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Entscheidungen des OLG München

OLG München, Urteil vom 04.10.2021 – 3 U 2906/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 06.04.2020, Az. 3 O 909/19, in Ziffer 1 wie folgt abgeändert: Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Kopien der von den Beklagten verarbeiteten personenbezogenen Daten der Klägerin betreffend die Datenkategorien Telefonnotizen, Aktenvermerke, Gesprächsprotokolle, E-Mails, Briefe und Zeichnungsunterlagen für Kapitalanlagen im Zeitraum vom 01.01.1997 bis ein 31.03.2018 zu überlassen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Bei der Kostenentscheidung im Beschluss vom 31.08.2021 hat es sein Bewenden.

4. Das Urteil und in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Zur näheren Darstellung sowohl des Sachverhaltes als auch der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ergänzend und zusammenfassend ist, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, Folgendes auszuführen:

Mit am 18.01.2019 erhobene Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Containern der P. Gruppe aufgrund fehlerhafter Aufklärung. Im Zuge der vorgerichtlichen Auseinandersetzung forderte die Klägerin beide Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2019 gemäß Art. 15 Abs. 3 DS-GVO zur Überlassung von Kopien aller bei den Beklagten vorhandenen personenbezogenen Daten der Klägerin auf. Mit Schreiben vom 06.05.2019 (Anlage K 25) übersandten die Beklagten eine Auskunft der einzelnen bei ihnen gespeicherten Daten der Klägerin, Kopien wurden jedoch nicht überlassen. Mit Schriftsatz vom 16.09.2019 erweitert die Klägerin ihre Klage dahingehend, dass die Beklagten verurteilt werden, ihr Kopien aller personenbezogenen Daten auszuhändigen.

Mit Endurteil vom 06.04.2020, berichtigt mit Beschluss vom 22.05.2020, verurteilte das Landgericht München I die Beklagten dazu, der Klägerin Kopien aller personenbezogenen Daten – insbesondere in Form von Telefonnotizen, Aktenvermerken, Protokollen, E-Mails, Briefen und Zeichnungsunterlagen für Kapitalanlagen – auszuhändigen, die sich in ihrem Besitz befinden. Zur Begründung des Urteils insoweit führt das Erstgericht aus, dass sich ein Anspruch auf Übergabe von Kopien aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO ergibt. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beklagte sich in Besitz von entsprechenden Unterlagen befindet. Dabei handle es sich um personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DS-GVO. Neben dem Auskunftsanspruch aus Art. 15 Abs. 1 DS-GVO steht der Klägerin ein Annexanspruch aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO dahingehend zu, die von Abs. 1 erfassten Daten als Kopie mitzuteilen. Dieses Endurteil wurde den Beklagten am 15.04.2020 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 13.05.2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag, legen die Beklagten gegen dieses Endurteil Berufung ein. Diese wurde mit Schriftsatz vom 10.06. 2021, eingegangen bei Gericht am selben Tag, begründet. Die Beklagten führen aus, dass die Klageerweiterung bezüglich des Anspruchs aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO bereits unzulässig war. Auch sei der Antrag in der gestellten Form zu unbestimmt. Zudem werde eine Aussetzung nach § 148 ZPO beantragt, da im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens eine Entscheidung des EuGH herbeizuführen sei. In materieller Hinsicht ergebe sich aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO kein Anspruch auf Überlassung von Kopien. Diese Vorschrift regele lediglich die Art und Weise der Auskunftserteilung.

Die Beklagten beantragen daher an der Berufungsinstanz, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt: Die Berufung zurückzuweisen. Hilfsweise: Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Kopien der von den Beklagten verarbeiteten personenbezogenen Daten der Klägerin betreffend die Datenkategorien Telefonnotizen, Aktenvermerke, Gesprächsprotokolle, E-Mails, Briefe und Zeichnungsunterlagen für Kapitalanlagen im Zeitraum vom 01.01.1997 bis ein 31.03.2018 zu überlassen. Die Beklagten beantragen hinsichtlich des Hilfsantrages: Die Klage auch insoweit abzuweisen.

Zur Ergänzung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die von Seiten der Beklagten eingelegte Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist die Grenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO überschritten. Die Festsetzung des Beschwer, § 2 ZPO, der Beklagten beruht auf § 3 ZPO. In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert gem. § 3 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Senat schätzt das Interesse des Klägers an der begehrten Verurteilung auf mindestens 2.000,00 € (vgl. OLG Stuttgart GRUR-RS 2021, 20480).

2. Das Verfahren war nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Im vorliegenden Verfahren wurde, wie aus dem Tenor ersichtlich, die Revision zugelassen. Der Senat hat damit das ihm zustehende Ermessen dahingehend ausgeübt, eine Klärung der Frage, inwieweit der Gläubiger eines Auskunftsanspruches nach Art. 15 DS-GVO zugleich einen Anspruch auf Überlassung von Kopien hat, im Rahmen des Revisionsverfahrens herbeizuführen.

3. Die Klageerweiterung der Klägerin vom 16.09.2019 war zulässig.

3) Eine Klageerweiterung stellt zwar regelmäßig keine Klageänderung dar, da eine solche keine Änderung des bisherigen Streitgegenstandes beinhaltet, jedoch sind die Vorschriften über die Klageänderung entsprechend anzuwenden; denn die Verteidigung des Beklagten wird erschwert, die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, und die Befassung mit einem nachgeschobenen weiteren prozessualen Anspruch ist möglicherweise nicht sachdienlich (BGH NJW 2004, 2152, 2154; NJW 2007, 2414, 2415; 2014, 3314 Rn. 16; 2015, 1296 Rn. 14; 2015, 1608 Rn. 13; 2015, 3576 Rn. 24; Münchner Kommentar ZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 263 Rn. 21), womit sie sich an den Voraussetzungen der §§ 263 f. ZPO zu messen hat. Unabhängig davon, ob vorliegend die Klageerweiterung eine ohnehin stets zulässige Klageänderung im Sinne des § 264 ZPO darstellt, hat das Landgericht München I jedenfalls zutreffend Sachdienlichkeit im Sinne des § 263 ZPO angenommen. Die für die Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen sind, worauf bereits das Landgericht hinwies, unstreitig, im Zeitpunkt der Klageerweiterung hat eine mündliche Verhandlung noch nicht stattgefunden. Damit wurde für die Beklagten die Rechtsverteidigung nicht erschwert, auch ist eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht zu befürchten.

3) Auch eine Überraschungsentscheidung lag im Hinblick darauf, dass das Erstgericht in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2019 darauf hingewiesen habe, dass der Herausgabeanspruch in einem gesonderten Verfahren geltend gemacht werden müsse, nicht vor. Nach diesem Termin fanden in der vorliegenden Sache zwei weitere Termine statt, in welchen die Anträge der Klagepartei jeweils wiederholt worden wurden. Auch erging bis zu dem Beschluss vom 26.03.2020, durch welchen das Gericht Verkündungstermin bestimmte, kein Beschluss zur Trennung der Verfahren. Die Beklagten mussten daher mit einer Entscheidung auch bezüglich der Klageerweiterung rechnen.

3) Der Antrag der Klagepartei war hinsichtlich des nunmehr gestellten Hilfsantrags klarzustellen. Darüber hinaus bestehen hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrages keine Bedenken. Für die Klägerin als Gläubigerin eines Anspruchs aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO wird im Regelfall nicht ersichtlich sein, welche Unterlagen sich bei dem Auskunftsverpflichteten befinden. Damit ist jedoch eine Konkretisierung der einzelnen herauszugebenden Schriftstücke nicht möglich. Andererseits begegnet der Antrag, sämtliche Dokumente herauszugeben, keinen Bedenken, da diese dahingehend bestimmt genug ist, dass durch die Beklagten sämtliche Dokumente, welche sich in ihrem Besitz befinden, als Kopie herauszugeben sind. Jedoch spricht Ziffer 1 des Endurteils des LG München I nicht aus, dass nur Unterlagen betreffend die Klägerin herauszugeben sind. Infolgedessen hat der Senat die Möglichkeit genutzt, die Verurteilung der Beklagten entsprechend zu konkretisieren. Der Antrag begegnet somit über die Klarstellung hinaus im Hinblick auf die Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keinen Bedenken (vgl. auch BGH NJW 2021, 2726 Rn. 31). 14

Das Landgericht München I hat die Beklagten zu Recht zur Herausgabe von Kopien der bei ihnen gespeicherten persönlichen Daten verurteilt, Art. 15 Abs. 3 DS-GVO.

4) Bei den aus dem Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung ersichtlichen Informationen handelt es sich um personenbezogene Daten. personenbezogene Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Nach dieser Definition und der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff weit zu verstehen. Er ist nicht auf sensible oder private Informationen beschränkt, sondern umfasst potenziell alle Arten von Informationen sowohl objektiver als auch subjektiver Natur in Form von Stellungnahmen oder Beurteilungen, unter der Voraussetzung, dass es sich um Informationen über die in Rede stehende Person handelt. Die letztgenannte Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Information aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks oder ihrer Auswirkungen mit einer bestimmten Person verknüpft ist (BGH NJW 2021, 2726 m.w.Nachw.). Betreffend den bei den Beklagten befindlichen Daten lässt sich jeweils aus dem Betreff bzw. dem Gesprächspartner eine Verbindung zu der Klägerin ziehen. Schreiben und E-Mails der Klägerin an die Beklagten sind grundsätzlich ihrem gesamten Inhalt nach als personenbezogene Daten gem. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO anzusehen. Die personenbezogene Information besteht bereits darin, dass sich die Klägerin jeweils entsprechend geäußert hat. Telefonnotizen, Aktenvermerke und Protokolle als interne Vermerke bei den Beklagten, die Informationen über die Klägerin enthalten, sind ebenfalls als personenbezogene Daten einzuordnen. Hier wird durch die Beklagten festgehalten, was die Klägerin telefonisch oder in persönlichen Gesprächen geäußert hat (vgl. nur BGH NJW 2021, 2726 Rn. 25).

4) Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch des Klägers beurteilt sich nach dem seit dem 25.5.2018 unmittelbar anwendbaren Art. 15 DS-GVO beurteilt (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO). Nach Art. 15 Abs. 1 DS-GVO hat die betroffene Person das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten und bestimmte weitere Informationen. Gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 1 DS-GVO stellt der Verantwortliche eine Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, zur Verfügung. Die Klägerin macht vorliegend nicht den Auskunftsanspruch aus Art. 15 Abs. 1 DS-GVO geltend, die entsprechende Auskunft haben die Beklagten bereits vorgerichtlich erteilt. Die Frage, ob aus Art. 15 Abs. 3 DS-GVO ein eigenständiger Anspruch auf Herausgabe von Kopien folgt, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. zum Streitstand BeckOK DatenschutzR/Schmidt-Wudy, 37. Ed. 1.8.2021, DS-GVO Art. 15 Rn. 85 ff.; sowie zur Rechtsprechungsübersicht Leibold, ZD-Aktuell 2021, 05313)

4) Die von der Klageseite vorgelegte Entscheidung des BGH vom 15.06.2021 (BGH NJW 2021, 2726) beantwortet die Frage eines eigenständigen Anspruches nach Abs. 3 des Art. 15 DS-GVO nicht. Zwar äußert sich der BGH aaO. Rn. 17 dergestalt, dass eine Kopie zur Verfügung gestellt wird, da die Frage eines solchen Anspruchs in der Entscheidung nicht von Bedeutung war, nimmt der BGH dazu jedoch nicht abschließend Stellung.

4) Zum Teil wird ein entsprechender Anspruch auf Herausgabe von Kopien verneint. Nach dem Wortlaut des Art. 15 Abs. 3 S. 1 DS-GVO hat die betroffene Person einen Anspruch nur auf die Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind. Der Anspruch umfasst dem Wortlaut nach nicht über die personenbezogenen Daten hinausgehende Informationen. Nachdem der Auskunftsanspruch gem. Art. 15 Abs. 1 DS-GVO jedoch den Zweck verfolgt, es der betroffenen Person zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung zu überprüfen, ist es nicht erforderlich, im Rahmen des Anspruchs auf Übermittlung einer Kopie der personenbezogenen Daten mehr zu übermitteln, als zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung erforderlich ist. Zu diesem Zwecke ist es jedoch ausreichend, dass die betroffene Person die in Art. 15 Abs. 1 lit. a bis h DS-GVO genannten Angaben in Kopie erhält. Weitergehende Informationen sind nicht erforderlich (OLG Stuttgart GRUR-RS 2021, 20480; LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2021, 410 Rn. 47; Paal/Pauly/Paal, 3. Aufl. 2021, DS-GVO Art. 15 Rn. 33-39), um die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung zu überprüfen.

4) Nach anderer Auffassung enthält Art. 15 Abs. 3 S. 1 DS-GVO einen eigenständigen Herausgabeanspruch (OVG Münster, Urt. v. 8.6.2021 – 16 A 1582/20, BeckRS 2021, 13156; BeckOK DatenschutzR/Schmidt-Wudy, 35. Ed. 01.02.2021, DS-GVO Art. 15 Rn. 85; Ehmann/Selmayr/Ehmann, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 15 Rn. 34; Zikesch/Sörup in ZD 2019, 239, beckonline). Innerhalb dieser Ansicht besteht über die Form der Überlassung wiederum Uneinigkeit, so wird zum Teil vertreten, dass sämtliche Rohdaten herausgegeben werden müssen (Ehmann/Selmayr/Ehmann aaO.), während anderer vertreten, dass eine Art „Registerauszug“ überlassen werden muss (Zikesch/SörupaaO.).

4) Der Senat folgt der Ansicht, wonach der Auskunftsberechtigte neben dem Anspruch auf Auskunft gemäß Art. 15 Abs. 1 DS-GVO auch ein eigenständiger Anspruch auf Überlassung von Kopien gemäß Art. 15 Abs. 3 DS-GVO zusteht. Es handelt sich bei Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 15 DS-GVO um zwei unterschiedliche Ansprüche, welche zwar denselben Gegenstand – personenbezogene Daten – betreffen, sich jedoch auf der Rechtsfolgenseite unterscheiden. Dies legt Wortlaut und Systematik der Vorschrift nahe. Indem der Verordnungs- und sich ihm anschließend der nationale Gesetzgeber einen eigenständigen Abs. 3 und nicht eine Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs nach Abs. 1 formulierten, legt die Systematik nahe, dass es sich dabei um einen eigenen Anspruch handelt. Auch beinhaltet dem Wortlaut nach Abs. 3 eine Verpflichtung des Auskunftsverpflichteten, entsprechende Kopien zur Verfügung zu stellen. Dieser Verpflichtung muss jedoch korrespondierend die Möglichkeit des Auskunftsberechtigten gegenüberstehen, diese Verpflichtung auch durchzusetzen (vgl. Koreng, NJW 2021, 2692).

4) Der Gegenstand dieses Anspruchs richtet sich nicht lediglich auf eine abstrakte Aufzählung der vorhandenen Informationen, da dieser bereits in dem Auskunftsanspruch nach Art. 15 Abs. 1 DS-GVO enthalten ist. Vielmehr hat der Gläubiger einen Anspruch auf Überlassung der Informationen in der Form, wie sie dem Verantwortlichen vorliegen (so auch Koreng aaO.). Ein notwendiger Schutz des Schuldners wird durch die Möglichkeit der Schwärzung nach Art. 15 Abs. 4 DS-GVO gewährleistet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, insoweit kann es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlusses vom 31.08.2021 sein Bewenden haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Der Rechtssache kommt insoweit grundsätzliche Bedeutung zu, als die Frage in Rede steht, in welchem Umfang Abschriften und Kopien verlangt werden können, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Frage stellt sich als entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage dar, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und dabei auch das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.

OLG München, Beschluss vom 30.09.2021 – 3 U 5812/21

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.07.2021, Az. 3 O 17747/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 03.11.2021.

Gründe

I.

Zur näheren Darstellung sowohl des Sachverhaltes als auch der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ergänzend und zusammenfassend ist folgendes auszuführen:

Mit Schriftsatz vom 28.12.2020 beantragt der Antragsteller den Erlass eines dinglichen Arrestes gegen den Antragsgegner. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller gegen den Antragsgegner eine Schadensersatzforderung in Höhe von 248.696,93 € zustehe, die darauf begründet sei, dass der Antragsgegner als Vorstandsvorsitzender der W. AG und zugleich als größter Einzelaktionär in den Jahren 2002 bis Juni 2020 zusammen mit zwei ehemaligen W.-Managern bandenmäßigen Betrug und Fälschung der Geschäftsbilanzen seit mindestens 2015 sowie Marktmanipulation begangen habe. Die W. AG habe dadurch finanzkräftiger und für Investoren und Kunden attraktiver dargestellt werden sollen, umso regelmäßig Kredite von Banken und sonstigen Investoren zu erlangen und daraus fortwährend eigene Einkünfte zu generieren. Tatsächlich sei dem Antragsgegner jedoch klar gewesen, dass der W. Konzern Verluste erziele. Zur Glaubhaftmachung nahm der Antragsteller auf eine Pressemitteilung der Stadtmannschaft München I vom 22.07.2020 Bezug. Der Antragsgegner sitzt seit dem 22.07.2020 aufgrund dieser Vorwürfe in Untersuchungshaft.

Dem Antragsteller sei aufgrund vorangegangen Aktienkaufs unter Zugrundelegung des Kurswertes von 1,15 € je Aktie am Tag vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der oben genannte Verlust entstanden. Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die Antragstellerin die Aktien nicht erworben. Zur Glaubhaftmachung legt die Antragstellerin eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor. Ein Arrestgrund liege deshalb vor, da die Vollstreckung eines Schadensersatzanspruches gegen den Antragsgegner aufgrund seiner österreichischen Staatsbürgerschaft und der zahlreichen Immobilien, welche der Beklagte im Ausland besitze, wesentlich erschwert würde.

Mit Beschluss vom 30.12.2020 erließ das Landgericht München I einen Arrestbefehl, mit welchem der dingliche Arrest in Höhe von 248.696,93 angeordnet wurde. Dieser Beschluss wurde dem Antragstellervertreter am 30.12.2021 zugestellt. Dem Antragsgegner wurde der Arrestbefehl im Parteibetrieb am 27.01.2021 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2021 legt der Antragsgegner gegen den Arrestbeschluss des Landgerichts München I Widerspruch ein. Zur Begründung führt dieser aus, dass der Arrestbeschluss aufgrund der Missachtung des strafprozessualen Vollstreckungsverbots nach § 111h Abs. 2 StPO aufzuheben sei. Damit liege durch die Antragstellerin keine wirksame Vollziehung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 StPO vor, weshalb der Beschluss aufzuheben sei. Die Staatsanwaltschaft München I erwirkte am 15.07.2020 (ER V Gs 2075/20), am 31.07.2020 (ER V Gs 2295/20) und am 20.08.2020 (ER V Gs 2516/20) ermittlungsrichterliche Beschlüsse, mit welchen der strafrechtliche Arrest zum Zwecke der Rückgewinnungshilfe angeordnet wurde. In Vollziehung dieser Beschlüsse erfolgte durch die Staatsanwaltschaft München I eine umfassende Pfändung, auf die durch den Antragsgegner eingereichte Aufstellung (Anlage S & P 1) wird Bezug genommen. Die oben genannte Forderung gegen den Freistaat Bayern auf Rückzahlung der Kaution ist von diesen Pfändungen ebenfalls betroffen.

Mit Endurteil vom 20.07.2021 hob das Landgericht München I den Arrestbefehl auf. Zur Begründung führt das Erstgericht aus, dass auf den Widerspruch hin der Arrestbeschluss aufgrund der abgelaufenen Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben sei. Dieses Endurteil wurde dem Antragstellervertreter am 20.07.2021 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 20.08.2021, eingegangen bei Gericht am selben Tag, legt die Antragstellerin gegen dieses Endurteil Berufung ein, welche mit weiterem Schriftsatz vom 13.09.2021 begründet wurde. Der Antragsteller führt aus, dass die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht abgelaufen sei.

II.

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern, eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Urteil des Landgerichts München I vom 20.07.2021 begegnet aus Sicht des Senats keinen rechtlichen Bedenken. Der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts bemisst sich dabei nach § 529 ZPO, demnach sind die vom Gericht der I. Instanz festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Im Hinblick auf die Klageabweisung werden keine neuen berücksichtigungsfähigen Tatsachen im Sinne des § 529 ZPO vorgetragen. Das Landgericht München I hat den Arrestbeschluss zurecht aufgehoben, da die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO abgelaufen ist. Zu den Angriffen der Berufung im Einzelnen:

1. Entgegen der von der Berufung geäußerten Ansicht ist im Widerspruchsverfahren auch zu prüfen, ob der Arrest aufgrund der versäumten Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben ist. Der Arrestschuldner kann die Versäumung der Vollziehungsfrist entweder im Widerspruchsverfahren, § 924 ZPO, oder im Verfahren der Aufhebung wegen veränderter Umstände, § 927 ZPO, geltend machen (MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO, § 929 Rn. 15; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW 2010, 3380). Würde man die Vollziehungsfrist im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht prüfen, so würde dies dazu führen, dass das Arrestgericht in Kenntnis der Versäumung der Vollziehungsfrist den Arrest bestätigen müsste. Zudem wäre der Arrestschuldner gehalten, ein weiteres Verfahren nach § 927 ZPO einzuleiten, was dem Grundsatz der prozessökonomie nicht entspricht.

2. Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO ist ein Arrest innerhalb einer Frist von einem Monat zu vollziehen, d. h. der Antragsteller muss innerhalb dieser Frist Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet, die Vollstreckung muss also begonnen haben (Zöller/Vollkommer, 32. Auflage 2018, ZPO, § 929 Rn. 10). Die Vollziehungsfrist ist ein Merkmal des Eilcharakters des einstweiligen Rechtschutzverfahrens und wirkt als eine immanente zeitliche Begrenzung des dem Gläubiger gewährten Rechtschutzes. Sie verhindert, dass die Arrestvollziehung unter Umständen erfolgt, die sich von denen zur Zeit der Arrestanordnung wesentlich unterscheiden, und dient so dem Schutz des Schuldners (MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 1).

3. Vorliegend wurde von Seiten des Antragstellers keinerlei Vollstreckungshandlungen vorgenommen. Dem Einwand der Antragstellerseite, dass eine Beauftragung der Vollstreckungsorgane bereits deshalb nicht in Betracht gekommen sei, da der Arrestkläger seine pfändbaren Konten verschleiert habe, vermag bereits deshalb nicht durchzugreifen, da der Senat aus einer Vielzahl von anderen Verfahren Kenntnis darüber hat, dass Antragstellern eine Vollstreckungshandlung in Konten des Antragsgegners durchaus möglich war. Zudem erfolgt ein Sachvortrag, welche Verschleierungshandlungen der Beklagte hier begangen haben soll, nicht. Auch der Vortrag in der Berufungsbegründung, wonach nunmehr pfändbare Forderungen bekannt geworden seien, vermag nicht zu helfen, da die Vollziehungsfrist abgelaufen ist. Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO wird somit nicht gewahrt, der Arrestbeschluss war aufzuheben.

III.

Der Klagepartei wird auferlegt, binnen der oben gesetzten Frist zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen. Die Rechtsmittelrücknahme wird ausdrücklich angeregt, auf die in diesem Fall eintretende Gebührenermäßigung von 4,0 auf 2,0 wird ausdrücklich hingewiesen.

OLG München, Urteil v. 22.09.2021 – 7 U 2434/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 und zu 4 wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18.03.2020 (Az.: 23 O 11062/18) in Ziffer 1. aufgehoben, soweit es zum Nachteil der Beklagten zu 3 und zu 4 ergangen ist. Die Klage gegen die Beklagten zu 3 und zu 4 wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Bei der Kostenentscheidung erster Instanz hat es sein Bewenden.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger begehrt von den Beklagten die Zahlung von Abfindungsbeträgen aufgrund seines Ausscheidens aus der vormaligen Beklagten zu 1, der B. & P. mbB Patentanwälte.

Mit der erstinstanzlich erhobenen Klage hat er gegen diese, den vormaligen Beklagten zu 2, Dr. M., sowie die Beklagten zu 3 und 4 – die jetzigen Berufungsführer – als Gesamtschuldner einen Betrag von 24.000 € sowie Nebenforderungen, hilfsweise teilschuldnerisch zu tragende Beträge geltend gemacht.

Der Kläger und der Beklagte zu 2 waren Partner der Beklagten zu 1, die Beklagten zu 3 und 4 sind es noch. Sie haben ihre Gesellschaftsanteile zum 1.1.2018 von den Streitverkündeten S.und P. (welche dem Rechtsstreit nicht beigetreten sind) erworben.

Im Partnerschaftsvertrag vom 24.07.2003 (B2, nachfolgend: PartV) ist unter XIII. Nr. 11 bezüglich der Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters Folgendes geregelt: „Die Abfindung eines Partners wird ausschließlich von den übrigen Partnern getragen und zwar im Verhältnis ihrer Überschussanteile im Fälligkeitszeitpunkt des Betrags oder jeweiligen Rate desselben. Sofern ein Kredit zu tilgen ist, erfolgen Darlehensaufnahme und Kapitaldienst durch die Partnerschaft, wobei der Kapitaldienst im Verhältnis der Überschussanteile im jeweiligen Tilgungszeitpunkt erfolgt.“

Der Kläger schied mit Vereinbarung vom 20.05.2016 (K1) zum Stichtag 31.05.2016 aus der Beklagten zu 1 aus und erhielt eine pauschale Abfindung in Höhe von 240.000 €. Die Parteien regelten die Abfindung in Ziffer 3a wie folgt: „Die Parteien haben sich unter Berücksichtigung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen, ihrer jeweiligen Interessenlagen und insbesondere der Kündigungsfrist aufgrund der ordentlichen Kündigung des Herrn Dr. T. mit einer Laufzeit bis 31.12.2016 in den geführten Verhandlungen darauf geeinigt, dass Herr Dr. T. eine einmalige pauschale Abfindung im Sinne von Abschnitt XIII des Partnerschaftsvertrages in Höhe von 240.000 € (240.000) erhält. Die Parteien halten ausdrücklich fest, dass die Festlegung der Abfindung in der genannten Höhe das Ergebnis der geführten ausführlichen Verhandlungen ist und jedwede Anpassung, insbesondere auch nach Maßgabe von Abschnitt XII.8 des Partnerschaftsvertrages ausgeschlossen ist.“

Diese Abfindung war in Raten auszuzahlen. Die Beklagte zu 1 bezahlte die bisherigen Raten in Höhe von 123.543,00 € am 29 7. 2016, 9.055,62 € am 09.06.2017 und 28.948,38 € am 05.12.2017 an den Kläger (K 10).

Der Kläger begehrt die Zahlung der zum 31.05.2018 fälligen Rate in Höhe von 24.000 € zuzüglich Zinsen, Mahn- und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er hat erstinstanzlich zunächst nur die Beklagte zu 1 verklagt und die Klage sodann erweitert gegen die Beklagten zu 2 bis 4 und beantragt,

Der Kläger hat beantragt,

1. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, an den Kläger 24.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2018 -hilfsweise seit 06.06.2018- zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, an den Kläger pauschale Mahnkosten in Höhe von 15 € zu bezahlen und ihm 4,50 € Auslagen sowie ein vorgerichtliches netto RA-Honorar in Höhe von 1.044,40 € nebst Zinsen aus diesen 1063,90 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.06.2018 zu bezahlen.

Hilfsweise hat er beantragt, die Beklagten zu 2, zu 3 und zu 4 in Bruchteilsgemeinschaft zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 hat ihre Passivlegitimation bestritten, da allein die Altpartner für die Abfindung hätten aufkommen sollen. Der Beklagte zu 2 hat die Auffassung vertreten, nur die Beklagte zu 1 sei passiv legitimiert, er selbst hafte daher nicht. Ziffer XIII.11. Partnerschaftsvertrages regele ausschließlich das Innenverhältnis. Die Beklagten zu 3 und 4 haben geltend gemacht, sie seien als neu eingetretene Partner nicht Schuldner der Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bzw. der vormaligen Gesellschafter.

Das Landgericht hat die Klage im Hauptantrag abgewiesen und auf den Hilfsantrag des Klägers hin die Beklagten zu 2, 3 und 4 jeweils zur Zahlung von 8.000 € sowie Zahlung anteiliger Mahnkosten, Auslagen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen verurteilt. Es hat dies darauf gestützt, dass Ziffer XIII.11 des Partnerschaftsvertrages dahingehend zu verstehen sei, dass ausschließlich die übrigen vorhandenen Partner im Verhältnis ihrer Überschussanteile zum Fälligkeitszeitpunkt die Abfindung zu tragen hätten und damit die Haftung der Partnerschaftsgesellschaft abbedungen sei.

Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgen die Beklagten zu 3 und 4 ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Beklagten zu 3 und 4 beantragen, Das Urteil des Landgerichts München I vom 18.03.2020, Aktenzeichen 23 O11062/18 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger und der Beklagte zu 2 haben gegen das Urteil kein Rechtsmittel eingelegt. Auf einen Hinweisbeschluss des Senats vom 03.03.2021 dahingehend, dass der Senat abweichend vom Landgericht die Regelungen des Partnerschaftsvertrages so verstehe, dass die grundsätzliche Haftung der Partnerschaftsgesellschaft und die daraus folgende akzessorischen Haftung der Partner gegeben sei und die Regelung in Ziffer XIII.11 lediglich eine interne Aufteilungsregelung enthalte, die Beklagten zu 3 und 4 somit akzessorisch für die von der Gesellschaft geschuldeten Abfindungsbeträge haften, haben die Beklagten zu 3 und 4 vorgetragen, dass sie sich nunmehr darauf stützen, dass die Klage gegen die Partnerschaftsgesellschaft rechtskräftig abgewiesen sei und infolgedessen auch sie sich auf diese rechtskräftige Entscheidung bezüglich ihrer akzessorischen Haftung berufen können.

Der Kläger hat hierauf mit Schriftsatz vom 07.07.2021 erwidert und ist der Meinung, das Urteil sei bezüglich der Beklagten zu 1) nicht rechtskräftig; darüber hinaus liege kein Fall der Rechtskrafterstreckung vor, da das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1) nur deshalb abgewiesen habe, weil es von einer bloßen Gesellschafterverbindlichkeit ausgegangen sei.

Der Senat hat am 22.09.2021 mündlich verhandelt. Ergänzend wird Bezug genommen auf die tatbestandlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts München I, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.09.2021 sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien.

II.

Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich, da die Klage (inzwischen) unbegründet ist.

1. Die Beklagten haften nicht als Teilschuldner.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausscheidensvereinbarung dazu führe, dass der Kläger nicht die B.& P. mbB in Anspruch nehmen könne, sondern die im Zeitpunkt der Fälligkeit vorhandenen Gesellschafter unmittelbar dem Kläger anteilig zur Zahlung der fälligen Abfindung verpflichtet seien. Es hat auf dieser Grundlage einen unmittelbaren Anspruch des Klägers auch gegen die Berufungsführer auf Zahlung eines anteiligen Betrages von jeweils 1/3, mithin 8.000 €, aus der gemäß Ausscheidensvereinbarung vom 16.05.2016 am 31.05.2018 fälligen Rate von 24.000 € für begründet erachtet.

Der Senat folgt der Auslegung des Landgerichts hinsichtlich der Inhalte und Wirkungen dieser Vereinbarung nicht. Der Kläger als ausscheidender Gesellschafter hat einen Anspruch auf Schuldbefreiung gemäß § 1 Abs. 4 PartGG i.V.m. § 738 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB und erhält als Surrogat für den Verlust seiner Partnerstellung einen gegen die Partnerschaft gerichteten schuldrechtlichen Anspruch auf Abfindung gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 Fall 3 BGB. Der Abfindungsanspruch richtet sich aber zugleich auch gegen die in der Sozietät verbliebenen Gesellschafter. Denn zu den Verbindlichkeiten einer Partnerschaftsgesellschaft, für die die Gesellschafter nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG haften, zählt auch der Abfindungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters (BGH NJW 2011, 2355 für die GbR). Abweichende Vereinbarungen sind zulässig. Sie bezwecken in der Regel eine Vereinfachung der Abrechnung sowie den Schutz der Gesellschaft vor zu hohem Kapitalabfluss. Ihr Anwendungsbereich ist gegebenenfalls durch Auslegung zu bestimmen.

Der Partnerschaftsvertrag vom 24.07.2003 (B3, nachfolgend PartV) enthält in Ziff. XIII.11 eine Regelung dahingehend, dass eine zu zahlende Abfindung von denjenigen Partnern der Gesellschaft „zu tragen“ ist, die im Zeitpunkt der Fälligkeit des Betrages bzw. der Rate Partner sind, und hierbei im Verhältnis ihres Überschussanteils. Auf diese Bestimmung nimmt die Ausscheidensvereinbarung unter 3a) explizit Bezug, indem sie die Abfindung als eine solche „im Sinne von Abschnitt XIII“ des Partnerschaftsvertrages bezeichnet.

Dieser Klausel (XIII.11) kommt zur Überzeugung des Senats schon aufgrund ihres Wortlauts (“tragen“), aufgrund der Systematik der übrigen vertraglichen Regelungen und aufgrund des weiteren Parteivorbringens zur geübten Praxis der Charakter einer lediglich internen Verteilungsregelung zu.

Es sprechen keine Gesichtspunkte für einen Willen der Gesellschafter dahingehend, durch die Regelung in Ziff. XIII.11 des PartV eine von der gesetzlichen Regelung abweichende spezielle Haftungsregelung speziell und alleine für zu zahlende Abfindungen zu schaffen, die eine Inanspruchnahme der Gesellschaft hindert und eine Teilschuld begründet. Da Ziff. XIII.11 des PartV keine von IX. PartV abweichende Haftungsregelung für Abfindungszahlungen an ausgeschiedene Partner enthält, wurde schon aus diesem Grund durch die bloße Verweisung auf Ziff. XIII. – und damit auch auf die darin enthaltene Ziff. 11 – in Ziff. 3 a der Abfindungsvereinbarung eine von IX. PartV abweichende Haftung nicht begründet. Dass die Parteien es bei Abschluss der Abfindungsvereinbarung grundsätzlich bei den Regelungen im PartV belassen wollten und auf dieser Basis (“nach Maßgabe“) lediglich eine abschließende Regelung über die streitigen Umstände der Abfindung, insbesondere zum Stichtag des Ausscheidens und der Abfindungsmodalitäten treffen wollten (vgl. Ziff. 1 der Ausscheidensvereinbarung), ist auch daraus ersichtlich, dass an zahlreichen Stellen der Vereinbarung auf die im PartV enthaltenen Regelungen Bezug genommen wird (so in Ziff. 1, Ziff. 2; Ziff. 4; Ziff. 5). Dass in Ziff. 3a eine andere Formulierung, nämlich „im Sinne von Ziff. XIII. des Partnerschaftsvertrages“ verwendet wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung, da damit lediglich auf die reguläre vertraglich vorgesehene Abfindung und nicht etwa sonstige Sondervereinbarungen oder Bonusregelungen Bezug genommen wird Ein weiterer Gesichtspunkt bei dieser Auslegung der Vereinbarung ist das im Verhalten der Vertragsparteien zum Ausdruck kommende Verständnis der Klausel. Der Kläger hat zum einen von den Beklagten unbestritten vorgetragen, dass die ersten Abfindungsraten durch die B.& P. mbB bezahlt worden seien, zum anderen dies durch Vorlage von Kontoauszügen belegt, auf denen die Gesellschaft als Überweisende der jeweiligen Beträge mit dem entsprechenden Verwendungszweck (“Abfindung“, „Rest 1. Rate“ u.a.) genannt ist (K10). Darüber hinaus hat er unbestritten vorgetragen, dass auch bei der Abfindung anderer Gesellschafter vor seinem Ausscheiden ähnliche Vereinbarungen geschlossen worden seien, die Abfindung(sraten) von der Gesellschaft bezahlt und intern den verbleibenden Partnern anteilig als Sonderbetriebsausgaben zugerechnet worden seien (Schriftsatz vom 25.04.2019 S 5/Bl. 42). Diese Vertragspraxis spricht entscheidend für ein übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien dahingehend, dass zunächst und primär die Gesellschaft wie nach dem gesetzlichen Leitbild die Abfindung schuldete und die anteiligen Beträge auf die für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftenden Gesellschafter lediglich intern umgelegt werden sollten.

Hinzu kommt Folgendes: Es wäre für einen ausgeschiedenen Gesellschafter auch nicht praktikabel, mangels Kenntnis der jeweiligen Überschussanteile der noch vorhandenen Gesellschafter diese nur anteilig in Anspruch zu nehmen. Er müsste notfalls – zunächst gestützt ggf. auf eine nachvertragliche TreuepflichtAuskunft über die Überschussanteile der vorhandenen Gesellschafter zum jeweiligen Fälligkeitsstichtag einfordern und könnte erst dann seinen Anspruch gegen diese beziffert geltend machen. Dass die Parteien des PartV eine derartig umständliche Regelung treffen wollten, ist – auch angesichts der unstreitigen vorherigen deutlich einfacheren Praxis – nicht ersichtlich.

Damit schuldet materiell-rechtlich die Erstbeklagte die streitgegenständliche Abfindungsrate. Deren Gesellschafter haften hierfür akzessorisch, der Zweitbeklagte trotz seines zwischenzeitlichen Ausscheidens nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 9 Abs. 2 PartGG, 160 HGB und die später eingetretenen Beklagten zu 3 und zu 4 nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 2 PartGG, 130 HGB.

2. Die Beklagten zu 3 und zu 4 haben jedoch zu Recht die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils gegen die Gesellschaft eingewandt.

a) Die Entscheidung des Landgerichts München I bezüglich der Beklagten zu 1 ist in Rechtskraft erwachsen, da innerhalb der Berufungseinlegungsfrist keine Berufung durch den alleine beschwerten Kläger eingelegt wurde. Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers aus der Formulierung des Senats im Hinweisbeschluss vom 03.03.2021, wonach bislang nur der Beklagte zu 2 rechtskräftig zur Zahlung verurteilt sei. Hieraus lässt sich auch unter der klägerseits bemühten „deutschen (Fach) Sprache“ nicht schließen, der Senat sei nicht von einer Rechtskraft der Klageabweisung bezüglich der Beklagten zu 1 ausgegangen. Denn diese wurde gerade nicht zur Zahlung verurteilt.

Zu Unrecht bezweifelt der Kläger dies mit dem Argument, die Beklagten zu 3 und 4 könnten ihre Berufung noch auf die Bekämpfung der Abweisung gegen die Beklagte zu 1 erweitern; ausnahmsweise seien sie hierdurch beschwert, weil ihnen damit eine Regressmöglichkeit abgeschnitten werde. Denn erstens sind die Beklagten zu 3 und 4 nicht am Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 beteiligt (zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern besteht keine notwendige Streitgenossenschaft); sie können durch eine Entscheidung in diesem Prozessrechtsverhältnis begrifflich nicht beschwert sein. Und zweitens würde eine Erweiterung der Berufung (auf einen weiteren Berufungsbeklagten) schon daran scheitern, dass Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist längst abgelaufen sind.

Der Rechtskraft der Klageabweisung gegen die Beklagte zu 1 stand mit Ablauf der Berufungsfrist auch nicht die Möglichkeit einer (unselbständigen) Anschlussberufung durch den Kläger entgegen. Denn eine solche wäre unzulässig, weil sie sich nicht gegen die Berufungsführer (Beklagte zu 1 und 2) richtet. Insoweit macht sich der Senat die Ausführungen des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München in dem – den Parteivertretern bekannten – Beschluss vom 4.3.2021 im Parallelverfahren 8 U 656/20 zu eigen.

b) Die Bedeutung der rechtskräftigen Klagabweisung gegen die Erstbeklagte für die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 folgt letztlich aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden und damit aus der Regelung des § 129 Abs. 1 HGB, die über § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG Anwendung findet. Hiernach kann der Gesellschafter Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur geltend machen, wenn sie die Gesellschaft geltend machen kann. Hieraus folgt zunächst, dass ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft dem Gesellschafter die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (std. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.12.1995 – II ZR 220/94, Rz. 7 m.w.Nachw.).

Der Kläger bringt vor, dass dies noch nichts über die Lage bei einem rechtskräftig klageabweisenden Urteil zugunsten der Gesellschaft besage. Tatsächlich befassen sich die bisherigen BGH-Entscheidungen mit dieser Frage nicht. In der Kommentarliteratur besteht jedoch Einigkeit darüber, dass im prozess gegen die Gesellschaft ergehende klagabweisende Urteile auch zugunsten der Gesellschafter wirken (vgl. Z.B. Ebenroth / Boujong / Hillmann, HGB, 4. Aufl., § 129 Rz. 5; MünchKomm / Schmidt, HGB, 4. Aufl., § 129 Rz. 12, 16; Baumbach / Hopt, HGB, 38. Aufl., § 129 Rz. 1). Das überzeugt. Nach § 129 Abs. 1 HGB kann der Gesellschafter jedenfalls die Einwendungen geltend machen, die der Gesellschaft zustehen. Die Gesellschaft aber könnte bei einer (erneuten) Inanspruchnahme berechtigt den Einwand entgegenstehender Rechtskraft erheben.

Rein formal haften die Beklagten zu 3 und 4 daher nicht (mehr), weil rechtskräftig feststeht, dass keine Gesellschaftsschuld besteht.

c) Dieses formale Ergebnis bedarf keiner Korrektur unter Wertungsgesichtspunkten.

Zwar bringt der Kläger vor, dass die Rechtskrafterstreckung gerade widersprechende Entscheidungen im Gesellschafts- und im Gesellschafterprozess verhindern wolle. Dieses Ziel werde konterkariert, wenn man vorliegend eine Rechtskrafterstreckung annehme; nach Auffassung des Landgerichts schulde die Gesellschaft nicht, weil nur die Gesellschafter schuldeten; damit sei die aus einer Rechtskrafterstreckung folgende Auffassung, dass die Gesellschafter nichts schuldeten, nicht vereinbar.

Dieser Einwand wirkt aber nur auf den ersten Blick überzeugend. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei einer klagabweisenden Entscheidung der aus der Begründung zu ermittelnde, die Rechtsfolge bestimmende ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der Entscheidungsgründe ist (BGH, Urteil vom 24.6.1993 – III ZR 43/92, Rz. 11; BayObLG, Urteil vom 19.2.2001 – 5 Z RR 3/00, Rz. 30). Man kann den Entscheidungssatz des Landgerichts in diesem Sinn wie folgt formulieren: Es besteht kein Abfindungsanspruch des Ausscheidenden gegen die Gesellschaft, weil die Gesellschafter ihn abbedungen haben und nur persönlich die Abfindung schulden wollten. Die Rechtskraft des so verstandenen Entscheidungsausspruchs steht einem Anspruch gegen die Gesellschafter nicht per se entgegen; originäre Ansprüche gegen die Gesellschafter (etwa aus einer solchen Vereinbarung) würde sie natürlich nicht ausschließen. Anders liegt es aber mit akzessorischen Ansprüchen, also solchen, die die Existenz eines Anspruchs gegen die Gesellschaft voraussetzen; solche bestehen nicht mehr, wenn ein Anspruch gegen die Gesellschaft rechtskräftig verneint wurde.

Eine Haftung der Beklagten zu 3 und 4 für den streitgegenständlichen Anspruch kann sich vorliegend nur aus § 130 HGB ergeben; dies ist ein akzessorischer Anspruch und wird daher durch die Rechtskraft der landgerichtlichen Klagabweisung gegen die Beklagte zu 1 ausgeschlossen. Originäre Ansprüche gegen die Beklagten zu 3 und 4, denen die Rechtskraft der Klagabweisung nicht entgegen stünde, sind nicht ersichtlich. Weder sind sie Partei der Abfindungsvereinbarung mit dem Kläger noch sind diesbezüglich eine Schuldübernahme oder ein Schuldbeitritt ersichtlich (der Erwerb der Gesellschaftsanteile von den Streitverkündeten Schenk und Pfeiffer enthält derartiges nicht, sondern begründete nur ihre – unter den Umständen des Falles ausgeschlossene – akzessorische Haftung).

Schließlich ist dieses Ergebnis bei wertender Betrachtung für den Kläger, der erstinstanzlich selbst von einer Haftung der Beklagten zu 1 ausgegangen ist (er hatte seine Klage erstinstanzlich nur gegen die Beklagte zu 1 gerichtet und sie erst dann auf die Gesellschafter erweitert, eine gesamtschuldnerische Verurteilung beantragt und um den Hilfsantrag, gerichtet auf anteilige Haftung, ergänzt) nicht unbillig oder unzumutbar. Er hätte es in der Hand gehabt, durch Einlegung einer Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 ein Rechtskräftigwerden dieser Entscheidung zu verhindern. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Einschätzung des Klägers wäre die Berufungssumme schon deshalb erreicht gewesen, weil das Landgericht den Hauptantrag des Klägers abgewiesen hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Da die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 jedoch erstinstanzlich (mindestens) in der Höhe der landgerichtlichen Verurteilung begründet war und nur durch das Rechtskräftigwerden der klagabweisenden Entscheidung gegen die Beklagte zu 1 unbegründet wurde, hat es für die erste Instanz bei der Kostenentscheidung des Landgerichts zu verbleiben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Urteil vom 05.08.2021 – 29 U 2411/21 Kart

§ 50 Abs 1 ZPO, § 56 ZPO, Art 50 EUVtr, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, EGV 659/1999 Art 49, EGV 659/1999 Art 54

1. Seit dem Vollzug des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union gemäß Art. 50 EUV durch Ablauf der Übergangsfrist am 31. Dezember 2020 ist eine britische Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, nach der sogenannten milden Form der Sitztheorie je nach tatsächlicher Ausgestaltung als GbR, OHG oder – bei nur einer Gesellschafterin – als einzelkaufmännisches Unternehmen zu behandeln.

2. Eine Fortgeltung der Gründungstheorie mit der Konsequenz der fortbestehenden Rechts- und Parteifähigkeit einer britischen Limited trotz tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland wie unter der Geltung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV folgt nicht aus dem Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich vom 24. Dezember 2020 (ABl. L 444/2020 vom 31. Dezember 2020), weil es keine Vorschriften enthält, die ausdrücklich und unmittelbar die Niederlassungsfreiheit gewähren, sondern sich aus seinem Anhang SERVIN-1 Nr. 10 vielmehr ergibt, dass die Parteien des Abkommens die Niederlassungsfreiheit gerade nicht in Bezug nehmen oder vereinbaren wollten.

Tenor

I. Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23.04.2021, Az. 37 O 3787/21, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil abgeändert und wie folgt neu gefasst wird:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Direktorin der Antragstellerin, Frau ….

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Direktorin der Antragstellerin, Frau ….

Gründe

I.

Die Antragstellerin macht im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen einer Preisbindung für Kosmetikprodukte geltend.

Die Antragsgegnerin zu 1) vertreibt über ein selektives Vertriebssystem mit Hilfe sogenannter Depositäre kosmetische Produkte unter anderem in Deutschland. Die Antragsgegnerin zu 2) ist die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin zu 1).

Die Antragstellerin behauptet, eine Onlinehändlerin für Kosmetikwaren zu sein.

Im Februar 2021 brachte die Antragsgegnerin zu 1) eine Produktserie namens „…“ auf den Markt, wobei für acht Produkte für einen Zeitraum von vier Monaten zwischen dem 15.02.2021 und dem 14.06.2021 eine Preisbindung gemäß Ziffer IV 7. der zwischen den Depositären und der Antragsgegnerin zu 1) geschlossenen Depotverträge (Anlage AG 3) gelten sollte (Anlage ASt 1).

Das Landgericht München I hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 23.04.2021, Az. 37 O 3787/21 (Bl. 71/81 d.A.), zurückgewiesen.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts München I vom 23.04.2021 Bezug genommen.

Die Antragstellerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an und verfolgt ihren Verfügungsantrag weiter.

Im Übrigen wird von einem Tatbestand nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, insbesondere ist die Antragstellerin mangels Rechtsfähigkeit nicht parteifähig im Sinne von § 50 Abs. 1 ZPO.

a) Die Voraussetzungen der Parteifähigkeit sind gemäß § 56 ZPO von Amts wegen, in jeder Lage des Verfahrens und in jedem Rechtszug zu prüfen. Die objektive Beweislast für ihre Parteifähigkeit trägt die ein Sachurteil begehrende Antragstellerin (vgl. BGH NJW 1996, 1059). Es gilt das Freibeweisverfahren (BGH NJW 2000, 290).

b) Die Antragstellerin hatte ihre Rechtsfähigkeit bereits mit Vollzug des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union gemäß Art. 50 EUV mit Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.2020 (sog. Brexit), also bereits vor Antragstellung am 22.03.2021, verloren, weil davon auszugehen ist, dass sich ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Deutschland befindet.

Grundsätzlich findet gegenüber Drittstaaten wegen der weder im sekundären Unionsrecht (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO) noch im autonomen deutschen Recht (vgl. Art. 7 bis 10 EGBGB) enthaltenen Kollisionsregeln für Gesellschaften und juristische Personen aufgrund gewohnheitsrechtlicher Geltung die sogenannte Sitztheorie Anwendung. Danach ist auf eine Gesellschaft das Recht des Staates anzuwenden, das am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
gilt. Unter Sitz ist dabei der tatsächliche Verwaltungssitz zu verstehen. Dieser befindet sich an dem Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (sog. Sandrock’sche-Formel, vgl. BGHZ 97, 269, 272).

Die Antragstellerin hat aufgrund der im Wege des Freibeweises zu würdigenden Glaubhaftmachungsmittel nicht zu belegen vermocht, dass sich ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Großbritannien und damit nicht – wie von der Antragsgegnerin vorgetragen – in Berlin und folglich in Deutschland befindet. Bei entsprechender Würdigung der seitens der Antragstellerin im Termin vom 05.08.2021 vorgelegten Unterlagen (Anlagen zum Protokoll, hinter Bl. 142/147 d.A., entsprechend der Nummerierung in einem anderen Verfahren als „Anlage B6“ und „Anlage B7“ bezeichnet sowie ein mit „Invoice“ überschriebenes Dokument) lässt sich die im Verfügungsverfahren notwendige überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen tatsächlichen Verwaltungssitz in Großbritannien für den Senat nicht erkennen:

Die „Anlage B6“ enthält lediglich eine abstrakte steuerrechtliche Aussage ohne konkreten Bezug zur hiesigen Antragstellerin dahingehend, dass sich britische Unternehmen ohne Sitz, Geschäftsleitung oder Zweigniederlassung in Deutschland steuerlich nach § 13b Abs. 7 UStG registrieren müssten und hierfür das Finanzamt Hannover-Nord zuständig sei. Über die konkreten tatsächlichen Verhältnisse bei der Antragstellerin im Hinblick darauf, ob die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung in Großbritannien in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden, lässt sich diesem Schreiben einer deutschen Steuerberatungsgesellschaft nichts entnehmen.

Auch die „Anlage B7“ sagt über die faktischen Voraussetzungen für einen tatsächlichen Verwaltungssitz in Großbritannien nichts aus, sondern enthält nur eine Bestätigung einer britischen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, welche nicht weiter geprüften Umsätze die Antragstellerin ausweislich ihrer Bücher für das am 31.12.2019 endende Jahr gemacht hat. Die „Anlage B7“ spricht ebenso wie die nachfolgende „Invoice“ vom 05.08.2021 eher gegen einen tatsächlichen Verwaltungssitz der Antragstellerin in Großbritannien, weil ihre Geschäftsanschrift mit der Adresse der beiden aus „Anlage B7“ und der „Invoice“ ersichtlichen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften identisch ist, was bei lebensnaher Betrachtung die Vermutung zulassen dürfte, dass dort eine Umsetzung von Leitungsentscheidungen gerade nicht stattfindet, sondern vielmehr von den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften im Rahmen einer entsprechenden Dienstleistung der Schein eines Unternehmenssitzes aufrechterhalten wird, indem Post entgegengengenommen und bearbeitet wird.

Aus der – erst auf den Tag der mündlichen Verhandlung datierenden und dem Antragstellervertreter offenbar während der Sitzung elektronisch übermittelten – „Invoice“ selbst lässt sich wiederum für die Voraussetzungen eines tatsächlichen Verwaltungssitzes nach der Sandrock’schen– Formel nichts ableiten, da sie lediglich zwei Rechnungsposten betreffend beim Companies House einzureichende Buchhaltungsunterlagen sowie eine Körperschaftssteuererklärung enthält. Für die Umsetzung von Leitungsentscheidungen der Gesellschaft in Großbritannien ist daraus nichts ersichtlich, da sekundäre Verwaltungstätigkeiten wie die Erledigung der Buchhaltung oder der Steuerangelegenheiten grundsätzlich nicht ausreichen (vgl. LG Essen NJW 1995, 1500, 1501).

Schließlich waren auch die protokollierten Ausführungen des Antragstellervertreters im Termin vom 05.08.2021 (Bl. 142/147 d.A.) nicht geeignet, die Voraussetzungen für einen tatsächlichen Verwaltungssitz in Großbritannien zu belegen. Der Verweis auf die Anlage AG 13 war insofern unbehilflich, als es sich dabei um das Impressum der Webseite der Antragstellerin handelt, aus dem für die tatsächliche Umsetzung von Leitungsentscheidungen auf dem Gebiet Großbritanniens nichts ersichtlich ist, sondern wo vielmehr nur die Berliner Postfachadresse der Antragstellerin aufscheint.

Unergiebig sind insoweit auch die Einlassungen, dass es ein Büro in den USA und im Vereinigten Königreich gebe, die Produkte im Wege des Drop Shipping vertrieben würden, die Gesellschaft komplett in England steuerlich veranlagt werde, ein Unternehmen dort besteuert werde, wo es seinen Sitz habe, § 4 Abs. 3 GewO die Voraussetzungen für eine Niederlassung in Deutschland definiere, eine allgemeingültige Definition für eine Niederlassung nicht existiere und die Voraussetzungen von § 4 Abs. 3 GewO für die Antragstellerin in Deutschland nicht vorlägen. Nach dem oben Gesagten ist für die Frage des tatsächlichen Verwaltungssitzes allein die zitierte Sand- rock‘sche-Formel maßgeblich, die auf die Umsetzung von Leitungsentscheidungen im maßgeblichen Staatsgebiet abstellt. Ein Rückgriff auf britisches oder deutsches Steuerrecht oder deutsches Gewerberecht verbietet sich, weil steuerliche oder gewerberechtliche Definitionen des Sachrechts keinen Schluss auf die im Rahmen einer Kollisionsnorm maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse zulassen, wo bei der Antragstellerin die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.

Im Ergebnis ist daher auf die Antragstellerin nach der Sitztheorie das Recht des Landes anzuwenden, das am tatsächlichen Verwaltungssitz gilt, mithin – aufgrund der nicht erfüllten Glaubhaftmachungslast für einen tatsächlichen Verwaltungssitz in Großbritannien – deutsches Recht. Da im deutschen Gesellschaftsrecht der sogenannte numerus clausus der Gesellschaftsformen gilt und das deutsche Recht die Gesellschaftsform der britischen Limited nicht kennt, ist sie nicht als solche rechtsfähig. Nach der sogenannten milden Form der Sitztheorie ist sie allerdings nicht als rechtliches Nullum zu behandeln, sondern je nach tatsächlicher Ausgestaltung als GbR, OHG oder – wie vorliegend – bei nur einer Gesellschafterin als einzelkaufmännisches Unternehmen (BGH NJW 2009, 289 Rn. 23 – Trabrennbahn) mit der Konsequenz der vollen persönlichen Haftung.

c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt etwas anderes nicht daraus, dass aufgrund des Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich vom 24.12.2020 (ABl. L 444/2020 vom 31.12.2020) auf Gesellschaften aus Großbritannien weiterhin die Gründungstheorie anzuwenden sein soll, mit der Konsequenz der fort- bestehenden Rechts- und Parteifähigkeit trotz tatsächlichem Verwaltungssitz auf dem Gebiet der Europäischen Union wie unter der Geltung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV. Das Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der EU und Großbritannien, das insbesondere den Zugang britischer Unternehmen zum Binnenmarkt regelt, gewährt keine Rechtsposition, die der Niederlassungsfreiheit in der Ausprägung der EuGH-Rechtsprechung zur freien Wahl von Sitz und anwendbarem Gesellschaftsrecht gleichkommt. Das zeigt insbesondere der Vorlageaufhebungsbeschluss des BGH vom 16.02.2021 – II ZB 25/17, in dem er unzweideutig davon ausging, dass die Niederlassungsfreiheit voraussetzt, dass der Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet wurde, im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit durch die Gesellschaft ein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist (NZG 2021, 702 Rn. 11 ff.). Hätte sich an der Rechtslage durch den Brexit nichts geändert, wären die Vorlagefragen des BGH an den EuGH unverändert entscheidungserheblich gewesen.

Das Handels- und Kooperationsabkommen enthält keine Vorschriften, die ausdrücklich und unmittelbar die Niederlassungsfreiheit gewähren. Soweit in der Literatur aus Vorschriften wie den Artikeln SERVIN 2.2 (b), SERVIN 2.3 und SERVIN 2.4 des Abkommens über Investitionsfreiheit und Marktzugang teilweise abgeleitet wird, dass nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründete Gesellschaften weiterhin in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommen würden (Schmidt, EuZW 2021, 613, 615 ff.; Zwirlein-Forschner, IPRax 2021, 357, 360 f.), ist dem nicht zu folgen. Nach diesen Vorschriften gewähren die Vertragsparteien den Unternehmen gegenseitig Marktzugang, Inländerbehandlung und Meistbegünstigung. Die Bestimmungen enthalten jedoch nur Regelungen zum Verkehr mit Handelsgütern und Dienstleistungen sowie zum freien Kapitalverkehr und zu Investitionen, von denen die Niederlassungsfreiheit zu unterscheiden ist. Für den diskriminierungsfreien Zugang zum Markt für Waren, Dienstleistungen und Kapital ist die Niederlassungsfreiheit nicht erforderlich. Aus dem Anhang SERVIN-1 Nr. 10 ergibt sich zudem, dass die Parteien des Abkommens die Niederlassungsfreiheit gerade nicht in Bezug nehmen oder vereinbaren wollten („Zur Klarstellung sei angemerkt, dass für die Union mit der Verpflichtung zur Inländerbehandlung nicht die Anforderung verbunden ist, die Behandlung auf (…) juristische Personen des Vereinigten Königreichs auszudehnen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (…) folgenden Personen gewährt wird: (…) (ii) nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats (…) gegründeten (…) juristischen Personen, die (…) ihre Hauptverwaltung (…) in der Union haben.“; vgl. Schollmeyer, NZG 2021, 692, 693).

Im Ergebnis ist der Verfügungsantrag von einer nicht (mehr) existierenden juristischen Person erhoben worden und war deshalb mangels Rechts- und Parteifähigkeit der Antragstellerin nach

§ 50 Abs. 1 ZPO von Anfang an unzulässig. Dem ist in der Berufungsinstanz nicht durch die Verwerfung der Berufung, sondern durch die Abänderung des Ersturteils und die Zurückweisung des Verfügungsantrags als unzulässig zu begegnen, da ein Sachurteil nicht hätte ergehen können (vgl. BGHZ 143, 122, 126 f.).

2. DieEntscheidungüberdieKostenberuhtauf§91Abs.1ZPO.DieKostensinddervormaligengesetzlichen Vertreterin der Antragstellerin, Frau …, aufzuerlegen, da sie das unzulässige Verfahren veranlasst hat (BGH BeckRS 2010, 17612 Rn. 16; BeckOK ZPO/Jaspersen, 41. Ed.1.7.2021,§91,Rn.53). Eine EntscheidungüberdieRevisionszulassungunterbleibtwegen § 542 Abs.2 Satz 1 ZPO.

OLG München, Beschluss vom 28.07.2021 – 7 AktG 4/21

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Klagen der Antragsgegner beim Landgericht München I, Az. 5 HK O 3712/21 gegen den in der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.02.2021 unter dem einzigen Tagesordnungspunkt gefassten Beschluss mit folgendem Wortlaut:

„Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der N. I. Aktiengesellschaft mit Sitz in M. werden gemäß § 62 Absatz 5 Umwandlungsgesetz in Verbindung mit §§ 327a ff. Aktiengesetz gegen Gewährung einer von der NIAG SE mit Sitz in M. (Hauptaktionär) zu zahlenden angemessenen Barabfindung in Höhe von EUR 822,00 je auf den Inhaber lautender Stückaktien der N.  I. Aktiengesellschaft auf die NIAG SE übertragen.“

der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht.

2. Die Antragsgegner tragen die kosten des Rechtsstreits.

Gründe

A.

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG, dass die Erhebung der Klagen der Antragsgegner gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre vom 19.02.2021 der Eintragung im Handelsregister nicht entgegensteht.

Die Antragstellerin ist eine seit 30.06.2017 nicht mehr börsennotierte Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in M., eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …55. Ihr Grundkapital von 561.960,00 € ist eingeteilt in 561.960,00 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem Anteil am Grundkapital von jeweils 1,00 €. Die Aktien der Antragstellerin sind in einer Globalurkunde verbrieft. Hauptaktionärin der Antragstellerin ist die NIAG SE, die am 07.10.2020 505.921 Aktien und damit 90,03% der Aktien der Antragstellerin hielt. Hauptaktionärin der NIAG SE ist die von F. Hauptverwaltung GmbH, deren alleiniger Gesellschafter F. ist.

Geschäftsgegenstand der Antragstellerin ist der Erwerb, die Entwicklung, die Verwaltung, die Verwertung, die Veräußerung und die Vermittlung von Grundstücken und anderen Immobilien.

§ 5 der Satzung der Antragstellerin lautet:

„(1) Die Aktien lauten auf den Inhaber.

(2) (…)

(3) Anstelle von Aktienurkunden über eine Aktie kann die Gesellschaft Urkunden über mehrere Aktien (Sammelaktien) ausgeben. Der Anspruch auf Einzelverbriefung der Aktien ist ausgeschlossen.“

§ 16 der Satzung der Antragstellerin lautet:

„(1) Zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die ihre Aktien bei einem deutschen Notar, bei einer zur Entgegennahme der Aktien befugten Wertpapiersammelbank oder bei den sonst in der Einberufung bezeichneten Stellen hinterlegen und bis zur Beendigung der Hauptversammlung dort belassen. Die Hinterlegung gilt auch dann als bei einer der genannten Stellen bewirkt, wenn Aktien mit Zustimmung einer Hinterlegungsstelle für sie bei einem Kreditinstitut bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt gehalten werden.

(2) Die Hinterlegung hat so zeitig zu erfolgen, daß zwischen dem Tag der Hinterlegung und dem Tag der Hauptversammlung mindestens drei Werktage freibleiben. Ist der letzte Tag für die Hinterlegung ein Sonnabend, ein Sonntag, ein am Hinterlegungsort staatlich anerkannter Feiertag oder ein Tag, an dem die Kreditinstitute geschlossen sind, so tritt an dessen Stelle der vorangehende Werktag.

(3) Im Falle der Hinterlegung bei einem deutschen Notar oder bei einer Wertpapiersammelbank ist die von diesen auszustellende Hinterlegungsbescheinigung spätestens am nächsten Werktag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist bei der Gesellschaft einzureichen.

(…)

(5) Sind Aktienurkunden nicht ausgegeben, so ist bei der Einladung zur Hauptversammlung bekanntzugeben, unter welchen Voraussetzungen die Aktionäre zur teilnahme an der Hauptversammlung zugelassen werden.“

Am 13.12.2017 verkaufte die Antragstellerin das Anwesen P.str. 5 / R.straße 9, … M. mit einer vermietbaren Fläche von 4.770 qm zum Preis von 97 Mio € (entsprechend einem Preis von 20.335 € pro qm Nutzfläche) an die A. AG, eine Schwestergesellschaft der Antragstellerin. Die Nachbarimmobilie (P.str. 7) steht bereits seit 2013 im Eigentum der A. AG. Die A. AG hatte beim Erwerb dieser Nachbarimmobilie mit einer vermietbaren Fläche von rund 2.200 qm rund 54 Mio. € an den Verkäufer bezahlt (entsprechend einem Preis von 24.545 € pro qm Nutzfläche).

Die Erdgeschossflächen des Anwesens P.str. 5 / R.straße 9 sind derzeit an die S.-L. GmbH verpachtet, die sie wiederum an die R. GmbH & Co KG unterverpachtet hat, die dort eine Gaststätte betreibt. Dieser Pachtvertrag hat eine Laufzeit bis 31.12.2022.

Im Zusammenhang mit dem Verkauf des Anwesens P.str. 5 / R.str. 9 hat das Landgericht München I auf einen am 24.07.2020 gestellten Antrag des Antragsgegners zu 1) mit Beschluss vom 08.02.2021 laut Anl. Ast 31 (Az. 17 HK O 9479/20) einen Sonderprüfer bestellt. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 08.02.2021 wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 06.07.2021, Az. 31 Wx 236/21, aufgehoben, da der vom Antragsgegner zu 1) gestellte Sonderprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich gewesen sei.

Am 19.07.2017, 21.02.2018, 31.08.2018 und 13.03.2020 gab die Hauptaktionärin der Antragstellerin jeweils ein öffentliches Kaufangebot ab (Anl. Ast 11). Am 25.08.2020 veröffentlichte die von F.Hauptverwaltung GmbH eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten an die Aktionäre der Antragstellerin, in der sie bekanntgab, dass sie bereit sei, Stückaktien der Antragstellerin zum Preis von 1.150,00 € je Aktie zu erwerben (vgl. Anl. K 37 im beigezogenen Verfahren 5 HK O 3712/21).

Mit Schreiben der NIAG SE vom 07.10.2020 unterrichtete diese den Vorstand der Antragstellerin über ihre Verschmelzungsabsicht und richtete ein erstes vorläufiges Verlangen iSd. §§ 327a Abs. 1 S. 1 AktG i.V.m. § 62 Abs. 1, 5 UmwG an die Antragstellerin. Am 27.11.2020 schlossen die Antragstellerin und die NIAG SE einen Verschmelzungsvertrag unter der Bedingung eines Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin. Die Hauptaktionärin legte die angemessene Barabfindung auf 813,00 € je Stückaktie fest. Sie stützte sich dabei auf eine gutachterliche Stellungnahme der K. V. S. GmbH zum Unternehmenswert der Antragstellerin (Anl. K 38 im beigezogenen Verfahren 5 HK O 3712/21, dort S. 65), in dem der u.a. vom Antragsgegner zu 1) behauptete Schadensersatzanspruch mit 1,00 € als Merkposten bewertet wurde. Mit Schreiben vom 14.12.2020 richtete die Hauptaktionärin ein zweites konkretisiertes Verlangen an die Antragstellerin und bat letztere um Einberufung einer Hauptversammlung. Am 04.01.2021 fasste der Vorstand der Antragstellerin den Beschluss, die Hauptversammlung auf den 19.02.2021 einzuberufen (Anl. Ast 18). Der Aufsichtsrat stimmte diesem Beschluss noch am gleichen Tag zu (Anl. Ast 19).

Unter dem 05.01.2021 erstattete die IVA V. A. AG, die gemäß §§ 62 Abs. 5 S. 8 UmwG, 327 c Abs. 2 S. 3 AktG mit Beschluss des Landgerichts München I vom 12.10.2020, Az 5 HK O 13182/20, mit der Prüfung der Angemessenheit der von der Hauptaktionärin festgesetzten Barabfindung bestellt worden war, ihren Bericht, wonach die festgesetzte Barabfindung von 813,00 € je Stückaktie angemessen sei (Anl. Ast 13).

Die Antragstellerin veröffentlichte am 14.01.2021 im Bundesanzeiger die Einladung laut Anl. Ast 20 zu einer außerordentlichen Hauptversammlung am 19.02.2021. In der Einladung war zu den „Voraussetzungen für die Ausübung der Aktionärsrechte in Bezug auf die virtuelle Hauptversammlung“ folgendes ausgeführt: „Zur Verfolgung der virtuellen Hauptversammlung im Aktionärsportal der Gesellschaft sowie zur Ausübung der weiteren Aktionärsrechte in Bezug auf die virtuelle Hauptversammlung, insbesondere des Stimmrechts, sind nach § 16 Abs. 1 und 2 der Satzung der Gesellschaft nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die ihre Aktien spätestens am Montag, 15. Februar 2021, bei einem deutschen Notar oder bei einer zur Entgegennahme der Aktien befugten Wertpapiersammelbank hinterlegt haben und dort bis zum Ende der Hauptversammlung belassen. Die Hinterlegung gilt nach § 16 Abs. 1 S. 2 der Satzung der Gesellschaft auch dann als bei einer der genannten Stellen ordnungsgemäß bewirkt, wenn die Aktien mit Zustimmung einer Hinterlegungsstelle für sie bei einem anderen Kreditinstitut bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt gehalten werden. Als Nachweis genügt eine in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache erstellte Depotbestätigung des depotführenden Instituts mit entsprechendem Sperrvermerk, die der Gesellschaft unter einer der folgenden Kontaktmöglichkeiten übermittelt wird: (…) Im Falle der Hinterlegung bei einem deutschen Notar oder bei einer Wertpapiersammelbank bitten wir, die von diesen ausgestellte Bescheinigung über die erfolgte Hinterlegung nach § 16 Abs. 3 der Satzung der Gesellschaft spätesten am Dienstag, 16. Februar 2021, bei der Gesellschaft unter einer der unmittelbar vorstehenden Kontaktmöglichkeiten einzureichen. (…)“

In der Einladung laut Anl. Ast 20 wurde darüber hinaus u.a. darauf hingewiesen, dass die Hauptversammlung am 19.02.2021 als virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten (mit Ausnahme der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter) durchgeführt werde. Eine physische teilnahme der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten, mit Ausnahme der von der Gesellschaft benannten weisungsgebundenen Stimmrechtsvertreter, vor Ort sei ausgeschlossen.

Aktionäre, die ihre Aktien ordnungsgemäß hinterlegt hätten, oder ihre Bevollmächtigten könnten die Bild- und Tonübertragung der gesamten Hauptversammlung über das Aktionärsportal der Gesellschaft verfolgen. Sie könnten darüber hinaus persönlich oder durch ordnungsgemäß Bevollmächtigte ihr Stimmrecht per Briefwahl oder durch die Bevollmächtigung eines von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter ausüben sowie über das Aktionärsportal der Gesellschaft Fragen stellen und einen Widerspruch gegen Beschlüsse der Hauptversammlung erklären. Eine darüber hinausgehende Ausübung von Aktionärsrechten sei in der virtuellen Hauptversammlung nicht möglich.

Aktionäre, die ihre Aktien ordnungsgemäß hinterlegt hätten, hätten die Möglichkeit, Fragen im Wege der elektronischen Kommunikation zu stellen. Der Vorstand habe mit Zustimmung des Aufsichtsrats der Gesellschaft aus organisatorischen Gründen entschieden, dass Fragen spätestens bis zum Ablauf des 16. Februar 2021, 24:00 Uhr (MEZ), über das Aktionärsportal einzureichen seien. Eine Beantwortung der eingereichten Fragen erfolge nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen des Vorstands. Der Vorstand sei nicht verpflichtet, alle Fragen zu beantworten. Den Aktionären stehe weder das Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG noch ein Rede- oder Fragerecht in und während der virtuellen Hauptversammlung zu.

Einziger Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung vom 19.02.2021 war die „Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der N. I. Aktiengesellschaft mit Sitz in M. auf die NIAG SE mit Sitz in M. (Hauptaktionär) gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß § 62 Absatz 1 und 5 Umwandlungsgesetz in Verbindung mit §§ 327a ff. Aktiengesetz (verschmelzungsrechtlicher Squeezeout)“.

Der in der Einladung wiedergegebene Beschlussvorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats lautete: „Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der N. I. Aktiengesellschaft mit Sitz in M. werden gemäß § 62 Absatz 5 Umwandlungsgesetz in Verbindung mit §§ 327a ff. Aktiengesetz gegen Gewährung einer von der NIAG SE mit Sitz in M. (Hauptaktionär) zu zahlenden angemessenen Barabfindung in Höhe von EUR 813,00 je auf den Inhaber lautender Stückaktien der N. I. Aktiengesellschaft auf die NIAG SE übertragen.“

Hinsichtlich der weiteren in der Einladung enthaltenen Hinweise und des Wortlauts aller Hinweise wird auf die Anlage laut Ast 20 Bezug genommen.

Unter dem 19.02.2021 erstattete die IVA AG einen erneuten Prüfbericht über die Angemessenheit der Barabfindung zum Stichtag 19.02.2021 (Anl. Ast 14), in dem sie zu dem Ergebnis kam, dass aufgrund der zwischenzeitlich positiven Entwicklung der Kapitalmarktdaten eine Barabfindung von 820,83 € je Stückaktie angemessen sei.

In der Hauptversammlung am 19.02.2021 änderten daraufhin Vorstand und Aufsichtsrat ihren Beschlussvorschlag dahingehend, dass die zu zahlende angemessene Barabfindung 822,00 € je Stückaktie betragen solle (vgl. Niederschrift laut Anl. Ast 21, S. 17).

In der Hauptversammlung vom 19.02.2021 wurden alle fristgerecht von Aktionären eingereichten Fragen vom Vorstand der Antragstellerin beantwortet. Die Antragsgegner stimmten gegen den Beschlussvorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats. Sie erklärten Widerspruch zur Niederschrift gegen den einzigen Tagesordnungspunkt. Der Versammlungsleiter der Hauptversammlung stellte fest, dass die Abstimmung bei 524.915 Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben worden seien (entsprechend 93,41% des Grundkapitals), 506.338 Ja-Stimmen (= 96,46%) und 18.577 Nein-Stimmen (= 3,54%) ergeben habe. Die Hauptversammlung habe damit zum einzigen Tagesordnungspunkt den Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat angenommen (vgl. Niederschrift laut Anl. Ast 21, S. 20).

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 12.03.2021, eingegangen beim Landgericht München I am 12.03.2019, den Antragstellervertretern am 26.04.2021 zugestellt, erhob der Antragsgegner zu 1) Anfechtungsklage zum Landgericht München I. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.03.2021, eingegangen beim Landgericht München I am 19.03.2021, den Antragstellervertretern am 26.04.2021 zugestellt, erhoben die Antragsgegner zu 2) bis 4) Anfechtungsklage zum Landgericht München I. Die Anfechtungsklagen werden nach Hinzuverbindung des Verfahrens 5 HK O 4191/21 (Klage der Antragsgegner zu 2) bis 4)) beim Landgericht München unter dem Aktenzeichen 5 HK O 3712/21 geführt (vgl. die beigezogenen Akten des Landgerichts München I).

Dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 1) und dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2) wurde die Antragsschrift vom 25.05.2021 jeweils am 28.05.2021 zugestellt, dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 4) am 07.06.2021 und dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 3) am 14.06.2021.

Mit Anlage zum Schreiben der Antragsgegnerin zu 3) vom 01.06.2021 (Bl. 80 d.A.), das zunächst per Fax am 01.06.2021 und sodann im Original am 07.06.2021 beim Oberlandesgericht einging, bestätigte die D. & R. Bank, dass die Antragsgegnerin zu 3) seit mindestens 01.01.2021 in einem bei ihr geführten Wertpapierdepot einen Bestand von 1.000 Aktien der Antragstellerin unterhalte.

Die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 1) übermittelten mit Schriftsatz vom 04.06.2021, Eingang bei Gericht am 04.06.2021, eine Depotbescheinigung der HypoVereinsbank vom 31.05.2021, wonach bei ihr für den Antragsgegner zu 1) länger als seit dem 14.01.2021 3003 Aktien der Antragstellerin hinterlegt seien.

Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 4) sind Bestätigungen über ihren Aktienbesitz nicht eingereicht worden.

Die Antragstellerin trägt vor, dass Hintergrund des Squeezeouts die von der mittelbaren Hauptaktionärin der Antragstellerin, der von F. Hauptverwaltung GmbH, bereits seit Jahren verfolgte Absicht sei, die (ehemals) börsennotierten Gesellschaften der Unternehmensgruppe in 100%ige Tochtergesellschaften umzugestalten. Aufgrund des geringen Handelsvolumens und der dadurch fehlenden Möglichkeit, von den Vorteilen einer teilnahme am Kapitalmarkt zu profitieren, sei ein wirtschaftlicher und strategischer Nutzen der Börsennotierung nicht mehr gegeben. Gegenstand dieser Planungen der von F. Hauptverwaltung GmbH seien die C., die A. sowie die Antragstellerin. Bei der C. sei diese Planung nach Durchführung eines Squeezeouts im Jahr 2018 bereits umgesetzt.

Nach Wirksamwerden des Squeezeouts sollten alle von der Antragstellerin (und auch der A.) gehaltenen Immobilien in einzelne Objekt GmbH & Co KGs ausgegliedert werden, um zu verhindern, dass bei einer Gewerbesteuerpflicht für einen Teil der Immobilienerträge auch die übrigen Immobilienerträge gewerbesteuerlich infiziert würden.

Die Verschlankung der Gruppenstruktur beginnend bei der C. und fortgesetzt dann sowohl bei der Antragstellerin als auch der A. sei bereits seit dem Jahr 2016 zunächst mit einem Rückzug von der Börse eingeleitet und sodann mit dem im Anschluss daran vorgenommenen Beteiligungsaufbau fortgesetzt worden. Der Beteiligungsaufbau sowohl bei der A. als auch bei der Antragstellerin sei auch bereits vor dem Antrag des Antragsgegners auf Durchführung einer Sonderprüfung eingeleitet worden.

Die Antragstellerin behauptet des Weiteren, mit der Eintragung und dem Wirksamwerden des verschmelzungsrechtlichen Squeezeouts und der dann gegebenen Alleingesellschafterstellung der Hauptaktionärin ließen sich zukünftig jährlich 70.000,00 € für Hauptversammlungen einsparen. Die kosten für die jährliche ordentliche Hauptversammlung bei der Antragstellerin hätten sich bislang auf ca. 75.000 € belaufen. Nach Durchführung des Squeezeouts verblieben davon nur noch kosten von ca. 5.000,00 € jährlich. Der Barwert der Ersparnisse belaufe sich auf 1.659.690,14 €. Darüber hinaus entfielen jährliche Vergütungskosten für den Aufsichtsrat in Höhe von rund 75.000 €. Im Hinblick auf die geplante Ausgliederung der einzelnen Immobilien der Antragstellerin in verschiedene GmbH & Co KGs wären insoweit möglicherweise Hauptversammlungsbeschlüsse erforderlich, die mit einem hohen Anfechtung- und damit Kostenrisiko verbunden wären.

Der Verkauf des Anwesens P.str. 5 / R.str. 9 sei nicht unterwertig gewesen. Der Verkauf dieses Anwesens sei erfolgt, weil die Antragstellerin damals erheblichen Kapitalbedarf für ein Immobilienprojekt in der W.straße 6/7/7a in M. gehabt habe, der mit dem Erlös aus dem Verkauf gedeckt werden sollte. Der Wert sei gutachterlich ermittelt und durch zwei weitere Gutachten bestätigt worden, wobei die Bodenrichtwerte des Gutachterausschusses einbezogen worden seien und zutreffend von einer Nutzung des Anwesens als Gaststätte ausgegangen worden sei. Bis heute gebe es keine Entscheidung über die Beendigung der Nutzung als Gaststätte, vielmehr würden mit der derzeitigen Wirtsfamilie Gespräche über eine Fortsetzung der Gaststättennutzung geführt, die – so der Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – zwischenzeitlich mit einer Vertragsverlängerung geendet hätten. Die bau- und denkmalschutzrechtlichen Voraussetzungen für eine Änderung der derzeitigen Nutzung in eine Nutzung als Shopping-Mall lägen nicht vor.

Dem Antragsgegner zu 1) wolle mit seinen Vorwürfen nur einen völlig überhöhten Preis von 1.250 bis 1.350 € je Aktie durchsetzen Die Antragstellerin beantragt daher:

Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Klage der Antragsgegner beim Landgericht München I, Az. 5 HK O 3712/21 gegen den in der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.02.2021 unter dem einzigen Tagesordnungspunkt gefassten Beschluss – Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der N. I. Aktiengesellschaft mit Sitz in M. auf die NIAG SE mit Sitz in M. (Hauptaktionär) gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß § 62 Abs. 1 und 5 UmwG i.V.m. §§ 327a ff. AktG (verschmelzungsrechtlicher Squeezeout) – der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht.

Die Antragsgegner zu 1) bis 4) beantragen, den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner zu 1 erwidert, der Übertragungsbeschluss sei die Reaktion der Hauptaktionärin auf den Sonderprüfungsantrag des Antragsgegners zu 1). Er diene allein dazu, die Minderheitsaktionäre abzustrafen, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu vereiteln und die zugrundeliegenden Vorfälle zu verschleiern, um sich auf diese Weise die Anteile der Minderheitsaktionäre unter Wert anzueignen. Der Übertragungsbeschluss sei daher rechtsmissbräuchlich. Bereits im Jahr 2015 habe die Antragstellerin (vermutlich auf Betreiben der hinter ihr stehenden F. Hauptverwaltung GmbH) nämlich entschieden, das Anwesen P.str. 5 / R.straße 9 mit der Nachbarimmobilie zusammenzulegen und beide Grundstücke in ein Einkaufszentrum umzuwandeln. Bei einer Nutzung als Ladenfläche ließen sich nämlich weitaus höhere Erträge erwirtschaften als bei einer Nutzung als Gastronomiefläche. Der vereinbarte Kaufpreis sei unangemessen niedrig, was sich schon daran erkennen lassen, dass der qm-Preis bezogen auf die Nutzfläche beim Erwerb der Nachbarimmobilie 2013 deutlich höher gewesen sei als beim Verkauf des Anwesens P.str. 5 / R.str. 9, obwohl dieser Verkauf vier Jahre später erfolgt sei und die Immobilienpreise in M. in diesem Zeitraum massiv gestiegen seien. Insgesamt läge der Verkaufspreis deutlich unter dem unteren Ende der marktüblichen Wertspanne. Der unterpreisige Verkauf habe der Antragstellerin und damit anteilig auch den Minderheitsaktionären einen Schaden von 64 bis 96 Mio. € zugefügt.

Dass es der Antragstellerin bei dem Squeezeout nicht – wie von ihr behauptet – um Kostenersparungen gehe, ergebe sich schon daraus, dass den vom Vorstand in der Hauptversammlung mit 80.000,00 € angegebenen Kostenersparungen pro Jahr infolge des Wegfalls der Hauptversammlungen Verschmelzungskosten in Höhe von 18,75 Mio. € gegenüber stünden. Sinn mache diese Vorgehensweise jedoch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin zuletzt festgesetzten Barabfindung von 822,00 € pro Aktie und der Differenz zu dem von der von F. Hauptverwaltung GmbH zunächst in Verhandlungen mit der Gruppe von Minderheitsaktionären um den Antragsgegner zu 1) in Aussicht genommenen Wert von 1.250,00 € pro Aktie. Damit würde sich für die Hauptaktionärin bei 45.820 von der Minderheit um den Antragsgegner zu 1) gehaltenen Aktien eine Einsparung von ca. 20 Mio. € ergeben.

Die Antragsgegnerin zu 3) erwidert, dass das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie, eingeführt durch Art. 2 Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 (BGBl. 2020 I, 569; im Folgenden als Covid-19-Gesetz bezeichnet und mit COVMG abgekürzt) zumindest in seiner Fassung bis Februar 2021 sowohl formell als auch materiell verfassungswidrig gewesen sei.

Das COVID-19-Gesetz sei unter Verstoß gegen die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien sowie der Geschäftsordnung des Bundestages erlassen worden. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG vor, da eine gleichzeitige Zuleitung der Gesetzesvorlage an Bundestag und Bundesrat unzulässig sei. Zwar beziehe sich Art. 76 GG auf Vorlagen der Bundesregierung. Für das COVID-19-Gesetz könne aber nichts anderes gelten, da die Regierungsfraktionen insoweit als „Hilfstruppen der Bundesregierung“ aufgetreten seien. Das Covid-19-Gesetz sei auch nicht wirksam vom Parlament verabschiedet worden, da der Bundestag wegen Abwesenheit von mehr als der Hälfte der Abgeordneten nicht beschlussfähig gewesen sei.

Das Covid-19-Gesetz sei auch materiell verfassungswidrig, da es zumindest hinsichtlich des Eingriffs in das Frage- und Anfechtungsrecht der Aktionäre gegen das Übermaßverbot bei der Ausgestaltung von Gesetzen verstoße. Die Nachteile für die Aktionäre stünden in keinem Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg. Das Fragerecht der Aktionäre sei auf eine reine Fragemöglichkeit reduziert und damit nahezu vollständig entwertet. Eine Zwei Wege-Kommunikation sei nicht vorgeschrieben.

Das Covid-19-Gesetz sei aber nicht nur verfassungs-, sondern auch europarechtswidrig, da es ersichtlich gegen Art. 9 Abs. 1 der EU-RL 2007/36/EG verstoße.

In der Einladung zur Hauptversammlung habe der Vorstand auf die rechts- und grundgesetzwidrige Bestimmung des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 COVMG Bezug genommen, was objektiv geeignet gewesen sei, Aktionäre von der Ausübung ihres Fragerechts abzuhalten. Die Einberufungsentscheidung des Vorstands und die Zustimmung des Aufsichtsrats hierzu seien ermessensfehlerhaft gewesen.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin die Fragefrist falsch berechnet, da sie für die Einreichung der Fragen eine dreitägige Frist für sich in Anspruch genommen habe, wogegen der Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 2 2. Hs. COVMG von zwei Tagen vor der Hauptversammlung spreche.

Für Aktionäre, die die Anmeldefrist ausgeschöpft hätten, sei das Fragerecht vereitelt worden.

Die Antragstellerin habe in der Einladung zur Hauptversammlung auch fehlerhafte Voraussetzungen zur Ausübung der Aktionärsrechte auf der Hauptversammlung veröffentlicht.

Es werde bestritten, dass die Hauptaktionärin der Antragstellerin ihre Aktien tatsächlich bei einem deutschen Notar oder einer Wertpapiersammelbank bis zum 15.02.2021 hinterlegt habe und dies der Antragstellerin bis zum 16.02.2021 ordnungsgemäß nachgewiesen habe. In diesem Fall hätten die auf der Hauptversammlung abgegebenen Stimmen der Hauptaktionärin nicht berücksichtigt werden dürfen und wäre der Beschluss nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden.

Schließlich sei die Geltendmachung des Squeeze-Outs auch rechtsmissbräuchlich. Denn alleiniger Zweck des Squeeze-Outs sei es, eine Sonderprüfung zu vereiteln, mit der auf Veranlassung der Hauptaktionärin vorgenommene schädigende Handlungen im Zusammenhang mit dem unterpreisigen Verkauf eines Immobilienobjekts der Antragstellerin in der P.straße 5 / R.straße 9 im Jahr 2017 an ein anderes Unternehmen des A. F. aufgedeckt werden sollen.

Ein vorrangiges Vollzugsinteresse iSd. §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG sei nicht gegeben, da die von der Antragstellerin behaupteten Einsparungen nach Wirksamwerden des Squeezeouts nicht realisierbar seien. Die jährlichen Hauptversammlungskosten beliefen sich nämlich höchstens auf 10.000 € bis 23.300 €, da die Raum- und Cateringkosten (zumindest unter Berücksichtigung des im Jahr 2019 von der Antragstellerin gebotenen kulinarischen Niveaus) von der Antragstellerin viel zu hoch angesetzt seien. Von dem tatsächlich notwendigen Betrag von 10.000 € bis 23.300 € seien noch die kosten abzuziehen, die auch bei einer Hauptversammlung mit nur einem Aktionär anfallen würden.

Der Senat hat am 28.07.2021 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2021, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze, den sonstigen Akteninhalt und die beigezogenen Akten des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 3712/21, wird Bezug genommen. B.

Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist nach der erfolgten Zustellung der Anfechtungsklagen der Antragsgegner gegen den streitgegenständlichen Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 19.02.2021 im Verfahren des Landgerichts München I Az. 5 HK O 3712/21 und dem hierzu verbundenen Verfahren 5 HK O 4191/21 statthaft und zulässig.

Die Antragstellerin wird im Freigabeverfahren durch ihren Vorstand vertreten, sodass der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegensteht, dass in der Antragsschrift nur der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der Antragstellerin angegeben ist. Eine Vertretung durch den Vorstand und den Aufsichtsrat – wie in § 246 Abs. 2 S. 2 AktG für Anfechtungsklagen statuiert – ist nicht erforderlich. Der Senat (der diese Frage in seinem Beschluss vom 03.09.2008 – 7 W 1432/08, Rdnr. 32 noch offengelassen hat) folgt insoweit nicht dem OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
(vgl. Beschluss vom 14.12.2017 – I -18 AktG 1/17, Rdnr. 21), da § 319 Abs. 6 S. 2 AktG, der gemäß § 327 e Abs. 2 AktG sinngemäß gilt, nur eine Verweisung auf § 247 AktG, nicht aber auch auf § 246 AktG enthält und der Senat insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke erkennen kann. Der Senat teilt insoweit die zum Parallelproblem im Rahmen von Freigabeverfahren nach § 246 a AktG vertretene Ansicht des OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
(Beschluss vom 22.11.2018 – 6 AktG 1/18, Rdnr. 67) und des 23. Senats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
(Beschluss vom 26.03.2015 – 23 AktG 1/15, Rdnr. 30 m.w.N.) aus den dort angeführten Gründen.

Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist gegenüber allen Antragsgegnern begründet.

I.

Im Hinblick auf die Antragsgegner zu 2) und 4) ist dem Freigabeantrag schon nach §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2, 327e Abs. 2 AktG zu entsprechen, da die Antragsgegner zu 2) und 4) das in § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG genannte Quorum nicht nachgewiesen haben.

II.

Hinsichtlich der Antragsgegner zu 1) und 3) war dem Freigabeantrag der Antragstellerin zwar nicht schon nach §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2, 327e Abs. 2 AktG zu entsprechen, da die Antragsgegner den urkundlichen Nachweis eines hinreichenden Aktienbesitzes binnen Wochenfrist erbracht haben. Jedoch war dem Freigabeantrag nach §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3, 327e Abs. 2 AktG stattzugeben, da die von der Antragstellerin dargelegten und glaubhaft gemachten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach der Überzeugung des Senats die Nachteile für die Antragsgegner zu 1 und 3 überwiegen und ein besonders schwerer Rechtsverstoß nicht vorliegt.

1. Nach §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3, 327e Abs. 2 AktG kommt es in einem ersten Prüfungsschritt darauf an, ob die von der Antragstellerin darzulegenden wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre die Nachteile für die Antragsgegner überwiegen. Abwägungsrelevant sind dabei allerdings nur die interessen derjenigen Antragsgegner, die das Mindestquorum der §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2, 327e Abs. 2 AktG nachgewiesen haben (vgl. Vatter in BeckOGK AktG, Stand 01.07.2020, Rdnr. 27 zu § 246a AktG), sodass auf Antragsgegnerseite nur auf die Antragsgegner zu 1) und 3) abzustellen ist.

a. In die Abwägung sind dabei nicht nur diejenigen Nachteile einzubeziehen, die infolge eines Aufschubs der Eintragung drohen, sondern auch solche, die mit einem Erfolg der Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
und der daraus folgenden Nichteintragung einhergehen – sogenannte Nichteintragungsnachteile. Denn abzuwägen ist nicht nur das Interesse an der alsbaldigen Durchführung der Maßnahme und somit am Ausschluss eines Verzögerungsschadens, sondern auch das Interesse an der Vermeidung von Nachteilen, die durch den Erfolg der Anfechtungsklage überhaupt entstehen. Dementsprechend sind in die Interessenabwägung nach § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 2 AktG alle nicht vernachlässigbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile eines Erfolges der Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einzubeziehen (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Beschluss vom 05. Mai 2014 – I -18 U 28/14, Rdnr. 24 und BT-Drs. 16/13098, S. 42; der von den Antragsgegnern für ihre gegenteilige Meinung insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
vom 11.04.2011 – 5 Sch 4/10, Rdnr. 51 folgt der Senat nicht, da sie mit dem erklärten Willen des Gesetzgebers nicht in Übereinstimmung steht).

Die Antragstellerin hat solche wesentlichen wirtschaftlichen Verzögerungs- und Nichteintragungsnachteile dargelegt und – soweit sie nicht schon unstreitig waren – glaubhaft gemacht.

aa. Nach dem Squezzeout und der Verschmelzung der Antragstellerin auf die Hauptaktionärin wäre neben dem Verwaltungsrat der Hauptaktionärin der Aufsichtsrat der Antragstellerin nicht mehr erforderlich, wodurch jährliche Aufwendungen in Höhe von zumindest 75.000 € erspart würden. Die von der Antragstellerin angegebenen Höhe der jährlichen Vergütungen für den bisherigen Aufsichtsrat der Antragstellerin haben die Antragsgegner nicht bestritten. Die Antragsgegnerin zu 3) hat bezüglich der Aufsichtsratskosten insoweit lediglich ausgeführt, dass unklar sei, welche Vergütungen für das bislang einzige Verwaltungsratsmitglied der Hauptaktionärin sowie den geschäftsführenden Direktor anfielen, wie sich der Verwaltungsrat in Zukunft zusammensetzen werde und wie viele geschäftsführende Direktoren bestellt würden (Erwiderungsschriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 3), S. 15, Bl. 166 d.A.). Die Vergütung und (zukünftige) Zahl der geschäftsführenden Direktoren ist im Zusammenhang mit den Squeeze-out-bedingten Einsparungen jedoch unbeachtlich, da die Antragstellerin insoweit nur auf die wegfallenden Vergütungen für ihre Aufsichtsratsmitglieder, nicht aber für ihre den geschäftsführenden Direktoren der Hauptaktionärin entsprechenden Vorstände abstellt. Insoweit hat die Antragstellerin ein Einsparungspotential nicht einmal behauptet. Unbestritten verfügt die Hauptaktionärin nur über ein Verwaltungsratsmitglied, sodass für einen Vergleich auf die jährlich wegfallenden Vergütungen in Höhe von 75.000 € für den bisherigen Aufsichtsrat der Antragstellerin abgestellt werden kann.

bb. In Bezug auf die in der Höhe zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 3) im Einzelnen streitigen Kostenersparungen für die bislang durchzuführenden jährlichen Hauptversammlungen der Antragstellerin konzediert selbst die Antragsgegnerin zu 3) jährliche kosten im Umfang von 10.000 € bis 23.300 €. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) und entgegen ihres Falschzitats in Bezug auf die Gesetzesbegründung sind in die Interessenabwägung nach §§ 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3, 327 e Abs. 2 AktG „alle“ wirtschaftlichen Nachteile einzubeziehen (vgl. BT-Drs. 16/13098, S. 42) und damit auch die kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung und zukünftig notwendiger Hauptversammlungen. Das lediglich pauschale Bestreiten der Höhe der einzusparenden Hauptversammlungskosten durch den Antragsgegner zu 1) (vgl. Erwiderungsschriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 1 vom 23.06.2021, S. 16, Rdnr. 49, Bl. 112 d.A.) ist unbeachtlich, da offenkundig die Veranstaltung von Hauptversammlungen mit kosten für die Gesellschaft verbunden ist und diese von der Antragstellerin in der eidesstattlichen Versicherung eines ihrer Vorstände (W. S.) auch im Einzelnen dargelegt wurden (Anl. Ast 15).

cc. Da – wie bereits oben dargelegt – nicht nur die Verzögerungs-, sondern auch die Nichteintragungsnachteile zu berücksichtigen sind, sind nicht nur die jährlichen, bis zur ehestmöglichen Wiederholung der Beschlussfassung über den Squeezeout durch die Hauptversammlung realisierbaren Squeeze-out-bedingten Ersparnisse zu berücksichtigen. Vielmehr ist bei der Bemessung der wirtschaftlichen Nachteile für die Antragstellerin von einem gänzlichen Ausbleiben der Eintragung auszugehen. Deshalb bemisst sich das Vollziehungsinteresse der Antragstellerin und ihrer Hauptaktionärin entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) (vgl. Erwiderungsschriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 3), S. 14, Bl. 165 d.A.) jedenfalls nicht nur nach den kosten für eine Hauptversammlung und für ein Jahr, sondern auf ein Vielfaches der jährlichen Mindestersparnisse in Höhe von 85.000 € (75.000 € + 10.000 €). Da dieser Betrag jedenfalls nicht „unerheblich“ (vgl. BT-Drs. 16/13098, S. 42) ist, kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob und ggf. in welcher Höhe diese Einsparungen zu kapitalisieren sind.

dd. Diese im Falle der Nichteintragung zu erwartenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile sind auch dann in der vollen glaubhaft gemachten Höhe in die nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG vorzunehmende Interessenabwägung einzustellen, wenn durch die Umsetzung des Squeezeouts der Gesellschaft kosten entstehen sollten. Denn diese im Nichteintragungsfall (jedenfalls teilweise) nicht entstehenden Verschmelzungskosten (unterstellt es wären von der Gesellschaft zu tragende kosten) sind nicht mit den im Nichteintragungsfall der Gesellschaft entstehenden wirtschaftlichen Nachteilen zu saldieren. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG, der von den „Nachteilen für die Gesellschaft und ihre Aktionäre“ spricht, nicht aber von durch die Nichteintragung nicht anfallenden kosten und damit von wirtschaftlichen Vorteilen für die Gesellschaft.

b. Den unter a dargestellten wirtschaftlichen Nachteilen für die Antragstellerin und ihre Hauptaktionärin stehen seitens des Antragsgegners zu 1) sowie der Antragsgegnerin zu 3) lediglich das Interesse an der Erhaltung ihrer Aktionärsstellung als solcher und am Gegenwert ihrer Anteile gegenüber. Weitere interessen der Antragsgegner zu 1) und 3) an der Nichtfreigabe sind von diesen nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

c. Bei der notwendigen Abwägung der sich gegenüber stehenden interessen der Antragstellerin und deren Hauptaktionärin einerseits und der Antragsgegner zu 1) und 3) andererseits überwiegen die interessen der ersteren bei weitem. Denn die Minderheitsbeteiligungen der Antragsgegner zu 1) und 3) vermittelt ihnen wegen ihres geringen Umfangs ohnehin keinen nennenswerten inhaltlichen Einfluss auf Entscheidungen der Antragstellerin, sodass der Verlust der Mitgliedschaften als solcher hingenommen werden muss (vgl. Singhof in BeckOGK AktG, Stand 01.06.2021, Rdnr. 26 zu § 319 AktG). Das Interesse am Gegenwert der Anteile ist durch die den ausscheidenden Aktionären zu zahlende Barabfindung, deren Angemessenheit von ihnen im Spruchverfahren überprüft werden kann, geschützt. Allenfalls kann daher eine bei der Bemessung der Barabfindung nicht berücksichtigte gänzlich unkonkrete Chance der Antragsgegner zu 1) und 3) auf künftige Gewinne aus der gehaltenen Minderheitsbeteiligung betroffen sein. Das steht erst recht in keinem Verhältnis zu den oben aufgeführten wirtschaftlichen Nachteilen der Nichteintragung für die Antragstellerin und deren Hauptaktionärin.

Nach alledem kommt es auf die Frage, ob der Antragstellerin bei Nichtfreigabe über die oben bezeichneten wirtschaftlichen Nachteile hinaus – wie von der Antragstellerin behauptet – noch weitere Nachteile entstehen (bspw. Risiko der Anfechtung von Beschlüssen zur Ausgliederung von Immobilien der Antragstellerin in Besitzgesellschaften, vgl. Antragsschriftsatz vom 25.05.2021, S. 15, Bl. 15 d.A.), nicht mehr an.

2. Die Freigabe scheitert auch im zweiten Prüfungsschritt nicht an §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs. AktG, der, um trotz eines überwiegenden Vollziehungsinteresses eine Freigabe des Squeeze-out-Beschlusses zu verhindern, eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes erfordert.

a. Im Rahmen dieser Prüfung nach § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs AktG außen vor bleiben die von den Antragsgegnern zu 1) und 3) behaupteten Verstöße aufgrund fehlender Stimmberechtigung der Hauptaktionärin (aa), unzulässiger Beeinträchtigung des Frage-, Rede- und Auskunftsrechts infolge der Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit von § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG (bb), eines Ermessensfehlgebrauchs des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragstellerin bei der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
auf den 19.02.2021 (cc), fehlerhafter Angaben zur Ausübung der Aktionärsrechte in der Einladung zur Hauptversammlung (dd) und Rechtsmissbräuchlichkeit des Squeezeouts (ee). Denn insoweit konnten die Antragsgegner zu 1) und 3) schon keine Verstöße glaubhaft machen.

aa. Die von der Antragsgegnerin zu 3) in ihrer Beschlussmängelklage vom 19.03.2021 (dort S. 63 und 64) vertretene Ansicht, der streitgegenständliche Beschluss sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden, da die Hauptaktionärin der Antragsstellerin ihre Aktien nicht bis zum 15.02.201 ordnungsgemäß hinterlegt, eine solche Hinterlegung jedenfalls nicht gegenüber der Antragstellerin nachgewiesen habe, trifft nicht zu. Der streitgegenständliche Beschluss wurde mit der notwendigen Mehrheit gefasst, da die Hauptaktionärin teilnahme- und stimmberechtigt war.

Unstreitig sind die Aktien der Antragstellerin in einer Globalurkunde verbrieft (streitig ist nur der hier allerdings irrelevante Verwahrungsort der Globalurkunde, vgl. Schriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 3) vom 27.07.2021 (fälschlich mit dem Datum 30.06.2021 versehen), S. 4 und Schriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 2) vom 26.07.2021, S. 3). Für diesen Fall ergeben sich die Voraussetzungen für die teilnahme und die Stimmberechtigung von Aktionären sowie die Anforderungen an deren Nachweis entgegen der Meinung der Antragsgegner nicht aus § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung der Antragstellerin, sondern gemäß § 16 Abs. 5 der Satzung der Antragstellerin ausschließlich aus der Einladung laut Anl. Ast 20. Zwar scheint § 16 Abs. 5 der Satzung der Antragstellerin bei einem ersten Blick nach seinem Wortlaut nur den Fall zu betreffen, dass „Aktienurkunden nicht ausgegeben sind“, also überhaupt keine Aktien verbrieft sind, wohingegen bei der Antragstellerin eine Globalurkunde existiert. Jedoch ergibt sich aus einer Zusammenschau mit den Regelungen des § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung, dass § 16 Abs. 5 der Satzung nach seinem Sinn und Zweck immer dann greifen soll, wenn die Aktionäre nicht über verbriefte Aktien verfügen, die sie nach den Regelungen des § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung hinterlegen können, um damit ihre teilnahme- und Stimmberechtigung nachzuweisen. Die von den Antragsgegnern vertretene Lesart des § 16 Abs. 5 AktG würde dazu führen, dass keiner der Aktionäre der Antragstellerin teilnahme- und stimmberechtigt wäre, da die demnach geltenden Nachweisanforderungen des § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung nicht zu erfüllen wären, nachdem außer der Globalurkunde keine weiteren Aktienurkunden bestehen und die Aktionäre deshalb auch keine Aktien hinterlegen könnten. Dies wäre jedoch nicht interessengerecht, da damit keine Hauptversammlungen mehr abgehalten werden könnten.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 2) verbleibt § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung auch unter Berücksichtigung von § 5 Abs. 3 der Satzung noch ein Anwendungsbereich. Denn § 5 Abs. 3 S. 2 der Satzung sieht nur einen Ausschluss des Anspruchs auf Einzelverbriefung der Aktien und damit auf Ausgabe einer gesonderten Urkunde für jeden einzelnen Anteil vor. § 5 Abs. 3 S. 2 der Satzung räumt der Gesellschaft jedoch das Recht ein, „Urkunden über mehrere Aktien (Sammelaktien)“ auszugeben. Für diesen demnach nach der Satzung zulässigen Fall der Ausgabe von verbrieften Sammelaktien für eine bestimmte Anzahl von Aktien bleibt § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung demnach weiterhin anwendbar. Diese Mehrfachurkunden iSd. § 5 Abs. 3 S. 1 der Satzung wären nämlich im Falle ihrer Ausgabe nach § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung zu behandeln. Dass die Antragstellerin von ihrem Recht auf Ausgabe von verbrieften Sammelaktien keinen Gebrauch gemacht hat und statt dessen nur eine Globalurkunde ausgestellt hat, ändert am zumindest theoretischen Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung nichts.

Nach alledem kommt es nach § 16 Abs. 5 der Satzung der Antragstellerin für die teilnahme- und Stimmberechtigung allein auf die Einladung zur Hauptversammlung vom 19.02.2021 laut Anl. Ast 20 an. Diese sah vor, dass als Nachweis für die ordnungsgemäße Bewirkung der Hinterlegung der Aktien „eine in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache erstellte Depotbestätigung des depotführenden Instituts mit entsprechendem Sperrvermerk, die der Gesellschaft (…) übermittelt wird“ genügt. Damit erfüllte die Hauptaktionärin mit Vorlage der laut Faxvermerk am 28.01.2021 bei der Antragstellerin eingegangenen Bestätigung der H.bank laut Anl. Ast 22 die Voraussetzungen für die teilnahme und die Ausübung des Stimmrechts. Der Hinweis der H.bank in der Bescheinigung laut Anl. Ast 22, die Aktien würden „soweit erforderlich“ bis nach Ablauf der Hauptversammlung gesperrt gehalten, ändert an der Ordnungsmäßigkeit der Bescheinigung nichts. Denn die Sperrung war „erforderlich“.

bb. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) waren die Frage,- Rede- und Auskunftsrechte der Antragsgegnerin zu 3) auch nicht infolge der Durchführung der Hauptversammlung nach den Vorgaben des § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG unzulässig eingeschränkt. Denn das COVID-19-Pandemie-Gesetz ist nicht schon formell verfassungswidrig und die in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG vorgesehene Abhaltung einer Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre, obwohl dies in der Satzung der Antragstellerin nicht gemäß § 118 Abs. 1 S. 2 AktG vorgesehen ist, unter den in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG aufgeführten Voraussetzungen auch nicht materiell verfassungswidrig. § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG ist schließlich auch nicht europarechtswidrig.

(1) (a) Aus Art. 76 Abs. 2 GG kann entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) eine formelle Verfassungswidrigkeit nicht hergeleitet werden. Aus der von der Antragstellerin vorgelegten BT-Drs. 19/8110 (Anl. Ast 33) ergibt sich, dass es sich bei dem „Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“, mit dem die virtuelle Hauptversammlung auch ohne satzungsmäßige Grundlage ermöglicht werden sollte, formal um einen „Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD“ handelt, sodass nach dem Wortlaut des Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG eine vorherige Zuleitung der Gesetzesvorlage an den Bundesrat zur Stellungnahme nicht erforderlich war. Wenn die Antragsgegnerin zu 3) vortragen lässt, dass es sich dabei jedoch um eine sogenannte „unechte“ oder „verkappte“ Bundestagsinitiative handle, weil die Gesetzesvorlage auf einer „Formulierungshilfe der Bundesregierung“ beruhe (vgl. Klageschriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 3) im Anfechtungsverfahren 5 HK O 3712/21, S. 20), so mag dies zutreffen (vgl. zum Gesetzgebungsverfahren Hirte, der als stellvertretender Vorsitzender des Rechtsausschusses unmittelbar am Gesetzgebungsverfahren beteiligt war und selbst von einer im Bundeskabinett beschlossenen „Formulierungshilfe“ spricht, in Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht nach ARUG II und Corona-Gesetzgebung, Baden Baden 2020, Rdnr. 14 zu Vor Art. 1 AbmilderungsG). Unabhängig davon, dass die verfassungsrechtlichen Konsequenzen einer „unechten“ oder „verkappten“ Bundestagsinitiative im verfassungsrechtlichen Schrifttum umstritten sind, wobei die herrschende Meinung allerdings davon ausgeht, dass eine unechte Bundestagsinitiative nicht zur formellen Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führt, sondern zulässig ist (vgl. zum Meinungsstand Mann in Sachs, Grundgesetz, 9. Auflage, München 2021, Rdnr. 24 ff. zu Art. 76 GG und Kersten in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 94. EL Januar 2021, Rdnr. 113 zu Art. 76 GG), hat der Bundesrat am 27.03.2020 jedenfalls beschlossen, zu dem vom Bundestag am 25.02.2020 verabschiedeten COVID-19-Pandemie-Gesetz keine Einberufung des Vermittlungsausschusses nach Art. 77 Abs. 2 GG zu verlangen (vgl. BR-Drs. 153/20 (Beschluss)). Er hat damit zu erkennen gegeben, dass aus Sicht des Bundesrats keine Einwände, das heißt weder in formeller noch in materieller Hinsicht, gegen das Gesetz bestehen, sodass eine formelle Verfassungswidrigkeit schon deshalb nicht auf die (unterstellt) unterbliebene vorherige Zuleitung der Gesetzesvorlage an den Bundesrat gestützt werden kann.

(b) Mit einem Verstoß gegen die Geschäftsordnung des Bundestages kann eine formelle Verfassungswidrigkeit des COVID-19-Pandemie-Gesetzes ebenfalls nicht begründet werden, da für das Zustandekommen eines Gesetzes allein die Vorschriften des Grundgesetzes maßgebend sind, nicht aber das Geschäftsordnungsrecht des Bundestages (vgl. Kersten in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 94. EL Januar 2021, Rdnr. 118 zu Art. 76 GG).

(c) Die von der Antragsgegnerin zu 3) zur Begründung einer formellen Verfassungswidrigkeit behauptete (vgl. Klageschrift des Antragsgegnervertreters zu 3) im Anfechtungsverfahren 5 HK O 3712/21, S. 43), von der Antragstellerin bestrittene (Antragsschriftsatz vom 25.05.2021, S. 52, Rdnr. 224, Bl. 52 d.A.) Beschlussunfähigkeit des Bundestages bei der Abstimmung über das COVID-19-Pandemie-Gesetz am 25.03.2020 hat die Antragsgegnerin zu 3) schon nicht glaubhaft gemacht. Sie hat lediglich behauptet, dass der Bundestag wegen Abwesenheit von mehr als der Hälfte der Abgeordneten nicht beschlussfähig gewesen sei. Aus dem Plenarprotokoll 19/154 über die 154. Sitzung des Bundestags am 25.03.2020, in der der Bundestag Beschluss über das COVID-19-Pandemie-Gesetz fasste, ergibt sich jedoch nicht, wie viele Abgeordnete zum Zeitpunkt der Schlussabstimmung nach dritter Lesung im Sitzungssaal anwesend waren (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19157), sodass sich damit die Behauptung der Antragsgegnerin zu 3) nicht belegen lässt. Allerdings lief ausweislich des Plenarprotokolls während der Aussprache und der Abstimmung zu Tagesordnungspunkt 5, der u.a. den Gesetzesentwurf zum COVID-19-Pandemie-Gesetz (BT-Drs. 19/18110) umfasste, die von der Antragstellerin in Bezug genommene (vgl. Antragsschriftsatz S. 52, Rdnr. 224) namentliche Abstimmung über den Beschlussgegenstand laut Tagesordnungspunkt 4a (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19148 – 19158 mit den Hinweisen des Bundestagspräsidenten zum Fortgang der namentlichen Abstimmung zu Top 4a). Bei der namentlichen Abstimmung zu Top 4a wurden 527 Stimmen abgegeben (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19163), sodass es für eine Anwesenheit von weniger als der Hälfte der Abgeordneten zum Zeitpunkt der Schlussabstimmung über das COVID-19-Pandemie-Gesetz keine Anhaltspunkte gibt, auch wenn der Senat nicht verkennt, dass die namentliche Abstimmung nicht im Plenarsaal, sondern in der Westlobby des Bundestags stattfand (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19148). Da es damit schon für eine Anwesenheit von weniger als der Hälfte der Abgeordneten zum Zeitpunkt der Schlussabstimmung über das COVID-19-Pandemie-Gesetz keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt, ist die von der Antragsgegnerin zu 3) in ihrer Anfechtungsklage ventilierte Frage, ob bei Beschlussfassung des Bundestags über die Änderung der Geschäftsordnung des Bundestags, wonach zur Beschlussfähigkeit bereits die Anwesenheit von mehr als einem Viertel der Abgeordneten ausreichen soll (§ 126 a GO-BT; BT-Drs. 19/18126), Beschlussfähigkeit bestand, irrelevant.

Im Übrigen käme es auf die Zahl der bei der Schlussabstimmung tatsächlich anwesenden Abgeordneten auch gar nicht an. Denn gemäß § 45 Abs. 2 GO-BT gilt nach der vom Bundesverfassungsgericht vorgenommenen Auslegung der insoweit inhaltsgleichen Vorgängernorm des § 45 Abs. 2 GO-BT, § 49 GO-BT, „der Bundestag ohne Rücksicht auf die Zahl seiner anwesenden Mitglieder als beschlussfähig, solange nicht seine Beschlussunfähigkeit in dem in jener Bestimmung vorgeschriebenen Verfahren festgestellt wird“ (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.05.1977 – 2 BvR 705/75, Rdnr. 22). Da ausweislich des Plenar-Protokolls 19/154 eine solche Feststellung der Beschlussunfähigkeit nicht erfolgte und „diese Regelung (gemeint die der GO-BT) (…) keinen verfassungsrechtlichen Bedenken“ begegnet (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.05.1977 – 2 BvR 705/75, Rdnr. 22), greift die Vermutung der Beschlussfähigkeit (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.05.1977 – 2 BvR 705/75, Rdnr. 38). Die vom Bundesverfassungsgericht aufgeführten Umstände, unter denen diese Vermutung ausnahmsweise als widerlegt erachtet werden könnte (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.05.1977 – 2 BvR 705/75, Rdnr. 39), liegen schon deshalb nicht vor, weil der Gesetzesentwurf in der Schlussabstimmung bei zwei Enthaltungen ohne Gegenstimme angenommen wurde und deshalb Konsens über das betreffende Vorhaben bestand (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19157).

(2) (a) Die in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG vorgesehene Befugnis des Vorstands, entgegen § 118 Abs. 1 S. 2 AktG auch ohne satzungsmäßige Grundlage eine Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre einzuberufen, begegnet für sich genommen materiell keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. In Anbetracht der zumindest bis zum Frühjahr 2021 gerichtsbekannt aufgrund der Pandemielage vielfach geltenden landes- und bundesrechtlichen Kontaktbeschränkungen, die die Abhaltung von Präsenzhauptversammlungen wenn nicht tatsächlich unmöglich (infolge von Teilnehmerzahlbegrenzungen), so doch jedenfalls wesentlich erschwerten (bspw. infolge der Unsicherheit zum Zeitpunkt der Einladung zur Hauptversammlung über die zum Zeitpunkt der Hauptversammlungen gelten werdenden infektionsschutzrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Teilnehmerzahl), war die Einführung der Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung auch ohne satzungsmäßige Grundlage erforderlich, um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften auch in Pandemiezeiten sicherzustellen. Dies war auch verhältnismäßig. Insbesondere ist kein milderes Mittel ersichtlich, um Hauptversammlungen auch in einer Pandemielage ohne Gefährdung der Gesundheit der Teilnehmer einerseits sowie der Volksgesundheit andererseits sicher und zuverlässig abhalten zu können (vgl. insoweit LG Frankfurt, Urteil vom 23.02.2021 – 5 O 64/20, Rdnr. 132). § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG enthält insoweit auch eine angemessene Regelung, da dem Vorstand lediglich ein Entscheidungsermessen hinsichtlich der Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung eröffnet wird, sodass – falls infektionsschutzrechtlich zulässig – auch eine Präsenzhauptversammlung hätte durchgeführt werden können.

(b) Auch die in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG enthaltenen Vorgaben zur Beteiligung der Aktionäre an der Hauptversammlung sind am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG gemessen nicht zu beanstanden. Zwar fällt das Auskunfts- und Informationsrecht des Aktionärs in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG, jedoch kann es durch Gesetz eingeschränkt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.1999 – 1 BvR 636/95, Rdnrn 16 und 19 ff.). § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG ist insoweit eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iSd. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Richtig ist – wie die Antragsgegnerin zu 3) meint -, dass dem Aktionär durch die Regelung des § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG und den darin vorgesehenen Verzicht auf eine vorgeschriebene Zwei Wege-Kommunikation u.a. die Möglichkeit genommen wird, auf die in der Hauptversammlung erstatteten, nicht vor Ablauf der Fragefrist bekanntgegebenen Berichte des Vorstands und des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung durch Wortmeldung zu reagieren und dadurch bei anderen Aktionären für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu werben oder spontan Anträge zu stellen. In Anbetracht der akuten Pandemie-Situation bei Erlass des Gesetzes Ende März 2020 und der für den Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt bestehenden tatsächlichen Unklarheit, die wegen der Notwendigkeit schnellsten Handelns auch nicht zu beseitigen war, ob die deutschen Aktiengesellschaften in der Lage sein würden, Online-Hauptversammlungen mit Zwei Wege-Kommunikation in Echtzeit technisch rechtssicher durchzuführen, waren die in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG enthaltenen Vorgaben jedoch kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Eigentumsrecht der Aktionäre. Denn es war schnellstmöglich sicherzustellen, dass die Aktiengesellschaften trotz der infektionsschutzbedingten Einschränkungen eine rechtssichere Möglichkeiten hatten, Hauptversammlungsbeschlüsse zu fassen, um den gesetzlichen Vorgaben nachkommen zu können. Dahinter hatten die Auskunfts-, Rede- und Fragerechte der Aktionäre zurückzustehen, zumal die Auskunfts- und Fragerechte nur beschnitten, nicht aber gänzlich abgeschafft wurden. Den Aktionären war es daher grundsätzlich weiterhin möglich, sich über die Gesellschaft zu informieren. Der Senat teilt insoweit aus den dort aufgeführten Gründen die Ansicht des LG Köln in dessen Hinweisbeschluss vom 26.02.2021 – 82 O 53/20, Rdnrn 5-8.

Dass in Österreich (dort allerdings ausweislich § 2 der gesellschaftsrechtlichen COVID-19-Verordnung auch nicht in allen Fällen) und der Schweiz eine Zwei Wege-Kommunikation vorgeschrieben sein mag und auch deutsche Aktiengesellschaften ihre Hauptversammlungen – wie beispielsweise die D. Bank – dementsprechend gestaltet haben mögen, ändert daran nichts. Im Übrigen führt die Antragsgegnerin zu 3) in ihrer Anfechtungsklage vor dem Landgericht München I, Az. 5 HK O 3712/21, auch selbst aus, dass „(d) ie ersten virtuellen Hauptversammlungen (…) im Rahmen massiver Zugangs- und Übertragungsproblem gezeigt (hätten), dass dieses Land (gemeint Deutschland) offenbar technisch nicht reif (sei), um derartige Techniken zuverlässig umzusetzen“ (Klageschrift S. 7). Wenn dem nach Meinung der Antragstellerin zu 3) so sein sollte, dann erschließt sich erst recht nicht, wie nach der Vorstellung der Antragstellerin zu 3) gleichzeitig die gegenüber der nach § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG vorgeschriebenen Einweg-Kommunikation technisch anspruchsvollere und verfassungsrechtlich gebotene Zwei Wege-Kommunikation erfolgreich in der Praxis hätte umgesetzt werden sollen. Vielmehr spricht diese Behauptung der Antragstellerin zu 3) gerade für die vom Senat bejahte Verhältnismäßigkeit der vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 COVMG vorgesehenen Übertragungsregelung.

(3) § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG ist auch – wie jedem klar sein muss (acte éclairé) – nicht europarechtswidrig, da Art. 9 Abs. 1 S.1 der RL 2007/36/EG das Fragerecht nicht als ein (auch) in der Versammlung verbal auszuübendes Recht des Aktionärs garantiert, sondern es gemäß Vorbemerkung 8 den Mitgliedstaaten überlässt festzulegen, wann und wie Fragen zu stellen sind (vgl. insoweit Kammergericht, Beschluss vom 25.03.2021 – 12 AktG 1/21, Rdnr. 38). Dies ist in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG geschehen.

Indem der Vorstand der Antragstellerin die ihm in § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG eingeräumte Möglichkeit der Gestaltung der Hauptversammlung genutzt hat und der Aufsichtsrat der Antragstellerin dem gemäß § 1 Abs. 6 COVMG zustimmte, kann daher kein Rechtsverstoß iSd. §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs. AktG gesehen werden.

cc. Es liegt insoweit auch kein Ermessensfehlgebrauch des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats durch die Einberufung einer virtuellen Hauptversammlung auf den 19.02.2021 vor.

(1) Insbesondere gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die von der Antragsgegnerin zu 3) erhobene Behauptung, die Einberufung der virtuellen Hauptversammlung diene ausschließlich der Verkürzung der Rechenschaftspflichten gegenüber den Aktionären (Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 3), S. 47 unter 2). Denn unstreitig wurden auf der Hauptversammlung vom 19.02.2021 alle fristgerecht eingereichten Aktionärsfragen beantwortet.

(2) Die Entscheidung des Vorstands, die Hauptversammlung auf den 19.02.2021 einzuberufen, und die Zustimmung des Aufsichtsrats hierzu war entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) (Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 3), S. 47 unter 2.1) auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Hauptversammlung zu einem späteren Zeitpunkt im Geschäftsjahr in Präsenzform hätte abgehalten werden können. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Squeezeout um einen verschmelzungsrechtlichen Squeezeout handelt und deshalb nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der NIAG SE am 27.11.2020 die dreimonatige Frist des § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG zu laufen begann, war eine Anberaumung der Hauptversammlung zu einem späteren Zeitpunkt im Geschäftsjahr nicht möglich. Darüber hinaus handelt es sich bei einem Squeezeout – wie sich schon aus der diesbezüglichen Eröffnung der Möglichkeit eines Freigabeverfahrens in §§ 327 e Abs. 2 AktG ergibt – nach Einschätzung des Gesetzgebers um eine grundsätzlich eilbedürftige Strukturmaßnahme. Schließlich war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Vorstands zur Einberufung einer Hauptversammlung am 04.01.2021 und der diesbezüglichen Zustimmung des Aufsichtsrats vom gleichen Tag nicht absehbar, wie sich die Pandemiesituation in Deutschland weiter entwickeln würde.

(3) Auch die Entscheidung, die Bild- und Tonübertragung in der Hauptversammlung nicht als Zwei Wege-Kommunikation auszugestalten, sondern nur das von § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 COVMG geforderte Mindestniveau vorzusehen, ist in Anbetracht etwaiger technischer Übertragungsschwierigkeiten entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 3) (Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 3), S. 47 unter 2.2) nicht zu beanstanden.

(4) Die Antragsgegnerin zu 3) kann sich zur Begründung eines Ermessensfehlgebrauchs des Vorstands und des Aufsichtsrats schließlich auch nicht darauf berufen, die Satzung der Antragstellerin würde eine Abhaltung der Hauptversammlung in jeder deutschen Stadt mit mehr als 500.000 Einwohnern zulassen, sodass eine Präsenzhauptversammlung schon irgendwo in Deutschland hätte abgehalten werden können (Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 3), S. 47 unter 2.3). Dem steht jedoch entgegen, dass im Februar 2021 gerichtsbekannt in allen Bundesländern Kontaktbeschränkungen bestanden.

dd. Ein Rechtsverstoß liegt auch nicht aufgrund einer fehlerhaften Angabe zu den Voraussetzungen zur Ausübung der Aktionärsrechte in der Einladung zur Hauptversammlung laut Anl. Ast 20 vor. Die Antragsgegnerin zu 3) geht nämlich insoweit rechtsirrig davon aus, dass sich die teilnahme- und Abstimmungsvoraussetzungen aus § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung der Antragstellerin ergäben. Da die Aktien der Antragstellerin nicht verbrieft sind, gilt jedoch nicht § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung, sondern § 16 Abs. 5. Demzufolge gelten für die teilnahme- und Abstimmungsberechtigung die in der Einladung gemachten Angaben. Daher können die in der Einladung veröffentlichten Bedingungen schon begrifflich nicht gegen § 16 Abs. 1 bis 4 der Satzung verstoßen, da diese Vorschriften gar nicht anwendbar sind. Auch materiell ist gegen die in der Einladung aufgestellte Voraussetzung des Nachweises der teilnahme- und Stimmberechtigung durch einen in deutscher oder englischer Sprache ausgestellten Depotauszug mit Sperrvermerk nichts einzuwenden, auch wenn die in der Einladung enthaltenen Ausführungen zu einer Hinterlegung der Aktien bei einem Notar oder einer Wertpapiersammelbank infolge der Nichtverbriefung der Aktien der Antragstellerin gegenstandslos sind.

ee. Die Freigabe scheitert auch nicht an der von den Antragsgegnern behaupteten Rechtsmissbräuchlichkeit des streitgegenständlichen Squeeze-out-Beschlusses vom 19.02.2021.

Zwar kann die Rechtsmissbräuchlichkeit eines Squeeze-out-Beschlusses grundsätzlich einen besonders schweren Rechtsverstoß iSd. §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs. AktG darstellen, der eine Freigabe nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG hindern kann (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, Rdnr. 57), jedoch haben die Antragsgegner, die – wie sich aus der negativen Fassung von § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. HS („es sei denn“) ergibt – für die Rechtsmissbräuchlichkeit als Voraussetzung des Vorliegens einer „besonderen Schwere des Rechtsverstoßes“ die Glaubhaftmachungslast tragen (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, Rdnr. 54), einen Rechtsmissbrauch der Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Dabei sieht der Senat eine Tatsache dann als „glaubhaft“ gemacht i.S.d. §§ 319 Abs. 6 S. 6 AktG, 294 ZPO an, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihr Vorliegen spricht (vgl. BGH, Beschluss vom 20.03.1996 – VIII ZB 7/96, Rdnr. 15). Ein Rechtsverstoß der Antragstellerin ist daher schon nicht anzunehmen. Dazu im Einzelnen:

Nach der Rechtsprechung des BGH sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein Squeezeout rechtsmissbräuchlich ist, die Ziele des Vorgehens in Relation zur gesetzgeberischen Zielsetzung zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 302/06, Rdnr. 12). Bei dem streitgegenständlichen Squeezeout handelt es sich nicht um einen aktienrechtlichen Squeezeout iSd. §§ 327 a AktG, sondern um einen verschmelzungsrechtlichen Squeezeout nach § 62 UmwG. Letzterer unterscheidet sich vom aktienrechtlichen Squeezeout, der im Belieben des Hauptaktionärs steht und keiner besonderen sachlichen Rechtfertigung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 302/06, Rdnr. 14), allerdings gemäß § 327 a Abs. 1 S. 1 AktG eine 95-prozentige Anteilsinhaberschaft der Hauptaktionärin voraussetzt, dadurch, dass er nur eine 90-prozentige Anteilsinhaberschaft der Hauptaktionärin erfordert, aber im Zusammenhang mit einer ausdrücklich beabsichtigten Umstrukturierung stehen und dem Interesse der Muttergesellschaft als Hauptaktionärin dienen muss, die Konzernstruktur zu ordnen und zu vereinfachen sowie die Unternehmensleitung zu vereinheitlichen (zu diesem gesetzgeberischen Zweck des § 62 Abs. 5 UmwG vgl. BT-Drs. 17/3122, S. 13 rechte Spalte). Dient ein verschmelzungsrechtlicher Squeezeout diesem Gesetzeszweck, ist er grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich.

In diesem Zusammenhang hat die Antragstellerin durch die Vorlage der Anlagen Ast 5 bis 10 (Delisting der Antragstellerin, der C. und der A., öffentliches Kaufangebot bezüglich Aktien der C. und der A., eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Dr. R.) glaubhaft gemacht, dass der streitgegenständliche Squeezeout durch eben solche Umstrukturierungsmaßnahmen im F. Gesamtkonzern motiviert ist, da sich diese Maßnahmen nicht nur auf die Antragstellerin, sondern auch auf die C. und die A., beides Schwestergesellschaften der Antragstellerin, erstreckten und einen analogen Beteiligungsaufbau der F. Hauptverwaltung GmbH bei der C., der bereits in einen Squeezeout mündete, und der Amira beinhalteten.

Ob die Verfolgung eines mit der gesetzgeberischen Zweckbestimmung übereinstimmenden und deshalb legitimen Ziels durch den Squeeze-out-Beschluss dessen Rechtsmissbräuchlichkeit auch dann ausschließt, wenn zugleich ein illegitimer Zweck (hier behauptetermaßen die Verhinderung einer der Feststellung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organe dienenden Sonderprüfung) verfolgt wird (so OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, Rdnr. 30 für einen ebenfalls verschmelzungsrechtlichen Squeezeout, wofür auch das Urteil des BGH vom 16.03.2009 – II ZR 302/06, Rdnr. 16 f. sprechen könnte, der nach der Annahme eines legitimen [aktienrechtlichen] Squeezeouts noch gesondert prüft, ob nicht doch eine Rechtsmissbräuchlichkeit voliegen könnte), kann im streitgegenständlichen Fall offenbleiben. Denn die Antragsgegner haben in tatsächlicher Hinsicht schon nicht zur Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht, dass mit dem Squeezeout zugleich ein illegitimer Zweck verfolgt wurde.

Begründet hat der Antragsgegner zu 1) seine Behauptung, der Squeezeout sei rechtsmissbräuchlich, damit, er diene ausschließlich der Vereitelung der Sonderprüfung und der mit ihr verfolgten Schadensersatzansprüche (vgl. Erwiderungsschriftsatz des Antragsgegnervertreters zu 1) vom 23.06.2021, S. 22 Rndr. 69, Bl. 118 d.A.). Dies würde jedoch voraussetzen, dass der Squeeze-out-Beschluss vom 19.02.2021 kausal auf die vom Antragsgegner zu 1) mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 24.07.2020 beim Landgericht München I beantragte gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung nach § 142 AktG zurückzuführen wäre. Ein Indiz hierfür kann – was der Antragsgegnerseite zuzugestehen ist – grundsätzlich sein, dass die F. Hauptverwaltung GmbH am 25.08.2020, das heißt nur einen Monat nach Stellung des Antrags auf Anordnung einer Sonderprüfung und damit in engem zeitlichen Zusammenhang, die Aktionäre der Antragstellerin aufforderte, ihr Verkaufsangebote zu unterbreiten (vgl. Anl. Ast 11). Diese Indizwirkung wird jedoch – wie bereits oben dargelegt – durch den bereits seit mindestens 2017 von Seiten der Hauptaktionärin durchgeführten und durch Vorlage der öffentlichen Kaufangebote der Hauptaktionärin vom 19.07.2017, 21.02.2018, 31.08.2018 und 13.03.2020 (Anl. Ast 11) glaubhaft gemachten Aufbau ihrer Anteile an der Antragstellerin wesentlich abgeschwächt. Denn daraus lässt sich folgern, dass die Beteiligungspolitik der Hauptaktionärin bereits längerfristig und damit weit vor und unabhängig von dem Sonderprüfungsantrag des Antragsgegners zu 1) auf einen Anteilsaufbau gerichtet war, der wiederum in den sodann in der Hauptversammlung vom 19.02.2021 tatsächlich beschlossenen verschmelzungsrechtlichen Squeezeout münden sollte.

Dagegen spricht entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 1) auch nicht, dass es sich bei der Aufforderung der Hauptaktionärin vom 25.08.2020 (Anl. Ast 11) nicht um ein Kaufangebot, sondern nur um eine invitatio ad offerendum handelte und diese darüber hinaus auf 6.500 Aktien beschränkt war, wodurch – jedenfalls nach Ansicht des Antragsgegners zu 1) – die Minderheitsaktionärsgruppe um den Antragsgegner zu 1) ausgeschlossen werden sollten. Der Hauptaktionärin stand es nämlich frei, darüber zu entscheiden, zu welchen Bedingungen und von welchen Aktionären sie Anteile ankauft. Denn das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre gilt nach § 53a AktG nur im Verhältnis von Gesellschaft zu Aktionär, nicht jedoch im Verhältnis zwischen Aktionären (vgl. Götze in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 5. Auflage, München 2019, Rdnr. 5 zu § 53a AktG m.w.N). In diesem Verhältnis sind daher die An- und Verkaufsbedingungen frei aushandelbar und konnte die Hauptaktionärin deshalb ihre invitatio ad offerendum vom 25.08.2020 auch auf 6.500 Aktien beschränken; beispielsweise, weil mit einem Ankauf von nur 6.500 Aktien die 90-prozentige Beteiligungsschwellen nach § 62 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 UmwG bereits erreicht waren und deshalb aus Sicht der Hauptaktionärin keine Veranlassung mehr bestand, weitere Aktien zu erwerben, um einen verschmelzungsrechtlichen Squeezeout nach § 62 Abs. 5 UmwG durchführen zu können. Daran ändert auch die möglicherweise dahinter stehende Motivation der Hauptaktionärin nichts, den verbleibenden Minderheitsaktionärin im Falle eines Squeezeouts nur eine Barabfindung zahlen zu müssen, die unter dem in der invitatio ad offerendum vom 25.08.2020 in Aussicht gestellten Ankaufspreis liegt. Denn schützenswert sind die interessen der verbleibenden Minderheitsaktionäre nur insoweit, als sichergestellt werden muss, dass sie im Falle eines Squeezeouts den wahren Wert ihrer Anteile ausbezahlt erhalten. Dies wird jedoch durch das Spruchverfahren erreicht. Nicht geschützt sind die verbleibenden Minderheitsaktionäre dagegen insoweit, als andere Minderheitsaktionäre für den Verkauf ihrer Anteile an die Hauptaktionärin einen höheren Preis erhalten haben.

Dem steht auch nicht die Linotype-Entscheidung des BGH entgegen, wonach eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht grundsätzlich nicht nur zwischen der Gesellschaft und den Aktionären, sondern auch zwischen den Aktionären untereinander besteht (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1988 – II ZR 75/87, Rdnr. 18), da es – anders als im Fall des BGH – streitgegenständlich nicht um die Ausübung des Stimmrechts der Hauptaktionärin bei einer Beschlussfassung der Hauptversammlung der Antragstellerin geht, sondern um den Erwerb von Aktien von anderen Aktionären.

Da schließlich sowohl § 62 UmwG als auch §§ 327a ff. AktG, auf die in § 62 Abs. 5 S. 8 UmwG Bezug genommen wird, offen lassen, auf welche Weise sich die Hauptaktionärin die für ein Übertragungsverlangen nach § 62 Abs. 5 UmwG erforderliche Mehrheit von 90% verschafft und das Gesetz die erforderliche Mehrheitsbildung weder verbietet noch missbilligt, kann daher entgegen der Ansicht des Antragsgegners zu 1) aus der beschränkten invitatio ad offerendum eine Rechtsmissbräuchlichkeit nicht hergeleitet werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 302/06, Rdnrn 15 und 16 zum Erwerb der für einen aktienrechtlichen Squeezeout nach § 327 a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Aktien durch die Hauptaktionärin).

Nach alledem konnte sich der Senat keine Überzeugung dahingehend verschaffen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der verschmelzungsrechtliche Squeezeout durch den Sonderprüfungsantrag des Antragsgegners zu 1) begründet war, um zu verhindern, dass durch die beantragte Sonderprüfung Umstände zu Tage gefördert werden, die einen Schadensersatzanspruch der Antragstellerin gegen ihre Organe rechtfertigen würden.

Da damit allein schon deshalb ein Rechtsmissbrauch nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es auf die von den Parteien eingehend ventilierte Frage, ob schon die Beantragung der Sonderprüfung durch den Antragsgegner zu 1) rechtsmissbräuchlich war und deshalb der Squeezeout selbst nicht rechtsmissbräuchlich sein kann, selbst wenn er auf die Verhinderung der dann vom Antragsgegner zu 1) rechtsmissbräuchlich erreichten Sonderprüfung gerichtet gewesen sein sollte, nicht an. Nicht von Bedeutung für die streitgegenständliche Entscheidung ist daher, dass der 31. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München mit Beschluss vom 06.07.2021, Az. 31 Wx 236/21, den die Sonderprüfung anordnenden Beschluss des Landgerichts München I vom 08.02.2021, Az. 17 HK O 9479/20 aufhob, weil es seiner Meinung nach den antragstellenden Aktionären mit ihrem Sonderprüfungsantrag ausschließlich um die Durchsetzung eigener Individualinteressen (nämlich der Erzielung eines möglichst hohen Preises für ihre Aktien) und damit um die Erreichung eines Sondervorteils gegangen sei und die Minderheitsaktionäre daher mit dem Sonderprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich gehandelt hätten. Der erkennende Senat kann daher auch offenlassen, ob er diese Rechtsansicht des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München teilt.

Unerheblich ist aufgrund des nicht glaubhaft gemachten Kausalzusammenhangs zwischen dem Sonderprüfungsantrag und dem Squeezeout aber auch, ob der Verkauf des Anwesens P.str. 5 / R. str. 9 in M. durch die Antragstellerin an die Amira tatsächlich zu einem zu geringen Preis erfolgte, deshalb Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen ihre Organe bestehen und ob im Spruchverfahren diese etwaigen Schadensersatzansprüche der Antragstellerin bei der Bestimmung ihres wahren Wertes zu berücksichtigen sind.

b. Ein Fall der §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs. AktG liegt auch bezüglich der im Übrigen von der Antragsgegnerin zu 3) geltend gemachten und nicht schon oben unter a behandelten Rechtsverstöße nicht vor, da die von der Antragsgegnerin zu 3) mit ihrer Beschlussmängelklage vom 19.03.2021 geltend gemachten Rechtsverstöße, unterstellt sie lägen tatsächlich vor, jedenfalls keine besonders schwerwiegenden wären.

aa. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfes des ARUG ist bei der Beurteilung der Schwere der von der Antragsgegnerin zu 3) behaupteten Rechtsverstöße auf die Bedeutung der verletzten Norm und das Ausmaß der Rechtsverletzung abzustellen. „Für die Bedeutung der Norm ist die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen nichtigen, anfechtbaren, durch Eintragung heilbaren und bestätigungsfähigen Beschlüssen zu beachten (§§ 241, 242 Abs. 1, §§ 243, 244 AktG). Für das Ausmaß des Verstoßes ist etwa zu fragen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zu der Mehrheit ungleich trifft. Zu denken ist auch daran, ob der Kläger schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadenersatzansprüche ausgleichen lassen. Ganz allgemein kann es sich auch um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung „unerträglich“ wäre. Umgekehrt kann eine besondere Schwere des Verstoßes auch dann abzulehnen sein, wenn ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 AktG anzunehmen ist. Nicht jeder Nichtigkeitsgrund wegen eines kleinen formalen Fehlers führt zu einer besonderen Schwere des Verstoßes“ (BT-Drs. 16/11642, S. 41 rechte Spalte).

bb. Demnach kann im streitgegenständlichen Fall eine besondere Schwere der behaupteten Rechtsverstöße nicht auf die Bedeutung der (unterstellt) verletzten Normen gestützt werden. Denn die von der Antragsgegnerin zu 3) geltend gemachten Rechtsverstöße würden keine Nichtigkeit des Squeeze-out-Beschlusss begründen, sondern – wenn überhaupt (§ 1 Abs. 7 COVMG) – nur dessen Anfechtbarkeit.

Dies gilt zunächst für die von der Antragsgegnerin zu 3) behauptete und für die Zwecke der Abwägung nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG zu unterstellende gesetzeswidrige Ausgestaltung des Fragerechts durch die Festsetzung des Endes der Fragefrist des § 1 Abs. 2 S. 2 2. Hs. COVMG in der bis 27.02.2021 geltenden Fassung auf den 16.02.2021, 24:00 Uhr (Anfechtungsklage S. 51 – 58 unter Punkt 5) und die Unmöglichkeit der Ausübung des Fragerechts bei voller Ausschöpfung der Anmeldefrist (Anfechtungsklage S. 58 – 62, unter Punkt 6). Dies gilt aber auch für den der (behauptetermaßen verfassungs- und europarechtswidrigen) Regelung des § 1 Abs. 2 S. 2 1. Hs. COVMG in der bis 27.02.2021 geltenden Fassung entsprechenden Hinweis in der Einladung zur Hauptversammlung laut Anl. Ast 20, wonach eine Beantwortung der von den Aktionären fristgerecht gestellten Fragen nach freiem Ermessen des Vorstands erfolge.

Dass der Gesetzgeber der Verletzung von Auskunfts- und Informationsrechten grundsätzlich keine überragende Bedeutung beimisst, ergibt sich schon aus § 243 Abs. 4 AktG, der die Anfechtbarkeit eines Beschlusses wegen unzureichender Informationserteilung nicht in jedem Fall zulässt und wird bestätigt durch die Regelung in § 1 Abs. 7 COVMG, die eine Beschlussanfechtung wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 COVMG ausschließt, es sei denn es läge ein vorsätzlicher Verstoß der Gesellschaft vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zu 3) durch die unterstellte unrechtmäßige und hinsichtlich § 1 Abs. 2 S. 2 1. Hs. COVMG unterstellte verfassungs- und europarechtswidrigen Einschränkung ihres Auskunfts- und Fragerechts in irgendeiner Weise benachteiligt worden wäre. Denn unstreitig hat der Vorstand alle von Aktionären eingereichten Fragen beantwortet. Es ist nicht vorgetragen, welche Fragen die Antragsgegnerin zu 3) noch hätte stellen wollen, die sie aufgrund der unterstellten Verstöße nicht hat stellen können. Die bloße pauschale Behauptung, dass sich durch die unterstellten Verstöße Aktionäre davon hätten abhalten lassen, Fragen zu stellen, reicht zur Begründung geschweige denn Glaubhaftmachung eines besonders schwerwiegenden Rechtsverstoßes iSd. § 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 2. Hs. AktG nicht aus.

Auch die im Rahmen der nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs., 6 S, 3 Nr. 3 2. Hs. AktG vorzunehmenden Prüfung zu unterstellende Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 2 S. 2 1. Hs. COVMG ändert an der Einschätzung der unterstellten Rechtsverstöße als nicht besonders schwerwiegend nichts. Zwar tangieren unrechtmäßige Beschränkungen von Aktionärsrechten grundsätzlich die Eigentumsrechte der Aktionäre und sind diese Eigentumsrechte vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst. Jedoch ergibt sich daraus nicht, dass jeder (unterstellten) Verletzung dieser Eigentumsrechte durch die Aktiengesellschaft eine besondere Schwere zukäme. Denn anderenfalls würde es der Abstufung in den Folgen eines Rechtsverstoßes (Nichtigkeit oder nur Anfechtbarkeit) gar nicht bedürfen und wäre auch das Abstellen des Gesetzgebers auf die besondere Schwere eines (unterstellten) Verstoßes überflüssig, da demnach ja jeder Verstoß besonders schwerwiegend wäre.

Nach alledem war der Squeeze-out-Beschluss vom 19.02.2021 gemäß §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 S. 3 AktG freizugeben.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Antragsgegner sind zur Gänze unterlegen.

OLG München, Urteil vom 06.07.2021 – 5 U 710/20

Brüssel Ia-VO Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1

1. Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO 1. Die Annahme des Sitzes der Hauptniederlassung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO setzt voraus, dass sich der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs an diesem Ort befindet. 2. Insoweit trägt das betroffene Unternehmen jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21.01.2020, Az. 40 O 4474/18, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf mehr als 30 Mio € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

Die eigens zu diesem Zweck gegründete Inkassogesellschaft klagt gegen die beklagte australische Bank mit weltweiten Niederlassungen im Zusammenhang mit sogen. „Cum-Ex-Geschäften“ auf Schadensersatz.

Die an die Klägerin abgetretenen bzw. von dieser in Prozessstandschaft geltend gemachten Schadensersatzansprüche sollen sich daraus ergeben, dass die Zedenten bzw. Herr M. im Februar und März 2011 Aktien der nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg gegründeten S. S. S.-F. E. A. Fund (im folgenden: S. Fund) erworben haben. Die „Geschäftsidee“ des S. Fonds bestand darin, dass ansonsten nach Behauptung der Klägerin vermögenslose US-Amerikanische Pensionsfonds jeweils über die Finanzierung des S. Fund kurz vor dem Dividendenstichtag (Tag der Hauptversammlung) Aktien mit Dividendenanspruch (“cum-Dividende“) erwerben sollten, die nach dem Stichtag von einem Aktienverleiher ohne (“ex-Dividende“) geliefert wurden. Die Pensionsfonds sollten in Höhe der ihnen nicht ausbezahlten Dividende eine Dividendenausgleichszahlung und eine Bescheinigung ihrer Depotbank über tatsächlich vom Verkäufer nicht abgeführte Kapitalertragssteuer erhalten. Anschließend sollten sie entsprechend dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und den USA als „Steuerinländer“ die Erstattung der tatsächlich nicht entrichteten deutschen Kapitalertragssteuer beantragen.

Das geplante Eigenkapital des S. Fund Betrug 250 Mio. € und war in eine „Tranche A“ für Kunden der Schweizer Privatbank S. und C. AG und eine „Tranche B“ für Kunden der O. S. AG aufgeteilt, die den Rechtsanwälten Dr. B. und Dr. S. gehörte. Den Zedenten wurde die Kapitalanlage mit einer prognostizierten Rendite von 10 bis 12% vorgestellt (Anlage K 5), zu ihrer Information wurde ihnen ein Prospekt zur Verfügung gestellt (Anlage K 4, Anhang 1).

Der Sheridan Fund benötigte zur Steigerung des Aktienvolumens einen Fremdkapitalgeber. Dazu waren Kredite in Höhe von mehreren Milliarden € erforderlich. Die Beklagte stellte dieses Fremdkapital zur Verfügung. Die Darlehensverträge wurden in London unterzeichnet. Die Pensionsfonds verpfändeten ihre Zielkonten an die Beklagte. Diese stellte den Aktienentleihern Brokergarantien zur Verfügung, die diese als Sicherheit für die kurzfristige Leihe des Aktienpaketes benötigten. Nach der Rücklieferung der Akten wurden die Garantien wieder frei und die Kontrakte saldiert. Die Pensionsfonds erhielten Steuerbescheinigungen, mit denen beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) Ansprüche auf Erstattung zuvor nicht einbehaltener und abgeführter Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € geltend gemacht wurden. Das BZSt verweigerte jedoch Auszahlung.

Die Staatsanwaltschaft Köln führt u.a. gegen ehemalige Mitarbeiter der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des schweren bandenmäßigen Betruges und der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung (Az.: 113 Js 952/13). Gegen die Beklagte wurde ein Verfahren nach §§ 30, 130 OWiG eingeleitet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe bei der Schädigung der Zedenten eine zentrale Rolle gespielt. Da diese mit Wissen der Beklagten nicht über die illegale Cum-Ex-Struktur des Anlagemodells informiert worden seien, stehe der Klägerin als Prozessstandschafterin bzw. aus abgetretenem Recht Schadensersatz gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB zu. Für ihren Tatbeitrag habe die Beklagte mindestens 75 Mio. € vereinnahmt. Die sechs Pensionsfonds hätten falsche Steuerbescheinigungen erhalten sollen, mit denen beim BZSt Ansprüche auf tatsächlich nicht einbehaltene und abgeführte Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € hätten vorgetäuscht werden sollen. Die Beklagte habe eine Niederlassung in M. unterhalten, von der aus Herr A. R. und Herr P. G. agiert hätten. Diese seien Mitarbeiter der Beklagten und die Beklagte habe durch diese eine zentrale Rolle bei der Vorbereitung und Durchführung des Geschäftsmodells des S. Funds innegehabt. Insbesondere sei Herr R. maßgeblich an der Einwerbung des Investorenkapitals der Zedenten beteiligt gewesen. Er habe auch die Strukturierung des Steuererstattungsverfahrens für die Beklagte (Erhalt einer DATEV-Nummer, § 50 d Abs. 1 Satz 1 EStG) und die juristische Umgehungsberatung koordiniert und vorangetrieben. Herr R. habe maßgeblich an der Gestaltung des Fonds mitgewirkt. Das Verhalten des Herrn R. sei der Beklagten zuzurechnen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das LG München I gemäß §§ 32, § 21 oder § 23 ZPO international und örtlich zuständig sei. Die Beklagte unterhalte in der S. 5 (bis 2012 P. 8) in M. eine Niederlassung. Dies ergebe sich u.a. aus dem Internetauftritt der Beklagten über den Link http://www… . Auch die Außendarstellung mit dem Schriftzug M. spreche für einen Sitz der Beklagten in M. Ferner hätten Herr R. und Herr G., die leitende Mitarbeiter der Beklagten gewesen seien, die schadensverursachenden Handlungen im Inland vorgenommen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO finde Unionsrecht keine Anwendung, da die Beklagte weder ihren Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung im Gebiet der Europäischen Union habe. Satzungsmäßiger Sitz der Beklagten und Ort ihrer Hauptverwaltung sei allein Sydney. Dort finde die Willensbildung und unternehmerische Leitung der Beklagten statt. Von London aus trete die Beklagte jedenfalls nicht mit dem deutschen Markt in Kontakt, weshalb die dortige Niederlassung keine Hauptniederlassung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.376.796,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 23.123.339,85 € seit dem 01. April 2011 bis zum 06. Januar 2012, aus 6.552.000,00 € seit dem 18. April 2011 bis zum 06. Januar 2012 und aus 26.376.796,48 € seit dem 07. Januar 2012, Zug um Zug gegen Übertragung von 9.090 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse A (ISIN-Nr. …800) und 17.550 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse B (ISIN-Nr. …982) zu bezahlen. I. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befinde. I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten der Zedenten in Höhe von 307.013,54 € und vorgerichtliche Übersetzungskosten in Höhe von 11.579,85 € zu zahlen. I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.712.812,09 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie war der Auffassung, die Klage sei unzulässig und im Übrigen nicht begründet. Die gerichtliche Zuständigkeit richte sich nach der Brüssel Ia-VO, da die Beklagte in London eine Hauptniederlassung betreibe. Der Gerichtsstand der Niederlassung nach Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte im Bezirk des LG München I keine Niederlassung habe. Sie sei mit der M. International L. und der M. Investment L. nicht identisch, diese Gesellschaften würden auch nicht als Außenstelle der Beklagten auftreten. Es bestehe auch kein Rechtsschein einer Niederlassung in M. Die Klage stehe auch nicht in Bezug zu dem Geschäftsbetrieb der behaupteten Niederlassung der Beklagten. Eine Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, weder der Handlungs- noch der Erfolgsort läge in M. Eine unerlaubte Handlung sei von der Klagepartei schon nicht schlüssig vorgetragen worden. Auch bei Anwendung der ZPO sei die internationale Zuständigkeit nach §§ 21, 23 und 32 ZPO nicht begründet. Im Übrigen hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Begründetheit bestritten und die Auffassung vertreten, dass bereits die Abtretung der Forderungen durch die Zedenten an die Klägerin unwirksam sei.

Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 31.07.2019 die abgesonderte Verhandlung über die internationale und örtliche Zuständigkeit verfügt und mit Urteil vom 15.10.2019 die Klage als unzulässig abgewiesen. Für die internationale Zuständigkeit seien vorrangig die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO zu prüfen. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich nicht aus der (Brüssel I a-VO), da es zu der Überzeugung gelangt sei, dass weder nach Art. 7 Nr. 5, 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO eine Hauptniederlassung in M. gegeben sei, noch eine Zuständigkeit aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO bestehe. Vielmehr unterhalte die Beklagte eine Hauptniederlassung in London, so dass sie nach Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO vor den Gerichten des Vereinigten Königreiches zu verklagen sei. Die Hauptniederlassung liege an dem Ort, von dem aus die Beklagte mit dem Markt in Kontakt trete und an dem der Schwerpunkt des externen Geschäftsverkehr liege. Dies setze nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. V. 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 31) die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel voraus und sei beispielsweise indiziert, wenn vom fraglichen Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden. Die Beklagte habe ihren statutarischen Sitz in Sydney/Australien und damit außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO, Art. 6 Abs. 1, 63 Abs. 1 a Brüssel Ia-VO. Sie betreibe in London allerdings einen „principal place of business“, also eine Hauptniederlassung im Sinn des Art. 63 Abs. 1c Brüssel Ia-VO. Dies ergebe sich bereits aus dem allgemein zugänglichen Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA. Sie entfalte dort auch Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten, da sie dort die Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds unterzeichnet habe. Nach dem Volumen des Geschäfts handele es sich objektiv um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten. Zudem habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass Mitarbeiter der Londoner Niederlassung mit Mitarbeitern der angeblichen Münchner Niederlassung bei der Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Verkaufsgeschäfte des S. Fund zusammengearbeitet hätten. Damit unterstelle sie selbst eine Geschäftstätigkeit der Beklagten in London.

Die Auskunft des Wirtschaftsinformationsdienstes B. (Anlage K 25) sei nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zur Hauptniederlassung zu widerlegen. Die Beklagte habe substantiiert vorgetragen, dass von London aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, und Beweis angeboten. Darauf habe die Klägerin nicht substantiiert erwidert. Der besondere Gerichtsstand der Niederlassung gemäß Art. 7 Ziff. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte als australische Bank in Deutschland keine Niederlassung unterhalten dürfe und lediglich über eine Freistellung von der Bankenaufsicht verfüge (Freistellungsbescheid der BaFin vom 01.07.2004, Anlage B 5). Eine Niederlassung ergebe sich auch nicht aus den öffentlichen Verlautbarungen der Beklagten. Die beiden in M. ansässigen Konzerngesellschaften M. B. International L. (MBIL) und die M. Investment M. E. L. seien nicht mit der Beklagten identisch. Die Münchner Niederlassung der MBIL nehme auch nicht das Deutschlandgeschäft für den M. Konzern wahr. Sie vermarkte lediglich geschlossene Fonds und strukturierte Produkte (Anlage B 6). Außerdem habe die Klage keinen Bezug zu der behaupteten Niederlassung in M. Das sei nur dann der Fall, wenn die geltend gemachten Pflichten aus einer Tätigkeit entstanden seien, die am Ort der Niederlassung für Rechnung des Stammhauses ausgeübt worden sei. Vorliegend fehle es an einlassungsfähigem Vortrag der Klägerseite, insbesondere zu der Frage, inwieweit eine behauptete Geschäftstätigkeit der Beklagten in M. Relevanz für die Anlageentscheidung der Zedenten gehabt habe, zumal sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht verbindlich bereit erklärt gehabt habe, die Geschäfte der US-Pensionsfonds zu finanzieren.

Die internationale Zuständigkeit in M. sei auch nicht durch den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO eröffnet. International zuständig nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO sei das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. Dies sei sowohl am Handlungs- als auch am Erfolgsort der Fall. Ein Handlungsort im Bezirk des LG München I sei nicht gegeben. Der Vortrag der Klägerin erscheine schon nicht ausreichend substantiiert, um einen Handlungsort in M. nachvollziehen zu können. Es sei nicht vorgetragen, von welchem Investor auf welche Weise in M. Kapital eingeworben sei und auch nicht, durch welche Tathandlungen Herr R. oder Herr G. als Mittäter oder Gehilfen am behaupteten, gemeinschaftlichen Betrug durch die Herren Dr. B. und Dr. S. zum Nachteil der Investoren mitgewirkt hätten. Unklar blieben die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines Betruges gegenüber den Zedenten und woraus sich die Zurechnung des schädigenden Verhaltens der Herrn G. und R. hinsichtlich etwaiger Schadenersatzansprüche der Zedenten gegenüber der Beklagten ergeben sollten. Die Klägerin behaupte darüber hinaus nur die Vornahme von Vorbereitungshandlungen in M. im Jahr 2010. Sie trage selbst vor, dass die Willensbildung und die unternehmerische Leitung der Beklagten in Sydney stattfänden. Für die Zurechenbarkeit des Verhaltens der Herren R. und G. trage sie vor, dass diese in M. gearbeitet und seit dem Jahr 2010 das Engagement der Beklagten als Fremdkapitalgeber, Prime Broker und Clearingstelle illegaler Cum-Ex-Geschäfte der Dividendensaison 2011 vorangetrieben hätten. Demgegenüber habe die Beklagte vorgetragen, dass Herr R. nie bei ihr angestellt gewesen sei. Nach den öffentlich zugänglichen Registerinformationen sei Herr R. einer von zwei ständigen Vertretern der MBIL gewesen (Anlage B 6). Eine Zurechnung des Verhaltens vormaliger Angestellter der mit der Beklagten nicht identischen Konzerngesellschaft MBIL über § 31 BGB widerspreche dem Grundsatz, dass die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO autonom festzustellen seien. Eine Verhaltenszurechnung nach nationalem Recht, insbesondere über die §§ 31, 830 oder 831 BGB scheide bei Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO aus (vgl. EuGH, Urt. v. 16.05.2013, C-228/11). Die Klägerin trage zur Begründung des deliktischen Gerichtsstands kein Verhalten der Beklagten oder ihrer Organe in M. vor. Diese handelten in Australien.

Der Erfolgsort liege für den Großteil der Investoren außerhalb M.s und sogar außerhalb Deutschlands. Die Behauptung der Klägerin, bei vier der 20 Zedenten befinde sich der Erfolgsort in München, da die Überweisung der Anlagegelder von in M. geführten Konten erfolgt sei, verfange nicht. Das Gericht folge der Auffassung des EuGH im Urteil vom 16.06.2016 – C 12/15, nach dem die Belegenheit des Bankkontos, von dem aus die Überweisung der Investitionsgelder getätigt worden sei, allein zur Begründung eines Erfolgsorts nicht ausreiche. Im Übrigen belegten die vorgelegten Unterlagen nicht, dass der Schaden in M. eingetreten sei. Die Kontodaten der SAL. O. wiesen auf ein in Köln geführtes Konto hin. Das sei aus der Bankleitzahl ersichtlich. Der Investor Sch. sei Kunde der DAB-Bank, einer reinen Online Bank. Der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, die der EuGH aber gerade fordere. Allein der Ort des Bankkontos könne nicht zuständigkeitsbegründend für die Ansprüche aller Zedenten sein.

Auch bei Anwendung der ZPO ergebe sich keine Zuständigkeit. Eine Zuständigkeit nach § 21 ZPO scheitere daran, dass die Beklagte keine Niederlassung in M. habe. Auch der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung einer unerlaubten Handlung der Herren R. und G. über §§ 31, 831 oder 830 BGB nicht schlüssig habe vortragen können. Die Klägerin sich nicht dazu erklärt, dass diese Herren verfassungsmäßig berufene Vertreter bzw. Repräsentanten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB oder deren Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB, also weisungsgebunden und in deren Organisationsstruktur eingebunden gewesen seien. Sie habe lediglich behauptet, dass es Aufgabe des Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren oder Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren. Dies genüge für eine Zurechnung nicht. Auch sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO nicht gegeben. Es reiche für die Begründung der Sachnähe in M. nicht aus, dass die Investoren G. und Dr. F. in M. beraten worden seien, sich der Wohnsitz der Investoren P. und Dr. F. in München befände und auch die Beklagte in M. anwaltlich beraten worden seien. Dieser Vortrag sei aber ohnehin unbeachtlich, da insoweit kein Schriftsatznachlass gewährt worden sei.

Mit ihrer nach Zustellung des Ersturteils am 21.01.2020 am 07.02.2020 eingelegten und am 20.03.2020 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Das Urteil beruhe primär auf der rechtsfehlerhaften Anwendung der Brüssel Ia-VO anstelle der anzuwendenden besonderen Zuständigkeitsbestimmungen der ZPO sowie dem Wahrnehmungs- und Subsumtionsfehler des Landgerichts, dass die in M. tätigen Konzernangehörigen A. R. und P. G. deliktische Handlungen zur Bereicherung der Beklagten nicht für diese, sondern für sich privat bzw. für ein anderes, vollständig unbeteiligtes Unternehmen ausgeführt hätten. Die Beklagte habe 2010/2011 die in den Münchner Geschäftsräumen tätigen Mitarbeiter R., G. und D. für die Vorbereitung, Förderung und Durchführung schwerer, bandenmäßig begangener Straftaten eingesetzt, nämlich für die Vorbereitung von Cum-Ex-Geschäften, mit denen zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland über 314 Mio. € hätten erbeutet werden sollen und die deliktische Bereicherung an Kapitalanlegern in Höhe eines Betrages von über 58 Mio. € durch bandenmäßigen Betrug sowie einen Gefährdungsschaden von 224 Mio. € und einem endgültigen Vermögensschaden von ca. 200 Mio. €. Die in M. tätigen Konzernangehörigen, namentlich Herr R., seien Mitglieder der Konzernübergreifenden operativ organisierten Unternehmenseinheit M. Investments S. and D. (MSIS) gewesen. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-Ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst gewesen. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen zu schließenden Verträge gewesen. Sie habe sich aus dem Vermögen der Anleger in Höhe von über 58 Mio. € bereichert. Das Landgericht sei selbst der Auffassung, dass nach klägerischem Vortrag die Beklagte durch ihre Mitarbeiter von R. und G. durch die Unterstützung der rechtswidrigen Anlagegeschäfte der Haupttäter Dr. B. und Dr. S. die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. In der Berufung gehe es vorrangig um die Frage, ob die unerlaubten Handlungen des A. R. der Beklagten zuzurechnen seien. Dies sei unzweifelhaft zu bejahen. R. sei innerhalb des Projektteams MSIS eine zentrale Stellung zugewiesen gewesen, er sei der Prototyp des Repräsentanten im Sinne der zur Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Er sei von den Herren G. und D. unterstützt worden. Für die Repräsentantenhaftung sei ein formelles Anstellungsverhältnis der Person zu dem Unternehmen nicht erforderlich. Herr R. sei schon in den Vorjahren für den Vertrieb von Leverage-Kapital und Dienstleistungen der Beklagten für die Cum-Ex-Transaktionen zuständig gewesen. So für die Beschaffung des Investorenkapitals in Deutschland bei Rechtsanwalt Dr. B., die Vorbereitung einer Präsentation der Möglichkeit zur gewinnbringenden Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften in der Dividendensaison 2011, der Klärung der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen durch Zusammenarbeiten mit Rechtsanwaltskanzleien, die Einbringung der neuen Struktur mit US-Pensionsfonds als Cum-Ex-Vehikel, die Verhandlung der Preisvorstellungen der Beklagten mit den Mittätern, die Begleitung des auf die US-Pensionsfonds angepassten Genehmigungsprozesses, die Koordination des Erstattungsverfahrens, die Einholung der Stellungnahme einer renommierten deutschen Persönlichkeit zur weitgehenden Unbedenklichkeit der angestrebten Rolle der Beklagten bei der Durchführung der angestrebten Cum-Ex-Geschäfte, die Koordination aller Beteiligten für die Vorbereitung und Durchführung der streitgegenständlichen Cum-Ex-Strategie. R. habe in seiner Beschuldigtenvernehmung angegeben, seine Rolle habe darin bestanden, die verschiedenen beteiligten Parteien zusammen zu bringen. Seine Rolle als Koordinator und Schaltstelle ziehe sich durch den gesamten Ermittlungsbericht und seine gesamten Beschuldigtenvernehmungen. Er habe positiv gewusst, dass die Investoren des S. Funds das gesamte wirtschaftliche Risiko zu tragen gehabt hätten, sie aber nicht geahnt hätten, dass ihr Kapital für illegale Cum-Ex-Geschäfte eingesetzt werde und die Beklagte einen Beuteanteil von 58 Mio. € erhalten sollte. Das Landgericht habe den erschöpfenden Sach- und Rechtsvortrag zur Zurechnung der Handlungen der Münchner Repräsentanten nach §§ 31, 831 BGB nicht berücksichtigt und ohne jede Erwägung des klägerischen Sach- und Rechtsvorbringens festgestellt, dass dies für eine Zurechnung nach Auffassung des Gerichts nicht genüge.

Das verletze das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör, zudem sei die lapidare Feststellung des Landgerichts widersinnig und verstoße gegen die Denkgesetze. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Eröffnung der Brüssel Ia-VO angenommen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte eine Hauptniederlassung in London im Sinne des Art. 63 Abs. 1 c Brüssel Ia-VO habe. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei die Hauptniederlassung der tatsächliche Sitz. Registereintragungen seien dagegen irrelevant. Der Begriff der Hauptniederlassung sei kaum von demjenigen der Hauptverwaltung zu unterscheiden. Der Gerichtsstand am Ort der Hauptniederlassung komme nur in Betracht, wenn die Gesellschaft über keine Hauptverwaltung im technischen Sinne verfüge, so dass der Verwaltungssitz nicht lokalisiert werden könne (Stein/Jonas-Wagner, ZPO, 22. Auflage, Art. 60 Brüssel Ia-VO, Rn. 12). Die Beklagte habe ihre Hauptverwaltung unzweifelhaft in Sydney, Australien. Indem das Landgericht auf das formelle Bankenregister der FCA abstelle, unterlaufe ihm ein Subsumtionsfehler. Auch das Abstellen auf die Unterzeichnung der Verträge mit den US-Pensionsfonds im Jahr 2011 sei rechtsfehlerhaft, da maßgeblicher Zeitpunkt für den Wohnsitz des Beklagten der Tag der Klageeinreichung sei. Auch die Zusammenarbeit von in London tätigen Mitarbeitern mit in M. tätigen Mitarbeitern in den Jahren 2010/2011 sei für die Feststellung von Verwaltungs- und Geschäftstätigkeit der Beklagten im März 2018 ohne Relevanz. Die Beklagte habe zu Gehaltszahlungen von London aus nicht vorgetragen. Sie habe auch nicht behauptet, dass sie alle Gehaltszahlungen von London aus vornehme. Das Beweisangebot T., Leiterin der Personalabteilung für die EMEA-Region deute vielmehr darauf hin, dass sich die angeblichen Gehaltszahlungen auf Mitarbeiter einer geografischen Region beschränkten. Demgegenüber seien in dem in Bezug genommenen BAG-Urteil vom 24.09.2009 alle Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer über die Niederlassung abgewickelt worden, die dort als Hauptniederlassung bezeichnet worden sei. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutragen, dass sie ihre wesentlichen Geschäftsvorfälle in London und nicht etwa in Sydney, Australien, abwickele. Da die Beklagte keinen Wohnsitz im Sinne von Art. 4, Art. 63 Brüssel Ia-VO im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates der EU habe, finde die Brüssel Ia-VO auf den Rechtsstreit keine Anwendung. Überdies sei nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU die Brüssel Ia-VO nicht mehr anwendbar.

Vorliegend bestehe in M. der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO. Die Beklagte hafte für die mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Handlungen ihres Repräsentanten R. R. habe die tatsächliche Geschäftsstrategie gekannt. Diese sei intern offen diskutiert worden. R. habe angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass ein Teil des Geldes bei Macquarie lande, da im Rahmen des Genehmigungsprozesses schon die Bedingung festgelegt worden sei, dass die Vergütung von M. nicht abhängig sei von einer Rückzahlung der Kapitalertragssteuer. Es sei ihm auch klar gewesen, dass die Anleger erhebliches Kapital verlieren könnten, wenn es nicht zu einer Erstattung der Kapitalertragssteuer durch das BZSt käme. Vorliegend seien die Betrugsstraftaten mit Beschaffung des Kapitals der Sheridan Anleger erfolgt. Die Kapitalbeschaffung habe vorausgesetzt, dass den Investoren eine attraktive Anlagemöglichkeit vorgespiegelt worden sei. Diese Möglichkeit habe die Beklagte mit ihrer schon früh erklärten Bereitschaft geschaffen, für illegale Cum-Ex-Geschäfte von sechs eigens dafür gegründeten US-Pensionsfonds Leverage-Kapital zur Verfügung zu stellen und Cum-Ex-Dienstleistungen zu erbringen. In Kenntnis dessen hätten Mitglieder des MSIS-Teams – an erster Stelle Herr R. – wesentliche, unverzichtbare Beiträge zur Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen geliefert. R. habe Anlagekapital bei Dr. B. eingeworben und die Strukturen geschaffen, die die Mitwirkung der Beklagten bei dem Geschäftsmodell zu ermöglicht hätten. Seine Rolle sei unverzichtbare Voraussetzung dafür gewesen, dass die übrigen Mittäter einschließlich der Verantwortlichen der Bank S. und Dr. Be. ihre Handlungen hätten vornehmen können. R., G. und D. seien nur dann als Gehilfen zu qualifizieren, wenn ihre Tatbeiträge für den Taterfolg selbst nicht ursächlich geworden seien oder sie die Einzelheiten der Haupttat nicht selbst gekannt hätten. Davon sei freilich nicht auszugehen. Die Schädigung der Zedenten sei mit der Überweisung des Anlagekapitals von den Konten der Zedenten an den S. Fund eingetreten. Die Beteiligung der Münchner Mitglieder des MSIS Projektteams habe darin bestanden, dass sie an den Voraussetzungen zur Erlangung des Anlagekapitals mitgewirkt hätten. Überdies liege Sittenwidrigkeit vor. Eine Abgrenzung der verschiedenen strafrechtlichen Teilnahmeformen des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB untereinander bedürfe es nicht, da gemäß § 830 Abs. 2 BGB der Anstifter/Gehilfe dem Mittäter gleichgesetzt werde. Die Feststellung des Landgerichts, Herr R. sei weisungsgebunden und in die Organisationsstruktur eingebunden gewesen, es sei seine Aufgabe gewesen, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen, den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren, verstoße gegen Denkgesetze. Das gelte auch für die begründungslose Feststellung, dass die genannten Umstände für die Zurechnung von deren Handeln nicht genüge. Vielmehr sei die einzige logische Frage, ob das Handeln R. der Beklagten über § 31 BGB oder über § 831 BGB zuzurechnen sei. Dessen geschilderten Aufgaben führten dazu, dass er ein Repräsentant sei, d.h. eine Person, die ohne Mitglied des Vorstandes oder besonderer Vertreter im Sinn von § 30 BGB zu sein, die juristische Person repräsentierten. Dazu zählten Personen, denen – wie hier – wichtige Aufgabenbereiche zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen seien. Hingegen schließe die Klägerin eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB eigentlich aus, da die in M. tätigen Mitglieder des Projektteams der Beklagten Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB seien. Wolle man die Teammitglieder als Verrichtungsgehilfen qualifizieren, sei der haftungsbegründende Vorwurf jedenfalls darin begründet, dass die Beklagte es in Kenntnis der Strafbarkeit der Geschäftsstrategie des S. Fund unterlassen habe, die Münchner Projektteammitglieder anzuweisen, die vollständige Aufklärung der Investoren sicherzustellen. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sei überdies bei den Zedenten Dr. H. F., Eheleute G. und F. P. am Schadensort (Erfolgsort) gegeben. Diese hätten bei der Bank S. O. jr. & Cie. AG & Co. KGaA jeweils ein Wertpapierdepot in ein Verrechnungskonto geführt und ihre Einlage von ihrem Verrechnungskonto an den S. Fund USPP überwiesen. Daraufhin seien die wertlosen Aktien in ihre Depots eingebucht worden (Anlagen K 75, K 76 und K 77). Der Zedent P. Sch. habe seine Einlage von 5 Mio. € von seinem bei der D.-Bank AG mit Sitz in M. geführten Kontokorrentkonto überwiesen; die Aktien seien in sein ebenfalls bei der D.-Bank in M. geführtes Depot eingebucht worden (Anlage K 78). Dass die Bankleitzahl der S. O. Bank auf den Raum Köln hindeute, sei unerheblich, da maßgeblich sei, wo das Bankkonto tatsächlich geführt werde und der Kunde betreut werde. Jedenfalls hinsichtlich der Zedenten P., F., G. und Sch. und einem Schaden von insgesamt 11,5 Mio. € sei auch der Gerichtsstand des Erfolgsorts nach § 32 ZPO gegeben. Auch bei Eröffnung der Brüssel Ia-VO seien die Tathandlungen des R. der Beklagten zuzurechnen. Ferner sei der besondere Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO gegeben, da die Geschäftsräume mit dem konzerneinheitlichen Logo M. gekennzeichnet seien. Die Beklagte setze für die Ausführung ihrer grenzüberschreitenden Bankgeschäfte keine ausländischen Angestellten ein, sondern bediene sich der inländischen Angestellten ihrer Konzerngesellschaften, insbesondere der M. Bank International L. (MBIL). Hinzuweisen sei auch auf den Internetauftritt 2010/2011, dort werde die Adresse P. 8 als einer der beiden deutschen Sitze von M. genannt. Nach dem Verständnis der Beklagten sei dies mit der Beklagten gleichzusetzen. Schließlich sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO gegeben.

Die Klägerin beantragt, das Ersturteil abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie trägt vor, sie unterhalte eine Hauptniederlassung in London. Das ergebe sich aus ihrer Registrierung bei der Bankenaufsicht des Vereinigten Königreichs mit einem „principal place of business“. Das sei die englische Übersetzung von „Hauptniederlassung“. Sie organisiere von London aus Transaktionen mit einem Volumen von hunderten Mio. € pro Jahr. So habe sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben. In gleicher Weise habe sie in London auch die streitgegenständlichen Kreditverträge mit den US-Pensionsfonds geschlossen. Sie nehme in London ein breites Spektrum an Tätigkeiten wahr, von der Anlagenverwaltung über Kapitalmarktdienste bis hin zu Finanzierungen. Sie beschäftige in London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte und nehme von dort aus für ihre Angestellten Gehaltszahlungen vor. Die Hauptniederlasssung in London sei die Zentrale für die gesamte EMEA Region (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) bei der Beklagten. Die Personalabteilung der Hauptniederlassung in London sei zuständig für alle Mitarbeiter der Beklagten an anderen Standorten in der EMEA Region, so 2018 für die Mitarbeiter in Reading und Braintree (Vereinigtes Königreich), Zürich (Schweiz) und Dubai (VAE). Ferner sei sie zuständig für das Personalmanagement der etwa 250 nicht eigenständigen Tochtergesellschaften in der EMEA Zone. Die Londoner Hauptniederlassung habe zum 31.03.2018 die größte Mitarbeiterzahl aller Standorte weltweit außerhalb Australiens gehabt. Die Mitarbeiterzahlen an den australischen Standorten seien wegen des dort auch betriebenen Privatkundengeschäfts nicht mit den Zahlen außerhalb Australiens vergleichbar.

Vergleiche man einige der zentralen Säulen des Investmentbankings, ergebe der Vergleich der Geschäftszahlen, dass die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung größer seien als die der zehn australischen Standorte der Beklagten zusammen. So etwa im Bereich Aktienhandel und Derivate (L: AUD 70 Mrd, AUS: AUD 14 Mrd), Rohstoffmärkte und Finanzierung (L: USD 200 Mio, AUS: USD 154 Mio.), RepoGeschäft (L: GBP 328 Mrd, übrige Standorte GBP 4,2 Mrd., Futures Clearing (L. 237 Kunden, übrige Standorte 158 Kunden), Emission kurzfristiger Schuldverschreibungen (L: USD 29,8 Mrd., Sydney USD 12,8 Mrd).

Setze man die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung im Geschäftsjahr 2018 ins Verhältnis zu den insgesamt von der Beklagten betriebenen Geschäften, auch denen an den anderen bedeutenden Finanzplätzen New York, Hongkong, Singapur und dem Mittleren Osten, betrage der Anteil der Londoner Hauptniederlassung an der weltweiten Bilanzsumme etwa ein Viertel. Der von der Klägerin angestellte Vergleich von EUR 35 Mrd. in London zu AUD 556,3 Mrd. sei nicht zutreffend. Letztgenannte Zahl betreffe das verwaltete Vermögen des gesamten Konzerns, eine Vergleichbarkeit sei nicht gegeben. Die Beklagte ist der Auffassung, mit diesem Vortrag einer ihr etwa obliegenden sekundären Beweislast nachgekommen zu sein. Die Klägerin habe dem nur wenig entgegenzusetzen. Zutreffend sei, dass eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der Brüssel Ia-VO fehle. Unrichtig sei indes die Auffassung der Klägerin, die Handlungen von Herrn R und Herrn G. seien der Beklagten auch nach der Brüssel Ia-VO zur Zuständigkeitsbegründung zuzurechnen. Es gebe auf Ebene der Brüssel Ia-VO keine Zurechnungsnorm für fremdes Verhalten. Ein Rückgriff auf nationales Recht zur Zurechnung von Verhalten verbiete sich im Rahmen der Brüssel Ia-VO. Dies habe der EuGH entschieden (EuGH, 16.05.2013, Rs. C-228/11 – Melzer, Rz. 34). Gemäß Art. 67 Abs. 1a) des Abkommens über den Austritt des vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der europäischen Union und der europäischen Atomgemeinschaft (AB EU 2019/C 384 I/01) finde die Brüssel Ia-VO auf den vorliegenden Sachverhalt weiterhin Anwendung.

Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO sei nicht eröffnet. Für die dem deutschen Recht unterliegenden Ansprüche habe die Klägerin keine hinreichenden Umstände dargelegt, nach denen in M. vorgenommene Handlungen der Beklagten zuzurechnen wären. Auch die vermeintliche Haupttat, den behaupteten Betrug zu Lasten der einzelnen Investoren, habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Nach dem Klägervortrag habe die Beklagte auch keine wesentlichen Tatbestandsmerkmale der angeblichen unerlaubten Handlung in M. verwirklicht. Für 16 der 20 Investoren sei unbekannt, wo sie angeblich einen Schaden erlitten haben sollten. Sollte dies etwa in der Schweiz gewesen sein, würde sich der vermeintliche Anspruch nach Schweizer Recht richten. Das anwendbare Sachrecht gelte auch für die Zurechnung fremden Verhaltens zur Haftung. Auch über die Ansprüche, die deutschem Recht unterlägen, habe die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung von in M. handelnden Personen nicht dargelegt. Die Klägerin behaupte lediglich pauschal, das Verhalten von Herrn R. und Herrn G. sei der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen. Dies sei aber nur gerechtfertigt, wenn Personen durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen seien, so dass sie juristische Person im Rechtsverkehr repräsentierten. Diese Voraussetzungen seien weder für Herrn R. noch Herrn G. erfüllt. Sie hätten keine selbständigen eigenverantwortlichen Entscheidungen treffen können, die Entscheidung über die Kreditvergabe sei in den Gremien der Beklagten gefallen. Die Beklagte habe ihnen auch keine bedeutsamen Funktionen zugewiesen. Sie hätten sie auch nicht im Rechtsverkehr repräsentiert. Vielmehr seien sie als Repräsentanten der MBIL aufgetreten. Die Signatur habe sogar den ausdrücklichen Hinweis erhalten, dass MBIL nicht die Beklagte sei. Dass R. eine Rechnung für Beraterdienste an die Beklagte adressiert habe, mache diesen nicht zu einem Repräsentanten der Beklagten. Er repräsentiere jeweils allein MBIL. Die Herren hätten auch keine Abschlussvollmachten oder Inkassobefugnisse für die Beklagte gehabt, ebenso wenig in ihrer Hierarchie eine herausgehobene Position. Herr R. sei als selbständiger Berater der MBIL keineswegs wie ein Verrichtungsgehilfe an Weisungen der Beklagten gebunden gewesen. Eine Haupttat lege die Klägerin nicht dar. Sie beschreibe weiterhin nicht, welcher Investor wo und unter welchen Umständen getäuscht worden sein solle.

Der Tatbeitrag der Beklagten liege nach dem Klägervortrag in der Vergabe von Krediten an die US-Pensions-Fonds. Eine derartige Beihilfehandlung stelle bereits kein wesentliches Tatbestandsmerkmal des angeblichen Betrugs zu Lasten der Investoren dar. Zudem seien die Kredite nicht in M. vergeben worden. Die behaupteten Handlungen des Herrn R. beträfen allenfalls die Vorbereitung der Kreditvergabe. Dies reiche nicht aus, um einen deliktischen Gerichtsstand in Deutschland zu begründen. Herr R. habe die Kreditentscheidung nicht selbst treffen können. Er sei noch nicht einmal bei der Beklagten angestellt gewesen. Die diesbezügliche Willensbildung sei in Sydney erfolgt. Auch der Erfolgsort der angeblichen unerlaubten Handlungen liege nicht in M. Dies gelte auch für die Eheleute G., Dr. F. und Herrn P. Aus den Kontenunterlagen ergebe sich, dass die Konten tatsächlich bei der S. O. Bank in Köln geführt worden seien. Auf den heutigen Wohnort der Investoren komme es nicht an. Auch sei der Vortrag zur Recht als verspätet zurückgewiesen worden. Der Investor Sch. sei Kunde der … Bank, einer reinen Onlinebank mit Sitz in M. gewesen. Es sei nicht vorgetragen, von wo aus der Investor Sch. die Überweisung zum Kauf der Anteile vorgenommen haben soll. Im Zeichnungsschein sei angegeben, die L. Bank … werde die Order abwickeln, für Rückfragen habe Sch. die österreichische Festnetznummer seines Anlageberaters angegeben. Dies begründe keine besondere Sach- und Beweisnähe für den Investor Sch. in M. Auch der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO sei nicht eröffnet. Gleiches gelte für die internationale Zuständigkeit nach § 23 ZPO.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügungen vom 20.01. und 04.05.2021 Hinweise erteilt und am 18.05.2021 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tag verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, weil das Landgericht für die Entscheidung des Rechtsstreits unter dem Gerichtspunkt des Delikts zuständig ist.

1. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ganz oder teilweise fehlt, weil sie ihre Hauptniederlassung in London unterhält.

a) Da der Rechtsstreit vor dem Austritt Großbritanniens aus der EU anhängig geworden ist (Art. 67 Abs. 1a) BrexitAbk) bleibt die Brüssel Ia-VO anwendbar.

b) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaats zu verklagen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2 und Art. 24 und 25 Brüssel Ia-VO die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenem Recht, falls der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat. Bei juristischen Personen ist gemäß Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO anstelle des Wohnsitzes auf den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung abzustellen. Vorliegend hat die Beklagte weder ihren satzungsmäßigen Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder ihre -niederlassung in einem Mitgliedstaat der EU. Insbesondere hat sie keine Hauptniederlassung in London. Die Hauptniederlassung ist der Ort, von dem aus die Gesellschaft mit dem Markt in Kontakt tritt, der „tatsächliche Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sitz der Gesellschaft
“. Der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs muss bei dieser Niederlassung liegen. Das setzt die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel an diesem Ort voraus (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 34 mwN).

Soweit das Erstgericht meint, die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel sei beispielsweise indiziert, wenn von dem betreffenden Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, vermag sich der Senat dieser Argumentation in ihrer Allgemeinheit nicht anzuschließen. In dem vom BAG aaO entschiedenen Fall war die Beklagte eine nach dem Recht des Staates Liberia mit Sitz in Liberia errichtete Aktiengesellschaft, die in Athen eine Niederlassung unterhielt, die im Register des Ministeriums für Handelsschifffahrt der Republik Griechenland eingetragen war. Sie hatte über die Niederlassung in Griechenland die Gehaltszahlungen an ihre Arbeitnehmer abgewickelt; zur Existenz weiterer Niederlassungen hatte sie nichts vorgetragen. Geschäftsgegenstand der Beklagten im Verfahren des BAG war das Betreiben dreier Fährschiffe, die im Ostseeraum eingesetzt wurden. Das BAG nahm eine Hauptniederlassung der Beklagten in Athen an, weil zur Existenz weiterer Niederlassungen ebensowenig etwas vorgetragen worden sei, wie Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen seien, dass die Beklagte an irgendeinem anderen Ort innerhalb oder außerhalb Europas ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abgewickelt habe. Die Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer seien über die Niederlassung in Athen abgewickelt worden.

Das ist mit der hier gegebenen Konstellation nicht vergleichbar. Denn es ist vorliegend unstreitig, dass die Beklagte ihren statutarischen Sitz in Sydney, Australien, hat und auch von dort ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abwickelt. So wurden die Entscheidungen für die Cum-Ex-Geschäfte in Sydney von den dortigen Organen getroffen. Der Vortrag, den die Beklagte zu den Tätigkeiten ihrer Londoner Niederlassung angebracht hat, insbesondere dass sie einen Teil ihrer Mitarbeiter von der Londoner Niederlassung aus bezahle, lässt für sich genommen nicht den Schluss zu, dass dort bedeutsame Personal- und Sachmittel konzentriert sind. Dass die Beklagte in London überhaupt Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten entfaltet (vgl. LGU S. 8 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 14.11.2017, VI ZR 73/17, Rn. 19), genügt nicht für die Annahme eines Schwerpunkts des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs. Im Urteil des BGH, aaO, heißt es in Rn. 19 lediglich, dass der Wortlaut des Art. 63 Abs. 1a Brüssel Ia-VO und die Systematik der Norm dagegen sprächen, dass ein satzungsmäßiger Sitz eine Verwaltung oder Geschäftstätigkeit an diesem Ort erfordere. Solche Tätigkeiten sollten ersichtlich nur von Bedeutung sein, soweit sie eine Hauptverwaltung oder eine Hauptniederlassung begründeten. Dem ist gerade nicht zu entnehmen, dass irgendeine Verwaltungs- oder Geschäftstätigkeit genügt.

Auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 08.06.2021 vorgetragenen Umstände lassen die Konzentration bedeutender Personal -und Sachmittel nicht erkennen. Zwar ist nach dem Beklagtenvortrag in London Führungspersonal für den EMEA-Raum (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) vorhanden und es waren im Jahr 2018 41 wesentliche Risikoträger im Sinne des europäischen Bankaufsichtsrechts beschäftigt. Auch sind die Mitarbeiter im EMEA-Raum (bis auf einen) der Personalabteilung der Londoner Niederlassung unterstellt. Die Beschränkung der Londoner Niederlassung auf den EMEA-Raum lässt aber erkennen, dass wesentliche Regionen hiervon nicht erfasst sind, so etwa die von der Beklagten in anderem Zusammenhang erwähnten bedeutenden Finanzplätze in New York, Hongkong und Singapur. Dass London nicht die Hauptniederlassung der Beklagten ist, zeigt auch der Umstand, dass dort nach dem Beklagtenvortrag nur etwa ein Viertel der Bilanzsumme erwirtschaftet wird, mithin dreiviertel der Bilanzsumme nicht London zuzuordnen sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in einigen Bereichen des Investmentsbankings in London mehr Umsätze generiert werden, als in Australien. Auch die Anzahl der Beschäftigten – mehrere hundert in London gegenüber über 16.000 weltweit – spricht nicht für eine Konzentration bedeutender Personalmittel in London. Die Niederlassung in London ist unzweifelhaft eine große Niederlassung, nicht aber die Hauptniederlassung der Beklagten.

Die insoweit von der Beklagten in Feld geführte Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds mag ein hohes Geschäftsvolumen haben. Das rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass es sich dabei um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten handelt. Das könnte allenfalls im Abgleich mit der weiteren Geschäftstätigkeit der Beklagten angenommen werden. Mangels hinreichenden diesbezüglichen Vortrags der Beklagten muss davon ausgegangen werden, dass die Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds lediglich einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten ausmachte. Im Übrigen erfolgte die Unterzeichnung der Darlehensverträge bereits im Jahr 2011, dagegen wurde die Klage erst im Jahr 2017 erhoben. Einzelne geschäftliche Aktivitäten, ob sie nun im Jahre 2011 oder 2017 erfolgten, lassen aber nicht den Schluss zu, dass die Geschäfte der Londoner Niederlassung bei Klageerhebung denen einer Hauptniederlassung entsprachen.

Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben und diese Geschäfte von London aus organisiert habe. Sie nehme ebenso die typischen Geschäftsfelder einer großen Investmentbank von London aus wahr. Außerdem beschäftige sie im London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte. Sie habe dort also erhebliche Personal- und Sachmittel konzentriert. Die – isolierte – Aufzählung ihrer Geschäftsaktivitäten in London besagt aber nichts dazu, dass die Beklagte an anderen Orten – etwa an ihrem Sitz in Australien – ebenfalls solche Geschäfte, womöglich in noch viel größerem Umfang mit einer deutlich größeren Anzahl an Mitarbeitern durchführt. Deshalb besagt auch die Behauptung, dass in London Führungskräfte und mehreren hundert Angestellte der Beklagten arbeiteten, nichts zur Frage des Unterhalts einer Hauptniederlassung in London.

Soweit die Beklagte nach wie vor der Meinung ist, sie treffe hinsichtlich des Unterhalts einer Hauptniederlassung weder die Darlegungs- noch die Beweislast, mag letzteres dahinstehen. Sicher trägt die Beklagte jedoch die – sekundäre – Darlegungslast für den Unterhalt einer Hauptniederlassung in London. Denn die Klägerin trägt – so man der Beklagten diesbezüglich folgt – die Darlegungs- und Beweislast für das Negative (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.07.2018 – II ZR 305/16 Rn.11 mwN), nämlich dass die Beklagte in London keine Hauptniederlassung hat. Insoweit ist an der Beklagten, zumal sie als Betreiberin der von ihr behaupteten Hauptniederlassung die erforderliche Sachnähe hat, substanziiert und schlüssig darzulegen, dass sie in London eine solche Niederlassung unterhält. Da ihr Vortrag das aber schon nicht belegt, kann die Frage der Beweislast dahinstehen.

c) Die Existenz einer Hauptniederlassung ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA die Beklagte als „principal place of business“, also als Hauptniederlassung genannt ist. Denn anders als bei der Beantwortung der Frage nach dem satzungsmäßigen Sitz einer juristischen Person kommt es für die Frage der Existenz einer Hauptniederlassung auf die dort tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an.

2. Gemäß Art. 6 Brüssel Ia-VO bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, 21 Abs. 2 und der Art. 24 und 25 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedsstaats nach dessen eigenem Recht, sofern der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat. Da die Beklagte einen Sitz lediglich in Sydney hat, bestimmt sich folglich die örtliche Zuständigkeit nach §§ 12 ff. ZPO.

a) Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch., ergibt sich die örtliche und damit auch die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I aus § 32 ZPO. Denn die Klägerin stützt ihre Ansprüche darauf, dass die Beklagte die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe, § 826 BGB. Die Beklagte habe durch ihr vorsätzliches, sittenwidriges Handeln die Vermögensschäden der Zedenten bzw. des Herrn M. verursacht. Sie habe sich an dem von diesen in den S. Fund investierten Kapital ohne jede Gegenleistung bereichern wollen. Das gesamte ihr überlassene Anlagekapital von mehr als 190 Mio. Euro habe sie zwischen sich und den anderen Bandenmitgliedern aufgeteilt. Dabei sei ihr bewusst gewesen, dass die Anleger ihr Kapital möglicherweise verlieren würden, jedenfalls nur bei Gelingen der schweren, gewerbsmäßig begangenen Steuerhinterziehung wieder erhalten würden. Den Zedenten sei vorgespiegelt worden, dass im Zuge der Referenztransaktionen Kapitalertragssteuer abgeführt und wieder erstattet würde. Es handele sich um eine gemeinschaftlich begangene mittäterschaftliche unerlaubte Handlung gemäß § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB. Jeder Täter sei für den verursachten Schaden verantwortlich, wobei gemäß §§ 830 Abs. 2 BGB Anstifter und Gehilfen den Mittätern gleichstünden.

Der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO knüpft an den Tatort der unerlaubten Handlung an. Tatort ist sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) als auch der Ort, an dem das geschützte Rechtsgut angegriffen wurde (Erfolgsort), vgl. Zöller-Schultzky, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 32 Rn. 19 mwN. Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch. ist der Erfolgsort M. Nimmt der Geschädigte aufgrund einer unerlaubten Handlung eine Überweisung vor, dann tritt der Schaden an dem Ort ein, an dem der Anleger sein Girokonto führt. Erfolgsort ist der Ort der schädigenden Kontobelastung (Zöller/Schultzky, a.a.O., § 32 Rn. 19, 20; BGH, Urt. v. 13.07.2010, XI ZR 57/08 Rn.29/30; Urt. v. 28.07.2015, VI ZR 465/14 Rn.14). Die genannten Zedenten haben die Überweisungen von in M. geführten Konten vorgenommen. Die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens stellt den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden dar. Ausweislich der Bestätigung der D. Bank AG als Nachfolgerin der S. O. Bank wurden die Verrechnungskonten und die Wertpapierdepots der Zedenten F., G. und P. in der Niederlassung der S. O. Bank in M. geführt (Anlagen K 75 bis K 77). Entsprechendes gilt für den Zendenten Sch. Dessen Kontokorrentkonto wurde bei der … Bank AG mit Sitz in M. geführt. Dies wurde von dem Nachfolgeinstitut BNP P. bestätigt, Anlage K 78. Demgegenüber ist es unerheblich, dass die Bankleitzahl der S. O. auf den Kölner Raum hinweist. Entscheidend ist, dass das Bankkonto tatsächlich in M. geführt wurde und deshalb dort das Geld abgeflossen ist. Soweit das Ausgangsgericht meint, der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, überzeugt dies nicht. Das Argument, es ergebe sich nicht aus dem Bestätigungsschreiben und der Wertpapierabrechnung, dass der Investor Sch. die Überweisung im Bezirk des Landgerichts München I ausgeführt habe, zumal es sich bei der … Bank um eine reine Online Bank ohne Filialnetz handele und die Überweisung von jedem Ort aus in Auftrag gegeben werden könne, überzeugt. Zum einen kommt es für den Erfolgseintritt der schädigenden Kontobelastung nicht darauf an, wo die Überweisung ausgeführt wurde. Zum anderen ist es unzutreffend, dass die Möglichkeit, eine Überweisung von jedem Ort auszuführen, gerade für eine Online Bank ohne Filialnetz typisch sei. Bekanntermaßen nehmen mittlerweile sehr viele Bankkunden am Online-Banking teil, obwohl ihre Bank ein Filialnetz unterhält.

b) Hinsichtlich der weiteren Anleger ist ein Erfolgsort in M. nicht ersichtlich. Denn die anderen Anleger haben die schädigenden Kontoverfügungen von anderorts in Deutschland geführten oder aber im Ausland geführten Konten veranlasst. Für diese Anleger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO aber unter dem Gesichtspunkt eines in M. belegenen Handlungsortes gegeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass es Aufgabe Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren.

Grundsätzlich erfüllt dieser Vortrag der Klägerin die Voraussetzungen an die Darlegung eines mittäterschaftlich begangenen Betrugs durch Herrn R. zusammen mit den Herren Dr. B. und S. Zumindest hat nach diesem Vorbringen Herr R. Beihilfe zu den Haupttaten der Herren B. und S. geleistet. Ebenso schlüssig ist die Behauptung Herr R. habe als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten gehandelt. Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; sie brauchen nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es muss sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch eine allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert ((vgl. BGH, Urteil v. 12.07.1977, VI ZR 159/75, NJW 1977, S. 2259, 2260 unter III 2. a. mwN; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, Rn. 53 zu § 826 BGB, Rn. 120 zu § 823 BGB; siehe auch BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 33 mwN)

Die Klägerin hat insbesondere vorgetragen, dass die Beklagte dem Zeugen R. die Funktion zugewiesen habe, als Mitglied der operativen Konzernübergreifenden Unternehmenseinheit MSIS die Cum-ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 und insbesondere die Cum-ex-Geschäfte des S. Fund USPP von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu Initiatoren/Kapitalgebern zu begründen und zu pflegen sowie den Rechtsrat für die Cum-ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren. Er habe die Aufgabe gehabt, das Cum-ex-Geschäft der Beklagten insgesamt zu fördern. Er habe die Unternehmenseinheit MSIS von seinem Arbeits- und Wohnort M. aus repräsentiert. Sowohl in seiner Eigenschaft als Niederlassungsleiter der Konzerntochtergesellschaft MBIL als auch als Mitglied der Konzernübergreifenden operativen Unternehmenseinheit MSIS habe R. die seitens der Beklagten der MSIS erteilte Aufgabe verfolgt, Kapital für das Cum-ex-Geschäft 2011 einzuwerben sowie das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP vorzubereiten, durchzuführen und im Hinblick auf die Rahmenbedingungen dieser Geschäfte im Geschäftsverkehr für die Beklagte tätig zu werden. R. sei nach Niederlegung seines Amtes als Niederlassungsleiter der MBIL als Chairman Europe der Unternehmenseinheit MSIS berufen worden und habe Vergütungen auf Grundlage eines Beratungsvertrages bezogen.

Im Zusammenhang mit einer Besprechung am 07. November 2017 (bei der Staatsanwaltschaft) hätten die Rechtsanwälte G. und M. für die Beklagte eine Darstellung übergeben, in der es (übersetzt ins Deutsche) unter der Überschrift „M. Mitarbeiter, MSIS“:

Die MFG Finanzierungstransaktionen im Jahr 2011 wurden aus dem sogenannten MSIS Europa-Geschäft … durchgeführt. P. H. war damals Leiter des MSIS Europa-Geschäfts und hatte seinen Sitz im Büro in Sydney … Während A. R. der MSG angehörte, arbeitete er für die MSIS-Geschäfte mit Beschaffung der Geldmittel in Deutschland für die dann verwirklichten Fonds.“

R habe das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP für die Beklagte faktisch unverändert fortgeführt. Die Beklagte habe Herrn R. diese Funktion ungeachtet seiner formalen Anstellung bei der MBIL zur selbständigen Bearbeitung im Rahmen des operativen Aufgabenbereichs der MSIS übertragen. Er habe u. a. die Aufgabe gehabt, Geldmittel in Deutschland für die von der Beklagten selbst verwirklichten Cum-ex-Geschäfte zu beschaffen. Im Fall des streitgegenständlichen S. Fund USPP habe Herr R. über den Initiator Dr. B. 230 Mio. € beschafft.

Die Beklagte habe Herrn R. in ihrer Organisationseinheit MSIS die bedeutende Funktion zugewiesen, die Cum-ex-Geschäfte von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu den Initiatoren/Kapitalgebern zu knüpfen und zu entwickeln, die rechtliche Beratung zu koordinieren und das Cum-ex-Geschäft 2011 der Beklagten insgesamt zu fördern. R. habe die MSIS von M. aus repräsentiert. Mit seinen vorbereitenden Handlungen habe es Herr R. der Beklagten ermöglicht, Verträge mit den Investitionsvehikeln US-Pensionsfonds abzuschließen, die vertraglich definierten Dienstleistungen auszuführen und ihren Beuteanteil von knapp 60 Mio. € zu vereinnahmen. MBIL sei an diesen Geschäften nicht beteiligt gewesen. Deshalb könnten die Handlungen von Herrn R. auch nicht MBIL zugerechnet werden.

Die Struktur der MSIS ist im klägerischen Schriftsatz vom 02. Oktober 2018, Seite 31 bis 52, beschrieben. Der Zeuge R. soll Mitglied dieser Unternehmenseinheit gewesen sein. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst worden. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-ex-Transaktionen zu schließenden Verträge. Das Leverage-Kapital habe die Beklagte zur Verfügung gestellt. Dass die Beklagte im Zentrum der strafbaren Handlungen gestanden habe, werde auch auf einen Vermerk der StA Düsseldorf zu einer Besprechung am 7.11.2017 im LKA Düsseldorf gestützt (Bl. 246 d.A., K 26), nach dem R. für die MSIS tätig gewesen sei, das sei durch Bezugnahme auf die Mitteilung des R. vom 11.04.2011 (Ermittlungsakten SH 48, Band 17, Bl. 242) schlüssig vorgetragen.

Dieses Vorbringen begründet die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese ist gegeben, wenn die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist, weil den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit auch die Funktion einer internationalen Zuständigkeitsbestimmung zukommt. Entscheidend ist die Behauptung der Klägerin, dass Herr R. von M. aus für die Beklagte die betrügerische Schädigung der Kläger und des Herrn M. organisiert habe. Treffen diese Behauptungen zu, hätte die Beklagte, da ihr das Tun eines Repräsentanten als eigenes zuzurechnen ist, die inkriminierten deliktischen Handlungen in Deutschland ausgeführt. Ob diese von der Beklagten bestrittenen Behauptungen richtig sind, bedarf keiner Entscheidung. Für die Zuständigkeitsfrage ist die Richtigkeit des Klagevorbringens zu unterstellen, wenn die Behauptungen, die die Zuständigkeit begründen, zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (BGH, Urt. v. 09.10.1986, I ZR 138/84, juris Rn. 15 – 17 unter Verweis auf BGHZ 7, 184, 186 und die st. Rspr.).

3. Der Senat verweist den Rechtsstreit auf den Antrag beider Parteien an das Landgericht zurück, da dieses bisher lediglich abgesondert über seine Zuständigkeit verhandelt hat (vgl Beschluss v. 31.07.2019 (Bl.643/646 d.A.). In der Hauptsache steht eine umfangreiche und aufwändige Beweiserhebung an, da die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zu ihrer deliktischen Haftung insgesamt, aber auch bezogen auf jeden einzelnen, nach Behauptung der Klägerin Geschädigten, bestreitet.

4. Mit der Hauptsacheentscheidung wird das Landgericht auch über die kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden haben. Der Senat sieht keinen Grund, die kosten für das Berufungsverfahren nach § 21 GKG niederzuschlagen. Eine Nichterhebung der kosten für das Rechtsmittelverfahren kommt nur in Betracht, wenn ein offensichtlicher und schwerer Verfahrensfehler festgestellt wird oder in offensichtlich eindeutiger Weise materielles Recht verkannt wurde. Das Verfahren nach § 21 GKG ist grundsätzlich nicht zur Überprüfung einer gerichtlichen Sachentscheidung geeignet (BeckOK KostR/Dörndorfer, 33.Ed. 01.04.2021, Rn. 3 zu § 21 GKG mwN). Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sich das Landgericht intensiv mit der Frage seiner internationalen Zuständigkeit und den Äußerungen der Parteien hierzu auseinandergesetzt und ist im Ergebnis zu einer Rechtsauffassung gelangt, die der Senat nicht teilt. Dafür, dass dies nach der zuvor geführten Auseinandersetzungen der Parteien zu diesem Thema überraschend gewesen wäre, gibt es keinen Anhaltspunkt.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.10 ZPO. Als Streitwert werden die von der Klägerin in der Hauptsache geltend gemachten Forderungen in Ansatz gebracht. 53 6. Der Senat entscheidet den Rechtsstreit anhand der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung und sieht daher keinen Anlass die Revision zuzulassen.

OLG München, Urteil vom 23.06.2021 – 7 U 6141/19

§ 767 ZPO; § 346 Abs. 1, §§ 321, 326 Abs. 1 und 5, 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 BGB; § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 19.09.2019, Az. 29 O 12976/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde im Zusammenhang mit dem Kauf sämtlicher Anteile an einem Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH für unzulässig zu erklären, die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde sowie zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 582.541,77 € zu verurteilen.

Der Kläger – bereits damals selbst unternehmerisch in verschiedenen Branchen, etwa im Backwesen, aber auch im Bereich Fahrzeugüberführung und Wagenpflege, tätig – erwarb durch den streitgegenständlichen notariellen Vertrag des Notars Dr. K. vom 10.08.2012, Urkundenrolle Nr. …09, Anlage K1, sämtliche Anteile an der WW O. GmbH (im Folgenden: die Gesellschaft) von der Beklagten. Die Gesellschaft sollte ein – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht eröffnetes – W.-Restaurant am Standort … in M. betreiben. Bereits am 01.06.2012 hatte die Gesellschaft als Franchisenehmerin, vertreten durch den damals noch nicht zum Geschäftsführer bestellten Kläger, mit der Beklagten als Franchisegeberin einen Franchisevertrag abgeschlossen.

Im Rahmen des notariellen Vertrages übernahm der Kläger Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 242.000 € (vgl. Ziff. 2.2 Nr. 1b der Urkunde). Teilbeträge von 50.000 und 10.000 € waren bzw. wurden zeitnah erbracht (Ziff. 2.2 Nr. 2 letzter Absatz). Von dem Restbetrag in Höhe von 182.000 € sollten 70.000 € am 20.08.2012 und weitere 112.000 € in monatlichen Raten von 2.000 €, beginnend mit dem 30.09.2012, erbracht werden (Ziff. 2.2 Nr. 2 der Urkunde). Bei Verzug von mehr als vier Tagen sollte der gesamte noch ausstehende Restbetrag sofort fällig werden; als Verzugszins galt der unter Unternehmen geschuldete Verzugszins als vereinbart (Urkunde aaO). Bezüglich des Restbetrages von 182.000 € einschließlich Zinsen unterwarf sich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung (Ziff. 2.2 Nr. 5 der Urkunde).

Die Beklagte übernahm im Vertrag (Ziff. 2.4 Nrn. 1 und 2 der Urkunde) die Haftung für den ungehinderten Übergang der GmbH-Geschäftsanteile sowie für diverse, einzeln aufgezählte Umstände, etwa für eine Erstellung der übergebenen Bilanz gemäß den handelsrechtlichen Grundsätzen. Des Weiteren war vereinbart (Ziff. 2.4 Nr. 3 der Urkunde):

„Weitere Haftung wird […] nicht geleistet, insbesondere nicht für Wert und Ertragskraft der veräußerten Geschäftsanteile sowie für Rechts- und Sachmängel der zugehörigen Unternehmen.“

Die Beklagte vollstreckt aus dieser Urkunde gemäß Forderungsaufstellung im Vollstreckungsauftrag vom 30.06.2017, Anlage K4, den auch der Kläger seiner Vollstreckungsabwehrklage zugrunde legt, einen Restbetrag in der Hauptsache von 78.935,17 €. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich klargestellt, dass sie – wegen Erfüllung im Übrigen – aus der Urkunde keinen höheren Hauptsachebetrag beanspruche. Die Beklagte hat dort ferner erklärt, dass Zinsen vor dem in der Forderungsaufstellung ausgewiesenen Zinsbeginn nicht beansprucht würden (Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 3, Bl. 422 d.A.; dort wurde allerdings infolge eines Übernahmeversehens aus der Anlage K4 versehentlich der 14.08.2015 – zutreffend statt 04.08.2015 – protokolliert).

Der Franchisevertrag zwischen der Gesellschaft und der Beklagten wurde (jeweils außerordentlich) von letzterer durch Kündigung vom 19.07.2016 wegen Nicht-Zahlung der Franchisegebühren und vom 23.02.2017 wegen Einstellung des Geschäftsbetriebes von seiten des Klägers mit Kündigungsschreiben vom 10.04.2017 gekündigt.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Zahlungspflichten im Jahr 2013 gestundet, bis die Gesellschaft Gewinne erwirtschafte. Zahlungen 2014 und 2015 seien freiwillig erfolgt. Da die Gesellschaft keine Gewinne erwirtschaftet habe, könne die Beklagte den Restbetrag nicht (mehr) geltend machen.

Jedenfalls habe der Kläger mit Schreiben vom 29.08.2017 (Anlage K6) mit Schadensersatzansprüchen von 702.541,77 € (Schadenspositionen: Zahlung von Teilbeträgen von 50.000 € und 10.000 € sowie von 70.000 € aus dem streitgegenständlichen Vertrag; Einlagen in die Gesellschaft 2012, 2014 und 2017 von insgesamt 228.000 € zzgl. Zinsaufwand von 14.541,77 €; entgangene Geschäftsführervergütung von 6.000 € pro Monat für den Zeitraum August 2012 bis Februar 2016, gesamt: 330.000 €; Aufschlüsselung gemäß Schriftsatz vom 13.12.2017, S. 11 f., Bl. 65 f. d.A.) aufgerechnet, die er primär auf fehlerhafte vorvertragliche Aufklärung, hilfsweise auf Pflichtverletzung bei Erfüllung der Pflichten aus dem Franchisevertrag stütze.

Die Beklagte habe im November 2011 mündlich zugesichert, dass der Kläger am Standort einen Umsatz von mindestens 2.000 € pro Tag erwirtschaften könne. In der übersandten Ertragsvorschau sei für 2012 ein Jahresumsatz von 700.000 € prognostiziert, der sich um jährlich 5% bis auf 893.397 € im sechsten Jahr steigere. Es handele sich um falsche Planzahlen. Die tatsächlich erzielten Umsätze hätten unter 1.000 € pro Tag gelegen. Die Jahresabschlüsse seien dementsprechend negativ gewesen. Auch die Standortanalyse sei falsch.

Die Beklagte hätte den Kläger überdies darüber aufklären müssen, dass bei ihr 2003 und 2007 Insolvenzen eingetreten seien. Auch sei die Gesellschaft seitens der Beklagten nicht hinreichend unterstützt worden.

Der Kläger stellte mit Schriftsatz vom 20.12.2017, S. 2 (Bl. 80 d.A.) klar, dass er einen Schaden schon in den noch offenen Forderungen aus der notariellen Urkunde sehe, die die Beklagte nunmehr vollstrecke. Jedenfalls soweit er auf den notariellen Vertrag bereits Teilbeträge in Höhe von (gesamt) 130.000 € bezahlt habe, sei ein den noch offenen Betrag übersteigender Schaden entstanden. Die weiteren Schadenspositionen seien lediglich zwecks möglicher Vergleichsverhandlungen eingeführt.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sein sollte, einzelne Schadenspositionen stünden nicht dem Kläger, sondern der Gesellschaft zu, stützt der Kläger Ansprüche in Höhe eines Teilbetrages von 120.000 € aus an ihn abgetretene Ansprüche der Gesellschaft (Schriftsatz vom 13.09.2019, S. 8, Bl. 316 d.A.; deren Schaden hat der Kläger in der Anlage K6, dort S. 8 mit insgesamt 582.278,16 €, darunter das Geschäftsführergehalt des Klägers von 6.000 € monatlich, gesamt 330.000 €, beziffert). Umgekehrt trat der Kläger eigene Ansprüche in Höhe eines Teilbetrages von 120.000 € an die Gesellschaft ab (Anlage K32).

Mit Schriftsatz vom 01.04.2019 (Bl. 242 d.A.) hat der Kläger die Vollstreckungsabwehrklage um eine Zahlungsklage in Höhe von 582.541,77 € (702.541,77 € minus an die Gesellschaft abgetretene 120.000 €) erweitert.

Der Kläger beantragte in erster Instanz:

1. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. H. K. über den Kauf aller Geschäftsanteile an der WW O. GmbH vom 10.08.2012, Urkundenrollen-Nr. …09 des Notars Dr. H. K., wird für unzulässig erklärt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der genannten Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 10.08.2012 an den Kläger herauszugeben.

3. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzbetrag, mindestens jedoch 582.541,77 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit der Entstehung des Schadens, spätestens seit dem 25.09.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie trägt vor, eine etwaige Stundungsabrede sei durch die Vereinbarung in einem persönlichen Gespräch am 02.07.2014 entfallen, wonach der Kläger ab August 2014 die vereinbarten Ratenzahlungen wieder aufnehme. Jedenfalls sei die Stundung aber mit der Kündigung des Franchisevertrages widerrufen. Schließlich beruft sich die Beklagte auf § 321 BGB.

Die Beklagte bestreitet einen Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach. Es seien insbesondere keine falsche Prognosezahlen vorgelegt worden. Bei den übersandten Zahlen handele es sich um eine Musterberechnung, die der Kläger für einen von ihm zu erstellenden Businessplan habe bekommen wollen. Dem Kläger seien im Übrigen Kennzahlen verschiedener anderer W.-Restaurants in der Nähe zur Verfügung gestellt worden (vgl. insbesondere Schriftsatz vom 26.01.2018, S. 6 f., Bl. 114 f. d.A.)

In rechtlicher Hinsicht führt die Beklagte aus: Schadensersatzansprüche seien nach Ziffer 2.4 Nummer 3 des notariellen Vertrages ausgeschlossen. Jedenfalls sei kein Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung gegeben, vielmehr sei Gewährleistungsrecht einschlägig. Außerdem seien etwaige Ansprüche spätestens seit dem 30.12.2015 verjährt. Dem Kläger sei von Anfang an bewusst gewesen, dass er die behaupteten Prognosezahlen der Beklagten nicht erreiche. Schließlich erhebt die Beklagte die „Zug-um-Zug“-Einrede (Schriftsatz vom 14.08.2019, S. 3, Bl. 270 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage nach Einvernahme von acht Zeugen durch Urteil vom 19.09.2019, dem Kläger zugestellt am 26.09.2019, abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO. Zur Begründung der Klageabweisung führte das Landgericht im Wesentlichen aus:

Eine Stundungsvereinbarung sei jedenfalls mit der Kündigung des Franchisevertrages widerrufen. Auch sei die Forderung nicht durch Aufrechnung erloschen. Zwar sei der Haftungsausschluss des notariellen Vertrages wegen des Zusammenhangs mit dem Eintritt in den Franchisevertrag nicht einschlägig, der Kläger habe jedoch nicht beweisen können, dass die Beklagte bezüglich der erreichbaren täglichen Umsätze mündlich oder schriftlich falsche Angaben gemacht habe. Das Landgericht folge insoweit der Aussage des Zeugen N. – entgegen der Aussagen der Zeugen K. und C. L. –, der bekundet habe, er rede nicht von Tagesumsätzen, allenfalls von Jahresumsätzen. Umsatzzahlen garantieren könne er nicht; er können allenfalls an Umsatzzahlen glauben und diese für realistisch halten. Im Übrigen glaube er bis heute daran, dass die Zahlen aus der Standortanalyse erreicht werden könnten. Eine Pflichtverletzung könne auch nicht aus der E-Mail vom 25.11.2011 (Anlage K30) abgeleitet werden. In der E-Mail sei darauf hingewiesen worden, dass keine Gewährleistung für die Richtigkeit der Zahlen übernommen werde. Der Zeuge N. habe bekundet, die Zahlen in der Excel-Tabelle hätten auf internen Berechnungen der Beklagten basiert, die deshalb übersandt worden seien, weil der Kläger mehrfach darum gebeten habe, die Tabelle „zum Rumspielen“ erhalten zu können. Soweit der Kläger behaupte, dass er binnen fünf Tagen zwei unterschiedliche Zahlenwerk erhalten habe, stütze dies gerade die Aussage des Zeugen N. Auch der Steuerberater der Beklagten, Dr. A. Sc., habe ausgesagt, dass er den Kläger mehrfach darauf hingewiesen habe, dass sich Zahlen auch anders entwickeln könnten und nicht gesichert feststehen würden, und dass die Verwirklichung der Zahlen letztlich davon abhänge, ob die Kunden tatsächlich kämen. Der Kläger habe ihm gegenüber erklärt, dass er das wisse, da er schon eine Bäckerei bzw. einen Backshop besitze. Auch sonstige behauptete Pflichtverletzungen griffen nicht durch. Aus denselben Gründen bestünden keine Schadensersatzansprüche.

Mit seiner am (Montag, den) 28.10.2019 beim Oberlandesgericht eingelegten und – nach mehrfacher Fristverlängerung bis zum 02.06.2020 – an diesem Tag begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Rechtsschutzziel fort. Er hält insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts für falsch und nimmt zur Begründung auf seine erstinstanzliche Stellungnahme nach Durchführung der Beweisaufnahme Bezug. Er führt des Weiteren an, die Beklagte räume letztlich selbst ein, sie habe ein fehlerhaftes Zahlenwerk übersandt; jedenfalls habe sie Umsatzangaben ins Blaue hinein getätigt.

Er beantragt (Berufungsbegründung, S. 3, Bl. 373 d.A. in Verbindung mit dem Protokoll vom 21.04.2021, S. 2, Bl. 421 d.A.):

I. Das Endurteil des Landgerichts München I, Az: 29 O 12976/17, vom 19.09.2019 wird aufgehoben.

II. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. H. K. über den Kauf aller Geschäftsanteile an der WW O. GmbH vom 10.08.2012, Urkundenrollen-Nr. …09 des Notars Dr. H. K. wird für unzulässig erklärt.

III. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche erteilten vollstreckbaren Ausfertigung [sic] in der genannten Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 10.08.2012 an den Kläger herauszugeben.

IV. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 582.541,77 Euro zuzüglich Verzugszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 25.09.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, hält aber daran fest, dass – entgegen dem landgerichtlichen Urteil – der Gewährleistungsausschluss greife. Auch stehe ihr die Einrede der Verjährung zu.

Der Senat hat über die Berufung am 21.04.2021 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll sowie die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

I. Die Vollstreckungsabwehrklage, § 767 ZPO, ist unbegründet.

1. Der Kläger hat sich in Höhe eines Hauptsachebetrages von 182.000 € der sofortigen Zwangsvollstreckung durch notarielle Urkunde unterworfen. Hieraus sind (nur) noch 78.935,17 € offen – und damit ein geringerer Betrag, als der Kläger unter Vorlage einer Abrechnung durch die Beklagte (Anlage K28, dort genannter Betrag: 80.500 €) vorgetragen hat; soweit der Kläger eine weitergehende Erfüllung in den Raum gestellt hat (vgl. Schriftsatz vom 13.12.2017, S. 3 f., Bl. 57 d.A.), ist er näheren Vortrag und Beweis schuldig geblieben, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Beklagte ihrerseits hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll bestätigt, dass kein über den Betrag von 78.935,17 € hinausgehender Hauptsachebetrag offen ist.

2. Die Vollstreckungsabwehrklage ist nicht aufgrund der klägerseits behaupteten Stundungsabrede begründet. Die Klagepartei steht insoweit auf dem Standpunkt, die Stundungsabrede dahingehend, dass die Ratenzahlung nur bei Gewinn der Gesellschaft geschuldet sei, sei nicht aufgehoben worden und könne nach Kündigung der Franchiseverträge auch nicht mehr aufgehoben werden. Dieser Sichtweise folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht.

Ausweislich der Urkunde ist ein Betrag von 112.000 € (denen wiederum vom Kläger übernommene Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Beklagten zugrunde liegen) in monatlichen Raten von 2.000 € ab 30.09.2012 zu leisten. Zwar wurde die Ratenzahlung 2013 „gestundet“, wie das Schreiben der Beklagten an die Postbank vom 30.09.2013 (Anlage K2) belegt, wonach eine Tilgung erst erforderlich sei, wenn das Unternehmen genügend Gewinn erwirtschafte. Die Grundlage der Stundung und damit die Stundungsabrede selbst sind, wie das Landgericht zutreffend sieht, jedenfalls mit der – vorliegend sogar wechselseitigen – Kündigung des Franchisevertrages entfallen. Anderenfalls handelte es sich nicht um eine bloße Stundung, sondern im Ergebnis um einen – auf die Aufgabe des W. restaurants ohne Erwirtschaftung von Gewinn bedingten – Verzicht auf die Forderung. Ein solcher Inhalt kann dem Schreiben an die Postbank – eine Dritte – nicht entnommen werden. Dort werden nämlich nur Modalitäten der Rückführung des „Darlehens“ – Fälligkeit und Höhe der zu bezahlenden Raten – behandelt, nicht ein endgültiger Ausfall der Forderung, etwa in einem Insolvenzfall. Auch die vom Landgericht durchgeführte Zeugeneinvernahme hat nicht ergeben, dass eine entsprechende Abrede getroffen worden wäre (vgl. Beschluss vom 14.12.2017, S. 2, Bl. 93 d.A.; Aussage des klägerischen Zeugen A. C. L., Protokoll vom 14.12.2017, S. 3 [unten], Bl. 84 d.A.).

Darüber hinausgehend nimmt der Senat an – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert –, dass eine Stundungsabrede ab August 2014 beendet war. Wie sich aus der Anlage K27, letzte Seite, ergibt, wurden von August 2014 an die monatlichen Ratenzahlungen wieder aufgenommen (lediglich im März und im Mai 2015 wurde nicht gezahlt; im Juni 2015 erfolgte dafür eine doppelte Zahlung) und bis Juli 2015 fortgesetzt. Dies deckt sich mit der Aussage des Zeugen P. (Protokoll vom 14.12.2017, S. 6, Bl. 87 d.A.), dass ab August 2014 die monatlichen Zahlungen wieder aufgenommen werden sollten. Jedenfalls liegt in der regelmäßigen Aufnahme der Ratenzahlungen ein konkludenter Verzicht auf eine bestehende Stundungsabrede. Wenn der klägerische Zeuge A. C. L. (vgl. Protokoll vom 14.12.2007, S. 5, Bl 86 d.A.) demgegenüber eine Aufhebung der Stundungsabrede in Abrede stellt und vielmehr die Wiederaufnahme der ZahlungenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Wiederaufnahme der Zahlungen
Zahlungen
als freiwilliges Zeichen guten Willens darzustellen versucht, steht dies in Widerspruch zur Regelmäßigkeit der Zahlung – bei unveränderten Umsatzzahlen von 2012 [Rumpfjahr] von 171.989,67 €, 2013 372.861,05 €, 2014 376.835,36 € und 2015 374.605,54 € und unverändert defizitär arbeitender Gesellschaft mit Jahresfehlbeträgen von 2013 47.292,58 €, 2014 36.715 € und 2015 63.434,08 €, Anlagen K 31 und K 33 – und steht auch in Widerspruch zu der eigenen Aussage, dass eine Wiederaufnahme der ZahlungenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Wiederaufnahme der Zahlungen
Zahlungen
wirtschaftlich nicht möglich gewesen sei („Nein, wie hätten wir das denn machen sollen“; „Das hätten wir uns auch nicht leisten können“).

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass der Kläger vier Tage nach Ausbleiben der Juli-Rate am 30.07.2015 – die Zahlung am 06.07.2015 erfolgte auf die Juni-Rate – in Verzug geriet, somit die gesamte noch ausstehende Forderung fällig wurde. Auch Zinsen in der vereinbarten Höhe eines Verzugszinssatzes zwischen Unternehmen, somit von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB in der 2012 geltenden Fassung), deretwegen die Beklagte vollstreckt, sind daher seit 04.08.2015 geschuldet.

3. Der Zahlungsanspruch ist nicht durch die Erklärung des Klägers, er begehre die schadensrechtliche Aufhebung des notariellen Vertrages (Schriftsatz vom 20.12.2017, S. 3, Bl. 81 d.A.), erloschen, da dem Kläger weder ein Rücktrittsrecht aus kaufrechtlicher Gewährleistung noch ein Anspruch auf Vertragsaufhebung aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung zusteht, weil die Gesellschaft einen bestimmten Umsatz nicht erreiche. Maßgeblich ist insoweit allein der Kaufvertrag, aus dem die Beklagte vollstreckt, (und nicht der Franchisevertrag).

a) Ein Rücktrittsrecht aus kaufrechtlicher Gewährleistung, § 346 Abs. 1, § 326 Abs. 1 und 5, 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 BGB besteht nicht. Voraussetzung für ein solches Rücktrittsrecht wäre, dass ein bestimmter Umsatz bzw. eine bestimmte Ertragslage zur geschuldeten Beschaffenheit des Unternehmens gehörte. Daran fehlt es. Dabei kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob Umsatzzahlen bzw. Ertragskraft überhaupt einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich sind. Es fehlt jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht an einer entsprechenden Vereinbarung.

So ist im Kaufvertrag ausdrücklich festgehalten, dass die erworbene Beteiligung keinen wirtschaftlichen Wert darstelle, wohl aber eine wirtschaftliche Chance (Ziff. 2.2 Nr. 1). Schon dies spricht gegen die „Vereinbarung“ des Erreichens bestimmter künftiger Umsätze und Erträge. Das Fehlen einer solchen Vereinbarung ergibt sich auch aus dem Gegenschluss zu den tatsächlich übernommenen Zusicherungen und Garantien, die etwa die Richtigkeit der übergebenen Bilanz des noch nicht eröffneten Restaurants betraf, aber gerade nicht künftige Umsätze oder Erträge. Schließlich ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beklagte als Verkäuferin keine weitere Haftung übernehme, insbesondere nicht für Wert und Ertragskraft der Anteile. Da die Ertragskraft maßgeblich von dem zu erreichenden Umsatz – gleichsam als Ausgangsgröße für den zu erzielenden Ertrag – abhängt, gilt für den Umsatz nichts anderes.

Etwaige Aussagen des Zeugen N. im Vorfeld des Vertragsschlusses ändern daran nichts. Erst im Rahmen des Vertragsschlusses legen die Parteien abschließend fest, für welche Umstände sie eine Haftung übernehmen. Die Parteien können insoweit nicht davon ausgehen, dass im Vorfeld des Vertrages erteilte Informationen über das Kaufobjekt zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im notariellen Kaufvertrag nicht erwähnt wird (BGH, NJW 2016, 1815, juris-Rn. 17). Dies gilt umso mehr, wenn die Aussagen im Vorfeld des Vertragsschlusses durch einen nicht vertretungsberechtigten Angestellten (hier des Zeugen N.) getätigt wurden. Hinzu kommt, dass es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG der notariellen Form bedürftigen Vertrages handelt, bei dem etwaige Beschaffenheitsvereinbarungen, um wirksam vereinbart zu werden, wenigstens eine Andeutung in der Urkunde gefunden haben müssen (vgl. BGH, aaO, juris-Rn. 9, 15). Daran fehlt es. Bei kaufmännisch erfahrenen Personen kann auch davon ausgegangen werden, dass ihnen bewusst ist, dass nur das vereinbart sein soll, was seinen Niederschlag in der notariellen Urkunde gefunden hat – dort findet sich jedoch keine Zusage bezüglich Umsatz/Ertrag, sondern das Gegenteil, nämlich ein Haftungsausschluss.

b) Es besteht auch kein Anspruch auf Aufhebung des Vertrages aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, der dem titulierten Anspruch entgegengehalten werden könnte.

aa) Neben Gewährleistungsrecht besteht ein Anspruch aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nur, wenn dem Verkäufer Vorsatz zur Last fällt, da anderenfalls die Wertungen des Gewährleistungsrechts – etwa die kenntnisunabhängige Verjährung von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) oder Haftungsbeschränkungen – überspielt werden könnten. Die Gefahr eines solchen Widerspruchs besteht mit Blick auf die Wertung von §§ 444 276 Abs. 3 BGB bei vorsätzlichen vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht.

(1) Der grundsätzliche Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts ist vorliegend eröffnet. Die Ertragsfähigkeit eines Unternehmens – hier in Form einer Ertragsvorschau – kann Gegenstand einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung sein (BGH, NJW 1970, 653, juris-Rn. 30; NJW 1995, 1547, juris-Rn. 9). Dass vorliegend Geschäftsanteile – und nicht das Unternehmen selbst – verkauft wurde, ändert daran nichts, da sämtliche Geschäftsanteile, wirtschaftlich somit das gesamte Unternehmen, verkauft wurden (BGH, NJW 2019, 145, juris-Rn. 23). Der Begriff der Beschaffenheit ist gesetzlich nicht definiert. Er umfasst zum einen alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, aber auch alle Beziehungen zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (Palandt, BGB, 80. Aufl., § 434 Rn. 10). Ebenso ist anerkannt, dass (jedenfalls) Umstände, die nach dem Recht vor der Schuldrechtsmodernisierung eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellen konnten, auch Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein können (BGH, NJW 2011, 1217, juris-Rn. 13).

Im streitgegenständlichen Fall geht es nicht um in der Vergangenheit erzielte Erträge, sondern um eine Ertragsvorschau eines nicht einmal in Betrieb gesetzten Unternehmens (hier: eines Restaurants). Es geht letztlich um die Bewertung des in dem Unternehmen steckenden Potentials; dieses Potential wird vorliegend überdies über den Zeitraum mehrerer Jahre bewertet (zu diesem einschränkenden Kriterium bei Zahlen aus der Vergangenheit etwa BGH, NJW 1970, 653 juris-Rn. 30; NJW 1977, 1536, juris-Rn. 10). Das ermittelte Potential wohnt unmittelbar dem Unternehmen selbst inne und ist – anders als in der Vergangenheit erzielte Umsätze und Erträge – nicht maßgeblich von externen Faktoren wie Einsatz und Geschick des Unternehmers geprägt (BGH, NJW 1995, 1547, juris-Rn. 9). Dasselbe gilt in der vorliegenden Konstellation auch für Aussagen über künftigen Umsatz. Es handelt sich – zumindest vorliegend – nicht um eine isoliert zu betrachtende Einzelangabe, sondern um eine Angabe, die, wie die übermittelten Prognosen (Anlagen K30 und K 2-1) zeigen, konkret in eine Ertragsvorschau eingebettet war, bei der die Umsätze den Kosten gegenübergestellt waren, und bildete gleichsam die Ausgangsgröße der Ertragsfähigkeit.

(2) Nach der Rechtsprechung gilt die Beschränkung der Haftung für vorvertragliche (Auskunfts-)Pflichtverletzungen auf Vorsatz auch dann, wenn es nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung gekommen ist (BGH, NJW 1999, 638, juris-Rn. 10; zum neuen Schuldrecht: NJW 2016, 1815, juris-Rn. 24; NJW 2016, 3015, juris-Rn. 63). Soweit hieran in der Literatur für das Recht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung Kritik (vgl. Faust in BeckOK, BGB, § 437 Rn. 19 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) geübt wird, folgt der Senat dieser Kritik jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht, in dem dem Vertrag eine bewusste Entscheidung zu entnehmen ist, keine Soll-Beschaffenheit zu vereinbaren.

(3) Dessen ungeachtet erfasst der vereinbarte Haftungsausschluss etwaige Ansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung. Der Haftungsausschluss ist bereits seinem Wortlaut nach nicht auf Gewährleistungsansprüche beschränkt, sondern umfasst jede weitere Haftung (insbesondere Ertragskraft). Die Haftungsfreizeichnung zielt ihrer Stoßrichtung nach auf einen Ausschluss der Haftung für Angaben bezüglich der Ertragskraft und damit auch bezüglich etwaiger Angaben zu Umsätzen als Ausgangsgröße zu deren Bestimmung. Eine gegenteilige Auslegung würde dieses Ziel der Vertragsklausel leerlaufen lassen. Die dogmatische Verortung etwaiger Haftungsansprüche für Auskünfte entweder im Gewährleistungsrecht oder im Recht der vorvertraglichen Pflichtverletzungen ist gerade im Bereich des Unternehmenskaufes erheblichen Unsicherheiten unterworfen (vgl. etwa die unterschiedliche Verortung bei Faust, in BeckOK, aaO, Rn. 198; derselbe, § 434 Rn. 26 f.; Westermann in MüKo, 8. Aufl., § 453 Rn. 31; Wilhelmi in BeckOGK, § 453 Rn. 584, 593, 640; ebenso offen die Gesetzesbegründung: BT-Drs. 14/6040, S. 242) und kann daher für die Auslegung der Reichweite eines Haftungsausschlusses nicht maßgeblich sein.

Hinzu kommt vorliegend die Besonderheit, dass die (vorvertragliche) Übersendung der Zahlenwerte – sei es in der E-Mail vom 25.11.2011 Anlage K30), sei es in der Anlage 2-1 (im Anlagenband des Klägers hinten: dort: „Nur Schätzungen für Zahlen wird keine Haftung übernommen“) – ausdrücklich unter Ausschluss der Gewährleistung erfolgte. Somit wurde bereits bei Tätigung der Angaben klargestellt, dass insoweit keine Haftung übernommen werde. Die Auslegung des Haftungsausschlusses im notariellen Vertrag – den der unternehmerisch erfahrene Kläger mehr als 8 Monate später, mithin nach reiflicher Überlegung abgeschlossen hat – kann an diesen Umstand nicht vorbeigehen. Angesichts des Gewährleistungsausschlusses bereits bei Übersendung des Zahlenmaterials geht im Übrigen auch die Argumentation des Klägers fehl, es handele sich bei dem Haftungsausschluss im notariellen Vertrag um einen (nach Auffassung des Klägers) sittenwidrigen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche.

Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht, wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert, wenn dieses den Haftungsausschluss für nicht einschlägig erachtet, weil nicht die Haftung der Beklagten für den Wert des Unternehmens betroffen sei, sondern es um eine im Zusammenhang mit dem Eintritt in den Franchisevertrag behauptete vorvertragliche Informationspflichtverletzung gehe. Dies trifft nicht zu. Der Kläger wehrt sich gegen seine Inanspruchnahme aus dem notariellen Kaufvertrag, bei dem er – nicht die Gesellschaft – Vertragspartei ist; er verlangt die Aufhebung dieses Vertrages; er macht darüber hinaus (zumindest primär) eigene Schadensersatzansprüche, nicht solche der Gesellschaft geltend. Grundlage für all dies ist ausschließlich der notarielle Anteilskaufvertrag, nicht der Franchisevertrag (der allenfalls zu Ansprüchen der Gesellschaft – einer eigenständigen juristischen Person – führen könnte). Dass dem Kaufvertragsschuss der Abschluss eines Franchisevertrages zwischen der Gesellschaft und der Beklagten vorangegangen ist (an dessen wirksamen Abschluss für den Senat im Übrigen keine Zweifel bestehen, weil der für die Gesellschaft handelnde Kläger – wenn auch damals noch nicht organschaftlich vertretungsberechtigt – im Einverständnis mit dem tatsächlichen Geschäftsführer der Gesellschaft P. handelte), ändert nichts daran, dass es sich um getrennte und damit auch getrennt zu betrachtende Vertragsverhältnisse handelt. Exemplarisch kann dies bereits daran festgemacht werden, dass die Beklagte – die damalige 100%-ige Mutter der Gesellschaft – vor Abschluss des Franchisevertrages keinerlei Aufklärungspflichten gegenüber der Gesellschaft traf, weil die Gesellschaft aufgrund Identität in der Geschäftsführung über dieselben Kenntnisse verfügte wie die Beklagte. Es trifft auch nicht zu, dass der streitgegenständliche Vertrag dem Eintritt in den Franchisevertrag dient. Vielmehr erwirbt der Kläger vorliegend die Anteile an einem Unternehmen mit einer Vielzahl von Rechten und Pflichten (zB aus Mietverträgen), darunter auch, aber eben nicht nur der von der Gesellschaft abgeschlossenen Franchisevertrag. Die Rechtsfolgen dürfen ebenfalls nicht vermischt werden: die Aufhebung und damit die Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages führt im Ergebnis dazu, dass – unbeschadet etwaiger darüber hinausgehender Schadensersatzansprüche des Klägers – dieser als Käufer von den Pflichten des Kaufvertrages (gegen Rückgabe der Anteile an der Gesellschaft an die Beklagte) befreit wird; die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zur Beklagten oder zu Dritten bleiben unberührt.

bb) Vorsätzliche Falschangaben fallen der Beklagten nicht zur Last. Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar der Ansatz des Klägers, dass Vorsatz nicht allein deshalb ausgeschlossen ist, weil der Zeuge N. bekundet hat, er habe an die übermittelten Zahlen geglaubt. Dies würde nicht ausschließen, dass Zahlenangaben oder Versprechungen ins Blaue gemacht wurden. Vorliegend hat die Beklagte durch den Zeugen N. jedoch weder die tatsächliche Erzielung eines bestimmten Umsatzes durch den Kläger als sicher dargestellt noch hat sie Zahlenangaben zu Umsätzen ins Blaue hinein gemacht.

(1) Das Landgericht konnte sich nach Beweisaufnahme nicht die Überzeugung bilden, dass der Zeuge N. einen durch den Kläger erzielbaren Tagesumsatz von 2.000 € garantiert habe.

(a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung solche vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche Zweifel wären nur dann gegeben, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestünde, dass im Fall einer eigenen Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben würde, sich also deren Unrichtigkeit herausstellte (BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 – VI ZR 199/03, juris-Rn. 13). Das ist nicht der Fall. Das Erstgericht ist unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund freier Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu seinen Tatsachenfeststellungen gelangt. § 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, an Erfahrungssätze sowie ausnahmsweise an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Daher darf er auch einem Zeugen glauben, obwohl objektive Umstände gegen dessen Glaubwürdigkeit sprechen mögen, oder trotz widersprüchlicher Zeugenaussagen eine Beweisbehauptung als bewiesen bzw. als nicht hinreichend nachgewiesen erachten (zu alldem Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 286 Rdnr. 13). Daran gemessen, begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts – mit der sich die Berufungsbegründung nicht einmal konkret auseinandersetzt – sie nimmt lediglich auf ihre eigene erstinstanzliche Bewertung der Aussagen vor Urteilsfällung Bezug – keinen Bedenken, die konkrete Zweifel wecken könnte.

(b) Der Zeuge N. hat eingeräumt, dass über Umsätze (seiner Erinnerung nach allerdings über Jahresumsätze) gesprochen wurde und er die übermittelten Zahlen – der dort ausgewiesene Jahresumsatz von 700.000 € läuft im Ergebnis auf einen Tagesumsatz von 2.000 € hinaus – für realistisch gehalten habe. Dezidiert in Abrede gestellt hat er, dass er einen solchen Umsatz „versprochen“ oder garantiert habe (vgl. Protokoll vom 22.08.2019, S. 6, 10, 20 f., Bl. 284, 288, 298 f. d.A.). Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er habe die – internen – Daten nur auf Drängen des Klägers herausgeben, und zwar ausdrücklich zum Rumspielen (aaO, S. 4, 9, Bl. 282, 287 d.A.).

Demgegenüber hatte die Lebensgefährtin des Klägers, die Zeugin K. – wie das Landgericht anerkennt: detailreich – ausgesagt, der Zeuge N. habe den Betrag garantiert. Es sei sogar noch mehr drin, wenn der Lieferservice laufe.

Das Landgericht hat den Zeugen N. mit dieser Aussage und auch mit der Aussage des Zeugen C. L. konfrontiert, wonach der Zeuge N. ihm gegenüber eingeräumt habe, dass die Beklagte Mist gebaut habe und falsche Zahlen geliefert habe. Insoweit hat Zeuge N. ausgesagt, nicht mehr zu wissen, was er genau gesagt habe. Eine solche Äußerung könne schon im Zusammenhang damit, dass es nicht so funktioniert habe, wie das geplant gewesen sei, dass das anders als die Umsatzprognose gelaufen sei, gefallen sein (aaO, S. 20, Bl. 298 d.A.).

Das Landgericht hat dem Zeugen N. geglaubt. Es hat herausgearbeitet, dass der Zeuge N. – anders als die Zeugin K. – kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe, weil er für die Beklagte nicht mehr arbeite. Für ihn spreche, dass er sich mit Vorhalten ruhig auseinandergesetzt und sich bemüht habe, Widersprüche aufzuklären; er räume im Kern ein, gewisse Aussagen getroffen zu haben (etwa zu Umsätzen, zur Äußerung, er habe – aus der ex post-Sicht: objektiv – falsche Zahlen übermittelt), stelle sie aber in einen anderen Kontext. Das mache ihn glaubwürdig.

Der Senat vermag keine durchgreifenden Zweifel an der Beweiswürdigung zu erkennen. Das Landgericht hat die für und gegen die einzelnen Zeugenaussagen sprechenden Aspekte sorgfältig gewogen und sich so seine Überzeugung verschafft. Im Übrigen sprechen weitere Umstände für die Sichtweise des Landgerichts, wonach Umsätze nicht garantiert wurden:

Es ist plausibel, wenn ein Franchisegeber künftige Umsätze nicht garantiert – denn auf ihr Eintreffen hat er nur begrenzten Einfluss. So muss das Restaurant von Kunden entsprechend angenommen werden; der Erfolg hängt auch von den Fähigkeiten des Restaurantinhabers und seiner Mitarbeiter ab. In der Tat spricht es für die Glaubhaftigkeit des Zeugen N., wenn er unbefangen einräumt, dass er das Zahlenwerk mit einem Ausweis von Umsätzen von 700.000 € (und mehr) tatsächlich für realistisch gehalten habe und dass dies auch so kommuniziert worden sei.

In der vom Zeugen N. verfassten Mail vom 25.11.2011 (Anlage K30) wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Angaben „ohne Gewähr“ erfolgten. Dies spricht gegen eine Garantie, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt. Der Hinweis auf die Vorlage an Steuerberater – damit dieser sie prüfen könne – und für einen Banktermin in der Mail gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung, ebenso wenig die Formulierung, dass die Zahlen noch „leicht nach oben oder unten“ korrigiert werden könnten. Diesen Angaben lässt sich schon keine Garantie entnehmen. Hinzu kommt: Seite 2 des Anhangs benennt die Excel-Sheets (ua) mit „Musterzahlen-Ertragsvorschau“. Musterzahlen stellen aber keine exakt berechneten Werte dar, für die ein Absender einstehen will. Die Werte auf Seite 3 basieren erkennbar auf bestimmten, dort auch angegebenen Annahmen, etwa einer jährlicher Wachstumsrate des Ausgangsumsatzes von (glatt) 700.000 €, Quoten für Waren- und Personaleinsatz. „Scharf“ durchgerechnete, „garantiefähige“ Zahlen sind das nicht. Exakt angegeben sind lediglich die Kosten für die Ausstattung (Kosten Trockenbau, Elektro, etc), die ihrerseits zumindest zum Teil auf konkreten Angeboten basierten, die die Beklagte – die damalige Inhaberin der Gesellschaft – eingeholt hatte (vgl. Folgeseite). Gerade hierauf dürfte sich die Angabe beziehen, dass die Zahlen noch korrigiert werden können.

Der Kläger meint, entscheidend gegen die Einlassung des Zeugen spreche, dass dieser einige Tage vorher bereits eine abweichende Excel-Liste (Anlage 2-1) übersandt habe. Nur diese sei „zum Rumspielen“ übersandt worden. Richtig ist, dass die dortigen Werte von der Anlage K30 abweichen. Schon dieser Umstand der Übersendung divergierender Werte innerhalb weniger Tage spricht, wie das Landgericht zutreffend ausführt, gegen einen Willen, bestimmte Werte zuzusichern. Auch in der Sache geht der Einwand fehl: In der Anlage K2-1 werden in der Rubrik Umsatzplanung für 2012 erwartete Umsätze von 705.409 € (statt „glatter“ 700.000 € in der Anlage K30), für 2013 von 709.384 € (statt 735.000 € bei pauschal ermittelter 5%-iger Steigerung in der Anlage K30), für 2014 von 781.892 € (statt – in der Anlage K30 – 771.750 €) ausgewiesen. Diese Umsatzzahlen bewegen sich (für die Jahre 2012 bis 2014) in ähnlichen Größenordnungen wie die in der Anlage K30 genannten. Ausdrücklich ist die Anlage K2-1 mit „Nur Schätzungen für die zahlen wird keine Haftung übernommen“ überschrieben. Warum für die in der Anlage K30 (nur wenige Tage später) übermittelten Werte – in derselben Größenordnung! – anderes gelten sollte, es sich hierbei um verbindliche Zahlen und nicht nur Schätzungen handeln soll, erschließt sich dem Senat nicht, zumal beide Anlagen einen Haftungsausschluss enthalten.

In der Gesamtschau ist somit festzustellen, dass sich die Aussage des Zeugen N. mit den schriftlichen Unterlagen einschließlich der eigenen Mail (Anlage K30) deckt.

Dass der Zeuge – nicht anders als Zeuge Dr. Sc. – einzelne Erinnerungslücken, etwa zur Anwesenheit bestimmter Personen im Beurkundungstermin, hatte, fällt angesichts der zwischenzeitlich vergangenen Zeit und des Umstandes, dass es sich bei Vertragsschlüssen aus der Sicht der Beklagten und ihrer Mitarbeiter um Routinevorgänge handelte, deren Details üblicherweise nicht im Gedächtnis haften bleiben, nicht ins Gewicht.

Hinzu kommt: Dem Kläger war bekannt, dass es sich um interne Werte der im Franchisegeschäft hoch erfahrenen Beklagten handelt. Es würde überraschen, wenn die Beklagte dem Kläger als Newcomer in der Führung eines W.-Restaurants dieselben Werte – noch dazu von Anfang an – zugesichert hätte. In den Umsatzzahlen der Anlage 2-1 ist überdies ein Lieferservice enthalten, auf den Umsätze von teilweise bis zu 20% entfallen sollen. Der Kläger sollte nach eigenem (vom Zeugen N. insoweit bestätigten) Vortrag zumindest anfänglich keinen Lieferservice haben (Schriftsatz vom 09.04.2018, S. 7, Bl. 136 d.A.). Auch hier erschließt sich nicht, wieso die Beklagte dem Kläger entgegen ihrer eigenen Kalkulation anfängliche Umsätze in einer Größenordnung von 700.000 € ohne Lieferservice hätte garantieren sollen. Diese eigene Kalkulation spricht im Übrigen auch gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Lebensgefährtin K., wonach der Zeuge N. Umsätze von 700.000 € ohne Lieferservice versprochen haben soll („Herr N. hat versichert, dass 2.000,00 € am Tag drin seien, und wenn der Lieferservice läuft, dass noch mehr drin sei, das hat er garantiert.“, Protokoll vom 22.08.2019, S. 19, Bl. 297 d.A.).

Gegen eine Garantie der genannten Zahlen spricht ferner, dass dem Kläger die Kennzahlen der Restaurants V.str. …, W. L.str. und B.str. übersandt worden sind. Der Kläger hat dies zwar bestritten (Schriftsatz vom 09.04.2018, S. 6, Bl. 135 d.A.). Die Übermittlung hat der Zeuge N. jedoch bestätigt (Protokoll vom 22.08.2019, insb. S. 7, Bl. 285 d.A.); ebenso hat der Zeuge G. (aaO, S. 15, Bl. 293 d.A.) ausgesagt, der Kläger habe ihm die Umsatzzahlen des Restaurants gegenüber übergeben. Es steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass dem Kläger diese Zahlen zur Verfügung gestellt worden sind. Die Übermittlung von – höchst divergenten – Vergleichswerten (W. L.str. ca. 450.000 €, B.str. knapp unter 600.000 € und V.str. 125 965.000 €) diente erkennbar dazu, dem Kläger, der das wirtschaftliche Risiko seiner Investition tragen würde, eine Abschätzung zu ermöglichen, mit welchen Werten er rechnen könne. Eine solche Übermittlung bedürfte es nicht, wenn dem Kläger Umsätze des von ihm zu erwerbenden Restaurants fest versprochen wurden.

(c) Nur ergänzend merkt der Senat an, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers auch deshalb angebracht sind, weil der Kläger im Rahmen eines Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Berufungsverfahren vortragen ließ, er verfüge über keinerlei liquide Mittel, er überdies an Eides statt versicherte, er verfüge über keine Einkünfte, er aber gleichzeitig verschwieg, dass auf einem seiner Konten im Zeitraum 01.06.2020 bis 08.08.2020 (also innerhalb von nur zwei Monaten) Zuflüsse in Höhe von rund 128.000 € zu verzeichnen waren. Auch bestätigte sich der Vortrag der Beklagtenseite, es sei der Kläger gewesen, der sich noch viel mehr zugetraut habe, wenn er gegenüber dem Zeugen G. Umsatzzahlen verwendet, die um mehr als 250.000 € über den ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Werten für „sein“ Restaurant liegen. Schließlich überrascht es, wenn der Kläger, gestützt auf den Vorwurf, es seien ihm falsche Umsatzzahlen garantiert worden, erst 2017 – nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte und 5 Jahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs – Ansprüche hieraus erhebt.

(d) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge Dr. Sc. – der die Beklagte im Beurkundungstermin vertrat – vor der Beurkundung den Kläger darauf hingewiesen, dass sich die Umsatzzahlen auch anders entwickeln könnten und gerade nicht als gesichert feststünden. Die Verwirklichung der Zahlen hänge letztlich davon ab, ob die Kunden tatsächlich kämen. Deshalb könnten auch die Zahlen des Ladens gegenüber (V.str. …) nicht ohne Weiteres übertragen werden. Der Kläger habe geantwortet, dass er dies wisse, weil er schon einen Backshop besitze (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2019, S. 13, Bl. 291 d.A.).

Danach hätte die Beklagte noch vor dem Beurkundungstermin eine etwaige Zusicherung des Zeugen N., wäre sie denn tatsächlich erfolgt, sogar „kassiert“.

Das Landgericht folgt dem Zeugen. Es hat dessen Erinnerungslücken gesehen und nicht für durchgreifend erachtet. Der Senat schließt sich dem an: gerade die individuelle Schilderung – der Kläger habe einen Backshop ganz in der Nähe der Kanzlei; der Kläger habe unter Hinweis auf diesen Backshop geantwortet – verleiht der Aussage einen authentischen Kern, der für ihre Glaubhaftigkeit spricht. Im Übrigen steht die Aussage im Einklang mit der Übermittlung von höchst unterschiedlichen Vergleichszahlen anderer Restaurants, deckt sich damit, dass auch der Zeuge N. ausdrücklich jede Gewährleistung für die Richtigkeit der Zahlen ausgeschlossen habe und steht im Einklang mit Ziff. 2.4 Nr. 3 des tatsächlich geschlossenen notariellen Vertrags. Eine (zwischenzeitliche) Gesellschafterstellung des Zeugen bei der Beklagten vermag diese Einschätzung nicht in Frage zu stellen.

(2) Die Beklagte träfe des Weiteren ein Vorwurf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung, wenn sie dem Kläger Zahlen gleichsam ins Blaue hinein übermittelt hätte. So liegt der Fall aber nicht.

Übermittelt die Beklagte dem Kläger Zahlen, die diese für ihre eigene wirtschaftliche Kalkulation erstellt hat (weil sie das Restaurant zunächst selbst betreiben wollte), so müssen diese Zahlen tatsächlich die Erwartungen der Beklagten widerspiegeln. Dies hat der Zeuge N. auch – glaubwürdig – so bekundet, indem er aussagte, er glaube weiterhin an diese Zahlen. Daher ist dem Kläger darin beizupflicht0en, dass es sich vorliegend keineswegs um bloße Musterzahlen handelte. Allerdings hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei wesentlichen Zahlen um eine bloße Schätzung (Anlage K 2-1) handele. Im Ergebnis dasselbe bedeutet es, wenn in der Anlage zur Email vom 25.11.2011 (Anlage K30, S. 2) von „Musterzahlen“ die Rede ist. Auch wenn der Senat nicht von echten Musterzahlen ausgeht, verdeutlicht die Angabe, dass es sich nicht um „scharf durchgerechnete“ Planzahlen, sondern eben um geschätzte Annahmen handelt. Dies senkt die Anforderungen an die Kriterien – insbesondere unternehmerisch erfahrenen Personen gegenüber wie dem Kläger, der gerade kein Existenzgründer war – deutlich ab, anhand derer die Beklagte ihre Zahlen ermittelt hat. Will der Vertragspartner ein höheres Maß an Gewissheit, kann er um weiteres Zahlenmaterial bitten, nachfragen, wie die Zahlen ermittelt wurde, und ggf. selbst Ermittlungen oder Plausibilisierungen anstellen (was dem Kläger aufgrund der übersandten – divergenten – Vergleichszahlen mehrerer Restaurants durchaus möglich war). Gleichwohl dürfen die zur Verfügung gestellten Zahlen nicht willkürlich gegriffen – also gleichsam ins Blaue ermittelt – sein. Ein solches willkürliches Greifen der Zahlen liegt jedoch auch nicht vor.

Die Beklagte hatte eine Standortanalyse erstellen lassen, die ein Umsatzpotential von mehr als 880.000 € (Anlage AG 9, S. 9) ermittelte. Richtig ist, dass diese – von einem Drittanbieter für die Beklagte im August 2010 erstellte – Analyse wenig spezifiziert war. Dies war den Erläuterungen in der Analyse jedoch anzusehen. Insofern geht der Vorwurf fehl, die Standortanalyse sei fehlerhaft erstellt. Der Kläger trägt auch keine konkreten inhaltlichen Einwände vor. Gegenüber der Analyse hatte die Beklagte einen erheblichen Abschlag um knapp 200.000 € vorgenommen.

Das Ergebnis war außerdem durch die Ergebnisse des ehemaligen W.restaurants V.str. … plausibilisiert. Dort waren Umsätze von 965.000 € erzielt worden (Schriftsatz vom Beklagten vom 26.01.2018, S. 7, Bl. 117 d.A.; zur Ableitung auch der Zeuge N. in seiner Aussage, insb. S. 6 des Protokolls, Bl. 284 d.A., aber auch S. 7f., Bl. 285 f. d.A.). Im Ausgangspunkt ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass das dortige Kundenpotential auf das hiesige Restaurant übertragbar sei. Richtig ist, dass die Restaurants nur eingeschränkt vergleichbar waren, insbesondere was Innenraumgröße, Biergarten, Parkplatzsituation und Vorhandensein eines Lieferservice anging. Die Beklagte – dessen Mitarbeiter N. diese Unterschiede auch bewusst waren (Protokoll, aaO) – hat dementsprechend auch einen ganz erheblichen Abschlag von mehr als 250.000 €, mithin von fast 30%, vorgenommen. Im Rahmen einer Arglistprüfung kommt es nicht darauf an, ob die (als Schätzung bezeichnete) Prognoserechnung einer detaillierten Nachprüfung nach kaufmännischen Grundsätzen standhielte. Es kann daher insbesondere dahinstehen, ob die Beklagte im Hinblick etwa auf die skizzierten Unterschiede einen wesentlich höheren Abschlag hätte vornehmen müssen, wofür die tatsächlich erzielten Umsätze (freilich aus der ex post Perspektive) ein Indiz bilden.

Auch die beklagtenseits angegebenen Vergleichszahlen für die Geschäfte W. L.str. und B.str. – mit Jahresumsätzen von 450.000 € bzw. ca. 580.000 € im Jahr 2011 (jeweils ohne Lieferservice) – stehen (bei einem in der Anlage K2-1 genannten Umsatzanteil für Lieferservice von ca. 140.000 € p.a. in den Jahren 2012 und 2013) nicht in Widerspruch zu den dem Kläger für das streitgegenständliche Restaurant genannten Zahlen.

Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte die – als Schätzung gekennzeichneten – Zahlen willkürlich gegriffen hätte. Raum für eine vorsätzliche Falschangabe besteht daher nicht.

cc) Eine – nicht beschaffenheitsbezogene – Aufklärungspflichtverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Franchisegeberin 2003 und 2007 Insolvenz anmelden musste. Dieser Umstand ist nicht aufklärungsbedürftig. Dies wäre anders, wenn die Insolvenz tatsächlich die Vertragsverwirklichung gefährden würde; denn über derartige Umstände ist auch ungefragt aufzuklären (stRspr, vgl. etwa NJW-RR 1988, juris-Rn. 8). Eine solche Gefährdung ist jedoch nicht ersichtlich, zumal die Insolvenz 2007 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fünf Jahre zurücklag und weder vorgetragen noch erkennbar ist, dass und wie die weit zurückliegende, überwundene Insolvenz der Franchisegeberin – insbesondere bei einer etablierten Marke wie „W. “ – die Durchführung des Geschäfts der Franchisenehmer 2012 beeinträchtigen könnte. Es lag somit in der Verantwortung des Klägers, sich über die Vorgeschichte des Wienerwalds zu informieren. Dies wäre ihm auch unschwer über das Internet möglich gewesen. Die gegenteilige klägerische Sichtweise würde überdies im praktischen Ergebnis dazu führen, dass Unternehmenssanierungen kaum mehr erfolgreich durchgeführt werden könnten.

dd) Ob etwaige Ansprüche verjährt wären oder ob – ggf. – dem Kläger § 438 Abs. 4 S. 2 BGB oder § 215 BGB (jedenfalls ihrer Wertung nach) zugute kämen, bedarf keiner Entscheidung.

4. Da keine Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung bestehen, ging auch eine hierauf gestützte Aufrechnung ins Leere.

5. Ebenso wenig kann die Aufrechnung auf behauptete Schadensersatzansprüchen wegen mangelnder Unterstützung im laufenden Betrieb – § 280 Abs. 1 BGB – gestützt werden. Das Landgericht hat zu Recht (und von der Berufung unangegriffen) den pauschalen klägerischen Vortrag zu fehlender Unterstützung als unsubstantiiert und zudem – auch auf der Basis des von Klageseite benannten Zeugen C. L. – als widerlegt angesehen. Letztlich kommt es darauf nicht einmal an, weil Ansprüche wegen angeblicher mangelnder Unterstützung im laufenden Betrieb allein den Franchisevertrag beträfen und damit allenfalls Ansprüche der Gesellschaft, nicht aber des Klägers, begründen können.

6. Schließlich kann der Kläger für seine Aufrechnung nicht auf an ihn abgetretene Schadensersatzansprüche der Gesellschaft in Höhe von 120.000 € zurückgreifen. Die Klageseite hat insoweit vorgetragen, dass die Abtretung lediglich den Fall betreffen solle, dass das Gericht die Aktivlegitimation der geltend gemachten Schadenspositionen in Zweifel ziehe. Dies tut der Senat nicht. Im Übrigen sind Ansprüche der Gesellschaft gegen die Beklagte auch nicht zu erkennen. Wie bereits oben ausgeführt, bestanden gegenüber der Gesellschaft keine Aufklärungspflichten (vgl. oben unter B.I.3.b) aa) (3)) noch trifft der Vorwurf der mangelnden Unterstützung zu (s. B.I.5.).

II. Da der Beklagten aus der notariellen Urkunde noch vollstreckbare Forderungen zustehen, besteht kein Anspruch auf Herausgabe der notariellen Urkunde.

III. Auch die Widerklage, mit der der Kläger Schadensersatzansprüche geltend macht, die er (ebenfalls) auf vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB), ergänzend auf mangelnde Unterstützung während der Laufzeit des Franchisevertrages (§ 280 Abs. 1 BGB) stützt, ist unbegründet.

1. Wie unter B.I.3.b, 5. und 6. näher ausgeführt und begründet, bestehen solche Ansprüche nicht.

2. Lediglich ergänzend ist daher auszuführen: Unterstellt man solche Ansprüche, wären sie verjährt, § 214 BGB. Der Anspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung verjährt innerhalb der Regelverjährung von drei Jahren ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, § 199 Abs. 1 BGB. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach Überzeugung des Senats bereits 2013, so dass Ansprüche spätestens mit Ablauf des Jahres 2016 verjährten, ohne dass Verhandlungen zwischen dem Kläger (nicht der Gesellschaft) und der Beklagten schon vor diesem Zeitpunkt vorgetragen wären. Die Vollstreckungsabwehrklage – in deren Rahmen die Aufrechnung mit noch offenen Forderung (einschließlich Nebenforderungen) aus der notariellen Urkunde in Höhe von knapp 100.000 € erklärt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB) – wurde erst am 04.09.2017 eingereicht, die eigentliche Schadensersatzklage sogar erst mit Klageerweiterung vom 01.04.2019 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), so dass eine hierauf gestützte Hemmung ausscheidet.

Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe im Zuge der Vertragsverhandlungen falsche erreichbare Umsatzzahlen zugesichert. An diesem eigenen Vortrag muss sich der Kläger im Rahmen der Prüfung der Verjährung festhalten lassen. Die tatsächlich erzielten Umsätze (vgl. die Ausführungen unter B.I.2.) betrugen die Hälfte des versprochenen Umsatzes. Stellt man auf diese behauptete Zusicherung ab, wusste der Kläger bereits von Anfang an, dass die Zusicherung nicht erfüllt war. Man wird dem Kläger zwar noch zugestehen müssen, dass die Anlaufzahlen im Jahr der Übernahme, d.h. im Rumpfgeschäftsjahr 2012, keine verlässliche Grundlage bilden, um die Seriosität der Zahlen hinreichend zu überprüfen. Spätestens im Folgejahr war aber klar, dass eine unterstellte Zusicherung nicht erfüllt war. Der Kläger hat im Rahmen seiner eidesstattlichen Versicherung auch selbst angegeben, dass ihm bereits 2013 „erste Zweifel“ (Anlage ASt 1 unter 3.) gekommen waren. Dementsprechend verhandelte er auch über eine Stundung der Tilgungsraten.

Selbst wenn man allein von einer Übermittlung fahrlässig erstellter falscher Prognosezahlen ausgehen wollte, ergäbe sich nichts anderes. Dann nämlich träfe den Kläger zumindest der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis. Zwar trifft im Ausgangspunkt zu, dass Prognosen nicht deshalb falsch sein müssen, weil sie nicht eintreffen. Die Fehlerhaftigkeit von Prognosen ergibt sich erst daraus, dass die Berechnungsgrundlagen oder die Ableitungen unzutreffend waren. Vorliegend trat jedoch eine Diskrepanz zwischen Prognose und tatsächlich erreichten Umsätzen von 50% auf; eine solche Differenz erschüttert das Vertrauen in die Validität der Prognose nachhaltig. Der Kläger räumt auch selbst ein, dass ihm Zweifel an der Richtigkeit der Zahlen kamen. Er vertraute demnach gerade nicht (mehr) auf das Zahlenwerk der Beklagten, er erwog sogar im 4. Quartal 2013 eine Geschäftsschließung (Schriftsatz vom 26.01.2018, S. 4, Bl. 107 d.A.). Angesichts derart massiver Zweifel und einer solch eklatanten Diskrepanz zwischen vorgelegten und erreichten Zahlen musste sich der Kläger – eine unternehmerisch erfahrene Person – gedrängt sehen, seinen Zweifeln nachgehen; wer das nicht tut, lässt die – jedenfalls im kaufmännischen Bereich – gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich groben Maße außer Betracht, stellt mithin ganz naheliegende Überlegungen nicht an und beachtet das nicht, was jedem hätte einleuchten müssen, handelt demnach grob fahrlässig. Der Kläger stützt seine Vorwürfe gegen die Beklagte etwa darauf, dass die Umsatzzahlen mangels Vergleichbarkeit nicht aus den Zahlen der Restaurants V. str. … (da dieser W. ein Restaurant mit Vollbetrieb, Biergarten und mehr Parkplätzen gewesen sei) bzw. aus den Zahlen B.- und W. L.straße hätten abgeleitet werden dürfen. Diesen Vorwurf als richtig unterstellt, hätte sich dies auch dem Kläger unmittelbar erschließen müssen. Der Senat ist, wie dargelegt, davon überzeugt, dass der Kläger die – höchst unterschiedlichen – Vergleichszahlen zur Verfügung hatte. Die räumliche Situation in der V.straße … – ein ehemaliges W. restaurant gegenüber –, namentlich das Vorhandensein eines Biergartens und die Parkplatzsituation, war dem Kläger ohne weiteres erkennbar; die ehemalige Inhaberin dieses Restaurants war ihm bekannt, sie arbeitete bei ihm mit; er hat sie auch (freilich zu einem nicht näher festgehaltenen Zeitpunkt) zur Plausibilität der ihm übermittelten Zahlen befragt (Einvernahme der Zeugin L., Protokoll vom 22.08.2019, S. 18, Bl. 296 d.A.). In einem anderen der genannten Vergleichsläden – nach Erinnerung des Zeugen N. in der W. L.str. – hatte der Kläger zuvor mitgearbeitet (vgl. Protokoll vom 22.08.2019, S. 4, Bl. 282 d.A.); auch hier konnte er die Vergleichbarkeit hinterfragen.

Der Hinweis des Klägers, die Beklagte habe ihn gleichsam hingehalten, indem sie ihm in Aussicht gestellt habe, die Zahlen würden noch erreicht, ändert nichts daran, dass die Prognosezahlen aus Sicht des Klägers eklatant falsch blieben, zumal nicht vorgetragen ist, dass und welche nachhaltige Analyse zu den Ursachen vorgenommen wurde bzw. wie die Umsatzzahlen um nahezu das Doppelte hätten gesteigert werden sollen (vgl. insoweit auch die Aussage des Zeugen A. C. L., Protokoll vom 14.12.2017, S. 4, 5. Absatz, Bl. 85 d.A.; auch aus der Aussage des Zeugen P. ergibt sich nicht, dass und wie auf der Basis des bisherigen Konzepts eine derartige Steigerung erreicht werden sollte, vielmehr führt dieser aus, Herr K. habe investieren und Neues machen wollen, Protokoll aaO, S. 6 f., Bl. 87 f. d.A.).

Wiederum lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der von Klageseite benannte Zeuge A. C. L., zum Hintergrund der Stundungsabrede 2013 befragt, ausgesagt hat, Herr P., Geschäftsführer der Beklagten, habe eingeräumt, die Beklagte habe bezüglich der von ihr übermittelten Zahlen einen Fehler gemacht (Protokoll vom 14.12.2017, S. 4, Bl. 85 d.A.). Würde man diese Aussage zugrunde legen, wusste der Kläger bereits 2013 von der der Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG München, Urteil vom 16.06.2021 – 7 U 1407/19

§ 30 Abs. 1 GmbhG

Enthält die Satzung weder eine Regelung zur Einziehung noch zum Ausschluss und liegt auch kein Ausschluss- und/oder Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vor, ist im Rahmen des deswegen zur Herbeiführung eines Ausschlusses erforderlichen Gestaltungsurteils der Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beachten, sodass ein derartiges Gestaltungsteil nur gefällt werden kann, wenn zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht schon feststeht, dass die Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft bezahlt werden kann.

Tenor

1. Die Berufungen des Klägers und der Nebenintervenientin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.02.2019, Az. 16 HK O 10218/18, werden zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Die Nebenintervenientin trägt ihre kosten selbst.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 des Tenors bezeichnete Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten um den Ausschluss des Beklagten aus der Nebenintervenientin und die Einziehung der Gesellschaftsanteile des Beklagten an der Nebenintervenientin.Randnummer2

Die Nebenintervenientin ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
, deren Geschäftsgegenstand die Beteiligung an Projektgesellschaften zur Entwicklung und Realisierung von Bauvorhaben sowie die Erbringung aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen ist. Das Stammkapital beträgt 25.000,00 € und ist voll eingezahlt. Die Satzung der Nebenintervenientin enthält keine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters oder zur Einziehung der Anteile eines Gesellschafters. Alleingesellschafter war zunächst Dr. W. K.Randnummer3

Am 19.11.2009 veräußerte und übertrug Dr. W. K. mit notarieller Urkunde laut Anl. K 12, vertreten durch seine Ehefrau und Generalbevollmächtigte, jeweils 50 % der Anteile an der Nebenintervenientin an den Kläger, den Sohn des Dr. W. K., und an W. Ku. gegen Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 25.000,00 €, der von den beiden Erwerbern je zur Hälfte gezahlt wurde.Randnummer4

Am 21.09.2017 übernahm der Beklagte in Vollzug einer Urkunde des Notars F. H. den Geschäftsanteil des W. Ku.Randnummer5

Mit Beschluss vom 20.07.2018, Az. HRB 156828 (Fall 7), laut Anl. B 16 bestellte das Amtsgericht München Herrn A. S. zum Notgeschäftsführer der Nebenintervenientin. Nachdem das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 15.12.2020 (Az. 31 Wx 340/18, Anl. BB2) den Beschluss des Amtsgerichts München vom 20.07.2018 aufgehoben hatte, bestellte das Amtsgericht München mit Beschluss vom 07.05.2021 (Az. HRB 156828 (Fall 7), Anl. BB1) Herrn M. J. zum Notgeschäftsführer der Nebenintervenientin.Randnummer6

Die Nebenintervenientin ist Eigentümerin von 49 Wohnungen in München.Randnummer7

Der Kläger behauptete, dass der Verbleib des Beklagten in der Nebenintervenientin für ihn unzumutbar sei. Die Übertragung der Geschäftsanteile des W. Ku. an der Nebenintervenientin auf den Beklagten sei ausschließlich erfolgt, um die vom Kläger beim Landgericht München II (Az 2 HK O 32989/17) gegen W. Ku. erhobene Klage auf Ausschluss aus der Nebenintervenientin zum Scheitern zu bringen. Der Beklagte sei aber ein Strohmann des W. Ku., der die Anteile an der Nebenintervenientin nur treuhänderisch für W. Ku. halte, damit dieser weiter Einfluss auf die Nebenintervenientin ausüben könne. Der Beklagte habe kein eigenes Interesse an der Nebenintervenientin und für die von W. Ku. übertragenen Anteile auch nichts bezahlt. Die von W. Ku. durch sein pflichtwidriges Verhalten gesetzten Ausschlussgründe müsse sich der Beklagte daher zurechnen lassen.Randnummer8

Ausschließungsgründe in der Person des W. Ku. bestünden in mannigfacher Weise.Randnummer9

So habe W. Ku. unter anderem am 20.07.2009 als Geschäftsführer der Nebenintervenientin ohne vorherige Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses einen Vertrag (Anl. K 14) über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 250.000,00 € mit der A. A. Service & Consulting GmbH (im Folgenden als A. bezeichnet), deren Geschäftsführer und Gesellschafter er sei und die seit Jahren überschuldet gewesen sei, geschlossen und am selben Tag auch noch eine Rangrücktrittserklärung gegenüber der A. unterzeichnet (Anl. K 15), da die A. aufgrund ihrer hoffnungslosen Überschuldung das Darlehen nicht habe zurückzahlen können. Zweck des Darlehens sei allein die Beschaffung von liquiden Mitteln für die A. zur Abwendung von deren Illiquidität gewesen. Kein ordentlicher Kaufmann hätte in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation der A. dieser ein Darlehen und schon gleich gar nicht ein Nachrangdarlehen gewährt. Durch einen wiederum ohne Gesellschafterbeschluss mit der A. abgeschlossenen Nachtragsvertrag vom 14.03.2012 (Anl. K 24) zum Darlehensvertrag vom 20.07.2009 habe W. Ku. den Darlehensbetrag auf 400.000 € erhöht und gleichzeitig den Zinssatz von 5,0 % p.a. auf 3,5 % p.a. reduziert.Randnummer10

Darüber hinaus habe W. Ku. als Geschäftsführer ohne Kenntnis und Zustimmung des damaligen Alleingesellschafters Dr. W. K. am 08.08.2008 angeblich einen Dienstleistungsvertrag (Anl. K 20) mit der A. geschlossen, aufgrund dessen die A. Leistungen erbracht habe, die eigentlich in den Aufgabenkreis von W. Ku. als ehrenamtlichem Geschäftsführer der Nebenintervenientin gefallen seien (insbesondere die Verhandlung, Umsetzung und Abwicklung von Kreditverträgen) und die entweder bereits erbracht oder jedenfalls nicht notwendig gewesen seien. Der Kläger behauptet insoweit des Weiteren, dass die Vertragsurkunde nicht echt sei.Randnummer11

Ebenfalls am 08.08.2008 habe W. Ku. – wiederum ohne Zustimmung des damaligen Alleingesellschafters der Nebenintervenientin – angeblich einen Mietverwaltungsvertrag mit der A. abgeschlossen (Anl. K 23), mit dem er die Verwaltung der von der Nebenintervenientin erworbenen 55 Wohnungen auf die A. übertragen habe, obwohl dies seine Aufgabe als ehrenamtlicher Geschäftsführer der Nebenintervenientin gewesen sei.Randnummer12

Die im Dienstleistungsvertrag sowie im Mietverwaltungsvertrag vorgesehene Vergütung der A. sei wucherisch. Die beiden Verträge seien rückdatiert, um auf diese Weise das der A. von der Nebenintervenientin gewährte Darlehen durch Verrechnung mit Vergütungsforderungen der A. aus dem Dienstleistungs- und dem Mietverwaltungsvertrag zu tilgen. Deshalb habe W. Ku. auch am 30.12.2012 eine Verrechnungsvereinbarung mit der A. (Anl. K 26) geschlossen, in der Scheinrechnungen der A. über 368.610,83 € mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Nebenintervenientin verrechnet worden seien.Randnummer13

Insgesamt habe W. Ku. in den Geschäftsjahren 2009 bis 2014 932.911,01 € zum Nachteil der Nebenintervenientin veruntreut. Auch im Jahr 2015 habe W. Ku. als Geschäftsführer der Nebenintervenientin über 200.000 € an die A. ausbezahlt.Randnummer14

Ferner habe W. Ku. in einer zwischen der Nebenintervenientin und der C. Immobilienprojekt GmbH & Co KG am 01.12.2015 abgeschlossenen Vereinbarung (Anl. K 82) Projektentwicklungsleistungen für ein Projekt „Erwerb einer Immobilie an der C.straße 2-16, H.-Str. 30-40, K.str. 9-23 und A.str 35 + 37“ gegen Erstattung der Projektentwicklungskosten weiterveräußert. Einziger Kommanditist der C. Immobilienprojekt GmbH & Co KG sei bis 22.10.2015 W. Ku. gewesen. Er sei auch deren Geschäftsführer. Komplementärin sei die C. Immobilien GmbH gewesen, an der wiederum die A. einen Anteil von 90 % gehalten habe. Bei der C. Immobilienprojekt GmbH & Co KG handle es sich um ein Konkurrenzunternehmen der Nebenintervenientin, sodass W. Ku. durch deren Gründung und durch seine Tätigkeit als deren Geschäftsführer gegen sein aus seiner Gesellschafterstellung bei der Nebenintervenientin resultierendes Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Außerdem hätte er die in dem C.-Projekt liegende Geschäftschance für die Nebenintervenientin nutzen müssen und nicht der C. Immobilienprojekt GmbH & Co KG überlassen dürfen.Randnummer15

Schließlich habe W. Ku. die Nebenintervenientin mit den im Verfahren vor dem Landgericht München I (Az. 8 HK O 8796/15) angefallenen Prozesskosten belastet, obwohl die kosten dieses Beschlussmängelverfahrens von W. Ku. persönlich zu tragen gewesen wären.Randnummer16

Winfried Kunz habe ohne Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses und allein zum Zweck der Begleichung der Vergütungsforderungen der A. gegen die Nebenintervenientin in den Jahren 2010 und 2012 jeweils eine und im Jahr 2013 vier weitere Wohnungen veräußert. Durch diese Veräußerungsgeschäfte habe W. Ku. die Nebenintervenientin in die Gewerblichkeit geführt und dadurch bei der Gesellschaft einen erheblichen Steuerschaden verursacht.Randnummer17

Auch in der Person des Beklagten lägen Ausschlussgründe vor:Randnummer18

Der Beklagte habe nämlich am 21.09.2017 die Gesellschaftsanteile des W. Ku. nur übernommen, um die W. Ku. nach Erwirkung eines Ausschlussurteils drohende Zwangsvollstreckung iSd. § 288 StGB zu vereiteln. Der Beklagte habe zu dieser Straftat des W. Ku. zumindest Beilhilfe iSd. § 27 StGB geleistet.Randnummer19

Der Beklagte nehme auch ausschließlich die geschäftsschädigenden Interessen des W. Ku. wahr und leiste Beihilfe zur fortgesetzten Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen der Nebenintervenientin. Aus diesem Grund sei mittlerweile auch das Verhältnis des Klägers zum Beklagten von einem tiefgreifenden Zerwürfnis geprägt.Randnummer20

Der Beklagte wolle auch die Schadensersatzansprüche der Nebenintervenientin gegen W. Ku. pflichtwidrig nicht verfolgen. Ihm gehe es allein darum, W. Ku. bei der Durchsetzung seiner die Nebenintervenientin und den Kläger schädigenden Interessen zu unterstützen. Deshalb habe der Beklagte W. Ku.auch umgehend nach der Gesellschafterversammlung vom 31.01.2018 über das Ergebnis der Abstimmung zu TOP 4 „Entscheidung über die Annahme des Angebots des Herrn Rechtsanwalt C. J. an Herrn Rechtsanwalt H. H. vom 04.08.2017 zu Übernahme des sogenannten C.-Projektes“ unterrichtet, obwohl er gegenüber W. Ku. zur Verschwiegenheit verpflichtet gewesen sei. W. Ku. habe sich deshalb in dem Schadensersatzprozess gegen ihn vor dem Landgericht München I (Az. 41 O 13578/17) auf diese Willensbildung in der Nebenintervenientin berufen können.Randnummer21

Darüber hinaus habe der Beklagte versucht, die Bestellung eines Notgeschäftsführers für die führungslose Nebenintervenientin zu verhindern. Auf diese Weise habe er in kollusivem Zusammenwirken mit W. Ku. es diesem ermöglicht, im Zeitraum von August 2017 bis Mai 2018 monatlich jeweils insgesamt 3032,31 € an die A. zu überweisen. Auf einer Gesellschafterversammlung der Nebenintervenientin am 25.05.2018 habe der Beklagte eine Einstellung der Zahlungen an die A. abgelehnt, sodass ein diesbezüglicher Beschluss nicht gefasst werden konnte.Randnummer22

Zur Höhe des in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindungsbetrages trägt der Kläger wie folgt vor: Einen Ertragswert habe die Nebenintervenientin nicht. Dabei sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der von W. Ku. durch die Veräußerung von sechs Wohnungen innerhalb von fünf Jahren nach deren Erwerb herbeigeführten Gewerblichkeit der Nebenintervenientin mit einer erheblichen Gewerbesteuerbelastung zu rechnen sei. Das Abfindungsguthaben des Beklagten belaufe sich daher auf Null Euro, maximal aber auf 1,0 Mio. €.Randnummer23

Ausgehend von dem von W. Ku. behaupteten, vom Kläger allerdings bestrittenen Wert der im Eigentum der Nebenintervenientin stehenden Wohnungen von 23 Mio € ergäbe sich nach Abzug der Verbindlichkeiten ein Gewinn in Höhe von 15 Mio €, von dem weitere 6 Mio € für Körperschafts- und Gewerbesteuer abzuziehen wären, sodass ein verteilungsfähiger Gewinn in Höhe von 9 Mio € verbliebe, von dem auf den Beklagten 4,5 Mio € entfielen. Da davon allerdings noch wegen des kollusiven Zusammenwirkens des Beklagten mit W. Ku. Schadensersatzansprüche der Nebenintervenientin gegen den Beklagten abzuziehen wären, belaufe sich das Abfindungsguthaben des Beklagten auf Null Euro (Klageschrift S. 146/147 d.A.).Randnummer24

Alternativ sei von dem Erlös in Höhe von 2.050.685,40 € auszugehen, den die Nebenintervenientin durch den Verkauf von sechs Wohnungen in den Jahren 2010 bis 2013 erzielt habe. Bei einem demnach durchschnittlichen Wohnungspreis von 341.780,90 € hätten die verbleibenden 49 Wohnungen der Nebenintervenientin hochgerechnet einen Gesamtwert von 16.747.264,10 €, von dem Verbindlichkeiten in Höhe von 8.457.762,21 € abzuziehen seien. Von dem sich danach ergebenden Betrag von 8.289.501,89 € sei die im Falle der Liquidation anfallende Körperschafts- und Gewerbesteuer in Höhe von 3.315.800,75 € zu subtrahieren, was zu einem verbleibenden Betrag von 4.973.701,13 € führe, der wiederum je zur Hälfte auf den Kläger und den Beklagten zu verteilen sei. Bewerte man die vom Beklagten in kollusivem Zusammenwirken mit W. Ku. der Nebenintervenientin zugefügten Schäden mit 1,5 Mio €, so verbleibe ein Abfindungsanspruch des Beklagten in Höhe von 1,0 Mio € (Klageschrift S. 147/149 d.A.).Randnummer25

Als weitere Alternative könne auch von einem – nach Ansicht des Klägers wohl überhöhten – Wert der 49 Wohnungen der Nebenintervenientin von insgesamt 18,61 Mio € ausgegangen werden, von dem nach Abzug der Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin in Höhe von 7.898.030,69 € und einer Steuerlast von 4.033.056,70 € noch ein Betrag von 6.678.913,30 € verbliebe, von dem weitere Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin in Höhe von 1.000.000 € (vorgetragene Gewinne, Jahresüberschuss des laufenden Geschäftsjahres und eine offene Darlehensforderung des früheren Alleingesellschafters Dr. W. K.) abzuziehen seien, sodass ein Restbetrag von 5.678.913,30 € verbleibe. Dies ergebe ein Abfindungsguthaben von 2.839.456,65 € für den Beklagten. Sollte man die Schadensersatzforderung der Nebenintervenientin in die Berechnung des Abfindungsguthabens des Beklagten einstellen, würde sich dessen Abfindungsguthaben nach Abzug der Steuerlast nur um 699.098,37 € auf 3.538.555,02 € erhöhen, von dem aber der Schadensersatzanspruch gegen W. Ku. in Höhe von 2.330.327,91 € abzuziehen wäre, sodass sich ein Abfindungsguthaben von 1.208.227,11 € ergäbe (Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.02.2019, S. 11 – 16, Bl. 412 – 417 d.A.).Randnummer26

Die Nebenintervenientin sei auch ohne weiteres in der Lage, eine solche Abfindung aus ihrem freien, ungebundenen Vermögen zu zahlen. Sollte die Nebenintervenientin nämlich stille Reserven in Höhe von 8 Mio € haben, könne sie die Abfindung des Beklagten auszahlen, selbst wenn sich diese auf 7,5 Mio € belaufen sollte (Klageschrift S. 149/150 d.A.).Randnummer27

Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH, wonach stille Reserven bei der Ermittlung des ungebundenen Vermögens nicht zu berücksichtigen seien, sei die Nebenintervenientin in der Lage, die Abfindung aus freiem ungebundenen Vermögen zu bezahlen. Sie verfüge nämlich über eine freie Liquidität in Höhe von 630.000 €. Nach dem letzten, allerdings nicht festgestellten Jahresabschluss für 2016 laut Anl. K 142 gebe es nicht festgestellte und damit nicht ausschüttungsfähige Gewinne in Höhe von 763.754,15 €, sodass auch nach Abzug des Stammkapitals in Höhe von 25.000 € freies ungebundenes Vermögen in Höhe von wenigstens 600.000 € verbleibe. Bei einem Buchwert der Wohnungen der Nebenintervenientin in Höhe von 8.680.603,03 € und Verbindlichkeiten in Höhe von 7.898.030,69 € ergebe sich eine Differenz in Höhe von 782.572,34, sodass insgesamt freies Vermögen in Höhe von wenigstens 1.382.572 € vorhanden sei, das zur Zahlung der Abfindung des Beklagten in Höhe von 1.000.000 € ohne weiteres ausreiche (Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.02.2019, S. 4 – 6, Bl. 405 – 407 d.A.). Darüber hinaus sei auch der Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen ihren früheren Gesellschafter W. Ku. wegen dessen Verfehlungen in Höhe von mindestens 2.330.327,91 € freies Vermögen, welches zur Erfüllung des Abfindungsanspruchs des Beklagten verwendet werden könne (Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.02.2019, S. 8 – 10, Bl. 409 – 411 d.A.). Sollte dieser Schadensersatzanspruch gegen W. Ku. nicht rechtzeitig rechtskräftig ausgeurteilt sein, werde der Kläger der Nebenintervenientin den zur Auszahlung des Abfindungsguthabens notwendigen Betrag im Wege einer Einlage rechtzeitig zur Verfügung stellen.Randnummer28

Der Kläger beantragte daher:Randnummer29

1. Der Beklagte wird aus der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …28 eingetragenen … Wohnbaugesellschaft M. mbH ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft (Nr. 2 der Gesellschafterliste) nach Wahl des Klägers gegen Zahlung einer der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung eingezogen oder der Kläger für befugt erklärt, die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten (Nr. 2 der Gesellschafterliste) an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen.Randnummer30

Hilfsweise:Randnummer31

Der Beklagte wird aus der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …28 eingetragenen … Wohnbaugesellschaft M. mbH unter der Bedingung ausgeschlossen, dass die Gesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von höchstens sechs Monaten ab Rechtskraft dieser Entscheidung an den Beklagten einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag zahlt. Unter dieser Bedingung wird der Kläger für befugt erklärt, die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten (Nr. 2 der Gesellschafterliste) an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen.Randnummer32

Der Beklagte beantragte:Randnummer33

Klageabweisung.Randnummer34

Der Beklagte erwiderte, dass der Kläger nicht aktivlegitimiert sei. Auch bei einer zweigliedrigen GmbH sei die Ausschlussklage durch die Gesellschaft, d.h. die Nebenintervenientin zu erheben.Randnummer35

Der Beklagte habe seinen Geschäftsanteil von W. Ku. gekauft, mit dem es keinerlei Absprachen in Bezug auf ein Strohmann- bzw. Treuhandverhältnis gebe. Der Beklagte verfolge einzig und allein seine eigenen wirtschaftlichen Interessen. W. Ku. habe keinerlei Weisungsrecht gegenüber dem Beklagten und auch keinen Anspruch auf Rückübertragung des verkauften Geschäftsanteils. Etwaige in der Person des W. Ku. verwirklichte Ausschlussgründe könnten daher dem Beklagten nicht zugerechnet werden. Die Tatsache, dass der Beklagte ein langjähriger Bekannter des W. Ku. sei, rechtfertige jedenfalls keine Zurechnung.Randnummer36

In der Person des Beklagten liege kein Ausschlussgrund vor.Randnummer37

In der Gesellschafterversammlung vom 31.01.2018 habe der Beklagte wegen der damit verbundenen nicht absehbaren Risiken gegen die Übernahme des „C.-Projektes“ gestimmt. Darüber hinaus sei die Nebenintervenientin zu diesem Zeitpunkt führungslos gewesen, die Finanzierung des mit einem Investitionsvolumen von mehr als 70.000.000 € verbundenen Projektes sei nicht gesichert gewesen. Im Übrigen handle es sich bei der Nebenintervenientin auch um eine lediglich vermögensverwaltende Gesellschaft.Randnummer38

Des Weiteren habe er in der Gesellschafterversammlung vom 31.01.2018 gegen eine sofortige Beendigung der Tätigkeit der A. gestimmt, da zunächst geklärt hätte werden müssen, wer im Anschluss an die A. die Immobilienverwaltung übernehmen solle. Im Übrigen sei die bisherige Verwaltung durch die A. nicht zu beanstanden gewesen und auch die Vergütung marktgerecht und ortsüblich gewesen.Randnummer39

In der Gesellschafterversammlung vom 25.05.2018 habe er wiederum gegen eine sofortige Beendigung der Tätigkeit der A. für die Nebenintervenientin sowie gegen die Einstellung der Zahlungen an die A. gestimmt, da sich die A. bereits bereit erklärt habe, ihre Zahlungsansprüche gegen die Nebenintervenientin bis zur Klärung der Berechtigung der Ansprüche zu stunden. Gegen die klageweise Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen W. Ku. habe er gestimmt, da zunächst ein Rechtsgutachten zu den Erfolgsaussichten einer solchen Klage hätte eingeholt werden sollen, wogegen sich allerdings der Kläger ausgesprochen habe.Randnummer40

Im Übrigen habe Dr. W. K. in der Zeit als er noch Alleingesellschafter der Nebenintervenientin gewesen sei, dem Dienstleistungsvertrag sowie dem Mietverwaltungsvertrag mit der A. mündlich zugestimmt.Randnummer41

Der Beklagte habe auch nicht an Zahlungen der Nebenintervenientin an die A. mitgewirkt.Randnummer42

Der Beklagte habe auch nicht die Bestellung eines Notgeschäftsführers verhindern wollen. Vielmehr sei er der Auffassung gewesen, dass aufgrund der Bestellung des Herrn K. zum Geschäftsführer der Nebenintervenientin in der Gesellschafterversammlung vom 04.08.2017 die Nebenintervenientin nicht führungslos gewesen sei. Nachdem der Kläger eine einstweilige Verfügung gegen Herrn K. (Anl. K 139) erwirkt habe, sei es dem Beklagten nur noch darum gegangen, eine Person zum Geschäftsführer der Nebenintervenientin zu bestellen, die neutral und nicht aus dem Lager des Klägers stamme. Deswegen habe er sich auch gegen die Bestellung des Herrn S. als Notgeschäftsführer gewandt, da er Zweifel an dessen Neutralität gehabt habe.Randnummer43

Der Verkehrswert der Nebenintervenientin errechne sich nicht nach dem sogenannten vereinfachten Verkehrswertverfahren. Vielmehr entspreche der Verkehrswert dem derzeitigen Substanzwert der von der Gesellschaft gehaltenen Immobilien abzüglich Veräußerungskosten, Steuerbelastung und bestehender Rückstellungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Der Verkehrswert der 49 Eigentumswohnungen der Nebenintervenientin betrage insgesamt 23.000.000 €, die Rückstellungen und Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin beliefen sich zum 31.12.2016 auf 8,25 Mio €, der Buchwert der von der Nebenintervenientin gehaltenen Immobilien betrage mindestens 8.000.000 €, die im Falle der Veräußerung der Immobilien der Nebenintervenientin zu erwartende Steuerbelastung betrage höchstens 4,5 Mio €.Randnummer44

Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2018 daraufhin hingewiesen hatte, dass, falls es auf das Abfindungsguthaben des Beklagten ankommen sollte, noch zum Wert der Nebenintervenientin vorgetragen werden müsse (vgl. S. 3 und 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2018, Bl. 361 und 362 d.A.), und die Parteien hierzu schriftsätzlich Stellung genommen hatten, wies das Landgericht mit Endurteil vom 28.02.2019, Az. 16 HK O 10218/18, die Klage ab.Randnummer45

Zur Begründung seines Urteils führte das Landgericht aus, dass die Klage zwar zulässig, jedoch unbegründet sei. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte sich in der Person des ehemaligen Gesellschafters Ku. liegende Ausschließungsgründe entgegenhalten lassen müsse und ob der Beklagte seit seinem Eintritt in die Nebenintervenientin eigene Ausschlussgründe gesetzt habe, die seinen weiteren Verbleib in der Nebenintervenientin für den Kläger unzumutbar machen würden. Denn eine Ausschlussklage sei jedenfalls dann unbegründet, wenn bei Schluss der mündlichen Verhandlung feststehe, dass die Gesellschaft die Abfindung für den auszuschließenden Gesellschafter nicht zahlen könne. Dabei sei nicht auf die vorhandene Liquidität, sondern auf die Kapitalerhaltung und damit die bilanzielle Situation abzustellen. Ob die Gesellschafter willens und in der Lage seien, ausreichend Kapital zur Deckung des Abfindungsbetrages zur Verfügung zu stellen, sei solange nicht erheblich, als es in der Gesellschaft an dem für die Abfindung erforderlichen Kapital fehle.Randnummer46

Da der Kläger die an den Beklagten zu zahlende Abfindung weder beziffert noch eine zeitnah erstellte, geprüfte und von der Gesellschafterversammlung festgestellte Bilanz oder gar eine Stichtagsbilanz vorgelegt habe und auch keine der Parteien Angaben zum stichtagsbezogenen Schuldenstand der Nebenintervenientin gemacht habe, der Parteivortrag also ungenügend sei, sei der Abfindungsbetrag zu schätzen gewesen. Auszugehen sei vom niedrigsten vom Kläger behaupteten, sich bei der Liquidation der Nebenintervenientin ergebenden Betrag von 2.486.850 € als gesichertem Mindestabfindungsbetrag. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger die Entwicklung des Münchener Wohnungsmarktes sowie das Bankguthaben der Nebenintervenientin nicht berücksichtigt habe, gleichzeitig aber die Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin großzügig bemessen habe, sei auszuschließen, dass die Abfindung unter einem Betrag von 2,5 Mio € liege (LGU S. 13 und 14).Randnummer47

Ausweislich der letzten, vom Kläger aber nicht als richtig anerkannten Bilanz zum 31.12.2016 (Anl. K 142) verfüge die Nebenintervenientin über ein gezeichnetes Kapital in Höhe von 25.000,00 € und habe 2016 einen Gewinnvortrag von 582.274,26 € und einen Gewinn für 2016 in Höhe von 181.479,89 € ausgewiesen. Weiteres sei vom Kläger nicht vorgetragen worden (LGU S. 14/15).Randnummer48

Eine Aktivierung des vom Kläger behaupteten Schadensersatzanspruchs der Nebenintervenientin gegen den ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführer Ku. komme wegen gänzlicher Ungewissheit der Forderung nicht in Betracht. Ein diesbezüglicher Titel läge nicht vor. Im Übrigen sei nach dem eigenen Vortrag des Klägers die Vollstreckung davon abhängig, dass der Beklagte den ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführer an der Abfindung beteilige oder ihm die Anteile an der Gesellschaft zurückübertrage.Randnummer49

Da somit der geschätzte Mindestabfindungsbetrag von 2,5 Mio € ein Mehrfaches des freien Vermögens der Nebenintervenientin betrage, würde die Bilanzierung des Abfindungsanspruchs zu einer gravierenden Unterbilanz führen, sodass die Klage abzuweisen sei.Randnummer50

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.Randnummer51

Mit ihren Berufungen verfolgen der Kläger und die Nebenintervenientin ihr Ausschließungsziel vollumfänglich weiter.Randnummer52

Nach der teilweise wortwörtlichen Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages sowie seines Tatbestandsberichtigungsantrags vom 25.03.2019, den das Landgericht nicht richtig gewürdigt habe, rügt der Kläger auch, dass es sich bei der landgerichtlichen Entscheidung um eine Überraschungsentscheidung handle, da das Landgericht den Kläger nicht darauf hingewiesen habe, dass es seinen Vortrag für ungenügend erachte. Hätte das Landgericht diesen notwendigen Hinweis erteilt, hätte der Kläger unter Bezugnahme auf die Kaufverträge für die 49 Wohnungen der Nebenintervenientin, die (teilweise nicht festgestellten) Jahresabschlüsse der Nebenintervenientin für die Jahre 2009 bis 2016 sowie der vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten laut Anl. B 39 und B 40 sowie dem vom Kläger erholten Privatgutachten laut Anl. K 122 in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags dargelegt, dass die Wohnungen der Nebenintervenientin einen Wert von 18.610.000 € hätten. Daraus ergebe sich dann – wie bereits erstinstanzlich vorgetragen – ein Abfindungsanspruch des Beklagten in Höhe von 2.839.465,65 € und bei Einbeziehung des Schadensersatzanspruchs der Nebenintervenientin in Höhe von 3.538.555,02 € (Berufungsbegründungsschriftsatz des Klägervertreters vom 11.06.2019, S. 41 – 51, Bl. 552 – 562 d.A.).Randnummer53

Im Übrigen komme es auf die Frage, ob die Nebenintervenientin die Abfindung des Beklagten zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung aus ihrem freiem ungebundenen Vermögen zahlen könne, gar nicht an. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Einziehungsbeschlüssen für den Fall, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits feststehe, dass die Gesellschaft nicht in der Lage sei, den Abfindungsanspruch des Betroffenen aus dem ungebundenen Vermögen zu bezahlen, sei nämlich im streitgegenständlichen Fall nicht einschlägig. Denn für Fälle, in denen es – wie vorliegend – keine Satzungsregelung zum Ausschluss eines Gesellschafters gebe, sei weder die Rechtsprechung noch der überwiegende Teil des Schrifttums von der Bedingungslösung abgerückt. Die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 24.01.2021 und vom 26.06.2018 beträfen daher auch nur Fälle, in denen die Gesellschafter Zwangseinziehungsbeschlüsse gefasst hätten. Vielmehr gelte für die streitgegenständliche Sachverhaltskonstellation die Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 1953 (Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/52) unverändert weiter, derzufolge die Zahlung der dem Beklagten zustehenden Abfindung innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden Frist nach Erlass des Gestaltungsurteils, mit dem der Ausschluss des GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Ausschluss des Gesellschafters
angeordnet wurde, nur eine nach Erlass des Gestaltungsurteils zu erfüllende Bedingung für die Wirksamkeit des Gestaltungsurteils sei. Diese Rechtsprechung verlange jedoch gerade nicht – wie nunmehr aber das Landgericht -, dass die Zahlung der Abfindung an den auszuschließenden Gesellschafter aus dem freien ungebundenen Vermögen der Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung möglich sein müsse (Berufungsbegründungsschriftsatz des Klägervertreters vom 11.06.2019, S. 51 ff., Bl. 562 ff. d.A.).Randnummer54

Der Kläger beantragt daher:Randnummer55

1. Unter Abänderung des am 28.02.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Aktenzeichen 16 HK O 10218/18 wird der Beklagte aus der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …28 eingetragenen … Wohnbaugesellschaft M. mbH ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft (Nr. 2 der Gesellschafterliste) nach Wahl des Klägers gegen Zahlung einer der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung eingezogen oder der Kläger für befugt erklärt, die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten (Nr. 2 der Gesellschafterliste) an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen.Randnummer56

Hilfsweise beantragt der Kläger:Randnummer57

2. Unter Abänderung des am 28.02.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Aktenzeichen 16 HK O 10218/18 wird der Beklagte aus der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …28 eingetragenen …Wohnbaugesellschaft M. mbH unter der Bedingung ausgeschlossen, dass die Gesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von höchstens sechs Monaten ab Rechtskraft dieser Entscheidung an den Beklagten einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag zahlt. Unter dieser Bedingung wird der Kläger für befugt erklärt, die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten (Nr. 2 der Gesellschafterliste) an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen.Randnummer58

Des Weiteren beantragt der Kläger hilfsweise und rein vorsorglich für den Fall, dass der Senat das Abfindungsguthaben nicht schätzen kann:Randnummer59

3. Der Rechtsstreit wird gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.Randnummer60

Die Nebenintervenientin trägt unter Bezugnahme auf die Berufungsbegründung des Klägervertreters zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor, dass das Landgericht in Verkennung der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/52) und damit zu Unrecht die Klage abgewiesen habe, weil zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits feststehe, dass die Nebenintervenientin die Abfindung des Beklagten nicht aus ihrem freien ungebundenen Vermögen zahlen könne (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz vom 06.06.2019, S. 3 und 4, Bl. 507/508 d.A.). Darauf komme es nämlich bei fehlender Satzungsregelung zum Ausschluss eines Gesellschafters nicht an.Randnummer61

Die in den von Winfried Kunz aufgestellten Jahresabschlüsse für die Jahre 2012 bis 2017 ausgewiesenen Ergebnisse der Nebenintervenientin seien um die von W. Ku. pflichtwidrig veranlassten Zahlungen an die A. und an sich selbst zu korrigieren, sodass sich ein Gewinn für 2012 von 310.412,79 €, für 2013 von 755.255,42 €, für 2014 von 256.803,30 €, für 2015 von 292.802,84 € für 2016 von 297.121,61 € und für 2017 von 48.284,07 € ergebe (vgl. Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Nebenintervenientin vom 08.06.2021, S. 6, Bl. 694 d.A.).Randnummer62

Zum 17.07.2018 (dem Zeitpunkt der Erhebung der Ausschlussklage) habe die Nebenintervenientin über Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Höhe von 137.785,85 € sowie einen Kassenbestand von 620.522,81 € verfügt. Die Passivseite der Bilanz der Nebenintervenientin (Anl. NI 5) habe sich wie folgt dargestellt: Eigenkapital (davon gezeichnetes Kapital 25.000,00 €, Gewinnvortrag 772.627,49 €, Rückstellungen: 159.422,49 €), Verbindlichkeiten 8.152.689,62 € (davon gegenüber Kreditinstituten 7.814.100,61 €, Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen 16.117,30, sonstige Verbindlichkeiten 322.471,71).Randnummer63

Die Nebenintervenientin beantragt daher unter Abänderung des am 28.02.2019 verkündeten erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts München (Az. 16 HK O 10218/18) wie folgt zu erkennen:Randnummer64

Der Beklagte wird aus der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …28 eingetragenen … Wohnbaugesellschaft M. mbH unter der Bedingung ausgeschlossen, dass die Gesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von höchstens sechs Monaten ab Rechtskraft dieser Entscheidung an den Beklagten einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindungsbetrag zahlt. Unter dieser Bedingung wird der Kläger für befugt erklärt, nach seiner Wahl die Einziehung oder die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten (Nr. 2 der Gesellschafterliste) an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen.Randnummer65

Der Beklagte beantragt,Randnummer66

die Berufung zurückzuweisen.Randnummer67

Der Beklagte führt zur Begründung aus, dass die Klage schon deshalb abzuweisen gewesen sei, da der klägerische Vortrag zur Höhe des Abfindungsguthabens des Beklagten nicht hinreichend substanziiert sei. Der Kläger hätte nämlich eine auf den Zeitpunkt der Erhebung der Ausschließungsklage bezogene Stichtagsbilanz vorlegen müsse, aus der sich das Aktiv- und Passivvermögen der Nebenintervenientin ergebe. Die Vorlage einer solchen Bilanz wäre dem Kläger auch möglich gewesen, da der seit dem 20.07.2018 vom Amtsgericht München bestellte Notgeschäftsführer der Nebenintervenientin dem Kläger alle von diesem benötigten Auskünfte erteile und die Erstellung der Jahresabschlüsse auch zum Aufgabenkreis des Notgeschäftsführers gehöre. Der Kläger habe trotz des Hinweises des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2018 nur zum Wert der 49 Wohnungen sowie zu den Kreditverbindlichkeiten der Nebenintervenientin vorgetragen, nicht jedoch zu den anderen Bestandteilen des Aktivvermögens (wie bspw. Umlaufvermögen, insbesondere Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, Kassenbestand) sowie des Passivvermögens (bspw. Rückstellungen, sonstige Verbindlichkeiten und Rechnungsabgrenzungsposten) zum Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.09.2019, S. 2 – 6, Bl. 604 – 608 d.A.).Randnummer68

Zu Recht habe das Landgericht die Klage auch deshalb abgewiesen, weil zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung kein hinreichendes freies Vermögen der Nebenintervenientin bestanden habe, um die Abfindung des Beklagten zu zahlen. Denn dieses belaufe sich selbst nach dem klägerischen Vortrag nur auf 1.382.572 €, da der streitige Anspruch der Nebenintervenientin gegen W. Ku. nach dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip nicht aktiviert werden könne, und reiche daher nicht zur Deckung des sich nach dem klägerischen Vortrag auf 2.486.860,56 € belaufenden Abfindungsanspruch des Beklagten (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.09.2019, S. 7 – 9, Bl. 609 – 611 d.A.).Randnummer69

Im Übrigen sei das Abfindungsguthaben des Beklagten aber nicht mit den vom Kläger angesetzten Betrag von 2.486.860,56 €, sondern mit mindestens 7 Mio € zu bemessen. Denn die 49 Wohnung mit einer Gesamtwohnfläche von 1.635,00 qm hätten unter Zugrundelegung eines Quadratmeterpreises für Bestandsimmobilien von 7.000 € zum Zeitpunkt der Klageerhebung einen Wert von 26.019.000 € gehabt. Zu addieren sei noch das Umlaufvermögen in Höhe von 2.730.327,91 €, wobei die vom Kläger vorgetragenen Ansprüche gegen Winfried Kunz in Höhe von 2.330.327,91 € berücksichtigt seien. Nach Abzug von Rückstellungen und Verbindlichkeiten in Höhe von 8.200.000 € sowie der zu erwartenden Steuerbelastungen im Umfang von 6.548.633,89 € verbleibe ein Betrag von 14.000.961,02 €, von dem dem Beklagte die Hälfte, mithin 7.000.480,51 €, zustünden. Diesen Betrag könne die Nebenintervenientin in keinem Fall aus ihrem freien Vermögen bezahlen (vgl. Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.09.2019, S. 9 – 11, Bl. 609 – 611 d.A.).Randnummer70

Der Senat hat am 16.06.2021 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2021, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.Randnummer71

Die Berufungen des Klägers und der Nebenintervenientin sind unbegründet, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Denn zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 16.06.2021 steht fest, dass die Nebenintervenientin die Abfindung des Beklagten nicht aus ihrem freien ungebundenen Vermögen bezahlen kann.

I.Randnummer72

1. Sieht die Satzung eine Einziehung eines Gesellschaftsanteils vor und fassen die Gesellschafter einen dementsprechenden Einziehungsbeschluss, so ist dieser entsprechend § 243 Nr. 2 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2018 – II ZR 65/16, Rdnr. 13 und Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/08, Rdnr. 13). Da sich diese Notwendigkeit der Zahlbarkeit der Abfindung aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen aus dem in §§ 30 Abs. 1, 34 Abs. 3 GmbHG statuierten Grundsatz der Kapitalerhaltung ergibt und insoweit eine bilanzielle Betrachtungsweise gilt, dürfen Auszahlungen an (ausgeschiedene) Gesellschafter nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen. Ob eine solche vorliegt, bestimmt sich nicht nach den Verkehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz, sodass stille Reserven keine Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2018 – II ZR 65/16,Rdnr. 15 und Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/08, Rdnr. 17).Randnummer73

Diese Grundsätze gelten auch für auf einer Satzungsgrundlage beruhende Ausschließungsbeschlüsse (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/08, Rdnr. 19).Randnummer74

2. Zwar enthält die Satzung der Nebenintervenientin im Unterschied zu den Satzungen in den beiden oben in Bezug genommenen BGH-Entscheidungen aus den Jahren 2011 und 2018 weder eine Regelung zur Einziehung noch zum Ausschluss (insoweit kommt eine solche Fallkonstellation nicht nur in der „grauen Theorie“ vor wie Altmeppen in GmbHG, 10. Auflage, München 2021, Rdnr. 34 zu § 34 GmbHG meint) und liegt auch kein Ausschluss- und/oder Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vor, jedoch ist auch im Rahmen des deswegen zur Herbeiführung eines Ausschlusses erforderlichen Gestaltungsurteils der Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beachten, sodass auch ein derartiges Gestaltungsteil nur gefällt werden kann, wenn zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf deren Grundlage das Gestaltungsurteil ergeht, nicht schon feststeht, dass die Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft bezahlt werden kann (vgl. Strohn in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage, München 2018, Rdnr. 175 zu § 34 GmbHG, Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Auflage, Köln 2017, Rdnr. 88 zu § 34 GmbHG, Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Auflage, Köln 2020, Rdnr. 119 zu § 34 GmbHG, Schindler in BeckOK GmbHG, 47. Edition Stand 01.11.2020, Rdnr. 118 zu § 34 GmbHG).Randnummer75

Die Frage, ob eine auf Ausschluss eines Gesellschafters gerichtete Gestaltungsklage für ihre Begründetheit voraussetzt, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung hinreichend freies Vermögen bei der Gesellschaft vorhanden ist, um den auszuschließenden Gesellschafter abzufinden, kann zwar grundsätzlich von der Frage getrennt werden, ob die Wirksamkeit eines den Ausschluss eines Gesellschafters aussprechenden Gestaltungsurteils davon abhängt, dass der auszuschließende Gesellschafter von der Gesellschaft binnen einer für den Einzelfall angemessenen Frist den im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält. Der BGH hat aber in seinem Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/52 entschieden, dass, wenn in der Satzung ein Ausschluss nicht geregelt ist, auch bei einer Gesellschaft, die über kein das Stammkapital ausreichend übersteigendes Vermögen verfügt und auch nicht in der Lage ist, den Abfindungsbetrag durch Zuzahlungen der Gesellschafter oder mit Hilfe eines Dritten aufzubringen, ein Ausschließungsurteil ergehen kann, dieses aber durch das Gericht dahingehend bedingt werden muss, dass der ausgeschlossene Gesellschafter von der Gesellschaft den im Ausschließungsurteil festzusetzenden Abfindungsbetrag binnen einer ebenfalls im Urteil zu bestimmenden Frist ausbezahlt erhält. Begründet wurde dies damit, dass, wollte man hinreichend freies Kapital stets schon vor Erlass eines Ausschließungsurteils, nämlich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, verlangen, der Ausschluss eines untragbar gewordenen Gesellschafters über Gebühr erschwert wäre. Durch die Möglichkeit eines bedingten Gestaltungsurteils würde die Gesellschaft dagegen, nachdem das Vorliegen eines den Ausschluss begründenden wichtigen Grundes rechtskräftig feststeht, eher in die Lage versetzt werden, die für die Abfindung benötigten Mittel zu beschaffen, um einen untragbar gewordenen Gesellschafter auszahlen und damit ausschließen zu können (BGH, aaO, Rdnr. 33 f.).Randnummer76

Nachdem aber der BGH im Falle einer durch Beschluss der Gesellschafter auf der Grundlage einer diesbezüglichen Satzungsbestimmung vorgenommenen Einziehung den bis dahin in Literatur und Rechtsprechung bestehenden Meinungsstreit, ob eine Einziehung vor Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam wird, dahingehend entschied, dass der Einziehungsbeschluss mit seiner Fassung unabhängig von einer Abfindungszahlung wirksam und vollziehbar wird (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rdnr. 13 ff.), hält der Senat eine Übertragung der vom BGH für diesen Fall entwickelten Grundsätze aus den Gründen, die den BGH zur Ablehnung der Bedingungslösung in Beschlussfällen bewegt haben (BGH aaO, Rdnr. 13 – 16), auch auf den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gestaltungsurteil für angezeigt.Randnummer77

Die Kapitalerhaltungspflicht des § 30 Abs. 1 GmbHG, auf der die Notwendigkeit der Erbringbarkeit der Abfindungszahlung an den auszuschließenden Gesellschafter aus freiem Vermögen der Gesellschaft beruht (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/08, Rdnr. 19 zum Ausschluss auf der Basis einer Vereinbarung in der Satzung), dient nämlich dem Schutz der Gläubiger, nicht aber des auszuschließenden Gesellschafters, sodass dieser daraus auch nicht zu seinen Gunsten ableiten kann, dass die Ausschließung erst mit der Zahlung der Abfindung an ihn wirksam wird (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rdnr. 13).Randnummer78

Insbesondere wird aber durch eine Aufgabe der Bedingungslösung auch für den Ausschluss durch Gestaltungsurteil der dadurch eintretende Schwebezustand bis zur Zahlung der Abfindung bzw. bis zum Ablauf der vom Gericht gesetzten Zahlungsfrist vermieden, während dem der auszuschließende Gesellschafter weiterhin seine Mitgliedsrechte ausüben kann, obwohl die Unzumutbarkeit seines weiteren Verbleibs in der Gesellschaft für die übrigen Gesellschafter bereits rechtskräftig festgestellt wurde. Dies stellt einen vermeidbaren Quell weiteren Unfriedens dar (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rdnr. 14).Randnummer79

Die Tatsache, dass der auszuschließende Gesellschafter im Falle eines auf einem Ausschlusstatbestand in der Satzung beruhenden Ausschließungsbeschlusses der Möglichkeit eines Ausschlusses bei Vorliegen eines wichtigen Grundes bereits vorab durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages zugestimmt hat, der Gesellschafter einer Gesellschaft, deren Satzung eine Regelung zum Ausschluss aus wichtigem Grund nicht enthält, dagegen nicht (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/11, Rdnr. 16 aE), begründet für sich genommen die Bedingungslösung nicht. Denn ein Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund ist sowohl bei Vorliegen einer Satzungsregelung als auch ohne derartige Regelung möglich, sofern der wichtige Grund nur tatsächlich vorliegt. Ob ein Gesellschafter seine Zustimmung zur Möglichkeit eines Ausschlusses für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages antizipiert hat, ist damit nur insoweit von Relevanz, als dadurch die weitere Vorgehensweise der Gesellschafter bestimmt wird: Fassung eines Ausschließungsbeschlusses, den der auszuschließende Gesellschafter gerichtlich auf Beschlussmängel hin überprüfen lassen kann, im einen Fall, Erhebung einer Ausschlussklage im anderen.Randnummer80

Auch wenn die Zahlung der Abfindung an den auszuschließenden Gesellschafter damit nach Ansicht des Senats keine Bedingung für das Wirksamwerden des den Ausschluss aussprechenden Gestaltungsurteils ist, muss dieses jedoch die Kapitalerhaltungspflicht des § 30 Abs. 1 GmbHG berücksichtigen und muss sicherstellen, dass ein Ausschluss nur ausgesprochen wird, wenn nicht schon bei Urteilserlass feststeht, dass die an den auszuschließenden Gesellschafter zu zahlende Abfindung nicht aus dem freien Vermögen der Gesellschaft aufgebracht werden kann. Denn die Gläubiger der Gesellschaft sind bei einem Ausschluss eines der Gesellschafter aufgrund eines Gestaltungsurteils nicht weniger schutzwürdig als bei einem auf einer Satzungsgrundlage beruhenden Beschluss über die Ausschließung eines Gesellschafters. In beiden Fällen ist nach § 30 Abs. 1 GmbHG sicherzustellen, dass nach der Auszahlung der Abfindung an den ausgeschlossenen Gesellschafter zumindest das Stammkapital in der Gesellschaft verbleibt. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist dies jedoch in den beiden Konstellationen nicht in gleichem Maße der Fall. Denn liegt ein Ausschließungsbeschluss auf Satzungsgrundlage vor, so darf nach der Rechtsprechung nicht schon bei Beschlussfassung feststehen, dass die Abfindung nicht aus dem freien Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann, ansonsten der Beschluss wegen des Verstoßes gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/08, Rdnr. 19). Bei einem Ausschluss durch Gestaltungsurteil wird nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH die Einhaltung des Kapitalerhaltungsgebots hingegen gerichtlich gar nicht überprüft, da das Gericht bei seiner Entscheidung nur das von der Kapitalerhaltung unabhängige Vorliegen eines den Ausschluss tragenden wichtigen Grundes festzustellen und die Höhe der an den auszuschließenden Gesellschafter zu zahlenden Abfindung sowie die Zahlungsfrist festzusetzen hat. Die tatsächliche Zahlung der Abfindung führt dann nur zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung, unter der das Ausschlussurteil stand; ob die Zahlung aus freiem Vermögen der Gesellschaft erfolgt, wird gerichtlich nicht mehr geprüft.Randnummer81

Schließlich führt die bisherige Rechtsprechung auch dazu, dass bei Gesellschaften, deren Satzungen keine Regelungen zum Ausschluss eines Gesellschafters enthalten, es also gerade noch keine antizipierte Zustimmung der Gesellschafter zum Ausschluss aus wichtigem Grund gibt, ein solcher Ausschluss faktisch dadurch erleichtert wird, dass der Gesellschaft die Möglichkeit gegeben wird, binnen der vom Gericht festzusetzenden Frist die für die Abfindungszahlung benötigten Geldmittel nach Urteilserlass erst noch zu beschaffen (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/52, Rdnr. 33 zur Begründung der Bedingungslösung), während bei einer Gesellschaft, deren Satzung die Ausschlussmöglichkeit ausdrücklich vorsieht, die nötigen Mittel bei Beschlussfassung bereits vorhanden sein müssen, der Ausschluss also erschwert wird.Randnummer82

Das Erfordernis hinreichend freien Vermögens der Gesellschaft bereits bei Vornahme der Ausschlussentscheidung, das heißt bei Beschlussfassung oder bei Erlass des Gestaltungsurteils, würde dagegen einen zumindest prinzipiellen Gleichlauf der Ausschließungsfälle unabhängig vom Vorliegen einer Satzungsregelung und einer dementsprechenden Beschlussfassung durch die Gesellschafter bewirken.

II.Randnummer83

Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht zutreffend angenommen, die Nebenintervenientin die dem Beklagten zustehende Abfindung nicht aus freiem Vermögen werde zahlen können.Randnummer84

1. Hinsichtlich der Höhe des dem Beklagten zustehenden Abfindungsguthabens kann dahinstehen, ob der zur Berechnung des Abfindungsguthabens vom Kläger herangezogene Wert der Nebenintervenientin oder der vom Beklagten vorgetragene Wert (7 Mio € laut Berufungsbegründung) zutreffend ist. Denn selbst unter Zugrundelegung des klägerischen Wertes würde die Nebenintervenientin nicht über genügend freies Vermögen zur Auszahlung des Beklagten verfügen.Randnummer85

Der Kläger hatte bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die 49 Wohnungen der Nebenintervenientin einen Wert von insgesamt 18.610.000 € hätten, wovon nach Abzug der Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin in Höhe von 7.898.030,69 € und einer Steuerlast von 4.033.056,70 € noch ein Betrag von 6.678.913,30 € verbliebe, von dem weitere Verbindlichkeiten der Nebenintervenientin in Höhe von 1.000.000 € (vorgetragene Gewinne, Jahresüberschuss des laufenden Geschäftsjahres und eine offene Darlehensforderung des früheren Alleingesellschafters Dr. W. K.) abzuziehen seien, sodass ein Restbetrag von 5.678.913,30 € verbleibe, der durch zwei geteilt, ein Abfindungsguthaben des Beklagten von 2.839.456,65 € ergebe. Diese Wertangabe hat er in der Berufung bekräftigt und dazu unter Berufung auf einen angeblich unterlassenen Hinweis des Landgerichts unter Vorlage weiterer die Wohnungen betreffender Unterlagen (insbesondere der Kaufverträge und Wertermittlungsunterlagen) ergänzend vorgetragen, um seine diesbezüglichen erstinstanzlichen Darlegungen weiter zu substanziieren.Randnummer86

Damit hat der Kläger seine früheren erstinstanzlichen Angaben zur Höhe des Abfindungsguthabens des Beklagten (Null Euro und 1,0 Mio €) geändert. Diese Wertangaben, die mit dem konkretisierten Vortrag des Klägers nicht vereinbar sind, wären unabhängig davon ohnehin unsubstanziiert, da nicht nachvollziehbar ist, wie sie sich errechnen. So geht der Kläger im Rahmen seiner Behauptung, das Abfindungsguthaben des Beklagten läge bei Null Euro, von einem „verteilungsfähigen Gewinn“ des Beklagten in Höhe von 4,5 Mio € aus und zieht davon einen nicht bezifferten Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen den Beklagten ab, sodass auch bei Unterstellung, dass mit „Gewinn“ das Abfindungsguthaben gemeint ist, nicht nachvollziehbar ist, wie der Kläger auf das errechnete Abfindungsguthaben von Null Euro kommt. Denn gleichzeitig bemisst der Kläger den Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen den Beklagten einmal in Höhe von 1,5 Mio € und einmal in Höhe von 2,3 Mio €. In beiden Fällen ergäbe sich sodann nach der Rechnung des Klägers aber immer noch ein Abfindungsguthaben des Beklagten in Höhe von 3 Mio € (4,5 Mio € abzüglich 1,5 Mio €) bzw. 2,2 Mio € (4,5 Mio € abzüglich 2,3 Mio €).Randnummer87

Die erstmals in der Berufung erfolgten Ausführungen der Nebenintervenientin zur Höhe des Abfindungsguthabens des Beklagten ändern nichts daran, dass insoweit die klägerischen Angaben zu Grunde zu legen sind, da gemäß § 67 2. Hs. ZPO Erklärungen der Nebenintervenientin nicht in Widerspruch zu Erklärungen des Klägers als Hauptpartei stehen dürfen. Da der Kläger (im Gegensatz zur Nebenintervenientin) das von ihm behauptete Abfindungsguthaben des Beklagten beziffert hat, ist im Weiteren davon auszugehen.Randnummer88

2. Legt man also mit dem Kläger ein Abfindungsguthaben des Beklagten in Höhe von 2.839.456,65 € zu Grunde, so steht zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat fest, dass das freie ungebundene Vermögen der Nebenintervenienten nicht ausreicht, um diese Abfindung an den Beklagten zu bezahlen.Randnummer89

a. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ist durch eine bilanzmäßige Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva zu ermitteln, wobei die Aktiva nach § 30 Abs. 1 GmbHG insoweit gebunden sind, als sie zur Deckung der echten Passiva, also des Fremdkapitals einschließlich der Rücklagen und des Stammkapitals erforderlich sind. Auszahlungsfähig ist dementsprechend derjenige Teil des Reinvermögens, der den Betrag des Stammkapitals übersteigt und dem bilanzmäßig auf der Passivseite eine frei verfügbare Rücklagen-, Gewinn- oder Gewinnvortragsposition entspricht. Verboten sind Auszahlungen, wenn eine Unterbilanz besteht oder durch die Auszahlung herbeigeführt würde, d.h. wenn das Aktivvermögen das Fremdkapital zuzüglich Rückstellungen und das Stammkapital nicht mehr deckt (vgl. Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Auflage, München 2021, Rdnrn 9 und 10 zu § 30 GmbHG m.w.N.).Randnummer90

b. Angaben zum im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorhandenen freien Vermögen der Nebenintervenientin machen weder die Parteien noch die Nebenintervenientin.Randnummer91

aa. Zieht man den (allerdings nicht festgestellten) Jahresabschluss der Nebenintervenientin für das Jahr 2016 (Anl. K 142) heran, so weist die Bilanz für das Jahr 2016 auf der Passivseite einen Gewinnvortrag in Höhe von 582.274,26 € und einen Gewinn für das Jahr 2016 in Höhe von 181.479 € aus. Da weiteres frei verfügbares Vermögen der Nebenintervenientin der Bilanz nicht zu entnehmen ist, stand damit Stand 31.12.2016 ein Betrag in Höhe von 763.753,26 € zur Verfügung, um die Abfindung des Beklagten zu bezahlen. Schreibt man nun die Bilanz fort und geht von einem aus dem Durchschnitt der Jahresüberschüsse 2015 (134.807,66 €) und 2016 (181.479,89 €) errechneten Jahresüberschuss von 158.144 € für die Folgejahre 2017 bis 2020 aus, so ergibt sich ein nach § 287 ZPO geschätztes frei verfügbares Vermögen der Nebenintervenientin von lediglich 1.396.328,36 €, das weit unter der Höhe des Abfindungsguthabens des Beklagten liegt.Randnummer92

bb. Stellt man auf die von der Nebenintervenientin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 08.06.2021 (dort S. 5 ff., Bl. 693 ff. d.A.) erstmals in der Berufung vorgelegte (ebenfalls nicht festgestellte) Bilanz zum Stichtag 17.07.2018 laut NI 5 sowie die ergänzend vorgetragenen Jahresergebnisse ab, so ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn demnach belief sich der Gewinnvortrag auf 772.627,49 €. Weiteres freies Vermögen ergibt sich aus dieser Bilanz nicht. Schreibt man die Bilanz zum 17.07.2018 bis 2020 fort, so ergibt sich aus den Jahresergebnissen für 2012 bis 2017 ein Gesamtüberschuss in Höhe von 938.355,61 € (- 96.754,04 € + 568.787,18 € + 141.161,58 € + 134.807,66 € + 181.479,89 € + 8.873,34 €) und damit ein durchschnittlicher Jahresgewinn von 156.392,60 € (938.355,61 € : 6), sodass sich der in der Bilanz ausgewiesene Gewinnvortrag um 469.177,80 € (156.392,60 € x 3) auf insgesamt 1.241.805,29 € erhöhen würde. Die von der Nebenintervenientin vorgenommene Korrektur der Jahresergebnisse 2012 bis 2017 durch Erhöhung des Jahresgewinns um die von W. Ku. veranlassten Zahlungen an die A. und an sich selbst hat zu unterbleiben. Denn dadurch würde im Ergebnis ein (von W. Ku. vollumfänglich bestrittener) Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen W. Ku. in der Bilanz zu Unrecht aktiviert. Denn nach dem Vorsichtsprinzip des Handelsbilanzrechts (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) dürfen Forderungen, die in vollem Umfang bestritten werden, erst dann aktiviert und als realisierte Erträge erfasst werden, wenn und soweit sie entweder rechtskräftig festgestellt oder vom Schuldner anerkannt worden sind (vgl. BFH, Urteil vom 26.02.2004 – I R 12/14, Rdnr. 20). Keine der beiden Alternativen ist vorliegend erfüllt.Randnummer93

Selbst wenn man aber mit der Nebenintervenientin – wie nicht – von den korrigierten Jahresergebnissen ausgehen wollte, so wäre immer noch nicht genügend freies Vermögen der Nebenintervenientin vorhanden. Denn dann ergäbe sich im Rahmen der Fortschreibung der Bilanz für die Jahre 2018 bis 2020 bei einem Gesamtergebnis von 1.960.680,03 € in den Jahren 2012 bis 2017 (310.412,79 € + 755.255,42 € + 256.803,30 € + 292.802,84 € + 297.121,61 € + 48.284,07 €) und damit einem geschätzten durchschnittlichen Jahresgewinn der Nebenintervenientin von 326.780,01 € eine Erhöhung des in der Bilanz ausgewiesenen Gewinnvortrages von 772.627,49 € um 980.340,02 € auf sodann 1.752.967,51 €. Auch dieser Betrag reicht für die Zahlung des Abfindungsguthabens des Beklagten jedoch bei weitem noch nicht aus.Randnummer94

c. Daran ändert auch der vom Kläger behauptete Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen W. Ku. in Höhe von mindestens 2.330.327,91 € nichts, da dieser nach den oben unter b bb dargelegten Grundsätzen nicht zu aktivieren ist. Denn der Schadensersatzanspruch der Nebenintervenientin gegen W. Ku., der Gegenstand des Verfahrens des Landgerichts München II, Az. 2 HK O 2540/18, ist von W. Ku. vollumfänglich bestritten und noch nicht rechtskräftig festgestellt. Es liegt nämlich bislang nur ein Zwischenurteil des Landgerichts München II vom 21.03.2019 vor, mit dem dieses die Klage der Nebenintervenientin für zulässig erklärt hat. Die gegen dieses Zwischenurteil eingelegte Berufung des W. Ku. hat das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 15.12.2020, Az. 23 U 2488/19, zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Winfried Kunz ist derzeit beim BGH anhängig (Az. II ZR 12/21).Randnummer95

Da es somit bei einem geschätzten freien Vermögen der Nebenintervenientin von höchstens 1.752.967,51 € verbleibt, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nebenintervenientin nicht in der Lage ist, die Abfindung des Beklagten aus ihrem freien, ungebundenen Vermögen zu bezahlen. Damit kommt weder ein Ausschluss des Klägers noch eine Einziehung von dessen Geschäftsanteil in Betracht.

III.Randnummer96

Der Hilfsantrag des Klägers verhilft seiner Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg, da es nach der vom Senat vertretenen Ansicht (siehe oben I) auf die Zahlung des Abfindungsguthabens an den Beklagten für die Wirksamkeit eines Ausschließungsurteils nicht ankommt, ein solches aber mangels hinreichenden freien Vermögens der Nebenintervenientin zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (vgl. oben unter II) nicht erlassen werden kann.Randnummer97

Nach alledem sind sowohl die Berufung des Klägers als auch die der Nebenintervenientin unbegründet.

IV.Randnummer98

1. Ein Prozesspfleger iSd. § 57 ZPO war der Nebenintervenientin auf den Antrag des Klägers (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.06.2021, S. 20, Bl. 735 d.A.) nicht zu bestellen, da die Nebenintervenientin mit Herrn M. J. jedenfalls derzeit über einen vom Amtsgericht bestellten Notgeschäftsführer verfügt und damit einen gesetzlichen Vertreter hat.Randnummer99

2. Eine Schriftsatzfrist zum Schriftsatz der Gegenseite vom 08.06.2021 (Bl. 699/715 d.A.) war dem Klägervertreter nicht zu gewähren, da darin nichts Entscheidungserhebliches ausgeführt ist.

C.Randnummer100

I. Der Ausspruch zu den kosten folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.Randnummer101

II. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Randnummer102

III. Die Revision zum Bundesgerichtshof war zuzulassen, da der Senat bei seiner Entscheidung vom Urteil des BGH vom 01.04.1953 – II ZR 235/52 abweicht.

OLG München, Beschluss vom 28.05.2021 – 8 U 6521/20

§ 31 BGB, § 166 BGB, § 826 BGB, § 93 Abs 1 S 3 AktG, § 282 ZPO, § 296 Abs 1 ZPO, § 530 ZPO, § 531 Abs 2 S 1 Nr 3 ZPO

Dieselskandal

1. Eine Zurechnung etwaigen Wissens von Vertretern der VW AG zur hier allein beklagten Audi AG entsprechend §§ 31, 166 BGB kommt nach der Rspr. des BGH aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Das gilt auch für die sog. „Repräsentantenhaftung“. Eine Haftung der Audi AG für den von der VW AG hergestellten Motor EA189 käme daher nur in Betracht, wenn die Audi AG bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten (Anschluss an BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19).

2. Entsprechender neuer Vortrag ist im Berufungsverfahren wegen Nachlässigkeit i.S.v § 282 ZPO gem. §§ 530 f. ZPO nicht mehr zuzulassen.

a) Da der BGH bereits im Jahr 2016 entschieden hatte, dass die Haftung einer juristischen Person aus § 826 i.V.m. § 31 BGB voraussetzt, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat, konnte die Klagepartei bereits zur Zeit der Klageerhebung im Jahr 2019 nicht damit rechnen, aufgrund ihres bisherigen Klagevortrags mit einer Klage gegen die hiesige Beklagte zu obsiegen

b) Behauptet der Berufungsführer, neue Tatsachen oder Beweismittel seien ihm erst nach Schluss der ersten Instanz bekannt geworden, hat er zur Vermeidung des Vorwurfs der Nachlässigkeit ggf. auch darzulegen, warum er sich nicht früher um entsprechende Kenntnis bemüht hat.

3. Für die Behauptung, dass diverse Personen mit angeblich wechselnden oder parallelen Leitungsfunktionen in der VW AG und der Audi AG im Rahmen ihrer Tätigkeit bei Ersterer entsprechendes Wissen erworben haben, wäre nach der Rspr. des BGH die Darlegung entsprechender Anhaltspunkte erforderlich gewesen. Vorher trifft die Beklagte nach der Rspr. des BGH auch keine sekundäre Darlegungslast.

4. Eine Zurechnung von bei der VW AG erworbenem Wissen zur hier beklagten Audi AG würde auch aus Rechtsgründen scheitern. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG haben Vorstände über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Auch ausgeschiedene Organmitglieder müssen weiter Stillschweigen über die vertraulichen Angaben und Geschäftsgeheimnisse wahren, die ihnen während ihrer Amtszeit bekanntgeworden sind. Daher kommt in diesen Fällen nach der Rspr. des BGH auch eine Wissenzurechnung nicht in Betracht.

Tenor

I. Die Berufung der Klagepartei gegen das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 05.10.2020 wird zurückgewiesen.

II. Die Klagepartei trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 7.000.- Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klagepartei macht gegen die Beklagte A. AG Ansprüche nach einem PKW-Kauf in Zusammenhang mit dem sog. „V.-Abgasskandal“ geltend.

Den Feststellungen des Landgerichts zufolge erwarb der Kläger am 28.12.2010 von seiner Mutter einen gebrauchten Audi A4 Avant 2.0 TDI zu einem Kaufpreis von 38.231,00 €, den diese mit Schwerbehindertenrabatt sechs Monate zuvor als Neuwagen von einem Händler erworben hatte. Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 189 Eu5. Der Kläger veräußerte das Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 29.02.2016 bei einem Kilometerstand von 145.000 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 12.900,- € an einen Dritten weiter.

Der Kläger machte danach in erster Instanz geltend, er sei über das Vorhandensein der Manipulationssoftware im streitgegenständlichen Motor von der Beklagten getäuscht und sittenwidrig geschädigt worden. Er habe sowohl einen Schaden in Form eines merkantilen Minderwerts des Fahrzeugs als auch durch Eingehen einer ungewollten Verbindlichkeit in Form des abgeschlossenen Kaufvertrages im Jahr 2010 erlitten. Das von der V. AG angebotene Software-Update enthalte auch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen. Zudem führe das Software-Update zu einer erheblichen Verrußungsproblematik, insbesondere durch schnelleren Verschleiß des Partikelfilters und des Abgasrückführungsventils sowie zu einem höheren Kraftstoffverbrauch.

Die Beklagte hat eine Täuschung sowie eine arglistige Schädigung des Klägers bestritten. Zudem fehle es auch an einem Schaden; am 05.07.2017 sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug das Software-Update durchgeführt worden, technische Nachteile ergäben sich hierdurch nicht.

Mit ihrer Klage begehrte die Klagepartei zuletzt Zahlung von 6.789,48 € nebst Verzugs- und Deliktszinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, da etwaige bestehende Ansprüche des Klägers nach Deliktsrecht zu keinem ersatzfähigen Schaden führen würden; denn ein etwaiger Schaden sei jedenfalls vollständig aufgezehrt. Die Nutzungsentschädigung des Klägers, die dieser sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsse, sei abweichend von der nach der Rspr. des BGH üblichen Berechnungsmethode (Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19) nicht linear, sondern anhand eines sachgerechteren 3-Stufenmodells zu berechnen (vgl. LGU S. 6 ff.). Hiernach ergäben sich Nutzungsvorteile des Klägers in Höhe von 27.229,67 €, so dass nach Abzug ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.002,32 € verbleibe. Hiervon sei noch der Weiterveräußerungserlös in Höhe von 12.900,- € in Abzug zu bringen, sodass dem Kläger daher ein Schadensersatz gegen die Beklagte mangels Schaden nicht zustünde. Weitere, vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien bereits aus diesem Grunde nicht gegeben.

Mit Beschluss vom 01.12.2020 hat das Landgericht sein Urteil im unstreitigen Tatbestand dahingehend berichtigt, dass die zunächst dort enthaltene Feststellung, wonach die Beklagte Herstellerin des im klägerischen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 sei, gestrichen werde.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich abgewiesenen Anträge (LGU S. 3) in vollem Umfang weiter.

Mit Hinweisbeschluss des Senats vom 26.04.2021 wurde die Klagepartei darauf hingewiesen, dass und warum der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung der Klagepartei ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussweg als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Der Senat hält das Urteil des Landgerichts im Ergebnis für offensichtlich zutreffend. Er nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Bezug genommen wird ferner auf die Hinweise des Senats vom 26.04.2021, wonach er die Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO für unbegründet hält. Auch der weitere Schriftsatz vom 19.05.2021 bot keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung:

a) Zwar widerspricht die Berechnungsmethode des Landgerichts zum Nutzungsersatz der Rspr. des BGH und des erkennenden Senats, worauf der Senat bereits in der Verfügung vom 18.01.2021 hingewiesen hatte (Bl. 372/373 d.A.). Bei einer vom Landgericht vertretbar angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km ergäbe sich daher noch ein Restschaden des Klägers.

Die fehlerhafte Berechnung der Nutzungsentschädigung führt jedoch zu keiner anderen Entscheidung in der Sache und ist daher nicht entscheidungserheblich, da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher jedenfalls im Ergebnis offensichtlich zutreffend:

b) Da die Beklagte der Klagepartei das streitgegenständliche Fahrzeug nicht verkauft hat, kommen zwischen den Parteien nur deliktsrechtliche Ansprüche in Betracht. Soweit sich die Klagepartei nunmehr – verspätet, s.u. – darauf beruft, dass die EG-Übereinstimmungsbescheinigung die Beklagte und nicht die V. AG als Herstellerin der Antriebsmaschine ausweise, ändert das nichts daran, dass Herstellerin des streitgegenständlichen Motors unstreitig nicht die Beklagte, sondern die V. AG war (der Kläger hat bereits in der Klageschrift S. 3 vorgetragen, dass Herstellerin des in seinem Fahrzeug verbauten Motors EA 189 die V. AG gewesen sei; die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten).

Auch eine Garantieerklärung o.ä. ergibt sich daraus nicht. Ein so weitgehender Erklärungsgehalt kommt der Übereinstimmungsbescheinigung nicht zu. Deren Erklärungswert ist nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bemessen, welcher nach der Überzeugung des Senats keine Zusicherung der Beklagten bzw. Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages darstellt. Die Beklagte erfüllt mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine gesetzliche Verpflichtung, Art. 18 RL 2007/46/EG i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, welche Voraussetzung für die Erstzulassung des Fahrzeuges ist. Dabei hat die Beklagte dem Fahrzeug eine entsprechende Bescheinigung beizufügen, § 27 EG-FGV. Ausgehend von dieser Verpflichtung der Beklagten, welche zudem gem. § 37 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit bewehrt ist, kann der Beigabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht ein Erklärungswert einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages beigemessen werden. Die Beklagte will allein die ihr vorgeschriebene Verpflichtung, nämlich die Bescheinigung der Übereinstimmung des Fahrzeuges mit der EG-Typengenehmigung, erfüllen. Eine Garantie, welche einen deutlich darüberhinausgehenden Inhalt aufweist, nämlich die Verpflichtung einzustehen, falls die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllt, die in der Erklärung oder einschlägigen Werbung beschrieben sind (§ 434 Abs. 1 BGB), wollte die Beklagte damit nicht abgeben (vgl. dazu ausführlich OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Braunschweig
, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
Urt. v. 4.12.2019 – 3 U 3913/19, BeckRS 2019, 34113). Wenn sie – über die Erfüllung besagter Verpflichtung hinaus – mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung darüberhinausgehende, besondere Erklärungen hätte abgeben wollen, wäre eine entsprechend eindeutige Formulierung in der Erklärung zu erwarten gewesen. Eine derartige weitergehende Erklärung hat die Klagepartei jedoch an keiner Stelle dargetan (vgl. OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
Beschl. v. 14.9.2020 – 12 U 1831/19, BeckRS 2020, 24349 Rn. 58, 59).

c) Eine Haftung der Beklagten ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH auch weder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB, noch aus § 823 Abs. 2 i.V.m Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder § 6 Abs. 1, 27 EG-FGV. Die zuletzt genannten Bestimmungen stellen schon keine Schutzgesetze dar (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19; ebenso bereits Senat, WM 2019, 1937). Für eine Haftung wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB fehlt es bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf von einem Dritten bereits an einer Stoffgleichheit zwischen einem etwaig erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil seitens der Beklagten und einem Vermögensschaden des Käufers bzw. der Klagepartei (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20).

d) Auch auf §§ 826, 31 BGB kann die Klagepartei ihre Ansprüche im vorliegenden Falle nicht stützen.

(1) Zwar haftet die Muttergesellschaft der Beklagten, die V. AG, für die in dem von ihr entwickelten Motor EA189 verbaute Manipulationssoftware grundsätzlich aus § 826 BGB (vgl. grundlegend BGH vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19), soweit das Fahrzeug – wie hier – vor Bekanntwerden des Dieselskandals am 22.09.2015 erworben wurde; dies gilt auch für – wie hier – andere Konzernmarken (BGH vom 23.3.2021 – VI ZR 1180/20). Daraus ergibt sich jedoch nach der Rspr. des BGH nicht ohne Weiteres auch eine Haftung der hier allein Beklagten A. AG (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19). Daher dürfte der Kläger ggf. schlicht den Falschen verklagt haben.

(2) Eine Zurechnung des etwaigen Wissens von Vertretern der V. AG zur Beklagten entsprechend §§ 31, 166 BGB kommt schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19).

Bereits nach bisheriger Rspr. des BGH setzte die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Über eine Wissenszusammenrechnung führte schon bisher kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil (so bereits BGH vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 13, 22 f., 27 mwN). So wie sich die die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lässt, dass die im Hause der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde (Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 23), so lässt sie sich erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbständiger (Konzern-)Gesellschaften hinaus begründen (BGH aaO Rz. 23 ff.).

(3) Daher käme eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn sie bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten.

(a) Das könnte nach der Rspr. des BGH z.B. der Fall sein, wenn nicht nur bei der V. AG als Muttergesellschaft, sondern auch bei der Beklagten eine auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen worden wäre oder für die Beklagte handelnde Personen an der von der Muttergesellschaft getroffenen Entscheidung zumindest beteiligt gewesen wären. Außerdem kommt ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten dann in Betracht, wenn die für die Beklagten handelnden Personen wussten, dass die von der Muttergesellschaft gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten (BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 Rz. 20 f.).

Für ein derartiges Vorstellungsbild der Vertreter der Beklagten ist die Klagepartei jedoch im Grundsatz voll darlegungs- und beweispflichtig. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, setzt insoweit jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen. Denn auch die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH aaO Rz. 27).

Der Umstand, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft entwickelten und gelieferten, rechtswidrig manipulierten Motoren in ihre Fahrzeuge einbaute, genügt insoweit nicht. Denn dies allein spricht – auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte für den Automobilhersteller und der mit dem Einsatz der rechtswidrigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken noch nicht für die Annahme, die Unternehmensleitung der Beklagten sei in die diesbezügliche strategische Entscheidung ihrer Muttergesellschaft eingebunden gewesen (BGH aaO Rz. 30).

Außerdem müsste ein – nach ständiger Rspr. des BGH – getrennt von der Sittenwidrigkeit des haftungsbegründenden Verhaltens festzustellenden Schädigungsvorsatz eines verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten vorliegen. Insoweit müsste jedenfalls hinsichtlich des Wollenselements des Vorsatzes feststellbar sein, dass Personen, für deren Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB einzustehen hat, Kenntnis vom Einsatz der Manipulationssoftware und ihrer Unzulässigkeit besaßen (BGH aaO Rz. 32 f.).

Auch ein Anspruch nach §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB würde voraussetzen, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie oben hinsichtlich der verfassungsmäßig berufenen Vertreter (BGH aaO Rz. 35). Für eine Haftung der Beklagten für das Verhalten ihrer Mitarbeiter unter dem Gesichtspunkt des Organisationsmangels besteht dabei keine Grundlage (BGH aaO Rz. 36).

(b) Soweit sich der Kläger auf ein Urteil des 5. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 24.11.2020, Az. 5 U 2386/20, beruft, wonach die Konzerntochter (hier Beklagte) für das sittenwidrige Verhalten der Konzernmutter (V. AG) unter dem Gesichtspunkt der Repräsentantenhaftung einzustehen haben soll, weil sie dieser die Entwicklung eines Automotors überlassen hat, steht dem nach Auffassung des Senats die Rspr. des BGH entgegen:

Über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus hat die Rechtsprechung eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (z.B. BGH, Urteil vom 14. 3. 2013 – III ZR 296/11, Rz. 12 ff.). Um eine „Repräsentation im Rechtsverkehr“ geht es hier aber offensichtlich nicht. Es ist z.B. nicht ersichtlich, dass der Leiter der Entwicklungsabteilung der V. AG bei der Motorenentwicklung die hier beklagte A. AG in irgendeiner Art und Weise im Rechtsverkehr repräsentiert hätte (ablehnend gegen diesen Ansatz z.B. auch Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 15).

Die Repräsentantenhaftung gehört ebenfalls zu den vom BGH aaO im Rahmen von § 826 BGB bereits abgelehnten Grundsätzen der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (i.E. ebenso wohl Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 16). Auch dass für eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Organisationsmangels keine Grundlage besteht, hat der BGH bereits entschieden (BGH aaO Rz. 36; ebenso Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 24 f., auch zu den entsprechenden Ansätzen des 21. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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). Dass der Umstand, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft entwickelten und gelieferten, rechtswidrig manipulierten Motoren in ihre Fahrzeuge einbaute, für eine Haftung nicht genügt, hat der BGH ebenfalls bereits entschieden.

Es handelt sich vielmehr um einen schlichten Zukauf von Fahrzeugkomponenten, wie er nicht nur in der Automobilindustrie gang und gäbe ist, ohne dass deshalb bisher eine Wissenzurechnung, soweit ersichtlich, erwogen worden wäre. Es widerspricht auch keineswegs der Lebenserfahrung, dass ein Hersteller von Luxuslimousinen in keiner Weise an der Konfiguration des von ihm verwendeten Motorentyps interessiert gewesen sein soll (so aber Oechsler, ZIP 2021, 929 bei Fn. 26).

Es besteht vielmehr nach Auffassung des Senats die ernsthafte und naheliegende, klägerseits nicht widerlegte Möglichkeit, dass (auch) die hiesige Beklagte von der V. AG nicht über das Vorhandensein der Umschaltlogik informiert worden ist. Denn welche Mutter(Gesellschaft) würde gegenüber ihrer (Tochter)Gesellschaft, die mit ihrem „Vorsprung durch Technik“ wirbt, schon ohne Not offenbaren, dass sie die einschlägigen Abgasnormen leider nur durch Betrug einhalten kann?

Daher bedarf es insoweit auch keiner Revisionszulassung durch den Senat. Die vom 5. Zivilsenat – ohne Revisionszulassung – aufgeworfenen Rechtsfragen sind nach Auffassung des erkennenden Senats in der Rspr. des BGH bereits geklärt.

(4) Zusammenfassend bleibt es daher dabei, dass nach der Rspr. des BGH eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bzw. ggf. eine Beweisaufnahme nur dann in Betracht käme, wenn klägerseits unstreitige oder nachgewiesene Anhaltspunkte vorgebracht werden, die den Schluss nahelegen, dass für die Beklagte handelnde Personen wussten, dass die von der Muttergesellschaft gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten.

Dafür mag ggf. auch ein bewusstes Sich-Verschließen vor der Wahrheit als Sonderform des Anscheinsbeweises für Wissen und Schädigungsvorsatz ausreichen. Grundsätzlich bejaht der BGH ein bewusstes Sich-Verschließen bereits dann, „wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht“ (Oechsler, ZIP 2021, 929, 931). Das ändert allerdings nichts daran, dass auch für ein bewusstes Sich-Verschließen klägerseits unstreitige oder nachgewiesene Anhaltspunkte vorgebracht werden müssten.

(a) Einen entsprechenden Vortrag der Klagepartei in erster Instanz hat das Landgericht hier nicht festgestellt. Ein solcher Vortrag ist auch deren schriftsätzlichen Vortrag nicht zu entnehmen.

In der Klage wird an verschiedenen Stellen vorgetragen, dass Ingenieure bei der V. AG die Software mit der Umschaltlogik bereits nach der Entwicklungszeit seit 2005 ab 2008 in alle EA 189-Motoren integriert hätten (Klage S. 7). Ferner wird aus einem Bericht von Focus Online vom 20.09.2015 zitiert, in welchem von einer „Affäre um gefälschte Abgaswerte bei V.“ die Rede ist, und weiter ausgeführt wird, dass mehrere V.-Ingenieure bei Befragungen übereinstimmend ausgesagt hätten, die Manipulations-Software im Jahr 2008 installiert zu haben; zu diesem Zeitpunkt sei der bei V. seit 2005 entwickelte Dieselmotor EA 189 kurz vor der Serienproduktion gestanden. Die V. AG habe auch für das streitgegenständlichen Fahrzeug die Motoren gebaut und die Systemsteuerungssoftware abgestimmt (Klage S. 10). Soweit die Klagepartei demgegenüber verschiedentlich im Rahmen der Subsumtion ausgeführt hat, dass die „Beklagte“ rechtswidrig gehandelt habe (z.B. S. 22) bzw. die „Beklagte“ durch den Einbau der Abschalteinrichtung gegen § 27 EG-FGV verstoßen habe (Klage S. 25), dürfte es sich daher um eine – nach der Rspr. des BGH nicht mögliche, s.o. – pauschale Wissenzurechnung handeln. Dies kann indes dahingestellt bleiben, denn im Vortrag der Klagepartei in erster Instanz wie auch in der Berufungsbegründung fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte handelnde Personen in die auf eine arglistige Täuschung des KBA sowie potentieller Kunden gerichtete Strategieentscheidung zur Verwendung derselben in dem Motor EA 189 eingebunden gewesen wären. Es fehlt auch jeglicher Klagevortrag dazu, dass, seit wann und weshalb für die Beklagte handelnde Personen gewusst haben sollten, dass die von der Muttergesellschaft (V. AG) gelieferten Motoren mit einer auf eine arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamt (KBA) abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren.

(b) Soweit die Klagepartei diesbezüglich nunmehr im Berufungsverfahren im Schriftsatz vom 19.05.21 umfangreich neu vorträgt, ist vorauszuschicken, dass die der Klagepartei eingeräumte Frist zur Stellungnahme gem. § 522 II 2 ZPO nicht etwa eine Art „zweite Berufungsbegründung“ ermöglicht. Soweit in dem weiteren Schriftsatz im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten sind, sind diese deshalb nicht nur gem. § 531 Abs. 2 ZPO, sondern auch gem. §§ 530, 296 I ZPO zwingend zurückzuweisen (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 42. Aufl. 2021, § 530 Rnr. 4; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 530 Rnr. 27). Darauf hatte der Senat als nobile officium auch bereits in seinen Allgemeinen Verfahrenshinweisen ausdrücklich aufmerksam gemacht.

(aa) Die Klagepartei macht im vorliegenden Falle zwar nicht einmal den Versuch, die Verspätung dieses Vorbringens gem. §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO bzw. §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zu entschuldigen. Gleichwohl sei dazu auf folgendes hingewiesen:

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit fällt einer Partei insbesondere zur Last, wenn sie gegen die ihr gem. § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Danach hat jede Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dabei hat die Partei auch leichte Fahrlässigkeit zu vertreten (z.B. Zöller/Heßler, ZPO, 32. A. 2018, § 531 Rn. 30).

Behauptet der Berufungsführer, neue Tatsachen oder Beweismittel seien ihm erst nach Schluss der ersten Instanz bekannt geworden, hat er zur Vermeidung des Vorwurfs der Nachlässigkeit darzulegen, warum er sich nicht früher um entsprechende Kenntnis bemüht hat (KG, Urteil vom 12.09.2002 – 8 U 78/02 MDR 2003, 471). Diese Anforderungen sind auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Entsprechend der allgemeinen Prozessförderungspflicht des Zivilprozesses ist die Partei gehalten, ihr günstigen Vortrag in gesammelter Form und zeitnah so bald als möglich in den Rechtsstreit einzuführen, um diesen einer möglichst umfassenden und sachlich richtigen Entscheidung zuzuführen. Dazu gehört auch die Darlegung, warum das neue Beweismittel nicht vorher hätte ermittelt werden können (BVerfG, Beschluss vom 24.01.2005 – 1 BvR 2653/03, NJW 2005, 1768). Im Übrigen kann fehlende Nachlässigkeit nicht damit begründet werden, die Recherche sei erst in der Berufungsinstanz durchgeführt worden. Darzulegen ist vielmehr, warum diese Recherche auch bei sorgfältiger Prozessführung in erster Instanz (noch) nicht veranlasst war (BGH, Urteil vom 27. August 2013 – X ZR 19/12, Rz. 30).

Die Verspätung des nunmehrigen Vortrags war hier schon deshalb offensichtlich grob nachlässig, weil die Klagepartei bereits zur Zeit der Klageerhebung im Jahr 2019 nicht damit rechnen konnte, aufgrund ihres bisherigen Klagevortrags mit einer Klage gegen die hiesige Beklagte zu obsiegen. Denn der BGH hatte – wie oben näher ausgeführt – bereits im Jahr 2016 entschieden, dass die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraussetzt, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat (BGH vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 13, 22 f., 27 mwN). Deshalb kam eine Haftung der hiesigen Beklagten von Anfang an nur in Betracht, wenn sie bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten (so z.B. schon Senat, Beschluss vom 22.11.2019 – 8 U 2990/19, NZB vom BGH zurückgewiesen mit Beschluss vom 10. Mai 2021, Gz. VI ZR 558/19), und war daher von Anfang an Klagevortrag hierzu erforderlich, wenn man schon statt der V. AG die A. AG verklagen will.

(bb) Auch das verspätete Vorbringen hätte aber keine andere Entscheidung gerechtfertigt:

(aaa) Soweit der Kläger nunmehr behauptet, Dr. W. sei Vorstandvorsitzender der Beklagten in den Jahren 2002 bis 2007 und gleichzeitig als leitender Entwicklungschef bei der V. AG mitverantwortlich für die Entwicklung der Betrugssoftware gewesen, fehlen schon jegliche Anhaltspunkte dafür, dass Dr. W. zu diesem Zeitpunkt von der Verwendung der Betrugssoftware im Motor EA189 gewusst hätte. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um Vorgänge in der V. AG handeln würde, trifft die Beklagte nach der Rspr. des BGH deshalb diesbezüglich auch keine sekundäre Darlegungslast.

Außerdem wäre eine Zurechnung des behaupteten, von Dr. W. angeblich als Vorstand der V. AG erworbenen Wissens zur hier Beklagten A. AG schon aus Rechtsgründen nicht möglich. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG haben Vorstände über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Auch ausgeschiedene Organmitglieder müssen weiter Stillschweigen über die vertraulichen Angaben und Geschäftsgeheimnisse wahren, die ihnen während ihrer Amtszeit bekanntgeworden sind. Das folgt aus der nachwirkenden Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, ohne dass es einer vertraglichen Vereinbarung bedarf (BeckOGK/Fleischer, 1.2.2021, AktG § 93 Rn. 194). Daher kommt in diesen Fällen auch eine Wissenzurechnung nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. April 2016 – XI ZR 108/15 zu einem Aufsichtsrat, der vom Vorstand des anderen Unternehmens dorthin entsandt worden war; Habersack in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2008, § 116 Rn 56-57; Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 116; Seibt in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 78 AktG, Rn. 10).

(bbb) Dasselbe gilt für die weiteren im Schriftsatz vom 19.05.21 nunmehr verspätet bezeichneten Personen mit angeblich wechselnden oder parallelen Funktionen in der V. AG und der A. AG. Auch insoweit fehlen jeweils hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass diese Personen zu diesem Zeitpunkt von der Verwendung der Betrugssoftware im Motor EA189 gewusst hätten und würde im Übrigen eine Zurechnung von bei der V. AG erworbenem Wissen zur hier beklagten A. AG auch hier aus Rechtsgründen scheitern.

Hinsichtlich des Ermittlungsverfahrens gegen St. weist der Kläger selbst darauf hin, dass dieses nur den Weiterverkauf von Fahrzeugen nach Aufdeckung des Dieselskandals im September 2015 betrifft. Das klägerische Fahrzeug wurde aber schon im Jahr 2010 hergestellt. Außerdem wäre der bloße Hinweis auf entsprechende Ermittlungen auch nicht ansatzweise ausreichend. Zwar kann ein Anspruchsteller seinen Anspruch im Zivilprozess z.B. durch konkrete Bezugnahme auf ein als Anlage vorgelegtes, ausführlich begründetes rechtskräftiges Strafurteil schlüssig darlegen (BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 443/16, Rz. 9 ff.). Dass er dies auch durch pauschale Bezugnahme auf ein Ermittlungsverfahren könnte, wird aber, soweit ersichtlich, nicht vertreten.

(ccc) Soweit der Kläger nunmehr ebenfalls verspätet versucht, aus einer angeblichen, in von der Beklagten entwickelten 3 l Dieselmotoren enthaltenen Abschalteinrichtung darauf zu schließen, dass diese auch von der Verwendung einer entsprechenden Abschalteinrichtung im von der V. AG entwickelten Motor EA189 gewusst habe (so wohl auch Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 28 unter Hinweis auf OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 30.11.2020 – 21 U 3457/19, juris Rz. 52), überzeugt dies den erkennenden Senat aus mehreren Gründen nicht:

Durch die klägerseits beschriebene „Akustikfunktion“ soll die Einspritzstrategie des Dieselkraftstoffs in den Audi 3 l-Motoren verändert werden, wodurch der Raildruck, die Kraftstoffzumessung und der Einspritzzeitpunkt beeinflusst werde sowie insbesondere die damit korrespondierende Abgasrückführungsrate(AGR-Rate) angepasst – vermindert – werde. Damit wird schon eine Prüfstandserkennungsfunktion i.S.d. Rspr. des BGH nicht schlüssig dargelegt. Denn es ist nicht vorgetragen, dass und wie diese Funktion dazu führen würde, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, und deshalb nicht in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeiten würde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rz. 27, zum Software-Update für den V.-Motor EA189). Damit entspricht die klägerseits nunmehr beschriebene angebliche „Akustikfunktion“ in den Audi-3 l-Motoren auch nicht der vom BGH in dem V.-Motor EA 189 festgestellten „Umschaltlogik“. Nichts anderes kann dem als Anlage BB 2 vorgelegten Schreiben der V. AG an das KBA vom 15.12.2015 entnommen werden. Schon deshalb ist der angestrebte Rückschluss nicht möglich.

Auch sonst erschiene der angestrebte Rückschluss dem Senat aber nicht überzeugend. Es ist inzwischen gerichtbekannt, dass in der fraglichen Zeit viele Motorenhersteller unterschiedlichste Abschalteinrichtungen in ihre Motoren implementiert haben. Manche dieser Abschalteinrichtungen waren als Prüfstandserkennungsfunktion offensichtlich sittenwidrig (z.B. im EA 189), andere selbst dann, wenn sie verwaltungsrechtlich unzulässig gewesen sein sollten, nur unter bestimmten zusätzlichen Umständen (insbes. sog. „Thermofenster“ vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Gz. VI ZR 433/19, zum D.-Motor OM 651). Bei dieser Sachlage könnte aus dem Umstand, dass ein Motorenhersteller selbst eine sittenwidrige Abschalteinrichtung verwendet hat, nicht verlässlich darauf geschlossen werden, er habe deshalb auch zumindest billigend in Kauf genommen, dass auch sein Lieferant eines völlig anderen Motors eine vergleichbare sittenwidrige Abschalteinrichtung verwendet (und nicht etwa nur ein sog. „Thermofenster“ o.ä.).

e) Soweit der Kläger daneben noch geltend gemacht hat, dass mit dem Software-Update eine neue Abschalteinrichtung implementiert worden sei, würde die hiesige Beklagte für dieses ebenfalls von der V. AG entwickelte Update aus denselben Gründen nicht haften. Außerdem wurde das Fahrzeug vom Kläger bereits am 29.12.2016, mithin vor Durchführung des Software-Updates, welches nach Angaben der Beklagten im Februar 2017 durchgeführt wurde (Klageerwiderung), an einen Dritten veräußert. Das Software-Update kann daher nicht kausal für den Erwerbsschaden sein, den der Kläger aufgrund einer Täuschung der Beklagten über die vorhandene Manipulationssoftware erlitten haben will. Außerdem setzte sich nach der Rspr. des BGH die Verwerflichkeit des Verhaltens der V. AG nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert worden sein soll. Der darin liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates. Derartiges kann dem Klagevortrag hier nicht entnommen werden. Dass das Software-Update negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge haben soll, würde den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht rechtfertigen. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine – unterstellt nachteilige – Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbunden ist, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der V. AG als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20).

2. Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Rechtslage ist spätestens durch das Urteil des BGH vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, hinreichend geklärt. Der Senat hat die Rspr. des BGH seiner Entscheidung zugrunde gelegt, sodass für ihn eine zulassungspflichtige Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen nicht bestehen kann (vgl. BFH, Beschl. v. 16.12.2020 – I B 1/20, BeckRS 2020, 44433). Unterschiedliche tatrichterliche Auslegungen – etwa zu der Frage, ob gewisse Umstände hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Beklagten darstellen – würden außerdem nicht zwangsläufig zu einer Divergenz im Sinne des Revisionsrechts führen. Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz identischen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH, Beschluss vom 16.09.2003 – XI ZR 238/02).). Beides ist hier nach Einschätzung des Senats nicht der Fall.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ergibt sich aus dem Hauptsache-Zahlungsantrag.

OLG München, Beschluss vom 18.05.2021 – 7 W 718/21

Tenor

1.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 26.03.2021 – 12 HKO 3978/21 abgeändert und wie folgt gefasst: „

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin einstweilen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über die Einziehung ihrer Geschäftsanteile aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 23.03.2021 als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von 5.040,- € mit allen Rechten und Pflichten – ausgenommen das ruhende Stimmrecht – zu behandeln.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme im Handelsregister des Amtsgerichts München HRB …565 einzureichen, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist.“

2.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und bleibt der Antrag abgelehnt.

3.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens. 4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 50.000,- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um einstweiligen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der am 23.03.2021 beschlossenen Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin an der Antragsgegnerin, einem Startup Unternehmen.

Die Antragstellerin ist Gründergesellschafterin der Antragsgegnerin und Beteiligungsvehikel ihres Geschäftsführers und Gesellschafters K. U. Nach dem Einstieg von Investoren im Rahmen einer dritten Finanzierungsrunde, die in den Abschluss eines Investment and Shareholders‘ Agreement vom 22.06.2020 (Anlage ASt 8; im Folgenden ISA) und einer Neufassung der Satzung vom selben Tag (Anlage ASt 7) mündete, hielt die Antragstellerin 9.602 Anteile zu 1,- €, mithin 12,7% des Stammkapitals an der Antragsgegnerin (Anlage ASt 2).

Die Satzung ermöglicht ausweislich Nr. 20.2.3 eine Einziehung der Geschäftsanteile ohne Zustimmung des Betroffenen, wenn ein (sonstiger) den Ausschluss des GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Gesellschafters
rechtfertigender wichtiger Grund in der Person oder im Verhalten des Gesellschafters vorliegt. Nach Ziff. 20.4 und 20.5 wird die Einziehung mit der Beschlussfassung wirksam, wenn der Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Einziehung anwesend ist. Ausweislich Ziff. 20.6 ruht von diesem Zeitpunkt an „bis zur endgültigen Wirksamkeit der Einziehung“ das Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters. Im Falle der Einziehung aus wichtigem Grund schuldet die Gesellschaft nach Ziff. 21.2 als Abfindung einen Gesamtbetrag in Höhe der „bis zum Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses geleisteten Einlagen (Stammkapital)“.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin U. (im Folgenden: der Geschäftsführer) war 2020 zugleich Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Im Juli 2020 wurde ihm eröffnet, dass er ausweislich der durchgeführten Technologieanalyse der neuen Investorin nicht über die notwendige fachliche Kompetenz und Erfahrung verfüge, um den gestiegenen Anforderungen an den Produktvertrieb gerecht zu werden. In der Folge lud der Geschäftsführer – nach eigenem Bekunden zur Vorbereitung der Rechtsverteidigung, weil er mit einer Sperrung seines Zugangs zu Firmendaten rechnete – mehr als 8.000 sensible Firmendateien, darunter Geschäftsgeheimnisse, auf einen Laptop der Antragsgegnerin und ein Speichermedium herunter. Die Antragsgegnerin nahm dies – nach Sperrung des Zugriffs am 05.08.2020 – zum Anlass, den Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 als Geschäftsführer der Antragsgegnerin abzuberufen und seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung gab der Geschäftsführer Laptop und Speichermedium zurück. Er erklärte in einer eidesstattlichen Versicherung vom 25.08.2020 (Anlage AG 23), er habe nur noch auf ca. 200 – in einer eidesstattlichen Versicherung konkret benannte – in einer Cloud der Antragstellerin passwortgeschützt gespeicherte Dokumente Zugriff; diese würden die gesellschaftsrechtliche Dokumentation umfassen (Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 26.02.2020, S. 30).

Die Parteien verhandelten in der Folge über einen Abkauf der Anteile der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin setzte für den 01.09.2020 und für den 22.09.2020 Gesellschafterversammlungen an, in denen über die Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin, hilfsweise über die Ausübung der Call Option B. Leaver aus dem ISA abgestimmt werden sollte (ASt 13, 14). Nach den diesbezüglichen Bestimmungen (vgl. Ziff. 31 ff. des ISA) bietet – vereinfacht gesprochen – jede Gründergesellschaft an, 3.360 der von ihr gehaltenen Stammgeschäftsanteile sowie ihre sog. Zero Shares an die übrigen Gründergesellschaften, die Gesellschaft oder an die anderen Gesellschafter zu übertragen, wenn ein B. Leaver Ereignis vorliegt und die Annahme binnen sechs Monaten ab Kenntnis erklärt wird. Als B. Leaver Ereignis gilt „jegliche Beendigung des Beratungs-, Arbeits- und/oder Dienstverhältnisses des jeweiligen Gründers (…) oder dessen Abberufung als Geschäftsführer, wobei die Kündigung oder Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
(oder unter Umständen, die einen wichtigen Grund darstellen), auch im Sinne von § 626 BGB, erklärt oder vorgenommen oder vereinbart wird“. Diese Gesellschafterversammlungen wurden mit Blick auf Vergleichsgespräche jeweils kurzfristig abgesetzt.

Am 21.10.2020 fand eine Gesellschafterversammlung statt, auf der der Ausübung der Call-Option B. Leaver zugestimmt wurde. Eine Einziehung der Geschäftsanteile war nicht Gegenstand der Tagesordnung (vgl. ASt 16 und 17). Die Vergleichsgespräche scheiterten (spätestens) am 23.12.2020 (Anlage AG 44). Mit notarieller Urkunde vom 21.01.2021 machte die Antragsgegnerin von der Call Option B. Leaver Gebrauch. Dies betraf 4.562 Geschäftsanteile der Antragstellerin zu je 1,- €. Seitdem hält die Antragstellerin – bei Wirksamkeit der Ausübung der Call Option – noch 5.040 Anteile. Eine Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin wurde am 23.03.2021 von der Gesellschafterversammlung beschlossen.

Mit ihrem einstweiligen Verfügungsantrag vom 24.03.2021, der sich gegen den Gesellschafterbeschluss vom 23.03.2021 richtetet, wollte die Antragstellerin in erster Instanz – zusammengefasst – erreichen, dass der Gegenseite aufgegeben werde,

sie einstweilen als Gesellschafterin zu behandeln, und

ihr untersagt werde, eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen,

hilfsweise für den Fall, dass eine geänderte Gesellschafterliste bereits eingereicht sei, eine korrigierte Liste einzureichen,

höchsthilfsweise einen Widerspruch gegen die eingereichte Liste einzutragen.

Sie ist der Auffassung, ein wichtiger Grund für die Einziehung liege nicht vor; der vermeintliche Datenklau liege zu lange zurück. Aus dem Verfügungsanspruch resultiere zugleich ein Verfügungsgrund. Auch drohe eine Verlegung der Geschäftstätigkeit in die USA.

Das Landgericht lehnte den Erlass der beantragten Verfügung mit Beschluss vom 26.03.2021, der Antragstellerin am 31.03.2021 zugestellt, mangels Verfügungsgrundes ab. Eine Dringlichkeit sei nicht zu erkennen, da die Antragstellerin als Minderheitsgesellschafterin ohnehin keinen entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaftspolitik nehmen könne; auch gehe es ihr nicht um die künftige Unternehmenspolitik, sondern um die zukünftige Position des Geschäftsführers bzw. um die Vereinbarung eines Preises für die aufzugebende Gesellschaftsbeteiligung.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.04.2021, bei Gericht eingegangen am 12.04.2021, mit der sie ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags weiterverfolgt, ihre Anträge aber an den Umstand anpasst, dass zwischenzeitlich eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht ist. Die Wirksamkeit des Stimmrechtsausschlusses durch Satzung bis zur Klärung der Einziehung der Geschäftsanteile in der Hauptsache zieht sie nicht in Zweifel (Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 15 f., Bl. 99 d.A.). Zum Verfügungsgrund führt sie ergänzend aus, es drohten Beschlussfassungen, insbesondere bei zur Deckung des Kapitalbedarfs erforderlichen Kapitalmaßnahmen, somit ein irreparabler Schaden.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis die Wirksamkeit der Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 23.03.2021, wonach die Antragstellerin aus der Antragsgegnerin ausgeschlossen und ihre sämtlichen Geschäftsanteile, darunter diejenigen mit den laufenden Nummern 3.361 – 8.400 eingezogen werden, in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme im Handelsregister des Amtsgerichts München HRB …565 einzureichen, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist.

3. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in der vorstehenden Ziff. 2 ausgesprochene Verpflichtung ein vom Gericht festzulegendes Ordnungsgeld, das jedoch mindestens EUR 50.000,00 beträgt, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, die an den Geschäftsführern zu vollstrecken ist, angedroht.

4. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Verfügungsanspruch und/oder Verfügungsgrund auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste verneint, beantragen wir:

Der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …565 aufgenommen Gesellschafterliste der Gesellschaft in [sic] Firma U. GmbH mit Sitz in M., in der die Antragstellerin nicht mehr als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist, wird der als ANLAGE 01a beigefügte Widerspruch zugeordnet.

Die Antragsgegnerin, deren Schutzschrift vom 26.02.2021 vorliegt und die im Beschwerdeverfahren beteiligt worden ist, beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 26.03.2021 zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Einziehung der Geschäftsanteile sei rechtmäßig erfolgt, da ein wichtiger Grund vorliege. Namentlich stelle der Datendownload eine strafbare Handlung dar, die das Vertrauensverhältnis zerrütte, zumal der Umfang zeige, dass es darum gegangen sei, die Gesellschaft zu schädigen. Des Weiteren führt die Antragsgegnerin an, der Geschäftsführer der Antragstellerin habe andere Gesellschafter schlechtgeredet und Unfrieden gesät, habe eine Nachfolgekraft beinahe dazu gebracht, ihre Stelle nicht anzutreten, und versuche, mittels sachfremder Prozessführung eine völlig unrealistische Abfindung durchzusetzen. Auch fehle es an einem Verfügungsgrund.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 03.05.2021 nicht abgeholfen und die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht angeordnet. Ergänzend führt das Landgericht aus, der Datendownload sei ein schwerwiegender Verstoß. Es sei daher nicht erkennbar, dass feststehe, dass die Einziehung rechtswidrig sei. Damit fehle es auch an einem tauglichen Verfügungsanspruch. Zum Beschluss haben beide Parteien Stellung genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat – weitgehend – Erfolg. Die Antragstellerin hat sowohl Verfügungsanspruch als auch -grund für ihren Antrag auf einstweilige (Weiter-)Behandlung als Gesellschafterin und Eintragung einer geänderten Gesellschafterliste glaubhaft gemacht. Lediglich der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln bleibt ohne Erfolg.

1.

Es besteht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Einziehung rechtswidrig ist und damit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.

a) Liegt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit vor, ist der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. allgemein: Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 294 Rn. 10 mwN). Anders als das Landgericht unter Hinweis auf OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, BeckRS 2008, 11169 (ebenso KG, GmbHR 2016, 416, 417) meint, kann nicht verlangt werden, dass die Rechtslage eindeutig und die Berechtigung des Anspruchs der Antragstellerin mit Sicherheit feststehen müsse (wie hier OLG Jena, NJW-RR 2017, 233: „hohe Wahrscheinlichkeit“). Ein strengerer Maßstab würde einstweiligen Rechtsschutz nicht nur weitgehend leerlaufen lassen; er steht auch nicht im Einklang mit der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung: Wegen der positiven wie negativen Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
aus § 16 Abs. 1 GmbHG muss, wie der BGH in seinem Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39 ausführt, „dem von einer möglicherweise [Hervorhebung durch den Senat] fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter […] daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen.“ Für korrespondierende Anträge im Falle einer bereits eingereichten geänderten Gesellschafterliste sowie Anträge auf einstweilige Behandlung wie ein Gesellschafter kann kein anderer Maßstab gelten (ebenso Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 29 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512 f.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 100 f.; zur Zulässigkeit des Antrags auf entsprechende Maßnahmen vgl. Schindler in BeckOK GmbHG, § 34 Rn. 67 [Stand: 01.11.2020]; Strohn in MüKo GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 86; ebenso schon Dittert, NZG 2015, 221, 223).

Ein strengerer Maßstab ist auch nicht etwa unter Hinweis darauf geboten, dass es sich der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache handele. Vielmehr ist es die Gesellschaft, die den Beschluss – durch Einreichung der Gesellschafterliste und ihre Behandlung der Antragstellerin – vor Rechtskraft vollzieht (ebenso Altmeppen, aaO; Drescher in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 935 Rn. 66; Lieder/Becker, aaO, S. 508 f., 513). In einem solchen Fall kann der Antragstellerin nicht verwehrt werden, durch einstweilige Verfügungen den status quo ante zu sichern.

b) Nach Ziff. 20.2.3 der Satzung kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund kann nach dem Wortlaut der Bestimmung und nach der Rechtsprechung in der Verletzung gesellschaftlicher PflichtenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichten
Verletzung gesellschaftlicher Pflichten
, aber auch in Eigenschaften eines Gesellschafters oder in von ihm gesetzten äußeren Umständen liegen, die sein Verbleiben in der GmbH untragbar erscheinen lassen und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen. Dabei können die gegen einen Gesellschafter erhobenen Vorwürfe diese Voraussetzungen nicht nur jeweils für sich allein, sondern auch in ihrer Gesamtheit erfüllen (BGH, Urteil vom 09. März 1987 – II ZR 215/86, juris-Rn. 12 mwN). Wenn nicht unerhebliche Zeit zwischen Anlass und Geltendmachung liegt, verliert ein angeführter wichtiger Grund allerdings an Gewicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1995 – II ZR 46/94, juris-Rn. 18). Daran gemessen, genügen die geltend gemachten Gründe für eine Einziehung nicht, erst recht nicht unter Berücksichtigung des Zeitablaufs bis zur Beschlussfassung über die Einziehung. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Satzungsbestimmung vorliegend von den Bestimmungen des ISA verdrängt wird, wie die Antragstellerseite meint.

Im Einzelnen:

aa) Zentraler Vorwurf ist, dass sich der Geschäftsführer eine große Anzahl hochsensibler geheimhaltungsbedürftiger Firmendaten auf einen Laptop und ein weiteres Speichermedium heruntergeladen hat. Dies hat die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, ihn als ihren Geschäftsführer am 11.08.2020 abzuberufen und den Geschäftsführeranstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Nach übereinstimmendem Vortrag hat der Geschäftsführer aus Anlass der Abberufung Laptop und Speichermedium zurückgegeben. Es ist ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung nur noch im Besitz von konkret bezeichneten 200 Dokumenten sein, die die gesellschaftsrechtliche Dokumentation betreffen.

Der Senat, der nicht über die Abberufung als Geschäftsführer, nicht über die Kündigung des Anstellungsvertrages und auch nicht über die Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
nach der B. Leaver-Klausel im ISA zu befinden hat, muss nicht entscheiden, ob in dem Download eine erhebliche, ggf. sogar – wie die Antragsgegnerseite meint – nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG strafrechtlich relevante Pflichtverletzung des Geschäftsführerverhältnisses liegt. Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar insoweit, dass ein Fehlverhalten als Geschäftsführer auch eine Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
rechtfertigen kann (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, NZG 1999, 29, juris-Rn. 30). Dies gilt aber nur dann, wenn aufgrund der Pflichtverletzung als Geschäftsführer auch ein Verbleiben desselben als Gesellschafter den übrigen Gesellschaftern unzumutbar wird, etwa weil durch das Fehlverhalten das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter so nachhaltig zerrüttet wird, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit auch auf dieser Ebene ausgeschlossen erscheint, oder weil Treuepflichten schwerwiegend verletzt wurden (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, aaO, juris-Rn. 33). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat sich keine Daten verschafft, auf die er nicht ohnehin als Geschäftsführer Zugriff hatte. Dass er sie Dritten zur Verfügung gestellt hätte oder sie selbst rechtswidrig zum Schaden der Gesellschaft genutzt hätte oder nutzen würde, ist nicht dargetan. Die Antragsgegnerseite meint dies zum einen aus dem Umstand schließen zu können, dass ein Zugriff auf diese Menge an sensiblen Daten mit der bloßen Absicht einer Rechtsverteidigung nicht erklärt werden könne, ferner daraus, dass der Geschäftsführer keine Angaben zu seiner aktuellen Tätigkeit mache. Das genügt nicht, um einen konkreten Datenmissbrauch zum Schaden der Gesellschaft glaubhaft zu machen. Dabei ist bereits im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer wesentliche Daten aus seiner Geschäftsführertätigkeit auch ohne Download kannte, er insoweit nicht auf eine Kopie der Daten angewiesen war. Zum anderen spricht gegen die Absicht eines Missbrauchs, dass er die verwendeten Datenträger bereits am 11.08.2020 anlässlich seiner Ablösung als Geschäftsführer zurückgab und die Datenrückgabe eidesstattlich versicherte. Im Übrigen erscheint nicht unplausibel, dass der Geschäftsführer im Falle einer Eskalation eine Sperrung seines Datenzugriffs befürchtete, zugleich aber subjektiv der Ansicht war, sich Daten zur Vorbereitung einer effektiven rechtlichen Beratung sichern zu müssen. So war bereits damals absehbar, dass es bei einem Auseinandergehen zu Differenzen über den Wert der Beteiligung der Antragstellerin kommen würde.

In der Gesamtschau wiegt der – unterstellt sogar gravierend pflichtwidrige – Zugriff auf Daten als Geschäftsführer ohne konkreten missbrauch zum Schaden der Gesellschaft jedenfalls mit Blick auf die unverzügliche Rückgabe der Speichermedien anlässlich der Beendigung seiner Geschäftsführerstellung und der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht so schwer, dass er rechtfertigen könnte, auch das Gesellschafterverhältnis zu beenden. Es handelt sich um einen – überdies erstmaligen – Pflichtenverstoß aus dem Pflichtenbereich des Geschäftsführers; ein erneuter Zugriff auf Daten und damit eine Wiederholung des (unterstellten) Pflichtenverstoßes ist durch die Abberufung als Geschäftsführer und Sperrung des Zugangs zu Firmendaten auch bei Fortdauer des Gesellschafterverhältnisses ausgeschlossen. Als bloße (Minderheits-)Gesellschafterin scheint die Antragstellerin für die übrigen Gesellschafter trotz des Verhaltens ihres Geschäftsführers somit nicht untragbar.

Angemerkt sei, dass offenbar auch die Antragsgegnerin das Verhalten des Geschäftsführers nicht für so schwerwiegend erachtete, dass sie eine sofortige Einziehung der Gesellschafteranteile für zwingend ansah. Vielmehr verhandelte sie noch im September 2020 – in Kenntnis dieser Vorwürfe – über einen Verbleib der Antragstellerin, der damals allerdings von dieser abgelehnt wurde (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.05.2021, S. 6 f., unter Hinweis auf Anlage AG 34). Auffällig ist auch, dass sich die Antragsgegnerin immerhin mehr als 7 Monate Zeit ließ (und sogar noch drei Monate seit dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen), bis sie schlussendlich einen Einziehungsbeschluss fasste.

bb) Soweit der Geschäftsführer im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Abberufung zum Gegenangriff gegen zwei weitere Geschäftsführer überging und deren Abberufung verlangte, weil diese ihm den Zugang zu Daten gesperrt haben, handelt es sich um einen unmittelbaren, aus seiner Rechtsposition folgerichtigen Gegenschlag im Zuge einer Auseinandersetzung, dem nicht ein Gewicht beigemessen werden kann, der einen Entzug der Gesellschafterrechte rechtfertigen könnte, auch wenn das Verhalten dieser Geschäftsführer ohne Beanstandung sein dürfte.

cc) Der Umstand, dass die Antragstellerin unter Hinweis auf einen Verstoß gegen das berufsrechtliche Doppelvertretungsverbot (§ 43a Abs. 4 BRAO, § 356 StGB) durch an den Verhandlungen des ISA beteiligte Rechtsanwälte die rechtswirksame Beteiligung der Five Elms IV UL an der Beklagten, folglich auch die Zählung der Stimmen in der damaligen und weiterer Gesellschafterversammlungen und die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse in Frage stellt, ist nicht geeignet, die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
zu begründen. Im Grundsatz steht es einem Gesellschafter frei, Rechtspositionen vor Gericht durchzustreiten und sich dementsprechend auch bereits vorgerichtlich hierauf zu berufen, insbesondere wenn es sich um eine unmittelbar die Antragstellerin betreffende Rechtsposition handelt. Dies gilt selbst für den Fall, dass sich eine Rechtsposition, wie es die Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift ausdrückt, als „selbstverständlich und offensichtlich unzutreffend“ (Schutzschrift, S. 34) erweist. Eine Grenze kann allerdings – insoweit ist der Antragsgegnerin beizupflichten – erreicht sein, wenn Klagen missbräuchlich aus sachfremden Motiven betrieben werden. Das ist aber dann nicht gegeben, wenn ein Parteivertreter – so die eigene Einlassung der Antragsgegnerin (Schutzschrift, S. 35) – erklärt, es sei ihm ein persönliches Anliegen, die nach seinem Dafürhalten zu missbilligende Praxis, dass sich mehrere Gesellschafter im Rahmen der notariellen Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen und/oder -vereinbarungen von einem Rechtsanwalt vertreten lassen, gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies belegt gerade, dass es dem Vertreter mit seiner Rechtsauffassung ernst war. Wenn er einen Mandanten aus Anlass eines konkreten Streits für diese Sichtweise gewinnt, rechtfertigt dies jedenfalls nicht, ihm gleichsam als Strafe für seine Rechtsauffassung seine Gesellschafterstellung zu entziehen.

dd) Dass der Geschäftsführer in einem Schriftsatz seines Vertreters im Rahmen einer Klage in den Raum stellte (Schutzschrift, S. 35 ff.) – einen Vorwurf, den er zwischenzeitlich zurückgenommen hat (Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 16, Bl. 99 d.A.) -, der Geschäftsführer Hahn habe versucht, den Mit-Gesellschafter und Mit-Geschäftsführer E. hinter dessen Rücken aus dem Unternehmen zu drängen, stellt zwar eine unzutreffende Behauptung und damit objektiv eine Pflichtverletzung dar. Angesichts des Umgangs mit dem Geschäftsführer, dem man im unmittelbaren Anschluss an die Finanzierungsrunde im Juni 2020 und den daraus resultierenden Verträgen, an denen er mitwirken musste und mitwirkte, eröffnete, er sei für die von ihm bekleidete Position nicht geeignet angesichts der Tatsache, dass er nachvollziehbar hieraus den subjektiven Eindruck gewinnen konnte, man sei mit ihm unlauter umgegangen, sowie angesichts des Umstandes, dass beim Mitgeschäftsführer E. unstreitig „Verbesserungspotential“ ermittelt worden war – mag auch Herr H. damit nichts zu tun gehabt haben -, dass im Übrigen sowohl Herrn U. als auch Herrn E. im Due Diligence Report der Investorin vom Juni 2020 (AG 18, S. 10) attestiert wurde: „not being good leaders of people“ (unter dem Topos: „key man risk in Germany“), kann sich der Senat nicht die Überzeugung bilden, dass die antragstellerseits geäußerte Ansicht dahingehend, man habe auch den Mit-Geschäftsführer Eichler aus seiner Position drängen wollen, völlig aus der Luft gegriffen erscheint. Sie rechtfertigt jedenfalls nicht die Einziehung der Geschäftsanteile.

ee) Die Antragsgegnerin führt zur Rechtfertigung der Einziehung der Geschäftsanteile ferner das Verhalten des Geschäftsführers gegenüber Frau T., einer zum Oktober 2020 eingestellten Führungskraft, an (Schutzschrift, S. 36 ff.). Ihr habe er Ende August mitgeteilt, ihm sei überraschend gekündigt worden, er könne nicht halten, was er versprochen habe, und könne für nichts garantieren. Er habe sich – so der wenig konkrete Vortrag der Antragsgegnerin – frustriert und negativ über die Verantwortlichen geäußert, auch habe er Frau T. nahegelegt, ihr Gehalt nachzuverhandeln. Zutreffend erkennt die Antragsgegnerin in diesem Verhalten eine Treuepflichtverletzung des Geschäftsführers. Die Pflichtverletzung steht allerdings in unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Ablösung als Geschäftsführer, stellt gerade keine davon losgelöste, sachlich unabhängige Pflichtverletzung dar. Der frisch abberufene Geschäftsführer – immerhin Gründer der offenbar erfolgreichen Antragsgegnerin – handelte, wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, erkennbar frustriert. Ein Schaden ist nicht eingetreten; Frau T. hat die Stelle angetreten. Auch handelt es sich um eine Pflichtverletzung, die in engem Zusammenhang mit der hier nicht unmittelbar streitgegenständlichen, beendeten Geschäftsführertätigkeit steht. Die Pflichtverletzung ist daher ebenfalls nicht geeignet, eine Entfernung als Gesellschafter zu rechtfertigen.

ff) Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, die Antragstellerin versuche, den Lästigkeitswert ihrer Beteiligung zu erhöhen. Sie benutze Stimmverhalten und Rechtsstreitigkeiten, um eine unrealistische Abfindung zu erzwingen. Im Ausgangspunkt ist anzuerkennen, dass die Initiierung von Rechtsstreitigkeiten – nichts anderes gilt für das Stimmverhalten in Versammlungen – mit dem Ziel, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise auch unterhalb der Schwelle zu Nötigung oder Erpressung zu einer Leistung zu veranlassen, auf die die Antragstellerin keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann, rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88, juris-Rn 30 – zum Rechtsmissbrauch bei Anfechtungen von Hauptversammlungsbeschlüssen) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern erschüttern kann. So liegt der Fall aber nicht.

(1) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin Leistungen beansprucht, auf die sie erkennbar keinen Anspruch erheben kann. Die Antragstellerin forderte ausweislich der Schutzschrift der Antragsgegnerin eine Abfindung von 2,5 bis 2,8 Mio € (Schutzschrift, S. 43). Sie orientierte sich dabei offenbar an der als solche unstreitigen Premoney Bewertung des Unternehmens im Rahmen der dritten Finanzierungsrunde 2020 mit 36 Mio €. Daraus ergibt bei einer Beteiligung der Antragstellerin von 12,7% ein Wert von knapp 4,6 Mio €. Es mag zutreffen, dass der Premoney value im Wesentlichen einen Hoffnungswert darstellt. Die Antragstellerseite trägt dem durch einen erheblichen Abschlag um 2 Mio € in den Vergleichsverhandlungen Rechnung. Die Gegenseite steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der wahre Wert der Beteiligung betrage 0 €, bot aber selbst schlussendlich (wenn auch nach eigenem Bekunden wegen der Lästigkeit) eine Abfindung von mehr als 1,7 Mio €.

Die Bewertung von start-ups ist gerichtsbekannt von massiven Unschärfen geprägt, weil der Wert letztlich spekulativ das in ihnen steckende Potential abbildet. Im Gesellschaftsstatut ist für Abfindungen nach dem Unternehmenswert dementsprechend eine Schiedsgutachterklausel enthalten (vgl. Ziff. 21.4).

Für den einstweiligen Rechtsschutz ist vor diesem Hintergrund festzuhalten, dass die Antragstellerin für sich in Anspruch nehmen kann, dass sie ihre Forderung aus einer Premoney Bewertung herleiten kann, mag diese Ableitung auch fehlerhaft sein. Völlig ins Blaue hinein gestellt ist die Abfindungsforderung jedenfalls nicht. Es ist auch nicht zu verkennen, dass Investoren bereit waren, in die Antragstellerin – ein Unternehmen mit mehr als 30 Mitarbeitern – Millionenbeträge zu investieren (zuletzt 4 Mio € sowie weitere 9,5 Mio €, vgl. Schutzschrift, S. 16 f.). Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Verhalten einen Anspruch verfolgt, auf den sie erkennbar keinen Anspruch hat. Der wahre Wert der Unternehmensbeteiligung ist vielmehr – so es darauf ankommt – in den dafür vorgesehenen Verfahren zu klären. Die Antragsgegnerin kann nicht verlangen, dass sich die Antragstellerin im Vergleichsweg auf einen niedrigeren Wert einlässt.

(2) Die Prozessführung ist vorliegend auch nicht für sich genommen unlauter. Es liegt vielmehr in der Konsequenz der antragstellerseits eingenommenen Rechtsauffassung, sowohl Beschlüsse, die die Antragstellerin bzw. deren Geschäftsführer betreffen, als auch solche, bei denen die behauptete Unwirksamkeit der letzten Investitionsmaßnahmen von Relevanz ist, anzufechten. Dass die Antragstellerin diese Auffassung in Wirklichkeit gar nicht vertritt, sondern nur vorschützt, ist – auch im Lichte der Anlage AG 34 – nicht dargetan und ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin aufgrund des Streits für den Fall einer vergleichsweisen Einigung – aber eben nur für diesen Fall – einen Ausstieg anstrebt.

gg) Die Antragsgegnerin stützt die Einziehung ausweislich der Schutzschrift auf eine öffentlich zugängliche positive Bewertung des unmittelbaren Konkurrenten auf LinkedIn, auch wenn dieser Aspekt nicht Gegenstand der Beschlussfassung vom 23.03.2021 war. Ob dies statthaft ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn der neu vorgebrachte Gesichtspunkt trägt die Einziehung ebenfalls nicht.

Die positive Bewertung für den CEO und Gründer von „P.“ in AG 31 beschränkt sich auf ein „Congrats“ zu dessen Mitteilung einer Buchveröffentlichung. Auch in der Anlage AG 32 beschränkt sich die Textnachricht des Geschäftsführers der Antragstellerin auf ein „Congrats“. Das hält sich im Rahmen des sozial Adäquaten selbst unter Wettbewerbern. Kritischer mag man gegebenenfalls sehen, dass der ehemalige Geschäftsführer den Kommentar des Konkurrenten zugleich geliked hat. Das genügt jedoch nicht für eine Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
.

hh) Auch in der Gesamtschau tragen die geltend gemachten Gründe die Einziehung nicht. Dabei kommt dem Umstand maßgebliches Gewicht zu, dass sämtliche vorgebrachten Gründe in engem Zusammenhang mit der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
, eines Gründers der Antragsgegnerin, als Geschäftsführer und der sich daraus entwickelnden Auseinandersetzungen stehen. Es handelt sich somit gerade nicht um eine Vielzahl von eigenständigen (potentiellen) Pflichtverletzungen. Der Senat kann dabei zugunsten der Antragsgegnerin annehmen, dass es hierbei zu nicht unerheblichen Pflichtverletzungen seitens der Antragstellerin bzw. des Geschäftsführers gekommen ist. Ihr Gewicht genügt jedoch auch in der Gesamtschau nicht, um eine Einziehung zu rechtfertigen. Die Antragstellerin ist für die übrigen Gesellschafter nämlich nicht untragbar geworden. Dass sie den Unternehmensfortgang und auch nur Beschlussfassungen der Gesellschafter durch ihr Handeln nachhaltig stört oder gar blockiert, ist nicht zu erkennen, zumal sie – wie noch auszuführen ist – bis zur rechtskräftigen Entscheidung ein Stimmrecht nicht in Anspruch nimmt. Streitigkeiten unter Gesellschaftern und die nachhaltige Rechtsverfolgung durch einen Gesellschafter mögen zwar für ein Unternehmen in der Gründungsphase mit einem Risiko für die Einwerbung von benötigtem Kapital verbunden sein, rechtfertigen aber für sich genommen nicht den Ausschluss eines Gesellschafters, solange die Prozessführung nicht missbräuchlich erfolgt (siehe unter ff).

ii) Nicht unberücksichtigt bleiben kann vorliegend der Umstand, dass die Gesellschaft vorliegend mehr als sechs Monate hat verstreichen lassen, seit die primäre Pflichtverletzung erfolgte und sich sogar zunächst auf eine Geltendmachung der B. Leaver-Klausel beschränkte.

(1) Der Senat kann offenlassen, ob angesichts des konkret inmitten stehenden Ablaufs (Einberufung von zwei Gesellschafterversammlungen zwecks Einziehung im September; Absage derselben; Gesellschafterbeschluss nur über die Anwendung der B. Leaver-Klausel ohne Hinweis oder Vorbehalt der Einziehung; Vollzug der B. Leaver-Klausel; Einziehung erst hiernach) sogar eine Verwirkung des Einziehungsrechts in Betracht kommt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, GmbHR 1998, 332, 334).

(2) Auch wenn man dies verneint, verliert ein wichtiger Grund mit zunehmendem Zeitablauf an Gewicht. Zwar trifft zu, dass für die Geltendmachung der Einziehung nicht etwa die Frist des § 626 Abs. 2 BGB (analog) gilt und in der Rechtsprechung Zeiträume von einem Jahr keineswegs als zu lang angesehen worden sind (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NZG 1998, 595, juris-Rn. 39 ff.). Vorliegend haben allerdings die Gesellschafter mit der Zeitschranke für die Ausübung der B. Leaver Klausel von sechs Monaten im ISA einen zeitlichen Korridor vorgegeben, innerhalb dessen eine Gründergesellschaft eine Willensbildung über den Entzug von Gesellschaftsanteilen bei Fehlverhalten erwarten kann. Das ISA betrifft zwar nur einen Teil der Geschäftsanteile (immerhin knapp 50%); es sind jedoch keine Gründe ersichtlich, warum nicht im Falle eines B. Leaver Ereignisses innerhalb derselben Frist eine abschließende Entscheidung über die Einziehung auch der übrigen Gesellschafteranteile hätte ergehen können und sollen (zumal die Vergleichsverhandlungen noch im Dezember 2020 scheiterten). Letztlich stand die Grundsatzentscheidung an, ob und in welcher Form eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin möglich war. Nach dieser vertraglichen Wertung verlieren Gründe, die den Gesellschaftern mehr als sechs Monate bekannt sind, ohne dass sie eine Einziehung beschließen, jedenfalls erheblich an Gewicht, sodass sie eine Einziehung nicht mehr ohne Weiteres rechtfertigen. Dies betrifft vorliegend gerade den primären Vorwurf des illegalen Datendownloads.

jj) Die Antragstellerin ist somit nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung mangels wirksamen Ausschlusses Gesellschafterin geblieben und ist folglich im Grundsatz als solche zu behandeln. Dass der gefasste Gesellschafterbeschluss bis zu einer etwaigen Kassation im Hauptsacheverfahren formal wirksam ist, ändert nichts daran, dass der Beschluss im Falle des Erfolgs der Anfechtungsklage mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärt wird.

c) Unberührt bleibt Ziff. 20.6 der Satzung. Danach ruht das Stimmrecht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache. Die Antragstellerin wehrt sich gegen diese Bestimmung nicht (vgl. ihr Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 15, Bl. 98 d.A.). Sie macht ausdrücklich nur die in der Satzung eingeräumten Rechte geltend (aaO, S. 16, Bl. 99 d.A.). Damit nimmt sie den Stimmrechtsausschluss in der Schwebezeit bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hin. Ihr Antrag ist daher dahin auszulegen, dass sie eine Einräumung von Stimmrechten in der Interimszeit nicht begehrt. Dies stellt der Senat im Tenor mit Blick auf § 308 ZPO klar.

2.

Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

a) Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche genauen Anforderungen an den Verfügungsgrund im Falle einer ausweislich der Satzung vorläufig wirksamen Einziehung zu stellen sind, insbesondere ob und inwieweit sich ein Verfügungsgrund bereits aus der Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und dem vorläufigen Ausschluss von der Teilnahme an den Gesellschafterrechten herleiten lässt (vgl. dazu allgemein BGH, Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39; Senat, Urteil vom 02.12.2020 – 7 U 4305, juris-Rn. 40; großzügig: Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 30 f.; für Annahme eines Verfügungsgrundes unter dem Vorbehalt des Einzelfalls: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 99 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 40 Rn. 101; strenger für Minderheitsgesellschafter: Lieder/Becker, NZG 2019, 505, 512). Vorliegend kann die Antragstellerin nämlich für sich in Anspruch nehmen, dass ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung die Beschlussfassung über richtungsweisende Maßnahmen drohen; dies rechtfertigt in jedem Fall den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Es handelt sich bei der Antragsgegnerin um ein Startup, bei dem derartige Entscheidungen in Anpassung an die Entwicklung regelmäßig häufiger als in einem eingeschwungenen Unternehmen zu treffen sind. Dass auch seitens der Antragsgegnerin weiterer Kapitalbedarf gesehen wird, hat die Antragstellerin unter Hinweis auf die Sichtweise der Investorenanwälte überzeugend dargelegt (Beschwerdeschriftsatz, S. 12, Bl. 45 d.A.), ist für ein Startup naheliegend und wird auch von der Gegenseite nicht als solches in Abrede gestellt (vgl. Angabe des Geschäftsführers H. in seiner eidesstattlichen Versicherung unter Rn. 10, AG 7, es sei absehbar, dass die Antragsgegnerin weiterhin auf Finanzmittel von Risikokapitalgebern angewiesen sei). Die Gegenseite stellt allein in Abrede, dass Kapitalerhöhungen, somit Strukturmaßnahmen in formellem Sinne, konkret geplant seien. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob dies mit der antragstellerseitig zitierten Aussage der Investorenanwälte („im Hinblick auf künftige Beschlussfassungen, insbesondere bei zur Deckung des Kapitalbedarfs erforderlichen Kapitalmaßnahmen“) in Einklang zu bringen ist. Darauf kommt es auch nicht an. Der Senat hält es für glaubhaft gemacht, dass wesentliche weitere Investitionsmaßnahmen – unabhängig von ihrer rechtlichen Ausgestaltung – anstehen, die die Gesellschaft zu prägen geeignet sind. Vor diesem Hintergrund erscheint es geboten, in einer solchen Aufbauphase eines Unternehmens die Antragstellerin nicht von der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, die möglicherweise grundlegende Entscheidungen treffen, und von entsprechenden Informationsrechten auszuschließen.

b) Dem Erlass steht nicht entgegen, dass es sich bei der Antragstellerin nur um eine Minderheitengesellschafterin handelt. Zwar trifft zu, dass sie mit ihren Anteilen nicht in der Lage ist – jedenfalls wenn andere Gesellschafter ihre Stimmabgabe koordinieren -, die Mehrheitsfindung entscheidend zu beeinflussen. Vorliegend nimmt die Antragstellerin sogar das Ruhen ihres Stimmrechts hin. Ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung wäre die Antragstellerin jedoch von jeder Information – auch über anstehende Versammlungen und dort geplanten Abstimmungen -, von der Einspeisung ihrer Argumente in der Versammlung und ggf. auch von der rechtzeitigen Inanspruchnahme von Rechtsmitteln in der Hauptsache oder im Wege einstweiligen Rechtsschutzes abgeschnitten.

c) Die Antragstellerin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, sie verfolge ein ausschließlich monetäres Interesse. Zwar mag sie in den Verhandlungen zu verstehen gegeben haben, dass sie an ihrem Ausscheiden interessiert sei. Solange ein einvernehmliches Ausscheiden noch nicht erfolgt ist – etwa weil sich die Parteien nicht über den Unternehmenswert einig sind -, bleibt es im Grundsatz bei Gesellschafterstellung der Antragstellerin mit allen Rechten und Pflichten. Die Antragstellerin muss in dieser Phase nicht hinnehmen, dass die Antragsgegnerin möglicherweise grundlegende, den Unternehmenswert beeinflussende Entscheidungen ohne ihre Beteiligung, wie unter a) beschrieben, trifft.

d) Durchgreifende gegenläufige Interessen der Antragsgegnerin, die dem Erlass der beantragten Verfügung entgegenstehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin bei Einladung und Teilnahme an Gesellschafterversammlungen den Entscheidungsfindungsprozess wesentlich stört. Die Inanspruchnahme von Informationsrechten und die mögliche Einlegung von Rechtsmitteln (an der sie auch ohne Erlass der einstweiligen Verfügung nicht gehindert wäre) genügt hierfür nicht.

e) Der Sache nach geht der Anspruch sowohl auf die Anordnung, die Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache wie eine Gesellschafterin zu behandeln (mit der Maßgabe, dass das Stimmrecht ruht) als auch auf Eintragung einer korrigierten Gesellschafterliste.

aa) Ein milderes Mittel ist vorliegend nicht zu erkennen. Eine in der Literatur erwogene Beschränkung auf die Anordnung der Unterlassung strukturändernder Maßnahmen – falls eine solche Maßnahme überhaupt hinreichend bestimmt ist – ist weder zureichend, weil die zu treffenden Maßnahmen bei einem Startup und ihre konkrete Ausgestaltung wenig vorhersehbar sind, noch handelt es sich um eine mildere Maßnahme, da die Teilnahmemöglichkeit der Antragstellerin an Gesellschafterversammlungen (vorliegend ohne Stimmrecht) eine erheblich geringfügigere Beschränkung für die Unternehmensfortführung darstellt als die gerichtlich verfügte Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten (vgl. Lieder/Becker, NZG 2019, 505, 511). 51

Die Korrektur der geänderten Gesellschafterliste folgt dem dogmatischen Ansatz des BGH, der der positiven und negativen Legitimationswirkung derselben (§ 16 Abs. 1 GmbHG) einen hohen Stellenwert beimisst. Ein Auseinanderfallen der Anordnung der Mitwirkung der Antragstellerin als Gesellschafterin und der beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste gilt es zu vermeiden (aA Drescher in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 935 Rn. 66).

Im Übrigen ist nicht einzusehen, einen Anspruch auf Korrektur der bereits eingereichten Gesellschafterliste zu versagen, wenn der BGH in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39 den komplementären Anspruch auf einstweilige Untersagung der Eintragung der geänderten Gesellschafterliste anerkennt. Anderenfalls wäre es von zeitlichen Zufälligkeiten abhängig, ob aufgrund eines in der Hauptsache umstrittenen Gesellschafterbeschlusses eine diesem Beschluss folgende Gesellschafterliste im Handelsregister eingetragen wird bzw. in selbigem unkorrigiert verbleibt. Regelmäßig hätte es die Gesellschaft in der Hand, durch schnellen Vollzug ihr günstige Fakten zu schaffen. Dies kann jedenfalls dann nicht hingenommen werden, wenn sich – wie hier – die Antragstellerin unmittelbar nach dem Beschluss um eine Verhinderung der Eintragung in das Handelsregister bemüht.

Die satzungsmäßige Regelung des Stimmrechtsausschlusses während des Hauptsacheverfahrens, den die Antragstellerin hinnimmt, steht als satzungsmäßige Regelung nur der Stimmberechtigung diesem Vorgehen nicht entgegen.

cc) Umgekehrt genügt es nicht, sich auf die Anordnung der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zu beschränken. Daraus mag im Innenverhältnis das Gebot folgen, die Antragstellerin wie eine Gesellschafterin zu behandeln. Ein vollstreckbarer Titel auf Einräumung von Teilnahmemöglichkeiten ergibt sich aus der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste nicht.

3.

Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit sie die Androhung von Ordnungsmitteln für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung erstrebt, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen. Es handelt sich um keine Unterlassungsanordnung – bei der eine Androhung von Ordnungsmitteln stattfindet (vgl. § 890 Abs. 2 ZPO) -, sondern um die Gebot zur Vornahme einer Handlung, dessen Vollstreckung sich nach §§ 887 f. ZPO richtet; eine Androhung ist dort nicht vorgesehen (vgl. ausdrücklich: § 888 Abs. 2 ZPO), stattdessen findet im Vollstreckungsverfahren eine Anhörung des Schuldners statt, § 891 S. 2 ZPO. 56 4. Über den Hilfsantrag auf Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
war mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden.

III.

57 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.