Ausgewählte Entscheidungen

BayVGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. 20 NE 21.76

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof setzt bayernweites Alkoholverbot im öffentlichen Raum vorläufig außer Vollzug

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit Beschluss vom 19.01.2021 das bayernweite Alkoholverbot im öffentlichen Raum (§ 24 Abs. 2 der 11. BayIfSMV) vorläufig außer Vollzug gesetzt und damit dem Eilantrag einer Privatperson aus Regensburg insoweit stattgegeben.

Die weiter beantragte Außervollzugsetzung der Regelungen

• über Kontaktbeschränkungen,
• über die Schließung von Bibliotheken und Archive sowie
• über die 15-km-Regelung für tagestouristische Ausflüge

hat er abgelehnt.

Zur Begründung führte der für das Infektionsschutzrecht zuständige 20. Senat aus, dass nach § 28a des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) Alkoholverbote nur an bestimmten öffentlichen Plätzen vorgesehen seien. Die Anordnung eines Alkoholverbots für die gesamte Fläche des Freistaats Bayern überschreite daher die Verordnungsermächtigung des Bundesgesetzgebers. Die Entscheidung des Senats gilt insofern allgemein und ab sofort bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache.

Das Gericht hat es hingegen abgelehnt, die vom Antragsteller auch angegriffenen Regelungen über Kontaktbeschränkungen, wonach sich Angehörige eines Hausstandes nur noch mit einer Person eines anderen Hausstandes treffen dürfen, vorläufig außer Vollzug zu setzen. Die Kontaktbeschränkungen seien vom IfSG gedeckt, hinreichend bestimmt und angesichts des aktuellen pandemischen Geschehens auch verhältnismäßig.

Hinsichtlich der Schließung von Bibliotheken und Archiven sah es der Senat als offen an, ob diese angesichts fehlender Ausnahmen für Bring- und Abholdienste verhältnismäßig sei. Bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache überwiege aber das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Corona-Pandemie das individuelle Interesse des Antragstellers an der Nutzung von Bibliotheken und Archiven.

Den Antrag des Antragstellers, die 15-km-Regelung für tagestouristische Ausflüge außer Vollzug zu setzen, hat der Senat als unzulässig abgewiesen. Der Antragsteller sei von der Regelung derzeit nicht betroffen, weil die Regelung erst ab einer Sieben-Tages-Inzidenz von 200 gelte und Regensburg derzeit eine viel niedrigere Inzidenz aufweise. Der Senat traf damit keine Aussage über die Rechtmäßigkeit der 15-km-Regelung.

Gegen den Beschluss des Senats gibt es keine Rechtsmittel.

OLG München, Beschluss vom 07.01.2021 – 19 W 1837/20

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts München II vom 07.12.2020, Az. 11 O 3124/20, mitsamt dem Nichtabhilfebeschluss vom 04.01.2021 aufgehoben.

2. Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die Richterin am Landgericht H. wird für begründet erklärt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt mit seiner zum Landgericht München II erhobenen Klage Schadensersatz aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung wegen des Erwerbes eines PKW Skoda Superb 2.0 TDI. Er macht geltend, das Fahrzeug mit dem Motor EA 288 sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasregulierung ausgestattet. 2 Mit Verfügung vom 05.11.2020 zeigte die zuständige Berichterstatterin, Richterin am Landgericht H. an, daß sie möglicherweise von den Parteien wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden könnte. Ihr Ehemann sei Gesellschafter der H. V. mbH, der Komplementärin der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und dort in der Geschäftsleitung tätig. Der überwiegende Anteil des Umsatzes der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die als Automobilzulieferer tätig ist, werde mit der Fertigung von Komponenten für Dieselmotoren erzielt, die weltweit in Fahrzeuge auch der Beklagten eingebaut würden. 3 Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 25.11.2020 lehnte der Kläger Richterin am Landgericht H. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. 4 Die 11. Zivilkammer des Landgerichts München II wies mit Beschluss vom 07.12.2020 den Antrag als unbegründet zurück. 5 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner sofortigen Beschwerde vom 22.12.2020. 6 Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. II. 7 Die gemäß §§ 42, 46 Absatz 2, 567 Absatz 1 ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde erweist sich als begründet. 8 1. Völlig zutreffend hat das Landgericht die Umstände herausgearbeitet, unter denen ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Ausführungen verwiesen. 9 2. Allerdings liegt in der Tätigkeit des Ehemannes der Richterin durchaus ein Umstand vor, der einer objektiven und vernünftigen Partei Anlaß zu berechtigten Zweifeln gibt. 10 Der Senat hat keinen Zweifel, daß die Richterin nach ihrer Berufung in das Richteramt unabhängig von Parteiinteressen allein nach Recht und Gesetz auch in Fällen wie dem streitgegenständlichen urteilt. 11 Ausschlaggebend ist aber die Sicht der Parteien. Für die Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit eines Richters kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfGE 108, 122 = NJW 2003, 3404). So kann zB ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn sein Ehegatte als Rechtsanwalt in der Kanzlei tätig ist, die den Gegner vor diesem Richter vertritt (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 9). Denn es genügt, daß Umstände vorliegen, die geeignet sind, der Partei Anlaß zu begründeten Zweifeln zu geben, da es bei den Vorschriften der Befangenheit von Richtern darum geht, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 10). Schon die besondere berufliche Nähe des Ehemannes der Richterin zu der Beklagten gibt der Partei begründeten Anlaß zur Sorge, daß es dadurch zu einer unzulässigen Einflussnahme auf die Richterin kommen könnte. Für den Senat entscheidend ist hierbei der Umstand, daß der Ehemann der Richterin nicht nur Gesellschafter der H.GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist, sondern auch eine geschäftsleitende Funktion innehat. Als solcher ist er notwendigerweise auch in grundsätzliche wie konkrete Fragen der Zusammenarbeit mit der Beklagten eingebunden, die möglicherweise Gegenstände des Verfahrens betreffen. 12 Auch wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, daß Richter über jene innere Unabhängigkeit und Distanz verfügen, die sie befähigen, unvoreingenommen und objektiv zu entscheiden, ist es einer Partei nicht zuzumuten, darauf zu vertrauen, daß eine unzulässige Einflussnahme durch den Gegner unterbleiben wird, und den Richter erst dann abzulehnen, wenn dies doch geschieht und ihr das bekannt wird (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 11). III. 13 Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, da die Kosten der begründeten sofortigen Beschwerde Teil der Kosten des zu Grunde liegenden Verfahrens darstellen.

OLG München, Beschluss vom 22.12.2020 – 31 Wx 436/20

AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 104

1. Eine gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates in analoger Anwendung des § 104 AktG kommt nicht allein deshalb schon in Betracht, weil deren wahl angefochten wurde.

2. Eine analoge Anwendung des § 104 AktG setzt vielmehr eine Situation voraus, die einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft gleichkommt.

3. Eine aufschiebend bedingte und auf den Zeitpunkt des Beschlusses rückwirkende gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates ist abzulehnen, da das Auswahlermessen des Registergerichts hierdurch unzulässig beeinträchtigt und die Wahlanfechtungsklage entwertet würde.

Tenor

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 01.10.2020 wird zurückgewiesen.

2. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 120.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführer sind sämtliche Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft. Sie beantragten am 15.09.2020 beim Amtsgericht – Registergericht -, acht namentlich benannte Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu bestellen. Hilfsweise beantragten sie die Bestellung der genannten acht Personen aufschiebend bedingt für den Fall der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung in einem beim Arbeitsgericht anhängigen Verfahren, mit dem die Nichtigkeit oder jedenfalls die Unwirksamkeit der wahl einzelner oder aller benannter Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern festgestellt bzw. erklärt wird und zwar im Falle der Nichtigkeitserklärung mit Wirkung vom Tage der hiesigen gerichtlichen Entscheidung und im Falle der Unwirksamkeitserklärung mit Wirkung vom Tage der rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Hintergrund der Anträge ist ein beim Arbeitsgericht anhängiges Beschlussverfahren gemäß § 22 MitbestG, in dem aufgrund behaupteter formeller Wahlmängel die Feststellung der Nichtigkeit bzw. hilfsweise die Erklärung der Unwirksamkeit der wahl aller acht Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat geltend gemacht wird. Ferner beantragten die Beschwerdeführer die gerichtliche Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und – für den Fall seiner (ggf. aufschiebend bedingten) gerichtlichen Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats – dessen Stellvertreter, nachdem im Anschluss an die wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden die wahl des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden auf unbestimmte Zeit verschoben wurde.

Das Registergericht hat mit Beschluss vom 01.10.2020 sämtliche Anträge abgelehnt, der Gesellschaft die Kosten des Verfahrens auferlegt und den Geschäftswert auf 120.000 € festgesetzt. Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer Beschwerde vom 20.10.2020.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend hat es das Registergericht abgelehnt, die benannten Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern bzw. zu (stellvertretenden) Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu bestellen.

1.

Die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats setzt voraus, dass der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG), dass eine länger als 3 Monate andauernde Unterbesetzung vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 1 AktG) oder dass bei einer weniger als 3 Monate andauernden Unterbesetzung ein dringender Fall vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 2 AktG). In mitbestimmten Gesellschaften ist ferner gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG stets von einem dringenden Fall auszugehen, wenn dem Aufsichtsrat nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor.

Eine Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats ist ebenso wenig gegeben wie eine Unterbesetzung bzw. ein sonstiger dringender Fall (der jedenfalls auch eine Unterbesetzung voraussetzt). Der Aufsichtsrat der Gesellschaft ist derzeit vollständig besetzt und dementsprechend auch beschlussfähig. Zu Recht hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass die Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG dem Wortlaut nach eine bereits bestehende Vakanz im Aufsichtsrat voraussetzt. Die Wahlanfechtung führt aber bis zur Rechtskraft eines Anfechtungsurteils nicht zur Unterschreitung der Mitgliederzahl, so dass § 104 AktG jedenfalls nicht direkt angewandt werden kann (Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. <2020> § 104 Rn. 8; BeckOGK/Spindler AktG Stand:19.10.2020 § 104 Rn. 35). Die Anhängigkeit einer gegen die wahl eines Aufsichtsrats gerichteten Anfechtungsklage hat bis zur Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils keine Auswirkungen auf das Amt des Mitglieds, dessen wahl angefochten ist (MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 12). Die bloße Anhängigkeit einer Anfechtungsklage begründet per se keine Unterbesetzung (Gasteyer in: Semler/v.Schenk Der Aufsichtsrat 1. Aufl. <2015> AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 66). Insofern ist der Vortrag der Beschwerdeführer auch nicht nachvollziehbar, dass eine satzungsmäßige Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nicht möglich sei. Auch die wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Stellvertreters ist derzeit unproblematisch möglich und zulässig. Es mag sein, dass ein Erfolg des am Arbeitsgericht anhängigen Verfahrens die Wirksamkeit von derzeit unter Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse in Frage stellt, die Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter stellt aber keine im Gesetz genannte Unterbesetzung dar. Die Möglichkeit einer vorsorglichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern für den Fall einer drohenden Unterbesetzung oder aufschiebend bedingt für den Fall der erfolgreichen Klage gegen deren wahl lässt sich mit dem Wortlaut des § 104 AktG nicht vereinbaren (Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG 2. Aufl. <2020> § 104 Rn. 9).

2.

In Betracht käme daher vorliegend allenfalls eine analoge Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 2 i. V. m Abs. 3 Nr. 2 AktG. Der Senat erachtet dies allerdings – zumindest für den vorliegenden Fall – als unzulässig.

Die analoge Anwendung setzt eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage des geregelten und zu regelnden Sachverhalts voraus. Der dem Gesetz zu Grunde liegende Regelungsplan ist richterrechtlich im Wege der Auslegung zu erschließen, wobei danach zu fragen ist, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, planwidrig unvollständig ist (Danwerth ZfPW 2017, 230/233).

a) Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“ liegt nicht vor. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, die etwa im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zu Grunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH GRUR 2002, 238/241; BGH NJW 1981, 1726/1727; BGH NJW 1988, 2109/2110; Larenz, Methodenlehre d. Rechtswissenschaft 6. Aufl., S. 373).

Vorliegend ist aufgrund der Regelungssystematik des § 104 AktG davon auszugehen, dass es dem Gesetzgeber darauf ankam, mit der Regelung die Handlungs- und Funktionsfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen, wenn die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nicht mehr gegeben ist und erforderlichenfalls auch die Parität eines mitbestimmten Aufsichtsrates wiederherzustellen, nicht aber für jeden Fall einer rechtlichen Unsicherheit hinsichtlich der ordnungsgemäßen wahl eines Aufsichtsratsmitglieds eine Absicherungsmöglichkeit zu gewährleisten. Zutreffend hat insofern das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in den Entscheidungen vom 29.03.2007 (BeckRS 2007, 8237) und vom 23.02.2011 (FGPrax 2011, 153) auch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber trotz der bekannten Problematik der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage weder bei der Einfügung des § 246 a AktG durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.09.2005 (UMAG) noch bei der Verabschiedung des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) im Jahr 2009 einen Anlass gesehen hat, den Anwendungsbereich des § 104 AktG zu erweitern. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass zu den damaligen Zeitpunkten die Entscheidung des BGH vom 19.02.2013 (NJW 2013, 1535) noch nicht vorlag, in dem der BGH die Anwendung der Lehre vom faktischen Organ abgelehnt hat. Angesichts der bis dahin äußerst umstrittenen Frage der Folgen einer erfolgreichen Anfechtung der wahl von Aufsichtsratsmitgliedern hätte eine Regelung durch den Gesetzgeber im Rahmen der genannten Gesetzesänderungen durchaus nahegelegen. Auch nach der genannten Entscheidung des BGH ist der Gesetzgeber trotz der hieraus resultierenden Problematik und der diesbezüglichen juristischen Diskussion (z.B. Florstedt NZG 2014, 681 ff.) untätig geblieben. Eine planwidrige Regelungslücke liegt aber nicht vor, wenn dem Gesetzgeber das Problem seit langem bekannt ist und keine Abhilfe geschaffen wird (Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 32). Die Regelung des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG weist jedenfalls darauf hin, dass der Gesetzgeber keine umfassende gerichtliche Ersatzbestellung von Aufsichtsräten für jeden Zweifelsfall wollte, sondern nur für diejenigen Fälle eine Regelung beabsichtigte, in denen eine akute Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorliegt. Demzufolge kommt nach Auffassung des Senats eine analoge Anwendung des § 104 AktG dahingehend, dass auch bei jeglicher Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Aufsichtsratswahl eine gerichtliche Bestellung zulässig wäre, nicht in Betracht. Erforderlich ist vielmehr eine Situation, die einer akuten Handlungsunfähigkeit gleichkommt.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich anderes auch nicht aus der Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 18.01.2006, BeckRS 2007, 4374. Das Gericht hat dort ausdrücklich festgehalten, dass es für seine Entscheidung auf die Frage, ob das Amtsgericht die Voraussetzungen des § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG zutreffend beurteilt hat und es insbesondere diese Vorschrift analog anwenden durfte, nicht ankam. Im Übrigen lag dem kein vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Das Registergericht hatte damals zwar Aufsichtsräte bestellt, obwohl noch nicht rechtskräftig feststand, dass deren wahl unwirksam war. Allerdings war dort bereits aufgrund gerichtlicher Hinweise in dem Anfechtungsprozess von einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der wahl auszugehen. Ferner sollte dort wenige Wochen später die Hauptversammlung der Gesellschaft stattfinden, aufgrund der zu erwartenden Nichtigkeitserklärung hinsichtlich der wahl der Aufsichtsratsmitglieder (die dann auch kurz darauf erfolgte) war eine Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft absehbar. Es lag somit eine Situation vor, die einer Handlungsunfähigkeit gleichkam, die Vorinstanz hatte daher mit durchaus nachvollziehbaren Gründen eine analoge Anwendung des § 104 AktG als gerechtfertigt angesehen (LG München I vom 09.06.2005, BeckRS 2005, 6873). Abweichend davon liegt im vorliegenden Fall keine Situation vor, in der von der Nichtigkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter auszugehen wäre oder die sonst einer Handlungsunfähigkeit gleichkäme. Bislang ist völlig offen, ob die wahl der Arbeitnehmervertreter Bestand hat oder nicht. Eine analoge Anwendung des § 104 AktG im Sinne einer allgemeinen Rückversicherung für den Fall jeder rechtlichen Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Aufsichtsratswahl würde jedenfalls Sinn und Zweck der Regelung sowie die Voraussetzung einer Analogie deutlich überdehnen.

Soweit die Beschwerdeführer im Übrigen darauf abstellen, dass die Rechtsmittel gegen die damalige Entscheidung des Registergerichts über mehrere Instanzen erfolglos geblieben sind, trifft dies zwar zu. Hieraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die Entscheidung auch inhaltlich bestätigt worden wäre. Die Beschwerde sowie die weitere sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Registergerichts wurden jeweils bereits als unzulässig verworfen (BayObLG NZG 2005, 405), der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat lediglich festgestellt, dass der Beschluss des Registergerichts weder gegen das Willkürverbot (Art. 118 Abs. 1 BV) noch gegen das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 91 Abs. 1 BV) verstoßen hat (BayVerfGH v. 24.8.2005 – Vf.80-VI/04, BeckRS 2005, 29984). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich hieraus daher keine „Rechtsprechungslinie“ ableiten, gegen die sich die hiesige Entscheidung des Registergerichts vom 01.10.2020 stellen würde.

b) Eine (analoge) Anwendung des § 104 AktG kommt auch nicht dahingehend in Betracht, dass eine gerichtliche Bestellung aufschiebend bedingt zulässig wäre. Eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Aufsichtsratswahl rechtskräftig für nichtig bzw. unwirksam erklärt wird, ist gesetzlich ebenfalls nicht vorgesehen. § 104 AktG normiert eine Vakanz im Aufsichtsrat als Voraussetzung für den gerichtlichen Bestellungsbeschluss. Eine Bestellung unter einer aufschiebenden Bedingung setzt daher ebenfalls eine analoge Anwendung des § 104 AktG voraus (insoweit zutreffend Brock, NZG 2014, 641/645 entgegen Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806/1811; Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. <2020> § 104 Rn. 8).

aa) Für eine aufschiebend bedingte Bestellung auf den Zeitpunkt der Rechtskraft einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung, mit der die Unwirksamkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter festgestellt wird, fehlt bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Es steht den Antragsberechtigten frei, einen Antrag nach § 104 AktG zu stellen, sobald eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts vorliegt. Bei ordnungsgemäßem und vollständigem Antrag nimmt ein registergerichtliches Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsräten in der Regel nur wenige Tage in Anspruch, so dass allenfalls für einen kurzen Zeitraum eine Unterbesetzung besteht. Wie sich aus § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG ergibt, nimmt der Gesetzgeber solche kurzfristigen Vakanzen in Kauf. Insoweit kann daher auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, die durch analoge Anwendung ausgefüllt werden müsste.

bb) Eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Aufsichtsratswahl rechtskräftig für nichtig erklärt wird – mit Wirkung ex tunc auf den Zeitpunkt des Bestellungsbeschlusses, begegnet den gleichen Bedenken wie gegen die unbedingte Bestellung (s.o. unter 2.a)). Es fehlt auch hier – jedenfalls bezogen auf den vorliegend zu entscheidenden Sachverhalt – bereits eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung. Darüber hinaus ist die Zulässigkeit einer solchen aufschiebend bedingten Bestellung umstritten. In der Literatur wird diese Möglichkeit teilweise als zulässig erachtet (Vetter/van Laak ZIP 2008, 1806/1810 ff.; Drygala in Schmidt/K.Lutter AktG 4. Aufl. <2020> § 104 Rn. 16), teilweise zweifelhaft beurteilt (BeckOGK/Spindler AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 36; Hüffer/Koch AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 8: „dogmatisch unsicherer Weg“; Schürnbrand, NZG 2013, 481/484) und teilweise abgelehnt (MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> § 104 Rn. 12; Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 33). In der obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich ersichtlich nur das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit eine rückwirkend aufschiebenden Bestellung befasst und diese abgelehnt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2011, 153), insbesondere da das Auswahlermessen des Registergerichts hierdurch unzulässig beeinträchtigt würde. Dem schließt sich der Senat an. Da eine solche aufschiebende rückwirkende Bestellung nur dann zu dem gewünschten Ziel einer durchgängigen, gleichbleibenden und rechtssicheren Besetzung des Aufsichtsrats führt, wenn genau diejenigen Personen bestellt werden, deren wahl angefochten ist, würde dies für die Entscheidung des Registergerichts eine Ermessensreduzierung auf Null voraussetzen. Dies ist allerdings grundsätzlich abzulehnen, da das Gericht seine Entscheidung grundsätzlich ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2006, 228). Hierbei sind die gesetzlichen Vorgaben nach § 104 Abs. 4 AktG zu berücksichtigen, was unter Umständen auch das Erfordernis einer Anhörung weiterer Beteiligter (z.B. Betriebsrat oder Gewerkschaften) mit der möglichen Folge abweichender Anträge und auch einer abweichenden Bewertung der Eignung der vorgeschlagenen Personen zur Folge haben kann (BeckOGK/Spindler AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 48; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 15 und Rn. 22). Dem Registergericht müsste bei einer Ermessensreduzierung auf Null dagegen möglicherweise Personen bestellen, an deren Eignung erhebliche Zweifel bestehen. Dies wiederum würde wohl kaum den Interessen der Gesellschaft dienen. Eine Forderung dahingehend, dass in der vorliegenden Konstellation eine Prüfung der Eignung der vorgeschlagenen Personen überhaupt nicht stattzufinden habe, wäre wiederum mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar.

Entscheidend gegen die Möglichkeit einer rückwirkenden Bestellung spricht nach Auffassung des Senats ferner, dass dies letztendlich jegliche Wahlanfechtungsklage entwerten würde, die richterliche Bestellung wäre dann als verkappte Einführung der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ anzusehen (Florstedt NZG 2014, 681/685 f.). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass es Ergebnis dieser Auffassung wäre, dass die Anfechtungsklage zumindest bei der Rüge aller rein formalen Fehler bedeutungslos wird. Dies läuft auf eine Aushöhlung der Rechte des Aktionärs hinaus und ist mit der Argumentation des BGH, eine begründete Anfechtungsklage dürfe nicht ins Leere laufen nicht zu vereinbaren (Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 33). Entsprechendes gilt auch für den hier vorliegenden Fall einer Anfechtung nach § 22 MitbestG. Insofern kann dahinstehen, ob eine ex-tunc wirkende Bestellung nicht ohnehin gegen die grundsätzliche gesetzliche Konzeption der Rückwirkung im Rahmen von Rechtsgeschäften verstoßen würde (vgl. Brock NZG 2014, 641/645) und ob eine aufschiebend bedingte (und auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung rückwirkende) Tenorierung im Bereich des FamFG ohne eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage prozessrechtlich zulässig wäre.

3.

Auch die Beschwerde gegen die Ablehnung der beantragten gerichtlichen Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und seines Stellvertreters bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Hinsichtlich des Antrags auf gerichtliche Bestellung des Herrn H.G. zum stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrates scheitert dies bereits daran, dass der Antrag nur für den Fall seiner (ggf. aufschiebend bedingten) gerichtlichen Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats gestellt wurde. Nachdem eine gerichtliche Bestellung von Herrn H.G. zum Mitglied des Aufsichtsrats aus den oben genannten Gründen abzulehnen war, ist die ansonsten innerprozessual zulässige Bedingung nicht eingetreten.

Zutreffend wendet sich die Beschwerde im Übrigen allerdings gegen die Begründung des Registergerichts, dass der Antrag aus den gleichen Gründen abzulehnen wäre, wie der Antrag auf Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder. Zu prüfen wäre hier, ob für den konkreten Sachverhalt der unterlassenen wahl eines stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden eine analoge Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG dahingehend möglich ist, sowohl den Vorsitzenden des Aufsichtsrats als auch dessen Stellvertreter gerichtlich zu bestellen (vgl. hierzu MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> § 107 Rn. 26; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn AktG 3. Aufl. <2017> § 107 Rn. 15). Gegebenenfalls wären zu dem Antrag noch sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats anzuhören. Eine Entscheidung über die gerichtliche Bestellung kann aber ansonsten unabhängig von der Ablehnung des Antrags auf Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder erfolgen. Bei der Anfechtung der wahl der Arbeitnehmervertreter und der unterbliebenen wahl eines stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden handelt es sich um voneinander unabhängige Sachverhalte.

Es kann hier allerdings dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine gerichtliche Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats bzw. des stellvertretenden Vorsitzenden in analoger Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG möglich ist. Es kann auch dahinstehen, ob eine solche gerichtliche Ersatzbestellung sich auch auf Fälle wie vorliegend erstreckt, in denen die gewählten Aufsichtsratsmitglieder pflichtwidrig keine wahl vornehmen (ablehnend Mutter in: Semler/v.Schenck Der Aufsichtsrat 1. Aufl. <2015> AktG § 107 Rn. 36). Jedenfalls ist der vorliegende Antrag der Vorstandsmitglieder mangels Antragsbefugnis abzulehnen. Die Bestellung eines Vorsitzenden und des Stellvertreters ist internes Organisationsrecht des Organs Aufsichtsrat (BeckOGK/Spindler Stand: 19.10.2020 AktG § 107 Rn. 32). Die Antragsbefugnis steht daher allenfalls den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu, da weder Vorstandsmitglieder noch Aktionäre das Recht haben, in die Organisationshoheit des Aufsichtsrats einzugreifen (Fett/Theusinger AG 2010, 425/427).

4.

Die zulässige Beschwerde gegen den vom Registergericht festgesetzten Geschäftswert ist unbegründet.

a) Der Senat hat bereits entschieden, dass für die Bestellung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder einer Gesellschaft nach § 104 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG der Geschäftswert im Sinne des § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG (60.000 €) weder nach der Anzahl der bestellten Aufsichtsratsmitglieder zu vervielfachen ist, noch der Geschäftswert für das Verfahren unabhängig von der Anzahl der zu bestellenden Personen stets mit 60.000 € zu bemessen ist (Senat vom 15.02.2018 31 Wx 222/17 = NZG 2018, 792). Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 GNotKG für eine von dem Regelgeschäftswert abweichende Festsetzung des Geschäftswerts vorliegen. Hieran wird festgehalten.

b) Die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 GNotKG für eine abweichende Festsetzung des Geschäftswerts liegen hier vor. Die Anwendung der Ausnahmeregel kommt dann in Betracht, wenn eine Sache aufgrund des Arbeitsaufwands des Gerichts und der Beteiligten, etwa aufgrund des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache besonders deutlich von einem nach der gesetzlichen Regelung durchschnittlichen Verfahren abweicht (Korintenberg/Klüsener GNotKG 21. Aufl. <2020> § 67 Rn. 16a). Bereits der Antrag auf Bestellung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder in einem Verfahren kann „besondere Umstände“ im Sinne des § 67 Abs. 3 GNotKG darstellen, da die Gebühren und der diesen zugrunde liegende Geschäftswert (auch) der Mühewaltung der Gerichte Rechnung zu tragen haben (Senat a.a.O.; KG BeckRS 2016, 00032; BayObLG NZG 2000, 647/648) und die Eignung sämtlicher Personen zu prüfen ist. Vorliegend kommt hinzu, dass sowohl über den Hauptantrag, als auch den Hilfsantrag zu entscheiden war, die jeweils gesonderte Rechtsschutzziele verfolgten und jeweils einer eigenständigen vertieften rechtlichen Prüfung bedurften. Ferner wurde unabhängig davon noch die Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates und dessen Stellvertreter beantragt. Demgemäß ist auch nach Auffassung des Senats der Pauschalwert im Sinne des § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG gemäß § 67 Abs. 3 GNotKG deutlich zu erhöhen. In Anbetracht der genannten Umstände ist der vom Registergericht festgesetzte Geschäftswert von 120.000 € nicht zu beanstanden und wird auch vom Senat als angemessen erachtet.

III.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 61 GNotKG ebenfalls auf 120.000 € festzusetzen. IV. 23 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Beschluss vom 03.12.2020 – 31 Wx 330/16

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, § 305

1. Die Anschließung eines Antragstellers an die unselbstständige Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist in Spruchverfahren aus Gründen der Chancengleichheit zulässig. Soweit zunächst nur einzelne Antragsteller Beschwerde eingelegt haben, sind die übrigen Antragsteller erst durch die unselbstständige Anschließung seitens der Antragsgegnerin formell Beteiligte des Beschwerdeverfahrens geworden. Diese müssen sich sodann ihrerseits gegen den Angriff der Antragsgegnerin verteidigen können.

2. Für die Frage, ob eine nur unerhebliche und damit unbeachtliche Wertabweichung vorliegt (sog. Bagatellgrenze), kommt es allein auf die Abweichung zwischen dem ursprünglich festgesetzten Unternehmenswert und dem im Rahmen des Spruchverfahrens ermittelten Wert an. Ob die sich hieraus ergebenen einzelnen Kompensationsleistungen erheblich von den zuvor festgesetzten Leistungen abweichen, ist hingegen irrelevant.

Tenor

1. Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 23), 34), 35), 46) und 58) – 61) und die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 29) und 30) gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 25.04.2016 wird der von der Antragsgegnerin gem. Ziff. 6.3 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der M. und der P. zu zahlende jährliche Ausgleich auf € 1,04 brutto abzüglich etwaiger Körperschaftssteuer und etwaigem Solidaritätszuschlag in Höhe des jeweils geltenden Steuersatz festgesetzt.

2. Im Übrigen werden die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 23), 34), 35), 46) und 58) – 61) und die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 29) und 30) zurückgewiesen.

3. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 25.04.2016 wird zurückgewiesen.

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen außergerichtlichen kosten der Antragsteller trägt die Antragsgegnerin.

5. Der Geschäftswert für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahren, sowie der Wert für die Bemessung der von der Antragsgegnerin an den gemeinsamen Vertreter der nicht selbst als Antragsteller am Verfahren beteiligten außenstehenden Aktionäre zu leistende Vergütung in zweiter Instanz wird auf € 2.221.601,36 festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens sind die Barabfindung und der Ausgleich der außenstehenden Aktionäre nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der P. (im Folgenden: P. oder die Gesellschaft) und der Antragsgegnerin, der M. (im Folgenden auch: M.).

Die P. ist ein Medizintechnikunternehmen, dessen Schwerpunkt in der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von medizinischen Geräte, Einmalartikeln, Diagnostika und Therapeutika liegt. Ihr Grundkapital beträgt € 8.250.000,00 und ist in ebenso viele auf den Inhaber lautende nennwertlose Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von € 1,00 je Aktie eingeteilt. Ihre Aktien waren bis zum 30.12.2014 im regulierten Markt an den Wertpapierbörsen in Frankfurt, Hamburg, Berlin, Düsseldorf, Stuttgart und München sowie im Xetra-Handel zugelassen. Seit dem 31.12.2014 werden die Aktien nur noch im Freiverkehr gehandelt.

Am 14.01.2014 hat die Antragsgegnerin ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb sämtlicher Aktien der P. veröffentlicht und gleichzeitig mitgeteilt, dass sie beabsichtige, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen, sofern sie zum Ablauf der Annahmefrist am 12.02.2014 über mehr als 75% der Anteile verfügen werden sollte. Letztlich hat die Antragsgegnerin im Rahmen dieses Übernahmeangebots 78% der Anteile der P. erworben. Dies wurde mit der 1. Schlussbekanntmachung am 17.02.2014 mitgeteilt.

In den drei Monaten vor der Schlussbekanntmachung belief sich der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ermittelte gewichtete Durchschnittskurs auf € 17,03 je Aktie.

Per Adhoc Meldung vom 15.05.2014 wurde sodann die Absicht des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mitgeteilt.

Am 03.07.2014 schlossen die Antragsgegnerin und die P. einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, nach dessen Ziff. 1.1 die P. die Leitung ihrer Gesellschaft der Antragsgegnerin unterstellt, die dementsprechend berechtigt sein soll, dem Verwaltungsrat bzw. geschäftsführenden Direktor hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft allgemeine oder einzelfallbezogene Weisungen zu erteilen.

Ziff. 3.1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verpflichtet die P. zur Abführung ihres gesamten Gewinns, höchstens jedoch den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr sowie um den ggf. nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Betrag.

In Ziff. 6.3 des Vertrags verpflichtet sich die Antragsgegnerin sodann zur Zahlung eines jährlichen Ausgleichs von brutto € 1,02 (netto € 0,86) je Aktie an die außenstehenden Aktionäre der P. bzw. in Ziff. 7.1 auf Verlangen eines jeden außenstehenden Aktionärs zur Zahlung einer Barabfindung in Höhe von € 17,03 je Aktie.

Die Hauptversammlung der P. stimmte dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag am 14.08.2014 zu. Der Beschluss wurde am 02.10.2014 in das Handelsregister der P. eingetragen und am 03.10.2014 bekannt gemacht.

Die von der Antragsgegnerin und der P. im Vorfeld der Hauptversammlung beauftrage Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K… (im Folgenden: die Bewerterin) ermittelte in ihrer gutachtlichen Stellungnahme vom 02.07.2014 (Anlage AG 2) zum Stichtag des 14.08.2014 nach dem Ertragswertverfahren einen Unternehmenswert der Gesellschaft von € 133.725.000 bzw. bezogen auf die 8.244.914 Aktien einen Wert von € 16,22 je Aktie, welcher sich deutlich unterhalb der auf Basis des höheren Börsenkurses festgelegten Abfindung von € 17,03 je Aktie belief.

Dabei ging die Bewerterin von einer Detailplanungsphase 2014 bis 2019 und einer sich unmittelbar hieran anschließenden ewigen Rente aus. Bei der Kapitalisierung wurden Zinssätze zwischen 6,75% und 4,53% angesetzt. Dabei setzte die Bewerterin den Basiszinssatz mit 2,5% vor Steuern bzw. 1,84% nach Steuern und die Marktrisikoprämie mit 5,5% nach Steuern an. Der aus einer Peer Group ermittelte verschuldete Beta-Faktor (unverschuldet 0,9) wurde mit 0,89 im Jahr 2014 bis hin zu 0,72 in der ewigen Rente angegeben. Dort wurde weiter ein Wachstumsabschlag von 1,25% angenommen. Sonderwerte wurden mit insgesamt € 1.184.000,00 angesetzt.

Ausgehend von dem genannten Ertragswert errechnete die Bewerterin sodann mittels eines Verrentungszinssatzes von 3,87% (Mittelwert aus Kapitalisierungszinssatz und Basiszinssatz) eine Bruttoausgleichszahlung von € 1,02 je Aktie (netto € 0,86 je Aktie).

Die gerichtlich bestellte sachverständige Vertragsprüferin W. (im Folgenden: die Vertragsprüferin oder sachverständige Prüferin) hielt in ihrem Prüfbericht vom 07.07.2014 (Anlage AG 3) Abfindung und Ausgleichszahlung für angemessen.

Im Rahmen einer zum Tag der Hauptversammlung der P. am 14.08.2014 gefertigten Aktualisierungserklärung (Anlage AG 9) gelangte die Bewerterin in Übereinstimmung mit der Vertragsprüferin (Anlage AG 10) zu dem Ergebnis, dass sich der Unternehmenswert der P. aufgrund einer Verringerung des Basiszinssatzes von 2,5% auf 2,25% vor Steuern bzw. von 1,84% auf 1,66% nach Steuern auf € 138.228.000,00 bzw. € 16,77 je Aktie, also einen Betrag der nach wie vor unterhalb der festgelegten Abfindung liege, erhöhe und den Ausgleich rechnerisch auf nunmehr € 1,01 brutto je Aktie reduzierte, da nunmehr ein Verrentungszinssatz von 3,71% angesetzt wurde. Der Vertrag wurde dennoch unverändert mit einem Ausgleich von € 1,02 brutto je Aktie zur Beschlussfassung vorgeschlagen und angenommen.

67 Antragsteller haben die vertraglich vorgesehene Barabfindung und Ausgleichszahlung als zu niedrig angegriffen und die gerichtliche Festsetzung höherer Werte vor dem Landgericht München I verlangt.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2015 (Protokoll Bl. 261/293 d.A.) zwei Mitarbeiter der Vertragsprüferin, die Herren W. und G. angehört. Es hat die Vertragsprüferin mit Beschluss vom 15.10.2015 (Bl. 292 d.A.) beauftragt, zu bestimmten Einwendungen und Einzelfragen ergänzend schriftlich Stellung zu nehmen. Dem ist die Vertragsprüferin mit ihren Ausführungen vom 21.03.2016 (Bl. 351/359 d.A.) nachgekommen.

Mit Beschluss vom 25.04.2016 (Bl. 362/465 d.A.) hat das Landgericht die Abfindung auf € 18,27 je Aktie erhöht und die Anträge auf Festsetzung eines höheren Ausgleichs zurückgewiesen. Dabei hat es eine im Ausgangspunkt zutreffende Ermittlung des Unternehmenswerts unter Anwendung der Ertragswertmethode durch die Bewerterin und Vertragsprüferin angenommen, jedoch die Marktrisikoprämie von 5,5% auf 5,0% herabgesenkt und dementsprechend die Barabfindung von € 17,03 auf € 18,27 je Aktie erhöht. Hinsichtlich des Ausgleichs hat es sodann ausgeführt, dass der höhere Unternehmenswert rechnerisch zwar zu einem höheren Ausgleich in Höhe von 1,06 brutto je Aktie führe, daraus folge jedoch unter Beachtung der Bagatellrechtsprechung keine Erhöhung des festgesetzten Ausgleichs in Höhe von € 1,02 brutto je Aktie.

Gegen diese Entscheidung haben zunächst die Antragsteller zu 1), 23), 34), 35), 46) und 58) – 61) Beschwerde eingelegt. Sie greifen sowohl die grundsätzliche Zurückweisung des Antrags auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs als auch die Erhöhung der Barabfindung als nicht ausreichend an. Dabei wiederholten sie im Wesentlichen ihre bereits erstinstanzlich erhobenen Rügen. Neben verschiedenen Planannahmen rügen sie insbesondere die Reduzierung der Marktrisikoprämie auf nur 5,0%. Darüber hinaus sei die sog. Bagatellrechtsprechung in dieser Konstellation nicht anwendbar. Die Erhöhung der Barabfindung müsse konsequenterweise auch zur Erhöhung des Ausgleichs führen.

Das Landgericht hat den genannten Beschwerden mit Beschluss vom 01.09.2016 (Bl. 521/525 d.A.) nicht abgeholfen und die Akten dem Senat vorgelegt.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 24.02.2017 (Bl. 540/596 d.A.) sodann Anschlussbeschwerde beim Senat eingelegt. Die ursprünglich festgesetzte Barabfindung von € 17,03 je Aktie bewege sich bereits am oberen Rand des Unternehmenswertes. Für die Absenkung der Marktrisikoprämie und damit für die Erhöhung der Abfindung gebe es keine Rechtfertigung.

Mit Schriftsatz vom 25.06.2019 (Bl. 653/672 d.A.) haben darüber hinaus die Antragsteller 29) und 30) Anschlussbeschwerde eingelegt und beantragt Abfindung und Ausgleich angemessen zu erhöhen. Neben den bereits durch die anderen Beschwerdeführer erhobenen Rügen wird unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des LG München I insbesondere die Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne in der ewigen Rente gerügt.

Die Antragsgegnerin zweifelt bereits an der Zulässigkeit der Anschließung an eine unselbstständige Anschlussbeschwerde. Im Übrigen sei aber auch in inhaltlicher Sicht die Kursgewinnbesteuerung in der ewigen Rente nicht zu beanstanden.

Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten in den (Anschluss-)Beschwerdebegründungen, -erwiderungen und weiteren Schriftsätzen wird Bezug genommen.

Der Senat hat die Prüferin mit Verfügung vom 10.12.2018 (Bl. 635/640 d.A.), mit Hinweis- und Aufklärungsbeschluss vom 24.10.2019 (Bl. 714/727 d.A.) und mit Verfügung vom 15.07.2020 (Bl. 784 d.A.) um weitere Erläuterung einzelner Teilaspekte der Bewertung gebeten. Auf die schriftlichen Stellungnahmen der Prüferin vom 04.04.2019 (Bl. 650+ Anl. d. A.), 08.05.2020 (Bl. 735/742 d.A.) und 02.10.2020 (Bl. 785/790 d.A.) wird Bezug genommen. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine mündliche Verhandlung hat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht stattgefunden.

II.

Sämtliche Beschwerden und Anschlussbeschwerden sind zulässig. Die antragstellerseitigen (Anschluss-)Beschwerden sind darüber hinaus in Bezug auf den jährlichen Ausgleich auch begründet. Dieser ist auf € 1,04 brutto je Aktie zu erhöhen. Eine Erhöhung der vom Landgericht auf € 18,27 je Aktie festgesetzten Barabfindung ist hingegen nicht angezeigt. Insofern sind die Beschwerden und Anschlussbeschwerden unbegründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist insgesamt unbegründet.

1.

Die Beschwerden sind zulässig.

a) Die Beschwerden sind insbesondere fristgerecht eingelegt, §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 63 Abs. 1 FamFG. Soweit unselbständige Anschlussbeschwerden vorliegen (Anschließung seitens der Antragsgegnerin und den Antragstellern zu 29) und 30)), kommt es auf die Einhaltung einer Frist nicht an, §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 66 FamFG.

b) Weiterhin ist der gemäß §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 61 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdewert von € 600,00 erreicht, wobei die Beschwer aller antragstellenden Beschwerdeführer zusammenzurechnen ist, da sich die Beschwerden gegen dieselbe Entscheidung richten und dasselbe Rechtsschutzziel verfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2018 – II ZB 15/17, BeckRS 2018, 28290 Rn. 9, 19, 24; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 08.09.2016 – 21 W 36/15, NZG 2017, 622 ff.; BeckOGK/Drescher <15.01.2020> SpruchG, § 12 Rn. 10). Allein bei Berücksichtigung der 170.000 Aktien der Antragstellerin und Beschwerdeführerin zu 35) ist der genannte Wert bereits bei Geltendmachung einer minimalen Erhöhung von Abfindung und/oder Ausgleichs deutlich überschritten.

Ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt zwar die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin, die darauf gerichtet ist, die durch das Landgericht zugesprochene Erhöhung der Abfindung rückgängig zu machen. Da sich der Erhöhungsbetrag aber auf insgesamt € 2.221.601,36 beläuft, ist auch insofern die Beschwerdesumme deutlich überschritten.

c) Die Anschließung der Antragsteller zu 29) und 30) an die unselbstständige Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist entgegen der seitens der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel auch statthaft.

Die Frage der Zulässigkeit der Anschließung an eine (unselbstständige) Anschlussbeschwerde des Beschwerdegegners ist obergerichtlich für Spruchverfahren zwar noch nicht entschieden, in der Literatur für FamFG-Verfahren aber vor dem Hintergrund der Wahrung der Chancengleichheit der Beteiligten allgemein anerkannt (vgl. MüKo/Fischer, FamFG, 3. Aufl. <2018> § 66 Rn. 12; Musielak/Borth, FamFG, 6. Aufl. <2018> § 66 Rn. 1; allg. zum Normzweck der Anschlussbeschwerde: Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl. <2020> § 66 Rn. 1). Diese Erwägungen gelten ebenso für das vorliegende Spruchverfahren.

Vorliegend haben zunächst nur einige Antragsteller Beschwerde eingelegt. Eine Verschlechterung in Form einer Rückgängigmachung der durch das Landgericht ausgesprochenen Erhöhung der Abfindung, die durch die inter omnes Wirkung (vgl. § 13 SpruchG) für sämtliche Aktionäre gelten würde, war durch das Verbot der reformatio in peius ausgeschlossen (vgl. MüKo/Kubis, 5. Aufl. <2020>, SpruchG, § 11 Rn. 17; Hölters/Simons, 3. Aufl. <2017> SpruchG, § 12 Rn. 27). Dementsprechend wäre auch die Anschließung weiterer Antragsteller an diese Beschwerden nicht statthaft (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.10.2006 – 20 W 25/05, NZG 2007, 237 ff; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien-/GmbH-KonzernR, 9. Aufl. <2019> § 12 SpruchG, Rn. 5). Eine solche Anschließung liegt jedoch auch nicht vor.

Durch die (unselbstständige) Anschlussbeschwerde der Beschwerdegegnerin an diese antragstellerseitigen Beschwerden sind aber nunmehr sämtlich Antragsteller, also auch die, die bis dato nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt waren, zu Anschlussbeschwerdegegnern und damit formell zu Verfahrensbeteiligten geworden (BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 12 Rn. 15 m.w.N.; KK/Wilske, SpruchG, 3. Aufl. <2013> § 12 Rn. 43) und eine Änderung des Ausgangsbeschlusses zum Nachteil sämtlicher Antragsteller ist nunmehr möglich (vgl. Hüffer/Koch/Koch, 14. Aufl. <2020>, SpruchG, § 12 Rn. 6). Daher muss sämtlichen Antragstellern, auch den bis zur Anschließung durch die Antragsgegnerin nicht beteiligten, die Möglichkeit gegeben werden, sich ihrerseits gegen diesen neuen Angriff zu verteidigen.

Soweit in der Literatur konkret bei Spruchverfahren die Anschließung an eine unselbstständige Anschlussbeschwerde unter Verweis auf eine Entscheidung des BayObLG abgelehnt wird (so BeckOGK/Drescher, a.a.O. § 12 Rn. 14; KK/Wilske, a.a.O. Rn. 26), überzeugt dies nicht. In seinem Beschluss vom 11.09.2011 – 3Z BR 101/99, BayObLGZ 2001, 258 hat das BayObLG ausgeführt, dass insofern die gleichen Grundsätze gälten wie im Zivilprozess. Ein Bedürfnis für eine andere Handhabung bestünde bei Spruchverfahren nicht. In dem Zivilverfahren, auf das in der Entscheidung verwiesen wird (BGH, Urt. v. 27.10.1983 – VII ZR 41/83, NJW 1984, 437), lag jedoch eine grundlegend andere Fallkonstellation vor, in der zwischen den Beteiligten durchgängig Personenidentität bestand, in der sich also von Anfang an dieselben Beschwerde-/Berufungsführer und Beschwerde-/Berufungsgegner gegenüberstanden. Insofern hatte der BGH zutreffend ausgeführt, dass es der Berufungsführer, der aus eigenem Entschluss das Rechtsmittel führe, selbst in der Hand habe, den Umfang des Rechtsmittelangriffs zu bestimmen. Daher bedürfe es an dieser Stelle keines Ausgleichs seiner Verfahrensposition. Dies ist jedoch mit der vorliegenden Situation, in der erst durch die unselbstständige Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin die übrigen Antragsteller zu Beteiligten des Beschwerdeverfahrens geworden sind, nicht vergleichbar. Zur Wahrung der Chancengleichheit ist deren Anschließung an die unselbstständige Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin vorliegend statthaft.

2.

Die Beschwerden und Anschlussbeschwerden der Antragsteller sind darüber hinaus in Bezug auf den jährlichen Ausgleich auch begründet. Dieser ist auf € 1,04 brutto je Aktie zu erhöhen. Im Übrigen sind sie, ebenso wie die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin, unbegründet.

a) Die Barabfindung wurde mit € 18,27 je Aktie zutreffend festgesetzt.

aa) Gemäß Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO i.V.m. § 305 Abs. 1 AktG muss ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag eine angemessene Abfindung enthalten, wobei in der vorliegenden Konstellation gemäß Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO i.V.m. § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG ein Wahlrecht zwischen der Gewährung von Aktien der Antragsgegnerin oder der Gewährung einer Barabfindung besteht. Die hier gewählte Barabfindung muss gemäß Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO i.V.m. § 305 Abs. 3 S. 2 AktG die Verhältnisse der Gesellschaft in Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) ist die Angemessenheit der Abfindung nur dann zu bejahen, wenn ein vollständiger wirtschaftlicher Ausgleich für die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung der Aktionäre gewährt wird. Hierzu muss der „wirkliche“ oder „wahre“ Wert des Anteilseigentums widergespiegelt werden (BVerfG, Beschluss vom 24.05.2012 – 1 BvR 3221/10, NZG 2012, 1035 ff.; BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, DStR 2016, 974 ff., Rn. 23, BGH, Beschluss vom 15.09.2020 – II ZB 6/20, ZIP 2020, 2230 Rn. 19).

(1) Als Untergrenze für die Bestimmung des Unternehmens- bzw. Anteilswerts kann dabei jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften auf den Börsenkurs zurückgegriffen werden, so wie dies hier vorliegend auch geschehen ist. Eine geringere Abfindung würde der Dispositionsfreiheit über das Eigentum und damit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht hinreichend Rechnung tragen; die Aktionäre dürfen nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Maßnahme erhalten hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.1999 – 1 BvR 1613/94, NJW 1999, 3769 ff.; BVerfG, Beschl v. 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, NZG 2011, 869 ff.). Dies setzt jedoch voraus, dass der Aktionär zu dem jeweiligen Kurs auch tatsächlich hätte desinvestieren können, also dass keine Marktenge vorlag und eine ausreichende Markttiefe bestand, was sich grundsätzlich an den Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG beurteilen lässt (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 12.09.2017 – 12 W 1/17; ZIP 2018, 122 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 28.03.2014 – 21 W 15/11, AG 2014, 822 ff.). Insofern kann auf die Ausführungen der sachverständigen Prüferin verwiesen werden, die bestätigt hat, dass die Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG nicht vorgelegen hätten und der Börsenkurs daher als Desinvestitionswert als Untergrenze herangezogen werden müsse (vgl. Prüfbericht S. 47 f.). Auch seitens der Beteiligten wird dies nicht in Frage gestellt.

Ob eine marktorientierte Bewertung anhand des Börsenwertes darüber hinaus nicht nur als Untergrenze, sondern ggf. für sich genommen für die Festsetzung der Barabfindung ausreichen kann, ohne dass es des Rückgriffs auf eine mittelbare Bestimmung anhand einer Unternehmensbewertung bedarf, muss jedenfalls an dieser Stelle nicht entschieden werden. Der BGH hat zwar ausdrücklich klargestellt, dass das alleinige Abstellen auf den Börsenwert durchaus ausreichend sein könne, denn auch bei der zum Schutz der Minderheitsaktionäre gebotenen Berücksichtigung des Börsenwertes werde der Wert seines Anteils nicht unabhängig vom Unternehmenswert ermittelt. Schließlich beruhe die Berücksichtigung des Börsenwertes auf der Annahme, dass die Marktteilnehmer auf der Grundlage der ihnen zur Verfügung gestellten Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens zutreffend bewerten und sich diese Marktbewertung im Börsenkurs niederschlage (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, DStR 2016, 974 ff.; so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., Beschluss. v. 03.09.2010 – 5 W 57/09, AG 2010, 751 ff.; LG Stuttgart, Beschluss vom 08.05.2019 – 31 O 25/13 KfH, NZG 2019, 1300; MüKoAktG/van Rossum, 5. Aufl. <2020>, AktG § 305Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 305
Rn. 94 ff.; kritisch Ruthardt/Popp, AG 2020, 240 ff.).

Bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist jedoch die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine solche alleinige Anknüpfung an den Börsenwert tatsächlich möglich sein kann, insbesondere wann von einer ausreichenden Informationseffizienz des Kapitalmarktes gesprochen werden kann (vgl. ausführlich aus betriebswirtschaftlicher Sicht Ruthardt/Popp, AG 2020, 240, 244 f.). Die Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG eignen sich hierzu nur bedingt, sie geben Auskunft darüber, ob es dem außenstehenden Aktionär tatsächlich möglich gewesen wäre, seine Aktien schnell, sicher und ohne Abschläge zu verkaufen (vgl. IDW, WPH Edition, Bewertung und Transaktionsberatung, Kap. C Rn. 47 ff.), nicht aber, ob der Börsenkurs als Ergebnis einer effektiven Informationsbewertung tatsächlich den fundamentalen Unternehmenswert widerspiegelt, was wiederum nur der Fall ist, wenn die Aktie hinreichend liquide ist (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff.).

Ohne an dieser Stelle abschließend darüber zu entscheiden, welche Kriterien mit welchen Grenzwerten im Einzelnen erfüllt sein müssen, um von einer hinreichenden Liquidität auszugehen, ist diese vorliegend – wie dies regelmäßig bei beherrschten bzw. konzernierten Unternehmen, also Kandidaten für einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder ein Squeeze-Out der Fall ist (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 22.03.208 – 26 W 20/14, AG 2019, 739, Rn. 94; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., Rn. 97) – unzweifelhaft zu verneinen. Insofern kann auf die Ausführungen der Prüferin zur mangelnden Belastbarkeit des unternehmenseigenen Betas verwiesen werden (vgl. Prüfbericht S. 43 f.). Die Prüferin hat ausführlich dargelegt, dass sich die Entwicklung des Aktienkurses der P. durch die geplante Übernahme deutlich vom allgemeinen Marktgeschehen abgekoppelt habe und dass dementsprechend von einer hinreichenden Liquidität (bzw. einer ausreichenden Informationseffizienz des Kapitalmarktes) nicht ausgegangen werden könne. Weder kann daher bei der Kapitalisierung der finanziellen Überschüsse das unternehmenseigene Beta (siehe dazu unten), noch kann aus denselben Gründen der Börsenkurs als alleiniger Maßstab für die Beurteilung der angemessenen Barabfindung herangezogen werden.

(2) Nach welcher Methode der „wahre“ Wert der Beteiligung sodann ermittelt werden muss, schreibt Art. 14 Abs. 1 GG nicht vor. Auch das einfache Recht kennt entsprechende Vorgaben nicht. Das Gericht ist vielmehr gehalten, unter Anwendung anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden den Unternehmenswert nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung ist. Diese richtet sich wiederum nach der wirtschaftswissenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis. Kommen im konkreten Fall mehrere Berechnungsweisen in Betracht, obliegt die Auswahl damit dem Tatrichter im Rahmen seines Schätzermessens. Lediglich bei der sich daran anschließenden Frage, ob die vom Tatrichter gewählte Bewertungsmethode den o.g. gesetzlichen Bewertungszielen widerspricht, handelt es sich um eine Rechtsfrage (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 12; BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, NJW-RR 2016, 610 ff., Rn. 14, BGH, Beschluss vom 15.09.2020 – II ZB 6/20, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 13, 20). Entscheidend ist demnach allein, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft bzw. Betriebswirtschaftslehre grundsätzlich anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist und im konkreten Fall auch fachgerecht und methodensauber umgesetzt wurde (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.06.2013 – 20 W 6/10, NZG 2013, 897; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
Beschluss vom 28.10.2019 – 26 W 3/17, AG 2020, 254, Rn. 54; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 305 AktG Rn. 82; Steinle/Liebert/Katzenstein, Münchener Handbuch d. GesR, 6. Aufl. <2020> § 34 Rn. 132).

Soweit beschwerdeseits eine „bestmögliche“ Schätzung gefordert wird, ist im Lichte dieses Maßstabs darauf hinzuweisen, dass das Gericht gehalten ist, den „wahren“, „vollen“ Wert der Beteiligung und damit eine angemessene Abfindungshöhe im Wege der Schätzung zu ermitteln. Dabei hat es sorgfältig zu prüfen, ob die gewählte Bewertungsmethode tatsächlich allgemein anerkannt, in der Praxis gebräuchlich, für den konkreten Bewertungszweck geeignet und vorliegend auch lege artis angewandt wurde, nicht aber nach dem Meistbegünstigungsprinzip die Bewertungsmethode oder innerhalb einer Bewertungsmethode die Berechnungsweisen anzusetzen, die für die Antragsteller die größtmögliche Kompensation ergeben, etwa um auf diese Weise auszugleichen, dass die Antragsgegnerin im Zweifel eher einen niedrigere als eine höhere Abfindungs- bzw. Ausgleichszahlung anbietet. Die Antragsteller haben Anspruch auf eine angemessene, der Beteiligung am wirklichen Unternehmenswert entsprechende Kompensationsleistung, nicht aber auf eine möglichst hohe Abfindungs- oder Ausgleichszahlung (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 38). Wenn jede rechnerische Zwischengröße in diesem Sinne zu Gunsten der Aktionäre bestimmt werden würde, käme es im Ergebnis zu einer derartigen Kumulation von Günstigkeitsentscheidungen, dass der „wirkliche“ Wert sicherlich nicht mehr abgebildet werden würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, NZG 2011, 869 ff., Rn. 23; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 15.08.2016 – I-26 W 17/13 (AktE), DStR 2016, 2809 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, ZIP 2012, 124 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.10.2011 – 20 W 7/11, BeckRS 2011, 24586).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht nur prüfen darf, ob die von der Gesellschaft bzw. der Bewerterin vorgenommene Bewertung vertretbar bzw. plausibel ist (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11, AG 2012, 513 ff.; OLG Stuttgart, a.a.O.). Auch der BGH hat jüngst nochmals auf den im Vergleich zu den Überprüfungsmöglichkeiten betreffend die Auswahlentscheidung der B… zum Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze weitergehenden tatrichterlichen Überprüfungsmaßstab in Spruchverfahren hingewiesen (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2020 – EnVR 34/18, BeckRS 2020, 5191, Rn. 19 ff.). Während dort die Auswahlentscheidung der B… betreffend das Bewertungsverfahren nur unter engen Voraussetzungen angegriffen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 6 ff.), ist das Gericht in Spruchverfahren grundsätzlich an die vom Abfindungspflichtigen bei der Festlegung der Abfindung zu Grunde gelegte Methode (bzw. Einzelne Parameter dieser Methode) nicht gebunden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 34). Es hat nach dem oben Gesagten vielmehr eine eigene Schätzung vorzunehmen, die dem „wahren“, „wirklichen“ Wert der Beteiligung möglichst nahe kommen soll. In diesem Kontext kann nach dem Verständnis des Senats durchaus von einer „bestmöglichen“ Schätzung, verstanden als Schätzung anhand derjenigen Methode bzw. derjenigen Parameter innerhalb einer Methode, die die größte Annäherung an den „wahren“, „wirklichen“ Unternehmenswert verspricht, ausgegangen werden.

(3) Soweit der BGH in einer aktuellen Entscheidung ausdrücklich davon spricht, dass jede Wertermittlung nicht auf ihre Richtigkeit, sondern lediglich auf ihre „Vertretbarkeit“ hin überprüft werden können (BGH, Beschluss vom 15.09.2020 – II ZB 6/2020, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 20), bedeutet dies keinesfalls, dass jedwede Berechnungsweise, die „von einem bestimmten Standpunkt aus für berechtigt und gut gehalten werden kann“, der richterlichen Schätzung zugrunde gelegt werden kann. Durch die Formulierung wird lediglich verdeutlicht, dass es einen exakten, einzig richtigen Wert eines Unternehmens bzw. der Beteiligung hieran – unabhängig von der zugrunde gelegten Bewertungsmethode und deren Berechnungsgrundlagen – nicht geben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, NZG 2016, 139 ff., Rn. 36; Senat, Beschluss vom 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 86). Jede (unmittelbare oder mittelbare) Wertermittlung ist mit zahlreichen Prognosen, Schätzungen und methodischen Einzelentscheidungen verbunden, die nicht auf ihre absolute Richtigkeit, sondern nur auf ihre „Vertretbarkeit“ gerichtlich überprüfbar sind. Keine Bewertungsmethode kann den Wert der Beteiligung mathematisch exakt berechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2020 – II ZB 6/2020, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 20). Es muss dementsprechend eine Bandbreite von Werten als „wahrer“, „wirklicher“ Wert der Beteiligung angesehen werden und eine höhere Kompensationsleistung kann erst dann angenommen werden, wenn eine gewisse Grenze überschritten ist (vgl. hierzu ausführlich Senat, Beschluss vom 02.09.2019 – 31 Wx 358/16, WM 2019, 2104 ff.; siehe dazu auch unten), was jedoch nicht bedeutet, dass das Gericht nicht gehalten wäre, diejenige Berechnungsweise zugrunde zu legen, die dem „wahren“, „wirklichen“ Wert am nächsten kommt.

(4) Der Senat erachtet vorliegend in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts die angewandte Ertragswertmethode, bei welcher im Rahmen einer Prognoseentscheidung die zukünftigen Erträge der Gesellschaft ermittelt und sodann mit einem Kapitalisierungszinssatz abgezinst werden, als eine für seine eigene Schätzung des Unternehmenswertes grundsätzlich geeignete Methode.

Das Ertragswertverfahren beruht auf der Überlegung, dass sich der Wert eines Unternehmens in erster Linie danach bestimmt, welche Erträge es in Zukunft erwirtschaften kann. Bei der Bewertung des Unternehmens ist daher primär der Barwert des betriebsnotwendigen Vermögens unter Berücksichtigung der prognostizierten Einnahmen- und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Nach dieser Methode werden somit die zukünftigen Erträge geschätzt und auf den maßgeblichen Stichtag (Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung) mit dem Kapitalisierungszinssatz diskontiert. Verfügt das Unternehmen neben dem betriebsnotwendigen Vermögen über nicht betriebsnotwendiges (neutrales) Vermögen, so ist dieses gesondert zu bewerten. Die Summe daraus bildet den Unternehmenswert (vgl. Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbewertung 8. Aufl. <2016> Rn. 300, 1178; Franken/Schulte/Dörschell, Kapitalkosten für die Unternehmensbewertung, 3. Aufl. <2014> S. 4).

Die Ertragswertmethode ist in Literatur und Praxis allgemein anerkannt und verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenngleich ihre Anwendung nach dem oben Gesagten nicht zwingend geboten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, BB 2011, 1518 ff.; BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14, NZG 2016, 461 ff., Rn. 21; BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZR 23/14, a.a.O. Rn. 33 ff. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2018, 753 ff.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 02.07.2018 – 26 W 4/17 (AktE), ZIP 2019, 370 ff.; Großfeld, a.a.O., Rn. 301). Anhaltspunkte dafür, dass sie im konkreten Fall nicht geeignet ist, den wahren Wert des Unternehmens abzubilden, bestehen vorliegend nicht und werden seitens der Beschwerdeführer auch nicht konkret vorgetragen. Soweit dies jedenfalls in Bezug auf die Annahme einzelner Bewertungsparameter (insb. Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne und Höhe der Marktrisikoprämie) in Zweifel gezogen wird, wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

bb) Unter diesen Voraussetzungen sind die vom Landgericht für die Ertragswertermittlung angesetzten Jahresüberschüsse und Nettoeinnahmen und die diesen Zahlen zugrunde liegenden Planannahmen nicht zu korrigieren, wobei sich das Beschwerdegericht in seiner Beschwerdeentscheidung auf die Darlegung und Würdigung der von den Beschwerdeführern konkret erhobenen Einwendungen beschränken kann (vgl. Senat, Beschluss vom 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659 ff.; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 12 Rn. 17). Im Übrigen wird auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

Aus Klarstellungsgründen ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Landgericht im Rahmen der Darstellung der Nettoeinnahmen auf S. 52/53 seines Beschlusses versehentlich auf das Zahlenwerk vor Änderung der Kapitalisierungsparameter zurückgegriffen hat, letztlich ist es bei seiner Schätzung aber von den zutreffenden Zahlen ausgegangen (vgl. Beschluss S. 78). Es handelt sich insofern um einen schlichten Übertragungsfehler. Auch die Prüferin hat auf Nachfrage des Senats nochmals bestätigt, dass eine Änderung der Planungsrechnung durch das Landgericht nicht erfolgt ist (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 04.04.2019, S. 2).

Es ist von folgenden Zahlen auszugehen:

Grundlage für die Ermittlung der künftigen Erträge ist die Planung der Gesellschaft, die auf der Basis einer Vergangenheits- und Gegenwartsanalyse vorzunehmen ist (vgl. Fleischer/Hüttmann/Böcking/Nowak, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. <2019> Rn. 4.7 f.; KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 14; Dreier/Fritzsche/Verfürth, SpruchG, 2. Aufl. <2016> Annex zu § 11, Rn. 24). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Planung in erster Linie Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen und damit nur eingeschränkt darauf hin überprüfbar ist, ob sie auf zutreffenden Informationen und realistischen Annahmen beruht, mithin plausibel und auch nicht widersprüchlich ist. Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere (für die Antragsteller günstigere) – letztlich aber ebenfalls nur vertretbare – Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.2012 – 1 BvR 3221/10, NZG 2012, 1035 ff., Rn. 30; Senat, Beschluss vom 14.07.2009 – 31 Wx 121/06, WM 2009, 1848 Rn. 12 und Beschluss vom 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, AG 2019, 887 ff.; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 8 Rn. 6; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 121; KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 17). Insofern beschränkt sich die Prüfung des Gerichts in der Tat auf eine bloße Plausibilitätskontrolle.

Hieran gemessen sind vorliegend Korrekturen an den Planannahmen nicht veranlasst.

(1) Zunächst kann entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Antragsteller nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der vorliegenden Planung um eine rein anlassbezogene Planung zum Zwecke der Unternehmensbewertung handelt, bei welcher im Gegensatz zur ursprünglichen Planung Planannahmen derart verändert wurden, dass sich ein geringerer Unternehmenswert und damit eine geringere Kompensationsleistung ergibt. In diesem Zusammenhang ist weder von einer mangelnden Planungstreue, noch von einer (mittelbaren) Einflussnahme durch die Antragsgegnerin auszugehen.

Die Vertragsprüferin hat in Übereinstimmung mit den schriftlichen Ausführungen der Bewerterin (Anlage AG 2, S. 30) in ihrer mündlichen Anhörung (Protokoll S. 10/11, Bl. 270/271 d.A.) dazu ausgeführt, dass die Gesellschaft grundsätzlich über eine Fünf-Jahres-Planung verfüge, die aus dem Jahr 2011 stamme (P5), wobei es sich jedoch nicht um eine vollintegrierte Planung handele und sie nicht alle Daten, die für eine Unternehmensbewertung notwendig seien, enthalte. Vielmehr finde auf Basis dieser Grundlage eine jährliche Aktualisierung und Vervollständigung statt. Dabei erstelle die P. grundsätzlich zum Ende des dritten Quartals ein Budget für das Folgejahr. Aufgrund des beabsichtigten Abschlusses des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages sei das Budget für 2014 auf Basis neuester Erkenntnisse aktualisiert und um eine Mittelfristplanung für die Jahre 2015 – 2019 erweitert worden. Die der hiesigen Unternehmensbewertung zugrunde liegende Planung sei im Mai/Juni 2018 erstellt und vom Verwaltungsrat der P. verabschiedet worden.

Diese Vorgehensweise ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Insofern kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Beschluss S. 31 ff., Bl. 393 d.A.). Die Unternehmensbewertung muss stichtagsbezogen erfolgen. Nur durch Aktualisierungen können jüngste Entwicklungen in die Bewertung einfließen und nur auf diese Weise kann der „wahre“, „wirkliche“ Wert des Unternehmens abgebildet werden, wobei etwaige anlassbezogene Planaktualisierungen in der Tat kritisch hinterfragt und auf ihre Planungstreue im Vergleich zu ursprünglichen Planung überprüft werden müssen. Allein der Umstand, dass die Planung anlässlich einer geplanten Strukturmaßnahme aktualisiert wird, führt jedoch nicht dazu, dass es sich um eine unzulässige Sonderplanung handelt, die in der Tat nur bedingt durch unternehmerische Planungsfreiheit gedeckt wäre (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 18.05.2016 – 12 aW 2/15, GWR 2016, 318 ff.; Simon/Leverkus, SpruchG <2007>, Anh. § 11, Rn. 76).

Die Vertragsprüfer haben in diesem Zusammenhang ausführlich erläutert, dass grundsätzlich von einer hohen Planungstreue auszugehen sei, die im weiteren Zeitverlauf abnehme (Protokoll S. 10/11, Bl. 270/271 d.A.; ergänzende Stellungnahme vom 21.03.2016 S. 2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Planung immer um eine Prognoseentscheidung handelt, die mit Unsicherheiten behaftet ist. Abweichungen (nach oben oder nach unten) liegen vor allem in der ferneren Zukunft in der Natur der Sache und deuten nicht automatisch auf eine bewusst zu pessimistische Planung hin. Konkrete Anhaltspunkte haben sich diesbezüglich während des gesamten Prüfverfahrens nicht ergeben, vielmehr hat sich die Tendenz zu leichten Überschätzungen gezeigt. Die Planung hat sich regelmäßig als zu optimistisch erwiesen (vgl. Prüfbericht S. 26).

Lediglich in Bezug auf das EBIT und die EBIT-Marge lagen zum Teil größere Unterschätzungen vor. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dies zum einen nur in Bezug auf die bereinigten Werte gilt und zum anderen im Wesentlichen auf grundsätzlich nachvollziehbare Kosteneinsparungen im Bereich Operating Expense zurückzuführen ist. Diese sind als Reaktion darauf erfolgt, dass aufgrund geringerer Umsätze absehbar war, dass die Planung nicht vollständig erreicht werden wird. Insofern fügt sich dies ohne weiteres in das Bild der tendenziellen Überschätzung ein (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 21.03.2016, S. 2).

Dabei bedarf die Frage, warum die Gesellschaft dann nicht dauerhaft die kosten niedrig halte, wenn auf diese Weise die Marge verbessert werden könne, keiner Entscheidung. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass unternehmerische Entscheidungen der Gesellschaft – in den oben genannten Grenzen – sowohl seitens außenstehender Aktionäre als auch vom Gericht grundsätzlich hinzunehmen sind. Es obliegt dem Unternehmen selbst darüber zu entscheiden, ob es z.B. unbesetzte Planstellen trotz geringerer Umsätze mit Blick auf etwaige Ertragschancen in der Zukunft dennoch sofort wieder besetzen möchte oder aus Gründen der Kosteneinsparung dies zunächst nicht tut. Insofern gehen auch die Ausführungen dazu, dass es angeblich keine Veranlassung zur Kosteneinsparung gegeben habe, ins Leere. Die Planung ist in diesem Punkt plausibel. Widersprüche oder unrealistische Annahmen können nicht erkannt werden.

Auch innerhalb der Planungsrechnung ist kein Widerspruch zwischen dem Anstieg der UmsatzerlöSE einerseits und dem Rückgang der EBIT-Marge anderseits ersichtlich. Schließlich muss eine Gesamtschau aus Umsatz, kosten und Ergebnis vorgenommen werden. Die Prüferin hat die den jeweiligen Zahlen zugrunde liegenden Annahmen kritisch hinterfragt und sie insgesamt als plausibel eingestuft. Unter anderem hat sie darauf hingewiesen, dass eigene Vertriebsaktivitäten aufgebaut werden sollen, aufgrund der aktuellen Wettbewerbssituation mit Preisreduzierungen zu rechnen ist und Forschungs- und Entwicklungskosten weiter ansteigen werden, um bestehende Produkte konkurrenzfähig weiterentwickeln zu können. All diese Erwägungen sind nachvollziehbar und führen trotz steigender UmsatzerlöSE vereinzelt zu leicht rückläufigen Margen. Mangelnde Plausibilität ist auch an dieser Stelle nicht erkennbar.

Der in diesem Zusammenhang geforderten Vorlage der Planung P5 ist nicht nachzukommen. Wie bereits ausgeführt, handelt sich hierbei lediglich um die aus dem Jahr 2011 stammende Planungsgrundlage, aufgrund derer weitere jährliche Planungen erfolgten. Im Prüfbericht sind die wesentlichen Grundlagen dieser Planung(en) dargestellt. Es ist nicht ersichtlich und auch beschwerdeseits nicht konkret dargelegt, welcher Mehrwert durch die Vorlage der Planung P5 erreicht werden sollte. Die auf den vollständig dargelegten Planannahmen beruhenden Planzahlen sind durchweg plausibel. Etwaige Widersprüche, Lücken oder ähnliches bestehen nicht.

(2) Dies gilt auch in Bezug auf die angenommenen Synergieeffekte. Auch hier sind keine Korrekturen durch den Senat veranlasst.

Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass angesichts des geltenden Stand-Alone-Grundsatzes nur solche Synergien berücksichtigt werden können, die sich auch ohne die Strukturmaßnahme ebenso mit anderen Kooperationspartnern hätten realisiert werden können, nicht jedoch solche, die sich erst durch die Strukturmaßnahme selbst ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.1998 – II ZB 5/97, NJW 1998, 1866 ff; MüKo/van Rossum, a.a.O. § 305 Rn. 170 ff.; krit. Großfeld, a.a.O., Rn. 386 ff.; Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O. § 305 Rn. 70a, 71; siehe zu den konkret hier berücksichtigungsfähigen unechten Synergien Prüfbericht S. 33 f.).

Wie das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 01.09.2016 zutreffend festgestellt hat, verbietet sich aus diesem Grund eine Berücksichtigung der Veräußerung des Geschäftsbereichs „Vertrieb“. Die Vertriebsintegration geschah gerade im Rahmen der Strukturmaßnahme, was auch beschwerdeseits nochmals ausdrücklich klargestellt wurde. Es handelt sich damit um einen echten Synergieeffekt, der nach dem oben Gesagten nicht berücksichtigungsfähig ist. Insofern erübrigt sich auch die in diesem Zusammenhang begehrte Vorlage der Wertgutachten für die veräußerten Geschäftsbereiche.

(3) Auch bezüglich der im Terminal Value getroffenen Annahmen bedarf es keiner Korrektur.

(a) Dabei kann zunächst die (pauschale) Rüge, dass die Planung des nachhaltigen Ergebnisses mit dem in der Vergangenheit gezeigten Ergebniswachstum völlig unvereinbar sei, nicht durchgreifen. Es ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, an welcher Stelle die Planung im Terminal Value unplausibel oder widersprüchlich sein soll.

Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis zwischen Umsatzerlösen und EBIT-Marge, das bereits in den Planjahren von mehreren beschwerdeführenden Antragstellern im Ergebnis erfolglos hinterfragt wurde. Insofern wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die obigen Ausführungen verwiesen. Im Übrigen wurden – entgegen der beschwerdeseits erhobenen Rüge – die EBIT-Marge des letzten Planjahres (die im Vergleich zu den vorherigen Planjahren wieder leicht angestiegen ist) fortgeschrieben (vgl. Prüfbericht S. 37), wie dies regelmäßig bei der Überleitung von den Planjahren zur ewigen Rente geschieht (vgl. Dreier/Fritzsche/Verfürth/Dreier, a.a.O., Annex § 11 Rn. 24; Peemöller/Kunowski, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 7. Aufl. <2020> S. 368; Fleischer/Hüttmann/Franken/Schulte, a.a.O. § 5 Rn. 53 f.; Großfeld, a.a.O. Rn. 522) und auch im konkreten Fall nicht zu beanstanden ist.

(b) Der Ansatz einer effektiven Ertragssteuer in Höhe von 13,875% auf inflationsbedingte Wertbeiträge und Wertbeiträge aus Thesaurierung in der ewigen Rente in Höhe von insgesamt T€ 1.185 ist entgegen der im Rahmen der Anschlussbeschwerde der Antragsteller 29) und 39) erhobenen Rüge ebenfalls nicht zu beanstanden.

(aa) Die Einwendung ist zunächst nicht nach §§ 9, 10 SpruchG präkludiert. Auch ohne an dieser Stelle abschließend darüber zu entscheiden, ob es sich hierbei um einen Tatsachen- oder Rechtsvortrag handelt (reine Rechtsausführungen können grundsätzlich während des gesamten Verfahrens erfolgen, vgl. Hüffer/Koch, a.a.O. § 9 Rn. 3; Böttcher/Habighorst/Schulte/Jaspers, a.a.O. § 9 Rn. 5; Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O. § 9 Rn. 3b; a.A. MüKoAkt/Kubis, a.a.O. § 9 Rn. 3), fehlt es jedenfalls an einer Verzögerung des Verfahrens. Es gilt der absolute Verzögerungsbegriff des § 296 ZPO. Danach kommt es ausschließlich darauf an, ob der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung (vgl. BeckOGK/Drescher, a.a.O. § 10 Rn. 4; Dreier/Fritzsche/Verfürth/Schulenburg, a.a.O. § 10 Rn. 19; Heidel/Krenek, a.a.O. § 10 Rn. 5). Vorliegend war das Verfahren zum Zeitpunkt der Geltendmachung dieser Bewertungsrüge jedoch ohnehin noch nicht entscheidungsreif. Der Senat hat der sachverständigen Prüferin im Rahmen seines Hinweis- und Aufklärungsbeschlusses vom 24.10.2019 mehrere ergänzende Fragen gestellt und in diesem Zusammenhang unter anderem auch um eine gutachterliche Stellungnahme zu der Problematik der Kursgewinnbesteuerung gebeten. Eine Verzögerung ist durch die Einbeziehung dieser Bewertungsrüge daher nicht eingetreten. Im Übrigen wäre auch ein Verschulden hinsichtlich einer (hier nicht vorliegenden) Verzögerung jedenfalls zweifelhaft. Schließlich beruht die hier zur Rede stehende Bewertungsrüge im Wesentlichen auf der neueren Rechtsprechung des LG München I, die sich erst im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens herausgebildet hat.

(bb) Soweit im landgerichtlichen Beschluss (dort S. 53) zunächst sowohl in Bezug auf die Höhe der Ertragssteuer, als auch in Bezug auf die Nettoeinnahmen andere Zahlen genannt wurden, handelt es sich um einen schlichten Übertragungsfehler (s.o.). Die Prüferin hat auf Nachfrage des Senats nochmals erläutert, dass eine Änderung der Planungsrechnung und des zugrunde liegenden Zahlengerüsts nicht erfolgt sei (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 04.04.2019, S. 3).

Die Verringerung der Nettoeinnahmen von ursprünglich T€ 7.759 auf T€ 7.729 in der ewigen Rente basiert ausschließlich auf Änderungen im Kapitalisierungszinssatz. Auch diesen Zusammenhang hat die Prüferin nochmals ausführlich erläutert (vgl. ergänzenden Stellungnahme vom 04.04.2019, S. 1 ff. u. v. 08.05.2020, S. 1 ff.). Dabei ist kein Widerspruch darin erkennbar, dass sich aufgrund eines niedrigeren Basiszinssatzes und einer reduzierten Marktrisikoprämie, die sich grundsätzlich werterhöhend auswirken, die Nettoeinnahmen in der ewigen Rente verringern. Aufgrund der geänderten Annahmen im Kapitalisierungszinssatz steigt der Barwert der ewigen Rente und damit auch der dortige inflationsbedingte Kursgewinn, der sich aus dem Barwert der ewigen Rente multipliziert mit dem Wachstumsabschlag ergibt. Da auch diesbezüglich eine effektive Veräußerungsgewinnbesteuerung zu berücksichtigen ist (siehe dazu sogleich), steigt auch dieser Posten an (von T€ 1.156 auf T€ 1.185). Ebendiese – erhöhte – Summe steht sodann für Ausschüttungszwecke nicht mehr zur Verfügung, weswegen sich dieser Posten reduziert. Letztlich wird dieser Effekt jedoch durch den reduzierten Kapitalisierungszinssatz überkompensiert, weswegen sich insgesamt ein höherer Ertragswert ergibt.

(cc) Entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführer wurden die Kursgewinne auch tatsächlich einem effektiven Steuersatz von 13,875% (hälftige Abgeltungssteuer zzgl. Solidaritätszuschlag), wie er in der Praxis allgemein anerkannt ist (vgl. Peemöller/Popp, a.a.O. S. 1436 m.w.N.; Fleischer/Hüttmann/Jonas/Wieland-BlöSE, a.a.O. § 17 Rn. 43) und im Grundsatz nach auch hier nicht in Frage gestellt wird und keinem erhöhten Satz von 17,46% unterworfen. Die Rüge übersieht, dass die im Bewertungskalkül angegebenen Wertbeiträge aus Wertsteigerungen gerade nicht die inflationsbedingten Wertsteigerungen, die über den Wachstumsabschlag abgebildet werden (siehe dazu auch unten), enthalten. Diese müssen als Hilfsüberlegung hinzugerechnet werden (vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache v. 24.10.2019, S. 9, Bl. 722 d.A. u. ergänzende Stellungnahme v. 08.05.2020, S. 5 f., Bl. 739 f. d.A.). Bei einem Barwert der ewigen Rente von T€ 189.249 und einem Wachstumsabschlag von 1,25% errechnen sich inflationsbedingte Wertsteigerungen in Höhe von T€ 2.366 und damit Wertsteigerungen von insgesamt T€ 8.988. Hiervon 13,1875% ergeben die angegebene effektive Steuerlast in Höhe von T€ 1.185.

(dd) Diese Vorgehensweise ist entgegen der erhobenen Rügen auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung einer effektiven Ertragssteuer auch auf inflationsbedingte Wertsteigerungen ist nicht nur vertretbar, sondern führt nach Auffassung des Senats zu einer besseren Annäherung and den „wahren“, „wirklichen“ Unternehmenswert, als dies bei Außerachtlassung der Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen der Fall wäre (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 08.09.2020 – 21 W 121/15, BeckRS 2020, 29903; a.A. LG München I, Beschluss vom 29.08.2018 – 5 HK O 16585/15 (Sky; nicht rechtskräftig, anhängig beim Senat unter 31 Wx 2/19) u. Beschluss vom 16.04.2019 – 5 HK O 14963/17 (Creaton; rechtskräftig); so auch LG Dortmund, Beschluss vom 26.08.2019 – 20 O 4/12; allesamt nicht veröffentlicht). Sie ist daher der vorliegenden Bewertung zugrunde zu legen.

Die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen ist in der Wirtschaftsliteratur grundsätzlich anerkannt (vgl. Ruthardt/Popp, AG 2019, 196 ff.; WPH Edition Bewertung und Transaktionsberatung, a.a.O. Rn. A 454; Peemöller/Popp, a.a.O. S. 1438; Tschöpel/Wiese/Willershausen, WPg 2010, S. 356 ff.; Laas, WPg 2020 S. 1 ff.; Popp, Der Konzern 2019, 149 ff.). Entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Den Beschwerdeführern ist zwar darin zuzustimmen, dass die Unternehmensbewertungspraxis insofern uneinheitlich vorgeht und insbesondere in der Vergangenheit tendenziell keine Berücksichtigung erfolgt ist, doch kann hieraus nicht gefolgert werden, dass die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerung nicht sachgerecht sei – zumal eine fundierte inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Für und Wider der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne hier regelmäßig nicht stattgefunden hat. Wie jede andere Wissenschaft auch, entwickelt sich die Wirtschaftswissenschaft ständig weiter. Neue Ansätze werden diskutiert, etabliert und ggf. wieder verworfen. Ebenso kann nicht argumentiert werden, dass die Kursgewinnbesteuerung (bewusst) nicht zum IDW-Standard gemacht worden sei. Es handelt sich beim IDW S1 um Grundsätze der Unternehmensbewertung, die lediglich allgemeine Leitlinien aufstellen und keine Detailfrage klären. Der Wortlaut des IDW S. 1 i.d.F. 2008, der allgemein „sachgerechte Annahmen“ zu den Ertragssteuern fordert, lässt die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen jedenfalls ohne Weiteres zu.

Sie basiert im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass der Teil des Unternehmenswertes, der auf laufenden operativen Gewinnen beruht, den Anteilseignern über eine fiktive Vollausschüttung zugerechnet wird. Der Unternehmenswert steigt in der Phase der ewigen Rente aber nicht nur durch diese laufenden operativen Gewinne, sondern auch inflationsbedingt. Auch diese Wertsteigerung steht grundsätzlich dem Anteilseigner zu, sie ist aber konsequenterweise wie die Dividende in der Detailplanungsphase und die thesaurierungsbedingten Wertsteigerungen in der ewigen Rente um die persönlichen Steuern zu kürzen. Soweit Steuern abfließen, kann dieser Teil des Unternehmenswertes schließlich nicht dem Anteilseigner (fiktiv) als Nettozufluss zugerechnet werden.

Die vom Landgericht München I und mittlerweile auch vom LG Dortmund in neueren Verfahren vertretene Gegenansicht beruht im Kern auf den Ausführungen der dortigen Sachverständigen bzw. der sachverständigen Prüfer. Wie auch das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zutreffend festgestellt hat, hat Prof. Dr. J. als Sachverständiger Prüfer im „S.“ Verfahren dort jedoch explizit darauf hingewiesen, dass er die andere Meinung ausdrücklich nicht als falsch erachte und seinen Ansatz – wiederum soweit ersichtlich – auch bislang nicht anderweitig publiziert. Im I.-Gutachten im Verfahren „L.“ heißt es zwar deutlicher, dass die Berücksichtigung weder sachgerecht noch vertretbar sei, es ist jedoch keine wissenschaftliche Fachliteratur bekannt, die die Berücksichtigung tatsächlich als falsch widerlegt.

Im Wesentlichen werden gegen den Ansatz einer inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung dabei die folgenden Argumente ins Feld geführt, die jedoch bei näherer Betrachtung allesamt nicht überzeugen.

Zunächst geht es um die Frage der Inkonsistenz zwischen Zähler und Nenner im Bewertungskalkül. Die sachverständige Prüferin hat in ihrer letzten ergänzenden Stellungnahme jedoch nachvollziehbar dargestellt, warum dieses Argument fehl geht und im Gegenteil erst durch die Berücksichtigung der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne das sog. Steuerparadoxon vermieden wird. Die Marktrisikoprämie (Nenner) wird aus nominellen, empirisch am Markt beobachtbaren Aktienrenditen abgeleitet. In diesen Renditen sind sämtliche Wachstumsaspekte enthalten, sie enthalten nicht nur das reale, sondern eben auch das inflationsbedingte Wachstum. Wird der Vorsteuernun in einen Nachsteuerwert umgerechnet, werden implizit auch die inflationsbedingten Kursveränderungen hiervon erfasst (vgl. Peemöller/Popp, a.a.O.; nicht anderes ergibt sich aus dem beschwerdeseits zitierten Beitrag von Castedello/Jonas/Schieszl/Lenckner, WPg 2018, 806 ff.). Diese implizite Berücksichtigung hat hingegen nichts mit impliziten Marktrisikoprämien zu tun. Auch der Senat geht vom pluralistischen Ansatz des FAUB, der im wesentlichen auf eine ex-post Betrachtung aufbaut aus (siehe dazu unten). An der Tatsache, dass bei der Marktrisikoprämie implizit auch inflationsbedingtes Wachstum berücksichtigt wird, ändert dies nicht. Wenn aber im Nenner (implizit) die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen berücksichtigt wird, muss dies konsequenterweise auch im Zähler bei den finanziellen Überschüssen passieren. Der Ansatz führt folglich nicht zu einer Inkonsistenz zwischen Zähler und Nenner und hilft diese zu beseitigen.

Es kann darüber hinaus auch kein Widerspruch zwischen der grundsätzlichen Annahme einer unbegrenzten Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens einerseits und der Besteuerung von Kursgewinnen, die tatsächlich nur bei Veräußerung realisiert werden können, andererseits erkannt werden. Es handelt sich hierbei – wie im Übrigen auch bei der Annahme einer fiktiven Vollausschüttung des operativen Wachstums oder einer fiktiven unmittelbaren Zurechnung einer fiktiven kapitalwertneutralen Reinvestition (vgl hierzu ausführlich Fleischer/Hüttemann/ Popp/Ruthardt, a.a.O. § 12 Rn. 56 ff.) – um eine bewertungstheoretische Annahme. Ohne diese Annahmen würden dem Anteilseigner wesentliche Teile der Unternehmenswertsteigerung vorenthalten werden.

Soweit gegen die Berücksichtigung angeführt wird, das „Tschöpel/Wiese/Willershausen“-Modell, auf das der Ansatz zurückzuführen ist, bilde den echten Bewertungsfall nicht zutreffend ab, da sich die steuerliche Belastung in Zähler und Nenner regelmäßig nicht einfach herauskürzen lasse, mag dies zutreffend sein, doch verdeutlicht eben dieser Umstand umso mehr, wie wichtig sachgerechte Annahmen zu den Ertragssteuern – im Zähler und Nenner – sind.

Nach alledem schließt sich der Senat den Ausführungen der sachverständigen Prüferin an, wonach die Berücksichtigung der inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung zu einem mathematisch „richtigerem“ Wert führt und damit eine bessere Annäherung an den „wirklichen“, „wahren“ Unternehmenswert verspricht. Dies geht über die bloße Vertretbarkeit ihres Ansatzes, verstanden als von irgendeinem Standpunkt (noch) berechtigt, deutlich hinaus. Die Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne ist daher der vorzunehmenden (in diesem Sinne „bestmöglichen“) Schätzung wie dargelegt zugrunde zu legen.

cc) Auch die Rügen der Beschwerdeführer gegen die Diskontierung dieser finanziellen Überschüsse bleiben erfolglos. Der vom Landgericht herangezogene Kapitalisierungszinsatz ist zur Schätzung des Unternehmenswerts geeignet.

(1) Zunächst wurde der Basiszinssatz unter Berücksichtigung der Aktualitätserklärung zutreffend auf 2,25% vor Steuern bzw. 1,66% nach Steuern festgesetzt.

(a) Als Basiszinssatz ist der aus Sicht des Stichtags auf Dauer zu erzielende, von kurzfristigen Einflüssen bereinigte Nominalzinssatz für (quasi) risikofreie Anlagen heranzuziehen. Die Ermittlung eines Durchschnittswertes, hergeleitet aus einer Zinsstrukturkurve auf Basis der Svensson-Methode ist eine anerkannte und vom Senat sowie von anderen Obergerichten in ständiger Rechtsprechung für geeignet erachtete Methode zur Ermittlung des Basiszinssatzes (vgl. Senat, Beschluss vom 18.02.2014 – 31 Wx 211/13 m.w.N., NJW-RR 2014, 473 ff. u. Beschluss vom 16.10.2018 – 31 Wx, 415/16, AG 2019, 357 ff.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 15.12.2016 – I-26 W 25/12, Rn. 67 nach beck-online; Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 305 Rn. 67, 67a; Hölters/Deilmann, 3. Aufl. <2017> AktG, § 305 Rn. 62).

Die Durchschnittsbildung dient dem Ausgleich zufällig auftretender Zinsschwankungen sowie etwaiger Berechnungs- und Rundungsfehler und ist auch vor dem Hintergrund des Stichtagsprinzips grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn hierdurch etwaige Zinsentwicklungen erst mit Zeitverzögerung bzw. schwächer erfasst werden (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 26.01.2015 – 21 W 26/13, AG 2015, 504 ff.; kritisch Peemöller/Baetge/Niemeyer/Kümmel/Schulz, a.a.O., S. 383). Vor diesem Hintergrund ist es hinzunehmen, dass der tagesaktuelle Zinssatz unter Umständen (deutlich) geringer oder höher ist, als der über einen längeren Zeitraum ermittelte Durchschnittswert.

(b) Auch die anschließende (Ab-)Rundung des Drei-Monats-Durchschnittswertes auf 1/4-Prozentpunkte (bzw. auf 1/10-Prozentpunkte bei einem Prozentsatz von unter 1,00) entspricht den aktuellen IDW-Empfehlungen (vgl. IDW, WP Handbuch 2014, Bd. II Rn. A 356 m.w.N. zur methodischen Begründung) und ist in der Rechtsprechung aus Praktikabilitätsgründen und zur Vermeidung von Scheingenauigkeiten allgemein anerkannt (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 01.04.2015 – 12a W 7/15, LSK 2015, 320164; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 04.07.2012 – I-26 W 8/10 (AktE), NZG 2012, 1260). Auch der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass eine solche Rundung – die sich im Übrigen wie im vorliegenden Fall auch zu Gunsten der Antragsteller auswirken kann und dementsprechend in diesem Verfahren vom Grundsatz her nicht in Frage gestellt wird – nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, WM 2019, 2262 ff. u. zuletzt Beschluss vom 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, BeckRS 2020, 3428).

(2) Die vom Landgericht auf 5,0% (nach persönlichen Steuern) festgesetzte Marktrisikoprämie ist für den konkreten Stichtag ebenfalls nicht zu beanstanden.

Die Marktrisikoprämie von 5,0% (nach persönlichen Steuern) bildet – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Senats vom 12.05.2020 – 31 Wx 361/18, DB 2020, 1232 – für den vorliegenden Stichtag des 14.08.2014 das allgemeine Marktrisiko besser ab als eine solche von 5,5%, wie sie von der Bewerterin und der Abfindungsprüferin zugrunde gelegt wurde. Insofern hat das Landgericht im Rahmen seiner Schätzung des Unternehmenswertes die Marktrisikoprämie zutreffend abgesenkt.

Die Frage nach der Höhe der Marktrisikoprämie in Zeiten der Niedrigzinsen ist ein in Wirtschaftsliteratur und -praxis höchst umstrittenes Problem. Dieses kann auch im Rahmen eines Spruchverfahrens keiner endgültigen Klärung zugeführt werden, denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts in Spruchverfahren, wirtschaftswissenschaftlich umstrittene Fragen der Unternehmensbewertung zu klären (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschluss vom 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, AG 2019, 887 ff. und Beschluss vom 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.; vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.10.2013 – 20 W 3/13, AG 2014, 208 Rn. 133; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., Beschluss vom 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff., Rn. 71; Katzenstein, AG 2018, 739, 741).

Weiter hat der Senat bislang in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass es vor diesem Hintergrund methodisch nicht zu beanstanden ist, sich im Rahmen des § 287 ZPO an den Empfehlungen des FAUB des IDW als eines maßgeblichen Sachverständigengremiums zu orientieren (so auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30.04.2018 – 26 W 4/16, AG 2018, 679 ff., Rn. 40 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., Beschluss vom 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff., Rn. 71), auch wenn das Gericht nicht an die Empfehlungen des IDW gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZR 23/14, Rn. 45; BGH, Beschluss vom 09.07.2019 – EnVR 41/18, BeckRS 2019, 16439, Rn. 55 f.), innerhalb der Bandbreite aber wegen der Ungeklärtheit der maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge zurückhaltend zu bleiben (vgl. jüngst 31 Wx 340/17 – Beschluss vom 06.08.2019, AG 2019, 887 ff.), wobei diese Zurückhaltung insbesondere Stichtage betraf, die in zeitlicher Nähe zur Empfehlungsanpassung des FAUB vom 19.09.2012 lagen bzw. bei denen noch von einem vergleichsweise hohen Basiszinsniveau auszugehen war (vgl. z.B. Senat Beschluss vom 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.; Beschluss vom 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659 ff. u. Beschl v. 02.09.2019 – 31 Wx 358/16, WM 2019, 2104 ff.).

So hatte der FAUB für Stichtage ab dem 01.01.2009 zunächst eine Bandbreite der Marktrisikoprämie (nach persönlichen Steuern) von 4,0 bis 5,0% empfohlen. Die Anhebung um einen ganzen Prozentpunkt ist sodann mit Empfehlung vom 19.09.2012 erfolgt. Maßgebliches Kriterium für die Erhöhung war die anhaltende Niedrigzinsphase (der Basiszinssatz belief sich zu dem Zeitpunkt auf rund 2,25%). Noch am 10.01.2012 hatte sich der FAUB lediglich für eine Orientierung am oberen Rand der ursprünglichen Bandbreite ausgesprochen. Für eine Anhebung habe zu diesem Zeitpunkt (der Basiszinssatz belief sich damals bereits auf lediglich rund 2,75%) noch keine Veranlassung bestanden. In den Ergebnisberichten über die Sitzungen der Folgejahre empfahl der FAUB sodann bis in das Jahr 2018 hinein – trotz weiterhin stetig sinkender Basiszinsen – jeweils keine weitere Anhebung, sondern ggf. wiederum eine Orientierung am oberen Rand der aktuellen Bandbreite (vgl. Fleischer/Hüttemann/Franken/Schulte, a.a.O. § 6 Rn. 65; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 150).

Erst in seiner Sitzung am 22.10.2019 hat der FAUB eine Anhebung der Obergrenze auf 6,5% (nach Steuern) empfohlen. Die Untergrenze der Bandbreite beläuft sich nach wie vor auf einen Nachsteuerwert von 5,0% (vgl. IDW Aktuell, Neue Kapitalkostenempfehlung des FAUB vom 25.10.2019). Dabei hat der FAUB ausgeführt, dass aufgrund der derzeitigen Entwicklung betreffend den risikofreien Zinssatz, der sich derzeit bei 0,00% belaufe und in absehbarer Zeit drohe, sogar negativ zu werden (wie dies tatsächlich mittlerweile auch geschehen ist), eine neuerliche Anpassung erforderlich gewesen sei. Die Gesamtrenditeerwartung sei zwar tatsächlich bereits in den Jahren 2012/2013 leicht gesunken, der Rückgang stehe jedoch in keinem Verhältnis zu dem Rückgang der Renditen deutscher Staatsanleihen. Ausgehend von einer aktuellen Gesamtrenditeerwartung von 7,0 – 9,0% vor Steuern (rund 5,62 – 7,22% nach Steuern) sei die Marktrisikoprämie auf 6 – 8% (vor Steuern), also einen Nachsteuerwert von 5% – 6,5% anzuheben. Damit liege die Empfehlung zwar eher am unteren Rand der aktuell beobachtbaren Gesamtrenditeerwartung, hierdurch solle jedoch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Gesamtrenditen zukünftig weiter nachgeben könnten (vgl. IDW Aktuell a.a.O.).

Zu dem Fazit einer leicht gesunkenen Gesamtrenditeerwartung ist der FAUB unter Anwendung verschiedenster Methoden, insbesondere unter Berücksichtigung von historisch gemessenen Aktienrenditen, langfristig realen Aktienrenditen, ex-ante Analysen mittels implizierter Kapitalkosten und aktuellen Beobachtungen gekommen, wie dies im Übrigen jedenfalls zu Plausibilisierungszwecken auch bereits im Rahmen der Empfehlung vom 19.09.2012 geschehen ist (vgl. Castedello/Jonas/Schieszl/Lenckner, WPg 2018, 806 ff.; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 150; insofern ist auch kein Widerspruch zu der Aussage der sachverständigen Prüferin zur Herleitung der Marktrisikoprämie erkennbar).

Auch wenn an dieser Stelle sowohl von Antragsteller als auch von Antragsgegnerseite weitere Studien, Gutachten und sonstige mündliche oder schriftliche Ausführungen etwaiger Vertreter der Wissenschaft und Praxis, wie z.B. des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung oder das Frontier Economic Gutachten, angeführt werden, die auf niedrigere oder höhere Marktrisikoprämien bzw. Gesamtrenditen hindeuten würden, ist nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft eine zweifelsfreie Klärung dieser Problematik nicht möglich, zumal viele der genannten Quellen andere Zeiträume oder nur Teilaspekte der Problematik beleuchten. Gerade unter Berücksichtigung der Tatsache, dass verschiedene Ansätze, von denen nach derzeitigem Stand der Wissenschaft keiner absolut überlegen ist, zu verschiedenen Ergebnissen kommen, erscheint es vorzugswürdig, auf der Linie des FAUBs mehrere Methoden nebeneinander anzuwenden.

Vor diesem Hintergrund vermag auch ein Vergleich mit der Regelung des § 203 Abs. 1 BewG, dessen vereinfachtes Ertragswertverfahren ohnehin nicht mit der vorliegenden Bewertungsmethode vergleichbar ist und bei der zwischen den Beteiligten bereits streitig ist, welche Schlüsse aus den unterschiedlichen Fassungen dieser Norm zu ziehen sind, zu keinen weitergehenden Erkenntnissen führen.

Anders als im jüngst vom Senat entschiedenen Verfahren mit einem Stichtag Ende März 2016 und einem Basiszinsniveau von lediglich noch 1,25% (vor Steuern), in welchem der Annahme einer lediglich leicht gesunkenen Gesamtrenditeerwartung durch die moderate Anhebung der Marktrisikoprämie Rechnung getragen wurde, fügt sich das hiesige Verfahren mit einem Stichtag im August 2014 und einem Basiszinssatz von 2,25% vor Steuern jedoch ohne weiteres in die bisherige Linie des Senats ein. Angesichts des vergleichsweise noch hohen Basiszinsniveaus erscheint die bisher geübte Zurückhaltung innerhalb der (aktuellen) Bandbreitenempfehlung durchaus angemessen. Die vom Landgericht vorgenommene Reduzierung der Marktrisikoprämie von 5,5% auf 5,0% war daher in dieser Fallkonstellation nicht zu korrigieren.

(3) Der unverschuldete Betafaktor von 0,9 bzw. die verschuldeten Betafaktoren von 0,89 – 0,74 bedürfen ebenfalls keiner Korrektur.

(a) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Betafaktor aus einer Peer Group ermittelt wurde, weil für ein unternehmenseigenes Beta die Aktie der P. keine ausreichende Liquidität aufwies. Insofern kann wie bereits bei der Frage einer rein marktorientierten Bewertung auf die Ausführungen der Prüferin (Prüfbericht S. 47 f.) verwiesen werden.

Soweit dennoch die Verwendung eines unternehmenseigenen verschuldeten Betafaktors von 0,77 (vgl. gutachtliche Stellungnahme S. 55) gefordert wird, sind sachliche Gründe für eine Anknüpfung hieran trotz unzureichender Liquidität nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Prüferin darauf hingewiesen, dass das unternehmenseigene Raw-Beta der P. deutlich höher war, als der zugrunde gelegte Faktor von 0,9, was eine Erhöhung des Kapitalisierungszinssatzes und damit einen niedrigeren Ertragswert zur Folge gehabt hätte (vgl. Prüfbericht S. 43 f.).

Soweit auch in Bezug auf die Betas der Peer Group Unternehmen eine Anknüpfung an die Raw-Betas gefordert wurde, entspricht dies der alternativen Vorgehensweise der Prüferin (vgl. Prüfbericht S. 44 f.). Danach liegt der unverschuldete Beta-Faktor ebenfalls bei 0,9. Eine abschließende Entscheidung über den richtigen Anknüpfungspunkt erübrigt sich daher an dieser Stelle.

(b) Die Prüferin hat im Rahmen ihrer ergänzenden Stellungnahme im Beschwerdeverfahren auch nochmals erläutert, warum die Reduzierung des Basiszinssatzes und der Marktrisikoprämie zum Teil leicht gestiegene Verschuldungsgrade zur Folge haben (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 08.05.2020, S. 2, Bl. 736), was in einer Gesamtschau jedoch immer noch zu einem niedrigeren Kapitalisierungszinssatz und damit zu einem höheren Unternehmenswert führt. Sie hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sich durch den niedrigeren Kapitalisierungszinssatz ein höherer Unternehmenswert und im Verhältnis dazu eine geringere Netto-Finanzposition ergibt.

Den Antragstellern ist zwar darin zuzustimmen, dass sich die bilanziellen Positionen von Fremd- und Eigenkapital und damit der Quotient hieraus (Zähler) durch die geänderten Annahmen im Kapitalisierungszinssatz (Nenner) nicht geändert haben, doch kommt es hierauf für die Ermittlung des Verschuldensgrades grundsätzlich nicht an. Der Verschuldensgrad ergibt sich aus dem Verhältnis vom Marktwert des Fremdkapitals zum Marktwert des Eigenkapitals (vgl. Dörschell/Franken/Schulte, a.a.O. S. 213 f.; IDW S1 i.d.F. 2008 Rn. 133). Letzteres meint dabei gerade nicht die bilanzielle Position des Eigenkapitals, sondern entspricht dem sich aus der Unternehmensbewertung ergebenen Unternehmenswert (vgl. Dörschell/Franken/Schulte, a.a.O.; IDW S1 i.d.F. 2008 Rn. 135), der durch den gesunkenen Kapitalisierungszinssatz gestiegen ist. Dementsprechend ändert sich der Quotient, auch wenn sich keine absoluten Größen des Zählers ändern und es kommt zu einer Anpassung des Verschuldensgrades.

(4) Auch der durchgängig mit 1,25% in Ansatz gebrachte Wachstumsabschlag bedarf keiner Korrektur.

Zunächst ist diesbezüglich klarzustellen, dass der Wachstumsabschlag das nachhaltige Wachstum in der Phase der ewigen Rente ausdrückt, das – anders als in der Detailplanungsphase – nicht bereits bei der Prognose der finanziellen Überschüsse erfasst ist (vgl. Dörschell/Franken/Schulte, a.a.O. S. 313 ff.; Großfeld, a.a.O. Rn. 1091 ff.). Das künftige Wachstum ergibt sich grundsätzlich aus den Thesaurierungen und deren Wiederanlage, sowie organisch aus Preis-, Mengen- und Struktureffekten. In den Planjahren sind diese Wachstumspotentiale einschließlich des inflationsbedingten Wachstums in der Unternehmensplanung und somit in den finanziellen Überschüssen als nominale Größen abgebildet. Ein Wachstumsabschlag ist insofern nicht erforderlich. Im Rahmen der ewigen Rente scheidet eine Berücksichtigung des thesaurierungsbedingten Wachstums hingegen aus, da die thesaurierten Überschüsse fiktiv unmittelbar zugerechnet werden. Als im Wachstumsabschlag ausgewiesenes Wachstumspotential verbleibt damit nur die branchenübliche Preissteigerung. Addiert man als Hilfsüberlegung das thesaurierungsbedingte Wachstum (durchschnittliche Eigenkapitalrendite x Therausierungsquote) hinzu, errechnet sich ein Gesamtwachstum in der ewigen Rente von rund 5,12%, das deutlich oberhalb der Inflationsrate liegt (vgl. auch gutachterliche Stellungnahme S. 57, Anl. AG 2).

Vor diesem Hintergrund überzeugt der Einwand, das langfristige durchschnittliche Wachstum aller Unternehmen (verstanden als Wachstumsabschlag) müsse in etwa der langfristigen Inflationsrate entsprechen, liege aber tatsächlich in sämtlichen Spruchverfahren immer deutlich darunter, nicht. Auch die Schlussfolgerung, wenn sämtliche Unternehmen tatsächlich nicht in der Lage wären, allgemeine Preissteigerungen an ihre jeweiligen Kunden weiterzugeben, gäbe es naturgemäß keine Preissteigerungen und damit keine Inflation, ist somit nicht zutreffend. Zwar liegt in den meisten Spruchverfahren der festgesetzte Wachstumsabschlag tatsächlich (deutlich) unterhalb der Inflationsrate (im Schnitt zwischen 0,5% und 2,0%), doch wird hierdurch unter Berücksichtigung der Gesamtwachstumsrate nach dem oben Gesagten gerade keine (kurz- oder mittelfristige) Liquidation des Unternehmens zum Ausdruck gebracht (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 12.09.2017 – 12 W 1/17, Rn. 80 ff. nach beck-online; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 26.01.2017 – 21 W 75/15, Rn. 82 ff. nach beck-online; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.07.2014 – 20 W 3/12, Rn. 136 nach beck-online; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 15.08.2016 – I-26 W 17/13 (AktE) Rn. 59 ff. nach beck-online).

Der unterhalb der Inflationsrate liegende Wachstumsabschlag bringt lediglich zum Ausdruck, dass vorhandene Preissteigerungen nicht 1:1 auf die Endverbraucher abgewälzt werden können, nicht aber, dass das Wachstumspotential insgesamt hinter der zu erwartenden Inflation zurückbleiben und das Unternehmen damit realiter schrumpfen würde. Etwaige empirische Studien, die vermeintlich höhere Wachstumsraten belegen, beziehen sich auf ebendiese Gesamtwachstumsraten, nicht aber auf das im Wachstumsabschlag ausschließlich abgebildete preisbedingte Wachstum (vgl. Fleischer/Hüttmann/Popp/Ruthardt, a.a.O., § 12 Rn. 126, 135).

Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist auch kein Widerspruch zwischen dem angenommenen Wachstumsabschlag und der Marktrisikoprämie erkennbar. Es kommt hierdurch gerade nicht zum Ausdruck, dass Unternehmensbeteiligungen einerseits vermeintlich um ein vielfaches rentabler seien als Staatsanleihen, andererseits aber die Erträge derselben Unternehmen laufend realiter schrumpfen. Letzteres ist nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

Im Übrigen gilt zu berücksichtigen, dass nicht auf die allgemeine Inflationsrate, sondern die jeweils branchenübliche Preissteigerung, die zum Teil ganz erheblich voneinander abweichen können, abzustellen ist. Dabei ist abhängig von der individuellen Situation des Unternehmens zu beurteilen, ob und in welcher Weise dieses die erwartete – nicht notwendigerweise mit der Inflation identische – Preissteigerung an die Kunden weitergeben kann. Insofern sind auch Vergleiche mit Wachstums- und Inflationsraten aus anderen Branchen wenig zielführend.

Die Vertragsprüferin hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar ausgeführt, dass und warum allenfalls von einer Überwälzbarkeit von 50% der branchenspezifischen Inflationsrate ausgegangen werden könne, was rechnerisch sogar zu einem geringeren Wachstumsabschlag führen würde (vgl. Protokoll S. 31, Bl. 291 d.A.).

dd) Auch die Sonderwerte hat das Landgericht zutreffend mit insgesamt T€ 1.233 ausgewiesen. Eine Korrektur durch den Senat ist nicht angezeigt.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass hier lediglich die Immobilie in W. und die Verlustvorträge, nicht aber weitere sonstige nicht betriebsnotwendige Liquidität berücksichtigt werden konnten (Beschluss S. 78 ff., Bl. 440 d.A.). Dieser Problemkreis wurde bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausführlich erörtert (Protokoll S. 31 f., 25 f., Bl. 291 f., 285 f. d.A.) und sodann in der ergänzenden Stellungnahme nochmals weitergehend erläutert (dort S. 6, 7). Es wurde nachvollziehbar anhand von Alternativberechnungen unter Berücksichtigung der Auswirkungen eines niedrigeren Cash-Bestands auf den verschuldeten Beta-Faktor dargelegt, dass etwaige Mehrausschüttungen bzw. Sonderdividenden im Ergebnis zu keinem höheren Ertragswert geführt hätten.

Soweit im Hinblick auf das Zahlenwerk vermeintliche Widersprüche bestanden, hat die Prüferin im Rahmen ihrer letzten ergänzenden Stellungnahme auf Nachfrage des Senats ausdrücklich klargestellt, dass der steuerliche Verlustvortrag unter Berücksichtigung des aktualisierten Basiszinssatzes und der durch das Landgericht reduzierten und vom Senat bestätigten Marktrisikoprämie mit T€ 1.130 und die Immobilie in W. unverändert mit T€ 103 anzusetzen waren, woraus sich die oben genannte Summe errechnet.

ee) Zuzüglich des genannten Ertragswerts von T€ 149.286 errechnet sich damit der bereits vom Landgericht genannte Unternehmenswert in Höhe von T€ 150.619.

Dieser Wert wird auch durch die mittels Multiplikatorenverfahren vorgenommene Kontrollrechnung bestätigt (vgl. Gutachten S. 65, Prüfbericht S. 19).

Dabei sei nochmals darauf hingewiesen, dass ein Bedürfnis für detaillierte vergleichende Berechnungen des Unternehmenswertes mittels anderer Bewertungsverfahren grundsätzlich nicht besteht. Es gibt keine Umstände, die darauf hindeuten, dass das Ertragswertverfahren im konkreten Fall nicht geeignet wäre, den „wahren“, „wirklichen“ Unternehmenswert abzubilden. Auch seitens der Bewerterin und Vertragsprüferin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eine stark vereinfachende Methode handelt, bei der die spezifischen wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens keine Berücksichtigung finden. Das Verfahren dient lediglich der Plausibilisierung des mittels der Ertragswertmethode ermittelten Unternehmenswerts, zumal die Bewerterin hier sogar zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sich der Ertragswert der P. (bereits vor Reduzierung des Basiszinssatzes und der Marktrisikoprämie) am oberen Rand der Bandbreite von Werten, die sich aus der Multiplikatorenbewertung ergeben, bewegt.

ff) Ausgehend von 8.244.914 bestehenden Aktien ergibt sich bei dem genannten Unternehmenswert der vom Landgericht festgesetzte Beteiligungswert von € 18,27 je Aktie. Eine Korrektur – nach oben oder unten – durch den Senat ist daher nicht angezeigt.

b) Diesem Unternehmens- bzw. Beteiligungswert entsprechend ist entgegen der landgerichtlichen Entscheidung auf die antragstellerseitigen (Anschluss-)Beschwerden der jährliche Ausgleich auf € 1,04 brutto je Aktie zu erhöhen. Entgegen der Ausführungen des Landgerichts findet die Bagatellrechtsprechung insofern keine Anwendung. Vielmehr ist die sich aus dem höheren Ertragswert ergebene höhere Ausgleichszahlung, die sich rechnerisch auf € 1,04 brutto (nicht € 1,06 brutto) beläuft, festzusetzen.

aa) Nach Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO i.V.m. § 304 Abs. 1 S. 1 AktG muss ein Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. § 304 Abs. 2 S. 1 AktG bestimmt sodann weiter, dass als Ausgleichszahlung mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern ist, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte.

Bei der Berechnung des angemessenen Ausgleichs ist daher zunächst auf den zur Festsetzung der Abfindungshöhe ermittelten Ertragswert abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.07.2003 – II ZB 17/01, NJW 2003, 3272 ff.; Senat, Beschluss vom 17.07.2007 – 31 Wx 60/06, Rn. 52 nach juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.10.2011 – 20 W 7/11, Rn. 486 ff. nach juris). Es kann insofern auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Ob darüber hinaus auch an dieser Stelle Erträge aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen zu berücksichtigen sind, ist umstritten, wird mittlerweile aber zunehmend bejaht (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., Beschluss vom 18.12.2014 – 21 W 34/12, AG 2015, 241 ff., Rn. 124 ff.; verneinend: Senat, Beschluss vom 31.03.2008 – 31 Wx 88/06, OLGReport München 2008, 450 ff., Rn. 56; KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 55; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 304 Rn. 91; Großfeld, a.a.O. Rn. 88). Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ist ihre Berücksichtigung sachgerecht, denn wenn das nicht betriebsnotwendige Vermögen ebenfalls (z.B. wie vorliegend in Form von Mieteinnahmen und steuerlichen Verlustvorträgen) Erträge abwirft und damit zum künftigen Finanzergebnis beiträgt, das sodann wiederum maßgeblich für die Höhe der Dividende ist, muss es konsequenterweise auch bei der Bemessung der Ausgleichszahlung als Ersatz für die Dividende berücksichtigt werden.

bb) Anders als bei der Barabfindung, die den Wert der Beteiligung insgesamt widerspiegelt, ersetzt die Ausgleichszahlung jedoch nur die Dividende, wobei die jährliche Dividende im Unterschied zur Zahlung des hier festzusetzenden festen Ausgleichs unsicherer ist, da die Höhe der Dividende von der Entwicklung der Erträge abhängig ist und dementsprechend schwankt, die gleichbleibende Ausgleichszahlung jedoch vertraglich garantiert und durch eine Verlustübernahmeverpflichtung nach § 302 AktG sogar abgesichert ist. Dies muss sich bei der Verrentung in einem niedrigeren Zinssatz niederschlagen. Andernfalls würden die Aktionäre langfristig aufgrund des Gewinnabführungsvertrages besser gestellt werden als bei Erhalt der Dividende ohne diese Strukturmaßnahme.

Als Verrentungszinssatz wird daher regelmäßig ein Mischzinssatz aus risikofreiem Basiszinssatz und risikoadjustiertem Kapitalisierungszinssatz herangezogen, welcher dem geringeren Risiko des garantierten Ausgleichsbetrags gegenüber dem normalen Risiko einer unternehmerischen Beteiligung Rechnung trägt. Üblicherweise wird ein Mischzinssatz aus risikolosem Basiszinssatz zuzüglich hälftigem Risikozuschlag angesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, Rn. 144 nach beck-online u. Beschluss vom 17.07.2007 – 31 Wx 60/06, Rn. 52 nach juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 29.01.2016 – 21 W 70/15, Rn. 92 nach juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 26.01.2015 – 21 W 26/13, Rn. 72 ff. nach juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., Beschluss vom 15.02.2010 – 5 W 52/09, Rn. 115 nach juris; vgl. auch – allerdings auch den Basiszinssatz halbierend: OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.11.2013 – 20 W 4/12, Rn. 130 nach juris; vgl. ferner Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 304 AktG Rn. 39; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 304 Rn. 79; Großfeld, a.a.O. Rn. 87).

Wenn, wie im vorliegenden Verfahren, variable verschuldete Betafaktoren und damit unterschiedliche Kapitalisierungszinssätze in den einzelnen Planjahren und der ewigen Rente vorliegen, muss hierzu zunächst ein konstanter Kapitalisierungszinssatz errechnet werden, indem iterativ ermittelt wird, bei welchem konstanten Kapitalisierungszinssatz sich der gleiche Unternehmenswert ergibt, der sich im Bewertungsmodell bei variablen Zinssätzen errechnet hat (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 04.04.2019 S. 7). Dieser beläuft sich vorliegend auf 5,43%, woraus sich wiederum ein Verrentungszinssatz von 3,54% errechnet ((5,43% + 1,66%) : 2).

Soweit beschwerdeseits gerügt wird, die Verrentung müsse mit dem vollen Kapitalisierungszinssatz erfolgen, überzeugt dieser Einwand nicht (so auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 25.05.2016 – I-26 W 2/15, AG 2017, 584, Rn. 78). Es kann kein Widerspruch darin erkannt werden, dass der Unternehmenswert zunächst anhand der Ertragswertmethode (also auch mittels vollem Risikozuschlag) ermittelt, dieser sodann aber nur mit einem geringeren Zinssatz verrentet wird. Es handelt sich dabei um zwei getrennt voneinander zu betrachtende Schritte. In einem ersten Schritt wird der Wert der Beteiligung ermittelt, dieser wird sodann in einem zweiten Schritt für die Festsetzung der Ausgleichszahlung durch Multiplikation mit dem Verrentungszinssatz in eine Annuität umgerechnet (vgl. IDW, WPH Edition, a.a.O., Kap. C Rn. 80)

cc) Ausgehend von dem genannten Unternehmenswert in Höhe von € 150.619 Mio. (also einschließlich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens) ergibt dies bei 8.244.914 Aktien und einem Verrentungszinssatz von 3,54% allerdings entgegen der Darstellung des Landgerichts einen Brutto-Ausgleich in Höhe von abgerundet € 1,04 je Aktie und nicht von aufgerundet € 1,06 je Aktie, wie die nachfolgende Darstellung zeigt.

Der vom Landgericht zugrunde gelegten ursprünglichen Berechnungsweise kann nicht gefolgt werden.

Für derartige Rundungen von Zwischenergebnissen, z.T. entgegen mathematischer Grundsätze zu Gunsten der Antragsteller besteht keine Notwendigkeit. Vielmehr führen diese Rundungen dazu, dass der gefundene Wert sich weiter von dem Betrag, der den „wahren“ Wert der Beteiligung am ehesten entspricht entfernt und in diesem Sinne gerade keine „bestmögliche“ Schätzung mehr darstellt (s.o.; vgl. auch Senat, Beschluss vom 30.07.2018 – 31 Wx 382/15, BeckRS 2018, 17374).

Zwingend notwendig ist sodann die Rundung des Endergebnisses. Dass es nunmehr zu einer Ab- und nicht zu einer Aufrundung kommt, ist vom Grundsatz her nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zum Basiszinssatz verwiesen werden. Während sich dort die Rundung zu Gunsten der Aktionäre auswirkt, wirkt sie sich hier nachteilig aus.

c) Weder der durch das Landgericht ausgesprochenen und vom Senat bestätigten Erhöhung der Abfindung auf € 18,27 je Aktie noch der durch den Senat ausgesprochenen Erhöhung der Ausgleichszahlung auf € 1,04 steht die Rechtsprechung zur sog. Bagatellgrenze entgegen. Dies hat das Landgericht zwar in Bezug auf die Abfindung zutreffend festgestellt, in Bezug auf den Ausgleich teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts betreffend den gewählten Anknüpfungspunkt für die Beurteilung einer lediglich unerheblichen Abweichung jedoch nicht.

Weder nach Auffassung des Landgerichts noch nach Auffassung des Senats handelt es sich dabei um „Bagatellbeträge“, die den Aktionären vorenthalten und stattdessen bei der Antragsgegnerin verbleiben sollen. Dem Gericht ist durchaus bewusst, dass es sich absolut gesehen um ganz erhebliche Summen handelt. Der Ausdruck „Bagatell“- bzw. „Erheblichkeitsschwelle“ umschreibt vielmehr die Fallkonstellation, in denen im Vergleich zum ursprünglich ermittelten Unternehmenswert eine relativ geringfügige Abweichung vorliegt und beschäftigt sich mit der Frage, wie hiermit umzugehen ist.

aa) Der antragstellerseits zitierten BGH-Entscheidung II ZB 23/14 – Beschluss vom 29.09.2015 kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass eine solche Bagatellprüfung grundsätzlich nicht zulässig sei. Soweit der BGH dort ausführt, dass es auf eine prozentuale Grenze einer Veränderung von vornherein nicht ankomme, beziehen sich diese Ausführungen auf die Ablehnung der Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für den Fall, dass der Wechsel von einer zur anderen Bewertungsmethode oder Berechnungsweise eine Abweichung von mehr als 10% ergebe. Dies ist mit der vorliegenden Fragestellung nicht vergleichbar. Der BGH stellt in dieser Entscheidung vielmehr nochmals klar, dass die Aktionäre keinen Anspruch auf eine möglichst hohe, sondern auf eine angemessene Abfindung hätten und dass es einen exakten, einzig richtigen Unternehmenswert nicht gebe (siehe dazu auch oben).

Auch aus der weiteren zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.10.2006 – 20 W 14/05, NZG 2007, 112 ff. kann die grundsätzliche Nichtanwendbarkeit einer Bagatellprüfung nicht hergeleitet werden. Dort wurde in der Tat eine um lediglich 1,7% höhere Barabfindung festgesetzt, die Entscheidung setzt sich mit einer etwaigen Bagatellgrenze inhaltlich aber nicht auseinander, im Übrigen dürfte eine etwaige Nichtanwendbarkeit der Bagatellrechtsprechung durch das OLG Stuttgart durch deren weitere Entscheidungen 20 W 3/09 – Beschluss vom 19.01.2011, AG 2011, 205 ff. und 20 W 9/08 – Beschluss vom 17.03.2010, AG 2010, 510 ff. überholt sein. Insofern kommt auch die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht.

bb) Die grundsätzliche Notwendigkeit einer Bagatellprüfung ergibt dabei aus folgender Überlegung: Wenn jede noch so geringfügige Abweichung bei der Ertragswertermittlung zu einer Anpassung der Abfindung bzw. der Ausgleichszahlung führen würde, würde der oben dargestellte Grundsatz, dass es keinen exakten, einzig richtigen Unternehmenswert geben kann, ins Gegenteil verkehrt werden. Dass nur ein einziger Wert angemessen sein kann, ist jedoch weder mit der unternehmerischen Planungshoheit und der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit der Planannahmen sowie der Ungewissheit künftiger Entwicklungen, noch mit den sonstigen dargelegten Unsicherheiten im Rahmen der Kapitalisierung vereinbar. Auch wenn am Ende der durchgeführten Unternehmensbewertung zunächst ein „cent-genauer“ Betrag steht, darf hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich dabei tatsächlich um den mittels „exakter Wissenschaft“ berechneten einzig wahren Verkehrswert des Unternehmens handelt.

Wie bereits eingangs erläutert, dient die mit zahlreichen Unsicherheiten behaftete Ertragswertermittlung nur der Ermittlung eines Anknüpfungspunktes für die richterliche Schätzung des „wahren“, „wirklichen“ Wertes der Beteiligung. Solange die vorgenommene Bewertung nach ihrer Methodik und den zu Grunde liegenden Prämissen mit dem Bewertungsziel in Einklang steht und im konkreten Fall lege artis angewandt wurde, muss aufgrund der genannten Ungewissheiten eine gewisse Bandbreite von Werten als angemessen erachtet werden.

Bei dieser Bandbreite handelt es sich entgegen beschwerdeseits erhobener Rüge folglich gerade nicht um einen „Skonto“ oder einen sonstigen Abschlag auf den „wahren“ Wert der Beteiligung bzw. sodann der Abfindung oder des Ausgleichs. Vielmehr spiegeln sämtliche innerhalb eines bestimmten Rahmens liegende Werte, diesen „wahren“ Wert der Beteiligung wider (vgl. KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 17).

cc) Aus dieser Herleitung der Bagatellgrenze ergibt sich sodann auch deren korrekter Anknüpfungspunkt. Dieser ist – unabhängig von der Frage, welche Kompensationsmaßnahme vorliegend überprüft wird – der (hier mittels Ertragswertverfahren) ermittelte Unternehmenswert und die sich in diesem Zusammenhang ergebene Abweichung zwischen dem zunächst durch die Gesellschaft festgesetzten Unternehmenswert und den sodann im Rahmen des Spruchverfahrens ermittelten Wert. Nur in diesem Verhältnis geht es um eine gewisse Bandbreite von Werten, die allesamt den „wahren“, „wirklichen“ Wert der Beteiligung widerspiegeln (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 21.02.2019 – I-26 W 4/18, AG 2019, 840 ff. Rn. 75 ff.).

Diese Abweichung beläuft sich vorliegend auf 8,94%. Dabei ist entgegen antragstellerseitiger Darstellung nicht von dem zunächst im Rahmen der gutachtlichen Stellungnahme genannten Unternehmenswert in Höhe von T€ 133.72 bzw. € 16,22 je Aktie, sondern von dem im Rahmen der Aktualitätserklärung genannten Wert in Höhe von T€ 138.228 bzw. € 16,77 je Aktie auszugehen. Der nunmehr vom Landgericht ermittelte und durch den Senat bestätigte Unternehmenswert von T€ 150.619 bzw. € 18,27 je Aktie liegt 8,94% darüber.

Dass die Abfindung vorgerichtlich auf Basis des höheren Börsenkurses festgelegt wurde und die Abweichung hierzu „nur“ 7,28% beträgt, ist unerheblich. Auf diesen Wert kommt es nach dem oben Gesagten gerade nicht an (vgl. auch Senat, Beschluss vom 30.07.2018 – 31 Wx 122/16 u. Beschluss vom 14.05.2007 – 31 Wx 87/06, AG 2007, 701 ff. zum Erfordernis der Methodengleichheit).

Dementsprechend ist entgegen der Auffassung des Landgerichts aber auch nicht auf den Unterschied zwischen den zunächst festgesetzten und sodann im gerichtlichen Verfahren ermittelten Kompensationsleistungen abzustellen. Dass die prozentuale Abweichung in Bezug auf die Ausgleichszahlung bei (deutlich) unter fünf Prozent liegt (und nach der Berechnung des Senats sogar noch geringer ist, als vom Landgericht angenommen), ist irrelevant. Wie bereits dargestellt, leitet sich der festzusetzende Ausgleich aus dem (hier mittels Ertragswertverfahren hergeleiteten) Unternehmenswert her. Nur in diesem Verhältnis stellt sich die Frage nach der Unangemessenheit bzw. der Geringfügigkeit der Abweichung, denn nur insofern geht es um den „wahren“, „wirklichen“ Wert der Beteiligung, der nach dem oben Gesagten eine gewisse Bandbreite von Werten umfasst.

dd) Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich bei der genannten Abweichung von 8,94% noch um eine geringfügige Abweichung handelt.

Dabei besteht in Rechtsprechung und Literatur keine Einigkeit darüber, wo die Höchstgrenze zu ziehen ist (vgl. LG München I, Beschluss vom 27.06.2014 – 5HK O 7819/09; Beschluss vom 21.12.2015 – 5HK O 24402/13: Abweichung bis zu 5%; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 20.12.2011 – 21 W 8/11, AG 2012, 330 Rn. 108 ff.: Abweichung bis zu 5%; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.01.2011 – 20 W 3/09, AG 2011, 205 Rn. 256 ff.: Abweichung von 6% und ggf. mehr unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 21.02.2019 – I-26 W 4/18 (AktE): Abweichung von unter 5%; Paschos, ZIP 2003, 1017, 1024: Abweichung von bis zu 10%).

Der Senat hat diesbezüglich jüngst entschieden, dass es eine allgemeingültige Bagatellgrenze nicht gegeben könne. Gerade bei Bereichen, die – wie im vorliegenden Verfahren – deutlich oberhalb der 5% – Grenze liegen, ist aber eine sehr kritische Einzelfallprüfung erforderlich. Nur wenn besondere Umstände vorliegen, kann es ggf. in einer Gesamtschau angemessen sein, die Grenze dennoch erst bei einer Größenordnung von bis zu 10% zu ziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 02.09.2019 – 31 Wx 358/16, GWR 2020, 29 ff.).

Derartige besondere Umstände vermag der Senat vorliegend jedoch nicht zu erkennen. Auch die Beteiligten führen keinerlei Argumente an, die für eine derart weitreichende Bagatellgrenze sprechen könnten.

Einen Anhaltspunkt mag insofern der Börsenkurs liefern (so auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 21.02.2019 – I-26 W 4/18, AG 2019, 840 ff. Rn. 78; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.01.2011 – 20 W 3/09, AG 2011, 205 ff.), wobei in Konstellationen, in denen nicht von einer hinreichenden Liquidität bzw. Belastbarkeit ausgegangen werden kann, Vorsicht geboten ist. Vorliegend lag der Durchschnittswert im Dreimonatszeitraum vom 18.11.2013 – 17.02.2014 bei € 17,03 je Aktie, die Abweichung war damit geringer, als die hier in Rede stehenden 8,94%. In der Folgezeit bis zum Stichtag ist der Aktienkurs sogar auf einen darüber hinausgehenden Betrag angestiegen.

Auch im Rahmen der vorliegenden Ertragswertermittlung kann nicht von einer derartigen Kumulation von für die Antragsteller günstige Annahmen und Parameter ausgegangen werden, dass hier eine vergleichsweise großzügige Bagatellgrenze vertreten werden könnte. Lediglich der Basiszinssatz wurde zugunsten der Antragsteller aufgerundet und beim Plan-Ist-Vergleich hat sich eine leichte Tendenz zu Überschätzungen gezeigt. Auf der anderen Seite hat es jedoch gerade beim EBIT und der EBIT-Marge auch Abweichungen in die andere Richtung gegeben (s.o.).

In einer Gesamtschau kann vorliegend daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Abweichung von knapp 9% noch unbeachtlich ist. Vielmehr ist die durch das Landgericht festgesetzte und vom Senat bestätigte Erhöhung des Unternehmenswerts als wesentlich anzusehen. Dies führt folglich zu einer Erhöhung der Abfindung und einer entsprechenden Erhöhung des Ausgleichs.

d) Die verfahrensbezogenen Rügen der Antragsteller greifen nicht durch. Weder das Landgericht noch der Senat hätten ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen müssen. Auch für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rahmen des Beschwerdeverfahren bestand vorliegend kein Bedürfnis.

aa) Der Unternehmenswert konnte vorliegend allein mithilfe der Ausführungen der sachverständigen Prüferin geschätzt werden. Der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht.

Nach der gesetzlichen Konzeption des Spruchverfahrens kann zur Prüfung der Angemessenheit der festgelegten Kompensationsleistung (zunächst) auf ergänzende Stellungnahmen des Prüfers und auf seine mündliche Anhörung gem. § 7 Abs. 6 und § 8 Abs. 2 SpruchG zurückgegriffen werden; ein gerichtliches Sachverständigengutachten, welches allein aufgrund der Tatsache, dass sich ein gerichtlicher Sachverständiger von Grund auf neu in einen komplexen Sachverhalt einarbeiten müsste, zu einer deutlich längeren Verfahrensdauer und deutlich höheren kosten führen würde, muss vor dem Hintergrund des in § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 26 FamFG normierten Amtsermittlungsgrundsatzes nur dann eingeholt werden, wenn gleichwohl weiterer Aufklärungsbedarf besteht und weitere Klärung durch das Sachverständigengutachten zu erwarten ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659 ff. u. Beschluss vom 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2014, 453, 454; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 30.8.2012 – 21 W 14/11 Rn. 36 ff. nach juris m.w.N.; u. Beschluss vom 26.01.2017 – 21 W 75/15, Rn. 40 nach juris; Dreier/Fritzsche/Verfürth a.a.O., § 7 Rn. 62 ff.; MüKoAktG/Kubis, a.a.O. § 8 SpruchG Rn. 5).

Letzteres ist hier nicht der Fall. Der ausführliche Bericht sachverständigen Prüferin und ihre umfangreichen mündlichen und schriftlichen Ausführungen zu den Fragen des Landgerichts und den weiteren ergänzenden Fragen des Senats bieten eine umfassende und ausreichende Grundlage für die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswerts gem. § 287 Abs. 2 ZPO, ohne dass weiterer Aufklärungsbedarf angenommen werden müsste.

Die beschwerdeseits geäußerten Bedenken gegen den sachverständigen Prüfer, die durchaus auch in der Literatur geteilt werden, insbesondere die fehlende Unabhängigkeit, die Schwierigkeit, ein eigenes Gutachten zu überprüfen und ggf. zu korrigieren und der unterschiedliche Prüfungsmaßstab (vgl. Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 8 SpruchG Rn. 8), greifen bei näherer Betrachtung nicht durch (so auch BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 8 SpruchG Rn. 11).

So ist es zwar zutreffend, dass der sachverständige Prüfer gemäß § 293d AktG auf Vorschlag der Antragsgegnerin ohne Einflussmöglichkeit der Antragsteller bestellt wird. Es handelt sich aber dennoch um eine gerichtliche Bestellung eines neutralen Prüfers zum Schutze der Anteilsinhaber. Er hat seine Prüfung als Teil seiner Berufsausübung unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich durchzuführen und sich dabei unparteiisch zu verhalten, § 43 Abs. 1 S. WPO. Dabei haftet er bei etwaigen Pflichtverletzungen gemäß §§ 293 d Abs. 2 AktG, 323 HGB auch gegenüber den Aktionären. Insofern kann allein aufgrund dieser äußeren Rahmenbedingungen nicht von einer fehlenden Unabhängigkeit ausgegangen werden. Dass Folgemandate in der regelmäßig eher seitens der Antragsgegnerin als seitens der Antragsteller zu erwarten sind, gilt im Übrigen unabhängig davon, ob ein Wirtschaftsprüfer als Sachverständiger Prüfer oder gerichtlich bestellter Sachverständiger tätig war.

Auch kann nicht von einem im Vergleich zu einem gerichtlich bestellten Sachverständigen grundlegend anderen Prüfungsmaßstab ausgegangen werden. Der sachverständige Prüfer plausibilisiert nicht lediglich den „vom Bewertungsdienstleister der Antragsgegnerin“ ermittelten Unternehmenswert ohne eigenständige (weitergehende) Ermittlungen anzustellen.

Dies ist bereits aufgrund der Tatsache, dass es sich regelmäßig um eine Parallelprüfung von Bewerter und Prüfer handelt, nicht möglich. Wie die Prüferin vorliegend selbst ausgeführt hat, hat sie die zur Unternehmensbewertung erforderlichen Dokumente selbst eingesehen und zahlreiche Gespräche mit der Antragsgegnerin geführt (vgl. Prüfbericht S. 9 f.). Sie hat die der Ermittlung der Barabfindung zugrunde liegende Bewertung hinsichtlich Angemessenheit der Methode, Vollständigkeit und inhaltlicher Prämissen beurteilt (vgl. Prüfbericht S. 11) und dabei immer wieder auch eigene, weitergehende Prüfungen angestellt. Allein aus dem Umstand, dass auch Besprechungen mit der Bewertungsgutachterin erfolgt sind, kann nicht geschlossen werden, dass die sachverständige Prüferin ihre eigene Prüfungskompetenz nicht wahrgenommen und entgegen ihren ausdrücklichen Erklärungen (vgl. Prüfbericht S. 55) keine eigenen Feststellungen zur Beurteilung der Angemessenheit der Ausgleichszahlung bzw. Barabfindung getroffen hätte. Vielmehr dient diese Vorgehensweise im Sinne eines Austauschs und Diskussion unterschiedlicher Vorgehensweise gerade der Überprüfung der Angemessenheit.

Nach § 293b, e AktG hat der Prüfer die Angemessenheit (nicht die bloße Vertretbarkeit) von Barabfindung und Ausgleich als neutraler Prüfer sicherzustellen. Dementsprechend hat er in seinem Prüfbericht unter anderem anzugeben, aus welchen Gründen die Anwendung der gewählten Methode zur Ermittlung der Abfindung und des Ausgleichs angemessen ist, § 293e Abs. 1 Nr. 2 AktG, wozu eine kritische – eigenständige – Auseinandersetzung mit dem Ansatz der Prüferin, ggf. mit Alternativberechnungen erforderlich ist. So hat die Prüferin im vorliegenden Verfahren beispielsweise anhand umfangreicher Ausführungen dargestellt, dass es sich bei der Berücksichtigung inflationsbedingter Kursgewinnsteuern nicht nur um einen vertretbaren Ansatz der Bewerterin, sondern um den Ansatz, der zum „richtigeren“ Unternehmenswert führt, handelt.

Hieraus folgt zwar auch, dass der sachverständige Prüfer nicht ohne die Feststellung, dass die gewählte Methode unangemessen gewesen sei, in seinem Prüfbericht eine andere Art der Unternehmenswertermittlung wählen darf, hierauf haben die Antragsteller aber auch keinen Anspruch. Wie bereits dargelegt, ist die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung. Diese richtet sich wiederum nach der wirtschaftswissenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis. Kommen im konkreten Fall mehrere Berechnungsweisen in Betracht, obliegt die Auswahl dem Tatrichter im Rahmen seines Schätzermessens. Dieser kann zur Schätzung des Unternehmenswertes dabei wiederum – sofern die gewählte Methode dem gesetzlichen Bewertungsziel der Bestimmung des „wahren“ Wertes der Beteiligung entspricht – nach der gesetzlichen Konzeption des SpruchG auf die – vom Prüfer als angemessen bestätigten – Berechnungen der Gutachterin zurückgreifen.

Auch der weitere Kritikpunkt, der sachverständige Prüfer würde eigene Fehler nicht einräumen und dementsprechend sein eigenes Gutachten nicht unkritisch überprüfen können, vermag nicht zu überzeugen. Bereits der Gesetzgeber traut dem sachverständigen Prüfer zu, von einem einmal gefundenen Prüfergebnis abzuweichen, wenn sich dieses als nachträglich falsch herausstellen sollte (vgl. BT-Drucks. 15/371 vom 29.01.2003, S. 15). Dieser muss sich nach der Gesetzeskonzeption des § 8 Abs. 2 SpruchG den Fragen des Gerichts und der Beteiligten stellen. Das Landgericht hat hier unter dem Vorsitz eines mit Spruchverfahren ausgesprochen erfahrenen Richters umfangreiche und durchaus kritische Fragen gestellt. Soweit auf weitere Nachfragen des Senats Ausführungen ergänzt oder korrigiert werden mussten (so z.B. in Bezug auf die Bezifferung der Sonderwerte), hat die Prüferin dies anstandslos getan (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 08.05.2020 S. 7, Bl. 741 d.A.). Im Übrigen würde sich eine vergleichbare Situation beim gerichtlich bestellten Sachverständigen stellen. Auch dieser erarbeitet regelmäßig zunächst ein schriftliches Gutachten, dessen Ergebnisse sodann durch die Beteiligten bzw. das Gericht kritisch hinterfragt und ggf. zu ergänzen oder korrigieren wären.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche weiteren Erkenntnisse aufgrund der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu erwarten wären. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Sachverständiger Prüfer und ein etwaiger gerichtlich bestellter Sachverständiger auf dieselben Planungsunterlagen der Gesellschaft zurückgreifen. Keinem von beiden ist es erlaubt, etwaige plausible Planannahmen der Gesellschaft durch eigene Annahmen zu ersetzen. Auch muss grundsätzlich von einem vergleichbaren Fachwissen – das bei der hiesigen sachverständigen Prüferin nicht in Frage steht – ausgegangen werden. So würde beispielsweise auch ein weiterer Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftswissenschaftler, der zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt würde, über keine weiteren empirisch belastbaren Daten zur Beurteilung der Frage der Marktrisikoprämie verfügen. Ein weiterer Erkenntnisgewinn wäre daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erwarten.

bb) Soweit beschwerdeseits vereinzelt beantragt wurde, die Beschwerden mündlich zu verhandeln, bestand auch hierfür kein Anlass. Nach § 17 Abs. 2 SpruchG i.V.m. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG kann das Beschwerdegericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. Dreier/Fritzsche/Verfürth, a.a.O., § 12 SpruchG, Rn. 53; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 8. Aufl. <2018> SpruchG, § 8 Rn. 2), was angesichts des Umfangs der mündlichen Verhandlung einschließlich der detaillierten Anhörung der Vertragsprüfer zu bejahen ist. Im Rahmen der Beschwerden wurden im Wesentlichen die bereits erstinstanzlich erhobenen Einwendungen wiederholt. Auch wenn die Frage der inflationsbedingter Kursgewinnbesteuerung vorliegend erstmals im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erörtert wurde, konnte dieser Komplex abschließend durch die ergänzenden schriftlichen Stellungnahmen der Prüferin beantwortet werden. Rechtliches Gehör wurde insofern durch die Einräumung einer Stellungnahmefrist in ausreichendem Umfang gewährt. Weitere Erkenntnisse hätten durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht gewonnen werden können.

III.

1.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Es besteht kein Anlass, diese ausnahmsweise ganz oder teilweise den Antragstellern aufzuerlegen, § 15 Abs. 1 SpruchG.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin auch die notwendigen außergerichtlichen kosten der Antragsteller zu tragen. Dies entspricht in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit, § 15 Abs. 2 SpruchG.

Bei den nicht beschwerdeführenden Antragstellern ergibt sich dies bereits aus der Tatsache, dass die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin erfolglos geblieben ist. Bei den (anschluss-)beschwerdeführenden Antragstellern ist zwar darüber hinaus zu berücksichtigen, dass auch deren Beschwerden im Hinblick auf die Abfindung erfolglos geblieben sind, insofern hat der Senat jüngst erst entschieden, dass bei erfolglosen Anträgen grundsätzlich eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt (vgl. Senat, Beschluss vom 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, GWR 2020, 221), doch waren jedenfalls die (Anschluss-)Beschwerden in Bezug auf die Erhöhung der Ausgleichszahlung erfolgreich, während die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin insgesamt zurückgewiesen wurde. Dabei überzeugt auch der Einwand, dass es sich bei den zugesprochenen € 0,02 je Aktie nur um eine vergleichsweise geringfügige Erhöhung des Ausgleichs handelt, bereits angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Anschlussbeschwerde insgesamt unterlagen war, nicht. Insofern erübrigen sich weitere Ausführungen zu der Frage, ob eine vollständige Überbürdung tatsächlich erst ab einer Größenordnung von einer 15 – 20%igen Erhöhung angemessen ist (vgl. MüKoAktG/Kubis, a.a.O. § 15 Rn. 21 m.w.N.; kritisch dazu Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 15 Rn. 21).

2.

Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 74 S. 1 GNotKG. Danach war der Geschäftswert trotz der Bestätigung der landgerichtlichen Entscheidung betreffend die Abfindung und der durch den Senat ausgesprochenen Erhöhung des Ausgleichs entsprechend der landgerichtlichen Festsetzung auf € 2.221.601,36 festzusetzen.

Maßgebend ist danach auch in Konstellationen, in denen in der Beschwerdeinstanz keine weitere Erhöhung der Kompensation(en) erfolgt, der in der Erstentscheidung festgesetzte Unterschiedsbetrag zur angebotenen Kompensation (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.11.2018 – 26 W 12/18, NZG 2019, 749 ff. Rn. 1; Senat, Beschluss vom 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, WM 2019, 2262 ff.; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 15 Rn. 11). Soweit letztlich (im Vergleich zur ursprünglichen Festsetzung) Abfindung und Ausgleich erhöht wurden, ist nach zutreffender Auffassung allein auf den höheren Unterschiedsbetrag abzustellen (vgl. MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 15 Rn. 6; Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 15 Rn. 10; a.A. Heidel/Weingärtner, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. <2020> SpruchG, § 15 Rn. 6; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 15 Rn. 7: Addition beider Geschäftswerte; KK/Rosskopf, a.a.O. § 15 Rn. 14: Aufschlag auf den für die Abfindung errechneten Betrag).

Der Unterschiedsbetrag zwischen angebotener und gerichtlich festgesetzter Kompensation – unabhängig davon, ob bereits in erster Instanz oder erst in zweiter Instanz – beläuft sich in Bezug auf die Abfindung auf € 1,24 je Aktie, woraus sich bei 1.791.614 betroffenen außenstehenden Aktien der genannte Betrag von € 2.221.601,36 errechnet. Hinsichtlich des Ausgleichs handelt es sich um einen deutlich geringeren Unterschiedsbetrag von lediglich € 0,02 je Aktie und damit einen Wert von € 35.832,28, der auch unter Berücksichtigung der Regelung des § 52 Abs. 1, 3 S. 2 GNotKG (vgl. BeckOGK/Drescher a.a.O. § 15 Rn. 6), also bei Ansatz des zehnfachen Wertes immer noch deutlich unter dem Abfindungswert liegt.

Der auf diese Weise festzusetzende Geschäftswert ist nach § 6 Abs. 2 S. 3 SpruchG auch als maßgeblicher Gegenstandswert für die Vergütung des gemeinsamen Vertreters heranzuziehen.

3.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.

Dies gilt namentlich insbesondere für die Frage der Bagatellgrenze. Es wurde bereits ausgeführt, dass die grundsätzliche Ablehnung einer solchen Grenze in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht erkannt werden kann, zumal die Frage, bis zu welcher Höhe noch von Geringfügigkeit gesprochen werden kann, nicht einheitlich beantwortet, sondern fallbezogen im Einzelfall entschieden werden muss.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode grundsätzlich keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung ist. Sie beurteilt sich nach der wirtschaftswissenschaftlichen oder betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis und unterfällt damit dem Schätzermessen des Tatrichters (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/14, Rn. 12, 13 nach beck-online; BGH, Beschluss vom 03.03.2020 – EnVR 34/18, BeckRS 2020, 5191, Rn. 22: „weitergehende tatrichterliche Überprüfung“). Gleiches gilt (erst recht) für die Einzelheiten der gewählten Bewertungsmethode (so auch Fleischer, AG 2016, 185, 191), wie z.B. die Höhe der Marktrisikoprämie oder die Frage der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne, zumal sich der Senat hier der vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen hat.

OLG München, Urteil vom 02. Dezember 2020 – 7 U 4305/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten werden das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.07.2020, Az. 10 HK O 5152/20 in Ziffern 1 und 2 des Tenors und der Beschluss des Landgerichts München I vom 29.04.2020, Az. 10 HK O 5152/20, soweit er nicht schon durch Ziffer 3 des oben bezeichnete Endurteils vom 01.07.2020 aufgehoben wurde, aufgehoben und der Antrag des Klägers zur Gänze zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

A.

Die Parteien streiten in der Berufung des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens nur noch über die Gesellschafterstellung des Klägers in der Beklagten.

Die Beklagte ist eine GmbH mit einem in vier Geschäftsanteile eingeteilten Stammkapital von jeweils 25.000 DM. Inhaber der Geschäftsanteile Nrn 1 und 2 war der Kläger, Inhaberin der Geschäftsanteile Nrn 3 und 4 Frau C. P., … (Anl. A 5). Einziger Geschäftsführer war zunächst der Kläger. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 23.07.2019 wurde Frau A. R. zur einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten weiteren Geschäftsführerin der Beklagten bestellt (vgl. Anl. A 6). Eine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters enthält die Satzung der Beklagten (Anl. A 1) ebenso wenig wie zur Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
.

Mit Schreiben vom 09.04.2020 (Anl. A 7) lud die Geschäftsführerin R. den Kläger zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 27.04.2020 in den Räumen der KMO G.straße 54 in … F. ein. Dem Einladungsschreiben beigefügt war eine Tagesordnung, die als TOP 1 die „Abberufung Herr S. G. als Geschäftsführer wegen gravierender Pflichtverletzungen, Interessenkollisionen (…)“ [sic] enthielt.

Mit Schreiben vom 09.04.2020 (Anl. A 10a) übermittelte die Geschäftsführerin R. dem Kläger eine ergänzte Tagesordnung zur Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020, die u.a. als TOP 9 folgenden Punkt enthielt: „Ausschließung des Gesellschafters S. G. wegen pflichtwidriger und gesellschaftsschädigender Handlungen, erheblicher unberechtigter Privatentnahmen, Verweigerung von Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf zum Vorwurf gemachten [sic] Pflichtverletzungen, Gewährung von unberechtigten wirtschaftlichen Vorteilen an Dritte etc. sowie Prüfung zur Einleitung gerichtlicher Verfahren diesbezüglich“.

Obwohl der Kläger mit Schreiben seines vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 16.04.2020 (Anl. A 8), 22.04.2020 (Anl. A 10) und 24.04.2020 (Anl. A 11) den Versammlungsort Frankfurt/Main gerügt hatte, hielt die Beklagte an der Durchführung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Durchführung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
am 27.04.2020 in Frankfurt/Main fest.

An der Gesellschafterversammlung nahm für den Kläger Herr Rechtsanwalt M. S. teil, der den Ort der Versammlung vorab als unzulässig rügte. Hinsichtlich der streitgegenständlichen TOP 1 und 9 stimmten der Kläger jeweils mit Nein und die andere Gesellschafterin C. P. jeweils mit Ja. Nach der Abstimmung zu TOP 1 stellte die Geschäftsführerin R. als Versammlungsleiterin fest, dass die Gesellschafterversammlung mit den Stimmen der Gesellschafterin P. die sofortige Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten aus wichtigem Grund beschlossen habe. Der Kläger unterliege einem Stimmverbot. Nach der Abstimmung zu TOP 9 stellte die Versammlungsleiterin fest, dass die Gesellschafterversammlung mit den Stimmen der Gesellschafterin P. den Ausschluss des Klägers aus der Beklagten beschlossen habe. Auch bezüglich TOP 9 unterliege der Kläger einem Stimmverbot (vgl. die Niederschrift über die außerordentliche Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020 laut der Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 30.04.2020, Bl. zu 18 d.A.).

Mit Schreiben vom 30.04.2020 meldete die Geschäftsführerin Riese die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zur Eintragung in das Handelsregister an (Anl. VB 1).

Mit Schreiben vom 07.05.2020 (Anl. AG 21) lud die Geschäftsführerin R. den Kläger unter Übermittlung der Tagesordnung zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 26.05.2020 in München ein. Als TOP 1 war darin die „Abberufung des Herr(n) S. G. als Geschäftsführer aus wichtigem Grund“ und als TOP 11 die „Ausschließung des Gesellschafters S. G. aus der Gesellschaft (…)“ aufgeführt. Nach der Abstimmung stellte die Versammlungsleiterin, die Geschäftsführerin Riese, fest, dass die Gesellschafterversammlung die Abberufung des Klägers als Geschäftsführers und seinen Ausschluss als Gesellschafter beschlossen habe. Der Kläger unterläge bei diesen Abstimmungen einem Stimmverbot (vgl. die Niederschrift über die außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten am 26.05.2020 laut Anl. AG 22).

Des Weiteren wurde der Kläger von der Geschäftsführerin Riese zu einer weiteren außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 16.06.2020 eingeladen, wo unter TOP 1 erneut die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten sowie die Erhebung einer Ausschlussklage durch die Beklagte beschlossen werden sollte. Die Versammlungsleiterin, die Geschäftsführerin R., stellte die Beschlussfassung zu TOP 1 fest, da der Kläger einem Stimmverbot unterläge.

Eine geänderte Gesellschafterliste, die den Kläger nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten auswies, wurde bislang nicht zum Handelsregister eingereicht. Gegen alle Abberufungs- und Ausschließungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben. Eine Ausschlussklage ist noch nicht erhoben.

Der Kläger behauptet, die auf der Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020 zu seiner Abberufung als Geschäftsführer und zu seinem Ausschluss als Gesellschafter aus der Beklagten gefassten Beschlüsse seien unwirksam. Ein wichtiger Grund für seine Abberufung als Geschäftsführer und für seinen Ausschluss als Gesellschafter läge nicht vor.

Würden der Abberufungs- und der Ausschließungsbeschluss vom 27.04.2020 seiner Bank mitgeteilt, würde dies für den Kläger einen immensen wirtschaftlichen Schaden bedeuten. Er sei im Übrigen zur Verteidigung gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe auf seine Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten angewiesen.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2020 beantragte der Kläger daher im Wege der einstweiligen Verfügung:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller sämtliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu belassen, bis in der Hauptsache rechtskräftig entschieden ist, ob in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 27.04.2020 ein wirksamer Beschluss über den Widerruf der Bestellung des Antragstellers als Geschäftsführer der Antragsgegnerin aus wichtigem Grund gefasst wurde.

2. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, den in der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 27.04.2020 gefassten Beschluss, wonach der Antragsteller als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund abberufen wird, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden bzw. den Gesellschafterbeschluss registerrechtlich zu vollziehen, bis die Wirksamkeit des betreffenden Beschlusses in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist.

3. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, zum Handelsregister eine Gesellschafterliste einzureichen, in der der Antragsteller nicht mehr als Gesellschafter der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von 50.000,00 DM am Stammkapital (Geschäftsanteile Nr. 1 und 2 der Gesellschafterliste) genannt ist, bis in der Hauptsache rechtskräftig entschieden worden ist, ob in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 27.04.2020 ein wirksamer Beschluss über die Ausschließung des Antragstellers als Gesellschafter und die Zwangseinziehung der Geschäftsanteile des Antragstellers an der Antragsgegnerin gefasst wurde.

4. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis über die Beschlüsse der Antragsgegnerin vom 27.04.2020, wonach der Antragsteller aus der Antragsgegnerin ausgeschlossen und seine Geschäftsanteile zu nominal 50.000,00 DM an der Antragsgegnerin (mit der Nr. 1 und 2 der Gesellschafterliste) eingezogen werden, rechtskräftig gerichtlich entschieden ist.

5. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1-4 bezeichneten Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von zweihundertfünfzigtausend Euro oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu vollstrecken gegen die Geschäftsführerin Anja Riese, angedroht.

Mit Beschluss vom 29.04.2020 (Az. 10 HK O 5152/20, Bl.12716 d.A.) erließ das Landgericht München I antragsgemäß die einstweilige Verfügung, wogegen die Beklagte Widerspruch einlegte.

Der Kläger beantragte,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Beklagte beantragte:

Die einstweilige Verfügung vom 29.04.2020 wird aufgehoben

Die Beklagte trug vor, dass die Abhaltung der Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020 in Frankfurt/Main der Wirksamkeit der Beschlüsse nicht entgegenstehe. Der Kläger habe unter Verstoß gegen die Geschäftsordnung der Beklagten eigenmächtig Überweisungen vorgenommen, insbesondere am 27.04.2020 um 12.07 Uhr, das heißt zeitgleich mit der Gesellschafterversammlung, eine Überweisung in Höhe von 240.000,00 € auf sein Privatkonto.

Mit Endurteil vom 01.07.2020, Az. 10 HK O 5152/20, hielt das Landgericht München I seine einstweilige Verfügung vom 29.04.2020 in Ziffern 3 und 4 vollständig und in Ziffer 5 insoweit aufrecht, als für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffern 3 und 4 bezeichneten Verpflichtungen Ordnungsmittel angedroht wurden. Im Übrigen hob es seine einstweilige Verfügung vom 29.04.2020 auf.

Zur Begründung führte das Landgericht aus, dass der Kläger einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht habe, da die in der Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020 gefassten Beschlüsse jedenfalls anfechtbar seien. Die Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung, die nicht am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
in München, sondern in Frankfurt/Main in den Kanzleiräumen des Vaters der weiteren Geschäftsführerin stattfinde, sei dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, sodass dadurch sein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung verletzt worden sei.

Einen Verfügungsgrund habe der Kläger dagegen nur insoweit glaubhaft gemacht, als es um seinen Ausschluss aus der Beklagten gehe. Denn nach dem Beschluss vom 27.04.2020, der bis zu einer etwaigen Unwirksamkeitsfeststellung im Hauptsacheverfahren vorläufig wirksam sei, sei der Kläger von der Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen, sodass in der Zwischenzeit die verbleibende Gesellschafterin das Unternehmen der Beklagten nach Belieben umgestalten könne. Dies könne, selbst wenn der Kläger in der Hauptsache obsiegen würde, nur mit unverhältnismäßigem Aufwand oder gar nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dies könne nur dadurch verhindert werden, dass der Beklagten verboten werde, eine neue Gesellschafterliste, in der der Kläger nicht mehr als ihr Gesellschafter ausgewiesen werde, zum Handelsregister einzureichen. Gleichzeitig sei der Beklagten deshalb aber auch aufzuerlegen, den Kläger bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiterhin als Gesellschafter zu behandeln.

Hinsichtlich seiner Geschäftsführerstellung sei ein Verfügungsgrund jedoch nicht glaubhaft gemacht. Denn der Kläger habe lediglich pauschal behauptet, es sei ein immenser wirtschaftlicher Schaden zu befürchten, wenn seine Abberufung den Banken mitgeteilt würde. Auch die Behauptung des Klägers er sei im Hinblick auf die im Verfahren gegen ihn erhobenen Vorwürfe darauf angewiesen, die umfangreichen Akten der Beklagten zu sichten, was er aber nur als Geschäftsführer könne, reiche für die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes hinsichtlich der seine Abberufung als Geschäftsführer betreffenden Anträge nicht aus. Insoweit würden die ihm als Gesellschafter zustehenden Rechte auf Einsichtnahme in die Unterlagen der Beklagten genügen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr ursprüngliches Antragsabweisungsziel vollumfänglich weiter.

Sie trägt vor, dass ein Verfügungsgrund hinsichtlich der Gesellschafterstellung des Klägers schon deshalb nicht bestehe, da die Beklagte den Kläger trotz des Ausschließungsbeschlusses vom 27.04.2020 weiterhin als Gesellschafter behandle, was schon durch die Einladungen des Klägers zu den Gesellschafterversammlungen vom 26.05.2020 und 16.06.2020 zum Ausdruck komme. Darüber hinaus habe die Beklagte auch nicht die Absicht, den Ausschluss des Klägers als Gesellschafter der Beklagten zum Handelsregister anzumelden. Eine solche Anmeldung werde nicht erfolgen, da ein Ausschließungsbeschluss mangels einer Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters in der Satzung der Beklagten für einen Ausschluss ohnehin nicht ausreiche. Deshalb habe die Beklagte bislang auch nur die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.

Die Beklagte beantragt daher,

das am 01.07.2020 verkündete Urteil des Landgerichts München I – 10 HK O 5152/20 – sowie die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 29.04.2020 – 10 HK O 5152/20 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 27.04.2020 insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Ein Verfügungsgrund hinsichtlich der Ausschließung als Gesellschafter liege aufgrund der drei Ausschließungsbeschlüsse vor, da die Gefahr bestehe, dass die Beklagte das Ausscheiden des Klägers als Gesellschafter unverzüglich durch Einreichung einer entsprechenden geänderten Gesellschafterliste anmelden werde.

Der Senat hat am 02.12.2020 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2020, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, da der Kläger einen hinreichenden Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat.

Zwar ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat (LGU S. 8) – der auf der Gesellschafterversammlung vom 27.04.2020 zu TOP 9 gefasste Beschluss hinsichtlich des Ausschlusses des Klägers aus der Beklagten (nur dieser ist in der Berufung noch streitgegenständlich) vorläufig verbindlich (BGH, Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, Rdnr. 31). In Ermangelung einer Satzungsregelung über den Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft führt ein Ausschließungsbeschluss der Gesellschafterversammlung jedoch noch nicht zum Ausschluss des betroffenen Gesellschafters. Vielmehr bedarf es in einer solchen Konstellation für einen wirksamen Ausschluss eines Gestaltungsurteils nach erfolgreich erhobener Ausschlussklage (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/52, Rdnr. 30 und Urteil vom 09.03.1987 – II ZR 215/86, Rdnr. 12, Strohn in Münchner Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage, München 2018, Rdnr. 157 zu § 34 GmbHG). Die vorläufige Verbindlichkeit des festgestellten Ausschließungsbeschlusses vom 27.04.2020 führt daher noch nicht zu einem Ausschluss des Klägers, gegen den sich dieser nur noch mit einer Anfechtungsklage wehren könnte. Bis zur Erwirkung eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils über seinen Ausschluss behält der auszuschließende Gesellschafter vielmehr seine vollen Gesellschafterrechte (vgl. Strohn in Münchner Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, Rdnr. 162 zu § 34 GmbHG). Insoweit ist der streitgegenständliche Sachverhalt auch nicht mit dem der Entscheidung des BGH vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, auf den das Landgericht maßgeblich abstellt (vgl. LGU S. 8), zu Grunde liegenden zu vergleichen. Denn dort war die beschlossene Einziehung der Gesellschaftsanteile nach den Feststellungen des BGH vorläufig verbindlich und war der von der Einziehung seiner Geschäftsanteile Betroffene auf die klageweise Anfechtung des Einziehungsbeschlusses verwiesen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 31).

Die Notwendigkeit eines von der Gesellschaft oder bei einer Zwei-Personen-GmbH vom anderen Gesellschafter erst noch zu erwirkenden rechtskräftigen Gestaltungsurteils über den Ausschluss eines Gesellschafters und die daraus folgende fehlende vorläufige Verbindlichkeit des am 27.04.2020 beschlossenen Ausschlusses machen ein Vorgehen des auszuschließenden Gesellschafters im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zwar nicht schon per se unmöglich. Denn auch bei einer fehlenden vorläufigen Verbindlichkeit des Ausschlusses kann die Gefahr einer Einreichung einer geänderten, den auszuschließenden Gesellschafter nicht mehr ausweisenden Gesellschafterliste zum Handelsregister bestehen. Die in einer solchen Konstellation an die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes zu stellenden Anforderungen sind jedoch hoch (vgl. Strohn in Münchner Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, Rdnrn 33 und 162 zu § 34 GmbHG). Anders als im Fall des BGH (II ZR 406/17), wo sich der Verfügungsgrund allein aus der vorläufigen Verbindlichkeit des Einziehungsbeschlusses ergab, müssen beim streitgegenständlichen Sachverhalt deshalb weitere, die aktuelle Gefahr der Einreichung einer unrichtigen Gesellschafterliste begründende Umstände hinzutreten.

Solche hat der Kläger jedoch weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Vielmehr ist unstreitig, dass der Kläger trotz des streitgegenständlichen Ausschließungsbeschlusses vom 27.04.2020 zu den nachfolgenden Gesellschafterversammlungen der Beklagten vom 26.05.2020 und 16.06.2020 eingeladen wurde und daran auch teilgenommen hat. Dies macht deutlich, dass die Beklagte entsprechend der oben dargelegten Rechtslage davon ausgeht, dass der Kläger trotz des Ausschließungsbeschlusses vom 27.04.2020 bis zur Erwirkung eines rechtskräftigen Ausschließungsurteils weiterhin ihr Gesellschafter ist. Dafür spricht auch, dass die Geschäftsführerin der Beklagten, Frau A. R., bislang keine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht hat, während die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten bereits mit Schreiben vom 30.04.2020 von ihr zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurde, und dass in der Gesellschafterversammlung vom 16.06.2020 nunmehr auch ausdrücklich die Erhebung einer Ausschlussklage beschlossen wurde. Der Senat entnimmt daraus, dass sich die Beklagte durchaus bewusst ist, dass der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Ausschließungsprozesses weiterhin ihr Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten ist, und dies respektiert.

Die Gefahr der Aufnahme einer geänderten, unrichtigen Gesellschafterliste in das Handelsregister vor Vorliegen eines rechtskräftigen Ausschließungsurteil erachtet der Senat nach dem unstreitigen oder glaubhaft gemachten Sachverhalt auch schon deshalb derzeit nicht für erheblich, da das Registergericht, obwohl es grundsätzlich nur eine Prüfung der Gesellschafterliste in formaler Hinsicht vorzunehmen hat, die Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner jedenfalls dann verweigern kann, wenn die eingereichte geänderte Gesellschafterliste offenkundig unrichtig ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 08.09.2009 – 31 Wx 82/09, Rdnr. 5 und OLG Jena, Beschluss vom 22.03.2010 – 6 W 110/10, Rdnr. 17) oder wenn das Registergericht sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste hat (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 17. 01.2011 – 20 W 378/10, Rdnr. 42). Das Registergericht darf nämlich nicht wissentlich an der Schaffung eines falschen Rechtsscheins mitwirken und damit möglicherweise die Grundlage für Schädigungen Dritter oder von Gesellschaftern schaffen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, aaO, aA OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010 – 6 W 40/09, Rdnr. 12, offengelassen von BGH, Beschluss vom 01.03.2011 – II ZB 6/10, Rdnr. 12). Aufgrund der Kenntnis des Registergerichts von der Satzung der Beklagten, die keine Ausschlussregelung enthält, des Beschlusstextes und in Ermangelung eines Ausschließungsurteils wäre aber im streitgegenständlichen Fall von einer solchen sicheren Kenntnis des Registergerichts von der inhaltlichen Unrichtigkeit einer den Kläger nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste auszugehen.

Da ein Geschäftsführer vor Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister im Übrigen verpflichtet ist, dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 – II ZR 21/12, Rdnr. 36), wird dem auszuschließenden Gesellschafter effektiver Rechtsschutz auch nicht verwehrt.

Nach alledem besteht auch hinsichtlich der Ziffern 3 und 4 des klägerischen Antrags vom 27.04.2020 kein Verfügungsgrund, war das landgerichtliche Urteil deswegen in Ziffern 1 und 2 seines Tenors aufzuheben und der Antrag des Klägers zur Gänze abzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

OLG München, Beschluss vom 23.11.2020 – 31 Wx 405/20

BGB § 32, § 37 Abs. 1 COVMG § 5 AktG § 122Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 122
Abs. 3 S. 5

1. Das Verlangen der Einberufung einer außerordentlichen Delegiertenversammlung eines Vereins nach § 37 Abs. 1 BGB ist auch nicht unter der Annahme rechtsmissbräuchlich, dass die Abhaltung der Versammlung aufgrund der derzeitigen COVID-19-Pandemie und der daraus resultierenden behördlichen Einschränkungen als Präsenzveranstaltung möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt gestattet ist.

2. § 5 Abs. 2 und Abs. 3 COVMG sehen Abweichungen von den Regelungen des § 32 BGB vor, so dass grundsätzlich auch die Möglichkeit einer virtuellen Delegiertenversammlung besteht.

3. Die Festlegung von Versammlungsort und -zeit sowie der weiteren Modalitäten der Versammlung obliegt grundsätzlich dem jeweiligen Einberufungsorgan.

Tenor

1. Auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 09. September 2020 wird Ziffer I. des Beschlusses dahingehend abgeändert, dass die Beteiligten zu 2 bis 13 ermächtigt werden, eine Delegiertenversammlung des Vereins einzuberufen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

3. Der Beschwerdeführer hat die notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 2 bis 13 im Beschwerdeverfahren zu tragen.

4. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1, ein Rassehunde-Zuchtverein, ist im Vereinsregister eingetragen.

Gemäß § 4 II) 1. der Satzung des Vereins besteht dessen Präsidium aus dem 1., 2. und 3. Präsidenten, dem Hauptzuchtwart, dem Obmann der Richtervereinigung, dem Obmann für Ausbildung und Leistung und dem Schriftleiter. Gemäß § 4 III) der Satzung besteht ein erweiterter Vorstand, dem neben den Mitgliedern des Präsidiums die 1. Vorsitzenden der Landesgruppen angehören.

Gemäß § 4 IV) 8. der Satzung ist eine außerordentliche Delegierten- bzw. Mitgliederversammlung u.a. dann einzuberufen, wenn es von zwei Dritteln des Präsidiums oder zwei Dritteln des erweiterten Vorstands verlangt wird. Der Beteiligte zu 2 ist der derzeitige Obmann für Ausbildung und Leistung, der Beteiligte zu 13 war Hauptzuchtwart und wurde zwischenzeitlich vom Ehrenrat des Vereins seines Amtes enthoben. Die Beteiligten zu 3 bis 12 sind Vorsitzende von Landesgruppen des Vereins, der Beteiligte zu 14 ist der 2. Vorsitzende einer Landesgruppe.

Mit Schreiben vom 11.05.2020 beantragte der Beteiligte zu 2 beim Amtsgericht, ihn zur Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung zu ermächtigen und ihn zum Versammlungsleiter zu ernennen. Dem Antrag beigefügt war ein an den Vorstand des Vereins gerichtetes Einberufungsverlangen vom 17.04.2020, in dem dieser aufgefordert wurde, eine außerordentliche Mitgliederversammlung mit aufgeführten Tagesordnungspunkten einzuberufen. Das Einberufungsverlangen beruhte auf beigefügten gleichlautenden Anträgen der Beteiligten zu 2 bis 14. Als Tagesordnungspunkte für die Versammlung war die Abwahl des 1. und 2. Präsidenten sowie der Ehrenräte des Vereins, eine Entscheidung über einen Beschluss des Ehrenrats vom 12.02.2020, sowie Ergänzungswahlen für die Ämter des 1., 2. und 3.

Präsidenten, des Schriftführers und des Ehrenrats angegeben. Zur Begründung wurde ein erheblich erschüttertes Vertrauensverhältnis zum 1. und 2. Präsidenten aufgrund der finanziellen Situation des Vereins und deren Umgang damit sowie Vergehen gegen das Tierschutzgesetz und diverse Zuchtvergehen angegeben. Der Ehrenrat habe Entscheidungen, die in seiner Zuständigkeit lagen, von anderen Personen treffen lassen und habe seine Entscheidungen getroffen, ohne Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit, Geeignetheit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit abzuwägen.

Auf Hinweis des Amtsgerichts wurden die Beteiligten zu 2 bis 14 als Antragsteller benannt und deren Vollmachten vorgelegt. Ferner wurde beantragt, einen neutralen Versammlungsleiter zu bestimmen und insoweit Herr F.J. vorgeschlagen.

Der Beteiligte zu 1 hat gegenüber den Antragstellern den Antrag auf Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung abgelehnt. Gegen den Antrag vom 11.05.2020 wandte sich der Beteiligte zu 1 insbesondere mit dem Einwand, dass das satzungsmäßige Quorum nicht erreicht sei. Für die Berechnung des Quorums sei nicht die Zahl der tatsächlich gerade amtierenden Mitglieder des Präsidiums und des erweiterten Vorstands maßgebend, sondern die satzungsgemäße Zahl. Bei 7 Präsidiumsmitgliedern und 14 Landesgruppenvorsitzenden bestehe der erweiterte Vorstand aus 21 Personen. Der Beteiligte zu 14, der sich auf sein Antragsrecht als Vorsitzender der Landesgruppe W. berufe, habe keinen Nachweis einer ordnungsgemäßen wahl geliefert und könne daher für das Quorum nicht mitgerechnet werden. Die geforderten Tagesordnungspunkte seien ferner weitgehend unzulässig, der Antrag sei auch missbräuchlich. Eine Präsenzveranstaltung sei aufgrund der Corona-Pandemie jedenfalls am Sitz des Vereins derzeit nicht zulässig. Gegenwärtig könne daher keine Versammlung stattfinden.

Mit Beschluss vom 09.09.2020 hat das Amtsgericht die Beteiligten zu 2 bis 14 ermächtigt, eine Delegiertenversammlung des Vereins mit der beantragten Tagesordnung einzuberufen und den Vorsitz der Delegiertenversammlung Herrn F.J. übertragen. Der Antrag sei statthaft und auch begründet. Für die Berechnung des Quorums komme es allein auf die tatsächliche Anzahl der vorhandenen Personen an. Der erweiterte Vorstand bestehe derzeit aus 18 Personen, die 13 Antragsteller repräsentierten demnach die erforderlichen zwei Drittel des erweiterten Vorstands. Die Delegiertenversammlung sei für die Beschlussfassung über die geforderten Tagesordnungspunkte zuständig. Es fehlten Anhaltspunkte, dass die Antragsteller gesetzwidrige Ziele verfolgten. Die derzeit andauernde COVID-19-Pandemie könne keinen Einfluss auf die Entscheidung haben. Da das Verhalten des 1. Präsidenten unter anderem Gegenstand der Erörterung und der Beschlussfassung der Delegiertenversammlung bildet, sei es angezeigt, stattdessen eine andere Person mit der Führung des Vorsitzes zu betrauen.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1 vom 20.09.2020. Die Beteiligten zu 13 und 14 seien keine Mitglieder des erweiterten Vorstandes und könnten daher auch nicht zur Einberufung einer Delegiertenversammlung ermächtigt werden. Nur wenn man das Quorum aus der satzungsmäßigen Zahl der Mitglieder des erweiterten Vorstands berechne, sei eine Manipulation ausgeschlossen. Die Delegiertenversammlung sei für die Abberufung von Mitgliedern des Präsidiums bzw. des Ehrenrats nicht zuständig. Bei der Bestellung des Versammlungsleiters liege ein Ermessensfehlgebrauch vor.

Mit der Beschwerde des Beteiligten zu 1 wurde ferner der Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend beantragt, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

II.

1.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie wurde fristgerecht binnen der Monatsfrist gemäß § 63 Abs. 1 FamFG erhoben, der Beteiligte zu 1 ist gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt.

2.

Die Beschwerde bleibt in der Sache allerdings weitgehend ohne Erfolg. Lediglich hinsichtlich der Ermächtigung für den Beteiligten zu 14 ist die Beschwerde begründet.

Das Amtsgericht hat im Übrigen zutreffend die Voraussetzungen für eine gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
gerichtliche Ermächtigung
nach § 37 Abs. 2 Satz 1 BGB als gegeben angesehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf den umfassend und sorgfältig begründeten Beschluss des Amtsgerichts vom 09.09.2020 Bezug.

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

a) Es liegt ein formell ordnungsgemäßes Minderheitsverlangen im Sinne des § 37 Abs. 1 BGB vor, dem der Vorstand des Beteiligten zu 1 nicht entsprochen hat.

aa) § 37 Abs. 1 BGB ist entsprechend anzuwenden, wenn in der Satzung – wie im vorliegenden Fall – an Stelle der Mitgliederversammlung eine Delegiertenversammlung gebildet ist (Sauter/Schweyer/Waldner Der eingetragene Verein 20. Aufl. <2016> Rn. 170). Nachdem auch die Satzung des Vereins missverständlich unter § 4 IV) 8. die Einberufung einer „außerordentlichen Delegierten- bzw. Mitgliederversammlung“ regelt, obwohl eine Mitgliederversammlung in der Satzung nicht vorgesehen ist, spielt es auch keine Rolle, dass sowohl in dem Einberufungsverlangen vom 17.04.2020 als auch in dem ursprünglichen Antrag an das Amtsgericht teilweise von der Einberufung einer Mitgliederversammlung statt zutreffend von der Einberufung einer Delegiertenversammlung die Rede war. Aus den dem Einberufungsverlangen beigefügten Anträgen der Beteiligten zu 2 bis 14 ergibt sich jedenfalls eindeutig, dass die Einberufung einer Delegiertenversammlung gefordert wurde.

bb) Das in der Satzung vorgesehene Quorum für ein Einberufungsverlangen von zwei Dritteln des erweiterten Vorstands ist erfüllt. Insofern kann dahinstehen, ob die Regelungen in § 4 IV) 8. Nr. 2 und Nr. 3 der Satzung den gesetzlichen Minderheitenschutz ausreichend gewährleisten.

(1) Satzungsmäßig besteht der erweiterte Vorstand aus den 7 Mitgliedern des Präsidiums sowie den 1. Vorsitzenden der Landesgruppen. Nach dem Vortrag der Beteiligten bestehen derzeit 14 Landesgruppen, die Existenz einer weiteren Landesgruppe (Bayern) lässt sich auch aus dem Vortrag des Beteiligten zu 1 nicht entnehmen. Der erweiterte Vorstand besteht daher satzungsgemäß derzeit aus 21 Mitgliedern.

(2) Maßgeblich für die Berechnung des Quorums ist allerdings die tatsächliche Anzahl der Mitglieder des erweiterten Vorstands, nicht die satzungsmäßige (höchstmögliche) Anzahl. Zutreffend hat das Amtsgericht insofern in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 28.09.2020 festgestellt, dass es der Minderheitenschutz gebietet, auf die tatsächliche Personenanzahl abzustellen, da ansonsten bei Ausscheiden oder Ausschluss von Mitgliedern des erweiterten Vorstands das Quorum faktisch erhöht würde und das Antragsrecht damit erschwert oder sogar ausgehebelt werden könnte. Das Quorum ist nach Köpfen zu berechnen, Mehrstimmrechte werden nicht berücksichtigt (Staudinger/Schwennicke (2019) BGB § 37 Rn. 5; MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. <2018> § 37 Rn. 3).

(3) Der erweiterte Vorstand bestand tatsächlich – zumindest zum maßgeblichen Zeitpunkt des Einberufungsverlangens – aus 16 Personen. Von den Mitgliedern des Präsidiums waren dies der 1. und der 2. Präsident, der Beteiligte zu 13 (Hauptzuchtwart) und der Beteiligte zu 2 (Obmann für Ausbildung und Leistung). Der Beteiligte zu 13 wurde erst nach der Antragstellung seines Amtes enthoben. Ob das Quorum erreicht ist, hängt jedoch von der Mitgliederzahl im Zeitpunkt des Eingangs des Verlangens beim Einberufungsorgan ab (MüKoBGB/Leuschner a.a.O.). Die Ämter des 3. Präsidenten und des Schriftleiters sind derzeit nicht besetzt, das Amt des Obmanns der Richtervereinigung wird in Personenidentität vom 1. Präsidenten ausgeübt, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dies satzungsgemäß erfolgt. Neben diesen 4 Mitgliedern des Präsidiums gehörten 12 Landesgruppenvorsitzende dem erweiterten Vorstand an. Nicht zu berücksichtigen von den 14 Landesgruppen waren hierbei die Landesgruppen W. (11) und R.N. (07). Gemäß der Satzung sind ausdrücklich die 1. Vorsitzenden der Landesgruppen Mitglieder des erweiterten Vorstands, somit nicht der Beteiligte zu 14 als lediglich 2. Vorsitzender der Landesgruppe W. (11). Weder aus der Satzung noch sonst ist ersichtlich, dass bei Verhinderung oder Fehlen des 1. Vorsitzenden einer Landesgruppe dieser im erweiterten Vorstand des Vereins durch den 2. Vorsitzenden der Landesgruppe ersetzt oder vertreten wird. Ferner ist der 2. Präsident des Vereins zugleich Vorsitzender der Landesgruppe R.N. (07), so dass auch insoweit Personenidentität bestand.

Das notwendige Quorum für eine Antragstellung nach § 37 Abs. 1 BGB lag daher bei 11 Personen und wurde durch den Antrag der Beteiligten zu 2 bis 13 erreicht. Unschädlich war insoweit, dass auch der Beteiligte zu 14 den Antrag gestellt hat, obwohl er nicht antragsberechtigt war.

cc) Das Einberufungsverlangen vom 17.04.2020 wurde schriftlich an den Verein, vertreten durch den Vorstand gestellt. Die beigefügten gleichlautenden Anträge der Beteiligten zu 2 bis 13 sind von diesen unterzeichnet, es ist nicht erforderlich, dass sich alle Unterschriften auf demselben Schriftstück befinden (Staudinger/Schwennicke a.a.O. § 37 Rn. 12).

dd) Zweck und Gründe des Einberufungsverlangens wurden in dem Antrag genannt. Die beabsichtigte Tagesordnung der Versammlung wurde ebenso angegeben, wie die Umstände, weshalb die Delegiertenversammlung mit den angekündigten Tagesordnungspunkten befasst werden soll. Aus den angegebenen Tagesordnungspunkten und den genannten Gründen ergibt sich auch ausreichend, warum die Delegiertenversammlung (gerade jetzt) stattfinden soll und nicht etwa bis zur nächsten ordentlichen Delegiertenversammlung gewartet werden kann (vgl. BeckOGK/Könen BGB Stand: 1.11.2020 § 37 Rn. 12).

b) Ebenso wenig wie das zuständige Organ hat das Gericht die sachliche Zweckmäßigkeit der Mitgliederversammlung zu prüfen (MüKoBGB/Leuschner § 37 Rn. 8; Staudinger/Schwennicke § 37 Rn. 43 f.). Bereits aus diesem Grund kommt eine Ablehnung der beantragten Ermächtigung aus Kostengründen nicht in Betracht. Ein Recht zur Zurückweisung kann zwar bestehen, wenn das Verlangen offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist, z.B. wenn der Gegenstand des Einberufungsverlangens außerhalb der Zuständigkeit der Delegiertenversammlung liegt (Staudinger/Schwennicke § 37 Rn. 21; BeckOGK/Könen § 37 Rn. 20). Ein solcher Fall liegt aber nicht vor.

aa) Der Senat teilt nicht die Ansicht des Beteiligten zu 1, die Tagesordnungspunkte 1, 2 und 3 (Abwahl des 1. und 2. Präsidenten sowie der Ehrenräte) seien unzulässig, da gemäß der Satzung ausschließlich der Ehrenrat für die zeitweise oder dauernde Enthebung von Ämtern zuständig sei.

(1) Gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die Bestellung des Vorstands jederzeit widerruflich. Diese Vorschrift ist nicht dispositiv, § 40 BGB. Für den Widerruf ist das Organ zuständig, das den Vorstand bestellt hat, vorliegend somit die Delegiertenversammlung. Die Mitgliederversammlung (bzw. hier die Delegiertenversammlung) kann die Vorstandsmitgliedschaft auch widerrufen, wenn nach der Satzung ein anderes Organ oder ein Dritter für die Bestellung und den Widerruf zuständig ist (Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack BGB 3. Aufl. <2016> § 27 Rn. 7; Palandt/Ellenberger BGB 79. Aufl. <2020> § 27 Rn. 2). Insofern kann dahinstehen, ob gemäß der Satzung dem Ehrenrat tatsächlich eine Befugnis zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern zusteht.

(2) Entsprechendes gilt mangels anderweitiger Regelung auch für die Abwahl der Ehrenräte selbst. Die Satzung enthält keine Vorschriften über die Abberufung der Ehrenräte, gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt auch insoweit der Delegiertenversammlung die Beschlusskompetenz zu.

(3) Eine Beschränkung der Widerruflichkeit durch die Satzung im Sinne des § 27 Abs. 2 Satz 2 BGB liegt nicht vor. Aus § 10 der Satzung ergibt sich lediglich, dass als Vereinsstrafe bei bestimmten Verfehlungen auch eine zeitweise oder dauerhafte Enthebung von Ämtern möglich ist. Der Regelung lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass eine Abwahl durch die Delegiertenversammlung lediglich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig wäre. Im Übrigen würde auch dies nicht zur offensichtlichen Unzulässigkeit der geforderten Tagesordnungspunkte führen. Letztendlich wäre auch dann der Delegiertenversammlung die Entscheidung vorbehalten, ob aus ihrer Sicht ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Eine weitere Konkretisierung der Gründe für die Abwahlanträge in der Tagesordnung war insofern nicht veranlasst.

bb) Die Beschlussfassung über eine Entscheidung des Ehrenrates ist gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässig. Auch die Neuwahl bzw. Ergänzungswahl von Vorstand und Ehrenräten begegnet keinen Bedenken.

cc) Ein möglicher Rechtsmissbrauch liegt auch nicht in der Tatsache begründet, dass die Abhaltung einer Delegiertenversammlung aufgrund der derzeitigen COVID-19-Pandemie und der daraus resultierenden behördlichen Einschränkungen als Präsenzveranstaltung möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt gestattet ist. Einerseits sind die behördlichen Vorgaben der Bundesländer nicht einheitlich und ändern sich derzeit in kürzesten Zeiträumen, so dass nicht ausgeschlossen ist, dass in absehbarer Zeit die Durchführung einer Delegiertenversammlung auch als Präsenzveranstaltung möglich ist. Andererseits sehen § 5 Abs. 2 und Abs. 3 COVMG Abweichungen von den Regelungen des § 32 BGB vor, so dass z.B. auch die Möglichkeit einer virtuellen Delegiertenversammlung besteht. Zutreffend hat das Amtsgericht insoweit auch darauf hingewiesen, dass die Festlegung von Versammlungsort und -zeit sowie der weiteren Modalitäten der Versammlung grundsätzlich dem Einberufungsorgan obliegt.

c) Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 BGB war daher durch das Gericht eine Ermächtigung zur Einberufung einer Delegiertenversammlung auszusprechen. Dem Gericht steht trotz der Formulierung „kann“ in Abs. 2 S. 1 kein Ermessen zu (Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack § 37 Rn. 6; Staudinger/ Schwennicke § 37 Rn. 30). Da der Beteiligte zu 14 allerdings nicht befugt war, ein Einberufungsverlangen zu stellen, ist der Beschluss des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass nur die Beteiligten zu 2 bis 13 ermächtigt werden. Die Ermächtigung erstreckt sich im Übrigen auf alle Personen, die das Einberufungsverlangen vom 17.04.2020 gestellt haben. Es spielt daher keine Rolle, dass der Beteiligte zu 13 zwischenzeitlich seines Amtes enthoben wurde. Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB sind diejenigen Mitglieder zu ermächtigen, die das Verlangen gestellt haben. Eine dem § 122 Abs. 3 Satz 5 AktG entsprechende Regelung, wonach die Antragsberechtigung jedenfalls noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben sein muss, ist nicht vorhanden.

3.

Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Bestellung von Herrn F.J. zum Versammlungsleiter wendet. Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB können durch das Gericht Anordnungen über die Führung des Vorsitzes in der Versammlung getroffen werden. Nachdem die Tagesordnung unter anderem eine Beschlussfassung über die Abwahl des 1. Präsidenten beinhaltet, ist auch der Senat der Ansicht, dass es zur Vermeidung von Interessenskonflikten bei der Durchführung der Versammlung angezeigt ist, eine andere Person mit dem Vorsitz zu betrauen. Ein Ermessensfehlgebrauch durch das Amtsgericht bei der Auswahl der Person ist nicht ersichtlich. Konkrete Einwände gegen die Person bzw. deren Eignung wurden nicht vorgebracht. Allein die Tatsache, dass Herr F.J. von den Beteiligten zu 2 bis 14 vorgeschlagen wurde, begründet keinen Verdacht der Voreingenommenheit. Die von dem Beteiligten zu 1 vorgeschlagenen Personen mögen gleichfalls geeignet sein, es ist aber nicht ersichtlich, dass insoweit eine wesentlich überragendere Kompetenz bestünde.

4.

Infolge der Zurückweisung der Beschwerde stellt sich die Frage nach dem Erlass einer Eilanordnung nicht mehr.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 84 FamFG. Der Beschwerdeführer trägt im Übrigen kraft Gesetzes die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, § 22 Abs. 1 GNotKG. Soweit der Senat die Entscheidung des Registergerichts teilweise neu gefasst hat, verbleibt es dabei, dass die Beschwerde gemessen am Beschwerdeziel unbegründet war, so dass der Senat keine Veranlassung sah, die Kosten des Beschwerdeverfahrens anteilig aufzuerlegen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 36 Abs. 3 GNotKG auf 5.000 € festgesetzt.

IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor.

Landgericht München I, Urteil vom 01.10.2020 – 12 O 5895/20

Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB

㤠1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren

1. Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger in Nr. 2 aufgeführten Krankheiten oder Krankheitserreger
a) den versicherten Betrieb […] schließt; […]

2. Versicherungsschutz besteht für die folgenden der in §§ 6 und 7 IfSG namentlich genannten, beim Menschen übertragbaren
Krankheiten und Erreger nach Fassung des Gesetzes vom 20.07.2000:
a) Krankheiten
[…]
b) Krankheitserreger
[…]

§ 3 Ausschlüsse

Der Versicherer haftet nicht
[…]
b) für andere als die in § 1 Ziffer 2 genannten Krankheiten und Krankheitserreger, insbesondere nicht für […].“

Die auf Versicherungsrecht spezialisierte 12. Zivilkammer des Landgerichts München I hat der Klage eines Gastwirts auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 1.014.000,00 € aufgrund der Coronabedingten Betriebsschließung gegen seine Versicherung stattgegeben .

Nach Ansicht der Kammer besteht im vorliegenden Fall eine Leistungspflicht der Versicherung.

Das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege habe ab dem 21.03.2020 den klägerischen Betrieb aufgrund des Coronavirus geschlossen. Entgegen der Ansicht der beklagten Versicherung komme es auf die Rechtsform und die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht an, so die Kammer. Der Kläger habe auch nicht gegen die Anordnungen vorgehen müssen. Zudem sei es nicht erforderlich, dass das Coronavirus im Betrieb des Klägers auftrete, denn nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) komme es lediglich darauf an, dass der Betrieb des Klägers aufgrund des Infektionsschutzgesetzes geschlossen worden sei. Dies sei der Fall gewesen, nachdem sich die Allgemeinverfügung des Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege vom 21.03.2020 und die nachfolgende Verordnung vom 24.03.2020 ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlagen in §§ 28 – 32 IfSG bezogen hätten.

Der Betrieb des Klägers sei vollständig geschlossen gewesen, nachdem in der fraglichen Zeit tatsächlich kein Außerhausverkauf stattfand und letzterer dem Kläger auch unzumutbar gewesen sei. Nach Ansicht der Kammer stelle ein Außerhausverkauf, wenn er für den Restaurantbetrieb lediglich ein vollkommen untergeordnetes Mitnahmegeschäft sei, keine unternehmerische Alternative dar, auf die sich der Versicherungsnehmer verweisen lassen müsse.

Der Versicherungsumfang sei auch nicht durch § 1 Ziffer 2 AVB eingeschränkt, denn die Parteien hätten den Versicherungsvertrag am 04.03.2020 – mithin während der Pandemie und im Hinblick darauf – abgeschlossen.

Unabhängig davon sei § 1 Ziffer 2 AVB der beklagten Versicherung intransparent und daher unwirksam. Werde der Versicherungsschutz durch eine AVB-Klausel eingeschränkt, müsse dem Versicherungsnehmer deutlich vor Augen geführt werden, in welchem Umfang Versicherungsschutz trotz der Klausel bestehe.

Diesen Anforderungen werde § 1 Ziffer 2 AVB nicht gerecht. Denn der Versicherungsnehmer gehe auf Basis des Wortlauts von § 1 Ziffer 1 AVB davon aus, dass der Versicherungsschutz dem Grunde nach umfassend sei und sich mit dem IfSG decke.

Er gehe aufgrund des Wortlauts und der Verweisung in § 1 Ziffer 1 AVB zudem davon aus, dass in § 1 Ziffer 2 AVB eine bloße Wiedergabe der gesetzlich erfassten Krankheiten und Krankheitserreger erfolge, und nur in § 3 AVB Einschränkungen enthalten seien. Die Auflistung der Krankheiten und Krankheitserreger sei jedoch im Vergleich zum IfSG unvollständig. Außerdem sei das Infektionsschutzgesetz seit dessen Einführung vor 20 Jahren bereits mehrfach geändert und um weitere Krankheiten und Erreger ergänzt worden. Dies bliebe dem Versicherungsnehmer verborgen und damit müsse er auch nicht rechnen. Um den wahren Gehalt des Versicherungsschutzes zu erfassen, müsste der Versicherungsnehmer letztlich die Auflistung in § 1 Ziffer 2 AVB Wort für Wort mit der aktuellen geltenden Fassung des IfSG vergleichen. Eine Klausel, deren Tragweite nur durch den Vergleich mit einer gesetzlichen Vorschrift erkennbar sei, die aber dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer dieser Versicherung nicht bekannt sei, sei intransparent.

Im Hinblick auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung seien weder Kurzarbeitergeld noch staatliche Corona-Liquiditätshilfen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, da es sich hierbei nicht um Schadensersatzzahlungen gerade für Betriebsschließungen handele.

OLG München, Beschluss vom 14.09.2020 – 7 W 1129/20

ZPO § 91a Abs. 1 S. 1, § 93, § 97 Abs. 1 RVG § 23 Abs. 2, 3

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 03.07.2020, Az. 31 O 8255/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Gegenstandswert wird auf bis zu 6.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beklagten haben sich als Treuhandkommanditisten mit einer Zeichnungssumme von 50.000,00 € zzgl. Agio in Höhe von 5% der Zeichnungssumme an der Klägerin, einer Publikums KG, beteiligt. Als Einmalzahlung waren nach dem Beitritt 10.000,00 € an die Klägerin zu entrichten. Der Restbetrag war in Monatsraten von je 200,00 € zu erbringen.

Auf den Gesamtbetrag von 52.500,00 € erbrachten die Beklagten bis zum 30.04.2020 insgesamt 37.381,88 € (Zahlungen und Gutschriften).

Am 13.12.2016 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin die Liquidation der Klägerin.

Im März 2019 erstellte die Klägerin eine vorläufige Auseinandersetzungsrechnung (Anl. K 4), die einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagten in Höhe von 4.764,89 € auswies.

Mit Schreiben vom 14.10.2019 (Anl. B 1) forderte die Klägerin die Beklagten auf, die bis dahin aufgelaufenen rückständigen Raten in Höhe von insgesamt 4.200,00 € bis 31.10.2019 an die Klägerin zu bezahlen und ab November 2019 die Raten in der vertraglich vereinbarten Höhe an die Klägerin zu bezahlen.

Die Beklagten ließen daraufhin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2019 mitteilen, dass die Forderung im Schreiben vom 14.10.2019 als unbegründet zurückzuweisen sei, da ein Anspruch auf Zahlung ausstehender Einlagen nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Rahmen der Liquidation nicht bestehe (BGH, Urteil vom 30.01.2018, Az. II ZR 90/16). Die Beklagten würden die Angelegenheit deshalb als erledigt betrachten.

Auf Antrag der Klägerin vom 12.12.2019 erließ das Amtsgericht Coburg am 12.12.2019 Mahnbescheide gegen die als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Beklagten über eine Hauptforderung in Höhe von 4.600,00 €. Gegen die den Beklagten am 19.12.2019 zugestellten Mahnbescheide legten die Beklagten am 30.12.2019 Widerspruch ein.

Mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 30.04.2020 begründete die Klägerin ihren in den Mahnbescheiden vom 12.12.2019 geltend gemachten Anspruch, erweiterte die Zahlungsklage auf 4.764,89 € in der Hauptsache und beantragte des weiteren die Feststellung, dass weitere 10.353,23 € zugunsten der Klägerin in die endgültige Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei. Der Anspruchsbegründung vom 30.04.2020 als Anlage beigefügt war die Auseinandersetzungsrechnung laut Anl. K 4.

Die Anspruchsbegründung vom 30.04.2020 wurde den Beklagtenvertretern am 07.05.2020 zugestellt mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis 25.05.2020 (Bl. 44 d.A.).

Mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 25.05.2020 (Bl. 45/48 d.A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, erkannten die Beklagten die Ansprüche der Klägerin „in den Hauptanträgen (…) in vollem Umfang“ an und beantragten gleichzeitig, die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, da die Kläger keine Veranlassung zur Klage gegeben hätten. Denn die Auseinandersetzungsrechnung laut Anl. K 4 habe die Klägerin den Beklagten erst mit der Klageschrift übermittelt.

Am 27.05.2020 zahlten die Beklagten einen Betrag von 4.842,11 € an die Klägerin, woraufhin die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.05.2020 den Rechtsstreit in dieser Höhe in der Hauptsache für erledigt erklärte. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 28.05.2020 wurde den Beklagtenvertretern zusammen mit einem Hinweis nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO am 10.06.2020 zugestellt (Bl. 50 d.A.). Mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24.06.2020 (Bl. 58 d.A.) schlossen sich die Beklagten unter Verwahrung gegen die Kostenlast der Teilerledigterklärung der Klägerin vom 27.05.2020 an.

Mit Anerkenntnisurteil vom 03.07.2020, dem Klägervertreter am 10.07.2020 zugestellt (Bl. zu 70 d.A.), stellte das Landgericht München I, Az. 31 O 8255/20 (Bl. 65/70 d.A.) fest, dass ein Betrag in Höhe von 10.353,23 € als Passivsaldo zugunsten der Klägerin in die endgültige Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei und erlegte der Klägerin nach § 93 ZPO die Kosten des Rechtsstreits auf, da die Beklagten keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hätten. Denn die Klägerin habe den Beklagten vorgerichtlich nicht mitgeteilt, dass und mit welchem Ergebnis bereits ein Auseinandersetzungsplan erstellt worden sei. Ohne Kenntnis der Beklagten von dem Auseinandersetzungsplan hätten die Klägerin jedoch nicht zahlen müssen (LGU S. 4, Bl. 68 d.A.).

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2020 (Bl. 76/78 d.A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, legte die Klägerin sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im Anerkenntnisurteil des Landgerichts München I vom 03.07.2020 ein. Ein Fall des § 93 ZPO liege u.a. schon deshalb nicht vor, da die Gefahr des Verjährungsablaufs bestanden habe und die Widersprüche der Beklagten im Mahnverfahren nicht auf die Kostenlast beschränkt gewesen seien.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.08.2020 beantragten die Beklagten, die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ausführlich begründetem Beschluss vom 11.08.2020 (Bl. 81/84 d.A.) half das Landgericht der sofortigen Beschwerde der Klägerin nicht ab und ordnete die Vorlage an das Oberlandesgericht München an.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig, jedoch unbegründet, da das Landgericht der Klägerin zu Recht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat.

1. Bei der angegriffenen Kostenentscheidung handelt es sich um eine Kostenmischentscheidung, da hinsichtlich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits eine Entscheidung nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffen war, hinsichtlich des rechtshängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits dagegen nach § 93 ZPO. In der Sache führt dies zu keinem anderem als dem vom Landgericht angenommenen Ergebnis, da auch bei der Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO der Rechtsgedanke der fehlenden Klageveranlassung aus § 93 ZPO zum Tragen kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2016 – II ZR 364/13, Rdnr. 7) und das Landgericht mit vollumfänglich zutreffender Begründung die Voraussetzungen des § 93 ZPO bejaht hat.

2. Veranlassung zur Klageerhebung hätten die Beklagten gegeben, wenn ihr Verhalten vor Prozessbeginn – ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden – gegenüber der Klägerin so war, dass diese annehmen musste, dass sie ohne Klage nicht zu ihrem Recht kommen würde (allgemeine Meinung, vgl. Herget in Zöller, ZPO, 33. Auflage, Köln 2020, Rdnr. 3 zu § 93 ZPO). So fehlt beispielsweise die Veranlassung zur Klageerhebung, wenn sich ein Beklagter gegen einen unschlüssig begründeten Anspruch wendet (vgl. Herget, aaO, Rdnr. 6.42 zu § 93 ZPO, Flockhaus in Musielak/Voigt, ZPO, 17. Auflage, München 2020, Rdnr. 2 zu § 93 ZPO jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Dies war streitgegenständlich bis zur Anspruchsbegründung der Fall. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch war nämlich bis zur Anspruchsbegründung vom 30.04.2020 und der gleichzeitig erfolgenden Vorlage des Auseinandersetzungsplans laut Anl. K 4 nicht schlüssig begründet. Denn – wie das Landgericht zutreffend ausführt – setzt nach der Rechtsprechung des BGH die Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich unter den Gesellschaftern die Vorlage eines Auseinandersetzungsplans voraus, der einen Passivsaldo des in Anspruch genommenen Gesellschafters ausweist (BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, Rn. 81). Von einem solchen Auseinandersetzungsplan und einem sich daraus ergebenden Passivsaldo der Beklagten ist in dem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 14.10.2019 (Anl. B 1) jedoch nicht die Rede. Die von der Beschwerde in Bezug genommenen Ausführungen im Aufforderungsschreiben vom 14.10.2019, dass ein Innenausgleich notwendig, sei, da nicht alle Kommanditisten ihre Pflichteinlage im gleichen Umfang erbracht hätten, und dass das Kapitalkonto der Beklagten gegenwärtig einen Einzahlungsrückstand von 4.200,00 € aufweise, ersetzt die Mitteilung des Ergebnisses des Auseinandersetzungsplans nicht, zumal dieser nach den Angaben in der Klageschrift (dort S. 11, Bl. 31 d.A.) bereits seit März 2019 vorlag und deshalb den Beklagten (wie später mit der Anspruchsbegründung geschehen) das Ergebnis ohne weiteres hätte mitgeteilt werden können.

Dass die Beklagten sich mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2019 der von der Klägerin mit Schreiben vom 14.10.2019 verlangten Zahlung widersetzten und gegen die sodann von der Klägerin erwirkten Mahnbescheide Widerspruch einlegten, ohne diese Widersprüche auf die Kostentragung zu beschränken, führt daher nicht dazu, dass sie der Klägerin Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hätten.

Ohne Relevanz für die Frage einer Klageveranlassung durch die Beklagten ist schließlich der in der Beschwerde vorgebrachte Einwand, es habe Verjährungsgefahr bestanden. Wenn die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche bis kurz vor Eintritt der Verjährung wartet, ist dies ihre Entscheidung, deren Konsequenzen sie folglich auch zu tragen hat.

3. Da das Anerkenntnis innerhalb der den Beklagtenvertretern vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme auf die Anspruchsbegründung abgegeben wurde, ist es auch ein sofortiges iSd. § 93 ZPO.

Nach alledem war die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückzuweisen.

III.

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die Rechtsanwaltsgebühren beruht auf § 23 Abs. 2, 3 RVG.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 02. September 2020 – 1 AR 76/20

§ 29 ZPO

Tenor

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht Regensburg.

Gründe

Mit der zum Amtsgericht Landshut erhobenen Klage verlangt der Kläger von der beklagten Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
, Bericht zu erstatten über den Geschäftsverlauf und die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft im Kalenderjahr 2018 durch Übersendung der Einnahme-Überschussrechnung und Auskunft zu erteilen über den durchschnittlichen Stand seines (des Klägers) Kapitalkontos bei der Gesellschaft zum Ende des Kalenderjahres 2018 einschließlich der zugrundeliegenden Berechnung.

Er trägt vor, er sei der beklagten Fondsgesellschaft auf der Grundlage des Zeichnungsscheins vom 3. November 2004 und des zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrags als Gesellschafter beigetreten. Die mit der Klage verfolgten Ansprüche stünden ihm nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrags zu, seien von der Gesellschaft jedoch trotz Aufforderung nicht erfüllt worden.

Der Gesellschaftsvertrag enthält unter § 1 „Firma, Sitz“ folgende Bestimmung:

„(1) Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und führt den Namen ..

(2) Der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
ist Essenbach.“

Vertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft sei eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
i.L., diese vertreten durch den Liquidator.

Eine Klagezustellung unter der im Bezirk des Amtsgerichts Landshut gelegenen Adresse scheiterte, weil die Adressatin laut Mitteilung der Post unter der angegebenen Anschrift nicht ermittelt werden konnte.

Nach Zustellung an einer zum Bezirk des Amtsgerichts Regensburg gehörenden Adresse und dem gemäß § 504 ZPO erteilten Hinweis auf die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts beantragte der Kläger, den Rechtsstreit an das Amtsgericht Regensburg „abzugeben“.

Nach Ablauf der der Beklagten eingeräumten einwöchigen Stellungnahmefrist erklärte sich das Amtsgericht Landshut mit den Parteien mitgeteiltem Beschluss vom 29. Mai 2020 für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Amtsgericht Regensburg. Das angegangene Gericht sei nicht zuständig, denn die Beklagte habe bei Eintritt der Rechtshängigkeit ihren Sitz und damit ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zuständigkeitsbereich des Amtsgerichts Regensburg gehabt. Auch der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 ZPO sei hier der aktuelle Sitz der Beklagten.

Das Amtsgericht Regensburg hat mit den Parteien mitgeteilter Verfügung vom 12. Juni 2020 die Verfahrensübernahme abgelehnt. Es wertet den Verweisungsbeschluss als willkürlich und daher nicht bindend. Das Amtsgericht Landshut sei offenkundig nach § 29 ZPO zuständig, denn der Erfüllungsort einer Vertragspflicht – auch aus gesellschaftsrechtlichen Verträgen – bestimme sich nach den Umständen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Spätere Änderungen wirkten sich auf den Erfüllungsort nicht aus. Der Kläger habe sein Wahlrecht unter verschiedenen Gerichtsständen mit der Klage bindend ausgeübt. Deshalb spiele es keine Rolle mehr, dass der Aufenthaltsort des Liquidators den Sitz der GmbH, für die er handele, nicht ändere, eine formelle Sitzverlegung nicht geprüft worden sei und ohnehin der Sitz der GmbH nicht den Sitz der beklagten Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
definieren müsse.

Mit Beschluss vom 19. Juni 2020 hat das Amtsgericht Landshut die Sache dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. Es vertritt die Auffassung, der Verweisungsbeschluss sei zutreffend. Der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten liege an deren Verwaltungssitz. Dies sei im Zweifel der Aufenthaltsort des Liquidators; Abweichendes ergebe sich vorliegend nicht. Der Erfüllungsort für Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis liege im Zweifel ebenfalls am jeweiligen Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sitz der Gesellschaft
. Hier sei nicht ersichtlich, dass von den Parteien ein anderer Erfüllungsort gewollt gewesen sei.

Die Parteien haben im Bestimmungsverfahren Gelegenheit zur Äußerung erhalten.

II.

Auf die zulässige Vorlage des Amtsgerichts Landshut ist die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Regensburg auszusprechen.

1. Die Voraussetzungen für die Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 36 Rn. 34 m. w. N.) durch das Bayerische Oberste Landesgericht liegen vor.

Das Amtsgericht Landshut hat sich durch unanfechtbaren Verweisungsbeschluss vom 29. Mai 2020 (§ 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO) für unzuständig erklärt, das Amtsgericht Regensburg durch die zuständigkeitsverneinende Entscheidung vom 12. Juni 2020. Die jeweils ausdrücklich ausgesprochene Leugnung der eigenen Zuständigkeit erfüllt das Tatbestandsmerkmal „rechtskräftig“ im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 15. August 2017, X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213 Rn. 12 m. w. N.). Nicht nur der Verweisungsbeschluss selbst ist gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO unanfechtbar, sondern auch die in Form einer Verfügung ergangene Entscheidung, mit der sich das Gericht, an das verwiesen worden ist, seinerseits für unzuständig erklärt. Dem steht nicht entgegen, dass das Amtsgericht Regensburg die Parteien vor seiner Entscheidung nicht gehört hat, denn es hat seine Entscheidung den Parteien zumindest nachträglich bekannt gemacht, so dass diese nicht mehr als gerichtsinterner Vorgang angesehen werden kann, der die Anforderung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht erfüllte (vgl. Senatsentscheidung v. 8. April 2020, 1 AR 18/20, juris Rn. 8 m. w. N.).

Zuständig für die Bestimmungsentscheidung ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO das Bayerische Oberste Landesgericht, weil die Bezirke der am negativen Kompetenzkonflikt beteiligten bayerischen Gerichte zu den Zuständigkeitsbereichen unterschiedlicher Landgerichte (Landshut und Regensburg) gehören, so dass das für sie gemeinschaftliche im Rechtszug zunächst höhere Gericht der Bundesgerichtshof ist (vgl. auch Senatsentscheidung v. 24. September 2019, 1 AR 83/19, juris Rn. 5 ff.).

2. Örtlich zuständig ist das Amtsgericht Regensburg.

Dessen örtliche Zuständigkeit ergibt sich bereits aus dem Verweisungsbeschluss, § 281 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

a) Der Gesetzgeber hat in § 281 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ZPO die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen und deren Bindungswirkung angeordnet. Dies hat der Senat im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu beachten.

Im Falle eines negativen Kompetenzkonflikts innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist daher grundsätzlich das Gericht als zuständig zu bestimmen, an das die Sache in dem zuerst ergangenen Verweisungsbeschluss verwiesen worden ist. Die Bindungswirkung entfällt nur dann, wenn der Verweisungsbeschluss schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen anzusehen ist, etwa weil er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen wurde oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als objektiv willkürlich betrachtet werden muss (st. Rspr.; vgl. BGH NJW-RR 2017, 1213 Rn. 15; Greger in Zöller, ZPO, § 281 Rn. 16 f.; jeweils m. w. N.).

Willkür liegt nur vor, wenn der Verweisungsbeschluss bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 2015, X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rn. 9 m. w. N.). Ein Verweisungsbeschluss kann als nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar zu beurteilen sein, wenn das verweisende Gericht eine seine Zuständigkeit begründende Norm nicht zur Kenntnis genommen oder sich ohne Weiteres darüber hinweggesetzt hat. Für die Bewertung als willkürlich genügt es hingegen nicht, dass der Verweisungsbeschluss inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Es bedarf vielmehr zusätzlicher Umstände, die die getroffene Entscheidung als schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. BGH NJW-RR 2015, 1016 Rn. 11 m. w. N.).

b) Bei Anlegung dieses Maßstabs entfaltet der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Landshut Bindungswirkung.

Der Verweisungsbeschluss ist weder unter Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs ergangen noch als willkürlich zu werten.

Die der Beklagten eingeräumte Stellungnahmefrist war kurz, aber ausreichend.

Die Begründung, mit der das Amtsgericht Landshut eine eigene Zuständigkeit für den Rechtsstreit verneint hat, entspricht der wohl herrschenden Rechtsmeinung und kann schon deshalb nicht als willkürlich gewertet werden.

aa) Der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten, § 17 Abs. 1 ZPO, und der hierfür maßgebliche Sitz der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestimmen sich nach wohl herrschender Meinung nicht nach einer möglicherweise im Gesellschaftsvertrag gemachten Aussage zum „Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“, sondern allein nach dem Ort, an dem die Verwaltung der Gesellschaft geführt wird (Verwaltungssitz). Einen gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorrangig maßgeblichen statutarischen Sitz haben rechtsfähige Personenvereinigungen, jedenfalls aber die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, nach zwar nicht unumstrittener, aber wohl herrschender Meinung nicht; ein solcher ist gesetzlich nicht vorgesehen. Maßgeblich ist vielmehr gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 ZPO der Ort, an dem die Verwaltung der Gesellschaft geführt wird (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urt. v. 19. Dezember 2008, juris Rn. 27; Toussaint in BeckOK ZPO, 37. Ed. Stand: 1. Juli 2020, § 17 Rn. 9.2 m. w. N.; a. M. wohl Schultzky in Zöller, ZPO, § 17 Rn. 5; uneindeutig: BGH, Beschl. v. 21. Januar 2009, Xa ARZ 273/08, juris Rn. 17 f. sowie Beschl. v. 10. März 2009, VIII ZB 105/07, NJW 2009, 1610 Rn. 10 f.). Diese Auffassung findet eine gewisse Bestätigung in der Begründung des „Mauracher Entwurfs für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“, den das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz im April 2020 auf der Grundlage eines von einer Expertenkommission ausgearbeiteten Vorschlags vorgelegt hat. Auch in § 706 BGB-E soll als Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Ort gelten, an dem die Geschäfte tatsächlich geführt werden. Nur für den Fall, dass die Gesellschaft in einem nach dem Vorschlag einzurichtenden Gesellschaftsregister eingetragen ist, kommt daneben auch ein Vertragssitz an dem von den Gesellschaftern vereinbarten Ort in Betracht.

Der tatsächliche Verwaltungssitz befindet sich dort, wo die Willensbildung des Leitungsorgans der Gesellschaft erfolgt, wo also die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (BGH, Beschl. v. 23. August 2017, IV ZR 93/17, juris Rn. 15; NJW 2009, 1610 Rn. 11; Toussaint in BeckOK ZPO, § 17 Rn. 7; Patzina in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 17 Rn. 13 m. w. N.; Fedke, ZIP 2019, 799 [802 f.]).

Zur Bestimmung dieses Ortes hat das verweisende Gericht zutreffend hier auf den Ort abgestellt, an dem die Klage zugestellt werden konnte. Nach den Angaben der Klage über die Vertretungsverhältnisse der Beklagten ist davon auszugehen, dass die unternehmerischen Entscheidungen für die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von deren Geschäftsführung und im vorliegenden Fall wiederum von deren Liquidator als berufenem Vertretungsorgan der Geschäftsführerin getroffen werden. Deshalb ist für die Bestimmung des Verwaltungssitzes der Gesellschaft der Tätigkeitsort ihrer Geschäftsführung maßgeblich, den das verweisende Gericht ohne erkennbaren Fehler am „Aufenthaltsort“ des Liquidators verortet hat. Darauf, ob der statutarische Sitz der Geschäftsführerin verlegt worden ist, kommt es nicht an; er könnte den Verwaltungssitz der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ohnehin nicht ohne weiteres determinieren, denn dieser bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, nicht nach dem Statut der Geschäftsführerin.

bb) Am Verwaltungssitz der Gesellschaft liegt regelmäßig auch der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 1 BGB) für Klagen über Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, die – wie hier – im Gesellschaftsverhältnis ihren rechtlichen Grund haben (vgl. Lorenz in BeckOK BGB, 55. Ed. Stand 1. August 2020, § 269 Rn. 28; Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 269 Rn. 32 jeweils m. w. N.). Dabei wird angenommen, dass im Zweifel für die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag der jeweilige Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Leistungsort sein soll, weshalb es dann – anders üblicherweise auch bei Dauerschuldverhältnissen – auf den Sitz bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht ankommt (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 269 Rn. 16).

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 18. August 2020 – 1 Sch 93/20

§§ 1029, 1041, 1042 ZPO

Tenor

I. Die in dem Schiedsverfahren zwischen den Antragsgegnerinnen als Schiedsklägerinnen und der Antragstellerin als Schiedsbeklagter zu 2) sowie der K. GmbH als Schiedsbeklagter zu 1) und der C. AG als Schiedsbeklagter zu 3) durch das Schiedsgericht der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V., bestehend aus den Schiedsrichtern … (Vorsitzender), … und …, …, am 13. Juli 2020 in M. erlassene einstweilige Verfügung („Order“) mit folgendem Inhalt (in deutscher Übersetzung):

1. Die Klägerinnen haben es zu unterlassen, Dr. … und Herrn … daran zu hindern, im Namen der Beklagten zu 1) Überweisungen von den Bankkonten

– Beim …, IBAN: …- bei…, IBAN: …

– bei der …, IBAN: …

im Rahmen der Regelungen des Gesellschaftsvertrags, der Geschäftsordnung für das Geschäftsführungsteam und ihrer Vertretungsbefugnis als CEO und CTO der Beklagten zu 1) vorzunehmen, auch wenn sie ohne die Unterschrift des CFO handeln.

2. Die Klägerinnen haben es zu unterlassen, Dr. … und Herrn … am Abschluss von Anstellungsverträgen im Namen der Beklagten zu 1) im Rahmen der Regelungen des Gesellschaftsvertrags, der Geschäftsordnung für das Geschäftsführungsteam und ihrer Vertretungsbefugnis als CEO und CTO der Beklagten zu 1) zu hindern, auch wenn diese ohne Unterschrift des CFO handeln.

3. Die Klägerinnen haben es zu unterlassen, Dr. … und Herrn … an der Bewilligung von Reiseaktivitäten für die Beklagte zu 1) im Rahmen der Regelungen des Gesellschaftsvertrags, der Geschäftsordnung für das Geschäftsführungsteam und ihrer Vertretungsbefugnis als CEO und CTO der Beklagten zu 1) zu hindern, auch wenn sie ohne Unterschrift des CFO handeln.

4. Alle sonstigen Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz werden zurückgewiesen.

5. Die Klägerinnen auf der einen Seite und die Beklagte zu 1) sowie die Beklagte zu 2) auf der anderen Seite tragen die für dieses einstweilige Rechtsschutzverfahren anfallenden kosten und Gebühren des Schiedsgerichts jeweils zu gleichen Teilen. Die entsprechende Kostenentscheidung wird Teil des endgültigen Schiedsspruchs des Schiedsgerichts sein.

wird in den Ziffern 1. bis 3. für vollziehbar erklärt.

II. Den Antragsgegnerinnen wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der in Ziff. I. 1. bis 3. genannten Unterlassungsverpflichtungen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht mit der Maßgabe, dass Ersatzordnungshaft und Ordnungshaft an den Direktoren der Antragsgegnerin zu 1) bzw. an den Mitgliedern des Verwaltungsrats der D. als Verwaltungsrat der Antragsgegnerin zu 2) zu vollziehen ist.

Im Übrigen wird der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln zurückgewiesen.

III. Die Antragsgegnerinnen haben die kosten des Vollziehbarerklärungsverfahrens als Gesamtschuldnerinnen zu tragen.

IV. Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Vollziehbarerklärung der Eilanordnung des Schiedsgerichts, die sie gegen die Antragsgegnerinnen erwirkt hat.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen sind Gesellschafterinnen an einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in München (nachfolgend nur K. GmbH).

Sie sind an deren Stammkapital mit Anteilen von 44,92 % (Antragstellerin), 42,72 % (Antragsgegnerin zu 1]) und 10,00 % (Antragsgegnerin zu 2]) beteiligt. Zwischen ihnen besteht Streit über die Wirksamkeit verschiedener Gesellschafterbeschlüsse.

Der Gesellschaftsvertrag der K. GmbH besagt unter § 15:

15.1 Alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern oder zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern im Zusammenhang mit diesem Gesellschaftsvertrag oder über seine Gültigkeit werden nach der Schiedsgerichtsordnung (DIS-SchO) und den Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (DIS-ERGeS) der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs endgültig entschieden.

15.2 Die Wirkungen des Schiedsspruchs erstrecken sich auch auf die Gesellschafter, die fristgemäß als Betroffene benannt werden, unabhängig davon, ob sie von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, dem schiedsrichterlichen Verfahren als Partei oder Nebenintervenienten beizutreten, Gebrauch gemacht haben (§ 11 DISERGeS). Die fristgemäß als Betroffene benannten Gesellschafter verpflichten sich, die Wirkungen eines nach Maßgabe der Bestimmungen in den DIS-ERGeS ergangenen Schiedsspruchs anzuerkennen.

15.3 Ausgeschiedene Gesellschafter bleiben an diese Schiedsvereinbarung gebunden.

15.4 Die Gesellschaft hat gegenüber Klagen, die gegen sie vor einem staatlichen Gericht anhängig gemacht werden und Streitigkeiten betreffen, die gemäß § 15.1 der Schiedsvereinbarung unterfallen, stets die Einrede der Schiedsvereinbarung zu erheben.

15.5 Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist München. Die Verfahrenssprache ist Englisch. Die Anzahl der Schiedsrichter beträgt drei.

Die Antragsgegnerinnen führen als Schiedsklägerinnen gegen die K. GmbH als Schiedsbeklagte zu 1), die Antragstellerin als Schiedsbeklagte zu 2) und die weitere Gesellschafterin der K. GmbH mit einem Anteil am Stammkapital von 2,36 % als Schiedsbeklagte zu 3) ein von der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) administriertes Schiedsverfahren betreffend die Wirksamkeit der in der Gesellschafterversammlung der K. GmbH vom 21. November 2019 gefassten Beschlüsse.

Mit Blick auf diese und diverse weitere an das Schiedsgericht herangetragene Klagen trafen sie und weitere Beteiligte unter dem 21./24. Februar 2020 eine als „Consolidation and Reorganization Agreement“ bezeichnete Vereinbarung. Darin wurde in Abschnitt I. unter Ziff. 6 („Arbitration Agreement“) in Bezug auf das vorliegend maßgebliche Schiedsverfahren vereinbart, dass dieses Verfahren auf der Grundlage der wörtlich wiedergegebenen Schiedsvereinbarung gemäß § 15 des als Anlage 1 beigefügten Gesellschaftsvertrags der K. GmbH vom 1. August 2019 beruhen solle und es den Parteien unbenommen sei, sich auf Argumente zu stützen, die aus dem Shareholders‘ Agreement vom 26. März 2018 resultierten.

In diesem Verfahren erließ das Schiedsgericht auf die Anträge der Schiedsbeklagten zu 1) und 2) am 13. Juli 2020 in München eine Anordnung des einstweiligen Rechtsschutzes („Order“) mit dem im Tenor in deutscher Übersetzung wiedergegebenen Inhalt. Danach haben es die hiesigen Antragsgegnerinnen zu unterlassen, die als CEO und CTO eingesetzten, namentlich bezeichneten Geschäftsführer der K. GmbH daran zu hindern, bestimmte Geschäftsführungstätigkeiten auszuüben (Tätigen von Banküberweisungen, Abschluss von Anstellungsverträgen, Bewilligung von Reiseaktivitäten).

Das Schiedsgericht führt in der Entscheidung aus: Die in der Gesellschafterversammlung vom 21. November 2019 gefassten Beschlüsse, wonach die als CEO und CTO eingesetzten Geschäftsführer der K. GmbH für jede Geldüberweisung die Unterschrift des CFO benötigten, diese Geschäftsführer für den Abschluss von Anstellungsverträgen mit der K. GmbH stets auch die Unterschrift des CFO benötigten und alle Reiseaktivitäten für die Gesellschaft sowie alle Reisekosten im Voraus vom CFO genehmigt werden müssten, hätten keine Änderung der internen und externen Geschäftsführungsbefugnisse bewirkt. Diese Beschlüsse seien, sofern sie als ändernde Regelung der Geschäftsführungsbefugnisse zu verstehen seien, nicht mit der nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 9 Ziff. 9.5 Buchst. e) hierfür erforderlichen Mehrheit von 91 % der Stimmen zustande gekommen und daher nicht wirksam gefasst worden. Sei hingegen das Verständnis der Schiedsklägerinnen zutreffend, wonach die Gesellschafterbeschlüsse den Gesellschaftsvertrag und die Regelungen zur Geschäftsführung nicht änderten, seien die als CEO und CTO eingesetzten Geschäftsführer schon deshalb sowohl intern nach den Regelungen für die Geschäftsführung als auch extern als eingetragene Geschäftsführer berechtigt, alle Aufgaben in ihren jeweiligen Funktionsfeldern zu erfüllen. Der Mitwirkung des CFO bedürften sie demnach weder nach dem einen noch nach dem anderen Verständnis; ein Vetorecht des CFO bestehe nicht. Dennoch würden die als CEO und CTO eingesetzten Geschäftsführer durch die Forderung der Schiedsklägerinnen, die Gesellschafterbeschlüsse vom 21. November 2019 zu beachten, und durch die Drohung, eine Nichtbeachtung werde als Pflichtverletzung gewertet und die Geschäftsführer würden hierfür zur Rechenschaft gezogen, in ihrer Aufgabenerfüllung in einer Weise behindert, dass hierdurch das unternehmerische Ziel der K. GmbH und deren Vermögenswerte ernsthaft gefährdet seien. Davon sei das Schiedsgericht aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers Dr. K. überzeugt. Daher sei es erforderlich, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sichernde Maßnahmen zu erlassen. Dies könne ohne Vorwegnahme der Hauptsache durch die Anordnung der ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtungen geschehen.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 3. August 2020 unter Vorlage des Gesellschaftsvertrags der K. GmbH, der im Schiedsverfahren getroffenen Vereinbarung vom 21./24. Februar 2020 und der in englischer Sprache verfassten einstweiligen Anordnung des Schiedsgerichts beantragt, diese Verfügung gemäß § 1041 Abs. 2 ZPO für vollziehbar zu erklären sowie den Antragsgegnerinnen und ihren Direktoren bzw. Verwaltungsräten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen gegenüber der Antragstellerin ein Ordnungsgeld bis EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen zu vollstrecken sei.

Die Antragsgegnerinnen haben hiergegen eingewendet, ein Bedürfnis für die Vollziehbarerklärung bestehe nicht mehr, denn die betroffenen Geschäftsführer seien im Nachgang zur schiedsgerichtlichen Entscheidung in der Gesellschafterversammlung der K. GmbH vom 4. August 2020 mit sofortiger Wirkung abberufen worden. Die Anmeldung zum Handelsregister sei am 4. August 2020 eingereicht worden. Das „investment and shareholders‘ agreement“, welches für die Abberufung von Geschäftsführern gewisse Mehrheitserfordernisse vorgesehen habe, sei mit Schreiben vom 27. Februar 2020 außerordentlich gekündigt worden. Daher seien die betroffenen Geschäftsführer nicht mehr im Amt. In derselben Gesellschafterversammlung sei ein unabhängiger und einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer bestellt worden, an dessen Vertretungsbefugnis keine Zweifel bestünden, so dass die K. GmbH nicht führungslos sei.

Die Antragstellerin hat eine Übersetzung der schiedsrichterlichen Eilanordnung in die deutsche Sprache nachgereicht.

II.

Dem Antrag auf Vollziehbarerklärung der schiedsrichterlichen Eilanordnung wird stattgegeben.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Das Bayerische Oberste Landesgericht ist gemäß § 1025 Abs. 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 ZPO i. V. m. § 7 BayGZVJu in der seit dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung zuständig, weil der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Bayern liegt.

b) Der Antrag bezieht sich auf eine schiedsgerichtliche Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes im Sinne von § 1041 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

c) Für die Zulassung der Vollziehung durch das staatliche Gericht besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis.

Dass eine vergleichbare Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes nach Maßgabe des Buches 8 Abschnitt 5 der Zivilprozessordnung beim staatlichen Gericht beantragt worden wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Das Rechtsschutzbedürfnis an der Vollziehbarerklärung der schiedsgerichtlichen Anordnung ist nicht infolge der nach ihrem Erlass eingetretenen Änderung der tatsächlichen Umstände entfallen. Die Wirksamkeit der Abberufung der von Antragstellerin und Schiedsbeklagter zu 3) nominierten Geschäftsführer erscheint vielmehr ebenso fraglich wie die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des „investment and shareholders‘ agreement“.

Nach § 34.4 des „investment and shareholders‘ agreement“ vom 26. März 2018, wiedergegeben unter Rn. 60 der schiedsgerichtlichen Eilentscheidung, stehen den jeweiligen Gesellschaftern Nominierungsrechte zu; entsprechend ist die Abberufung eines berufenen Mitglieds der Geschäftsführung gegen den Willen des nominierenden Gesellschafters nur zulässig, wenn ein wichtiger, die nominierte Person betreffender Grund die Abberufung rechtfertigt. Am Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes bestehen erhebliche Zweifel, insbesondere mit Blick auf die in der Schiedsanordnung wiedergegebene Ankündigung der Antragsgegnerinnen, die Nichtbeachtung der am 21. November 2019 gefassten Beschlüsse als Pflichtverletzung zu werten.

Dass die Gesellschafterinnen der K. GmbH die tatsächlichen Umstände gegensätzlich bewerten, geht auch aus dem Kündigungsschreiben vom 27. Februar 2020 hervor. Die Wirksamkeit der Kündigung steht schon deshalb nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest. Zudem haben die Parteien noch unter dem 21./24. Februar 2020 im Rahmen des „Consolidation and Reorganization Agreement“ vereinbart, dass es den Parteien unbenommen sei, sich auf Argumente zu stützen, die aus dem Shareholders‘ Agreement vom 26. März 2018 resultierten. Konkrete Pflichtverletzungen im Zeitraum bis zur Kündigung bereits wenige Tage danach am 27. Februar 2020 zeigt das Kündigungsschreiben nicht auf. Die Würdigung des Kündigungsschreibens obliegt vorrangig dem Schiedsgericht. Dieses hat das „investment and shareholders‘ agreement“ in der Eilanordnung vom 13. Juli 2020 trotz der angeblichen Kündigung vom 27. Februar 2020 als wirksam angesehen.

Im Handelsregister sind die Geschäftsführer zudem weiterhin eingetragen. Selbst im Fall einer Löschung bestünde das Rechtsschutzbedürfnis fort, denn die Löschung des eingetragenen Geschäftsführers im Handelsregister wirkt ebenso wenig wie die Eintragung seiner Bestellung rechtsgestaltend. Betroffen ist nur die Publizitätsfunktion des Handelsregisters (§ 15 HGB).

Die weitere Entwicklung im Nachgang zur schiedsrichterlichen Eilanordnung ist geeignet, die Annahme eines Rechtsschutzinteresses der Antragstellerin an der Vollziehbarerklärung der schiedsgerichtlichen Verfügung zu bestätigen. Eine Erledigung der schiedsgerichtlichen Eilanordnung ist nicht eingetreten.

2. Der Antrag ist auch begründet.

a) Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht eine wirksame Schiedsvereinbarung i. S. d. § 1029 ZPO, die den hier zugrunde liegenden Beschlussmängelstreit umfasst.

Die in § 15 des Gesellschaftsvertrags der K. GmbH getroffene Regelung entspricht der Empfehlung der DIS (DIS-Ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten 09 [ERGeS]), gültig ab 15. September 2009, und genügt den Voraussetzungen, die an eine auch Beschlussmängelstreitigkeiten umfassende wirksame Schiedsvereinbarung zu stellen sind (dazu: BGH, Beschl. v. 6. April 2017, I ZB 23/16 – Schiedsfähigkeit III, SchiedsVZ 2017, 194 Rn. 22 f.; Urt. v. 6. April 2009, II ZR 255/08 – Schiedsfähigkeit II, BGHZ 180, 221; Niemeyer/Häger, BB 2014, 1737 ff.; Schwedt/Lilja/Schaper, NZG 2009, 1281 ff.).

Die im Schiedsverfahren unter dem 21./24. Februar 2020 getroffene Vereinbarung enthält hierzu keine Änderung.

b) Das Schiedsgericht war befugt, in dem bei ihm anhängigen Verfahren auf Antrag der Schiedsbeklagten sichernde Maßnahmen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes anzuordnen, § 1041 Abs. 1 Satz 1 ZPO, denn nach Art. 25 DIS-SchO ist ein schiedsgerichtliches Eilverfahren zulässig. Die Parteien haben nichts Abweichendes vereinbart, sondern in § 15 des Gesellschaftsvertrags zugleich mit der Schiedsvereinbarung eine umfänglich auf die DIS-SchO (sowie die Regelungen der DIS-ERGeS) verweisende Verfahrensvereinbarung getroffen.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Eilanordnung des Schiedsgerichts unter Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs oder sonst unter Verstoß gegen den inländischen ordre public ergangen sei, liegen nicht vor.

Aus der Begründung der Eilanordnung ergibt sich vielmehr, dass die Antragsgegnerinnen von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, ihre Einwände vorzutragen, Gebrauch gemacht haben und das Schiedsgericht diese Einwände in der getroffenen Entscheidung gewürdigt hat.

d) Die Eilanordnung betrifft den Gegenstand des Schiedsverfahrens, in dem sie ergangen ist, denn die angeordneten Unterlassungspflichten betreffen die Beschlussgegenstände der Gesellschafterversammlung vom 21. November 2019, deren Inhalt sich aus Rn. 52 der Eilanordnung ergibt. Diese Beschlussfassungen auf der Gesellschafterversammlung vom 21. November 2019 sind ausweislich der Vereinbarung vom 21./24. Februar 2020 und der dort mitgeteilten Aktenzeichen und Inhalte der schiedsgerichtlichen Verfahren Gegenstand des vorliegenden Schiedsverfahrens.

Für eine Kompetenzüberschreitung des Schiedsgerichts ist nichts ersichtlich.

e) In Ausübung des dem staatlichen Gericht gesetzlich eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens (vgl. BT-Drs. 13/5274, S. 45 re. Sp.) wird die einstweilige Maßnahme des Schiedsgerichts für vollziehbar erklärt.

Das Bestehen eines Schutzbedürfnisses hat das Schiedsgericht plausibel bejaht, indem es zu Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch nachvollziehbar ausgeführt hat (Rn. 156 ff., 165 ff. der Eilanordnung). Die nachfolgende, von den Antragsgegnerinnen vorgetragene Entwicklung der tatsächlichen Umstände bestätigt die Einschätzung des Schiedsgerichts. Geeignetheit und Erforderlichkeit der ausgesprochenen Maßnahmen hat das Schiedsgericht ohne offensichtliche Ermessensfehler bejaht. Die Relation von Mittel und Zweck sind gewahrt; die Hauptsache ist mit den getroffenen Anordnungen nicht vorweggenommen. Die Maßnahme hält sich im Rahmen dessen, was auch ein staatliches Gericht bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten zum Zwecke einstweiligen Rechtsschutzes anordnen könnte (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 940 Rn. 8.13). Eine nähere Kontrolle durch das staatliche Gericht ist nicht angezeigt (vgl. Münch in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, § 1041 Rn. 40; Schütze in Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 1041 Rn. 46; Geimer in Zöller, ZPO, § 1041 Rn. 3;Wolf/Eslami in BeckOK ZPO, 37. Ed. Stand: 1. März 2020, § 1041 Rn. 17).

Anlass für eine mündliche vorherige Verhandlung besteht nicht.

3. Die dem staatlichen Gericht vorbehaltene Strafandrohung für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverfügung beruht auf § 1041 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO (vgl. Geimer in Zöller, ZPO, § 1041 Rn. 3).

Soweit sich der Antrag darauf richtet, auch den Direktoren der Antragsgegnerin zu 1) und den Verwaltungsräten der Antragsgegnerin zu 2) das Ordnungsmittel der Festsetzung von Ordnungsgeld anzudrohen, bleibt er ohne Erfolg. Ist Vollstreckungsschuldner eines Unterlassungsgebots – wie hier – ausschließlich eine juristische Person, ist bei einer schuldhaften Zuwiderhandlung das Ordnungsgeld nur gegen die juristische Person festzusetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Januar 2012, I ZB 43/11 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren, GRUR 2012, 541 Rn. 7); entsprechend kann das Ordnungsmittel auch nur dieser angedroht werden. Dagegen sind die Anträge, die Festsetzung von Ordnungshaft den Organen anzudrohen, begründet, da die Ordnungshaft gegen das Organmitglied festzusetzen ist, das schuldhaft gegen das Verbot verstoßen hat (vgl. BGH, a. a. O., –Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren m. w. N.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 921 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Aufgrund dieser Vollziehbarerklärung der schiedsgerichtlichen Eilanordnung kann die Vollstreckung durchgeführt werden; einer gesonderten Vollstreckbarerklärung bedarf es nicht(vgl. Geimer in Zöller, ZPO, § 1041 Rn. 3). § 1064 Abs. 2 ZPO findet keine Anwendung, da die schiedsgerichtliche Anordnung nicht durch Schiedsspruch ergeht.

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 1065 Abs. 1 Satz 2).

Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf den Angaben der Antragstellerin, § 3 ZPO.