bei Honorarklagen von Rechtsanwälten nunmehr darauf abstellt, dass Erfüllungsort für das Honorar gemäß § 269 Abs. 1 BGB in der Regel der Wohnsitz des Mandanten ist, kommt für die Anwendung des Art. 7 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO n.F. keine Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2006 aaO Rn 16 bei juris mwN zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a.F.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht der Senat den Schwerpunkt der vorliegenden Maklertätigkeit in tatrichterlicher Würdigung im Rahmen der gebotenen Gesamtschau nicht wie das Erstgericht eindeutig in Österreich, sondern letztlich in Deutschland. 37 (1) Die Argumentation der Klägerin, wonach ausschließlich auf die geschuldete und in Deutschland erbrachte Nachweistätigkeit abzustellen sei, greift aus Sicht des Senats zu kurz.

(a) Dabei kann nach dem Inhalt des Objektnachweises vom 21.03.2017 (Anlage K1) schon nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die Parteien einen reinen Nachweismaklervertrag geschlossen haben. Die bloße Nachweisbestätigung (II.) vermag einen dahingehenden Vertragsinhalt nicht zu begründen. Nach der Provisionsvereinbarung (I.) wird die Maklerprovision „im Erfolgsfalle“ fällig. Gemeint ist damit ersichtlich das Zustandekommen des Hauptvertrages. Auf welche Maklerleistung sich das Provisionsversprechen bezieht, wird dagegen nicht geregelt. Eine Regelung dergestalt, dass im Erfolgsfalle „für den erbrachten Nachweis“ eine Maklerprovision fällig wird, enthält die Provisionsvereinbarung gerade nicht.

(b) Die tatsächliche Erfüllung des Maklervertrages war durch eine umfangreiche Vermittlungstätigkeit seitens der bisherigen Klägerin geprägt, die bei der Bestimmung des Schwerpunkts der Maklertätigkeit nicht unberücksichtigt bleiben kann. Dabei soll nicht verkannt werden, dass die bisherige Klägerin die Provision erst verdient hatte, wenn der Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Verkäuferseite zustande kam, sodass es im eigenen Interesse der bisherigen Klägerin lag, hierfür weiterhin tätig zu sein. Der BGH sieht es erfahrungsgemäß als Bestreben jedes (gewerblichen) Maklers an, möglichst bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Dritten an den Verhandlungen beteiligt zu bleiben, schon um zu verhindern, dass der Auftraggeber versucht, aus dem Maklervertrag auszubrechen. Deshalb soll es nicht gegen einen Nachweis- und für einen Vermittlungsvertrag sprechen, wenn der Makler noch weitere Tätigkeit entfaltet, nachdem er seinem Auftraggeber das Objekt nachgewiesen hat (BGH, Urteil vom 19.04.1967 – VIII ZR 91/65, NJW 1967, 1365, Rn. 18 bei juris). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die bisherige Klägerin unstreitig von der Verkäuferseite mit der Vermittlung beauftragt war, aber auch gegenüber dem Beklagten – über den Nachweis des Objekts hinaus – Vermittlungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht hat und auf diese Weise auf den Abschluss des Kaufvertrages vom 26.04.2017 eingewirkt hat. Die Doppelmaklertätigkeit, die auch im Objektnachweis vom 21.03.2017 bestätigt wird, steht einer eindeutigen Zuordnung der erbrachten Maklerleistungen entgegen. Dementsprechend erklären die Vertragsparteien in Ziffer VII. des Kaufvertrags, dass der Vertrag durch die Vermittlung der bisherigen Klägerin zustande gekommen ist. Diese Umstände sprechen aus Sicht des Senats im Verhältnis der Streitparteien eher für eine neben dem Nachweis geschuldete Vermittlungstätigkeit als für ausschließlich im eigenen Interesse des Maklers erbrachte freiwillige Vermittlungsleistungen. Insoweit ist anerkannt, dass der Makler Nachweis- oder Vermittlungsmakler oder beides sein kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.09.1999 – 19 U 61/99, NJW-RR 2000, 58, Rn. 11 bei juris). Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis- als auch um einen Vermittlungsvertrag (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 27.02.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 881, Rn. 15 bei juris mwN; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 652 Rn. 24).

(2) In gleicher Weise wie bei der grundsätzlich vom Kanzleisitz aus erbrachten Anwaltstätigkeit kann auch für die Tätigkeit eines Maklers im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass er diese, soweit er zur Ausübung seiner Tätigkeit Geschäftsräume unterhält, von seinen Geschäftsräumen aus erbringt. Die erforderlich werdende Teilnahme an Besichtigungs- und ggf. Notarterminen führt – ebenso wie die Tätigkeit des Anwalts bei einem (Schieds-) Gericht – nicht zwingend dazu, dass in jedem Fall der Belegenheitsort des angebotenen Objekts als Schwerpunkt der gesamten Leistungserbringung anzusehen ist.

(3) Aus dem Parteivorbringen und den dazu vorgelegten Anlagen ergibt sich zusammengefasst, dass die bisherige Klägerin im Einzelnen folgende Maklerleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht hat: Sie hat das Exposé übersandt (Anlage B2), weitere Unterlagen und Auskünfte zum Kaufobjekt übermittelt (Anlagen B5 bis B8, B10 bis B14), den Termin zur Erstbesichtigung am 20.02.2017 abgestimmt (vgl. Anlage B9), die Besichtigungen am 20.02.2017 und 21.03.2017 durchgeführt, Unterlagen und Auskünfte zur Vorbereitung des Kaufvertragsschlusses übermittelt (Anlagen B15 bis B17) und schließlich am Notartermin vom 26.04.2017 teilgenommen. Das Vorbringen war bereits Gegenstand der ersten Instanz und damit nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Zu weiteren bis zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages erbrachten Leistungen insbesondere in Österreich fehlt es an konkretem Sachvortrag. Der Beklagte hat auf den Hinweis in der Terminsverfügung lediglich ausgeführt, dass die gesamte E-Mail-Korrespondenz und die von ihm erstinstanzlich substantiiert vorgetragenen Dienstleistungen der Klägerin in Österreich weit komplexer und umfassender seien als die vorgenannten vom Senat erfassten Leistungen (Schriftsatz vom 05.12.2019, S. 17/18 = Bl. 232/233 d.A.). Soweit der Beklagte auf die Doppelmaklertätigkeit verweist, lassen sich hieraus keine weitergehenden Maklerleistungen gegenüber dem Beklagten ableiten. Die Suche nach einer Finanzierung nach Aufdeckung des Betrugs betrifft den Zeitraum nach Abschluss des Kaufvertrages.

Dabei ist davon auszugehen, dass mit den beiden Besichtigungsterminen in Tirol im Hinblick auf ihre Bedeutung für das Zustandekommen des Hauptvertrags ein wichtiger Teil der Dienstleistung in Österreich erbracht wurde. Der persönliche Eindruck des Kaufinteressenten vom Objekt wie auch der gegenseitige Eindruck der Vertragsparteien voneinander kann hierfür ausschlaggebend sein.

Allerdings ist daneben auch die Bedeutung zu berücksichtigen, die beim Erwerb einer hochwertigen gewerblichen Immobilie, die mit einer Investitionsentscheidung des Beklagten von mehr als 3 Mio. Euro einherging und eine Fremdfinanzierung erforderte, den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zukommt. Dem hat die bisherige Klägerin durch die Übermittlung entsprechender Unterlagen und Auskünfte betriebswirtschaftlicher, steuerlicher und behördlicher Art Rechnung getragen. Diese vorbereitende und unterstützende Tätigkeit hat den Beklagten in die Lage versetzt, über die benötigten Informationen für die Kaufentscheidung und die Erlangung einer Finanzierung zu verfügen. Der Inhalt der vorgelegten E-Mails lässt insoweit auf eine mit nicht unerheblichem Zeitaufwand verbundene Tätigkeit der bisherigen Klägerin schließen. Lediglich der Zeitaufwand für die allgemeine Aufbereitung des Objekts (Erstellung des Exposés u.ä.) ist nicht dem einzelnen Maklerauftrag zuzurechnen.

Der Art der Übermittlung per E-Mail kommt nach Auffassung des Senats insoweit keine Bedeutung zu. Zwar ist zuzugestehen, dass sowohl die Übermittlung als auch der Empfang unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel ortsunabhängig erfolgen kann und die Parteien hiervon u.U. auch im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses Gebrauch gemacht haben. Anders als z.B. in Co-Working-Spaces tätige Freiberufler unterhält die Klägerin hier jedoch eigene Geschäftsräume in Tegernsee, die mit dem Kanzleisitz eines Rechtsanwalts vergleichbar erscheinen. Die Klägerin hätte keinen Anlass, solche Räume zu unterhalten, wenn sie nicht für den klägerischen Geschäftsbetrieb benötigt würden.

(4) Im Ausgangspunkt stellt sich damit die Tätigkeit eines Maklers, der sowohl vorbereitend in seinen Geschäftsräumen tätig ist als auch Besichtigungen vor Ort durchführt, nicht anders dar als die Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der sowohl in seiner Kanzlei tätig ist als auch an (Schieds-) Gerichtsverhandlungen teilnimmt. Anders als ein Rechtsanwalt ist ein Makler allerdings nicht mit der Abfassung – gerade in Fällen internationalen Bezugs – oft schwieriger und Zeit erfordernder Schriftsätze befasst. Zudem berät ein Rechtsanwalt in der Regel in seiner Kanzlei, während der Austausch zwischen Makler und Kaufinteressent zumindest nach den Erfahrungen der Senatsmitglieder beim Wohnungskauf regelmäßig nicht in den Geschäftsräumen des Maklers stattfindet. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der bei Warenlieferungen für die Bestimmung des Erfüllungsortes maßgebliche Gesichtspunkt der Sach- und Beweisnähe des Gerichts auch bei Dienstleistungsverträgen, etwa bei Bau- oder Architektenverträgen, eine Rolle spielen kann (BGH, Urteil vom 02.03.2006 aaO Rn. 25 bei juris). Für den Streit um die Vergütung eines Maklers ist dieser Gesichtspunkt – ebenso wie bei der Rechtsanwaltsvergütung (BGH aaO) – aber regelmäßig ohne Bedeutung. Im Unterschied zu einem internationalen Schiedsgericht, dessen Verhandlungsort von den Parteien frei vereinbar ist und für dessen Ortswahl häufig die gute Erreichbarkeit für alle Beteiligten entscheidend ist (BGH aaO), ist über die Lage des Kaufobjekts beim Maklervertrag zumindest eine gewisse örtliche Gebundenheit des Streitgegenstandes (vgl. BGH aaO) vorhanden. Eine mit der Tätigkeit eines mit der örtlichen Bauaufsicht, Bauleitung oder Bauüberwachung beauftragten Architekten vergleichbare Tätigkeit, die eine regelmäßige Präsenz des Dienstleistenden vor Ort erfordert, stellt die Maklertätigkeit jedoch nicht dar.

(5) Dass die bisherige Klägerin außer der Durchführung der Besichtigungstermine und der Teilnahme am Notartermin auch im Rahmen ihrer unterstützenden Tätigkeit, die grundsätzlich von ihren Geschäftsräumen in Deutschland aus vorgenommen werden kann, gegenüber dem Beklagten konkrete Maklerleistungen in Österreich erbracht hätte, ist dem Parteivorbringen nicht zu entnehmen. Unstreitig ist, dass der Beklagte, der deutscher Staatsangehöriger ist, zumindest bis zum Abschluss des Aufhebungsvertrags vom 13.06.2017 in Deutschland wohnhaft und gewerblich tätig war. Damit hat eine in Deutschland ansässige gewerbsmäßige Maklerin gegenüber einem seinerzeit in Deutschland ansässigen Kaufinteressenten Maklerleistungen erbracht, die ein in Österreich belegenes Kaufobjekt betreffen. In dieser Konstellation lässt sich der mit der Belegenheit des Objekts verbundene, in Österreich erbrachte Teil der Maklerleistungen zwar als erheblich ansehen, aus Sicht des Senats jedoch nicht in einem solchen Maße, dass der Schwerpunkt der gesamten Maklertätigkeit in Österreich liegen würde. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der umsatzsteuerrechtlichen Anknüpfung in § 3a Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b UStG und des entsprechenden Umsatzsteuerausweises in der der Klageforderung zugrundeliegenden Rechnung vom 23.11.2017 in Höhe von 20% (Anlage K3) im Gegensatz zur Rechnung vom 21.03.2017 über die Reservierungsgebühr, in der Umsatzsteuer in Höhe von 19% ausgewiesen ist (Anlage K4).

cc) Das Ergebnis dieser tatrichterlichen Schwerpunktbetrachtung steht in Einklang mit der Überlegung, dass sich der Erfüllungsort im Zweifel nach dem Sitz des Dienstleistenden bestimmen lässt. Wenn sich nicht aus dem Vertrag selbst schon ein Dienstleistungsort eindeutig ergibt wie etwa bei Leistungen der Bauleitung und Bauaufsicht oder Inspektions- und Wartungsarbeiten an einer ortsfesten Anlage, soll für den Erfüllungsort von Dienstleistungen notgedrungen auf das nationale Recht zurückzugreifen sein. Mangels anderweitiger Lokalisierbarkeit einer Dienstleistung verweisen die nationalen Rechtsordnungen regelmäßig auf den Wohnsitz des Dienstleistungserbringers bzw. sein berufliches Arbeitszentrum, wo er auch sein Entgelt einklagen kann (vgl. Schlosser/Hess, EuZPR, 4. Aufl., Art. 7 EuGVVO Rn. 10b).

2.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 139.472,00 € aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

a) Auf den Anspruch ist deutsches Recht anzuwenden.

aa) Der Maklerprovisionsanspruch richtet sich als Erfüllungsanspruch gemäß Art. 12 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. EU Nr. L 177/6, nachfolgend: Rom I-VO) nach dem Vertragsstatut. Bei Fehlen einer Rechtswahl gilt auch für Verträge mit dem Grundstücksmakler nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO kraft objektiver Anknüpfung grundsätzlich das Recht des Ortes, an dem sich sein gewöhnlicher Aufenthalt befindet. Hier übt er in der Regel die für das Vertragsverhältnis typische Tätigkeit aus (MüKoBGB/Martiny, 7. Aufl., Rom I-VO, Art. 4 Rn. 78).

In anderen Fällen kann auch – über Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO – das Recht des Tätigkeitsortes zur Anwendung kommen (MüKoBGB/Martiny aaO Art. 4 Rn. 69). Hiernach werden die Regelanknüpfungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO verdrängt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Bei Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO handelt es sich um eine Ausnahmeregelung, die eng auszulegen ist. Eine offensichtlich engere Verbindung ist erst dann anzunehmen, wenn sich aus mehreren Anhaltspunkten in ihrer Häufung ein eindeutiger Schwerpunkt des Vertrags im Bereich einer anderen Rechtsordnung ergibt (Palandt/Thorn aaO Rom I-VO Art. 4 Rn. 29 mwN).

bb) Hiernach geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass auf den zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO deutsches Recht anzuwenden ist, weil sich der Sitz der bisherigen Klägerin in Deutschland befindet, wo damit die vertragscharakteristische Tätigkeit ausgeübt wird. Eine offensichtlich engere Verbindung des Vertrages mit Österreich lässt sich nach den obigen Ausführungen zur internationalen Zuständigkeit nicht annehmen.

Für eine konkludente Rechtswahl der Parteien zugunsten österreichischen Rechts fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO muss die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falls ergeben. Die erforderliche Eindeutigkeit, wonach nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien österreichisches Recht gelten soll, lässt sich den tatsächlichen Umständen hier gerade nicht entnehmen.

Für eine Sonderanknüpfung nach Art. 9 Rom I-VO sieht der Senat keinen Raum. Die in § 18 MaklerG genannten Bestimmungen der § 6 und § 7 MaklerG, von denen nicht zum Nachteil des Auftraggebers abgewichen werden darf, lassen sich nicht als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 9 Rom I-VO qualifizieren. Die bloße Unabdingbarkeit nach materiellem Recht genügt hierfür nicht (Palandt/Thorn aaO Art. 9 Rom I-VO Rn. 5 mwN).

b) Der Maklerprovisionsanspruch ist nach deutschem Recht zugunsten der Klägerin entstanden. Die Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen vor.

aa) Aus dem Objektnachweis vom 21.03.2017 (Anlage K1) ergibt sich sowohl, dass die Parteien eine Maklerprovisionsvereinbarung getroffen haben, als auch die vom Beklagten bestätigte Nachweistätigkeit der bisherigen Klägerin. Daneben hat sie unstreitig weitere Vermittlungsleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht. Das Zustandekommen des Hauptvertrags ist durch den Kaufvertrag vom 26.04.2017 (Anlage K2) belegt. Unter Ziffer VII. haben die Vertragsparteien erklärt, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Klägerin zustande gekommen ist. Weiteres Vorbringen war der Klägerin insoweit nicht abzuverlangen.

bb) Der spätere Aufhebungsvertrag lässt den Provisionsanspruch nach deutschem Recht nicht entfallen. Ein Rücktritts- oder Anfechtungsrecht steht dem Beklagten nicht zu.

cc) Die geltend gemachte Provisionshöhe war zwischen den Parteien vereinbart (Anlage K1).

3.

Der Zinsanspruch ist im zugesprochenen Umfang aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB begründet. Tritt die Fälligkeit der Forderung – wie hier aufgrund der gesetzten Zahlungsfrist – nicht bereits mit Zugang der Rechnung ein, sondern danach, beginnt die 30-Tages-Frist des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit der Fälligkeit zu laufen (BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 159/06, BGHZ 171, 33 = NJW 2007, 1581, Rn. 29 bei juris mwN). Aufgrund der gesetzten Zahlungsfrist war die Zahlung spätestens am 05.12.2017 zu erbringen und damit zu diesem Zeitpunkt fällig. Die 30-Tages-Frist begann am 06.12.2017 (§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am 04.01.2018 (§ 188 Abs. 1 BGB). Danach stehen der Klägerin Verzugszinsen erst ab 05.01.2018 zu.

4.

Für die vom Beklagten beantragte Vorlage an den EuGH sieht der Senat aus den im Urteil des BGH vom 02.03.2006 – IX ZR 15/05 genannten Gründen (Rn. 27) keinen Raum.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls, namentlich der Doppelmaklertätigkeit und des grenzüberschreitenden Wohnsitzwechsels des Käufers zwischen Hauptvertragsschluss und Rechtshängigkeit, nach den in der europäischen und nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen über die sich im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit stellenden Fragen zu befinden.

OLG München, Beschluss vom 20.12.2019 – 34 Sch 14/18

Tenor

I.

Das aus den Schiedsrichtern Dr. … als Vorsitzendem, Prof. Dr. … … … und Prof. Dr. … … … bestehende Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer erließ in dem zwischen der Antragstellerin als Schiedsklägerin und der Antragsgegnerin als Schiedsbeklagter geführten Schiedsverfahren am 7.9.2017 in Zagreb/Kroatien folgenden Schiedsspruch:

1. Die Beklagte/der Gegen-Kläger … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … wird angewiesen, dem Kläger/Gegen-Beklagten … Z., Republik Kroatien, OIB/Personen-ID/: …, den Betrag in Höhe von 11.134.525,34 € (in Worten: elf Millionen hundertvierunddreißigtausendfünfhundertfünfundzwanzig Euro vierunddreißig Eurocent) im Kuna-Gegenwert nach dem Kauf-Umtauschkurs der Erste & Steiermärkische Bank d.d. Rijeka am Tag der Auszahlung, zusammen mit den gesetzlichen Verzugszinsen auf den Betrag in Höhe von 10.158.255,00 € im Kuna-Gegenwert nach dem Kauf-Umtauschkurs der Erste & Steiermärkische Bank d.d. Rijeka, gerechnet ab dem 27.1.2015 bis zur Auszahlung in der gemäß Art. 12 (A) des Gesetzes über Finanzgeschäfte und dem Insolvenzvergleich festgelegten Höhe, und zwar nach dem Referenzsatz zzgl. 8 Prozentpunkte, zu zahlen.

2. Die Beklagte/Gegen-Kläger … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … wird angewiesen, dem Kläger/der Gegen-Beklagten … ., Republik Kroatien, OIB/Personen-ID/: …, die kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 3.645.561,22 Kn. (drei Millionen sechshundertfünfundvierzigtausendfünfhunderteinundsechzig Kuna zweiundzwanzig Lipa), zusammen mit den gesetzlichen Verzugszinsen auf den im Schiedsspruch genannten Betrag der Verfahrenskosten zu erstatten, gerechnet ab der Schiedsspruch-Verkündung bis zur Auszahlung in der gem. Art. 29 des Gesetzes über Schuldverhältnisse festgelegten Höhe, und zwar durch den Aufschlag von 3 Prozentpunkten auf den durchschnittlichen Zinssatz für Handelsgesellschaften in der realen Wirtschaft genehmigte Darlehen mit einer Laufzeit von über einem Jahr in dem dem laufenden Halbjahr vorangegangenen Referenzzeitraum, all dies innerhalb von 8 Tagen.

3. Abgewiesen wird der Antrag der Beklagten mit dem folgenden Wortlaut: …

4. Abgewiesen wird der Antrag der Beklagten/des Gegen-Klägers … M., Bundesrepublik Deutschland, OIB/Personen-ID/: … auf Erstattung der durch das Schiedsverfahren entstandenen kosten …

II.

Dieser Schiedsspruch wird hinsichtlich seiner Ziffern 1 und 2 für vollstreckbar erklärt.

III.

Die Antragsgegnerin trägt die kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.

IV.

Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. V. Der Streitwert wird auf 11.600.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin (= Schiedsklägerin) begehrt die teilweise Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs

1. Die Antragstellerin ist eine in Kroatien ansässige Gesellschaft. Die in M. ansässige Antragsgegnerin (= Schiedsbeklagte) ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
.

a) Die Parteien schlossen am 5.6.2013 mit Schiedsklauseln versehene Verträge über den Kauf bzw. Verkauf von Immobilien sowie über die Abtretung und Übertragung von Anteilen an zwei Handelsgesellschaften. Da die Antragsgegnerin nach Ansicht der Antragstellerin ihren Verpflichtungen aus den Verträgen nicht nach kam, hat sie das Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer in Zagreb angerufen.

b) Das Ständige Schiedsgericht bei der kroatischen Wirtschaftskammer hat am 7.9.2017 in Zagreb/Kroatien in dem zwischen den Parteien geführten Schiedsverfahren den oben wiedergegebenen Schiedsspruch erlassen.

c) Die Antragsgegnerin hat zum Handelsgericht in Zagreb (Az.: …) Klage auf Aufhebung des Schiedsspruches erhoben. Das Gericht hat die Klage mit Urteil vom 13.11.2018 abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin unter dem 19.11.2018 Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden wurde.

2. Unter dem 22.5.2018 hat die Antragstellerin unter Vorlage des kroatischen Schiedsspruches in beglaubigter Kopie dessen Vollstreckbarerklärung beantragt.

3. Die Antragsgegnerin hat sich der Vollstreckbarerklärung insbesondere mit folgenden Ausführungen widersetzt.

a) Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs sei auszusetzen, weil sie beim Handelsgericht in Zagreb eine Klage eingereicht habe, mit dem Ziel den Schiedsspruch aufzuheben. Die Klage sei damit begründet worden, dass Aufhebungsgründe im Sinne des § 1059 Abs. 2 ZPO vorlägen. So seien die Prozessvoraussetzungen für die Durchführung des Schiedsverfahrens nicht gegeben gewesen, da die Antragstellerin bereits im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet habe. In der Schiedsklausel sei aber explizit geregelt, dass über den „… Vollzug dieses Vertrages, einschließlich Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unter Ausschluss des Rechtsweges … das kroatische Schiedsgericht entscheidet.“ Durch die Einleitung des gerichtlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens zur vorläufigen Sicherung ihrer Forderungen habe die Antragsgegnerin den ordentlichen Rechtsweg für den „Vollzug“ der Verträge gewählt und mithin auf die Entscheidung des Schiedsgerichts verzichtet.

Die Antragsgegnerin habe deshalb im Rahmen des Schiedsverfahrens das Ruhen beantragt. Das Schiedsgericht habe dies abgelehnt. Es habe dabei übersehen, dass die Antragstellerin keinen Anspruch darauf habe, dass sie die Durchsetzung ihrer Ansprüche sowohl vor dem Schiedsgericht als auch vor den ordentlichen Gerichten betreiben könne. Die Antragstellerin habe durch die Einleitung der Zwangsvollstreckung ihr Recht auf ein Schiedsverfahren verwirkt.

b) Insoweit trägt sie auch vor, es fehle bereits an einer Prozessvoraussetzung für die Durchführung eines Schiedsverfahrens.

c) Die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches müsse auch deshalb versagt werden, weil der Schiedsspruch für beide Parteien noch nicht verbindlich sei. Solange im Kroatien ein staatliches Verfahren laufe, sei das Schiedsverfahren noch nicht abgeschlossen.

d) Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass es einer Vollstreckbarerklärung auch deshalb nicht bedürfe, weil die Antragstellerin in Kroatien bereits umfangreich vollstreckt habe und weiterhin vollstrecke. So seien zugunsten der Antragstellerin zahlreiche Pfandrechte in verschieden Liegenschaften in Kroatien eingetragen worden. Außerdem habe die Antragstellerin im Rahmen einer Zwangsversteigerung den Zuschlag für Immobilien der Antragsgegnerin erhalten.

4. Die Antragstellerin ist den Einwänden der Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insbesondere ausdrücklich bestritten, dass mit den bereits erfolgten Sicherungen eine vollständige Befriedigung der Antragstellerin eingetreten sei. Sie trägt vor, dass eine Befriedigung der bestehenden Forderungen bisher noch nicht erfolgt sei. Soweit die Antragstellerin Grundstücke erworben habe, sei dies im Rahmen einer Versteigerung in einem Insolvenzverfahren erfolgt. Es seien Grundstücke einer der zur Antragsgegnerin gehörenden insolventen Firma versteigert worden. Die Antragstellerin habe die Grundstücke als Käuferin erworben und nicht als Gläubigerin übertragen erhalten. Das Verfahren, in welche es über die Verteilung der (Versteigerungs-)Erlöse gehe, dauere noch an.

5. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat der Senat mit Beschluss vom 29.5.2019 die mündliche Verhandlung angeordnet und diese am 28.10.2019 durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.

1. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBl S. 295), da die Antragsgegnerin ihren Sitz in M. hat.

2. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist zulässig.

a) Der Schiedsspruch wurde zwar nur in beglaubigter Abschrift vorgelegt. Diese Form genügt jedoch, da die Regelungen in Art. II mit Art. IV Abs. 1 Buchst. a und b UNÜ nicht als Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern als Beweisbestimmungen zu verstehen sind (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
vom 30.5.2016, 34 Sch 3/15, juris; Eberl/Eberl in Saenger/Eberl/Eberl, Schiedsverfahren, § 1061 Rn. F6 m.w.N.). Jedenfalls sind die anerkennungsfreundlicheren Anforderungen des nationalen Rechts (§ 1064 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 ZPO) erfüllt (vgl. Art. VII Abs. 1 UNÜ). Im Übrigen sind die Schiedsabreden, die Existenz und Authentizität des Schiedsspruchs sowie dessen tragender Inhalt zwischen den Parteien unstreitig.

b) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Ein Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin fehlt auch nicht deswegen, weil die Antragsgegnerin einwendet, die Antragstellerin habe in Kroatien vorläufige Sicherungsmaßnahmen ergriffen und sei deshalb teilweise befriedigt. Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die Antragstellerin bisher in Kroatien vorläufige Sicherungsmaßnahmen erreichen konnte. Auch die Tatsache, dass in Kroatien bereits Vollstreckungsmaßnahmen auf Grundlage des Schiedsspruchs ergriffen wurden, lässt das Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin nicht entfallen. Die Antragstellerin ist berechtigt, den Schiedsspruch in mehreren Ländern für vollstreckbar erklären zu lassen, um auf Vermögen der Schuldnerin weltweit, und nicht nur im Erlassstaat des Schiedsspruches, zugreifen zu können. Eine Einschränkung der Vollstreckbarerklärung käme nur dann in Betracht, wenn die Antragsgegnerin den Nachweis, dass Forderungen der Antragstellerin aus dem Schiedsspruch bereits erfüllt wurden, erbracht hätte. Dies ist aber nicht der Fall. Mit den von der Antragsgegnerin vorgelegten Grundbuchauszügen lässt sich der Nachweis jedenfalls nicht erbringen. Denn allein die Eintragung von Pfandrechten führt noch nicht zu einer Befriedigung des Gläubigers. Eine Befriedigung trat auch nicht dadurch ein, dass die Antragstellerin in Insolvenzverfahren bei einer der von der Antragsgegnerin erworbenen Firmen als Käuferin aufgetreten ist. Denn auch hierdurch ist ein Erlöschen der Schuld nicht eingetreten. Erst wenn die im Rahmen der Zwangsvollstreckung eingenommenen Gelder an die Antragstellerin ausgekehrt worden sind, käme unter Umständen eine Einschränkung der Vollstreckbarerklärung in Betracht. Die Antragsgegnerin wird durch die Vollstreckbarerklärung auch nicht schutzlos gestellt. Sobald die Forderungen der Antragstellerin befriedigt wurden, kann sie diese Einwendungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung geltend machen.

3. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist begründet, weil Versagungsgründe weder begründet geltend gemacht noch solche, die von Amts wegen zu beachten wären, ersichtlich sind.

a) Eine Aussetzung des Verfahrens (Art. VI UNÜ) im Hinblick auf den Aufhebungsantrag in Kroatien kommt nach derzeitigem Verfahrensstand nicht in Betracht. Allein die Einleitung eines Aufhebungsverfahrens im Heimatstaat des Schiedsspruchs führt nicht dazu, dass das Vollstreckbarerklärungsverfahren ausgesetzt werden müsste (MüKoZPO/Adolphsen, 5. Aufl. 2017, UNÜ Art. VI Rn. 2). Erforderlich ist vielmehr auch, dass der Antragsgegner die von ihm im Aufhebungsverfahren im Heimatstaat des Schiedsspruchs geltend gemachten Aufhebungsgründe im Vollstreckbarerklärungsverfahren vorträgt und diese Gründe auch erfolgsversprechend erscheinen (MüKoZPO/Adolphsen, 5. Aufl. 2017, UNÜ Art. VI Rn. 2 m.w.N.).

Hierzu hat die Antragsgegnerin aber nur vorgetragen, sie sei der Ansicht, dass die Antragstellerin ihr Recht auf die Einleitung eines Schiedsverfahrens verwirkt habe, weil sie vor Einleitung des Schiedsverfahrens staatliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet habe. Dieser Einwand ist jedoch nicht erfolgsversprechend.

Zum einen legt Art. VI Abs. 4 EuÜ ausdrücklich fest, dass die Anrufung eines staatlichen Gerichts bzgl. einstweiliger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht dazu führt, dass anschließend auch die Geltendmachung der Hauptsache vor den staatlichen Gerichtsbarkeit erfolgen muss. Eine derartige Regelung haben die Parteien auch nicht in ihrer Schiedsvereinbarung getroffen. Die Vereinbarung lautet nur, dass auch der einstweilige Rechtsschutz der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen sein soll. Konsequenzen der Nichtbeachtung enthält die Vereinbarung nicht, so dass auf Art. VI Abs. 4 EuÜ zurückgegriffen werden muss. Hieraus ergibt sich aber ausdrücklich, dass eine Anrufung staatlicher Gerichte im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Schiedsvereinbarung gerade nicht aufhebt. Der Antragsgegnerin hätte es jedoch freigestanden vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede zu erheben und im dortigen Verfahren prüfen zu lassen, ob die getroffene Schiedsvereinbarung die Anrufung staatlicher Gerichte auch für den einstweiligen Rechtsschutz wirksam ausgeschlossen hat. Hier ist diese Frage jedenfalls nicht mehr zu klären.

Darüber hinaus wurde die Klage der Antragsgegnerin bereits in erster Instanz vor den staatlichen Gerichten in Kroatien abgewiesen.

b) Der Schiedsspruch ist auch iSd Art. V Abs. 1e UNÜ verbindlich. Die Möglichkeit der Erhebung einer Aufhebungsklage im Heimatstaat des Schiedsspruchs beseitigt die Verbindlichkeit des Schiedsspruches nicht (MüKO/Adolphsen ZPO 5. Aufl. Art. V UNÜ Rn. 56; BGH NJW 1988, 3050; KG SchiedsVZ 2012, 112). Ein den Schiedsspruch aufhebendes Urteil ist bisher noch nicht ergangen, so dass bereits deshalb ein Versagungsgrund nach Art. V Abs. 1 Buchst. e 2. Alt. UNÜ nicht in Betracht kommt.

c) Versagungsgründe nach Art. V UNÜ sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Anrufung des staatlichen Gerichts ihr Recht auf Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht verwirkt (vgl. oben). Darüber hinaus handelt es sich dabei um keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgrund. Es handelt sich allenfalls um einen Aufhebungsgrund nach Art. V Abs. 1 Buchst. c UNÜ. Mit diesem Einwand wäre die Antragsgegnerin aber jedenfalls präkludiert (Art. V Abs. 1 EuÜ; vgl. BGH NJW 2011, 1290 Rn. 12), da sie, trotz ausführlichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung, nicht einmal behauptet, die Rüge der Unzuständigkeit bereits im Schiedsverfahren erhoben zu haben.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 1064 Abs. 2 ZPO anzuordnen. Der Streitwert entspricht dem Wert der hiesigen Hauptsache.

OLG München, Beschluss vom 09.12.2019 – 7 W 1470/19

§ 84 Abs 1 S 2 HGB, § 84 Abs 2 HGB, § 87 Abs 2 S 1 HGB, § 665 BGB, § 675 BGB, § 2 Abs 1 Nr 3 ArbGG

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin werden der Beschluss des Landgerichts München I vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Beschluss vom 25.11.2019, Az. 24 O 5910/19, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung – auch über die kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Landgericht München I zurückverwiesen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.850,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Versicherungsgesellschaft begehrt vom Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Die Parteien streiten darüber, ob für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist.

Die Parteien schlossen am 01.08.2015 einen „Vertrag für den nebenberuflichen selbständigen Außendienst im Sinne der §§ 84 ff., 92 HGB“ (Anl. K 1). Der Vertrag lautete auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Rechtliche Stellung

1. Der Vertragspartner ist selbständiger Versicherungsvertreter im Nebenberuf gemäß § 59 VVG, §§ 84, 92b HGB. Über Zeit, Ort und Art der Durchführung seiner Tätigkeit kann er im Wesentlichen frei bestimmen.

(…)

6. Der Vertragspartner wird während der Dauer des Vertragsverhältnisses ohne Genehmigung der W. für kein anderes in Konkurrenz zur W. und/oder den Gesellschaften stehendes Unternehmen tätig. (…)

Andere Tätigkeiten dürfen jedoch ausgeübt werden, soweit der Vertragspartner den Verpflichtungen aus diesem Vertrag nachkommen kann.

Der Vertragspartner führt ausschließlich die mit der W. abgestimmte Geschäftsbezeichnung. Veränderungen sind im Vorfeld mit der W. abzustimmen. (…)

7. Der Vertragspartner hat keinen Anspruch auf alleinige Bearbeitung und Betreuung eines bestimmten Gebietes. Der W. bleibt es vorbehalten, im Tätigkeitsgebiet des Vertragspartner [sic] direkt oder durch andere Personen (Versicherungs-)Verträge abzuschließen, ohne dass diese für den Vertragspartner vergütungspflichtig werden.

(…)

§ 9 Sonstige Vereinbarungen

(…)

7. Weitere Tätigkeiten (z.B. Vermittlung von Investmentfonds, Darlehen, Grundstücken) unterliegen einer gesonderten Erlaubnispflicht.

(…)

11. Wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind:

– Allgemeine Bestimmungen

(…)“

Die „Allgemeinen Bestimmungen“ iSd. § 9 Nr. 11 des Vertrages lauten auszugsweise:

„I. Aufnahme von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen

1. Es besteht die Wahlmöglichkeit zwischen Antragsmodell und Angebots- (Invitatio-)modell. Die Festlegung, welches Modell für welche Sparte angeboten wird, obliegt grundsätzlich der W. und kann von dieser verändert werden.

2. Die Vertragspartnerin [sic] hat bei der Aufnahme von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Antragsteller im Rahmen der zu Gebote stehenden Möglichkeiten zu prüfen.

3. Über die Annahme und Ablehnung von Erfassungsbögen bzw. (Versicherungs-)Anträgen entscheiden die W. und die Vertragsgesellschaften nach Prüfung des objektiven und subjektiven Risikos. Die Vertragspartnerin hat keinen Anspruch auf Annahme eines von ihr eingereichten Erfassungsbogens/Antrags.

(…)

II. Wettbewerb, Werbung

(…)

3. Der Inhalt von Anzeigen, Bekanntmachungen, Drucksachen, Internetauftritten und dergleichen, in denen die Interessen der W. und der Gesellschaften berührt werden, ist vor der Veröffentlichung mit der W. abzustimmen.

(…)

IV. Beschäftigung von Mitarbeitern (Untervertreter, Angestellte etc.)

1. Hinsichtlich der Beschäftigung von Mitarbeitern hat die Vertragspartnerin die aufsichtsbehördlichen Richtlinien zu beachten.

2. Die Vertragspartnerin ist dafür verantwortlich, dass sich ihre Mitarbeiter an die zwischen ihr und der W. vereinbarten Bestimmungen halten. Darüber hinaus haftet die Vertragspartnerin für alle Schäden, die durch die Tätigkeit ihrer Mitarbeiter entstehen.

3. Verträge, die die Vertragspartnerin mit Mitarbeitern schließt sind ausschließlich von ihr selbst zu erfüllen. Vertragsbeziehungen zwischen den Mitarbeitern und der W. und deren Gesellschaften entstehen nicht.

(…)“

Die Klägerin gab dem Beklagten auf, „eine Beratungsdokumentation im Zuge der Antragstellung von Versicherungsverträgen umzusetzen“.

Das Vertragsverhältnis endete zum 28.02.2018.

Im Zeitraum vom 01.09.2017 bis 28.02.2018 bezog der Beklagte aufgrund des Vertragsverhältnisses von der Klägerin insgesamt 6.027,00 €.

Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte kein Einfirmenvertreter gewesen. Ihm sei es nämlich nicht untersagt gewesen, für andere Firmen tätig zu werden, soweit sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin gestanden hätten. Der Beklagte habe auch seine Arbeitszeit selbständig gestalten und frei bestimmen können. Dem Beklagten von der Klägerin gemachten Vorgaben seien Ausfluss des Rechts des Prinzipals zur Bestimmung der Betriebspolitik. Der Fortbestand des Vertrages sei nicht von einem zu erreichenden Produktionsvolumen abhängig gemacht worden.

Der Beklagte erwiderte, dass er Weisungen der Klägerin unterworfen gewesen sei, so habe er Akquisegespräche und Beratungen nach einem genau vorgegebenen Leitfaden durchführen müssen, er sei von seinem Vorgesetzten eng kontrolliert worden, er habe nur die von der Klägerin ihm vorgegebenen Produkte vermitteln dürfen, Werbeaktivitäten habe er mit der Klägerin abstimmen müssen, er habe keine Untervermittler anstellen dürfen, die vor weniger als 24 Monaten aus den Diensten der Klägerin ausgeschieden seien, die Klägerin habe sich vorbehalten, den vom Beklagten geworbenen Versicherungsbestand ganz oder teilweise zu ihrer Disposition zu stellen, der Beklagte habe keinen Konkurrenzschutz gehabt. Insgesamt sei durch die strikten Vorgaben der Klägerin eigene unternehmerische Initiative des Beklagten weitestgehend unterbunden worden.

Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 27.09.2019 (Az. 24 O 5910/19, Bl. 131/135 d.A.), dessen formlose Übermittlung an die Prozessbevollmächtigten am 07.10.2019 von der Geschäftsstelle des Landgerichts veranlasst wurde, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht München verwiesen. Dabei stellte das Landgericht entscheidend darauf ab, dass der Beklagte bei seiner Vermittlungstätigkeit Vorgaben der Klägerin habe befolgen müssen, hinsichtlich der Produkte, die er vermitteln durfte, eingeschränkt gewesen sei und nur für die Klägerin tätig gewesen sei.

In der dagegen mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 17.10.2019, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, erhobenen sofortigen Beschwerde der Klägerin (Bl. 136/143 d.A.) wiederholte und vertiefte die Klägerin ihren bisherigen Sachvortrag. Insbesondere käme es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht darauf an, dass der Beklagte tatsächlich nur für die Klägerin tätig gewesen sei. Entscheidend sei vielmehr, dass es ihm nicht verwehrt gewesen sei, neben seiner Tätigkeit für die Klägerin auch noch für andere Unternehmen tätig zu werden.

Der Beklagte verteidigt die Verweisung an das Arbeitsgericht München und trägt mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2019 ergänzend erstmals vor, dass der Beklagte umfassende Anwesenheitspflichten gehabt habe, dass er hauptberuflich für die Klägerin tätig gewesen sei, da eine nebenberufliche Tätigkeit mit den zu leistenden Arbeitszeiten von täglich acht bis zehn Stunden nicht in Einklang zu bringen gewesen seien. Außerdem habe die Klägerin dem Beklagten Umsatzvorgaben gemacht.

Das Landgericht half mit Beschluss vom 25.11.2019 (Bl. 153/156 d.A.) der Beschwerde der Klägerin nicht ab und ordnete die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht an. Eine Beweisaufnahme zur Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten sei nicht erforderlich, da hierfür bereits ein schlüssiger Vortrag des Beklagten ausreiche.

II.

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin waren der Beschluss des Landgerichts München I vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019 aufzuheben und die Sache gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand lässt sich nicht ausschließen, dass zwischen den Parteien ein selbständiges Handelsvertreterverhältnis bestanden hat und deshalb nach dieser Vorschrift die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Denn die Rechtsansicht des Landgerichts, wonach bereits schlüssiger Sachvortrag des Beklagten zu seiner Arbeitnehmereigenschaft für die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten ausreiche (vgl. Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019, S. 2 letzter Absatz, Bl. 154 d.A.) ist ebenso unzutreffend wie die Ansicht der Klägerin, wonach sich das Gericht grundsätzlich nach dem Vortrag der Klägerin zu richten habe (Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 5, Bl. 36 d.A.).

Als Angestellter – und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG – gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Bei der Abgrenzung zwischen Selbständigen und Unselbständigen ist weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages (BAG, Urteil vom 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, Rdnr. 38, BGH, Beschluss vom 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, Rdnr. 12).

Bei den zwischen den Parteien streitigen Umständen (Eingliederung des Beklagten in den Betrieb der Klägerin) handelt es sich nicht um Tatsachen, die sowohl für die Rechtswegzuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage maßgebend sind. Nur über solche doppelrelevanten Tatsachen müsste zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges kein Beweis erhoben, sondern der klägerische Vortrag zu Grunde gelegt werden. Im streitgegenständlichen Fall ist das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten aber kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche, sodass die Bejahung des Anspruchs begrifflich nicht diejenige der Zuständigkeit in sich schließt. Die Zahlung von Arbeitsentgelt ist grundsätzlich auch auf Provisionsbasis zulässig. Deshalb würde die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten allein einen Anspruch der Rückzahlung überzahlter Provisionen nicht ausschließen, mögen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis auch weitergehende Einschränkungen gelten und deshalb die behauptete Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten – sofern sie zu bejahen ist – auch bei der Begründetheit der Klage zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, Rdnr. 17 zu Provisionsrückzahlungsansprüchen; die frühere gegenteilige Ansicht mehrerer Oberlandegerichte, bspw. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 01.06.2005 – I-16 W 24/05, Rdnr. 22, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 26.02.2009 – 12 W 307/09, Rdnrn 19 und 20 ist dadurch überholt).

2. Die nach dem oben Gesagten durchzuführende Gesamtwürdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages hat das Landgericht fehlerhaft vorgenommen und für die Entscheidung wesentliche, zwischen den Parteien streitige Umstände nicht aufgeklärt.

a. Entgegen der Ansicht des Landgerichts begründen die in Ziffer I. der „Allgemeinen Bestimmungen“ enthaltenen Vorgaben zu Erfassungsbögen und Anträgen sowie die unstreitigen Vorgaben zu Beratungsdokumentationen keine Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten. Denn schon kraft Gesetzes (§§ 675, 665 BGB) hat der Vertreter allgemeine Weisungen in Bezug auf den Inhalt seiner Tätigkeit zu befolgen. Dabei darf in der Versicherungswirtschaft wegen der außerordentlichen Vielgestaltigkeit und Schwierigkeit des Versicherungsrechts und der sehr hohen finanziellen Risiken der Rahmen für zulässige Weisungen nicht zu eng gezogen werden. Mit dem Selbständigenstatus eines Handelsvertreters ist es also durchaus vereinbar, dass er einem Weisungsrecht unterliegt. Ebenso ist es mit dem Selbständigenstatus vereinbar, wenn die Weisungsrechte im Vertrag konkretisiert werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, Rdnr. 47).

Eine Pflicht des Vertreters, dem Versicherungsunternehmen die Kundenberatungsbögen vorzulegen, hindert die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht (BAG, aaO, Rdnr. 50, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, aaO, Rdnr. 38). Eine ins Einzelne gehende Berichtspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin, die für eine Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten sprechen würden (vgl. BAG, aaO, Rdnr. 49), hat der Beklagte nicht vorgetragen. Aus den mit Anlage B 1 vorgelegten Emails an den Beklagten lässt sich eine solche jedenfalls nicht entnehmen. Sie ergibt sich auch weder aus dem Vertrag noch den ergänzenden „Allgemeinen Bestimmungen“.

b. Fehlerhaft ist es auch, wenn das Landgericht zur Bejahung einer Arbeitnehmereigenschaft darauf abstellt, dass der Beklagte Produkte der Klägerin nur in der ihm von der Klägerin vorgegebenen Form habe vermitteln dürfen, ohne Einfluss auf deren Auswahl zu haben. Denn den Inhalt des Vertragsangebots bestimmt allein das Versicherungsunternehmen (BAG, aaO, Rdnr. 48 aE).

c. Die vorherige Abstimmung von Werbemaßnahmen des Beklagten mit der Klägerin spricht ebenfalls nicht gegen eine selbständige Tätigkeit des Beklagten (BAG, aaO, Rdnr. 53).

d. Das in § 1 Ziffer 6 des Vertrages enthaltene Wettbewerbsverbot ist für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit unerheblich (vgl. BAG, aaO, Rdnrn 57 und 58).

e. Ebenso irrelevant ist entgegen der Ansicht des Beklagten der fehlende Gebiets- und Kundenschutz des Beklagten. Dies ist für selbständige Versicherungsvertreter nämlich nicht ungewöhnlich, zumal das Gesetz anders als beim Handelsvertreter in § 87 Abs. 2 S. 1 HGB im Falle des Versicherungsvertreters ohnehin keinen Bezirksschutz vorsieht (§ 92 Abs. 3 S. 2 HGB).

f. Die Regelung des § 1 Ziffer 4 des Vertrages ist weder ein Indiz für eine selbständige Versicherungsvertretertätigkeit des Beklagten noch für dessen Arbeitnehmereigenschaft.

g. Dem Kläger war auch weder die Beschäftigung von selbständigen Untervertretern noch von unselbständigen Arbeitnehmern verboten. Das in Ziffer IV Nr. 4 der Allgemeinen Bestimmungen enthaltene Verbot der Beschäftigung von vertraglich an die W. gebundener Vertragspartner sowie vor weniger als 24 Monaten ausgeschiedener Vertragspartner der W. ist nur eine unwesentliche Einschränkung des Rechts des Beklagten und dient in legitimer Weise der Verhinderung einer Kannibalisierung der klägerischen Vertriebsorganisation. Anl. B 1 enthält im Übrigen auch Anhaltspunkte, dass der Beklagte Untervertreter beschäftigt, da dort von den „Leuten“ bzw. der „Mannschaft“ des Beklagten die Rede ist. Eine solche tatsächliche Beschäftigung von Untervertretern wäre ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit (BAG, aaO, Rdnr. 56).

Diesem Aspekt ist das Landgericht jedoch verfahrensfehlerhaft ebensowenig nachgegangen wie der Frage der Arbeitszeiteinteilung. Zwar war zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 27.09.2019 zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte seine Arbeitszeit frei bestimmen konnte (der Beklagte hat eine fehlende freie Bestimmung der Arbeitszeit in der Klageerwiderung vom 19.07.2019, dort S. 3 und 4, Bl. 27 und 28 d.A., nicht vortragen lassen, die Klägerin hat eine frei Bestimmbarkeit im Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, dort S. 3 und 4, Bl. 34 und 35 d.A. ausdrücklich behauptet). Der Beklagte hat aber im Abhilfeverfahren mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019 (dort S. 2, Bl. 146 d.A., entgegen dessen Behauptung erstmals) die freie Bestimmung der Arbeitszeit bestritten und behauptet, der Beklagte habe – ohne dies näher auszuführen – umfassende Anwesenheitspflichten gehabt. Ebenfalls nicht berücksichtigt hat das Landgericht den im Abhilfeverfahren erbrachten Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich von Produktionsvorgaben (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019, dort S. 5, Bl. 149 d.A.), nachdem die Klägerseite derartige Produktionsvorgaben bereits in der Replik in Abrede gestellt hatte (Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 3, Bl. 24 d.A.).

3. Da die Angelegenheit – wie oben unter 2 g dargelegt – mangels Aufklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Beschäftigung von Untervertretern durch den Beklagten noch nicht entscheidungsreif war und das Erstgericht neues Vorbringen in der Beschwerdeschrift hätte berücksichtigen müssen (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 7 zu § 572 ZPO), wäre auch den strittigen Fragen der freien oder unfreien Bestimmung der Arbeitszeit des Beklagten sowie der Produktionsvorgaben nachzugehen gewesen.

4. Die Aufklärung dieser Umstände ist auch nicht entbehrlich, da sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen vorliegend nicht schon aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ergibt. Nach dieser Vorschrift gelten selbständige Handelsvertreter (nur) dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

Die Festsetzungsbefugnis hinsichtlich der unteren Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens besteht für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB) oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen – bspw. aufgrund § 9 Nr. 7 des Vertrages oder wie im Hinblick auf den täglichen Arbeitsaufwand des Beklagten im Beschwerdeverfahren von diesem behauptet – im Streitfall vorliegen. Denn jedenfalls die zweite in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannte Voraussetzung für die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht erfüllt.

Unbestritten brachte der Beklagte nämlich in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses, das heißt im Zeitraum vom 01.09.2017 bis 28.02.2018, insgesamt 6.027,00 € und damit durchschnittlich mehr als 1000,00 € monatlich ins Verdienen (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.09.2019, S. 5, Bl. 36 d.A.).

5. Nach alledem war der Beschluss des Landgerichts vom 27.09.2019 in Ziffern II. und III. sowie der Nichtabhilfebeschluss vom 25.11.2019 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Das Landgericht wird vor einer erneuten Entscheidung zu klären haben, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) der Beklagte selbständige Unterversicherungsvertreter (“Leute“ bzw. „Mannschaft“ laut Anl. B 1) beschäftigt. Sollte der von den Partien diesbezüglich noch zu erbringende Vortrag streitig sein, so wird das Landgericht insoweit vollständig Beweis zu erheben haben.

Darüber hinaus wird das Landgericht nach ergänzendem Vortrag der Beklagtenseite zu den bislang noch nicht hinreichend substanziierten behaupteten Arbeitszeitregelungen und Anwesenheitspflichten des Beklagten und Gewährung rechtlichen Gehörs für die Klägerseite auch insoweit vollständig Beweis zu erheben haben.Randnummer56

Die im Beschluss vom 27.09.2019 vertretene Rechtsansicht des Landgerichts, auf die Frage der Arbeitszeiteinteilung käme es nicht an, da diese auch bei Arbeitnehmern verbreitet sei, ist rechtsirrig (vgl. BAG, aaO).

Schließlich wird das Landgericht den Sachverhalt hinsichtlich der im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.11.2019 (dort S. 5, Bl. 149 d.A.) unter Bezugnahme auf Anl. B 1 behaupteten „Umsatzvorgaben“ (gemeint wohl Produktionsvorgaben) aufzuklären und gegebenenfalls hierzu Beweis zu erheben haben.

Bei der nach Aufklärung des Sachverhalts zu treffenden Gesamtwürdigung ist das Landgericht entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO an die in diesem Beschluss vorgenommene Einschätzung des Oberlandesgerichts hinsichtlich der Indizwirkung von Sachverhaltsumständen gebunden.

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht die kosten seines Anwalts selbst zu tragen hat, war der Beschwerdewert in Orientierung an den geschätzten Anwaltskosten des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren festzusetzen (vgl. Lückemann in Zöller, ZPO, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 20 zu § 17a GVG).

OLG München, Urteil vom 04.12.2019 – 7 U 2464/18

BGB § 117 Abs. 2, § 314, § 543, § 626 Abs. 1, 2 ZPO § 91, § 531 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 711

1. Der Dienstvertrag mit einem Vorstandsmitglied kann fristlos gekündigt werden, wenn die Fortsetzung des Vertrages für die Gesellschaft nicht mehr zumutbar ist, insb. wegen der von dem Vorstandsmitglied zu vertretenden Zerstörung des wechselseitigen Vertrauens zwischen den Parteien.

2. Kündigungsgründe können grundsätzlich im Rechtsstreit auch nachgeschoben werden. Bei befristeten Dienstverträgen gilt dies indessen nur bis zu dem Zeitpunkt des vertraglich vorgesehenen Endes des Vertrages; erst nach diesem Zeitpunkt bekannt gewordene Umstände vermögen eine fristlose Kündigung nicht mehr nachträglich zu rechtfertigen.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.6.2018 (Az.: 5 HK O 1197/17) im Kostenpunkt und in Ziffern I. und II. des Tenors aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsdienstverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist, sondern über den 16.9.2016 bis zum 30.9.2017 bestand.

3. Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung eines Vorstandsdienstverhältnisses.

Der Kläger war zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellt. Vorstandsvorsitzender war im streitgegenständlichen Zeitraum der benannte Zeuge M. Am 30.9. 2014 schlossen der Kläger und die Beklagte, diese vertreten durch ihren Aufsichtsrat, den als Anlage K 1 vorgelegten, bis 30.9.2017 befristeten Vorstandsdienstvertrag. Der Kläger war ferner Vorstandsmitglied der m. D. AG, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beklagten. Auch dort war Vorstandsvorsitzender der benannte Zeuge M.

Mit Schreiben vom 16.9.2016 (Anlage K 4), dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte der (damalige) Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten F. namens des Aufsichtsrats unter Beilage eines diesbezüglichen Beschlusses des Aufsichtsrats (Anlage K 5) das Dienstverhältnis zwischen den Parteien fristlos.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsdienstverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist, sondern über den 16.9.2016 bis zum 30.9.2017 bestand.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Mit ihrer Widerklage begehrte die Beklagte die Erstattung von Leasingraten für den nach dem Vortrag der Beklagten verspätet zurückgegebenen Dienstwagen des Klägers, die Rückzahlung erstatteter Reisekosten sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers wegen Wettbewerbsverstößen.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

I. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 7.431,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2016 aus 571,64 €, seit dem 1.10.2016, 1.11.2016, 1.1.2017, 1.2.2017, 1.3.2017 aus je 1.143,27 € zu zahlen.

II. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 436,73 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2016 zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser bereits daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass der Kläger durch seine Tätigkeit für die C. AG, Zürich, Schweiz das bestehende Wettbewerbsverbot verletzt hat, insbesondere indem er während des Bestehens seines Dienstverhältnisses zur Beklagten und seiner Organstellung als deren Vorstand Investoren für die C. AG geworben hat.

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Widerklage hat es in Antrag I. (Leasingraten für den Dienstwagen) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Die Beklagte nimmt die Teilabweisung der Widerklage hin. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren hinsichtlich der Klage und der Widerklage weiter, soweit ihm nicht entsprochen wurde.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts München I vom 15.6.2018, Az.: 5 HK O 1197/17, aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien mit Dienstvertrag vom 30.9.2014 mit Wirkung zum 1.10.2014 begründete Vorstandsanstellungsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.9.2016 nicht beendet worden ist und über den 16.9.2016 hinaus bis zum 30.9.2017 bestand.

2. Die Widerklage wird auch insoweit abgewiesen, als der Kläger zur Zahlung eines Betrages von 7.431,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2016 aus 571.64 €, seit dem 1.10.2016, 1.11.2016. 1.12.2016, 1.1.2017, 1.2.2017, 1.3.2017 aus je € 1.143,37 an die Beklagte verurteilt wurde.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

Auf die Berufung des Klägers war die begehrte Feststellung zu treffen.

Dahin stehen können in diesem Zusammenhang die (aus der Sicht des Senats zutreffenden) Ausführungen des Landgerichts zu den Formalien der Kündigungserklärung sowie die Frage der Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (bei der die Ausführungen des Landgerichts die Problematik jedenfalls nicht erschöpfen würden). Denn jedenfalls fehlt es an einem Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

I. Nach der genannten Vorschrift kann ein befristetes Dienstverhältnis dann gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die es unter Abwägung der interessen beider Parteien dem Kündigenden unzumutbar machen, das Dienstverhältnis bis zum Eintritt des Befristungstermins fortzusetzen. Dieser Obersatz entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er etwa auch in den §§ 314, 543 BGB, 89 a HGB zum Ausdruck kommt. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses kann sich dabei insbesondere dann ergeben, wenn das wechselseitige Vertrauen zwischen den Parteien durch einen vom Kündigungsempfänger zu verantwortenden Umstand so weit zerstört ist, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich erscheint.

Vor diesem Hintergrund teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass in Fällen wie dem vorliegenden, wo Dienstverhältnisse zu einer Muttergesellschaft und einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft bestehen, Pflichtverletzungen des Klägers gegenüber der einen Gesellschaft auch Kündigungsgründe für das Dienstverhältnis gegenüber der anderen darstellen können. Denn insoweit ist vorstellbar, dass das Vertrauen des zuständigen Organs (hier des jeweiligen Aufsichtsrats) der einen Gesellschaft in den Dienstnehmer auch durch Pflichtverletzungen gegenüber der anderen erschüttert wird, zumal Mutter- und Tochtergesellschaft über ihre jeweiligen Vermögensinteressen (nicht nur rechtlich, sondern auch) wirtschaftlich verbunden sind.

II. Vor diesem Hintergrund trägt der vom Landgericht herangezogene Kündigungsgrund die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht.

1. Dem diesbezüglichen Vorwurf gegen den Kläger liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die m. D. AG, ist an der Di. AG, einer Gesellschaft Schweizer Rechts mit Sitz in der Schweiz beteiligt. Der Kläger soll nach dem Vortrag der Beklagten als Vertreter der m. D. AG im Verwaltungsrat der Di. AG letztere zum Abschluss eines Kooperationsvertrages mit der I. AG veranlasst haben, und zwar mit der unzutreffenden Behauptung auf einer Verwaltungsratssitzung der Di. AG am 11.12.2015, eine Beteiligung der m. D. AG an der In. AG stehe unmittelbar bevor, weshalb eine Kooperation der Di. AG mit der In. AG für die Di. AG risikolos sei. Unstreitig wurde am 18.12.2015 ein Kooperationsvertrag zwischen der Di. AG und der In. AG (Anlage B 7) geschlossen, welcher eine (unbesicherte) Vorschusszahlung der Di. AG an die In. AG in Höhe von 100.000,- sfr vorsah, die am 21.12.2015 auch erfolgte. Hierwegen seien letztlich durch die Äußerungen des Klägers die Vermögensinteressen der Di. AG und damit auch diejenigen der m. D. AG, die an der Di. AG beteiligt ist, gefährdet worden.

Tatsächlich stand die m. D.a AG in Verhandlungen mit der In. AG über eine Beteiligung an letzterer Gesellschaft. Ein entsprechender Aktienkaufvertrag war am 8.12.2015 geschlossen worden, stand aber unter der Bedingung, dass die Kapitalaufbringung gesichert werden konnte, und musste noch vom Aufsichtsrat der In. AG genehmigt werden. Das Projekt zerschlug sich schließlich Ende Dezember 2015, nachdem die m. d. AG das erforderliche Kapital nicht aufbringen konnte.

2. Dieser Sachverhalt belegt schon keine Pflichtwidrigkeit des Klägers gegenüber der unmittelbar involvierten m. D. AG und damit (nach den obigen Ausführungen) gegenüber der Beklagten.

a) Nachdem der Aktienkaufvertrag zwischen der m. D. AG und der In. AG am 8.12.2015 – wenn auch bedingt – abgeschlossen war, erscheint die auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG drei Tage später geäußerte Einschätzung des Klägers, eine Beteiligung der M. d. AG an der In. AG stehe unmittelbar bevor, aus kaufmännischer Sicht vertretbar und damit nicht pflichtwidrig. Dass der Kläger naturgemäß wusste, dass noch Bedingungen zu erfüllen waren, steht dieser Annahme nicht entgegen. Anders läge es nur, wenn der Kläger am 11.12.2015 gewusst hätte oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen, dass der Aktienkaufvertrag voraussichtlich an den genannten Bedingungen scheitern werden würde. Dafür lassen sich aber dem Beklagtenvortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte entnehmen.

b) Dasselbe gilt letztlich für die auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG geäußerte Einschätzung des Klägers, eine Kooperation der Di. AG mit der In. AG sei für erstere „risikolos“. Zum einen handelt es sich um eine wertende kaufmännische Beurteilung, die entsprechend den Ausführungen unter a) auf der Basis des Kenntnisstandes vom 11.12.2015 nicht unvertretbar erscheint. Und zum anderen entband diese Einschätzung des Klägers den Vorstand der Di. AG nicht von der eigenverantwortlichen Prüfung, ob man sinnvollerweise mit der In. AG zusammenarbeiten und ihr gegenüber sogar in Vorleistung gehen sollte. Insoweit war die wertende Einschätzung des Klägers nur ein Baustein unter vielen, die der Vorstand der Di. AG in seine Abwägung einzustellen hatte, so dass die wie gezeigt vertretbare Einschätzung des Klägers nicht unmittelbar zu einer Vermögensgefährdung der Di. AG (und damit der m. D. AG) geführt hat.

Dem kann die Beklagte nicht entgegen halten, dass der Kläger – wie das Landgericht annimmt – bei den von ihm geäußerten Einschätzungen auf der Verwaltungsratssitzung besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen habe. Das mag man bei einem Vertreter eines Anteilseigners so sehen; doch wenn die Einschätzungen als solche vertretbar erscheinen, fehlt schon die Basis für die Annahme eines Haftungstatbestandes aufgrund der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens.

Keine andere Beurteilung rechtfertigt auch die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Di. AG „angewiesen“, den Kooperationsvertrag zu schließen und den Vorschuss zu leisten (so dass dahin stehen kann, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre). Dass ein Mitglied des Aufsichts- bzw. Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft (oder gar der Vertreter eines Aktionärs) dem Vorstand Weisungen erteilen kann, sieht weder das deutsche noch das Schweizer Aktienrecht vor. Damit ändert dieser Vortrag nichts daran, dass der Kläger der Sache nach nur vertretbare wertende Einschätzungen abgegeben hat, die der Vorstand der Di. AG in Eigenverantwortung in seine Abwägung des Ob und Wie der Kooperation mit der In. AG einzustellen hatte.

c) Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger für sein Handeln auf der Verwaltungsratssitzung der Di. AG einer Zustimmung des Aufsichtsrats der M. d. AG bedurft hätte. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf § 9 Abs. 1 lit. x) der Geschäftsordnung des Vorstandes der m. D. AG (Anlage B 20).

Nach der genannten Bestimmung der Geschäftsordnung bedarf ein Vorstandsmitglied der Zustimmung des Aufsichtsrats der m. D. AG für die Ausübung von Stimmrechten in Gesellschafterversammlungen von beherrschten Unternehmen über die Zustimmung oder Ablehnung der Vornahme von Rechtsgeschäften und Maßnahmen, die unter § 9 Abs. 1 lit. a) bis w) fallen. Die Vorschrift ist schon nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig, weil der Kläger bei der Di. AG nicht auf einer Gesellschafterversammlung, sondern auf einer Verwaltungsratssitzung (entsprechend einer Aufsichtsratssitzung) agierte. Selbst wenn man dies mit Blick auf Sinn und Zweck des Zustimmungsvorbehalts anders sähe, scheitert die Anwendung der Vorschrift daran, dass kein Fall des lit. x) vorliegt. Der Abschluss einer Kooperationsvereinbarung mit einer anderen Firma und eine Vorschussleistung gemäß dieser Kooperationsvereinbarung stellten sich aus der Sicht der Di. AG (also des von der m. D. AG beherrschten Unternehmens) vielmehr als normaler Geschäftsvorgang dar und fiel nicht unter die lit. a) – w).

Insbesondere betrifft der Kooperationsvertrag nicht den Erwerb oder die Vergabe von Softwarelizenten durch die Di. an den Vertragspartner (In.), sondern die Zusammenarbeit mit In. beim Vertrieb von Softwarelizenzen. Die Kooperationsvereinbarung fällt daher nicht unter lit. d).

Nicht einschlägig ist auch lit. v). Dass durch den Kooperationsvertrag die Risikodisposition der Di. AG grundlegend verändert würde, ist nicht ersichtlich.

Nicht einschlägig ist schließlich auch lit. w). Zwar mag man eine Vorschussleistung der Di. AG auf die Kooperationsvereinbarung in Höhe von 100.000,- sfr bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Einräumung eines Kredits ansehen. Diese überstieg jedoch nicht 100.000,- €. Der Wechselkurs € – sfr betrug im Dezember 2015 etwa 1,08. 100.000,- sfr entsprachen daher lediglich rund 92.600,- €.

3. Unabhängig von den obigen Ausführungen machten die dargestellten Vorgänge eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ende seines befristeten Dienstverhältnisses für die Beklagte nicht unzumutbar. Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger hierdurch die Vermögensinteressen der Di. AG und damit mittelbar diejenigen der m. D. AG gefährdet hat, wird aus dem Vortrag der Beklagten nicht klar, ob sich diese Gefährdung realisiert hat, d.h. ob die Kooperation der Di. AG mit der In. AG sich unter dem Strich für die Di. AG nachteilig ausgewirkt hat. Hinzu kommt, dass es (wenn auch nicht zu dem intendierten Aktienkauf, so doch) zu irgendeiner Art von Kooperation zwischen der m. D. AG und der In. AG gekommen sein muss, wie die unten (III.1., 3.) zu erörternden Vorgänge um die Gewährung eines „Darlehens“ für die In. AG durch die m. D. AG und die Dienstreise des Klägers nach Frankfurt zeigen, so dass sich die Äußerungen des Klägers auf der Verwaltungsratssitzung der Diso AG auch aus heutiger Sicht nicht als substanzlos begreifen lassen. Damit liegt selbst dann, wenn man den Ausführungen oben unter 2. nicht folgen würde, allenfalls ein geringfügiges Fehlverhalten des Klägers vor, welches die weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien für den überschaubaren Zeitraum vom noch etwa einem Jahr ab der Kündigung nicht für die Beklagte unzumutbar erscheinen lässt.

III. Auch die übrigen erstinstanzlich geltend gemachten Kündigungsgründe vermögen die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht zu rechtfertigen.

1. Die Veranlassung der Zahlung eines Betrages von 49.706,28 € durch den Kläger an die In. AG stellt keinen (jedenfalls aber keinen so schwerwiegenden) Pflichtverstoß dar, der die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum ordentlichen Ende seines Dienstvertrages für die Beklagte unzumutbar gemacht hätte.

a) Dem diesbezüglichen Vorwurf gegen den Kläger liegt der folgende Sachverhalt zugrunde. Der m. D. AG stand im Jahr 2016 ein erheblicher Anspruch auf Dividendenzahlung gegen die Di. AG zu. Der Kläger wies die Di. AG mit Mail vom 30.5.2016 (Anlage B 4) an, 55.000,- sfr davon direkt an die In. AG zu bezahlen. Nahezu zeitgleich, nämlich am 31.5.2016 schlossen der Kläger namens der m. D. AG und die In. AG einen Darlehensvertrag über 49.706,28 € (Anlage B 5).

Nach der Version der Beklagten soll der Betrag von 55.000,- sfr der Valutierung dieses Darlehens gedient haben. Der Kläger habe somit das Darlehen zu Lasten der m. D. AG ausbezahlt, wobei er den Darlehensvertrag ohne alleinige Vertretungsmacht und ohne jegliche Sicherheit geschlossen habe, obwohl er gewusst habe, dass sich die In. AG in Zahlungsschwierigkeiten befunden habe.

Nach der Version des Klägers habe es sich nicht um ein Darlehen gehandelt, sondern um eine Anzahlung auf die Vergütung von Dienstleistungen der In. AG für die di. GmbH, eine weitere Gesellschaft im Konzernverbund der m. D. AG. Insoweit habe sich die In. AG gegenüber der m. D. AG, vertreten durch den Kläger, verpflichtet gehabt, gegen Vergütung die Management-Betreuung der di. GmbH zu übernehmen. Der Darlehensvertrag habe – so der Kläger – lediglich dazu dienen sollen, der m. D. AG gegebenenfalls schnell einen Titel verschaffen zu können, falls die Zusammenarbeit mit der In. AG im Konzernverbund doch noch scheitern sollte.

b) Insoweit trifft nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme die klägerische Version der Ereignisse zu. Der vom Landgericht als Zeuge einvernommene Vorstand B. der In. AG hat bestätigt, dass die In. AG die Managementbetreuung der di. GmbH gegen Vergütung übernommen hatte und dass die über die Di. AG vereinnahmte Zahlung kein Darlehen, sondern ein Vorschuss auf die vereinbarte Vergütung sein sollte (vgl. Protokoll vom 27.4.2018, Bl. 179 ff. der Akten, dort S. 6 ff.). Diese Sicht der Dinge wird gestützt durch die vorgelegten Mails des Zeugen B. an den Kläger vom 17.12.2015 bzw. an den Mitvorstand M. des Klägers vom 28.1.2016 (jeweils bei Anlage K 7).

Damit kann dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht werden, ein unbesichertes Darlehen ausgereicht zu haben. Der schriftliche Darlehensvertrag entspricht also nicht dem zwischen den Vertragsparteien (die m. D. AG insoweit vertreten durch den Kläger) tatsächlich Gewollten. Damit liegt kein Darlehen, sondern die Zahlung einer vereinbarten Vergütung vor (§ 117 Abs. 2 BGB).

c) Damit verbleibt aber zu Lasten des Klägers der Befund, dass er namens der m. D. AG die Vereinbarung mit der In. AG über die Managementbetreuung bei der di. GmbH geschlossen und Zahlungen hierauf erbracht hat, obwohl er unstreitig nur zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied der M. d. AG zur Vertretung berechtigt gewesen wäre. Dies rechtfertigt aber nach der Auffassung des Senats die außerordentliche Kündigung gegen den Kläger nicht.

Der Kläger verweist gegen den Vorwurf der Überschreitung seiner Vertretungsmacht darauf hin, dass der Vorstandsvorsitzende M. in die dargestellten Geschehensabläufe ständig mit eingebunden gewesen sei. Dies scheint nach den vorgelegten Unterlagen zuzutreffen. Entsprechendes legt schon die genannte Mail des Zeugen B. an den Vorstandsvorsitzenden M. vom 28.1.2016 nahe, auch wenn dort von einer Zahlungspflicht der m. D. AG nicht die Rede ist. In die selbe Richtung deutet eine Mail des Klägers an den Vorstandsvorsitzenden Müller (Anlage BK 1) vom 3.6.2016, also kurz nach der Anweisung an die Di. AG, die Dividende direkt an die In. AG zu zahlen, wo der Kläger ausführt, dass er nächste Woche Geld von der Di. für die m. D. AG bekomme, dass ihm das meiste davon aber gleich wieder von der di. und der In. aus der Tasche gezogen werde. Schließlich hat auch der Zeuge B. (a.a.O.) bekundet, in dieser Angelegenheit ständig mit Herrn M. telefoniert zu haben.

Aufgrund dieser Befunde ist der Senat davon überzeugt, dass der Vorstandsvorsitzende Müller die Vereinbarung zwischen m. D. AG und der In. s AG, wonach die In. AG Dienstleistungen für die di. GmbH erbringen und von der m. D. AG hierfür vergütet werden sollte, kannte und billigte. Damit liegt jedenfalls eine nachträgliche Genehmigung (wenn schon keine vorgängige Einwilligung) des Mitvorstandes M. zu dem Geschäft vor, die den Vertretungsmangel heilte. Daher hat der Kläger mit der Auszahlung der von der Di. AG zu erwartenden Dividende an die In. AG eine wirksame Verpflichtung der M. d. AG erfüllt, was sich nicht als pflichtwidrig darstellt.

d) Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen insoweit eine Pflichtwidrigkeit des Klägers annehmen wollte, weil er jedenfalls zunächst seine Vertretungsmacht überschritten hatte, wog diese nicht so schwer, dass sie der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum regulären Ende seiner Vertragslaufzeit unzumutbar gemacht hätte. Denn dann verbliebe der Befund, dass der Vorstandsvorsitzende Müller den Pflichtverstoß des Klägers kannte und nicht eingeschritten ist, sondern das Geschäft durch seine Genehmigung nachträglich sanktioniert hat.

Den Mitvorstand M. hat die Beklagte wegen des gegenständlichen Vorfalls nach dem Vortrag des Klägers nicht gekündigt. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat nur behauptet, dass Herr M. zwischenzeitlich nicht mehr für die Beklagte tätig sei, aber offensichtlich bewusst die Behauptung vermieden, Herrn M. sei wegen des gegenständlichen Vorfalls gekündigt worden. Die Beklagte hat daher die Weiterbeschäftigung des Herrn M. für zumutbar erachtet, obwohl Herr M. den Vertrag mit der In. genehmigt und dadurch einen Rechtsgrund für diese Zahlung geschaffen hat. Dies zeigt nach Auffassung des Senats, dass der Beklagten auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses (etwa ein Jahr nach der gegenständlichen Kündigung) zumutbar gewesen wäre.

Damit statuiert der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung im Unrecht, sondern schließt aus der Tatsache der Weiterbeschäftigung des Herrn Müller auf eine Zumutbarkeit auch einer Weiterbeschäftigung des Klägers.

2. Dem Kläger liegen Wettbewerbsverstöße zu Lasten der Beklagten bzw. der m. D. AG nicht zur Last.

a) Gemäß § 5.1 S. 4 des Vorstandsdienstvertrages zwischen den Parteien (Anlage K 1) waren dem Kläger „die Tätigkeiten wie in Anlage 1 aufgelistet“ ausdrücklich gestattet. Soweit in erster Instanz umstritten war, ob diese Anlage 1 (die dem schließlich unterschriebenen Original des Dienstvertrages nicht beilag) Vertragsbestandteil geworden ist, hat das Landgericht hierzu den Zeugen F. (damals Aufsichtsvorsitzender der Beklagten und Verhandlungsführer für die Beklagte gegenüber dem Kläger) vernommen (vgl. Protokoll vom 27.4.2018, Bl. 179 ff. der Akten, dort S. 2 ff.), der bekundet hat, dass die Anlage 1 dem ersten Vertragsentwurf beilag und danach nie mehr Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Parteien war. Auf der Basis dieser Angaben, deren Richtigkeit von den Parteien weder erst- noch zweitinstanzlich bezweifelt wurde, ist die Anlage 1 (deren Inhalt aus Anlage K 6 = Dienstvertrag des Klägers mit der m. D. AG ersichtlich ist) Vertragsbestandteil geworden; wenn die Parteien die Bezugnahme auf Anlage 1 in § 5.1 des Vertragstextes aufnahmen und die Anlage 1 im ersten Entwurf enthalten war und anschließend niemals verhandelt wurde, ging der übereinstimmende Willen der Parteien dahin, dass die Regelung in Anlage 1 für die Parteien gelten sollte.

Hiernach waren dem Kläger Nebentätigkeiten „für die folgenden Investment-Fonds und Investmentgesellschaften … gestattet, insbesondere der Besuch von Gesellschafterversammlungen und das Teilnehmen an Investitionsrunden… 2) C. AG“.

b) Auf dieser Basis handelte der Kläger nicht pflichtwidrig, wenn er auf einer „Road Show“ in Singapur potentiellen Investoren das „Tr.-Projekt“ der C. AG präsentierte. Denn die Klausel in Anlage 1 zum Dienstvertrag zwischen den Parteien, wonach ihm ausdrücklich die Teilnahme an Investionsrunden für die C. AG gestattet war, durfte der Kläger jedenfalls so verstehen, dass er Investoren für die C. AG werben durfte.

Das entband den Kläger zwar nicht von seiner Treuepflicht gegenüber der Beklagten, d.h. er durfte auch bei Ausübung der gestatteten Nebentätigkeit nicht gegen die interessen der Beklagten handeln. Insoweit könnte der nunmehrige (unter Zeugenbeweis gestellte) Vortrag relevant sein, der Kläger habe im Zusammenhang mit der „Road Show“ geäußert, an Geschäften für die Beklagte nicht besonders interessiert zu sein. Dieser Vortrag erfolgte jedoch erst in zweiter Instanz. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, warum dieser Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten hätte werden können. Damit ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

c) Keine andere Beurteilung rechtfertigt die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sein Investorennetzwerk Geschäftspartnern zur Verfügung gestellt. Diese Behauptung ist zu allgemein gehalten und zu wenig greifbar, als dass man hieraus einen Verstoß des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot oder seine Treuepflicht zur Beklagten herleiten könnte. Die Tatsache, dass der Kläger behauptete Pflichtwidrigkeiten zu widerlegen hat, entbindet die Beklagte nicht davon, zunächst eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers schlüssig darzutun.

d) Die vorstehenden Ausführungen gelten letztlich auch für die Behauptung, der Kläger habe der Beklagten von einer Investition in eine Firma ne. abgeraten und dieses Investment der C. AG überlassen. Das Abraten von einem Investment ist nicht per se pflichtwidrig; es kann viele, insbesondere auch gute kaufmännische Gründe haben. Mit der bloßen Behauptung, der Kläger habe von dem genannten Investment abgeraten, hat die Beklagte eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers damit noch nicht schlüssig dargetan; insbesondere ist aus dieser Behauptung nicht ersichtlich, warum dieses Abraten den interessen der Beklagten zuwider lief. Eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Klägers wird auch nicht durch die Behauptung dargelegt, er habe das Geschäft der C. AG „überlassen“. Denn dies kann schon nach dem Wortlaut auch bedeuten, dass die C. AG das Investment ohne weiteres Zutun des Klägers tätigte, nachdem die Beklagte insoweit (dem Rat des Klägers folgend) nicht eingestiegen war.

e) Selbst wenn man die dem Kläger nach Anlage 1 zum Dienstvertrag zwischen den Parteien gestattete Nebentätigkeit enger interpretieren und damit in gewissem Umfang Verstöße des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot und / oder die Treuepflicht bejahen wollte, wiegen diese dann gegebenen Pflichtverletzungen nach Auffassung des Senats nicht so schwer, dass sie der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum regulären Ende des Dienstvertrages unzumutbar machten. Dabei ist neben der verbleibenden Dauer des Dienstvertrags von nurmehr etwa einem Jahr insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Kläger jedenfalls in gewissem Umfang Konkurrenztätigkeit gestattet war (so dass ihm allenfalls die Überschreitung der Grenzen der Gestattung vorgeworfen werden könnte), dass die Beklagte seine Tätigkeit für andere Investmentgesellschaften schon bei Vertragsschluss kannte und dies, um den Kläger überhaupt gewinnen zu können, ausdrücklich hinnahm (vgl. dazu insbesondere die Aussage des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden F., a.a.O.) und dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten ein hierdurch der Beklagten entstandener greifbarer Schaden nicht ergab (vgl. dazu die Ausführungen des Landgerichts LGU 31). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass eventuelle Verstöße des Klägers das Vertrauen zwischen den Parteien so weit zerrüttet hätten, dass es auch durch eine Abmahnung nicht wieder hergestellt hätte werden können.

3. Dem Kläger liegt eine unkorrekte Reisekostenabrechnung gegenüber der Beklagten nicht zur Last.

a) Der diesbezügliche Vorwurf der Beklagten geht dahin, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Reisekosten in Höhe von insgesamt 436,73 € für eine Reise nach Frankfurt am 28.1.2016 abgerechnet habe, obwohl die Reise der Teilnahme an der Hauptversammlung der C. AG gedient habe. Der Kläger bestreitet einen Besuch bei der C. AG an diesem Tag nicht, führt aber aus, die Reise habe auch einer Besprechung mit dem Vorstand B. der In. AG, einer Geschäftspartnerin der Beklagten (zu dieser Geschäftsbeziehung vgl. oben Ii. und III.1.) gedient.

b) Das Landgericht hat den Zeugen B. vernommen (Protokoll, a.a.O.) und hiernach die Überzeugung gewonnen, dass sich der Kläger an diesem Tag tatsächlich mit Herrn B. in Frankfurt zu Gesprächen über die Di. AG und die Dim. AG (zu diesen Firmen vgl. bereits oben II. und III.1.) getroffen hat. Damit war die Reise für den Kläger dienstlich veranlasst und konnte von ihm abgerechnet werden.

Der Kläger war nicht gehindert, am selben Tag in Frankfurt auch die C. AG aufzusuchen. Hierdurch sind zusätzliche kosten nicht entstanden, was daraus erhellt, dass der Kläger, wenn er an diesem Tag nur den Zeugen B .besucht hätte, denknotwendig und zweifellos berechtigterweise die selben kosten abgerechnet hätte. Daher ist der Senat auch nicht der Auffassung, dass der Kläger verpflichtet gewesen wäre, die Reisekosten für die Reise nach Frankfurt in einen dienstlich veranlassten und in einen privat veranlassten Teil aufzuteilen.

IV. Schließlich rechtfertigen auch die von Beklagtenseite in zweiter Instanz nachgeschobenen Kündigungsgründe die außerordentliche Kündigung nicht.

1. Massive Bedenken bestehen im vorliegenden Fall schon aus grundsätzlichen dogmatischen Erwägungen gegen das Nachschieben von Kündigungsgründen, von denen die Beklagte (bzw. ihr für die Rechtsbeziehungen zum Kläger zuständiger Aufsichtsrat) erst Anfang 2019 erfahren haben will, also zu einer Zeit, als das Dienstverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls durch Fristablauf schon beendet war.

a) Zwar ist anerkannt, dass Kündigungsgründe, die vor dem Kündigungszeitpunkt (hier: 16.8.2016) entstanden sind, aber erst nach dem Kündigungszeitpunkt bekannt werden, zur Begründung der Kündigung ohne Rücksicht auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nachgeschoben werden können (BAG, Urteil vom 18.6.2015 – 2 AZR 256/14, Rz. 46). Dies gilt jedenfalls bei unbefristeten Dienstverhältnissen unbeschränkt.

Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass das Dienstverhältnis der Parteien auf den 30.9.2017 befristet war. Obersatz für die außerordentliche Kündigung ist, dass dem Kündigenden das Festhalten am Vertrag bis zur ordentlichen Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zuzumuten ist, insbesondere weil das nötige Vertrauen in den Kündigungsgegner zerstört ist (vgl. oben I.). Dies rechtfertigt es, beim unbefristeten Dienstvertrag Kündigungsgründe, die im Zeitpunkt der Kündigung unbekannt waren, nachzuschieben; denn auch bei nachträglicher Kenntniserlangung kann das Vertrauen des Kündigenden für die Zukunft zerstört sein. Anders liegt es aber nach Auffassung des Senats beim befristeten Dienstverhältnis, wenn die nachgeschobenen Kündigungsgründe dem Kündigenden erst bekannt werden, nachdem die Frist für die reguläre Beendigung des Vertrages eingetreten ist. Denn hier kann denknotwendig bei Bekanntwerden der Kündigungsgründe kein Vertrauen in die weitere Zusammenarbeit mehr zerstört werden.

Die vom Schriftsatz der Beklagten vom 13.8.2019 herangezogenen Entscheidungen stehen der vorstehend skizzierten Rechtsauffassung nicht entgegen. Diese haben zwar überwiegend befristete Vorstands- bzw. Geschäftsführerdienstverträge zum Gegenstand, befassen sich aber nicht explizit mit der Frage, welche Bedeutung die Kenntniserlangung von einem potentiellen Kündigungsgrund erst nach ordentlichem Vertragsende (= Eintritt der Befristung) für die Möglichkeit, diesen Kündigungsgrund nachzuschieben, hat.

b) Vorstehende Überlegungen gelten auch und erst Recht, soweit die in der Berufungsinstanz neu vorgebrachten Sachverhalte als Verdachtskündigungsgründe nachgeschoben werden.

Eine Verdachtskündigung ist unter bestimmten engen Voraussetzungen (starke Verdachtsmomente, objektive Anhaltspunkte, Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch den Verdacht, große Wahrscheinlichkeit, dass Verdacht zutrifft) möglich (BAG, Urteil vom 23.5.2013 – 2 AZR 102/12, Rz. 19 – 21). Unter diesen Voraussetzungen können Verdachtskündigungsgründe auch nachgeschoben werden (BAG vom 18.6.2015, a.a.O. Rz. 46).

Vorliegend hat die Beklagte ihren Verdacht nach ihrem eigenen Vortrag erst Anfang 2019, also zu einer Zeit, als der Dienstvertrag längst ordentlich beendet war, gefasst. Die Verdachtskündigung rechtfertigt sich wie dargestellt vor allem daraus, dass auch ein begründeter Verdacht wegen des dadurch zerstörten Vertrauens die weitere Zusammenarbeit unzumutbar macht. Wird der Verdacht – wie vorliegend – aber erst nach regulärem Ende der Vertragslaufzeit gefasst, kann er denknotwendig das Vertrauen in die weitere Zusammenarbeit nicht mehr beeinträchtigen und stellt damit kein Kriterium für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers dar.

2. Aber auch unabhängig von den Überlegungen unter 1. rechtfertigen die in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Sachverhalte die außerordentliche Kündigung nicht.

a) Der Vortrag zu den Falschbewertungen der Beteiligungen der Beklagten ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Vorwurf geht dahin, dass im Jahresabschluss der Beklagten) für 2015 vom 24.6.2016 diverse Beteiligungen (insbesondere auch an der GPS Op. GmbH und an der Pr. DA GmbH) zu Zwecken der Anlegertäuschung bewusst zu hoch bewertet worden seien.

Dieser Sachverhalt, über den, wenn es auf ihn ankäme, noch Sachverständigenbeweis zu erheben wäre, könnte grundsätzlich einen Grund für eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers darstellen. Denn die bewusste Falschbewertung von Aktiva in der Bilanz stellt eine erhebliche Pflichtverletzung des Vorstandes dar (allgemein zur Verletzung von Buchführungspflichten BGH, Urteil vom 12.1.2009 – II ZR 27/08, Rz. 6). Ob der Kläger – entsprechend der bestrittenen Behauptung der Beklagten – intern für die Bewertung von Beteiligungen verantwortlich war, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er den Jahresabschluss mit unterschrieben und daher aufgrund der Gesamtverantwortung des Vorstandes auch für ihn einzustehen. Dass der Kläger von einer (unterstellten) Unrichtigkeit der Bewertungen wusste oder dies zumindest billigend in Kauf nahm, ergibt sich aus seiner Gesprächsnotiz vom 24.6.2016 (Anlage BB 8).

Es ist aber unstreitig und ergibt sich auch aus der genannten Gesprächsnotiz des Klägers, dass jedenfalls der (damalige) Aufsichtsratsvorsitzende F. der Beklagten Kenntnis davon hatte, dass die Beteiligungen nach Auffassung des Klägers bilanziell überbewertet waren. Es wäre daher die Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden Fischer gewesen, den Aufsichtsrat als Ganzes von der damit im Raum stehenden und hier streitgegenständlichen möglichen Pflichtverletzung zu informieren. Der (damalige) Aufsichtsrat als zuständiges materielles und prozessuales Vertretungsorgan gegenüber dem Kläger musste daher bei regulärem Verlauf der Dinge den auf die dargestellte Pflichtwidrigkeit des Klägers gestützten Kündigungsgrund kennen. Dieses Kennenmüssen muss sich der heutige Aufsichtsrat der Beklagten zurechnen lassen. Von daher beruht es auf einer (aus deren Innenverhältnis herrührenden) Nachlässigkeit der Beklagten, dass dieser Gesichtspunkt nicht schon in erster Instanz geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 ZPO).

b) Die Rolle des Klägers bei den Pressemitteilungen des Vorstandsvorsitzenden Müller betreffend den „Pi.-Deal“ machten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der regulären Beendigung des Dienstverhältnisses nicht unzumutbar.

Dem Vorwurf liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Die Sm. AG ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten. Vorstand der Sm. AG war im streitgegenständlichen Zeitraum ein Herr D., der später in den Vorstand der Beklagten berufen wurde. Die Sm. AG hielt Anteile an der Pi. GmbH, deren Geschäftsführer der Mitvorstand des Klägers bei der Beklagten M. war. Herr M. habe drei Pressemitteilungen (Anlagen BB 15 – BB 17) der Beklagten herausgegeben, wonach die Pi. GmbH bzw. wesentliche Teile ihrer Assets an eine indische Gesellschaft zu sehr günstigen Konditionen veräußert werden sollten bzw. veräußert wurden. Diese Pressemitteilungen seien dem Kläger bekannt gewesen; er habe auch erkennen können und tatsächlich erkannt, dass der Deal platzen würde, wie es dann tatsächlich geschah; deshalb habe er es pflichtwidrig unterlassen, die Veröffentlichung der Pressemitteilungen zu verhindern oder deren Richtigstellung zu veranlassen.

Hierzu ist festzustellen, dass die Hauptverantwortung für die Pressemitteilungen der Mitvorstand des Klägers und Geschäftsführer der Pi. GmbH M. trug. Herrn M. ist wegen dieses Vorfalles nach Vortrag des Klägers nicht gekündigt worden. Dies hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat nur behauptet, dass Herr M. zwischenzeitlich nicht mehr für die Beklagte tätig sei, ohne konkret zu behaupten, dass im wegen der Pressemitteilungen außerordentlich gekündigt wurde. Die Beklagte hat daher die Weiterbeschäftigung des hauptverantwortlichen Müller trotz der Pressemitteilungen für durchaus zumutbar erachtet. Den weiteren Verantwortlichen D., der als Vorstand der S. primär für die Überwachung der Geschäftstätigkeit der P. zuständig gewesen wäre, hat die Beklagte sogar in ihren Vorstand befördert. Dies zeigt nach Auffassung des Senats, dass der Beklagten auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses zumutbar gewesen wäre.

Damit statuiert der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung im Unrecht, sondern schließt aus der Tatsache der Weiterbeschäftigung der Herren M. und D. auf eine Zumutbarkeit auch der Weiterbeschäftigung des Klägers.

c) Der Vorwurf des Verrats von Geschäftsgeheimnissen der Beklagten an den benannten Zeugen W. (Aufsichtsratsvorsitzender der neuen Dienstherrin des Klägers) durch die als Anlagen BB 22 und BB 23 vorgelegten Emails des Klägers vom 26.3.2017 und 14.9.2017 vermögen die gegenständliche Kündigung aus zeitlichen Gründen nicht zu rechtfertigen.

Dahin stehen kann in diesem Zusammenhang, ob gesetzliche oder vertragliche Wettbewerbsverbote (bzw. die Treuepflicht) nach einer unterstellt unberechtigten außerordentlichen Kündigung fortbestehen (dazu BAG, Urteil vom 25.4.1991 – 2 AZR 624/90; BGH, Urteil vom 12.3.2003 – VIII ZR 197/02). Denn jedenfalls liegt ein eventueller Verstoß durch die genannten Emails zeitlich nach der streitgegenständlichen Kündigung vom 16.9.2016 und kann daher nicht zur Rechtfertigung dieser Kündigung nachgeschoben werden. Allenfalls hätte dieser Vorgang zum Anlass für eine erneute Kündigung genommen werden können; eine solche hat die Beklagte allerdings nicht erklärt und kann sie nunmehr nach Ablauf der Frist für die ordentliche Beendigung des Dienstverhältnisses auch nicht mehr erklären.

d) Vom Kläger zu verantwortende Defizite bei der Liquidationsplanung der Beklagten können die streitgegenständliche Kündigung aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen.

Zum einen ist der entsprechende Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die mangelnde Liquiditätsplanung vom Aufsichtsrat der Beklagten ständig kritisiert wurde. Damit war dem Aufsichtsrat als dem für das Dienstverhältnis zuständigen Organ der Beklagten aber die mangelnde Liquidationsplanung schon zu Zeiten der Beschäftigung des Klägers und damit denknotwendig schon vor Beginn der ersten Instanz bekannt. Von daher ist weder ersichtlich noch wird von der Berufung dargelegt, warum dieser Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten werden konnte.

Zum anderen ist der Senat der Auffassung, dass die mangelnde Liquidationsplanung selbst bei Zulassung dieses Vortrages es der Beklagten nicht unzumutbar gemacht hätte, den Kläger bis zum regulären Ende seines Dienstverhältnisses weiter zu beschäftigen. Hierfür ist nach Auffassung des Senats ausschlaggebend die Tatsache, dass dem Vorstandsvorsitzenden Müller, der – wie die Beklagte einräumt – trotz der Gesamtverantwortung des Vorstandes primär für die Liquidationsplanung zuständig gewesen wäre, der Dienstvertrag nicht gekündigt wurde (vgl. oben). Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Beklagten die fehlende Liquidationsplanung auch dem neuen Vorstand der Beklagten aufgrund fehlender Unterlagen nicht bekannt wurde. Damit räumt die Beklagte der Sache nach ein, dass sich auch der neue Vorstand nicht hinreichend um eine regelmäßige Prüfung der Liquidität gekümmert hat (weil ihm sonst das Fehlen diesbezüglicher Unterlagen aufgefallen wäre), ohne dass dies offenbar zum Anlass für Schritte gegenüber dem neuen Vorstand genommen wurde. Damit steht fest, dass die Liquidationsplanung der Beklagten schon nach ihrem eigenen Vortrag schon seit Jahren und weit über die Beschäftigungszeit des Klägers hinaus im Argen lag, ohne dass der Aufsichtsrat hierwegen Schritte gegen Vorstandsmitglieder mit Ausnahme des Klägers ergriffen hätte. Vor diesem Hintergrund wäre es nach Auffassung des Senats für die Beklagte zumutbar gewesen, auch beim Kläger das reguläre Ende seines Dienstverhältnisses abzuwarten.

V. Auch die gebotene Gesamtschau der geltend gemachten Kündigungsgründe (soweit sie nicht aus Rechtsgründen, insbesondere wegen Präklusion irrelevant sind) rechtfertigt bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles nicht die Annahme, dass es der Beklagten unzumutbar gewesen wäre, den Kläger bis zum ordentlichen Ablauf des befristeten Dienstverhältnisses am 30.9.2019 weiter zu beschäftigen. Dies gilt selbst dann, wenn man bei den oben erörterten Kündigungsgründen, bei denen der Senat eine Pflichtwidrigkeit des Klägers verneint und die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung lediglich hilfsweise angeführt hat, entgegen der Rechtsauffassung des Senats eine Pflichtwidrigkeit des Klägers bejaht.

Unter der zuletzt genannten Prämisse spricht die Mehrzahl der dann anzunehmenden Pflichtwidrigkeiten eher gegen die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers. Allerdings handelt es sich, wie oben im einzelnen dargestellt, jeweils um nicht besonders schwerwiegende Pflichtwidrigkeiten (wirklich gravierend wäre nur die Mitwirkung des Klägers an der behaupteten Bilanzmanipulation, die aber aus Rechtsgründen – kein Nachschieben möglich, hilfsweise Präklusion – als Kündigungsgrund ausscheidet). Das muss auch bei der Gesamtwürdigung ins Gewicht fallen. Ferner ist zu sehen, dass der Dienstvertrag in etwa einem Jahr nach der Kündigung ohnehin geendet hätte. Ein wesentlicher Gesichtspunkt für den Senat ist aber auch, dass sich dem Senat aus dem gesamten Prozessstoff der Eindruck aufdrängt, dass bei der Beklagten durchgängig ein Missmanagement durch alle Organverantwortlichen herrschte, hierweg aber (nach dem Sach- und Streitstand) nur der Dienstvertrag des Klägers außerordentlich gekündigt wurde. Bei dieser Handhabung der Dinge wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, auch beim Kläger den Eintritt der Befristung seines Dienstverhältnisses abzuwarten. Der neue Sachvortrag im Schriftsatz vom 28.11.2019 ist nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.

C.

Die Berufung des Klägers hat auch hinsichtlich der Widerklage Erfolg. Da der Dienstvertrag zwischen den Parteien über den 30.9.2016 hinaus fortbestand, hatte der Kläger weiterhin Anspruch auf die vertraglich vorgesehene Nutzung seines Dienstwagens. Die Nichtrückgabe des Dienstwagens vermag daher Schadensersatzansprüche des Beklagten nicht zu begründen.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles

OLG München, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 605/19

BGB § 167 Abs. 1, § 199 Abs. 3 Nr. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 242, § 280 Abs. 1, § 311 ZPO § 270 S, 2, § 531 Abs. 2, § 538 Abs. 2 Nr. 7

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15.1.2019 (Az.: 28 O 6544/18) wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 wird das genannte Urteil in Ziffern 2. – 7. aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Erstbeklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung einer Gesellschaftsbeteiligung.

Die Erstbeklagte ist eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Die Zweitbeklagte, damals noch firmierend als O. Vermögensverwaltung AG, war bei Gründung der Erstbeklagten und auch noch im streitgegenständlichen Zeitraum deren Komplementärin. Der Drittbeklagte war geschäftsführender Gründungskommanditist.

Der Kläger beteiligte sich an der Erstbeklagten über einen Treuhänder mit Beitrittserklärung vom 15.5.2008 mit nominal 72.000,- € zuzüglich 6% Agio. Hierauf hat er Einzahlungen von insgesamt 39.720,- € geleistet.

Die Zweitbeklagte war auch mit der Vermittlung der Beteiligungen an der Erstbeklagten beauftragt. Insoweit bestand nach dem Vortrag des Klägers ein Untervertriebsvertrag zwischen der Zweitbeklagten und der M.E. GmbH [im folgenden: Me.]. Herr Thomas E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als auch Geschäftsführer der Me. Die Zweitbeklagte war zudem mit 51% an der S.-D. AG beteiligt. Zwischen der Erstbeklagten und der S.-D. AG bestand nach dem Vortrag des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Vertrag betreffend die Bewirtschaftung bzw. Hausverwaltung der Fondsimmobilien der Erstbeklagten.

Mit Anwaltsschreiben vom 10.4.2018 kündigte der Kläger seine Beteiligung an der Erstbeklagten außerordentlich aus wichtigem Grund. Mit seiner Klage begehrt er von der Erstbeklagten die Ermittlung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens sowie von den Beklagten zu 2 und zu 3 Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

1. a) Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klagepartei Auskunft über das Auseinandersetzungsguthaben aus der Beteiligung mit der Nr. SI-KG-…399 zum Bewertungsstichtag 31.12.2017 im Form einer Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz) ohne Berechnung von Entschädigungen zu erteilen.

1. b) Die Beklagte zu 1) wird nach der Erteilung der Auskünfte zu Ziffer 1a) verurteilt, der Klagepartei den sich aus der Auskunftserteilung ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

2. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 39.720,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) verpflichtet sind, die Klagepartei von weiteren Verbindlichkeiten aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 freizustellen, insbesondere von weiteren Ratenzahlungs- oder sonstigen Nachzahlungs- oder Nachhaftungsverpflichtungen.

4. Die Verurteilungen zu Ziffer 2) und 3) erfolgen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2) und 3) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 im Annahmeverzug befinden.

6. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei als weitere Nebenforderung vorgerichtliche kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.403,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Durch das angegriffene Teilurteil hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Klagantrag 1.a) und der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die Berufung der Beklagten zu 1 war als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger hat seine Beteiligung an der Beklagten zu 1 wirksam außerordentlich gekündigt. Damit hat der Kläger – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – Anspruch auf Ermittlung seines Auseinandersetzungsguthabens.

I.

Der Kläger war zur außerordentlichen Kündigung seiner Gesellschaftsbeteiligung berechtigt, weil er vor seiner Beitrittsentscheidung nicht hinreichend über die Chancen und Risiken einer Beteiligung an der Erstbeklagten aufgeklärt wurde.

1. Die Verletzung der AufklärungspflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aufklärungspflicht
Verletzung der Aufklärungspflicht
über Chancen und Risiken einer Gesellschaftsbeteiligung berechtigt den Anleger zur außerordentlichen Kündigung seines Gesellschaftsbeitritts (BGH, Urteil vom 21.7.2003 – II ZR 387/02, Rz. 21; Urteil vom 22.5.2012 – II ZR 14/10, Rz. 24). Dies gilt auch für einen Treugeber, der sich über einen Treuhandkommanditisten an der Fondsgesellschaft beteiligt hat, sofern er im Innenverhältnis einem Vollkommanditisten gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 20.1.2015 – II ZR 444/13, Rz. 7). Vorliegend wurde der Kläger im Innenverhältnis wie ein Direktkommanditist behandelt (vgl. Gesellschaftsvertrag § 7 Nr. 2, abgedruckt im Prospekt der Beklagten [Anlage K 2], S. 50) S. x). Die Aufklärung des Anlegers kann dabei grundsätzlich durch einen Prospekt oder in anderer Weise, insbesondere mündlich durch den Anlagevermittler erfolgen (BGH, Urteil vom 2.3.2005 – II ZR 140/03, Rz. 30). Vorliegend wurde der Kläger aber weder durch den Prospekt der Beklagten noch mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) hinreichend aufgeklärt, so dass er seine Beteiligung an der Beklagten außerordentlich kündigen konnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Prospekt (bzw. im Falle mündlicher Aufklärung durch den Anlagevermittler dieser) einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 211/09, Rz. 13, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, Rz. 33). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH, Urteil vom 14.6.2007 – III ZR 300/15, Rz. 19). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH, Urteil vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10, Rz. 22). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 270/14, Rz. 14).

2. Diesen Anforderungen genügt der Prospekt der Beklagten nicht. Denn jedenfalls die Darstellung der Verflechtungen in dem gegenständlichen Prospekt ist unzutreffend bzw. unvollständig und damit fehlerhaft.

a) Zu den Umständen, die für die Beteiligungsentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein können, gehört auch die Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementärin der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits der Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich gelegt hat (BGH, Urteil vom 15.10.2010 – III ZR 321/08, Rz. 25 mwNachw). Denn solche Verflechtungen begründen die Gefahr von Interessenkonflikten, die dem Anleger bekannt sein müssen, damit er die Risiken der Anlage zutreffend beurteilen kann (so schon BGH, Urteil vom 6.10.1980 – II ZR 60/80, Rz. 26).

Diese allgemeinen Grundsätze folgen schon aus §§ 241 Abs. 2, 242, 311 BGB und werden durch die §§ 8g Verkaufsprospektgesetz, 12 Abs. 1, 2 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (in der zur Zeit des gegenständlichen Gesellschaftsbeitritts geltenden Fassung) lediglich konkretisiert. Hiernach müssen in dem Prospekt die Mitglieder der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft angegeben werden; soweit diese Personen auch für Unternehmen tätig sind, die mit dem Vertrieb der Vermögensanlage betraut sind, ist dies ebenfalls anzugeben.

b) Diesen Grundsätzen wird der streitgegenständliche Prospekt nicht gerecht. Dort ist zwar dargelegt, dass die Zweitbeklagte sowohl geschäftsführende Komplementärin der Erstbeklagten als auch mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut ist und dass Herr E. Vorstand der (damals noch als Aktiengesellschaft firmierenden) Zweitbeklagten ist. Der Untervertrieb durch die Me. und die Tätigkeit des Herrn E. als deren Geschäftsführer bleibt aber unerwähnt.

Schon nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung wäre letzteres in dem Prospekt anzugeben gewesen. In erster Instanz war das Bestehen eines Untervertriebsvertrages zwischen der Zweitbeklagten und der Me. unstreitig. Soweit die Beklagten dies in der Berufungsinstanz streitig stellen, ist dieses neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieses neue Vorbringen nicht schon in erster Instanz erfolgen hätte können; insbesondere trifft nicht zu, dass die Beklagte erst aufgrund der Berufungserwiderung Anlass für dieses neue Vorbringen hatte. Der entsprechende Prospektfehler wurde bereits in der Klageschrift und im klägerischen Schriftsatz vom 24.10.2018 vorgebracht, so dass für die Beklagte aller Anlass bestanden hätte, das Bestehen eines Untervertriebsvertrags bereits erstinstanzlich zu bestreiten. Daher legt der Senat das Bestehen eines Untervertriebsvertrages als unstreitig zugrunde.

Die Me. war daher mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut, und zwar durch die Zweitbeklagte als Komplementärin der Erstbeklagten, also rechtlich gesehen durch die Erstbeklagte selbst. Herr E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als Komplementärin der Erstbeklagten, also Mitglied von deren Geschäftsführung, als auch Geschäftsführer der mit dem Vertrieb betrauten Me.

Auch nach Sinn und Zweck der Pflicht zur Offenlegung von Verflechtungen wären die genannten Angaben erforderlich gewesen. Der Senat folgt insoweit nicht der Argumentation der Beklagten, dass der Interessenkonflikt, der sich aus der Tätigkeit der Zweitbeklagten als Komplementärin der Fondsgesellschaft einerseits und als Vertriebsgesellschaft andererseits ergibt, aus dem Prospekt ersichtlich ist (was zweifellos zutrifft) und durch die Einschaltung der Me. und bzw. die Tätigkeit des Herrn E. für die Me. ein darüber hinausgehender Interessenkonflikt nicht zu besorgen gewesen sei. Der Senat ist dem gegenüber vielmehr der Auffassung, dass durch die Einschaltung der Me. und die Tätigkeit des Herrn E. auch für diese die Möglichkeit von Interessenkonflikten vertieft wurde. Dies wird deutlich, wenn man die Lage aus der Sicht des Herrn E. betrachtet. Der primäre Interessenkonflikt besteht darin, dass er als Vorstand der Komplementärgesellschaft möglichst viel Anlegerkapital für eigentliche Fondszwecke zurückhalten müsste, während er als Vorstand der (personenidentischen) Vertriebsgesellschaft möglichst hohe Vertriebsprovisionen aus den Anlegerzahlungen anstreben müsste. Tritt eine Untervertriebsorganisation wie die Me. hinzu, die ebenfalls von Herrn E. geführt wird, tritt ein weiteres Interesse hinzu, nämlich auch die Me. aus dem Kuchen der Anlegergelder zu versorgen.

Dahin stehen kann insoweit, ob Herr E. sich diesbezüglich korrekt verhalten hat, insbesondere – so der Beklagtenvortrag – nur die für den Vertrieb prospektierten Margen zwischen Zweitbeklagten und Me. verteilt hat. Jedenfalls bestand in seiner Person die dargestellte Möglichkeit von Interessenkonflikten, auf die der Anleger hinzuweisen gewesen wäre. Diese Möglichkeit von Interessenkonflikten bestand auch dann, wenn wie nunmehr in Parallelverfahren behauptet wurde, die Me. keine Vermittlervergütung erhalten hätte; denn auch dann hätten die Medius und damit Herr E. als deren Geschäftsführer ein Interesse an einer Vergütung der Medius gehabt, haben aber dann dieses Interesse hintangestellt (was nicht widerlegt, sondern geradezu hervorhebt, dass insoweit ein Interessenkonflikt bestand).

Soweit die Beklagte einwendet, dass Sondervorteile für Herrn E. bzw. die Me. nicht festgestellt seien, ist darauf zu verweisen, dass die gesamte Rechtsprechung betreffend die Verpflichtung zur Offenlegung von Verflechtungen unter dem Obersatz steht, dass dem Anleger mögliche Interessenkonflikte der im Zusammenhang mit dem Anlageprojekt handelnden Personen offen gelegt werden sollen, um ihm die eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob er sich in Kenntnis des Risikos von Interessenkonflikten an der Gesellschaft beteiligen will. Die Gewährung von Sondervorteilen an handelnde Personen stellt sich somit nur als ein (wenn auch krasser) Unterfall des aufklärungspflichtigen Interessenkonflikts dar, so dass das Fehlen konkret festgestellter Sondervorteile die Annahme einer Aufklärungspflicht nicht hindert.

Soweit die Beklagte in Parallelverfahren ferner einwendet, ein Interessenkonflikt könne deshalb nicht angenommen werden, weil ein beherrschender Einfluss des Herrn E. nicht festgestellt sei, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Seine tragende Rolle als Vorstand der Zweitbeklagten bzw. Geschäftsführer der Me. ergibt sich schon aus diesen Organstellungen als solchen.

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass in dem Prospekt auf die Möglichkeit der Einschaltung von Untervermittlern hingewiesen wurde. Denn hieraus konnte ein Anleger nicht die dargestellten Verflechtungen und Interessenkonflikte entnehmen, wie schon daraus erhellt, dass die O. AG auch Untervermittler hätte einschalten können, zu deren keine Verflechtungen bestanden.

Damit erfolgte jedenfalls keine hinreichende Aufklärung des Klägers durch den Prospekt, so dass – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – dahin stehen kann, ob er dem Kläger rechtzeitig vor seiner Beitrittsentscheidung übergeben wurde.

3. Damit hätte eine Aufklärung des Gegners über die dargestellte Verflechtung nur mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) erfolgen können. Von einer hinreichenden mündlichen Aufklärung des Klägers kann jedoch nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass die Vermittlerin M. (nunmehr L.) die im Prospekt fehlenden Angaben auch nicht mündlich erklärt hat. Die Beklagte hat dies weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten. Damit ist insoweit vom klägerischen Vortrag auszugehen.

Nach dem zugrunde zu legenden (vgl. oben) erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten wurde der Untervertriebsvertrag mit der Me. nach der Erstellung des gegenständlichen Prospekts geschlossen. Nicht hinreichend bestritten ist aber, dass er vor dem Beitritt des Klägers geschlossen wurde. Damit wäre über diesen Sachverhalt aufzuklären gewesen, was mündlich oder etwa durch einen Prospektnachtrag hätte erfolgen können. Einen Prospektnachtrag behauptet die Beklagte nicht; von Fehlen einer mündlichen Aufklärung ist wie dargestellt auszugehen.

4. Die unterbliebene Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. tragen die Annahme eines Aufklärungsdefizits beim Kläger. Hierauf hat sich der Kläger erstinstanzlich bereits in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 24.10.2018 berufen; die Beklagte hat hierauf erwidert (vgl. Schriftsatz vom 1.11.2018, dort S. 15 ff.; vgl auch schon Klageerwiderung, dort S. 13 ff.). Insofern war die Sache erstinstanzlich hinreichend erörtert, auch wenn das Landgericht seine Entscheidung nicht auf dieses Aufklärungsdefizit gestützt hat. Der Senat kann das genannte Aufklärungsdefizit daher entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung seiner Entscheidung zugrunde legen.

Von daher kann dahin stehen, ob (wofür einiges spricht) auch die Erwägungen des Landgerichts zu einem Aufklärungsdefizit im Zusammenhang mit den Verflechtungen bezüglich der S.-D.AG die Entscheidung tragen würden.

II.

Die dargestellte unzureichende Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. wurde auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass er die streitgegenständliche Anlage in Kenntnis der dargestellten Verflechtung nicht gezeichnet hätte. Die damit schlüssig behauptete Kausalität des Beratungsdefizits für die Anlageentscheidung wird vermutet (BGH, Urteil vom 9.11.2009 – III ZR 169/08, Rz. 26). Die Beklagte hat diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Soweit die Beklagte in erster Instanz die Behauptung aufgestellt hat, dass die Verflechtung für den Kläger irrelevant gewesen sei, und hierfür die Vermittlerin M. (nunmehr L.) als Zeugin benannt hat, bezog sich das nur auf die Verflechtung betreffend die S.-D. AG, auf welche das Landgericht sein Urteil gestützt hat, und nicht auf die (vom Senat herangezogene) Verflechtung im Zusammenhang mit dem Untervertriebsvertrag. Im übrigen rügt die Berufungsbegründung die Nichteinvernahme der Zeugin L. nicht (§§ 520 Abs. 3, 529 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Beklagte erstmals in Berufungsinstanz die Parteieinvernahme des Klägers zum Beweis dafür anbietet, dass vorhandene Verflechtungen für die Anlageentscheidung des Klägers irrelevant waren, ist dieses Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, warum dieses (nahe liegende) Beweisangebot nicht schon in erster Instanz erfolgen konnte, zumal das vom Senat zugrunde liegende Aufklärungsdefizit bereits in der Klageschrift problematisiert worden war.

III.

Ein Verjährungsproblem stellt sich für die Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 nicht. Das Kündigungsrecht als Gestaltungsrecht verjährt nicht. Auf Verwirkung beruft sich die Erstbeklagte nicht; auch würde dazu jeder Vortrag fehlen.

Der Anspruch auf das Abfindungsguthaben entstand erst mit Kündigung im Jahr 2018; insoweit wurde die Verjährung noch in diesem Jahr durch Klageerhebung gehemmt.

C.

Die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 haben aus verfahrensrechtlichen Gründen Erfolg. Das Landgericht hat ein unzulässiges Teilurteil erlassen. Dies führt zu Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Teilurteil unzulässig war, also in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3.

I. Durch das angegriffene Teilurteil hätte der Klage noch nicht in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3 stattgegeben werden dürfen.

Insoweit kommt der allgemeine Grundsatz zum Tragen, dass ein Teilurteil dann unzulässig ist, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch den selben Spruchkörper in dem selben Verfahren besteht (vgl. Thomas / Putzo / Seiler, ZPO, 40. Aufl., § 301 Rz. 3; Zöller / Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 301 Rz. 12; jeweils mwNachw). Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist insbesondere dann gegeben, wenn der bereits entschiedene und der im Schlussurteil noch zu entscheidende Teil des Streitgegenstandes von einer gemeinsamen, präjudiziellen Vorfrage abhängen (vgl. Seiler und Feskorn, a.a.O. mwNachw). So liegt es hier.

Die bereits verbeschiedene und bejahte Haftung der Beklagten zu 2 und 3 hängt vom Vorliegen eines Aufklärungsdefizits beim Beitritt des Klägers zur Beklagten zu 1 ab, weil sich darin die vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 und 3 im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 311 BGB manifestiert. Von diesem Aufklärungsdefizit hängt aber auch die dem Schlussurteil vorbehaltene Frage ab, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens zusteht. Denn dieser Anspruch setzt eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts des Klägers voraus, welche wiederum ein Aufklärungsdefizit beim Beitritt voraussetzt.

Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht auch im Verfahren gegen die Beklagte zu 1 ein Aufklärungsdefizit bereits bejaht hat, indem es dem Kläger auf der ersten Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Ermittlung des Abfindungsguthabens gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat. Denn die Verurteilung auf der ersten Stufe der Stufenklage schafft weder Bindungswirkung noch Rechtskraft für das Verfahren in den weiteren Stufen (Thomas / Putzo / Seiler, a.a.O., § 255 Rz. 10 mwNachw). Das Landgericht wäre also nicht gehindert, bei der Verhandlung über den Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 (sei es aufgrund neuen Vortrags oder geänderter Rechtsauffassung, etwa infolge einer Änderung der Besetzung der Kammer) ein Aufklärungsdefizit zu verneinen und die Klage insoweit abzuweisen. Damit liegt die Möglichkeit eines Widerspruchs im selben Verfahren durch den selben Spruchkörper auf der Hand.

Die Entscheidung durch Teilurteil über die erste Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 war naturgemäß zulässig und unvermeidlich. Das Landgericht hätte aber aufgrund des dargestellten Befundes nicht gleichzeitig und abschließend über die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheiden dürfen, sondern diese Entscheidung bis zum Schlussurteil zurückstellen müssen.

II.

Dieser Befund führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht, soweit das Teilurteil unzulässig war, also die Beklagten zu 2 und 3 verurteilt wurden.

1. Ein unzulässiges Teilurteil ist nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen (BGH, Urteil vom 11.5.2011 – VIII ZR 42/10, Rz. 19). Die Alternative, nämlich den beim Landgericht verbliebenen Teil des Streitgegenstandes an sich zu ziehen, kommt für den Senat vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich insoweit um die nicht entscheidungsreife unbezifferte Stufe einer Stufenklage handelt.

Eines Zurückverweisungsantrags bedarf es nicht (§ 538 Abs. 2 S. 2 ZPO). Ebenso nicht erforderlich ist eine Verfahrensrüge; die Unzulässigkeit des Teilurteils hat der Senat vielmehr von Amts wegen festzustellen (BGH, a.a.O. Rz. 26). Damit spielt es keine Rolle, dass die Beklagten den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit des Teilurteils nicht binnen der Berufungsbegründungsfrist, sondern erst im Schriftsatz vom 3.9.2019 angesprochen haben.

2. Keine Zurückverweisung, sondern Aufhebung und Klageabweisung in diesem Umfang wäre jedoch dann veranlasst gewesen, wenn das Verfahren hierfür wegen Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheidungsreif gewesen wäre. Insoweit würde es sich auch nicht um ein unzulässiges Teilurteil des Senats handeln, weil die Verjährung für die Klage gegen die Beklagte zu 1 keine Rolle spielt (vgl. oben unter B.III.). Dies hatte jedoch schon deshalb auszuscheiden, weil die Ansprüche nicht verjährt sind.

a) Die Beklagten, die die Einrede der Verjährung erhoben haben, berufen sich insoweit auf § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Hiernach verjähren Schadensersatzansprüche (die nicht die Verletzung des Lebens usw. im Sinne von Abs. 3 Nr. 2 betreffen) ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 10 Jahren ab ihrer Entstehung. Dabei beginnt die Verjährung in Anlagefällen frühestens mit dem Zustandekommen des Beitrittsvertrags, also mit der Annahme des Beitrittsangebots durch die Fondsgesellschaft bzw. den Treuhänder (BGH, Urteil vom 21.5.2019 – II ZR 340/18, Rz. 11 ff.). Wann dies vorliegend erfolgte, teilen die Parteien nicht mit und lässt sich auch den vorgelegten Anlagen nicht entnehmen. Dies kann allerdings unter den Umständen des Falles dahinstehen. Denn selbst wenn man unterstellt, dass die Beitrittserklärung bereits am Tag ihrer Abgabe, also am 15.5.2008 angenommen wurde, ist die zehnjährige Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

Die Frist hätte regulär am 15.5.2018 geendet (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB). Die gegenständliche Klage ging am 14.5.2018 beim Landgericht ein. Dadurch wurde, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, weil die Klage „demnächst“ im Sinne von § 167 Abs. 1 BGB zugestellt wurde.

b) Zwar wurde die Klage an die Zweitbeklagte erst am 22.6.2018 und an den Drittbeklagten (nachdem ein Zustellungsversuch am 22.6.2018 unter der selben Anschrift gescheitert war) erst am11.7.2018 zugestellt. Dies steht jedoch der Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht entgegen, weil die Zustellungsverzögerungen nicht in der Sphäre des Klägers wurzeln.

aa) Dem Kläger fällt keine zurechenbare Verzögerung bei der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zur Last. Allgemein anerkannt ist insoweit, dass der Kläger den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus einzahlen muss, sondern dessen Einforderung abwarten kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22.1.2016 – II ZR 280/14, Rz. 12 mwNachw.). Dies erfolgte vorliegend (nachdem der Streitwert mit Beschluss vom 16.5.2018 vorläufig festgesetzt worden war) am 22.5.2018, und zwar fehlerhafterweise (BGH a.a.O. Rz. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.7.2015 – V ZR 154/14, Rz. 8) nicht gegenüber dem Kläger als Kostenschuldner, sondern gegenüber dem Klägervertreter.

In einem solchen Fall ist ein Zeitraum von drei Werktagen unter Ausschluss des Zugangstages sowie von Wochenendtagen und Feiertagen als nicht der Klagepartei zuzurechnende Verzögerung zu bewerten (BGH vom 10.7.2015 a.a.O.). Nach der von keiner Partei widerlegten Vermutung des § 270 Satz 2 ZPO ist die Kostenanforderung dem Klägervertreter am zweiten Werktag nach der Absendung, also am Donnerstag, 24.5.2018 zugegangen. Für die genannte Dreitagefrist werden also der Donnerstag sowie Samstag / Sonntag (26./27.5.2018) nicht mitgerechnet. Unverschuldet ist daher ein fehlendes Tätigwerden des Klägers am Freitag, Montag und Dienstag. Der Kläger musste also um eine ihn zuzurechnende Verzögerung bei der Einzahlung des Vorschusses zu vermeiden, frühestens am Mittwoch, 30.5.2018 tätig werden. Tatsächlich ging der Vorschuss am Mittwoch, 12.6.2018 bei der Zahlstelle ein.

Damit liegt die Verzögerung durch Anforderung des Kostenvorschusses allenfalls für 13 Tage in der Risikosphäre des Klägers. Solche Verzögerungen um nicht mehr als 14 Tage sind regelmäßig geringfügig und daher für die Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unschädlich (BGH vom 22.1.2016, a.a.O. Rz. 10).

bb) Der Drittbeklagte kann auch nichts daraus herleiten, dass die Zustellung an ihn unter der in Klageschrift angegebenen Adresse nicht erfolgen konnte. Abstrakt gesehen können zwar Zustellungsverzögerungen, die sich daraus ergeben, dass in der Klageschrift eine unrichtige Beklagtenadresse angegeben wird, dem Kläger zuzurechnen sein. Vorliegend war aber der zweite Zustellungsversuch am 11.7.2018 unter der in der Klageschrift angegebenen Adresse erfolgreich. Das heißt, dass die in der Klageschrift angegebene Adresse des Drittbeklagten zutraf und daher die (weitere) Zustellungsverzögerung gegenüber dem Beklagten zu 3 nicht in die Risikosphäre des Klägers fällt.

c) Zu Unrecht berufen sich die Beklagten darauf, dass der Kläger erstinstanzlich zur Frage einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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keine Tatsachen vorgetragen habe. Die vorstehenden Fakten ergeben sich nämlich aus den Akten.

III. Für das weitere Verfahren gegen die Beklagten zu 2 und 3 weist der Senat noch auf folgendes hin.

Nach gängiger Auffassung erfolgt die Schadensermittlung bei Schadensersatzansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter im Regelfall nach folgenden Überlegungen. Hätte der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage nicht erworben, besteht sein durch die defizitäre Aufklärung verursachter Schaden in der Anlage als solcher, d.h. (mindestens) in allen Zahlungen, die er auf die Anlage erbracht hat. Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nicht verdienen soll, müsste er sich allerdings den Wert der Beteiligung gegenrechnen lassen. Dieser Wert wäre nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln zum Tag der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu ermitteln. Da ein solches Vorgehen schon aus praktischen Gründen untunlich wäre, kann dem Anliegen, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nichts verdienen soll, aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ihm die Rückzahlung seiner Einzahlungen Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung zuerkannt wird.

Anders liegt es nach Auffassung des Senats aber dann, wenn – wie vorliegend – der Anleger seine Beteiligung wirksam gekündigt hat. Denn dann ist die Schadensentwicklung abgeschlossen. Der gegenzurechnende Wert des Anteils entspricht dem Abfindungsguthaben und ist damit nicht zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung, sondern zum gesellschaftsvertraglich oder gesetzlich vorgeschriebenen Stichtag für die Ermittlung des Abfindungsguthabens zu ermitteln. Damit steht der Schaden fest (Einzahlungen minus Abfindungsguthaben). Dieses Abfindungsguthaben steht im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Entscheidung gegen die Beklagten zu 2 und 3, die erst ergehen kann, wenn auch über die bezifferte Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 entschieden wird, auch betragsmäßig fest. Dieser Befund rechtfertigt es, den Geschädigten auf die konkrete Schadensberechnung zu verweisen und ihm den Umweg über die volle Rückforderung seiner Einlage Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung zu verwehren.

Der Kläger wird daher zu erwägen haben, seine Anträge gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 nach Ermittlung des Abfindungsguthabens entsprechend umzustellen. D.

Die Entscheidung über die kosten des Berufungsverfahrens war nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung dem landgerichtlichen Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 04.11.2019 – 7 W 1118/19

AktG § 145, § 407

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 10.9.2019 (Az.: 5 HK O 11537/19) wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000,- € festgesetzt .

Gründe

I.

Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um Auskunftsansprüche des Sonderprüfers.

Die Hauptversammlung der P. AG vom 7.6.2019 hat den Antragsteller durch Beschluss gemäß Antrag Nr. 47 der Tagesordnung zum Sonderprüfer bestellt. Der Antragsgegner ist Mitglied des Aufsichtsrats der P. AG. Mit Schreiben vom 24.7.2019 forderte der Antragsteller den Antragsgegner zur Erteilung der Auskünfte bzw. Benennung von Gesprächsterminen gemäß den nachstehenden Anträgen 1. – 3. auf. Mit Email vom 1.8.2019 bzw. Schreiben vom 12.8.2019 lehnte der Antragsgegner dieses Begehren ab.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Antragsteller (selbst und/oder von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenhait verpflichteten Dritten) die nachfolgend aufgeführten Unterlagen und Informationen vollständig zugänglich zu machen und die Anfertigung von Kopien der Unterlagen zu ermöglichen oder dem Antragsteller Kopien der Unterlagen auszuhändigen:

< Optionsvertrag vom 17. Dezember 2015 nebst Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 (jeweils genannt in der Ad-hoc-Mitteilung der P.AG vom 22. Mai 2018);

< Wandlungserklärung der A. Investments Pty Ltd zur Wandlung von 916.590 Optionsrechten in 916.590 Namensaktien der P.AG;

< die Rechtsgutachten der Kanzleien P+P P. + Partners, B. Mc K. und L. A. jeweils zur Wirksamkeit der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 bzw. der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016;

< Darstellung der Organbesetzung seit 2015 bis heute einschließlich der jeweiligen Bestellungsbeschlüsse des Aufsichtsrats bzw. der Hauptversammlung;

< Vereinbarung zwischen der P. AG und der A. Investments Pty Ltd über die Gewährung einer Kompensation in Höhe von € 760.000,- und die diesbezügliche Korrespondenz einschließlich etwaiger Stellungnahmen externer Berater zur Zahlung der vorgenannten Kompensation.

2. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt, dem Antragsteller eine Darstellung in geschlossener Weise zu übergeben über die Informationen, die für den Sonderprüfer im Hinblick auf den Sonderprüfungsauftrag des Antragstellers aufgrund Beschlussfassung der Hauptversammlung der P. AG 7.6.2019 von Bedeutung sind, insb. Darstellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit dem Abschluss der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 und der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 sowie zur Ausübung der durch die vorstehende Vereinbarung begründeten Optionsrechte.

3. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt,

a) dem Antragsteller drei Termine zu einem Zeitpunkt unverzüglich nach Erlass der einstweiligen Verfügung zu nennen, zu dem er dem Sonderprüfer nebst von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten zur Befragung zur Verfügung steht sowie

b) tatsächlich zur Befragung in dem vom Sonderprüfer genannten Datum zur Verfügung zu stehen.

4. Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,- oder (auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann) Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren.

Durch den angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde, der das Landgericht mit Beschluss vom 23.9.2019 nicht abgeholfen hat, verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren weiter.

II.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Zwar geht der Senat von einer fortbestehenden Aktivlegitimation des Antragstellers aus. Der Antragsgegner hat seine bestrittene Behauptung, die Bestellung des Antragstellers zum Sonderprüfer sei zwischenzeitlich aufgehoben worden, nicht glaubhaft gemacht.

2. Der Senat geht aber mit dem Landgericht davon aus, dass es vorliegend an einem Verfügungsanspruch fehlt. Insoweit wird zunächst auf die ausführliche und sorgfältige Begründung des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Die Argumentation der Beschwerde geht im wesentlichen dahin, dass die Geltendmachung der Rechte des Abschlussprüfers nach § 145 Abs. 1, 2 AktG im ZPO-Verfahren zur Erreichung des Zwecks der Sonderprüfung (Schutz der [Minderheits-]Aktionäre) möglich sein müsse, weil

(1) das Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG angesichts der Höhe der Zwangsgelder ineffektiv sei und

(2) für die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechte gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied nach § 145 Abs. 2 AktG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 407 Abs. 2 AktG noch nicht einmal ein Zwangsgeldverfahren möglich sei.

Diese Befunde belegen aber nur, dass der Gesetzgeber die geltend gemachten Ansprüche als „stumpfes Schwert“ ausgestaltet hat, und zwingen nicht zu einer entsprechenden Korrektur durch die Rechtsprechung. Denn gerade die (pflichtwidrige) mangelnde Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat an einer (unterstellt) wirksam beschlossenen Sonderprüfung belegt, dass diese Organe „etwas zu verbergen“ haben, und trägt damit zumindest indirekt zur Erfüllung des Zwecks der Sonderprüfung bei.

3. Abgesehen davon würde es, selbst wenn man entgegen den Ausführungen unter 2. die Geltendmachung der streitgegenständlichen Auskunftsansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung für grundsätzlich möglich halten würde, im vorliegenden Fall an einem Verfügungsgrund fehlen. Insoweit wird zunächst auf den zutreffenden Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Für die Eilbedürftigkeit seines Begehrens bringt der Antragsteller nur vor, dass durch Zeitablauf bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens eine effektive Prüfung verhindert werde, ohne diese allgemeine Behauptung durch konkrete Tatsachen zu unterfüttern. Damit ist diese Behauptung nicht nachvollziehbar. Insbesondere erschließt sich dem Senat nicht, warum aus einer Auswertung der in Klagantrag 1 genannten Unterlagen nicht auch noch nach Abschuss eines Hauptsacheverfahrens die Beurteilung der Frage, ob die Organe der P. AG sich im Zusammenhang mit dem Optionsgeschäft pflichtgemäß verhalten haben, möglich sein soll. Eine Gefährdung eventueller Schadensersatzansprüche durch eine Verzögerung der Sonderprüfung wird nicht behauptet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt. In Anbetracht der Tatsache, dass im Beschwerdeverfahren keine Partei Einwendungen gegen die vom Landgericht vorgenommene Einschätzung des Interesses des Antragstellers mit 20.000,- € vorgebracht hat, folgt der Senat der Einschätzung des Landgerichts.

Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst (§§ 574 Abs. 1 S. 2, 542 Abs. 2 ZPO).

OLG München, Urteil vom 25. Juli 2019 – 23 U 2916/17

§ 200 S 1 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG, § 64 S 1 GmbHG, § 167 ZPO, § 185 Nr 1 ZPO, § 188 ZPO, § 418 Abs 1 ZPO, § 418 Abs 2 ZPO, EGV 44/2001 Art 7 Abs 1a, EGV 1346/2000 Art 3 Abs 1

1. Der Anspruch eines Insolvenzverwalters gegenüber einem frühren Geschäftsführer einer GmbH für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit nach § 64 S. 1 GmbHG verjährt in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs.

2. Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und bewirkt keine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
.

3. An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung des rechtlichen Gehörs hohe Anforderungen zu stellen. Dementsprechend ist eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
nach § 185 Nr. 1 ZPO nur dann zulässig, wenn der Aufenthaltsort der Partei nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist. Dabei hat die Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln, und ihre ergebnislosen Bemühungen dem Gericht darzulegen.

4. Für die Frage, ob eine Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustellung
Zustellung demnächst
erfolgt ist, kommt es auf den Zeitraum zwischen dem Ablauf der versäumten Frist bzw. dem Eintritt der Verjährung und der tatsächlichen Zustellung an. Insoweit ist nicht der Eingang der Klageschrift maßgeblich. Der Begriff „demnächst“ ist ohne absolute zeitliche Grenze im Wege einer wertenden Betrachtung auszulegen.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 21.07.2017, Az. 2 HK O 1623/13, abgeändert wird folgt:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Traunstein vom 18.02.2016 wird aufgehoben, soweit der Beklagte zur Zahlung von mehr als 440.323,20 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.03.2019 verurteilt wurde. Die Klage wird insoweit abgewiesen.

Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 10 %, der Beklagte 90 %. Von den Kosten der Nebenintervention trägt der Kläger 10 %, die Nebenintervenientin 90 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ESB S. GmbH Ansprüche gegen den Beklagten als früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin geltend.

Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss vom 01.09.2011 eröffnet.

Der Kläger behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei seit 2010 zahlungsunfähig und spätestens seit 31.12.2010 überschuldet gewesen. Der Beklagte habe als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Zahlungen an die Fa. PKE O. im Zeitraum vom 10.06.2011 bis 27.06.2011 in Höhe von insgesamt 36.500,00 Euro, an weitere diverse Gläubiger im Zeitraum vom 21.04.2011 bis 06.05.2011 in Höhe von insgesamt 71.712,51 Euro, an die ESB S. O. im Zeitraum von 20.10.2010 bis 20.04.2011 in Höhe von insgesamt 209.900,00 Euro geleistet. Des weiteren habe der Beklagte Zahlungseingänge mit dem Sollsaldo des Geschäftskontos der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum vom 23.03.2011 bis 31.05.2011 in Höhe von insgesamt 122.210,69 Euro verrechnet. Im Umfang der geleisteten bzw. verrechneten Zahlungen bestehe ein Anspruch gegen den Beklagten aus § 64 GmbHG.

Zudem habe der Beklagte für die Insolvenzschuldnerin im Jahr 2011 neue Verbindlichkeiten in Höhe von 44.187,72 Euro begründet. Der Beklagte hafte in dieser Höhe nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Vertiefung der Insolvenz.

Das Landgericht Traunstein hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 18.02.2016 zur Zahlung von 484.510,92 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.10.2014 verurteilt. Nachdem die Nebenintervenientin hiergegen Einspruch eingelegt hat, hat der Kläger zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Nebenintervenientin hat zuletzt beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Nebenintervenientin ist der Ansicht, die Klage sei dem Beklagten nicht wirksam zugestellt worden. Die Forderungen gegen den Beklagten seien verjährt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und damit der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Beklagte habe sich auf die wirksam erhobene und schlüssige Klage nicht eingelassen. Die Ansprüche des Klägers bestünden aus §§ 64 und 43 GmbHG und seien nicht verjährt. Die Klage sei dem Beklagtem am 27.10.2014 im Rechtshilfeweg wirksam zugestellt und die Verjährung mithin unterbrochen worden.

Dagegen wendet sich die Nebenintervenientin mit der von ihr eingelegten Berufung, in der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Die von einer finnischen Behörde ausgestellte Bescheinigung über eine Klagezustellung am 27.10.2014 in Helsinki sei nicht geeignet, den Nachweis einer wirksamen Klagezustellung zu erbringen. Aus dem Dokument sei nicht erkennbar, ob und wie eine Zustellung an den Beklagten erfolgt sei und von welcher Behörde die Bescheinigung erstellt wurde. Zudem sei die Zustellung schon mangels Mitübersendung der Anlagen zur Klageschrift unwirksam. Die vom Senat im Jahr 2019 veranlasste erneute Zustellung der Klageschrift im Rechtshilfeweg sei nicht mehr „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO und daher zur Verjährungsunterbrechung nicht geeignet.

Die Nebenintervenientin beantragt daher,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils das Versäumnisurteil vom 18.02.2016 aufzuheben und die Klage vollständig abzuweisen;

hilfsweise im Unterliegensfall die Revision zuzulassen und dem Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Zustellungsbescheinigung im Rechtshilfeweg komme die Beweiskraft nach § 418 ZPO zu, die Verjährung sei mithin am 27.10.2014 wirksam unterbrochen worden.

Der Anspruch gegen den Beklagten bestehe auch aus § 43 GmbHG. Aus den vom Kläger vorgelegten Bilanzen der Gemeinschuldnerin zum 31.12.2010 und zum 31.08.2011 ergebe sich, dass sich die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin um mindestens 44.187,72 Euro vertieft habe.

Der Senat hat die Klageschrift dem Kläger im Rechtshilfeweg erneut zustellen lassen. In der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2019 (Protokoll S. 2, Bl. 280 d.A.) hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Nachweis der Zustellung am 27.10.2014 nicht geführt werden konnte und daher maßgeblich erscheine, ob die Zustellung durch den Senat noch als „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO anzusehen sei.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 06.06.2019 und vom 19.07.2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur zum Teil Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig.

1.1. Das Landgericht hat den Beklagten durch Endurteil zur Zahlung verurteilt. Hiergegen kann der Beklagte Berufung einlegen, unabhängig davon, ob ihm die Klage selbst zuvor wirksam zugestellt wurde.

1.2. Die Berufung ist fristgerecht eingelegt und begründet, § 517, § 520 Abs. 2 ZPO.

Vorliegend hat nur die Nebenintervenientin die Berufung eingelegt und begründet. Damit erhält allein der Beklagte die Stellung des Rechtsmittelklägers, auch wenn er selbst völlig untätig bleibt (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl, § 67 Rz. 4, 6 und 10). Maßgeblich sind insoweit allein die Rechtsmittelfristen, die für die unterstützte Partei laufen (BGH, NJW-RR 2012, S. 1042 Rz. 3).

Vorliegend hat das Landgericht die öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des am 21.07.2017 verkündeten Endurteils an den Beklagten veranlasst. Danach gilt das Endurteil als am 26.08.2017 zugestellt (nach Bl. 217 d.A.). Die Berufungsschrift der Nebenintervenientin ist am 28.08.2017 (Bl. 224 d.A.), die Berufungsbegründung am 26.10.2017 (Bl. 231 d.A.) bei Gericht und damit in jedem Fall rechtzeitig eingegangen. Ob die öffentliche Zustellung an den Beklagten wirksam war, bedarf daher keiner Entscheidung.

1.3. Die Nebenintervenientin setzt sich mit ihrer Berufung auch nicht in Widerspruch zum Willen der Hauptpartei. Der Beklagte ist im Berufungsverfahren untätig geblieben, obwohl ihm (u.a.) die Berufungsschrift, die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung und die Ladung zum Termin vom 19.07.2018 in finnischer Übersetzung im Rechtshilfeweg nach Art. 7 EuZVO durch persönliche Übergabe zugestellt wurden (s. u.a. Zustellungsbescheinigung nach Bl. 254 d.A. sowie Rechtshilfeheft 86/18).

2. Die Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

2.1. Die Klage ist zulässig.

2.1.1. Die Klageschrift wurde dem Beklagten jedenfalls im Rechtshilfeweg nach Art. 7 EuZVO in finnischer Übersetzung nebst (deutscher) Anlagen am 28.03.2019 durch persönliche Übergabe zugestellt (s. Zustellungsbescheinigung vom 28.03.2019, Rechtshilfeheft 53/19).

2.1.2. Das OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
ist international zuständig.Randnummer32

2.1.2.1. Soweit der Kläger Ansprüche aus § 64 GmbHG gegen den Beklagten geltend macht, folgt die internationale Zuständigkeit aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren.

Die Verordnung (EU) 2015/848 des Europaparlaments und des Rates vom 20.05.2015 über Insolvenzverfahren findet nach deren Art. 84 noch keine Anwendung, da vorliegend das Insolvenzverfahren bereits im Jahr 2011 eröffnet wurde.

Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren sind für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei juristischen Personen wird vermutet, dass dies der Ort des satzungsgemäßen Sitzes ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt hieraus auch, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet wurde, auch zuständig sind für die Entscheidung über eine Klage, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf die Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung geleistet wurden (EuGH, Urteil vom 04.12.2014, C-295/13, juris Tz. 26).

2.1.2.2. Soweit der Kläger die Ansprüche auf § 43 Abs. 2 GmbHG stützt, ergibt sich die internationale Zuständigkeit jedenfalls aus Art. 7 Nr. 1a EuGVVO: Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Gebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Orts verklagt werden, an dem die streitgegenständlichen Ansprüche aus einem Vertrag zu erfüllen wären. Dies gilt auch für Klagen des Insolvenzverwalters einer GmbH gegen deren Geschäftsführer, wenn der Anspruch aus dem Organverhältnis abgeleitet wird (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl, EuGVVO Art. 7 Rz. 3; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 18.12.2009, I – 17 U 152/08, juris Tz. 29 und Tz. 31).

2.2. Die Klage ist aber nur in Höhe von 440.323,20 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.03.2019 begründet. Im Übrigen verbleibt die Klage in der Sache ohne Erfolg, so dass insoweit das Endurteil des Landgerichts sowie das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen war.

2.2.1. Dem Kläger steht der eingeklagte Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG zu.

2.2.1.1. Der Kläger hat dargetan, dass die Insolvenzschuldnerin seit 2010 zahlungsunfähig war. Des weiteren hat der Kläger im einzelnen dargestellt, welche konkreten Zahlungen der Beklagte als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nach Zahlungsunfähigkeit veranlasst hat. Es handelte sich um Überweisungen an die PKE O. in Höhe von insgesamt 36.500,00 Euro (zu den einzelnen Überweisungen s. Klageschrift S. 5), um Auszahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin bei der C.bank an verschiedene Empfänger in Höhe von insgesamt 71.712,51 Euro (zu den einzelnen Überweisungen s. Klageschrift S. 6 f), sowie um Zahlungen an die ESB S. O. in Höhe von insgesamt 209.900,00 Euro (zu den einzelnen Überweisungen s. Klageschrift S. 10 f). Des Weiteren hat der Kläger ausgeführt, der Beklagte habe als Geschäftsführer nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungseingänge auf einem debitorischen Konto mit dem Sollsaldo verrechnet in Höhe von insgesamt 122.210,69 Euro (zu den Zahlungseingängen im einzelnen s. Klageschrift S. 7- 9). Eine Zahlung i.S. des § 64 Satz 1 GmbHG liegt auch vor, wenn der Geschäftsführer nicht verhindert, dass ein Dritter auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft einzahlt. Infolge der Verrechnung des Zahlungseingangs und der damit einhergehenden vorrangigen Befriedigung der Bank mindert sich die den übrigen Gläubigern zur Verfügung stehende Vollstreckungsmasse (BGH NZG 2016, S. 668, 661; BGH NZG 2015, S. 998, 999; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 64 Rz. 78).

Der Beklagte hat sich weder in erster noch in zweiter Instanz zum klägerischen Vortrag geäußert. Die Nebenintervenientin hat nur pauschal mit Nichtwissen bestritten, dass die Voraussetzungen für eine Geschäftsführerhaftung aus Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bestünden und daraus ein Schaden in Höhe der Klageforderung entstanden sei. Angesichts des konkreten Vortrags des Klägers unter Vorlage entsprechender Anlagen (insb. Kontoauszüge, s. Anlagen K 9, K 13, K 14, K 16) genügt das pauschale Bestreiten nicht. Zudem war der Nebenintervenientin ein Bestreiten mit Nichtwissen verwehrt. Die Nebenintervenientin hat keine weitergehenden Rechte als die von ihr unterstützte Hauptpartei, darf die Angriffs- und Verteidigungsmittel daher nur in dem Umfang geltend machen, in dem sie der Hauptpartei zustehen (Weth in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl, § 67 Rz. 4; Schultes in Münchener Kommentar ZPO, 5. Aufl, § 67 Rz. 5; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl, § 67 Rz. 6). Dem Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war aber ein pauschales Bestreiten des klägerischen Sachvortrags mit Nichtwissen verwehrt.

Dementsprechend geht das Landgericht zutreffend von dem entsprechenden Tatsachenvortrag des Klägers aus. Hiergegen wendet sich die Nebenintervenientin in zweiter Instanz nicht, sondern beschränkt sich auf die Rüge, die zugesprochenen Ansprüche seien verjährt.

2.2.1.2. Die Darlegung, dass die konkreten Zahlungen nicht zu einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit geführt haben, obliegt dem Geschäftsführer (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 64 Rz. 119). Hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Die Pflichtwidrigkeit und das Verschulden einschließlich der Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
werden vermutet (BGH ZIP 2012, S. 1557, 1558; BGH, ZIP 2012 S. 1174, 1175).

2.2.1.3. Entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin ist der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG nicht verjährt.

Die Nebenintervenientin kann nach § 67 ZPO die Einrede der Verjährung erheben (BGH, Beschluss vom 23.10.1984, III ZR 230/82, juris Tz. 19).

Der Anspruch verjährt gemäß § 64 Satz 4, § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Die Frist beginnt gemäß § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Vorliegend erfolgte die früheste der geltend gemachten Zahlungen am 20.10.2010, die letzte am 27.06.2011. Mithin verjährten die eingeklagten Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbH im Zeitraum zwischen dem 20.10.2015 und dem 27.06.2016. Mit Ablauf des 27.06.2016 wären mithin sämtliche geltend gemachte Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG verjährt.

Allerdings wurde die Verjährung am 29.04.2013 nach § 204 Ziff. 1 BGB gehemmt. Zu diesem Zeitpunkt wurde die Klage eingereicht. Die Zustellung an den Beklagten am 28.03.2019 ist noch als demnächst i.S. des § 167 ZPO anzusehen:

2.2.1.3.1. Die mit Beschluss des Landgerichts vom 23.12.2013 (Bl. 54 ff d.A.) veranlasste öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
der Klageschrift nebst Anlagen hat zu keiner Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
nach § 204 Ziff. 1 BGB geführt, da die Voraussetzungen für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
nach § 185 ZPO für das Landgericht erkennbar nicht vorlagen. Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und bewirkt keine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
(BGH, Urteil vom 03.05.2016, II ZR 311/14, juris Tz. 33 f; BGH, Urteil vom 08.12.2016, III ZR 89/15, juris Tz. 11, jeweils m.w.N.). Am 23.12.2013 lagen die Voraussetzungen für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
nicht vor.

§ 185 Nr. 3 ZPO ist im Anwendungsbereich der EuZustVO nicht anwendbar (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl, § 185 Rz. 9).

An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung des rechtlichen Gehörs hohe Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 31.10.2018, I ZR 20/18, juris Tz. 16; BGH, NJW 2012, S. 3582 Tz. 17). Dementsprechend ist eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
öffentliche Zustellung
Zustellung
nach § 185 Nr. 1 ZPO nur dann zulässig, wenn der Aufenthaltsort der Partei nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist. Dabei hat die Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln, und ihre ergebnislosen Bemühungen dem Gericht darzulegen (BGH, Urteil vom 03.05.2016, II ZR 311/14, juris Tz. 37 ; BGH NJW 2012, S. 3582 Tz. 16). Die begünstigte Partei ist daher beispielsweise gehalten, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber bzw. Mitarbeitern, beim letzten Vermieter, beim Nachmieter, bei Hausgenossen oder Verwandten den Aufenthalt des Zustellungsadressaten zu ermitteln. Eine unergiebig gebliebene Anfrage beim Einwohnermeldeamt genügt hingegen nicht (BGH, Urteil vom 03.05.2016, II ZR 311/14, juris Tz. 40 f; BGH NJW 2012, S. 3582 Tz. 17).

Nach diesen Grundsätzen fehlte es im Dezember 2013 für das Landgericht erkennbar an ausreichenden Nachforschungen des Klägers. Der Kläger hat nur vorgetragen (Schriftsatz vom 19.11.2013, S. 1 f, Bl. 47 d.A.), unter der früheren Adresse K. 2, … K., Finnland, sei ein Schreiben am 14.12.2011 nicht zustellbar gewesen. Eine Anfrage bei der deutsch-finnischen Handelskammer habe ergeben, dass der Beklagte nun unter der Adresse A. 16 A 3, … H., Finnland, wohnhaft sei. An diese in der Klageschrift angegebene Adresse sei eine Zustellung der Klageschrift nicht möglich gewesen. Auf erneute Anfrage bei der deutsch-finnischen Handelskammer habe diese mit Schreiben vom 05.11.2013 mitgeteilt, dass beim finnischen Einwohnerregister eine Adressauskunft eingeholt worden sei und wiederum die Adresse A. 16 A 3, … H., angegeben worden sei. Auf Anfrage der finnischen Handelskammer habe das Registergericht mitgeteilt, dass keine Möglichkeit bestehe, die aktuelle Adresse über das finnische Einwohnerregister zu ermitteln.

Dies genügt nicht als ausreichende Nachforschungen zur Aufenthaltsermittlung. Zwar war tatsächlich eine Zustellung der Klageschrift im Rechtshilfeweg an die Adresse A. 16 A 3, … H., nicht möglich. Ausweislich der Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung von Schriftstücken vom 15.10.2013 (Bl. 40 f d.A.) waren der Wohnsitz und der Empfänger nicht bekannt. Jedoch hätte der Kläger schon vor der öffentlichen Zustellung im Dezember 2013 weitere Nachforschungen z.B. bei weiteren früheren Geschäftspartnern, dem Insolvenzverwalter der ESB S. O., dem früheren Geschäftsführer der ESB S. GmbH durchführen können und müssen. Nachfragen bei Nachbarn an der Adresse A. 16 A 3, … H., sind ebenfalls unterblieben.

2.2.1.3.2. Eine Verjährung ist auch nicht am 27.10.2014 gehemmt worden. Insoweit ist nicht feststellbar, dass am 27.10.2014 eine wirksame Zustellung der Klage im Rechtshilfeweg erfolgte.

2.2.1.3.2.1. Eine solche lässt sich nicht mit Hilfe der Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung von Schriftstücken vom 27.10.2014 (nach Bl. 21 d.A.) nachweisen.

Ausweislich dieser Bescheinigung wurde am 27.10.2014 die Klage in folgender besonderer Art und Weise zugestellt „OK II : 7 §“ (nach Bl. 21 d.A.). Einem von einer ausländischen Behörde ausgestellten Zustellungszeugnis kommt die Beweiskraft des § 418 Abs. 1 ZPO zu (BGH, Urteil vom 12.12.2012, VIII ZR 307/11, Tz. 25; BGH, Urteil vom 15.01.2013, VI ZR 241/12, juris Tz. 12; BAG, NJW 2013, S. 252, 255). Indessen begründen öffentliche Urkunden nach § 418 Abs. 1 ZPO nur den vollen Beweis der darin bezeugten „Tatsachen“. Die Beweiskraft reicht nur soweit, wie gewährleistet ist, dass die zur Beurkundung berufene Amtsperson die Tatsachen selbst verwirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmung festgestellt hat. Sie erfasst keine außerhalb dieses Bereichs liegenden Umstände (BGH, Beschluss vom 11.07.2018, XII ZB 138/18, juris Tz. 5).

Vorliegend sind aus der Zustellungsbescheinigung keinerlei Tatsachen über die konkrete Art und Weise der Zustellung erkennbar. Auf Nachfrage des Landgerichts hat der District Court of Helsinki mit Schreiben vom 16.07.2015 mitgeteilt (Bl. 100 d.A.), dass OK 11:7 § die Möglichkeit eröffne, tätig zu werden, wenn eine Person es zu vermeiden suche, die fraglichen Dokumente zugestellt zu erhalten. Es werde versucht, den Empfänger an der bekannten Adresse, am Geschäftssitz oder an der Arbeitsstelle und über bekannte Telefonnummern zu kontaktieren. Wenn ausreichend deutlich sei, dass die betroffene Partei es vermeide, die Dokumente zugestellt zu bekommen, werde ein Schreiben an die bekannte Adresse geschickt. Das Schreiben umfasse eine Kopie der Zustellungsurkunde, in der die Vorgehensweise und die Gründe genannt würden. Darin sei auch die Person genannt, bei der die eigentlichen Dokumente hinterlegt seien. Könne solch eine Person nicht gefunden werden, werde die örtliche Polizeistelle verwendet. Das Datum der Zustellung sei das Datum, an dem das Schreiben verschickt werde.

Konkrete Angaben dazu, auf welche Weise und wann im konkreten Fall versucht worden sei, den Beklagten zu kontaktieren, weshalb die finnischen Zustellungsbehörden davon ausgingen, dass der Beklagte es vermeide, die Klage zugestellt zu erhalten, und wo die eigentlichen Dokumente hinterlegt wurden, finden sich in dem Schreiben vom 16.07.2015 ebenfalls nicht.

Mithin lassen sich der Zustellungsbescheinigung auch vor dem Hintergrund der Auskunft vom 16.07.2015 keine Tatsachen entnehmen, auf die sich die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde erstrecken könnte. Die Angabe, die Zustellung sei am 27.10.2014 erfolgt, ist lediglich die rechtliche Schlussfolgerung. Eine solche ist von der formellen Beweiskraft der öffentlichen Urkunde aber gerade nicht umfasst (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl, § 418 Rz. 3; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 09.05.2012, 7 U 2640/10, juris Tz. 13 – keine Beweiskraft nach § 418 Abs. 1 ZPO, wenn nur Zustellungsdatum ausgefüllt).

Entgegen der Ansicht des Klägers begründet die Bescheinigung vom 27.10.2014 auch kein Beweisanzeichen dafür, dass eine wirksame Ersatzzustellung vorlag.

Nach Ansicht des BGH (Entscheidungen vom 11.07.2018, XII ZB 138/18, juris Tz. 5, und vom 06.05.2004, IX ZB 43/03, juris Tz. 12) vermag eine Urkunde über eine Ersatzzustellung nach § 178 ZPO zwar nicht den Urkundsbeweis dafür zu erbringen, dass der Adressat an der Zustellungsanschrift wohnt oder eine Person, die in den Geschäftsräumen zur Entgegennahme des Schriftstücks bereit war, dort auch tatsächlich beschäftigt war. Sie begründet hierfür jedoch ein erhebliches Beweisanzeichen.

Indessen ist dies mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Vorliegend fehlen in der Zustellungsbescheinigung jegliche Angaben, welche Handlungen von den finnischen Zustellungsbehörden überhaupt vorgenommen wurden. Es bleibt völlig im unklaren, weshalb die finnischen Behörden von einer wirksamen (Ersatz-) Zustellung am 27.10.2014 ausgehen. Damit begründet die Bescheinigung aber auch kein Beweisanzeichen für eine Zustellung an diesem Tag.

Desgleichen kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf § 418 Abs. 2 ZPO an. Da es schon an „bezeugten Tatsachen“ fehlt, kommt es nicht darauf an, ob und von wem der Beweis der Unrichtigkeit bezeugter Tatsachen zu führen ist.

2.2.1.3.2.2. Der Nachweis einer wirksamen Zustellung an den Beklagten am 27.10.2014 konnte auch nicht auf andere Weise geführt werden.R

Die Bescheinigung über die Zustellung dient nur dem Nachweis der Zustellung, ist aber nicht konstitutiver Bestandteil (BGH, NJW-RR 2008. S. 218, 219; Stöber in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 182 Rz. 2). Der Nachweis einer wirksamen Zustellung könnte daher grundsätzlich auch auf anderem Weg erbracht werden. Der Senat hat den District Court of Helsinki mit Schreiben vom 08.08.2018 (Bl. 260 f d.A.) und mit Schreiben vom Dezember 2018 (Bl. 264 d.A.) um Auskunft gebeten, auf welche konkrete Weise festgestellt worden sei, dass der Beklagte es vermeide, im vorliegenden Verfahren die Dokumente zugestellt zu bekommen, an welche „bekannte Adresse“ das Schreiben mit der Kopie der Zustellungsurkunde versendet worden sei und wo die eigentlichen Dokumente hinterlegt worden seien. Der District Court auf Helsinki hat mit Schreiben vom 14.01.2109 mitgeteilt, es sei leider nicht möglich, weitere Fragen über die Zustellung der Unterlagen zu beantworten, da die Person, welche die Unterlagen zugestellt habe, nicht mehr beim District Court of Helsinki arbeite.

Weitere Nachforschungsmöglichkeiten sieht der Senat nicht und wurden auch von den Parteien (etwa vom Kläger im Schreiben vom 04.07.2019) nicht aufgezeigt.Randnummer64

2.2.1.3.3. Eine wirksame Zustellung der Klage erfolgte mithin erst am 28.03.2019 im Rechtshilfeweg auf Veranlassung des Senats, also nach Eintritt der Verjährung. Die Zustellung wirkt jedoch gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 29.04.2013 (Bl. 1 d.A.) zurück.

§ 167 ZPO findet auch bei Auslandszustellungen Anwendung (Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 167 Rz. 2).

Für die Frage, ob eine Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erfolgt ist, kommt es auf den Zeitraum zwischen dem Ablauf der versäumten Frist bzw. dem Eintritt der Verjährung und der tatsächlichen Zustellung an. Insoweit ist nicht der Eingang der Klageschrift maßgeblich (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl, § 167 Rz. 10). Der Begriff „demnächst“ ist ohne absolute zeitliche Grenze im Wege einer wertenden Betrachtung auszulegen. Der Zustellungsbetreiber muss alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan haben, sofern es nicht ohnehin zu einer nur geringfügigen Verzögerung gekommen ist. Verzögerungen der Zustellung, die durch die Sachbearbeitung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen; dies gilt selbst bei mehrmonatigen Verzögerungen (BAG, NJW 2013, S. 252, 254, Tz. 31 f; BGH NZM 2011, S. 752, 753 Tz. 6; BGH, Urteil vom 12.07.2006, IV ZR 23/05, juris Tz. 17). Desgleichen müssen Versäumnisse einer Partei, die sich auf die Dauer nicht ausgewirkt haben, außer Betracht bleiben (BGH NZM 2011, S. 752, 753 Tz. 6). Allerdings muss die Rückwirkung dem Empfänger zumutbar sein (BGH NZM 2011, S. 752, 753 Tz. Tz. 6). Unter Umständen kann auch bei einer 19 Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgten Zustellung im Ausland noch eine Zustellung „demnächst“ anzunehmen sein (BAG, NJW 2013, S. 252, 253 ff, Tz. 26 ff.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze geht der Senat noch von einer Zustellung „demnächst“ aus:

Die Ansprüche sind im Zeitraum zwischen dem 20.10.2015 und dem 27.06.2016 verjährt. Wirksam zugestellt wurde die Klage erst am 28.03.2019, mithin zwischen 2 Jahren 9 Monaten und 3 Jahren 5 Monaten später.

Der Senat verkennt nicht, dass es sich um einen sehr langen Zeitraum handelt. Dennoch ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung noch eine Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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anzunehmen. Die Verzögerungen zwischen dem Eintritt der Verjährung und der Zustellung sind allein durch den gerichtlichen Betrieb verursacht und dem Kläger nicht zuzurechnen. Das Landgericht hat die Zustellung vom 27.10.2014 unzutreffend für wirksam erachtet und dies dem Kläger und der Nebenintervenientin mit Schreiben vom 29.07.2015 (Bl. 102 d.A.) mitgeteilt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ansprüche des Klägers noch nicht verjährt. Zwar hat die Nebenintervenientin schon in erster Instanz mehrfach ausgeführt, sie habe Bedenken gegen die Wirksamkeit, insbesondere enthalte die Zustellungsbescheinigung keinerlei Tatsachen. Dennoch hat das Landgericht an seiner Ansicht, die Zustellung sei wirksam, festgehalten, wie sich nicht zuletzt aus dem Versäumnisurteil vom 18.02.2016 (Bl. 122 ff d.A.) ergibt. Die sich aus der unzutreffenden Ansicht des Landgerichts ergebenden Verzögerungen können daher nicht dem Kläger zugerechnet werden.

Auch der fehlende Nachweis einer wirksamen Zustellung am 27.10.2014 ist nicht dem Kläger anzulasten. Für die unzureichende Ausfüllung der Zustellungsbescheinigung durch die finnischen Behörden trifft den Kläger keine Verantwortung. Bei ordnungsgemäßer Ausfüllung wäre der Nachweis einer Zustellung denkbar: Zwar hat das Landgericht die Zustellung der Klageschrift in finnischer Übersetzung, aber ohne Anlagen veranlasst. Dies ist aber nicht dem Kläger zuzurechnen, der die Anlagen mit der Klageschrift eingereicht hatte. Darüber hinaus hindert eine Zustellung nur der Klageschrift ohne Anlagen nicht deren Wirksamkeit (BGH, Urteil vom 12.12.2012, VIII ZR 307/11, juris Tz. 27 ff). Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger weder Klageschrift noch Anlagen in finnischer Übersetzung eingereicht hat. Selbst wenn dies als Versäumnis des Klägers anzusehen wäre, hätte es sich nicht ausgewirkt. Zudem kann eine Zustellung im Rechtshilfeweg auch dann wirksam erfolgen, wenn die Dokumente nicht übersetzt sind. Nach Art. 5 und Art. 8 EuZuStVO führt die fehlende Übersetzung der Klageschrift (und ggf. der Anlagen) in eine Sprache, die der Empfänger versteht oder die Amtssprache des Empfangsmitgliedsstaats nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, sondern nur dazu, dass der Empfänger die Annahme verweigern kann und darüber zu belehren ist. Der Kläger konnte daher ab dem 29.07.2015, also noch vor Eintritt der Verjährung, darauf vertrauen, dass er das für die Wirksamkeit der Klagezustellung Erforderliche getan hatte und ausgehend von der Rechtsansicht des Landgerichts eine wirksame Klagezustellung vorlag. Grundsätzlich darf der Kläger darauf vertrauen, dass das Gericht das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt (BGH, Urteil vom 12.07.2006, IV ZR 23/05, juris Tz. 23). Der Kläger war daher auch nicht gehalten, beim Landgericht auf einen erneuten Zustellungsversuch zu dringen. Im Übrigen wäre dies ohne Erfolg geblieben. Das Landgericht hat an der Ansicht, die Klagezustellung sei wirksam, letztlich noch im Endurteil festgehalten, obwohl die Nebenintervenientin immer wieder zutreffend auf die Bedenken hiergegen hingewiesen hat.

Dem Beklagten ist die Rückwirkung der Klagezustellung auch zumutbar. Zum einen war für den Beklagten ohne Weiteres erkennbar, dass etwaige Klagen mit Ansprüchen aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ihm im Rechtshilfeweg zuzustellen wären, was nach allgemeiner Erfahrung auch innerhalb der EU eine gewisse Zeitdauer in Anspruch nimmt. Zum anderen hat der Beklagte das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 18.02.2016 (Bl. 122 ff d.A.) am 23.05.2016 erhalten. Zu diesem Zeitpunkt waren die Verjährungsfristen jedenfalls für einen Teil der Ansprüche noch nicht, für die übrigen erst seit maximal 7 Monaten abgelaufen. Der Beklagte hat ausweislich der Zustellungsbescheinigung vom 23.05.2016 (nach Bl. 125 d.A.) das Versäumnisurteil erhalten und zwar durch Übergabe an den Empfänger persönlich an seinem Wohnsitz, A. 16 A 3, … H. Damit konnte der Beklagte jedenfalls nicht mehr uneingeschränkt darauf vertrauen, dass Ansprüche gegen ihn aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin verjährt wären. Zwar weist die Nebenintervenientin zutreffend darauf hin, dass das Versäumnisurteil nicht in die finnische Sprache übersetzt war und der Beklagte das deutsche Versäumnisurteil möglicherweise nicht verstehen konnte. Indessen war für den Beklagten aufgrund des Wappens ersichtlich, dass es sich um ein amtliches Schreiben handelte. Den Namen des Insolvenzverwalters und der Insolvenzschuldnerin, deren Geschäftsführer der Beklagte war, konnte er dem Dokument auch ohne Deutschkenntnisse entnehmen. Das gleiche gilt für seinen Namen, den seiner D & O Versicherung (der Nebenintervenientin) und die ausgeurteilte Summe von 484.510,92 Euro.

Insgesamt ist daher bei wertender Betrachtung trotz der Länge der zwischen Verjährungseintritt und Zustellung verstrichenen Zeit noch von einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auszugehen.Randnummer73

2.2.1.4. Der Vorbehalt in Ziff. 1 dritter Absatz des Tenors war von Amts wegen aufzunehmen, um eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse zu vermeiden (BGH, Urteil vom 19.02.2013, II ZR 296/12, juris Tz. 3; BGH, Urteil vom 11.07.2005, II ZR 235/03, juris Tz. 14).

2.2.1.5. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 ZPO. Da Rechtshängigkeit erst mit Klagezustellung am 28.03.2019 eingetreten ist, war der Zinsanspruch auch bezüglich des Zeitpunkts abzuändern.

2.2.2. Soweit das Landgericht weitergehende Ansprüche ausgeurteilt hat, war die Berufung erfolgreich. Der Kläger kann keinen Anspruch der Insolvenzschuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend machen. In Höhe von 44.187,72 Euro waren daher das End- und das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG besteht nicht. Es fehlt bereits an einem vom Insolvenzverwalter geltend zu machenden Schaden der Insolvenzschuldnerin.

Ein Insolvenzverschleppungsschaden bzw. eine Vertiefung der Überschuldung hat seine Ursache zumindest auch in der durch die Weiterführung der Gesellschaft bedingten Begründung von Neuverbindlichkeiten. Ein Anspruch der Gesellschaft wegen der Belastung ihres Vermögens mit neuen Verbindlichkeiten bzw. Neugläubigerforderungen würde im Ergebnis deren Gleichstellung mit „Zahlungen“ i.S.v. § 64 GmbHG bedingen. Dies hätte zur Konsequenz, dass der Insolvenzverwalter vom Geschäftsführer Zahlungsausgleich nicht nur in Höhe der quotalen Mehrbelastung des Gesellschaftsvermögens, sondern in voller Höhe der zur Insolvenztabelle festgestellten Neugläubigerforderungen (positives Interesse) verlangen und den Betrag zur Masse ziehen könnte. Folglich käme dieser Betrag allen Insolvenzgläubigern unter Einschluss der für ihren Quotenschaden auf anderer Grundlage abzufindenden Altgläubiger zugute und der einzelne Neugläubiger ginge wegen des verbleibenden Rests seinen Vertrauensschadens womöglich leer aus. Um diese nicht gerechtfertigte Besserstellung der Altgläubiger und Gefährdung der Ansprüche der Neugläubiger zu vermeiden, kann der Insolvenzverwalter auch einen Neugläubigerschaden oder Insolvenzvertiefungsschaden nicht über § 43 Abs. 2 GmbHG als Gesellschaftsschaden geltend machen (BGH, Urteil 30.03.1998, II ZR 146/96, juris Tz. 12; Meixner in DStR 2018, S. 1025, 1026 f).

Soweit der IX. Senat des BGH einen vom Insolvenzverwalter geltend zu machenden Schadensersatzanspruch wegen der Insolvenzverschleppung bzw. -vertiefung bejaht (Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12, juris Tz. 28; Urteil vom 26.01.2017, IX ZR. 285/14, juris Tz. 11), betrafen diese Entscheidungen jeweils die Haftung eines Steuerberaters, nicht eines Geschäftsführers aus § 43 Abs. 2 GmbHG (worauf auch Meixner in DStR 2018, S. 1025, 1027 f hinweist). Die pauschale Aussage im Urteil des IX. Senats vom 06.06.2013, IX ZR 204/12, juris Tz. 27, wenn ein überschuldetes Unternehmen pflichtwidrig fortgeführt werde, könne es von dem verantwortlichen Organ Schadensersatz in Höhe der Steigerung seiner Überschuldung beanspruchen, beschäftigt sich nicht mit der abweichenden Ansicht des – für die Geschäftsführerhaftung zuständigen – II. Zivilsenats und stellt ohnehin nur ein obiter dictum dar.

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass der Kläger einen etwaigen, durch die verspätete Antragstellung kausal verursachten Insolvenzverschleppungsschaden, sofern man von der Ersatzfähigkeit ausginge, auch nicht hinreichend konkret dargetan hätte. Maßgeblich ist die Differenz zwischen der Vermögenslage im Zeitpunkt rechtzeitiger Antragstellung im Vergleich zur Vermögenslage im Zeitpunkt des tatsächlich gestellten Antrags. Nachteile, die durch die gebotene Liquidation ohnedies eintreten würden, braucht der Schädiger nicht zu ersetzen. Gleiches gilt, wenn einige oder sämtliche geltend gemachte Schäden in Gestalt der behaupteten Erhöhung der unterstellten Überschuldung auch dann eingetreten wären, wenn das Insolvenzverfahren auf einen rechtzeitigen Antrag hin eröffnet worden wäre (BGH, Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12, juris Tz. 28).

Der bloße Verweis auf die Erhöhung des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags in den Bilanzen zum 31.12.2010 und zum 31.08.2011 und die Verringerung der fertigen Erzeugnisse (Schriftsatz vom 03.04.2019, S. 4, Bl. 278 d.A. und Klageschrift S. 12, Bl. 12 d.A.) genügt daher nicht.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Dem Beklagten waren keine zusätzlichen Kosten der Säumnis nach § 344 ZPO aufzuerlegen. Das Versäumnisurteil vom 18.02.2016 ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen, da zu diesem Zeitpunkt die Klage dem Beklagten noch nicht wirksam zugestellt war (s.o. Ziff. 2.2.3.1).

4. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die zugrundeliegenden Rechtsfragen insbesondere zur Zustellung „demnächst“ sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

OLG München, Urteil vom 17.07.2019 – 7 U 2463/18

§ 64 GmbHG, § 276 ZPO, § 540 ZPO, § 823 BGB, § 15a InsO

1. Für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, kommt es auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an.

2. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat.

Tatbestand

A.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus einer behaupteten faktischen Geschäftsführung des Beklagten.

Mit Beschluss des AG München vom 27.9.2012 – 1506 IN 2551/12 und 1506 IN 2552/12 (…), wurde aufgrund eines Insolvenzantrags der AOK vom 22.6.2012 sowie eines Eigenantrags vom 25.6.2012 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der O.T. Company GmbH (im Folgenden als Insolvenzschuldnerin bezeichnet) eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Einzelvertretungsberechtigter alleiniger Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, deren Geschäftszweck der Handel mit Non-Food-Artikeln war, war bis zur Niederlegung des Geschäftsführeramts am 16.2.2012 Herr H.G. R.

Der Beklagte war Angestellter der Insolvenzschuldnerin mit einem zwischen den Parteien streitigen Tätigkeitsbereich und -umfang.

Die Nebenintervenientin ist eine Versicherungsgesellschaft, mit der die Insolvenzschuldnerin 2009 einen D & O-Versicherungsvertrag für Organe juristischer Personen geschlossen hatte (…), wobei versicherte Personen laut Ziff. I. 2.1 des Versicherungsvertrages laut Anl. … auch die „faktischen Mitglieder der Leitungsorgane (z.B. Vorstand, Geschäftsführung)“ waren.

Zumindest ab 1.11.2011 war die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet.

Im Zeitraum vom 1.11.2011 bis 1.6.2011 wurden Zahlungen i.H.v. insgesamt 426.367,68 € entsprechend der Aufstellung der einzelnen Zahlungen laut Anl. … seitens des Beklagten im Namen der Schuldnerin geleistet.

Der Kläger behauptet, der Beklagte sei zumindest im streitgegenständlichen Zeitraum faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen; bis zum Ausscheiden des Geschäftsführers R. am 16.2.2012 neben diesem, sodann allein. Der Beklagte hafte deshalb nach § 64 GmbHG in Höhe der von ihm im Zeitraum vom 1.11.2011 bis 1.6.2012 vorgenommenen Zahlungen auf Schadensersatz. Der Beklagte sei nämlich im Außenverhältnis als Geschäftsführer aufgetreten und habe über zentrale Steuerungsgewalt in allen Bereichen der Schuldnerin verfügt.

Mit Klageschrift vom 10.9.2015 (…) beantragte der Kläger, den Beklagten zur Zahlung von 426.367,68 € an ihn als Insolvenzverwalter zu verurteilen. Aufgrund eines zeitgleich gestellten Antrags des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (…) wurde mit richterlicher Verfügung vom 2.10.2015 (…) eine formlose Übersendung der Klageschrift an den Beklagten mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfeantrag veranlasst (…). Die Übersendung erfolgte an die in der Klageanschrift als Anschrift angegebene Adresse des Beklagten in München (…).

Der Beklagte nahm mit Telefax vom 20.10.2015 (…) zum Prozesskostenantrag Stellung und teilte mit, dass er nicht mehr an der angegebenen Anschrift wohne, ohne allerdings seine neue Adresse mitzuteilen.

Ein am 12.11.2015 unternommener Versuch, nach antragsgemäßer Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Kläger die Klageschrift unter der dort angegebenen Anschrift in München an den Beklagten zuzustellen, scheiterte, da der Beklagte nach Feststellung des Zustellers dort nicht mehr wohnte (…). Mit Beschluss des LG München I vom 2.3.2016 (…) wurde daraufhin die öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Klageschrift sowie einer gerichtlichen Verfügung vom 3.11.2015 nach § 276 ZPO angeordnet und auch ausgeführt.

Da der Beklagte keine Verteidigungsanzeige übermittelte, erließ das LG München I am 31.5.2016 gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil (Az.: 41 O 16423/15), mit dem dieser entsprechend des Klageantrags zur Zahlung von 426.367,68 € an den Kläger verurteilt wurde (…). Die mit Beschluss des LG München I vom 2.6.2016 (…) angeordnete öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zustellung
wurde am 7.7.2016 bewirkt (…).

Gegen das Versäumnisurteil vom 31.5.2016 legte die Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 30.9.2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag (…), Einspruch ein. …

Die Nebenintervenientin erhob die Einrede der Verjährung und erwiderte im Übrigen, dass der Beklagte nicht faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei. Er habe mit der Insolvenzschuldnerin lediglich einen Vertrag für geringfügige Marketingtätigkeiten geschlossen, für die er eine Zeit lang monatlich 1.500 € erhalten habe.

Das LG München I hob mit Endurteil vom 22.6.2018 – 41 O 16423/15, sein Versäumnisurteil vom 31.5.2016 auf und wies die Klage ab, da die Ansprüche des Klägers verjährt seien (…).

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. …

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter, da das LG zu Unrecht von einer Verjährung der klägerischen Ansprüche ausgegangen sei. …

Der Senat wies den Kläger mit Beschluss vom 14.1.2019 (…) darauf hin, „dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil unabhängig von der Frage der Verjährung die Darlegungen zur Stellung des Beklagten als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gänzlich unzureichend“ seien. Im Nachgang zu diesem Hinweis erfolgte ein Anruf des Klägervertreters beim Senatsvorsitzenden.

Der Senat hat am 17.7.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den Übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, da das LG die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. Zwar sind die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche entgegen der Ansicht des LG nicht verjährt, jedoch bestehen Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten weder nach § 64 Satz 1 GmbHG noch nach §§ 823 Abs. 2 BGB , 15a InsO analog.

I.

Öffentliche Zustellung, §§ 185 ZPO ff., fehlerhaft

Der Einspruch der Nebenintervenientin ist zulässig. Das LG konnte das Versäumnisurteil vom 31.5.2016 auf den Einspruch der Nebenintervenientin vom 30.9.2016 (…), eingegangen beim LG München I am selben Tag, hin aufheben, da die im Versäumnisurteil auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist durch die mit Beschluss des LG vom 6.6.2016 (…) angeordnete und durch Aushang gem. § 186 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Zeitraum vom 7.6.2016 bis 8.7.2016 durchgeführte (…) öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten nicht in Lauf gesetzt wurde. Denn die Zustellung war fehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erkennbar nicht vorlagen. Der Aufenthalt des Beklagten war nämlich zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung nicht „unbekannt“ i.S.d. § 185 Nr. 1 ZPO . Unbekannt i.S.d. § 185 Nr. 1 ZPO ist der Aufenthalt nur, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2012 –XII ZR 94/10 Rz. 16). Im streitgegenständlichen Fall war die seinerzeit (und auch später) zutreffende Anschrift des Beklagten in Großbritannien (St. B., 90 O. E. Way, G. C., SL9 8DB) dem Gericht allerdings durch die Deutsche Post mit Postzustellungsurkunde vom 12.11.2015 (…) mitgeteilt worden und deshalb bekannt, so dass schon deshalb bei sorgfältiger Prüfung des Akteninhalts die öffentliche Zustellung nicht hätte angeordnet werden dürfen und deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht insoweit auch erkennbar war.

Auf die Frage, ob die Ermittlungen des Klägers hinsichtlich der Wohnanschrift des Beklagten in Großbritannien ausreichend waren, kommt es deshalb für die Frage, ob die im Versäumnisurteil vom 31.5.2016 festgesetzte Einspruchsfrist durch die öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Lauf gesetzt wurde, nicht an.

II.

Keine Verjährung der Schadensersatzansprüche gem. § 64 Satz 1 GmbHG oder §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO analog

Entgegen der Ansicht des LG waren die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten – egal ob auf § 64 Satz 1 GmbHG oder auf §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO analog gestützt – zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage vom 10.9.2015 an den Beklagten am 13.3.2018 im Wege der Rechtshilfe (…) noch nicht verjährt.

1.

Die gem. §§ 64 Satz 4, 43 Abs. 4 GmbHG fünfjährige Verjährungsfrist eines etwaigen Anspruchs gegen den Beklagten nach § 64 Satz 1 GmbHG begann jeweils mit der pflichtwidrigen Zahlung bzw. sonstigen Leistung unabhängig von subjektiven Elementen (vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl. 2009, § 64 GmbHG Rz. 33 ; Altmeppen in Roth/Altmeppen, 7. Aufl. 2012, § 64 GmbHG Rz. 23) und damit hinsichtlich der ersten streitgegenständlichen Zahlung vom 2.11.2011 gem. § 187 Abs. 1 BGB am 3.11.2011.

Ein etwaiger Anspruch gegen den Beklagten nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO analog verjährte dagegen gem. §§ 195 , 199 BGB grundsätzlich in drei Jahren. Da der Kläger spätestens zu dem Zeitpunkt Kenntnis von den den Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen hatte, als er mit Schreiben vom 29.8.2013 (…) den Beklagten zur Zahlung aufforderte, begann die Verjährungsfrist des § 195 BGB gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2013.

2.

Die Einreichung des PKH-Antrags des Klägers vom 10.9.2015 am 14.9.2015 beim LG München I führte nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 Halbs. 2 BGB zu einer Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
hinsichtlich beider Anspruchstypen.

a) Diese Hemmung begann gem. § 204 Abs. 1 Nr. 14 Halbs. 2 BGB bereits mit der Einreichung des PKH-Antrags am 14.9.2015, da die Veranlassung der Bekanntgabe an den Beklagten durch gerichtliche Verfügung vom 2.10.2015 (…) und damit „demnächst“ erfolgte, da keine vom Zustellungsbetreiber verursachte Zustellungsverzögerung vorlag. Dabei ist der 14.9.2015 nach § 209 BGB als derjenige Tag, in dessen Verlauf der Hemmungsgrund entstand, dem Hemmungszeitraum zuzurechnen (vgl. Ellenberger in Palandt, 78. Aufl. 2019, § 209 BGB Rz. 1).

b) Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 Halbs. 2 BGB endete gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB „sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens“. Da die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe nicht rechtskraftfähig ist, kommt es auf die „anderweitige Beendigung“ des PKH-Verfahrens an, die erst eintritt, wenn die PKH-Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann (vgl. Ellenberger in Palandt, 78. Aufl. 2019, § 204 BGB Rz. 45). Da im streitgegenständlichen Fall die beantragte PKH antragsgemäß bewilligt wurde, kommt mangels Beschwer des Klägers grundsätzlich nur ein Rechtsmittel der Staatskasse nach § 127 Abs. 3 Satz 1 ZPO in Betracht. Die Staatskasse hatte jedoch, nachdem ihr das LG mit Verfügung vom 2.10.2015 (…) die Akten zur Stellungnahme zugeleitet hatte, dem LG mit Schreiben vom 7.10.2015 (…) mitgeteilt, dass gegen die antragsgemäße Bewilligung ratenloser Prozesskostenhilfe für den Kläger keine Einwendungen bestünden und damit bereits vorab auf Rechtsmittel gegen die Prozesskostenhilfebewilligung verzichtet (zur Zulässigkeit des Vorabverzichts vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 567 ZPO Rz. 15 i.V.m. § 515 ZPO Rz. 1 und § 313a Abs. 3 ZPO), so dass die Hemmung sechs Monate nach der antragsgemäßen Bewilligung der Prozesskostenhilfe durch das LG am 23.10.2015 und damit gem. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 23.4.2016 endete. Die der Staatskasse grundsätzlich eingeräumte Beschwerdefrist nach § 127 Abs. 3 Satz 3, 4 ZPO führte deshalb entgegen der Ansicht des LG nicht zu einem späteren Beginn der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB und damit zu keiner Verlängerung des Hemmungszeitraums.

Nach alledem war die Verjährung der Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten vom 14.9.2015 bis 23.4.2016 und damit 223 Tage gehemmt. Zwar war der 23.4.2016 ein Samstag, jedoch verlängert sich der Hemmungszeitraum dadurch nicht gem. § 193 BGB bis zum Ablauf des 25.4.2016, da am Ende des Hemmungszeitraumes keine Willenserklärung abzugeben war.

3.

Die mit Beschluss des LG vom 2.3.2016 (…) angeordnete und im Zeitraum vom 12.4.2016 bis 13.5.2016 durch Aushang nach § 186 Abs. 2 Satz 1 ZPO durchgeführte öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Klageschrift vom 10.9.2015 führte dagegen nicht zu einer Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Denn wie bereits oben unter I. ausgeführt war der Aufenthaltsort des Beklagten zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung der Klage mit Beschluss vom 2.3.2016 nicht unbekannt i.S.d. § 185 Nr. 1 ZPO , so dass die Voraussetzungen für eine öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vorlagen, wobei es auch insoweit nicht darauf ankommt, ob die Nachforschungen des Klägers hinsichtlich des Aufenthaltsortes des Beklagten ausreichend waren. Eine – wie hier – erkennbar unzulässige öffentliche ZustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bewirkt jedoch keine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Hemmung der Verjährung
Verjährung
(BGH, Urt. v. 8.12.2016 – III ZR 89/15 Rz. 11).

Eine Heilung der mangelhaften öffentlichen Zustellung nach § 189 ZPO ist auch nicht durch die Übermittlung der Klageschrift an den Beklagten im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens erfolgt, da dem Beklagten – wie sich aus seinem Fax vom 20.10.2015 (…) ergibt – zwar die Klageschrift zuging, es aber insoweit am Zustellungswillen des Gerichts fehlte, da das Gericht ausweislich seiner Verfügung vom 2.10.2015 (…) dem Beklagten die Klageschrift nur formlos zur Gewährung rechtlichen Gehörs im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens übermitteln wollte. Da damit durch die am 2.10.2015 verfügte Übermittlung keine Zustellung erfolgen sollte, kann eine solche auch nicht nach § 189 ZPO unterstellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.2002 – VI ZB 41/02 Rz. 11).

4. Die irrtümlich unterbliebene Berücksichtigung der von der Deutschen Post mit Postzustellungsurkunden vom 12.11.2015 (…) dem LG mitgeteilten Wohnanschrift des Beklagten in Großbritannien bei der Anordnung der öffentlichen Zustellung durch den Beschluss vom 2.3.2016 führte auch zu keiner Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
nach § 206 BGB .

a) Zwar kann grundsätzlich eine Hemmung der Verjährung wegen höherer Gewalt in Betracht kommen, wenn die Unwirksamkeit einer Zustellung auf einer unrichtigen Sachbehandlung durch das Gericht beruht. Die Hemmung nach § 206 BGB greift jedoch nur ein, wenn die verjährungshemmende Wirkung einer Zustellung infolge eines für den Gläubiger, das heißt vorliegend den Kläger, unabwendbaren gerichtlichen Fehlers nicht eintritt. Dazu müsste feststehen, dass die fehlerhafte Anordnung der öffentlichen Zustellung im Beschluss vom 2.3.2016 vom Kläger nicht zu beeinflussen war und ihm keine mitwirkende Verantwortung für die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung anzulasten ist (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2016 – III ZR 89/15 Rz. 15). Dies wiederum setzt voraus, dass der Kläger alles ihm Zumutbare getan hat, um eine zustellungsfähige Adresse des Beklagten herauszufinden. Dies folgt daraus, dass es im Rahmen des § 185 Nr. 1 ZPO stets Sache der Partei ist, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um so eine wirksame Zustellung bewirken zu können und ihre gegebenenfalls ergebnislosen Bemühungen im Einzelnen darzulegen (BGH, Urt. v. 8.12.2016 – III ZR 89/15 Rz. 16).

b) Diesen Anforderungen hat der Kläger in mehrerlei Hinsicht nicht genügt.

aa) Der Kläger hat schon nicht dargelegt, ob er nach der gerichtlichen Aufforderung vom 14.1.2016 (…), weitere Aufenthaltsermittlungen durchzuführen und diese darzulegen, bei der Post nachgefragt hat, ob dort eine neue Anschrift des Beklagten bekannt war und/oder ob der Beklagte dort einen Nachsendeauftrag eingerichtet hat. Dabei handelt es sich nämlich um eine nach der Rechtsprechung des BGH in jedem Fall erforderliche Nachforschungshandlung (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2012 – XII ZR 94/10 Rz. 17). Diese Nachfrage hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Erfolg geführt, da der Post – wie sich aus der korrekten Anschriftenmitteilung auf der PZU vom 12.11.2015 (…) ergibt – wenige Wochen vorher die neue Adresse des Beklagten in Großbritannien bekannt war und dies – wie der PZU vom 11.10.2016 (…) zu entnehmen ist – auch im Oktober 2016 noch der Fall war. Der Kläger trägt jedoch nur wiederholt vor, er habe eine Melderegisterauskunft erholt. Auch in dem Bericht der vom Kläger beauftragten Detektei vom 26.2.2016 (…) wird auf eine Anfrage bei der Post nicht abgestellt. Allein die fehlende Darlegung der Nutzung dieses offensichtlichen Ermittlungsansatzes, die bereits in erster Instanz hätte erfolgen müssen, führt zum Ausschluss der Hemmung nach § 206 BGB .

bb) Dem Kläger war aus der von ihm erholten Melderegisterauskunft vom 19.11.2015 (…) bekannt, dass der Beklagte nach Großbritannien verzogen war. Ihm war aus dem Fax des Beklagten vom 20.10.2015 (…), das dem Kläger vom Gericht zur Kenntnis gebracht wurde, auch bekannt, dass der Beklagte eine Faxnummer beginnend mit der Vorwahl 0044 und damit für jedermann ersichtlich einen Anschluss in Großbritannien als vorübergehende Erreichbarkeit angegeben hatte. Gleichzeitig hatte der Beklagte mitgeteilt, dass er bei Verwandten lebe. Es hätte nunmehr – wie das LG insoweit zutreffend ausführt – für den Kläger nahegelegen, einen Kontaktaufnahmeversuch über die angegebene Fax-/Telefonnummer vorzunehmen und/oder eine Rückwärtssuche vorzunehmen. Der damit verbundene minimale Aufwand wäre dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen. Der vom Kläger in der Berufung behauptete Rechtssatz, Ermittlungen im Ausland seien nicht erforderlich, besteht nicht. Entscheidend ist vielmehr nur, was dem Kläger im Einzelfall zumutbar ist. Die Wahrnehmung der über die vom Beklagten angegebenen Fax/Telefonnummer gebotenen Ermittlungsansätze hat der Kläger nicht dargelegt. Die Behauptung des Klägers im Schriftsatz der Klägervertreterin vom 11.1.2017 (…), seine Prozessbevollmächtigte habe „umfangreiche Recherchen im Internet, auch über Google, angestellt“, ist unbehelflich, da die einzelnen Anfragen hätten dargelegt werden müssen.

(3) [sic!] Auch sonst sind die Darlegungen der Ermittlungsbemühungen des Klägers nicht hinreichend. Denn es hätte zumindest mitgeteilt werden müssen, welche Nachbarn zum nunmehrigen Wohnort des Beklagten befragt worden waren und warum die Ermittlung des Vermieters scheiterte.

5.

a) Eine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Hemmung der Verjährung
Verjährung
nach § 206 BGB wurde jedoch dadurch bewirkt, dass dem nach zwischenzeitlichem Richterwechsel nunmehr zuständigen Richter ausweislich seines diesbezüglichen Vermerks vom 30.12.2016 (…) spätestens an diesem Tag bewusst wurde, dass die Post bereits mit der PZU vom 11.12.2015 die Anschrift des Beklagten in Großbritannien mitgeteilt hatte. Trotzdem wurde aber zu diesem Zeitpunkt keine Zustellung der Klageschrift vom 10.9.2015 an den Beklagten unter der britischen Anschrift veranlasst. Eine solche Zustellung wurde vielmehr erst mit Verfügung vom 14.2.2018 (…) veranlasst und am 13.3.2018 im Wege der Rechtshilfe bewirkt (…). Eine derartige verzögerliche Sachbehandlung begründet nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 15.12.1994 – IX ZR 45/94 Rz. 7 ff.) eine Hemmung nach § 206 BGB wegen höherer Gewalt.

Den Kläger trifft insoweit auch keine Mitverantwortung an der Verzögerung. Zwar hat sich der Kläger zu der neuen Anschrift gegenüber dem Gericht nicht verhalten und insbesondere nicht mitgeteilt, dass an diese Anschrift zuzustellen sei, jedoch besteht dazu entgegen der Ansicht des LG (vgl. S. 12 LGU) auch keine Veranlassung, da die Zustellung der Klage von Amts wegen vorzunehmen ist. Aufgrund des dem Kläger mitgeteilten richterlichen Vermerks vom 30.12.2016 konnte der Kläger davon ausgehen, dass das Gericht nunmehr die Zustellung veranlassen werde.

b) Die Hemmung nach § 206 BGB tritt jedoch nur ein, solange der Gläubiger innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Ist der Hemmungsgrund schon früher eingetreten, beginnt die Hemmung des § 206 dennoch erst sechs Monate vor dem Fristablauf, und dauert an, so lange der Hemmungsgrund noch vorliegt (vgl. Ellenberger in Palandt, 78. Aufl. 2019, § 206 BGB Rz. 2).

aa) Hinsichtlich der ersten streitgegenständlichen Zahlung vom 2.11.2011 wäre ein Anspruch des Klägers nach § 64 Satz 1 GmbHG grundsätzlich mit Ablauf des 2.11.2016 verjährt. Aufgrund der 223-tägigen Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB wäre Verjährung aber erst mit Ablauf des 12.6.2017 eingetreten, so dass die Sechsmonatsfrist des § 206 BGB mit Ablauf des 12.12.2016 begann. Da die Kenntniserlangung am 30.12.2016 und damit weniger als sechs Monate vor Verjährungseintritt am 12.6.2017 erfolgte, war die Verjährung ab 31.12.2016 nach § 206 BGB gehemmt. Entsprechendes gilt für alle streitgegenständlichen Zahlungen bis 20.11.2016.

Für danach erfolgte Zahlungen begann die Sechsmonatsfrist des § 206 BGB erst nach Eintritt des Hemmungsgrundes am 30.12.2016. Dies ist jedoch irrelevant, da zu den Zeitpunkten des jeweiligen Beginns der Sechsmonatsfrist des § 206 BGB der Hemmungsgrund, nämlich die Nichtvornahme der Klagezustellung an den Beklagten trotz Kenntniserlangung des Gerichts am 30.12.2016 vom Aufenthalt des Beklagten, immer noch vorlag, und deshalb die Verjährung hinsichtlich jeder dieser Zahlungen ab dem jeweiligen Beginn der Sechsmonatsfrist des § 206 BGB gehemmt war.

bb) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 2 BGB , 15a InsO analog wäre ohne die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB mit Ablauf des 31.12.2016 verjährt. Aufgrund dieser 223-tägigen Hemmung wäre Verjährung aber erst mit Ablauf des 10.8.2017 eingetreten. Die Sechsmonatsfrist des § 206 BGB beginnt damit nicht vor dem 10.2.2017. Da zu diesem Zeitpunkt der Hemmungsgrund des § 206 BGB immer noch vorlag, war die Verjährung ab 10.2.2017 nach § 206 BGB gehemmt.

5. [sic!] Die Hemmung nach § 206 BGB endete mit der Veranlassung der Zustellung an den Kläger unter der britischen Anschrift durch das Gericht am 14.2.2018. Ab diesem Zeitpunkt war die Verjährung sodann nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 167 ZPO gehemmt.

Nach alledem sind die geltend gemachten Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten noch nicht verjährt.

III.

Keine Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG noch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO analog

Der Kläger hat jedoch gegen den Beklagten weder Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG noch aus §§ 823 Abs. 2 BGB , 15a InsO analog.

1.

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Insolvenzschuldnerin „zumindest ab 01.11.2011“ und damit bei Vornahme aller streitgegenständlichen Zahlung zahlungsunfähig und überschuldet war, jedoch konnte die insoweit darlegungspflichtige Klägerseite schon nicht substantiiert darlegen, dass der Beklagte, der bei der Insolvenzschuldnerin unstreitig zu keinem Zeitpunkt eine formale Geschäftsführerstellung einnahm, faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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war und deshalb trotz fehlender formaler Geschäftsführerstellung nach § 64 Satz 1 GmbHG haftet (zur Haftung des faktischen Geschäftsführers vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2005 – II ZR 235/03 Rz. 7, GmbHR 2005, 1187).

a) Für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, kommt es auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urt. v. 11.7.2005 – II ZR 235/03 Rz. 8).

b) Der Kläger hat zur Begründung einer faktischen Geschäftsführung durch den Beklagten vortragen lassen, der Beklagte habe die Geschäfte der Insolvenzschuldnerin übernommen. Er sei für die Schuldnerin im Außenverhältnis als Geschäftsführer aufgetreten, habe über zentrale Steuerungsgewalt in allen Bereichen der Insolvenzschuldnerin verfügt, insbesondere über Werbung, Akquise, Preiskalkulation, Angebotsofferten, Leistungserbringung, Zahlungsaufträge, Sozial- und Steuerabgaben und im Bereich der Buchhaltung (…). Der Beklagte habe Zugriff auf das Geschäftskonto der Schuldnerin gehabt. Ferner habe ihm die zentrale Steuerungsgewalt über Geldbewegungen und Geschäftsmaßnahmen oblegen. Die Preiskalkulation, Angebotsofferten und darauf gerichtete Akquise seien bis 16.2.2012 gemeinschaftlich mit dem Geschäftsführer R. und danach allein gegenüber Kunden und Vertriebspartnern der Insolvenzschuldnerin geführt worden (…).

c) Dies hat die Nebenintervenientin bestritten und hat erwidert, dass der Beklagte nicht faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Insolvenzschuldnerin gewesen sei, weil er mit der Insolvenzschuldnerin lediglich einen Vertrag für geringfügige Marketingtätigkeiten geschlossen habe, für die er eine Zeit lang monatlich 1.500 € erhalten habe (…).

c) [sic!] Nach dem Bestreiten der Nebenintervenientin genügt der Vortrag des Klägers für eine substantiierte Darlegung einer faktischen Geschäftsführung durch den Beklagten nicht.

Schlüssig ist der klägerische Vortrag, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, die geltend gemachten Rechte als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann nötig, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind oder der Vortrag infolge der Einlassung des Beklagten unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt (BGH, Urt. v. 13.8.1997 – VIII ZR 246/96 Rz. 8 und 11).

Danach musste der Kläger also zunächst grundsätzlich nur behaupten, dass eine faktische Geschäftsführung des Beklagten vorgelegen habe. Nach dem Bestreiten der Nebenintervenientin mit dem Vortrag einer nur geringfügigen Marketingtätigkeit des Beklagten hätte der Kläger nunmehr seinen Vortrag zur faktischen Geschäftsführung weiter substantiieren müssen. Da der klägerische Vortrag einer faktischen Geschäftsführung nur pauschal war, musste auch das Bestreiten der Nebenintervenientin keinen höheren Substantiierungsgrad als den des klägerischen Vortrags aufweisen, um zu einem wirksamen Bestreiten zu führen. Ein pauschaler Vortrag erfordert nur ein pauschales Bestreiten. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Nebenintervenientin, da sie angibt, warum aus ihrer Sicht keine faktische Geschäftsführung vorgelegen habe.

d) Ein weiterer Vortrag des Klägers erfolgte in der Folge jedoch nicht mehr. Da nach der oben unter a) dargestellten BGH-Rechtsprechung die Annahme einer faktischen Geschäftsführung u.a. ein eigenes Handeln des Beklagten im Außenverhältnis der Gesellschaft voraussetzt, erfordert ein substantiierter Vortrag auch die Darlegung eines nach außen gerichteten Agierens des Beklagten.

Von den behaupteten Tätigkeiten des Beklagten beinhalten nur die Werbung, die Akquise und die Angebotsofferten notwendigerweise einen Außenkontakt des Handelnden. Alle anderen Tätigkeiten können auch allein durch gesellschaftsinternes Handeln erfolgen. Bei der Erstellung einer Preiskalkulation, der Veranlassung einer Zahlung oder der Begleichung von Sozial- und Steuerabgaben wird nämlich nicht notwendigerweise für einen Außenstehenden sichtbar, wer die Maßnahmen innerhalb der Gesellschaft letztverantwortlich veranlasst hat (bspw. kann bei unbaren Zahlungen an wen auch immer, der externe Zahlungsempfänger dies seinem Kontoauszug nicht entnehmen).

Die notwendigerweise mit einem Außenkontakt verbundenen Tätigkeiten Werbung, Akquise und Angebotsofferten sind jedoch nicht gleichzeitig notwendigerweise Geschäftsführungsaufgaben. Vielmehr werden solche Tätigkeiten regelmäßig auch von Personen erledigt, die möglicherweise sogar Prokura haben, jedoch nicht der Geschäftsführung angehören.

Dem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, inwiefern der Beklagte die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich geprägt hat, nachdem zumindest bis 16.2.2012 auch noch der formal bestellte Gesellschafter R. für die Insolvenzschuldnerin tätig war. Es fehlt nämlich jeglicher Vortrag zur Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche des formalen Geschäftsführers von dem des Beklagten. Die Behauptung einer „zentralen Steuergewalt“ des Beklagten, was auch immer darunter zu verstehen sein mag, ersetzt einen konkreten Tatsachenvortrag nicht.

Die klägerische Behauptung, der Kläger habe die Geschäfte der Insolvenzschuldnerin übernommen und sei für die Schuldnerin als Geschäftsführerin aufgetreten, ist keine die Voraussetzungen des höchstrichterlichen Anforderungsprofils an einen faktischen Geschäftsführer ausfüllende Tatsachenbehauptung, sondern lediglich eine das Tatbestandsmerkmal wiederholende Rechtsbehauptung.

e) Der Klägervertreter wurde mit Beschluss des Senats vom 14.1.2019, dort S. 5 unten (…), darauf hingewiesen, „dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil unabhängig von der Frage der Verjährung die Darlegungen zur Stellung des Beklagten als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gänzlich unzureichend“ seien.

Mit Schriftsatz vom 18.3.2019 erklärte der Klägervertreter ausdrücklich zum Hinweis des Senats hinsichtlich der faktischen Geschäftsführung, dass sich das LG damit nicht befasst habe und diesbezüglich keine Hinweise erlassen habe. Er bitte daher „um einen entsprechenden rechtlichen Hinweis des Senats gemäß § 139 ZPO “ (…). Weiterer Vortrag der Klägerseite erfolgte sodann nicht mehr.

aa) Der vom Klägervertreter erbetene nochmalige Hinweis war jedoch nicht veranlasst. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGH, Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/10 Rz. 27, MDR 2013, 1316).

Aufgrund des Hinweises des Senats vom 14.1.2019 war für den Klägervertreter erkennbar, dass sein bisheriger Vortrag, der sich auf die oben unter b) dargelegten Ausführungen in der Klageschrift beschränkt (…), bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführerstellung aus Sicht des Senats nicht hinreichend substantiiert war, dass es dem Senat darauf aber – anders als noch dem LG – für seine Entscheidung ankommt. Aus der Hinweiserteilung war für den Klägervertreter auch ersichtlich, dass der Senat die faktische Geschäftsführerstellung nach dem Bestreiten durch die Nebenintervenientin nicht für unstreitig hielt. Sonst hätte der Senat den Hinweis nämlich nicht erteilen müssen. Der Klägervertreter kann aber nicht davon ausgehen, dass der Senat Sinnloses veranlasst.

Der Klägervertreter hat – entgegen seiner anderslautenden Behauptung in der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2019 – den Inhalt des Hinweises vom 14.1.2019 nach Überzeugung des Senats auch richtig erfasst. Dies ergibt sich aus dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.3.2019 (…), der ausdrücklich Bezug auf den gerichtlichen Hinweis vom 14.1.2019 nimmt und sich mit dem bisherigen Vortrag der Parteien zu den Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung auseinandersetzt. Dass der Klägervertreter eine weitere Substantiierung seines bisherigen Vortrags entgegen dem Hinweis des Senats vom 14.1.2019 aufgrund seiner gegenteiligen Rechtsauffassung für nicht geboten hält, weil er das Bestreiten der Nebenintervenientin für unsubstantiiert und folglich für unbeachtlich hält (…), und deshalb nicht weiter vorträgt, ist seine in eigener Verantwortung getroffene Entscheidung über seine weitere Prozessführung. Da sich seit der Erteilung des Hinweises des Senats im Beschluss vom 14.10.2019 am Sachverhalt nichts geändert hat, war ein nochmaliger Hinweis, der den gleichen Inhalt wie der vom 14.1.2019 hätte haben müssen, nicht veranlasst. Daran änderte auch die diesbezügliche Bitte des Klägervertreters in seinem Schriftsatz vom 18.3.2019 (…) nichts.

bb) Der Senat glaubt dem Klägervertreter auch nicht, dass er sich in einem Irrtum über den Inhalt des nach der Erteilung des Hinweises im Beschluss vom 14.1.2019 auf einen Anruf des Klägervertreters hin geführten Telefonats mit dem Senatsvorsitzenden befand. In dem Telefonat wurde dem Klägervertreter lediglich dargelegt, dass sein bisheriger Vortrag zur faktischen Geschäftsführung entsprechend dem gerichtlichen Hinweis vom 14.1.2019 unsubstantiiert sei. Entgegen dem Vorbringen des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2019 war in dem Telefonat von einer „Abschichtung“ des Prozessstoffes dahingehend, dass zunächst über die Verjährung und erst in einem weiteren Termin über die Frage der faktischen Geschäftsführung verhandelt werden sollte, nicht die Rede. Dies ergibt sich auch aus dem zeitlich nach dem Telefonat verfassten Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.3.2019, in dem – wie oben unter aa) dargelegt – das Unterbleiben weiteren Vorbringens zu den tatsächlichen Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung gerade nicht mit einer angeblichen Abschichtung des Prozessstoffes, sondern mit der Rechtsauffassung des Klägervertreters, das Bestreiten der faktischen Geschäftsführung durch die Nebenintervenientin sei unsubstantiiert und die faktische Geschäftsführerstellung deshalb unstreitig, begründet wurde. Warum – wie vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2019 zu Protokoll diktiert (…) –, der Senat bei gegenüber dem Zeitpunkt der Hinweiserteilung am 14.1.2019 unverändertem Sachvortrag der Parteien einen weiteren Hinweis zur faktischen Geschäftsführung hätte in Aussicht stellen sollen, ist nicht nachvollziehbar.

Nach alledem waren eine weitere Hinweiserteilung sowie die Gewährung einer Schriftsatzfrist nicht erforderlich. Der Klägervertreter hatte nach dem Hinweis vom 14.1.2019 bis zur mündlichen Verhandlung vom 17.7.2019 ein halbes Jahr Zeit, um den fehlenden Sachvortrag zu erbringen. Dies war ausreichend.

Da somit der Vortrag der Klägerseite zur faktischen Geschäftsführung unsubstantiiert ist, musste der vom Kläger zur behaupteten faktischen Geschäftsführerstellung des Beklagten angebotene Beweis nicht erhoben werden.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 2 BGB , 15a InsO analog. Denn auch eine Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB , 15a InsO analog setzt in Ermangelung einer formalen Geschäftsführerstellung des Beklagten eine faktische Geschäftsführung durch ihn voraus. Ein solche hat der Kläger jedoch – wie oben unter 1 ausgeführt – schon nicht hinreichend dargelegt. …

OLG München, Urteil vom 08.07.2019 – 21 U 3749/18

HGB § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, Az. 2 O 3148/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger begehrt in seiner Funktion als Insolvenzverwalter von der Beklagten als Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin die Rückzahlung von Ausschüttungen, die erfolgt sind, während die Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der FHH Fonds Nr. 16 MS „A.“ – MS „An.“ GmbH & Co. Containerschiff KG. Der Fonds wurde am 19.03.2003 gegründet und im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Am 21.02.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Fonds eröffnet.

Zum 09.05.2019 gab es im Rang § 38 festgestellte Forderungen in Höhe von 5.875.316,49 Euro, zusammen mit dem Rang § 39 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 insgesamt 7.274.159,75 Euro, vgl. Anlage BK 3. Unter der Ranglistennummer 36 besteht eine Forderung der H. N.bank über 5.294.519,85, vgl. Anlage BK 6.

Die Insolvenzmasse betrug am 09.05.2019 4.929.859,91 Euro und 4.291,07 USD. Zum 07.06.2019 beträgt der Stand 4.945.600,51 Euro, Anlage BK 7. Das USDKonto wurde aufgelöst. 

Die Beklagte ist mit einer Einlage von 50.000 Euro an der Schuldnerin beteiligt und mit einer entsprechenden Hafteinlage als Kommanditistin im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Sie hat insgesamt 18.500 Euro nicht durch Vermögenseinlagen gedeckte Ausschüttungen erhalten. 7.500 Euro wurden bereits zurückgeführt, den restlichen Betrag in Höhe von 11.000 Euro verlangt der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten zurück. 

Der Kläger ist der Ansicht, dass er von der Beklagten die Ausschüttungen in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen kann. Die Beklagte hingegen sieht einen Anspruch nicht für gegeben, insbesondere weil bereits ein Masseübererlös von mehr als 1 Mio Euro vorliege. 

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 ZPO. 

Das Landgericht erachtete die Klage als begründet und erkannte deshalb, dass auf den form- und fristgerecht erhobenen Einspruch der Beklagten das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten sei. Zur Begründung führte das Erstgericht u.a. aus, dass der Kläger die Gläubigerforderungen hinreichend dargetan habe und eine Masseunterdeckung vorliege. 

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. 

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger die geltend gemachte Klageforderung schon nicht substantiiert dargelegt habe. Die hier vom Kläger vorgelegte Eigentabelle und die Tabellenstatistik (§ 175 InsO) genüge insoweit nicht. Erforderlich sei vielmehr, dass die gerichtliche Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt werde. Die Beklagte bestreitet, dass der vorgelegte Eigenbeleg den Sachstand der Insolvenzmasse korrekt widerspiegle. Sie bestreitet auch, dass der mitgeteilte Kontostand auf einer ordnungsgemäßen Abrechnung beruht, in dem keine Abzüge gemäß §§ 54, 55 InsO vorgenommen worden sind. Die Einlage der Kommanditisten dürfe nämlich zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden. Vorzutragen sei vom Kläger der Kontostand zur Sondermasse § 38 InsO. Im Übrigen könnten die festgestellten Forderungen inzwischen aus der Masse bedient werden. Insoweit erhebt die Beklagte die Einrede der Erfüllung. 

Die Beklagte beantragte in der Berufung: 

Das Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und abgeändert wie folgt: „Das Versäumnisurteil des Landgerichts München II vom 07.03.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.“ 

Hilfsweise wird beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München II zurückzuverweisen. 

Der Kläger beantragte, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt aus, dass er seiner Substantiierungslast ausreichend nachgekommen sei. Der Kläger habe durch Vorlage der Tabellen und Statistiken hinreichend dargelegt, dass Gesellschaftsverbindlichkeiten in Höhe der Einlageforderung gegeben sind, die aus dem Vermögen der Schuldnerin nicht gedeckt werden könnten. Die Auffassung der Beklagten, dass ihre Einlage zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden dürfe, sei falsch. 

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat über den Rechtsstreit am 25.03.2019 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. In diesem Termin wurde auf übereinstimmenden Antrag beider Parteien das Ruhen des Verfahrens bestimmt. Das Verfahren wurde auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 15.05.2019 wieder aufgenommen. Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. 

Der Senat teilt vielmehr die Ausführungen des Landgerichts dahingehend, dass der Kläger von der Beklagten die geltend gemachte Zahlung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB verlangen kann. 

1. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. 

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe lediglich eine Tabelle nach § 175 InsO vorgelegt, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es erforderlich sei, dass eine Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt wird, kann dem nicht gefolgt werden. Bei Anlage K 2 handelt es sich zwar ausweislich der Überschrift lediglich um eine Tabelle nach § 175 InsO, in der zunächst nur die angemeldeten Forderungen eingetragen worden sind. Anlagen K 11 und BK 3 sind zwar ebenfalls vom Insolvenzverwalter geführte Tabellen, in diesen ist jedoch das Ergebnis der Forderungsprüfung durch das Insolvenzgericht eingetragen, § 178 Abs. 2 InsO. Der Tabelle lässt sich für jede angemeldete Forderung entnehmen, inwieweit sie ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder ob der Feststellung widersprochen worden ist. Gleiches ergibt sich auch aus der zuletzt vom Klägervertreter vorgelegten Tabelle, BK 6. Auf dieses Ergebnis der Feststellungsprüfung kommt es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16, wenn dort ausgeführt wird, dass es zur Darlegung der Forderung ausreichend ist, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, vgl. Rn. 15. Dass die vom Kläger vorgelegte Tabelle den festgestellten Forderungsstand unzutreffend wiedergibt, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert vortragen oder bewiesen. Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal, dass die vorliegende Tabelle nicht den aktuellen Stand wiedergebe und die beim Insolvenzgericht zum Prüftermin hinterlegte Tabelle sei, dies ist aber nicht ausreichend. Vielmehr obliegt es der Beklagten den Vortrag des Klägers substantiiert, also mit näheren positiven Angaben, zu Bestreiten. Da dies vorliegend nicht geschehen ist, gilt der Vortrag des Klägers als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Einer Einvernahme des Insolvenzverwalters nach §§ 141, 445 ff. ZPO bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 20.12.2018, Az. 17 U 1812/18). 

2. Der Kläger hat mit der Vorlage der Insolvenztabelle auch den Anforderungen nach § 253 ZPO genügt. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit der eingeklagten Forderung unzulässig. Es kann dahinstehen, ob alle in der Tabellenspalte „Grund der Forderung“ angegebenen Bezeichnungen geeignet sind, die jeweilige Gläubigerforderung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu identifizieren. Denn zumindest in Höhe der Klageforderung liegen hinreichend bestimmte Gläubigerforderungen vor. So hat der Kläger hinsichtlich der unter Nr. 36 der Insolvenztabelle festgestellten Forderung der H. N.bank AG mit Anlage BK 4 ausreichende Unterlagen vorgelegt, die konkret die Forderung der Bank darlegen. Im Übrigen genügt für eine substantiierte Darlegung der vom Insolvenzverwalter eingeklagten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger auch, dass der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlegt, siehe oben. Die Feststellung zur Insolvenztabelle wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil, so dass eine weitere Substantiierung der zu Grunde liegenden Forderung nicht zu verlangen ist. 

3. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die eingeklagten 11.000 Euro zur Befriedigung der Gesellschaftergläubiger nicht erforderlich wären. Auch wenn die Feststellung zur Insolvenztabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt, ist der Kommanditist nicht gehindert sich darauf zu berufen, dass die den Gesellschaftsgläubigern zustehenden Ansprüche im Verlauf des Insolvenzverfahrens bereits erfüllt worden sind. Auch gegenüber einem rechtskräftigen Urteil kann eingewendet werden, dass nach dessen Erlass Erfüllung eingetreten ist. 

Der Anspruch aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB ist nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird, BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 271/08, BGH, Urteil vom 18.10.11, Az. II ZR 37/10. Dabei trägt der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Befriedigung der Gläubiger nicht mehr erforderlich ist. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, soweit nur er dazu im Stande ist, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16. 

Der Kläger hat entsprechend der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast unter Vorlage der Anlage BK 7, vorgetragen, dass der Massebestand aktuell (07.06.2019) 4.945.600,51 Euro beträgt. Schließlich hat der Kläger auch dargetan, dass allein die zur Tabelle festgestellte Forderung der H. N.bank, Nr. 36, sich auf 5.294.519,85 Euro beläuft. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, dass die Abrechnung der Bank korrekt und ordnungsgemäß ist, ist im Hinblick auf die detaillierten Unterlagen in Anlage BK 4 unbeachtlich. Die Beklagte hätte hier konkret und substantiiert Einwendungen erheben müssen. 

4. Der Kläger hat auch eine Masseunterdeckung nachgewiesen.

a) Soweit die Beklagte bemängelt, dass die vom Insolvenzverwalter beglichene Gewerbesteuerforderung des Finanzamtes eine Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO sei und vom Insolvenzverwalter unzulässig vom Massebestand in Abzug gebracht worden sie, greift dieser Einwand nicht durch. Im Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 255 ff. d.A., hat der Kläger substantiiert und ausführlich dargelegt, dass die vom Finanzamt geforderte Gewerbesteuer nicht auf einer Fortführung des Geschäftsbetriebs durch den Insolvenzverwalter beruhte, sondern auf dem Umstand, dass mit dem Verkauf der Schiffe der sogenannte Unterschiedsbetrag gemäß § 5 a Abs. 4 EStG für die Ermittlung des Gewerbesteuermeßbetrages (erstmalig) hinzugerechnet wurde. Der Kläger hat dargelegt, dass die Steuerforderung bereits latent vorhanden war, seit die Schuldnerin sich im Jahr 2006 für eine Besteuerung nach der Tonnagesteuer entschieden hatte, die dazu führt, dass das Schifffahrtsunternehmen nicht nach den tatsächlichen Umsätzen, sondern lediglich nach der Größe des Schiffes versteuert wird. Als Ausgleich für diese Steuervergünstigung wird vom Finanzamt aber bei Beendigung der Geschäftstätigkeit bzw. Verkauf des Schiffes der sog. Unterschiedsbetrag ermittelt. 

b) Unstreitig bezahlt der Insolvenzverwalter Gerichtskosten und Rechtsanwaltsvergütungen zur Führung der zahlreichen Rechtsstreite regelmäßig aus der Masse bzw. vereinnahmt solche Beträge nach Gebührenerstattung, vgl. Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 256 d.A. Insoweit könnte zu diskutieren sein, ob der aktuellen Insolvenzmasse fiktiv Beträge hinzuzurechnen sind, da die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für die Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO. Der Insolvenzverwalter könnte hier bereits beigetriebene Erstattungsanansprüche möglicherweise zur Begleichung von Forderungen eingesetzt haben, für die die Kommandisten aber nicht haften, vgl. OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Urteil vom 12.12.2018, Az. 9 U 74/17. 

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 17.12.2015, Az. IX ZR 143/13 Rn. 11, ausgeführt, dass die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für Verfahrenskosten. Allerdings hat er die Frage offengelassen, ob die von den Gesellschaftern auf Grund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Abwicklung einer Fondsgesellschaft sah der Bundesgerichtshof es für zulässig an, dass dort ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist, BGH, Urteil vom 13.03.2018, II ZR 243/16. Dort wurde weiter ausgeführt, dass der Liquidator pflichtgemäß entscheiden kann gegenüber welchem Gesellschafter eine rückständige Einlageforderung geltend gemacht wird und ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erst bei der abschließenden Auseinandersetzung bzw. Schlussabrechnung erfolgt. Ein sachlicher Grund zu einer Differenzierung zwischen der Abwicklung einer Fondsgesellschaft und der Abwicklung im Rahmen einer Insolvenz ist nicht ersichtlich. 

In der Entscheidung vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16 hat der BGH in Rn. 13 nur darauf abgestellt, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie sich die vorhandene Insolvenzmasse zusammensetzt und ob diese ggf. durch die Befriedigung von Masseverbindlichkeiten vermindert wurde, fand nicht satt. Der BGH beschränkt seinen Blick allein auf den aktuellen Massebestand und noch weiteres Aktivvermögen, für dessen Vorhandensein der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast trägt. Diese eingeschränkte Betrachtungsweise des BGH entspricht auch den tatsächlichen Anforderungen an eine effiziente und zielorientierte Verfahrensabwicklung durch den Insolvenzverwalter, wobei den Gläubigerinteressen Vorrang vor den interessen der Kommanditisten einzuräumen ist, die Ausschüttungen erhalten haben, obwohl ihre Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren. Im Übrigen besteht auch keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters aus der vorhandenen Insolvenzmasse vorrangig diejenigen Forderungen zu bedienen, für die eine Haftung der Kommanditisten besteht, weil die Haftung des Kommanditisten nicht subsidiär ist. Der Senat folgt damit der Argumentation des 14. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
in Az. 14 U 3954/18, Anlage BK 5 sowie des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, die beide eine Hinzurechnung verneint haben. 

Ob und in welchem Umfang dem Insolvenzverwalter hier vorgeworfen werden kann, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, Sondermassen zu bilden, bedarf hier keiner Entscheidung, da dies überhaupt erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens in einem gesonderten Verfahren geklärt werden kann. Insoweit hätte auch der Beklagte als Kommanditist einen möglichen Schadensersatzanspruch gemäß § 60 InsO. 

Schließlich kann sich der Senat aber auch in Anbetracht der Höhe der festgestellten Forderungen und der zur Verfügung stehenden Masse nur schwer vorstellen, dass die Unterdeckung allein auf einer möglicherweise unzulässigen Verrechnung von Massekosten und Verfahrenskosten mit beigetriebenen Einlagen von Kommanditisten beruht. 

c) Der Senat stellt für die Feststellung der Masseunterdeckung weder auf bestrittene Forderungen noch auf lediglich angemeldete Forderungen ab. Inzwischen bestehen auch keine nur für den Ausfall festgestellten Forderungen mehr.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision gegen die ansonsten nicht anfechtbare Entscheidung zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu. Anders als das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, sieht der Senat in Bezug auf die Entscheidung des OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Urteil vom 06.11.2018, Az. 3 U 265/18, zur Frage, ob eine amtliche gerichtliche Tabelle vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden muss, keinen hinreichenden Anlass für die Zulassung der Revision, weil insoweit eine Divergenz nicht festgestellt werden kann. Im hier vorliegenden Fall wurde konkret bezogen auf den Beklagtenvortrag entschieden, dass dem substantiierten Vorbringen des Klägers nicht entgegengetreten worden ist, so dass § 138 Abs. 3 ZPO zur Anwendung kam. Eine Divergenz käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz dahingehend zu verstehen wäre, dass es zur substantiierten Darlegung der Klageforderung zwingend der Vorlage der Insolvenztabelle mit gerichtlichem Prüfungsvermerk bedarf. Eine solche Aussage lässt sich jedoch den Ausführungen des Oberlandesgerichts Koblenz nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Auch ergibt sich eine solche Aussage nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16. 

Anders verhält es sich jedoch mit der bislang nicht höchstgerichtlich geklärten Frage, welche Bedeutung die eingeschränkte Haftung der Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten im Hinblick auf deren Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter hat und ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, im Einzelnen darzulegen, in welcher Höhe er u.a. Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO aus der Masse beglichen hat, um feststellen zu können, ob noch eine Masseunterdeckung vorliegt. Diese Fragen stellen sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, weshalb es sich insoweit um klärungsbedürftige Rechtsfragen handelt, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sicherzustellen. Da der Kläger hier trotz Hinweis die Höhe der Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht vorgetragen hat, konnte keine konkret einzelfallbezogene Entscheidung ergehen.

OLG München, Beschluss vom 12.06.2019 – 1 AR 62/19

ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2, § 38, § 39 EGZPO § 9

1. Auch wenn keiner der im Klageweg in Anspruch genommenen Streitgenossen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts rügt, kommt unter Umständen eine Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in Betracht.

2. Davon ist dann auszugehen, wenn einer der Streitgenossen keine Stellungnahme zum Verfahren abgibt, das angerufene Gericht sich aber unter Hinweis auf seine fehlende örtliche Zuständigkeit auf einen der Streitgenossen außer Stande sieht, gegen diesen ein Versäumnisurteil zu erlassen.

Tenor

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht München.

Gründe

I. Die in München ansässige Antragstellerin, eine Beratungsgesellschaft für Finanzdienstleister, begehrt von dem zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen wohnhaften Antragsgegner zu 1) und der zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen ansässigen Antragsgegnerin zu 2) Rückzahlung einer ausbezahlten Courtage i. H. v. 4.216,76 € nebst Zinsen wegen einer von der Antragsgegnerin zu 2) vermittelten, aber stornierten Versicherung, wobei der Antragsgegner zu 1), der als Vorstand der Antragsgegnerin zu 2) fungieren soll, insoweit aus einer am 30. Januar 2008 abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch genommen werden soll. Die Antragstellerin hat am 30. Oktober 2018 beim Amtsgericht Coburg den Erlass eines Mahnbescheids beantragt und darin angegeben, ein streitiges Verfahren sei vor dem Amtsgericht München durchzuführen. Nach antragsgemäß erlassenem Mahnbescheid und dagegen eingelegtem Widerspruch ist der Rechtsstreit an das im Mahnbescheid bezeichnete Amtsgericht München abgegeben worden. Dort hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2019 ihren Anspruch unter Verweis auf mit beiden Antragsgegnern getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen, die jeweils vorsähen, dass der Gerichtsstand in München liegen soll, begründet. Mit Verfügung vom 8. April 2019 teilte das Amtsgericht München der Antragstellerin mit, dass „die Klage“ beiden Antragsgegnern unter einer Anschrift in Bühl im Amtsgerichtsbezirk Bühl zugestellt worden sei. Das Amtsgericht äußerte dabei Bedenken gegen seine örtliche Zuständigkeit. Die Gerichtsstandsvereinbarung mit der Antragsgegnerin zu 2) sehe keine ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München vor. Für den Antragsgegner zu 1) sei eine örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München nicht erkennbar, zumal auch der Erfüllungsort im Sinne von § 29 ZPO bezüglich der Bürgschaft in Bühl liege. Beide Antragsgegner hätten ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Deshalb sei eine gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht möglich. Mit an das Amtsgericht München adressiertem Schriftsatz vom 17. April 2019 beantragte die Antragstellerin daraufhin, eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München über die Zuständigkeit herbeizuführen. Mit richterlicher Verfügung vom 3. Mai 2019 legte das Amtsgericht München die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Entscheidung über den Antrag vor. Die Antragsgegner hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II. Auf den zulässigen Antrag bestimmt der Senat das Amtsgericht München als örtlich gemeinsam zuständiges Gericht.

1) Das Bayerische Oberste Landesgericht ist das nach § 36 Abs. 2 ZPO i.V. m. § 9 EGZPO für das Bestimmungsverfahren zuständige Gericht, zumal davon auszugehen ist, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (Karlsruhe und Stuttgart) haben.

Der Antragsgegner zu 1) wohnt ausweislich der Zustellurkunde nicht mehr im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen am Neckar, sondern in Bühl im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Die Antragsgegnerin zu 2) hat – ungeachtet des Umstands, dass die Anspruchsbegründung nicht unter der ursprünglich von der Antragstellerin angegebenen Anschrift in Esslingen am Neckar zugestellt werden konnte – nach dem Vortrag der Antragstellerin, der durch die Vorlage eines Handelsregisterauszugs unterlegt wurde, ihren Sitz in Filderstadt im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen. Der Sitz der Aktiengesellschaft wird gemäß § 5 AktG durch deren Satzung bestimmt. Davon, dass es zwischenzeitlich zu einer entsprechenden Satzungsänderung gekommen ist, kann nach Aktenlage nicht ausgegangen werden.

Darauf, dass keiner der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand in Bayern hat und grundsätzlich die Zuständigkeitsbestimmung durch ein Gericht, in dem der allgemeine Gerichtsstand eines der Streitgenossen liegt, vorgenommen werden soll (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 11. Dezember 2014, 2 SAF 17/14, FamRZ 2015, 1412) kommt es nicht an, da das Amtsgericht München bereits mit der Sache befasst ist (so zutreffend OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 10. November 2006, 31 AR 114/06, NJW 2007, 163).

2) Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen im Übrigen vor.

a) Darauf, ob unbeschadet des Wortlauts des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine Zuständigkeitsbestimmung auch dann vorgenommen werden könnte, wenn die Streitgenossen, gegen die sich die (beabsichtigte) Klage richtet, einen gemeinsamen allgemeinen Gerichtsstand haben, hinsichtlich eines der Streitgenossen aber an einem anderen Ort ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht, kommt es im Hinblick darauf, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand an unterschiedlichen Orten haben, nicht an.

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; z. B. BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 10 m. w. N.; auch Toussaint in BeckOK, ZPO; 31. Edition Stand 1. Dezember 2018, § 36 Rn. 19). Entsprechendes muss auch dann gelten, wenn zwar keiner der Antragsgegner die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend macht, aber die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbegründung durch rügeloses Einlassen gemäß § 39 ZPO nicht vorliegen. Das Amtsgericht München hat, der Bestimmung des § 504 ZPO Rechnung tragend, die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass es in Bezug auf den Antragsgegner zu 1) seine örtliche Zuständigkeit als nicht gegeben ansieht. Der Umstand, dass der Antragsgegner zu 1) auf die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht reagiert hat, steht einem rügelosen Einlassen im Sinne des § 39 ZPO nicht gleich, da dieser voraussetzt, dass mündlich zur Sache verhandelt wird. Entsprechend kommt, wie sich aus § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt, auch der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Antragsgegner zu 1) nicht in Betracht. Dann muss aber auch in diesem Verfahrensstadium die Möglichkeit bestehen, durch gerichtliche Entscheidung die Zuständigkeit eines Gerichts zu bestimmen.

c) Die Antragsgegner, die ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, sind nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO, vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 13. Februar 2012, MDR 2012, 799, juris Rn. 3), zumal die Antragstellerin die Antragsgegner in Höhe von 4.216,76 € gesamtschuldnerisch in Anspruch nimmt. Dass sie insoweit ihre Ansprüche auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen stützt, ändert hieran nichts.

d) Ein – der Bestimmung grundsätzlich entgegenstehender – gemeinsamer Gerichtsstand ist jedenfalls nicht zuverlässig festzustellen. Insbesondere folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft kein gemeinsamer Gerichtsstand am Erfüllungsort der Hauptleistung. Vielmehr ist Erfüllungsort der Bürgschaft der Wohnort oder Sitz des Bürgen, wenn nicht die Maßgeblichkeit des Erfüllungsortes der Hauptverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 „Bürgschaft u Garantie“). Aus der in der vom Antragsgegner zu 1) unterzeichneten selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 30. Januar 2008 enthaltenen Regelung, dass als vereinbart gilt, dass Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten aus der Zusammenarbeit München ist, folgt nichts anderes. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 38 ZPO eine solche Vereinbarung beachtlich wäre, liegen allesamt nicht vor. Der Antragsgegner zu 1) war zwar ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszugs Vorstand der in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betriebenen Antragsgegnerin zu 2). Das macht ihn selbst indes nicht zum Kaufmann im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO. Alle Parteien haben einen inländischen Gerichtsstand im Sinne von § 38 Abs. 2 ZPO. Die Vereinbarung wurde deutlich vor dem Entstehen der Streitigkeit im Sinne von § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO getroffen.

3) Die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten erfolgt nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie.

a) Auszuwählen ist grundsätzlich eines der Gerichte, an dem die Antragsgegner jeweils ihren allgemeinen Gerichtsstand haben. Der Bestimmung eines zuständigen gemeinsamen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO steht die zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2) getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nicht entgegen. Im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft beider Vertragspartner (Antragstellerin und Antragsgegnerin zu 2)) besteht an der Wirksamkeit der in der Vertriebsvereinbarung vom 29. Oktober 2013 geregelten Prorogation (§ 38 Abs. 1 ZPO) kein Zweifel. Diese ist nach Wortlaut, Sinn und Zweck als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands zu verstehen, der nicht lediglich zusätzlich neben die gesetzlichen Gerichtsstände treten soll. Diese Gerichtsstandsvereinbarung erstreckt sich jedoch nicht auf den Antragsgegner zu 1), der als Bürge in Anspruch genommen werden soll.

b) Die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes mit einem der Streitgenossen hat zur Folge, dass keiner der allgemeinen Gerichtsstände der Antragsgegner, sondern nur der vereinbarte ausschließliche Gerichtsstand für die gemeinsame Klage bestimmt werden kann (BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646, 647). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nach dessen Wortlaut an sich nicht vor. Dennoch ist – unter Berücksichtigung der verfahrensökonomischen Zielsetzung der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO – die Zuständigkeitsbestimmung in Fällen eines prorogierten Gerichtsstands nicht als von vornherein ausgeschlossen anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646/647). Die Zweckmäßigkeitserwägungen, die der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugrunde liegen, gebieten es vielmehr zu prüfen, ob im Einzelfall den anderen Streitgenossen zugemutet werden kann, sich vor dem im Verhältnis zu einer Partei prorogierten Gericht verklagen zu lassen. Ist dies der Fall, so kann dieses Gericht in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als zuständig bestimmt werden, auch wenn in seinem Bezirk keiner der zu verklagenden Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 21. August 2014, 11 SV 75/14, MDR 2015, 299 f. m. w. N.).

c) Von einer solchen Zumutbarkeit für den Antragsgegner zu 1) ist vorliegend auszugehen. Nach dem System der gesetzlichen Regelung über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) muss sich ein Beklagter zwar in dem Gerichtsstand des Klägers nur verklagen lassen, wenn er sich diesem Gerichtsstand durch besondere Vereinbarung unterworfen hat, die wiederum an besondere Voraussetzungen gebunden ist. Hieraus folgt, dass sich ein Streitgenosse grundsätzlich nicht den mit dem anderen Streitgenossen vereinbarten allgemeinen Gerichtsstand des Klägers aufdrängen lassen muss (BayObLG, Beschluss vom 9. März 1999, 1 Z AR 5/99, BayObLGZ 1999, 75, 78). Etwas anderes ergibt sich hier jedoch aus der – über die Bürgschaft hinausgehenden – engen Verbundenheit des Antragsgegners zu 1) mit der durch die Prorogation gebundenen Antragsgegnerin zu 2). Als Vorstand war dem Antragsgegner zu 1) die in den Vertragsbedingungen der Antragstellerin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung bekannt, er selbst hat den Vertrag mit der Antragstellerin für die Antragsgegnerin zu 2) unterzeichnet. Zudem hat der Antragsgegner zu 1) in seiner Eigenschaft als Vorstand die Antragsgegnerin zu 2) ohnehin im Rechtsstreit gegen die Antragstellerin zu vertreten. Vor diesem Hintergrund ist es ihm zumutbar, sich auch selbst als Bürge der streitgegenständlichen Forderung in dem vereinbarten Gerichtsstand verklagen zu lassen, der mithin als gemeinsamer Gerichtsstand zu bestimmen war.