Ausgewählte Entscheidungen

OLG München, Urteil vom 17.03.2021 – 20 U 5294/20

§§ 307 ff BGB

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 14. August 2020, Az. 55 O 403/20, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 12.203,40 festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Der Darstellung eines Tatbestands bedarf es nicht, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 540 Abs. 2, § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Das Urteil des Landgerichts war aufzuheben und die Klage abzuweisen. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts hat sich der zwischen den Parteien am 16. September 2015 geschlossene Marketingvertrag (K 1) nicht über die ursprünglich vorgesehene Laufzeit von 24 Monaten ab dem 1. Dezember 2015 hinaus verlängert, sondern war mit Ablauf des 30. November 2017 beendet. Der Beklagte schuldet deshalb das mit der hiesigen Klage begehrte Entgelt in Höhe von € 12.203,40 nebst gesetzlicher Zinsen für eine um weitere 24 Monate bis 30. November 2019 verlängerte Laufzeit nicht.

1. Zwar bestehen keine Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenommene Bewertung, dass der Beklagte nicht nachweisen kann, dass er vor dem 2. August 2017 die Kündigung des Vertrags erklärt hat, und dass der Beklagte für diese Kündigungserklärung die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB weder dargelegt noch nachgewiesen hat. Auch eine Anwendbarkeit von § 627 BGB hat das Landgericht zutreffend ausgeschlossen.

2. Trotz der damit feststehenden Nichteinhaltung der in dem von der Klägerin gestellten, vorformulierten Marketingvertrag (K 1) enthaltenen Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Laufzeitende hat sich der Vertrag entgegen der dort weiter enthaltenen Klausel zur automatischen Vertragsverlängerung nicht über die ursprüngliche Vertragslaufzeit von 24 Monaten hinaus um weitere 24 Monate verlängert. Denn die Verlängerungsklausel und die Klausel zur Bemessung der Kündigungsfrist, die unzweifelhaft von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der § 305 ff. BGB sind, halten jedenfalls in ihrer Gesamtschau einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand.

a) Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Klauseln im unternehmerischen Verkehr verwendet wurden, schließt dies, wie sich aus § 310 BGB ergibt, eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht aus.

Auch dass die Klägerin, wie sie behauptet, die günstigste Anbieterin am Markt ist, steht der gesetzlich vorgesehenen Inhaltskontrolle ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht entgegen.

b) Die hier vorzunehmende Abwägung der beteiligten Interessen ergibt eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB; die Vertragsgestaltung beschränkt den Beklagten nicht mehr hinnehmbar in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1999, VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110; BGH, Urteil vom 15. März 2018, III ZR 126/17, NJW-RR 2018, 683).

Bei der Abwägung ist zum einen das vorliegend völlig fehlende Interesse der Klägerin, der Verwenderin, an längerfristiger Amortisation umfangreicher Investitionen zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 262/09, NJW-RR 2012, 249 Rn. 23; MünchKom BGB, § 309 Nr. 9 Rn. 22). Der Vertragsschluss bedingt keine nennenswerten Investitionen seitens der Klägerin. Denn sie erstellt standardisierte Marketingkonzepte, die sich weder an den Individualbedürfnissen eines Kunden orientieren noch daran, an wieviele Kunden das jeweilige Konzept versendet wird. Dass die Klägerin – wie regelmäßig wohl jeder Marktteilnehmer – grundsätzlich an langfristigen Vertragsbeziehungen interessiert ist, um ihre Marketingkonzepte vermarkten zu können, ändert nichts daran, dass sie für die individuellen Geschäftsbeziehungen keine besonderen Investitionen tätigen muss.

Soweit die Klägerin auf ein Interesse an Planungssicherheit hinsichtlich ihres Personalbedarfs hinweist, kommt dem nach der Beurteilung des Senats schon deshalb keine besondere Bedeutung zu, weil nach dem Geschäftskonzept der Klägerin eine individuelle Beratung eines Kunden nur sehr marginal stattfindet bzw. ohnehin gesondert zu vergüten ist. Deshalb dürfte der Personalbestand, der zur Erbringung der mit dem monatlichen Vertragspreis abgegoltenen Leistungen erforderlich ist, nur sehr bedingt von der Zahl der Kunden abhängen.

Der Beklagte hat keinerlei Interesse an längerfristiger Bindung. Der Vertrag hat ihn weder zu Beginn noch im Verlauf zu irgendwelchen Investitionen verpflichtet; die Umsetzung der von der Klägerin vorgeschlagenen, ausweislich des Akteninhalts aktuell angelegten Werbekampagnen stand jeweils in seinem Ermessen. Hierin liegt auch der Unterschied zu den von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen zu Franchise-Verträgen, bei denen der Kunde ein Interesse an einer langfristigen Vertragsbeziehung hat, damit sich Einstiegsentgelt und Investitionen amortisieren (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 4 U 41/14, BeckRS 2015, 9452).

Bei der Abwägung ist weiter zu bedenken, dass die formularmäßige Verlängerung um zwei Jahre der Laufzeit des ursprünglichen Vertrages entspricht und diese verdoppelt, wodurch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Beklagten erheblich eingeschränkt wird. Auch unterscheidet die Zeit der Verlängerung nicht zwischen den Varianten der bei Vertragsbeginn wählbaren Vertragslaufzeit (48, 36 oder 24 Monate) und beträgt immer 24 Monate, ohne – wie für die Fälle der längeren ursprünglichen Vertragslaufzeit – einen finanziellen Ausgleich auch für denjenigen Vertragspartner vorzusehen, der zu Beginn nur eine Bindung über 24 Monate eingegangen ist. Dabei beträgt die Bindung das Doppelte des nach § 309 Abs. 1 Nr. 9 lit. b) BGB in Verträgen mit Privatpersonen Erlaubten, gleichzeitig wird die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, dadurch erschwert, dass auch die Kündigungsfrist auf das Doppelte des nach § 309 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) BGB in Verträgen mit Privatpersonen Zulässigen heraufgesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2018, III ZR 126/17, NJW-RR 2018, 683 Rn. 22).

Hinzu kommt, dass angesichts der hohen kosten des Vertrags die Verdoppelung der Vertragslaufzeit insbesondere im Fall der Betriebsaufgabe mit schwerwiegenden Nachteilen für den Kunden verbunden ist. Soweit die Klägerin behauptet, dass die Vertragskosten typischerweise nur 2% der Gesamtkosten eines Fitnessstudios ausmachten, ändert dies nichts daran, dass der monatliche Preis von hier € 511,70 brutto nicht nur dann, wenn etwa aufgrund einer Betriebsaufgabe überhaupt keine Einnahmen generiert werden, einen spürbaren Ausgabenposten darstellt.

Dass grundsätzlich auch denkbar ist, dass Kunden der Klägerin ein Interesse an einer „automatischen“ Vertragsverlängerung haben können, weil sich in diesem Fall das Vertragsentgelt nicht erhöht, fällt dagegen nicht erheblich ins Gewicht.

c) Die Einschätzung der Klägerin, dass ihre Kunden nicht schutzbedürftig seien, da sie täglich mit Kündigungen zu tun hätten und durch gewissenhafte Einhaltung der vorgegebenen Fristen eine Vertragsverlängerung ja vermeiden könnten, teilt der Senat nicht. Denn die Frage, ob eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, beurteilt sich nicht danach, ob der Vertragspartner die dort gemachten Vorgaben – wie wohl regelmäßig – befolgen und damit Nachteile vermeiden könnte.

Dass sich Verlängerungsklausel und Kündigungsfrist ganz zu Beginn des Vertragswerks finden und unstreitig besprochen worden sind, hat lediglich für die Frage Bedeutung, ob es sich um überraschende – und aus diesem Grund ggf. unwirksame – Klauseln handelt, § 305c BGB, nicht aber für die vorstehend dargestellte Abwägung im Rahmen des § 307 BGB.

3. Mangels Begründetheit der Hauptforderung ist auch die Nebenforderung unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Der Streitwert wurde gemäß §§ 47, 48 GKG nach dem Interesse des Berufungsführers festgesetzt.

OLG München, Beschluss vom 09.02.2021 – 5 U 6404/20

InsO § 133 Abs. 2

1. § 133 Abs. 2 InsO in der ab 5. April 2017 geltenden Fassung ist auch auf inkongruente Deckungen anzuwenden (vgl. BT-Drs. 18/7054 S. 13).

2. Bei einer Sicherungsübereignung wird das Schuldnervermögen bereits durch diese und nicht erst durch die Verwertung des Sicherungseigentums und den Entfall des Rückübertragungsanspruchs des Schuldners verkürzt (Anschluss an BGH, Urteil v. 14. September 2017, IX ZR 108/16, Rn. 16; Urteil v. 21. November 2013, IX ZR 128/13 Rn. 12; Urteil v. 26. April 2012, IX ZR 67/09, Rn. 22). Daher kommt es in diesem Fall für den Fristlauf nach § 133 Abs. 2 InsO in der ab 5. April 2017 geltenden Fassung auf den Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags und dessen Erfüllung an.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.09.2020, Aktenzeichen 6 O 3763/19, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 85.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus Insolvenzanfechtung.

Aufgrund Eigenantrags des Herrn T… K… (im Folgenden: Schuldner) vom 05.09.2016 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Magdeburg vom 20.04.2017 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Zur Sicherung von Steuerrückständen des Schuldners in Höhe von 2.132.739,60 € schloss das Finanzamt D… für den Beklagten mit dem Schuldner am 03.05.2012 einen Sicherungsübereignungsvertrag, in dem der Schuldner sein Eigentum an einem Pferd namens Q… sowie an mehrere Uhren auf den Beklagten übertrug. Dabei sollte das Eigentum an diesen Sachen gemäß § 4 des Sicherungsübereignungsvertrags mit dem Tag der Unterzeichnung auf den Beklagten übergehen, wobei die Übergabe durch die Vereinbarung ersetzt wurde, dass der Beklagte die Sachen dem Schuldner leihweise überlässt bzw., soweit sich die Sachen bei Dritten befanden, der Schuldner den Anspruch auf Herausgabe an den Beklagten abgetreten und dieser die Abtretung angenommen hat. Gemäß § 8 stand dem Schuldner ein Rückübertragungsrecht zu, sobald und soweit die gesicherten Ansprüche erloschen und/oder die sicherungsübereigneten Sachen zu deren Sicherung nicht mehr erforderlich sind. In der Folge erlangte der Beklagte aus der Verwertung des Pferdes Q… am 29.04.2013 einen Betrag von 60.000 € sowie weitere 25.000 € aus der Verwertung der Uhren am 03.06.2013.

Zur Tabelle meldete u.a. das Finanzamt D… Forderungen von insgesamt 2.439.158,33 € an. Bei Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags bestanden insbesondere aus dem Jahr 2011 fällige Forderungen des Finanzamts D… in einer Höhe von ca. 1,75 Mio. €, die bis zur Insolvenzeröffnung unbeglichen blieben (Anlage K 7).

Der Kläger war vor dem Landgericht der Auffassung, ihm stehe hinsichtlich der aus der Verwertung des Pferdes Quentin sowie der Uhren durch den Beklagten erlangten Beträge ein Anspruch aus §§ 129, 133, 143 InsO zu. Dabei komme es für die Frist des § 133 Abs. 1 InsO nicht auf den Abschluss des Sicherungsvertrages, sondern auf die Zeitpunkte der Erlösauskehrung an. Insbesondere unterfielen die Sicherungsübertragungen nicht dem § 133 Abs. 2 InsO. Denn eine Deckungshandlung im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO liege nur vor, wenn durch die Hingabe der Sicherheit ein Anspruch auf Einräumung der Sicherheit erfüllt werde. Da dem Beklagten zwar ein Zahlungsanspruch, nicht aber einen Anspruch auf die Hingabe der Sicherheit zugestanden hätte, handele es sich nicht um eine Deckungshandlung, sondern um eine Vermögensverschiebung, auf die § 133 Abs. 1 InsO und damit die Zehnjahresfrist anwendbar sei. Infolge der im Anfechtungsschreiben vom 04.12.2017 gesetzten Zahlungsfrist sei ab dem 23.12.2017 Verzug eingetreten.

Der Kläger hat daher vor dem Landgericht beantragt, 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn T… K… 85.000 € nebst Verzugszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2017 zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.147 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat vor dem Landgericht beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits an einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Insbesondere könne aus der Höhe der Einkommensteuerrückstände darauf geschlossen werden, dass der Schuldner gut das Doppelte dieses Betrags verdient haben müsse. Die Rückstände seien daher kein Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit. Zudem habe der Schuldner nach seinen Angaben über Luxusuhren und Reitpferde sowie Oldtimer verfügt und seinem Sohn ein Dasein als privater Rennfahrer ermöglicht. Auch habe das Finanzamt keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt, der Fall sei erst nach einer Betriebsprüfung hinsichtlich der Rückstände aufgegriffen worden, bei der ein Mehrergebnis festgestellt worden sei. Für Frist des § 133 Abs. 2 InsO sei der Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags am 03.05.2012 verbunden mit der gleichzeitig durch Besitzkonstitut erfolgten Übergabe der Gegenstände maßgeblich. Zu diesem Zeitpunkt seien die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die zu einer Beeinträchtigung des Vermögens des Schuldners geführt und damit die Gläubiger benachteiligt hätten. Dieser Zeitpunkt liege außerhalb der 4-jährigen Anfechtungsfrist des § 133 Abs. 2 InsO. § 133 Abs. 1 InsO greife vorliegend nicht ein. Die kosten für das anwaltliche Schreiben seien nicht zu ersetzen, da frühestens dadurch Verzug eingetreten sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Frist des § 133 Abs. 2 InsO abgelaufen sei. Der Abschluss des Sicherungsvertrages sei die insoweit entscheidende Rechtshandlung. In der Sicherungsübereignung sowie der damit einhergehenden Vereinbarung eines Besitzkonstituts und einer Leihe liege eine rechtsgeschäftliche Sicherheit, die der Schuldner dem Beklagten gewährt habe. Dadurch seien die Vermögensbestandteile endgültig in das Vermögen des Beklagten überführt worden und die Gläubigerbenachteiligung bereits endgültig zulasten der übrigen Gläubiger eingetreten. Die späteren Verwertungshandlungen beeinträchtigten die Gläubiger nicht mehr als die Sicherung, da der Beklagte in diesem Moment nur noch sein Eigentum veräußert habe. Soweit die Parteien unterschiedliche Auffassungen zu der Frage verträten, ob für den Fall, dass aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis – hier dem Steuerverhältnis – kein Anspruch auf die Gewährung einer Sicherheit bestehe, die hier vereinbarte Sicherheit überhaupt an der Privilegierungswirkung des § 133 Abs. 2 InsO teilnehme, mit der Folge, dass nicht § 133 Abs. 2 InsO, sondern § 133 Abs. 1 InsO anzuwenden sei, folge das Gericht der Ansicht, der zufolge Vermögensverschiebungshandlungen – in Abgrenzung zur Deckungshandlung – nur vorlägen, wenn der andere Teil, also der durch die anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners begünstigte, zum Zeitpunkt der Rechtshandlung gar keinen Anspruch auf das Erlangte gehabt habe, also nicht Gläubiger des (späteren) Insolvenzschuldners gewesen sei.

Gegen das ihm am 05.10.2020 zugestellte Ersturteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.11.2020, eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 03.12.2020, eingegangen am selben Tag, begründet hat.

Der Kläger trägt vor, das Landgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass in dem Sicherungsvertrag keine Vermögensverschiebung im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO, sondern eine Deckungshandlung im Sinne von § 133 Abs. 2 InsO zu sehen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bei einer Vorsatzanfechtung nicht ausschließlich auf § 133 Abs. 2 InsO abzustellen, nur weil der Beklagte Insolvenzgläubiger des Schuldners sei. Denn die Vorsatzanfechtung erfasse auch Leistungen an Personen, die keine Insolvenzgläubiger des Schuldners seien. Die Begrenzung auf 4 Jahre solle daher nur bei Deckungen im Sinne von §§ 130, 131 InsO gelten, also dann, wenn konkret bestehende Ansprüche erfüllt werden. Das Finanzamt habe gegen den Schuldner jedoch nur einen Anspruch auf die Zahlung von Geldbeträgen zur Begleichung offener Steuerverbindlichkeiten, nicht jedoch auf die Gewährung der Sicherungsübereignung von Uhren und anderen Wertgegenständen gehabt. Die entscheidende Abgrenzung sei dahingehend vorzunehmen, dass unter den anfechtungsrechtlichen Begriffe der Deckungshandlung nur diejenigen Handlungen fallen, die einem Anfechtungsgegner Befriedigung seines konkreten Anspruchs verschaffen, während der Anfechtungsgegner bei einer Vermögensverschiebung etwas erlangt, ohne zuvor einen konkret hierauf bezogenen oder gerichteten Anspruch inne zu haben. Teilweise gehe die Literatur sogar noch weiter und verlange selbst bei inkongruenten Deckungen eine Anwendung des § 133 Abs. 1 InsO. Der Gesetzgeber habe diejenigen schützen wollen, die genau das erhalten, worauf sie Anspruch haben. Daher werde auch in der Begründung zum Gesetzentwurf zwischen Vermögensverschiebungen und echten Deckungshandlungen differenziert. Eine Deckungshandlung sei nur bei einer auf den konkreten Anspruch des Anfechtungsgegners gerichteten Rechtshandlung gegeben. Demgegenüber liege eine Vermögensverschiebung vor, wenn der Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Rechtshandlung keinen konkreten Anspruch auf das mittels der anfechtbaren Rechtshandlung Erlangte hatte und gleichfalls nicht, wenn die Begründung der Verbindlichkeit und deren Erfüllung zusammenfallen. Da demnach hier keine Deckungshandlung im Sinne von § 133 Abs. 2 InsO, sondern eine Vermögensverschiebung vorliege, könne diese noch in der Zehnjahresfrist nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden.

Der Kläger beantragt daher, das Ersturteil aufzuheben, und verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen

Mit Beschluss vom 12.01.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 ZPO zurückzuweisen. Die Anfechtungsfrist sei bereits abgelaufen, da entgegen der Auffassung des Klägers eine Deckungshandlung im Sinne von § 133 Abs. 2 InsO vorliege. Dieser greife ein, wenn durch die Rechtshandlung des Schuldners dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht werde. Unter den Begriff der Deckungsgeschäfte fielen daher nicht nur die Befriedigung von Forderungen, sondern auch Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger Sicherung gewährten. Unter den Begriff der Sicherung fielen dabei Rechtspositionen, die geeignet seien, die Durchsetzung des Anspruchs, für den sie eingeräumt seien oder fortbestünden, zu erleichtern. Zudem solle § 133 Abs. 2 InsO gerade auch für inkongruente Deckungsgeschäfte gelten, also für solche Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährten, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen gehabt habe, § 131 InsO. Ob überhaupt und ggf. in welcher Weise ein Anspruch auf die Gewährung einer Sicherung bestanden habe, sei demnach zwar entscheidend für die Frage einer möglichen Inkongruenz der Gewährung einer Sicherung. Da § 133 Abs. 2 InsO aber gerade auch für inkongruente Deckungsgeschäfte gelten solle, könne dessen Anwendung nicht schon dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Anspruch auf die Gewährung einer Sicherung nicht bestanden habe. Vorliegend habe der Schuldner dem Beklagten eine Sicherung im Sinne der §§ 130 ff. InsO hinsichtlich seiner unstreitig bestehenden Zahlungsansprüche in Bezug auf die offenen Steuerverbindlichkeiten durch Sicherungsübereignung insbesondere des streitgegenständlichen Pferdes sowie der Uhren gewährt. Die Rechtshandlung des Schuldners liege außerhalb der 4-Jahres-Frist des § 133 Abs. 2 InsO, da der Eröffnungsantrag am 05.09.2016 erfolgt sei, der Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags jedoch bereits am 03.05.2012. Die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen seien unmittelbar durch dessen Abschluss eingetreten und die Rechtshandlung gemäß § 140 Abs. 1 InsO hierdurch bereits abgeschlossen. Auf die spätere Verwertung der Gegenstände durch den Beklagten komme es nicht mehr an.

Dem ist der Kläger entgegengetreten. Es sei zwischen dem Anspruch auf Ausgleich der Steuerschulden und dessen Befriedigung durch Zahlung und dem Anspruch aus dem Vertrag auf Sicherungsübereignung und deren Einräumung zu unterscheiden. Eine Befriedigung des Anspruchs auf Ausgleich der Steuerschulden können nur durch Zahlung erfolgen, während ein zu erfüllender, also zu „deckender“, Anspruch auf Übertragung des Sicherungseigentums dem Beklagten nicht zugestanden habe. Der Abschluss des Sicherungsvertrags nebst einhergehender sofortige Vermögensübertragung stelle daher keine Deckung dar. Ein Anspruch auf Übertragung des Sicherungseigentums sei erst durch den Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags entstanden, so dass insoweit der Zeitpunkt der Begründung des Sicherungsanspruchs und dessen Befriedigung zeitlich zusammengefallen seien. Da aber sowohl für kongruente als auch für inkongruente Deckungshandlungen Voraussetzung sei, dass ein Anspruch des Begünstigten bestehe, hier aber ein Anspruch auf die Übertragung des Sicherungseigentums nicht bestanden habe, handele es sich vorliegend um eine Vermögensverschiebung mit der Folge, dass die Zehnjahresfrist des § 133 Abs. 1 InsO anzuwenden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ersturteil und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.09.2020, Aktenzeichen 6 O 3763/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.01.2021 genommen. Auch die weiteren Ausführungen des Klägers geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1.

Auch nach dem weiteren Vorbringen des Klägers liegen die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 133 Abs. 2 InsO und damit der Frist von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor.

a. Nach seinem Wortlaut greift § 133 Abs. 2 InsO ein, wenn durch die Rechtshandlung des Schuldners dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht wird. Vor diesem Hintergrund findet § 133 Abs. 2 InsO jedenfalls Anwendung auf Deckungshandlungen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenspiel mit den §§ 130 f. InsO (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 10 zu § 133 InsO) sowie insbesondere auch aus der Gesetzesbegründung. Dieser zufolge soll § 133 Abs. 1 InsO „weiter als Grundtatbestand der Vorsatzanfechtung fungieren, der grundsätzlich für sämtliche Schuldnerhandlungen gilt“. § 133 Abs. 2 InsO soll insbesondere auf die Vorsatzanfechtung „aller (kongruenten und inkongruenten) Deckungshandlungen“ Anwendung finden, während es für „die paradigmatischen Fälle der Vorsatzanfechtung wie z.B. die Rückgängigmachung von Bankrotthandlungen und Vermögensverschiebungen“ demgegenüber „bei dem bisherigen zehnjährigen Anfechtungszeitraum“ bleiben soll (vgl. BT-Drucksache 18/7054, S. 13). Hiernach können auch inkongruente Deckungen nur noch innerhalb der Vierjahresfrist vor Antragstellung angefochten werden, während es bei Vermögensverschiebungen sowie Bankrotthandlungen bei der Zehnjahresfrist des § 133 Abs. 1 InsO bleibt (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 10 zu § 133 InsO).

b. Vor diesem Hintergrund stellt der Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags sowie die zugleich erfolgte Eigentumsübertragung eine von § 133 Abs. 2 InsO erfasste Deckungshandlung dar. Zwar ist eine Abgrenzung zwischen den in den Anwendungsbereich des § 133 Abs. 2 InsO fallenden Deckungshandlungen und den nur § 133 Abs. 1 InsO unterfallenden sonstigen Rechtshandlungen wie z.B. Bankrotthandlungen und Vermögensverschiebungen vorzunehmen. Diese kann jedoch nicht, wie der Kläger meint, in der Weise erfolgen, dass nur Befriedigungen des konkret bestehenden Anspruchs (z.B. auf Zahlung) als Deckungshandlungen anzusehen wäre.

(1) Denn nach dem Wortlaut des § 133 Abs. 2 InsO gilt dieser nicht nur für die Gewährung oder Ermöglichen von Befriedigung, sondern auch für die Gewährung von Sicherung. Unter den Begriff der Deckungsgeschäfte fallen daher Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger Befriedigung oder Sicherung gewähren (vgl. Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl. 2019, Rn. 5 zu § 130 InsO). Dabei ist unter Befriedigung die (vollständige) Erfüllung eines Anspruchs zu verstehen (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 7 zu § 130 InsO; Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl. 2019, Rn. 9 zu § 130 InsO), während Sicherung eine Rechtsposition ist, die geeignet ist, die Durchsetzung des Anspruchs, für den sie eingeräumt ist und der fortbesteht, zu erleichtern. Unter diesen, weit zu verstehenden Begriff fallen sämtliche Arten von Sicherheiten, insbesondere auch die vertragliche Einräumung von Sicherungseigentum (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 8 zu § 130 InsO; Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl. 2019, Rn. 9 zu § 130 InsO; BeckOK InsO/Raupach, 21. Ed. 15.10.2020, Rn. 7 zu § 130 InsO).

(2) Hiernach kann die Unterscheidung zwischen Deckungshandlungen, für die § 133 Abs. 2 InsO gilt, und sonstigen Rechtshandlungen nicht dahingehend getroffen werden, dass alle Rechtshandlungen, die sich nicht als Befriedigung des konkreten Anspruchs darstellen, als sonstige Rechtshandlungen anzusehen wären. Denn dies würde die Anwendung des § 133 Abs. 2 InsO auf Sicherungen, die den Anspruch gerade nicht erfüllen, sondern nur dessen Durchsetzung erleichtern, entgegen dem Wortlaut des § 133 Abs. 2 InsO und dem in der Gesetzesbegründung niedergelegten Willen des Gesetzgebers ausschließen.

Zudem kann es darauf, ob im Falle der Gewährung einer Sicherung schon vorher ein Anspruch auf diese konkrete Sicherung bestanden hat, für die Frage der Anwendbarkeit des § 133 Abs. 2 InsO auch deshalb nicht ankommen, weil dieser – ausweislich der Gesetzesbegründung – gerade auch auf inkongruente Deckungshandlungen anwendbar sein soll. Ein inkongruente Deckungshandlung liegt aber auch dann vor, wenn einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt wird, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, § 131 InsO. Wäre also die Gewährung einer Sicherung, auf die ein Anspruch nicht bestand, schon grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des § 133 Abs. 2 InsO ausgenommen, würden für eine Anwendung nur kongruente Gewährungen von Sicherungen übrigbleiben. Für eine solche Auslegung findet sich weder im Wortlaut des § 133 Abs. 2 InsO noch in der Gesetzesbegründung eine hinreichende Stütze, sie widerspräche vielmehr dem in der Gesetzesbegründung niedergelegten Willen des Gesetzgebers.

Richtigerweise ist daher die Frage, ob hinsichtlich eines bestehenden (Zahlungs-)Anspruchs ein Anspruch auf die Gewährung der konkreten Sicherung bestand, eine Frage der (In-)Kongruenz, während die Abgrenzung zu sonstigen Rechtshandlungen wie z.B. Bankrotthandlungen und Vermögensverschiebungen danach zu erfolgen hat, ob überhaupt ein Anspruch besteht, für den eine Deckung erfolgen, also eine Befriedigung oder Sicherung gewährt bzw. ermöglicht werden kann. Ist dies nicht der Fall oder erfolgt diese Deckung zeitgleich mit der Begründung der Verbindlichkeit (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 10 zu § 133 InsO), handelt es sich schon nicht um die Deckung eines (vor-)bestehenden Anspruchs, so dass § 133 Abs. 2 InsO keine Anwendung findet und die 10-Jahres-Frist des § 133 Abs. 1 InsO gilt.

(3) Vorliegend ist demnach zwar nicht ersichtlich, dass dem Beklagten ein Anspruch auf die durch den Sicherungsübereignungsvertrag gewährte Sicherung im Hinblick auf die unstreitigen Zahlungsansprüche zugestanden hätte. Jedoch wurde durch die darin enthaltene Sicherungsübereignung der betreffenden Gegenstände dem Beklagten die Durchsetzung der vorbestehenden und in dem Sicherungsübereignungsvertrag in § 1 ausdrücklich genannten Zahlungsansprüche erleichtert. Es handelt sich daher um eine Deckungshandlung, auf die § 133 Abs. 2 InsO Anwendung findet. Zwar hatte der Beklagte diese Gewährung einer Sicherung nicht zu beanspruchen, sie war mithin inkongruent, § 131 InsO. Dies hindert die Anwendung des § 133 Abs. 2 InsO nach den ausdrücklichen Ausführungen in der Gesetzesbegründung wie dargelegt jedoch nicht.

(4) Soweit der Kläger der Auffassung ist, die hier streitgegenständlichen Vorgänge seien in die Zahlungsansprüche und deren Erfüllung einerseits sowie die Begründung der Verpflichtung zur Sicherungsübereignung im Sicherungsübereignungsvertrag und deren zeitgleiche Erfüllung andererseits aufzuspalten, mit der Folge, dass auf den Sicherungsübereignungsvertrag insgesamt § 133 Abs. 1 InsO anzuwenden wäre, da hier Verpflichtung und Erfüllung zeitgleich erfolgt sein, schließt sich der Senat dem nicht an. Denn Bezugspunkt für die Frage, ob ein Deckungsgeschäft vorliegt, ist bei der Gewährung einer Sicherung gemäß § 133 Abs. 2 InsO der vorbestehende (Zahlungs-)Anspruch, dessen Durchsetzung durch die Gewährung der Sicherung erleichtert werden soll. Wie dargelegt besteht ein solcher Bezug zum vorbestehenden Zahlungsanspruch nicht nur im Falle der Befriedigung durch Erfüllung, sondern gerade auch – wie hier – im Falle der Gewährung einer Sicherung.

2.

Wie hingewiesen ist vorliegend die Rechtshandlung des Schuldners (Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags am 03.05.2012) außerhalb der Frist des § 133 Abs. 2 InsO von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 05.09.2016 erfolgt. Auch kommt es entscheidend auf diesen an, da die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen unmittelbar durch die Sicherungsübereignung des Pferdes „Q.“ und der Uhren an diesem Tag eingetreten sind und so das Schuldnervermögen bereits durch den Vertragsschluss verkürzt wurde, ohne dass noch ein weiterer Umstand hinzutreten musste (vgl. MüKoInsO/Kirchhof/Piekenbrock, 4. Aufl. 2019 Rn. 30 zu § 140 InsO).

3.

Auf die spätere Verwertung der Gegenstände durch den Beklagten kommt es hingewiesenermaßen nicht mehr an. Denn das Eigentum des Schuldners an den betreffenden Gegenständen ist bereits mit dem Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrags und der damit einhergehenden Eigentumsübertragung auf den Beklagten übergegangen und damit seinem Vermögen verloren gegangen. Zwar stand dem Schuldner nach § 8 des Sicherungsübereignungsvertrags ein Rückübertragungsrecht zu, sobald und soweit die gesicherten Ansprüche erloschen und/oder die sicherungsübereigneten Sachen zu deren Sicherung nicht mehr erforderlich sind, so dass diese Rechtsposition bis zur Verwertung durch den Beklagten noch im Vermögen des Schuldners verblieben ist (vgl. MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 78b sowie Rn. 152 zu § 129 InsO). Unabhängig davon, ob in der Verwertung der Gegenstände durch den Beklagten überhaupt eine Rechtshandlung des Schuldners im Sinne des § 133 InsO zu sehen ist, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es jedenfalls an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt. Denn verwertet ein Gläubiger ein eigenes, – ggf. wegen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Anfechtungsrechts – insolvenzbeständiges Sicherungsrecht, so benachteiligt das die Insolvenzgläubiger nicht. Denn es handelt sich um einen wirtschaftlich neutralen Vorgang, da der Gläubiger nur das erhält, was ihm aufgrund des insolvenzbeständigen Sicherungsrechts zusteht (vgl. BGH, Urteil v. 14.09.2017, IX ZR 108/16, Rn. 16; BGH, Urteil v. 21.11.2013, IX ZR 128/13, Rn. 12; BGH, Urteil v. 26.04.2012, IX ZR 67/09, Rn. 22; BGH, Urteil vom 09.10.2003, IX ZR 28/03, unter II. 2. d cc) jeweils m.w.N.; MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, Rn. 150 zu § 129 InsO; Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl. 2019, Rn. 211, 214 zu § 129 InsO).

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

BayVGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. 20 NE 21.76

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof setzt bayernweites Alkoholverbot im öffentlichen Raum vorläufig außer Vollzug

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit Beschluss vom 19.01.2021 das bayernweite Alkoholverbot im öffentlichen Raum (§ 24 Abs. 2 der 11. BayIfSMV) vorläufig außer Vollzug gesetzt und damit dem Eilantrag einer Privatperson aus Regensburg insoweit stattgegeben.

Die weiter beantragte Außervollzugsetzung der Regelungen

• über Kontaktbeschränkungen,
• über die Schließung von Bibliotheken und Archive sowie
• über die 15-km-Regelung für tagestouristische Ausflüge

hat er abgelehnt.

Zur Begründung führte der für das Infektionsschutzrecht zuständige 20. Senat aus, dass nach § 28a des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) Alkoholverbote nur an bestimmten öffentlichen Plätzen vorgesehen seien. Die Anordnung eines Alkoholverbots für die gesamte Fläche des Freistaats Bayern überschreite daher die Verordnungsermächtigung des Bundesgesetzgebers. Die Entscheidung des Senats gilt insofern allgemein und ab sofort bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache.

Das Gericht hat es hingegen abgelehnt, die vom Antragsteller auch angegriffenen Regelungen über Kontaktbeschränkungen, wonach sich Angehörige eines Hausstandes nur noch mit einer Person eines anderen Hausstandes treffen dürfen, vorläufig außer Vollzug zu setzen. Die Kontaktbeschränkungen seien vom IfSG gedeckt, hinreichend bestimmt und angesichts des aktuellen pandemischen Geschehens auch verhältnismäßig.

Hinsichtlich der Schließung von Bibliotheken und Archiven sah es der Senat als offen an, ob diese angesichts fehlender Ausnahmen für Bring- und Abholdienste verhältnismäßig sei. Bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache überwiege aber das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Corona-Pandemie das individuelle Interesse des Antragstellers an der Nutzung von Bibliotheken und Archiven.

Den Antrag des Antragstellers, die 15-km-Regelung für tagestouristische Ausflüge außer Vollzug zu setzen, hat der Senat als unzulässig abgewiesen. Der Antragsteller sei von der Regelung derzeit nicht betroffen, weil die Regelung erst ab einer Sieben-Tages-Inzidenz von 200 gelte und Regensburg derzeit eine viel niedrigere Inzidenz aufweise. Der Senat traf damit keine Aussage über die Rechtmäßigkeit der 15-km-Regelung.

Gegen den Beschluss des Senats gibt es keine Rechtsmittel.

BayVGH, Beschluss vom 26.01.2021, Az. 20 NE 21.171

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat es mit Beschluss vom heutigen Tag abgelehnt, die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung in FFP2-Qualität beim Einkaufen oder bei der Benutzung von Verkehrsmitteln des Öffentlichen Personennahverkehrs vorläufig außer Vollzug zu setzen und damit den entsprechenden Eilantrag einer Privatperson aus dem Regierungsbezirk Schwaben zurückgewiesen. FFP2-Masken böten voraussichtlich gegenüber medizinischen oder sogenannten Community-Masken einen erhöhten Selbst- und Fremdschutz. Deshalb bestünden gegen ihre Eignung und Erforderlichkeit zur Bekämpfung der Corona-Pandemie keine Bedenken. Gesundheitsgefährdungen seien insbesondere wegen der regelmäßig begrenzten zeitlichen Tragedauer nicht zu erwarten. Grundsätzlich seien die Aufwendungen für die Anschaffung der Masken zumutbar. Offengelassen hat der Senat die Frage, ob aus der Verpflichtung zur Nutzung von FFP2-Masken sozialhilferechtliche Ansprüche für Bedürftige entstehen können.

BayVGH, Beschluss vom 26.01.2021, Az. 20 NE 21.162

§ 25 Abs. 1 Satz 1 der 11. BayIfSMV

Der BayVGH hat das Verbot touristischer Tagesausflüge für Bewohner von sog. Hotspots (§ 25 Abs. 1 Satz 1 der 11. BayIfSMV) vorläufig außer Vollzug gesetzt und damit einem Eilantrag eines Antragstellers aus Passau stattgegeben. Zur Begründung führte der für das Infektionsschutzrecht zuständige 20. Senat aus, dass das Verbot aller Voraussicht nach gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße. Für die Betroffenen sei der räumliche Geltungsbereich des Verbots touristischer Tagesausflüge über einen Umkreis von 15 km um die Wohnortgemeinde hinaus nicht hinreichend erkennbar. Die textliche Festlegung eines 15-km-Umkreises sei nicht deutlich und anschaulich genug.

Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme kam es deswegen im Eilverfahren nicht mehr an. Die Entscheidung des Senats gilt allgemein und ab sofort bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache.

Im Hinblick auf die vom Antragsteller ebenfalls angegriffene Befugnis der betroffenen Kommunen, eine Einreisesperre für touristische Tagesausflüge anzuordnen (§ 25 Abs. 1 Satz 4 11. BayIfSMV) hat der Senat den Eilantrag dagegen abgelehnt.

OLG München, Beschluss vom 07.01.2021 – 19 W 1837/20

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts München II vom 07.12.2020, Az. 11 O 3124/20, mitsamt dem Nichtabhilfebeschluss vom 04.01.2021 aufgehoben.

2. Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die Richterin am Landgericht H. wird für begründet erklärt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt mit seiner zum Landgericht München II erhobenen Klage Schadensersatz aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung wegen des Erwerbes eines PKW Skoda Superb 2.0 TDI. Er macht geltend, das Fahrzeug mit dem Motor EA 288 sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasregulierung ausgestattet. 2 Mit Verfügung vom 05.11.2020 zeigte die zuständige Berichterstatterin, Richterin am Landgericht H. an, daß sie möglicherweise von den Parteien wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden könnte. Ihr Ehemann sei Gesellschafter der H. V. mbH, der Komplementärin der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und dort in der Geschäftsleitung tätig. Der überwiegende Anteil des Umsatzes der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die als Automobilzulieferer tätig ist, werde mit der Fertigung von Komponenten für Dieselmotoren erzielt, die weltweit in Fahrzeuge auch der Beklagten eingebaut würden. 3 Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 25.11.2020 lehnte der Kläger Richterin am Landgericht H. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. 4 Die 11. Zivilkammer des Landgerichts München II wies mit Beschluss vom 07.12.2020 den Antrag als unbegründet zurück. 5 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner sofortigen Beschwerde vom 22.12.2020. 6 Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. II. 7 Die gemäß §§ 42, 46 Absatz 2, 567 Absatz 1 ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde erweist sich als begründet. 8 1. Völlig zutreffend hat das Landgericht die Umstände herausgearbeitet, unter denen ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Ausführungen verwiesen. 9 2. Allerdings liegt in der Tätigkeit des Ehemannes der Richterin durchaus ein Umstand vor, der einer objektiven und vernünftigen Partei Anlaß zu berechtigten Zweifeln gibt. 10 Der Senat hat keinen Zweifel, daß die Richterin nach ihrer Berufung in das Richteramt unabhängig von Parteiinteressen allein nach Recht und Gesetz auch in Fällen wie dem streitgegenständlichen urteilt. 11 Ausschlaggebend ist aber die Sicht der Parteien. Für die Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit eines Richters kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfGE 108, 122 = NJW 2003, 3404). So kann zB ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn sein Ehegatte als Rechtsanwalt in der Kanzlei tätig ist, die den Gegner vor diesem Richter vertritt (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 9). Denn es genügt, daß Umstände vorliegen, die geeignet sind, der Partei Anlaß zu begründeten Zweifeln zu geben, da es bei den Vorschriften der Befangenheit von Richtern darum geht, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 10). Schon die besondere berufliche Nähe des Ehemannes der Richterin zu der Beklagten gibt der Partei begründeten Anlaß zur Sorge, daß es dadurch zu einer unzulässigen Einflussnahme auf die Richterin kommen könnte. Für den Senat entscheidend ist hierbei der Umstand, daß der Ehemann der Richterin nicht nur Gesellschafter der H.GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist, sondern auch eine geschäftsleitende Funktion innehat. Als solcher ist er notwendigerweise auch in grundsätzliche wie konkrete Fragen der Zusammenarbeit mit der Beklagten eingebunden, die möglicherweise Gegenstände des Verfahrens betreffen. 12 Auch wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, daß Richter über jene innere Unabhängigkeit und Distanz verfügen, die sie befähigen, unvoreingenommen und objektiv zu entscheiden, ist es einer Partei nicht zuzumuten, darauf zu vertrauen, daß eine unzulässige Einflussnahme durch den Gegner unterbleiben wird, und den Richter erst dann abzulehnen, wenn dies doch geschieht und ihr das bekannt wird (BGH, NJW 2012, 1890 Rn. 11). III. 13 Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, da die Kosten der begründeten sofortigen Beschwerde Teil der Kosten des zu Grunde liegenden Verfahrens darstellen.

LG München I, Endurteil vom 25.01.2021 – 31 O 7743/20

BGB §§ 275, 313, 536; EGBGB Art. 240 §§ 2, 7 

1. Die in den Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen (BayIfSMV) aufgrund der Corona-Pandemie geregelten Beschränkungen für Hotelbetriebe begründen weder einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache noch einen Fall der Unmöglichkeit, führen aber zu einer Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
.

2. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Höhe der zu zahlenden Miete im Rahmen der Vertragsanpassung nach § BGB § 313Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 313
Abs. BGB § 313Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 313
Absatz 1 BGB herabzusetzen ist, bedarf neben dem Rückgriff auf allgemeine Wertungen zur Risikoverteilung zusätzlich einer konkreten Begründung anhand der Umstände des Einzelfalls; Art. EGBGB Artikel 240 § EGBGB Artikel 240 § 2 EGBGB entfaltet diesbezüglich keine Sperrwirkung.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 143.752,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.917,62 Euro seit 08.04.2020, aus weiteren 47.917,62 Euro seit 09.05.2020 und aus weiteren 47.917,62 Euro seit 06.06.2020 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 8.785,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.04.2020 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.531,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.07.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 305.077,06 Euro festgesetzt.  

Tatbestand

Die Klägerin macht im Kontext der Corona-Pandemie Ansprüche auf Zahlung mehrerer Monatsmieten aus einem Mietverhältnis über Gewerberäume geltend. Zwischen den Parteien besteht ein Mietvertrag vom 19.10.2001 (Anlage K1) über die Hotelimmobilie … in … Die Beklagte betreibt in dem streitgegenständlichen Mietobjekt ein Hotel.

Hinsichtlich der ursprünglichen Vertragsparteien und den zwischenzeitlichen Entwicklungen wird auf den unstreitigen Vortrag auf Seite 3 der Klageschrift vom 23.06.2020 Bezug genommen.

Der Mietvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:

„§ 1 Ziffer 1: „(…) Das Mietobjekt soll 105 Hotelzimmer, ein Restaurant, eine Rezeption, die erforderlichen Verkehrswege und Verkehrsflächen, Wirtschafts-, Neben-, Lager-, Technik- und Personalräume, Außen- und Grünflächen sowie Werbeflächen gem. § 14 und die notwendigen Verkehrs- und Abstellflächen für 60 Pkws gemäß den Entwurfsplänen (Anlage 3) und dem Lageplan (Anlage 1) aufweisen. (…)“

§ 1 Ziffer 2: „(…) Soweit die Anlagen zu diesem Vertrag Einzelheiten des zu errichtenden Mietobjektes nicht festlegen, schuldet die Vermieterin die Überlassung eines Hotelgebäudes samt Außenanlagen, das – soweit nicht von der zuständigen Behörde Ausnahmen oder Befreiungen gewährt werden – allen einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften, insbesondere den für den einen Hotelbetrieb mit öffentlichen Räumen und Flächen (…) maßgeblichen Bau-, Feuer- und sonstigen sicherheitsrechtlichen Normen (z.B. gewerberechtlichen und veterinärrechtlichen Normen), (…) vollständig entspricht bzw. einhält.“

§ 1 Ziffer 3: „Die Vermieterin garantiert der Mieterin, dass das Mietobjekt zum vereinbarten Übergabezeitpunkt den vorstehend in § 1 Ziff. 2 geregelten Anforderungen entsprechen wird, und dass die für den Hotelbetrieb notwendige Betriebserlaubnis erteilt werden kann, wenn keine in der Person des Mieters liegenden Hinderungsgründe gegeben sind.“

§ 2 Ziffer 1: „Die Vermieterin vermietet das in § 1 bezeichnete Mietobjekt zur alleinigen Nutzung durch die Mieterin an die Mieterin. Das Mietobjekt wird nur zum Zwecke der Nutzung als Hotel überlassen, ohne damit eine Offenhaltungspflicht für die Mieterin zu begründen. Die Mieterin ist mit Zustimmung der Vermieterin berechtigt, das Mietobjekt auch in anderer Weise zu nutzen, soweit diese Nutzung im Rahmen allgemein gültiger Normen zulässig ist oder wird. Die Zustimmung zur Nutzungsänderung kann nur aus wichtigem Grund versagt werden.“

§ 2 Ziffer 2: „Die vollständige oder teilweise Untervermietung des Hotels zum Betrieb eines Hotels oder einer hotelähnlichen Nutzung (Bürotel, Boarding House) an zur …-Gruppe zählende Firmen bzw. Firmen, mit denen … oder zur …-Gruppe zählende Firmen zusammenarbeiten, gestattet die Vermieterin schon heute unwiderruflich und uneingeschränkt. Die Mieterin haftet im Falle einer Untervermietung für die Erfüllung der sich aus diesem Vertrag ergebenden Mieterpflichten. Im Falle der Untervermietung an nicht zur …-Gruppe gehörende Firmen oder Firmen, an denen … nicht mit Mehrheit beteiligt ist, verpflichtet sich die Mieterin, einen Untermietzuschlag in Höhe von 50% einer etwa erzielten Mehrmiete gegenüber der in diesem Vertrag vereinbarten Miete an die Vermieterin zu bezahlen.“

§ 6 Ziffer 1: „(…) Bei der Vereinbarung des Mietzinses gehen die Vertragsparteien davon aus, daß 105 Zimmer errichtet werden. (…) Die Mieterin wird ihrerseits bei Untervermietung nur an gewerbliche Unternehmen umsatzsteuerpflichtig untervermieten.“

§ 9: „Die kosten für aufgrund behördlicher Auflagen notwendig werdender Änderungen des Mietobjektes nach Übergabe des Mietobjekts an die Mieterin trägt die Vermieterin, wenn die Mieterin diese nicht auf eigenen Wunsch selbst übernimmt.“

§ 11: „Die Mieterin ist nur mit Zustimmung der Vermieterin berechtigt, bauliche und andere Änderungen des Mietobjektes vorzunehmen. Die Zustimmung der Vermieterin kann nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Äußert sich die Vermieterin innerhalb angemessener Frist, die mindestens 1 Monat beträgt, nicht, gilt die Zustimmung als erteilt. (…)“

§ 17 Ziffer 1: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses wegen folgender, in der Deutschen Hotelbranche versicherten und versicherbaren, das Mietobjekt betreffenden, Risiken Versicherungen abgeschlossen und aufrechterhalten werden: (…) e) Betriebsunterbrechungsversicherung einschließlich Abdeckung der Mietzinsfortzahlungsverpflichtung im Falle der teilweisen Zerstörung oder Beschädigung des Mietobjekts für 18 Monate (…).“

§ 17 Ziffer 2: „Die Mieterin ist verpflichtet, alle in § 17 Ziff. 1 dieses Vertrages genannten sowie diejenigen Versicherungen, auf deren Abschluss sich die Parteien zusätzlich geeinigt haben, auf eigene kosten zum gleitenden Neuwert mit Verzicht auf die Einrede der Unterdeckung (…) abzuschließen und dauernd aufrechtzuerhalten. Dies jedoch nur insoweit, als es sich nicht um Risiken handelt, wegen derer nur die Vermieterin Versicherungen abschließen kann. (…) Soweit Versicherungen auf Verlangen der Mieterin nicht abgeschlossen werden, trägt die Mieterin das durch die nicht abgeschlossene Versicherung üblicherweise gedeckte Risiko in vollem Umfang.“

§ 17 Ziffer 3: „Der Abschluss der Versicherung sowie die Bezahlung der Versicherungsprämien ist auf Anforderung der jeweils anderen Partei unverzüglich durch Vorlage der Versicherungsscheine nachzuweisen.“

Bis einschließlich November 2018 betrug die von der Beklagten monatlich zu zahlende Miete 47.179,05 Euro. Diese Miete bezahlte die Beklagte bis einschließlich März 2020.

Mit Schreiben vom 24.03.2020 (Anlage K2) erklärte die Klägerin für die Zeit ab 01.12.2018 gestützt auf § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags (Regelung zur Wertsicherung) die Anpassung der Miete auf einen neuen Betrag in Höhe von 47.665,00 Euro. Mit Schreiben vom gleichen Tag (Anlage K3) erklärte die Klägerin für die Zeit ab 01.2019 gestützt auf § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags eine erneute Anpassung der Miete auf einen Betrag in Höhe von nunmehr 47.917,62 Euro. Die Schreiben gingen der Beklagten am 25.03.2020 zu.

Mit Schreiben vom 24.03.2020 (Anlage K4 bzw. B1) erklärte die Beklagte, die Zahlungen ab April 2020 zunächst bis auf Weiteres einstellen zu müssen. Die Klägerin antwortete hierauf mit anwaltlichem Schreiben vom 31.03.2020 und verlangte dabei die Zahlung der Aprilmiete (Anlage K5 bzw. B2). Die Beklagte zahlte in den Monaten April, Mai und Juni 2020 keine Miete.

Die Beklagte entschied sich nach einer Kostenrechnung bzw. aus kostenüberlegungen, das streitgegenständliche Hotel vom 04.04.2020 bis einschließlich 30.06.2020 zu schließen (S. 2 des Protokolls vom 07.12.2020, Bl. 83 d.A.). Zwischen den Parteien besteht ein zweiter – hier nicht streitgegenständlicher – Mietvertrag, auf dessen Grundlage die Beklagte ein weiteres Hotel betreibt; dieses Hotel betrieb die Beklagte im Zeitraum April bis Juni 2020 weiter.

Die Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (BayIfSMV) vom 27.03.2020 (Inkrafttreten: 31.03.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 19.04.2020) und die 2. BayIfSMV vom 16.04.2020 (Inkrafttreten: 20.04.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 03.05.2020) jeweils in § 2 Abs. 3 sowie die 3. BayIfSMV vom 01.05.2020 (Inkrafttreten: 04.05.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 10.05.2020) in § 4 Abs. 3 enthielten jeweils folgende Regelung: „Untersagt ist der Betrieb von Hotels und Beherbergungsbetrieben und die Zurverfügungstellung jeglicher Unterkünfte zu privaten touristischen Zwecken. Hiervon ausgenommen sind Hotels, Beherbergungsbetriebe und Unterkünfte jeglicher Art, die ausschließlich Geschäftsreisende und Gäste für nicht private touristische Zwecke aufnehmen.“

Die 4. BayIfSMV vom 05.05.2020 (Inkrafttreten: 11.05.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 17.05.2020) enthielt in § 14 folgende Regelung: „Abs. 1: „Der Betrieb von Hotels, Beherbergungsbetrieben, Schullandheimen, Jugendherbergen und die Zurverfügungstellung jeglicher Unterkünfte ist vorbehaltlich der Regelungen des Abs. 2 untersagt. Insbesondere darf für private touristische Zwecke keine Übernachtungsmöglichkeit angeboten werden.“ Abs. 2: „Zulässig ist die Beherbergung 1. von Geschäftsreisenden, 2. in Seminar- und Bildungshäusern, Wohnheimen und vergleichbaren Einrichtungen zu Zweck der beruflichen Aus- oder Fortbildung, und 3. von privat Reisenden, soweit der Aufenthalt nicht touristisch begründet ist.“

Die 5. BayIfSMV vom 29.05.2020 (Inkrafttreten: 30.05.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 14.06.2020) enthielt in § 14 folgende Regelung: S. 1: „Der Betrieb von Hotels, Beherbergungsbetrieben, Schullandheimen, Jugendherbergen, Campingplätzen und die Zurverfügungstellung sonstiger Unterkünfte jeder Art ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

1. Der Betreiber stellt durch geeignete Maßnahmen sicher, dass zwischen Gästen, die im Verhältnis zueinander nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, und zwischen Gästen und Personal grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten wird.

2. Gäste, die im Verhältnis zueinander nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, dürfen nicht zusammen in einem Zimmer oder einer Wohneinheit untergebracht werden.

3. Für das Personal im Servicebereich oder in Bereichen, in denen ein Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann, sowie für die Gäste, solange sie sich nicht am Tisch des Restaurantbereichs oder in ihrer Wohneinheit befinden, gilt Maskenpflicht.

4. Der Betreiber hat ein Schutz- und Hygienekonzept auf der Grundlage eines von den Staatsministerien für wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege bekannt gemachten Rahmenkonzepts für Beherbergungsbetriebe sowie, falls Gästeparkplätze zur Verfügung gestellt werden, ein Parkplatzkonzept auszuarbeiten und auf Verlangen der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen.“

S. 2: „Für gastronomische Angebote sowie für Sport- und Freizeitangebote gelten die jeweils speziellen Regelungen dieser Verordnung.“

Die 6. BayIfSMV vom 19.06.2020 (Inkrafttreten: 22.06.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 05.07.2020) enthielt in § 14 folgende Regelung: S. 1: „Der Betrieb von Hotels, Beherbergungsbetrieben, Schullandheimen, Jugendherbergen, Campingplätzen und die Zurverfügungstellung sonstiger Unterkünfte jeder Art ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

Der Betreiber stellt durch geeignete Maßnahmen sicher, dass zwischen Gästen, die nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, und zwischen Gästen und Personal grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten wird.

2. Gäste, die im Verhältnis zueinander nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, dürfen nicht zusammen in einem Zimmer oder einer Wohneinheit untergebracht werden.

3. Für das Personal im Servicebereich oder in Bereichen, in denen ein Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann, sowie für die Gäste, solange sie sich nicht am Tisch des Restaurantbereichs oder in ihrer Wohneinheit befinden, gilt Maskenpflicht; § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 gilt entsprechend.

4. Der Betreiber hat ein Schutz- und Hygienekonzept auf der Grundlage eines von den Staatsministerien für wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege bekannt gemachten Rahmenkonzepts für Beherbergungsbetriebe auszuarbeiten und auf Verlangen der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen.“

S. 2: „Für gastronomische Angebote sowie für Sport- und Freizeitangebote gelten die jeweils speziellen Regelungen dieser Verordnung.“

Die 7. BayIfSMV vom 01.10.2020 (Inkrafttreten: 02.10.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 18.10.2020) enthielt in § 14 folgende Regelung: 13 Abs. 1: „Der Betrieb von Hotels, Beherbergungsbetrieben, Schullandheimen, Jugendherbergen, Campingplätzen und die Zurverfügungstellung sonstiger Unterkünfte jeder Art ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Der Betreiber stellt durch geeignete Maßnahmen sicher, dass zwischen Gästen, die nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, und zwischen Gästen und Personal grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten wird. Gäste, die im Verhältnis zueinander nicht zu dem in § 2 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, dürfen nicht zusammen in einem Zimmer oder einer Wohneinheit untergebracht werden. Für das Personal im Servicebereich oder in Bereichen, in denen ein Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann, sowie für die Gäste, solange sie sich nicht am Tisch des Restaurantbereichs oder in ihrer Wohneinheit befinden, gilt Maskenpflicht; § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 gilt entsprechend. Der Betreiber hat ein Schutz- und Hygienekonzept auf der Grundlage eines von den Staatsministerien für wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege bekannt gemachten Rahmenkonzepts für Beherbergungsbetriebe auszuarbeiten und auf Verlangen der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen. Der Betreiber hat die Kontaktdaten der Gäste nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 zu erheben. Für gastronomische Angebote sowie für Sport- und Freizeitangebote gelten die jeweils speziellen Regelungen dieser Verordnung.“

14 Abs. 2: „Das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege kann im Bayerischen Ministerialblatt Landkreise, Gemeinden oder abgegrenzte Gemeindeteile innerhalb Deutschlands bekanntgeben, bei denen ein erhöhtes Risiko für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Betriebe nach Abs. 1 Satz 1 dürfen keine Gäste aufnehmen, die aus einem der nach Satz 1 bekannt gemachten Gebiete anreisen oder dort ihren Wohnsitz haben. Ausgenommen sind Gäste, die über ein ärztliches Zeugnis in deutscher oder englischer Sprache verfügen, welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorhanden sind, und dieses der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde auf Verlangen unverzüglich vorlegen. Das ärztliche Zeugnis muss sich auf eine molekularbiologische Testung stützen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem sonstigen Staat, den das Robert Koch-Institut in eine Liste von Staaten mit hierfür ausreichendem Qualitätsstandard aufgenommen hat, durchgeführt und höchstens 48 Stunden vor der Anreise vorgenommen worden ist. Das Verbot der Aufnahme nach Satz 1 gilt ferner nicht für Gäste, die zwingend notwendig und unaufschiebbar beruflich oder medizinisch veranlasst anreisen oder einen sonstigen triftigen Reisegrund wie insbesondere einen Besuch bei Familienangehörigen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, eines Lebenspartners oder Partners einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, die Wahrnehmung eines Sorge- oder Umgangsrechts oder Beistand oder Pflege schutzbedürftiger Personen haben. Im Übrigen kann die zuständige Kreisverwaltungsbehörde in begründeten Einzelfällen auf Antrag weitere Ausnahmen zulassen. Für Einreisende aus Risikogebieten außerhalb Deutschlands gelten die Regelungen der Einreise-Quarantäneverordnung.“

Die 8. BayIfSMV vom 30.10.2020 (Inkrafttreten: 02.11.2020; Außerkrafttreten: Ablauf des 30.11.2020) enthielt in § 14 folgende Regelung: Abs. 1: „Übernachtungsangebote dürfen von Hotels, Beherbergungsbetrieben, Schullandheimen, Jugendherbergen, Campingplätzen und allen sonstigen gewerblichen Unterkünften nur für glaubhaft notwendige, insbesondere für berufliche und geschäftliche Zwecke zur Verfügung gestellt werden. Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken sind untersagt.“

16 Abs. 2: „Für Übernachtungsangebote nach Abs. 1 Satz 1 gilt:

1. Der Betreiber stellt durch geeignete Maßnahmen sicher, dass zwischen Gästen, die nicht zu dem in § 3 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, und zwischen Gästen und Personal grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten wird.

2. Gäste, die im Verhältnis zueinander nicht zu dem in § 3 Abs. 1 bezeichneten Personenkreis gehören, dürfen nicht zusammen in einem Zimmer oder einer Wohneinheit untergebracht werden.

3. Für das Personal im Servicebereich oder in Bereichen, in denen ein Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann, sowie für die Gäste, solange sie sich nicht am Tisch des Restaurantbereichs oder in ihrer Wohneinheit befinden, gilt Maskenpflicht; § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 gilt entsprechend.

4. Der Betreiber hat ein Schutz- und Hygienekonzept auf der Grundlage eines von den Staatsministerien für wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege bekannt gemachten Rahmenkonzepts für Beherbergungsbetriebe auszuarbeiten und auf Verlangen der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen.

5. Der Betreiber hat die Kontaktdaten der Gäste nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 zu erheben.“

Abs. 3: „Für gastronomische Angebote gelten die jeweils speziellen Regelungen dieser Verordnung.“

Die Klägerin macht mit Klageantrag Ziffer I. den Mietrückstand für die Monate April, Mai und Juni 2020 geltend. Mit Klageantrag Ziffer II. macht die Klägerin Mietnachzahlungen in Höhe von insgesamt 7.775,17 Euro für den Zeitraum 01.12.2018 bis 30.11.2019 und in Höhe von insgesamt 1.010,50 Euro für den Zeitraum 01.01.2019 bis 31.03.2020 geltend. Den Klageantrag Ziffer III. stützt die Klägerin auf § 288 Abs. 5 BGB. Mit Klageantrag Ziffer IV. macht die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten wegen des Schreibens vom 31.03.2020 als Nettobetrag geltend (Bl. 5 d.A.). Die Klägerin hat die Klage zunächst im Urkundenprozess erhoben und mit Schriftsatz vom 30.11.2020 erklärt, vom Urkundenprozess abzustehen (Bl. 53 d.A.).“

Die Klägerin trägt vor, sie vermiete drei Hotelimmobilien in …, deren Errichtung sie mittels – durch im Grundbuch eingetragene Grundschulden abgesicherten – Bankdarlehens finanziert habe, wofür sie im Jahr 2020 Zinsen und Tilgungszahlungen in Höhe von insgesamt 275.000 Euro zu leisten habe; die Klägerin sei deshalb auf die Mietzahlungen angewiesen (Bl. 54 f. d.A.).

Die Klägerin trägt vor, dass sich der Standort … zu einem – so wörtlich – „derart guten Hotel- und Gewerbestandort entwickeln würde“ sei bei Vertragsschluss im Jahr 2001 noch nicht absehbar gewesen; die mietvertraglich geschuldete Miete liege bei 59 Prozent der derzeitigen Marktmiete (Bl. 55 f. d.A.).

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe Vorschläge, dass die Hotelzimmer als Studentenapartments oder als Büros für Home Office hätten vermietet werden können, als skurril bezeichnet (Bl. 99 d.A.).

Die Klägerin ist der Ansicht, es sei zu berücksichtigen, dass sämtliche BayIfSMV keine vollständige Schließung von Hotels angeordnet hätten; die Schließung des Hotels in den Monaten April bis Juni 2020 habe dagegen auf einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten beruht (Bl. 62 f. d.A.). Die Klägerin ist der Ansicht, dass weder ein Mangel noch ein Fall der Unmöglichkeit vorliege (Bl. 63-64 d.A.). Die Klägerin ist der Ansicht, dass eine Reihe von Faktoren gegen eine Mietreduzierung durch Vertragsanpassung sprächen, hinsichtlich derer auf den Schriftsatz Bezug genommen wird (Bl. 64-67 d.A.).

Die Klägerin beantragt (Bl. 2, 84 d.A.),

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 143.752,86 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen, und zwar aus einem Betrag in Höhe von 47.917,62 € seit 08.04.2020, aus einem weiteren Betrag in Höhe von 47.917,62 € seit 09.05.2020 und aus einem weiteren Betrag in Höhe 47.917,62 € seit 06.06.2020.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 8.785,67 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 25.04.2020 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin wegen der Klageforderungen gemäß Klageanträgen Ziffer I und Ziffer II fünf Verzugspauschalen gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB in Höhe von jeweils 40,00 €, zusammen 200,00 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.531,90 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 84 d.A.) Klageabweisung.

Die Beklagte legte Unterlagen zu den wirtschaftlichen Ergebnissen des streitgegenständlichen Hotels vor (Anlagen B3, B5 und B6).

Anlage B3 enthält Angaben zur Verteilung der Einnahmen (die Werte in der Spalte „Anteil der Einnahmen aus Übernachtung an den Gesamteinnahmen“ beruhen auf Rechnungen des Einzelrichters):

In den Anlagen B5 und B6 finden sich unter anderem folgende Angaben zur Auslastung (die Werte in den Spalten „Durchschnitt 2017-2019“ und „Rückgang“ beruhen auf Rechnungen des Einzelrichters; die in Klammern angegebenen Werte ergeben sich aus den Entscheidungsgründen):

Die Beklagte erklärte in der mündlichen Verhandlung, sie habe mit dem Betrieb des streitgegenständlichen Hotels in den Jahren 2017 bis 2019 jeweils einen Gewinn zwischen 400.000 Euro und 500.000 Euro erzielt (S. 2 des Protokolls vom 07.12.2020, Bl. 83 d.A.). Die Beklagte trägt vor, sie befinde sich in einer existentiellen Bedrohungslage (Bl. 32 d.A.). Mit Schriftsatz vom 07.01.2021 korrigierte die Beklagte ihre Angaben zum Gewinn auf durchschnittlich 530.000 Euro jährlich und erklärte die Beträge seien jeweils im Sinne von EBITDA zu verstehen (Bl. 90 f. d.A.). Ein Betrieb des Hotels in den Monaten April bis Juni 2020 hätte noch mehr Verluste verursacht als in einem geschlossenen Zustand (Bl. 92 f. d.A.). Die Beklagte habe 67 Prozent der Hotelfilialen in Deutschland geschlossen; eine Betriebspflicht sei im Mietvertrag nicht vereinbart (Bl. 93 d.A.).

Die Beklagte trägt vor, viele Menschen nähmen aus Sorge vor einer Ansteckung mit dem Virus Abstand von Hotelübernachtungen, und ist der Ansicht, dass auch die damit verbundenen Umsatzeinbrüche nach Aufhebung der Übernachtungsverbote zu berücksichtigen seien (Bl. 48 d.A.).

Die Beklagte ist der Ansicht, die Regelungen über die Unmöglichkeit seien jedenfalls in den Fällen anwendbar, in denen der Betrieb gänzlich untersagt wurde (Bl. 24 d.A.). Die Beklagte meint, aufgrund der vereinbarten ausschließlichen Nutzung des Mietobjekts als Hotel begründeten die Verordnungen eine Mangelhaftigkeit, die zu einer angemessenen Herabsetzung der Miete führe (Bl. 27 f. d.A.). Die Beklagte beruft sich schließlich auf eine Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
und macht ein Recht auf Vertragsanpassung geltend (Bl. 28 ff. d.A.).

Die Beklagte ist der Ansicht, bei der Ermittlung des Umfangs des Vertragsanpassungsanspruchs sei auf den wirtschaftlichen Nachteil der Beklagten abzustellen (Bl. 95 d.A.). Es sei unerheblich, ob die Auswirkungen unmittelbar oder mittelbar auf die hoheitlichen Einschränkungen zurückzuführen sind; auf eine Unterscheidung zwischen geschäftlich und touristisch motivierten Übernachtungen komme es nicht an (Bl. 96 d.A.).

Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen erklärt, die sie auf in den Monaten Juli bis einschließlich November 2020 zu viel gezahlte Miete stützt (Bl. 41 d.A.).

Der Einzelrichter hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein Mangel nicht in Betracht kommt und es bei § 313 BGB auf eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise ankommt, bei der die einzelnen wirtschaftlichen Größen, die von den Parteien vorgetragen worden sind, zu berücksichtigen sind (S. 3 des Protokolls vom 07.12.2020, Bl. 84 d.A.).

Mit Beschluss vom 07.12.2020 haben die Parteien Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf neues tatsächliches Tatsachenvorbringen bis 08.01.2021 erhalten.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 07.12.2020 (Bl. 82-85 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht München I gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG sachlich und gemäß § 29a Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.

II.

Die Klage ist – abgesehen von Klageantrag Ziffer III. – begründet.

Die Klägerin hat auf Basis der konkreten Umstände des Einzelfalls in dem hier zu entscheidenden Vertragsverhältnis einen Anspruch auf Zahlung der vollen Mieten für die Monate April, Mai und Juni 2020. Der Anspruch ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB.

Zu den hier einschlägigen Rechtsfragen in Bezug auf die rechtliche Behandlung der Folgen der Corona-Pandemie für Gewerberaummietverhältnisse liegen bereits einige Entscheidungen vor (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020 – 11 O 215/20, BeckRS 2020, 32275; LG Wiesbaden, Urteil vom 05.11.2020 – 9 O 852/20, BeckRS 2020, 32449; LG Mönchengladbach, Urteil vom 02.11.2020, 12 O 154/20, BeckRS 2020, 30731; LG München II, Urteil vom 06.10.2020 – 13 O 2044/20, BeckRS 2020, 34263; LG München I, Urteil vom 05.10.2020 – 34 O 6013/20, BeckRS 2020, 29556; LG Frankfurt a.M., Urteil vom 02.10.2020 – 2-15 O 23/20, BeckRS 2020, 26613; LG München I, Urteil vom 22.09.2020 – 3 O 4495/20, BeckRS 2020, 28189; LG München II, Urteil vom 22.09.2020 – 13 O 1657/20, BeckRS 2020, 34250; LG Zweibrücken, Urteil vom 11.09.2020 – HK O 17/20, BeckRS 2020, 24356; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 07.08.2020 – 2-5 O 160/20; BeckRS 2020, 20149; LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020 – 5 O 66/20, BeckRS 2020, 19165; LG Mannheim, Urteil vom 23.07.2020 – 23 O 22/20, BeckRS 2020, 26351; AG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2020 – 45 C 245/20, BeckRS 2020, 31652; AG Köln, Urteil vom 04.11.2020 – 206 C 76/20, BeckRS 2020, 32288). Soweit ersichtlich betreffen die Entscheidungen jedoch nicht den Fall, dass in den vermieteten Gewerberäumen ein Hotel betrieben wird.

Auch liegen bereits zahlreiche einschlägige Aufsätze vor (vgl. etwa Zehelein, NZM 2020, 390 ff.; Sentek/Ludley, NZM 2020, 406 ff.; Ekkenga/Schirrmacher, NZM 2020, 410 ff.; Butenberg/Drasdo/Först/Hannemann/Heilmann, NZM 2020, 493 ff.; Häublein/Müller, NZM 2020, 481 ff.; Streyl, NZM 2020, 817; Meyer-Abich, NZM 2020, 1017 ff.; Weller/Thomale, BB 2020, 962 ff.; Lützenkirchen, MietRB 2020, 111 ff.; Horst, MK 2020, 89 ff.; Kumkar/Voß, ZIP 2020, 893 ff.; Anzinger/Strahl, ZIP 2020, 1833 ff.; Klimesch/Walther, ZMR 2020, 556 ff.; Illies, IMR 2020, 223 ff.). Zu nennen ist auch die Vortragsreihe „Vertragsrecht in der Coronakrise“ (vgl. YouTube).

Die Miete war für den Zeitraum April bis November 2020 nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu mindern (dazu Ziffer II.1). Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf die Regelungen zur Unmöglichkeit (dazu Ziffer II.2). Schließlich ist auf Basis der Prüfung der Kausalität der Corona-Pandemie für die Auslastung des von der Beklagten betriebenen Hotels und vor dem Hintergrund der in den Jahren 2017, 2018 2019 erzielten Gewinne ein Recht auf Vertragsanpassung für diesen Zeitraum zu verneinen (dazu Ziffer II.3). Dies ergibt sich gerade dann, wenn man die Angaben der Beklagten als richtig unterstellt; eine Beweisaufnahme ist daher entbehrlich. Folglich läuft auch die Hilfsaufrechnung der Beklagten leer.

1.

Die Miete war nicht zu mindern. Ein die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebender Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB liegt nicht vor. Ein solcher Mangel ist jede Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit des Mietobjekts von dem hierfür vertraglich definierten Sollstandard, die die Schwelle der Erheblichkeit des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB überschreitet (BeckOGK-BGB/Bieder, Stand: 01.07.2020, § 536 BGB Rn. 30).

a. Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 13.07.2011 (Az.: XII ZR 189/09; BeckRS 2011, 21250) im Zusammenhang mit einem landesgesetzlichen Rauchverbot ausgeführt, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, nur dann einen Sachmangel im Sinne der §§ 536 ff. BGB begründen, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Pachtsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Pächters ihre Ursache haben (Rz. 8). Da das Urteil wiederholt Pächter und Mieter gemeinsam und teils Gewerberaummieter explizit erwähnt, geht der Einzelrichter davon aus, dass es für die Entscheidung keinen Unterschied zwischen Pacht und Miete gab.

Der Senat ist der Ansicht, dass es nachträglich einen Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB begründen kann, wenn sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während eines laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts ergeben; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Objekts in Zusammenhang steht; andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Mieters, denn das Verwendungsrisiko trägt bei der Gewerberaummiete grundsätzlich der Mieter, wozu vor allem das Risiko gehört, Gewinne erzielen zu können (Rz. 9).

Konkret in Bezug auf das in Rede stehende Rauchverbot kommt der Senat zum Ergebnis, dass dieses sich auf die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters bezieht, also nur dessen betriebliche Verhältnisse betrifft (Rz. 13).

Der Senat betont schließlich, dass das Verwendungsrisiko nicht auf den Verpächter (d.h. auch nicht auf den Vermieter) abgewälzt werden darf. Der Verpächter muss zwar gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB sämtliche Maßnahmen vornehmen, um dem Pächter den vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen; dies bedeutet angesichts der gesetzlichen Risikoverteilung aber nicht, dass der Verpächter für eine Störung verantwortlich ist, die ihre Ursache nicht in dem Zustand oder der Beschaffenheit der Pachtsache hat (Rz. 17).

b. Vor diesem Hintergrund können die einzelnen BayIfSMV einen Mangel nicht begründen (vgl. aus den weiteren Bundesländern: LG Mönchengladbach, aao Rz. 19; LG Stuttgart, aao Rz. 17; LG Wiesbaden, aao Rz. 14; LG Zweibrücken, aao Rz. 40; LG Heidelberg, aao Rz. 27; AG Köln, aao Rz. 21). Diese knüpfen mit dem Zweck, die weitere Ausbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) zu bekämpfen bzw. einzudämmen, ausschließlich an den Gesundheitsschutz an. Die Maßnahme findet ihre Ursache weder im Zustand noch in der Beschaffenheit des streitgegenständlichen Mietobjekts, sondern darin, dass Mitarbeiter und Kunden zur weiteren Ausbreitung des neuartigen Corona-Virus beitragen könnten. Die Klägerin trifft insofern mangels entsprechender vertraglicher oder gesetzlicher Regelung keine Pflicht, Abhilfe zu schaffen. Da die Pandemie außerhalb jeglicher Einflussmöglichkeit der Parteien liegt, lässt sich eine solche Pflicht der Klägerin auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründen.

2.

Die Beklagte kann sich nicht auf § 326 Abs. 1 BGB berufen.

a. Die Vorschrift ist nicht anwendbar (ebenso: LG Stuttgart, aao Rz. 19). § 326 Abs. 1 BGB ist zeitlich nur bis zum Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache anwendbar und wird mit Überlassung von den Vorschriften des besonderen Gewährleistungsrechts verdrängt (vgl. etwa BeckOGK-BGB/Herresthal, Stand: 01.06.2019, § 326 BGB Rn. 65). 48 b. Im Übrigen läge ein Fall der Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) für den Vermieter, dem Mieter gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 BGB den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren und gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten, nicht vor (ebenso: LG Mönchengladbach, aao Rz. 29, 32, 35; LG Wiesbaden, aao Rz. 15; LG Heidelberg, aao Rz. 32; AG Köln, aao Rz. 27). 49 Zwar gehört hierzu insbesondere ihre Eignung zu dem vertraglich vereinbarten Verwendungszweck (KG, Urteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15, BeckRS 2016, 108966, Rz. 21; BeckOGK-BGB/H. Schmidt, Stand: 01.10.2020, § 535 BGB Rn. 264). Die Eignung ist aber auch im streitgegenständlichen Zeitraum nicht entfallen. Die Pflicht nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB hat die Klägerin von Anfang an erfüllt, indem sie der Beklagten die Räume überlassen hat. Auch die Pflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat die Klägerin von Anfang an erfüllt. Die Beklagte betreibt seit Beginn des Mietverhältnisses ein Hotel. Auch im die Klageforderung betreffenden Zeitraum konnte die Beklagte das Hotel betreiben, da berufliche Hotelbuchungen weiterhin zulässig waren. Die Auswirkungen der infolge der Corona-Pandemie erlassenen BayIfSMV betreffen mangels Bezugs zur Beschaffenheit bzw. zum Zustand der Mietsache nicht die Leistungspflicht der Klägerin als Vermieterin.

3.

Die Beklagte kann aufgrund der hier vorliegenden besonderen Umstände des Einzelfalls auch nicht im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB eine Reduzierung der Miete verlangen.

a. Der Anwendungsbereich der Norm ist eröffnet.

aa. Insbesondere hindern die „aus Anlass der COVID-19-Pandemie“ erlassenen „vertragsrechtlichen Regelungen“ (vgl. Überschrift des Art. 240 EGBGB) in Art. 240 § 2 EGBGB die Anwendung des § 313 BGB nicht (vgl. LG Mannheim, aao Rz. 14; LG Mönchengladbach, aao Rz. 38, 39; Streyl, NZM 2020, 817, 823; a.A.: vgl. LG Heidelberg, aao Rz. 37; Klimesch/Walther, ZMR 2020, 556).

Art. 240 § 1 EGBGB regelt ein Leistungsverweigerungsrecht für Verbraucher. Art. 240 § 2 Abs. 1 S. 1, S. 2 EGBGB (Gesetz vom 27.03.2020, BGBl. I S. 569; Inkrafttreten: 01.04.2020) schließt eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs aus, wenn diese allein darauf gestützt wird, dass der Mieter im Zeitraum 01.04.2020-30.06.2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und der Zusammenhang glaubhaft gemacht wird.

Dem Wortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass mit Art. 240 EGBGB eine gegenüber § 313 BGB vorrangige Sonderregelung geschaffen werden sollte. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen – als „vertragsrechtliche Regelungen“ bezeichneten – gesetzlichen Regelungen in Art. 240 EGBGB in die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Vertragsfreiheit der Parteien eingreifen, indem sie das bei Vertragsschluss bestehende Leistungsstörungsrecht modifizieren. Bereits deshalb bedarf ein Ausschluss der Anwendung des § 313 BGB einer hinreichend erkennbaren Regelung, die nicht vorliegt.

Auch der Zweck des Art. 240 § 2 EGBGB lässt die Annahme nicht zu, dass § 313 BGB nicht anwendbar wäre (vgl. LG Mönchengladbach, aao Rz. 39). Art. 240 § 2 EGBGB verfolgt erkennbar den Zweck, dem – durch die Auswirkungen der Corona-Pandemie in Zahlungsnot geratenen – Mieter den Gebrauch der Mietsache zu erhalten, mithin zu Gunsten der Mieter zu wirken. Ein Ausschluss der Anwendung des § 313 BGB würde dazu führen, dass der Mieter zur Fortsetzung des Vertrags bei fortbestehender Pflicht zur Zahlung der vollständigen Miete gezwungen wäre; schließlich sind Sachmangel und Unmöglichkeit jeweils zu verneinen.

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hatte bereits zum 02.07.2020 (https://www.bmjv.de/DE/Themen/FokusThemen/Corona/Miete/Corona_Miete_node.html) erläutert, dass Art. 240 § 2 EGBGB keine Aussage darüber treffe, ob und in welcher Höhe bei Einschränkungen infolge der COVID-19-Pandemie Miet- und Pachtzahlungen fällig werden; dies bestimme sich weiterhin nach den vertraglichen Vereinbarungen und den allgemeinen gesetzlichen Regelungen, beispielsweise der Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
.

bb. Die Anwendbarkeit des § 313 BGB hat der Gesetzgeber nunmehr mit Art. 240 § 7 EGBGB klargestellt. Der Bundestag hat mit Artikel 10 des Gesetzes vom 22.12.2020 (BGBl. 2020 Teil I Nr. 67, S. 3332) den Art. 240 EGBGB um § 7 ergänzt (vgl. auch BT-Drs. 19/25251, S. 22). Dieser hat den Titel „Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
von Miet- und Pachtverträgen und lautet in Absatz 1 wie folgt: „Sind vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar, so wird vermutet, dass sich insofern ein Umstand im Sinne des § 313 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat.“ Gemäß Art. 14 Abs. 2 2 des Gesetzes vom 22.12.2020 (BGBl. 2020 Teil I Nr. 67, S. 3333) ist diese Regelung am 31.12.2020 in Kraft getreten.

Die Frage einer Rückwirkung stellt sich nicht, da es sich um eine Klarstellung handelt (vgl. BT-Drs. 19/25322, S. 19-21). Der Regelungszweck des § 313 BGB bestätigt, dass die Einführung des Art. 240 § 7 EGBGB durch den Gesetzgeber nur eine Klarstellungsfunktion hat; eine solche Klarstellung wurde bei Anwendung des § 313 BGB als entbehrlich angesehen (Riehm, NZMinfo Heft 23/2020, VII).

b. Eine Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
liegt vor. Die Einwände der Klägerin bezogen sich auf die Vertragsanpassung als Rechtsfolge, nicht auf die Voraussetzung.

c. Es ist davon auszugehen, dass verständige Parteien bei Kenntnis einer bevorstehenden Pandemie mit den aktuellen allgemein bekannten Folgen den Vertrag mit einer Klausel zur Risikoverteilung geschlossen hätten. Die Parteien haben dies nicht angezweifelt; die Klägerin hat insoweit keine Einwände vorgebracht.

d. Zwar hat die Beklagte grundsätzlich ein Recht auf Vertragsanpassung, die Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls führen aber zu einer Ausnahme und damit zur Aufrechterhaltung der vollen Mietzahlungspflicht der Beklagten.

aa. Dieses Ergebnis ergibt sich zwar weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 537 Abs. 1 BGB. 63 § 537 Abs. 1 BGB weist dem Mieter das Verwendungsrisiko für in seiner Person liegende Gründe zu. Die Corona-Pandemie mit ihren Folgen stellt keinen solchen in der Person des Mieters liegenden Grund dar. Ebenso wie es für das Werkvertragsrecht angenommen wird (Riehm/Thomas, Jura 2020, 1046 ff.), ist auch für das Gewerberaummietrecht davon auszugehen, dass das Pandemierisiko außerhalb der gesetzlichen Risikoverteilung liegt. Diese Wertung ist auch im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen.

bb. Auch setzt eine Vertragsanpassung nicht eine Existenzgefährdung voraus. § 313 Abs. 1 BGB verlangt lediglich die Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag. Die Existenzgefährdung ist der ultimative Anwendungsfall einer Unzumutbarkeit und kann deshalb nicht der alleinige Anwendungsfall sein (vgl. Riehm, NZMinfo Heft 23/2020, VII). Das Recht zur Vertragsanpassung besteht daher schon auf einem geringeren Schwereniveau der Störung.

Offen ist, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen einer Vertragsanpassung auf die konkrete Situation der Corona-Pandemie ohne Einschränkungen zu übertragen ist (dafür wohl LG Frankfurt a.M., aao Rz. 26; LG Mannheim, aao Rz. 31;). Nach Ansicht des BGH kommt im Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung rechtfertigt. Hierfür sei vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem für die betroffene Partei nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH, Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/10, BeckRS 2012, 4860, Rz. 30). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Folgen eines Ereignisses (hier: Verhängung einer Betriebsbeschränkung), das auf von den Parteien nicht beeinflussbaren Entwicklungen (hier: allgemeines Infektionsgeschehen, das den Verordnungsgeber zum Erlass der entsprechenden Verordnungsregelung veranlasst hat) beruht, nicht ohne sachliche Gründe, die zudem im Einflussbereich der Parteien liegen müssen, einseitig einer Seite zugewiesen werden können. Dementsprechend liegt es nahe, für die Beurteilung der Zumutbarkeit bereits beim Maßstab für die Risikoverteilung anzusetzen.

cc. Die Vertragsanpassung scheitert aber an den hier festgestellten besonderen Umständen des Einzelfalls. Die Beklagte hat zunächst in eigener Initiative Zahlen zum Umsatz und weiteren Aspekten der wirtschaftlichen Lage vorgetragen und diese Angaben nach Verfügung des Einzelrichters sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung ergänzt. Aus diesen Zahlen und den weiteren Umständen lässt sich eine Unzumutbarkeit der vollen Mietzahlungspflicht für die Beklagte nicht herleiten.

(1) Zu berücksichtigen ist zunächst, dass der Zahlungsschuldner grundsätzlich verschuldensunabhängig für die eigene Zahlungsfähigkeit und deren Erhaltung haftet. Daraus ergibt sich, dass der Zahlungsschuldner in angemessenem und zumutbarem Umfang Rücklagen zu bilden hat, um Umsatzeinbrüche entsprechend abfedern zu können; dies gilt auch allgemein für einen durchschnittlich wirtschaftenden Unternehmer. Ein etwaiges Versäumnis der Rücklagenbildung und dessen Folgen dürfen weder vollständig noch teilweise zu einer Belastung des Gläubigers (hier: des Vermieters) führen.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei den Folgen der Corona-Pandemie dahingehend zu differenzieren ist, ob ein Rückgang bei der Nachfrage bzw. beim Umsatz unmittelbar auf der/den wegen der Pandemie erlassenen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung(/en) (im vorliegenden Fall namentlich auf dem darin geregelten teilweisen Beherbergungsverbot) beruht, oder nur mittelbar in Gestalt des wegen der Pandemie veränderten Kundenverhaltens. Das Kundenverhalten betrifft im Ausgangspunkt unmittelbar das Verwendungsrisiko des Mieters. Die Pandemie stellt allerdings einen Sonderfall dar, der Veranlassung geben könnte, auch insoweit eine Vertragsanpassung anzuerkennen; aufgrund des konkreten Bezugs zum Verwendungsrisiko des Mieters ist hier jedoch ein – im Vergleich zur Beurteilung der Auswirkungen der behördlichen Anordnungen – deutlich strengerer Maßstab anzulegen. Die Schwierigkeit besteht darin, diejenigen Fälle des Nachfragerückgangs zu identifizieren, die auf einer Entscheidung zur Vermeidung des Risikos einer Ansteckung beruhen, und sie von einem allgemeinen Rückgang der Nachfrage abzugrenzen. Insoweit ist festzustellen, dass Art. 240 § 7 EGBGB die oben zitierten Verlautbarungen aus der Politik ausdrücklich die Lösung des Problems der Auswirkungen der Betriebsschließungen und Nutzungsbeschränkungen adressieren, nicht jedoch die Auswirkungen, die die Corona-Pandemie infolge eines veränderten Kundenverhaltens hat.

Nach Ansicht des Gesetzgebers knüpft die Vermutung in Art. 240 § 7 Abs. 1 EGBGB im Ausgangspunkt an eine staatliche Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie an, weshalb gerade die staatliche Maßnahme die Verwendbarkeit für den Betrieb des Mieters erheblich einschränken müsse (was etwa bei einer Schließungsanordnung oder der Vorgabe von Beschränkungen der Personenanzahl gegeben sei); daran fehle es beispielsweise dann, wenn bei einem Betrieb mit Publikumsverkehr die Kundschaft allein wegen sinkender Konsumbereitschaft ausbleibt (BT-Drs. 19/25322, S. 20). Daher ist die Ansicht der Beklagten, es komme auf eine Unterscheidung zwischen beruflich und touristisch veranlassten Hotelbuchungen nicht an, abzulehnen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass ein Scheitern der Vergleichsverhandlungen im Regelfall wohl keiner der Parteien angelastet werden kann, auch wenn mit Art. 240 § 7 Abs. 1 EGBGB die Vergleichsbereitschaft gefördert werden sollte (vgl. BT-Drs. 19/25322, S. 19).

Schließlich weist der Gesetzgeber explizit darauf hin, dass eine Vertragsanpassung „nur im angemessenen Umfang“ begehrt werden kann; ebenso „kann nur diejenige Rechtsfolge begehrt werden, welche die schutzwürdigen Interessen beider Vertragsteile in ein angemessenes Gleichgewicht bringt“; eine Überkompensation wird nicht gewährt; eine starke Beeinträchtigung wird durch erheblich zurückgegangene Umsätze indiziert; öffentliche bzw. staatliche Zuschüsse sowie (etwa durch Kurzarbeit oder weggefallene Wareneinkäufe) ersparte Aufwendungen sind zu berücksichtigen (BT-Drs. 19/25322, S. 21).

Soweit das Risiko der Pandemie zwischen den Parteien zu verteilen ist, bietet sich als Ausgangspunkt eine Quote von 50:50 an (vgl. Häublein/Müller, NZM 2020, 481, 490). Denn das wirtschaftliche Risiko der Nutzbarkeit trifft beide Parteien (vgl. Zehelein, NZM 2020, 390, 399 f.). Der Mieter kann nicht oder nur sehr eingeschränkt Gewinn erzielen, der Vermieter wird die Mietsache kaum zum vertraglich vereinbarten Mietpreis an jemand Dritten vermieten können. Eine bloße Stundung ist nicht angemessen, vielmehr bedarf es einer Aufteilung des Verlustes über die Risikotragung (Zehelein, aao; a.A. Lützenkirchen, MietRB 2020, 111, 114). Die Infektionsschutzmaßnahmen sind als gravierende Überschreitung des üblichen Verwendungsrisikos zu qualifizieren (Kumkar/Voß, ZIP 2020, 893, 901). Gleichwohl ist auch die Versicherbarkeit des Risikos grundsätzlich zu berücksichtigen. Auch wenn die Quote 50:50 auf Basis der allgemeinen Wertungen damit einen angemessenen Ausgangspunkt bildet, bedarf die Festlegung der Quote dennoch einer konkreten Begründung auf Basis der Umstände des Einzelfalls.

(2) Ausgehend hiervon führt die – bereits nach dem Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB zwingende (vgl. insoweit auch Riehm, NZMinfo Heft 23/2020, V ff., der für eine differenzierte Prüfung des § 313 Abs. 1 BGB plädiert) – Würdigung aller Umstände des hier vorliegenden Einzelfalls zu dem Ergebnis, dass die Beklagte auch in den Monaten April bis November 2020 die volle Miete zu bezahlen hat.

(a) Die Einschränkungen der Gastronomie können im vorliegenden Fall außer Betracht bleiben. Gemäß Anlage B3 hat sich an der Zusammensetzung des Gewinns der Klägerin in den Monaten April bis Juni 2020 im Vergleich zum Vorjahr keine nennenswerte Verschiebung ergeben.

(b) Die Corona-Pandemie hat für das streitgegenständliche Hotel zu einem Rückgang der Buchungen geführt. Die Kausalität ergibt sich aus einem Vergleich der Auslastung in den Monaten des Jahres 2020 gegenüber den drei Vorjahren. Hinsichtlich der Monate April, Mai und Juni bedarf es allerdings einer Korrektur, da die Schließung allein auf einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten beruht. Die Beklagte hat erklärt, sie habe das Hotel am 04.04.2020 geschlossen, und hat als Auslastung für den April einen Wert von 0,7% angegeben. Hochgerechnet von drei auf 30 Tage ergibt sich ein Prozentsatz von 21%. Für die Monate April bis Juni 2020 ist die zu erwartende Auslastung auf Basis der Werte für Juli und August 2020 auf 15% zu schätzen. Der Einwand der Beklagten, bei einer Belegung unter 14,1% wären höhere Verluste entstanden als bei einer Schließung (Bl. 92 d.A.), ist damit entkräftet.

Demnach ergibt sich für die Monate April bis November ein durchschnittlicher Rückgang der Auslastung gegenüber dem jeweiligen Durchschnittswert für die Monate der drei Vorjahre von 77,8%. Im Umfang von 22,2% wurde die Anzahl der Buchungen daher von der Corona-Pandemie nicht beeinträchtigt. Folglich kommt eine Risikoverteilung von vornherein nur hinsichtlich des verbleibenden Anteils der Monatsmiete (77,8%) in Betracht. Dass die erwirkte Auslastung nur aufgrund von den Umsatz reduzierenden Sonderangeboten erreicht worden wäre, woraus ein Bedarf zur Korrektur dieser Rechnung entstehen könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

(c) Zudem ist ein Abschlag vorzunehmen, weil die Beklagte weiterhin den Besitz über die Hotelräume hatte, sodass sie Verbesserungen oder sonstige Maßnahmen im Innenbereich des Hotels vornehmen hätte können, die während eines regulären Betriebs vermieden werden. Hier erscheint es zumutbar, insoweit einen Zeitraum von monatlich etwa eineinhalb Tagen bzw. täglich etwa eineinhalb Stunden anzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Anteil von 5%, der ebenfalls aus der zwischen den Parteien vorzunehmenden Risikoverteilung auszunehmen ist. Folglich hat sich eine Risikoverteilung auf den nunmehr verbleibenden Anteil der Monatsmiete (72,8%) zu beschränken.

(d) Mittelbare negative Folgen der Pandemie für die Beklagte begründen jedenfalls insoweit kein Recht auf Vertragsanpassung, als sie auf einem freiwilligen Entschluss der potentiellen Kunden beruhen. Dieser Aspekt gehört zum Unternehmer- bzw. Verwendungsrisiko, das der Unternehmer bzw. Mieter selbst zu tragen hat. Es fehlt insoweit auch an einem tauglichen Abgrenzungskriterium. Es ist nunmehr eine allgemeinkundige Tatsache, dass die Corona-Pandemie umfangreiche Diskussionen zu den Themen „Home-Office“ bzw. „Digitalisierung im Arbeitsleben“ in Politik und wirtschaft ausgelöst bzw. diese verstärkt hat. Führt demnach die Corona-Pandemie kausal zu einer Zunahme der Arbeit im „Home-Office“ und der Nutzung digitaler Technik (Video-Konferenzen u.a.), wird dies zu einem Rückgang der berufsbedingten Hotelbuchungen führen. Der Einfluss der Corona-Pandemie wird bei dieser Entwicklung mit der Zeit an Bedeutung verlieren. Gerade dieser zeitliche Aspekt ist allerdings kein Kriterium, mit dem die Risiken trennscharf abgegrenzt werden könnten, sodass allein eine Typisierung in Betracht kommt. Als typisierendes Kriterium eignet sich insofern eine Frist, nach deren Ablauf von den Hotelbetreibern zumutbar erwartet werden kann, Konzepte zum Umgang mit der Pandemie entwickelt zu haben. Die Bestimmung einer solchen Frist erscheint jedoch willkürlich.

(e) Die Beklagte hat mit dem streitgegenständlichen Hotel in den Jahren 2017, 2018 und 2019 jährlich ein EBITDA in Höhe von 530.000 Euro erzielt. Es ist im vorliegenden Fall jedenfalls zumutbar, von der Beklagten zu verlangen, Rücklagen in einer Höhe gebildet zu haben, die einem Anteil von 20% aus der Summe des EBITDA der letzten drei Jahre entspricht und diesen Betrag anlasslos bei Nachfrage- bzw. Umsatzrückgängen einzusetzen. Nur dann ist gewährleistet, dass unternehmerisches Risiko und unternehmerische Vorteile im Verhältnis zur anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt werden. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr deshalb, da die Beklagte den – angesichts der Erläuterung der Standortentwicklung nachvollziehbaren – Vortrag der Klägerin nicht bestritten hat, wonach die aktuelle Miete deutlich unter dem aktuell Marktüblichen liegt. Die Angemessenheit ergibt sich hier auch aus der bereits langen Dauer des Mietverhältnisses, während der die Gelegenheit zur Gewinnerzielung in einem Umfang bestand, angesichts dessen sich die hier angesetzte Rücklagenposition ebenfalls als zumutbar erweist. Die Bildung einer geringeren Rücklagenposition kommt in Betracht, wenn eine einschlägige Versicherung besteht, wofür im vorliegenden Fall mangels Vortrags keine Anhaltspunkte bestehen.

(f) Hieraus ergibt sich für den vorliegenden Einzelfall folgende Berechnung: Die Summe der Monatsmieten für den Zeitraum April bis einschließlich November 2020 ergibt einen Betrag in Höhe von 383.340,96 Euro (8x 47.917,62 Euro). Der Anteil von 72,8% führt zu einem Betrag in Höhe von 279.072,22 Euro. Die Summe des EBITDA für die Jahre 2017, 2018 und 2019 beträgt nach dem Vortrag der Beklagten 1,59 Mio. Euro (3x 530.000 Euro). Ein Anteil von 20% hieran ergibt einen Betrag in Höhe von 318.000 Euro. Die Summe der Rücklagen, deren Bildung und Einsatz zumutbar ist, übersteigt damit den Betrag des Anteils der Miete, hinsichtlich dessen eine Verteilung der Risiken auf die Parteien veranlasst wäre. Eine Vertragsanpassung zu Gunsten der Beklagten und zu Lasten der Klägerin scheidet daher aus.

4.

Der Klageantrag Ziffer II. ist begründet. Der Anspruch ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 8 Ziffer 2 des Mietvertrags.

5.

Der Klageantrag Ziffer IV. ist begründet. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 280, 286 BGB.

6.

Hinsichtlich der Zinsansprüche ist § 288 Abs. 2 BGB einschlägig. Der Zinsbeginn richtet sich jeweils nach § 187 Abs. 1 BGB analog und folgt für Klageantrag Ziffer I. aus den vertraglichen Regelungen zur Leistungszeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB), für Klageantrag Ziffer II. aus dem Datum des Zugangs der Schreiben der Klägerin vom 24.03.2020 (Anlage K2, K3) am 25.03.2020 (§ 286 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BGB) und für Klageantrag Ziffer IV. aus dem Datum der Zustellung der Klage (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB; PZU vor Bl. 10 d.A.: 07.07.2020).

7.

Der Klageantrag Ziffer III. ist gemäß § 288 Abs. 5 S. 3 BGB nicht begründet. Insoweit war die Klage abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, S. 2 ZPO. Der Streitwert wurde nach § 3 ZPO i.V.m. § 45 Abs. 3 GKG festgesetzt, wobei die Hilfsaufrechnung der Beklagten man

BayVGH, Beschluss vom 24.01.2021, Az. 10 CS 21.249

Art. 2 Abs. 2, 8 Abs. 1 GG, Art. 15 Abs. 1 BayVersG, § 3 der 11. BayIfSMV, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO

Beschluss

I.

Unter teilweiser Abänderung von Nr. I. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 22. Januar 2021 wird die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 2. und 4. des Bescheids der Antragsgegnerin von 21. Januar 2021 angeordnet mit folgenden gerichtlichen Maßgaben:

1.

Die Versammlung findet innerhalb eines Zeitrahmens von 18:15 Uhr bis 22:15 Uhr statt. Nach einer Versammlungsdauer von maximal 2 Stunden und 15 Minuten gerechnet ab Versammlungsbeginn ist die Versammlung durch den Antragsteller als Versammlungsleiter förmlich zu beenden.

2.

Die Versammlung findet stationär auf der Ludwigsstraße oder dem Odeonsplatz statt, wobei die Versammlung auch vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof stattfinden darf.

II.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III.

In Abänderung von Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 22. Januar 2021 tragen Antragsteller und Antragsgegnerin die Kosten beider Rechtszüge je zur Hälfte.

IV.

In Abänderung von Nr. III. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 22. Januar 2021 wird der Streitwert für beide Instanzen auf jeweils 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen Nummern 1. bis 4. des Bescheids der Landeshauptstadt München vom 21. Januar 2021 weiter, mit dem diese Beschränkungen der von ihm für den 24. Januar 2021 im Zeitraum von 18.15 Uhr bis 22.15 Uhr angemeldeten Versammlung mit dem Thema: „Wir fordern, dass der 10. Senat des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vor dem Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag angeklagt wird, weil dieser sich gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 des Völkerstrafgesetzbuches für eine unerwünschte politische Gruppierung („Querdenker“), u.a. Demonstration in Stein bei Nürnberg am 17.01.2021, wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit strafbar gemacht hat“ verfügt hat. Das Versammlungsmotto wurde im Beschwerdeverfahren dahingehend ergänzt, dass auch die 13. Kammer des Verwaltungsgerichts München in die Anklage mit aufgenommen werden soll.

Der Antragsteller hatte am 19. Januar 2021 eine Versammlung mit ca. 1.000 Teilnehmern angemeldet. Sie sollte beginnend um 18:00 Uhr vom Odeonsplatz in München zweimal über den Altstadtring ziehen und gegen 20:00 Uhr in eine zweieinhalbstündige stationäre Kundgebung unmittelbar vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof münden. Auf der Versammlung sollten Unterschriftenlisten ausgelegt werden, um 500 Unterschriften für eine Anklage beim Internationalen Strafgerichtshof sowie für die Abberufung des Bayerischen Landtags zu sammeln.

Mit auf Art. 15 Abs. 1 BayVersG, § 7 Abs. 1 der 11. BayIfSMV gestütztem Bescheid vom 21. Januar 2021 hat die Antragsgegnerin die Anzeige bestätigt, zugleich aber den Aufzug (sich fortbewegende Versammlung) untersagt (Nr. 1.), die stationäre Kundgebung auf den Streckenabschnitt der Ludwigstraße zwischen dem Oskar-von-Miller-Ring/Von-der-Tann-Str. und der Theresienstraße verlegt (Nr. 2.), die Teilnehmerzahl auf 200 beschränkt (Nr. 3.) und die Versammlungsdauer auf den Zeitraum von 17:45 bis 20:00 Uhr (ohne Auf- und Abbauzeit) verkürzt (Nr. 4.). Zur Begründung des Verbots des Aufzugs, der Beschränkung der Teilnehmerzahl und der Verkürzung der Versammlungsdauer wurde ausgeführt, die Versammlung sei nur in dieser Form infektionsschutzrechtlich vertretbar. Erfahrungen mit dem Antragsteller und Versammlungen der „Querdenken“-Bewegung in der Vergangenheit zeigten, dass mit massiven Verstößen gegen Abstands- und Maskenpflichten durch die Teilnehmer zu rechnen sei. Die Erfahrung zeige auch, dass der Wille der Teilnehmer, sich an Abstands- und Maskenpflichten zu halten, mit der Dauer der Versammlung abnehme. Die zeitliche Vorverlegung der Versammlung sei erforderlich, um den Teilnehmern nach Ende der Ver-sammlung genügend Zeit einzuräumen, die nächtliche Ausgangssperre ab 21.00 Uhr einzuhalten. Die Teilnahme an einer Versammlung stelle keinen triftigen Grund für ein Verlassen der Wohnung im Sinne von § 3 der 11. BayIfSMV dar. Die räumliche Verlegung sei erforderlich, weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof für die Querdenken-Bewegung ein Feindbild darstelle und die Polizei deshalb eine räumliche Verlegung für angezeigt halte.

Am 22. Januar 2021 erhob der Antragsteller beim Bayerischen Verwaltungsgericht München hiergegen Klage und stellte außerdem den Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen den Bescheid vom 21. Januar 2021 anzuordnen. Zur Begründung wurde (sinngemäß) vorgetragen, die Beschränkungen seien rechtswidrig. Der Antragsteller sei in der Lage, mittels eines Hygienekonzepts für die Einhaltung der Abstandsvorschriften zu sorgen. Die Gefahrenprognose beruhe auf Vermutungen und Unterstellungen. Von Versammlungen unter freiem Himmel gingen keine Infektionsgefahren aus. Die Versammlungsdauer über 21:00 Uhr hinaus sei Teil des Hygienekonzepts. Zudem sei die Teilnahme an einer Versammlung ein triftiger sonstiger Grund für das Verlassen der Wohnung im Sinne § 3 Nr. 7 der 11. BayIfSMV. Die räumliche Verlegung sei willkürlich, da sie den Bezug zum Versammlungsthema auflöse. Der Antragsteller habe selbst an einer Versammlung unmittelbar in der Bannmeile vor dem Bundesverfassungsgericht teilgenommen. Die Arbeit des Verwaltungsgerichtshofes werde am Sonntagabend nicht gestört, die Gefahr von Farbbeutelwürfen bestehe nicht.

Mit Beschluss vom 22. Januar 2021 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt. Der angegriffene Bescheid erweise sich nach summarischer Prüfung als rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die infektionsschutzrechtliche Vertretbarkeit der Versammlung nur durch eine Beschränkung der Teilnehmerzahl auf 200 und die ortsfeste Durchführung der Versammlung sichergestellt werden könne, sei nicht zu beanstanden. Die sich aus dem zurückliegenden Versammlungsgeschehen, insbesondere zuletzt in Fürth, ergebenden durchgreifenden Bedenken würden weder durch die Versicherung des Antragstellers, er sei wie kein anderer in der Lage, die Einhaltung von Infektionsschutzregeln sicherzustellen, noch durch das vorgelegte Sicherheitskonzept ausgeräumt. Auch die örtliche Verlegung sei voraussichtlich rechtmäßig. Nicht zuletzt unter Berücksichtigung des „Sturms“ auf das Reichstagsgebäude in Berlin am 29. August 2020 und dem in der Szene geäußerten Wunsch nach einem Sturm auf die staatlichen Institutionen auch in München liege eine noch hinreichende Tatsachengrundlage für die von der Antragsgegnerin angestellte Gefahrenprognose vor. Die zeitliche Verlegung sei rechtmäßig, weil die Teilnahme an der angezeigten Versammlung auch unter Berücksichtigung der Gewährleistungen des Art. 8 Abs. 1 GG keinen ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Grund im Sinne des Auffangtatbestands des § 3 Nr. 7 11. BayIfSMV für das Verlassen der Wohnung nach 21:00 Uhr darstelle.

Der Antragsteller erhob am 23. Januar 2021 Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2021 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 22. Januar 2021 anzuordnen. Zur Begründung rügt er im Wesentlichen, das Verwaltungsgericht verkenne, dass vorliegend der Vorrang des Europarechts greife und der Bescheid der Antragsgegnerin insbesondere das Kohärenzprinzip verletze. Für eine erhöhte Gefährdungslage durch Versammlungen unter freiem Himmel bestünden keine wissenschaftlichen Belege, eine etwaige Gefährdung könne zudem durch ausreichende polizeiliche Kontrollen verhindert werden. Die angeführten erheblichen Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung seien immer erst durch rechtswidrige Auflösungen von Demonstrationen (durch die Polizei) und das daraufhin – auch infolge von Eilversammlungen – entstandene unkontrollierte Versammlungsgeschehen ausgelöst worden. Weiterhin würden bloße Ordnungswidrigkeiten zur Rechtfertigung weitestgehender Einschränkungen der Versammlungsfreiheit genommen. Durch die Beschränkung auf 200 Versammlungsteilnehmer sei der Versammlungszweck nicht mehr erreichbar, da für die beabsichtigte Anklage vor dem Internationalen Strafgerichtshof 500 Unterschriften benötigt würden. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die beabsichtigte stationäre Versammlung vor dem Gebäude des Verwaltungsgerichtshofs lägen nicht vor; der vom Verwaltungsgericht angeführte „Sturm“ auf den Reichstag habe nichts mit der „Querdenker“-Bewegung zu tun. Mutmaßungen bzw. bloße Bedenken seien insoweit nicht ausreichend. Die Vorverlegung der Versammlung diene allein der Wahrung der Ausgangssperre, aber nicht dem Gesundheitsschutz, und verstoße daher gegen das Kohärenzprinzip des Europäischen Gerichtshofs. Die Verschiebung des Endes der Versammlung in den Zeitraum der Ausgangssperre sei Teil des Hygienekonzepts und diene einer Entzerrung des Versammlungsgeschehens und damit dem Infektionsschutz. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts überzeuge nicht. Er – der Antragsteller – habe bereits mehrere Versammlungen als Leiter geführt und für eine ausreichende Einhaltung der Abstandspflicht gesorgt. Das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur erforderlichen praktischen Konkordanz verfehlt. § 3 11. BayIfSMV sei ebenso wie das allgemeine Kontaktverbot wegen Verstoßes gegen die Menschenwürde verfassungswidrig. Letzteres habe das Amtsgericht Weimar mit Urteil vom 11. Januar 2021, auf dessen Gründe Bezug genommen werde, mit überzeugender Begründung festgestellt. Darin werde belegt, dass Lockdown-Maßnahmen nicht geeignet seien, eine Epidemie positiv zu beeinflussen, sondern vielmehr zu zahlreichen Schäden in personeller und wirtschaftlicher Hinsicht führten. Weiter werde auf eine aktuelle Information der Weltgesundheitsorganisation vom 20. Januar 2021 zum PCR-Testverfahren hingewiesen, die die üblichen Gefahrenprognosen infrage stelle bzw. widerlege. Das RKI, auf dessen Einschätzung die Gefahrenprognosen beruhten, stütze sich laut einer Stellungnahme des Leiters eines unabhängigen Gesundheitsforschungsinstituts in Berlin (IGES) auf völlig überalterte und damit nicht aussagekräftige Zahlen. Beides werde von den Gerichten ignoriert und gleichwohl eine relevante Gefährdungslage angenommen. Die angegriffenen Maßnahmen dienten im Übrigen offensichtlich (nur) dem persönlichen Schutz der Richter des zuständigen Senats des Verwaltungsgerichtshofs.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht sei aufgrund von Erfahrungen mit zurückliegenden Versammlungen der „Querdenken“-Bewegung zu Recht davon ausgegangen, dass es ohne die verfügten Beschränkungen bei Durchführung der angezeigten Versammlung zu einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kommen werde. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass eine Versammlung in der Regel nur bei einer Teilnehmerzahl von bis zu 200 und bei stationärer Durchführung infektionsschutzrechtlich vertretbar sei, beruhe auf Erfahrungen mit zahlreichen Versammlungen in der Vergangenheit. Die Beschränkungen seien auch verhältnismäßig, insbesondere erforderlich. Eine Durchsetzung der erforderlichen Auflagen durch die Polizei komme als milderes Mittel ebenso wenig in Betracht wie die repressive Ahndung von Verstößen durch Bußgelder. Der Antragsteller könne die angestrebten 500 Unterschriften auch auf anderem Wege erhalten. Die räumliche Verlegung der Versammlung sei notwendig, weil aufgrund der Erfahrungen vor dem Reichstag am 29. August 2020 nicht auszuschließen sei, dass die Teilnehmer der Versammlung ihre Abneigung gegen den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof auch durch „entsprechende Aktionen“ zum Ausdruck brächten. Die zeitliche Verlegung sei erforderlich, weil die Teilnahme an einer Versammlung kein triftiger Grund i.S.v. § 3 Nr. 7 11. BayIfSMV für das Verlassen der Wohnung nach 21:00 Uhr sei. Der Verweis auf ein Urteil des Amtsgerichts Weimar stelle die Notwendigkeit von Schutzmaßnahmen ebenso wenig in Frage wie die sonstigen Ausführungen des Antragsstellers. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte und der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Die vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

1.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn die Klage (vgl. Art. 25 BayVersG) keine aufschiebende Wirkung hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat bei seiner Entscheidung eine originäre Interessenabwägung auf der Grundlage der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage darüber zu treffen, ob die Interessen, die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streiten, oder diejenigen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, überwiegen. Dabei sind die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren wesentlich zu berücksichtigen, soweit sie bereits überschaubar sind. Nach allgemeiner Meinung besteht an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer voraussichtlich aussichtslosen Klage kein überwiegendes Interesse. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein (weil er zulässig und begründet ist), so wird regelmäßig nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen.

2.

Gemessen daran führen die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe zu einer teilweisen Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Die Anfechtungsklage gegen die in den Nrn. 1. bis 4. des streitgegenständlichen Bescheids der Antragsgegnerin verfügten Beschränkungen ist voraussichtlich teilweise begründet.

a) Art. 8 Abs. 1 GG schützt die Freiheit, mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammen zu kommen. Nach Art. 8 Abs. 2 GG kann dieses Recht für Versammlungen unter freiem Himmel durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden. Derartige Beschränkungen sind im Lichte der grundlegenden Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 GG auszulegen. Eingriffe in die Versammlungsfreiheit sind nur zum Schutz gleichgewichtiger anderer Rechtsgüter unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit zulässig (vgl. zuletzt BVerfG, B.v. 21.11.2020 – 1 BvQ 135/20 – juris Rn. 6 m.w.N.).

Gem. Art. 15 Abs. 1 BayVersG kann die zuständige Behörde die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Ve-fügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist.

§ 7 Abs. 1 Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV vom 15. Dezember 2020, BayMBl. Nr. 737, geändert durch Verordnung vom 8. Januar 2021, BayMBl. Nr. 5) bestimmt für Versammlungen im Sinne des Bayerischen Versammlungsgesetzes unter anderem einen Mindestabstand von 1,5 m zwischen allen Teilnehmern (Satz 1). Die nach Art. 24 Abs. 2 BayVersG zuständigen Behörden haben, soweit dies im Einzelfall erforderlich ist, durch entsprechende Beschränkungen nach Art. 15 BayVersG sicherzustellen, dass die Bestimmungen nach Satz 1 eingehalten werden und die von der Versammlung ausgehenden Infektionsgefahren auch im Übrigen auf ein infektionsschutzrechtlich vertretbares Maß beschränkt bleiben; davon ist in der Regel auszugehen, wenn die Versammlung nicht mehr als 200 Teilnehmer hat und ortsfest stattfindet. Sofern diese Anforderungen nicht sichergestellt werden können, ist die Versammlung zu verbieten (§ 7 Abs. 1 Satz 4 der 11. BayIfSMV). Damit konkretisiert § 7 Abs. 1 der 11. BayIfSMV die versammlungsrechtliche Befugnisnorm des Art. 15 Abs. 1 BayVersG sowohl auf der Tatbestands – wie auch auf der Rechtsfolgenseite im Hinblick auf von Versammlungen unter freiem Himmel ausgehende Gefahren für die Gesundheit und das Leben Einzelner (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie den Schutz des Gesundheitssystems vor einer Überlastung (vgl. BVerfG, B.v. 10.4.2020 – 1 BvQ 31/20 – juris Rn. 15; vgl. auch BayVGH, B.v. 11.9.2020 – 10 CS 20.2063). 1213- 9 –

b) Ausgehend davon erweist sich der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens voraussichtlich als rechtmäßig und mit dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG vereinbar und die vom Verwaltungsgericht insoweit vorgenommene Interessenabwägung schon aus diesem Grund als richtig, soweit sie die Untersagung eines Aufzugs, die Verkürzung der Kundgebungsdauer und die Beschränkung auf eine Teilnehmerzahl von 200 betreffen. Die von der Versammlungsbehörde insoweit angestellte Gefahrenprognose zur infektionsschutzrechtlichen Vertretbarkeit wird durch die Beschwerdebegründung nicht erschüttert.

aa) Die Versammlungsbehörde hat zunächst überzeugend begründet, dass beim zu erwartetenden Teilnehmerkreis damit zu rechnen ist, dass Vorgaben zu Abständen und Masken nicht eingehalten werden.

Versammlungsbehörde und Verwaltungsgericht konnten hinsichtlich der infektionsschutzrechtlichen Vertretbarkeit der in Frage stehenden Versammlung dabei auf Erfahrungen mit früheren Versammlungen der „Querdenken“-Bewegung und auch auf die Vorkommnisse bei und im Zusammenhang mit dem Versammlungsgeschehen in Nürnberg am 3. Januar 2021 heranziehen. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seinen Beschluss vom 16. Januar 2021, 10 CS 21.166, Rn. 15 und 16, der dem Antragsteller bekannt ist. Insbesondere auch bei den sich fortbewegenden Versammlungen am 15. August 2020 und 12. September 2020 kam es zu zahlreichen Verstößen gegen die behördlichen Auflagen, die die infektionsschutzrechtliche Vertretbarkeit sicherstellen sollten. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorbringt, die Antragsgegnerin habe wahrheitswidrig behauptet, dass er am 3. Januar 2021 eine Eilversammlung in Nürnberg angemeldet habe, so dass ihm das Versammlungsgeschehen auch nicht zugerechnet werden könne, übersieht er, dass die Antragsgegnerin aus der polizeilichen Gefahrenprognose vom 21. Januar 2021 zitiert und damit polizeiliche Feststellungen wiedergibt. Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, an den polizeilichen Feststellungen zu zweifeln.

Das bei der Antragsgegnerin am 20. Januar 2021 vorgelegte Hygienekonzept für die angezeigte sich fortbewegende Versammlung besteht darin, dass die Versammlungsteilnehmer in 3er-Reihen mit jeweils 3-4 Meter Abstand nach hinten laufen sollen. Die Einhaltung des Abstands soll durch Ordner kontrolliert werden. In dem Hygienekon-zept fehlt es jedoch an jeglichen Ausführungen dazu, wie das dynamische Geschehen eines Aufzugs, der sich über 1,3 Kilometer hinzieht, faktisch kontrolliert und wie auf zwangsläufige Stauungen und Stockungen reagiert werden könnte, ohne dass die er-forderlichen Mindestabstände unterschritten werden.

Auch die Erfahrungen des Antragstellers aus zahlreichen Demonstrationen, bei denen er als Veranstalter aufgetreten ist, bieten keine Gewähr dafür, dass sich die Teilnehmer an die Hygiene- und Abstandsregeln halten werden, weil es auch bei diesen Versammlungen regelmäßig zu Verstößen gegen versammlungsrechtliche Beschränkungen gekommen ist, ohne dass der Antragsteller dies hätte verhindern können. Vielmehr belegen im Internet frei zugängliche Aufnahmen des Antragstellers (Berlin Brandenburger Tor am 22. Januar 2021), dass er selbst kein ernsthaftes Interesse an der Einhaltung etwaiger Beschränkungen hat. Durch verstärkte polizeiliche Präsenz können allenfalls bereits begangene Verstöße gegen das Abstands- und Maskengebot geahndet, aber nicht verhindert werden. Es ist nicht Aufgabe der Polizei, Versammlungen durch ihr Einschreiten erst infektionsschutzrechtlich vertretbar zu machen.

Weiter greift auch der Einwand des Antragstellers nicht durch, die Bezugnahme der Versammlungsbehörde und des Verwaltungsgerichts auf infektionsschutzrechtlich unvertretbare Gefährdungen bei früheren Demonstrationen wie in Nürnberg, Fürth und Erlangen sei verfehlt, weil diese angeblichen Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung jeweils erst durch die rechtswidrige Auflösung der Demonstration ausgelöst und Eskalationen und Widerstandshandlungen sowie schwer kontrollierbare Eilversammlungen durch die Polizei provoziert worden seien. Denn diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt, weil sie zum einen unter Negierung der Fakten bei den jeweiligen Versammlungen infektionsschutzrechtlich unbedenkliche Verhältnisse und demgemäß willkürliche polizeiliche Maßnahmen unterstellt und zum anderen – gleichsam mit dem Argument des kleineren Übels – propagiert, ließe man „Querdenker“-Versammlungen wie die von ihm angemeldete uneingeschränkt zu, käme es zu geringeren infektionsschutzrechtlichen Gefahren als bei dem ansonsten drohenden unkontrollierten Versammlungsgeschehen; nur bei letzterem geht er offensichtlich von einer „schwer zu kontrollierenden Menschenmenge“ und drohenden Verstößen gegen Hygiene- und Abstandsregeln aus.

Die Versammlungsbehörde und das Verwaltungsgericht sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass eine Reduzierung der Teilnehmerzahl, die Beschränkung auf eine stationäre Versammlung und die Begrenzung der Versammlungsdauer erforderlich sind, um weitergehende und damit infektionsschutzrechtlich nicht mehr vertretbare Infektionsgefahren zu verhüten. Der Senat verweist insofern auf die dargestellte Regelvermutung in § 7 Abs. 1 11. BayIfSMV sowie auf seine gefestigte Rechtssprechung hierzu (vgl. etwa BayVGH, B.v. 16.1.2021 – 10 CS 21.166; B.v. 19.9.2020 – 10 CS 20.2103 – juris Rn. 10; B.v. 1.11.2020 – 10 CS 20.2449 – juris Rn. 17; B.v. 22.5.2020 – 10 CE 20.1236 – juris Rn. 15). Die zu erwartenden Teilnehmer bieten nach Auffassung des Senats keine Gewähr für die Einhaltung entsprechender Beschränkungen. Schließlich begründet auch die Absicht des Antragsstellers, auf der Versammlung 500 Unterschriften zu sammeln, keinen Anspruch auf eine größere Teilnehmerzahl. Dass diese Unterschriften am Versammlungstag zusammenkommen müssten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb) Das Robert-Koch-Institut (RKI), dem der Gesetzgeber im Bereich des Infektionsschutzes mit § 4 IfSG besonderes Gewicht eingeräumt hat (vgl. BVerfG, B.v. 10.4.2020 – 1 BvQ 28/20 – juris Rn. 13; BayVerfGH, E.v. 26.3.2020 – Vf. 6-VII-20 – juris Rn. 16), schätzt in der erneut überarbeiteten Risikobewertung vom 12. Januar 2021 die Lage in Deutschland auch gegenwärtig als sehr dynamisch und ernstzunehmend und die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung insgesamt als sehr hoch ein (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Die Inzidenz der letzten 7 Tage liegt deutschlandweit (Stand 23.1.2021) bei 113 Fällen pro 100.000 Einwohner. Angesichts der Erfahrungen mit Versammlungen des Antragstellers, die regelmäßig von einem überregionalen Personenkreis besucht werden, kommt es auf die konkrete Lage am Versammlungsort nicht entscheidend an. Gerade der überregionale Zustrom begründet im Hinblick auf die Virus-Mutante B1117 ein besonderes epidemiologisches Risiko.

Eine andere Einschätzung rechtfertigt das Beschwerdevorbringen nicht.

Soweit der Antragsteller das Vorbringen aus der Beschwerdebegründung im Verfahren 10 CS 21.166 wiederholt, hat der Senat in seinem Beschluss vom 16. Januar 2021 folgendes ausgeführt:

„Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers die von einer Versammlung ausgehenden Gefahren zum wiederholten Male in Abrede stellt, kann dem der Senat ausdrücklich nicht folgen. Richtig ist, dass das RKI die Gefahr von Ansteckungen im Freien als wesentlich kleiner einschätzt als in geschlossenen Räumen. Diese Einschätzung ist aber mit der ausdrücklichen Bedingung verknüpft, dass Mindestabstände gewahrt werden, was bei der hier in Frage stehenden Versammlung gerade nicht zu erwarten ist (s.o.).

Ebenso wenig durchgreifend sind die Ausführungen des Antragstellers zur seiner Auffassung nach geringeren Gefährlichkeit einer SARS-CoV-2-Infektion für unter 70-jährige. Dieser Vortrag verkennt, dass jede Infektion die Gefahr einer anschließenden Ansteckung Dritter und somit die Aufrechterhaltung von Infektionsketten, an deren (vorläufigem) Ende immer auch Personen mit einem hohen Risiko eines schwerwiegenden Verlaufes stehen können, begründet.

Der pauschale Verweis von Antragsteller und Bevollmächtigtem auf Schriftverkehr in früheren Verfahren (des Bevollmächtigten) und die darin enthaltenen Ausführungen zur „nicht vorliegenden Übersterblichkeit, von der Unwirksamkeit der Maßnahmen, von einer niemals drohenden Überlastung der Krankenhäuser, von einem absolut unzureichenden PCR-Test usw.“ führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Es ist – nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Darlegungsgebots des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO – nicht Aufgabe des Senats, sich aus der Vielzahl teils kaum nachvollziehbarer Ausführungen mehr oder weniger relevantes Beschwerdevorbringen selbst herauszusuchen.

Es wird allerdings darauf hingewiesen, dass die Übersterblichkeit in Deutschland in den Kalenderwochen 51 und 52 des Jahres 2020 trotz der ergriffenen Schutzmaßnahmen um 24% bzw. 25 % über dem Durchschnitt der Jahr 2016 bis 2019 lag (https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Bevoelkerung/Sterbefaelle -Lebenserwartung/sterbefall-zahlen.html). Die Behauptung, eine Überlastung der Krankenhäuser bestehe nicht, kann der Senat angesichts der Krankenhausbelegung einschließlich Intensivbetten (vgl. https://www.in-tensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten) trotz Einschränkung der Regelversorgung auch nicht im Ansatz nachvollziehen.“

Darüber hinaus hat der Senat zur Anhörungsrüge im Beschluss vom 17. Januar 2021 ausgeführt:

„Der wiederholte Einwand des Antragstellers, die Teilnahme an einer Versammlung erhöhe nicht die „absolute Infektionsgefahr“, führt zu keiner anderen Gefahrenprognose und wird im Übrigen durch seine Wiederholung nicht richtiger. Die Teilnahme an einer Versammlung erhöht schon deswegen die Infektionsgefahr, weil sie mit zusätzlichen Kontakten verbunden ist, die das allgemeine Risiko einer Infektion erhöhen. Das Argument, die Teilnahme an Versammlungen sei weniger risikoreich als der Aufenthalt zu Hause (in Innenräumen), greift schon deswegen nicht durch, weil eine Vielzahl von Kontakten bei Versammlungen die unvermeidlichen Kontakte im häuslichen Bereich nicht ersetzt, sondern zu ihnen hinzutritt.“

Daran hält der Senat fest.

Soweit der Antragsteller erneut auf eine japanische Studie (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.02.28.20029272v2) verweist, die belege, dass die Ansteckungswahrscheinlichkeit in geschlossenen Räumen um das 18,9-fache über der Ansteckungswahrscheinlichkeit im Freien liege, belegt dies nicht, dass im Freien – zumal bei Versammlungen – keine Ansteckungsgefahr bestünde (bestünde keine Gefahr, könnte im Übrigen mathematisch gar kein Faktor berechnet werden). Auch lässt die Studie, die bereits am 28. Februar 2020 veröffentlicht wurde und daher lediglich 27 Fälle einer Sekundärinfektion betrachtet hat, keine Rückschlüsse auf die Dauer, Art und Weise der Exposition zu und formuliert als Ergebnis auch nur, dass es „plausibel“ sei, dass geschlossene Räume zu Sekundärinfektionen führen und Superspreading-Events befördern können („plausible that closed environments contribute to secondary transmission of COVID-19 and promote superspreading events“). Im Ergebnis belegt dies lediglich die zitierten Einschätzungen von RKI und Verordnungsgeber (§ 7 Abs. 1 11. BayIfSMV), dass die Kontakte infektiologisch eher vertretbar sind, wenn sie im Freien stattfinden. Aus dem vom Antragsteller zitierten „Positionspapier der Gesellschaft für Aerosolforschung zum Verständnis der Rolle von Aerosolpartikeln beim SARS-CoV-2 Infektionsgeschehen“ (abrufbar unter https://www.Info.gaef.de/positionspapier, dort soweit ersichtlich undatiert) ergibt sich nichts anderes. Auch darin ist wörtlich ausgeführt:

„Bei Menschenmengen mit geringen Abständen ist aber auch im Freien eine Ansteckung nicht ausgeschlossen“ (a.a.O. S. 16).

Auch der Hinweis des Antragstellers auf die Mitteilung der WHO vom 20. Januar 2021 zum Gebrauch von PCR-Tests stellt die Gefahrenprognose nicht in Zweifel. Diese Mitteilung betont lediglich die Notwendigkeit einer sachgemäßen Durchführung von PCR-Tests zur Feststellung einer Infektion und adressiert Anwender auf der ganzen Welt. Für die Annahme, dass PCR-Tests in Deutschland nicht ordnungsgemäß durchgeführt würden, nennt der Antragsteller jedoch keinerlei Beleg. Das weitergehende sinngemäße Argument des Antragstellers, dass mittels PCR-Tests keine aktuelle Infektiösität der Testperson nachgewiesen werden könne und deshalb die Voraussetzungen des IfSG für Schutzmaßnahmen nach den §§ 28 und 28a IfSG nicht durch den Verweis auf das mittels PCR-Tests ermittelte Infektionsgeschehen nachgewiesen werden könnten, beruht auf einer unzutreffenden Interpretation der gesetzlichen Grundlagen und ist deshalb irrelevant (im Ergebnis ebenso BayVGH, B.v. 8.12.2020 – 20 CE 20.2875 – juris Rn. 9; OVG NW – B.v. 30.11.2020 – 13 B 1658/20.NE – juris Rn. 32 f.). § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und daran anknüpfend § 28a Abs. 1 Nr. 10 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 IfSG verlangen als Voraussetzung für eine Schutzmaßnahme nicht, dass infektiöse Personen festgestellt werden. Erforderlich ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden. Allein die Anzahl der hospitalisierten Covid-19-Patienten einschließlich der entsprechenden Belegung von Intensivbetten auch in Bayern (Zahlenmaterial bei https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten) genügt ohne Weiteres für die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und daran anknüpfend § 28a Abs. 1 Nr. 10 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 IfSG.

Der Verweis des Antragsstellers auf Kritik an der Aktualität der durch das RKI übermittelten Strebefallzahlen ist ebenfalls nicht geeignet, die Notwendigkeit von Infektionsschutzmaßnahmen grundsätzlich und durchgreifend in Frage zu stellen. Welche Relevanz das konkrete Sterbedatum angesichts von mittlerweile über 50.000 Todesfällen in diesem Zusammenhang haben soll, ist vom Antragsteller nicht ansatzweise dargelegt oder sonst ersichtlich.

Das Urteil des Amtsgerichts Weimar (U.v. 11.01.2021 – 6 OWi – 523 Js 202518/20), auf das sich der Antragsteller bezieht, um weiter zu begründen, dass eine „Epidemische Lage von nationaler Tragweite“ nicht vorliege, ändert hieran ebenfalls nichts. Abgesehen davon, dass das Urteil nicht rechtskräftig ist und Rechtsmittel insofern schon angekündigt sind (https://www.mdr.de/thueringen/mitte-west-thueringen/weimar/Corona-urteil-kontaktbeschraenkung-weimar-100.html), hält es der Senat für eine methodisch höchst fragwürdige Einzelentscheidung, die hinsichtlich der Gefahren der Corona-Pandemie im Widerspruch zur (vom Amtsgericht nicht ansatzweise berücksichtigten) ganz überwiegenden Rechtsprechung der deutschen Gerichte steht (vgl. statt aller aus dem Zeitraum April/Mai 2020 BVerfG, B.v. 9.4.2020 – 1 BvQ 29/20 – juris; HessVGH, B.v. 1.4.2020 – 2 B 925/20 – juris; BayVGH, B.v. 14.4.2020 – 20 NE 20.735 – juris; OVG LSA, B.v. 30.4.2020 – 3 R 69/20 – juris; ThürOVG, B.v. 7.5.2020 – 3 EN 311/20 – juris; OVG Bremen, U.v. 12.5.2020 – 1 B 140/20 – juris). Wenn das Amtsgericht Weimar meint, dass „am 18.04.2020, dem Tag des Erlasses der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO“ keine epidemische Lage nationaler Tragweite vorgelegen habe, setzt es seine eigene Auffassung an die Stelle der Einschätzung des Bundestages und des Thüringer Verordnungsgebers, ohne sich auch nur ansatzweise mit den wissenschaftlichen und tatsächlichen Grundlagen auseinanderzusetzen, die zu deren Einschätzung geführt haben und maßt sich gleichzeitig eine Sachkunde zu infektiologischen und epidemiologischen Sachverhalten an, die ihm angesichts der hochkomplexen Situtation ersichtlich nicht zukommt (vgl. zu den Grenzen einer Beurteilung komplexer Sachverhalte durch den Richter ohne Hinzuziehung von Sachverständigen etwa BGH, B.v. 9.4.2019 – VI ZR 377/17 – juris Rn. 9; BVerwG, U.v. 10.11.1983 – 3 C 56/82 – BVerwGE 68, 177 – juris Rn. 30 jeweils m.w.N.). Das Amtsgericht führt einzelne von ihm für maßgeblich gehaltene Kriterien und Belege an und blendet dabei gegenteilige Hinweise und Quellen systematisch aus. So ist die von ihm zentral herangezogene „Metastudie des Medizinwissenschaftlers und Statistikers John Ioannidis“ zur Infentionssterblichkeitsrate (IFR) bestenfalls umstritten, spätere Studien (die der Senat noch während des vorliegenden Eilverfahrens auffinden konnte) gehen von einer deutlich höheren IFR insbesondere bei älteren Menschen aus (vgl. etwa Levin et al., Assessing the Age Specificity of Infection Fatality Rates for COVID-19: Systematic Review, Meta-Analysis, and Public Policy Implications vom 8. Dezember 2020, abrufbar unter https://link.springer.com/article/10.1007/s10654-020-00698-1). Im Übrigen vermengt das Amtsgericht die im Gefahrabwehrrecht maßgebliche ex-ante-Betrachtung (stRspr, vgl. etwa BayVGH, U.v. 22.5.2017 – 10 B 17.83 – juris Rn. 25 m.w.N.) mit Elementen einer ex-post-Betrachtug und stellt vielfach keine Überlegungen zu Kausalitäteten bzw. Koinzidenzien ab. Die naheliegende Annahme etwa, dass gerade die vom Amtsgericht als unverhältnismäßig angesehenen Schutzmaßnahmen im Frühjahr 2020 dazu geführten haben könten, dass es im ersten Halbjahr 2020 zu einer vergleichsweise niederigen Übersterblichkeit und zu einer vergleichsweise geringen Auslastung der Intensivbettenkapazitäten kam, spart das Amtsgericht soweit ersichtlich vollkommen aus.

Soweit das Amtsgericht Weimar darüber hinaus der Auffassung ist, dass § 28 IfSG am 18. April 2020 im Hinblick auf die Wesentlichkeitslehre keine taugliche Rechtsgrundlage für die 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO gewesen sei und insofern auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (BayVGH, B.v. 29.10.2020 – 20 NE 20.2360 – juris) verweist, hat der 20. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs diese Bedenken für die nach der Einfügung von § 28a IfSG geltende Rechtslage nicht mehr wiederholt (vgl. etwa BavGH, B.v. 8.12.2020 – 20 NE 20.2461 – juris Rn. 21). Der erkennende Senat war bereits zuvor der Auffassung, dass Einschränkungen der Versammlungsfreiheit durch Rechtsverordnungen auf der Grundlage von § 32 i.V.m. § 28 IfSG grundsätzlich zulässig waren (BayVGH, B.v. 7.11.2020 – 10 CS 20.2583 – juris Rn. 4 m.w.N.).

Hinsichtlich der bereits bekannten sonstigen Einwände des Antragsstellers zur Gefährlichkeit des Virus, der Ansteckungsgefahr bei Versammlungen, Übersterblichkeit, Verstoß gegen Gemeinschafts- und/oder Völkerrecht usw. verweist des Senat auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens auf seine dem Antragsteller bekannte Entscheidung vom 16. Januar 2021 (s.o.) und den hierzu ergangenen Beschluss über die Anhörungsrüge vom 17. Januar 2021, in denen er sich mit diesen Einwänden ausführlich auseinandergesetzt hat, und sieht von einer weiteren Begründung ab.

c) Begründet ist die Beschwerde allerdings hinsichtlich der räumlichen und zeitlichen Verlegung der Versammlung. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass der 10. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs für die Versammlungsteilnehmer ein „Feindbild“ darstelle, genügt für sich genommen nicht für die Begründung einer unmittelbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Für die Vermutung der Polizeibehörden bzw. des Verwaltungsgerichts, es könne zu Farbbeutelwürfen und damit strafbaren Sachbeschädigungen oder zu einem „Sturm“ auf staatliche Einrichtungen kommen, gibt es keine hinrei-chenden tatsächlichen Anhaltspunkte, sie war im Übrigen auch nicht Gegenstand der polizeilichen und versammlungsbehördlichen Gefahrenprognose. Auch die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsgerichtshofs als staatliche Einrichtung ist am Sonntagabend nicht gefährdet (zur Zulassung einer Versammlung innerhalb des befriedeten Bezirks um den Bayerischen Landtag und zur Frage der Beeinträchtigung der Funktionsfähig-keit vgl. BayVGH, B.v. 12.4.2017 – 10 C 17.751 – juris).

Soweit die zeitliche Verlegung der Versammlung erfolgen soll, um Verstöße gegen die Ausgangssperre nach § 3 11. BayIfSMV durch die Versammlungsteilnehmer zu verhindern, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Teilnahme an einer Versammlung einen triftigen Grund im Sinne von § 3 Nr. 7 11. BayIfSMV darstellt. Allerdings ist diese Frage bei summarischer Beurteilung zumindest offen, sodass sich auch die Erfolgsaussichten der Klage gegen die räumliche Beschränkung als offen erweisen. Bei einer deshalb gebotenen Folgenabwägung überwiegt das Interesse des Antragsstellers, da nicht ersichtlich ist, dass durch eine Versammlung kurz nach 21:00 Uhr ungleich höhere Infektionsgefahren bestünden als durch eine Versammlung bis 20:00 Uhr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.

Da die Entscheidung die Hauptsache im Wesentlichen vorwegnimmt, sieht der Senat keinen Anlass, den Streitwert gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu mindern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

OLG München, Beschluss vom 22.12.2020 – 31 Wx 436/20

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AktG § 104

1. Eine gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates in analoger Anwendung des § 104 AktG kommt nicht allein deshalb schon in Betracht, weil deren wahl angefochten wurde.

2. Eine analoge Anwendung des § 104 AktG setzt vielmehr eine Situation voraus, die einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft gleichkommt.

3. Eine aufschiebend bedingte und auf den Zeitpunkt des Beschlusses rückwirkende gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates ist abzulehnen, da das Auswahlermessen des Registergerichts hierdurch unzulässig beeinträchtigt und die Wahlanfechtungsklage entwertet würde.

Tenor

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 01.10.2020 wird zurückgewiesen.

2. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 120.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführer sind sämtliche Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft. Sie beantragten am 15.09.2020 beim Amtsgericht – Registergericht -, acht namentlich benannte Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu bestellen. Hilfsweise beantragten sie die Bestellung der genannten acht Personen aufschiebend bedingt für den Fall der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung in einem beim Arbeitsgericht anhängigen Verfahren, mit dem die Nichtigkeit oder jedenfalls die Unwirksamkeit der wahl einzelner oder aller benannter Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern festgestellt bzw. erklärt wird und zwar im Falle der Nichtigkeitserklärung mit Wirkung vom Tage der hiesigen gerichtlichen Entscheidung und im Falle der Unwirksamkeitserklärung mit Wirkung vom Tage der rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Hintergrund der Anträge ist ein beim Arbeitsgericht anhängiges Beschlussverfahren gemäß § 22 MitbestG, in dem aufgrund behaupteter formeller Wahlmängel die Feststellung der Nichtigkeit bzw. hilfsweise die Erklärung der Unwirksamkeit der wahl aller acht Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat geltend gemacht wird. Ferner beantragten die Beschwerdeführer die gerichtliche Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und – für den Fall seiner (ggf. aufschiebend bedingten) gerichtlichen Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats – dessen Stellvertreter, nachdem im Anschluss an die wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden die wahl des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden auf unbestimmte Zeit verschoben wurde.

Das Registergericht hat mit Beschluss vom 01.10.2020 sämtliche Anträge abgelehnt, der Gesellschaft die Kosten des Verfahrens auferlegt und den Geschäftswert auf 120.000 € festgesetzt. Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer Beschwerde vom 20.10.2020.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend hat es das Registergericht abgelehnt, die benannten Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern bzw. zu (stellvertretenden) Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu bestellen.

1.

Die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats setzt voraus, dass der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG), dass eine länger als 3 Monate andauernde Unterbesetzung vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 1 AktG) oder dass bei einer weniger als 3 Monate andauernden Unterbesetzung ein dringender Fall vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 2 AktG). In mitbestimmten Gesellschaften ist ferner gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG stets von einem dringenden Fall auszugehen, wenn dem Aufsichtsrat nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor.

Eine Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats ist ebenso wenig gegeben wie eine Unterbesetzung bzw. ein sonstiger dringender Fall (der jedenfalls auch eine Unterbesetzung voraussetzt). Der Aufsichtsrat der Gesellschaft ist derzeit vollständig besetzt und dementsprechend auch beschlussfähig. Zu Recht hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass die Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG dem Wortlaut nach eine bereits bestehende Vakanz im Aufsichtsrat voraussetzt. Die Wahlanfechtung führt aber bis zur Rechtskraft eines Anfechtungsurteils nicht zur Unterschreitung der Mitgliederzahl, so dass § 104 AktG jedenfalls nicht direkt angewandt werden kann (Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. <2020> § 104 Rn. 8; BeckOGK/Spindler AktG Stand:19.10.2020 § 104 Rn. 35). Die Anhängigkeit einer gegen die wahl eines Aufsichtsrats gerichteten Anfechtungsklage hat bis zur Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils keine Auswirkungen auf das Amt des Mitglieds, dessen wahl angefochten ist (MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 12). Die bloße Anhängigkeit einer Anfechtungsklage begründet per se keine Unterbesetzung (Gasteyer in: Semler/v.Schenk Der Aufsichtsrat 1. Aufl. <2015> AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 66). Insofern ist der Vortrag der Beschwerdeführer auch nicht nachvollziehbar, dass eine satzungsmäßige Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nicht möglich sei. Auch die wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Stellvertreters ist derzeit unproblematisch möglich und zulässig. Es mag sein, dass ein Erfolg des am Arbeitsgericht anhängigen Verfahrens die Wirksamkeit von derzeit unter Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse in Frage stellt, die Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter stellt aber keine im Gesetz genannte Unterbesetzung dar. Die Möglichkeit einer vorsorglichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern für den Fall einer drohenden Unterbesetzung oder aufschiebend bedingt für den Fall der erfolgreichen Klage gegen deren wahl lässt sich mit dem Wortlaut des § 104 AktG nicht vereinbaren (Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG 2. Aufl. <2020> § 104 Rn. 9).

2.

In Betracht käme daher vorliegend allenfalls eine analoge Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 2 i. V. m Abs. 3 Nr. 2 AktG. Der Senat erachtet dies allerdings – zumindest für den vorliegenden Fall – als unzulässig.

Die analoge Anwendung setzt eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage des geregelten und zu regelnden Sachverhalts voraus. Der dem Gesetz zu Grunde liegende Regelungsplan ist richterrechtlich im Wege der Auslegung zu erschließen, wobei danach zu fragen ist, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, planwidrig unvollständig ist (Danwerth ZfPW 2017, 230/233).

a) Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“ liegt nicht vor. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, die etwa im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zu Grunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH GRUR 2002, 238/241; BGH NJW 1981, 1726/1727; BGH NJW 1988, 2109/2110; Larenz, Methodenlehre d. Rechtswissenschaft 6. Aufl., S. 373).

Vorliegend ist aufgrund der Regelungssystematik des § 104 AktG davon auszugehen, dass es dem Gesetzgeber darauf ankam, mit der Regelung die Handlungs- und Funktionsfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen, wenn die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nicht mehr gegeben ist und erforderlichenfalls auch die Parität eines mitbestimmten Aufsichtsrates wiederherzustellen, nicht aber für jeden Fall einer rechtlichen Unsicherheit hinsichtlich der ordnungsgemäßen wahl eines Aufsichtsratsmitglieds eine Absicherungsmöglichkeit zu gewährleisten. Zutreffend hat insofern das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in den Entscheidungen vom 29.03.2007 (BeckRS 2007, 8237) und vom 23.02.2011 (FGPrax 2011, 153) auch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber trotz der bekannten Problematik der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage weder bei der Einfügung des § 246 a AktG durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.09.2005 (UMAG) noch bei der Verabschiedung des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) im Jahr 2009 einen Anlass gesehen hat, den Anwendungsbereich des § 104 AktG zu erweitern. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass zu den damaligen Zeitpunkten die Entscheidung des BGH vom 19.02.2013 (NJW 2013, 1535) noch nicht vorlag, in dem der BGH die Anwendung der Lehre vom faktischen Organ abgelehnt hat. Angesichts der bis dahin äußerst umstrittenen Frage der Folgen einer erfolgreichen Anfechtung der wahl von Aufsichtsratsmitgliedern hätte eine Regelung durch den Gesetzgeber im Rahmen der genannten Gesetzesänderungen durchaus nahegelegen. Auch nach der genannten Entscheidung des BGH ist der Gesetzgeber trotz der hieraus resultierenden Problematik und der diesbezüglichen juristischen Diskussion (z.B. Florstedt NZG 2014, 681 ff.) untätig geblieben. Eine planwidrige Regelungslücke liegt aber nicht vor, wenn dem Gesetzgeber das Problem seit langem bekannt ist und keine Abhilfe geschaffen wird (Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 32). Die Regelung des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG weist jedenfalls darauf hin, dass der Gesetzgeber keine umfassende gerichtliche Ersatzbestellung von Aufsichtsräten für jeden Zweifelsfall wollte, sondern nur für diejenigen Fälle eine Regelung beabsichtigte, in denen eine akute Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorliegt. Demzufolge kommt nach Auffassung des Senats eine analoge Anwendung des § 104 AktG dahingehend, dass auch bei jeglicher Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Aufsichtsratswahl eine gerichtliche Bestellung zulässig wäre, nicht in Betracht. Erforderlich ist vielmehr eine Situation, die einer akuten Handlungsunfähigkeit gleichkommt.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich anderes auch nicht aus der Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
vom 18.01.2006, BeckRS 2007, 4374. Das Gericht hat dort ausdrücklich festgehalten, dass es für seine Entscheidung auf die Frage, ob das Amtsgericht die Voraussetzungen des § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG zutreffend beurteilt hat und es insbesondere diese Vorschrift analog anwenden durfte, nicht ankam. Im Übrigen lag dem kein vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Das Registergericht hatte damals zwar Aufsichtsräte bestellt, obwohl noch nicht rechtskräftig feststand, dass deren wahl unwirksam war. Allerdings war dort bereits aufgrund gerichtlicher Hinweise in dem Anfechtungsprozess von einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der wahl auszugehen. Ferner sollte dort wenige Wochen später die Hauptversammlung der Gesellschaft stattfinden, aufgrund der zu erwartenden Nichtigkeitserklärung hinsichtlich der wahl der Aufsichtsratsmitglieder (die dann auch kurz darauf erfolgte) war eine Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft absehbar. Es lag somit eine Situation vor, die einer Handlungsunfähigkeit gleichkam, die Vorinstanz hatte daher mit durchaus nachvollziehbaren Gründen eine analoge Anwendung des § 104 AktG als gerechtfertigt angesehen (LG München I vom 09.06.2005, BeckRS 2005, 6873). Abweichend davon liegt im vorliegenden Fall keine Situation vor, in der von der Nichtigkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter auszugehen wäre oder die sonst einer Handlungsunfähigkeit gleichkäme. Bislang ist völlig offen, ob die wahl der Arbeitnehmervertreter Bestand hat oder nicht. Eine analoge Anwendung des § 104 AktG im Sinne einer allgemeinen Rückversicherung für den Fall jeder rechtlichen Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Aufsichtsratswahl würde jedenfalls Sinn und Zweck der Regelung sowie die Voraussetzung einer Analogie deutlich überdehnen.

Soweit die Beschwerdeführer im Übrigen darauf abstellen, dass die Rechtsmittel gegen die damalige Entscheidung des Registergerichts über mehrere Instanzen erfolglos geblieben sind, trifft dies zwar zu. Hieraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die Entscheidung auch inhaltlich bestätigt worden wäre. Die Beschwerde sowie die weitere sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Registergerichts wurden jeweils bereits als unzulässig verworfen (BayObLG NZG 2005, 405), der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat lediglich festgestellt, dass der Beschluss des Registergerichts weder gegen das Willkürverbot (Art. 118 Abs. 1 BV) noch gegen das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 91 Abs. 1 BV) verstoßen hat (BayVerfGH v. 24.8.2005 – Vf.80-VI/04, BeckRS 2005, 29984). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich hieraus daher keine „Rechtsprechungslinie“ ableiten, gegen die sich die hiesige Entscheidung des Registergerichts vom 01.10.2020 stellen würde.

b) Eine (analoge) Anwendung des § 104 AktG kommt auch nicht dahingehend in Betracht, dass eine gerichtliche Bestellung aufschiebend bedingt zulässig wäre. Eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Aufsichtsratswahl rechtskräftig für nichtig bzw. unwirksam erklärt wird, ist gesetzlich ebenfalls nicht vorgesehen. § 104 AktG normiert eine Vakanz im Aufsichtsrat als Voraussetzung für den gerichtlichen Bestellungsbeschluss. Eine Bestellung unter einer aufschiebenden Bedingung setzt daher ebenfalls eine analoge Anwendung des § 104 AktG voraus (insoweit zutreffend Brock, NZG 2014, 641/645 entgegen Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806/1811; Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. <2020> § 104 Rn. 8).

aa) Für eine aufschiebend bedingte Bestellung auf den Zeitpunkt der Rechtskraft einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung, mit der die Unwirksamkeit der wahl der Arbeitnehmervertreter festgestellt wird, fehlt bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Es steht den Antragsberechtigten frei, einen Antrag nach § 104 AktG zu stellen, sobald eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts vorliegt. Bei ordnungsgemäßem und vollständigem Antrag nimmt ein registergerichtliches Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsräten in der Regel nur wenige Tage in Anspruch, so dass allenfalls für einen kurzen Zeitraum eine Unterbesetzung besteht. Wie sich aus § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG ergibt, nimmt der Gesetzgeber solche kurzfristigen Vakanzen in Kauf. Insoweit kann daher auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, die durch analoge Anwendung ausgefüllt werden müsste.

bb) Eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Aufsichtsratswahl rechtskräftig für nichtig erklärt wird – mit Wirkung ex tunc auf den Zeitpunkt des Bestellungsbeschlusses, begegnet den gleichen Bedenken wie gegen die unbedingte Bestellung (s.o. unter 2.a)). Es fehlt auch hier – jedenfalls bezogen auf den vorliegend zu entscheidenden Sachverhalt – bereits eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung. Darüber hinaus ist die Zulässigkeit einer solchen aufschiebend bedingten Bestellung umstritten. In der Literatur wird diese Möglichkeit teilweise als zulässig erachtet (Vetter/van Laak ZIP 2008, 1806/1810 ff.; Drygala in Schmidt/K.Lutter AktG 4. Aufl. <2020> § 104 Rn. 16), teilweise zweifelhaft beurteilt (BeckOGK/Spindler AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 36; Hüffer/Koch AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 8: „dogmatisch unsicherer Weg“; Schürnbrand, NZG 2013, 481/484) und teilweise abgelehnt (MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> § 104 Rn. 12; Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 33). In der obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich ersichtlich nur das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit eine rückwirkend aufschiebenden Bestellung befasst und diese abgelehnt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2011, 153), insbesondere da das Auswahlermessen des Registergerichts hierdurch unzulässig beeinträchtigt würde. Dem schließt sich der Senat an. Da eine solche aufschiebende rückwirkende Bestellung nur dann zu dem gewünschten Ziel einer durchgängigen, gleichbleibenden und rechtssicheren Besetzung des Aufsichtsrats führt, wenn genau diejenigen Personen bestellt werden, deren wahl angefochten ist, würde dies für die Entscheidung des Registergerichts eine Ermessensreduzierung auf Null voraussetzen. Dies ist allerdings grundsätzlich abzulehnen, da das Gericht seine Entscheidung grundsätzlich ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 2006, 228). Hierbei sind die gesetzlichen Vorgaben nach § 104 Abs. 4 AktG zu berücksichtigen, was unter Umständen auch das Erfordernis einer Anhörung weiterer Beteiligter (z.B. Betriebsrat oder Gewerkschaften) mit der möglichen Folge abweichender Anträge und auch einer abweichenden Bewertung der Eignung der vorgeschlagenen Personen zur Folge haben kann (BeckOGK/Spindler AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 48; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 15 und Rn. 22). Dem Registergericht müsste bei einer Ermessensreduzierung auf Null dagegen möglicherweise Personen bestellen, an deren Eignung erhebliche Zweifel bestehen. Dies wiederum würde wohl kaum den Interessen der Gesellschaft dienen. Eine Forderung dahingehend, dass in der vorliegenden Konstellation eine Prüfung der Eignung der vorgeschlagenen Personen überhaupt nicht stattzufinden habe, wäre wiederum mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar.

Entscheidend gegen die Möglichkeit einer rückwirkenden Bestellung spricht nach Auffassung des Senats ferner, dass dies letztendlich jegliche Wahlanfechtungsklage entwerten würde, die richterliche Bestellung wäre dann als verkappte Einführung der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ anzusehen (Florstedt NZG 2014, 681/685 f.). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass es Ergebnis dieser Auffassung wäre, dass die Anfechtungsklage zumindest bei der Rüge aller rein formalen Fehler bedeutungslos wird. Dies läuft auf eine Aushöhlung der Rechte des Aktionärs hinaus und ist mit der Argumentation des BGH, eine begründete Anfechtungsklage dürfe nicht ins Leere laufen nicht zu vereinbaren (Gasteyer in: Semler/v.Schenk AktG § 104Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 33). Entsprechendes gilt auch für den hier vorliegenden Fall einer Anfechtung nach § 22 MitbestG. Insofern kann dahinstehen, ob eine ex-tunc wirkende Bestellung nicht ohnehin gegen die grundsätzliche gesetzliche Konzeption der Rückwirkung im Rahmen von Rechtsgeschäften verstoßen würde (vgl. Brock NZG 2014, 641/645) und ob eine aufschiebend bedingte (und auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung rückwirkende) Tenorierung im Bereich des FamFG ohne eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage prozessrechtlich zulässig wäre.

3.

Auch die Beschwerde gegen die Ablehnung der beantragten gerichtlichen Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und seines Stellvertreters bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Hinsichtlich des Antrags auf gerichtliche Bestellung des Herrn H.G. zum stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrates scheitert dies bereits daran, dass der Antrag nur für den Fall seiner (ggf. aufschiebend bedingten) gerichtlichen Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats gestellt wurde. Nachdem eine gerichtliche Bestellung von Herrn H.G. zum Mitglied des Aufsichtsrats aus den oben genannten Gründen abzulehnen war, ist die ansonsten innerprozessual zulässige Bedingung nicht eingetreten.

Zutreffend wendet sich die Beschwerde im Übrigen allerdings gegen die Begründung des Registergerichts, dass der Antrag aus den gleichen Gründen abzulehnen wäre, wie der Antrag auf Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder. Zu prüfen wäre hier, ob für den konkreten Sachverhalt der unterlassenen wahl eines stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden eine analoge Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG dahingehend möglich ist, sowohl den Vorsitzenden des Aufsichtsrats als auch dessen Stellvertreter gerichtlich zu bestellen (vgl. hierzu MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. <2019> § 107 Rn. 26; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn AktG 3. Aufl. <2017> § 107 Rn. 15). Gegebenenfalls wären zu dem Antrag noch sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats anzuhören. Eine Entscheidung über die gerichtliche Bestellung kann aber ansonsten unabhängig von der Ablehnung des Antrags auf Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder erfolgen. Bei der Anfechtung der wahl der Arbeitnehmervertreter und der unterbliebenen wahl eines stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden handelt es sich um voneinander unabhängige Sachverhalte.

Es kann hier allerdings dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine gerichtliche Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats bzw. des stellvertretenden Vorsitzenden in analoger Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG möglich ist. Es kann auch dahinstehen, ob eine solche gerichtliche Ersatzbestellung sich auch auf Fälle wie vorliegend erstreckt, in denen die gewählten Aufsichtsratsmitglieder pflichtwidrig keine wahl vornehmen (ablehnend Mutter in: Semler/v.Schenck Der Aufsichtsrat 1. Aufl. <2015> AktG § 107 Rn. 36). Jedenfalls ist der vorliegende Antrag der Vorstandsmitglieder mangels Antragsbefugnis abzulehnen. Die Bestellung eines Vorsitzenden und des Stellvertreters ist internes Organisationsrecht des Organs Aufsichtsrat (BeckOGK/Spindler Stand: 19.10.2020 AktG § 107 Rn. 32). Die Antragsbefugnis steht daher allenfalls den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu, da weder Vorstandsmitglieder noch Aktionäre das Recht haben, in die Organisationshoheit des Aufsichtsrats einzugreifen (Fett/Theusinger AG 2010, 425/427).

4.

Die zulässige Beschwerde gegen den vom Registergericht festgesetzten Geschäftswert ist unbegründet.

a) Der Senat hat bereits entschieden, dass für die Bestellung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder einer Gesellschaft nach § 104 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG der Geschäftswert im Sinne des § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG (60.000 €) weder nach der Anzahl der bestellten Aufsichtsratsmitglieder zu vervielfachen ist, noch der Geschäftswert für das Verfahren unabhängig von der Anzahl der zu bestellenden Personen stets mit 60.000 € zu bemessen ist (Senat vom 15.02.2018 31 Wx 222/17 = NZG 2018, 792). Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 GNotKG für eine von dem Regelgeschäftswert abweichende Festsetzung des Geschäftswerts vorliegen. Hieran wird festgehalten.

b) Die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 GNotKG für eine abweichende Festsetzung des Geschäftswerts liegen hier vor. Die Anwendung der Ausnahmeregel kommt dann in Betracht, wenn eine Sache aufgrund des Arbeitsaufwands des Gerichts und der Beteiligten, etwa aufgrund des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache besonders deutlich von einem nach der gesetzlichen Regelung durchschnittlichen Verfahren abweicht (Korintenberg/Klüsener GNotKG 21. Aufl. <2020> § 67 Rn. 16a). Bereits der Antrag auf Bestellung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder in einem Verfahren kann „besondere Umstände“ im Sinne des § 67 Abs. 3 GNotKG darstellen, da die Gebühren und der diesen zugrunde liegende Geschäftswert (auch) der Mühewaltung der Gerichte Rechnung zu tragen haben (Senat a.a.O.; KG BeckRS 2016, 00032; BayObLG NZG 2000, 647/648) und die Eignung sämtlicher Personen zu prüfen ist. Vorliegend kommt hinzu, dass sowohl über den Hauptantrag, als auch den Hilfsantrag zu entscheiden war, die jeweils gesonderte Rechtsschutzziele verfolgten und jeweils einer eigenständigen vertieften rechtlichen Prüfung bedurften. Ferner wurde unabhängig davon noch die Bestellung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates und dessen Stellvertreter beantragt. Demgemäß ist auch nach Auffassung des Senats der Pauschalwert im Sinne des § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG gemäß § 67 Abs. 3 GNotKG deutlich zu erhöhen. In Anbetracht der genannten Umstände ist der vom Registergericht festgesetzte Geschäftswert von 120.000 € nicht zu beanstanden und wird auch vom Senat als angemessen erachtet.

III.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 61 GNotKG ebenfalls auf 120.000 € festzusetzen. IV. 23 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Urteil vom 03.12.2020 – 23 U 5742/19

BGB § 123

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18.09.2019 in Ziffer 2 des Tenors abgeändert und neugefasst wie folgt:

1.1. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) 50.000 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Beklagten zu 1) an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, …, übernommenen Kommanditbeteiligung in Höhe von 4.250 €.

1.2. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 2) 50.700 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Beklagten zu 2) an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, …, übernommenen Kommanditbeteiligung in Höhe von 4.250 €.

1.3. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, den Beklagten zu 2) von den sich aus der zwischen Herrn … als Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung vom 31.10.2018 ergebenden Verpflichtungen freizustellen, Zug um Zug gegen Übertragung der von den Beklagten an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
, …, übernommenen Kommanditbeteiligungen in Höhe von 4.250 €.

1.4. Es wird festgestellt, dass der Kläger zu 1) verpflichtet ist, den Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der Übernahme einer Kommanditbeteiligung an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, …, entstanden ist und künftig noch entstehen wird, Zug um Zug gegen Übertragung der von den Beklagten an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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, … übernommenen Kommanditbeteiligungen in Höhe von 4.250 €.

1.5. Im übrigen bleibt die Widerklage abgewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Die Berufung des Klägers zu 1) und die sofortige Beschwerde der Klägerin zu 2) werden zurückgewiesen.

4. Die kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt aufgeteilt: Von den Gerichtskosten trägt der Kläger zu 1) 87 %, der Beklagte zu 1) 3 % und der Beklagte zu 2) 10 %. Die außergerichtlichen kosten des Klägers zu 1) trägt der Beklagte zu 1) zu 3 % und der Beklagte zu 2) zu 10 %. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu 1) zu 93 %. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger zu 1) zu 83 %. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen kosten selbst.

5. Die Kostenentscheidung des Landgerichts wird aufgehoben. Die kosten der ersten Instanz werden wie folgt aufgeteilt: Von den Gerichtskosten trägt der Kläger zu 1) 44 %, die Klägerin zu 2) 19 %, der Beklagte zu 1) 13 % und der Beklagte zu 2) 24 %. Die außergerichtlichen kosten des Klägers zu 1) trägt der Beklagte zu 1) zu 3 % und der Beklagte zu 2) zu 10 %. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin zu 2) trägt der Beklagte zu 1) zu 23 % und der Beklagte zu 2) zu 39 %. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu 1) zu 46 % und die Klägerin zu 2) zu 22 %. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger zu 1) zu 41 % und die Klägerin zu 2) zu 16 %. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen kosten selbst.

6. Die kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin zu 2).

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

8. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit einem gesellschaftsrechtlichen Notarvertrag, durch den die Beklagten von dem Kläger eine Kommanditgesellschaft, die eine Diskothek in … betrieb, übernahmen.

Im Jahr 2012 war der Kläger zu 1) der alleinige Kommanditist der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: … KG), sowie der einzige Geschäftsführer der Komplementärin, der … GmbH. Die … KG betrieb eine Diskothek in … sowie zumindest bis zum 30.06.2013 auch die Cocktailbar „…“ in …. Zusätzlich betrieb der Kläger zu 1) noch die Spielhalle „…“ in ….

Die Diskothek hatte die … KG zum 15.08.2012 von der … GmbH für 59.100 € erworben (Anlage B 53). Über die Räumlichkeiten, in denen die Diskothek betrieben wurde, schlossen die … GmbH und die … KG einen Untermietvertrag.

Anfang Dezember 2012 schloss die … KG einen mit einem Darlehen über 46.564,56 € verbundenen Bierbezugsvertrag mit der … GmbH (Anlagen K 1 und B 63). Zugleich übernahmen der Kläger zu 1) und dessen Ehefrau, die Klägerin zu 2), eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der … KG gegenüber der … GmbH aus diesem Bierbezugsvertrag (Anlage K 2).

Der Jahresabschluss für die … KG für das Jahr 2012 ergab einen Jahresfehlbetrag von 22.111,98 € (Anlage B 28 Seite 11).

Mit Schreiben vom 19.06.2013 stellte die … GmbH fest, dass ein überfälliger Kontoausgleich trotz Mahnung in Höhe von 1.199,75 € nicht von der … KG durchgeführt worden sei; es werde die Zahlungsweise auf „streng bar“ umgestellt“ (Anlage B 59).

Mit Schreiben vom 26.06.2013 mahnte die … GmbH gegenüber der … KG die Bezahlung einer offenen Forderung von insgesamt 512,30 € (Rechnungen vom 09.05.2013 und vom 27.04.2013) an (Anlage B 34).

Mit Einschreiben vom 17.09.2013 erklärte die … GmbH, dass trotz mehrmaliger, intensiver Bemühungen eine offene Forderung der … KG in Höhe von insgesamt 44.080,40 € (exklusive Verzugszinsen) noch immer nicht auf ihrem Konto gutgeschrieben worden sei; die Getränkefirma setzte gleichzeitig eine letzte Zahlungsfrist bis zum 01.10.2013 (Anlage B 56).

Auf dieses Schreiben antwortete der Kläger zu 1) mit Email vom gleichen Tage, die folgenden Wortlaut hat (Anlage B 48):

„Sehr geehrte Frau …,

Ihr Schreiben habe ich zur Kenntnis genommen. Eine (sic) Ausgleich ist definitiv nicht möglich. Das gilt für die … GmbH sowie auch privat. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
verfügt derzeit über keinerlei Mittel. Ebenso haben meine Frau und ich keine privaten Mittel. Ein Mahnverfahren führt zur sofortigen Insolvenzanmeldung der GmbH welche eine private Insolvenz von mir und meiner Frau nach sie zieht. Gehen Sie davon aus, dass ein Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt werden würde. Betriebswirtschaftliche Auswertungen der GmbH sowie meines Einzelbetriebes …, …, welche beide ein negatives Ergebnis ausweisen, kann ich Ihnen kurzfristig bei meinem Steuerberater anfordern, sollten Sie mir keinen Glauben schenken.

Über Ihre Vorgehensweise bin ich sehr überrascht, von Herrn … persönlich enttäuscht. Ich habe der Fa. … viele neue Kunden vermittelt und könnte dies noch weiterhin tun. Das scheint Ihrem Haus nichts Wert zu sein. Ferner habe ich Herrn … mitgeteilt, dass 2 neue Gesellschafter sich in Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
einbringen wollen, der Notartermin zur Beteiligung war für die nächsten Wochen geplant. Diese werden nun natürlich ihre Bereitschaft dazu zurückziehen.“

Mit Schreiben vom 04.09.2013 mahnte die … GmbH eine offene Forderung gegenüber der … KG in Höhe von insgesamt 266,56 € (Rechnungen vom 27.07.2013 und 29.06.2013) an (Anlage B 55).

In einer WhatsApp-Nachricht vom 29.09.2013 schrieb der Kläger zu 1) an den Mitarbeiter Herr … auf dessen Bitte hin, noch einen Betrag in Höhe von rund 1.200 € an einen Grafikdesigner zu überweisen (Schriftsatz vom 03.08.2015 Seite 13, Bl. 21 der Akte):

„Guter Witz. Monatsanfang; Abbuchung Strom, Leasing, …Darlehen usw. Miete können wir nicht zahlen, meine 10tsd. habe ich auch nicht aber du willst Cands zahlen. Eher ein schlechter Witz“

Am 01.10.2013 teilte der Kläger zu 1) dem Mitarbeiter Herr … per WhatsApp mit (Schriftsatz vom 03.08.2015 Seite 13, Bl. 21 der Akte):

„Ich ersticke in offenen Posten. Wir müssen uns dringend zusammensetzen.“

Im Herbst 2013 schaltete der Kläger zu 1) eine Annonce auf ImmobilienScout24 bezüglich der von der … KG betriebenen Diskothek (Anlage B 40). Dabei beschrieb er das Objekt wie folgt:

„www. … .net

Aus persönlichen Gründen abzugeben.

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Unter Umständen ist eine Übernahme der … GmbH möglich bzw. sinnvoll

Die Disco ist für 800 Leute zugelassen.

Die Erlaubnis ist unbefristet und ohne Bedenken erteilt worden.“

Daraufhin nahmen die Beklagten mit dem Kläger zu 1) Verhandlungen auf. Es kam zu mindestens vier Besprechungen, namentlich einer am 13.03.2014, bei der auch der Steuerberater des Klägers sowie der … KG, der Zeuge …, anwesend war.

Im Zuge der Verhandlungen wurden den Beklagten Summen- und Saldenrechnungen (Anlagen B1 – B8) sowie betriebswirtschaftliche Erfolgsrechnungen („BWA“) (Anlagen B1, B3, B5, B7, B42) vorgelegt. Dabei wies die BWA für Januar bis September 2013 ein negatives Betriebsergebnis von -56.405,94 € aus (Anlage B 7), die BWA für Januar bis Dezember 2013 vom 19.03.2014 ein negatives Betriebsergebnis von -30.756,95 € (Anlage B 42). Beide BWA sind oben links gekennzeichnet mit „… GmbH & Co KG, Diskothek“. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Unterlagen verwiesen.

Auf eine Nachfrage des Beklagten zu 1) wegen des negativen Ergebnisses der BWA vom September 2013 antwortete der Kläger zu 1) mit Email vom 29.11.2013 (Anlage B 9), die auszugsweise folgenden Inhalt hat:

„Hallo …,

habe mir noch mal ein paar Gedanken gemacht. Es macht schon Sinn, wenn Ihr Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übernehmt. Ist alles viel einfacher abzuwickeln. Deine Bedenken wegen der letzten, negativen BWA, wie bereits angemerkt, möchte ich mit den aktuellen Umsätzen entkräften, diese letzte BWA September muss man wirklich genau erklärt bekommen:

Umsatz Oktober kumuliert, brutto: 68.183,-

Umsatz November kumuliert, brutto noch fehlend dieses Wochenende mit Project …: bisher 62.366,-

Dezember wird sicher auch bei ca. 70.000,- liegen.

Wie du siehst, bzw. von mir angekündigt, geht das ganze jetzt wieder erheblich ins Plus. Genauer können wir das beim Steuerberater besprechen.

(…)“

Am 01.04.2014 schlossen der Kläger zu 1) und die Beklagten einen notariellen Einbringungs- und Veräußerungsvertrag (Anlage K 6).

Hierin brachte der Kläger zu 1) seine Anteile an der … GmbH in die … KG ein (Abschnitt C.I des Notarvertrages). Die Geschäftsführungsbefugnis für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Anteile wurde den Kommanditisten der … KG übertragen (Abschnitt C.VI des Notarvertrages).

Des Weiteren wurden die Beklagten weitere Kommanditisten der … KG (Abschnitt D des Notarvertrages). Sie verpflichteten sich zu einer Einlagenzahlung in Höhe von 100.000 € bis zum 15.04.2015 sowie weiteren 40.000 € bis 31.03.2015. Hinsichtlich der 40.000 € vereinbarten die Parteien, dass der Betrag zur Tilgung des Darlehens bei der … GmbH zu verwenden sei. Die Beklagten verpflichteten sich, die Kläger aus der von ihnen hierfür übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft freizustellen (Notarvertrag Seite 9 unten).

Ferner trat der Kläger zu 1) in Abschnitt E. des Notarvertrages seinen Kommanditanteil an der … KG für 50.000 € an die Beklagten ab. Dabei wurde vereinbart, dass für den Fall, dass bis zum 31.03.2015 die Voraussetzung für eine Insolvenz bei der … KG vorlägen, diese Abtretungsverpflichtung einschließlich Zahlungspflicht des Kaufpreises entfalle (Notarvertrag Seite 11). Unter Ziffer E IV 4 des Notarvertrages wurden Rechte und Ansprüche des Erwerbers wegen Mängeln ausgeschlossen (Notarvertrag S. 13 f.).

Wegen der Einzelheiten wird auf den Notarvertrag (Anlage K 6) Bezug genommen.

In der Folge wurden die Beklagten zu Geschäftsführern der Komplementär-GmbH bestellt. Sie zahlten jedenfalls eine Einlage von 100.000 € ein (LGU S. 3).

Am 31.01.2015 kündigte die … GmbH, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer …, außerordentlich den mit der … KG hinsichtlich der Räumlichkeiten der Diskothek geschlossenen Untermietvertrag (Anlage B 50). Die … KG stellte daraufhin den Betrieb der Diskothek ein.

Am 09.02.2015 nahm die … GmbH, die zwischenzeitlich von dem Beklagten zu 2) erworben worden war, den Kläger zu 1) aus einer von diesem übernommenen Mietbürgschaft in Höhe von 17.850 € in Anspruch. Über die … GmbH wurde später, am 26.09.2016, das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 23.02.2015 stellten die Beklagten für die … KG Insolvenzantrag.

Am 09.03.2015 wurde der Jahresabschluss für die … KG für das Jahr 2013 vorgelegt und wies einen Jahresfehlbetrag von -89.312,27 € aus (Anlage B 41 Seite 12). In dem Jahresabschluss enthalten waren auch Verluste aus dem Barbetrieb der … KG in ….

Am 20.05.2015 kündigte die … GmbH das im Rahmen des Bierbezugsvertrages mit der … KG vereinbarte Darlehen und stellte einen Betrag von insgesamt 43.970,69 € fällig (Anlage K 3). Gleichzeitig kündigte die Brauerei dem Kläger zu 1) die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft an, wenn die … KG nicht zahlen sollte.

Die Kläger forderten daraufhin über ihren damaligen Rechtsanwalt am 01.06.2015 die Beklagten zur Freistellung auf (Anlagen K 7, K 8).

Am 18.06.2015 erklärten die Beklagten, vertreten durch die Beklagtenvertreterin, die Anfechtung des Notarvertrages (Anlage K 6) gegenüber dem Rechtsanwalt der Kläger aus jedem denkbaren Rechtsgrund, insbesondere wegen arglistiger Täuschung (Anlage B 39).

Mit Beschluss vom 02.07.2015 eröffnete das Amtsgericht … auf das Insolvenzgutachten vom 30.06.2015 hin (Anlage B 58) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der … KG und bestellte Rechtsanwalt … zum Insolvenzverwalter (Anlage K 5).

Am 14.07.2015 schloss der Kläger zu 1) mit der … GmbH einen Teilzahlungsvergleich hinsichtlich der Bürgschaftsschuld der Kläger, in der der Kläger zu 1) sich verpflichtete, 45.020,64 € in Raten zu zahlen (Anlage K 23).

Am 11.09.2018 beauftragte der Insolvenzverwalter über das Vermögen der … KG einen Gerichtsvollzieher mit der Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten zu 2) wegen einer noch offenen Geldschuld aus dem Notarvertrag vom 01.04.2014 in Höhe von 20.000 € (Anlage B 74). Am 31.10.2018 einigten sich der Beklagte zu 2) und der Insolvenzverwalter auf eine Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich der Forderung von 20.000 € (Anlage B 75).

Die Kläger behaupten, dass der Kläger zu 1) im Rahmen der Verhandlungen die Beklagten an seinen Steuerberater … verwiesen habe, damit die Beklagten an ihn alle Fragen stellen konnten und Unterlagen über die … KG anfordern konnten. Der Steuerberater sei vollumfänglich über die wirtschaftliche Situation der … KG informiert gewesen. Den Beklagten sei überdies auch der Jahresabschluss für das Jahr 2012 überlassen worden.

Die Bar „…“ in … sei zum 30.06.2013 von der … veräußert worden. Der Barbetrieb sei den Beklagten etwa über das Verrechnungskonto Nr. 1591 in der Summen- und Saldenliste für September 2013 (Anlage B 8) bekannt gewesen (Schriftsatz vom 27.10.2015 Seite 16, Bl. 52 der Akte; Schriftsatz vom 18.04.2016 Seite 4, Bl. 133 der Akte; Schriftsatz vom 12.09.2016 Seite 5, Bl. 169 der Akte).

Die Kläger sind der Meinung, dass die Anfechtung der Beklagten unwirksam sei. Die Beklagten hätten vor dem Abschluss des Notarvertrages über alle erforderlichen Informationen verfügt, eine Aufklärungspflicht sei von den Klägern nicht verletzt worden.

Mit ihrer Klage haben die Kläger ursprünglich die Freistellung von ihrer gegenüber der … GmbH übernommenen Bürgschaftsschuld begehrt. Im laufenden Prozess hat der Kläger zu 1) behauptet, an die Brauerei in einzelnen Raten insgesamt 51.018,14 € gezahlt zu haben und so die Zahlungspflichten gegenüber der Brauerei vollständig getilgt zu haben. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 05.06.2018 (Seite 2, Bl. 254 der Akte) verwiesen. Der Kläger zu 1) hat daher seine Klage umgestellt und in der ersten Instanz zuletzt von den Beklagten Zahlung von 51.018,14 € nebst Zinsen verlangt. Die Klägerin zu 2) hat demgegenüber ihre Klage auf Freistellung für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigterklärung zugestimmt (Protokoll vom 24.07.2019 Seite 2, Bl. 347 der Akte).

Der Kläger zu 1) hat daher in der ersten Instanz zuletzt beantragt:

Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 51.018,14 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz

– aus 500,00 € seit 29.07.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 01.09.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 27.10.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 26.11.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 29.12.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 26.01.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.02.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 30.03.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.04.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.05.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 28.06.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.07.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.08.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 27.09.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 05.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 12.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 28.11.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 06.12.2016 und

– aus weiteren 500,00 € seit 28.12.2016 zu zahlen.

Die Beklagten beantragten

Klageabweisung.

Zugleich haben sie Widerklage gegen die Kläger erhoben und beantragten

1. die Kläger gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, … übernommenen Kommanditbeteiligung in Höhe von Euro 4.250,00 einen Betrag in Höhe von Euro 50.000,00 zu zahlen.

2. die Kläger gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Beklagten zu 2) Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, … übernommenen Kommanditbeteiligung in Höhe von Euro 4.250,00 einen Betrag in Höhe von Euro 50.000,00 zu zahlen.

3. die Kläger gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) einen Betrag in Höhe von Euro 3.000,00 zu zahlen.

4. die Kläger gesamtschuldnerisch zu

verurteilen, an den Beklagten zu 2) einen Betrag in Höhe von 22.000,00 sowie weiterer Euro 700,00 nebst Zinsen in Höhe von für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner, den Beklagten zu 2) von den sich aus der zwischen Herrn Rechtsanwalt … … als Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung ergebenden Verpflichtungen freizustellen.

5. Festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, den Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der Übernahme einer Kommanditbeteiligung an der … Betriebs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, …, entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

6. die Kläger zu verurteilen, die Beklagten von allen Verpflichtungen freizustellen, die die Beklagten im Einbringungs- und Veräußerungsvertrag vom …, Urkunde des Notars …, …, URNr. …, eingegangen sind.

Die Kläger haben beantragt

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass der Kläger zu 1) ihnen arglistig verschwiegen habe, dass die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt positive Erträge erwirtschaftet habe. Die Beklagten seien daher davon ausgegangen, dass sich die Gesellschaft selbst tragen würde, wenn nur durch ihre Einlagen von 100.000 € und 40.000 € die Verbindlichkeiten beglichen worden wären. Sie hätten die Beteiligung nie erworben, wenn sie über alle Umstände korrekt informiert worden wären. Tatsächlich sei die Gesellschaft schon bei Übernahme durch die Beklagten insolvenzreif gewesen.

Die Beklagten tragen vor, dass über die von ihnen in die … KG eingelegten 100.000 € hinaus der Beklagte zu 1) noch weitere 3.000 € und der Beklagte zu 2) weitere 22.000 € einbezahlt hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 28.08.2015 (Seite 10, Bl. 18 der Akte) verwiesen.

Zudem habe der Beklagte zu 2) auf die mit dem Insolvenzverwalter der … KG abgeschlossene Ratenzahlungsvereinbarung bis zum 27.02.2019 insgesamt 700 € geleistet.

Die Beklagten meinen, dass sie vom Kläger zu 1) arglistig getäuscht worden seien. Der Notarvertrag vom 1.4.2014 sei daher infolge Anfechtung unwirksam geworden, die Kläger könnten hieraus folglich keine Rechte ableiten. Die Kläger schuldeten den Beklagten darüber hinaus Ersatz aller Schäden, die diese infolge des Abschlusses des Notarvertrages erlitten hätten, aus c.i.c.

Das Landgericht hat den Kläger zu 1) sowie den Beklagten zu 1) im Termin vom 21.09.2016 persönlich angehört. Ferner hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen … vom 04.05.2019 (Bl. 219/247 der Akten) sowie das Ergänzungsgutachten vom 16.11.2018 (Bl. 289/304 der Akte) Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 18.09.2019 hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil der Notarvertrag durch die Anfechtung der Beklagten gemäß §§ 142, 119 Abs. 2 BGB unwirksam geworden sei, weil die Beklagten über die Insolvenzreife der Gesellschaft geirrt hätten. Auch die Widerklage sei unbegründet. Bezüglich der Klägerin zu 2) fehle es bereits an der Passivlegitimation. Im übrigen könne nicht sicher festgestellt werden, dass der Kläger zu 1) eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung begangen habe. Bei der Kostenentscheidung legte das Landgericht den Kostenanteil für die übereinstimmend für erledigt erklärte Klage der Klägerin zu 2) gemäß § 91a ZPO der Klägerin zu 2) auf. Wegen der Einzelheiten wird auf das Landgerichtsurteil Bezug genommen.

Hiergegen haben die Kläger Berufung eingelegt, wobei die Klägerin zu 2) lediglich die Kostenentscheidung angreift.

Die Beklagten haben zunächst am 22.10.2019 Prozesskostenhilfe beantragt. Nach Gewährung der Prozesskostenhilfe durch den Senat mit Beschlüssen vom 22.05.2020 (Bl. 377/379, 380/382 der Akte) haben auch die Beklagten mit Schriftsatz vom 05.06.2020 Berufung eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt.

Mit Beschluss vom 16.06.2020 (Bl. 387/391 der Akte) hat der Senat den Beklagten Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist gewährt. Mit Schriftsatz vom 19.06.2020 haben die Beklagten eine Berufungsbegründung eingereicht (Bl. 393/406 der Akte). Daraufhin hat der Senat den Beklagten mit Beschluss in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2020 Wiedereinsetzung auch in die Berufungsbegründungsfrist gewährt.

Die Kläger meinen, dass die Klage vom Landgericht zu Unrecht abgewiesen worden sei. Ein Anfechtungsgrund gemäß § 119 Abs. 2 BGB sei nicht gegeben, zumal das erholte Sachverständigengutachten gerade nicht die Insolvenzreife der Gesellschaft zum 01.04.2014 sicher festgestellt habe. Zudem sei die Frist des § 121 BGB nicht gewahrt worden.

Es läge überdies auch keine arglistige Täuschung oder sonstige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung durch den Kläger zu 1) vor. Dieser habe seine Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten erfüllt, jedenfalls sei ihm Gegenteiliges nicht bewusst gewesen, so dass Arglist ausscheide. Zudem sei die Frist des § 124 BGB für die Anfechtungserklärung vom 18.06.2015 nicht gewahrt, weil die Beklagten unmittelbar nach Abschluss des Notarvertrages am 01.04.2014 vollen Zugriff auf alle Unterlagen der Gesellschaft gehabt hätten.

Erstmals in den Schriftsätzen vom 01.10.2020 und vom 29.10.2020 tragen die Kläger vor, dass der Steuerberater … die Beklagten in der gemeinsamen Besprechung am 13.03.2014 darüber aufgeklärt habe, dass die … KG auch eine Bar betrieben habe, von der noch Verluste mitgeschleppt würden. Hierbei habe er den Beklagten auch erklärt, dass die BWA und die Summen- und Saldenliste für 2013 nur den Diskobetrieb betreffe.

Ferner erklärt der Kläger zu 1) erstmals im Schriftsatz vom 01.10.2020 (Seite 19, Bl. 439 der Akte) gegen die Widerklageforderungen hilfsweise die Aufrechnung mit seiner Ansicht nach bestehenden Gegenansprüchen gegen die Beklagten. Hierzu trägt er vor, dass die Beklagten der … KG in kollusivem Zusammenwirken Anfang 2015 das Inventar der Diskothek im Wert von damals noch 37.500 € entzogen hätten. Zudem hätten die Beklagten in kollusivem Zusammenwirken die Mietzahlungen der … KG an die … GmbH für Dezember 2014 und Januar 2015 nicht erbracht und so die Inanspruchnahme des Klägers zu 1) aus dessen Mietbürgschaft über 17.850 € ausgelöst. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 01.10.2020 (Seiten 18 f., Bl. 438 f. der Akte) verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2020 hat der Senat u.a. darauf hingewiesen, dass die nur gegen die Kostenentscheidung gerichtete Berufung der Klägerin zu 2) in eine sofortige Beschwerde gemäß § 91a Abs. 2 ZPO umzudeuten sein dürfte.

Der Kläger zu 1) beantragt daher zuletzt zu seiner Berufung (Bl. 418, 370 f. der Akte):

Unter Abänderung des am 18.09.2019 verkündeten Urteils des Landgerichtes München I, Az.: 15 O 12738/15, werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger zu 1) 51.018,14 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz

– aus 500,00 € seit 29.07.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 01.09.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 27.10.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 26.11.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 29.12.2015

– aus weiteren 500,00 € seit 26.01.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.02.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 30.03.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.04.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.05.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 28.06.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.07.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.08.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 27.09.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 05.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 12.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 26.10.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 28.11.2016

– aus weiteren 500,00 € seit 06.12.2016 und

– aus weiteren 500,00 € seit 28.12.2016 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen zur Berufung des Klägers zu 1) (Bl. 394 der Akte):

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I, Aktenzeichen 15 O 12738/15, vom 18.9.2019, zugestellt am 23. September 2019, wird zurückgewiesen.

Darüber hinaus beantragen die Beklagten zu ihrer Berufung zuletzt:

Auf die Berufung der Beklagten hin wird das am 18.9.2019 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Aktenzeichen 15 O 2738/15, geändert wie folgt:

1. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, … übernommenen Beteiligung in Höhe von Euro 4.250,00 einen Betrag in Höhe von Euro 50.000,00 zu zahlen.

2. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 2) Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, … übernommenen Beteiligung in Höhe von Euro 4.250,00 einen Betrag in Höhe von Euro 50.000,00 zu zahlen.

3. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) einen Betrag in Höhe von Euro 3.000,00 zu zahlen.

4. Der Kläger zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten zu 2) einen Betrag in Höhe von 22.000,00 sowie weiterer Euro 700,00 nebst Zinsen in Höhe von für das Jahr fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner, den Beklagten zu 2) von den sich aus der zwischen Herrn Rechtsanwalt … … als Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und dem Beklagten zu 2) geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung ergebenden Verpflichtungen freizustellen.

5. Es wird festgestellt, dass der Kläger zu 1) verpflichtet ist, den Beklagten jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der Übernahme einer Kommanditbeteiligung an der … GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, ……, entstanden ist und noch künftig entstehen wird.

Die zunächst auch noch in Bezug auf den in erster Instanz als Nr. 6 gestellten weiteren Freistellungsantrag eingelegte Berufung haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2020 zurückgenommen (Protokoll vom 20.08.2020 Seite 3, Bl. 418 der Akte).

Die Kläger beantragen die Berufung des Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) zurückzuweisen (Bl. 409 der Akte).

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behaupten, dass in der Besprechung vom 13.03.2014 mit dem Steuerberater … ausschließlich über den Kaufvertrag, nicht über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft gesprochen worden sei; die Bar „…“ sei nicht erwähnt worden. Die Beklagten meinen, dass aufgrund der Indizien bereits von einer Insolvenzreife der … KG im Herbst 2013 auszugehen sei. Der Kläger zu 1) habe ihnen gegenüber seine Aufklärungspflichten verletzt und sei daher zum Schadensersatz verpflichtet. Der vom Kläger im Schriftsatz vom 01.10.2020 erstmals erklärten Aufrechnung stimmen die Beklagten nicht zu.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 20.08.2020 (Bl. 419 der Akte) durch uneidliche Einvernahme des Zeugen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 05.11.2020 verwiesen (Bl. 449/452).

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 20.08.2020 und vom 05.11.2020 Bezug genommen.

II.

Die gegen den Kostenausspruch gerichtete Berufung der Klägerin zu 2) war in eine zulässige, im Ergebnis unbegründete sofortige Beschwerde gemäß § 91a Abs. 2 ZPO umzudeuten. Die Berufung des Klägers zu 1) ist zulässig aber unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten hat überwiegend Erfolg.

1. Die Berufung der Klägerin zu 2) war entsprechend § 140 BGB in eine sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung der ersten Instanz gemäß § 91a Abs. 2 ZPO umzudeuten.

Als Berufung ist das Rechtsmittel der Klägerin zu 2) unstatthaft, da gegen sie gar keine Entscheidung in der Hauptsache, sondern lediglich eine Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO ergangen ist (vgl. BGH NJW 2013, 2361 Tz. 18).

Die Klägerin zu 2) begehrt eine Abänderung dieser Kostenentscheidung (Schriftsatz vom 18.11.2019 Seite 4, Bl. 373 der Akte). Dagegen steht ihr ungeachtet der Tatsache, dass die Entscheidung nach § 91a ZPO Teil der im Endurteil des Landgerichts getroffenen Kostenmischentscheidung war, die sofortige Beschwerde nach § 91a Abs. 2 ZPO zur Verfügung (BGH NJW 2013, 2361 Tz. 18).

Eine Umdeutung der Berufung der Klägerin zu 2) in eine sofortige Beschwerde ist möglich, wenn das Rechtsmittel innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen gemäß § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt wurde (BGH NJW 2013, 2361 Tz. 20). Letzteres ist hier der Fall. Das Urteil wurde dem Klägervertreter am 23.09.2019 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief mithin gemäß § 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 07.10.2019 ab. Der Berufungseingang an diesem Tag wahrt damit noch die Frist. Die zulässige Beschwerde ist indes unbegründet (hierzu unten 4.1).

2. Die zulässige Berufung des Klägers zu 1) ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Der Kläger zu 1) hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der von den Beklagten in dem Notarvertrag vom 01.04.2014 hinsichtlich der Bürgschaftsschuld des Klägers zu 1) übernommenen Freistellungspflicht.

Es fehlt an einem wirksamen Schuldverhältnis zwischen den Parteien. Der Notarvertrag vom 01.04.2014 ist zwar nicht bereits aufgrund des in Abschnitt E 2 geregelten Insolvenzvorbehalts insgesamt unwirksam (unten 2.1), noch ist er infolge einer Anfechtung gemäß §§ 142 Abs. 1, 119 Abs. 2 BGB unwirksam (unten 2.2.). Er ist jedoch durch Anfechtung der Beklagten gemäß §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB unwirksam geworden (unten 2.3.).

2.1. Der Notarvertrag ist nicht schon infolge des in Abschnitt E 2 vereinbarten Insolvenzvorbehalts (Anlage K 6 Seite 11) insgesamt unwirksam.

Zwar ist die auflösende Bedingung, dass bei der … KG bis zum 31.03.2015 die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, eingetreten. Ausweislich des Insolvenzgutachtens lagen diese Voraussetzungen bereits (spätestens) bei der Antragstellung im Februar 2015 vor.

Rechtsfolge ist gemäß der Regelung in Abschnitt E 2 des Notarvertrages, dass die Pflicht des Klägers zu 1), seinen Kommanditanteil auf die Beklagten zu übertragen, sowie die damit korrespondierende Kaufpreiszahlungspflicht der Beklagten entfällt.

Dies führt indes nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Notarvertrages. Insbesondere entfällt damit nicht auch gleichzeitig die von den Beklagten im Abschnitt D des Notarvertrages (Anlage K 6 Seite 9) übernommene Freistellungsverpflichtung hinsichtlich der Bürgschaftsschuld der Kläger. Das ergibt die Auslegung des Vertrages.

Die Freistellungspflicht betrifft einen Teil der von den Beklagten übernommenen Einlageverpflichtung: Die Beklagten sollten ihrer Einlagepflicht in Höhe von 40.000 € durch die Freistellung nachkommen. Die Einlagenpflicht steht im Zusammenhang mit dem Kommanditanteil, den die Beklagten originär durch Beitritt in die … KG erhalten sollten. Davon zu trennen ist der unter Abschnitt E des Notarvertrages geregelte Kauf des Kommanditanteils des Klägers zu 1). Das Geschäft ist insoweit teilbar. Es ist nicht ersichtlich, dass allein wegen eines gescheiterten Anteilserwerbs die Parteien automatisch auch den Gesellschafterbeitritt der Beklagten rückabwickeln wollten. Dafür spricht auch die salvatorische Klausel in Abschnitt F des Notarvertrags. In Abbedingung des § 139 BGB ist infolgedessen im Zweifel von einer Teilbarkeit auszugehen (Palandt/Ellenberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 139 Rn. 17).

2.2. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Notarvertrag nicht durch Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums gemäß §§ 142 Abs. 1, 119 Abs. 2 BGB unwirksam geworden.

Dabei kann offenbleiben, ob die Insolvenzreife eines Unternehmens eine Eigenschaft im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB darstellt. Für den Ertrag, Umsatz und die Rentabilität eines Unternehmens ist dies streitig (zum Streitstand MüKo-BGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, § 119 Rn. 141).

Jedenfalls steht nicht fest, dass die … KG im Moment des Notarvertragsabschlusses am 01.04.2014 bereits im Rechtssinne insolvenzreif war, so dass die Beklagten hierüber irren hätten können. Laut dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten verbleiben insoweit trotz erheblicher Indizien Restzweifel. Das Landgericht begründet in seinem Urteil nicht konkreter, warum es gleichwohl, in Abweichung von der gutachterlichen Einschätzung, zu einem anderen Ergebnis kommt.

Hinzu kommt, dass für eine auf § 119 BGB gestützte Anfechtung die Beklagten die Frist des § 121 BGB nicht gewahrt haben. Die Beklagten haben im Februar 2015 Insolvenzantrag für die … KG gestellt. Am 09.03.2015 wurde der Jahresabschluss für das Jahr 2013 vorgelegt, der eine bilanzielle Überschuldung auswies (Anlage B 41). Die Anfechtungserklärung der Beklagten erst am 18.06.2015 erfolgte daher auf der Basis des für den Anfechtungsgrund des § 119 Abs. 2 BGB geltenden § 121 BGB zu spät.

2.3. Der Notarvertrag wurde jedoch durch eine Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB unwirksam.

2.3.1. Der Kläger zu 1) hat die Beklagten im Vorfeld des Notarvertragsabschlusses arglistig über die wirtschaftliche Situation der … KG getäuscht.

2.3.1.1. Grundsätzlich ist eine Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB möglich durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 123 Rn. 3) sowie durch Verschweigen von Tatsachen trotz Bestehens einer Aufklärungspflicht (Palandt/Ellenberger, 79. Aufl. 2020, § 123 Rn. 5).

Bei einem Unternehmensverkauf trifft den Verkäufer eine gesteigerte Aufklärungspflicht, weil der Erwerber von außen das Kaufobjekt nur schwer richtig bewerten kann (BGH NJW 2001, 2163, 2164). Bei einer Beteiligung des Erwerbers an einem lebensfähigen Unternehmen erstreckt sich die Aufklärungspflicht namentlich auf Umstände, welche die Überlebensfähigkeit ernsthaft gefährden, insbesondere also eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (BGH NJW 2001, 2163, 2164). Der Verkäufer muss dabei auch ungefragt über Vorkommnisse, die gewichtige Anzeichen für eine anhaltende Krise der Gesellschaft sind, umfassend und wahrheitsgemäß unterrichten (BGH NJW 2001, 2163, 2165). In gleicher Weise muss er im Zuge der Vertragsverhandlungen die Erwerber grundsätzlich auch auf die Verluste der vergangenen Jahre, die den Vertragszweck gefährden können, hinweisen (BGH NJW 2002, 1042, 1044).

2.3.1.2. Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger zu 1) die Beklagten vorliegend getäuscht im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB.

Die Grundsätze sind auf die hier gegebene Erwerbskonstruktion in dem Notarvertrag vom 01.04.2014 anwendbar. Vertragszweck war letztlich die entgeltliche Übernahme der … KG samt der zu dieser gehörenden Diskothek durch die Beklagten zum Zwecke des (erfolgreichen) Betriebs der Diskothek.

Der Kläger zu 1) hat die Beklagten getäuscht, indem er ihnen eine unzutreffende wirtschaftliche Situation vorgespiegelt hat (unten 2.3.1.2.1.). Zudem hat er seine Aufklärungspflichten dadurch verletzt, dass er die Beklagten nicht ausreichend über die damals schon gewichtigen Anzeichen einer dauerhaften Krise der Gesellschaft unterrichtet hat (unten 2.3.1.2.2.).

Die hierin liegenden Täuschungen wurden weder durch die den Beklagten überlassenen Unterlagen (unten 2.3.1.2.3.) noch durch die Besprechung mit dem Steuerberater am 13.03.2014 behoben (unten 2.3.1.2.4.).

2.3.1.2.1. Der Kläger zu 1) hat den Beklagten eine unzutreffende wirtschaftliche Situation der … KG vorgespiegelt bzw. die zutreffende Situation entstellt, indem er in der Email vom 29.11.2013 (Anlage B 9) erklärte, dass „das ganze jetzt wieder erheblich ins Plus“ gehe und indem er in der Annonce (Anlage B 40 Seite 2) von einem „sehr schnellen return of invest“ sprach.

Die Aussage, „wieder erheblich ins Plus“ suggerierte den Beklagten, dass es schon einmal ein solches „Plus“ der Gesellschaft gab. Dies entsprach indes nicht der Wahrheit. Tatsächlich hatte die Gesellschaft, wie sich aus den Feststellungen des Insolvenzgutachtens ergibt (Anlage B 58 Seite 7 unten), von Anfang an ausschließlich erhebliche Verluste produziert.

Ausweislich des Wortlauts der Email bezog sich der Inhalt gerade auch auf die von den Parteien am Ende vereinbarte Übernahme der Gesellschaft, nicht lediglich auf den Betrieb der Diskothek. So schlägt der Kläger zu 1) in der Email ausdrücklich einen Kaufpreis für die Anteile „der GmbH“ von 190.000 € vor. Eingangs erklärt er, dass es schon Sinn mache, „wenn Ihr Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
übernehmt“.

Die Aussage „wieder erheblich ins Plus“ kann auch nicht lediglich auf die gegen Ende des Jahres 2013 ansteigenden Umsatzzahlen der Diskothek bezogen werden. Gegen eine solch selektive Sicht spricht schon die Formulierung, dass „das ganze“ jetzt wieder ins Plus gehe. Hinzu kommt, dass der Kläger zu 1) zuvor schreibt: „Deine Bedenken wegen der letzten, negativen BWA, wie bereits angemerkt, möchte ich mit den aktuellen Umsätzen entkräften …“. Es ging also in der Email um die Entkräftung von Bedenken der Beklagten hinsichtlich der BWA vom September 2013 (Anlage B 7). Die BWA wies aber auch und vor allem ein negatives Betriebsergebnis aus, nicht lediglich schwache Umsatzzahlen. Die Entkräftung von Bedenken durch die Aussage, dass das Ganze wieder erheblich ins Plus gehe, bezieht sich damit auch auf dieses negative Gesamtergebnis.

Die in der Annonce (Anlage B 40 Seite 2) von dem Kläger zu 1) getroffene Prognose eines sehr schnellen „return of invest“ entbehrte angesichts der bislang lediglich (erheblich) negativen Ergebnisse der Gesellschaft jeglicher tatsächlicher Grundlage und wurde vom Kläger zu 1) damit ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein behauptet. Tatsächlich war und ist nicht erkennbar, wieso die durchweg negative Betriebsergebnisse produzierende Gesellschaft auf einmal derart renditeträchtig hätte werden sollte.

Auch in der Annonce ging es nicht ausschließlich um eine Einzelübernahme der Diskothek, sondern es wurde ausdrücklich bereits die Möglichkeit „eine Übernahme der … GmbH“ in den Raum gestellt (Anlage B 40 Seite 2).

Die Äußerungen des Klägers zu 1) entstellen und überdecken die Tatsache, dass die Gesellschaft bis zum Notarvertragsabschluss noch kein positives Betriebsergebnis produziert hatte.

2.3.1.2.2. Der Kläger zu 1) verletzte ferner seine Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten, indem er diese nicht ausreichend über die damals schon gewichtigen Anzeichen einer sehr schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft unterrichtete.

So hat es der Kläger zu 1) versäumt, die Beklagten deutlich und unmissverständlich darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe die Gesellschaft bislang nur negative Ergebnisse erzielt hatte (vgl. BGH NJW 2002, 1042, 1044). Es wäre eine vertragswesentliche Information für die Beklagten gewesen, dass sich die Gesellschaft bislang noch nie selbst getragen hatte, geschweige denn Gewinne erwirtschaftet hatte. Die Information hierüber wird auch nicht durch die Kenntnis der Beklagten ersetzt, dass die von ihnen zu leistenden Einlagen in Höhe von 140.000 € zur Tilgung von Verbindlichkeiten verwendet werden mussten. Die Kenntnis der Beklagten hierüber führt nicht zu einer Kenntnis, dass die Gesellschaft aus sich heraus bislang unrentabel war. Gerade für die sehr weitreichende Investitionsentscheidung, vor der die Beklagten standen, wäre es für sie wichtig gewesen, die bislang fehlende Rentabilität und das wahre Ausmaß der produzierten negativen Ergebnisse zu kennen.

Zudem hatte der Kläger zu 1) die Beklagten nicht hinreichend über die gewichtigen Anzeichen der Krise der Gesellschaft unterrichtet. Auch hierzu wäre er verpflichtet gewesen (BGH NJW 2001, 2163, 2165 unter bb).

Die Gesellschaft war bereits im Herbst 2013 und damit während der laufenden Verhandlungen mit den Beklagten in der Krise. Das vom Erstgericht erholte Sachverständigengutachten konstatierte überzeugend und in diesem Punkt nachvollziehbar Zeichen für erhebliche Zahlungsprobleme der Gesellschaft (Gutachten vom 04.05.2018 Seiten 14 ff., Seite 22, Bl. 232 ff., 240 der Akte). Neben den negativen Betriebsergebnissen gab es mehrfachen Zahlungsverzug (Gutachten vom 04.05.2018 Seite 21, Bl. 239 der Akte). Hinzu kamen deutliche Hinweise auf fehlende Liquidität namentlich in der Email des Klägers zu 1) vom 17.09.2013 (Anlage B 48), sowie in den WhatsApp-Nachrichten vom 29.09.2013 und vom 01.10.2013 (Bl. 21 der Akte).

Auch wenn daraus zumindest nach der Meinung des Sachverständigen im Ergebnis noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit – nach Ansicht des Gutachters nur mit 80 % Wahrscheinlichkeit (Gutachten 16.11.2018 Seite 14, Bl. 303 der Akte) – eine Insolvenzreife zu folgern gewesen sein sollte, hätte der Kläger zu 1) die Beklagten über die deutlichen Krisenanzeichen konkret in Kenntnis setzen müssen. Sein diesbezügliches Unterlassen stellt eine rechtserhebliche Aufklärungspflichtverletzung dar.

2.3.1.2.3. Die Täuschungen über die wahre wirtschaftliche Situation der Gesellschaft entfallen nicht durch die den Beklagten im Rahmen der Verhandlungen überlassenen Unterlagen.

Diese waren schon generell ungeeignet, die expliziten Äußerungen des Klägers zu 1) hinsichtlich eines sehr schnellen „return of invest“ bzw. dazu, dass das Ganze wieder erheblich ins Plus gehe, hinreichend deutlich zurechtzurücken. Die Beklagten brauchten die Unterlagen insbesondere nicht daraufhin durchzusehen, ob und inwieweit die expliziten Angaben des Klägers zu 1) ihnen gegenüber der Wahrheit entsprachen. Sie durften vielmehr auf die Richtigkeit der klägerischen Aussagen vertrauen.

Hinzu kommt, dass die Unterlagen ebenfalls kein klares, vollständiges Bild der wirtschaftlichen Lage im Zeitpunkt des Notarvertragsabschlusses zeichneten.

Der Jahresabschluss für das Jahr 2012, den der Kläger nach seinem Vortrag den Beklagten übergeben hatte, weist ein einmaliges negatives Jahresergebnis aus. Daraus allein konnten die Beklagten nicht folgern, dass die Gesellschaft sich auch noch im April 2014 in einer nachhaltigen Krise befand und dass die Gesellschaft überhaupt noch nie rentabel gewirtschaftet hatte.

Der Jahresabschluss für das Jahr 2013 wurde erst im Jahr 2015 gefertigt, er war den Beklagten bei Vertragsabschluss mithin nicht bekannt.

Die den Beklagten überlassenen BWA und Summen- und Saldenlisten vervollständigen das Bild für die Beklagten nicht. Zwar weist die BWA für Januar bis Dezember 2013 vom 19.03.2014 ein negatives Betriebsergebnis von rund -31.000 € aus (Anlage B 42). Ausweislich des später erstellten Jahresabschlusses für das Jahr 2013 betrug das negative Betriebsergebnis indes rund – 89.000 €, fiel also mehr als doppelt so hoch aus. Die BWA bildete damit die wahre Verlustsituation der … KG in dem für den Geschäftsabschluss der Beklagten besonders wichtigen Geschäftsjahr unmittelbar vor dem Jahr, in dem der Notarvertrag geschlossen wurde, nicht annähernd realistisch und vollständig ab.

2.3.1.2.4. Die Täuschungen wurden auch nicht durch den Steuerberater des Klägers zu 1) bzw. der … KG, des Zeugen …, ausreichend richtiggestellt.

Soweit der Kläger zu 1) vorträgt, dass er den Beklagten angeboten habe, dass diese den Steuerberater befragen konnten, genügt dies nicht. Die Möglichkeit, Fragen zu stellen, macht nicht die die Wahrheit verzerrenden Aussagen des Klägers zu 1) ungeschehen. Auch wurde hierdurch nicht die Aufklärungspflicht des Klägers zu 1) hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft erfüllt. Diese Pflicht besteht in diesem besonders wichtigen Punkt unabhängig davon, ob die Beklagten danach fragten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 123 Rn. 5b).

Die Täuschungen sind auch nicht durch die Besprechung der Parteien mit dem Steuerberater … am 13.03.2014 entfallen.

Der Kläger trägt insoweit vor, dass der Steuerberater den Beklagten erklärt habe, dass die BWA bzw. die Summen- und Saldenliste für 2013 nur die Diskothek betreffe; der Steuerberater habe gegenüber den Beklagten dabei auch erwähnt, dass die Bar … von der Gesellschaft betrieben worden sei und hier Verluste „mitgeschleppt“ würden (Schriftsatz vom 29.10.2020 Seite 2, Bl. 448 der Akte).

Dieser Vortrag des Klägers zu 1) ist zum einen schon gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Es handelt sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz.

Der Kläger zu 1) hat zum Gesprächsinhalt vom 13.03.2014 erstmals im Schriftsatz vom 01.10.2020 und damit erstmals in zweiter Instanz vorgetragen. Zur Kenntnis der Beklagten über die Bar in … hatte er in erster Instanz immer nur vorgetragen, dass diese sich aus den übergebenen Unterlagen, namentlich durch das Verrechnungskonto Nr. 1591 in der Summen- und Saldenliste für September 2013 (Anlage B 8) ergeben habe (Schriftsatz vom 27.10.2015 Seite 16, Bl. 52 der Akte; Schriftsatz vom 18.04.2016 Seite 4, Bl. 133 der Akte; Schriftsatz vom 12.09.2016 Seite 5, Bl. 169 der Akte).

Die Beklagten haben den vom Kläger vorgetragenen Inhalt des Gesprächs am 13.03.2014 substantiiert bestritten (Schriftsatz vom 27.10.2020 Seite 2, Bl. 442 der Akte).

§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht einschlägig, da das Landgericht die Frage der Aufklärungspflichtverletzung durch den Kläger zu 1) nicht übersehen oder übergangen hat, sondern vielmehr im Urteil tragend geprüft hat (LGU S. 11 f.).

Dass der Kläger den Vortrag nicht bereits in erster Instanz angebracht hatte, beruht auf Nachlässigkeit, so dass auch § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht einschlägig ist. Der Kläger hat auf den Hinweis des Senats auf § 531 Abs. 2 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2020 nichts vorgebracht, was die Verspätung entschuldigen würde. Vielmehr war die Problematik der Aufklärungspflichtverletzung und konkret die Frage, ob die Beklagten über den Barbetrieb und die daraus resultierenden Verluste informiert waren, Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und wurde von den Parteivertretern kontrovers diskutiert (etwa Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 03.08.2015 Seite 11, Bl. 19 der Akte; Schriftsatz des Klägervertreters vom 27.10.2015 Seite 15, Bl. 52 der Akte; Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 09.02.2016 Seite 6, Bl. 112 der Akte; Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.04.2016 Seite 4, Bl. 133 der Akte).

Abgesehen davon würde auch bei Zugrundelegung dieses Vortrags die dargestellte Täuschung des Klägers nicht entfallen. Eine Erklärung des Steuerberaters, dass die Bar von der Gesellschaft betrieben worden sei und hier Verluste „mitgeschleppt“ würden, besagt noch nichts über das wahre (erhebliche) Ausmaß dieser Verluste. Die Beklagten hätten aus dieser Information nicht darauf schließen können und müssen, dass das negative Betriebsergebnis für das Jahr 2013 tatsächlich bei ca. -89.000 € (Anlage B 41 Seite 12) lag anstatt bei den in der BWA für Januar bis Dezember 2013 vom 19.03.2014 ausgewiesenen ca. -31.000 € (Anlage B 42). Zudem hätte es sich den Beklagten damit auch noch nicht erhellt, dass die Gesellschaft überhaupt noch nie ein positives Ergebnis erwirtschaften konnte. Schließlich ändern die von dem Kläger zu 1) behaupteten Erläuterungen des Steuerberaters nichts an der fehlenden Aufklärung der Beklagten über die konkreten Krisenanzeichen in Form von Mahnungen und in den WhatsApp-Nachrichten zum Ausdruck kommenden ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten.

2.3.1.3. Schließlich ist – ohne dass es nach dem oben Ausgeführten noch entscheidungserheblich darauf ankäme – zusätzlich auch noch davon auszugehen, dass der Kläger zu 1) die Beklagten dadurch täuschte, dass die Gesellschaft noch jedenfalls bis Juni 2013 die Bar in … mit erheblichen Verlusten betrieben hatte. Der Vortrag des Klägers, der Steuerberater habe die Beklagten hierüber am 13.03.2014 aufgeklärt, ist, wie dargelegt, verspätet. Der Hinweis des Klägers auf das in den den Beklagten überlassenen Unterlagen befindliche Verrechnungskonto 1591 etwa in der Summen- und Saldenliste für September 2013 (Anlage B 8), genügt nicht. Die Beklagten wollten einen Diskobetrieb erwerben. Hierauf allein bezog sich auch die Annonce des Klägers zu 1) (Anlage B 40). Mithin bestand kein Anlass für die Beklagten, in den übergebenen Unterlagen nach Verlusten aus weiteren Unternehmungen der … KG zu suchen.

2.3.1.4. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger zu 1) arglistig handelte im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB.

Arglist erfordert Vorsatz, keine Absicht (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, Rn. 11). Der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder für möglich halten (Palandt aaO). Bedingter Vorsatz genügt und ist gegeben, wenn der Handelnde, obwohl er mit der möglichen Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet, ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen aufstellt (Palandt aaO).

Der Kläger zu 1) wusste als Geschäftsführer der Komplementärin der … KG, dass die Gesellschaft bislang keine positiven Ergebnisse erzielt hatte. Der Kläger zu 1) wusste damit, dass seine Aussage „wieder erheblich ins Plus“ unzutreffend war; ihm war mithin auch bekannt, dass der von ihm prognostizierte sehr schnelle „return of invest“ jeglicher Grundlage entbehrte.

Überdies machen vor allem die Mail vom 17.09.2013 (Anlage B 48) sowie die WhatsApp-Nachrichten vom 29.09.2013 bzw. vom 01.10.2013 (Bl. 21 der Akte) deutlich, dass der Kläger zu 1) sich der aufklärungsbedürftigen Krisenanzeichen in Form des mehrfachen Zahlungsverzugs und der gravierenden Zahlungsschwierigkeiten der Gesellschaft vollauf bewusst war.

Es lag angesichts dessen auf der Hand und wurde daher von dem Kläger zu 1) zur Überzeugung des Senats zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dass eine vollständige, ungeschönte Aufklärung über die wirtschaftlich desolate Lage der … KG die Beklagten dazu bewogen hätte, von dem Geschäft Abstand zu nehmen. Die Email vom 17.09.2013 (Anlage B 48), in der der Kläger zu 1) seiner Befürchtung Ausdruck verleiht, dass die zwei neuen Gesellschafter nun „natürlich“ ihre Bereitschaft zur Beteiligung zurückziehen würden, zeigt, dass der Kläger zu 1) dies erkannt hatte.

Soweit der Kläger zu 1) sich darauf beruft, dass er auf seinen Steuerberater, den Zeugen …, vertraut habe, den er nach seinem Vortrag mit der Informationserteilung an die Beklagten beauftragt hatte, entlastet ihn dies nicht. Erstens rechtfertigt es auch dies nicht, dass der Kläger zu 1) aktiv die Wahrheit verzerrt darstellt. Ferner lässt ein allgemeiner Auftrag an den Steuerberater noch nicht die konkrete Aufklärungspflicht des Veräußerers entfallen. Schließlich war der Steuerberater nach dem Vortrag des Klägers über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft vollumfänglich informiert (Schriftsatz vom 18.07.2019 Seite 1, Bl. 344 f. der Akte). Auch der Steuerberater kannte danach die aufklärungsbedürftigen Punkte. Die fehlende ordnungsgemäße Aufklärung der Beklagten hierüber wäre also auch von seiner Seite aus vorsätzlich erfolgt. Dies müsste sich der Kläger im Rahmen des § 123 BGB entgegenhalten lassen. Der arglistigen Täuschung durch den Empfänger der angefochtenen Willenserklärung – hier durch den Kläger zu 1) als Vertragspartner der Beklagten – steht eine arglistige Täuschung einer Hilfsperson dieses gleich (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 123 Rn. 12). Eine solche stellt der Steuerberater dar; dieser ist als im Lager des Klägers stehende Person nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB.

2.3.2. Die fehlende bzw. fehlerhafte Aufklärung der Beklagten durch den Kläger zu 1) war kausal für den Abschluss des Notarvertrages durch die Beklagten. Die Kausalität wird insoweit vermutet (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 123 Rn. 30 a.E.). Die Vermutung wurde von der Klagepartei nicht widerlegt.

Der Hinweis auf den in Abschnitt E 2 des Notarvertrages vereinbarten Insolvenzvorbehalt genügt entgegen der Meinung der Klagepartei (Schriftsatz vom 01.10.2020 Seite 15, Bl. 435 der Akte) hierzu nicht. Dass die Beklagten allgemein den Fall einer Insolvenz bis zum 31.03.2015 mitregeln wollten, heißt nicht, dass sie um die konkrete Gefahr und deren Ausmaß schon im Moment des Vertragsschlusses am 01.04.2014 wussten. Das gilt umso mehr, als sich der Insolvenzvorbehalt nur auf einen Aspekt des notariellen Vertrages bezog.

2.3.3. Die Beklagten haben, vertreten durch die Beklagtenvertreterin, die Anfechtung mit Schriftsatz vom 18.06.2015 wirksam erklärt gemäß § 143 Abs. 1 BGB.

2.3.4. Die Anfechtungserklärung war nicht verfristet gemäß § 124 BGB.

Es steht nicht fest, dass die Beklagten bereits mehr als ein Jahr vor dem 18.06.2015 über die wahre Sachlage informiert waren. Dass die Beklagten bereits ab der Geschäftsübernahme im April 2014 die Möglichkeit hatten, die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft einzusehen, genügt nicht, um den Fristlauf auszulösen. Hieraus ergibt sich noch nicht, dass die Beklagten schon ab diesem Zeitpunkt bzw. noch vor dem 18.06.2014 um die korrekte, ihnen so nicht offenbarte, nachhaltig wirtschaftlich desolate Lage der Gesellschaft wussten. Der Jahresabschluss für das Jahr 2013 wurde erst im Jahr 2015 erstellt. Der Insolvenzantrag der Beklagten erfolgte gleichfalls erst 2015.

2.4. Die Beklagten haben nach allem schon wegen der Anfechtung des Notarvertrages gemäß §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB keine wirksame Pflicht aus diesem Vertrag verletzt. Abgesehen davon könnte der Kläger zu 1) sich auf die Verletzung einer solchen aus dem Notarvertrag folgenden Pflicht auch gar nicht berufen gemäß § 242 BGB, weil er den Beklagten jedenfalls zur Rückgängigmachung des Notarvertrages verpflichtet wäre. Dieser Anspruch der Beklagten gegen den Kläger zu 1) ergibt sich aus c.i.c. gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Hierfür genügt eine fahrlässige Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten (BGH NJW 2001, 2163, 2165).

3. Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind überwiegend begründet.

3.1. Die Berufungen sind zulässig. Sie wurden insbesondere aufgrund der vom Senat gewährten Wiedereinsetzungen fristgerecht eingelegt und begründet.

3.2. Die Beklagten haben gegen den Kläger zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz aus c.i.c. gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

3.2.1. Der Kläger zu 1) hat, wie gezeigt, schuldhaft seine vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Ein schuldhaftes Verhalten seines Steuerberaters würde ihm dabei nach § 278 BGB zugerechnet.

3.2.2. Die Haftung ist nicht durch den Haftungsausschluss in Abschnitt E IV 4 des Notarvertrages vom 01.04.2014 (Anlage K 6 Seite 13) ausgeschlossen.

Das folgt schon daraus, dass der Haftungsausschluss in Abschnitt E des Notarvertrages geregelt war. Dieser Teil des Vertrages ist jedoch wegen des gleichfalls in diesem Abschnitt geregelten Insolvenzvorbehalts entfallen.

Hinzu kommt, dass der Haftungsausschluss sich auf Rechte und Ansprüche des Erwerbers wegen Mängeln bezieht. Ein derartiger Ausschluss (nur) der Mängelhaftung erfasst indes grundsätzlich – und auch hier – nicht die Haftung für schuldhafte Aufklärungspflichtverletzungen des Veräußerers aus c.i.c. (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BeckRS 2006, 9207 Tz. 45; vgl. auch BGH NJW 1967, 1805, 1807), zumal Haftungsmilderungen im Zweifel eng auszulegen sind (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 276 Rn. 36).

Schließlich erfasst der Ausschluss nicht die Haftung für Arglist des Veräußerers, § 276 Abs. 3 BGB.

3.3. Als Rechtsfolge können die Beklagten von dem Kläger die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen und Zug und Zug gegen Abtretung des erworbenen Geschäftsanteils den Kaufpreis zurückfordern und Ersatz der Aufwendungen verlangen, die ihnen mit dem Erwerb entstanden sind (BGH NJW 2001, 2163, 2165).

Danach können die Beklagten von dem Kläger zu 1) die Rückzahlung ihrer Einlagezahlung von jeweils 50.000 €, insgesamt 100.000 € verlangen (3.3.1.). Der Beklagte zu 2) kann überdies von dem Kläger zu 1) Ersatz für die von ihm an den Insolvenzverwalter bis 27.02.2019 gezahlten 700 € verlangen (3.3.2.). Des Weiteren war festzustellen, dass der Beklagte zu 2) von dem Kläger zu 1) von Verpflichtungen aus der mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung freizustellen ist (3.3.3.). Schließlich war festzustellen, dass der Kläger zu 1) verpflichtet ist, den Beklagten jeglichen Schaden aus der Übernahme der Beteiligungen an der … KG zu ersetzen (3.3.4.).

Die gegen die Schadensersatzansprüche der Beklagten in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrechnung des Klägers zu 1) ist bereits unzulässig; sie wäre überdies auch unbegründet gewesen (3.3.5.).

Die Ansprüche der Beklagten bestehen indes sämtlich nur Zug um Zug gegen Abtretung der Gesellschaftsanteile der Beklagten an der … KG (3.3.6.).

Unbegründet erwies sich die Widerklage der Beklagten, soweit sie darüber hinaus auch noch Rückzahlung von 3.000 € an den Beklagten zu 1) und 22.000 € an den Beklagten zu 2) begehren (3.3.7.) und soweit der Beklagte zu 2) Verzugszinsen für die an den Insolvenzverwalter gezahlten 700 € verlangt (3.3.8.).

3.3.1. Die Beklagten können von dem Kläger zu 1) die Rückzahlung ihrer Einlagezahlung von jeweils 50.000 €, insgesamt 100.000 € verlangen.

Das ist die Konsequenz der Haftung des Klägers zu 1) aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB. Die Einlage von insgesamt 100.000 € wurde von den Beklagten unstreitig infolge des Abschlusses des Notarvertrages erbracht (LGU S. 3). Es handelt sich mithin bei der Zahlung um eine Aufwendung, die den Beklagten infolge des auf der Aufklärungspflichtverletzung beruhenden Vertrages entstanden ist.

3.3.2. Der Beklagte zu 2) kann überdies von dem Kläger Ersatz für die von ihm an den Insolvenzverwalter bis 27.02.2019 gezahlten 700 € verlangen.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass eine entsprechende Zahlung des Beklagten zu 2) erfolgt ist. Der Kläger zu 1) hat dies zwar bestritten. Die Zahlung ist jedoch zur Überzeugung des Senats nachgewiesen durch die schriftliche Bestätigung des Insolvenzverwalters vom 23.07.2019 (Anhang zu Bl. 348 der Akte). Aus dieser Bestätigung ergibt sich, dass bis zum 18.02.2019 von dem Beklagten zu 2) insgesamt 700 € an den Insolvenzverwalter gezahlt wurden. Soweit in dem Schreiben noch weitere Zahlungen nach diesem Zeitpunkt bestätigt werden, ist dies nicht streitgegenständlich, § 308 Abs. 1 ZPO.

Auch diese Zahlungen sind eine Folge des infolge der Aufklärungspflichtverletzung geschlossenen Notarvertrags vom 01.04.2014.

3.3.3. Aus den gleichen Gründen war festzustellen, dass der Beklagte zu 2) von dem Kläger von Verpflichtungen aus der mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung (Anlage B 75) freizustellen ist.

3.3.4. Schließlich war festzustellen, dass der Kläger zu 1) verpflichtet ist, den Beklagten jeglichen Schaden aus der Übernahme der Beteiligungen an der … KG zu ersetzen. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergibt sich daraus, dass nicht ausgeschlossen ist, dass den Beklagten infolge des derzeit noch nicht rückabgewickelten Notarvertrages noch weitere Schäden drohen, etwa durch weitere Zahlungen an den Insolvenzverwalter.

3.3.5. Der Schadensersatzanspruch der Beklagten aus c.i.c. ist auch nicht durch die von dem Kläger zu 1) erklärte Hilfsaufrechnung (teilweise) erloschen gemäß § 389 BGB.

Die erstmals in der zweiten Instanz im Schriftsatz vom 01.10.2020 erklärte Hilfsaufrechnung ist bereits unzulässig gemäß § 533 Nr. 2 ZPO. Sowohl zu der geltend gemachten Forderung wegen des Entzugs des Inventars als auch zu der behaupteten Forderung wegen der Inanspruchnahme aus der Mietbürgschaft trägt der Kläger zu 1) vor, dass die Beklagten gegen ihn kollusiv zusammengewirkt hätten. Die Beklagten bestreiten dies. Der neue, streitige Tatsachenvortrag ist in der Berufungsinstanz nicht mehr ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen im Sinne des § 533 Nr. 2 ZPO.

Im übrigen wäre die Aufrechnung abgesehen davon auch unbegründet gewesen. Bezüglich des geltend gemachten Inventaranspruchs fehlt es an der Gegenseitigkeit: Ein etwaiger Anspruch wegen pflichtwidriger Entziehung des Inventars stünde der … KG zu, nicht dem Kläger zu 1). Bezüglich der Inanspruchnahme aus der Mietbürgschaft fehlt es an einer Anspruchsgrundlage: Eine vertragliche Pflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger zu 1) zur Begleichung der Mietschulden der von den Beklagten übernommenen … KG ist nicht ersichtlich. Für einen deliktischen Anspruch, etwa nach § 826 BGB, fehlt es an ausreichendem Vortrag. Die Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten wurde von diesen bestritten und von dem Kläger zu 1) daraufhin weder näher präzisiert noch nachgewiesen.

3.3.6. Die Ansprüche der Beklagten bestehen indes sämtlich nur Zug um Zug gegen Abtretung der Gesellschaftsanteile der Beklagten an der … KG. Dies ist ein Gebot der Vorteilsausgleichung und betrifft daher sämtliche geltend gemachten Schadenspositionen. Der ausdrücklichen Erhebung einer Einrede durch den Kläger bedurfte es hierzu nicht (BGH NJW 2015, 3160 Tz. 23; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, Vorb v § 249 Rn. 71).

3.3.7. Unbegründet erwies sich die Widerklage und damit auch die Berufung der Beklagten, soweit sie darüber hinaus auch noch Rückzahlung von 3.000 € an den Beklagten zu 1) und 22.000 € an den Beklagten zu 2) begehrten.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass sie nach der Übernahme der Gesellschaft durch den Notarvertrag über die 100.000 € hinaus noch weitere 25.000 € in die … KG eingelegt hätten, wobei der Beklagte zu 1) 3.000 € und der Beklagte zu 2) 22.000 € eingezahlt habe.

Die Klagepartei hat dies bestritten.

Der Senat konnte sich nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugen, dass die Gelder von den Beklagten einbezahlt wurden. Das von den Beklagten hierzu vorgelegte Kassenbuch ist noch kein hinreichender Beweis für den tatsächlichen Geldfluss. Auch der Zeuge … konnte letztlich lediglich bestätigen, dass sich die Zahlungen aus dem Kassenbuch ergaben; einen Nachweis für die körperliche Einlage des Geldes selbst hatte er nicht (Protokoll vom 05.11.2020 Seite 3, Bl. 451 der Akte).

3.3.8. Die Widerklage und die Berufung der Beklagten sind auch insoweit unbegründet, soweit der Beklagte zu 2) in seinem Antrag 4 die Zahlung von Verzugszinsen für die an den Insolvenzverwalter gezahlten 700 € begehrt.

Da sich, wie dargelegt, die Zug-um-Zug-Beschränkung auch auf diese Position erstreckt, fehlt es an einer ohne weiteres durchsetzbaren Forderung und folglich an einem Schuldnerverzug gemäß § 286 BGB. Der Kläger zu 1) befindet sich diesbezüglich auch nicht in Annahmeverzug, weil der Beklagte zu 2) die Übertragung des Gesellschafteranteils nicht auch in Bezug auf die 700 € angeboten hat.

4. Hinsichtlich der Kostenentscheidung gilt das Folgende:

4.1. Die zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin zu 2) gegen die Kostenentscheidung der ersten Instanz hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten Klage der Klägerin zu 2) (hierzu oben 1.) ist unbegründet. Der hierauf entfallende Kostenanteil wurde vom Landgericht zu Recht der Klägerin zu 2) gemäß § 91a Abs. 1 ZPO auferlegt (LGU Seite 12), da die Klägerin zu 2) mit ihrer Klage ohne das erledigende Ereignis und ohne die Erledigungserklärungen voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Mangels Wirksamkeit des Notarvertrages hatte auch sie keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Freistellung von der Bürgschaftsverpflichtung.

4.2. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Es kommt die Baumbach’sche Kostenformel zur Anwendung, da die Streitgenossen sowohl auf Kläger- als auch auf Beklagtenseite jeweils unterschiedlich unterliegen. Es ist mithin nach außergerichtlichen und gerichtlichen kosten zu trennen. Bei den Gerichtskosten ist der jeweilige Unterliegensanteil einer Partei auf den fiktiven Gesamtstreitwert, der sich aus der Summe aller Prozessrechtsverhältnisse ergibt, zu beziehen. Bei den außergerichtlichen kosten ist der Unterliegensanteil einer Partei innerhalb derjenigen Prozessrechtsverhältnisse zu betrachten, an denen die Partei, deren außergerichtliche kosten verteilt werden, beteiligt war. Dies führt zu der tenorierten Kostenentscheidung.

4.3. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Auch insoweit war die Baumbach’sche Kostenformel anzuwenden, da die Streitgenossen auf Beklagtenseite unterschiedlich unterlegen sind. Es ist mithin auch insoweit, wie dargelegt, nach außergerichtlichen und gerichtlichen kosten zu trennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 2) in der Berufungsinstanz in der Sache nicht mehr beteiligt war. Ihre allein auf die kosten bezogene Beschwerde verliert sie. Sie muss daher die kosten der Beschwerde zahlen, § 97 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.