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OLG München, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 605/19

BGB § 167 Abs. 1, § 199 Abs. 3 Nr. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 242, § 280 Abs. 1, § 311 ZPO § 270 S, 2, § 531 Abs. 2, § 538 Abs. 2 Nr. 7

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15.1.2019 (Az.: 28 O 6544/18) wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 wird das genannte Urteil in Ziffern 2. – 7. aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Erstbeklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung einer Gesellschaftsbeteiligung.

Die Erstbeklagte ist eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Die Zweitbeklagte, damals noch firmierend als O. Vermögensverwaltung AG, war bei Gründung der Erstbeklagten und auch noch im streitgegenständlichen Zeitraum deren Komplementärin. Der Drittbeklagte war geschäftsführender Gründungskommanditist.

Der Kläger beteiligte sich an der Erstbeklagten über einen Treuhänder mit Beitrittserklärung vom 15.5.2008 mit nominal 72.000,- € zuzüglich 6% Agio. Hierauf hat er Einzahlungen von insgesamt 39.720,- € geleistet.

Die Zweitbeklagte war auch mit der Vermittlung der Beteiligungen an der Erstbeklagten beauftragt. Insoweit bestand nach dem Vortrag des Klägers ein Untervertriebsvertrag zwischen der Zweitbeklagten und der M.E. GmbH [im folgenden: Me.]. Herr Thomas E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als auch Geschäftsführer der Me. Die Zweitbeklagte war zudem mit 51% an der S.-D. AG beteiligt. Zwischen der Erstbeklagten und der S.-D. AG bestand nach dem Vortrag des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Vertrag betreffend die Bewirtschaftung bzw. Hausverwaltung der Fondsimmobilien der Erstbeklagten.

Mit Anwaltsschreiben vom 10.4.2018 kündigte der Kläger seine Beteiligung an der Erstbeklagten außerordentlich aus wichtigem Grund. Mit seiner Klage begehrt er von der Erstbeklagten die Ermittlung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens sowie von den Beklagten zu 2 und zu 3 Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

1. a) Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klagepartei Auskunft über das Auseinandersetzungsguthaben aus der Beteiligung mit der Nr. SI-KG-…399 zum Bewertungsstichtag 31.12.2017 im Form einer Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz) ohne Berechnung von Entschädigungen zu erteilen.

1. b) Die Beklagte zu 1) wird nach der Erteilung der Auskünfte zu Ziffer 1a) verurteilt, der Klagepartei den sich aus der Auskunftserteilung ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

2. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 39.720,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.4.2018 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) verpflichtet sind, die Klagepartei von weiteren Verbindlichkeiten aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 freizustellen, insbesondere von weiteren Ratenzahlungs- oder sonstigen Nachzahlungs- oder Nachhaftungsverpflichtungen.

4. Die Verurteilungen zu Ziffer 2) und 3) erfolgen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2) und 3) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung der Klagepartei an der Beklagten zu 1) mit der Vertragsnummer SI-KG-…399 im Annahmeverzug befinden.

6. Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klagepartei als weitere Nebenforderung vorgerichtliche kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.403,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Durch das angegriffene Teilurteil hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Klagantrag 1.a) und der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die Berufung der Beklagten zu 1 war als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger hat seine Beteiligung an der Beklagten zu 1 wirksam außerordentlich gekündigt. Damit hat der Kläger – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – Anspruch auf Ermittlung seines Auseinandersetzungsguthabens.

I.

Der Kläger war zur außerordentlichen Kündigung seiner Gesellschaftsbeteiligung berechtigt, weil er vor seiner Beitrittsentscheidung nicht hinreichend über die Chancen und Risiken einer Beteiligung an der Erstbeklagten aufgeklärt wurde.

1. Die Verletzung der AufklärungspflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aufklärungspflicht
Verletzung der Aufklärungspflicht
über Chancen und Risiken einer Gesellschaftsbeteiligung berechtigt den Anleger zur außerordentlichen Kündigung seines Gesellschaftsbeitritts (BGH, Urteil vom 21.7.2003 – II ZR 387/02, Rz. 21; Urteil vom 22.5.2012 – II ZR 14/10, Rz. 24). Dies gilt auch für einen Treugeber, der sich über einen Treuhandkommanditisten an der Fondsgesellschaft beteiligt hat, sofern er im Innenverhältnis einem Vollkommanditisten gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 20.1.2015 – II ZR 444/13, Rz. 7). Vorliegend wurde der Kläger im Innenverhältnis wie ein Direktkommanditist behandelt (vgl. Gesellschaftsvertrag § 7 Nr. 2, abgedruckt im Prospekt der Beklagten [Anlage K 2], S. 50) S. x). Die Aufklärung des Anlegers kann dabei grundsätzlich durch einen Prospekt oder in anderer Weise, insbesondere mündlich durch den Anlagevermittler erfolgen (BGH, Urteil vom 2.3.2005 – II ZR 140/03, Rz. 30). Vorliegend wurde der Kläger aber weder durch den Prospekt der Beklagten noch mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) hinreichend aufgeklärt, so dass er seine Beteiligung an der Beklagten außerordentlich kündigen konnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Prospekt (bzw. im Falle mündlicher Aufklärung durch den Anlagevermittler dieser) einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 211/09, Rz. 13, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, Rz. 33). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH, Urteil vom 14.6.2007 – III ZR 300/15, Rz. 19). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH, Urteil vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10, Rz. 22). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 3.11.2015 – II ZR 270/14, Rz. 14).

2. Diesen Anforderungen genügt der Prospekt der Beklagten nicht. Denn jedenfalls die Darstellung der Verflechtungen in dem gegenständlichen Prospekt ist unzutreffend bzw. unvollständig und damit fehlerhaft.

a) Zu den Umständen, die für die Beteiligungsentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein können, gehört auch die Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementärin der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits der Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich gelegt hat (BGH, Urteil vom 15.10.2010 – III ZR 321/08, Rz. 25 mwNachw). Denn solche Verflechtungen begründen die Gefahr von Interessenkonflikten, die dem Anleger bekannt sein müssen, damit er die Risiken der Anlage zutreffend beurteilen kann (so schon BGH, Urteil vom 6.10.1980 – II ZR 60/80, Rz. 26).

Diese allgemeinen Grundsätze folgen schon aus §§ 241 Abs. 2, 242, 311 BGB und werden durch die §§ 8g Verkaufsprospektgesetz, 12 Abs. 1, 2 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (in der zur Zeit des gegenständlichen Gesellschaftsbeitritts geltenden Fassung) lediglich konkretisiert. Hiernach müssen in dem Prospekt die Mitglieder der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft angegeben werden; soweit diese Personen auch für Unternehmen tätig sind, die mit dem Vertrieb der Vermögensanlage betraut sind, ist dies ebenfalls anzugeben.

b) Diesen Grundsätzen wird der streitgegenständliche Prospekt nicht gerecht. Dort ist zwar dargelegt, dass die Zweitbeklagte sowohl geschäftsführende Komplementärin der Erstbeklagten als auch mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut ist und dass Herr E. Vorstand der (damals noch als Aktiengesellschaft firmierenden) Zweitbeklagten ist. Der Untervertrieb durch die Me. und die Tätigkeit des Herrn E. als deren Geschäftsführer bleibt aber unerwähnt.

Schon nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1 Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung wäre letzteres in dem Prospekt anzugeben gewesen. In erster Instanz war das Bestehen eines Untervertriebsvertrages zwischen der Zweitbeklagten und der Me. unstreitig. Soweit die Beklagten dies in der Berufungsinstanz streitig stellen, ist dieses neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieses neue Vorbringen nicht schon in erster Instanz erfolgen hätte können; insbesondere trifft nicht zu, dass die Beklagte erst aufgrund der Berufungserwiderung Anlass für dieses neue Vorbringen hatte. Der entsprechende Prospektfehler wurde bereits in der Klageschrift und im klägerischen Schriftsatz vom 24.10.2018 vorgebracht, so dass für die Beklagte aller Anlass bestanden hätte, das Bestehen eines Untervertriebsvertrags bereits erstinstanzlich zu bestreiten. Daher legt der Senat das Bestehen eines Untervertriebsvertrages als unstreitig zugrunde.

Die Me. war daher mit dem Vertrieb der Kommanditbeteiligungen betraut, und zwar durch die Zweitbeklagte als Komplementärin der Erstbeklagten, also rechtlich gesehen durch die Erstbeklagte selbst. Herr E. war sowohl Vorstand der Zweitbeklagten als Komplementärin der Erstbeklagten, also Mitglied von deren Geschäftsführung, als auch Geschäftsführer der mit dem Vertrieb betrauten Me.

Auch nach Sinn und Zweck der Pflicht zur Offenlegung von Verflechtungen wären die genannten Angaben erforderlich gewesen. Der Senat folgt insoweit nicht der Argumentation der Beklagten, dass der Interessenkonflikt, der sich aus der Tätigkeit der Zweitbeklagten als Komplementärin der Fondsgesellschaft einerseits und als Vertriebsgesellschaft andererseits ergibt, aus dem Prospekt ersichtlich ist (was zweifellos zutrifft) und durch die Einschaltung der Me. und bzw. die Tätigkeit des Herrn E. für die Me. ein darüber hinausgehender Interessenkonflikt nicht zu besorgen gewesen sei. Der Senat ist dem gegenüber vielmehr der Auffassung, dass durch die Einschaltung der Me. und die Tätigkeit des Herrn E. auch für diese die Möglichkeit von Interessenkonflikten vertieft wurde. Dies wird deutlich, wenn man die Lage aus der Sicht des Herrn E. betrachtet. Der primäre Interessenkonflikt besteht darin, dass er als Vorstand der Komplementärgesellschaft möglichst viel Anlegerkapital für eigentliche Fondszwecke zurückhalten müsste, während er als Vorstand der (personenidentischen) Vertriebsgesellschaft möglichst hohe Vertriebsprovisionen aus den Anlegerzahlungen anstreben müsste. Tritt eine Untervertriebsorganisation wie die Me. hinzu, die ebenfalls von Herrn E. geführt wird, tritt ein weiteres Interesse hinzu, nämlich auch die Me. aus dem Kuchen der Anlegergelder zu versorgen.

Dahin stehen kann insoweit, ob Herr E. sich diesbezüglich korrekt verhalten hat, insbesondere – so der Beklagtenvortrag – nur die für den Vertrieb prospektierten Margen zwischen Zweitbeklagten und Me. verteilt hat. Jedenfalls bestand in seiner Person die dargestellte Möglichkeit von Interessenkonflikten, auf die der Anleger hinzuweisen gewesen wäre. Diese Möglichkeit von Interessenkonflikten bestand auch dann, wenn wie nunmehr in Parallelverfahren behauptet wurde, die Me. keine Vermittlervergütung erhalten hätte; denn auch dann hätten die Medius und damit Herr E. als deren Geschäftsführer ein Interesse an einer Vergütung der Medius gehabt, haben aber dann dieses Interesse hintangestellt (was nicht widerlegt, sondern geradezu hervorhebt, dass insoweit ein Interessenkonflikt bestand).

Soweit die Beklagte einwendet, dass Sondervorteile für Herrn E. bzw. die Me. nicht festgestellt seien, ist darauf zu verweisen, dass die gesamte Rechtsprechung betreffend die Verpflichtung zur Offenlegung von Verflechtungen unter dem Obersatz steht, dass dem Anleger mögliche Interessenkonflikte der im Zusammenhang mit dem Anlageprojekt handelnden Personen offen gelegt werden sollen, um ihm die eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob er sich in Kenntnis des Risikos von Interessenkonflikten an der Gesellschaft beteiligen will. Die Gewährung von Sondervorteilen an handelnde Personen stellt sich somit nur als ein (wenn auch krasser) Unterfall des aufklärungspflichtigen Interessenkonflikts dar, so dass das Fehlen konkret festgestellter Sondervorteile die Annahme einer Aufklärungspflicht nicht hindert.

Soweit die Beklagte in Parallelverfahren ferner einwendet, ein Interessenkonflikt könne deshalb nicht angenommen werden, weil ein beherrschender Einfluss des Herrn E. nicht festgestellt sei, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Seine tragende Rolle als Vorstand der Zweitbeklagten bzw. Geschäftsführer der Me. ergibt sich schon aus diesen Organstellungen als solchen.

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass in dem Prospekt auf die Möglichkeit der Einschaltung von Untervermittlern hingewiesen wurde. Denn hieraus konnte ein Anleger nicht die dargestellten Verflechtungen und Interessenkonflikte entnehmen, wie schon daraus erhellt, dass die O. AG auch Untervermittler hätte einschalten können, zu deren keine Verflechtungen bestanden.

Damit erfolgte jedenfalls keine hinreichende Aufklärung des Klägers durch den Prospekt, so dass – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – dahin stehen kann, ob er dem Kläger rechtzeitig vor seiner Beitrittsentscheidung übergeben wurde.

3. Damit hätte eine Aufklärung des Gegners über die dargestellte Verflechtung nur mündlich durch die Vermittlerin L. (damals M.) erfolgen können. Von einer hinreichenden mündlichen Aufklärung des Klägers kann jedoch nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass die Vermittlerin M. (nunmehr L.) die im Prospekt fehlenden Angaben auch nicht mündlich erklärt hat. Die Beklagte hat dies weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten. Damit ist insoweit vom klägerischen Vortrag auszugehen.

Nach dem zugrunde zu legenden (vgl. oben) erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten wurde der Untervertriebsvertrag mit der Me. nach der Erstellung des gegenständlichen Prospekts geschlossen. Nicht hinreichend bestritten ist aber, dass er vor dem Beitritt des Klägers geschlossen wurde. Damit wäre über diesen Sachverhalt aufzuklären gewesen, was mündlich oder etwa durch einen Prospektnachtrag hätte erfolgen können. Einen Prospektnachtrag behauptet die Beklagte nicht; von Fehlen einer mündlichen Aufklärung ist wie dargestellt auszugehen.

4. Die unterbliebene Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. tragen die Annahme eines Aufklärungsdefizits beim Kläger. Hierauf hat sich der Kläger erstinstanzlich bereits in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 24.10.2018 berufen; die Beklagte hat hierauf erwidert (vgl. Schriftsatz vom 1.11.2018, dort S. 15 ff.; vgl auch schon Klageerwiderung, dort S. 13 ff.). Insofern war die Sache erstinstanzlich hinreichend erörtert, auch wenn das Landgericht seine Entscheidung nicht auf dieses Aufklärungsdefizit gestützt hat. Der Senat kann das genannte Aufklärungsdefizit daher entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung seiner Entscheidung zugrunde legen.

Von daher kann dahin stehen, ob (wofür einiges spricht) auch die Erwägungen des Landgerichts zu einem Aufklärungsdefizit im Zusammenhang mit den Verflechtungen bezüglich der S.-D.AG die Entscheidung tragen würden.

II.

Die dargestellte unzureichende Aufklärung des Klägers über die Verflechtungen des Herrn E. bzw. der Me. wurde auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Der Kläger hat erstinstanzlich mehrfach behauptet, dass er die streitgegenständliche Anlage in Kenntnis der dargestellten Verflechtung nicht gezeichnet hätte. Die damit schlüssig behauptete Kausalität des Beratungsdefizits für die Anlageentscheidung wird vermutet (BGH, Urteil vom 9.11.2009 – III ZR 169/08, Rz. 26). Die Beklagte hat diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Soweit die Beklagte in erster Instanz die Behauptung aufgestellt hat, dass die Verflechtung für den Kläger irrelevant gewesen sei, und hierfür die Vermittlerin M. (nunmehr L.) als Zeugin benannt hat, bezog sich das nur auf die Verflechtung betreffend die S.-D. AG, auf welche das Landgericht sein Urteil gestützt hat, und nicht auf die (vom Senat herangezogene) Verflechtung im Zusammenhang mit dem Untervertriebsvertrag. Im übrigen rügt die Berufungsbegründung die Nichteinvernahme der Zeugin L. nicht (§§ 520 Abs. 3, 529 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Beklagte erstmals in Berufungsinstanz die Parteieinvernahme des Klägers zum Beweis dafür anbietet, dass vorhandene Verflechtungen für die Anlageentscheidung des Klägers irrelevant waren, ist dieses Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, warum dieses (nahe liegende) Beweisangebot nicht schon in erster Instanz erfolgen konnte, zumal das vom Senat zugrunde liegende Aufklärungsdefizit bereits in der Klageschrift problematisiert worden war.

III.

Ein Verjährungsproblem stellt sich für die Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 nicht. Das Kündigungsrecht als Gestaltungsrecht verjährt nicht. Auf Verwirkung beruft sich die Erstbeklagte nicht; auch würde dazu jeder Vortrag fehlen.

Der Anspruch auf das Abfindungsguthaben entstand erst mit Kündigung im Jahr 2018; insoweit wurde die Verjährung noch in diesem Jahr durch Klageerhebung gehemmt.

C.

Die Berufungen der Beklagten zu 2 und zu 3 haben aus verfahrensrechtlichen Gründen Erfolg. Das Landgericht hat ein unzulässiges Teilurteil erlassen. Dies führt zu Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Teilurteil unzulässig war, also in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3.

I. Durch das angegriffene Teilurteil hätte der Klage noch nicht in Richtung gegen die Beklagten zu 2 und 3 stattgegeben werden dürfen.

Insoweit kommt der allgemeine Grundsatz zum Tragen, dass ein Teilurteil dann unzulässig ist, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch den selben Spruchkörper in dem selben Verfahren besteht (vgl. Thomas / Putzo / Seiler, ZPO, 40. Aufl., § 301 Rz. 3; Zöller / Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 301 Rz. 12; jeweils mwNachw). Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist insbesondere dann gegeben, wenn der bereits entschiedene und der im Schlussurteil noch zu entscheidende Teil des Streitgegenstandes von einer gemeinsamen, präjudiziellen Vorfrage abhängen (vgl. Seiler und Feskorn, a.a.O. mwNachw). So liegt es hier.

Die bereits verbeschiedene und bejahte Haftung der Beklagten zu 2 und 3 hängt vom Vorliegen eines Aufklärungsdefizits beim Beitritt des Klägers zur Beklagten zu 1 ab, weil sich darin die vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 und 3 im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 311 BGB manifestiert. Von diesem Aufklärungsdefizit hängt aber auch die dem Schlussurteil vorbehaltene Frage ab, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens zusteht. Denn dieser Anspruch setzt eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts des Klägers voraus, welche wiederum ein Aufklärungsdefizit beim Beitritt voraussetzt.

Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht auch im Verfahren gegen die Beklagte zu 1 ein Aufklärungsdefizit bereits bejaht hat, indem es dem Kläger auf der ersten Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Ermittlung des Abfindungsguthabens gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat. Denn die Verurteilung auf der ersten Stufe der Stufenklage schafft weder Bindungswirkung noch Rechtskraft für das Verfahren in den weiteren Stufen (Thomas / Putzo / Seiler, a.a.O., § 255 Rz. 10 mwNachw). Das Landgericht wäre also nicht gehindert, bei der Verhandlung über den Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 (sei es aufgrund neuen Vortrags oder geänderter Rechtsauffassung, etwa infolge einer Änderung der Besetzung der Kammer) ein Aufklärungsdefizit zu verneinen und die Klage insoweit abzuweisen. Damit liegt die Möglichkeit eines Widerspruchs im selben Verfahren durch den selben Spruchkörper auf der Hand.

Die Entscheidung durch Teilurteil über die erste Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 war naturgemäß zulässig und unvermeidlich. Das Landgericht hätte aber aufgrund des dargestellten Befundes nicht gleichzeitig und abschließend über die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheiden dürfen, sondern diese Entscheidung bis zum Schlussurteil zurückstellen müssen.

II.

Dieser Befund führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht, soweit das Teilurteil unzulässig war, also die Beklagten zu 2 und 3 verurteilt wurden.

1. Ein unzulässiges Teilurteil ist nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen (BGH, Urteil vom 11.5.2011 – VIII ZR 42/10, Rz. 19). Die Alternative, nämlich den beim Landgericht verbliebenen Teil des Streitgegenstandes an sich zu ziehen, kommt für den Senat vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich insoweit um die nicht entscheidungsreife unbezifferte Stufe einer Stufenklage handelt.

Eines Zurückverweisungsantrags bedarf es nicht (§ 538 Abs. 2 S. 2 ZPO). Ebenso nicht erforderlich ist eine Verfahrensrüge; die Unzulässigkeit des Teilurteils hat der Senat vielmehr von Amts wegen festzustellen (BGH, a.a.O. Rz. 26). Damit spielt es keine Rolle, dass die Beklagten den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit des Teilurteils nicht binnen der Berufungsbegründungsfrist, sondern erst im Schriftsatz vom 3.9.2019 angesprochen haben.

2. Keine Zurückverweisung, sondern Aufhebung und Klageabweisung in diesem Umfang wäre jedoch dann veranlasst gewesen, wenn das Verfahren hierfür wegen Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 entscheidungsreif gewesen wäre. Insoweit würde es sich auch nicht um ein unzulässiges Teilurteil des Senats handeln, weil die Verjährung für die Klage gegen die Beklagte zu 1 keine Rolle spielt (vgl. oben unter B.III.). Dies hatte jedoch schon deshalb auszuscheiden, weil die Ansprüche nicht verjährt sind.

a) Die Beklagten, die die Einrede der Verjährung erhoben haben, berufen sich insoweit auf § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Hiernach verjähren Schadensersatzansprüche (die nicht die Verletzung des Lebens usw. im Sinne von Abs. 3 Nr. 2 betreffen) ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 10 Jahren ab ihrer Entstehung. Dabei beginnt die Verjährung in Anlagefällen frühestens mit dem Zustandekommen des Beitrittsvertrags, also mit der Annahme des Beitrittsangebots durch die Fondsgesellschaft bzw. den Treuhänder (BGH, Urteil vom 21.5.2019 – II ZR 340/18, Rz. 11 ff.). Wann dies vorliegend erfolgte, teilen die Parteien nicht mit und lässt sich auch den vorgelegten Anlagen nicht entnehmen. Dies kann allerdings unter den Umständen des Falles dahinstehen. Denn selbst wenn man unterstellt, dass die Beitrittserklärung bereits am Tag ihrer Abgabe, also am 15.5.2008 angenommen wurde, ist die zehnjährige Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

Die Frist hätte regulär am 15.5.2018 geendet (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB). Die gegenständliche Klage ging am 14.5.2018 beim Landgericht ein. Dadurch wurde, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, weil die Klage „demnächst“ im Sinne von § 167 Abs. 1 BGB zugestellt wurde.

b) Zwar wurde die Klage an die Zweitbeklagte erst am 22.6.2018 und an den Drittbeklagten (nachdem ein Zustellungsversuch am 22.6.2018 unter der selben Anschrift gescheitert war) erst am11.7.2018 zugestellt. Dies steht jedoch der Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht entgegen, weil die Zustellungsverzögerungen nicht in der Sphäre des Klägers wurzeln.

aa) Dem Kläger fällt keine zurechenbare Verzögerung bei der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zur Last. Allgemein anerkannt ist insoweit, dass der Kläger den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus einzahlen muss, sondern dessen Einforderung abwarten kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22.1.2016 – II ZR 280/14, Rz. 12 mwNachw.). Dies erfolgte vorliegend (nachdem der Streitwert mit Beschluss vom 16.5.2018 vorläufig festgesetzt worden war) am 22.5.2018, und zwar fehlerhafterweise (BGH a.a.O. Rz. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.7.2015 – V ZR 154/14, Rz. 8) nicht gegenüber dem Kläger als Kostenschuldner, sondern gegenüber dem Klägervertreter.

In einem solchen Fall ist ein Zeitraum von drei Werktagen unter Ausschluss des Zugangstages sowie von Wochenendtagen und Feiertagen als nicht der Klagepartei zuzurechnende Verzögerung zu bewerten (BGH vom 10.7.2015 a.a.O.). Nach der von keiner Partei widerlegten Vermutung des § 270 Satz 2 ZPO ist die Kostenanforderung dem Klägervertreter am zweiten Werktag nach der Absendung, also am Donnerstag, 24.5.2018 zugegangen. Für die genannte Dreitagefrist werden also der Donnerstag sowie Samstag / Sonntag (26./27.5.2018) nicht mitgerechnet. Unverschuldet ist daher ein fehlendes Tätigwerden des Klägers am Freitag, Montag und Dienstag. Der Kläger musste also um eine ihn zuzurechnende Verzögerung bei der Einzahlung des Vorschusses zu vermeiden, frühestens am Mittwoch, 30.5.2018 tätig werden. Tatsächlich ging der Vorschuss am Mittwoch, 12.6.2018 bei der Zahlstelle ein.

Damit liegt die Verzögerung durch Anforderung des Kostenvorschusses allenfalls für 13 Tage in der Risikosphäre des Klägers. Solche Verzögerungen um nicht mehr als 14 Tage sind regelmäßig geringfügig und daher für die Annahme einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unschädlich (BGH vom 22.1.2016, a.a.O. Rz. 10).

bb) Der Drittbeklagte kann auch nichts daraus herleiten, dass die Zustellung an ihn unter der in Klageschrift angegebenen Adresse nicht erfolgen konnte. Abstrakt gesehen können zwar Zustellungsverzögerungen, die sich daraus ergeben, dass in der Klageschrift eine unrichtige Beklagtenadresse angegeben wird, dem Kläger zuzurechnen sein. Vorliegend war aber der zweite Zustellungsversuch am 11.7.2018 unter der in der Klageschrift angegebenen Adresse erfolgreich. Das heißt, dass die in der Klageschrift angegebene Adresse des Drittbeklagten zutraf und daher die (weitere) Zustellungsverzögerung gegenüber dem Beklagten zu 3 nicht in die Risikosphäre des Klägers fällt.

c) Zu Unrecht berufen sich die Beklagten darauf, dass der Kläger erstinstanzlich zur Frage einer Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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keine Tatsachen vorgetragen habe. Die vorstehenden Fakten ergeben sich nämlich aus den Akten.

III. Für das weitere Verfahren gegen die Beklagten zu 2 und 3 weist der Senat noch auf folgendes hin.

Nach gängiger Auffassung erfolgt die Schadensermittlung bei Schadensersatzansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter im Regelfall nach folgenden Überlegungen. Hätte der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage nicht erworben, besteht sein durch die defizitäre Aufklärung verursachter Schaden in der Anlage als solcher, d.h. (mindestens) in allen Zahlungen, die er auf die Anlage erbracht hat. Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nicht verdienen soll, müsste er sich allerdings den Wert der Beteiligung gegenrechnen lassen. Dieser Wert wäre nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln zum Tag der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu ermitteln. Da ein solches Vorgehen schon aus praktischen Gründen untunlich wäre, kann dem Anliegen, dass der Geschädigte durch den Schadensfall nichts verdienen soll, aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ihm die Rückzahlung seiner Einzahlungen Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung zuerkannt wird.

Anders liegt es nach Auffassung des Senats aber dann, wenn – wie vorliegend – der Anleger seine Beteiligung wirksam gekündigt hat. Denn dann ist die Schadensentwicklung abgeschlossen. Der gegenzurechnende Wert des Anteils entspricht dem Abfindungsguthaben und ist damit nicht zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung, sondern zum gesellschaftsvertraglich oder gesetzlich vorgeschriebenen Stichtag für die Ermittlung des Abfindungsguthabens zu ermitteln. Damit steht der Schaden fest (Einzahlungen minus Abfindungsguthaben). Dieses Abfindungsguthaben steht im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Entscheidung gegen die Beklagten zu 2 und 3, die erst ergehen kann, wenn auch über die bezifferte Stufe der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1 entschieden wird, auch betragsmäßig fest. Dieser Befund rechtfertigt es, den Geschädigten auf die konkrete Schadensberechnung zu verweisen und ihm den Umweg über die volle Rückforderung seiner Einlage Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung zu verwehren.

Der Kläger wird daher zu erwägen haben, seine Anträge gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 nach Ermittlung des Abfindungsguthabens entsprechend umzustellen. D.

Die Entscheidung über die kosten des Berufungsverfahrens war nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung dem landgerichtlichen Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 04.11.2019 – 7 W 1118/19

AktG § 145, § 407

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 10.9.2019 (Az.: 5 HK O 11537/19) wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000,- € festgesetzt .

Gründe

I.

Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um Auskunftsansprüche des Sonderprüfers.

Die Hauptversammlung der P. AG vom 7.6.2019 hat den Antragsteller durch Beschluss gemäß Antrag Nr. 47 der Tagesordnung zum Sonderprüfer bestellt. Der Antragsgegner ist Mitglied des Aufsichtsrats der P. AG. Mit Schreiben vom 24.7.2019 forderte der Antragsteller den Antragsgegner zur Erteilung der Auskünfte bzw. Benennung von Gesprächsterminen gemäß den nachstehenden Anträgen 1. – 3. auf. Mit Email vom 1.8.2019 bzw. Schreiben vom 12.8.2019 lehnte der Antragsgegner dieses Begehren ab.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Antragsteller (selbst und/oder von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenhait verpflichteten Dritten) die nachfolgend aufgeführten Unterlagen und Informationen vollständig zugänglich zu machen und die Anfertigung von Kopien der Unterlagen zu ermöglichen oder dem Antragsteller Kopien der Unterlagen auszuhändigen:

< Optionsvertrag vom 17. Dezember 2015 nebst Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 (jeweils genannt in der Ad-hoc-Mitteilung der P.AG vom 22. Mai 2018);

< Wandlungserklärung der A. Investments Pty Ltd zur Wandlung von 916.590 Optionsrechten in 916.590 Namensaktien der P.AG;

< die Rechtsgutachten der Kanzleien P+P P. + Partners, B. Mc K. und L. A. jeweils zur Wirksamkeit der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 bzw. der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016;

< Darstellung der Organbesetzung seit 2015 bis heute einschließlich der jeweiligen Bestellungsbeschlüsse des Aufsichtsrats bzw. der Hauptversammlung;

< Vereinbarung zwischen der P. AG und der A. Investments Pty Ltd über die Gewährung einer Kompensation in Höhe von € 760.000,- und die diesbezügliche Korrespondenz einschließlich etwaiger Stellungnahmen externer Berater zur Zahlung der vorgenannten Kompensation.

2. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt, dem Antragsteller eine Darstellung in geschlossener Weise zu übergeben über die Informationen, die für den Sonderprüfer im Hinblick auf den Sonderprüfungsauftrag des Antragstellers aufgrund Beschlussfassung der Hauptversammlung der P. AG 7.6.2019 von Bedeutung sind, insb. Darstellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit dem Abschluss der Optionsvereinbarung vom 17. Dezember 2015 und der Nachtragsvereinbarung vom 6. Dezember 2016 sowie zur Ausübung der durch die vorstehende Vereinbarung begründeten Optionsrechte.

3. Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Verfügung auferlegt,

a) dem Antragsteller drei Termine zu einem Zeitpunkt unverzüglich nach Erlass der einstweiligen Verfügung zu nennen, zu dem er dem Sonderprüfer nebst von ihm beauftragten zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten zur Befragung zur Verfügung steht sowie

b) tatsächlich zur Befragung in dem vom Sonderprüfer genannten Datum zur Verfügung zu stehen.

4. Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,- oder (auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann) Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren.

Durch den angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde, der das Landgericht mit Beschluss vom 23.9.2019 nicht abgeholfen hat, verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren weiter.

II.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Zwar geht der Senat von einer fortbestehenden Aktivlegitimation des Antragstellers aus. Der Antragsgegner hat seine bestrittene Behauptung, die Bestellung des Antragstellers zum Sonderprüfer sei zwischenzeitlich aufgehoben worden, nicht glaubhaft gemacht.

2. Der Senat geht aber mit dem Landgericht davon aus, dass es vorliegend an einem Verfügungsanspruch fehlt. Insoweit wird zunächst auf die ausführliche und sorgfältige Begründung des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Die Argumentation der Beschwerde geht im wesentlichen dahin, dass die Geltendmachung der Rechte des Abschlussprüfers nach § 145 Abs. 1, 2 AktG im ZPO-Verfahren zur Erreichung des Zwecks der Sonderprüfung (Schutz der [Minderheits-]Aktionäre) möglich sein müsse, weil

(1) das Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG angesichts der Höhe der Zwangsgelder ineffektiv sei und

(2) für die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechte gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied nach § 145 Abs. 2 AktG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 407 Abs. 2 AktG noch nicht einmal ein Zwangsgeldverfahren möglich sei.

Diese Befunde belegen aber nur, dass der Gesetzgeber die geltend gemachten Ansprüche als „stumpfes Schwert“ ausgestaltet hat, und zwingen nicht zu einer entsprechenden Korrektur durch die Rechtsprechung. Denn gerade die (pflichtwidrige) mangelnde Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat an einer (unterstellt) wirksam beschlossenen Sonderprüfung belegt, dass diese Organe „etwas zu verbergen“ haben, und trägt damit zumindest indirekt zur Erfüllung des Zwecks der Sonderprüfung bei.

3. Abgesehen davon würde es, selbst wenn man entgegen den Ausführungen unter 2. die Geltendmachung der streitgegenständlichen Auskunftsansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung für grundsätzlich möglich halten würde, im vorliegenden Fall an einem Verfügungsgrund fehlen. Insoweit wird zunächst auf den zutreffenden Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird noch folgendes ausgeführt.

Für die Eilbedürftigkeit seines Begehrens bringt der Antragsteller nur vor, dass durch Zeitablauf bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens eine effektive Prüfung verhindert werde, ohne diese allgemeine Behauptung durch konkrete Tatsachen zu unterfüttern. Damit ist diese Behauptung nicht nachvollziehbar. Insbesondere erschließt sich dem Senat nicht, warum aus einer Auswertung der in Klagantrag 1 genannten Unterlagen nicht auch noch nach Abschuss eines Hauptsacheverfahrens die Beurteilung der Frage, ob die Organe der P. AG sich im Zusammenhang mit dem Optionsgeschäft pflichtgemäß verhalten haben, möglich sein soll. Eine Gefährdung eventueller Schadensersatzansprüche durch eine Verzögerung der Sonderprüfung wird nicht behauptet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt. In Anbetracht der Tatsache, dass im Beschwerdeverfahren keine Partei Einwendungen gegen die vom Landgericht vorgenommene Einschätzung des Interesses des Antragstellers mit 20.000,- € vorgebracht hat, folgt der Senat der Einschätzung des Landgerichts.

Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst (§§ 574 Abs. 1 S. 2, 542 Abs. 2 ZPO).

OLG München, Urteil vom 08.07.2019 – 21 U 3749/18

HGB § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, Az. 2 O 3148/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger begehrt in seiner Funktion als Insolvenzverwalter von der Beklagten als Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin die Rückzahlung von Ausschüttungen, die erfolgt sind, während die Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der FHH Fonds Nr. 16 MS „A.“ – MS „An.“ GmbH & Co. Containerschiff KG. Der Fonds wurde am 19.03.2003 gegründet und im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Am 21.02.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Fonds eröffnet.

Zum 09.05.2019 gab es im Rang § 38 festgestellte Forderungen in Höhe von 5.875.316,49 Euro, zusammen mit dem Rang § 39 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 insgesamt 7.274.159,75 Euro, vgl. Anlage BK 3. Unter der Ranglistennummer 36 besteht eine Forderung der H. N.bank über 5.294.519,85, vgl. Anlage BK 6.

Die Insolvenzmasse betrug am 09.05.2019 4.929.859,91 Euro und 4.291,07 USD. Zum 07.06.2019 beträgt der Stand 4.945.600,51 Euro, Anlage BK 7. Das USDKonto wurde aufgelöst. 

Die Beklagte ist mit einer Einlage von 50.000 Euro an der Schuldnerin beteiligt und mit einer entsprechenden Hafteinlage als Kommanditistin im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Sie hat insgesamt 18.500 Euro nicht durch Vermögenseinlagen gedeckte Ausschüttungen erhalten. 7.500 Euro wurden bereits zurückgeführt, den restlichen Betrag in Höhe von 11.000 Euro verlangt der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten zurück. 

Der Kläger ist der Ansicht, dass er von der Beklagten die Ausschüttungen in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen kann. Die Beklagte hingegen sieht einen Anspruch nicht für gegeben, insbesondere weil bereits ein Masseübererlös von mehr als 1 Mio Euro vorliege. 

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 ZPO. 

Das Landgericht erachtete die Klage als begründet und erkannte deshalb, dass auf den form- und fristgerecht erhobenen Einspruch der Beklagten das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten sei. Zur Begründung führte das Erstgericht u.a. aus, dass der Kläger die Gläubigerforderungen hinreichend dargetan habe und eine Masseunterdeckung vorliege. 

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. 

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger die geltend gemachte Klageforderung schon nicht substantiiert dargelegt habe. Die hier vom Kläger vorgelegte Eigentabelle und die Tabellenstatistik (§ 175 InsO) genüge insoweit nicht. Erforderlich sei vielmehr, dass die gerichtliche Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt werde. Die Beklagte bestreitet, dass der vorgelegte Eigenbeleg den Sachstand der Insolvenzmasse korrekt widerspiegle. Sie bestreitet auch, dass der mitgeteilte Kontostand auf einer ordnungsgemäßen Abrechnung beruht, in dem keine Abzüge gemäß §§ 54, 55 InsO vorgenommen worden sind. Die Einlage der Kommanditisten dürfe nämlich zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden. Vorzutragen sei vom Kläger der Kontostand zur Sondermasse § 38 InsO. Im Übrigen könnten die festgestellten Forderungen inzwischen aus der Masse bedient werden. Insoweit erhebt die Beklagte die Einrede der Erfüllung. 

Die Beklagte beantragte in der Berufung

Das Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und abgeändert wie folgt: „Das Versäumnisurteil des Landgerichts München II vom 07.03.2018, Az. 2 O 3148/17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.“ 

Hilfsweise wird beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts München II vom 29.08.2018, zugestellt am 28.09.2018, Az. 2 O 3148/17 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München II zurückzuverweisen. 

Der Kläger beantragte, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt aus, dass er seiner Substantiierungslast ausreichend nachgekommen sei. Der Kläger habe durch Vorlage der Tabellen und Statistiken hinreichend dargelegt, dass Gesellschaftsverbindlichkeiten in Höhe der Einlageforderung gegeben sind, die aus dem Vermögen der Schuldnerin nicht gedeckt werden könnten. Die Auffassung der Beklagten, dass ihre Einlage zur Tilgung von Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht eingesetzt werden dürfe, sei falsch. 

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat über den Rechtsstreit am 25.03.2019 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. In diesem Termin wurde auf übereinstimmenden Antrag beider Parteien das Ruhen des Verfahrens bestimmt. Das Verfahren wurde auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 15.05.2019 wieder aufgenommen. Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. 

Der Senat teilt vielmehr die Ausführungen des Landgerichts dahingehend, dass der Kläger von der Beklagten die geltend gemachte Zahlung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB verlangen kann. 

1. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. 

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe lediglich eine Tabelle nach § 175 InsO vorgelegt, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es erforderlich sei, dass eine Tabelle nach § 178 InsO vorgelegt wird, kann dem nicht gefolgt werden. Bei Anlage K 2 handelt es sich zwar ausweislich der Überschrift lediglich um eine Tabelle nach § 175 InsO, in der zunächst nur die angemeldeten Forderungen eingetragen worden sind. Anlagen K 11 und BK 3 sind zwar ebenfalls vom Insolvenzverwalter geführte Tabellen, in diesen ist jedoch das Ergebnis der Forderungsprüfung durch das Insolvenzgericht eingetragen, § 178 Abs. 2 InsO. Der Tabelle lässt sich für jede angemeldete Forderung entnehmen, inwieweit sie ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder ob der Feststellung widersprochen worden ist. Gleiches ergibt sich auch aus der zuletzt vom Klägervertreter vorgelegten Tabelle, BK 6. Auf dieses Ergebnis der Feststellungsprüfung kommt es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16, wenn dort ausgeführt wird, dass es zur Darlegung der Forderung ausreichend ist, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, vgl. Rn. 15. Dass die vom Kläger vorgelegte Tabelle den festgestellten Forderungsstand unzutreffend wiedergibt, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert vortragen oder bewiesen. Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal, dass die vorliegende Tabelle nicht den aktuellen Stand wiedergebe und die beim Insolvenzgericht zum Prüftermin hinterlegte Tabelle sei, dies ist aber nicht ausreichend. Vielmehr obliegt es der Beklagten den Vortrag des Klägers substantiiert, also mit näheren positiven Angaben, zu Bestreiten. Da dies vorliegend nicht geschehen ist, gilt der Vortrag des Klägers als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Einer Einvernahme des Insolvenzverwalters nach §§ 141, 445 ff. ZPO bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 20.12.2018, Az. 17 U 1812/18). 

2. Der Kläger hat mit der Vorlage der Insolvenztabelle auch den Anforderungen nach § 253 ZPO genügt. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit der eingeklagten Forderung unzulässig. Es kann dahinstehen, ob alle in der Tabellenspalte „Grund der Forderung“ angegebenen Bezeichnungen geeignet sind, die jeweilige Gläubigerforderung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu identifizieren. Denn zumindest in Höhe der Klageforderung liegen hinreichend bestimmte Gläubigerforderungen vor. So hat der Kläger hinsichtlich der unter Nr. 36 der Insolvenztabelle festgestellten Forderung der H. N.bank AG mit Anlage BK 4 ausreichende Unterlagen vorgelegt, die konkret die Forderung der Bank darlegen. Im Übrigen genügt für eine substantiierte Darlegung der vom Insolvenzverwalter eingeklagten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger auch, dass der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlegt, siehe oben. Die Feststellung zur Insolvenztabelle wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil, so dass eine weitere Substantiierung der zu Grunde liegenden Forderung nicht zu verlangen ist. 

3. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die eingeklagten 11.000 Euro zur Befriedigung der Gesellschaftergläubiger nicht erforderlich wären. Auch wenn die Feststellung zur Insolvenztabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt, ist der Kommanditist nicht gehindert sich darauf zu berufen, dass die den Gesellschaftsgläubigern zustehenden Ansprüche im Verlauf des Insolvenzverfahrens bereits erfüllt worden sind. Auch gegenüber einem rechtskräftigen Urteil kann eingewendet werden, dass nach dessen Erlass Erfüllung eingetreten ist. 

Der Anspruch aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB ist nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird, BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 271/08, BGH, Urteil vom 18.10.11, Az. II ZR 37/10. Dabei trägt der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Befriedigung der Gläubiger nicht mehr erforderlich ist. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, soweit nur er dazu im Stande ist, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16. 

Der Kläger hat entsprechend der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast unter Vorlage der Anlage BK 7, vorgetragen, dass der Massebestand aktuell (07.06.2019) 4.945.600,51 Euro beträgt. Schließlich hat der Kläger auch dargetan, dass allein die zur Tabelle festgestellte Forderung der H. N.bank, Nr. 36, sich auf 5.294.519,85 Euro beläuft. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, dass die Abrechnung der Bank korrekt und ordnungsgemäß ist, ist im Hinblick auf die detaillierten Unterlagen in Anlage BK 4 unbeachtlich. Die Beklagte hätte hier konkret und substantiiert Einwendungen erheben müssen. 

4. Der Kläger hat auch eine Masseunterdeckung nachgewiesen.

a) Soweit die Beklagte bemängelt, dass die vom Insolvenzverwalter beglichene Gewerbesteuerforderung des Finanzamtes eine Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO sei und vom Insolvenzverwalter unzulässig vom Massebestand in Abzug gebracht worden sie, greift dieser Einwand nicht durch. Im Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 255 ff. d.A., hat der Kläger substantiiert und ausführlich dargelegt, dass die vom Finanzamt geforderte Gewerbesteuer nicht auf einer Fortführung des Geschäftsbetriebs durch den Insolvenzverwalter beruhte, sondern auf dem Umstand, dass mit dem Verkauf der Schiffe der sogenannte Unterschiedsbetrag gemäß § 5 a Abs. 4 EStG für die Ermittlung des Gewerbesteuermeßbetrages (erstmalig) hinzugerechnet wurde. Der Kläger hat dargelegt, dass die Steuerforderung bereits latent vorhanden war, seit die Schuldnerin sich im Jahr 2006 für eine Besteuerung nach der Tonnagesteuer entschieden hatte, die dazu führt, dass das Schifffahrtsunternehmen nicht nach den tatsächlichen Umsätzen, sondern lediglich nach der Größe des Schiffes versteuert wird. Als Ausgleich für diese Steuervergünstigung wird vom Finanzamt aber bei Beendigung der Geschäftstätigkeit bzw. Verkauf des Schiffes der sog. Unterschiedsbetrag ermittelt. 

b) Unstreitig bezahlt der Insolvenzverwalter Gerichtskosten und Rechtsanwaltsvergütungen zur Führung der zahlreichen Rechtsstreite regelmäßig aus der Masse bzw. vereinnahmt solche Beträge nach Gebührenerstattung, vgl. Schriftsatz vom 09.05.2019, Bl. 256 d.A. Insoweit könnte zu diskutieren sein, ob der aktuellen Insolvenzmasse fiktiv Beträge hinzuzurechnen sind, da die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für die Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO. Der Insolvenzverwalter könnte hier bereits beigetriebene Erstattungsanansprüche möglicherweise zur Begleichung von Forderungen eingesetzt haben, für die die Kommandisten aber nicht haften, vgl. OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Urteil vom 12.12.2018, Az. 9 U 74/17. 

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 17.12.2015, Az. IX ZR 143/13 Rn. 11, ausgeführt, dass die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften und auch nicht für Verfahrenskosten. Allerdings hat er die Frage offengelassen, ob die von den Gesellschaftern auf Grund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürfen. Im Zusammenhang mit der Abwicklung einer Fondsgesellschaft sah der Bundesgerichtshof es für zulässig an, dass dort ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist, BGH, Urteil vom 13.03.2018, II ZR 243/16. Dort wurde weiter ausgeführt, dass der Liquidator pflichtgemäß entscheiden kann gegenüber welchem Gesellschafter eine rückständige Einlageforderung geltend gemacht wird und ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erst bei der abschließenden Auseinandersetzung bzw. Schlussabrechnung erfolgt. Ein sachlicher Grund zu einer Differenzierung zwischen der Abwicklung einer Fondsgesellschaft und der Abwicklung im Rahmen einer Insolvenz ist nicht ersichtlich. 

In der Entscheidung vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16 hat der BGH in Rn. 13 nur darauf abgestellt, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie sich die vorhandene Insolvenzmasse zusammensetzt und ob diese ggf. durch die Befriedigung von Masseverbindlichkeiten vermindert wurde, fand nicht satt. Der BGH beschränkt seinen Blick allein auf den aktuellen Massebestand und noch weiteres Aktivvermögen, für dessen Vorhandensein der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast trägt. Diese eingeschränkte Betrachtungsweise des BGH entspricht auch den tatsächlichen Anforderungen an eine effiziente und zielorientierte Verfahrensabwicklung durch den Insolvenzverwalter, wobei den Gläubigerinteressen Vorrang vor den interessen der Kommanditisten einzuräumen ist, die Ausschüttungen erhalten haben, obwohl ihre Kapitalanteile unter den Betrag der Einlage herabgemindert waren. Im Übrigen besteht auch keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters aus der vorhandenen Insolvenzmasse vorrangig diejenigen Forderungen zu bedienen, für die eine Haftung der Kommanditisten besteht, weil die Haftung des Kommanditisten nicht subsidiär ist. Der Senat folgt damit der Argumentation des 14. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
in Az. 14 U 3954/18, Anlage BK 5 sowie des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, die beide eine Hinzurechnung verneint haben. 

Ob und in welchem Umfang dem Insolvenzverwalter hier vorgeworfen werden kann, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, Sondermassen zu bilden, bedarf hier keiner Entscheidung, da dies überhaupt erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens in einem gesonderten Verfahren geklärt werden kann. Insoweit hätte auch der Beklagte als Kommanditist einen möglichen Schadensersatzanspruch gemäß § 60 InsO. 

Schließlich kann sich der Senat aber auch in Anbetracht der Höhe der festgestellten Forderungen und der zur Verfügung stehenden Masse nur schwer vorstellen, dass die Unterdeckung allein auf einer möglicherweise unzulässigen Verrechnung von Massekosten und Verfahrenskosten mit beigetriebenen Einlagen von Kommanditisten beruht. 

c) Der Senat stellt für die Feststellung der Masseunterdeckung weder auf bestrittene Forderungen noch auf lediglich angemeldete Forderungen ab. Inzwischen bestehen auch keine nur für den Ausfall festgestellten Forderungen mehr.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision gegen die ansonsten nicht anfechtbare Entscheidung zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu. Anders als das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Urteil vom 14.05.2019, Az. 5 U 85/18, sieht der Senat in Bezug auf die Entscheidung des OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Urteil vom 06.11.2018, Az. 3 U 265/18, zur Frage, ob eine amtliche gerichtliche Tabelle vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden muss, keinen hinreichenden Anlass für die Zulassung der Revision, weil insoweit eine Divergenz nicht festgestellt werden kann. Im hier vorliegenden Fall wurde konkret bezogen auf den Beklagtenvortrag entschieden, dass dem substantiierten Vorbringen des Klägers nicht entgegengetreten worden ist, so dass § 138 Abs. 3 ZPO zur Anwendung kam. Eine Divergenz käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz dahingehend zu verstehen wäre, dass es zur substantiierten Darlegung der Klageforderung zwingend der Vorlage der Insolvenztabelle mit gerichtlichem Prüfungsvermerk bedarf. Eine solche Aussage lässt sich jedoch den Ausführungen des Oberlandesgerichts Koblenz nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Auch ergibt sich eine solche Aussage nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018, Az. II ZR 272/16. 

Anders verhält es sich jedoch mit der bislang nicht höchstgerichtlich geklärten Frage, welche Bedeutung die eingeschränkte Haftung der Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten im Hinblick auf deren Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter hat und ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, im Einzelnen darzulegen, in welcher Höhe er u.a. Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO aus der Masse beglichen hat, um feststellen zu können, ob noch eine Masseunterdeckung vorliegt. Diese Fragen stellen sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, weshalb es sich insoweit um klärungsbedürftige Rechtsfragen handelt, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sicherzustellen. Da der Kläger hier trotz Hinweis die Höhe der Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nicht vorgetragen hat, konnte keine konkret einzelfallbezogene Entscheidung ergehen.

OLG München, Beschluss vom 12.06.2019 – 1 AR 62/19

ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2, § 38, § 39 EGZPO § 9

1. Auch wenn keiner der im Klageweg in Anspruch genommenen Streitgenossen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts rügt, kommt unter Umständen eine Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in Betracht.

2. Davon ist dann auszugehen, wenn einer der Streitgenossen keine Stellungnahme zum Verfahren abgibt, das angerufene Gericht sich aber unter Hinweis auf seine fehlende örtliche Zuständigkeit auf einen der Streitgenossen außer Stande sieht, gegen diesen ein Versäumnisurteil zu erlassen.

Tenor

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht München.

Gründe

I. Die in München ansässige Antragstellerin, eine Beratungsgesellschaft für Finanzdienstleister, begehrt von dem zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen wohnhaften Antragsgegner zu 1) und der zumindest ursprünglich im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen ansässigen Antragsgegnerin zu 2) Rückzahlung einer ausbezahlten Courtage i. H. v. 4.216,76 € nebst Zinsen wegen einer von der Antragsgegnerin zu 2) vermittelten, aber stornierten Versicherung, wobei der Antragsgegner zu 1), der als Vorstand der Antragsgegnerin zu 2) fungieren soll, insoweit aus einer am 30. Januar 2008 abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch genommen werden soll. Die Antragstellerin hat am 30. Oktober 2018 beim Amtsgericht Coburg den Erlass eines Mahnbescheids beantragt und darin angegeben, ein streitiges Verfahren sei vor dem Amtsgericht München durchzuführen. Nach antragsgemäß erlassenem Mahnbescheid und dagegen eingelegtem Widerspruch ist der Rechtsstreit an das im Mahnbescheid bezeichnete Amtsgericht München abgegeben worden. Dort hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2019 ihren Anspruch unter Verweis auf mit beiden Antragsgegnern getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen, die jeweils vorsähen, dass der Gerichtsstand in München liegen soll, begründet. Mit Verfügung vom 8. April 2019 teilte das Amtsgericht München der Antragstellerin mit, dass „die Klage“ beiden Antragsgegnern unter einer Anschrift in Bühl im Amtsgerichtsbezirk Bühl zugestellt worden sei. Das Amtsgericht äußerte dabei Bedenken gegen seine örtliche Zuständigkeit. Die Gerichtsstandsvereinbarung mit der Antragsgegnerin zu 2) sehe keine ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München vor. Für den Antragsgegner zu 1) sei eine örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts München nicht erkennbar, zumal auch der Erfüllungsort im Sinne von § 29 ZPO bezüglich der Bürgschaft in Bühl liege. Beide Antragsgegner hätten ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Deshalb sei eine gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht möglich. Mit an das Amtsgericht München adressiertem Schriftsatz vom 17. April 2019 beantragte die Antragstellerin daraufhin, eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München über die Zuständigkeit herbeizuführen. Mit richterlicher Verfügung vom 3. Mai 2019 legte das Amtsgericht München die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Entscheidung über den Antrag vor. Die Antragsgegner hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II. Auf den zulässigen Antrag bestimmt der Senat das Amtsgericht München als örtlich gemeinsam zuständiges Gericht.

1) Das Bayerische Oberste Landesgericht ist das nach § 36 Abs. 2 ZPO i.V. m. § 9 EGZPO für das Bestimmungsverfahren zuständige Gericht, zumal davon auszugehen ist, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (Karlsruhe und Stuttgart) haben.

Der Antragsgegner zu 1) wohnt ausweislich der Zustellurkunde nicht mehr im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen am Neckar, sondern in Bühl im Bezirk des Amtsgerichts Bühl. Die Antragsgegnerin zu 2) hat – ungeachtet des Umstands, dass die Anspruchsbegründung nicht unter der ursprünglich von der Antragstellerin angegebenen Anschrift in Esslingen am Neckar zugestellt werden konnte – nach dem Vortrag der Antragstellerin, der durch die Vorlage eines Handelsregisterauszugs unterlegt wurde, ihren Sitz in Filderstadt im Bezirk des Amtsgerichts Esslingen. Der Sitz der Aktiengesellschaft wird gemäß § 5 AktG durch deren Satzung bestimmt. Davon, dass es zwischenzeitlich zu einer entsprechenden Satzungsänderung gekommen ist, kann nach Aktenlage nicht ausgegangen werden.

Darauf, dass keiner der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand in Bayern hat und grundsätzlich die Zuständigkeitsbestimmung durch ein Gericht, in dem der allgemeine Gerichtsstand eines der Streitgenossen liegt, vorgenommen werden soll (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 11. Dezember 2014, 2 SAF 17/14, FamRZ 2015, 1412) kommt es nicht an, da das Amtsgericht München bereits mit der Sache befasst ist (so zutreffend OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 10. November 2006, 31 AR 114/06, NJW 2007, 163).

2) Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen im Übrigen vor.

a) Darauf, ob unbeschadet des Wortlauts des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine Zuständigkeitsbestimmung auch dann vorgenommen werden könnte, wenn die Streitgenossen, gegen die sich die (beabsichtigte) Klage richtet, einen gemeinsamen allgemeinen Gerichtsstand haben, hinsichtlich eines der Streitgenossen aber an einem anderen Ort ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht, kommt es im Hinblick darauf, dass die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand an unterschiedlichen Orten haben, nicht an.

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; z. B. BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 10 m. w. N.; auch Toussaint in BeckOK, ZPO; 31. Edition Stand 1. Dezember 2018, § 36 Rn. 19). Entsprechendes muss auch dann gelten, wenn zwar keiner der Antragsgegner die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend macht, aber die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbegründung durch rügeloses Einlassen gemäß § 39 ZPO nicht vorliegen. Das Amtsgericht München hat, der Bestimmung des § 504 ZPO Rechnung tragend, die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass es in Bezug auf den Antragsgegner zu 1) seine örtliche Zuständigkeit als nicht gegeben ansieht. Der Umstand, dass der Antragsgegner zu 1) auf die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht reagiert hat, steht einem rügelosen Einlassen im Sinne des § 39 ZPO nicht gleich, da dieser voraussetzt, dass mündlich zur Sache verhandelt wird. Entsprechend kommt, wie sich aus § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt, auch der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Antragsgegner zu 1) nicht in Betracht. Dann muss aber auch in diesem Verfahrensstadium die Möglichkeit bestehen, durch gerichtliche Entscheidung die Zuständigkeit eines Gerichts zu bestimmen.

c) Die Antragsgegner, die ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, sind nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO, vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 13. Februar 2012, MDR 2012, 799, juris Rn. 3), zumal die Antragstellerin die Antragsgegner in Höhe von 4.216,76 € gesamtschuldnerisch in Anspruch nimmt. Dass sie insoweit ihre Ansprüche auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen stützt, ändert hieran nichts.

d) Ein – der Bestimmung grundsätzlich entgegenstehender – gemeinsamer Gerichtsstand ist jedenfalls nicht zuverlässig festzustellen. Insbesondere folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft kein gemeinsamer Gerichtsstand am Erfüllungsort der Hauptleistung. Vielmehr ist Erfüllungsort der Bürgschaft der Wohnort oder Sitz des Bürgen, wenn nicht die Maßgeblichkeit des Erfüllungsortes der Hauptverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 „Bürgschaft u Garantie“). Aus der in der vom Antragsgegner zu 1) unterzeichneten selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 30. Januar 2008 enthaltenen Regelung, dass als vereinbart gilt, dass Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten aus der Zusammenarbeit München ist, folgt nichts anderes. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 38 ZPO eine solche Vereinbarung beachtlich wäre, liegen allesamt nicht vor. Der Antragsgegner zu 1) war zwar ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszugs Vorstand der in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betriebenen Antragsgegnerin zu 2). Das macht ihn selbst indes nicht zum Kaufmann im Sinne von § 38 Abs. 1 ZPO. Alle Parteien haben einen inländischen Gerichtsstand im Sinne von § 38 Abs. 2 ZPO. Die Vereinbarung wurde deutlich vor dem Entstehen der Streitigkeit im Sinne von § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO getroffen.

3) Die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten erfolgt nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie.

a) Auszuwählen ist grundsätzlich eines der Gerichte, an dem die Antragsgegner jeweils ihren allgemeinen Gerichtsstand haben. Der Bestimmung eines zuständigen gemeinsamen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO steht die zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2) getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nicht entgegen. Im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft beider Vertragspartner (Antragstellerin und Antragsgegnerin zu 2)) besteht an der Wirksamkeit der in der Vertriebsvereinbarung vom 29. Oktober 2013 geregelten Prorogation (§ 38 Abs. 1 ZPO) kein Zweifel. Diese ist nach Wortlaut, Sinn und Zweck als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands zu verstehen, der nicht lediglich zusätzlich neben die gesetzlichen Gerichtsstände treten soll. Diese Gerichtsstandsvereinbarung erstreckt sich jedoch nicht auf den Antragsgegner zu 1), der als Bürge in Anspruch genommen werden soll.

b) Die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes mit einem der Streitgenossen hat zur Folge, dass keiner der allgemeinen Gerichtsstände der Antragsgegner, sondern nur der vereinbarte ausschließliche Gerichtsstand für die gemeinsame Klage bestimmt werden kann (BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646, 647). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nach dessen Wortlaut an sich nicht vor. Dennoch ist – unter Berücksichtigung der verfahrensökonomischen Zielsetzung der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO – die Zuständigkeitsbestimmung in Fällen eines prorogierten Gerichtsstands nicht als von vornherein ausgeschlossen anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646/647). Die Zweckmäßigkeitserwägungen, die der Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugrunde liegen, gebieten es vielmehr zu prüfen, ob im Einzelfall den anderen Streitgenossen zugemutet werden kann, sich vor dem im Verhältnis zu einer Partei prorogierten Gericht verklagen zu lassen. Ist dies der Fall, so kann dieses Gericht in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als zuständig bestimmt werden, auch wenn in seinem Bezirk keiner der zu verklagenden Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 21. August 2014, 11 SV 75/14, MDR 2015, 299 f. m. w. N.).

c) Von einer solchen Zumutbarkeit für den Antragsgegner zu 1) ist vorliegend auszugehen. Nach dem System der gesetzlichen Regelung über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) muss sich ein Beklagter zwar in dem Gerichtsstand des Klägers nur verklagen lassen, wenn er sich diesem Gerichtsstand durch besondere Vereinbarung unterworfen hat, die wiederum an besondere Voraussetzungen gebunden ist. Hieraus folgt, dass sich ein Streitgenosse grundsätzlich nicht den mit dem anderen Streitgenossen vereinbarten allgemeinen Gerichtsstand des Klägers aufdrängen lassen muss (BayObLG, Beschluss vom 9. März 1999, 1 Z AR 5/99, BayObLGZ 1999, 75, 78). Etwas anderes ergibt sich hier jedoch aus der – über die Bürgschaft hinausgehenden – engen Verbundenheit des Antragsgegners zu 1) mit der durch die Prorogation gebundenen Antragsgegnerin zu 2). Als Vorstand war dem Antragsgegner zu 1) die in den Vertragsbedingungen der Antragstellerin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung bekannt, er selbst hat den Vertrag mit der Antragstellerin für die Antragsgegnerin zu 2) unterzeichnet. Zudem hat der Antragsgegner zu 1) in seiner Eigenschaft als Vorstand die Antragsgegnerin zu 2) ohnehin im Rechtsstreit gegen die Antragstellerin zu vertreten. Vor diesem Hintergrund ist es ihm zumutbar, sich auch selbst als Bürge der streitgegenständlichen Forderung in dem vereinbarten Gerichtsstand verklagen zu lassen, der mithin als gemeinsamer Gerichtsstand zu bestimmen war.

OLG München, Urteil vom 09.05.2019 – 23 U 2693/18

AktG § 78 Abs. 1 S. 1, § 246 Abs. 2 S. 2, § 268 Abs. 2 S. 1

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 29.06.2018, Az. 5 HK O 4981/16, wird verworfen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Kläger wenden sich mit der Anfechtungsklage gegen Beschlüsse, die auf der Hauptversammlung der Beklagten am 23.02.2016 gefasst wurden.

Die Beklagte befindet sich bereits seit dem Jahr 2001 in Liquidation. Eine vollständige Verteilung des Vermögens fand nicht statt. Am 12.01.2014 oder 12.01.2016 erteilte der damalige Abwickler der Beklagten der Kanzlei Dr. F. Rechtsanwälte GbR Prozessvollmacht in Sachen „Aktienbrauerei V. wegen Beendigung der Liquidation“ (Anlage B 3). 

Am 23.03.2016 reichten die Kläger Anfechtungsklage gegen die Beklagte ein. Als gesetzliche Vertreter benannten die Kläger den Liquidator, Herrn Benedikt H., und den Aufsichtsrat, bestehend aus Frau Anna-Maria H., Frau Daniela F. und Herrn Siegfried R. 

Der Liquidator zeigte die Beendigung der Liquidation an und die Beklagte wurde am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht. Das Vermögen der Beklagten wurde nicht vollständig verteilt. 

Am 26.04.2016 wurde die Klage dem Aufsichtsratsmitglied Frau H. zugestellt. Die Zustellung an den Liquidator konnte nicht erfolgen. Als Grund war auf der PZU angegeben „Firma erloschen“. Mit Schriftsatz vom 03.05.2016 zeigte die Kanzlei Dr. F. an, „die Beklagte zu vertreten“. Am 12.05.2016 wurde die Klage der Kanzlei Dr. F. zugestellt. 

Mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 wurde Herr Benedikt H. zum Nachtragsliquidator bestellt. 

Die Kläger haben zunächst vorgebracht, die Beklagte sei nicht ordnungsgemäß anwaltlich vertreten, gehen nunmehr aber davon aus, dass die Beklagte am 12.01.2014 oder 12.01.2016 eine wirksame Prozessvollmacht erteilt hat. Die Klage sei daher wirksam an die Beklagte, die wegen des Vorhandenseins von verwertbarem Vermögen trotz der Löschung im Handelsregister fortbestehe, zugestellt worden. Die Klage sei wegen Mängeln bei der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
und Gesetzesverletzungen bei der Beschlussfassung begründet. 

Die Kläger haben in 1. Instanz beantragt,

den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 23.02.2016 zu TOP 1 gefassten Beschluss über die Feststellung der Liquidationsbilanz vom 31.05.2015, den zu TOP 2 gefassten Beschluss über die Feststellung der Jahresabschlüsse 2007 bis 2015, den zu TOP 3 gefassten Beschluss über die Entlastung des Vorstandes und die Entlastung des Aufsichtsrates und den zu TOP 5 gefassten Beschluss über die Feststellung und Beschlussfassung über die Verteilung des Restvermögens für nichtig zu erklären.

Hilfsweise, festzustellen, dass die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 nichtig sind.

Äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die genannten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 unwirksam sind. 

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seite 4 bis 6 des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. 

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei mangels wirksamer Zustellung an die Organe der Beklagten unzulässig. Die Vollmacht vom 12.01.2014 oder 12.01.2016 sei nur vom damaligen Abwickler unterzeichnet, es fehle die erforderliche Unterschrift des Aufsichtsrats. Die Kläger hätten einen Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators stellen müssen. Die Hauptversammlung sei ordnungsgemäß einberufen worden. Materielle Mängel der gefassten Beschlüsse lägen nicht vor. 

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat auf Antrag der Beklagten nach § 280 ZPO abgesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt und festgestellt, dass die Klage zulässig ist. Die Vollmacht vom 12.01.2016 umfasse die Vertretung im Zusammenhang mit einer Beschlussmängelklage im Zusammenhang mit der Liquidation. Der Wegfall der Prozessfähigkeit der Beklagten sei ohne Bedeutung, da die wirksam erteilte Prozessvollmacht nach § 86 ZPO weiterwirke. 

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und intensiviert ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Vollmacht vom 12.01.2016 sei zum Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht wirksam gewesen, da die Beklagte noch nicht gelöscht war und daher sowohl der Aufsichtsrat als auch der Liquidator die Vollmacht unterzeichnen mussten, um dem Prinzip der Doppelvertretung zu genügen. 

Die Beklagte beantragt daher,

unter Abänderung des am 29.06.2018 verkündeten Urteils die Klage als unzulässig abzuweisen. 

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. 

Die Kläger wiederholen und intensivieren ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sind der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da die Beklagte eingestanden habe, dass sie nie eine Vollmacht erteilt habe. Eine Prozessvollmacht könne auch formlos erteilt werden. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten wiederholt behauptet, sie würden die Beklagte vertreten, so dass die Zustellung an die gegnerischen Anwälte zulässig gewesen sei. 

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

1. Die Berufung ist unzulässig, da sie nicht durch einen von der Beklagten bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt wurde. Eine wirksame Prozessvollmacht ist Prozessvoraussetzung. Liegt sie bei der Einlegung des Rechtsmittels nicht vor, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen (BGH, Urteil vom 08.05.1990, VI ZR 321/89, juris Tz. 7). 

1.1. Die Berufung wurde mit Schriftsatz der postulationsfähigen Rechtsanwälte Dr. F. vom 06.08.2018 eingelegt, § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Diese waren zum Zeitpunkt der Einlegung der Berufung hierzu nicht bevollmächtigt. 

1.2. Zwar reicht es aus, wenn die Beklagte zu einem Zeitpunkt, als sie noch eine prozessfähige Gesellschaft war, einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt, da eine solche Vollmacht gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt wird, unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 06.02.2019, VII ZB 78/17, juris Tz. 23). Die Beklagte hat der Kanzlei Dr. F. am 12.01.2014 oder 12.01.2016 jedoch keine wirksame Prozessvollmacht erteilt, da diese Vollmacht nicht von den gesetzlichen Vertretern der Beklagten erteilt wurde. 

1.2.1. Unstreitig befindet sich die Beklagte seit 2001 in Liquidation. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die als Anlage B 3 vorgelegte Vollmacht am 12.01.2016 oder am 12.01.2014 erteilt wurde, da die Beklagte zu beiden Zeitpunkten nach § 268 Abs. 2 Satz 1, § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG von ihrem Abwickler vertreten wurde. 

1.2.2. Die Erteilung einer Prozessvollmacht durch den Abwickler allein war jedoch vorliegend nicht ausreichend. Nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Aktiengesellschaft nach dem Prinzip der Doppelvertretung gegenüber der Anfechtungsklage durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Dies gilt auch für die Abwicklungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 10.03.1960, II ZR 56/59, NJW 1960, 1006 zur Genossenschaft; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, 4. Aufl., § 246 Rdnr. 56; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 Rdnr. 31). Das Erfordernis der Doppelvertretung ist bei allen Prozesshandlungen zu beachten und gilt auch für die Erteilung einer Prozessvollmacht für eine Anfechtungsklage (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 06.02.2003, 11 W 9/03, juris; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 246 Rdnr. 31; Hüffer/Schäfer in MüKo, AktG, § 246 Rdnr. 55). Die Vollmacht wurde lediglich von dem damaligen Abwickler unterzeichnet. Zwar kann eine Prozessvollmacht auch formlos erteilt werden (BGH, Beschluss vom 14.06.1995, XII ZB 144/94, juris Tz. 5; Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 80 Rdnr. 5). Dass ein Mitglied des Aufsichtsrates an der Erteilung der Prozessvollmacht beteiligt war, ist jedoch weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich. 

1.2.3. Ob die Vollmacht wirksam erteilt wurde, ist danach zu beurteilen, wer zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung vertretungsberechtigt war. Es ist damit unerheblich, dass der damalige Abwickler nach Vollmachtserteilung zum aktuell vertretungsberechtigten Nachtragsliquidator bestellt wurde. 

1.3. Die Kanzlei Dr. F. war bei Einlegung der Berufung am 06.08.2018 hierzu auch nicht aufgrund der Vollmacht vom 19.03.2019 bevollmächtigt. 

1.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in Fällen der gesetzlichen Vertretung der Rechtsstreit trotz des Mangels in der Vertretung auch im Rechtsmittelverfahren fortgesetzt werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn es um einen Mangel der gewillkürten Vertretung einer Partei im prozess geht, da die Partei es in der Hand hat, durch Erteilung einer ordnungsgemäßen Vollmacht den Streit darüber, ob eine wirksam erteilte Vollmacht vorgelegen hat, für die Rechtsmittelinstanz von vornherein auszuräumen, ohne insoweit ein Risiko über die Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen (BGH, a.a.O., juris Tz. 9). 

1.3.2. Die Beklagte, vertreten durch ihren mit Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 19.12.2016 bestellten Nachtragsliquidator, hat der Kanzlei Dr. F. am 19.03.2019, somit nach Einlegung der Berufung am 06.08.2019, eine Prozessvollmacht erteilt. Der Nachtragsliquidator war am 19.03.2019 als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zur Erteilung der Vollmacht befugt. 

1.3.3. Der Nachtragsliquidator als gesetzlicher Vertreter der Beklagten hat die Einlegung der Berufung durch die vollmachtlose Kanzlei Dr. F. nicht wirksam genehmigt. 

1.3.3.1. Der Mangel der Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittels kann durch Genehmigung des Vertretenen, die auch in der Erteilung einer Prozessvollmacht liegen kann, mit rückwirkender Kraft geheilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris Tz. 13). 

1.3.3.2. Eine ausdrückliche Genehmigung der Prozessführung durch den gesetzlichen Vertreter der Beklagten ist nicht erfolgt. 

1.3.3.3. Durch Erteilung der Vollmacht am 19.03.2019 wurde die bisherige Prozessführung durch die Kanzlei Dr. F. nicht rückwirkend genehmigt, da die Genehmigung auf die 2. Instanz beschränkt wurde und damit keine wirksame Genehmigung vorliegt. 

1.3.3.3.1. Vorliegend wurde die Prozessführung lediglich beschränkt genehmigt. 

Die Vollmacht vom 19.03.2019 wurde ausweislich des Vollmachtsformulars erteilt wegen „Berufung gegen das Urteil des LG München I vom 29.06.2018“. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Erteilung der Prozessvollmacht solle eine Genehmigung der Prozessführung lediglich für die 2. Instanz darstellen. Anhaltspunkte, die für eine Genehmigung der vollständigen bisherigen Prozessführung sprechen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zustellung der Klageschrift an das Aufsichtsratsmitglied Anna-Maria H. am 26.04.2016 und die Kanzlei Dr. F. am 12.05.2016 unwirksam war, da die Beklagte am 05.04.2016 im Handelsregister gelöscht wurde. Da unstreitig noch verwertbares Vermögen der Beklagten vorhanden war, bestand die Beklagte als Nachgesellschaft fort und war noch parteifähig (BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, juris Tz. 22; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 262 Rdnr. 92; Koch in MüKo, a.a.O. § 273 Rdnr. 14), jedoch nicht mehr prozessfähig (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 273 Rdnr. 9; Bachmann, a.a.O., § 273 Rdnr. 30; Koch in MüKo, a.a.O., § 273 Rdnr. 17). Da die Vollmacht vom 12.01.2014 bzw. 12.01.2016 nicht wirksam war (s. Ziffer 1.2.), konnte diese nicht nach § 86 ZPO fortwirken. Durch eine Genehmigung der gesamten bisherigen Prozessführung würde dieser Zustellungsmangel geheilt. Da die Beklagte mit ihrer Berufung beanstandet, das Landgericht sei fehlerhaft von einer wirksamen Zustellung ausgegangen, ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte den Zustellungsmangel durch eine vollständige Genehmigung heilen möchte. 

1.3.3.3.2. Da die Prozessführung ein einheitliches Ganzes ist, kann die Genehmigung nicht auf einen Teil der Prozesshandlungen beschränkt werden (RG, Urteil vom 23.02.1925, RGZ 47, 228, 230/231; Lindacher in MüKo ZPO, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 42). Der gesetzliche Vertreter muss entscheiden, ob er die bisherige Prozessführung insgesamt genehmigt oder die Folgen der Prozessunfähigkeit geltend macht. Schränkt er die Genehmigung ein, so ist die eingeschränkte Genehmigung unwirksam (RG, a.a.O. BGH, Beschluss vom 19.07.1984, X ZB 20/83, juris Tz. 13). 

Die Genehmigung kann auch nicht auf die Prozesshandlungen einer Instanz beschränkt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann daraus, dass eine Prozessvollmacht isoliert für die 2. Instanz erteilt werden kann, nicht geschlossen werden, dass auch die Genehmigung auf die Prozesshandlungen der 2. Instanz beschränkt werden kann. Die 1. und die 2. Instanz bilden ein einheitliches Verfahren. Einer zunächst vollmachtlos vertretenen Partei kann es nicht überlassen bleiben, Prozesshandlungen des vollmachtlosen Vertreters im Berufungsverfahren zu genehmigen und Prozesshandlungen der 1. Instanz von der Genehmigung auszunehmen, wenn sich die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Gunsten und die in der 1. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen zu ihren Ungunsten auswirken. Die Rechtssicherheit erfordert, die Genehmigung nur dann als rechtswirksam anzusehen, wenn sie sich auf die gesamte Verfahrensführung des nicht bevollmächtigten Vertreters erstreckt. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2019 ausführt, sofern die Beklagte sich für die Berufung eines anderen Prozessbevollmächtigten bediene, stünde nicht im Raum, dass die Beauftragung eines neuen Prozessbevollmächtigten, dessen Prozesshandlungen im Nachhinein genehmigt werden müssen, die Wirksamkeit der Prozesshandlungen der Prozessbevollmächtigten aus der 1. Instanz tangiere, ist zu berücksichtigen, dass nur dann kein Raum für eine Genehmigung der Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten der 1. Instanz ist, sofern dieser ordnungsgemäß bevollmächtigt war. War dieser nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt, kann auch bei einem Wechsel des Prozessbevollmächtigten die Genehmigung nur insgesamt erteilt und nicht auf eine Instanz beschränkt werden. Auch aus der Entscheidung des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe (GemS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, juris) ergibt sich nicht, dass die Genehmigung auf die in einer Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen beschränkt werden kann. Dort wird lediglich ausgeführt, dass eine rückwirkende Genehmigung dann nicht mehr möglich ist, wenn ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagten ermöglicht werden müsste, lediglich die Prozessführung der 2. Instanz zu genehmigen. Insbesondere findet – entgegen der Ansicht der Beklagten – keine Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes statt. Zwar muss es der Beklagten, die sich in der 1. Instanz darauf berufen hat, keine wirksame Prozessvollmacht erteilt zu haben, ermöglicht werden, das mangels Rechtshängigkeit wirkungslose Urteil des Landgerichts mit der Berufung anzufechten, um die formelle Rechtskraft des Urteils zu beseitigen (BGH NJW-RR 2006, 565, 566). Hierfür hätte sie jedoch bereits vor Einlegung der Berufung Vollmacht erteilen können und müssen. Diese Vollmacht wäre ab Erteilung wirksam und die Frage der Beschränkung der Genehmigung auf die in der 2. Instanz vorgenommenen Prozesshandlungen würde sich dann nicht stellen. 

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten sind der Beklagten und nicht deren Prozessbevollmächtigten aufzuerlegen, da die Beklagte wegen der Erteilung der Prozessvollmacht vom 19.03.2019 und der (unwirksamen) Genehmigung der Prozesshandlungen als Veranlasser anzusehen ist (vgl. Althammer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 88 Rdnr. 11). 

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. 

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

OLG München, Beschluss vom 09.05.2019 – 31 Wx 428/18

MitbestG § 1 Abs. 1 u. Abs. 4

Tenor

Nach eingehender Vorprüfung durch den Senat werden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts vom 31.08.2018 voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Gründe

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass bei der Antragsgegnerin wegen Tendenzschutzes der Aufsichtsrat nicht paritätisch mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist.

Nach § 1 Abs. 1 MitbestG haben in Unternehmen, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, die Arbeitnehmer grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. Dass dieser Schwellenwert allein bezogen auf die inländischen Arbeitnehmer unter Hinzuziehung der Konzerngesellschaften unzweifelhaft überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend festgestellt und wird auch seitens der Beteiligten nicht in Frage gestellt. Es kann insofern auf die Ausführungen des Landgerichts zur Unternehmensstruktur verwiesen werden. 

Nach § 1 Abs. 4 MitbestG gilt dies jedoch nicht bei Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend entweder nach Ziff. 1 politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder nach Ziff. 2 Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG anzuwenden ist, dienen. Eine unmittelbare Tendenzverfolgung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Unternehmenszweck selbst auf diese ausgerichtet ist und das Unternehmen nicht lediglich die Tendenzverfolgung durch andere wirtschaftlich fördern soll (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 33; NK-ArbR/Lunk, 1. Aufl. <2016> BetrVG § 118 Rn. 8). Überwiegend ist die Tendenzverfolgung nach zutreffender Ansicht, wenn sie quantitatives Übergewicht hat (BAG, Beschluss vom 27.07.1993 – 1 ABR 8/93; MüKoAkt/Annuß, aaO Rn. 35; NK-ArbR/Heither/von Morgen, 1. Aufl. <2016> MitbestG § 1 Rn. 25). 

Das Landgericht hat mit ausführlicher Begründung angenommen, dass eine solche unmittelbare und überwiegende geistig-ideelle Zwecksetzung in Bezug auf Ziff. 2 zu bejahen sei. Dabei hat es zwischen Eigenproduktionen, Sportprogrammen und sozialen Netzwerken einerseits und dem Ausstrahlen von fremdproduzierten Filmen und Serien anderseits unterschieden. Letztere unterfielen weder der Berichterstattung oder der Meinungsäußerung, da sie kommentarlos und ohne moderierte Zwischentexte ausgestrahlt würden und dementsprechend keine redaktionelle Bearbeitung stattfinde.

Diese Unterteilung vermag indes nicht zu überzeugen. Der Senat geht vielmehr auch bei den Fremdproduktionen von einer geistigideellen Zielsetzung und damit von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin aus. 

Ausgangspunkt ist insofern die seitens der Beteiligten und des Landgerichts zitierte Entscheidung des BAG vom 27.07.1993 – 1 ABR 8/93, wobei das BAG hier ausdrücklich offengelassen hat, ob „Musikkonserven“ tatsächlich nicht dem Tendenzschutz unterfallen. Letztlich bedarf es insofern aber auch seitens des Senats keiner abschließenden Entscheidung, weil es sich vorliegend auch bei den Fremdinhalten gerade nicht um solche „Film- oder. Serienkonserven“ handelt. 

Während in dem vom BAG zu entscheidenden Fall insbesondere in den Nachtstunden lediglich diverse Musikstücke hintereinander abgespielt wurden, wofür allein Technikmitarbeiter verantwortlich waren, ist dies mit dem auf den …-Sendern ausgestrahlten Inhalten nicht vergleichbar. Der Programmablauf wird sowohl betreffend die Eigen- als auch die Fremdproduktionen vorab detailliert geplant und festgelegt. An keiner Stelle wird nicht-redaktionellen Mitarbeitern freie Hand über die Ausstrahlung etwaiger Filme oder Serien gegeben. 

Hinzu kommt, dass zwar in der Tat keine Anmoderationen oder sonstige Wortbeiträge im klassischen Sinne vorhanden sind, über das sog. EPG (Electronic Program Guide) aber jederzeit vor, während oder nach der Ausstrahlung seitens der Antragstellerin verfasste Zusammenfassungen und weitere Hintergrundinformation zur Sendung (unabhängig davon, ob sie eigen- oder fremdproduziert ist) abgerufen werden. Auch insofern ist daher durchaus von einer redaktionellen Bearbeitung der Fremdinhalte auszugehen. 

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Fremdproduktionen auch über die in Ziff. 1 genannten künstlerischen Bestimmungen geschützt sind. Dies umfasst schließlich nicht nur den Werkbereich, sondern auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, zu dem unstreitig auch der Film gehört, also den sog. Wirkbereich (MüKoAkt/Annuß MitbestG, 5. Aufl. <2019> § 1 Rn. 30; NK-ArbR, aaO Rn. 21; Richardi BetrVG/Forst, 16. Aufl. <2018> § 118 Rn. 87,88). Insofern ist die Antragsgegnerin bereits aufgrund der dargestellten redaktionellen Eigenleistungen auch nicht mit einem Kino oder einer Videothek, denen regelmäßig kein Tendenzschutz zukommt, sondern eher mit einem Verlag gleichzusetzen. Letzterer kann sich ebenfalls aus den Wirkbereich der Kunstfreiheit berufen, weil er gerade nicht lediglich das am Markt vorhandene Angebot gedruckter und verlegter Bücher wie in einer Buchhandlung feilbietet, ohne dass er damit eine Entscheidung darüber trifft, welche Inhalte überhaupt vervielfältigt und verbreitet werden sollen, sondern eine Auswahl darüber trifft, welche Werke dem Markt zugänglich gemacht werden sollen (BAG, Beschluss vom 15.02.1989 – 7 ABR 12/87; ErfK/Kania, 19. Aufl. <2019> BetrVG, § 118 Rn. 14; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, 29. Aufl. <2018> BetrVG, § 118 Rn. 22, 22a). Gleiches gilt für die bei … gezeigten Fremdproduktionen. Auch hier wird vorab eine entsprechende Auswahl darüber getroffen, welche Serien bzw. Filme eingekauft und zu welchen Zeiten ausgestrahlt werden sollen. 

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind auch die Fremdinhalte einzubeziehen und es ist von einer weit überwiegenden Tendenzverfolgung durch die Antragsgegnerin auszugehen. Auf die weiteren Einzelheiten betreffend die Aboverteilungen, Sendezeiten, freien Mitarbeiter, Social Media Aktivitäten etc. braucht daher an dieser Stelle nicht eingegangen zu werden. 

Den Beteiligten wird auf diesen Hinweisbeschluss hin eine Stellungnahmefrist bis zum 30.06.2019 gewährt.

OLG München, Urteil vom 17.04.2019 – 7 U 2711/18

HGB § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 u. 2, § 87 a Abs. 3, § 87c Abs. 2, § 89a Abs. 1 S. 1; BGB § 195, § 362 Abs. 1, § 397; ZPO § 156 Abs. 2 Nr. 1, § 263, § 264 Nr. 2

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, wird das Teilurteil in Ziffern 1.1 bis 1.3 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 in Form der Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 übermittelten Buchauszug für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 – um die Bezeichnung der im Rahmen der im Buchauszug aufgeführten einzelnen Geschäfte von der Beklagten an ihre Kunden gelieferten Waren nach ihrer Art,

– um die Angabe der Vertragsabschlusszeitpunkte,

– um die Angabe der Stornierungsgründe und den von der Beklagten vorgenommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen bei den in der Spalte „Artikelnummer“ mit „Kundenbelastung“ bezeichneten Geschäften, sowie

– um Angaben zu den im Zeitraum vom 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 abgeschlossenen, jedoch erst danach ausgeführten Geschäften zu ergänzen.

2. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, wird das Teilurteil in Ziffer 1.4 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zum Buchauszug folgende Dokumente jeweils in Kopie vorzulegen:

– Rahmenverträge und Einzelbestellungen

– Lieferscheine

– Rechnungen und Gutschriften

– Belege/Schriftwechsel zu Retouren, Gewährleistungen und Nichterfüllung von Lieferverträgen.

3. Im Übrigen wird die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

4. Von den kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel.

5. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Teilurteil des Landgerichts München I, soweit es noch Bestand hat, sind vorläufig vollstreckbar.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Mit ihrer ursprünglichen Stufenklage vom 02.09.2014 (Bl. 1/5 d.A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten in der ersten Stufe einen Buchauszug für den Zeitraum vom 15.11.2012 bis Ende Juli 2014. Dem Buchauszugsverlangen der Klägerin entsprach das Landgericht München I mit Teilurteil vom 30.04.2015, Az. 12 HK O 17133/14, voll. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde mit Senatsbeschluss vom 30.09.2015, Az. 7 U 2058/15, zurückgewiesen.

Nach der Erwirkung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Vollstreckung des Teilurteils des Landgerichts München I vom 30.04.2015 durch die Klägerin bezifferte die Klägerin ihren Zahlantrag aus der Stufenklage vom 02.09.2014 mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 09.08.2017 (Bl. 205/209 d.A.) auf 385.633,05 € in der Hauptsache.

Mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 27.12.2017 (Bl. 238, 241 d.A.) erweiterte die Klägerin ihre Stufenklage.

Sie beantragte nunmehr ergänzend:

Die Beklagte wird verurteilt, Buchauszug zu erteilen über

1.1 die ab 01.08.2014 bis einschließlich 14.11.2017 mit allen Kunden aus den Bezirken Deutschland und Österreich, insbesondere auch mit den Kunden

Gelenkwellenwerk S. GmbH, … TRW A. …, D. AG, …, G. E. & Sohn GmbH & Co KG, …, E. E. GmbH & Co KG, …, E. Bus GmbH, …, J. D. GmbH & Co KG, …, M. Nutzfahrzeuge AG, …,

abgeschlossene sowie ausgeführte Geschäfte über die vertraglich definierten Waren, lange/kurze Kugelzapfen, Stoßstangen, Flanschwellen, Steckachse, Gabelwelle, Antriebswelle, Ritzelwelle, Spindeln, Zylinder, Zugstangen, einschließlich aller Geschäfte zur Herstellung der Werkzeuge (Formen) und der Geschäfte zur Qualitätsprüfung

1.2 über Datum und Höhe der Kundenzahlungen, einschließlich geleisteter Anzahlungen;

1.3 über abgeschlossene aber nicht vertragsgemäß ausgeführte Geschäfte über die vertraglich definierten Waren gemäß Ziffer 2.1, unter Angabe der Gründe für nicht vertragsgemäße Durchführung solcher Geschäfte; insbesondere über Einwände der Kunden aus Gewährleistung, abweichenden Lieferungen;

1.4 der Buchauszug hat alle zur Überprüfung der Angaben nach Ziffer 2.1 bis 2.3 relevanten Dokumente, insbesondere Verträge/Bestellungen unter Angabe der Werte der Einzelaufträge, Lieferscheine und Rechnungen sowie Zahlungseingänge der Kunden zu enthalten, wobei der Antrag so zu verstehen ist, dass die dort aufgeführten Dokumente physisch durch die Beklagtenpartei herauszugeben sind.

Hilfsweise wird beantragt,

dass die dort aufgeführten Dokumente in dem Buchauszug jedenfalls aufgelistet sein müssen.

Die Beklagte beantragte,

Klageabweisung.

Mit Beschluss vom 09.05.2018 (Bl. 355/357 d.A.) ordnete das Landgericht München I an, dass hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum ab dem 01.08.2014 getrennt verhandelt werde.

Mit Teilurteil vom 05.07.2018, Az. 12 HK O 6653/18, hat das Landgericht München I den klägerischen Anträgen zu 1.1 bis 1.3 vollumfänglich entsprochen. Hinsichtlich des Antrags 1.4. hat es lediglich angeordnet, dass der Buchauszug alle zur Überprüfung der Angaben nach Ziffer 1.1 bis 1.3 relevanten Dokumente, insbesondere Verträge/Bestellungen unter Angabe der Werte der Einzelaufträge, Lieferscheine und Rechnungen sowie Zahlungseingänge der Kunden zu enthalten habe. Den darüber hinausgehenden Antrag auf Herausgabe und Auflistung hat es zurückgewiesen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Teilurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Parteien verfolgen mit ihren Berufungen ihr erstinstanzliches Klage- bzw. Klageabweisungsziel weiter.

Die Beklagte übermittelte unter Verwahrung gegen eine Verpflichtung ihrerseits zur Erstellung eines Buchauszugs mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 (Bl. 430 – 434 d.A.) die Anlagenkonvolute B 31 bis B 34.

Die Klägerin behauptet, dass die Angaben der Beklagten in den Anlagekonvoluten B 31 bis B 34 nicht geeignet seien, den geforderten Buchauszug zu ersetzen.

Sie beantragt daher:

1. Das Teilurteil des Landgerichts München I, Az. 12 HK O 6653/18 vom 05.07.2018, wird im Umfang der Klageabweisung in Ziffer 1., Unterziffer 1.4 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, zum Buchauszug folgende Dokumente jeweils in Kopie vorzulegen:

– Rahmenverträge und Einzelbestellungen

– Lieferscheine

– Rechnungen und Gutschriften

– Belege/Schriftwechsel zu Retouren, Gewährleistungen und Nichterfüllung von Lieferverträgen.

3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

1. Das angefochtene Urteil wird in Ziffer I. aufgehoben, bis auf die Teilabweisung der Klage hinsichtlich der Herausgabe und Auflistung, und die Auskunftsklage (Buchauszug) insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagte erwidert, dass sie mit Vorlage der Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 den Buchauszugsanspruch der Klägerin, sofern er bestehen sollte, vollständig erfüllt habe Das Gericht hat am 13.03.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, hat die Klägerin dem Grunde einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 87c Abs. 2 HGB auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017.

Jedoch besteht nicht im Hinblick auf alle von der Klägerin verlangten Angaben ein Buchauszugsanspruch und ist, soweit ein Buchauszugsanspruch der Klägerin besteht, dieser durch die erst im Berufungsverfahren erfolgte Übermittlung der Anl. B 31 bis B 34 mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 teilweise erfüllt worden und insoweit gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Soweit keine Erfüllung eingetreten ist, richtet sich der noch bestehende Anspruch nach § 87c Abs. 2 HGB nur noch auf die Ergänzung des erteilten Buchauszuges.

1. Bei dem streitgegenständlichen Antrag handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit zulässige Klageerweiterung, die keine Klageänderung iSd. § 263 ZPO war und deshalb weder der Einwilligung der Beklagten noch der Bejahung der Sachdienlichkeit bedurfte. Zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klageerweiterung vom 27.12.2017 bestand das durch die ursprüngliche Stufenklage vom 02.09.2014 entstandene Prozessrechtsverhältnis auch noch, da über die zu diesem Zeitpunkt bereits bezifferte ursprüngliche Klage noch nicht entschieden war. Dass über den Buchauszugsanspruch für den Zeitraum vom 15.11.2012 bis Ende Juli 2014 zum Klageerweiterungszeitpunkt durch den Senatsbeschluss vom 30.09.2015 (Az. 7 U 2058/15) bereits rechtskräftig entschieden war, spielt keine Rolle, da es der Klägerin nach § 264 Nr. 2 ZPO frei steht, ihre Stufenklage – und um eine solche handelt es sich auch bei der Klageerweiterung – zu erweitern.

Auf den mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 25.05.2016 (Bl. 159/164 d.A.) angekündigten Feststellungsantrag hinsichtlich des Fortbestehens des Bezirkshandelsvertreterverhältnisses bis zum 14.11.2017 und insbesondere dessen Zulässigkeit kommt es daher nicht an.

2. Entgegen der Ansicht der Berufung hatte die Klägerin auch für den gesamten Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB.

a. Gemäß § 87c Abs. 2 HGB kann der Handelsvertreter „einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt“. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Norm nach der Rechtsprechung des BGH nicht dahingehend auszulegen, dass es ohne feststehende Pflicht zur Provisionszahlung keine Verpflichtung zum Buchauszug gäbe (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.09.2018 (dort S. 6, Bl. 400 d.A.). Vielmehr darf die Erteilung des Buchauszugs „keine Vorwegnahme der Entscheidung darüber enthalten, ob das in ihm aufgenommene Geschäft auch provisionspflichtig ist oder nicht (…). Nur die zweifelsfrei nicht provisionspflichtigen Geschäfte können bei der Erteilung des Buchauszugs unberücksichtigt bleiben“ (BGH, Urteil vom 23.02.1989, Az. I ZR 203/87, Rdnr. 14, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28.01.2011, Az. 12 U 744/10, Rdnr. 28, Senatsurteil vom 11.04.2018, Az. 7 U 1972/17, Rdnr. 37, vgl. auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 17.12.2009, Az. 18 U 126/07, Rdnr. 116 aE).

b. Im streitgegenständlichen Fall ist aber gerade keineswegs zweifelsfrei, dass – wie von der Beklagten behauptet – Geschäfte der Beklagten mit Bestandskunden provisionsfrei bleiben sollen. Vielmehr spricht hier alles für und nichts gegen eine Einbeziehung der Bestandskunden. Denn aus der ausdrücklichen Bezeichnung der Klägerin in dem Handelsvertretervertrag laut Anl. K 1 (Ziffer 1) als „Bezirksvertreter“ ergibt sich, dass die Klägerin nicht nur Provision für die von ihr selbst vermittelten Geschäfte erhalten sollte. Dies folgt auch aus Ziffer 2 des Handelsvertrages, der die Beklagte verpflichtet, der Klägerin alle Kunden, mit denen sie im Vertragsgebiet Geschäftsbeziehungen unterhielt, und die mit diesen erzielten Umsätze mitzuteilen. Diese Verpflichtung ist nur dann sinnhaft, wenn der Klägerin auch ein Provisionsanspruch aus nicht von ihr vermittelten Geschäften mit Bestandskunden zusteht. Anderenfalls hätte die Beklagte nämlich keine Veranlassung gehabt, die Umsätze mit diesen Kunden der Klägerin mitzuteilen. Schließlich erstreckt Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages die Provisionierung ausdrücklich auf „alle direkten und indirekten Geschäfte, die mit Abnehmern des (…) Bezirks abgeschlossen worden sind.“ Eine Herausnahme von Geschäften der Beklagten mit Bestandskunden lässt sich dem Handelsvertretervertrag daher nicht entnehmen.

c. Auch die von der Beklagten zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht bemühte Ziffer 7 des Handelsvertretervertrages widerspricht dem nicht. Anspruch auf eine Pauschale hat die Klägerin demnach nämlich ohnehin nur für das erste Vertragsjahr. Das erste Vertragsjahr war aber bereits am 15.11.2013 und damit lange vor Beginn des hier streitgegenständlichen Zeitraums am 01.08.2014 abgelaufen. Im Übrigen besteht der Anspruch auf Zahlung der monatlichen Pauschale von 1.000,00 € auch nur, wenn und soweit die von der Klägerin verdiente Provision nach Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages hinter der Pauschale zurückbleibt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem englischen Wortlaut des Vertrages (“If the commission crosses the fixed sum while this time only commission has to be paid“). Dieser kann ohne weiteres zur Auslegung des deutschen Vertragstextes herangezogen werden, auch wenn dieser nach Ziffer 16 des Vertrages ausschließlich verbindlich sein soll.

d. An der Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Buchauszuges ändert auch deren Behauptung nichts, die Parteien hätten am 05.10.2012 und am 14./.15.11.2012 vereinbart, dass Bestandskunden der Beklagten nicht von der Provisionspflicht betroffen seien.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist dies zwar keine Frage der Abänderung des Handelsvertretervertrages laut Anl. K 1, da dieser unstreitig erst am 21/22.11.2012 und damit nach den von der Beklagtenseite behaupteten Abreden vom 05.10.2012 bzw. 14./15.11.2012 geschlossen wurde, sodass eine Änderung des Handelsvertrages durch die mündlichen Vereinbarungen ohnehin nicht in Betracht kommt. Auch kann eine möglicherweise gebotene Beweiserhebung nicht damit abgelehnt werden, dass ein Parteivortrag changiert. Da eine Partei im Laufe eines Verfahrens ihren Vortrag ohne weiteres ändern kann, ist bei entsprechendem Beweisangebot hinsichtlich der Beweisaufnahme immer vom zeitlich letzten Vortrag auszugehen. Eine Rolle kann der wechselnde Vortrag dann allenfalls bei der Würdigung der erhobenen Beweise nach § 286 ZPO spielen.

Selbst wenn man aber die Existenz der von der Beklagtenseite behaupteten Vereinbarungen vom 05.10.2012 und 14.15./11.2012 unterstellt, führt dies nicht dazu, dass Geschäfte mit Bestandskunden zweifelsfrei nicht provisionspflichtig iSd. oben zitierten BGH-Rechtsprechung sind. Denn auch bei unterstellter Existenz der Vereinbarungen ergibt sich daraus noch nicht, dass die Parteien nicht noch bis zum Abschluss des Handelsvertretervertrages am 21./.22.11.2012 ihre Absichten hinsichtlich der Provisionierung von Geschäften mit Bestandskunden änderten und deshalb den Handelsvertretervertrag (laut Anl. K 1) – wie tatsächlich geschehen – mit einem Wortlaut abschlossen, der Geschäfte der Beklagten mit Bestandskunden ohne weiteres in die Provisionspflicht miteinbezog.

e. Auf die Frage, ob der Zeuge S. überhaupt zum Abschluss der behaupteten Abreden vom 05.10.2012 und 14./15.11.2012 bevollmächtigt war, kommt es demnach nicht an.

f. Der Buchauszugsanspruch der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass Provisionsansprüche der Klägerin verwirkt wären. Wenn die Klägerin für das erste Vertragsjahr nur die Pauschale in Höhe von 1.000,00 € und keine darüber hinausgehenden Provisionsansprüche geltend macht und auch nicht auf der Bekanntgabe der von der Beklagten erzielten Umsätze mit Bestandskunden besteht, so mag dies unter Umständen einen Erlass iSd. § 397 BGB begründen. Selbst wenn man einen solchen annehmen sollte, würde sich dieser aber nur auf das erste Vertragsjahr beziehen, nicht aber auf einen späteren Zeitraum wie den hier streitgegenständlichen. Für die von der Beklagten behauptete Verwirkung fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

g. Da der Prinzipal dem Buchauszugsanspruch des Handelsvertreters nach § 87c Abs. 2 HGB mit einem Zurückbehaltungsrecht wegen Gegenansprüchen nicht entgegentreten kann (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 29 zu § 87c HGB; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, München 2014, Rdnr. 36 zu § 87c HGB), kommt es insoweit nicht darauf an, dass die Beklagte schon nicht vorgetragen hat, welche Gegenansprüche sie überhaupt geltend macht. Die bloße – von der Beklagten behauptete – Untätigkeit des Handelsvertreters begründet jedenfalls per se noch keine Gegenansprüche.

h. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 16.07.2015 (Anl. B 11) beendete das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin nicht. Zwar kann der Prinzipal nach § 89a Abs. 1 S. 1 HGB den Handelsvertretervertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Jedoch setzt eine solche außerordentliche Kündigung grundsätzlich sowohl im Leistungs- als auch im Vertrauensbereich eine vorherige Abmahnung des Handelsvertreters durch den Prinzipal voraus (vgl. hierzu die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 10 zu § 89a HGB). Wie das Landgericht (LGU S. 8) zutreffend ausgeführt hat, ist eine solche durch die Beklagte schon nicht vorgetragen worden. Denn nach Rechtsprechung des BGH muss eine Abmahnung den Schuldner darauf hinweisen, dass er vertragliche Pflichten verletzt hat und ihm für den Fall eines weiteren Vertragsverstoßes Konsequenzen drohen. Dabei ist zwar keine ausdrückliche Kündigungsandrohung erforderlich, jedoch muss aus der Erklärung des Gläubigers für den Schuldner deutlich werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht (BGH, Urteil vom 12.10.2011, Az. VIII ZR 3/11, Rdnr. 17 m.w.N. aus der BGH-Rechtsprechung). Der Vortrag der Beklagten in erster Instanz hierzu (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 08.10.2015, S. 10, Bl. 112 d.A. und Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.03.2018, S. 11, Bl. 302 d.A.), auf den die Berufungsbegründung Bezug nimmt (Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.09.2018, dort S. 13, 14, Bl. 407, 408 d.A.), ist jedoch nicht hinreichend, um eine Abmahnung im Sinne der BGH-Rechtsprechung darzulegen. Im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 08.10.2015 wird nämlich nur ausgeführt, die Beklagte habe „die Klägerin immer wieder ermahnt“. Im Schriftsatz vom 15.03.2018 wird behauptet, die Beklagte habe immer wieder fernmündlich zum Ausdruck gebracht und gemahnt, mit der Bearbeitung des Vertragsgebiets durch die Klägerin nicht zufrieden zu sein. Sie habe die Klägerin immer wieder ermahnt und aufgefordert, mehr zu tun als nur irgendwelche öffentliche Ausschreibungen von deutschen Unternehmen an die Beklagte weiterzuleiten. Daraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob diese “Ermahnungen“ sowohl der Rüge- als auch der Warnfunktion einer Abmahnung entsprechen. Obwohl nach den Ausführungen des Landgerichts in seinem Teilurteil vom 05.07.2018 Veranlassung für die Beklagte bestanden hätte, ihren Vortrag zu substanziieren, ist dies auch in der Berufungsbegründung nicht erfolgt. Es bleibt damit dabei, dass mit dem bloßen Vortrag von „Ermahnungen“ keine Abmahnung dargelegt ist. Die Vernehmung der zum Beweis der Ermahnungen von der Beklagten angebotenen Zeugen war damit nicht erforderlich.

Entgegen der Ansicht der Beklagten war zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 16.07.2015 eine Abmahnung auch nicht entbehrlich. Das Verlangen des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs führt nicht zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, sodass der Vertrag auch nach dem Buchauszugsverlangen fortzuführen ist und auch die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung dadurch nicht erweitert wird.

Da der Handelsvertretervertrag laut Ziffer 10 auf eine bestimmte Zeit (nämlich bis 14.11.2017) geschlossen war, kann die außerordentliche Kündigung auch nicht in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umgedeutet werden.

i. Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 ist weder verjährt noch verwirkt.

aa. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs verjährt in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden, das heißt grundsätzlich fällig geworden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Buchauszugsanspruch bedeutet dies, dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat, da der Buchauszugsanspruch in den Moment entsteht, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung erteilt (BGH, Urteil vom 03.08.2017, Az. VII ZR 32/17, Rdnr. 14, OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14.07.2016, Az. 23 U 3764/15, Rdnr. 35). Denn dann erst erhält der Handelsvertreter regelmäßig Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen (BGH, aaO, Rdnr. 25) und kann beurteilen, ob es weiterer Auskünfte in Form des Buchauszugs zur Durchsetzung seines Provisionsanspruchs bedarf (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.02.2016, Az. 6 U 12/15, Rdnr. 65). Anderenfalls würde dem Handelsvertreter zur Vermeidung der Verjährung zugemutet, seinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges über nicht abgerechnete Provisionen rein vorsorglich gerichtlich geltend zu machen (OLG Stuttgart, aaO, Rdnr. 65, so aber OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85).

Provisionsabrechnungen durch die Beklagte erfolgten jedoch unstreitig nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH hat damit im streitgegenständlichen Fall die Verjährungsfrist für die Erteilung des Buchauszugs noch gar nicht begonnen. Der Entscheidung des BGH liegt zwar der Fall eines verweigerten Buchauszugs zu Grunde. Bei bloßer Nichterteilung des Buchauszugs durch den Prinzipal ohne vorangegangene Weigerung kann aber auf Grund der gleichgelagerten Interessenlage nichts anderes gelten. Auch hier gibt es keinen Grund, den Handelsvertreter zu einem rein vorsorglichen Prozess zu zwingen, allein um die Verjährung des Buchauszugsanspruchs zu hemmen. Auch ist der Prinzipal im Hinblick auf die Verjährung nicht schutzwürdig, da er es selbst in der Hand hat, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs mit Erteilung einer abschließenden Provisionsabrechnung fällig zu stellen und damit die Verjährungsfrist in Lauf zu setzen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 19).

Mit dieser Entscheidung des BGH vom 03.08.2017 ist auch die bis dahin teilweise in der Rechtsprechung vertretene Meinung, dass die Verjährung des Buchauszugsanspruchs spätestens mit dem Zeitpunkt beginnen solle, in dem die Provisionsabrechnung spätestens zu erwarten gewesen sei (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85, LG Frankenthal, Teilurteil vom 14.05.2013, Az. 1 HK O 10/12, Rdnr. 53), überholt, da sie der BGH ausdrücklich verworfen hat (BGH, aaO, Rdnr. 17).

bb. Mangels Beginns der Verjährungsfrist wird damit die zeitliche Grenze für die Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin nach § 87 c Abs. 2 HGB nur durch die Grundsätze der Verwirkung bestimmt. Demnach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment; vgl. statt aller Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Auflage, München 2019, Rdnr. 87 zu § 242 BGB).

Es kann dahinstehen, ob im streitgegenständlichen Fall das Zeitmoment erfüllt ist (was in Anbetracht der in mitten stehenden Zeiträume allerdings fernliegt), da es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt. Denn dieses wäre nur gegeben, wenn die Beklagte sich aufgrund des vom Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestands in ihren Maßnahmen so eingerichtet hätte, dass ihr durch die verspätete Geltendmachung des Rechts, das heißt hier des Buchauszugsanspruchs, ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. Grüneberg, aaO, Rdnr. 95 zu § 242 BGB). Dafür gibt es hier aber keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat nämlich schon nicht vorgetragen, inwieweit sie sich in ihren Maßnahmen auf das unterbliebene Buchauszugsverlangen eingerichtet hat. Aus der Tatsache, dass die Klägerin unstreitig für den vor dem streitgegenständlichen Zeitraum liegenden Zeitraum schon eine Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Buchauszugs erwirkt hat, lässt sich nicht herleiten, dass die Beklagte nunmehr davon ausgehen durfte, dass sie keinen weiteren Buchauszug für einen anderen Zeitraum mehr erteilen müsse.

Damit somit weder Verjährung noch Verwirkung vorliegen, war der Buchauszug dem Grunde nach auch für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 zu erteilen.

3. Der demnach grundsätzlich bestehende Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 87c Abs. 2 HGB erstreckt sich jedoch nicht auf alle von der Klägerin verlangten Angaben.

Die von der Klägerin verlangten Angaben zu konkreten Bestelldaten, „die Vereinbarungen über die Herstellung von Werkzeugen, d.h. für welche Art von Liefergegenstand, Liefertermin, Preis, Eigentümer des Werkzeugs, Vereinbarungen zu Mindestabnahmen und Werkzeugverschleiß (Menge an herstellbaren Produkten) und die Geschäfte zur Qualitätsprüfung“ sind von der Beklagten nicht geschuldet, da der Buchauszug nur solche Angaben enthalten muss, die nach der getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2006 – VIII ZR 100/05, Rdnr. 17). Aus der in Ziffer 6 des „Handelsvertretungsvertrages“ laut Anl. K 1 enthaltenen Provisionsvereinbarung lässt sich jedoch nicht entnehmen, welche Provisionsrelevanz die zusätzlich von der Klägerin noch verlangten Angaben (insbesondere zu den Werkzeugen/Formen und den Qualitätsprüfungen) haben sollen.

Gleiches gilt für die geforderten Angaben zu „Laufzeit“, Lieferterminen, Lieferort, Zahlungsziel sowie zu „Abreden zu Verpackungs- und Transportkosten“. Die Provisionsvereinbarung laut Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrages stellt nämlich als Berechnungsgröße für die Provision ausschließlich auf den Rechnungsbetrag ab. Dieser ist in den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 jeweils angegeben.

4. Soweit im Übrigen ein Buchauszugsanspruch der Klägerin besteht, ist dieser jedoch durch die Übermittlung der Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis 34 mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.01.2019 gemäß § 362 Abs. 1 BGB teilweise erloschen. Da die Aufstellungen laut den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 den formalen Anforderungen an einen Buchauszug im Grundsatz entsprechen, kann die Klägerin nach der Teilerfüllung durch die Beklagte nur noch die Ergänzung des erteilten Auszugs wegen bestimmter – von ihm konkret zu bezeichnender – Mängel verlangen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 27.05.2008 – 4 W 68/07, Rdnr. 14). Die Klägerin hat insoweit mit Schriftsätzen des Klägervertreters vom 11.02.2019 (dort S. 8 und 9, Bl. 442, 443 d.A.) und 02.03.2019 (dort S. 1 und 2, Bl. 447, 448 d.A.) Unvollständigkeiten behauptet. Diese bestehen jedoch nur zum Teil:

a. aa. In den Anlagenkonvoluten B 31 bis B 34 sind die von der Beklagten an Kunden gelieferten Gegenstände nicht bezeichnet. Es wird stattdessen nur eine Artikelnummer angegeben, sodass nicht überprüfbar ist, ob es sich bei dem Gegenstand um Waren iSd. Ziffer 1 des Handelsvertretungsvertrages handelt. Diese Angaben sind von der Beklagten zu ergänzen.

bb. Anzugeben sind auch die Daten der Vertragsabschlüsse, damit die Klägerin feststellen kann, welche Geschäfte überhaupt in den streitgegenständlichen Zeitraum fallen.

cc. Zwar enthalten die Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis B 34 – wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.03.2019 unwidersprochen und nachvollziehbar vorgetragen hat – Angaben zu stornierten, das heißt abgeschlossene, jedoch nicht vertragsgemäß ausgeführte Geschäften iSd. Ziffer 6 Abs. 5 des Handelsvertretungsvertrages. Diese sind in der Spalte „Artikelnummer“ mit „Kundenbelastung“ bezeichnet. Jedoch fehlen insoweit Angaben zu den Stornierungsgründen und den von der Beklagten vorgenommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen. Diese sind jedoch notwendig, um beurteilen zu können, ob ein Provisionsanspruch der Klägerin nach Ziffer 6 Abs. 5 des Handelsvertretungsvertrages bzw. § 87 a Abs. 3 HGB trotz der Nichtausführung des Geschäfts weiter besteht oder in Wegfall gekommen ist, sodass die Beklagte den Buchauszugsanspruch insoweit zu vervollständigen hat.

dd. Die Anlagenkonvolute laut Anl. B 31 bis B 34 enthalten auch keine Angaben zu den im streitgegenständlichen Zeitraum abgeschlossenen, jedoch erst danach ausgeführten Geschäften. Auch diese Geschäfte können nach Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrages iVm. § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB provisionspflichtig sein, sodass der Buchauszug insoweit Angaben zu enthalten hat.

b. Ergänzungen im Hinblick auf die Menge sowie die Einzel- und Gesamtpreise der von der Beklagten an Kunden im Vertragsgebiet gelieferten Waren sind nicht geboten. Die Anlagenkonvolute B 31 bis B 34 enthalten diese Angaben nämlich bereits. Der Anspruch der Klägerin nach § 87c Abs. 2 HGB ist insoweit erfüllt und nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

5. Angaben zu Angeboten, die bis Ende des streitgegenständlichen Zeitraums bei der Beklagten von Kunden aus dem Vertragsgebiet eingingen, mögen unter Umständen (§ 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB) provisionsrelevant sein, sind jedoch von dem von der Klägerin gestellten Antrag nicht umfasst, da sich dieser ausdrücklich nur auf im streitgegenständlichen Zeitraum abgeschlossene Geschäfte bezieht. Bei lediglich eingegangenen Angeboten liegt jedoch noch kein Abschluss vor.

6. Mit ihrer Verfahrensrüge, dass das Landgericht aufgrund des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 07.06.2018 (Bl. 363 d.A.) die im Termin vom 13.04.2018 geschlossene mündliche Verhandlung hätte wieder eröffnen müssen, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Es liegt nämlich kein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO vor. Die Beklagte bemängelt in der Berufungsbegründung insoweit nur, dass die Klägerin hinsichtlich der Erweiterung der Stufenklage auf den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 14.11.2017 keinen Kostenvorschuss einbezahlt habe. Dies begründet jedoch schon keinen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler iSd. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da zum einen nach § 12 Abs. 1 S. 2 GKG bei einer Klageerweiterung vor Einzahlung des Vorschusses lediglich keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden „soll“ und damit vorgenommen werden darf. Sollte die Zustellung der Klageerweiterung ohne Vorschusszahlung nicht in Ausübung dieses Ermessens, sondern irrtümlich erfolgt sein, so wäre das Gericht gar nicht berechtigt gewesen, den weiteren Fortgang des Verfahrens von der (Nach) Zahlung abhängig zu machen (vgl. Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 4. Auflage, München 2019, Rdnr. 9). Zum anderen wäre ein etwaiger Verfahrensmangel, der allerdings nach dem oben Gesagten schon nicht vorliegt, auch durch das Verhandeln der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018 (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018, Bl. 342 d.A.) geheilt.

Nach alledem war die Beklagte auf ihre Berufung hin nur noch zur Ergänzung des erteilten Buchauszugs im tenorierten Umfang zu verurteilen und die Klage im Übrigen abzuweisen.

II.

Hinsichtlich der in Ziffer 1.4 des landgerichtlichen Teilurteils ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von Dokumenten sind sowohl die Berufung der Klägerin als auch die der Beklagten begründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen auf die Herausgabe von Originaldokumenten gerichteten Anspruch aus § 87c Abs. 2 HGB, da – wie der Senat mit Urteil vom 12.07.2017, Az. 7 U 4905/16 entschieden hat – eine ordnungsgemäße Buchauszugserteilung nicht auch die Vorlage von Belegen u.ä. umfasst. Daher konnte auf die Berufung der Beklagten der Ausspruch in Ziffer 1.4 des landgerichtlichen Teilurteils, mit dem die Beklagte zur Herausgabe von Originaldokumenten verurteilt wurde, keinen Bestand haben.

Der Handelsvertretungsvertrag laut Anl. K 1 sieht in Ziffer 4 Abs. 3 lediglich vor, dass die Beklagte der Klägerin „von dem Schriftwechsel (…) mit Firmen (ihres) Bezirks“ Kopien zukommen lässt. Von Originaldokumenten ist darin keine Rede.

2. Aufgrund der Verpflichtung in Ziffer 4 Abs. 3 des Handelsvertretungsvertrages hat die Klägerin gegen die Beklagte aber einen vertraglichen Anspruch auf Überlassung von Kopien der im Berufungsantrag der Klägerin bezeichneten Dokumente und war die Beklagte auf die Berufung der Klägerin insoweit zu verurteilen.

C.

I.

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus §§ 97, 92 ZPO, da beide Parteien mit ihrem Rechtsmittel jeweils nur zum Teil obsiegten. Bei der Festsetzung der Kostenquote war zu berücksichtigen, dass der Buchauszugsanspruch der Klägerin von vorneherein nicht in dem beantragten Umfang bestand. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht nach Übermittlung der Anlagenkonvolute ihre Berufung und der damit eintretenden partiellen Erfüllung – wie geboten (vgl. insoweit Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 12 zu § 254 ZPO) – für teilweise für erledigt erklärt, sondern an der beantragten vollumfänglichen Neuerstellung des Buchauszugs festgehalten, obwohl dieser Anspruch nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen war.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 711, 713 ZPO.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr allein die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Urteil vom 27.03.2019 – 7 U 618/18

VVG §§ 5 a, 8; HGB §§ 87 Abs. 3 S. 2, 87a Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2; ZPO §§ 97 Abs. 1, 540 Abs. 1

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3.

Das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sowie dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

1.

Die Parteien streiten um Provisionsrückforderungsansprüche der Klägerin.

Der Beklagte war im Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.12.2012 auf der Grundlage des „Vertretungsvertrages“ laut Anl. K 1 und der Provisionsrichtlinien laut Anl. K 2 für die Klägerin, bei der es sich um eine Versicherungsgesellschaft handelt, als selbständiger Versicherungsvertreter tätig. 

Der „Vertretungsvertrag“ sah in Ziffer 5. folgendes vor:

„5.1 Der Vertragspartner erhält zur Abgeltung seiner gesamten Tätigkeit Provisionen gemäß der in der Anlage beigefügten Provisions-/Zahlungsvereinbarung, der Produkttabelle sowie den in den Vertrags- und Provisionsrichtlinien festgelegten Anspruchsvoraussetzungen (…).

5.4 Alle diskontiert gezahlten Provisionen unterliegen während des Provisionshaftungszeitraumes einem Rückzahlungsanspruch der BBV. Wird die einmalige oder erste Prämie eines verprovisionierten Vertrages vom Versicherungsnehmer nicht gezahlt, ist die volle Provision zurückzuzahlen. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages ist die Provision anteilig nach Maßgabe der Provisionsrichtlinien zurückzuzahlen.“

Ziffer 6 des Vertretungsvertrages lautete:

„6.1 Die BBV führt für den Vertragspartner ein Kontokorrentkonto, dem alle Provisionsansprüche aus dem Vertragsverhältnis gutgeschrieben werden. Rückforderungsansprüche gegen den Vertriebspartner werden dem Konto belastet. Die Vertragsparteien vereinbaren eine sofortige Verrechnung aller Forderungen im Zeitpunkt ihrer Entstehung (Staffelkontokorrent).

6.2 Der Kontoabschluss wird mindestens einmal monatlich durchgeführt. Der dabei ermittelte Kontostand wird dem Vertragspartner durch Übersendung einer Abrechnung mitgeteilt. (…)“

Die Klägerin schrieb dem Beklagten Provisionen für die im Mai 2013 gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) sowie für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG im Januar 2013 widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) gut.

Die Klägerin behauptete, die letzte Abrechnung 07.2016 (Anl. K 3) ergebe zum Stand 16.12.2016 einen Saldo zu Lasten des Beklagten in Höhe von 8.420,41 €. 

Die Klägerin beantragte,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.420,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragte,

Klageabweisung. 

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, die Klage abgewiesen. Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die Klägerin gegen den Beklagten aufgrund von Stornierungen Provisionsrückforderungsansprüche in Höhe von insgesamt 7.367,68 € habe, die durch die von der Klägerin zu Lasten des Beklagten gebildeten Provisonsrückstellungen in Höhe von 7.536,84 € gedeckt seinen, sodass kein vom Beklagten noch an die Klägerin zu zahlender Betrag verbleibe.

Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die von der Klägerin dem Beklagten gutgeschriebene Provision für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG später widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) sowie für die später gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) mangels Nachweises der erforderlichen Nachbearbeitung durch die Klägerin von dieser nicht zurückgefordert werden könnten. 

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren in Höhe von nur noch 7.480,17 € weiter. 

Sie trägt vor, Provisionsrückforderungsansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt 15.127,36 € aufgrund von Vertragsstornierungen stünden einem Guthaben des Beklagten in Höhe von insgesamt 7.647,19 € (davon 7.536,84 einbehaltene Stornoreserve und 110,35 € Provisionsansprüche) gegenüber. 

Die gezahlten Provisionsvorschüsse für die Verträge Julian, Johannes, Benjamin und Herbert M. in Höhe von insgesamt 2.959,11 € seien vom Beklagten zurückzuzahlen, da die Klägerin alle Versicherungsverträge hinreichend nachbearbeitet habe. 

Die an den Beklagten gezahlte Provision für die Vermittlung des Vertrages B. in Höhe von 4.800,57 € sei zurückzugewähren, da der Versicherungsnehmer den Vertrag nach § 8 VVG widerrufen habe und die Nachbearbeitung eines widerrufenen Vertrages nicht geboten sei. 

Die Klägerin beantragt daher,

unter Abänderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts München I vom 14.09.2017 (Az. 5 O 523/17) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.480,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt,

die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung

Sie erwidert, dass die Verträge M. auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin als Anl. K 6 vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend nachbearbeitet seien. 

Auch bei nach § 8 VVG vom Versicherungsnehmer widerrufenen Verträgen sei stets eine Nachbearbeitung notwendig, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Wegfall des Provisionsanspruchs des Vertreters zu rechtfertigen. 

Der Senat hat am 27.02.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B. 

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Ziffer 5.4 des Vertretungsvertrages gegen den Beklagten weder hinsichtlich der Verträge M. noch hinsichtlich des Vertrages B. besteht.

I. 

1.

Nach § 92 Abs. 2, § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung des Vertrags ist schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann grundsätzlich entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten (BGH, Urteil vom 28.06.2012 – VII ZR 130/11, Rn. 15 m.w.N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).

Im Falle des zwischenzeitlichen Ausscheidens des Versicherungsvertreters aus der Vertriebsorganisation des Versicherers kann dieser zwar grundsätzlich auch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters mit der Nachbearbeitung beauftragen. In diesem Fall reicht aber die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger für eine hinreichende Nachbearbeitung iSd. § 87 Abs. 3 S. 2 HGB nicht aus, da letzterer den Schwerpunkt seiner Tätigkeit aus Gründen des eigenen Provisionsinteresses darauf setzen wird, Neuverträge abzuschließen und nicht dem Provisionsinteresse seines Vorgängers dienen wollen. Daher muss der Versicherer weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit halten (BGH, aaO, Rn. 24). 

2. Daran fehlt es vorliegend aber.

a. Nachdem die Klägerin eine telefonische Bitte des Versicherungsnehmers Herbert M. vom 16.05.2013, eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, wegen des Nichterreichens der für eine Beitragsfreistellung nach dem Versicherungsvertrag erforderlichen Mindestversicherungssumme mit Schreiben vom 17.05.2013 (Anl. K 6) abgelehnt hatte, kündigte der Versicherungsnehmer Herbert M. den Vertrag Nr. …066 mit Schreiben vom 19.05.2013 (Anl. K 6). Mit Schreiben vom 29.05.2013 und damit nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 versandte die Klägerin eine Stornogefahrmitteilung (Anl. K 6) an „Die B. Orga-Direktion Sued“ und gleichzeitig ein Schreiben an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6), in dem lediglich darauf hingewiesen wurde, dass mit der Kündigung eines Vertrages grundsätzlich Verluste verbunden sind und dass der Versicherungsnehmer doch seinen Betreuer unter einer im Schreiben angegebenen Telefonnummer ansprechen möge. 

Dies stellt keine hinreichende Nachbearbeitung dar. 

Auf das Ersuchen des Versicherungsnehmer Herbert M., eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, hat die Beklagten nur mit dem ablehnenden Schreiben vom 17.05.2013 reagiert, das jedoch keinerlei Maßnahmen enthielt, den aufgrund des Beitragsfreistellungsersuchens erkennbar gefährdeten Vertrag zu erhalten. Weitere Schritte unternahm die Beklagte erst nach der Kündigung durch den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 19.05.2013.

Geht man aufgrund des Hinweisschreibens vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. von einer eigenen Nachbearbeitung durch die Klägerin aus, so reicht diese jedenfalls nicht aus, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Rückforderungsanspruch des Versicherers zu begründen. Zwar bedarf es für die Beurteilung, welche konkreten Nachbearbeitungsmaßnahmen im Einzelfall erforderlich sind, stets einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Jedoch ist es aufgrund der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht und der sich daraus ergebenden Rücksichtnahmepflicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters im Regelfall erforderlich, dass der Versicherer aktiv tätig wird und den Versicherungsnehmer ernsthaft und nachdrücklich zur Durchführung des Vertrages anhält. Ein allgemeiner Hinweis auf die wirtschaftlichen Nachteile einer Kündigung reicht grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22). 

In dem Schreiben der Klägerin vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6) ist aber nur ausgeführt, dass „mit der Kündigung eines Vertrages (…) grundsätzlich Verluste verbunden“ seien und dass der Versicherungsvertrag bei einer Änderung der persönlichen oder finanziellen Situation des Versicherungsnehmers in vielen Fällen entsprechend angepasst werden könne. Der Versicherungsnehmer solle deshalb mit seinem Berater unter der im Schreiben angegebenen Telefonnummer Kontakt aufnehmen, damit ihm Alternativen aufgezeigt werden könnten. Dabei handelt es sich nur um einen nicht ausreichenden allgemeinen Hinweis auf die wirtschaftlichen Konsequenzen der Kündigung, nicht jedoch um ein aktives Tätigwerden der Klägerin zur Rettung des Vertragsverhältnisses.

Die Stornogefahrmitteilung der Klägerin vom 29.05.2013 an ihre „Orga-Direktion Sued“ stellt ebenfalls keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) auf den bislang ungenügenden Vortrag zu den Nachbearbeitungsmaßnahmen nicht getan. 

b. Hinsichtlich der weiteren Versicherungsverträge M. mit den Versicherungsnummern …7214 und …3400 (versicherte Person Johannes M.), …7215 und …3401 (versicherte Person Benjamin M.) sowie …7216 und …3399 (versicherte Person Julian M.) fehlt es trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) an jeglichem Vortrag zu einer etwaigen Nachbearbeitung. Denn das Schreiben der Beklagten an den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 29.05.2013 und die Stornogefahrmitteilung vom 29.05.2013 (Anl. K 6) beziehen sich ausweislich ihres jeweiligen Betreffs nur auf den Vertrag Nr. …9066 (Versicherungsnehmer und versicherte Person Herbert M.). 

Selbst wenn man allerdings – wie wohl die Beklagte – die Schreiben vom 29.05.2013 laut Anl. K 6 auch auf die weiteren M.-Verträge beziehen sollte, wäre aus den oben unter a dargelegten Gründe keine ausreichende Nachbearbeitung erfolgt. 

Nach alledem kann die Beklagte die für die Verträge M. bezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 2.959,11 € nicht vom Beklagten zurückverlangen.

II.

Die Klägerin hat gemäß § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB mangels Nachbearbeitung auch hinsichtlich der aufgrund der Vermittlung des später widerrufenen Versicherungsvertrages Beyerle an den Beklagten gezahlten Provision in Höhe von 4.800,57 € keinen Rückzahlungsanspruch

1. Grundsätzlich entsteht der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision – abweichend von § 87 a Abs. 1 HGB – erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB). Nach der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB, die auch für den Versicherungsvertreter gilt, besteht allerdings auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat (BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 14). 

§ 87 Abs. 3 S. 2 HGB mit der sich daraus grundsätzlich ergebenden Nachbearbeitungsverpflichtung des Versicherers setzt voraus, dass durch die Vermittlung des Vertreters überhaupt ein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen ist (Emde in Staub, HGB, 5. Auflage, Köln 2018, Rn. 62 zu § 87 a HGB; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rn. 21 zu § 87 a HGB). Diese Voraussetzung ist auch im Fall eines später widerrufenen Versicherungsvertrages erfüllt, da nach § 8 VVG – anders als nach dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. – der Versicherungsvertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts durch den Versicherungsnehmer schwebend wirksam ist (vgl. BT-Drs. 15/2946, S. 31, Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Auflage, München 2018, Rn. 9 zu § 8 VVG, Brand in BeckOK VVG, 4. Edition, Stand 30.06.2016, Rn. 11 zu § 8 VVG, Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Der Widerruf vernichtet den Vertrag auch nicht ex tunc, sondern nur ex nunc mit der Folge, dass sodann ein Rückabwicklungsschuldverhältnis entsteht (Brand, aaO). 

Da aufgrund des – wenn auch nur zeitlich beschränkten – Bestehens eines wirksamen Versicherungsvertrages § 87 a Abs. 3 HGB zur Anwendung kommt, besteht nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers und fällt der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters nur bei ausreichender Nachbearbeitung weg (ebenso OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
Urteil vom 02.07.2010 – 19 U 2/10, Rn. 70 für widerrufene Energielieferungsverträge).

2. Die von der Beklagten angeführten Argumente gegen die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht vermögen dagegen nicht zu überzeugen. 

a. Die Annnahme einer Nachbearbeitungspflicht des Versicherers unterläuft nicht die Zielsetzung des § 8 VVG, wonach sich der Versicherungsnehmer, auch ohne sich in einer Übereilungs- oder Überrumpelungssituation befunden zu haben und ohne einen sachlichen Grund haben zu müssen, bei Vertragsreue vom Vertrag lösen können soll. Der Gesetzgeber wollte dem Versicherungsnehmer dadurch angesichts der Komplexität des Rechtsprodukts Versicherung auch noch nach Vertragsschluss eine Überlegungsfrist gewähren (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Eine Nachbearbeitungspflicht, zu deren Erfüllung der Versicherer den Versicherungsnehmer nach dessen Widerruf nochmals notwendigerweise kontaktieren müsste, beschneidet jedoch nicht dieses voraussetzungslose Dispositionsrecht des Versicherungsnehmers hinsichtlich der Beendigung des Versicherungsvertrages und steht damit auch nicht in Widerspruch zur Zielsetzung des § 8 VVG. Insbesondere ist der Versicherungsnehmer nicht gehalten, auf die nach § 87 a Abs. 3 S. 2 gebotenen Kontaktaufnahmeversuche des Versicherers einzugehen, zumal die an den Umfang und die Intensität der Nachbearbeitung zu stellenden Anforderungen eben im Hinblick auf § 8 VVG relativ gering sein dürften. Eine persönliche Kontaktaufnahme des Versicherers mit dem Versicherungsnehmer ist jedenfalls keinesfalls geboten. Daher führt die Anwendung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch auf widerrufene Versicherungsverträge nicht zu einer Einschränkung des § 8 VVG und kann § 8 VVG nicht herangezogen werden, um eine inhaltliche Einschränkung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB zu begründen. 

b. Gegen eine Nachbearbeitung widerrufener Versicherungsverträge spricht auch nicht, dass nach dem Widerruf das vom Versicherungsvertreter ursprünglich vermittelte Versicherungsvertragsverhältnis nicht mehr wiederhergestellt werden kann, sondern ein neuer Vertrag beginnt (vgl. dazu Eberhardt in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Auflage, München 2016, Rn. 26 zu § 8 VVG). Diese Problematik stellt sich nämlich genauso nach der Kündigung eines Versicherungsvertrages, ohne dass dies die Rechtsprechung abgehalten hätte, auch bei gekündigten Verträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1987 – I ZR 3/86, Rn. 23, wo es u.a. um die Nachbearbeitung gekündigter Versicherungsverträge ging). 

c. Die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen widerspricht auch nicht der überwiegenden bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, Urteil vom 28.06.2001 – 11 U 221/00, OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, Urteil vom 20.05.2009 – 3 U 20/09, OLG Schleswig – Urteil vom 04.03.2011 – 14 U 86/10, Rn. 9, in dessen Fall der Versicherungsvertreter schon 2007 seine aktive Tätigkeit eingestellt hatte, OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07.02.2013 – I-16 U 64/12, Rn 18 u. 28, in dessen Fall der widerrufene Vertrag I. jedenfalls spätestens im Jahr 2007 geschlossen worden war), die noch zu dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. (oder gar noch zu dessen Vorgängernorm) ergangen ist, bei dem jedoch eine Anwendung des § 87 a Abs. 3 HGB schon daran scheiterte, dass danach bis zum Ablauf der Widerrufsfrist – anders als bei § 8 VVG n.F. – der Versicherungsvertrag schwebend unwirksam war und deshalb bei fristgerechtem Widerspruch durch die Vermittlung des Versicherungsvertreters gar kein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen war. 

3. Die Beklagte hat aufgrund des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) die Vertragsunterlagen laut Anl. K 7 vorgelegt, die jedoch außer der Widerrufsbestätigung lediglich eine Stornogefahrmitteilung der Klägerin an „die Bayerische Organisationsdirektion Sued“ vom 03.01.2013 enthalten. Diese Stornogefahrmitteilung stellt jedoch keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben unter I. 1. dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan, sodass es auf die Frage, welche Anforderungen an diese Nachbearbeitung zu stellen wären, nicht mehr ankommt.

III. 

Entgegen der Ansicht der Berufung (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.04.2018, S. 8, Bl. 103 d.A.) hat das Landgericht unter Abschnitt A III der Entscheidungsgründe auch zutreffend Nebenansprüche der Klägerin, zu denen auch Ansprüche auf Mahnkosten als Verzugsschaden gehören, in Ermangelung eines Anspruchs in der Hauptsache verneint. 

Nach alledem hat die Klägerin gegen den Beklagten weder Rückzahlungsansprüche aus den streitgegenständlichen Vermittlungen noch einen Anspruch auf Erstattung von Mahnkosten und hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu Recht abgewiesen.

IV. 

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. 

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche liegt nur vor, wenn eine Rechtssache eine klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interesse in besonderem Maße berühren. Klärungsbedürftig ist eine derartige Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 381/10, Rn. 12). Jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall an einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage, da die Frage der Nachbearbeitungspflicht bei widerrufenen Versicherungsverträgen nach der Neuregelung des Widerrufsrechts in § 8 VVG noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung war und auch in der Kommentarliteratur zu § 87 a HGB noch keinen Niederschlag fand. 

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn die Entscheidung weicht insbesondere nicht von den unter B. II. aufgeführten obergerichtlichen Entscheidungen ab, da diese nicht zu § 8 VVG ergangen sind.

 

OLG München, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 3615/18 OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 191/18

Diesel-Skandal: Klagen gegen Autohändler nach zwei Jahren verjährt.

Die Oberlandesgerichte München und Stuttgart haben Schadenersatzforderungen von Dieselauto-Käufern gegen Autohändler als verjährt angesehen, wenn sie später als zwei Jahre nach der Auslieferung eingereicht wurden. Zwei Kläger, die 2014 einen Audi beziehungsweise 2011 einen Skoda mit VW-Dieselmotor gekauft hatten, hätten deshalb keine Aussicht mehr auf Schadenersatz, heißt es in Hinweisbeschlüssen der Gerichte.

Klage gegen Hersteller wegen arglistiger Täuschung weiterhin möglich.

Ein VW-Sprecher sagte, der Beschluss betreffe rund 500 laufende Verfahren gegen Autohändler. Laut VW sind derzeit noch etwa 50.000 Verfahren anhängig, die meisten davon gegen den Konzern. Gegen Händler liefen bundesweit noch etwa 2.000 Verfahren. Autobesitzer, deren Klage wegen Mängelgewährleistung gegen Autohändler abgewiesen wurde, könnten aber noch die Volkswagen AG wegen arglistiger Täuschung auf Schadenersatz verklagen, sagte die Anwältin Nuriye Yildirim in München. Sie ist Geschäftsführerin der Kanzlei 21legal, die rund 1.600 Diesel-Klagen gegen VW vertritt.

OLG München, Urteil vom 27.02.2019 – 7 U 1935/18

BGB § 652

1. Zum Abschluss eines Maklervertrages genügt es, dass der Makler dem Kunden ein Exposé mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt. 

2. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag ist in Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann anzunehmen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst. 

3. Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.5.2018 (Az.: 15 HK O 14976/17) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Maklerlohn geltend.

Die K. Haus- und Grundstücksverwaltung Dr. K. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
[im folgenden: K. KG] beauftragte die Klägerin mit dem als „Finanzierungsvereinbarung“ bezeichneten Vertrag vom 5.3.2014 (Anlage K 1), mit Kreditinstituten die Finanzierung des Umbaus eines Gewerbeobjekts in Düsseldorf zu verhandeln. Die Klägerin erstellte daraufhin unter dem 18.12.2014 eine Finanzierungsausschreibung (Anlage K 3), welche sie unter dem 19.12.2014 an die Beklagte übersandte (vgl. Anlage K 2). In der Finanzierungsausschreibung heißt es unter anderem:

Bitte berücksichtigen Sie, dass bei Abschluss eines Darlehensvertrages für unser Haus eine Vergütung von 1,0% der Darlehenssumme anfällt.

Ab Januar 2015 kam es zu Finanzierungsgesprächen zwischen den Parteien (die Klägerin insoweit handelnd für die K. KG). Die Beklagte hat aber bis Juli 2015 kein verbindliches Finanzierungsangebot abgegeben. Am 16.7.2015 kündigte die K. KG die Finanzierungsvereinbarung zwischen ihr und der Klägerin. In dem Kündigungsschreiben (Anlage K 20) heißt es auszugsweise:

Die Kündigung erfolgt aufgrund der Tatsache, dass unsere eigenen Bemühungen um eine Finanzierung zu einem bezüglich der Konditionen besseren Angebot geführt haben und wir dieses Angebot angenommen haben. 

Diese Kündigung wurde in der Folgezeit der Beklagten von der Klägerin zur Kenntnis gebracht. 

Am 18.11.2015 schloss die K. KG mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 62.000.000,- € zur Finanzierung des genannten Objekts. Die Klägerin ist der Meinung, dass ihr 1% der Darlehenssumme als Maklervergütung zustehe. 

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 620.000,- € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 6.3.2016 zu bezahlen sowie der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.960,46 € zu erstatten. 

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgericht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.  

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Maklervergütung zu. 

I.

Zwar ist ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Finanzierungsvereinbarung (Dienstvertrag) zwischen der Klägerin und der K. KG steht der Annahme einer Vertragsbeziehung zwischen den Parteien nicht entgegen; es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Makler aufgrund jeweiligen Vertrages für beide Parteien einer beabsichtigten Vertragsbeziehung tätig wird. 

Das Angebot der Klägerin für den Abschluss eines Maklervertrages liegt in der Übersendung der Finanzierungsausschreibung, in welcher auf die Vergütungspflicht hingewiesen wird, an die Beklagte. Dieses Angebot hat die Beklagte konkludent dadurch angenommen, dass sie in Finanzierungsgespräche mit der (insoweit für die K. KG handelnden) Klägerin eintrat. Nach der Rechtsprechung genügt es zum Abschluss eines Maklervertrages, dass der Makler dem Kunden ein Expose mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 10 m.w.Nachw.). 

Mangels weiteren Inhalts des konkludent geschlossenen Maklervertrages erschöpfte sich dieser in der Zusage einer Vergütung für den Fall, dass ein Vertrag zwischen dem Maklerkunden (also der Beklagten) und dem von der Klägerin Nachgewiesenen (also der K. KG) zustande kommt. Nachdem ein solcher Vertrag schließlich zustande kam, spricht auf den ersten Blick einiges für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs zwischen den Parteien. 

II.

Es fehlt jedoch – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – am Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung der Klägerin und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der K. KG

1. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag hat die Rechtsprechung in den Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann angenommen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.1990 – IV ZR 337/88, Rz. 23; Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 14). Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 13; Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 52/06, Rz. 15; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 14). 

Diese Differenzierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung leuchtet unmittelbar ein und wird daher vom Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Denn entscheidend für die Entstehung des Anspruchs des Nachweismaklers auf Maklerlohn ist, dass der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zum Vertragsschluss wahrgenommen hat. Nimmt der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zunächst nicht wahr, überlegt es sich aber später anders, dann kommt der Vertrag aufgrund der nachgewiesenen Gelegenheit zustande. Nimmt hingegen der nachgewiesene Interessent vom Vertrag zunächst Abstand, so zerschlägt sich damit die nachgewiesene Gelegenheit; überlegt es sich der nachgewiesene Interessent anders, so entsteht damit ohne Zutun des Maklers für den Maklerkunden eine neue Gelegenheit für den Abschluss des Vertrages, so dass damit auch kein Anspruch auf Maklerlohn gerechtfertigt erscheint. 

2. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Maklerlohn gegen die Beklagte. 

a) Zunächst ist klarzustellen, dass Maklerkunde in dem dargestellten Sinne die Beklagte ist; denn zwischen Klägerin und Beklagter bestand der Maklervertrag (vgl. oben I.). Nachgewiesener Interessent ist damit die K. KG. Letztere hat mit dem Kündigungsschreiben Anlage K 20 von dem ins Auge gefassten Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten Abstand genommen. Damit hat sich für die Beklagte die von der Klägerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen. 

b) Nicht maßgeblich ist nach Auffassung des Senats, ob die K. KG ihre Vertragsabsicht tatsächlich aufgegeben hatte oder dies in dem Kündigungsschreiben gemäß Anlage K 20 nur vorgeschoben hatte. Denn aufgrund dieser Kündigung mussten beide Parteien jedenfalls davon ausgehen, dass sich die Vertragsgelegenheit für die Beklagte zerschlagen hatte. 

Für die Klägerin als Adressatin des Schreibens gemäß Anlage K 20 ergibt sich dies von selbst. Für die Beklagte ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin unstreitig die Beklagte von der Kündigung seitens der K. KG in Kenntnis setzte. Dies ergibt sich zunächst aus dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 2 Mitte); Tatbestandsberichtigung wurde nicht beantragt. Abgesehen davon hat die Klägerin in der Berufungsbegründung (Bl. 147 ff. der Akten, dort S. 5 unter II.) ausdrücklich zugestanden, die Beklagte über die Kündigung in Kenntnis gesetzt zu haben. 

Damit hatte sich aus Sicht der Beklagten als Maklerkundin die von Klägerin als Maklerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen, weil sie aufgrund der ihr kommunizierten Kündigung des Verhältnisses zwischen der K. KG und der Klagerin davon ausgehen musste, dass die K. KG bereits einen anderen Darlehensgeber gefunden hatte. Erneute direkte Verhandlungen zwischen der Beklagten und der K. KG stellten sich daher für die Beklagte als neue, nicht von der Klägerin nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehensvertrages dar. 

Entgegen der Rüge der Klägerin war somit kein Beweis zu der Frage zu erheben, ob die K. KG tatsächlich zwischenzeitlich ein anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte oder diese Behauptung nur als Vorwand für die Lösung ihrer Vertragsbeziehung zur Klägerin genommen hat. 

c) Nichts anderes ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss von selbst ergibt, wenn der Makler eine Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und der Vertragsschluss der Maklertätigkeit in angemessenem Zeitabstand nachfolgt (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 7; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 10). Vorliegend erfolgte der Nachweis im Dezember 2014 und der Vertragsschluss im November 2015, was eventuell als (gerade) noch angemessener Zeitraum in dem dargestellten Sinne angesehen werden könnte. 

Dies kann jedoch offen bleiben. Denn aus der Kausalitätsvermutung folgt für die vorliegende Fragestellung lediglich, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für eine Unterbrechung des Kausalverlaufes trägt (BGH, Urteil vom 13.12.2007, a.a.O.). Ihrer Darlegungslast ist die Beklagte durch den Verweis auf die Kündigung gemäß Anlage K 20 und den Vortrag, diese Kündigung von der Klägerin erhalten zu haben. Diese unstreitigen Umstände genügen wie dargestellt für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalverlaufs. 

d) Am Problem vorbei geht die Diskussion der Parteien zu der Frage, ob die Klägerin eine „wesentliche“ Maklerleistung erbracht hat. Denn wenn wie dargestellt davon auszugehen ist, dass die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht die von der Klägerin nachgewiesene ist, dann hat die Klägerin für die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht nur keine wesentliche, sondern überhaupt keine Maklerleistung erbracht. Dem korrespondiert der Hinweis im Urteil des BGH vom 16.5.1990 (a.a.O. Rz. 27), dass in Fällen der vorliegenden Art der Makler den Kunden gerade auf die neue Vertragsgelegenheit nach zwischenzeitlichem Abbruch der Verhandlungen durch den nachgewiesenen Interessenten hingewiesen haben muss, damit ein Maklerlohnanspruch entsteht. 

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang auch – die ebenfalls von den Parteien ventilierte – Frage, ob und welche Maklerleistung die H. T. AG für das Zustandekommen des schließlich geschlossenen Vertrages erbracht hat. Entscheidend für den Anspruch der Klägerin ist nur, ob sie selbst – wie nicht – einen Beitrag für den konkreten Vertrag geleistet hat. 27 III. Nachdem somit kein Hauptsacheanspruch besteht, scheidet auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher kosten aus. C.  

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Zu würdigen waren die Umstände des Einzelfalls im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung.