Ausgewählte Entscheidungen

OLG München, Urteil vom 06.07.2021 – 5 U 710/20

Brüssel Ia-VO Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1

1. Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO 1. Die Annahme des Sitzes der Hauptniederlassung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO setzt voraus, dass sich der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs an diesem Ort befindet. 2. Insoweit trägt das betroffene Unternehmen jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21.01.2020, Az. 40 O 4474/18, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf mehr als 30 Mio € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

Die eigens zu diesem Zweck gegründete Inkassogesellschaft klagt gegen die beklagte australische Bank mit weltweiten Niederlassungen im Zusammenhang mit sogen. „Cum-Ex-Geschäften“ auf Schadensersatz.

Die an die Klägerin abgetretenen bzw. von dieser in Prozessstandschaft geltend gemachten Schadensersatzansprüche sollen sich daraus ergeben, dass die Zedenten bzw. Herr M. im Februar und März 2011 Aktien der nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg gegründeten S. S. S.-F. E. A. Fund (im folgenden: S. Fund) erworben haben. Die „Geschäftsidee“ des S. Fonds bestand darin, dass ansonsten nach Behauptung der Klägerin vermögenslose US-Amerikanische Pensionsfonds jeweils über die Finanzierung des S. Fund kurz vor dem Dividendenstichtag (Tag der Hauptversammlung) Aktien mit Dividendenanspruch (“cum-Dividende“) erwerben sollten, die nach dem Stichtag von einem Aktienverleiher ohne (“ex-Dividende“) geliefert wurden. Die Pensionsfonds sollten in Höhe der ihnen nicht ausbezahlten Dividende eine Dividendenausgleichszahlung und eine Bescheinigung ihrer Depotbank über tatsächlich vom Verkäufer nicht abgeführte Kapitalertragssteuer erhalten. Anschließend sollten sie entsprechend dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und den USA als „Steuerinländer“ die Erstattung der tatsächlich nicht entrichteten deutschen Kapitalertragssteuer beantragen.

Das geplante Eigenkapital des S. Fund Betrug 250 Mio. € und war in eine „Tranche A“ für Kunden der Schweizer Privatbank S. und C. AG und eine „Tranche B“ für Kunden der O. S. AG aufgeteilt, die den Rechtsanwälten Dr. B. und Dr. S. gehörte. Den Zedenten wurde die Kapitalanlage mit einer prognostizierten Rendite von 10 bis 12% vorgestellt (Anlage K 5), zu ihrer Information wurde ihnen ein Prospekt zur Verfügung gestellt (Anlage K 4, Anhang 1).

Der Sheridan Fund benötigte zur Steigerung des Aktienvolumens einen Fremdkapitalgeber. Dazu waren Kredite in Höhe von mehreren Milliarden € erforderlich. Die Beklagte stellte dieses Fremdkapital zur Verfügung. Die Darlehensverträge wurden in London unterzeichnet. Die Pensionsfonds verpfändeten ihre Zielkonten an die Beklagte. Diese stellte den Aktienentleihern Brokergarantien zur Verfügung, die diese als Sicherheit für die kurzfristige Leihe des Aktienpaketes benötigten. Nach der Rücklieferung der Akten wurden die Garantien wieder frei und die Kontrakte saldiert. Die Pensionsfonds erhielten Steuerbescheinigungen, mit denen beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) Ansprüche auf Erstattung zuvor nicht einbehaltener und abgeführter Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € geltend gemacht wurden. Das BZSt verweigerte jedoch Auszahlung.

Die Staatsanwaltschaft Köln führt u.a. gegen ehemalige Mitarbeiter der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des schweren bandenmäßigen Betruges und der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung (Az.: 113 Js 952/13). Gegen die Beklagte wurde ein Verfahren nach §§ 30, 130 OWiG eingeleitet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe bei der Schädigung der Zedenten eine zentrale Rolle gespielt. Da diese mit Wissen der Beklagten nicht über die illegale Cum-Ex-Struktur des Anlagemodells informiert worden seien, stehe der Klägerin als Prozessstandschafterin bzw. aus abgetretenem Recht Schadensersatz gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB zu. Für ihren Tatbeitrag habe die Beklagte mindestens 75 Mio. € vereinnahmt. Die sechs Pensionsfonds hätten falsche Steuerbescheinigungen erhalten sollen, mit denen beim BZSt Ansprüche auf tatsächlich nicht einbehaltene und abgeführte Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in einer Gesamthöhe von über 462 Mio. € hätten vorgetäuscht werden sollen. Die Beklagte habe eine Niederlassung in M. unterhalten, von der aus Herr A. R. und Herr P. G. agiert hätten. Diese seien Mitarbeiter der Beklagten und die Beklagte habe durch diese eine zentrale Rolle bei der Vorbereitung und Durchführung des Geschäftsmodells des S. Funds innegehabt. Insbesondere sei Herr R. maßgeblich an der Einwerbung des Investorenkapitals der Zedenten beteiligt gewesen. Er habe auch die Strukturierung des Steuererstattungsverfahrens für die Beklagte (Erhalt einer DATEV-Nummer, § 50 d Abs. 1 Satz 1 EStG) und die juristische Umgehungsberatung koordiniert und vorangetrieben. Herr R. habe maßgeblich an der Gestaltung des Fonds mitgewirkt. Das Verhalten des Herrn R. sei der Beklagten zuzurechnen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das LG München I gemäß §§ 32, § 21 oder § 23 ZPO international und örtlich zuständig sei. Die Beklagte unterhalte in der S. 5 (bis 2012 P. 8) in M. eine Niederlassung. Dies ergebe sich u.a. aus dem Internetauftritt der Beklagten über den Link http://www… . Auch die Außendarstellung mit dem Schriftzug M. spreche für einen Sitz der Beklagten in M. Ferner hätten Herr R. und Herr G., die leitende Mitarbeiter der Beklagten gewesen seien, die schadensverursachenden Handlungen im Inland vorgenommen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO finde Unionsrecht keine Anwendung, da die Beklagte weder ihren Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung im Gebiet der Europäischen Union habe. Satzungsmäßiger Sitz der Beklagten und Ort ihrer Hauptverwaltung sei allein Sydney. Dort finde die Willensbildung und unternehmerische Leitung der Beklagten statt. Von London aus trete die Beklagte jedenfalls nicht mit dem deutschen Markt in Kontakt, weshalb die dortige Niederlassung keine Hauptniederlassung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.376.796,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 23.123.339,85 € seit dem 01. April 2011 bis zum 06. Januar 2012, aus 6.552.000,00 € seit dem 18. April 2011 bis zum 06. Januar 2012 und aus 26.376.796,48 € seit dem 07. Januar 2012, Zug um Zug gegen Übertragung von 9.090 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse A (ISIN-Nr. …800) und 17.550 Aktien des S. S. S.-F. E. A. Fund, Anteilsklasse B (ISIN-Nr. …982) zu bezahlen. I. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befinde. I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten der Zedenten in Höhe von 307.013,54 € und vorgerichtliche Übersetzungskosten in Höhe von 11.579,85 € zu zahlen. I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.712.812,09 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie war der Auffassung, die Klage sei unzulässig und im Übrigen nicht begründet. Die gerichtliche Zuständigkeit richte sich nach der Brüssel Ia-VO, da die Beklagte in London eine Hauptniederlassung betreibe. Der Gerichtsstand der Niederlassung nach Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte im Bezirk des LG München I keine Niederlassung habe. Sie sei mit der M. International L. und der M. Investment L. nicht identisch, diese Gesellschaften würden auch nicht als Außenstelle der Beklagten auftreten. Es bestehe auch kein Rechtsschein einer Niederlassung in M. Die Klage stehe auch nicht in Bezug zu dem Geschäftsbetrieb der behaupteten Niederlassung der Beklagten. Eine Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, weder der Handlungs- noch der Erfolgsort läge in M. Eine unerlaubte Handlung sei von der Klagepartei schon nicht schlüssig vorgetragen worden. Auch bei Anwendung der ZPO sei die internationale Zuständigkeit nach §§ 21, 23 und 32 ZPO nicht begründet. Im Übrigen hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Begründetheit bestritten und die Auffassung vertreten, dass bereits die Abtretung der Forderungen durch die Zedenten an die Klägerin unwirksam sei.

Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 31.07.2019 die abgesonderte Verhandlung über die internationale und örtliche Zuständigkeit verfügt und mit Urteil vom 15.10.2019 die Klage als unzulässig abgewiesen. Für die internationale Zuständigkeit seien vorrangig die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO zu prüfen. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich nicht aus der (Brüssel I a-VO), da es zu der Überzeugung gelangt sei, dass weder nach Art. 7 Nr. 5, 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO eine Hauptniederlassung in M. gegeben sei, noch eine Zuständigkeit aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO bestehe. Vielmehr unterhalte die Beklagte eine Hauptniederlassung in London, so dass sie nach Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO vor den Gerichten des Vereinigten Königreiches zu verklagen sei. Die Hauptniederlassung liege an dem Ort, von dem aus die Beklagte mit dem Markt in Kontakt trete und an dem der Schwerpunkt des externen Geschäftsverkehr liege. Dies setze nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. V. 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 31) die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel voraus und sei beispielsweise indiziert, wenn vom fraglichen Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden. Die Beklagte habe ihren statutarischen Sitz in Sydney/Australien und damit außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO, Art. 6 Abs. 1, 63 Abs. 1 a Brüssel Ia-VO. Sie betreibe in London allerdings einen „principal place of business“, also eine Hauptniederlassung im Sinn des Art. 63 Abs. 1c Brüssel Ia-VO. Dies ergebe sich bereits aus dem allgemein zugänglichen Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA. Sie entfalte dort auch Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten, da sie dort die Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds unterzeichnet habe. Nach dem Volumen des Geschäfts handele es sich objektiv um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten. Zudem habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass Mitarbeiter der Londoner Niederlassung mit Mitarbeitern der angeblichen Münchner Niederlassung bei der Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Verkaufsgeschäfte des S. Fund zusammengearbeitet hätten. Damit unterstelle sie selbst eine Geschäftstätigkeit der Beklagten in London.

Die Auskunft des Wirtschaftsinformationsdienstes B. (Anlage K 25) sei nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zur Hauptniederlassung zu widerlegen. Die Beklagte habe substantiiert vorgetragen, dass von London aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, und Beweis angeboten. Darauf habe die Klägerin nicht substantiiert erwidert. Der besondere Gerichtsstand der Niederlassung gemäß Art. 7 Ziff. 5 Brüssel Ia-VO sei in M. nicht eröffnet, da die Beklagte als australische Bank in Deutschland keine Niederlassung unterhalten dürfe und lediglich über eine Freistellung von der Bankenaufsicht verfüge (Freistellungsbescheid der BaFin vom 01.07.2004, Anlage B 5). Eine Niederlassung ergebe sich auch nicht aus den öffentlichen Verlautbarungen der Beklagten. Die beiden in M. ansässigen Konzerngesellschaften M. B. International L. (MBIL) und die M. Investment M. E. L. seien nicht mit der Beklagten identisch. Die Münchner Niederlassung der MBIL nehme auch nicht das Deutschlandgeschäft für den M. Konzern wahr. Sie vermarkte lediglich geschlossene Fonds und strukturierte Produkte (Anlage B 6). Außerdem habe die Klage keinen Bezug zu der behaupteten Niederlassung in M. Das sei nur dann der Fall, wenn die geltend gemachten Pflichten aus einer Tätigkeit entstanden seien, die am Ort der Niederlassung für Rechnung des Stammhauses ausgeübt worden sei. Vorliegend fehle es an einlassungsfähigem Vortrag der Klägerseite, insbesondere zu der Frage, inwieweit eine behauptete Geschäftstätigkeit der Beklagten in M. Relevanz für die Anlageentscheidung der Zedenten gehabt habe, zumal sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht verbindlich bereit erklärt gehabt habe, die Geschäfte der US-Pensionsfonds zu finanzieren.

Die internationale Zuständigkeit in M. sei auch nicht durch den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO eröffnet. International zuständig nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO sei das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. Dies sei sowohl am Handlungs- als auch am Erfolgsort der Fall. Ein Handlungsort im Bezirk des LG München I sei nicht gegeben. Der Vortrag der Klägerin erscheine schon nicht ausreichend substantiiert, um einen Handlungsort in M. nachvollziehen zu können. Es sei nicht vorgetragen, von welchem Investor auf welche Weise in M. Kapital eingeworben sei und auch nicht, durch welche Tathandlungen Herr R. oder Herr G. als Mittäter oder Gehilfen am behaupteten, gemeinschaftlichen Betrug durch die Herren Dr. B. und Dr. S. zum Nachteil der Investoren mitgewirkt hätten. Unklar blieben die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines Betruges gegenüber den Zedenten und woraus sich die Zurechnung des schädigenden Verhaltens der Herrn G. und R. hinsichtlich etwaiger Schadenersatzansprüche der Zedenten gegenüber der Beklagten ergeben sollten. Die Klägerin behaupte darüber hinaus nur die Vornahme von Vorbereitungshandlungen in M. im Jahr 2010. Sie trage selbst vor, dass die Willensbildung und die unternehmerische Leitung der Beklagten in Sydney stattfänden. Für die Zurechenbarkeit des Verhaltens der Herren R. und G. trage sie vor, dass diese in M. gearbeitet und seit dem Jahr 2010 das Engagement der Beklagten als Fremdkapitalgeber, Prime Broker und Clearingstelle illegaler Cum-Ex-Geschäfte der Dividendensaison 2011 vorangetrieben hätten. Demgegenüber habe die Beklagte vorgetragen, dass Herr R. nie bei ihr angestellt gewesen sei. Nach den öffentlich zugänglichen Registerinformationen sei Herr R. einer von zwei ständigen Vertretern der MBIL gewesen (Anlage B 6). Eine Zurechnung des Verhaltens vormaliger Angestellter der mit der Beklagten nicht identischen Konzerngesellschaft MBIL über § 31 BGB widerspreche dem Grundsatz, dass die Gerichtsstände der Brüssel Ia-VO autonom festzustellen seien. Eine Verhaltenszurechnung nach nationalem Recht, insbesondere über die §§ 31, 830 oder 831 BGB scheide bei Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO aus (vgl. EuGH, Urt. v. 16.05.2013, C-228/11). Die Klägerin trage zur Begründung des deliktischen Gerichtsstands kein Verhalten der Beklagten oder ihrer Organe in M. vor. Diese handelten in Australien.

Der Erfolgsort liege für den Großteil der Investoren außerhalb M.s und sogar außerhalb Deutschlands. Die Behauptung der Klägerin, bei vier der 20 Zedenten befinde sich der Erfolgsort in München, da die Überweisung der Anlagegelder von in M. geführten Konten erfolgt sei, verfange nicht. Das Gericht folge der Auffassung des EuGH im Urteil vom 16.06.2016 – C 12/15, nach dem die Belegenheit des Bankkontos, von dem aus die Überweisung der Investitionsgelder getätigt worden sei, allein zur Begründung eines Erfolgsorts nicht ausreiche. Im Übrigen belegten die vorgelegten Unterlagen nicht, dass der Schaden in M. eingetreten sei. Die Kontodaten der SAL. O. wiesen auf ein in Köln geführtes Konto hin. Das sei aus der Bankleitzahl ersichtlich. Der Investor Sch. sei Kunde der DAB-Bank, einer reinen Online Bank. Der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, die der EuGH aber gerade fordere. Allein der Ort des Bankkontos könne nicht zuständigkeitsbegründend für die Ansprüche aller Zedenten sein.

Auch bei Anwendung der ZPO ergebe sich keine Zuständigkeit. Eine Zuständigkeit nach § 21 ZPO scheitere daran, dass die Beklagte keine Niederlassung in M. habe. Auch der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung einer unerlaubten Handlung der Herren R. und G. über §§ 31, 831 oder 830 BGB nicht schlüssig habe vortragen können. Die Klägerin sich nicht dazu erklärt, dass diese Herren verfassungsmäßig berufene Vertreter bzw. Repräsentanten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB oder deren Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB, also weisungsgebunden und in deren Organisationsstruktur eingebunden gewesen seien. Sie habe lediglich behauptet, dass es Aufgabe des Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren oder Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren. Dies genüge für eine Zurechnung nicht. Auch sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO nicht gegeben. Es reiche für die Begründung der Sachnähe in M. nicht aus, dass die Investoren G. und Dr. F. in M. beraten worden seien, sich der Wohnsitz der Investoren P. und Dr. F. in München befände und auch die Beklagte in M. anwaltlich beraten worden seien. Dieser Vortrag sei aber ohnehin unbeachtlich, da insoweit kein Schriftsatznachlass gewährt worden sei.

Mit ihrer nach Zustellung des Ersturteils am 21.01.2020 am 07.02.2020 eingelegten und am 20.03.2020 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Das Urteil beruhe primär auf der rechtsfehlerhaften Anwendung der Brüssel Ia-VO anstelle der anzuwendenden besonderen Zuständigkeitsbestimmungen der ZPO sowie dem Wahrnehmungs- und Subsumtionsfehler des Landgerichts, dass die in M. tätigen Konzernangehörigen A. R. und P. G. deliktische Handlungen zur Bereicherung der Beklagten nicht für diese, sondern für sich privat bzw. für ein anderes, vollständig unbeteiligtes Unternehmen ausgeführt hätten. Die Beklagte habe 2010/2011 die in den Münchner Geschäftsräumen tätigen Mitarbeiter R., G. und D. für die Vorbereitung, Förderung und Durchführung schwerer, bandenmäßig begangener Straftaten eingesetzt, nämlich für die Vorbereitung von Cum-Ex-Geschäften, mit denen zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland über 314 Mio. € hätten erbeutet werden sollen und die deliktische Bereicherung an Kapitalanlegern in Höhe eines Betrages von über 58 Mio. € durch bandenmäßigen Betrug sowie einen Gefährdungsschaden von 224 Mio. € und einem endgültigen Vermögensschaden von ca. 200 Mio. €. Die in M. tätigen Konzernangehörigen, namentlich Herr R., seien Mitglieder der Konzernübergreifenden operativ organisierten Unternehmenseinheit M. Investments S. and D. (MSIS) gewesen. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-Ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst gewesen. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen zu schließenden Verträge gewesen. Sie habe sich aus dem Vermögen der Anleger in Höhe von über 58 Mio. € bereichert. Das Landgericht sei selbst der Auffassung, dass nach klägerischem Vortrag die Beklagte durch ihre Mitarbeiter von R. und G. durch die Unterstützung der rechtswidrigen Anlagegeschäfte der Haupttäter Dr. B. und Dr. S. die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. In der Berufung gehe es vorrangig um die Frage, ob die unerlaubten Handlungen des A. R. der Beklagten zuzurechnen seien. Dies sei unzweifelhaft zu bejahen. R. sei innerhalb des Projektteams MSIS eine zentrale Stellung zugewiesen gewesen, er sei der Prototyp des Repräsentanten im Sinne der zur Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Er sei von den Herren G. und D. unterstützt worden. Für die Repräsentantenhaftung sei ein formelles Anstellungsverhältnis der Person zu dem Unternehmen nicht erforderlich. Herr R. sei schon in den Vorjahren für den Vertrieb von Leverage-Kapital und Dienstleistungen der Beklagten für die Cum-Ex-Transaktionen zuständig gewesen. So für die Beschaffung des Investorenkapitals in Deutschland bei Rechtsanwalt Dr. B., die Vorbereitung einer Präsentation der Möglichkeit zur gewinnbringenden Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften in der Dividendensaison 2011, der Klärung der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen durch Zusammenarbeiten mit Rechtsanwaltskanzleien, die Einbringung der neuen Struktur mit US-Pensionsfonds als Cum-Ex-Vehikel, die Verhandlung der Preisvorstellungen der Beklagten mit den Mittätern, die Begleitung des auf die US-Pensionsfonds angepassten Genehmigungsprozesses, die Koordination des Erstattungsverfahrens, die Einholung der Stellungnahme einer renommierten deutschen Persönlichkeit zur weitgehenden Unbedenklichkeit der angestrebten Rolle der Beklagten bei der Durchführung der angestrebten Cum-Ex-Geschäfte, die Koordination aller Beteiligten für die Vorbereitung und Durchführung der streitgegenständlichen Cum-Ex-Strategie. R. habe in seiner Beschuldigtenvernehmung angegeben, seine Rolle habe darin bestanden, die verschiedenen beteiligten Parteien zusammen zu bringen. Seine Rolle als Koordinator und Schaltstelle ziehe sich durch den gesamten Ermittlungsbericht und seine gesamten Beschuldigtenvernehmungen. Er habe positiv gewusst, dass die Investoren des S. Funds das gesamte wirtschaftliche Risiko zu tragen gehabt hätten, sie aber nicht geahnt hätten, dass ihr Kapital für illegale Cum-Ex-Geschäfte eingesetzt werde und die Beklagte einen Beuteanteil von 58 Mio. € erhalten sollte. Das Landgericht habe den erschöpfenden Sach- und Rechtsvortrag zur Zurechnung der Handlungen der Münchner Repräsentanten nach §§ 31, 831 BGB nicht berücksichtigt und ohne jede Erwägung des klägerischen Sach- und Rechtsvorbringens festgestellt, dass dies für eine Zurechnung nach Auffassung des Gerichts nicht genüge.

Das verletze das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör, zudem sei die lapidare Feststellung des Landgerichts widersinnig und verstoße gegen die Denkgesetze. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Eröffnung der Brüssel Ia-VO angenommen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte eine Hauptniederlassung in London im Sinne des Art. 63 Abs. 1 c Brüssel Ia-VO habe. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei die Hauptniederlassung der tatsächliche Sitz. Registereintragungen seien dagegen irrelevant. Der Begriff der Hauptniederlassung sei kaum von demjenigen der Hauptverwaltung zu unterscheiden. Der Gerichtsstand am Ort der Hauptniederlassung komme nur in Betracht, wenn die Gesellschaft über keine Hauptverwaltung im technischen Sinne verfüge, so dass der Verwaltungssitz nicht lokalisiert werden könne (Stein/Jonas-Wagner, ZPO, 22. Auflage, Art. 60 Brüssel Ia-VO, Rn. 12). Die Beklagte habe ihre Hauptverwaltung unzweifelhaft in Sydney, Australien. Indem das Landgericht auf das formelle Bankenregister der FCA abstelle, unterlaufe ihm ein Subsumtionsfehler. Auch das Abstellen auf die Unterzeichnung der Verträge mit den US-Pensionsfonds im Jahr 2011 sei rechtsfehlerhaft, da maßgeblicher Zeitpunkt für den Wohnsitz des Beklagten der Tag der Klageeinreichung sei. Auch die Zusammenarbeit von in London tätigen Mitarbeitern mit in M. tätigen Mitarbeitern in den Jahren 2010/2011 sei für die Feststellung von Verwaltungs- und Geschäftstätigkeit der Beklagten im März 2018 ohne Relevanz. Die Beklagte habe zu Gehaltszahlungen von London aus nicht vorgetragen. Sie habe auch nicht behauptet, dass sie alle Gehaltszahlungen von London aus vornehme. Das Beweisangebot T., Leiterin der Personalabteilung für die EMEA-Region deute vielmehr darauf hin, dass sich die angeblichen Gehaltszahlungen auf Mitarbeiter einer geografischen Region beschränkten. Demgegenüber seien in dem in Bezug genommenen BAG-Urteil vom 24.09.2009 alle Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer über die Niederlassung abgewickelt worden, die dort als Hauptniederlassung bezeichnet worden sei. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutragen, dass sie ihre wesentlichen Geschäftsvorfälle in London und nicht etwa in Sydney, Australien, abwickele. Da die Beklagte keinen Wohnsitz im Sinne von Art. 4, Art. 63 Brüssel Ia-VO im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates der EU habe, finde die Brüssel Ia-VO auf den Rechtsstreit keine Anwendung. Überdies sei nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU die Brüssel Ia-VO nicht mehr anwendbar.

Vorliegend bestehe in M. der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO. Die Beklagte hafte für die mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Handlungen ihres Repräsentanten R. R. habe die tatsächliche Geschäftsstrategie gekannt. Diese sei intern offen diskutiert worden. R. habe angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass ein Teil des Geldes bei Macquarie lande, da im Rahmen des Genehmigungsprozesses schon die Bedingung festgelegt worden sei, dass die Vergütung von M. nicht abhängig sei von einer Rückzahlung der Kapitalertragssteuer. Es sei ihm auch klar gewesen, dass die Anleger erhebliches Kapital verlieren könnten, wenn es nicht zu einer Erstattung der Kapitalertragssteuer durch das BZSt käme. Vorliegend seien die Betrugsstraftaten mit Beschaffung des Kapitals der Sheridan Anleger erfolgt. Die Kapitalbeschaffung habe vorausgesetzt, dass den Investoren eine attraktive Anlagemöglichkeit vorgespiegelt worden sei. Diese Möglichkeit habe die Beklagte mit ihrer schon früh erklärten Bereitschaft geschaffen, für illegale Cum-Ex-Geschäfte von sechs eigens dafür gegründeten US-Pensionsfonds Leverage-Kapital zur Verfügung zu stellen und Cum-Ex-Dienstleistungen zu erbringen. In Kenntnis dessen hätten Mitglieder des MSIS-Teams – an erster Stelle Herr R. – wesentliche, unverzichtbare Beiträge zur Vorbereitung und Durchführung der Cum-Ex-Transaktionen geliefert. R. habe Anlagekapital bei Dr. B. eingeworben und die Strukturen geschaffen, die die Mitwirkung der Beklagten bei dem Geschäftsmodell zu ermöglicht hätten. Seine Rolle sei unverzichtbare Voraussetzung dafür gewesen, dass die übrigen Mittäter einschließlich der Verantwortlichen der Bank S. und Dr. Be. ihre Handlungen hätten vornehmen können. R., G. und D. seien nur dann als Gehilfen zu qualifizieren, wenn ihre Tatbeiträge für den Taterfolg selbst nicht ursächlich geworden seien oder sie die Einzelheiten der Haupttat nicht selbst gekannt hätten. Davon sei freilich nicht auszugehen. Die Schädigung der Zedenten sei mit der Überweisung des Anlagekapitals von den Konten der Zedenten an den S. Fund eingetreten. Die Beteiligung der Münchner Mitglieder des MSIS Projektteams habe darin bestanden, dass sie an den Voraussetzungen zur Erlangung des Anlagekapitals mitgewirkt hätten. Überdies liege Sittenwidrigkeit vor. Eine Abgrenzung der verschiedenen strafrechtlichen Teilnahmeformen des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB untereinander bedürfe es nicht, da gemäß § 830 Abs. 2 BGB der Anstifter/Gehilfe dem Mittäter gleichgesetzt werde. Die Feststellung des Landgerichts, Herr R. sei weisungsgebunden und in die Organisationsstruktur eingebunden gewesen, es sei seine Aufgabe gewesen, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen, den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren, verstoße gegen Denkgesetze. Das gelte auch für die begründungslose Feststellung, dass die genannten Umstände für die Zurechnung von deren Handeln nicht genüge. Vielmehr sei die einzige logische Frage, ob das Handeln R. der Beklagten über § 31 BGB oder über § 831 BGB zuzurechnen sei. Dessen geschilderten Aufgaben führten dazu, dass er ein Repräsentant sei, d.h. eine Person, die ohne Mitglied des Vorstandes oder besonderer Vertreter im Sinn von § 30 BGB zu sein, die juristische Person repräsentierten. Dazu zählten Personen, denen – wie hier – wichtige Aufgabenbereiche zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen seien. Hingegen schließe die Klägerin eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB eigentlich aus, da die in M. tätigen Mitglieder des Projektteams der Beklagten Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB seien. Wolle man die Teammitglieder als Verrichtungsgehilfen qualifizieren, sei der haftungsbegründende Vorwurf jedenfalls darin begründet, dass die Beklagte es in Kenntnis der Strafbarkeit der Geschäftsstrategie des S. Fund unterlassen habe, die Münchner Projektteammitglieder anzuweisen, die vollständige Aufklärung der Investoren sicherzustellen. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sei überdies bei den Zedenten Dr. H. F., Eheleute G. und F. P. am Schadensort (Erfolgsort) gegeben. Diese hätten bei der Bank S. O. jr. & Cie. AG & Co. KGaA jeweils ein Wertpapierdepot in ein Verrechnungskonto geführt und ihre Einlage von ihrem Verrechnungskonto an den S. Fund USPP überwiesen. Daraufhin seien die wertlosen Aktien in ihre Depots eingebucht worden (Anlagen K 75, K 76 und K 77). Der Zedent P. Sch. habe seine Einlage von 5 Mio. € von seinem bei der D.-Bank AG mit Sitz in M. geführten Kontokorrentkonto überwiesen; die Aktien seien in sein ebenfalls bei der D.-Bank in M. geführtes Depot eingebucht worden (Anlage K 78). Dass die Bankleitzahl der S. O. Bank auf den Raum Köln hindeute, sei unerheblich, da maßgeblich sei, wo das Bankkonto tatsächlich geführt werde und der Kunde betreut werde. Jedenfalls hinsichtlich der Zedenten P., F., G. und Sch. und einem Schaden von insgesamt 11,5 Mio. € sei auch der Gerichtsstand des Erfolgsorts nach § 32 ZPO gegeben. Auch bei Eröffnung der Brüssel Ia-VO seien die Tathandlungen des R. der Beklagten zuzurechnen. Ferner sei der besondere Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO gegeben, da die Geschäftsräume mit dem konzerneinheitlichen Logo M. gekennzeichnet seien. Die Beklagte setze für die Ausführung ihrer grenzüberschreitenden Bankgeschäfte keine ausländischen Angestellten ein, sondern bediene sich der inländischen Angestellten ihrer Konzerngesellschaften, insbesondere der M. Bank International L. (MBIL). Hinzuweisen sei auch auf den Internetauftritt 2010/2011, dort werde die Adresse P. 8 als einer der beiden deutschen Sitze von M. genannt. Nach dem Verständnis der Beklagten sei dies mit der Beklagten gleichzusetzen. Schließlich sei der subsidiäre Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO gegeben.

Die Klägerin beantragt, das Ersturteil abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie trägt vor, sie unterhalte eine Hauptniederlassung in London. Das ergebe sich aus ihrer Registrierung bei der Bankenaufsicht des Vereinigten Königreichs mit einem „principal place of business“. Das sei die englische Übersetzung von „Hauptniederlassung“. Sie organisiere von London aus Transaktionen mit einem Volumen von hunderten Mio. € pro Jahr. So habe sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben. In gleicher Weise habe sie in London auch die streitgegenständlichen Kreditverträge mit den US-Pensionsfonds geschlossen. Sie nehme in London ein breites Spektrum an Tätigkeiten wahr, von der Anlagenverwaltung über Kapitalmarktdienste bis hin zu Finanzierungen. Sie beschäftige in London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte und nehme von dort aus für ihre Angestellten Gehaltszahlungen vor. Die Hauptniederlasssung in London sei die Zentrale für die gesamte EMEA Region (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) bei der Beklagten. Die Personalabteilung der Hauptniederlassung in London sei zuständig für alle Mitarbeiter der Beklagten an anderen Standorten in der EMEA Region, so 2018 für die Mitarbeiter in Reading und Braintree (Vereinigtes Königreich), Zürich (Schweiz) und Dubai (VAE). Ferner sei sie zuständig für das Personalmanagement der etwa 250 nicht eigenständigen Tochtergesellschaften in der EMEA Zone. Die Londoner Hauptniederlassung habe zum 31.03.2018 die größte Mitarbeiterzahl aller Standorte weltweit außerhalb Australiens gehabt. Die Mitarbeiterzahlen an den australischen Standorten seien wegen des dort auch betriebenen Privatkundengeschäfts nicht mit den Zahlen außerhalb Australiens vergleichbar.

Vergleiche man einige der zentralen Säulen des Investmentbankings, ergebe der Vergleich der Geschäftszahlen, dass die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung größer seien als die der zehn australischen Standorte der Beklagten zusammen. So etwa im Bereich Aktienhandel und Derivate (L: AUD 70 Mrd, AUS: AUD 14 Mrd), Rohstoffmärkte und Finanzierung (L: USD 200 Mio, AUS: USD 154 Mio.), RepoGeschäft (L: GBP 328 Mrd, übrige Standorte GBP 4,2 Mrd., Futures Clearing (L. 237 Kunden, übrige Standorte 158 Kunden), Emission kurzfristiger Schuldverschreibungen (L: USD 29,8 Mrd., Sydney USD 12,8 Mrd).

Setze man die Geschäfte der Londoner Hauptniederlassung im Geschäftsjahr 2018 ins Verhältnis zu den insgesamt von der Beklagten betriebenen Geschäften, auch denen an den anderen bedeutenden Finanzplätzen New York, Hongkong, Singapur und dem Mittleren Osten, betrage der Anteil der Londoner Hauptniederlassung an der weltweiten Bilanzsumme etwa ein Viertel. Der von der Klägerin angestellte Vergleich von EUR 35 Mrd. in London zu AUD 556,3 Mrd. sei nicht zutreffend. Letztgenannte Zahl betreffe das verwaltete Vermögen des gesamten Konzerns, eine Vergleichbarkeit sei nicht gegeben. Die Beklagte ist der Auffassung, mit diesem Vortrag einer ihr etwa obliegenden sekundären Beweislast nachgekommen zu sein. Die Klägerin habe dem nur wenig entgegenzusetzen. Zutreffend sei, dass eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der Brüssel Ia-VO fehle. Unrichtig sei indes die Auffassung der Klägerin, die Handlungen von Herrn R und Herrn G. seien der Beklagten auch nach der Brüssel Ia-VO zur Zuständigkeitsbegründung zuzurechnen. Es gebe auf Ebene der Brüssel Ia-VO keine Zurechnungsnorm für fremdes Verhalten. Ein Rückgriff auf nationales Recht zur Zurechnung von Verhalten verbiete sich im Rahmen der Brüssel Ia-VO. Dies habe der EuGH entschieden (EuGH, 16.05.2013, Rs. C-228/11 – Melzer, Rz. 34). Gemäß Art. 67 Abs. 1a) des Abkommens über den Austritt des vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der europäischen Union und der europäischen Atomgemeinschaft (AB EU 2019/C 384 I/01) finde die Brüssel Ia-VO auf den vorliegenden Sachverhalt weiterhin Anwendung.

Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO sei nicht eröffnet. Für die dem deutschen Recht unterliegenden Ansprüche habe die Klägerin keine hinreichenden Umstände dargelegt, nach denen in M. vorgenommene Handlungen der Beklagten zuzurechnen wären. Auch die vermeintliche Haupttat, den behaupteten Betrug zu Lasten der einzelnen Investoren, habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Nach dem Klägervortrag habe die Beklagte auch keine wesentlichen Tatbestandsmerkmale der angeblichen unerlaubten Handlung in M. verwirklicht. Für 16 der 20 Investoren sei unbekannt, wo sie angeblich einen Schaden erlitten haben sollten. Sollte dies etwa in der Schweiz gewesen sein, würde sich der vermeintliche Anspruch nach Schweizer Recht richten. Das anwendbare Sachrecht gelte auch für die Zurechnung fremden Verhaltens zur Haftung. Auch über die Ansprüche, die deutschem Recht unterlägen, habe die Klägerin die Voraussetzungen der Zurechnung von in M. handelnden Personen nicht dargelegt. Die Klägerin behaupte lediglich pauschal, das Verhalten von Herrn R. und Herrn G. sei der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen. Dies sei aber nur gerechtfertigt, wenn Personen durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen seien, so dass sie juristische Person im Rechtsverkehr repräsentierten. Diese Voraussetzungen seien weder für Herrn R. noch Herrn G. erfüllt. Sie hätten keine selbständigen eigenverantwortlichen Entscheidungen treffen können, die Entscheidung über die Kreditvergabe sei in den Gremien der Beklagten gefallen. Die Beklagte habe ihnen auch keine bedeutsamen Funktionen zugewiesen. Sie hätten sie auch nicht im Rechtsverkehr repräsentiert. Vielmehr seien sie als Repräsentanten der MBIL aufgetreten. Die Signatur habe sogar den ausdrücklichen Hinweis erhalten, dass MBIL nicht die Beklagte sei. Dass R. eine Rechnung für Beraterdienste an die Beklagte adressiert habe, mache diesen nicht zu einem Repräsentanten der Beklagten. Er repräsentiere jeweils allein MBIL. Die Herren hätten auch keine Abschlussvollmachten oder Inkassobefugnisse für die Beklagte gehabt, ebenso wenig in ihrer Hierarchie eine herausgehobene Position. Herr R. sei als selbständiger Berater der MBIL keineswegs wie ein Verrichtungsgehilfe an Weisungen der Beklagten gebunden gewesen. Eine Haupttat lege die Klägerin nicht dar. Sie beschreibe weiterhin nicht, welcher Investor wo und unter welchen Umständen getäuscht worden sein solle.

Der Tatbeitrag der Beklagten liege nach dem Klägervortrag in der Vergabe von Krediten an die US-Pensions-Fonds. Eine derartige Beihilfehandlung stelle bereits kein wesentliches Tatbestandsmerkmal des angeblichen Betrugs zu Lasten der Investoren dar. Zudem seien die Kredite nicht in M. vergeben worden. Die behaupteten Handlungen des Herrn R. beträfen allenfalls die Vorbereitung der Kreditvergabe. Dies reiche nicht aus, um einen deliktischen Gerichtsstand in Deutschland zu begründen. Herr R. habe die Kreditentscheidung nicht selbst treffen können. Er sei noch nicht einmal bei der Beklagten angestellt gewesen. Die diesbezügliche Willensbildung sei in Sydney erfolgt. Auch der Erfolgsort der angeblichen unerlaubten Handlungen liege nicht in M. Dies gelte auch für die Eheleute G., Dr. F. und Herrn P. Aus den Kontenunterlagen ergebe sich, dass die Konten tatsächlich bei der S. O. Bank in Köln geführt worden seien. Auf den heutigen Wohnort der Investoren komme es nicht an. Auch sei der Vortrag zur Recht als verspätet zurückgewiesen worden. Der Investor Sch. sei Kunde der … Bank, einer reinen Onlinebank mit Sitz in M. gewesen. Es sei nicht vorgetragen, von wo aus der Investor Sch. die Überweisung zum Kauf der Anteile vorgenommen haben soll. Im Zeichnungsschein sei angegeben, die L. Bank … werde die Order abwickeln, für Rückfragen habe Sch. die österreichische Festnetznummer seines Anlageberaters angegeben. Dies begründe keine besondere Sach- und Beweisnähe für den Investor Sch. in M. Auch der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 ZPO sei nicht eröffnet. Gleiches gelte für die internationale Zuständigkeit nach § 23 ZPO.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügungen vom 20.01. und 04.05.2021 Hinweise erteilt und am 18.05.2021 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tag verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, weil das Landgericht für die Entscheidung des Rechtsstreits unter dem Gerichtspunkt des Delikts zuständig ist.

1. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ganz oder teilweise fehlt, weil sie ihre Hauptniederlassung in London unterhält.

a) Da der Rechtsstreit vor dem Austritt Großbritanniens aus der EU anhängig geworden ist (Art. 67 Abs. 1a) BrexitAbk) bleibt die Brüssel Ia-VO anwendbar.

b) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaats zu verklagen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2 und Art. 24 und 25 Brüssel Ia-VO die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenem Recht, falls der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat. Bei juristischen Personen ist gemäß Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO anstelle des Wohnsitzes auf den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung abzustellen. Vorliegend hat die Beklagte weder ihren satzungsmäßigen Sitz, noch ihre Hauptverwaltung oder ihre -niederlassung in einem Mitgliedstaat der EU. Insbesondere hat sie keine Hauptniederlassung in London. Die Hauptniederlassung ist der Ort, von dem aus die Gesellschaft mit dem Markt in Kontakt tritt, der „tatsächliche Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“. Der Schwerpunkt des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs muss bei dieser Niederlassung liegen. Das setzt die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel an diesem Ort voraus (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 305/08, Rn. 34 mwN).

Soweit das Erstgericht meint, die Konzentration bedeutsamer Personal- und Sachmittel sei beispielsweise indiziert, wenn von dem betreffenden Ort aus Gehaltszahlungen vorgenommen würden, vermag sich der Senat dieser Argumentation in ihrer Allgemeinheit nicht anzuschließen. In dem vom BAG aaO entschiedenen Fall war die Beklagte eine nach dem Recht des Staates Liberia mit Sitz in Liberia errichtete Aktiengesellschaft, die in Athen eine Niederlassung unterhielt, die im Register des Ministeriums für Handelsschifffahrt der Republik Griechenland eingetragen war. Sie hatte über die Niederlassung in Griechenland die Gehaltszahlungen an ihre Arbeitnehmer abgewickelt; zur Existenz weiterer Niederlassungen hatte sie nichts vorgetragen. Geschäftsgegenstand der Beklagten im Verfahren des BAG war das Betreiben dreier Fährschiffe, die im Ostseeraum eingesetzt wurden. Das BAG nahm eine Hauptniederlassung der Beklagten in Athen an, weil zur Existenz weiterer Niederlassungen ebensowenig etwas vorgetragen worden sei, wie Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen seien, dass die Beklagte an irgendeinem anderen Ort innerhalb oder außerhalb Europas ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abgewickelt habe. Die Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer seien über die Niederlassung in Athen abgewickelt worden.

Das ist mit der hier gegebenen Konstellation nicht vergleichbar. Denn es ist vorliegend unstreitig, dass die Beklagte ihren statutarischen Sitz in Sydney, Australien, hat und auch von dort ihren unternehmensexternen Geschäftsverkehr abwickelt. So wurden die Entscheidungen für die Cum-Ex-Geschäfte in Sydney von den dortigen Organen getroffen. Der Vortrag, den die Beklagte zu den Tätigkeiten ihrer Londoner Niederlassung angebracht hat, insbesondere dass sie einen Teil ihrer Mitarbeiter von der Londoner Niederlassung aus bezahle, lässt für sich genommen nicht den Schluss zu, dass dort bedeutsame Personal- und Sachmittel konzentriert sind. Dass die Beklagte in London überhaupt Verwaltungs- und Geschäftstätigkeiten entfaltet (vgl. LGU S. 8 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 14.11.2017, VI ZR 73/17, Rn. 19), genügt nicht für die Annahme eines Schwerpunkts des unternehmensexternen Geschäftsverkehrs. Im Urteil des BGH, aaO, heißt es in Rn. 19 lediglich, dass der Wortlaut des Art. 63 Abs. 1a Brüssel Ia-VO und die Systematik der Norm dagegen sprächen, dass ein satzungsmäßiger Sitz eine Verwaltung oder Geschäftstätigkeit an diesem Ort erfordere. Solche Tätigkeiten sollten ersichtlich nur von Bedeutung sein, soweit sie eine Hauptverwaltung oder eine Hauptniederlassung begründeten. Dem ist gerade nicht zu entnehmen, dass irgendeine Verwaltungs- oder Geschäftstätigkeit genügt.

Auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 08.06.2021 vorgetragenen Umstände lassen die Konzentration bedeutender Personal -und Sachmittel nicht erkennen. Zwar ist nach dem Beklagtenvortrag in London Führungspersonal für den EMEA-Raum (Europa, Mittlerer Osten, Afrika) vorhanden und es waren im Jahr 2018 41 wesentliche Risikoträger im Sinne des europäischen Bankaufsichtsrechts beschäftigt. Auch sind die Mitarbeiter im EMEA-Raum (bis auf einen) der Personalabteilung der Londoner Niederlassung unterstellt. Die Beschränkung der Londoner Niederlassung auf den EMEA-Raum lässt aber erkennen, dass wesentliche Regionen hiervon nicht erfasst sind, so etwa die von der Beklagten in anderem Zusammenhang erwähnten bedeutenden Finanzplätze in New York, Hongkong und Singapur. Dass London nicht die Hauptniederlassung der Beklagten ist, zeigt auch der Umstand, dass dort nach dem Beklagtenvortrag nur etwa ein Viertel der Bilanzsumme erwirtschaftet wird, mithin dreiviertel der Bilanzsumme nicht London zuzuordnen sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in einigen Bereichen des Investmentsbankings in London mehr Umsätze generiert werden, als in Australien. Auch die Anzahl der Beschäftigten – mehrere hundert in London gegenüber über 16.000 weltweit – spricht nicht für eine Konzentration bedeutender Personalmittel in London. Die Niederlassung in London ist unzweifelhaft eine große Niederlassung, nicht aber die Hauptniederlassung der Beklagten.

Die insoweit von der Beklagten in Feld geführte Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds mag ein hohes Geschäftsvolumen haben. Das rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass es sich dabei um eine zentrale Geschäftstätigkeit der Beklagten handelt. Das könnte allenfalls im Abgleich mit der weiteren Geschäftstätigkeit der Beklagten angenommen werden. Mangels hinreichenden diesbezüglichen Vortrags der Beklagten muss davon ausgegangen werden, dass die Unterzeichnung der Darlehensverträge mit den US-Pensionsfonds lediglich einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten ausmachte. Im Übrigen erfolgte die Unterzeichnung der Darlehensverträge bereits im Jahr 2011, dagegen wurde die Klage erst im Jahr 2017 erhoben. Einzelne geschäftliche Aktivitäten, ob sie nun im Jahre 2011 oder 2017 erfolgten, lassen aber nicht den Schluss zu, dass die Geschäfte der Londoner Niederlassung bei Klageerhebung denen einer Hauptniederlassung entsprachen.

Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass sie im Jahr 2017 Anleihen mit einem Volumen von 750 Mio. US-Dollar begeben und diese Geschäfte von London aus organisiert habe. Sie nehme ebenso die typischen Geschäftsfelder einer großen Investmentbank von London aus wahr. Außerdem beschäftige sie im London zahlreiches Führungspersonal und mehrere hundert Angestellte. Sie habe dort also erhebliche Personal- und Sachmittel konzentriert. Die – isolierte – Aufzählung ihrer Geschäftsaktivitäten in London besagt aber nichts dazu, dass die Beklagte an anderen Orten – etwa an ihrem Sitz in Australien – ebenfalls solche Geschäfte, womöglich in noch viel größerem Umfang mit einer deutlich größeren Anzahl an Mitarbeitern durchführt. Deshalb besagt auch die Behauptung, dass in London Führungskräfte und mehreren hundert Angestellte der Beklagten arbeiteten, nichts zur Frage des Unterhalts einer Hauptniederlassung in London.

Soweit die Beklagte nach wie vor der Meinung ist, sie treffe hinsichtlich des Unterhalts einer Hauptniederlassung weder die Darlegungs- noch die Beweislast, mag letzteres dahinstehen. Sicher trägt die Beklagte jedoch die – sekundäre – Darlegungslast für den Unterhalt einer Hauptniederlassung in London. Denn die Klägerin trägt – so man der Beklagten diesbezüglich folgt – die Darlegungs- und Beweislast für das Negative (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.07.2018 – II ZR 305/16 Rn.11 mwN), nämlich dass die Beklagte in London keine Hauptniederlassung hat. Insoweit ist an der Beklagten, zumal sie als Betreiberin der von ihr behaupteten Hauptniederlassung die erforderliche Sachnähe hat, substanziiert und schlüssig darzulegen, dass sie in London eine solche Niederlassung unterhält. Da ihr Vortrag das aber schon nicht belegt, kann die Frage der Beweislast dahinstehen.

c) Die Existenz einer Hauptniederlassung ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem Bankenregister der englischen Bankenaufsicht FCA die Beklagte als „principal place of business“, also als Hauptniederlassung genannt ist. Denn anders als bei der Beantwortung der Frage nach dem satzungsmäßigen Sitz einer juristischen Person kommt es für die Frage der Existenz einer Hauptniederlassung auf die dort tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an.

2. Gemäß Art. 6 Brüssel Ia-VO bestimmt sich vorbehaltlich des Art. 18 Abs. 1, 21 Abs. 2 und der Art. 24 und 25 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedsstaats nach dessen eigenem Recht, sofern der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat. Da die Beklagte einen Sitz lediglich in Sydney hat, bestimmt sich folglich die örtliche Zuständigkeit nach §§ 12 ff. ZPO.

a) Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch., ergibt sich die örtliche und damit auch die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I aus § 32 ZPO. Denn die Klägerin stützt ihre Ansprüche darauf, dass die Beklagte die Zedenten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe, § 826 BGB. Die Beklagte habe durch ihr vorsätzliches, sittenwidriges Handeln die Vermögensschäden der Zedenten bzw. des Herrn M. verursacht. Sie habe sich an dem von diesen in den S. Fund investierten Kapital ohne jede Gegenleistung bereichern wollen. Das gesamte ihr überlassene Anlagekapital von mehr als 190 Mio. Euro habe sie zwischen sich und den anderen Bandenmitgliedern aufgeteilt. Dabei sei ihr bewusst gewesen, dass die Anleger ihr Kapital möglicherweise verlieren würden, jedenfalls nur bei Gelingen der schweren, gewerbsmäßig begangenen Steuerhinterziehung wieder erhalten würden. Den Zedenten sei vorgespiegelt worden, dass im Zuge der Referenztransaktionen Kapitalertragssteuer abgeführt und wieder erstattet würde. Es handele sich um eine gemeinschaftlich begangene mittäterschaftliche unerlaubte Handlung gemäß § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB. Jeder Täter sei für den verursachten Schaden verantwortlich, wobei gemäß §§ 830 Abs. 2 BGB Anstifter und Gehilfen den Mittätern gleichstünden.

Der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO knüpft an den Tatort der unerlaubten Handlung an. Tatort ist sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) als auch der Ort, an dem das geschützte Rechtsgut angegriffen wurde (Erfolgsort), vgl. Zöller-Schultzky, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 32 Rn. 19 mwN. Hinsichtlich der Anleger F., G., P. und Sch. ist der Erfolgsort M. Nimmt der Geschädigte aufgrund einer unerlaubten Handlung eine Überweisung vor, dann tritt der Schaden an dem Ort ein, an dem der Anleger sein Girokonto führt. Erfolgsort ist der Ort der schädigenden Kontobelastung (Zöller/Schultzky, a.a.O., § 32 Rn. 19, 20; BGH, Urt. v. 13.07.2010, XI ZR 57/08 Rn.29/30; Urt. v. 28.07.2015, VI ZR 465/14 Rn.14). Die genannten Zedenten haben die Überweisungen von in M. geführten Konten vorgenommen. Die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens stellt den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden dar. Ausweislich der Bestätigung der D. Bank AG als Nachfolgerin der S. O. Bank wurden die Verrechnungskonten und die Wertpapierdepots der Zedenten F., G. und P. in der Niederlassung der S. O. Bank in M. geführt (Anlagen K 75 bis K 77). Entsprechendes gilt für den Zendenten Sch. Dessen Kontokorrentkonto wurde bei der … Bank AG mit Sitz in M. geführt. Dies wurde von dem Nachfolgeinstitut BNP P. bestätigt, Anlage K 78. Demgegenüber ist es unerheblich, dass die Bankleitzahl der S. O. auf den Kölner Raum hinweist. Entscheidend ist, dass das Bankkonto tatsächlich in M. geführt wurde und deshalb dort das Geld abgeflossen ist. Soweit das Ausgangsgericht meint, der Sitz einer Online Bank vermittele keine besondere Beweisnähe zum Ort des schädigenden Ereignisses, überzeugt dies nicht. Das Argument, es ergebe sich nicht aus dem Bestätigungsschreiben und der Wertpapierabrechnung, dass der Investor Sch. die Überweisung im Bezirk des Landgerichts München I ausgeführt habe, zumal es sich bei der … Bank um eine reine Online Bank ohne Filialnetz handele und die Überweisung von jedem Ort aus in Auftrag gegeben werden könne, überzeugt. Zum einen kommt es für den Erfolgseintritt der schädigenden Kontobelastung nicht darauf an, wo die Überweisung ausgeführt wurde. Zum anderen ist es unzutreffend, dass die Möglichkeit, eine Überweisung von jedem Ort auszuführen, gerade für eine Online Bank ohne Filialnetz typisch sei. Bekanntermaßen nehmen mittlerweile sehr viele Bankkunden am Online-Banking teil, obwohl ihre Bank ein Filialnetz unterhält.

b) Hinsichtlich der weiteren Anleger ist ein Erfolgsort in M. nicht ersichtlich. Denn die anderen Anleger haben die schädigenden Kontoverfügungen von anderorts in Deutschland geführten oder aber im Ausland geführten Konten veranlasst. Für diese Anleger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO aber unter dem Gesichtspunkt eines in M. belegenen Handlungsortes gegeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass es Aufgabe Herrn R. gewesen sei, als Mitglied des Unternehmensbereichs MSIS die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 von Deutschland aus vorzubereiten, Kontakte zu Initiatoren und Kapitalgebern zu begründen und den Rechtsrat für die Cum-Ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren und dabei die Beklagte im Geschäftsverkehr auch als Konsultant zu repräsentieren.

Grundsätzlich erfüllt dieser Vortrag der Klägerin die Voraussetzungen an die Darlegung eines mittäterschaftlich begangenen Betrugs durch Herrn R. zusammen mit den Herren Dr. B. und S. Zumindest hat nach diesem Vorbringen Herr R. Beihilfe zu den Haupttaten der Herren B. und S. geleistet. Ebenso schlüssig ist die Behauptung Herr R. habe als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten gehandelt. Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; sie brauchen nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es muss sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch eine allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert ((vgl. BGH, Urteil v. 12.07.1977, VI ZR 159/75, NJW 1977, S. 2259, 2260 unter III 2. a. mwN; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, Rn. 53 zu § 826 BGB, Rn. 120 zu § 823 BGB; siehe auch BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 33 mwN)

Die Klägerin hat insbesondere vorgetragen, dass die Beklagte dem Zeugen R. die Funktion zugewiesen habe, als Mitglied der operativen Konzernübergreifenden Unternehmenseinheit MSIS die Cum-ex-Geschäfte der Beklagten für die Dividendensaison 2011 und insbesondere die Cum-ex-Geschäfte des S. Fund USPP von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu Initiatoren/Kapitalgebern zu begründen und zu pflegen sowie den Rechtsrat für die Cum-ex-Geschäfte in Deutschland zu koordinieren. Er habe die Aufgabe gehabt, das Cum-ex-Geschäft der Beklagten insgesamt zu fördern. Er habe die Unternehmenseinheit MSIS von seinem Arbeits- und Wohnort M. aus repräsentiert. Sowohl in seiner Eigenschaft als Niederlassungsleiter der Konzerntochtergesellschaft MBIL als auch als Mitglied der Konzernübergreifenden operativen Unternehmenseinheit MSIS habe R. die seitens der Beklagten der MSIS erteilte Aufgabe verfolgt, Kapital für das Cum-ex-Geschäft 2011 einzuwerben sowie das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP vorzubereiten, durchzuführen und im Hinblick auf die Rahmenbedingungen dieser Geschäfte im Geschäftsverkehr für die Beklagte tätig zu werden. R. sei nach Niederlegung seines Amtes als Niederlassungsleiter der MBIL als Chairman Europe der Unternehmenseinheit MSIS berufen worden und habe Vergütungen auf Grundlage eines Beratungsvertrages bezogen.

Im Zusammenhang mit einer Besprechung am 07. November 2017 (bei der Staatsanwaltschaft) hätten die Rechtsanwälte G. und M. für die Beklagte eine Darstellung übergeben, in der es (übersetzt ins Deutsche) unter der Überschrift „M. Mitarbeiter, MSIS“:

Die MFG Finanzierungstransaktionen im Jahr 2011 wurden aus dem sogenannten MSIS Europa-Geschäft … durchgeführt. P. H. war damals Leiter des MSIS Europa-Geschäfts und hatte seinen Sitz im Büro in Sydney … Während A. R. der MSG angehörte, arbeitete er für die MSIS-Geschäfte mit Beschaffung der Geldmittel in Deutschland für die dann verwirklichten Fonds.“

R habe das Cum-ex-Geschäft des S. Fund USPP für die Beklagte faktisch unverändert fortgeführt. Die Beklagte habe Herrn R. diese Funktion ungeachtet seiner formalen Anstellung bei der MBIL zur selbständigen Bearbeitung im Rahmen des operativen Aufgabenbereichs der MSIS übertragen. Er habe u. a. die Aufgabe gehabt, Geldmittel in Deutschland für die von der Beklagten selbst verwirklichten Cum-ex-Geschäfte zu beschaffen. Im Fall des streitgegenständlichen S. Fund USPP habe Herr R. über den Initiator Dr. B. 230 Mio. € beschafft.

Die Beklagte habe Herrn R. in ihrer Organisationseinheit MSIS die bedeutende Funktion zugewiesen, die Cum-ex-Geschäfte von Deutschland aus vorzubereiten, die Kontakte zu den Initiatoren/Kapitalgebern zu knüpfen und zu entwickeln, die rechtliche Beratung zu koordinieren und das Cum-ex-Geschäft 2011 der Beklagten insgesamt zu fördern. R. habe die MSIS von M. aus repräsentiert. Mit seinen vorbereitenden Handlungen habe es Herr R. der Beklagten ermöglicht, Verträge mit den Investitionsvehikeln US-Pensionsfonds abzuschließen, die vertraglich definierten Dienstleistungen auszuführen und ihren Beuteanteil von knapp 60 Mio. € zu vereinnahmen. MBIL sei an diesen Geschäften nicht beteiligt gewesen. Deshalb könnten die Handlungen von Herrn R. auch nicht MBIL zugerechnet werden.

Die Struktur der MSIS ist im klägerischen Schriftsatz vom 02. Oktober 2018, Seite 31 bis 52, beschrieben. Der Zeuge R. soll Mitglied dieser Unternehmenseinheit gewesen sein. Unter dem Dach der MSIS seien Angestellte unterschiedlicher Konzerngesellschaften als Projektteam für Cum-ex-Geschäfte der deutschen Dividendensaison 2011 zusammengefasst worden. Die Beklagte sei Vertragspartei aller zur Durchführung der Cum-ex-Transaktionen zu schließenden Verträge. Das Leverage-Kapital habe die Beklagte zur Verfügung gestellt. Dass die Beklagte im Zentrum der strafbaren Handlungen gestanden habe, werde auch auf einen Vermerk der StA Düsseldorf zu einer Besprechung am 7.11.2017 im LKA Düsseldorf gestützt (Bl. 246 d.A., K 26), nach dem R. für die MSIS tätig gewesen sei, das sei durch Bezugnahme auf die Mitteilung des R. vom 11.04.2011 (Ermittlungsakten SH 48, Band 17, Bl. 242) schlüssig vorgetragen.

Dieses Vorbringen begründet die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese ist gegeben, wenn die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist, weil den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit auch die Funktion einer internationalen Zuständigkeitsbestimmung zukommt. Entscheidend ist die Behauptung der Klägerin, dass Herr R. von M. aus für die Beklagte die betrügerische Schädigung der Kläger und des Herrn M. organisiert habe. Treffen diese Behauptungen zu, hätte die Beklagte, da ihr das Tun eines Repräsentanten als eigenes zuzurechnen ist, die inkriminierten deliktischen Handlungen in Deutschland ausgeführt. Ob diese von der Beklagten bestrittenen Behauptungen richtig sind, bedarf keiner Entscheidung. Für die Zuständigkeitsfrage ist die Richtigkeit des Klagevorbringens zu unterstellen, wenn die Behauptungen, die die Zuständigkeit begründen, zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (BGH, Urt. v. 09.10.1986, I ZR 138/84, juris Rn. 15 – 17 unter Verweis auf BGHZ 7, 184, 186 und die st. Rspr.).

3. Der Senat verweist den Rechtsstreit auf den Antrag beider Parteien an das Landgericht zurück, da dieses bisher lediglich abgesondert über seine Zuständigkeit verhandelt hat (vgl Beschluss v. 31.07.2019 (Bl.643/646 d.A.). In der Hauptsache steht eine umfangreiche und aufwändige Beweiserhebung an, da die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zu ihrer deliktischen Haftung insgesamt, aber auch bezogen auf jeden einzelnen, nach Behauptung der Klägerin Geschädigten, bestreitet.

4. Mit der Hauptsacheentscheidung wird das Landgericht auch über die kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden haben. Der Senat sieht keinen Grund, die kosten für das Berufungsverfahren nach § 21 GKG niederzuschlagen. Eine Nichterhebung der kosten für das Rechtsmittelverfahren kommt nur in Betracht, wenn ein offensichtlicher und schwerer Verfahrensfehler festgestellt wird oder in offensichtlich eindeutiger Weise materielles Recht verkannt wurde. Das Verfahren nach § 21 GKG ist grundsätzlich nicht zur Überprüfung einer gerichtlichen Sachentscheidung geeignet (BeckOK KostR/Dörndorfer, 33.Ed. 01.04.2021, Rn. 3 zu § 21 GKG mwN). Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sich das Landgericht intensiv mit der Frage seiner internationalen Zuständigkeit und den Äußerungen der Parteien hierzu auseinandergesetzt und ist im Ergebnis zu einer Rechtsauffassung gelangt, die der Senat nicht teilt. Dafür, dass dies nach der zuvor geführten Auseinandersetzungen der Parteien zu diesem Thema überraschend gewesen wäre, gibt es keinen Anhaltspunkt.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.10 ZPO. Als Streitwert werden die von der Klägerin in der Hauptsache geltend gemachten Forderungen in Ansatz gebracht. 53 6. Der Senat entscheidet den Rechtsstreit anhand der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung und sieht daher keinen Anlass die Revision zuzulassen.

OLG München, Urteil vom 23.06.2021 – 7 U 6141/19

§ 767 ZPO; § 346 Abs. 1, §§ 321, 326 Abs. 1 und 5, 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 BGB; § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 19.09.2019, Az. 29 O 12976/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde im Zusammenhang mit dem Kauf sämtlicher Anteile an einem Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH für unzulässig zu erklären, die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde sowie zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 582.541,77 € zu verurteilen.

Der Kläger – bereits damals selbst unternehmerisch in verschiedenen Branchen, etwa im Backwesen, aber auch im Bereich Fahrzeugüberführung und Wagenpflege, tätig – erwarb durch den streitgegenständlichen notariellen Vertrag des Notars Dr. K. vom 10.08.2012, Urkundenrolle Nr. …09, Anlage K1, sämtliche Anteile an der WW O. GmbH (im Folgenden: die Gesellschaft) von der Beklagten. Die Gesellschaft sollte ein – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht eröffnetes – W.-Restaurant am Standort … in M. betreiben. Bereits am 01.06.2012 hatte die Gesellschaft als Franchisenehmerin, vertreten durch den damals noch nicht zum Geschäftsführer bestellten Kläger, mit der Beklagten als Franchisegeberin einen Franchisevertrag abgeschlossen.

Im Rahmen des notariellen Vertrages übernahm der Kläger Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 242.000 € (vgl. Ziff. 2.2 Nr. 1b der Urkunde). Teilbeträge von 50.000 und 10.000 € waren bzw. wurden zeitnah erbracht (Ziff. 2.2 Nr. 2 letzter Absatz). Von dem Restbetrag in Höhe von 182.000 € sollten 70.000 € am 20.08.2012 und weitere 112.000 € in monatlichen Raten von 2.000 €, beginnend mit dem 30.09.2012, erbracht werden (Ziff. 2.2 Nr. 2 der Urkunde). Bei Verzug von mehr als vier Tagen sollte der gesamte noch ausstehende Restbetrag sofort fällig werden; als Verzugszins galt der unter Unternehmen geschuldete Verzugszins als vereinbart (Urkunde aaO). Bezüglich des Restbetrages von 182.000 € einschließlich Zinsen unterwarf sich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung (Ziff. 2.2 Nr. 5 der Urkunde).

Die Beklagte übernahm im Vertrag (Ziff. 2.4 Nrn. 1 und 2 der Urkunde) die Haftung für den ungehinderten Übergang der GmbH-Geschäftsanteile sowie für diverse, einzeln aufgezählte Umstände, etwa für eine Erstellung der übergebenen Bilanz gemäß den handelsrechtlichen Grundsätzen. Des Weiteren war vereinbart (Ziff. 2.4 Nr. 3 der Urkunde):

„Weitere Haftung wird […] nicht geleistet, insbesondere nicht für Wert und Ertragskraft der veräußerten Geschäftsanteile sowie für Rechts- und Sachmängel der zugehörigen Unternehmen.“

Die Beklagte vollstreckt aus dieser Urkunde gemäß Forderungsaufstellung im Vollstreckungsauftrag vom 30.06.2017, Anlage K4, den auch der Kläger seiner Vollstreckungsabwehrklage zugrunde legt, einen Restbetrag in der Hauptsache von 78.935,17 €. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich klargestellt, dass sie – wegen Erfüllung im Übrigen – aus der Urkunde keinen höheren Hauptsachebetrag beanspruche. Die Beklagte hat dort ferner erklärt, dass Zinsen vor dem in der Forderungsaufstellung ausgewiesenen Zinsbeginn nicht beansprucht würden (Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 3, Bl. 422 d.A.; dort wurde allerdings infolge eines Übernahmeversehens aus der Anlage K4 versehentlich der 14.08.2015 – zutreffend statt 04.08.2015 – protokolliert).

Der Franchisevertrag zwischen der Gesellschaft und der Beklagten wurde (jeweils außerordentlich) von letzterer durch Kündigung vom 19.07.2016 wegen Nicht-Zahlung der Franchisegebühren und vom 23.02.2017 wegen Einstellung des Geschäftsbetriebes von seiten des Klägers mit Kündigungsschreiben vom 10.04.2017 gekündigt.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Zahlungspflichten im Jahr 2013 gestundet, bis die Gesellschaft Gewinne erwirtschafte. Zahlungen 2014 und 2015 seien freiwillig erfolgt. Da die Gesellschaft keine Gewinne erwirtschaftet habe, könne die Beklagte den Restbetrag nicht (mehr) geltend machen.

Jedenfalls habe der Kläger mit Schreiben vom 29.08.2017 (Anlage K6) mit Schadensersatzansprüchen von 702.541,77 € (Schadenspositionen: Zahlung von Teilbeträgen von 50.000 € und 10.000 € sowie von 70.000 € aus dem streitgegenständlichen Vertrag; Einlagen in die Gesellschaft 2012, 2014 und 2017 von insgesamt 228.000 € zzgl. Zinsaufwand von 14.541,77 €; entgangene Geschäftsführervergütung von 6.000 € pro Monat für den Zeitraum August 2012 bis Februar 2016, gesamt: 330.000 €; Aufschlüsselung gemäß Schriftsatz vom 13.12.2017, S. 11 f., Bl. 65 f. d.A.) aufgerechnet, die er primär auf fehlerhafte vorvertragliche Aufklärung, hilfsweise auf Pflichtverletzung bei Erfüllung der Pflichten aus dem Franchisevertrag stütze.

Die Beklagte habe im November 2011 mündlich zugesichert, dass der Kläger am Standort einen Umsatz von mindestens 2.000 € pro Tag erwirtschaften könne. In der übersandten Ertragsvorschau sei für 2012 ein Jahresumsatz von 700.000 € prognostiziert, der sich um jährlich 5% bis auf 893.397 € im sechsten Jahr steigere. Es handele sich um falsche Planzahlen. Die tatsächlich erzielten Umsätze hätten unter 1.000 € pro Tag gelegen. Die Jahresabschlüsse seien dementsprechend negativ gewesen. Auch die Standortanalyse sei falsch.

Die Beklagte hätte den Kläger überdies darüber aufklären müssen, dass bei ihr 2003 und 2007 Insolvenzen eingetreten seien. Auch sei die Gesellschaft seitens der Beklagten nicht hinreichend unterstützt worden.

Der Kläger stellte mit Schriftsatz vom 20.12.2017, S. 2 (Bl. 80 d.A.) klar, dass er einen Schaden schon in den noch offenen Forderungen aus der notariellen Urkunde sehe, die die Beklagte nunmehr vollstrecke. Jedenfalls soweit er auf den notariellen Vertrag bereits Teilbeträge in Höhe von (gesamt) 130.000 € bezahlt habe, sei ein den noch offenen Betrag übersteigender Schaden entstanden. Die weiteren Schadenspositionen seien lediglich zwecks möglicher Vergleichsverhandlungen eingeführt.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sein sollte, einzelne Schadenspositionen stünden nicht dem Kläger, sondern der Gesellschaft zu, stützt der Kläger Ansprüche in Höhe eines Teilbetrages von 120.000 € aus an ihn abgetretene Ansprüche der Gesellschaft (Schriftsatz vom 13.09.2019, S. 8, Bl. 316 d.A.; deren Schaden hat der Kläger in der Anlage K6, dort S. 8 mit insgesamt 582.278,16 €, darunter das Geschäftsführergehalt des Klägers von 6.000 € monatlich, gesamt 330.000 €, beziffert). Umgekehrt trat der Kläger eigene Ansprüche in Höhe eines Teilbetrages von 120.000 € an die Gesellschaft ab (Anlage K32).

Mit Schriftsatz vom 01.04.2019 (Bl. 242 d.A.) hat der Kläger die Vollstreckungsabwehrklage um eine Zahlungsklage in Höhe von 582.541,77 € (702.541,77 € minus an die Gesellschaft abgetretene 120.000 €) erweitert.

Der Kläger beantragte in erster Instanz:

1. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. H. K. über den Kauf aller Geschäftsanteile an der WW O. GmbH vom 10.08.2012, Urkundenrollen-Nr. …09 des Notars Dr. H. K., wird für unzulässig erklärt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der genannten Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 10.08.2012 an den Kläger herauszugeben.

3. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzbetrag, mindestens jedoch 582.541,77 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit der Entstehung des Schadens, spätestens seit dem 25.09.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie trägt vor, eine etwaige Stundungsabrede sei durch die Vereinbarung in einem persönlichen Gespräch am 02.07.2014 entfallen, wonach der Kläger ab August 2014 die vereinbarten Ratenzahlungen wieder aufnehme. Jedenfalls sei die Stundung aber mit der Kündigung des Franchisevertrages widerrufen. Schließlich beruft sich die Beklagte auf § 321 BGB.

Die Beklagte bestreitet einen Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach. Es seien insbesondere keine falsche Prognosezahlen vorgelegt worden. Bei den übersandten Zahlen handele es sich um eine Musterberechnung, die der Kläger für einen von ihm zu erstellenden Businessplan habe bekommen wollen. Dem Kläger seien im Übrigen Kennzahlen verschiedener anderer W.-Restaurants in der Nähe zur Verfügung gestellt worden (vgl. insbesondere Schriftsatz vom 26.01.2018, S. 6 f., Bl. 114 f. d.A.)

In rechtlicher Hinsicht führt die Beklagte aus: Schadensersatzansprüche seien nach Ziffer 2.4 Nummer 3 des notariellen Vertrages ausgeschlossen. Jedenfalls sei kein Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung gegeben, vielmehr sei Gewährleistungsrecht einschlägig. Außerdem seien etwaige Ansprüche spätestens seit dem 30.12.2015 verjährt. Dem Kläger sei von Anfang an bewusst gewesen, dass er die behaupteten Prognosezahlen der Beklagten nicht erreiche. Schließlich erhebt die Beklagte die „Zug-um-Zug“-Einrede (Schriftsatz vom 14.08.2019, S. 3, Bl. 270 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage nach Einvernahme von acht Zeugen durch Urteil vom 19.09.2019, dem Kläger zugestellt am 26.09.2019, abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO. Zur Begründung der Klageabweisung führte das Landgericht im Wesentlichen aus:

Eine Stundungsvereinbarung sei jedenfalls mit der Kündigung des Franchisevertrages widerrufen. Auch sei die Forderung nicht durch Aufrechnung erloschen. Zwar sei der Haftungsausschluss des notariellen Vertrages wegen des Zusammenhangs mit dem Eintritt in den Franchisevertrag nicht einschlägig, der Kläger habe jedoch nicht beweisen können, dass die Beklagte bezüglich der erreichbaren täglichen Umsätze mündlich oder schriftlich falsche Angaben gemacht habe. Das Landgericht folge insoweit der Aussage des Zeugen N. – entgegen der Aussagen der Zeugen K. und C. L. –, der bekundet habe, er rede nicht von Tagesumsätzen, allenfalls von Jahresumsätzen. Umsatzzahlen garantieren könne er nicht; er können allenfalls an Umsatzzahlen glauben und diese für realistisch halten. Im Übrigen glaube er bis heute daran, dass die Zahlen aus der Standortanalyse erreicht werden könnten. Eine Pflichtverletzung könne auch nicht aus der E-Mail vom 25.11.2011 (Anlage K30) abgeleitet werden. In der E-Mail sei darauf hingewiesen worden, dass keine Gewährleistung für die Richtigkeit der Zahlen übernommen werde. Der Zeuge N. habe bekundet, die Zahlen in der Excel-Tabelle hätten auf internen Berechnungen der Beklagten basiert, die deshalb übersandt worden seien, weil der Kläger mehrfach darum gebeten habe, die Tabelle „zum Rumspielen“ erhalten zu können. Soweit der Kläger behaupte, dass er binnen fünf Tagen zwei unterschiedliche Zahlenwerk erhalten habe, stütze dies gerade die Aussage des Zeugen N. Auch der Steuerberater der Beklagten, Dr. A. Sc., habe ausgesagt, dass er den Kläger mehrfach darauf hingewiesen habe, dass sich Zahlen auch anders entwickeln könnten und nicht gesichert feststehen würden, und dass die Verwirklichung der Zahlen letztlich davon abhänge, ob die Kunden tatsächlich kämen. Der Kläger habe ihm gegenüber erklärt, dass er das wisse, da er schon eine Bäckerei bzw. einen Backshop besitze. Auch sonstige behauptete Pflichtverletzungen griffen nicht durch. Aus denselben Gründen bestünden keine Schadensersatzansprüche.

Mit seiner am (Montag, den) 28.10.2019 beim Oberlandesgericht eingelegten und – nach mehrfacher Fristverlängerung bis zum 02.06.2020 – an diesem Tag begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Rechtsschutzziel fort. Er hält insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts für falsch und nimmt zur Begründung auf seine erstinstanzliche Stellungnahme nach Durchführung der Beweisaufnahme Bezug. Er führt des Weiteren an, die Beklagte räume letztlich selbst ein, sie habe ein fehlerhaftes Zahlenwerk übersandt; jedenfalls habe sie Umsatzangaben ins Blaue hinein getätigt.

Er beantragt (Berufungsbegründung, S. 3, Bl. 373 d.A. in Verbindung mit dem Protokoll vom 21.04.2021, S. 2, Bl. 421 d.A.):

I. Das Endurteil des Landgerichts München I, Az: 29 O 12976/17, vom 19.09.2019 wird aufgehoben.

II. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. H. K. über den Kauf aller Geschäftsanteile an der WW O. GmbH vom 10.08.2012, Urkundenrollen-Nr. …09 des Notars Dr. H. K. wird für unzulässig erklärt.

III. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche erteilten vollstreckbaren Ausfertigung [sic] in der genannten Urkunde des Notars Dr. H. K. vom 10.08.2012 an den Kläger herauszugeben.

IV. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 582.541,77 Euro zuzüglich Verzugszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 25.09.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, hält aber daran fest, dass – entgegen dem landgerichtlichen Urteil – der Gewährleistungsausschluss greife. Auch stehe ihr die Einrede der Verjährung zu.

Der Senat hat über die Berufung am 21.04.2021 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll sowie die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

I. Die Vollstreckungsabwehrklage, § 767 ZPO, ist unbegründet.

1. Der Kläger hat sich in Höhe eines Hauptsachebetrages von 182.000 € der sofortigen Zwangsvollstreckung durch notarielle Urkunde unterworfen. Hieraus sind (nur) noch 78.935,17 € offen – und damit ein geringerer Betrag, als der Kläger unter Vorlage einer Abrechnung durch die Beklagte (Anlage K28, dort genannter Betrag: 80.500 €) vorgetragen hat; soweit der Kläger eine weitergehende Erfüllung in den Raum gestellt hat (vgl. Schriftsatz vom 13.12.2017, S. 3 f., Bl. 57 d.A.), ist er näheren Vortrag und Beweis schuldig geblieben, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Beklagte ihrerseits hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll bestätigt, dass kein über den Betrag von 78.935,17 € hinausgehender Hauptsachebetrag offen ist.

2. Die Vollstreckungsabwehrklage ist nicht aufgrund der klägerseits behaupteten Stundungsabrede begründet. Die Klagepartei steht insoweit auf dem Standpunkt, die Stundungsabrede dahingehend, dass die Ratenzahlung nur bei Gewinn der Gesellschaft geschuldet sei, sei nicht aufgehoben worden und könne nach Kündigung der Franchiseverträge auch nicht mehr aufgehoben werden. Dieser Sichtweise folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht.

Ausweislich der Urkunde ist ein Betrag von 112.000 € (denen wiederum vom Kläger übernommene Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Beklagten zugrunde liegen) in monatlichen Raten von 2.000 € ab 30.09.2012 zu leisten. Zwar wurde die Ratenzahlung 2013 „gestundet“, wie das Schreiben der Beklagten an die Postbank vom 30.09.2013 (Anlage K2) belegt, wonach eine Tilgung erst erforderlich sei, wenn das Unternehmen genügend Gewinn erwirtschafte. Die Grundlage der Stundung und damit die Stundungsabrede selbst sind, wie das Landgericht zutreffend sieht, jedenfalls mit der – vorliegend sogar wechselseitigen – Kündigung des Franchisevertrages entfallen. Anderenfalls handelte es sich nicht um eine bloße Stundung, sondern im Ergebnis um einen – auf die Aufgabe des W. restaurants ohne Erwirtschaftung von Gewinn bedingten – Verzicht auf die Forderung. Ein solcher Inhalt kann dem Schreiben an die Postbank – eine Dritte – nicht entnommen werden. Dort werden nämlich nur Modalitäten der Rückführung des „Darlehens“ – Fälligkeit und Höhe der zu bezahlenden Raten – behandelt, nicht ein endgültiger Ausfall der Forderung, etwa in einem Insolvenzfall. Auch die vom Landgericht durchgeführte Zeugeneinvernahme hat nicht ergeben, dass eine entsprechende Abrede getroffen worden wäre (vgl. Beschluss vom 14.12.2017, S. 2, Bl. 93 d.A.; Aussage des klägerischen Zeugen A. C. L., Protokoll vom 14.12.2017, S. 3 [unten], Bl. 84 d.A.).

Darüber hinausgehend nimmt der Senat an – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert –, dass eine Stundungsabrede ab August 2014 beendet war. Wie sich aus der Anlage K27, letzte Seite, ergibt, wurden von August 2014 an die monatlichen Ratenzahlungen wieder aufgenommen (lediglich im März und im Mai 2015 wurde nicht gezahlt; im Juni 2015 erfolgte dafür eine doppelte Zahlung) und bis Juli 2015 fortgesetzt. Dies deckt sich mit der Aussage des Zeugen P. (Protokoll vom 14.12.2017, S. 6, Bl. 87 d.A.), dass ab August 2014 die monatlichen Zahlungen wieder aufgenommen werden sollten. Jedenfalls liegt in der regelmäßigen Aufnahme der Ratenzahlungen ein konkludenter Verzicht auf eine bestehende Stundungsabrede. Wenn der klägerische Zeuge A. C. L. (vgl. Protokoll vom 14.12.2007, S. 5, Bl 86 d.A.) demgegenüber eine Aufhebung der Stundungsabrede in Abrede stellt und vielmehr die Wiederaufnahme der ZahlungenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Wiederaufnahme der Zahlungen
Zahlungen
als freiwilliges Zeichen guten Willens darzustellen versucht, steht dies in Widerspruch zur Regelmäßigkeit der Zahlung – bei unveränderten Umsatzzahlen von 2012 [Rumpfjahr] von 171.989,67 €, 2013 372.861,05 €, 2014 376.835,36 € und 2015 374.605,54 € und unverändert defizitär arbeitender Gesellschaft mit Jahresfehlbeträgen von 2013 47.292,58 €, 2014 36.715 € und 2015 63.434,08 €, Anlagen K 31 und K 33 – und steht auch in Widerspruch zu der eigenen Aussage, dass eine Wiederaufnahme der ZahlungenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Wiederaufnahme der Zahlungen
Zahlungen
wirtschaftlich nicht möglich gewesen sei („Nein, wie hätten wir das denn machen sollen“; „Das hätten wir uns auch nicht leisten können“).

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass der Kläger vier Tage nach Ausbleiben der Juli-Rate am 30.07.2015 – die Zahlung am 06.07.2015 erfolgte auf die Juni-Rate – in Verzug geriet, somit die gesamte noch ausstehende Forderung fällig wurde. Auch Zinsen in der vereinbarten Höhe eines Verzugszinssatzes zwischen Unternehmen, somit von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB in der 2012 geltenden Fassung), deretwegen die Beklagte vollstreckt, sind daher seit 04.08.2015 geschuldet.

3. Der Zahlungsanspruch ist nicht durch die Erklärung des Klägers, er begehre die schadensrechtliche Aufhebung des notariellen Vertrages (Schriftsatz vom 20.12.2017, S. 3, Bl. 81 d.A.), erloschen, da dem Kläger weder ein Rücktrittsrecht aus kaufrechtlicher Gewährleistung noch ein Anspruch auf Vertragsaufhebung aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung zusteht, weil die Gesellschaft einen bestimmten Umsatz nicht erreiche. Maßgeblich ist insoweit allein der Kaufvertrag, aus dem die Beklagte vollstreckt, (und nicht der Franchisevertrag).

a) Ein Rücktrittsrecht aus kaufrechtlicher Gewährleistung, § 346 Abs. 1, § 326 Abs. 1 und 5, 323 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 BGB besteht nicht. Voraussetzung für ein solches Rücktrittsrecht wäre, dass ein bestimmter Umsatz bzw. eine bestimmte Ertragslage zur geschuldeten Beschaffenheit des Unternehmens gehörte. Daran fehlt es. Dabei kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob Umsatzzahlen bzw. Ertragskraft überhaupt einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich sind. Es fehlt jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht an einer entsprechenden Vereinbarung.

So ist im Kaufvertrag ausdrücklich festgehalten, dass die erworbene Beteiligung keinen wirtschaftlichen Wert darstelle, wohl aber eine wirtschaftliche Chance (Ziff. 2.2 Nr. 1). Schon dies spricht gegen die „Vereinbarung“ des Erreichens bestimmter künftiger Umsätze und Erträge. Das Fehlen einer solchen Vereinbarung ergibt sich auch aus dem Gegenschluss zu den tatsächlich übernommenen Zusicherungen und Garantien, die etwa die Richtigkeit der übergebenen Bilanz des noch nicht eröffneten Restaurants betraf, aber gerade nicht künftige Umsätze oder Erträge. Schließlich ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beklagte als Verkäuferin keine weitere Haftung übernehme, insbesondere nicht für Wert und Ertragskraft der Anteile. Da die Ertragskraft maßgeblich von dem zu erreichenden Umsatz – gleichsam als Ausgangsgröße für den zu erzielenden Ertrag – abhängt, gilt für den Umsatz nichts anderes.

Etwaige Aussagen des Zeugen N. im Vorfeld des Vertragsschlusses ändern daran nichts. Erst im Rahmen des Vertragsschlusses legen die Parteien abschließend fest, für welche Umstände sie eine Haftung übernehmen. Die Parteien können insoweit nicht davon ausgehen, dass im Vorfeld des Vertrages erteilte Informationen über das Kaufobjekt zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im notariellen Kaufvertrag nicht erwähnt wird (BGH, NJW 2016, 1815, juris-Rn. 17). Dies gilt umso mehr, wenn die Aussagen im Vorfeld des Vertragsschlusses durch einen nicht vertretungsberechtigten Angestellten (hier des Zeugen N.) getätigt wurden. Hinzu kommt, dass es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG der notariellen Form bedürftigen Vertrages handelt, bei dem etwaige Beschaffenheitsvereinbarungen, um wirksam vereinbart zu werden, wenigstens eine Andeutung in der Urkunde gefunden haben müssen (vgl. BGH, aaO, juris-Rn. 9, 15). Daran fehlt es. Bei kaufmännisch erfahrenen Personen kann auch davon ausgegangen werden, dass ihnen bewusst ist, dass nur das vereinbart sein soll, was seinen Niederschlag in der notariellen Urkunde gefunden hat – dort findet sich jedoch keine Zusage bezüglich Umsatz/Ertrag, sondern das Gegenteil, nämlich ein Haftungsausschluss.

b) Es besteht auch kein Anspruch auf Aufhebung des Vertrages aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, der dem titulierten Anspruch entgegengehalten werden könnte.

aa) Neben Gewährleistungsrecht besteht ein Anspruch aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nur, wenn dem Verkäufer Vorsatz zur Last fällt, da anderenfalls die Wertungen des Gewährleistungsrechts – etwa die kenntnisunabhängige Verjährung von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) oder Haftungsbeschränkungen – überspielt werden könnten. Die Gefahr eines solchen Widerspruchs besteht mit Blick auf die Wertung von §§ 444 276 Abs. 3 BGB bei vorsätzlichen vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht.

(1) Der grundsätzliche Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts ist vorliegend eröffnet. Die Ertragsfähigkeit eines Unternehmens – hier in Form einer Ertragsvorschau – kann Gegenstand einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung sein (BGH, NJW 1970, 653, juris-Rn. 30; NJW 1995, 1547, juris-Rn. 9). Dass vorliegend Geschäftsanteile – und nicht das Unternehmen selbst – verkauft wurde, ändert daran nichts, da sämtliche Geschäftsanteile, wirtschaftlich somit das gesamte Unternehmen, verkauft wurden (BGH, NJW 2019, 145, juris-Rn. 23). Der Begriff der Beschaffenheit ist gesetzlich nicht definiert. Er umfasst zum einen alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, aber auch alle Beziehungen zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (Palandt, BGB, 80. Aufl., § 434 Rn. 10). Ebenso ist anerkannt, dass (jedenfalls) Umstände, die nach dem Recht vor der Schuldrechtsmodernisierung eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellen konnten, auch Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein können (BGH, NJW 2011, 1217, juris-Rn. 13).

Im streitgegenständlichen Fall geht es nicht um in der Vergangenheit erzielte Erträge, sondern um eine Ertragsvorschau eines nicht einmal in Betrieb gesetzten Unternehmens (hier: eines Restaurants). Es geht letztlich um die Bewertung des in dem Unternehmen steckenden Potentials; dieses Potential wird vorliegend überdies über den Zeitraum mehrerer Jahre bewertet (zu diesem einschränkenden Kriterium bei Zahlen aus der Vergangenheit etwa BGH, NJW 1970, 653 juris-Rn. 30; NJW 1977, 1536, juris-Rn. 10). Das ermittelte Potential wohnt unmittelbar dem Unternehmen selbst inne und ist – anders als in der Vergangenheit erzielte Umsätze und Erträge – nicht maßgeblich von externen Faktoren wie Einsatz und Geschick des Unternehmers geprägt (BGH, NJW 1995, 1547, juris-Rn. 9). Dasselbe gilt in der vorliegenden Konstellation auch für Aussagen über künftigen Umsatz. Es handelt sich – zumindest vorliegend – nicht um eine isoliert zu betrachtende Einzelangabe, sondern um eine Angabe, die, wie die übermittelten Prognosen (Anlagen K30 und K 2-1) zeigen, konkret in eine Ertragsvorschau eingebettet war, bei der die Umsätze den Kosten gegenübergestellt waren, und bildete gleichsam die Ausgangsgröße der Ertragsfähigkeit.

(2) Nach der Rechtsprechung gilt die Beschränkung der Haftung für vorvertragliche (Auskunfts-)Pflichtverletzungen auf Vorsatz auch dann, wenn es nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung gekommen ist (BGH, NJW 1999, 638, juris-Rn. 10; zum neuen Schuldrecht: NJW 2016, 1815, juris-Rn. 24; NJW 2016, 3015, juris-Rn. 63). Soweit hieran in der Literatur für das Recht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung Kritik (vgl. Faust in BeckOK, BGB, § 437 Rn. 19 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) geübt wird, folgt der Senat dieser Kritik jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht, in dem dem Vertrag eine bewusste Entscheidung zu entnehmen ist, keine Soll-Beschaffenheit zu vereinbaren.

(3) Dessen ungeachtet erfasst der vereinbarte Haftungsausschluss etwaige Ansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung. Der Haftungsausschluss ist bereits seinem Wortlaut nach nicht auf Gewährleistungsansprüche beschränkt, sondern umfasst jede weitere Haftung (insbesondere Ertragskraft). Die Haftungsfreizeichnung zielt ihrer Stoßrichtung nach auf einen Ausschluss der Haftung für Angaben bezüglich der Ertragskraft und damit auch bezüglich etwaiger Angaben zu Umsätzen als Ausgangsgröße zu deren Bestimmung. Eine gegenteilige Auslegung würde dieses Ziel der Vertragsklausel leerlaufen lassen. Die dogmatische Verortung etwaiger Haftungsansprüche für Auskünfte entweder im Gewährleistungsrecht oder im Recht der vorvertraglichen Pflichtverletzungen ist gerade im Bereich des Unternehmenskaufes erheblichen Unsicherheiten unterworfen (vgl. etwa die unterschiedliche Verortung bei Faust, in BeckOK, aaO, Rn. 198; derselbe, § 434 Rn. 26 f.; Westermann in MüKo, 8. Aufl., § 453 Rn. 31; Wilhelmi in BeckOGK, § 453 Rn. 584, 593, 640; ebenso offen die Gesetzesbegründung: BT-Drs. 14/6040, S. 242) und kann daher für die Auslegung der Reichweite eines Haftungsausschlusses nicht maßgeblich sein.

Hinzu kommt vorliegend die Besonderheit, dass die (vorvertragliche) Übersendung der Zahlenwerte – sei es in der E-Mail vom 25.11.2011 Anlage K30), sei es in der Anlage 2-1 (im Anlagenband des Klägers hinten: dort: „Nur Schätzungen für Zahlen wird keine Haftung übernommen“) – ausdrücklich unter Ausschluss der Gewährleistung erfolgte. Somit wurde bereits bei Tätigung der Angaben klargestellt, dass insoweit keine Haftung übernommen werde. Die Auslegung des Haftungsausschlusses im notariellen Vertrag – den der unternehmerisch erfahrene Kläger mehr als 8 Monate später, mithin nach reiflicher Überlegung abgeschlossen hat – kann an diesen Umstand nicht vorbeigehen. Angesichts des Gewährleistungsausschlusses bereits bei Übersendung des Zahlenmaterials geht im Übrigen auch die Argumentation des Klägers fehl, es handele sich bei dem Haftungsausschluss im notariellen Vertrag um einen (nach Auffassung des Klägers) sittenwidrigen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche.

Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht, wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert, wenn dieses den Haftungsausschluss für nicht einschlägig erachtet, weil nicht die Haftung der Beklagten für den Wert des Unternehmens betroffen sei, sondern es um eine im Zusammenhang mit dem Eintritt in den Franchisevertrag behauptete vorvertragliche Informationspflichtverletzung gehe. Dies trifft nicht zu. Der Kläger wehrt sich gegen seine Inanspruchnahme aus dem notariellen Kaufvertrag, bei dem er – nicht die Gesellschaft – Vertragspartei ist; er verlangt die Aufhebung dieses Vertrages; er macht darüber hinaus (zumindest primär) eigene Schadensersatzansprüche, nicht solche der Gesellschaft geltend. Grundlage für all dies ist ausschließlich der notarielle Anteilskaufvertrag, nicht der Franchisevertrag (der allenfalls zu Ansprüchen der Gesellschaft – einer eigenständigen juristischen Person – führen könnte). Dass dem Kaufvertragsschuss der Abschluss eines Franchisevertrages zwischen der Gesellschaft und der Beklagten vorangegangen ist (an dessen wirksamen Abschluss für den Senat im Übrigen keine Zweifel bestehen, weil der für die Gesellschaft handelnde Kläger – wenn auch damals noch nicht organschaftlich vertretungsberechtigt – im Einverständnis mit dem tatsächlichen Geschäftsführer der Gesellschaft P. handelte), ändert nichts daran, dass es sich um getrennte und damit auch getrennt zu betrachtende Vertragsverhältnisse handelt. Exemplarisch kann dies bereits daran festgemacht werden, dass die Beklagte – die damalige 100%-ige Mutter der Gesellschaft – vor Abschluss des Franchisevertrages keinerlei Aufklärungspflichten gegenüber der Gesellschaft traf, weil die Gesellschaft aufgrund Identität in der Geschäftsführung über dieselben Kenntnisse verfügte wie die Beklagte. Es trifft auch nicht zu, dass der streitgegenständliche Vertrag dem Eintritt in den Franchisevertrag dient. Vielmehr erwirbt der Kläger vorliegend die Anteile an einem Unternehmen mit einer Vielzahl von Rechten und Pflichten (zB aus Mietverträgen), darunter auch, aber eben nicht nur der von der Gesellschaft abgeschlossenen Franchisevertrag. Die Rechtsfolgen dürfen ebenfalls nicht vermischt werden: die Aufhebung und damit die Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages führt im Ergebnis dazu, dass – unbeschadet etwaiger darüber hinausgehender Schadensersatzansprüche des Klägers – dieser als Käufer von den Pflichten des Kaufvertrages (gegen Rückgabe der Anteile an der Gesellschaft an die Beklagte) befreit wird; die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zur Beklagten oder zu Dritten bleiben unberührt.

bb) Vorsätzliche Falschangaben fallen der Beklagten nicht zur Last. Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar der Ansatz des Klägers, dass Vorsatz nicht allein deshalb ausgeschlossen ist, weil der Zeuge N. bekundet hat, er habe an die übermittelten Zahlen geglaubt. Dies würde nicht ausschließen, dass Zahlenangaben oder Versprechungen ins Blaue gemacht wurden. Vorliegend hat die Beklagte durch den Zeugen N. jedoch weder die tatsächliche Erzielung eines bestimmten Umsatzes durch den Kläger als sicher dargestellt noch hat sie Zahlenangaben zu Umsätzen ins Blaue hinein gemacht.

(1) Das Landgericht konnte sich nach Beweisaufnahme nicht die Überzeugung bilden, dass der Zeuge N. einen durch den Kläger erzielbaren Tagesumsatz von 2.000 € garantiert habe.

(a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung solche vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche Zweifel wären nur dann gegeben, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestünde, dass im Fall einer eigenen Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben würde, sich also deren Unrichtigkeit herausstellte (BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 – VI ZR 199/03, juris-Rn. 13). Das ist nicht der Fall. Das Erstgericht ist unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund freier Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu seinen Tatsachenfeststellungen gelangt. § 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, an Erfahrungssätze sowie ausnahmsweise an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Daher darf er auch einem Zeugen glauben, obwohl objektive Umstände gegen dessen Glaubwürdigkeit sprechen mögen, oder trotz widersprüchlicher Zeugenaussagen eine Beweisbehauptung als bewiesen bzw. als nicht hinreichend nachgewiesen erachten (zu alldem Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 286 Rdnr. 13). Daran gemessen, begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts – mit der sich die Berufungsbegründung nicht einmal konkret auseinandersetzt – sie nimmt lediglich auf ihre eigene erstinstanzliche Bewertung der Aussagen vor Urteilsfällung Bezug – keinen Bedenken, die konkrete Zweifel wecken könnte.

(b) Der Zeuge N. hat eingeräumt, dass über Umsätze (seiner Erinnerung nach allerdings über Jahresumsätze) gesprochen wurde und er die übermittelten Zahlen – der dort ausgewiesene Jahresumsatz von 700.000 € läuft im Ergebnis auf einen Tagesumsatz von 2.000 € hinaus – für realistisch gehalten habe. Dezidiert in Abrede gestellt hat er, dass er einen solchen Umsatz „versprochen“ oder garantiert habe (vgl. Protokoll vom 22.08.2019, S. 6, 10, 20 f., Bl. 284, 288, 298 f. d.A.). Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er habe die – internen – Daten nur auf Drängen des Klägers herausgeben, und zwar ausdrücklich zum Rumspielen (aaO, S. 4, 9, Bl. 282, 287 d.A.).

Demgegenüber hatte die Lebensgefährtin des Klägers, die Zeugin K. – wie das Landgericht anerkennt: detailreich – ausgesagt, der Zeuge N. habe den Betrag garantiert. Es sei sogar noch mehr drin, wenn der Lieferservice laufe.

Das Landgericht hat den Zeugen N. mit dieser Aussage und auch mit der Aussage des Zeugen C. L. konfrontiert, wonach der Zeuge N. ihm gegenüber eingeräumt habe, dass die Beklagte Mist gebaut habe und falsche Zahlen geliefert habe. Insoweit hat Zeuge N. ausgesagt, nicht mehr zu wissen, was er genau gesagt habe. Eine solche Äußerung könne schon im Zusammenhang damit, dass es nicht so funktioniert habe, wie das geplant gewesen sei, dass das anders als die Umsatzprognose gelaufen sei, gefallen sein (aaO, S. 20, Bl. 298 d.A.).

Das Landgericht hat dem Zeugen N. geglaubt. Es hat herausgearbeitet, dass der Zeuge N. – anders als die Zeugin K. – kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe, weil er für die Beklagte nicht mehr arbeite. Für ihn spreche, dass er sich mit Vorhalten ruhig auseinandergesetzt und sich bemüht habe, Widersprüche aufzuklären; er räume im Kern ein, gewisse Aussagen getroffen zu haben (etwa zu Umsätzen, zur Äußerung, er habe – aus der ex post-Sicht: objektiv – falsche Zahlen übermittelt), stelle sie aber in einen anderen Kontext. Das mache ihn glaubwürdig.

Der Senat vermag keine durchgreifenden Zweifel an der Beweiswürdigung zu erkennen. Das Landgericht hat die für und gegen die einzelnen Zeugenaussagen sprechenden Aspekte sorgfältig gewogen und sich so seine Überzeugung verschafft. Im Übrigen sprechen weitere Umstände für die Sichtweise des Landgerichts, wonach Umsätze nicht garantiert wurden:

Es ist plausibel, wenn ein Franchisegeber künftige Umsätze nicht garantiert – denn auf ihr Eintreffen hat er nur begrenzten Einfluss. So muss das Restaurant von Kunden entsprechend angenommen werden; der Erfolg hängt auch von den Fähigkeiten des Restaurantinhabers und seiner Mitarbeiter ab. In der Tat spricht es für die Glaubhaftigkeit des Zeugen N., wenn er unbefangen einräumt, dass er das Zahlenwerk mit einem Ausweis von Umsätzen von 700.000 € (und mehr) tatsächlich für realistisch gehalten habe und dass dies auch so kommuniziert worden sei.

In der vom Zeugen N. verfassten Mail vom 25.11.2011 (Anlage K30) wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Angaben „ohne Gewähr“ erfolgten. Dies spricht gegen eine Garantie, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt. Der Hinweis auf die Vorlage an Steuerberater – damit dieser sie prüfen könne – und für einen Banktermin in der Mail gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung, ebenso wenig die Formulierung, dass die Zahlen noch „leicht nach oben oder unten“ korrigiert werden könnten. Diesen Angaben lässt sich schon keine Garantie entnehmen. Hinzu kommt: Seite 2 des Anhangs benennt die Excel-Sheets (ua) mit „Musterzahlen-Ertragsvorschau“. Musterzahlen stellen aber keine exakt berechneten Werte dar, für die ein Absender einstehen will. Die Werte auf Seite 3 basieren erkennbar auf bestimmten, dort auch angegebenen Annahmen, etwa einer jährlicher Wachstumsrate des Ausgangsumsatzes von (glatt) 700.000 €, Quoten für Waren- und Personaleinsatz. „Scharf“ durchgerechnete, „garantiefähige“ Zahlen sind das nicht. Exakt angegeben sind lediglich die Kosten für die Ausstattung (Kosten Trockenbau, Elektro, etc), die ihrerseits zumindest zum Teil auf konkreten Angeboten basierten, die die Beklagte – die damalige Inhaberin der Gesellschaft – eingeholt hatte (vgl. Folgeseite). Gerade hierauf dürfte sich die Angabe beziehen, dass die Zahlen noch korrigiert werden können.

Der Kläger meint, entscheidend gegen die Einlassung des Zeugen spreche, dass dieser einige Tage vorher bereits eine abweichende Excel-Liste (Anlage 2-1) übersandt habe. Nur diese sei „zum Rumspielen“ übersandt worden. Richtig ist, dass die dortigen Werte von der Anlage K30 abweichen. Schon dieser Umstand der Übersendung divergierender Werte innerhalb weniger Tage spricht, wie das Landgericht zutreffend ausführt, gegen einen Willen, bestimmte Werte zuzusichern. Auch in der Sache geht der Einwand fehl: In der Anlage K2-1 werden in der Rubrik Umsatzplanung für 2012 erwartete Umsätze von 705.409 € (statt „glatter“ 700.000 € in der Anlage K30), für 2013 von 709.384 € (statt 735.000 € bei pauschal ermittelter 5%-iger Steigerung in der Anlage K30), für 2014 von 781.892 € (statt – in der Anlage K30 – 771.750 €) ausgewiesen. Diese Umsatzzahlen bewegen sich (für die Jahre 2012 bis 2014) in ähnlichen Größenordnungen wie die in der Anlage K30 genannten. Ausdrücklich ist die Anlage K2-1 mit „Nur Schätzungen für die zahlen wird keine Haftung übernommen“ überschrieben. Warum für die in der Anlage K30 (nur wenige Tage später) übermittelten Werte – in derselben Größenordnung! – anderes gelten sollte, es sich hierbei um verbindliche Zahlen und nicht nur Schätzungen handeln soll, erschließt sich dem Senat nicht, zumal beide Anlagen einen Haftungsausschluss enthalten.

In der Gesamtschau ist somit festzustellen, dass sich die Aussage des Zeugen N. mit den schriftlichen Unterlagen einschließlich der eigenen Mail (Anlage K30) deckt.

Dass der Zeuge – nicht anders als Zeuge Dr. Sc. – einzelne Erinnerungslücken, etwa zur Anwesenheit bestimmter Personen im Beurkundungstermin, hatte, fällt angesichts der zwischenzeitlich vergangenen Zeit und des Umstandes, dass es sich bei Vertragsschlüssen aus der Sicht der Beklagten und ihrer Mitarbeiter um Routinevorgänge handelte, deren Details üblicherweise nicht im Gedächtnis haften bleiben, nicht ins Gewicht.

Hinzu kommt: Dem Kläger war bekannt, dass es sich um interne Werte der im Franchisegeschäft hoch erfahrenen Beklagten handelt. Es würde überraschen, wenn die Beklagte dem Kläger als Newcomer in der Führung eines W.-Restaurants dieselben Werte – noch dazu von Anfang an – zugesichert hätte. In den Umsatzzahlen der Anlage 2-1 ist überdies ein Lieferservice enthalten, auf den Umsätze von teilweise bis zu 20% entfallen sollen. Der Kläger sollte nach eigenem (vom Zeugen N. insoweit bestätigten) Vortrag zumindest anfänglich keinen Lieferservice haben (Schriftsatz vom 09.04.2018, S. 7, Bl. 136 d.A.). Auch hier erschließt sich nicht, wieso die Beklagte dem Kläger entgegen ihrer eigenen Kalkulation anfängliche Umsätze in einer Größenordnung von 700.000 € ohne Lieferservice hätte garantieren sollen. Diese eigene Kalkulation spricht im Übrigen auch gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Lebensgefährtin K., wonach der Zeuge N. Umsätze von 700.000 € ohne Lieferservice versprochen haben soll („Herr N. hat versichert, dass 2.000,00 € am Tag drin seien, und wenn der Lieferservice läuft, dass noch mehr drin sei, das hat er garantiert.“, Protokoll vom 22.08.2019, S. 19, Bl. 297 d.A.).

Gegen eine Garantie der genannten Zahlen spricht ferner, dass dem Kläger die Kennzahlen der Restaurants V.str. …, W. L.str. und B.str. übersandt worden sind. Der Kläger hat dies zwar bestritten (Schriftsatz vom 09.04.2018, S. 6, Bl. 135 d.A.). Die Übermittlung hat der Zeuge N. jedoch bestätigt (Protokoll vom 22.08.2019, insb. S. 7, Bl. 285 d.A.); ebenso hat der Zeuge G. (aaO, S. 15, Bl. 293 d.A.) ausgesagt, der Kläger habe ihm die Umsatzzahlen des Restaurants gegenüber übergeben. Es steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass dem Kläger diese Zahlen zur Verfügung gestellt worden sind. Die Übermittlung von – höchst divergenten – Vergleichswerten (W. L.str. ca. 450.000 €, B.str. knapp unter 600.000 € und V.str. 125 965.000 €) diente erkennbar dazu, dem Kläger, der das wirtschaftliche Risiko seiner Investition tragen würde, eine Abschätzung zu ermöglichen, mit welchen Werten er rechnen könne. Eine solche Übermittlung bedürfte es nicht, wenn dem Kläger Umsätze des von ihm zu erwerbenden Restaurants fest versprochen wurden.

(c) Nur ergänzend merkt der Senat an, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers auch deshalb angebracht sind, weil der Kläger im Rahmen eines Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Berufungsverfahren vortragen ließ, er verfüge über keinerlei liquide Mittel, er überdies an Eides statt versicherte, er verfüge über keine Einkünfte, er aber gleichzeitig verschwieg, dass auf einem seiner Konten im Zeitraum 01.06.2020 bis 08.08.2020 (also innerhalb von nur zwei Monaten) Zuflüsse in Höhe von rund 128.000 € zu verzeichnen waren. Auch bestätigte sich der Vortrag der Beklagtenseite, es sei der Kläger gewesen, der sich noch viel mehr zugetraut habe, wenn er gegenüber dem Zeugen G. Umsatzzahlen verwendet, die um mehr als 250.000 € über den ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Werten für „sein“ Restaurant liegen. Schließlich überrascht es, wenn der Kläger, gestützt auf den Vorwurf, es seien ihm falsche Umsatzzahlen garantiert worden, erst 2017 – nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte und 5 Jahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs – Ansprüche hieraus erhebt.

(d) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge Dr. Sc. – der die Beklagte im Beurkundungstermin vertrat – vor der Beurkundung den Kläger darauf hingewiesen, dass sich die Umsatzzahlen auch anders entwickeln könnten und gerade nicht als gesichert feststünden. Die Verwirklichung der Zahlen hänge letztlich davon ab, ob die Kunden tatsächlich kämen. Deshalb könnten auch die Zahlen des Ladens gegenüber (V.str. …) nicht ohne Weiteres übertragen werden. Der Kläger habe geantwortet, dass er dies wisse, weil er schon einen Backshop besitze (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2019, S. 13, Bl. 291 d.A.).

Danach hätte die Beklagte noch vor dem Beurkundungstermin eine etwaige Zusicherung des Zeugen N., wäre sie denn tatsächlich erfolgt, sogar „kassiert“.

Das Landgericht folgt dem Zeugen. Es hat dessen Erinnerungslücken gesehen und nicht für durchgreifend erachtet. Der Senat schließt sich dem an: gerade die individuelle Schilderung – der Kläger habe einen Backshop ganz in der Nähe der Kanzlei; der Kläger habe unter Hinweis auf diesen Backshop geantwortet – verleiht der Aussage einen authentischen Kern, der für ihre Glaubhaftigkeit spricht. Im Übrigen steht die Aussage im Einklang mit der Übermittlung von höchst unterschiedlichen Vergleichszahlen anderer Restaurants, deckt sich damit, dass auch der Zeuge N. ausdrücklich jede Gewährleistung für die Richtigkeit der Zahlen ausgeschlossen habe und steht im Einklang mit Ziff. 2.4 Nr. 3 des tatsächlich geschlossenen notariellen Vertrags. Eine (zwischenzeitliche) Gesellschafterstellung des Zeugen bei der Beklagten vermag diese Einschätzung nicht in Frage zu stellen.

(2) Die Beklagte träfe des Weiteren ein Vorwurf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung, wenn sie dem Kläger Zahlen gleichsam ins Blaue hinein übermittelt hätte. So liegt der Fall aber nicht.

Übermittelt die Beklagte dem Kläger Zahlen, die diese für ihre eigene wirtschaftliche Kalkulation erstellt hat (weil sie das Restaurant zunächst selbst betreiben wollte), so müssen diese Zahlen tatsächlich die Erwartungen der Beklagten widerspiegeln. Dies hat der Zeuge N. auch – glaubwürdig – so bekundet, indem er aussagte, er glaube weiterhin an diese Zahlen. Daher ist dem Kläger darin beizupflicht0en, dass es sich vorliegend keineswegs um bloße Musterzahlen handelte. Allerdings hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei wesentlichen Zahlen um eine bloße Schätzung (Anlage K 2-1) handele. Im Ergebnis dasselbe bedeutet es, wenn in der Anlage zur Email vom 25.11.2011 (Anlage K30, S. 2) von „Musterzahlen“ die Rede ist. Auch wenn der Senat nicht von echten Musterzahlen ausgeht, verdeutlicht die Angabe, dass es sich nicht um „scharf durchgerechnete“ Planzahlen, sondern eben um geschätzte Annahmen handelt. Dies senkt die Anforderungen an die Kriterien – insbesondere unternehmerisch erfahrenen Personen gegenüber wie dem Kläger, der gerade kein Existenzgründer war – deutlich ab, anhand derer die Beklagte ihre Zahlen ermittelt hat. Will der Vertragspartner ein höheres Maß an Gewissheit, kann er um weiteres Zahlenmaterial bitten, nachfragen, wie die Zahlen ermittelt wurde, und ggf. selbst Ermittlungen oder Plausibilisierungen anstellen (was dem Kläger aufgrund der übersandten – divergenten – Vergleichszahlen mehrerer Restaurants durchaus möglich war). Gleichwohl dürfen die zur Verfügung gestellten Zahlen nicht willkürlich gegriffen – also gleichsam ins Blaue ermittelt – sein. Ein solches willkürliches Greifen der Zahlen liegt jedoch auch nicht vor.

Die Beklagte hatte eine Standortanalyse erstellen lassen, die ein Umsatzpotential von mehr als 880.000 € (Anlage AG 9, S. 9) ermittelte. Richtig ist, dass diese – von einem Drittanbieter für die Beklagte im August 2010 erstellte – Analyse wenig spezifiziert war. Dies war den Erläuterungen in der Analyse jedoch anzusehen. Insofern geht der Vorwurf fehl, die Standortanalyse sei fehlerhaft erstellt. Der Kläger trägt auch keine konkreten inhaltlichen Einwände vor. Gegenüber der Analyse hatte die Beklagte einen erheblichen Abschlag um knapp 200.000 € vorgenommen.

Das Ergebnis war außerdem durch die Ergebnisse des ehemaligen W.restaurants V.str. … plausibilisiert. Dort waren Umsätze von 965.000 € erzielt worden (Schriftsatz vom Beklagten vom 26.01.2018, S. 7, Bl. 117 d.A.; zur Ableitung auch der Zeuge N. in seiner Aussage, insb. S. 6 des Protokolls, Bl. 284 d.A., aber auch S. 7f., Bl. 285 f. d.A.). Im Ausgangspunkt ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass das dortige Kundenpotential auf das hiesige Restaurant übertragbar sei. Richtig ist, dass die Restaurants nur eingeschränkt vergleichbar waren, insbesondere was Innenraumgröße, Biergarten, Parkplatzsituation und Vorhandensein eines Lieferservice anging. Die Beklagte – dessen Mitarbeiter N. diese Unterschiede auch bewusst waren (Protokoll, aaO) – hat dementsprechend auch einen ganz erheblichen Abschlag von mehr als 250.000 €, mithin von fast 30%, vorgenommen. Im Rahmen einer Arglistprüfung kommt es nicht darauf an, ob die (als Schätzung bezeichnete) Prognoserechnung einer detaillierten Nachprüfung nach kaufmännischen Grundsätzen standhielte. Es kann daher insbesondere dahinstehen, ob die Beklagte im Hinblick etwa auf die skizzierten Unterschiede einen wesentlich höheren Abschlag hätte vornehmen müssen, wofür die tatsächlich erzielten Umsätze (freilich aus der ex post Perspektive) ein Indiz bilden.

Auch die beklagtenseits angegebenen Vergleichszahlen für die Geschäfte W. L.str. und B.str. – mit Jahresumsätzen von 450.000 € bzw. ca. 580.000 € im Jahr 2011 (jeweils ohne Lieferservice) – stehen (bei einem in der Anlage K2-1 genannten Umsatzanteil für Lieferservice von ca. 140.000 € p.a. in den Jahren 2012 und 2013) nicht in Widerspruch zu den dem Kläger für das streitgegenständliche Restaurant genannten Zahlen.

Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte die – als Schätzung gekennzeichneten – Zahlen willkürlich gegriffen hätte. Raum für eine vorsätzliche Falschangabe besteht daher nicht.

cc) Eine – nicht beschaffenheitsbezogene – Aufklärungspflichtverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Franchisegeberin 2003 und 2007 Insolvenz anmelden musste. Dieser Umstand ist nicht aufklärungsbedürftig. Dies wäre anders, wenn die Insolvenz tatsächlich die Vertragsverwirklichung gefährden würde; denn über derartige Umstände ist auch ungefragt aufzuklären (stRspr, vgl. etwa NJW-RR 1988, juris-Rn. 8). Eine solche Gefährdung ist jedoch nicht ersichtlich, zumal die Insolvenz 2007 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fünf Jahre zurücklag und weder vorgetragen noch erkennbar ist, dass und wie die weit zurückliegende, überwundene Insolvenz der Franchisegeberin – insbesondere bei einer etablierten Marke wie „W. “ – die Durchführung des Geschäfts der Franchisenehmer 2012 beeinträchtigen könnte. Es lag somit in der Verantwortung des Klägers, sich über die Vorgeschichte des Wienerwalds zu informieren. Dies wäre ihm auch unschwer über das Internet möglich gewesen. Die gegenteilige klägerische Sichtweise würde überdies im praktischen Ergebnis dazu führen, dass Unternehmenssanierungen kaum mehr erfolgreich durchgeführt werden könnten.

dd) Ob etwaige Ansprüche verjährt wären oder ob – ggf. – dem Kläger § 438 Abs. 4 S. 2 BGB oder § 215 BGB (jedenfalls ihrer Wertung nach) zugute kämen, bedarf keiner Entscheidung.

4. Da keine Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung bestehen, ging auch eine hierauf gestützte Aufrechnung ins Leere.

5. Ebenso wenig kann die Aufrechnung auf behauptete Schadensersatzansprüchen wegen mangelnder Unterstützung im laufenden Betrieb – § 280 Abs. 1 BGB – gestützt werden. Das Landgericht hat zu Recht (und von der Berufung unangegriffen) den pauschalen klägerischen Vortrag zu fehlender Unterstützung als unsubstantiiert und zudem – auch auf der Basis des von Klageseite benannten Zeugen C. L. – als widerlegt angesehen. Letztlich kommt es darauf nicht einmal an, weil Ansprüche wegen angeblicher mangelnder Unterstützung im laufenden Betrieb allein den Franchisevertrag beträfen und damit allenfalls Ansprüche der Gesellschaft, nicht aber des Klägers, begründen können.

6. Schließlich kann der Kläger für seine Aufrechnung nicht auf an ihn abgetretene Schadensersatzansprüche der Gesellschaft in Höhe von 120.000 € zurückgreifen. Die Klageseite hat insoweit vorgetragen, dass die Abtretung lediglich den Fall betreffen solle, dass das Gericht die Aktivlegitimation der geltend gemachten Schadenspositionen in Zweifel ziehe. Dies tut der Senat nicht. Im Übrigen sind Ansprüche der Gesellschaft gegen die Beklagte auch nicht zu erkennen. Wie bereits oben ausgeführt, bestanden gegenüber der Gesellschaft keine Aufklärungspflichten (vgl. oben unter B.I.3.b) aa) (3)) noch trifft der Vorwurf der mangelnden Unterstützung zu (s. B.I.5.).

II. Da der Beklagten aus der notariellen Urkunde noch vollstreckbare Forderungen zustehen, besteht kein Anspruch auf Herausgabe der notariellen Urkunde.

III. Auch die Widerklage, mit der der Kläger Schadensersatzansprüche geltend macht, die er (ebenfalls) auf vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB), ergänzend auf mangelnde Unterstützung während der Laufzeit des Franchisevertrages (§ 280 Abs. 1 BGB) stützt, ist unbegründet.

1. Wie unter B.I.3.b, 5. und 6. näher ausgeführt und begründet, bestehen solche Ansprüche nicht.

2. Lediglich ergänzend ist daher auszuführen: Unterstellt man solche Ansprüche, wären sie verjährt, § 214 BGB. Der Anspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung verjährt innerhalb der Regelverjährung von drei Jahren ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, § 199 Abs. 1 BGB. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach Überzeugung des Senats bereits 2013, so dass Ansprüche spätestens mit Ablauf des Jahres 2016 verjährten, ohne dass Verhandlungen zwischen dem Kläger (nicht der Gesellschaft) und der Beklagten schon vor diesem Zeitpunkt vorgetragen wären. Die Vollstreckungsabwehrklage – in deren Rahmen die Aufrechnung mit noch offenen Forderung (einschließlich Nebenforderungen) aus der notariellen Urkunde in Höhe von knapp 100.000 € erklärt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB) – wurde erst am 04.09.2017 eingereicht, die eigentliche Schadensersatzklage sogar erst mit Klageerweiterung vom 01.04.2019 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), so dass eine hierauf gestützte Hemmung ausscheidet.

Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe im Zuge der Vertragsverhandlungen falsche erreichbare Umsatzzahlen zugesichert. An diesem eigenen Vortrag muss sich der Kläger im Rahmen der Prüfung der Verjährung festhalten lassen. Die tatsächlich erzielten Umsätze (vgl. die Ausführungen unter B.I.2.) betrugen die Hälfte des versprochenen Umsatzes. Stellt man auf diese behauptete Zusicherung ab, wusste der Kläger bereits von Anfang an, dass die Zusicherung nicht erfüllt war. Man wird dem Kläger zwar noch zugestehen müssen, dass die Anlaufzahlen im Jahr der Übernahme, d.h. im Rumpfgeschäftsjahr 2012, keine verlässliche Grundlage bilden, um die Seriosität der Zahlen hinreichend zu überprüfen. Spätestens im Folgejahr war aber klar, dass eine unterstellte Zusicherung nicht erfüllt war. Der Kläger hat im Rahmen seiner eidesstattlichen Versicherung auch selbst angegeben, dass ihm bereits 2013 „erste Zweifel“ (Anlage ASt 1 unter 3.) gekommen waren. Dementsprechend verhandelte er auch über eine Stundung der Tilgungsraten.

Selbst wenn man allein von einer Übermittlung fahrlässig erstellter falscher Prognosezahlen ausgehen wollte, ergäbe sich nichts anderes. Dann nämlich träfe den Kläger zumindest der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis. Zwar trifft im Ausgangspunkt zu, dass Prognosen nicht deshalb falsch sein müssen, weil sie nicht eintreffen. Die Fehlerhaftigkeit von Prognosen ergibt sich erst daraus, dass die Berechnungsgrundlagen oder die Ableitungen unzutreffend waren. Vorliegend trat jedoch eine Diskrepanz zwischen Prognose und tatsächlich erreichten Umsätzen von 50% auf; eine solche Differenz erschüttert das Vertrauen in die Validität der Prognose nachhaltig. Der Kläger räumt auch selbst ein, dass ihm Zweifel an der Richtigkeit der Zahlen kamen. Er vertraute demnach gerade nicht (mehr) auf das Zahlenwerk der Beklagten, er erwog sogar im 4. Quartal 2013 eine Geschäftsschließung (Schriftsatz vom 26.01.2018, S. 4, Bl. 107 d.A.). Angesichts derart massiver Zweifel und einer solch eklatanten Diskrepanz zwischen vorgelegten und erreichten Zahlen musste sich der Kläger – eine unternehmerisch erfahrene Person – gedrängt sehen, seinen Zweifeln nachgehen; wer das nicht tut, lässt die – jedenfalls im kaufmännischen Bereich – gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich groben Maße außer Betracht, stellt mithin ganz naheliegende Überlegungen nicht an und beachtet das nicht, was jedem hätte einleuchten müssen, handelt demnach grob fahrlässig. Der Kläger stützt seine Vorwürfe gegen die Beklagte etwa darauf, dass die Umsatzzahlen mangels Vergleichbarkeit nicht aus den Zahlen der Restaurants V. str. … (da dieser W. ein Restaurant mit Vollbetrieb, Biergarten und mehr Parkplätzen gewesen sei) bzw. aus den Zahlen B.- und W. L.straße hätten abgeleitet werden dürfen. Diesen Vorwurf als richtig unterstellt, hätte sich dies auch dem Kläger unmittelbar erschließen müssen. Der Senat ist, wie dargelegt, davon überzeugt, dass der Kläger die – höchst unterschiedlichen – Vergleichszahlen zur Verfügung hatte. Die räumliche Situation in der V.straße … – ein ehemaliges W. restaurant gegenüber –, namentlich das Vorhandensein eines Biergartens und die Parkplatzsituation, war dem Kläger ohne weiteres erkennbar; die ehemalige Inhaberin dieses Restaurants war ihm bekannt, sie arbeitete bei ihm mit; er hat sie auch (freilich zu einem nicht näher festgehaltenen Zeitpunkt) zur Plausibilität der ihm übermittelten Zahlen befragt (Einvernahme der Zeugin L., Protokoll vom 22.08.2019, S. 18, Bl. 296 d.A.). In einem anderen der genannten Vergleichsläden – nach Erinnerung des Zeugen N. in der W. L.str. – hatte der Kläger zuvor mitgearbeitet (vgl. Protokoll vom 22.08.2019, S. 4, Bl. 282 d.A.); auch hier konnte er die Vergleichbarkeit hinterfragen.

Der Hinweis des Klägers, die Beklagte habe ihn gleichsam hingehalten, indem sie ihm in Aussicht gestellt habe, die Zahlen würden noch erreicht, ändert nichts daran, dass die Prognosezahlen aus Sicht des Klägers eklatant falsch blieben, zumal nicht vorgetragen ist, dass und welche nachhaltige Analyse zu den Ursachen vorgenommen wurde bzw. wie die Umsatzzahlen um nahezu das Doppelte hätten gesteigert werden sollen (vgl. insoweit auch die Aussage des Zeugen A. C. L., Protokoll vom 14.12.2017, S. 4, 5. Absatz, Bl. 85 d.A.; auch aus der Aussage des Zeugen P. ergibt sich nicht, dass und wie auf der Basis des bisherigen Konzepts eine derartige Steigerung erreicht werden sollte, vielmehr führt dieser aus, Herr K. habe investieren und Neues machen wollen, Protokoll aaO, S. 6 f., Bl. 87 f. d.A.).

Wiederum lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der von Klageseite benannte Zeuge A. C. L., zum Hintergrund der Stundungsabrede 2013 befragt, ausgesagt hat, Herr P., Geschäftsführer der Beklagten, habe eingeräumt, die Beklagte habe bezüglich der von ihr übermittelten Zahlen einen Fehler gemacht (Protokoll vom 14.12.2017, S. 4, Bl. 85 d.A.). Würde man diese Aussage zugrunde legen, wusste der Kläger bereits 2013 von der der Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG München, Beschluss vom 28.05.2021 – 8 U 6521/20

§ 31 BGB, § 166 BGB, § 826 BGB, § 93 Abs 1 S 3 AktG, § 282 ZPO, § 296 Abs 1 ZPO, § 530 ZPO, § 531 Abs 2 S 1 Nr 3 ZPO

Dieselskandal

1. Eine Zurechnung etwaigen Wissens von Vertretern der VW AG zur hier allein beklagten Audi AG entsprechend §§ 31, 166 BGB kommt nach der Rspr. des BGH aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Das gilt auch für die sog. „Repräsentantenhaftung“. Eine Haftung der Audi AG für den von der VW AG hergestellten Motor EA189 käme daher nur in Betracht, wenn die Audi AG bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten (Anschluss an BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19).

2. Entsprechender neuer Vortrag ist im Berufungsverfahren wegen Nachlässigkeit i.S.v § 282 ZPO gem. §§ 530 f. ZPO nicht mehr zuzulassen.

a) Da der BGH bereits im Jahr 2016 entschieden hatte, dass die Haftung einer juristischen Person aus § 826 i.V.m. § 31 BGB voraussetzt, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat, konnte die Klagepartei bereits zur Zeit der Klageerhebung im Jahr 2019 nicht damit rechnen, aufgrund ihres bisherigen Klagevortrags mit einer Klage gegen die hiesige Beklagte zu obsiegen

b) Behauptet der Berufungsführer, neue Tatsachen oder Beweismittel seien ihm erst nach Schluss der ersten Instanz bekannt geworden, hat er zur Vermeidung des Vorwurfs der Nachlässigkeit ggf. auch darzulegen, warum er sich nicht früher um entsprechende Kenntnis bemüht hat.

3. Für die Behauptung, dass diverse Personen mit angeblich wechselnden oder parallelen Leitungsfunktionen in der VW AG und der Audi AG im Rahmen ihrer Tätigkeit bei Ersterer entsprechendes Wissen erworben haben, wäre nach der Rspr. des BGH die Darlegung entsprechender Anhaltspunkte erforderlich gewesen. Vorher trifft die Beklagte nach der Rspr. des BGH auch keine sekundäre Darlegungslast.

4. Eine Zurechnung von bei der VW AG erworbenem Wissen zur hier beklagten Audi AG würde auch aus Rechtsgründen scheitern. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG haben Vorstände über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Auch ausgeschiedene Organmitglieder müssen weiter Stillschweigen über die vertraulichen Angaben und Geschäftsgeheimnisse wahren, die ihnen während ihrer Amtszeit bekanntgeworden sind. Daher kommt in diesen Fällen nach der Rspr. des BGH auch eine Wissenzurechnung nicht in Betracht.

Tenor

I. Die Berufung der Klagepartei gegen das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 05.10.2020 wird zurückgewiesen.

II. Die Klagepartei trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 7.000.- Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klagepartei macht gegen die Beklagte A. AG Ansprüche nach einem PKW-Kauf in Zusammenhang mit dem sog. „V.-Abgasskandal“ geltend.

Den Feststellungen des Landgerichts zufolge erwarb der Kläger am 28.12.2010 von seiner Mutter einen gebrauchten Audi A4 Avant 2.0 TDI zu einem Kaufpreis von 38.231,00 €, den diese mit Schwerbehindertenrabatt sechs Monate zuvor als Neuwagen von einem Händler erworben hatte. Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 189 Eu5. Der Kläger veräußerte das Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 29.02.2016 bei einem Kilometerstand von 145.000 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 12.900,- € an einen Dritten weiter.

Der Kläger machte danach in erster Instanz geltend, er sei über das Vorhandensein der Manipulationssoftware im streitgegenständlichen Motor von der Beklagten getäuscht und sittenwidrig geschädigt worden. Er habe sowohl einen Schaden in Form eines merkantilen Minderwerts des Fahrzeugs als auch durch Eingehen einer ungewollten Verbindlichkeit in Form des abgeschlossenen Kaufvertrages im Jahr 2010 erlitten. Das von der V. AG angebotene Software-Update enthalte auch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen. Zudem führe das Software-Update zu einer erheblichen Verrußungsproblematik, insbesondere durch schnelleren Verschleiß des Partikelfilters und des Abgasrückführungsventils sowie zu einem höheren Kraftstoffverbrauch.

Die Beklagte hat eine Täuschung sowie eine arglistige Schädigung des Klägers bestritten. Zudem fehle es auch an einem Schaden; am 05.07.2017 sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug das Software-Update durchgeführt worden, technische Nachteile ergäben sich hierdurch nicht.

Mit ihrer Klage begehrte die Klagepartei zuletzt Zahlung von 6.789,48 € nebst Verzugs- und Deliktszinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, da etwaige bestehende Ansprüche des Klägers nach Deliktsrecht zu keinem ersatzfähigen Schaden führen würden; denn ein etwaiger Schaden sei jedenfalls vollständig aufgezehrt. Die Nutzungsentschädigung des Klägers, die dieser sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsse, sei abweichend von der nach der Rspr. des BGH üblichen Berechnungsmethode (Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19) nicht linear, sondern anhand eines sachgerechteren 3-Stufenmodells zu berechnen (vgl. LGU S. 6 ff.). Hiernach ergäben sich Nutzungsvorteile des Klägers in Höhe von 27.229,67 €, so dass nach Abzug ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.002,32 € verbleibe. Hiervon sei noch der Weiterveräußerungserlös in Höhe von 12.900,- € in Abzug zu bringen, sodass dem Kläger daher ein Schadensersatz gegen die Beklagte mangels Schaden nicht zustünde. Weitere, vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien bereits aus diesem Grunde nicht gegeben.

Mit Beschluss vom 01.12.2020 hat das Landgericht sein Urteil im unstreitigen Tatbestand dahingehend berichtigt, dass die zunächst dort enthaltene Feststellung, wonach die Beklagte Herstellerin des im klägerischen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 sei, gestrichen werde.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich abgewiesenen Anträge (LGU S. 3) in vollem Umfang weiter.

Mit Hinweisbeschluss des Senats vom 26.04.2021 wurde die Klagepartei darauf hingewiesen, dass und warum der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung der Klagepartei ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussweg als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Der Senat hält das Urteil des Landgerichts im Ergebnis für offensichtlich zutreffend. Er nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Bezug genommen wird ferner auf die Hinweise des Senats vom 26.04.2021, wonach er die Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO für unbegründet hält. Auch der weitere Schriftsatz vom 19.05.2021 bot keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung:

a) Zwar widerspricht die Berechnungsmethode des Landgerichts zum Nutzungsersatz der Rspr. des BGH und des erkennenden Senats, worauf der Senat bereits in der Verfügung vom 18.01.2021 hingewiesen hatte (Bl. 372/373 d.A.). Bei einer vom Landgericht vertretbar angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km ergäbe sich daher noch ein Restschaden des Klägers.

Die fehlerhafte Berechnung der Nutzungsentschädigung führt jedoch zu keiner anderen Entscheidung in der Sache und ist daher nicht entscheidungserheblich, da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher jedenfalls im Ergebnis offensichtlich zutreffend:

b) Da die Beklagte der Klagepartei das streitgegenständliche Fahrzeug nicht verkauft hat, kommen zwischen den Parteien nur deliktsrechtliche Ansprüche in Betracht. Soweit sich die Klagepartei nunmehr – verspätet, s.u. – darauf beruft, dass die EG-Übereinstimmungsbescheinigung die Beklagte und nicht die V. AG als Herstellerin der Antriebsmaschine ausweise, ändert das nichts daran, dass Herstellerin des streitgegenständlichen Motors unstreitig nicht die Beklagte, sondern die V. AG war (der Kläger hat bereits in der Klageschrift S. 3 vorgetragen, dass Herstellerin des in seinem Fahrzeug verbauten Motors EA 189 die V. AG gewesen sei; die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten).

Auch eine Garantieerklärung o.ä. ergibt sich daraus nicht. Ein so weitgehender Erklärungsgehalt kommt der Übereinstimmungsbescheinigung nicht zu. Deren Erklärungswert ist nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bemessen, welcher nach der Überzeugung des Senats keine Zusicherung der Beklagten bzw. Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages darstellt. Die Beklagte erfüllt mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine gesetzliche Verpflichtung, Art. 18 RL 2007/46/EG i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, welche Voraussetzung für die Erstzulassung des Fahrzeuges ist. Dabei hat die Beklagte dem Fahrzeug eine entsprechende Bescheinigung beizufügen, § 27 EG-FGV. Ausgehend von dieser Verpflichtung der Beklagten, welche zudem gem. § 37 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit bewehrt ist, kann der Beigabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht ein Erklärungswert einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages beigemessen werden. Die Beklagte will allein die ihr vorgeschriebene Verpflichtung, nämlich die Bescheinigung der Übereinstimmung des Fahrzeuges mit der EG-Typengenehmigung, erfüllen. Eine Garantie, welche einen deutlich darüberhinausgehenden Inhalt aufweist, nämlich die Verpflichtung einzustehen, falls die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllt, die in der Erklärung oder einschlägigen Werbung beschrieben sind (§ 434 Abs. 1 BGB), wollte die Beklagte damit nicht abgeben (vgl. dazu ausführlich OLG BraunschweigBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Braunschweig
, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
Urt. v. 4.12.2019 – 3 U 3913/19, BeckRS 2019, 34113). Wenn sie – über die Erfüllung besagter Verpflichtung hinaus – mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung darüberhinausgehende, besondere Erklärungen hätte abgeben wollen, wäre eine entsprechend eindeutige Formulierung in der Erklärung zu erwarten gewesen. Eine derartige weitergehende Erklärung hat die Klagepartei jedoch an keiner Stelle dargetan (vgl. OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
Beschl. v. 14.9.2020 – 12 U 1831/19, BeckRS 2020, 24349 Rn. 58, 59).

c) Eine Haftung der Beklagten ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH auch weder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB, noch aus § 823 Abs. 2 i.V.m Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder § 6 Abs. 1, 27 EG-FGV. Die zuletzt genannten Bestimmungen stellen schon keine Schutzgesetze dar (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19; ebenso bereits Senat, WM 2019, 1937). Für eine Haftung wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB fehlt es bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf von einem Dritten bereits an einer Stoffgleichheit zwischen einem etwaig erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil seitens der Beklagten und einem Vermögensschaden des Käufers bzw. der Klagepartei (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20).

d) Auch auf §§ 826, 31 BGB kann die Klagepartei ihre Ansprüche im vorliegenden Falle nicht stützen.

(1) Zwar haftet die Muttergesellschaft der Beklagten, die V. AG, für die in dem von ihr entwickelten Motor EA189 verbaute Manipulationssoftware grundsätzlich aus § 826 BGB (vgl. grundlegend BGH vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19), soweit das Fahrzeug – wie hier – vor Bekanntwerden des Dieselskandals am 22.09.2015 erworben wurde; dies gilt auch für – wie hier – andere Konzernmarken (BGH vom 23.3.2021 – VI ZR 1180/20). Daraus ergibt sich jedoch nach der Rspr. des BGH nicht ohne Weiteres auch eine Haftung der hier allein Beklagten A. AG (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19). Daher dürfte der Kläger ggf. schlicht den Falschen verklagt haben.

(2) Eine Zurechnung des etwaigen Wissens von Vertretern der V. AG zur Beklagten entsprechend §§ 31, 166 BGB kommt schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19).

Bereits nach bisheriger Rspr. des BGH setzte die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Über eine Wissenszusammenrechnung führte schon bisher kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil (so bereits BGH vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 13, 22 f., 27 mwN). So wie sich die die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lässt, dass die im Hause der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde (Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 23), so lässt sie sich erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbständiger (Konzern-)Gesellschaften hinaus begründen (BGH aaO Rz. 23 ff.).

(3) Daher käme eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn sie bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten.

(a) Das könnte nach der Rspr. des BGH z.B. der Fall sein, wenn nicht nur bei der V. AG als Muttergesellschaft, sondern auch bei der Beklagten eine auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen worden wäre oder für die Beklagte handelnde Personen an der von der Muttergesellschaft getroffenen Entscheidung zumindest beteiligt gewesen wären. Außerdem kommt ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten dann in Betracht, wenn die für die Beklagten handelnden Personen wussten, dass die von der Muttergesellschaft gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten (BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 Rz. 20 f.).

Für ein derartiges Vorstellungsbild der Vertreter der Beklagten ist die Klagepartei jedoch im Grundsatz voll darlegungs- und beweispflichtig. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, setzt insoweit jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen. Denn auch die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH aaO Rz. 27).

Der Umstand, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft entwickelten und gelieferten, rechtswidrig manipulierten Motoren in ihre Fahrzeuge einbaute, genügt insoweit nicht. Denn dies allein spricht – auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte für den Automobilhersteller und der mit dem Einsatz der rechtswidrigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken noch nicht für die Annahme, die Unternehmensleitung der Beklagten sei in die diesbezügliche strategische Entscheidung ihrer Muttergesellschaft eingebunden gewesen (BGH aaO Rz. 30).

Außerdem müsste ein – nach ständiger Rspr. des BGH – getrennt von der Sittenwidrigkeit des haftungsbegründenden Verhaltens festzustellenden Schädigungsvorsatz eines verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten vorliegen. Insoweit müsste jedenfalls hinsichtlich des Wollenselements des Vorsatzes feststellbar sein, dass Personen, für deren Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB einzustehen hat, Kenntnis vom Einsatz der Manipulationssoftware und ihrer Unzulässigkeit besaßen (BGH aaO Rz. 32 f.).

Auch ein Anspruch nach §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB würde voraussetzen, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie oben hinsichtlich der verfassungsmäßig berufenen Vertreter (BGH aaO Rz. 35). Für eine Haftung der Beklagten für das Verhalten ihrer Mitarbeiter unter dem Gesichtspunkt des Organisationsmangels besteht dabei keine Grundlage (BGH aaO Rz. 36).

(b) Soweit sich der Kläger auf ein Urteil des 5. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 24.11.2020, Az. 5 U 2386/20, beruft, wonach die Konzerntochter (hier Beklagte) für das sittenwidrige Verhalten der Konzernmutter (V. AG) unter dem Gesichtspunkt der Repräsentantenhaftung einzustehen haben soll, weil sie dieser die Entwicklung eines Automotors überlassen hat, steht dem nach Auffassung des Senats die Rspr. des BGH entgegen:

Über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus hat die Rechtsprechung eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (z.B. BGH, Urteil vom 14. 3. 2013 – III ZR 296/11, Rz. 12 ff.). Um eine „Repräsentation im Rechtsverkehr“ geht es hier aber offensichtlich nicht. Es ist z.B. nicht ersichtlich, dass der Leiter der Entwicklungsabteilung der V. AG bei der Motorenentwicklung die hier beklagte A. AG in irgendeiner Art und Weise im Rechtsverkehr repräsentiert hätte (ablehnend gegen diesen Ansatz z.B. auch Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 15).

Die Repräsentantenhaftung gehört ebenfalls zu den vom BGH aaO im Rahmen von § 826 BGB bereits abgelehnten Grundsätzen der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (i.E. ebenso wohl Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 16). Auch dass für eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Organisationsmangels keine Grundlage besteht, hat der BGH bereits entschieden (BGH aaO Rz. 36; ebenso Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 24 f., auch zu den entsprechenden Ansätzen des 21. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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). Dass der Umstand, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft entwickelten und gelieferten, rechtswidrig manipulierten Motoren in ihre Fahrzeuge einbaute, für eine Haftung nicht genügt, hat der BGH ebenfalls bereits entschieden.

Es handelt sich vielmehr um einen schlichten Zukauf von Fahrzeugkomponenten, wie er nicht nur in der Automobilindustrie gang und gäbe ist, ohne dass deshalb bisher eine Wissenzurechnung, soweit ersichtlich, erwogen worden wäre. Es widerspricht auch keineswegs der Lebenserfahrung, dass ein Hersteller von Luxuslimousinen in keiner Weise an der Konfiguration des von ihm verwendeten Motorentyps interessiert gewesen sein soll (so aber Oechsler, ZIP 2021, 929 bei Fn. 26).

Es besteht vielmehr nach Auffassung des Senats die ernsthafte und naheliegende, klägerseits nicht widerlegte Möglichkeit, dass (auch) die hiesige Beklagte von der V. AG nicht über das Vorhandensein der Umschaltlogik informiert worden ist. Denn welche Mutter(Gesellschaft) würde gegenüber ihrer (Tochter)Gesellschaft, die mit ihrem „Vorsprung durch Technik“ wirbt, schon ohne Not offenbaren, dass sie die einschlägigen Abgasnormen leider nur durch Betrug einhalten kann?

Daher bedarf es insoweit auch keiner Revisionszulassung durch den Senat. Die vom 5. Zivilsenat – ohne Revisionszulassung – aufgeworfenen Rechtsfragen sind nach Auffassung des erkennenden Senats in der Rspr. des BGH bereits geklärt.

(4) Zusammenfassend bleibt es daher dabei, dass nach der Rspr. des BGH eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bzw. ggf. eine Beweisaufnahme nur dann in Betracht käme, wenn klägerseits unstreitige oder nachgewiesene Anhaltspunkte vorgebracht werden, die den Schluss nahelegen, dass für die Beklagte handelnde Personen wussten, dass die von der Muttergesellschaft gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten.

Dafür mag ggf. auch ein bewusstes Sich-Verschließen vor der Wahrheit als Sonderform des Anscheinsbeweises für Wissen und Schädigungsvorsatz ausreichen. Grundsätzlich bejaht der BGH ein bewusstes Sich-Verschließen bereits dann, „wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht“ (Oechsler, ZIP 2021, 929, 931). Das ändert allerdings nichts daran, dass auch für ein bewusstes Sich-Verschließen klägerseits unstreitige oder nachgewiesene Anhaltspunkte vorgebracht werden müssten.

(a) Einen entsprechenden Vortrag der Klagepartei in erster Instanz hat das Landgericht hier nicht festgestellt. Ein solcher Vortrag ist auch deren schriftsätzlichen Vortrag nicht zu entnehmen.

In der Klage wird an verschiedenen Stellen vorgetragen, dass Ingenieure bei der V. AG die Software mit der Umschaltlogik bereits nach der Entwicklungszeit seit 2005 ab 2008 in alle EA 189-Motoren integriert hätten (Klage S. 7). Ferner wird aus einem Bericht von Focus Online vom 20.09.2015 zitiert, in welchem von einer „Affäre um gefälschte Abgaswerte bei V.“ die Rede ist, und weiter ausgeführt wird, dass mehrere V.-Ingenieure bei Befragungen übereinstimmend ausgesagt hätten, die Manipulations-Software im Jahr 2008 installiert zu haben; zu diesem Zeitpunkt sei der bei V. seit 2005 entwickelte Dieselmotor EA 189 kurz vor der Serienproduktion gestanden. Die V. AG habe auch für das streitgegenständlichen Fahrzeug die Motoren gebaut und die Systemsteuerungssoftware abgestimmt (Klage S. 10). Soweit die Klagepartei demgegenüber verschiedentlich im Rahmen der Subsumtion ausgeführt hat, dass die „Beklagte“ rechtswidrig gehandelt habe (z.B. S. 22) bzw. die „Beklagte“ durch den Einbau der Abschalteinrichtung gegen § 27 EG-FGV verstoßen habe (Klage S. 25), dürfte es sich daher um eine – nach der Rspr. des BGH nicht mögliche, s.o. – pauschale Wissenzurechnung handeln. Dies kann indes dahingestellt bleiben, denn im Vortrag der Klagepartei in erster Instanz wie auch in der Berufungsbegründung fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte handelnde Personen in die auf eine arglistige Täuschung des KBA sowie potentieller Kunden gerichtete Strategieentscheidung zur Verwendung derselben in dem Motor EA 189 eingebunden gewesen wären. Es fehlt auch jeglicher Klagevortrag dazu, dass, seit wann und weshalb für die Beklagte handelnde Personen gewusst haben sollten, dass die von der Muttergesellschaft (V. AG) gelieferten Motoren mit einer auf eine arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamt (KBA) abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren.

(b) Soweit die Klagepartei diesbezüglich nunmehr im Berufungsverfahren im Schriftsatz vom 19.05.21 umfangreich neu vorträgt, ist vorauszuschicken, dass die der Klagepartei eingeräumte Frist zur Stellungnahme gem. § 522 II 2 ZPO nicht etwa eine Art „zweite Berufungsbegründung“ ermöglicht. Soweit in dem weiteren Schriftsatz im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten sind, sind diese deshalb nicht nur gem. § 531 Abs. 2 ZPO, sondern auch gem. §§ 530, 296 I ZPO zwingend zurückzuweisen (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 42. Aufl. 2021, § 530 Rnr. 4; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 530 Rnr. 27). Darauf hatte der Senat als nobile officium auch bereits in seinen Allgemeinen Verfahrenshinweisen ausdrücklich aufmerksam gemacht.

(aa) Die Klagepartei macht im vorliegenden Falle zwar nicht einmal den Versuch, die Verspätung dieses Vorbringens gem. §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO bzw. §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zu entschuldigen. Gleichwohl sei dazu auf folgendes hingewiesen:

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit fällt einer Partei insbesondere zur Last, wenn sie gegen die ihr gem. § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Danach hat jede Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dabei hat die Partei auch leichte Fahrlässigkeit zu vertreten (z.B. Zöller/Heßler, ZPO, 32. A. 2018, § 531 Rn. 30).

Behauptet der Berufungsführer, neue Tatsachen oder Beweismittel seien ihm erst nach Schluss der ersten Instanz bekannt geworden, hat er zur Vermeidung des Vorwurfs der Nachlässigkeit darzulegen, warum er sich nicht früher um entsprechende Kenntnis bemüht hat (KG, Urteil vom 12.09.2002 – 8 U 78/02 MDR 2003, 471). Diese Anforderungen sind auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Entsprechend der allgemeinen Prozessförderungspflicht des Zivilprozesses ist die Partei gehalten, ihr günstigen Vortrag in gesammelter Form und zeitnah so bald als möglich in den Rechtsstreit einzuführen, um diesen einer möglichst umfassenden und sachlich richtigen Entscheidung zuzuführen. Dazu gehört auch die Darlegung, warum das neue Beweismittel nicht vorher hätte ermittelt werden können (BVerfG, Beschluss vom 24.01.2005 – 1 BvR 2653/03, NJW 2005, 1768). Im Übrigen kann fehlende Nachlässigkeit nicht damit begründet werden, die Recherche sei erst in der Berufungsinstanz durchgeführt worden. Darzulegen ist vielmehr, warum diese Recherche auch bei sorgfältiger Prozessführung in erster Instanz (noch) nicht veranlasst war (BGH, Urteil vom 27. August 2013 – X ZR 19/12, Rz. 30).

Die Verspätung des nunmehrigen Vortrags war hier schon deshalb offensichtlich grob nachlässig, weil die Klagepartei bereits zur Zeit der Klageerhebung im Jahr 2019 nicht damit rechnen konnte, aufgrund ihres bisherigen Klagevortrags mit einer Klage gegen die hiesige Beklagte zu obsiegen. Denn der BGH hatte – wie oben näher ausgeführt – bereits im Jahr 2016 entschieden, dass die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraussetzt, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat (BGH vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 13, 22 f., 27 mwN). Deshalb kam eine Haftung der hiesigen Beklagten von Anfang an nur in Betracht, wenn sie bzw. ihre Vertreter den Haftungstatbestand des § 826 BGB vollständig selbst verwirklicht hätten (so z.B. schon Senat, Beschluss vom 22.11.2019 – 8 U 2990/19, NZB vom BGH zurückgewiesen mit Beschluss vom 10. Mai 2021, Gz. VI ZR 558/19), und war daher von Anfang an Klagevortrag hierzu erforderlich, wenn man schon statt der V. AG die A. AG verklagen will.

(bb) Auch das verspätete Vorbringen hätte aber keine andere Entscheidung gerechtfertigt:

(aaa) Soweit der Kläger nunmehr behauptet, Dr. W. sei Vorstandvorsitzender der Beklagten in den Jahren 2002 bis 2007 und gleichzeitig als leitender Entwicklungschef bei der V. AG mitverantwortlich für die Entwicklung der Betrugssoftware gewesen, fehlen schon jegliche Anhaltspunkte dafür, dass Dr. W. zu diesem Zeitpunkt von der Verwendung der Betrugssoftware im Motor EA189 gewusst hätte. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um Vorgänge in der V. AG handeln würde, trifft die Beklagte nach der Rspr. des BGH deshalb diesbezüglich auch keine sekundäre Darlegungslast.

Außerdem wäre eine Zurechnung des behaupteten, von Dr. W. angeblich als Vorstand der V. AG erworbenen Wissens zur hier Beklagten A. AG schon aus Rechtsgründen nicht möglich. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG haben Vorstände über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Auch ausgeschiedene Organmitglieder müssen weiter Stillschweigen über die vertraulichen Angaben und Geschäftsgeheimnisse wahren, die ihnen während ihrer Amtszeit bekanntgeworden sind. Das folgt aus der nachwirkenden Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, ohne dass es einer vertraglichen Vereinbarung bedarf (BeckOGK/Fleischer, 1.2.2021, AktG § 93 Rn. 194). Daher kommt in diesen Fällen auch eine Wissenzurechnung nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. April 2016 – XI ZR 108/15 zu einem Aufsichtsrat, der vom Vorstand des anderen Unternehmens dorthin entsandt worden war; Habersack in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2008, § 116 Rn 56-57; Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 116; Seibt in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 78 AktG, Rn. 10).

(bbb) Dasselbe gilt für die weiteren im Schriftsatz vom 19.05.21 nunmehr verspätet bezeichneten Personen mit angeblich wechselnden oder parallelen Funktionen in der V. AG und der A. AG. Auch insoweit fehlen jeweils hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass diese Personen zu diesem Zeitpunkt von der Verwendung der Betrugssoftware im Motor EA189 gewusst hätten und würde im Übrigen eine Zurechnung von bei der V. AG erworbenem Wissen zur hier beklagten A. AG auch hier aus Rechtsgründen scheitern.

Hinsichtlich des Ermittlungsverfahrens gegen St. weist der Kläger selbst darauf hin, dass dieses nur den Weiterverkauf von Fahrzeugen nach Aufdeckung des Dieselskandals im September 2015 betrifft. Das klägerische Fahrzeug wurde aber schon im Jahr 2010 hergestellt. Außerdem wäre der bloße Hinweis auf entsprechende Ermittlungen auch nicht ansatzweise ausreichend. Zwar kann ein Anspruchsteller seinen Anspruch im Zivilprozess z.B. durch konkrete Bezugnahme auf ein als Anlage vorgelegtes, ausführlich begründetes rechtskräftiges Strafurteil schlüssig darlegen (BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 443/16, Rz. 9 ff.). Dass er dies auch durch pauschale Bezugnahme auf ein Ermittlungsverfahren könnte, wird aber, soweit ersichtlich, nicht vertreten.

(ccc) Soweit der Kläger nunmehr ebenfalls verspätet versucht, aus einer angeblichen, in von der Beklagten entwickelten 3 l Dieselmotoren enthaltenen Abschalteinrichtung darauf zu schließen, dass diese auch von der Verwendung einer entsprechenden Abschalteinrichtung im von der V. AG entwickelten Motor EA189 gewusst habe (so wohl auch Oechsler, ZIP 2021, 929, bei Fn. 28 unter Hinweis auf OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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v. 30.11.2020 – 21 U 3457/19, juris Rz. 52), überzeugt dies den erkennenden Senat aus mehreren Gründen nicht:

Durch die klägerseits beschriebene „Akustikfunktion“ soll die Einspritzstrategie des Dieselkraftstoffs in den Audi 3 l-Motoren verändert werden, wodurch der Raildruck, die Kraftstoffzumessung und der Einspritzzeitpunkt beeinflusst werde sowie insbesondere die damit korrespondierende Abgasrückführungsrate(AGR-Rate) angepasst – vermindert – werde. Damit wird schon eine Prüfstandserkennungsfunktion i.S.d. Rspr. des BGH nicht schlüssig dargelegt. Denn es ist nicht vorgetragen, dass und wie diese Funktion dazu führen würde, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, und deshalb nicht in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeiten würde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rz. 27, zum Software-Update für den V.-Motor EA189). Damit entspricht die klägerseits nunmehr beschriebene angebliche „Akustikfunktion“ in den Audi-3 l-Motoren auch nicht der vom BGH in dem V.-Motor EA 189 festgestellten „Umschaltlogik“. Nichts anderes kann dem als Anlage BB 2 vorgelegten Schreiben der V. AG an das KBA vom 15.12.2015 entnommen werden. Schon deshalb ist der angestrebte Rückschluss nicht möglich.

Auch sonst erschiene der angestrebte Rückschluss dem Senat aber nicht überzeugend. Es ist inzwischen gerichtbekannt, dass in der fraglichen Zeit viele Motorenhersteller unterschiedlichste Abschalteinrichtungen in ihre Motoren implementiert haben. Manche dieser Abschalteinrichtungen waren als Prüfstandserkennungsfunktion offensichtlich sittenwidrig (z.B. im EA 189), andere selbst dann, wenn sie verwaltungsrechtlich unzulässig gewesen sein sollten, nur unter bestimmten zusätzlichen Umständen (insbes. sog. „Thermofenster“ vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Gz. VI ZR 433/19, zum D.-Motor OM 651). Bei dieser Sachlage könnte aus dem Umstand, dass ein Motorenhersteller selbst eine sittenwidrige Abschalteinrichtung verwendet hat, nicht verlässlich darauf geschlossen werden, er habe deshalb auch zumindest billigend in Kauf genommen, dass auch sein Lieferant eines völlig anderen Motors eine vergleichbare sittenwidrige Abschalteinrichtung verwendet (und nicht etwa nur ein sog. „Thermofenster“ o.ä.).

e) Soweit der Kläger daneben noch geltend gemacht hat, dass mit dem Software-Update eine neue Abschalteinrichtung implementiert worden sei, würde die hiesige Beklagte für dieses ebenfalls von der V. AG entwickelte Update aus denselben Gründen nicht haften. Außerdem wurde das Fahrzeug vom Kläger bereits am 29.12.2016, mithin vor Durchführung des Software-Updates, welches nach Angaben der Beklagten im Februar 2017 durchgeführt wurde (Klageerwiderung), an einen Dritten veräußert. Das Software-Update kann daher nicht kausal für den Erwerbsschaden sein, den der Kläger aufgrund einer Täuschung der Beklagten über die vorhandene Manipulationssoftware erlitten haben will. Außerdem setzte sich nach der Rspr. des BGH die Verwerflichkeit des Verhaltens der V. AG nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert worden sein soll. Der darin liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates. Derartiges kann dem Klagevortrag hier nicht entnommen werden. Dass das Software-Update negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge haben soll, würde den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht rechtfertigen. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine – unterstellt nachteilige – Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbunden ist, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der V. AG als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20).

2. Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Rechtslage ist spätestens durch das Urteil des BGH vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, hinreichend geklärt. Der Senat hat die Rspr. des BGH seiner Entscheidung zugrunde gelegt, sodass für ihn eine zulassungspflichtige Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen nicht bestehen kann (vgl. BFH, Beschl. v. 16.12.2020 – I B 1/20, BeckRS 2020, 44433). Unterschiedliche tatrichterliche Auslegungen – etwa zu der Frage, ob gewisse Umstände hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Beklagten darstellen – würden außerdem nicht zwangsläufig zu einer Divergenz im Sinne des Revisionsrechts führen. Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz identischen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH, Beschluss vom 16.09.2003 – XI ZR 238/02).). Beides ist hier nach Einschätzung des Senats nicht der Fall.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ergibt sich aus dem Hauptsache-Zahlungsantrag.

OLG München, Beschluss vom 18.05.2021 – 7 W 718/21

Tenor

1.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 26.03.2021 – 12 HKO 3978/21 abgeändert und wie folgt gefasst: „

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin einstweilen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über die Einziehung ihrer Geschäftsanteile aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 23.03.2021 als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von 5.040,- € mit allen Rechten und Pflichten – ausgenommen das ruhende Stimmrecht – zu behandeln.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme im Handelsregister des Amtsgerichts München HRB …565 einzureichen, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist.“

2.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und bleibt der Antrag abgelehnt.

3.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens. 4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 50.000,- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um einstweiligen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der am 23.03.2021 beschlossenen Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin an der Antragsgegnerin, einem Startup Unternehmen.

Die Antragstellerin ist Gründergesellschafterin der Antragsgegnerin und Beteiligungsvehikel ihres Geschäftsführers und Gesellschafters K. U. Nach dem Einstieg von Investoren im Rahmen einer dritten Finanzierungsrunde, die in den Abschluss eines Investment and Shareholders‘ Agreement vom 22.06.2020 (Anlage ASt 8; im Folgenden ISA) und einer Neufassung der Satzung vom selben Tag (Anlage ASt 7) mündete, hielt die Antragstellerin 9.602 Anteile zu 1,- €, mithin 12,7% des Stammkapitals an der Antragsgegnerin (Anlage ASt 2).

Die Satzung ermöglicht ausweislich Nr. 20.2.3 eine Einziehung der Geschäftsanteile ohne Zustimmung des Betroffenen, wenn ein (sonstiger) den Ausschluss des GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Gesellschafters
rechtfertigender wichtiger Grund in der Person oder im Verhalten des Gesellschafters vorliegt. Nach Ziff. 20.4 und 20.5 wird die Einziehung mit der Beschlussfassung wirksam, wenn der Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Einziehung anwesend ist. Ausweislich Ziff. 20.6 ruht von diesem Zeitpunkt an „bis zur endgültigen Wirksamkeit der Einziehung“ das Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters. Im Falle der Einziehung aus wichtigem Grund schuldet die Gesellschaft nach Ziff. 21.2 als Abfindung einen Gesamtbetrag in Höhe der „bis zum Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses geleisteten Einlagen (Stammkapital)“.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin U. (im Folgenden: der Geschäftsführer) war 2020 zugleich Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Im Juli 2020 wurde ihm eröffnet, dass er ausweislich der durchgeführten Technologieanalyse der neuen Investorin nicht über die notwendige fachliche Kompetenz und Erfahrung verfüge, um den gestiegenen Anforderungen an den Produktvertrieb gerecht zu werden. In der Folge lud der Geschäftsführer – nach eigenem Bekunden zur Vorbereitung der Rechtsverteidigung, weil er mit einer Sperrung seines Zugangs zu Firmendaten rechnete – mehr als 8.000 sensible Firmendateien, darunter Geschäftsgeheimnisse, auf einen Laptop der Antragsgegnerin und ein Speichermedium herunter. Die Antragsgegnerin nahm dies – nach Sperrung des Zugriffs am 05.08.2020 – zum Anlass, den Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 als Geschäftsführer der Antragsgegnerin abzuberufen und seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung gab der Geschäftsführer Laptop und Speichermedium zurück. Er erklärte in einer eidesstattlichen Versicherung vom 25.08.2020 (Anlage AG 23), er habe nur noch auf ca. 200 – in einer eidesstattlichen Versicherung konkret benannte – in einer Cloud der Antragstellerin passwortgeschützt gespeicherte Dokumente Zugriff; diese würden die gesellschaftsrechtliche Dokumentation umfassen (Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 26.02.2020, S. 30).

Die Parteien verhandelten in der Folge über einen Abkauf der Anteile der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin setzte für den 01.09.2020 und für den 22.09.2020 Gesellschafterversammlungen an, in denen über die Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin, hilfsweise über die Ausübung der Call Option B. Leaver aus dem ISA abgestimmt werden sollte (ASt 13, 14). Nach den diesbezüglichen Bestimmungen (vgl. Ziff. 31 ff. des ISA) bietet – vereinfacht gesprochen – jede Gründergesellschaft an, 3.360 der von ihr gehaltenen Stammgeschäftsanteile sowie ihre sog. Zero Shares an die übrigen Gründergesellschaften, die Gesellschaft oder an die anderen Gesellschafter zu übertragen, wenn ein B. Leaver Ereignis vorliegt und die Annahme binnen sechs Monaten ab Kenntnis erklärt wird. Als B. Leaver Ereignis gilt „jegliche Beendigung des Beratungs-, Arbeits- und/oder Dienstverhältnisses des jeweiligen Gründers (…) oder dessen Abberufung als Geschäftsführer, wobei die Kündigung oder Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
(oder unter Umständen, die einen wichtigen Grund darstellen), auch im Sinne von § 626 BGB, erklärt oder vorgenommen oder vereinbart wird“. Diese Gesellschafterversammlungen wurden mit Blick auf Vergleichsgespräche jeweils kurzfristig abgesetzt.

Am 21.10.2020 fand eine Gesellschafterversammlung statt, auf der der Ausübung der Call-Option B. Leaver zugestimmt wurde. Eine Einziehung der Geschäftsanteile war nicht Gegenstand der Tagesordnung (vgl. ASt 16 und 17). Die Vergleichsgespräche scheiterten (spätestens) am 23.12.2020 (Anlage AG 44). Mit notarieller Urkunde vom 21.01.2021 machte die Antragsgegnerin von der Call Option B. Leaver Gebrauch. Dies betraf 4.562 Geschäftsanteile der Antragstellerin zu je 1,- €. Seitdem hält die Antragstellerin – bei Wirksamkeit der Ausübung der Call Option – noch 5.040 Anteile. Eine Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin wurde am 23.03.2021 von der Gesellschafterversammlung beschlossen.

Mit ihrem einstweiligen Verfügungsantrag vom 24.03.2021, der sich gegen den Gesellschafterbeschluss vom 23.03.2021 richtetet, wollte die Antragstellerin in erster Instanz – zusammengefasst – erreichen, dass der Gegenseite aufgegeben werde,

sie einstweilen als Gesellschafterin zu behandeln, und

ihr untersagt werde, eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen,

hilfsweise für den Fall, dass eine geänderte Gesellschafterliste bereits eingereicht sei, eine korrigierte Liste einzureichen,

höchsthilfsweise einen Widerspruch gegen die eingereichte Liste einzutragen.

Sie ist der Auffassung, ein wichtiger Grund für die Einziehung liege nicht vor; der vermeintliche Datenklau liege zu lange zurück. Aus dem Verfügungsanspruch resultiere zugleich ein Verfügungsgrund. Auch drohe eine Verlegung der Geschäftstätigkeit in die USA.

Das Landgericht lehnte den Erlass der beantragten Verfügung mit Beschluss vom 26.03.2021, der Antragstellerin am 31.03.2021 zugestellt, mangels Verfügungsgrundes ab. Eine Dringlichkeit sei nicht zu erkennen, da die Antragstellerin als Minderheitsgesellschafterin ohnehin keinen entscheidenden Einfluss auf die Gesellschaftspolitik nehmen könne; auch gehe es ihr nicht um die künftige Unternehmenspolitik, sondern um die zukünftige Position des Geschäftsführers bzw. um die Vereinbarung eines Preises für die aufzugebende Gesellschaftsbeteiligung.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.04.2021, bei Gericht eingegangen am 12.04.2021, mit der sie ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags weiterverfolgt, ihre Anträge aber an den Umstand anpasst, dass zwischenzeitlich eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht ist. Die Wirksamkeit des Stimmrechtsausschlusses durch Satzung bis zur Klärung der Einziehung der Geschäftsanteile in der Hauptsache zieht sie nicht in Zweifel (Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 15 f., Bl. 99 d.A.). Zum Verfügungsgrund führt sie ergänzend aus, es drohten Beschlussfassungen, insbesondere bei zur Deckung des Kapitalbedarfs erforderlichen Kapitalmaßnahmen, somit ein irreparabler Schaden.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis die Wirksamkeit der Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 23.03.2021, wonach die Antragstellerin aus der Antragsgegnerin ausgeschlossen und ihre sämtlichen Geschäftsanteile, darunter diejenigen mit den laufenden Nummern 3.361 – 8.400 eingezogen werden, in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme im Handelsregister des Amtsgerichts München HRB …565 einzureichen, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist.

3. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in der vorstehenden Ziff. 2 ausgesprochene Verpflichtung ein vom Gericht festzulegendes Ordnungsgeld, das jedoch mindestens EUR 50.000,00 beträgt, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, die an den Geschäftsführern zu vollstrecken ist, angedroht.

4. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Verfügungsanspruch und/oder Verfügungsgrund auf Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste verneint, beantragen wir:

Der im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB …565 aufgenommen Gesellschafterliste der Gesellschaft in [sic] Firma U. GmbH mit Sitz in M., in der die Antragstellerin nicht mehr als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von EUR 5.040,00 am Stammkapital genannt ist, wird der als ANLAGE 01a beigefügte Widerspruch zugeordnet.

Die Antragsgegnerin, deren Schutzschrift vom 26.02.2021 vorliegt und die im Beschwerdeverfahren beteiligt worden ist, beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 26.03.2021 zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Einziehung der Geschäftsanteile sei rechtmäßig erfolgt, da ein wichtiger Grund vorliege. Namentlich stelle der Datendownload eine strafbare Handlung dar, die das Vertrauensverhältnis zerrütte, zumal der Umfang zeige, dass es darum gegangen sei, die Gesellschaft zu schädigen. Des Weiteren führt die Antragsgegnerin an, der Geschäftsführer der Antragstellerin habe andere Gesellschafter schlechtgeredet und Unfrieden gesät, habe eine Nachfolgekraft beinahe dazu gebracht, ihre Stelle nicht anzutreten, und versuche, mittels sachfremder Prozessführung eine völlig unrealistische Abfindung durchzusetzen. Auch fehle es an einem Verfügungsgrund.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 03.05.2021 nicht abgeholfen und die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht angeordnet. Ergänzend führt das Landgericht aus, der Datendownload sei ein schwerwiegender Verstoß. Es sei daher nicht erkennbar, dass feststehe, dass die Einziehung rechtswidrig sei. Damit fehle es auch an einem tauglichen Verfügungsanspruch. Zum Beschluss haben beide Parteien Stellung genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat – weitgehend – Erfolg. Die Antragstellerin hat sowohl Verfügungsanspruch als auch -grund für ihren Antrag auf einstweilige (Weiter-)Behandlung als Gesellschafterin und Eintragung einer geänderten Gesellschafterliste glaubhaft gemacht. Lediglich der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln bleibt ohne Erfolg.

1.

Es besteht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Einziehung rechtswidrig ist und damit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.

a) Liegt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit vor, ist der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. allgemein: Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 294 Rn. 10 mwN). Anders als das Landgericht unter Hinweis auf OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, BeckRS 2008, 11169 (ebenso KG, GmbHR 2016, 416, 417) meint, kann nicht verlangt werden, dass die Rechtslage eindeutig und die Berechtigung des Anspruchs der Antragstellerin mit Sicherheit feststehen müsse (wie hier OLG Jena, NJW-RR 2017, 233: „hohe Wahrscheinlichkeit“). Ein strengerer Maßstab würde einstweiligen Rechtsschutz nicht nur weitgehend leerlaufen lassen; er steht auch nicht im Einklang mit der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung: Wegen der positiven wie negativen Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
aus § 16 Abs. 1 GmbHG muss, wie der BGH in seinem Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39 ausführt, „dem von einer möglicherweise [Hervorhebung durch den Senat] fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter […] daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen.“ Für korrespondierende Anträge im Falle einer bereits eingereichten geänderten Gesellschafterliste sowie Anträge auf einstweilige Behandlung wie ein Gesellschafter kann kein anderer Maßstab gelten (ebenso Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 29 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512 f.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 100 f.; zur Zulässigkeit des Antrags auf entsprechende Maßnahmen vgl. Schindler in BeckOK GmbHG, § 34 Rn. 67 [Stand: 01.11.2020]; Strohn in MüKo GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 86; ebenso schon Dittert, NZG 2015, 221, 223).

Ein strengerer Maßstab ist auch nicht etwa unter Hinweis darauf geboten, dass es sich der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache handele. Vielmehr ist es die Gesellschaft, die den Beschluss – durch Einreichung der Gesellschafterliste und ihre Behandlung der Antragstellerin – vor Rechtskraft vollzieht (ebenso Altmeppen, aaO; Drescher in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 935 Rn. 66; Lieder/Becker, aaO, S. 508 f., 513). In einem solchen Fall kann der Antragstellerin nicht verwehrt werden, durch einstweilige Verfügungen den status quo ante zu sichern.

b) Nach Ziff. 20.2.3 der Satzung kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund kann nach dem Wortlaut der Bestimmung und nach der Rechtsprechung in der Verletzung gesellschaftlicher PflichtenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichten
Verletzung gesellschaftlicher Pflichten
, aber auch in Eigenschaften eines Gesellschafters oder in von ihm gesetzten äußeren Umständen liegen, die sein Verbleiben in der GmbH untragbar erscheinen lassen und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen. Dabei können die gegen einen Gesellschafter erhobenen Vorwürfe diese Voraussetzungen nicht nur jeweils für sich allein, sondern auch in ihrer Gesamtheit erfüllen (BGH, Urteil vom 09. März 1987 – II ZR 215/86, juris-Rn. 12 mwN). Wenn nicht unerhebliche Zeit zwischen Anlass und Geltendmachung liegt, verliert ein angeführter wichtiger Grund allerdings an Gewicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1995 – II ZR 46/94, juris-Rn. 18). Daran gemessen, genügen die geltend gemachten Gründe für eine Einziehung nicht, erst recht nicht unter Berücksichtigung des Zeitablaufs bis zur Beschlussfassung über die Einziehung. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Satzungsbestimmung vorliegend von den Bestimmungen des ISA verdrängt wird, wie die Antragstellerseite meint.

Im Einzelnen:

aa) Zentraler Vorwurf ist, dass sich der Geschäftsführer eine große Anzahl hochsensibler geheimhaltungsbedürftiger Firmendaten auf einen Laptop und ein weiteres Speichermedium heruntergeladen hat. Dies hat die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, ihn als ihren Geschäftsführer am 11.08.2020 abzuberufen und den Geschäftsführeranstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Nach übereinstimmendem Vortrag hat der Geschäftsführer aus Anlass der Abberufung Laptop und Speichermedium zurückgegeben. Es ist ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung nur noch im Besitz von konkret bezeichneten 200 Dokumenten sein, die die gesellschaftsrechtliche Dokumentation betreffen.

Der Senat, der nicht über die Abberufung als Geschäftsführer, nicht über die Kündigung des Anstellungsvertrages und auch nicht über die Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
nach der B. Leaver-Klausel im ISA zu befinden hat, muss nicht entscheiden, ob in dem Download eine erhebliche, ggf. sogar – wie die Antragsgegnerseite meint – nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG strafrechtlich relevante Pflichtverletzung des Geschäftsführerverhältnisses liegt. Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar insoweit, dass ein Fehlverhalten als Geschäftsführer auch eine Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
rechtfertigen kann (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, NZG 1999, 29, juris-Rn. 30). Dies gilt aber nur dann, wenn aufgrund der Pflichtverletzung als Geschäftsführer auch ein Verbleiben desselben als Gesellschafter den übrigen Gesellschaftern unzumutbar wird, etwa weil durch das Fehlverhalten das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter so nachhaltig zerrüttet wird, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit auch auf dieser Ebene ausgeschlossen erscheint, oder weil Treuepflichten schwerwiegend verletzt wurden (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, aaO, juris-Rn. 33). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat sich keine Daten verschafft, auf die er nicht ohnehin als Geschäftsführer Zugriff hatte. Dass er sie Dritten zur Verfügung gestellt hätte oder sie selbst rechtswidrig zum Schaden der Gesellschaft genutzt hätte oder nutzen würde, ist nicht dargetan. Die Antragsgegnerseite meint dies zum einen aus dem Umstand schließen zu können, dass ein Zugriff auf diese Menge an sensiblen Daten mit der bloßen Absicht einer Rechtsverteidigung nicht erklärt werden könne, ferner daraus, dass der Geschäftsführer keine Angaben zu seiner aktuellen Tätigkeit mache. Das genügt nicht, um einen konkreten Datenmissbrauch zum Schaden der Gesellschaft glaubhaft zu machen. Dabei ist bereits im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer wesentliche Daten aus seiner Geschäftsführertätigkeit auch ohne Download kannte, er insoweit nicht auf eine Kopie der Daten angewiesen war. Zum anderen spricht gegen die Absicht eines Missbrauchs, dass er die verwendeten Datenträger bereits am 11.08.2020 anlässlich seiner Ablösung als Geschäftsführer zurückgab und die Datenrückgabe eidesstattlich versicherte. Im Übrigen erscheint nicht unplausibel, dass der Geschäftsführer im Falle einer Eskalation eine Sperrung seines Datenzugriffs befürchtete, zugleich aber subjektiv der Ansicht war, sich Daten zur Vorbereitung einer effektiven rechtlichen Beratung sichern zu müssen. So war bereits damals absehbar, dass es bei einem Auseinandergehen zu Differenzen über den Wert der Beteiligung der Antragstellerin kommen würde.

In der Gesamtschau wiegt der – unterstellt sogar gravierend pflichtwidrige – Zugriff auf Daten als Geschäftsführer ohne konkreten missbrauch zum Schaden der Gesellschaft jedenfalls mit Blick auf die unverzügliche Rückgabe der Speichermedien anlässlich der Beendigung seiner Geschäftsführerstellung und der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht so schwer, dass er rechtfertigen könnte, auch das Gesellschafterverhältnis zu beenden. Es handelt sich um einen – überdies erstmaligen – Pflichtenverstoß aus dem Pflichtenbereich des Geschäftsführers; ein erneuter Zugriff auf Daten und damit eine Wiederholung des (unterstellten) Pflichtenverstoßes ist durch die Abberufung als Geschäftsführer und Sperrung des Zugangs zu Firmendaten auch bei Fortdauer des Gesellschafterverhältnisses ausgeschlossen. Als bloße (Minderheits-)Gesellschafterin scheint die Antragstellerin für die übrigen Gesellschafter trotz des Verhaltens ihres Geschäftsführers somit nicht untragbar.

Angemerkt sei, dass offenbar auch die Antragsgegnerin das Verhalten des Geschäftsführers nicht für so schwerwiegend erachtete, dass sie eine sofortige Einziehung der Gesellschafteranteile für zwingend ansah. Vielmehr verhandelte sie noch im September 2020 – in Kenntnis dieser Vorwürfe – über einen Verbleib der Antragstellerin, der damals allerdings von dieser abgelehnt wurde (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.05.2021, S. 6 f., unter Hinweis auf Anlage AG 34). Auffällig ist auch, dass sich die Antragsgegnerin immerhin mehr als 7 Monate Zeit ließ (und sogar noch drei Monate seit dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen), bis sie schlussendlich einen Einziehungsbeschluss fasste.

bb) Soweit der Geschäftsführer im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Abberufung zum Gegenangriff gegen zwei weitere Geschäftsführer überging und deren Abberufung verlangte, weil diese ihm den Zugang zu Daten gesperrt haben, handelt es sich um einen unmittelbaren, aus seiner Rechtsposition folgerichtigen Gegenschlag im Zuge einer Auseinandersetzung, dem nicht ein Gewicht beigemessen werden kann, der einen Entzug der Gesellschafterrechte rechtfertigen könnte, auch wenn das Verhalten dieser Geschäftsführer ohne Beanstandung sein dürfte.

cc) Der Umstand, dass die Antragstellerin unter Hinweis auf einen Verstoß gegen das berufsrechtliche Doppelvertretungsverbot (§ 43a Abs. 4 BRAO, § 356 StGB) durch an den Verhandlungen des ISA beteiligte Rechtsanwälte die rechtswirksame Beteiligung der Five Elms IV UL an der Beklagten, folglich auch die Zählung der Stimmen in der damaligen und weiterer Gesellschafterversammlungen und die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse in Frage stellt, ist nicht geeignet, die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
zu begründen. Im Grundsatz steht es einem Gesellschafter frei, Rechtspositionen vor Gericht durchzustreiten und sich dementsprechend auch bereits vorgerichtlich hierauf zu berufen, insbesondere wenn es sich um eine unmittelbar die Antragstellerin betreffende Rechtsposition handelt. Dies gilt selbst für den Fall, dass sich eine Rechtsposition, wie es die Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift ausdrückt, als „selbstverständlich und offensichtlich unzutreffend“ (Schutzschrift, S. 34) erweist. Eine Grenze kann allerdings – insoweit ist der Antragsgegnerin beizupflichten – erreicht sein, wenn Klagen missbräuchlich aus sachfremden Motiven betrieben werden. Das ist aber dann nicht gegeben, wenn ein Parteivertreter – so die eigene Einlassung der Antragsgegnerin (Schutzschrift, S. 35) – erklärt, es sei ihm ein persönliches Anliegen, die nach seinem Dafürhalten zu missbilligende Praxis, dass sich mehrere Gesellschafter im Rahmen der notariellen Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen und/oder -vereinbarungen von einem Rechtsanwalt vertreten lassen, gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies belegt gerade, dass es dem Vertreter mit seiner Rechtsauffassung ernst war. Wenn er einen Mandanten aus Anlass eines konkreten Streits für diese Sichtweise gewinnt, rechtfertigt dies jedenfalls nicht, ihm gleichsam als Strafe für seine Rechtsauffassung seine Gesellschafterstellung zu entziehen.

dd) Dass der Geschäftsführer in einem Schriftsatz seines Vertreters im Rahmen einer Klage in den Raum stellte (Schutzschrift, S. 35 ff.) – einen Vorwurf, den er zwischenzeitlich zurückgenommen hat (Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 16, Bl. 99 d.A.) -, der Geschäftsführer Hahn habe versucht, den Mit-Gesellschafter und Mit-Geschäftsführer E. hinter dessen Rücken aus dem Unternehmen zu drängen, stellt zwar eine unzutreffende Behauptung und damit objektiv eine Pflichtverletzung dar. Angesichts des Umgangs mit dem Geschäftsführer, dem man im unmittelbaren Anschluss an die Finanzierungsrunde im Juni 2020 und den daraus resultierenden Verträgen, an denen er mitwirken musste und mitwirkte, eröffnete, er sei für die von ihm bekleidete Position nicht geeignet angesichts der Tatsache, dass er nachvollziehbar hieraus den subjektiven Eindruck gewinnen konnte, man sei mit ihm unlauter umgegangen, sowie angesichts des Umstandes, dass beim Mitgeschäftsführer E. unstreitig „Verbesserungspotential“ ermittelt worden war – mag auch Herr H. damit nichts zu tun gehabt haben -, dass im Übrigen sowohl Herrn U. als auch Herrn E. im Due Diligence Report der Investorin vom Juni 2020 (AG 18, S. 10) attestiert wurde: „not being good leaders of people“ (unter dem Topos: „key man risk in Germany“), kann sich der Senat nicht die Überzeugung bilden, dass die antragstellerseits geäußerte Ansicht dahingehend, man habe auch den Mit-Geschäftsführer Eichler aus seiner Position drängen wollen, völlig aus der Luft gegriffen erscheint. Sie rechtfertigt jedenfalls nicht die Einziehung der Geschäftsanteile.

ee) Die Antragsgegnerin führt zur Rechtfertigung der Einziehung der Geschäftsanteile ferner das Verhalten des Geschäftsführers gegenüber Frau T., einer zum Oktober 2020 eingestellten Führungskraft, an (Schutzschrift, S. 36 ff.). Ihr habe er Ende August mitgeteilt, ihm sei überraschend gekündigt worden, er könne nicht halten, was er versprochen habe, und könne für nichts garantieren. Er habe sich – so der wenig konkrete Vortrag der Antragsgegnerin – frustriert und negativ über die Verantwortlichen geäußert, auch habe er Frau T. nahegelegt, ihr Gehalt nachzuverhandeln. Zutreffend erkennt die Antragsgegnerin in diesem Verhalten eine Treuepflichtverletzung des Geschäftsführers. Die Pflichtverletzung steht allerdings in unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Ablösung als Geschäftsführer, stellt gerade keine davon losgelöste, sachlich unabhängige Pflichtverletzung dar. Der frisch abberufene Geschäftsführer – immerhin Gründer der offenbar erfolgreichen Antragsgegnerin – handelte, wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, erkennbar frustriert. Ein Schaden ist nicht eingetreten; Frau T. hat die Stelle angetreten. Auch handelt es sich um eine Pflichtverletzung, die in engem Zusammenhang mit der hier nicht unmittelbar streitgegenständlichen, beendeten Geschäftsführertätigkeit steht. Die Pflichtverletzung ist daher ebenfalls nicht geeignet, eine Entfernung als Gesellschafter zu rechtfertigen.

ff) Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, die Antragstellerin versuche, den Lästigkeitswert ihrer Beteiligung zu erhöhen. Sie benutze Stimmverhalten und Rechtsstreitigkeiten, um eine unrealistische Abfindung zu erzwingen. Im Ausgangspunkt ist anzuerkennen, dass die Initiierung von Rechtsstreitigkeiten – nichts anderes gilt für das Stimmverhalten in Versammlungen – mit dem Ziel, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise auch unterhalb der Schwelle zu Nötigung oder Erpressung zu einer Leistung zu veranlassen, auf die die Antragstellerin keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann, rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88, juris-Rn 30 – zum Rechtsmissbrauch bei Anfechtungen von Hauptversammlungsbeschlüssen) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern erschüttern kann. So liegt der Fall aber nicht.

(1) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin Leistungen beansprucht, auf die sie erkennbar keinen Anspruch erheben kann. Die Antragstellerin forderte ausweislich der Schutzschrift der Antragsgegnerin eine Abfindung von 2,5 bis 2,8 Mio € (Schutzschrift, S. 43). Sie orientierte sich dabei offenbar an der als solche unstreitigen Premoney Bewertung des Unternehmens im Rahmen der dritten Finanzierungsrunde 2020 mit 36 Mio €. Daraus ergibt bei einer Beteiligung der Antragstellerin von 12,7% ein Wert von knapp 4,6 Mio €. Es mag zutreffen, dass der Premoney value im Wesentlichen einen Hoffnungswert darstellt. Die Antragstellerseite trägt dem durch einen erheblichen Abschlag um 2 Mio € in den Vergleichsverhandlungen Rechnung. Die Gegenseite steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der wahre Wert der Beteiligung betrage 0 €, bot aber selbst schlussendlich (wenn auch nach eigenem Bekunden wegen der Lästigkeit) eine Abfindung von mehr als 1,7 Mio €.

Die Bewertung von start-ups ist gerichtsbekannt von massiven Unschärfen geprägt, weil der Wert letztlich spekulativ das in ihnen steckende Potential abbildet. Im Gesellschaftsstatut ist für Abfindungen nach dem Unternehmenswert dementsprechend eine Schiedsgutachterklausel enthalten (vgl. Ziff. 21.4).

Für den einstweiligen Rechtsschutz ist vor diesem Hintergrund festzuhalten, dass die Antragstellerin für sich in Anspruch nehmen kann, dass sie ihre Forderung aus einer Premoney Bewertung herleiten kann, mag diese Ableitung auch fehlerhaft sein. Völlig ins Blaue hinein gestellt ist die Abfindungsforderung jedenfalls nicht. Es ist auch nicht zu verkennen, dass Investoren bereit waren, in die Antragstellerin – ein Unternehmen mit mehr als 30 Mitarbeitern – Millionenbeträge zu investieren (zuletzt 4 Mio € sowie weitere 9,5 Mio €, vgl. Schutzschrift, S. 16 f.). Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Verhalten einen Anspruch verfolgt, auf den sie erkennbar keinen Anspruch hat. Der wahre Wert der Unternehmensbeteiligung ist vielmehr – so es darauf ankommt – in den dafür vorgesehenen Verfahren zu klären. Die Antragsgegnerin kann nicht verlangen, dass sich die Antragstellerin im Vergleichsweg auf einen niedrigeren Wert einlässt.

(2) Die Prozessführung ist vorliegend auch nicht für sich genommen unlauter. Es liegt vielmehr in der Konsequenz der antragstellerseits eingenommenen Rechtsauffassung, sowohl Beschlüsse, die die Antragstellerin bzw. deren Geschäftsführer betreffen, als auch solche, bei denen die behauptete Unwirksamkeit der letzten Investitionsmaßnahmen von Relevanz ist, anzufechten. Dass die Antragstellerin diese Auffassung in Wirklichkeit gar nicht vertritt, sondern nur vorschützt, ist – auch im Lichte der Anlage AG 34 – nicht dargetan und ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin aufgrund des Streits für den Fall einer vergleichsweisen Einigung – aber eben nur für diesen Fall – einen Ausstieg anstrebt.

gg) Die Antragsgegnerin stützt die Einziehung ausweislich der Schutzschrift auf eine öffentlich zugängliche positive Bewertung des unmittelbaren Konkurrenten auf LinkedIn, auch wenn dieser Aspekt nicht Gegenstand der Beschlussfassung vom 23.03.2021 war. Ob dies statthaft ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn der neu vorgebrachte Gesichtspunkt trägt die Einziehung ebenfalls nicht.

Die positive Bewertung für den CEO und Gründer von „P.“ in AG 31 beschränkt sich auf ein „Congrats“ zu dessen Mitteilung einer Buchveröffentlichung. Auch in der Anlage AG 32 beschränkt sich die Textnachricht des Geschäftsführers der Antragstellerin auf ein „Congrats“. Das hält sich im Rahmen des sozial Adäquaten selbst unter Wettbewerbern. Kritischer mag man gegebenenfalls sehen, dass der ehemalige Geschäftsführer den Kommentar des Konkurrenten zugleich geliked hat. Das genügt jedoch nicht für eine Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
.

hh) Auch in der Gesamtschau tragen die geltend gemachten Gründe die Einziehung nicht. Dabei kommt dem Umstand maßgebliches Gewicht zu, dass sämtliche vorgebrachten Gründe in engem Zusammenhang mit der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
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, eines Gründers der Antragsgegnerin, als Geschäftsführer und der sich daraus entwickelnden Auseinandersetzungen stehen. Es handelt sich somit gerade nicht um eine Vielzahl von eigenständigen (potentiellen) Pflichtverletzungen. Der Senat kann dabei zugunsten der Antragsgegnerin annehmen, dass es hierbei zu nicht unerheblichen Pflichtverletzungen seitens der Antragstellerin bzw. des Geschäftsführers gekommen ist. Ihr Gewicht genügt jedoch auch in der Gesamtschau nicht, um eine Einziehung zu rechtfertigen. Die Antragstellerin ist für die übrigen Gesellschafter nämlich nicht untragbar geworden. Dass sie den Unternehmensfortgang und auch nur Beschlussfassungen der Gesellschafter durch ihr Handeln nachhaltig stört oder gar blockiert, ist nicht zu erkennen, zumal sie – wie noch auszuführen ist – bis zur rechtskräftigen Entscheidung ein Stimmrecht nicht in Anspruch nimmt. Streitigkeiten unter Gesellschaftern und die nachhaltige Rechtsverfolgung durch einen Gesellschafter mögen zwar für ein Unternehmen in der Gründungsphase mit einem Risiko für die Einwerbung von benötigtem Kapital verbunden sein, rechtfertigen aber für sich genommen nicht den Ausschluss eines Gesellschafters, solange die Prozessführung nicht missbräuchlich erfolgt (siehe unter ff).

ii) Nicht unberücksichtigt bleiben kann vorliegend der Umstand, dass die Gesellschaft vorliegend mehr als sechs Monate hat verstreichen lassen, seit die primäre Pflichtverletzung erfolgte und sich sogar zunächst auf eine Geltendmachung der B. Leaver-Klausel beschränkte.

(1) Der Senat kann offenlassen, ob angesichts des konkret inmitten stehenden Ablaufs (Einberufung von zwei Gesellschafterversammlungen zwecks Einziehung im September; Absage derselben; Gesellschafterbeschluss nur über die Anwendung der B. Leaver-Klausel ohne Hinweis oder Vorbehalt der Einziehung; Vollzug der B. Leaver-Klausel; Einziehung erst hiernach) sogar eine Verwirkung des Einziehungsrechts in Betracht kommt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, GmbHR 1998, 332, 334).

(2) Auch wenn man dies verneint, verliert ein wichtiger Grund mit zunehmendem Zeitablauf an Gewicht. Zwar trifft zu, dass für die Geltendmachung der Einziehung nicht etwa die Frist des § 626 Abs. 2 BGB (analog) gilt und in der Rechtsprechung Zeiträume von einem Jahr keineswegs als zu lang angesehen worden sind (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NZG 1998, 595, juris-Rn. 39 ff.). Vorliegend haben allerdings die Gesellschafter mit der Zeitschranke für die Ausübung der B. Leaver Klausel von sechs Monaten im ISA einen zeitlichen Korridor vorgegeben, innerhalb dessen eine Gründergesellschaft eine Willensbildung über den Entzug von Gesellschaftsanteilen bei Fehlverhalten erwarten kann. Das ISA betrifft zwar nur einen Teil der Geschäftsanteile (immerhin knapp 50%); es sind jedoch keine Gründe ersichtlich, warum nicht im Falle eines B. Leaver Ereignisses innerhalb derselben Frist eine abschließende Entscheidung über die Einziehung auch der übrigen Gesellschafteranteile hätte ergehen können und sollen (zumal die Vergleichsverhandlungen noch im Dezember 2020 scheiterten). Letztlich stand die Grundsatzentscheidung an, ob und in welcher Form eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin möglich war. Nach dieser vertraglichen Wertung verlieren Gründe, die den Gesellschaftern mehr als sechs Monate bekannt sind, ohne dass sie eine Einziehung beschließen, jedenfalls erheblich an Gewicht, sodass sie eine Einziehung nicht mehr ohne Weiteres rechtfertigen. Dies betrifft vorliegend gerade den primären Vorwurf des illegalen Datendownloads.

jj) Die Antragstellerin ist somit nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung mangels wirksamen Ausschlusses Gesellschafterin geblieben und ist folglich im Grundsatz als solche zu behandeln. Dass der gefasste Gesellschafterbeschluss bis zu einer etwaigen Kassation im Hauptsacheverfahren formal wirksam ist, ändert nichts daran, dass der Beschluss im Falle des Erfolgs der Anfechtungsklage mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärt wird.

c) Unberührt bleibt Ziff. 20.6 der Satzung. Danach ruht das Stimmrecht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache. Die Antragstellerin wehrt sich gegen diese Bestimmung nicht (vgl. ihr Schriftsatz vom 29.04.2021, S. 15, Bl. 98 d.A.). Sie macht ausdrücklich nur die in der Satzung eingeräumten Rechte geltend (aaO, S. 16, Bl. 99 d.A.). Damit nimmt sie den Stimmrechtsausschluss in der Schwebezeit bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hin. Ihr Antrag ist daher dahin auszulegen, dass sie eine Einräumung von Stimmrechten in der Interimszeit nicht begehrt. Dies stellt der Senat im Tenor mit Blick auf § 308 ZPO klar.

2.

Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

a) Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche genauen Anforderungen an den Verfügungsgrund im Falle einer ausweislich der Satzung vorläufig wirksamen Einziehung zu stellen sind, insbesondere ob und inwieweit sich ein Verfügungsgrund bereits aus der Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Legitimationswirkung der Gesellschafterliste
und dem vorläufigen Ausschluss von der Teilnahme an den Gesellschafterrechten herleiten lässt (vgl. dazu allgemein BGH, Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39; Senat, Urteil vom 02.12.2020 – 7 U 4305, juris-Rn. 40; großzügig: Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 30 f.; für Annahme eines Verfügungsgrundes unter dem Vorbehalt des Einzelfalls: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 99 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 40 Rn. 101; strenger für Minderheitsgesellschafter: Lieder/Becker, NZG 2019, 505, 512). Vorliegend kann die Antragstellerin nämlich für sich in Anspruch nehmen, dass ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung die Beschlussfassung über richtungsweisende Maßnahmen drohen; dies rechtfertigt in jedem Fall den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Es handelt sich bei der Antragsgegnerin um ein Startup, bei dem derartige Entscheidungen in Anpassung an die Entwicklung regelmäßig häufiger als in einem eingeschwungenen Unternehmen zu treffen sind. Dass auch seitens der Antragsgegnerin weiterer Kapitalbedarf gesehen wird, hat die Antragstellerin unter Hinweis auf die Sichtweise der Investorenanwälte überzeugend dargelegt (Beschwerdeschriftsatz, S. 12, Bl. 45 d.A.), ist für ein Startup naheliegend und wird auch von der Gegenseite nicht als solches in Abrede gestellt (vgl. Angabe des Geschäftsführers H. in seiner eidesstattlichen Versicherung unter Rn. 10, AG 7, es sei absehbar, dass die Antragsgegnerin weiterhin auf Finanzmittel von Risikokapitalgebern angewiesen sei). Die Gegenseite stellt allein in Abrede, dass Kapitalerhöhungen, somit Strukturmaßnahmen in formellem Sinne, konkret geplant seien. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob dies mit der antragstellerseitig zitierten Aussage der Investorenanwälte („im Hinblick auf künftige Beschlussfassungen, insbesondere bei zur Deckung des Kapitalbedarfs erforderlichen Kapitalmaßnahmen“) in Einklang zu bringen ist. Darauf kommt es auch nicht an. Der Senat hält es für glaubhaft gemacht, dass wesentliche weitere Investitionsmaßnahmen – unabhängig von ihrer rechtlichen Ausgestaltung – anstehen, die die Gesellschaft zu prägen geeignet sind. Vor diesem Hintergrund erscheint es geboten, in einer solchen Aufbauphase eines Unternehmens die Antragstellerin nicht von der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, die möglicherweise grundlegende Entscheidungen treffen, und von entsprechenden Informationsrechten auszuschließen.

b) Dem Erlass steht nicht entgegen, dass es sich bei der Antragstellerin nur um eine Minderheitengesellschafterin handelt. Zwar trifft zu, dass sie mit ihren Anteilen nicht in der Lage ist – jedenfalls wenn andere Gesellschafter ihre Stimmabgabe koordinieren -, die Mehrheitsfindung entscheidend zu beeinflussen. Vorliegend nimmt die Antragstellerin sogar das Ruhen ihres Stimmrechts hin. Ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung wäre die Antragstellerin jedoch von jeder Information – auch über anstehende Versammlungen und dort geplanten Abstimmungen -, von der Einspeisung ihrer Argumente in der Versammlung und ggf. auch von der rechtzeitigen Inanspruchnahme von Rechtsmitteln in der Hauptsache oder im Wege einstweiligen Rechtsschutzes abgeschnitten.

c) Die Antragstellerin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, sie verfolge ein ausschließlich monetäres Interesse. Zwar mag sie in den Verhandlungen zu verstehen gegeben haben, dass sie an ihrem Ausscheiden interessiert sei. Solange ein einvernehmliches Ausscheiden noch nicht erfolgt ist – etwa weil sich die Parteien nicht über den Unternehmenswert einig sind -, bleibt es im Grundsatz bei Gesellschafterstellung der Antragstellerin mit allen Rechten und Pflichten. Die Antragstellerin muss in dieser Phase nicht hinnehmen, dass die Antragsgegnerin möglicherweise grundlegende, den Unternehmenswert beeinflussende Entscheidungen ohne ihre Beteiligung, wie unter a) beschrieben, trifft.

d) Durchgreifende gegenläufige Interessen der Antragsgegnerin, die dem Erlass der beantragten Verfügung entgegenstehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin bei Einladung und Teilnahme an Gesellschafterversammlungen den Entscheidungsfindungsprozess wesentlich stört. Die Inanspruchnahme von Informationsrechten und die mögliche Einlegung von Rechtsmitteln (an der sie auch ohne Erlass der einstweiligen Verfügung nicht gehindert wäre) genügt hierfür nicht.

e) Der Sache nach geht der Anspruch sowohl auf die Anordnung, die Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache wie eine Gesellschafterin zu behandeln (mit der Maßgabe, dass das Stimmrecht ruht) als auch auf Eintragung einer korrigierten Gesellschafterliste.

aa) Ein milderes Mittel ist vorliegend nicht zu erkennen. Eine in der Literatur erwogene Beschränkung auf die Anordnung der Unterlassung strukturändernder Maßnahmen – falls eine solche Maßnahme überhaupt hinreichend bestimmt ist – ist weder zureichend, weil die zu treffenden Maßnahmen bei einem Startup und ihre konkrete Ausgestaltung wenig vorhersehbar sind, noch handelt es sich um eine mildere Maßnahme, da die Teilnahmemöglichkeit der Antragstellerin an Gesellschafterversammlungen (vorliegend ohne Stimmrecht) eine erheblich geringfügigere Beschränkung für die Unternehmensfortführung darstellt als die gerichtlich verfügte Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten (vgl. Lieder/Becker, NZG 2019, 505, 511). 51

Die Korrektur der geänderten Gesellschafterliste folgt dem dogmatischen Ansatz des BGH, der der positiven und negativen Legitimationswirkung derselben (§ 16 Abs. 1 GmbHG) einen hohen Stellenwert beimisst. Ein Auseinanderfallen der Anordnung der Mitwirkung der Antragstellerin als Gesellschafterin und der beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste gilt es zu vermeiden (aA Drescher in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 935 Rn. 66).

Im Übrigen ist nicht einzusehen, einen Anspruch auf Korrektur der bereits eingereichten Gesellschafterliste zu versagen, wenn der BGH in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris-Rn. 39 den komplementären Anspruch auf einstweilige Untersagung der Eintragung der geänderten Gesellschafterliste anerkennt. Anderenfalls wäre es von zeitlichen Zufälligkeiten abhängig, ob aufgrund eines in der Hauptsache umstrittenen Gesellschafterbeschlusses eine diesem Beschluss folgende Gesellschafterliste im Handelsregister eingetragen wird bzw. in selbigem unkorrigiert verbleibt. Regelmäßig hätte es die Gesellschaft in der Hand, durch schnellen Vollzug ihr günstige Fakten zu schaffen. Dies kann jedenfalls dann nicht hingenommen werden, wenn sich – wie hier – die Antragstellerin unmittelbar nach dem Beschluss um eine Verhinderung der Eintragung in das Handelsregister bemüht.

Die satzungsmäßige Regelung des Stimmrechtsausschlusses während des Hauptsacheverfahrens, den die Antragstellerin hinnimmt, steht als satzungsmäßige Regelung nur der Stimmberechtigung diesem Vorgehen nicht entgegen.

cc) Umgekehrt genügt es nicht, sich auf die Anordnung der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zu beschränken. Daraus mag im Innenverhältnis das Gebot folgen, die Antragstellerin wie eine Gesellschafterin zu behandeln. Ein vollstreckbarer Titel auf Einräumung von Teilnahmemöglichkeiten ergibt sich aus der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste nicht.

3.

Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit sie die Androhung von Ordnungsmitteln für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung erstrebt, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen. Es handelt sich um keine Unterlassungsanordnung – bei der eine Androhung von Ordnungsmitteln stattfindet (vgl. § 890 Abs. 2 ZPO) -, sondern um die Gebot zur Vornahme einer Handlung, dessen Vollstreckung sich nach §§ 887 f. ZPO richtet; eine Androhung ist dort nicht vorgesehen (vgl. ausdrücklich: § 888 Abs. 2 ZPO), stattdessen findet im Vollstreckungsverfahren eine Anhörung des Schuldners statt, § 891 S. 2 ZPO. 56 4. Über den Hilfsantrag auf Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
war mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden.

III.

57 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

OLG München, Urteil vom 12.05.2021 – 7 U 3319/20

§§ 15 Abs. 2, 29, 31 UmwG; § 13 S. 2 SpruchG; §§ 305 Abs. 2 Nr. 1, 320b Abs. 1 S. 2 AktG

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.05.2020, Az. 5 HK O 16719/19, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann eine Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um das Bestehen eines Barabfindungsergänzungsanspruchs nach Verschmelzung und Durchführung eines Spruchverfahrens.

Der Kläger hielt ursprünglich 496.782 Aktien an der damals börsennotierten K. AG. Diese schloss mit der nicht börsennotierten S. D. Holding AG, der (zwischenzeitlich umfirmierten) Beklagten, am 03.05.2017 einen notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag, mit dem die K. AG ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Beklagte im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme über trug. Zu diesem Zeitpunkt hielt die Beklagte 36,3% der Anteile an der K. AG.

Der Verschmelzungsvertrag (Anlage K4, besser lesbar in K9, dort Anlage 2) lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 2

Gegenleistung, Kapitalerhöhung

1. Die S. D. Holding AG als übernehmender Rechtsträger gewährt den bisherigen Aktionären der K. AG mit Wirksamwerden der Verschmelzung als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens der K. AG kostenfrei insgesamt 39.033.800 […] Stückaktien der S. D. Holding AG im rechnerischen Nennbetrag von je € 1,- nach Maßgabe des folgenden Umtauschverhältnisses:

Für je 1 […] Stückaktie der K. AG im rechnerischen Nennbetrag von € 1,- wird 1 […] Stückaktie der S. D. Holding AG gewährt. […]

2. Zum Zwecke der Durchführung der Verschmelzung wird die S. H. Deutschland AG ihr Grundkapital […] auf € 61.251.325,- […] erhöhen. […]

4. S. D. Holding AG wird nicht beantragen, die neuen Aktien zum Handel an einer Börse einzubeziehen. Die 100%-ige Muttergesellschaft der S. D. Holding AG, die S. AG mit Sitz in Linz/Österreich, deren Aktien an der Frankfurter Wertpapierbörse im Prime Standard […] notiert sind, hat eine Sachkapitalerhöhung beschlossen und zur Zeichnung der neuen S. AG-Aktien alle S. D. Holding AG-Aktionäre und damit alle K. AG-Aktionäre, die ihre Aktien in S. D. Holding AG-Aktien getauscht haben, zugelassen. […]

§ 7

Abfindung

Gemäß § 29 Abs. 1 UmwG bietet S. D. Holding AG jedem Aktionär der K. AG, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der K. AG auf der Hauptversammlung der K. AG Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat [.. ], den Erwerb seiner Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung in Höhe von € 3,11 […] je Aktie an. […]“

Bereits am 02.05.2017 hatte der Vorstand der Konzernobergesellschaft S. AG Österreich (im Folgenden auch: Muttergesellschaft) eine entsprechende Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital beschlossen. Am 30.05.2017 gab die S. AG das Umtauschverhältnis zu dieser geplanten Sachkapitalerhöhung bekannt. Für 39 S. D. Holding AG Aktien wurden zehn S. AG-Aktien und eine Zuzahlung von € 0,15 Cent je gewährter S. Aktie angeboten. Ein erforderlicher Spitzenausgleich sollte in bar auf Basis eines Wertes von € 3,11 je neuer S. D. Holding AG Aktie erfolgen.

Die Hauptversammlung der K. AG vom 19.06.2017 stimmte dem Verschmelzungsvertrag zu; der Kläger erklärte gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift. Die Verschmelzung wurde in das Handelsregister der K. AG am 17.08.2017 und in das Handelsregister der S. D. Holding AG am 21.08.2017 eingetragen. Die Zeichnungsfrist für die Teilnahme an der Sachkapitalerhöhung bei der Muttergesellschaft lief vom 23.08.2017 bis zum 19.09.2017.

Im Zusammenhang mit der Verschmelzung hatten die Beklagte, die Muttergesellschaft bzw. weitere Konzerngesellschaften diverse öffentliche Bekanntmachungen abgegeben. Auch in der Presse wurde darüber berichtet. Zu den näheren Einzelheiten wird auf die Anlagen K5, K8, K10, K14, K15 und K16 Bezug genommen.

Der Kläger erklärte 2017 keine Annahme des Barabfindungsangebots, sondern tauschte im Rahmen der Sachkapitalerhöhung der Muttergesellschaft seine S. D. Holding AG-Aktien gegen 127.380 Aktien der Muttergesellschaft ein.

Im Rahmen eines Spruchverfahrens entschied das Landgericht München I mit rechtskräftigem Beschluss vom 24.05.2019 – 5 HK O 13195/17, dass die in § 7 des Verschmelzungsvertrages geregelte Barabfindung von € 3,11 je Aktie auf € 3,38 je Aktie erhöht werde; Anträge auf Festsetzung einer baren Zuzahlung nach § 15 Abs. 2 UmwG wurden zurückgewiesen. Der Beschluss wurde im Bundesanzeiger vom 31.07.2019 (Anlage K11) bekanntgegeben.

Mit Schreiben vom 30.09.2019 forderte der Kläger von der Beklagten die Zahlung eines Barabfindungsergänzungsanspruchs in Höhe von € 0,27 für jede der von ihm vormalig gehaltenen 496.782 K.-Aktien, mithin einen Gesamtbetrag von € 134.131,14. Dies lehnte die Beklagte ab.

Die Aktien der Muttergesellschaft haben zwischenzeitlich eine Wertsteigerung um ca. 150% erfahren.

Der Kläger ist im Kern der Auffassung, die gerichtliche Erhöhung der Barabfindung erfasse, wie sich aus § 13 S. 2 SpruchG ergebe, auch freiwillige, alternativ angebotene Abfindungen. Die Teilnahme an der Sachkapitalerhöhung der Muttergesellschaft sei eine solche alternative Abfindung, wie eine Auslegung des Verschmelzungsvertrages – jedenfalls in Zusammenschau mit den öffentlichen Bekanntmachungen des beklagten Konzerns – ergebe, aber auch aus dem Umstand folge, dass die Beklagte zusammen mit ihrer Mutter die Aktionäre der K. AG bewusst auf die Annahme des Aktientausches hin zur Mutter gelenkt hätten, weil sie eine Barabfindung der Masse der K.-Aktionäre finanziell nicht habe stemmen können.

Der Kläger beantragte in erster Instanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 134.131,14 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. August 2017.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Zur Begründung beruft sie sich im wesentlichen darauf, dass der Verschmelzungsvertrag zwischen der K. AG und der S. D. Holding AG den Aktionären der K. AG nur die Wahlmöglichkeit zwischen dem Umtausch der Aktien der K. AG in Aktien der S. Deutschland H.AG oder – bei erklärtem Widerspruch in der Hauptversammlung – eine Barabfindung in Höhe von € 3,11 je Aktie biete. Der Austausch der gewählten Aktien in solche der Muttergesellschaft stelle sich nicht als dritte Alternative oder sonstige Abfindung für widersprechende Aktionäre der K. AG dar. Die Klage sei vor diesem Hintergrund bereits unzulässig, da sie sich in Widerspruch zum Ergebnis des Spruchverfahrens setze.

Mit Urteil vom 28.05.2020, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), wies das Landgericht die Klage als unbegründet ab. Die Voraussetzungen eines Barabfindungsergänzungsanspruchs lägen nicht vor. Die Kompensation für den im Handelsregister eingetragenen Verschmelzungsvertrag sei abschließend in §§ 2 und 7 dieses Vertrages geregelt und umfasse nicht die Sachkapitalerhöhung bei der Muttergesellschaft. Diese erfolge rechtlich unabhängig; beide Strukturmaßnahmen unterlägen unterschiedlichen Voraussetzungen. Von der Möglichkeit der Annahme des Barabfindungsanspruchs nach § 29 Abs. 1 UmwG habe der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Das Umtauschverhältnis in Aktien sei, wie im Spruchverfahren entschieden, zutreffend bemessen.

Etwas anderes lasse sich auch nicht aus § 2 Abs. 4 des Verschmelzungsvertrages herleiten. Diese Vorschrift könne nicht als Grundlage einer „sonstigen Abfindung“ eingestuft werden. Vielmehr werde dort lediglich die Option eingeräumt, an der Sachkapitalerhöhung teilzunehmen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte insoweit eine Zahlungspflicht für neue Aktien der Muttergesellschaft habe übernehmen wollen, sollte der Wert der Aktien im Rahmen der Sachkapitalerhöhung unzutreffend berechnet worden sein. Auch aus Äußerungen der Beklagten bzw. anderer Konzerngesellschaften in der Öffentlichkeit ergebe sich nichts anderes. Schließlich könne der Kläger seinen Anspruch nicht aus Art. 14 Abs. 1 GG herleiten, da das Umtauschverhältnis der Aktien rechtskräftig als angemessen angesehen worden sei.

Das Urteil wurde dem Kläger am 03.06.2020 zugestellt. Mit seiner am 05.06.2020 beim Oberlandesgericht eingelegten und dort am 08.07.2020 begründeten Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages unter ergänzendem Hinweis darauf, dass dem Aktienrecht Dreieckskonstellationen, in denen der Ausgleichsverpflichtete Aktien seiner Muttergesellschaft anzubieten habe, nicht fremd seien, sein erstinstanzliches Rechtsschutzziel weiter.

Er beantragt,

unter Abänderung des am 3. Juni 2020 zugestellten Urteils des Landgerichts München I vom 28. Mai 2020, Az. 5 HK O 16719/19, wie folgt zu entscheiden und der Berufungsbeklagten (nachfolgend nur „Beklagte“) die kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 134.131,14 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. August 2017.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, hält im Übrigen an ihrer Rechtsauffassung fest, dass die Klage schon unzulässig sei.

Der Senat hat am 12.05.2021 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll und die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Zurecht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.

1.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht bereits unzulässig. Die Klagepartei macht geltend, dass es sich bei dem Aktientausch durch Sachkapitalerhöhung der Muttergesellschaft um eine – freiwillige – „sonstige Abfindung“ im Sinne von § 13 Satz 2 SpruchG handele, die nach der genannten Norm einen Barabfindungsergänzungsanspruch auslöse. Es handele sich um ein Aliud zur baren Abfindung nach § 15 Abs. 2 UmwG. Mit dieser Argumentation stellt der Kläger nicht die Rechtskraft der Entscheidung im Spruchverfahren in Frage. Ob es sich beim Aktientausch im Rahmen der Sachkapitalerhöhung tatsächlich um eine sonstige Abfindung im Sinne des Spruchgesetzes handelt, ist dann eine Frage der Begründetheit.

2. Die Klage ist nicht begründet.

a) Der Kläger sieht in der Sachkapitalerhöhung eine gleichwertige dritte Möglichkeit der den Aktionären der K. AG angebotenen Optionen, nämlich: Annahme des Barabfindungsangebots, Verbleib in der Beklagten, Annahme des Aktientauschs zur Mutter. Die beiden letztgenannten Alternativen stünden dabei als gleichwertige Handlungsmöglichkeiten zum Ausscheiden aus der Beklagten zur Verfügung, seien somit als sonstige (freiwillige) Abfindungen im Sinne von § 13 S. 2 SpruchG zu qualifizieren.

b) Der Senat lässt dahinstehen, ob § 13 S. 2 SpruchG wirklich, wie der Kläger meint, freiwillige Abfindungen im Blick hat. Der Wortlaut „Barabfindung oder sonstige Abfindung“ kann sich sprachlich ebenso auf gesetzlich geschuldete anderweitige Abfindungen – etwa in Aktien eines Ausgleichsverpflichteten (vgl. § 305 Abs. 2 Nr. 1, § 320b Abs. 1 S. 2 AktG) oder deren Muttergesellschaft (vgl. § 305 Abs. 2 Nr. 2 und § 320b Abs. 1 S. 3 AktG) – beziehen. Ausweislich der Gesetzesbegründung war Regelungszweck der Norm klarzustellen, dass die vorbehaltlose Annahme einer Abfindung einen Ergänzungsanspruch nicht ausschließe (BT-Drs. 15/371, S. 17). Dies spricht nicht dafür, dass der Gesetzgeber gerade freiwillig erbrachte Abfindungen im Blick hatte.

Hierauf kommt es aber auch nicht an. Der Senat folgt dem Kläger nämlich darin, dass in jedenfalls entsprechender Anwendung des § 13 S. 2 SpruchG ein Barabfindungsergänzungsanspruch in Fällen in Betracht kommt, in denen der Ausgleichsverpflichtete – was nach dem Rechtsgedanken des § 364 BGB als Leistung an Erfüllungs Statt mit Zustimmung des Ausgleichsberechtigten grundsätzlich möglich ist (vgl. Simon in KK UmwG, 2009, § 29 Rn. 35) – tatsächlich über die gesetzlich gebotene Abfindung hinaus eine echte zusätzliche Abfindung in anderer Form anbietet (ohne dass in der Annahme ein Verzicht des Ausgleichsberechtigten auf weitergehende Ansprüche liegt) und sich diese Abfindung als zu niedrig bemessen erweist.

c) Vorliegend fehlt es jedoch daran, dass die Beklagte dem Kläger eine solche „sonstige Abfindung“ in diesem Sinne angeboten hat. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es sich bei der Verschmelzung und der Sachkapitalerhöhung um rechtlich getrennte Vorgänge handelt, die auch getrennt zu behandeln sind.

aa) Dies ergibt bereits eine Auslegung des Verschmelzungsvertrags:

(1) Dieser regelt in § 7 – unter der expliziten Überschrift „Abfindung“ – ausschließlich das Barabfindungsangebot. Wortlaut und Systematik des Vertrages sprechen schon von daher gegen die Qualifikation der dort nicht erwähnten Kapitalerhöhung der Muttergesellschaft als Abfindung.

(2) Auch aus § 2 ergibt sich nichts Anderes: Dieser regelt ausweislich der Überschrift die Gegenleistung, daneben aber auch Kapitalerhöhungen. Nach dessen Abs. 1 werden „als Gegenleistung“ für die Verschmelzung den Aktionären der K. AG Aktien der Beklagten im Umtauschverhältnis 1:1 angeboten.

Eine sonstige Gegenleistung (oder gar eine Abfindung) findet sich im ganzen Paragraphen demgegenüber nicht: Unter 2. kündigt die Beklagte zur Durchführung der Gegenleistung aus Ziff. 1 eine eigene Kapitalerhöhung an. Unter 4. wiederum folgt zunächst die bloße Mitteilung, dass die Beklagte nicht beabsichtige, die neuen Aktien zum Handel an einer Börse einzubeziehen. In Satz 2 wird dann beschrieben, dass die Muttergesellschaft – die nicht Vertragspartnerin ist – eine Sachkapitalerhöhung beschlossen und alle K.-Aktionäre zur Zeichnung zugelassen habe. Dass diese Regelung als – gar eigenständige – Gegenleistung ausgestaltet sein soll, lässt sich weder Wortlaut noch Systematik entnehmen. Sprachlich handelt es sich um eine bloße Beschreibung der Handlung der Mutter; im Gegensatz zu Ziff. 1 fehlt ein Hinweis auf den Charakter als Gegenleistung. Systematisch folgt die Darstellung der Sachkapitalerhöhung nach einem ebenfalls bloß beschreibenden Hinweis (auf die fehlende Fungibilität der Aktien an der Börse). Der Hinweis auf den Aktientausch von Beklagter zu Mutter im Anschluss an die Verschmelzung stellt somit gerade keine eigenständige Gegenleistung im Rahmen der Verschmelzung dar, sondern referiert – gleichsam nachrichtlich – eine Verwertungsmöglichkeit der Aktien an der Beklagten für die Aktionäre, die sich für die Annahme der Aktien der Beklagten entscheiden. Dieses Verständnis ist sprachlich in der Formulierung angelegt, dass sich das Angebot zur Zeichnung von Aktien der Mutter an die (dann ehemaligen) Kontron-Aktionäre richtet, die ihre K.-Aktien in solche der Beklagten „getauscht“ haben und – so ist gedanklich zu ergänzen – somit das Barabfindungsangebot (gegen Erwerb der Aktien an der Beklagten durch diese) gerade nicht annehmen.

(3) Auch die Gesamtschau der §§ 2 und 7 des Vertrages stützt die Sichtweise der Beklagten: Danach gibt nur zwei Alternativen: entweder das Vorgehen nach § 2 oder das Vorgehen nach § 7.

(4) Der Kläger kann der Auslegung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass – wie er es in der mündlichen Verhandlung formuliert hat – die Aktionäre der K. AG zur Annahme der Aktien der Beklagten und schlussendlich zum Tausch in Aktien der Muttergesellschaft „gelotst“ worden seien. Der Senat geht zwar angesichts der vorgelegten Unterlagen mit dem Kläger davon aus, dass der Beklagten und deren Mutter an der Akzeptanz dieses zwischen beiden zeitlich und sachlich abgestimmten „Wegs“ durch die Aktionäre gelegen war, weil eine Barabfindung aller bzw. eines Großteils der ausscheidenden K.-Aktionäre der Konzern finanziell nicht hätte stemmen können (vgl. Bericht des Vorstandes der Muttergesellschaft, Anlage K2, Ziff. 2.5), im Übrigen sehr zweifelhaft erschienen wäre, ob die Aktionäre der K. AG – die Beklagte war zum Zeitpunkt der Verschmelzung nur mit 36,3% an der K. AG beteiligt – einer Verschmelzung mit der notwendigen Mehrheit überhaupt zugestimmt hätten, wenn ihnen „nur“ eine mutmaßlich wenig attraktive Beteiligung an der nicht börsennotierten Beklagten angeboten worden wäre. Dies alles als zutreffend unterstellt, führt diese Betrachtung gleichwohl nicht dazu, dass der Aktientausch von Tochter auf Mutter infolge Sachkapitalerhöhung bei der Mutter als „alternative Abfindung“ im Rahmen der Verschmelzung anzusehen ist. Es handelt sich vielmehr um eine dem Gesellschaftsrecht keineswegs wesensfremde, sondern für dieses Rechtsgebiet geradezu typische Hintereinanderschaltung mehrerer gesellschaftsrechtlicher Restrukturierungs- bzw. Kapitalmaßnahmen, die – auch wenn sie in Zusammenschau auf ein wirtschaftliches Endziel gerichtet sind – ihre rechtliche Selbständigkeit nicht einbüßen. So betrachtet handelt es sich bei der Ankündigung der Sachkapitalerhöhung der Mutter im Rahmen der hier zu betrachtenden Verschmelzung um eine Maßnahme zur Steigerung der Attraktivität der Alternative „Annahme der angebotenen Aktien der Beklagten“ – die in der Gewissheit erfolgt, dass diese in Aktien der Mutter getauscht werden können – zur ebenfalls angebotenen Barabfindung.

d) Darin liegt eine zulässige Gestaltung und kein Rechtsmissbrauch, wie der Kläger besorgt. Die Beklagte musste nämlich nach dem (Umwandlungs-)Gesetz vorliegend nur Aktien an der Beklagten (zu einem angemessenen Umtauschkurs) sowie (im vorliegenden Falle einer Verschmelzung auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft, § 29 Abs. 1 UmwG) eine Barabfindung anbieten. Dieser Verpflichtung hat die Beklagte Genüge getan.

Wie das Landgericht im Spruchverfahren rechtskräftig festgestellt hat, war der Aktienumtauschkurs angemessen. Eine bare Zuzahlung – etwa weil die Gewährung von Aktien in einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft vorliegend keine angemessene Gegenleistung darstelle – hat das Landgericht im Spruchverfahren rechtskräftig abgelehnt. Damit haben Altaktionäre der K. AG bereits dem Aktientausch eine volle, auch Art. 14 GG genügende Kompensation erhalten. Anspruch auf ein Mehr bestand nicht. Das Aktien- bzw. das Umwandlungsrecht kennt gerade keinen Anspruch auf bestmögliche Verwertung von Aktien (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2008 – II ZR 270/08, juris-Rn. 18).

Hinzu tritt der Schutz, den § 31 UmwG bietet: Danach kann der Aktionär des übertragenden Rechtskörpers, hier der K. AG, binnen zwei Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Spruchverfahrens und Bekanntgabe des Ergebnisses im Bundesanzeiger noch auf die Barabfindung wechseln. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung im Umwandlungsrecht muss sich der ehemalige K. AG-Aktionär – anders als in anderweitig geregelten Fallgestaltungen im Aktienrecht (vgl. BGH, aaO vgl. auch Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 320b AktG Rn. 11; Krieger in MüHbGesR, Bd. IV, 5. Aufl., § 74 Rn. 43 [zu § 320b AktG]) – nicht an einer einmal getroffenen Wahl zwischen Annahme der Aktien des aufnehmenden Rechtsträgers, hier der Beklagten, oder Barabfindung festhalten lassen. Er kann vielmehr noch nach dem Ende des Spruchverfahrens auf das Barabfindungsangebot eingehen. Dessen Annahme bedeutet jedoch die Rückgabe der Aktien der Beklagten (vgl. den Wortlaut von § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG: „hat der übernehmende Rechtsträger […] jedem Anteilseigner […] den Erwerb seiner Anteile oder Mitgliedschaften gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten“). Wie sich die Rückabwicklung vollzieht, wenn die Aktien zwischenzeitlich in Aktien der Muttergesellschaft getauscht sind, muss der Senat nicht entscheiden (vgl. hierzu: BGH aaO Rn. 25; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Urteil vom 14.05.2008 – 7 U 43/07, juris-Rn. 10 [allerdings jeweils zu Kapitalmaßnahmen der ausgleichspflichtigen Gesellschaft selbst]). Denn die Rückgabe der Aktien (in welcher Form auch immer) strebt der Kläger gerade nicht an: Er möchte vielmehr – entgegen dem gesetzlichen Modell und der darauf fußenden (s.o.) Vertragsgestaltung – die Aktien der Beklagten in Form der an ihrer Statt eingetauschten (im Wert um 150% gestiegenen) Aktien an der Muttergesellschaft behalten und zusätzlich die Differenz zwischen ursprünglicher und im Spruchverfahren erhöhter Barabfindung vereinnahmen. Im Ergebnis will der Kläger Aktientausch (in Aktien der Beklagten mit dem daran anknüpfendenden Tausch in Aktien der Muttergesellschaft) mit der Barabfindung mischen. Das aber sieht das Umwandlungsrecht nicht vor. Damit trifft zu, dass der Kläger – wie es die Beklagte formuliert – das Beste aus zwei getrennt zu betrachtenden Welten bzw. im wirtschaftlichen Ergebnis eine (vom Landgericht abgelehnte) bare Zuzahlung zum Erhalt der (weiter eingetauschten) Aktien der Beklagten erstrebt.

e) Der Umstand, dass der Spitzenausgleich bei der Sachkapitalerhöhung mit 3,11 € mit exakt demselben Wert bemessen ist wie die intendierte Barabfindung im Rahmen der Verschmelzung, zeigt zwar, dass die Beklagte und deren Mutter insoweit von Gleichwertigkeit ausgingen. Er lässt aber unberührt, dass es sich um zwei getrennte rechtliche Maßnahmen – Verschmelzung und Kapitalerhöhung – handelt, die unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltungen und Kontrolldichten (kein Spruchverfahren bei – freiwilliger – Teilnahme an der österreichischem Recht unterliegenden Kapitalerhöhung) unterliegen. Dies ist keineswegs missbilligenswert, wie sich bereits aus den obigen Ausführungen ergibt: Der Altaktionär der Kontron wird nach seiner Wahl jeweils in vollem Umfang durch Aktien in der (nicht) börsennotierten Beklagten – ggf., falls Gleichwertigkeit gefehlt hätte, zuzüglich barer Zuzahlung nach § 15 Abs. 2 UmwG – oder durch die Barabfindung in vollem Umfang entschädigt. Alles Weitere, hier der Tausch von Aktien der Beklagten in solche der Mutter, ist ein im Lichte des Art. 14 Abs. 1 GG nicht gebotenes „Extra“. Dieses Extra kann der Aktionär im Rahmen seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit annehmen und dabei etwa auf eine günstige Kursentwicklung spekulieren; vorliegend ist er dabei – ohne dass dies grundrechtlich geboten wäre (vgl. BGH, aaO Rn. 18, vgl. auch Beschluss vom 08.10.2013 – II ZB 26/12, juris-Rn. 14) – sogar durch die zweite Annahmefrist für das Barabfindungsangebot nach Ende des Spruchverfahrens gemäß § 31 UmwG geschützt. Auch vor diesem Hintergrund begegnet die Auslegung des Verschmelzungsvertrages durch den Kläger Bedenken, weil sie dazu führen würde, dass sich die Beklagte gleichsam „ohne Not“ dem Risiko weiterer Ansprüche mit einem entsprechenden Liquiditätsabfluss, den sie gerade vermeiden wollte, ausgesetzt hätte.

Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass aus Sicht des Senats eine monetär identische Bewertung des Umtauschverhältnisses bei einem Aktientausch und des Spitzenausgleichs/der Barabfindung auch sachlich nicht zwingend geboten ist. Bei der Bemessung der Barabfindung ist anerkannt, dass der Aktienkurs in den drei Monaten vor Bekanntgabe eines einen Abfindungsanspruch auslösenden Ereignisses regelmäßig die Untergrenze der angemessenen Barabfindung bildet (Singhof in BeckOKG, § 327b AktG Rn. 7 [Stand: 19.10.2020] mwN). Daraus folgt, dass die Barabfindung regelmäßig über dem aktuellen Aktienkurs, der seinerseits die Basis für das Umtauschverhältnis für einen Aktientausch bilden kann, liegen wird, ohne dass darin eine Wertverzerrung zu sehen sein müsste.

f) An dem gefundenen Ergebnis ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte dasselbe mit zum Teil unzutreffenden Argumenten verteidigt, etwa wenn sie suggeriert, der Kläger wäre im Falle der Annahme des Barangebots überhaupt nicht Aktionär der Beklagten geworden. Dies trifft nicht, da der Kläger mit Wirksamkeit der Verschmelzung in jedem Falle zumindest für eine juristische Sekunde, wie es der Kläger selbst auf den Punkt bringt, Aktionär der Beklagten geworden wäre und wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass es der Beklagten freistand, als Alternativen entweder die Barabfindung oder die Annahme der Aktien der Beklagten mit der Möglichkeit der nachgeschalteten Weiterverwertung anzubieten.

Auch der Hinweis der Beklagten auf § 305 Abs. 2 Nr. 2 bzw. in § 320b Abs. 1 S. 3 AktG verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Richtig ist, dass das Aktienrecht Fallgestaltungen kennt, in denen der Ausgleichsverpflichtete entweder eine Barabfindung oder Aktien der beherrschenden Muttergesellschaft anbieten muss. Daraus ist jedoch nur zu schließen, dass eine solche Dreieckskonstellation dem Aktienrecht nicht wesensfremd ist. Man mag ferner mitgehen, dass vor diesem Hintergrund dem Umstand, dass die Muttergesellschaft nicht Partei des Verschmelzungsvertrags wurde, sie aber vorliegend den vorangehenden Letter of Intent ausweislich der Präambel (vgl. unter I. Vorbemerkung, dort unter 5) unterzeichnet hat und außerdem die eigene Sachkapitalerhöhung auf den Verschmelzungsvorgang abgestimmt hat, möglicherweise kein so bedeutendes Gewicht zugemessen werden kann, wie es Beklagte und Landgericht tun. Entscheidend ist, dass das Umwandlungsrecht eine solche Verpflichtung gerade nicht vorsieht, sondern sich auf die Verpflichtung beschränkt, neben einem Umtauschangebot in Aktien der Beklagten – gerade nicht der Mutter – unter bestimmten Voraussetzungen eine Barabfindung anzubieten. Es bedürfte daher eindeutiger, hier aber nicht vorliegender Umstände im Vertrag, von einen solchen gesetzlich nicht geschuldeten, somit überobligatorischen Ausgleich als echte Alternativverpflichtung der Beklagten (nicht nur der Mutter) anzusehen.

g) Auch in Zusammenschau mit den öffentlichen Bekanntmachungen der Beklagten oder ihrer Mutter bzw. anderer Konzerngesellschaften ergibt sich vorliegend weder eine andere Auslegung des Vertrages noch – die Zulässigkeit unterstellt – ein eigenständiges zusätzliches Angebot außerhalb des Verschmelzungsvertrages für eine „sonstige Abfindung“.

aa) Zwar können Erklärungen einer Partei im Vorfeld eines Vertragsschlusses grundsätzlich zur Auslegung von Willenserklärungen und damit vorliegend zur Auslegung der Erklärung der Beklagten im Verschmelzungsvertrag herangezogen werden. Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn der Vertrag formbedürftig ist. Davon zu trennen ist die Frage, ob dieser so ermittelte Inhalt einer Willenserklärung einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck gefunden hat (Ellenberger in Palandt, BGB, 81. Aufl, § 133 Rn. 19: „Andeutungstheorie“) Ebenso können Erklärungen im Nachgang zur Abgabe der konkreten Willenserklärung erhellen, welcher Sinn einer bei Vertragsschluss abgegebenen Erklärung beizulegen ist (Ellenberger in Palandt, aaO Rn. 17). Selbst wenn man vor diesem Hintergrund zugunsten des Klägers unterstellt, dass sämtliche angeführten öffentliche Erklärungen auch anderer Konzerngesellschaften zur Auslegung der Erklärung der Beklagten herangezogen werden können, ergibt sich aus ihnen kein abweichender Erklärungsgehalt. Schon im Ausgangspunkt ist bei der Heranziehung derartiger öffentlicher Erklärungen zu berücksichtigen, dass diese wegen der oftmals verkürzten Fassung nur in eindeutigen Fällen geeignet sind, Aufschluss über die präzise rechtliche Ausgestaltung gerade in gestaltungssensiblen Rechtsgebieten wie dem Gesellschaftsrecht zu geben.

bb) Dass die öffentlichen Erklärungen vorliegend nicht geeignet sind, den Aktientausch in Form der Sachkapitalerhöhung als alternative „sonstige Abfindung“ zu qualifizieren, die einen Barabfindungsergänzungsanspruch auslösen, ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Gesichtspunkten:

(1) Die Erklärung vom 15.02.2017 (Anlage K14) – formal durch die S. I. R. veröffentlicht – enthält die Absichtserklärung der Muttergesellschaft, den „K.-Aktionären, die ihre Aktien im Zuge der Verschmelzung gegen Aktien der S. D. Holding AG tauschen, dieses Angebot zu unterbreiten: Die Aktionäre, die im Zuge der Verschmelzung Aktien an der S. D. Holding AG erhalten haben, können diese in die S. AG im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung einbringen, und somit Aktionär der im TecDax gelisteten S. AG werden. Kontron-Aktionäre haben damit die Möglichkeit, sich für das Barabfindungsangebot zu entscheiden oder das Angebot der S. AG im Zuge der Sachkapitalerhöhung die Gegenleistung in Höhe von 90% in neuen S. Aktien und in Höhe von 10% als Barkomponente anzunehmen. [sic]

 Alle Kontron-Aktionäre, die im Rahmen der Verschmelzung das von der S. D. Holding AG gesetzlich abzugebende Barabfindungsangebot nicht annehmen, erhalten somit die Möglichkeit, letztlich ihre Aktien gegen Aktien der börsennotierten S. AG sowie einer Barkomponente zu tauschen.“ Dieser Text beschreibt die wirtschaftlichen Optionen der K.-Aktionäre, nicht die präzise rechtliche Ausgestaltung der Transaktion (zumal die vertraglichen Grundlagen damals noch nicht feststanden). Vor allem aber bringt der Text die Sichtweise der Beklagten treffend zum Ausdruck: Das Tauschangebot in Aktien der Muttergesellschaft soll nur denjenigen Aktionären offenstehen, die vom Barabfindungsangebot keinen Gebrauch machen. Dass es sich bei der Sachkapitalerhöhung um eine zweite, rechtlich vom Verschmelzungsvorgang gelöste Stufe handelt, findet seinen Niederschlag auch in dem Wort „letztlich“.

(2) Für die Erklärung vom 02.05.2017 (Anlage K5) gilt nichts anderes.

(3) In der sehr knapp gehaltenen Mitteilung vom 11.05.2017 (Anlage K15) wird geradezu flapsig ausgeführt: „Damit die Aktionäre von Kontron dann nicht auf Aktien von S. sitzenbleiben, die nicht an der Börse gehandelt werden, können sie […] in Aktien der S. AG tauschen. […] Alternativ bietet S. die ganze Abfindung in bar.“

Der Klageseite ist einzuräumen, dass hier tatsächlich ein Alternativverhältnis von „Weitertausch“ in Aktien der Mutter und Barabfindung aufscheint. Die präzise juristische Einordnung der Alternativen bleibt jedoch in dem knappen und umgangssprachlich formulierten Text im Unklaren und ist schon von daher nicht geeignet, die Vertragsauslegung im von dem Kläger gewünschten Sinne zu beeinflussen. Auch dieser Text bringt jedoch klar zum Ausdruck, dass nach Ansicht der Beklagten Barabfindung und Weitertausch zur Alternativ stehen, nicht aber die von Klageseite im Ergebnis gewünschte Kombination aus Barabfindung und Aktientausch.

(4) Die Erklärung vom 31.05.2017, Anlage K8, beschreibt die Sachkapitalerhöhung aus Sicht der Muttergesellschaft, ohne dass sich ihr entnehmen ließe, welche unmittelbaren verschmelzungsrechtlichen Ansprüche den Kontron-Aktionären zustehen sollen. Der Hinweis darauf, dass S. K. schlucke, genügt nicht für die Herleitung konkreter Ansprüche im Rahmen der Verschmelzung.

(5) Auch die Erklärungen vom 21.08.2017 (Anlage K 10 und K17) beschreiben lediglich die Optionen, die den Aktionären nach der Verschmelzung offenstehen (Teilnahme am Aktientausch hin zur Mutter und Barabfindung) und geben keinen Aufschluss über deren rechtliche Verortung.

(6) In der Bekanntmachung der Verschmelzung durch die Beklagte im Bundesanzeiger vom 24.08.2017, Anlage K16, wird die Sachkapitalerhöhung der Mutter weder beim Aktienumtausch noch beim Barabfindungsangebot, sondern lediglich im Rahmen der Ausführungen zum Börsenhandel erwähnt.

(7) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erklärungen schon nicht hinreichend präzise die konkrete Ausgestaltung der Verschmelzung und ihrer exakten Ausgestaltung thematisieren; sie stützen vielmehr die Sichtweise der Beklagten, dass diese mit der Möglichkeit des Weitertauschs der Aktien der Beklagten in solche der Muttergesellschaft die Attraktivität der Handlungsoption „Annahme der Aktien der Beklagten“ gegenüber der zweiten Option „Barabfindungsangebot“ steigern wollte. Erst recht finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte (schon wegen des damit verbundenen Liquiditätsabflusses) bereit gewesen wäre oder auch nur den Aktionären der Kontron suggeriert hätte, den Weitertausch im Falle eines zu erwartenden Spruchverfahrens dessen Ausspruch zur Höhe der Barabfindung zu unterstellen. Hierzu bestand – weder aus Sicht der Beklagten noch der Aktionäre – eine Notwendigkeit (vgl. die Ausführungen unter d).

cc) Erst recht sind die öffentlichen Erklärungen nicht geeignet, aus sich selbst heraus Ansprüche gegen die Beklagte bzw. deren Mutter jenseits des Verschmelzungsvertrages zu begründen.

III.

Eine Schriftsatzfrist war nicht zu gewähren. Hinweise hat der Senat in der mündlichen Verhandlung nicht erteilt und folglich auch nicht protokolliert. Er hat vielmehr ausgeführt, dass er zwar nicht jedes einzelne Argument des Landgerichts teile, im Kern aber dem Landgericht darin folge, dass die Auslegung des Vertrages und die öffentlichen Bekanntmachungen von Gesellschaften aus dem Konzern, der die Beklagte angehört, keine alternative Abfindung im Sinne von § 13 S. 2 SpruchG begründe. Darin liegt kein neuer Gesichtspunkt; es handelt sich vielmehr um den zentralen Streitpunkt des hiesigen Verfahrens, zu dem die Parteien in zwei Instanzen ausführlich Stellung genommen haben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 710 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen. Die Entscheidung folgt tragend aus einer – stets einzelfallabhängigen – Auslegung des Verschmelzungsvertrages einschließlich der konkreten öffentlichen Äußerungen von Gesellschaften aus dem Konzernverbund der Beklagten.

OLG München, Teilurteil vom 02.05.2019 – 32 U 1436/18

§ 540 BGB, § 546 BGB, § 823 Abs 1 BGB, § 826 BGB, § 43 GmbHG

1. Ein Mieter ist dem Vermieter nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Erlass eines Räumungsurteils gegen ihn vorhersehen kann und vertragswidrig untervermietet, um die Vollstreckung zu verhindern oder zu erschweren.

2. Ist die Mieterin eine GmbH kommt eine persönliche haftung des Geschäftsführers wegen eines Missbrauchs der korporativen Haftungsbeschränkung in Betracht.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 09.04.2018, Az. 34 O 18062/16, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von € 133.496,54 nebst Zinsen in Höhe von 7 % – Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 4.12.2017 zu bezahlen.

2. Im übrigen bleibt die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Die Berufung wird im übrigen, soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2 richtet, zurückgewiesen.

3. Von den außergerichtlichen kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 2 21%. Von den außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 2 trägt die Klägerin 76 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Gläubiger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Zeuge R war Eigentümer von 18 Wohn- und Teileigentumseinheiten (6 Wohneinheiten, 11 Gewerbeeinheiten und 1 Stellplatz) der Wohnungseigentümergemeinschaft L.straße in M. Diese Einheiten nutzte der Zeuge überwiegend als Boardinghouse vornehmlich für sog. Medizintouristen. Der Beklagte zu 2 bewarb die Einheiten als Immobilienmakler zum Verkauf, u.a. mit dem als K 1 vorgelegten Exposé.

Mit dem als K 2 vorgelegten Vorvertrag vom 27.01.2014 vereinbarten die Klägerin und der Beklagte zu 2, dass die Klägerin beabsichtige, das Objekt zu erwerben und an den Beklagten oder an eine von ihm noch zu gründende Gesellschaft zu vermieten. Der Mieter solle das Gebäude weiterhin als Boardinghouse betreiben und sämtliche Instandhaltungskosten und Betriebskosten tragen.

Der Beklagte zu 2 gründete die Beklagte zu 1 und legte der Klägerin einen Entwurf für einen Gewerbemietvertrag mit der Beklagten zu 2 vor, Anlage K 79. Am 23.04.2014/28.04.2014 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1 den als K 3 vorgelegten Mietvertrag.

Mit Schreiben vom 16.10.2014 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Der Beklagte zu 2 habe der Klägerin das Objekt vermittelt und sie dabei über zahlreiche erhebliche Umstände getäuscht. Die Beklagte zu 1 habe von Anfang an die Miete ständig verspätet und niemals vollständig bezahlt. Außerdem habe der Beklagte zu 2 der Klägerin mehrfach Betrug vorgeworfen. Mit Schreiben vom 27.11.2014 und mit Schreiben vom 19.12.2014 erfolgten weitere Kündigungen.

Auf die Klage der Klägerin vom 11.12.2014 hin verurteilte das Landgericht München I unter dem Aktenzeichen 5 O 23897/14 mit Urteil vom 29.09.2016, Anlage K 97, und Ergänzungsurteil vom 03.11.2016 die Beklagte zu 1 zur Räumung und Herausgabe. Der Senat erteilte Hinweise in der Ladungsverfügung vom 30.03.2017. Der Senat hat am 19.06.2017 über die Berufung der Beklagten verhandelt und in der Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Berufung keinen Erfolg haben werde. Mit Urteil vom 20.07.2017 hat der Senat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, Az. 32 U 4337/16, Anlage K 102. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15.08.2018, Az. XII ZR 80/17, zurückgewiesen.

Das Landgericht hatte mit Beschluss vom 27.09.2016 die Klage hinsichtlich der zunächst zusammen mit dem Räumungsanspruch geltend gemachten Zahlungsansprüche abgetrennt. Diese Ansprüche sind zusammen mit den im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüchen Gegenstand dieses Verfahrens.

Am 01.07.2017 vermietete die Beklagte zu 1, vertreten durch den Beklagten zu 2, die Einheiten an die G AG unter, bei der der Beklagte zu 2 Aufsichtsrat war. Mit Mietvertrag vom 11.09./14.09.2017 vermietete die Klägerin die Räumlichkeiten zum 15.09.2017 an die A GmbH, vgl. Anlage K 113, vertreten durch den Zeugen R als Geschäftsführer. Der Versuch der Vollstreckung, die die Klägerin aus dem Räumungsurteil des Landgerichts München I vom 29.09.2016 betrieb, blieb am 15.09.2017 erfolglos, da der Gerichtsvollzieher den Besitz der G AG feststellte, gegen die ein Titel nicht vorlag.Randnummer8

Der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die G AG auf Räumung und Herausgabe wurde vom Landgericht München I, Az. 15 O 14061/17, abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hin verpflichtete der Senat mit Beschluss vom 12.12.2017 die G AG zur Räumung und Herausgabe, Az. 32 W 1939/17, K 103.Randnummer9

Der Gerichtsvollzieher verschaffte der Klägerin am 21.12.2017 den Besitz an den gegenständlichen Räumlichkeiten.

Zuletzt verlangte die Klägerin von beiden Beklagten unter Antrag Ziffer 1. die Zahlung von € 362.917,74 samt Zinsen an Miete/Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 2014 bis Mai 2017 und unter Antrag Ziffer 6. die Zahlung in Höhe von € 199.027,11 nebst Zinsen als rückständige Nutzungsentschädigung für die Zeit von Juni 2017 bis Dezember 2017.

Mit dem angegriffenen Endurteil vom 09.04.2018 hat das Landgericht die Klage gegen den Beklagten zu 2 als unbegründet abgewiesen. Zwar könnte der Beklagte zu 2 dem Grunde nach gemäß § 826 BG haften, da er eine Untervermietung vorgenommen hat, als bereits das erstinstanzliche Räumungsurteil mit der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergangen war und außerdem die mündliche Verhandlung vor dem Oberlandesgericht abgeschlossen war. Der Anspruch richte sich aber nur auf Ersatz eines Schadens und nicht auf Erfüllung. Mit dem Verlangen der Nutzungsentschädigung mache die Klägerin keinen Schadensersatz geltend.Randnummer12

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, des Verfahrensgangs und des Urteilsinhalts wird im übrigen Bezug genommen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage und begehrt die Verurteilung des Beklagten zu 2 samtverbindlich neben der Beklagten zu 1 zur Zahlung in Höhe von € 561.944,11 nebst Zinsen. Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass ein Schaden nicht ausreichend dargelegt worden sei. Die Klägerin hätte bei erfolgreicher Vollstreckung am 15.09.2017 den Mietvertrag vom 11.09./14.09.2017 mit der A GmbH, vorgelegt als K 113, vollziehen können. Die A GmbH hätte monatlich € 43.000,00 netto als Nettokaltmiete zuzüglich € 6.000,00 als Vorauszahlungen auf die Betriebskosten gezahlt. Der Schaden übersteige damit noch die mit der Klage bezifferte Nutzungsentschädigung in Höhe von € 22.174,91 für September 2017, in Höhe von je € 41.577,96 für Oktober und November 2017 und in Höhe von € 28.165,71 für Dezember 2017 zuzüglich der Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von € 3.305,25, 2 x € 6.197,34 und € 4.198,20, insgesamt also € 153.394,67, die den Mindestschaden darstelle.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts München I vom 9.4.2018, 34 O 18062/16, wird der Beklagte zu 2 als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 verurteilt, an die Klägerin auf rückständige Miete/Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 2014 bis Dezember 2017 den Betrag von EUR 561.944,11 zzgl. Zinsen von 7%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 4.12.2017 zu bezahlen.Randnummer16

Der Beklagte zu 2 beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 2 trägt vor, die G AG sei nicht vermögenslos gewesen. Der Beklagte habe mit einem Erfolg der Berufung rechnen dürfen. Eine Schädigungsabsicht, für die die Klägerin beweispflichtig sei, habe nicht vorgelegen. Der Beklagte zu 2 sei durch den Nervenkrieg der Klägerin so ausgelaugt gewesen, dass er die Zeit bis zu einer Entscheidung durch den BGH mit einer Untervermietung überbrücken wollte. Der Beklagte sah eine berechtigte Chance für den Erfolg seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

Zudem sei für September die geminderte Nutzungsentschädigung in Höhe von € 18.744,59 entrichtet worden und die G AG habe schon am 27.09.2017 der Klägerin mitgeteilt, dass sie das Anwesen geräumt habe.

Bezüglich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von diesen im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat in der Verfügung vom 18.01.2019 Hinweise erteilt und am 28.03.2018 über die Berufungen verhandelt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2 durch das Landgericht richtet, in der Sache teilweise als begründet.

Das Verfahren ist hinsichtlich der Berufung der Klägerin gegen die teilweise Abweisung ihrer Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 und hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 1 nach § 240 ZPO unterbrochen. Über das Vermögen der Beklagten zu 1 wurde mit Beschluss vom 10.04.2019, Az. 1508 IN 3219/18, das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 133.496,54. Der Beklagte zu 2 hat die Klägerin geschädigt, als er am 01.07.2017 als Vertreter der Beklagten zu 1 einen Untermietvertrag mit der G AG über die von der Klägerin angemieteten Einheiten abschloss. Der Schaden besteht jedenfalls in der Höhe der Miete, die die Klägerin von der A GmbH erzielt hätte, wenn der Versuch der Räumungsvollstreckung am 15.09.2017 erfolgreich gewesen wäre und der Mietvertrag mit der A GmbH hätte vollzogen werden können.

1. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagte zu 2 der Klägerin nach § 826 BGB haftet. Danach ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Der Abschluss des Untermietvertrages mit der G AG stellte eine sittenwidrige Schadenszufügung zu Lasten der Klägerin dar. Die Schädigung erfolgte durch den Beklagten zu 2 mit Schädigungsvorsatz. Der Beklagte zu 2 haftet als Vertreter der Beklagten zu 1 persönlich wegen eines Missbrauchs der korporativen Haftungsbeschränkung.

a) In der konkreten Situation nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war der Abschluss eines Untermietvertrages nicht nur vertragswidrig, sondern auch sittenwidrig.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH NJW 2014, 1098). Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH a.a.O.; NJW-RR 2013, 550).

So kann nach der Rechtsprechung des BGH bereits das Verhalten einer Partei im Rahmen eines Zivilprozesses als sittenwidrig angesehen werden. Allerdings wird der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren selbst nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet. Der Gegner muss im kontradiktorischen Verfahren die Rechtsgutsbeeinträchtigung ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil die Prüfung der Rechtslage durch das Gericht erfolgt und er sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann. Dies betrifft aber nur Verhaltensweisen, die verfahrensrechtlich grundsätzlich legal sind. Im übrigen bleibt es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz, den die §§ 823 Abs. 1, 826 BGB gewähren (BGH NJW 2004, 446).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen war der Abschluss des Untermietvertrages sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Das Mietverhältnis war schon durch die Kündigung vom 16.10.2014 beendet worden. Damit war schon unabhängig von den Regelungen zur Untervermietung im Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und von den Voraussetzungen des § 540 Abs. 1 BGB die Untervermietung vertragswidrig. Die über die bloße Vertragswidrigkeit hinausgehende besondere Verwerflichkeit beruht darauf, dass die Beklagte zu 2 bereits mit Urteil vom 29.09.2016 zur Räumung verurteilt worden war. Die Klägerin hatte die vom Landgericht in dem Urteil angeordnete Sicherheit bereits hinterlegt, um die Räumung zu vollstrecken. Erst der Senat hat mit Beschluss vom 22.12.2016 die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt. Aufgrund der Hinweise des Senates in der Ladungsverfügung vom 30.03.2017 und der mündlichen Hinweise in der Sitzung vom 19.06.2019 war mit einer Zurückweisung der Berufung durch den Senat zu rechnen. Weiter hatte die Klägerin angekündigt, von der Möglichkeit einer vorläufigen Vollstreckung Gebrauch zu machen.

Die vertragswidrige Untervermietung im laufenden Mietverhältnis ist regelmäßig noch nicht verwerflich. Sittenwidrig ist eine Untervermietung erst dann, wenn sie erfolgt, um die Vollstreckung aus einem Räumungsurteil zu verhindern oder zu verzögern. Es handelt sich dabei nicht mehr um ein im Prozessrecht angelegtes, formal legales Verhalten des Mieters als Schuldner. Vielmehr missbraucht der Mieter seine formale Stellung als Besitzer der Mietsache, um die rechtmäßige Ausübung der von dem Gegner im prozess erworbenen Rechtsposition zu verhindern. Nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral ist es zulässig, über das Vorliegen von Minderungsgründen und die Berechtigung von Kündigungen zu streiten. Es ist nach diesen Maßstäben aber nicht mehr zulässig, das in einem prozess erzielte Ergebnis durch den missbrauch einer noch vorhandenen formalen Stellung zu hintertreiben.

b) Der Beklagte zu 2 handelte dabei vorsätzlich.

aa) Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat, enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (BGH NJW-RR 2013, 550).

bb) Aufgrund der vom Landgericht festgestellten und der unstreitigen Tatsachen geht der Senat davon aus, dass der Beklagte zu 2 die Schädigung der Klägerin vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat. Es drängt sich mehr als auf, dass der Beklagte zu 2 den Untermietvertrag mit der G AG nur zu dem Zweck geschlossen hat und den Besitz an diese nur deswegen überlassen hat, um die Vollstreckung der Klägerin aus dem landgerichtlichen Räumungsurteil nach der zu erwartenden Zurückweisung seiner Berufung zu verhindern oder zu erschweren. Der zuletzt vorgetragene Wille, die Zeit bis zu der erwartbar für ihn günstigen Entscheidung des BGH über seine Nichtzulassungsbeschwerde mit einer Untervermietung zu überbrücken, da er aufgrund des „Nervenkrieges“ der Klägerin so ausgelaugt gewesen sei, erscheint aufgrund der sonstigen Umstände als nicht glaubhaft. Die Parteien hatten sich wegen zahlreicher Punkte zerstritten und führten mehrere Prozesse gegeneinander. Die Auseinandersetzung hatte das übliche Maß an Intensität von Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten, das gerade bei außerordentlichen Kündigungen häufig ist, deutlich überschritten. Der Beklagte zu 2 wusste, dass die Klägerin schon aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts die Räumung betreiben wollte. Der Bevollmächtigte der Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2017 auch angekündigt, im Falle der Berufungszurückweisung die Räumung zu vollstrecken. Der Beklagte zu 2 hat entgegen dem Vortrag seines Bevollmächtigten auch damit gerechnet, dass die Berufung zurückgewiesen würde. Schon der Hinweis des Senates in der Ladungsverfügung vom 30.03.2017 wies deutlich darauf hin, dass der Senat eine der Kündigungen für wirksam erachten würde. In der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2017 wurde auch deutlich gemacht, dass jedenfalls eine der Kündigungen als ordentliche Kündigung wirksam sei, da man sich kurz nach Mietbeginn im E-Mail-Austausch darüber einig wurde, dass zwei der Einheiten aus dem Mietvertrag herausgenommen werden und die Miete erheblich herabgesetzt wird, und somit ein Formmangel vorliege.

c) Der Mietvertrag wurde von der Beklagten zu 1 als Vermieterin mit der G AG geschlossen. Auf Seiten der Beklagten zu 1 handelte der Beklagte zu 2 als deren Geschäftsführer. Wegen eines Missbrauchs der korporativen Haftungsbeschränkung haftet der Beklagte zu 2 als Vertreter der Beklagten zu 1 ausnahmsweise persönlich.

Die Rechtsprechung hat die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
eines Geschäftsführers aus § 826 BGB in verschiedenen Fällen angenommen (MüKoGmbHG/Fleischer, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 43 Rn. 354). Eine persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
von Geschäftsführern kommt in Betracht, wenn sich in dem Schaden nicht unternehmerische Risiken manifestiert haben, sondern die korporative Haftungsbeschränkung bewusst zur Schädigung Dritter missbraucht worden ist (vgl. (MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 823 Rn. 124). So wurde die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
eines Geschäftsführers angenommen, der die Verträge mit Erwerbern von Bauwerken einerseits und mit den Bauhandwerkern als Gläubigern der Gesellschaft andererseits so gestaltet hat, dass die Gläubiger mit einem Ausfall ihrer Forderungen rechnen mussten (BGH NJW-RR 1992, 1061).

Auch im vorliegenden Fall hat sich in dem Schaden der Klägerin nicht ein unternehmerisches Risiko durch die Vertragsbeziehungen mit der Beklagten zu 1 verwirklicht. Denn das unternehmerisches Risiko, das mit der Vermietung von Räumlichkeiten verbunden ist, liegt in der Möglichkeit, dass bspw. Streit über das Vorliegen von Mängeln oder die Wirksamkeit von Kündigungen entsteht und deshalb die Miete gemindert wird oder ein Rechtsstreit über den Räumungsanspruch geführt wird. Aber eine sittenwidrige Schädigung der Vermieterin wird nicht mehr von dem typischen, unternehmerischen Risiko umfasst. Die Schädigung erfolgte durch den Beklagten zu 2 als Geschäftsführer. Der Untermietvertrag wurde auf sein Betreiben durch ihn als Vertreter der Beklagten zu 1 abgeschlossen. Die Beklagte zu 1 war sowohl Vertragspartnerin der Klägerin als auch der Untermieterin. Damit war allein die Beklagte zu 1, über deren Vermögen nunmehr die Insolvenz eröffnet wurde, vertraglichen Ansprüchen der Klägerin ausgesetzt.

2. Der Vermögensschaden der Klägerin besteht darin, dass sie die gegenständlichen Einheiten nicht ab dem 15.09.2017 an die A GmbH überlassen konnte, mit der sie bereits einen Mietvertrag geschlossen hatte, und Mieteinnahmen erzielen konnte.

Vor dem Versuch der Räumungsvollstreckung vom 15.09.2017 hatte die Klägerin keine Kenntnis davon, dass die Einheiten an die G AG überlassen worden waren. Gegen die G AG konnte die Räumung nicht vollstreckt werden, da diese nicht in dem Titel genannt war (BGH NJW 2008, 3287).

Die Klägerin hat in dem Zeitraum vom 15.09.2017 bis zu der Räumung am 21.12.2017 weder Nutzungsentschädigung von der Beklagten zu 1 erhalten noch Miete von der A GmbH. Die Zahlung der Beklagten zu 1 für September hat die Klägerin mit dem Anspruch für die erste Hälfte des Septembers verrechnet. Die mit der A vereinbarte Miete überstieg die in diesem Verfahren auch als Nutzungsentschädigung verlangten Beträge, vgl. Anlage K 113.

Damit hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 153.394,67 gegen den Beklagten zu 2. Die Berechnung der Klägerin ist zutreffend. Allerdings hat sie die Zahlung der ihr durch die nicht mögliche Weitervermietung entgangenen Betriebskostenvorauszahlungen nur von der Beklagten zu 1 verlangt. Der Klageantrag bezüglich der Beklagten zu 2 umfasst nur die Nutzungsentschädigung bzw. den Schaden in Höhe der Nutzungsentschädigung. Nach § 308 ZPO ist der Beklagte zu 2 daher zur Zahlung in Höhe von € 133.496,54 zu verurteilen. Es kann daher offen bleiben, ob hinsichtlich der entgangenen Vorauszahlungen ein Schaden geltend gemacht werden kann, nachdem die Abrechnung für 2017 fällig ist und noch nicht erteilt wurde.

3. Daneben kommt noch eine persönliche deliktische haftung des Beklagten zu 2 aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums der Klägerin in Betracht. Die Klägerin hatte als Eigentümerin gegen die Beklagte zu 2 auch einen Anspruch auf Herausgabe aus § 985 BGB. Da das Mietverhältnis beendet war, war die Beklagte zu 1 nicht mehr zum Besitz der streitgegenständlichen Räumlichkeiten berechtigt, § 986 BGB. Die Untervermietung hat die Vollstreckung des Herausgabeanspruchs erschwert. Durch die Untervermietung wurden der Herausgabeanspruch und das Eigentum der Klägerin, auf dem der Herausgabeanspruch beruht, beeinträchtigt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
NZM 2017, 813).

Ein Geschäftsführer, der in seiner Person die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB unmittelbar erfüllt, haftet dem betroffenen Dritten für den dadurch verursachten Schaden. Die persönliche Außenhaftung des Geschäftsführers greift in allen Fällen unabhängig davon ein, ob sein Verhalten der Gesellschaft gem. § 31 BGB zuzurechnen ist (MüKoGmbHG/Fleischer, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 43 Rn. 347). Es kann offen bleiben, ob der Beklagte zu 2 schon in seiner Person die Voraussetzungen einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB erfüllt. Denn den Beklagten zu 2 traf auch eine Garantenstellung für das Eigentum der Klägerin. Eine Eigenhaftung erfordert eine Garantenstellung, auf Grund der der gesetzliche Vertreter persönlich zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer durch § 823 I BGB geschützten Rechte gehalten ist. Eine Garantenpflicht kommt in Betracht, wenn der Betroffene ein Schutzgut der Einflusssphäre der Gesellschaft anvertraut hat und der Geschäftsführer des Unternehmens für die Steuerung derjenigen Unternehmenstätigkeit verantwortlich ist, aus der sich eine Gefahrenlage ergibt (BGHZ 208, 182-210).

Durch den Mietvertrag hat die Klägerin ihr Eigentum der Einflusssphäre der Beklagten zu 1 anvertraut. Der Beklagte zu 2 war als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 für die Beherrschung der Gefahren für das Eigentum der Klägerin zuständig. Durch die Untervermietung hat er das Eigentum der Klägerin beeinträchtigt.

Der dadurch verursachte Schaden besteht in dem Ausfall der Mieteinnahmen, die die Klägerin von der A GmbH erzielt hätte.

4. Im übrigen ist die Klage gegen den Beklagten zu 2 abzuweisen. Auf den Hinweis in der Ladungsverfügung vom 18.01.2019, den sich der Senat zu eigen macht, wird verwiesen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 100 ZPO. Bei dem Teilurteil war nur über die außergerichtlichen kosten der Klägerin und des Beklagten zu 2 zu entscheiden (Zöller/Feskorn, 32. Aufl., § 301 ZPO Rn. 21).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall, die keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22.04.2021 – 1 ZBR 74/20

§ 51a Abs 1 GmbHG, § 51b S 1 GmbHG, § 99 Abs 1 AktG, § 132 Abs 3 S 1 AktG, § 86 Abs 1 Nr 3 FamFG, § 95 Abs 1 Nr 3 FamFG, § 269 Abs 1 ZPO, § 269 Abs 3 ZPO, § 888 Abs 1 ZPO

Tintenrezepturen

1a. Wird durch eine gerichtliche Entscheidung dem Antrag eines Gesellschafters gegen die GmbH auf Auskunftserteilung (§ 51a Abs. 1 GmbHG) stattgegeben, so findet die Zwangsvollstreckung daraus nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. Nichts anderes gilt für einen Vergleich, der in einem solchen gerichtlichen Verfahren geschlossen worden ist.

1b. Da die Auskunftserteilung durch die GmbH eine unvertretbare Handlung darstellt, richtet sich die Vollstreckung nach § 888 ZPO. Unter Prozessgericht des ersten Rechtszuges im Sinne dieser Vorschrift ist dabei das Eingangsgericht des Verfahrens zu verstehen, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist. Wenn es sich um einen Prozessvergleich handelt, ist deshalb das Gericht zuständig, bei dem das Verfahren, in dem der Vergleich geschlossen worden ist, im ersten Rechtszug anhängig war.

2. Das Rechtsschutzinteresse eines Schuldners an seinem Rechtsmittel gegen einen Beschluss gem. § 888 Abs. 1 ZPO kann trotz der Vollstreckung dieses Beschlusses und der Vornahme der geschuldeten Handlung fortbestehen.

3. § 269 Abs. 1 ZPO findet – anders als § 269 Abs. 3 ZPO – auf die Rücknahme eines Antrags gem. § 888 Abs. 1 ZPO keine Anwendung.

4a. Unklarheiten über den Inhalt einer titulierten Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Vollstreckungsschuldner seiner festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht.

4b. Dem Gläubiger ist es verwehrt, im Verfahren der Zwangsvollstreckung allein deshalb Auskünfte zu erzwingen, weil der Schuldner materiell-rechtlich zu deren Erteilung verpflichtet ist.

4c. Belege, die ein Auskunftspflichtiger vorlegen soll, müssen in dem Titel bezeichnet und daher jedenfalls in den Entscheidungsgründen konkretisiert werden. Die vorzulegenden Belege sind im Entscheidungsausspruch so bestimmt zu benennen, dass sie im Falle einer Zwangsvollstreckung vom Gerichtsvollzieher aus den Unterlagen des Auskunftspflichtigen ausgesondert und dem Berechtigten übergeben werden können.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde werden der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12. Juni 2019 in der Fassung des Beschlusses vom 27. April 2020 aufgehoben und die Anträge des Gläubigers vom 20. Juni 2018 [unzutreffend datiert auf den 20. Juni 2017], vom 27. September 2018 und vom 16. November 2018 zurückgewiesen.

II. Der Gläubiger hat die Kosten des Vollstreckungsverfahrens zu tragen.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Schuldnerin, eine GmbH, wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Festsetzung von Zwangsmitteln zur Vollstreckung eines Auskunftstitels.

Der Gläubiger – Gesellschafter der Schuldnerin – hatte vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth Auskunftsansprüche gemäß §§ 51a, 51b GmbHG geltend gemacht. Dieses Informationserzwingungsverfahren wurde durch einen Vergleich beendet, dessen Zustandekommen und Inhalt das Landgericht mit Beschluss vom 9. November 2016 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO feststellte. Der Vergleich hat unter anderem folgenden Inhalt:

1. Die [Schuldnerin] (nachfolgend auch „Gesellschaft“ genannt), handelnd durch ihren Geschäftsführer […], verpflichtet sich gegenüber dem Antragsteller, ihm Einsicht in ihr gesamtes Rechnungswesen sowie ihre sonstigen Bücher und Schriften für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 30.11.2016 zu gewähren wie folgt:

a) Die Gesellschaft beauftragt im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter ihren Steuerberater […], dem [Gläubiger] die von ihr erstellte Buchhaltung (insbesondere auch monatliche betriebswirtschaftliche Auswertungen, Buchungskonten mit Ausweis der Einzelbuchungen, Summen- und Saldenlisten, Gesamtjournale) in elektronischer Form bis spätestens 12.12.2016 zu übermitteln, soweit dies nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt geschehen ist.

b) Die Gesellschaft gewährt dem [Gläubiger] Einsicht in die Buchhaltungsbelege zu a) (insbesondere Auszüge zu den von der Gesellschaft geführten Bankkonten, Ein- und Ausgangsrechnungen, Lieferscheinen, Gehaltsabrechnungen, Vertragsunterlagen). Zu diesem Zweck stellt die Gesellschaft diese Belege (Vertragsunterlagen auf gesondertes Anfordern) im Zeitraum vom 09.01.2017 bis einschließlich 20.02.2017 in ihren Geschäftsräumen […] jeweils Montag bis Freitag von 8:30 Uhr bis 17:00 Uhr in einem gesonderten Büroraum einschließlich der Möglichkeit, Kopien anzufertigen, bereit.

c) Die Einsichtnahme erfolgt durch den [Gläubiger] selbst und/oder einen von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt. Der [Gläubiger] verpflichtet sich dabei gegenüber der Gesellschaft, über alle – auch soweit es sich um Auskünfte gemäß der nachfolgenden Ziffer 2. handelt – erhaltenen Informationen Stillschweigen zu bewahren und diese geheim zu halten, wie er dazu als Geschäftsführer der Gesellschaft nach dem Gesetz verpflichtet ist. Ein durch den [Gläubiger] zur Abwicklung dieses Vergleichs beauftragter Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt ist durch die Gesellschaft nur zuzulassen, wenn dieser sich in gleicher Weise wie der [Gläubiger] gegenüber der Gesellschaft schriftlich zur Verschwiegenheit und Geheimhaltung verpflichtet hat.

2. Die Gesellschaft verpflichtet sich, handelnd durch ihren Geschäftsführer […], dem [Gläubiger] umfassend Auskunft – auf Anfordern unter Übergabe von Kopien bei der Gesellschaft vorhandener Aufzeichnungen – über

a) sämtliche Tinten- und Druckfarbenrezepturen, die bei der Gesellschaft vorhanden sind oder sich in Entwicklung befinden (Bezeichnung; Verwendung; Zutatenliste; Herstellungsanweisung) und dem [Gläubiger] nicht bekannt oder nicht zugänglich sind,

b) alle Angelegenheiten der Gesellschaft am Standort Bu.   , insbesondere Geschäftsvorfälle zwischen der [Schuldnerin] und der M.   D.   AG […], soweit sich dies nicht aus der Einsichtnahme gemäß vorstehender Ziff. 1. ergibt, für den Zeitraum 01.01.2010 bis 30.11.2016 und

c) sämtliche Rohstoffwarenbestände, die am Standort Bu.   aufbewahrt werden (gemäß Inventur zum Jahreswechsel 2016/2017)

bis spätestens 28.02.2017 zu erteilen, wobei der [Gläubiger] ein entsprechendes Fragerecht hat.

3. Der [Gläubiger] verpflichtet sich gegenüber der Gesellschaft, […]

4. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dieser Vergleich im Sinne einer wechselseitigen vollständigen und umfassenden Informationsverschaffung und Auskunftserteilung zu verstehen und auszulegen ist.

Der Gläubiger hat nach Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs mit Schriftsatz vom 20. Juni 2018 [unzutreffend datiert auf den 20. Juni 2017] beantragt,

(I) gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld zu verhängen, wenn sie Auskunft erteile über die Rezepturen (bestehend aus den verwendeten Rohstoffen, Hersteller/genaue Typenbezeichnung; Mengenangaben/Mischungsverhältnisse; Verarbeitungsanleitung) mit dem Entwicklungs- und Produktionsstand per 31. Dezember 2017 einschließlich Vorversionen folgender Tinten:

1) 93-329-9 Thermochrom Tinte

2) UV-blau Metronic-Nr.: 1038.1550

3) T-TRID-black PIK AS

4) V3-Tinte Emitec

5) V3-Solvent EmitecRandnummer21

6) PVC-weiß DominoRandnummer22

7) AW-Tinte schwarz und weiß HeineckeRandnummer23

8) SP-Marker Tinten rot, blau, schwarz RatioplastRandnummer24

9) Sondertinte lot I10953 Fa. SchlemmerRandnummer25

10) 1037.0330 Tinte Metronic, keine nähere Bezeichnung (R-Nr.500263 v. 11.12.2013)Randnummer26

11) 93-323-1 Logistikfarbe gelb MetronicRandnummer27

12) 93-323-0 Logistikfarbe weiß IBLRandnummer28

13) 93-309-9ME-2 Bremsleitungstinte schwarz (Metronic)Randnummer29

14) 2D-Tinte High res+ PHL TriumfRandnummer30

15) 93-322-0 BF-weiß (benzinfest weiß)Randnummer31

16) SP-Yellow Fa. HeineckeRandnummer32

17) 93-325-9 FarbumschlagtinteRandnummer33

18) 20-307-3 UV-blau VideojetRandnummer34

19) EPDM-weiß Inkdustry R-Nr. 500403 vom 25.07.2014Randnummer35

20) UV-blau P Metronic R-Nr. 3014 vom 06.08.2014Randnummer36

21) Tinte LP V1-9 Metronic-Nr. 1039.5442 R-Nr. 3017 vom 28.08.2014Randnummer37

22) TIRA-black (1039.5971) Metronic R-Nr. 3020Randnummer38

23) EA-pink (1039.5431) Metronic R-Nr. 3020Randnummer39

24) Induktions-gelb (425914) Pik AS R-Nr. 500459Randnummer40

25) 23-315-1 Tinte gelb VideojetRandnummer41

26) VC-black Inkdustry R-Nr. 500521Randnummer42

27) VC-black ID Inkdustry R-Nr. 500561Randnummer43

28) 93-313-2 Metronic-Nr. 1006.8250 R-Nr. 3047 vom 04.03.2016Randnummer44

29) Tinte ID ST black Inkdustry R-Nr. 500736Randnummer45

30) PVC-weiß ID 01 Inkdustry R-Nr. 500743Randnummer46

31) Ink White Fa. Tecno R-Nr. 500699Randnummer47

32) PVC-yellow Y4 Inkdustry R-Nr. 3056Randnummer48

33) Ink White WB-TH-W 4 Fa. Tecno R-Nr. 500875Randnummer49

34) Verdünner weiß Nr. 1038.5391Randnummer50

35) UV-blau PP MF (Metronic R-Nr. 500282 v. 04.12.2014)Randnummer51

36) 93-306-3Randnummer52

37) 93-313-0Randnummer53

38) 93-313-5Randnummer54

39) 93-313-1Randnummer55

40) 93-303-0Randnummer56

(II) der Schuldnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.Randnummer57

Mit Schriftsatz vom 27. September 2018 hat der Gläubiger weiter beantragt,Randnummer58

(I) gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld zu verhängen, wenn sie nicht nachfolgende Auskünfte erteile:Randnummer59

(1) über die Rezepturen (bestehend aus den verwendeten Rohstoffen, Hersteller/genaue Typenbezeichnung; Mengenangaben/Mischungsverhältnisse; Verarbeitungsanleitung) mit dem Entwicklungs- und Produktionsstand per 31. Dezember 2017 einschließlich VorversionenRandnummer60

a. Tinte Tr. LTZ1 (Rechnung Nr. R03022010 vom 03.02.2010)Randnummer61

b. Tinte STS 100 (Rechnung Nr. 500134 vom 07.02.2013)Randnummer62

c. Tinte Tr. HighRes Charge 29130 (Rechnung R18052010 vom 20.05.2010)Randnummer63

d. Tinte EPDM-weiß (Rechnung Nr. 500196 vom 06.08.2013)Randnummer64

e. Tinte 93-309-0 (Rechnung Nr. 500213 vom 16.09.2013)Randnummer65

f. Tinte 93-309-0S (Rechnung Nr. 500220 vom 25.09.2013)Randnummer66

g. Tinte AC-Ink (Rechnung Nr. 500236 vom 24.10.2013)Randnummer67

h. Tinte AR Black LP14014 (Rechnung Nr. 3007 vom 30.04.2014)Randnummer68

i. Tinte LP V1-9 lot I11053 (Rechnung Nr. 500427 vom 27.08.2014)Randnummer69

j. Tinte IC-PICST-00 lot I11062 (Rechnung Nr. 3017 vom 28.08.2014)Randnummer70

k. Tinte 93-309-9ME-2 lot I11067 (Rechnung Nr. 3017 vom 16.09.2014)Randnummer71

l. Tinte Induktion Gelb Tinte 119 gelb UN Nr. 1210, Charge 25914 (Rechnung Nr. 500454 vom 08.10.2014)Randnummer72

(2) Wie (d. h. für welches/in welchem Produkt, in welchen Mengen, für welche Kunden einschließlich dazugehörigen Rechnungen mit Nr. und Datum) wurden die nachfolgend bezeichneten Stoffe verwendet?Randnummer73

a. Dibasic Ester (Rechnung H. C. Nr. 90108009 vom 09.02.2010)Randnummer74

b. Timbasol SL Pw288 Carbon Black (Rechnung N. , R. GmbH Nr. 576RA00223031 vom 18.12.2009)Randnummer75

c. Tintersol TT115 Black (Rechnung N. , R. GmbH Nr. 90008368 vom 29.04.2010)Randnummer76

d. Tronox R-FD-I (Rechnung C. J. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. VR354972 vom 04.08.2010)Randnummer77

e. Ethyllactat (Rechnung C. J. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. VR356096 vom 13. 08.2010)Randnummer78

f. Methyl Lactate (Rechnung B. C. GmbH Nr.952298777 vom 18.11.2010)Randnummer79

g. Kaliumthiocyanat (Rechnung S. -A. C. GmbH Nr. 8076857448 vom 11.04.2011) und mehrfache Nachbestellungen in der FolgezeitRandnummer80

h. Basantol Schwarz X82 flüssig (Rechnung B. S. C. D. GmbH Nr. 141071230 vom 07.12.2011)Randnummer81

i. Chemguard S-550-100 (Rechnung Si. C. GmbH Nr. 400364 vom 04.04.2012)Randnummer82

j. n-Proapanol [sic] (Rechnung Br. GmbH Nr. 93151075 vom 01.10.2012) und mehrfache Nachbestellungen in der FolgezeitRandnummer83

k. Walsr. NC-E-375 (Rechnung C. E. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. 90053668 vom 15.01.2013) und mehrfache Nachbestellungen in der FolgezeitRandnummer84

l. Walsr. NC Chips E-330 ATBC (Rechnung C. E. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. 90059115 vom 28.05.2013)Randnummer85

m. Methoxypropylacetat (Rechnung C. J. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. VR488872 vom 23.01.2014)Randnummer86

n. OFS – Fluid (Handelsname?) (Rechnung M. D. AG Nr. 40332 vom 02.04.2014)Randnummer87

o. Degalan LP 64/12 (Rechnung B. C. GmbH Nr. 952686321 vom 01.07.2014)Randnummer88

p. Degalan M 748 (Rechnung B. C. GmbH Nr. 952686808 vom 02.07.2014)Randnummer89

q. Additiv 9000 (Handelsname?) (Rechnung M. D. AG Nr. 40406 vom 12.09.2014)Randnummer90

r. Ethyl Cellulose (Rechnung F. G. GmbH Nr. FG 140418 vom 10.12.2014)Randnummer91

(3) Geschäftsvorfälle [Schuldnerin] / M. D. AGRandnummer92

a. Welche Leistungen wurden durch die M. D. durch welche Personen in welchem Zeitraum in Bezug auf deren Rechnung Nr. 10526 vom 15.04.2010 erbracht?Randnummer93

b. Was ist unter der Bezeichnung TZ34R/S zu verstehen? Wie wurde dies durch die [Schuldnerin] genutzt, verarbeitet oder weiterfakturiert? (siehe Rechnung M. D. AG Nr. 10528 vom 26.04.2010)Randnummer94

c. Die [Schuldnerin] hat mit Wertstellungen 11.05.2010 und 06.10.2010 von ihrem Konto bei der VR Bank an die M. D. AG jeweils € 14.500,- überwiesen; hierzu gibt es in den Buchhaltungsunterlagen keine Belege. Welche konkreten Leistungen der M. D. AG sollen damit bezahlt worden sein?Randnummer95

d. Die [Schuldnerin] hat mit Wertstellung 09.11.2010 von ihrem Konto bei der VR Bank an die M. D. AG € 7.993,40 überwiesen; hierzu gibt es in den Buchhaltungsunterlagen keinen Beleg. Welche konkreten Leistungen der M. D. AG sollen damit bezahlt worden sein?Randnummer96

e. Zur Rechnung Nr. 10606 der M. D. AG an die [Schuldnerin] vom 03.01.2011: Welche „Ersatzteile“ und „Tintenlieferungen September/November 2010“ hat die [Schuldnerin] hier erworben und wann zu welchem Preis an den Endkunden Tr. weiterberechnet? Welche konkreten Leistungen wurden durch die M. D. durch welche Personen in welchem Zeitraum in Bezug auf die Rechnungsposition 4 „Betreuung Projekt Tr.“ erbracht?Randnummer97

f. Die [Schuldnerin] hat mit Wertstellung 05.04.2010 von ihrem Konto bei der VR Bank an die M. D. AG € 7.232,40 überwiesen; hierzu gibt es in den Buchhaltungsunterlagen keinen Beleg. Welche Leistungen der M. D. AG sollen damit bezahlt worden sein?Randnummer98

g. Die [Schuldnerin] hat mit Wertstellung 26.05.2011 von ihrem Konto bei der VR Bank an die M. D. AG € 12.500,- überwiesen; hierzu gibt es in den Buchhaltungsunterlagen keinen Beleg. Welche konkreten Leistungen der M. D. AG sollen damit bezahlt worden sein?Randnummer99

h. Mit Rechnung Nr. 10676 vom 01.07.2011 hat die M. D. AG an die [Schuldnerin] 4 Stück „Print engine assembly“ fakturiert. Worum handelte es sich bei dieser Leistung im Einzelnen? Wie wurden durch die [Schuldnerin] die Druckmaschinen im Weiteren verwendet?Randnummer100

i. Mit Wertstellung vom 23.10.2012 wurde durch die [Schuldnerin] von deren Konto bei der Sparkasse ein Darlehen über € 50.000,- an die M. D. AG ausgereicht. Wann, auf welches Konto und mit welcher Verzinsung wurde dieses Darlehen zurückbezahlt?Randnummer101

j. Mit Rechnung Nr. 40125 vom 05.11.2012 hat die M. D. AG der [Schuldnerin] 20 Stück „Druckkopf 128“ in Rechnung gestellt. Wozu wurden diese Druckköpfe bei der [Schuldnerin] im Einzelnen benötigt bzw. verwendet?Randnummer102

k. Mit Rechnung Nr. 40152 vom 05.11.2012 hat die M. D. AG der [Schuldnerin] für „Labor/Entwicklung“ Q IV/2012 und Projekt Tr. in Rechnung gestellt. Welche konkreten Leistungen wurden hier durch die M. D. erbracht und gegenüber der [Schuldnerin] abgerechnet?Randnummer103

(II) der Schuldnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.Randnummer104

Mit Schriftsatz vom 16. November 2018 hat der Gläubiger schließlich beantragt,Randnummer105

(I) gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld zu verhängen, wenn sie nicht nachfolgende Auskünfte erteile:Randnummer106

(1) betreffend Dr. C. M.Randnummer107

1. Wie viele Stunden hat Dr. C. M. im Zeitraum 2010 bis 2012 für die [Schuldnerin] gearbeitet? Welche Arbeiten hat er dabei konkret ausgeführt?Randnummer108

2. Im Rahmen vorstehender Ziffer 1. ist darüber Auskunft zu geben, welche konkreten Ergebnisse bei der abgerechneten Leistung „Pigmentpräparationen auf Basis von Metalloxiden“ (Rechnung Nr. 2-2012 vom 02.07.2012) erzielt wurden.Randnummer109

3. Im Rahmen vorstehender Ziffer 1. ist anzugeben, mit welchen Geschäftsvorgängen der [Schuldnerin] die abgerechneten Leistungen „Untersuchung von Düsenelementen“ und „Oberflächenbehandlung von pigmentierten Systemen“ (Rechnung Nr. 3-2012 vom 02.09.2012) in Verbindung standen.Randnummer110

4. Im Rahmen der vorstehenden Ziffer 1. sind die abgerechneten Leistungen „Analytik von Pigmentpräparationen“ näher zu erläutern und die „Ausarbeitung SCA-Projekt“ vorzulegen (Rechnung Nr. 4-2012 vom 04.10.2012).Randnummer111

5. Im Rahmen der vorstehenden Ziffer 1. sind die abgerechneten Leistungen „Flyer Firmenpräsentation / Produktportfolio“ und „Erstellung technische Datenblätter“ vorzulegen (Rechnung Nr. 5-2012 vom 01.11.2012 und Rechnung Nr. 6-2012 vom 03.12.2012).Randnummer112

6. Im Rahmen vorstehender Ziffer 1. sind die abgerechneten Leistungen „Projektbetreuung Fr. “ und „Konformitätsbearbeitung IFS“ näher zu erläutern (Rechnung Nr. 7-2012 vom 28.12.2012).Randnummer113

7. Es sind alle Abrechnungen für die Kreditkarte MasterCard Nr. xxxx xxxx xxxx xxxx im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 30.11.2016 vorzulegen bzw. in diese Einsicht zu gewähren sowie über die Verbuchung der einzelnen Positionen Auskunft zu erteilen.Randnummer114

8. Welche konkreten Leistungen und Leistungsergebnisse liegen der Rechnung Nr. 09-2013 vom 26.08.2013 zugrunde? Die danach erstellten Sicherheitsdatenblätter („SDB I. “) sind vorzulegen.Randnummer115

9. Welchen konkreten Leistungen und Leistungsergebnisse liegen der Rechnung Nr. 032014 vom 27.02.2014 zugrunde? Die danach erstellten Sicherheitsdatenblätter (SDB K.-M.“) sind vorzulegen. Die abgerechneten Leistungen „Projekt Gl.“ und „Projekt R. & Rü. “ sind näher zu erläutern (Zeitaufwand, Inhalt, Ergebnisse).Randnummer116

10. Die mit Rechnung Nr. 062014 vom 10.06.2014 fakturierten „Sicherheitsdatenblättern I.“ sind vorzulegen. Welche Software wurde hierbei verwendet?Randnummer117

11. Wofür wurden durch Dr. C. M. mehrfach bestellte „Zuschnitte aus PTFE“ (z.B. It. Rechnung der Firma F. A. T. H. Nr. 36268 vom 25.01.2015) verwendet?Randnummer118

12. Die mit Rechnung Nr. 102015 vom 01.06.2015 abgerechneten Leistungen „Projekt Gl. C. “ sind näher zu erläutern (Zeitaufwand, Inhalt, Ergebnisse).Randnummer119

13. Um welche Etiketten für welche Produkte und Kunden handelte es sich bei den mit den Rechnungen Nr. 182015 vom 07.12.2015 und Nr. 212015 vom 23.12.2015 u.a. abgerechneten Leistungen „Etiketten nach EG 1272/2008 Berechnung, Einstufung, Erstellung?Randnummer120

(2) Betreffend Sy. M. und St. B. (geb. M. )Randnummer121

1. Die der Rechnung Nr. 012014 vom 04.03.2014 durch Sy. M. abgerechneten Leistungen „Differenzkalorimetrische Untersuchungen“ sind näher zu erläutern (Zeitaufwand, Inhalt, Kunden-/Produktbezug, Ergebnisse).Randnummer122

2. Die mit der Rechnung Nr. 022014 der Sy. M. vom 01.08.2014 abgerechneten Leistungen „Erstellung Sicherheitsdatenblätter K. M. “ sind vorzulegen. Welche Software wurde hierbei verwendet?Randnummer123

3. Die mit der Rechnung Nr. 032014 der Sy. M. vom 01.09.2014 abgerechneten Leistungen „Beratung und Erstellung von Sicherheitsdatenblättern nach EG 1907/2006“ sind vorzulegen. Welche Software wurde hierbei verwendet?Randnummer124

4. Die mit der Rechnung Nr. 022014 der Sy. M.vom 01.09.2014 abgerechneten Leistungen „Polymere Pastenpräparation auf LM Basis“ sind näher zu erläutern (Zeitaufwand, Inhalt, Kunden-/Produktbezug, Ergebnisse).Randnummer125

5. Die mit der Rechnung Nr. 052014 der Sy. M. vom 23.10.2014 abgerechneten Leistungen „Polymere Pastenpräparation auf LM Basis“ und „Organische Pigmentpräparation“ sind näher zu erläutern (Zeitaufwand, Inhalt, Kunden/Produktbezug, Ergebnisse).Randnummer126

6. Die mit der Rechnung Nr. RG0514 der St. B. vom 02.10.2014 u.a. abgerechneten Leistungen „Vertragsausarbeitung“ und „Angebotsausarbeitung“ sind vorzulegen.Randnummer127

7. Die mit der Rechnung Nr. RG0315 der St. B. vom 11.12.2015 u.a. abgerechnete Leistung „Aufstellung Finanzierungsplan“ ist vorzulegen.Randnummer128

8. Die mit der Rechnung Nr. RG0215 der St. B. vom 02.12.2015 u.a. abgerechneten Leistungen „Überarbeitung schriftlicher Gutachten“ und „Vertragsentwürfe Kunden“ sind vorzulegen.Randnummer129

(3) SonstigesRandnummer130

1. Die Rechnung / der Beleg zur Zahlung vom Konto der [Schuldnerin] bei der VR Bank Bamberg an die Bo. M. C. GmbH in Höhe von € 4.620,73 (Wertstellung am 09.11.2010) ist vorzulegen. Jedenfalls ist Auskunft darüber zu erteilen, was Gegenstand der bezogenen Leistung war.Randnummer131

2. Wie wurde die Zahlung vom 06.12.2010 von einem Konto der [Schuldnerin] auf einen an R. M. persönlich adressierten Bußgeldbescheid über € 93,50 (Landkreis Göttingen AZ 567.10.073284.3 vom 23.11.2010) verbucht? Hat R. M. der [Schuldnerin] diesen Betrag rückerstattet?Randnummer132

3. Die Rechnung / der Beleg zur Zahlung vom Konto der [Schuldnerin] bei der VR Bank Bamberg an die S. A. C. GmbH in Höhe von € 255,02 (Wertstellung am 02.02.2011) ist vorzulegen. Jedenfalls ist Auskunft darüber zu erteilen, was Gegenstand der bezogenen Leistung war.Randnummer133

4. Die Rechnung / der Beleg zur Zahlung vom Konto der [Schuldnerin] bei der VR Bank Bamberg an die Ma. V. GmbH in Höhe von € 1.122,53 (Wertstellung am 02.02.2011) ist vorzulegen. Jedenfalls ist Auskunft darüber zu erteilen, was Gegenstand der bezogenen Leistung war.Randnummer134

5. Die Rechnung / der Beleg zur Zahlung vom Konto der [Schuldnerin] bei der VR Bank Bamberg an die Int. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
in Höhe von € 1.588,65 (Wertstellung am 29.06.2011) ist vorzulegen. Jedenfalls ist Auskunft darüber zu erteilen, was Gegenstand der bezogenen Leistung war.Randnummer135

6. Die Rechnung / der Beleg vom Konto der [Schuldnerin] bei der VR Bank Bamberg an die AXA Leben AG Winterthur in Höhe von € 7.623,98 (Wertstellung am 09.11.2010) ist vorzulegen. Jedenfalls ist Auskunft darüber zu erteilen, was Hintergrund und Anlass der Zahlung waren.Randnummer136

7. Der Kontrakt 6500001993 mit der K. M. GmbH ist vorzulegen.Randnummer137

8. Wie wurden die Zahlungen der [Schuldnerin] auf die Beitragsrechnungen der Zurich Deutscher Herold Lebensversicherung AG betreffend die Police yyyyyyyyyyyyyy R. M. verbucht? Hat R. M. der [Schuldnerin] diese Beträge rückerstattet?Randnummer138

(II) der Schuldnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.Randnummer139

Die Schuldnerin ist den Anträgen im Wesentlichen mit der Begründung entgegengetreten, der Gläubiger habe bereits Zugriff auf die verlangten Informationen erhalten, und hat deren Zurückweisung beantragt.Randnummer140

Am 12. Juni 2019 hat das Landgericht Nürnberg-Fürth einen Beschluss mit folgendem Inhalt in der Sache erlassen:Randnummer141

I. Gegen die Schuldnerin […] wird zur Erzwingung der ihr in dem rechtskräftigen Beschluss des LG Nürnberg-Fürth vom 9. 11. 2016 auferlegten Handlungen, nämlich [es folgt die wörtliche Wiedergabe des Vergleichsinhalts]Randnummer142

II. ein Zwangsgeld von 5.000,00 € verhängt, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 1.000,00 € ein Tag Zwangshaft.Randnummer143

Die Vollstreckung des Zwangsmittels entfällt, sobald die Schuldnerin […] der oben genannten Verpflichtung nachkommt.Randnummer144

Der Beschluss ist der Schuldnerin am 14. Juni 2019 zugestellt worden.Randnummer145

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2019 hat der Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung des Beschlusses vom 12. Juni 2019 beantragt, die am 21. Juni 2019 erteilt worden ist. Auf deren Grundlage hat der Gläubiger am 7. August 2019 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erwirkt, welcher der Drittschuldnerin am 12. August 2019 zugestellt worden ist. Die Drittschuldnerin hat den gepfändeten Betrag entgegen der Anordnung im Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nicht an die Staatskasse abgeführt, sondern an die Prozessbevollmächtigten des Gläubigers gezahlt.Randnummer146

Die Schuldnerin hat ihre am 28. Juni 2019 gegen den Zwangsmittelbeschluss eingelegte sofortige Beschwerde zunächst mit Schriftsatz vom 26. Juli 2019 damit begründet, der Beschlusstenor entspreche nicht den inhaltlich wesentlich beschränkteren Anträgen des Gläubigers. Zum anderen hat sie sich darauf berufen, ihrer Auskunftspflicht bereits vollständig nachgekommen zu sein.Randnummer147

Mit Schriftsatz vom 23. August 2019 hat sie ausgeführt, sie beantworte die Auskunftsverlangen überobligatorisch noch einmal; hierzu hat sie umfangreiche Anlagen vorgelegt und näher erläutert.Randnummer148

Auf den Antrag der Schuldnerin vom 26. August 2019, die Zwangsvollstreckung aus dem „Ordnungsmittelbeschluss“ vom 12. Juni 2019 einstweilen einzustellen, hat das Landgericht mit Beschluss vom 30. September 2019 die Zwangsvollstreckung aus „dem gerichtlich protokollierten Vergleich vom 9. November 2016“ einstweilen eingestellt, wobei ausweislich der auf die Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs abstellenden Begründung offensichtlich die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss vom 12. Juni 2019 gemeint ist.Randnummer149

Der Gläubiger hat beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Der angegriffene Beschluss sei im Zeitpunkt seines Erlasses richtig gewesen. Für die Beschwerdeentscheidung komme es nicht darauf an, ob die Schuldnerin ihren Auskunftspflichten im Rahmen der Beschwerdebegründung nachgekommen sei (was allenfalls in ganz geringem Maße der Fall sei); nach Lage der Dinge hätten gerade der Beschluss und das durchgesetzte Zwangsgeld überhaupt erst bewirkt, dass sich die Schuldnerin (wenn auch höchst unvollständig) geäußert habe.Randnummer150

Mit Beschluss vom 27. April 2020 hat das Landgericht Nürnberg-Fürth der sofortigen Beschwerde teilweise abgeholfen und Ziffer I. seines Beschlusses vom 12. Juni 2019 wie folgt gefasst:Randnummer151

I. Gegen die Schuldnerin […] wird zur Erzwingung der ihr in dem rechtskräftigen Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. November 2016 auferlegten Handlungen, nämlichRandnummer152

1. Die [Schuldnerin] verpflichtet sich gegenüber dem [Gläubiger,] Auskunft über die Rezepturen (bestehend aus den verwendeten Rohstoffen, Hersteller/genaue Typenbezeichnung; Mengenangaben/Mischungsverhältnisse; Verarbeitungsanleitung) mit dem Entwicklungs- und Produktionsstand per 31. Dezember 2017 einschließlich Vorversionen folgender Tinten zu erteilen:Randnummer153

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 20. Juni 2018 aufgeführten Tinten]Randnummer154

2. Die [Schuldnerin] verpflichtet sich gegenüber dem [Gläubiger,] Auskunft zu erteilenRandnummer155

über die Rezepturen (bestehend aus den verwendeten Rohstoffen, Hersteller/genaue Typenbezeichnung; Mengenangaben/Mischungsverhältnisse; Verarbeitungsanleitung) mit dem Entwicklungs- und Produktionsstand per 31. Dezember 2017 einschließlich VorversionenRandnummer156

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 27. September 2018 unter (I) (1) aufgeführten Tinten]Randnummer157

Wie (d. h. für welches/in welchem Produkt, in welchen Mengen, für welche Kunden einschließlich dazugehörigen Rechnungen mit Nr. und Datum) wurden die nachfolgend bezeichneten Stoffe verwendet?Randnummer158

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 27. September 2018 unter (I) (2) aufgeführten Stoffe]Randnummer159

Geschäftsvorfälle [Schuldnerin] / M. D. AGRandnummer160

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 27. September 2018 unter (I) (3) aufgeführten Geschäftsvorfälle]Randnummer161

3. Die [Schuldnerin] verpflichtet sich gegenüber dem [Gläubiger,] Auskunft zu erteilenRandnummer162

(1) betreffend Dr. C. M. Randnummer163

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 16. November 2018 unter (I) (1) aufgeführten Fragen und Aufforderungen]Randnummer164

(2) Betreffend Sy. M. und St. B. (geb. M. )Randnummer165

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 16. November 2018 unter (I) (2) aufgeführten Fragen und Aufforderungen]Randnummer166

(3) SonstigesRandnummer167

[es folgt die Angabe der im Antrag vom 16. November 2018 unter (I) (3) aufgeführten Fragen und Aufforderungen]Randnummer168

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Teilabhilfe habe im Hinblick auf die Regelung des § 308 ZPO zu erfolgen. Formal habe der angegriffene Beschluss in seinem Tenor weiter gereicht als beantragt; im Hinblick auf die auch im hiesigen Verfahren geltende Dispositionsmaxime sei der Beschwerde insoweit Rechnung zu tragen gewesen, weshalb der Tenor der angegriffenen Entscheidung so gefasst worden sei wie vom Antragsteller beantragt. Eine Änderung der Entscheidung darüber hinaus sei nicht möglich. Zum einen sei ein Teil der Anlagen (Sicherheitsdatenblätter) unleserlich. Zum anderen sei die Information durch den häufigen Verweis „hiermit vorgelegt als Teil des Anlagenkonvoluts AG 12“ jedenfalls dem Gericht nicht nachvollziehbar. Zudem berufe sich die Antragsgegnerin verschiedentlich auf die fehlende Rekonstruierbarkeit von Abläufen und fehlende Rechnungen.Randnummer169

Das Landgericht hat die Akten zunächst dem Oberlandesgericht Nürnberg zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zugeleitet. Nachdem dieses das Verfahren mit dem Hinweis zurückgegeben hatte, dass die Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts gemäß § 27 Abs. 2 GZVJu in der ab dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung für die Entscheidung über die Beschwerden nach § 51b Satz 1 GmbHG i. V. m. § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 3 Satz 2 AktG auch Beschwerden im Zwangsvollstreckungsverfahren betreffe, hat das Landgericht Nürnberg-Fürth die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht zugeleitet.Randnummer170

Der Gläubiger ist vom Senat darauf hingewiesen worden, dass er in seinem Schriftsatz vom 28. August 2018 selbst vorgetragen hat, die Rezepturen der Tinten VC-black-ID (lfd. Nr. 27 seines Antrags vom 20. Juni 2017) und PVC-yellow Y4 (lfd. Nr. 32 jenes Antrags) seien ihm anlässlich einer Besprechung am 3. April 2017 übergeben worden; daraufhin hat der Gläubiger mit Schriftsatz vom 29. Juli 2020 erklärt, die laufenden Nummern 27 und 32 seines Antrags nicht mehr weiter zu verfolgen.Randnummer171

Auf einen weiteren Hinweis des Senats, dass der Titel nicht hinreichend bestimmt sein dürfte, hat der Gläubiger die Auffassung vertreten, es konterkarierte Sinn und Zweck eines Auskunftsanspruchs, wenn dieser durch zu hohe Anforderungen an die Konkretisierung ausgehöhlt würde, die der Anspruchsinhaber gerade deshalb nicht leisten könne, weil er in besonderem Maße auf den Auskunftsanspruch angewiesen sei; es könne nicht sein, dass jedes Informationsverlangen, das sich aus einer unzureichend erteilten Auskunft ergebe, erneut im Erkenntnisverfahren und nicht im Vollstreckungsverfahren verfolgt werden müsse. Vorliegend sei der Bezug auf die Einschränkung des Auskunftsanspruchs durch die seinerzeit noch nicht erfolgte Einsichtnahme nichts weiter als die deklaratorische Eröffnung eines Erfüllungseinwands, den die Schuldnerin im Vollstreckungsverfahren ohnehin habe und mit dem sich das Vollstreckungsgericht befassen müsse.

B.Randnummer172

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.Randnummer173

I. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen.Randnummer174

Wird durch eine gerichtliche Entscheidung dem Antrag eines Gesellschafters gegen die GmbH auf Auskunftserteilung stattgegeben, so findet die Zwangsvollstreckung daraus gemäß § 51b Satz 1 GmbHG i. V. m. § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. Nichts anderes gilt gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 86 Abs. 1 Nr. 3 FamFG i. V. m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 95 Abs. 1 Nr. 3 FamFG (vgl. BT-Drs. 16/6308 S. 220 li. Sp. zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Auskunftserteilung gemäß § 132 AktG) für einen Vergleich, der in einem solchen gerichtlichen Verfahren geschlossen worden ist.Randnummer175

Da die Auskunftserteilung eine unvertretbare Handlung darstellt, richtet sich die Vollstreckung nach § 888 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 5. März 2015, I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 15; Beschl. v. 28. November 2007, XII ZB 225/05, NJW 2008, 917 Rn. 13, 15). Ausschließlich zuständig zur Entscheidung über die Verhängung von Zwangsmitteln ist das Prozessgericht des ersten Rechtszuges (§ 888 Abs. 1 Satz 1, § 802 ZPO). Unter Prozessgericht ist dabei das Gericht des Verfahrens zu verstehen, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 30. September 2010, III ZB 57/10, NJW-RR 2011, 213 Rn. 10 m. w. N.; BayObLG, Beschl. v. 22. Dezember 1988, BReg. 3 Z 157/88, BayObLGZ 1988, 413 [415]; BayObLG, Beschl. v. 17. Dezember 1974, 2 Z 58/74, BayObLGZ 1974, 484 [486]). Wenn es sich um einen Prozessvergleich handelt, ist deshalb das Gericht zuständig, bei dem das Verfahren, in dem der Vergleich geschlossen worden ist, im ersten Rechtszug anhängig war (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Oktober 1979, IV ARZ 42/79, NJW 1980, 188 [189, juris Rn. 9]).Randnummer176

Mit der Bestimmung des Ausgangsgerichts sind zugleich auch die Rechtsmittelgerichte festgelegt. Deshalb legt die Zuweisung der Vollstreckungszuständigkeit an das Prozessgericht des ersten Rechtszugs in § 888 ZPO auch die Rechtsmittelgerichte für das Vollstreckungsverfahren fest, zumal die sachlichen Gründe, die für die Begründung der Zuständigkeit der Prozessgerichte maßgebend sind, für das Vollstreckungsverfahren ebenso gelten wie für das Erkenntnisverfahren (vgl. BayObLGZ 1988, 413 [415]; BayObLGZ 1974, 484 [486]; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2018, AktG § 132 Rn. 55). Im zweiten Rechtszug ist daher vorliegend das Bayerische Oberste Landesgericht nicht nur gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 3 Satz 5 und 6 AktG, § 27 Abs. 2 BayGZVJu in der seit dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung für das Erkenntnisverfahren, sondern auch für das Zwangsvollstreckungsverfahren zuständig.Randnummer177

II. Das Rechtsmittel ist zulässig.Randnummer178

1. Es ist als sofortige Beschwerde gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG i. V. m. §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft.Randnummer179

Als solche bedarf es nicht der Zulassung durch das Erstgericht gemäß § 51b Satz 1 GmbH i. V. m. § 132 Abs. 3 Satz 2 AktG (vgl. BayObLG, Beschl. v. 25. März 1996, 3Z BR 50/96, NJW-RR 1997, 489 [juris Rn. 6]; BayObLGZ 1988, 413 [416]; Hillmann in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51b Rn. 51; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, AktG § 132 Rn. 55). Diese Vorschriften betreffen lediglich das im Erkenntnisverfahren durch die Verweisungen in § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG eröffnete Rechtsmittel der Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG. Die Verhängung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung eines in diesem Verfahren titulierten Auskunftsanspruchs stellt einen davon verschiedenen Gegenstand dar, der den Rechtsmittelvorschriften des Vollstreckungsverfahrens, insbesondere zur sofortigen Beschwerde gemäß § 793 i. V. m. §§ 567 ff. ZPO, unterliegt, die das Erfordernis der Zulassung des Rechtsmittels durch das Erstgericht nicht kennen.Randnummer180

2. Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig.Randnummer181

a) Sie ist innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt worden.Randnummer182

b) Das Rechtsschutzinteresse der Schuldnerin besteht trotz der Vollstreckung des angegriffenen Beschlusses und der behaupteten Vornahme der geschuldeten Handlungen fort.Randnummer183

Ein solches Interesse besteht jedenfalls dann, wenn eine Zwangsvollstreckung ernsthaft droht (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Dezember 2014, IX ZB 42/14, NJW-RR 2015, 610 Rn. 4 zu einem Antrag auf Aufhebung eines bereits rechtskräftigen Zwangsmittelbeschlusses); daran fehlt es indes im Streitfall, weil der Zwangsmittelbeschluss bereits vollstreckt worden ist.Randnummer184

Gleichwohl hat die Schuldnerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Beschlusses im Rechtsmittelverfahren, weil diese eine Voraussetzung dafür ist, dass das Zwangsgeld an sie zurückgezahlt werden kann (vgl. Seibel in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 888 Rn. 14 unter Verweis auf § 890 Rn. 25; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. 2020, § 888 Rn. 46).Randnummer185

Schon dieses Interesse der Schuldnerin begründet ihr Rechtsschutzinteresse, so dass dahinstehen kann, ob der Umstand, dass ein Zwangsmittelbeschluss bei nachträglicher Vornahme derjenigen Handlung gegenstandslos wird, zu der er anhält (vgl. BGH NJWRR 2015, 610 Rn. 12), dazu führen kann, dass mit der Erfüllung das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für sein Rechtsmittel gegen den Beschluss entfällt (so OLG Naumburg, Beschl. v. 3. März 2016, 12 W 12/16, juris Rn. 11; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2014, § 888 Rn. 32; a. A. Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl. 2021, § 888 Rn. 43; Seibel in Zöller, ZPO, § 888 Rn. 17). Das liegt zumindest dann fern, wenn der Gläubiger dem Erfüllungseinwand entgegentritt, etwa weil er die Erfüllungshandlung bestreitet; erachtet das Beschwerdegericht den Erfüllungseinwand als begründet, kann dieser Erfolg des Schuldners schwerlich zur Unzulässigkeit dessen Beschwerde führen.Randnummer186

Dass die Rückzahlung eines auf der Grundlage eines rechtskräftigen Festsetzungsbeschlusses beigetriebenen Zwangsgelds bei nach der Beitreibung erfolgender Erfüllung nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 6. September 2017, XII ZB 42/17, NJW 2017, 3592 Rn. 23 zu § 35 FamFG), führt im Streitfall ebenfalls nicht zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses, weil der Zwangsmittelbeschluss noch nicht rechtskräftig ist und seine Vollstreckung entgegen der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 570 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 17. August 2011, I ZB 20/11, NJW 2011, 3791 Rn. 10) erfolgt ist.Randnummer187

III. Der Beschluss des Landgerichts vom 12. Juni 2019 in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 27. April 2020 ist wirkungslos, soweit er die Verpflichtung der Schuldnerin zur Auskunft über die Rezepturen der Tinten VC-black-ID und PVC-yellow Y4 zum Gegenstand hat.Randnummer188

Der Gläubiger hat erklärt, seinen Antrag insoweit nicht mehr weiterzuverfolgen. Das ist dahin auszulegen, dass er seinen Antrag vom 20. Juni 2018 in dessen laufenden Nummern 27 und 32 zurücknehme. Diese Teilantragsrücknahme ist wirksam. Ein Antrag gemäß § 888 ZPO kann bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft eines Zwangsmittelbeschlusses ohne weiteres zurückgenommen werden (vgl. Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, § 888 ZPO Rn. 18; Stürner in BeckOK ZPO, 40. Ed. Stand 1. März 2021, § 888 Rn. 14; Seibel in Zöller, ZPO, § 888 Rn. 4; vgl. allgemein zur Rücknehmbarkeit von Prozesshandlungen BGH, Beschl. v. 25. März 2020, XII ZR 29/19, NJW-RR 2020, 761 Rn. 4 m. w. N.). Insbesondere findet insoweit § 269 Abs. 1 ZPO – anders als § 269 Abs. 3 ZPO (s. unten C.) – keine entsprechende Anwendung (vgl. Assmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2012, § 269 Rn. 3), schon weil keine – die Zäsurwirkung begründende – mündliche Verhandlung geboten ist. Ist bereits ein Zwangsmittelbeschluss ergangen, so hat die Rücknahme des Antrags dessen Wirkungslosigkeit zur Folge (vgl. Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, § 888 ZPO Rn. 18; Stürner in BeckOK ZPO, § 888 Rn. 14; Seibel in Zöller, ZPO, § 888 Rn. 4).Randnummer189

IV. Die sofortige Beschwerde gegen den danach verbleibenden Teil des angefochtenen Beschlusses ist begründet, weil die Vereinbarungen in Ziffer 2. a) und b) des Vergleichs, die Grundlage der Vollstreckungsanträge sind, keine vollstreckbaren Inhalte haben.Randnummer190

1. Ein Titel ist nur dann bestimmt genug und zur Zwangsvollstreckung geeignet, wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Januar 2021, XII ZB 401/20, juris Rn. 11; Urt. v. 7. Dezember 2005, XII ZR 94/03, NJW 2006, 695 Rn. 25). Ein Titel, dessen Inhalt auch durch Auslegung vom Vollstreckungsorgan nicht ermittelt werden kann, kann nicht Grundlage von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 11. April 2013, I ZB 61/12, NJW 2013, 2287 Rn. 16). Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden; dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Vollstreckungsschuldner seiner festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht (vgl. BAG, Beschl. v. 31. Mai 2012, 3 AZB 29/12, NJW 2012, 2538 Rn. 15).Randnummer191

Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlichrechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen; dem Gläubiger ist es verwehrt, im Verfahren der Zwangsvollstreckung allein deshalb Auskünfte zu erzwingen, weil der Schuldner materiell-rechtlich zu deren Erteilung verpflichtet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5. März 2015, I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 20 f.), mag auch diese Verpflichtung gerade in dem Titel angelegt sein. Damit wird entgegen der Auffassung des Gläubigers ein Vergleich (oder eine gerichtliche Entscheidung) zu einer verallgemeinernd umrissenen Auskunftsverpflichtung nicht entwertet, denn dadurch wird die Verpflichtung als solche außer Streit gestellt, so dass in einem (weiteren) Erkenntnisverfahren nur noch darüber zu streiten ist, welche konkreten Auskünfte nach dieser Verpflichtung zu erteilen sind. Diese Frage muss allerdings einem Erkenntnisverfahren vorbehalten bleiben, da das Vollstreckungsverfahren nicht darauf angelegt ist, den Inhalt einer Verpflichtung zu bestimmen.Randnummer192

Belege, die ein Auskunftspflichtiger vorlegen soll, müssen in dem Titel bezeichnet und daher jedenfalls in den Entscheidungsgründen konkretisiert werden. Die vorzulegenden Belege sind im Entscheidungsausspruch so bestimmt zu benennen, dass sie im Falle einer Zwangsvollstreckung vom Gerichtsvollzieher aus den Unterlagen des Auskunftspflichtigen ausgesondert und dem Berechtigten übergeben werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Februar 2021, XII ZB 376/20 Rn. 15; Beschl. v. 8. Juli 2020, XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137 Rn. 11; Beschl. v. 3. Juli 2019, XII ZB 116/19, NJW-RR 2019, 961 Rn. 14 m. w. N.).Randnummer193

2. Diesen Anforderungen genügt der Vergleich jedenfalls in den Teilen nicht, welche die Grundlage des vorliegenden Vollstreckungsverfahrens bilden.Randnummer194

a) Der Antrag vom 20. Juni 2018 in seiner Gesamtheit und der Antrag vom 27. September 2018 in seiner Ziffer (I) (1) sind auf die Auskunft über die Rezepturen von Tinten gerichtet.Randnummer195

Der Vergleich enthält dazu in Ziffer 2. a) eine Verpflichtung der Schuldnerin, AuskunftRandnummer196

über sämtliche Tinten- und Druckfarbenrezepturen, die bei der [Schuldnerin] vorhanden sind oder sich in Entwicklung befinden (Bezeichnung; Verwendung; Zutatenliste; Herstellungsanweisung) und dem [Gläubiger] nicht bekannt oder nicht zugänglich sind,Randnummer197

zu erteilen.Randnummer198

Bereits die Beschreibung der von der Auskunftspflicht erfassten Rezepturen als diejenigen, die bei der Schuldnerin vorhanden seien oder sich in Entwicklung befänden, begründet die Unbestimmtheit des Titels, denn insoweit ist nicht ersichtlich, über welche konkreten Rezepturen Auskunft zu erteilen ist. Diese Ungewissheit hat auch im vorliegenden Vollstreckungsverfahren konkrete Auswirkungen, denn die Schuldnerin wendet gegen die Auskunftsverlangen bezüglich der Rezepturen der TintenRandnummer199

– SP-Marker Tinten rot, blau, schwarz Ratioplast (Ziff. [I] 8] d. Antrags v. 20. Juni 2018),Randnummer200

– 2D-Tinte High res+ PHL Tr. (Ziff. [I] 14] d. Antrags v. 20. Juni 2018),Randnummer201

– Tr. LTZ1 (Ziff. [I] [1] a. d. Antrags v. 27. September 2018),Randnummer202

– STS 100 (Ziff. [I] [1] b. d. Antrags v. 27. September 2018) undRandnummer203

– Tr. HighRes Charge 29130 (Ziff. [I] [1] c. d. Antrags v. 27. September 2018)Randnummer204

ein, diese seien nicht bei ihr vorhanden, vielmehr habe sie diese Tinten lediglich bei der M. D. AG eingekauft und dann weiterveräußert.Randnummer205

Darüber hinaus sollen solche Rezepturen nicht von der Auskunftspflicht umfasst sein, die dem Gläubiger bekannt oder zugänglich sind. Welche das sind, kann dem Vergleich nicht entnommen werden. Auch deshalb ist der Umfang der im Vergleich begründeten Auskunftspflicht unbestimmt. Entgegen der Auffassung des Gläubigers stellt diese Einschränkung nicht eine Vorwegnahme des Erfüllungseinwands dar, sondern begrenzt – in Übereinstimmung mit dem materiell-rechtlichen Grundsatz, dass Auskunft nur insoweit verlangt werden kann, als der Anspruchsberechtigte nicht bereits Kenntnis hat – bereits den anfänglichen Umfang der Verpflichtung.Randnummer206

Die Feststellung, auf welche konkreten Tintenrezepturen sich die Verpflichtung aus dem Vergleich erstreckt, hat nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern in einem Erkenntnisverfahren zu erfolgen.Randnummer207

b) Die weiteren Auskunftsverlangen, die mit den Vollstreckungsanträgen durchgesetzt werden sollen, beruhen auf der Verpflichtung der Schuldnerin in Ziffer 2. b) des Vergleichs,Randnummer208

über alle Angelegenheiten der [Schuldnerin] am Standort Bu. , insbesondere Geschäftsvorfälle zwischen der [Schuldnerin] und der M. D. AG […], soweit sich dies nicht aus der Einsichtnahme gemäß vorstehender Ziff. 1. ergibt, für den Zeitraum 01.01.2010 bis 30.11.2016Randnummer209

zu erteilen. Auch diese Auskunftsverpflichtung ist nicht hinreichend bestimmt.Randnummer210

Schon die Formulierung, Gegenstand der geschuldeten Auskunft seien „alle Angelegenheiten“ der Schuldnerin am Standort Bu  im genannten – nahezu sieben Jahre umfassenden – Zeitraum ist zu unbestimmt, um eine Vollstreckung zu erlauben. Sie umfasst eine unabsehbare Vielzahl von – auch rechtlich gänzlich bedeutungslosen – Lebensvorgängen mit Bezug zur Schuldnerin, über die erschöpfend Auskunft zu erteilen schlechterdings ausgeschlossen ist.Randnummer211

Eine Begrenzung auf bestimmte Arten von Vorgängen ergibt sich nicht aus der Bezugnahme auf Geschäftsvorfälle zwischen der Schuldnerin und der M. D. AG , da die Verwendung des Worts „insbesondere“ bei dieser Bezugnahme zeigt, dass die Verpflichtung über die Auskunft zu diesen Vorfällen hinausgehen soll.Randnummer212

Auch das dem Gläubiger in Ziffer 2. des Vergleichs eingeräumte Fragerecht ist nicht geeignet, den Umfang der Auskunftspflicht der Schuldnerin derart zu konkretisieren, dass die Vollstreckung erfolgen könnte, da sich der Inhalt der einzelnen Fragen nicht aus dem Vergleich selbst ergibt. So wendet die Schuldnerin etwa gegen die Fragen (vgl. Ziff. [I] [2] d. Antrags v. 27. September 2018)Randnummer213

Wie (d. h. für welches/in welchem Produkt, in welchen Mengen, für welche Kunden einschließlich dazugehörigen Rechnungen mit Nr. und Datum) wurden die nachfolgend bezeichneten Stoffe verwendet?Randnummer214

d. Tronox R-FD-I (Rechnung C. J. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. VR354972 vom 04.08.2010),Randnummer215

l. Walsr. NC Chips E-330 ATBC (Rechnung C. E. GmbH GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Nr. 90059115 vom 28.05.2013)Randnummer216

ein, diese beträfen Geschäftsvorfälle, die sich nicht auf den Standort Bu.  bezögen, sondern auf den – vom Gläubiger selbst geführten – Standort Be.Randnummer217

Das Fragerecht ist als Recht zu umfassender Nachfrage in einem aus dem Titel nicht konkretisierbaren Umfang eingeräumt und bewirkt seinerseits die Unbestimmtheit der Auskunftspflicht.Randnummer218

Darüber hinaus steht die in Ziffer 2. b) des Vergleichs begründete Auskunftsverpflichtung unter dem Vorbehalt, dass sich „dies“ nicht aus der Einsichtnahme gemäß Ziffer 1. des Titels ergebe. Das ist dahin auszulegen, dass die Auskunftsverpflichtung nur insoweit bestehen solle, als der Gläubiger die Informationen über die Angelegenheiten der Schuldnerin am Standort Bu. nicht bereits durch die in Ziffer 1. des Vergleichs geregelte Einsichtnahme in das Rechnungswesen sowie sonstige Bücher und Schriften der Schuldnerin erlangt habe. Welche Informationen der Gläubiger durch die Einsichtnahme gewonnen hat, die damit nicht Gegenstand der Auskunftspflicht der Schuldnerin sind, kann dem Vergleich selbst naturgemäß nicht entnommen werden.Randnummer219

c) Dieser Mangel wirkt fort auf den in Ziffer 2. des Vergleichs eingeschobenen Zusatz, wonach die umfassende Auskunft über die unter Buchst. a) bis c) angesprochenen SachverhalteRandnummer220

– auf Anfordern unter Übergabe von Kopien bei der [Schuldnerin] vorhandener Aufzeichnungen -Randnummer221

zu erfolgen habe. Dem Vergleich kann nicht entnommen werden, welche konkreten Unterlagen von der Schuldnerin „auf Anfordern“ vorzulegen sind, da diese mit der Formulierung in dessen Ziffer 2. lediglich abstrakt als „Aufzeichnungen“ ohne jegliche Typisierung oder individualisierende Beschreibung bezeichnet sind (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21. Juli 2015, 9 U 133/14, juris Rn. 31; OLG Rostock, Beschl. v. 4. September 2014, 11 UF 294/13, juris Rn. 84). Die Schuldnerin wendet außerdem zumindest hinsichtlich der in Ziffer (I) (2) 7. des Antrags vom 16. November 2018 verlangten Aufstellung Finanzplan ein, dass diese nicht aufgehoben worden, mithin nicht vorhanden sei. Auch ihr Vorbringen hinsichtlich der in Ziffer (I) (2) 2. und 3. des Antrags vom 16. November 2018 verlangten Sicherheitsdatenblätter geht dahin, dass nicht mehr alle dieser Datenblätter vorhanden seien.

C.Randnummer222

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Teilantragsrücknahme auf der im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO entsprechend anwendbaren (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 9. Februar 2009, 1 W 721/08, juris Rn. 2; OLG Köln, Beschl. v. 10. September 2003, 2 W 85/03, juris Rn. 5; Seibel in Zöller, ZPO, § 888 Rn. 4; Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, § 888 ZPO Rn. 18) Vorschrift des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, im Übrigen auf § 91 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 891 Satz 3 ZPO.Randnummer223

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.Randnummer224

Die Festsetzung eines Streitwerts gemäß § 63 Abs. 2 GKG ist nicht geboten, weil keine Gerichtsgebühren anfallen (vgl. Nr. 2121 KV-GKG).

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22.04.2021 – 101 ZBR 109/20

§ 51a GmbHG, § 51b GmbHG

Zur Auslegung und Bestimmtheit eines Vollstreckungstitels nach §§ 51a, 51b GmbHG.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 9. Juli 2020 aufgehoben.

2. Der Antrag der Gläubigerin auf Verhängung eines Zwangsgelds vom 4. März 2020 wird zurückgewiesen.

3. Die Gläubigerin hat die Kosten des Vollstreckungsverfahrens zu tragen.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Schuldnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen Zwangsmittel, die gegen sie zur Vollstreckung eines Beschlusses nach §§ 51a, 51b GmbHG festgesetzt worden sind.

Mit an das Landgericht München I gerichtetem Antrag vom 27. Oktober 2017 hat die Geschäftsführerin der Gläubigerin als damalige Gesellschafterin der Schuldnerin gegen diese Ansprüche gemäß §§ 51a, 51b GmbHG geltend gemacht. Sie habe die Schuldnerin mit Schreiben vom 17. Oktober 2017, Anlage K 2, auffordern lassen, ihr Einsicht in sämtliche Bücher und Schriften zu gewähren. Ihr stehe ein umfassendes Informationsrecht bezüglich aller Angelegenheiten der Schuldnerin zu. Gemäß § 51a GmbHG hätten die Geschäftsführer der Schuldnerin jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und Einsicht in die Bücher zu gestatten. Das Auskunftsrecht erstrecke sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft. Der Begriff sei weit zu verstehen, habe kaum begrenzenden Charakter und schließe nur persönliche Angelegenheiten des Geschäftsführers aus. Gründe, die Einsichts- und Auskunftsrechte zu verweigern, seien nicht ersichtlich.

Mit Schriftsatz vom 5. März 2018 hat sie vorgetragen, dass sich ihr Einsichtsrecht nicht auf Buchhaltungsunterlagen beschränke, sondern auf alle Bücher und Schriften der Schuldnerin erstrecke. Bücher seien in diesem Kontext Handelsbücher im Sinne des Handelsgesetzbuches, unabhängig von der Art des Informationsträgers, d. h. auch elektronisch gespeicherte Daten. Schriften seien die ebenfalls im Handelsgesetzbuch genannten Unterlagen sowie alle sonstigen vorhandenen Unterlagen und Aufzeichnungen. Sie habe das Recht, in derartige Bücher und Schriften Einsicht zu nehmen.

Nachdem die Gläubigerin die Gesellschaftsanteile ihrer Geschäftsführerin nach Anhängigkeit des Verfahrens erworben hatte, ist der Antrag von der Gläubigerin im Wege eines Parteiwechsels auf Antragstellerseite weiterverfolgt worden.

Mit Beschluss des Landgerichts vom 9. August 2018 – Ziffer I des Tenors – ist aufgrund eines Anerkenntnisses der Schuldnerin – antragsgemäß – festgestellt worden, dass diese verpflichtet ist, Auskunft zu erteilen über

1. Umfang und Bewertung der im Jahresabschluss auszuweisenden/ausgewiesenen unfertigen Leistungen und unfertigen Erzeugnisse durch Vorlage von Bestandsnachweisen und Erläuterungen zur Bewertung

2. über Art, Umfang, Höhe und Bilanzansatz der Forderungen und sonstigen Vermögensgegenstände unter Vorlage von Nachweisen und Belegen

3. über Art, Umfang und Höhe der Rechnungsabgrenzungsposten unter Vorlage von Bestandsnachweisen und Erläuterungen zur Bewertung

4. über Art, Umfang und Angaben zur Bewertung der vorgenommenen Rückstellungen und Erläuterungen der Bilanzansätze unter Vorlage von Nachweisen und Belegen, sowie über die mögliche Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen

5. über Art, Umfang, Höhe und Bilanzansatz der Verbindlichkeiten unter Vorlage von Nachweisen und Belegen

durch Einsichtnahme in die Handelsbücher und sonstigen Papiere, Vertrag, Korrespondenz und Aktenvermerken (Anmerkung des Senats: Der Antrag nach § 51b GmbHG lautete nicht auf „Vertrag“, sondern auf „Verträge“).

In der Begründung der Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, die frühere Gesellschafterin der Schuldnerin habe der Schuldnerin mit Schreiben ihrer Anwälte vom 17. Oktober 2017 unter anderem Folgendes mitgeteilt (ASt 12) (Anmerkung des Senats: Gemeint ist die Anlage K 2):

„Sehr geehrte Damen und Herren,

…

Gegenstand unserer Mandatierung ist die Wahrnehmung von Informations- und Kontrollrechten unserer Mandantin.

In diesem Zusammenhang haben wir sie aufzufordern, uns bis zum

26.10.2017, 18:00 Uhr

Einsicht in sämtliche Bücher und Schriften der Gesellschaft

zu gewähren, wobei wir darauf hinweisen, dass sich unsere Mandantin zur Verwirklichung ihrer Rechte eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten bedienen wird “ (Bl. 29 d. A.).

Die Aufforderung zur Einsichtnahme in die Buchhaltung nebst allen Geschäftsunterlagen sei auch mit E-Mail vom 16. Januar 2018 (Anlage B 1) gefordert worden.

Die Entscheidung über den Auskunftsanspruch beruhe auf dem Anerkenntnis der Schuldnerin.

In der Kostenentscheidung ist dargelegt worden, dass die Schuldnerin Anlass zur Klageerhebung gegeben habe. Die frühere Gesellschafterin habe mit dem Schreiben vom 17. Oktober 2017 wirksam eine Frist zur Erteilung der umfassenden Einsicht in sämtliche Bücher und Schriften gesetzt, ohne dass die erbetene Einsicht erteilt worden sei. Dabei müsse von einem zulässigen vorgerichtlichen Antrag ausgegangen werden, der den Anforderungen des § 51b GmbHG entspreche. Dem könne die weite Formulierung im vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben nicht entgegengehalten werden. Der Gesellschafter könne grundsätzlich auch global verlangen, Einsicht in Bücher und Schriften der Gesellschaft zu nehmen. Der Antragsberechtigung stehe auch nicht entgegen, dass die Gläubigerin mit ihrem Antrag an das Gericht nunmehr Einsicht in bestimmte Unterlagen verlange, nachdem sie im Anschreiben, so das Landgericht wörtlich, noch „Auskunft“ verlangt habe. Bei einem Anspruch aus § 51a GmbHG handele es sich um einen einheitlichen Informationsanspruch, bei dem die genannten Mittel von Auskunft und Einsicht nicht in einem bestimmten Rangverhältnis zueinander stünden. Vielmehr sei Gegenstand des Rechts nicht entweder eine Auskunft oder Einsicht, sondern das Recht des Gesellschafters auf Information. Auskunft und Einsicht seien lediglich unterschiedliche Informationsmittel. Welches der beiden der Gesellschafter verlangen könne, bestimme sich nach seinem Informationsinteresse. Daraus ergebe sich aber gleichzeitig, dass ein Auskunftsverlangen auch durch Einsichtsgewährung erfüllt werden könne; der Wechsel könne der Bejahung der Antragsberechtigung nicht entgegenstehen.

Mit Schriftsatz vom 30. August 2018 hat die Gläubigerin einen ersten Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgelds gestellt, den das Landgericht mit Beschluss vom 23. November 2018 mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass die Voraussetzungen des § 888 ZPO nicht erfüllt seien. Die Norm setze voraus, dass der Schuldner nicht bereit sei, die Handlung ohne gerichtlichen Zwang zu erfüllen. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die Schuldnerin erklärt habe, dass sämtliche Unterlagen, die zur Erfüllung des Informationsanspruchs erforderlich seien, bei ihrem Steuerberater in dessen Kanzleiräumen eingesehen werden könnten. Hier würden Informationen zu Einzelfragen der Bilanz begehrt; die erforderlichen Unterlagen befänden sich beim Steuerberater. Es könne nicht davon ausgegangen werden, der titulierte Anspruch betreffe eine umfassende Einsicht in die Bücher und Schriften der Schuldnerin. Der letzte Halbsatz unter Ziffer I des Tenors beziehe sich schon rein grammatikalisch auf Unterlagen, die geeignet seien, die entsprechenden Informationen zu Fragen der Bilanzierung zu erfüllen. Die Schuldnerin habe auf eine erforderliche Terminabsprache mit dem Steuerberater nach dessen Urlaub hingewiesen, so dass ihre Weigerung nicht mit der Begründung bejaht werden könne, sie habe nicht unverzüglich Einsicht gewährt.

Mit Schriftsatz vom 4. März 2020 hat die Gläubigerin erneut Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgelds mit der Begründung gestellt, die Schuldnerin sei weiterhin nicht zur Auskunftserteilung bereit. Der Steuerberater der Schuldnerin sei erfolglos um Mitteilung eines Termins gebeten worden. Da sich die Schuldnerin zur Erteilung der Auskünfte einer Steuerkanzlei bediene, müsse sie sich auch deren Verschulden zurechnen lassen. Wenn die Steuerkanzlei dem Ehemann ihrer Geschäftsführerin keinen Zutritt erteile, komme die Schuldnerin schlichtweg ihrer Auskunftsverpflichtung nicht nach.

Hierauf hat die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 26. März 2020 entgegnet, soweit ihr bekannt sei, habe sich die Gläubigerin zu keinem Zeitpunkt bei ihrem Steuerberater zwecks Einsichtnahme in die Unterlagen oder Auskunftserteilung gemeldet. Um Weiteres in Erfahrung zu bringen, müssten zusätzliche Auskünfte beim Steuerberater erholt werden. Die Steuerkanzlei sei jedoch aufgrund der Corona-Situation derzeit geschlossen und in den nächsten zwei bis drei Wochen nur im Notbetrieb, wohl vom Homeoffice aus, tätig.

Nach Gewährung einer Schriftsatzfrist hat die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 22. April 2020 ergänzend vorgetragen, ihr Steuerberater sei nach wie vor bereit, der Gläubigerin Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren und entsprechende Auskunft zu erteilen; er sei jedoch nicht bereit, dies gegenüber dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin zu tun, sondern ausschließlich gegenüber den Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin sowie deren Geschäftsführerin selbst. Dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin werde in der Steuerkanzlei kein Zutritt gewährt.

Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2020 hat die Gläubigerin mitgeteilt, es habe weiterhin keine Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen erfolgen können. Der Steuerberater der Schuldnerin habe sowohl auf eine per E-Mail als auch mit Brief übermittelte Terminanfrage des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin vom 8. Mai 2020 zur Gewährung der Einsicht in dessen Steuerkanzlei nicht geantwortet (Anlagen K 1 und K 2 zu diesem Schriftsatz). Irgendwelche coronabedingten Probleme der Steuerkanzlei seien unerheblich. Für die Erteilung der Auskunft sei der Geschäftsführer der Schuldnerin zuständig. Sie selbst könne sich sachkundiger Personen bedienen.

Mit Verfügung vom 18. Mai 2020, die beiden Beteiligten zugestellt worden ist, hat das Landgericht die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Gläubigerin zur Nichtreaktion auf die Vereinbarung eines Einsichtstermins nach der Lockerung der Corona-Beschränkungen nicht von vornherein von der Hand zu weisen sein könnte.

Die Gläubigerin ist darauf hingewiesen worden, dass Dritten nur dann Einsicht und Auskunft gewährt werden könne, wenn diese zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet seien. Es sei nach dem bisherigen Vortrag nicht erkennbar, warum die Schuldnerin den Ehemann der gesetzlichen Vertreterin der Gläubigerin zur Erteilung von Informationen zulassen sollte.

In der Verfügung vom 18. Mai 2020 ist nur der Schuldnerin eine Frist zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Gläubigerin vom 14. Mai 2020 gesetzt worden.

Mit Schriftsatz vom 2. Juni 2020 hat die Schuldnerin mitgeteilt, dass ihr Steuerberater nicht beabsichtige, die Einsicht in seiner Kanzlei durchzuführen; daher habe er am Ende der 22. Kalenderwoche die Unterlagen an ihren Verfahrensbevollmächtigten übersandt. Die Einsichtnahme werde daher, sobald die Akten eingingen, am Geschäftssitz der Schuldnerin erfolgen. Ihr Verfahrensbevollmächtigter werde den Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin voraussichtlich noch in der 23. Kalenderwoche Terminsvorschläge übermitteln.

Hierauf hat die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 24. Juni 2020 erwidert, ihr sei es nicht zuzumuten, den Akten nachzulaufen. Die Schuldnerin betreibe ein Katz-und-Maus-Spiel. Es sei bislang nicht ersichtlich, was gegen den Zwangsgeldantrag spreche. Die Schuldnerin sei bis dato nicht in der Lage, ihr einen konkreten Ort und eine konkrete Zeit zur Einsichtnahme mitzuteilen.

Mit Beschluss vom 9. Juli 2020 hat das Landgericht gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der im Beschluss vom 9. August 2018 unter Ziffer I genannten Handlungen [Auskunft über

1. Umfang und Bewertung der im Jahresabschluss auszuweisenden/ausgewiesenen unfertigen Leistungen und unfertigen Erzeugnisse durch Vorlage von Bestandsnachweisen und Erläuterungen zur Bewertung

2. über Art, Umfang, Höhe und Bilanzansatz der Forderungen und sonstigen Vermögensgegenstände unter Vorlage von Nachweisen und Belegen

3. über Art, Umfang und Höhe der Rechnungsabgrenzungsposten unter Vorlage von Bestandsnachweisen und Erläuterungen zur Bewertung

4. über Art, Umfang und Angaben zur Bewertung der vorgenommenen Rückstellungen und Erläuterungen der Bilanzansätze unter Vorlage von Nachweisen und Belegen, sowie über die mögliche Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen

5. über Art, Umfang, Höhe und Bilanzansatz der Verbindlichkeiten unter Vorlage von Nachweisen und Belegen] (Anmerkung des Senats: Sowohl die eckigen Klammern als auch der eingeklammerte Text befinden sich so im Original)

ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, für je 500,00 € einen Tag Zwangshaft, zu vollziehen an einem der beiden Geschäftsführer der Schuldnerin, verhängt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es habe mit Beschluss vom 9. August 2018 „Gewährung von Auskunft durch die Gewährung von Einsicht in näher bezeichnete Unterlagen der Schuldnerin“ festgestellt. Eine Gewährung der titulierten Auskunft sei bis heute nicht erfolgt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die Handlung verweigere, weil diese innerhalb einer Frist von nahezu zwei Jahren seit der Zustellung des Beschlusses über die Verpflichtung von Auskunft nicht erfüllt worden sei. Aufgrund des Verhaltens der Schuldnerin, die die Gläubigerin seit der Titulierung im August 2018 mit einer Einsichtnahme in den Geschäftsräumen ihres Steuerberaters vertröste, könne nicht davon ausgegangen werden, sie werde ihrer Pflicht zur Auskunft ohne Maßnahmen der Zwangsvollstreckung freiwillig erfüllen.

Dabei könne sich die Schuldnerin nicht darauf berufen, ihr Steuerberater sei nicht bereit, dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin Auskunft zu erteilen. Der Gesellschafter könne außer zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten sonstige Personen ermächtigen oder beiziehen, wenn an deren Tätigwerden ein schutzwürdiges Interesse bestehe und nach Vertrauenswürdigkeit und Interessenlage dieser Personen die Einhaltung der Verschwiegenheit gewährleistet sei. Dem Vortrag der Beteiligten sei nicht zu entnehmen, dass der Ehemann der Geschäftsführerin der Schuldnerin diese Voraussetzungen nicht erfüllen würde. Soweit in einem gerichtsbekannten Parallelverfahren 5 HK O 1482/20 auf die Konkurrenzsituation des Ehemanns der Gläubigerin verwiesen worden sei, sei dies hier ohne Belang, weil in dem Parallelverfahren eine andere Gesellschaft auf Auskunft und Einsicht in Anspruch genommen worden sei. Da der Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin zusammen mit dem Steuerberater der Schuldnerin die Buchhaltung der Gesellschaft geführt und die Jahresabschlüsse vorbereitet habe, verfüge er offensichtlich auch über die erforderlichen Kenntnisse zur Beurteilung der Unterlagen, durch deren Einsicht der Auskunftsanspruch erfüllt werden solle.

Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg auf die Umstände der COVID-19-Pandemie berufen. Abgesehen davon sei sie verpflichtet gewesen, die titulierten Ansprüche auf Auskunft längst vor dem Beginn der Pandemie zu erfüllen; der Anspruch aus § 51a Abs. 1 GmbHG sei unverzüglich nach Geltendmachung, die hier erstmals mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 erfolgt sei, zu erfüllen.

Hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds sei zu berücksichtigen, dass seit der rechtskräftigen Titulierung ein nicht unerheblicher Zeitraum von etwa 18 Monaten allein bis zur erneuten Antragstellung verstrichen sei, in dem die Schuldnerin den Anspruch entgegen ihrer Ankündigung trotz des wiederholten Antrags auf Festsetzung eines Zwangsgelds nicht erfüllt habe.

Gegen den ihr am 10. Juli 2020 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 22. Juli 2020, eingegangen beim Landgericht am 23. Juli 2020, sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, dass gegen die Geschäftsführerin der Gläubigerin bei der Staatsanwaltschaft München I ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der falschen Versicherung an Eides statt geführt werde. Über deren Vermögen sei von mehreren Gläubigern ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt worden. Es werde die Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen beantragt.

Die Geschäftsführerin der Gläubigerin sei „Werkzeug“ oder „Strohfrau“ ihres Ehemannes; dieser sei aufgrund seiner eigenen finanziell höchst problematischen Situation nicht in der Lage, nach außen hin in Erscheinung zu treten. Die Eheleute versuchten, sämtlichen Gesellschaften, an denen die Geschäftsführerin der Gläubigerin beteiligt gewesen sei, Schaden zuzufügen. Die Einsichtnahme in die Unterlagen durch den Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin sei entgegen der Auffassung des Landgerichts von ihr nicht zu akzeptieren. Sie dürfe sie nach § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG verweigern. Der Gesellschaftszweck der Gläubigerin sei nahezu identisch mit demjenigen der Schuldnerin. Es stelle einen gesellschaftsfremden Zweck dar, wenn die Gläubigerin ihre durch die Auskunft gewonnenen Erkenntnisse für ihren Gesellschaftszweck nutze oder die gewonnenen Erkenntnisse in Streitigkeiten zwischen der Gläubigerin und einem mit der Schuldnerin verbundenen Unternehmen verwende. Eine solche Gefahr lasse sich z. B. für wettbewerbsrelevante Tatsachen aus einer Konkurrenzsituation selbst dann ableiten, wenn noch kein aktuelles Interesse an der Verwendung der durch die Einsicht erlangten Erkenntnisse bestehe. Sie habe keine Bedenken, wenn die Gläubigerin einen der beruflichen Schweigepflicht unterliegenden Sachverständigen wie einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer Einsicht nehmen lasse. Die Neutralität des Ehemanns der Geschäftsführerin der Gläubigerin als Dritter sei jedoch nicht ansatzweise gegeben. Es würden aus den dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin vorliegenden Unterlagen vermeintliche Gläubiger mit Material versorgt, um es diesen zu ermöglichen, Ansprüche gegen beispielsweise den Geschäftsführer der Schuldnerin oder gegen sonstige Unternehmen aus dem Unternehmensbereich der Schuldnerin geltend zu machen.

Der Antrag auf Verhängung eines Zwangsgelds sei als unbegründet zurückzuweisen. Die Auskunft sei allenfalls gegenüber der Antragstellerin selbst oder einem von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Berufsträger abzugeben.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 27. August 2020 nicht abgeholfen und die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht vorgelegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, soweit sich die Schuldnerin auf § 51a Abs. 2 GmbHG berufe, bezögen sich ihre Einwendungen auf das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach; die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 GmbHG lägen außerdem nicht vor. Die Schuldnerin habe keinen Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gefasst. Zudem bezögen sich die begehrten Auskünfte auf Detailfragen zu Bilanzansätzen. Ein Nachteil (im Sinne des § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG) sei für die Einsicht in den Jahresabschluss einschließlich Bilanz, G+V-Rechnung sowie Anhang und Lagebericht zu verneinen, denn diese ließen sich keinem „geheimschutzbedürftigen Bereich“ zuordnen. Die Schuldnerin habe auch nicht konkret dazu vorgetragen, inwieweit sich aus der Konkurrenzsituation Anhaltspunkte dafür ergäben, dass der Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Informationen zweckwidrig verwenden würde.

Abgesehen davon hätten sich die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss nur auf das Argument der Schuldnerin bezogen, ihr Steuerberater würde dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin keinen Zutritt zu den Geschäftsräumen gewähren, nachdem die Schuldnerin die Gläubigerin auf die Einsicht beim Steuerberater hingewiesen habe.

Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2020 hat die Schuldnerin ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, die Übertragung ihrer Anteile an der Schuldnerin durch die jetzige Geschäftsführerin der Gläubigerin auf die nunmehrige Gläubigerin sei erfolgt, um Gläubigern der Geschäftsführerin der Gläubigerin die Durchsetzung titulierter Ansprüche zu erschweren. Die Geschäftsführerin der Gläubigerin habe, als sie noch hälftige Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sei, versucht, durch Erwirken einer einstweiligen Verfügung gegen die S. GmbH die berechtigte Rückübertragung eines Grundstücks zu verhindern. Alleiniger Gesellschafter der S. GmbH sei der Geschäftsführer der Schuldnerin. Die Gläubigerin versuche, durch die Auskunft zu erreichen, der S. GmbH und damit dem Geschäftsführer der Schuldnerin Schaden zufügen zu können. Auch wenn der nach § 51b GmbHG zugunsten der Gläubigerin als Gesellschafterin bestehende Anspruch anerkannt worden sei, sei dieser dann zurückzuweisen, wenn der Anspruch aus gesellschaftsfremden Motiven geltend gemacht werde.

Mit Verfügung vom 15. März 2021 sind die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens darauf hingewiesen worden, dass der Vollstreckungstitel vom 9. August 2018 unbestimmt sein dürfte.

Die Gläubigerin hat hierzu wie auch zum Beschwerdevorbringen keine Stellungnahme abgegeben.

II.

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig und begründet.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen.

Wird durch eine gerichtliche Entscheidung dem Antrag eines Gesellschafters gegen die GmbH auf Auskunftserteilung rechtswirksam stattgegeben, so findet die Zwangsvollstreckung daraus gemäß § 51b Satz 1 GmbHG i. V. m. § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt.

Hier wird die Schuldnerin nach § 888 ZPO zur Vornahme einer vom Gericht als unvertretbar angesehenen Handlung angehalten.

Ausschließlich zuständig zur Entscheidung über die Verhängung von Zwangsmitteln ist das Prozessgericht des ersten Rechtszugs (§ 888 Abs. 1 Satz 1, § 802 ZPO). Unter Prozessgericht ist dabei das Gericht des Verfahrens zu verstehen, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 30. September 2010, III ZB 57/1, NJW-RR 2011, 213 Rn. 10 m. w. N.; BayObLG, Beschl. v. 22. Dezember 1988, BReg. 3 Z 157/88, BayObLGZ 1988, 413 [415]; BayObLG, Beschl. v. 17. Dezember 1974, 2 Z 58/74, BayObLGZ 1974, 484 [486]).

Mit der Bestimmung des Ausgangsgerichts sind zugleich auch die Rechtsmittelgerichte für das Vollstreckungsverfahren festgelegt. Deshalb legt die Zuweisung der Vollstreckungszuständigkeit an das Prozessgericht des ersten Rechtszugs in § 888 ZPO auch die Rechtsmittelgerichte für das Vollstreckungsgericht fest, zumal die sachlichen Gründe, die für die Begründung der Zuständigkeit dieser Gerichte maßgebend sind, für das Vollstreckungsverfahren ebenso gelten wie für das Erkenntnisverfahren (vgl. BayObLGZ 1988, 413 [415]; BayObLGZ 1974, 484 [486]; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2018, § 132 Rn. 55). Im zweiten Rechtszug ist daher vorliegend das Bayerische Oberste Landesgericht nicht nur gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 3 Satz 5 und 6 AktG, § 27 Abs. 2 BayGZVJu in der seit dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung für das Erkenntnisverfahren, sondern auch für das Zwangsvollstreckungsverfahren zuständig.

2. Das Rechtsmittel ist zulässig.

a) Es ist als sofortige Beschwerde statthaft, § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG i. V. m. §§ 793, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Als solche bedarf es nicht der Zulassung durch das Erstgericht gemäß § 51b Satz 1 GmbHG i. V. m. § 132 Abs. 3 Satz 2 AktG (vgl. BayObLG, Beschl. v. 25. März 1996, 3Z BR 50/96, NJW-RR 1997, 489 [juris Rn. 6]; BayObLGZ 1988, 413 [416]; Hillmann in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51b Rn. 51; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, § 132 Rn. 55). Diese Vorschriften betreffen lediglich das im Erkenntnisverfahren durch die Verweisungen in § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG eröffnete Rechtsmittel der Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG. Die Verhängung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung eines in diesem Verfahren titulierten Auskunftsanspruches stellt einen davon verschiedenen Gegenstand dar, der den Rechtsmittelvorschriften des Vollstreckungsverfahrens, insbesondere § 793 i. V. m. §§ 567 ff. ZPO, unterliegt, die eine Zulassung des Rechtsmittels durch das Erstgericht nicht erfordern.

b) Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt worden.

3. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat auch in der Sache Erfolg. Es sind der Zwangsgeldbeschluss aufzuheben und der Antrag der Gläubigerin auf Verhängung eines Zwangsgelds vom 4. März 2020 zurückzuweisen.

a) Der Tenor der Entscheidung nach §§ 51a, 51b GmbHG vom 9. August 2018 hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, weil er nicht bestimmt genug ist. Damit stellt der Vollstreckungstitel keine geeignete Grundlage für die verhängte Maßnahme der Zwangsvollstreckung dar. Der Titel ist aus sich selbst heraus nicht genügend bestimmt, um ausgelegt werden zu können (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Januar 2021, XII ZB 401/20, juris Rn. 11).

aa) Ein Titel ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet (BGH a. a. O.; Urt. v. 7. Dezember 2005, XII ZR 94/03, NJW 2006, 695 Rn. 25).

bb) Hier ist der Titel, ausgehend von seinem Wortlaut, hinsichtlich Inhalt und Umfang der Leistungspflicht unbestimmt.

Es wird die Schuldnerin – in den Wortlaut einer Feststellung gekleidet – verpflichtet, Auskunft zu erteilen. Diese soll zum einen „durch“ bzw. „unter“ „Vorlage von Nachweisen und Belegen“ zu leisten sein, zum anderen heißt es „durch Einsichtnahme in die Handelsbücher und sonstigen Papiere, Vertrag, Korrespondenz und Aktenvermerken“. Der Wortlaut gibt keinen Aufschluss darüber, in welchem Verhältnis die in den Ziffern 1. bis 5. der tenorierten Auskunftsverpflichtungen mit den Worten „durch“ bzw. „unter“ eingeleiteten Passagen zur „Vorlage“ von „Nachweisen und Belegen“ zu der im zweiten Teil des Titels genannten Verpflichtung, die Auskunft „durch“ „Einsicht“ zu erfüllen, stehen. Selbst wenn erwogen würde, dass die Auskunftsverpflichtung zu den im Titel genannten Positionen des Jahresabschlusses statt durch Vorlage von Nachweisen und Belegen durch Einsicht in die betreffenden Dokumente zu leisten sei, bliebe offen, ob die Schuldnerin darüber hinaus umfassende Einsicht in sonstige Unterlagen zu gewähren hätte. Auskunft „durch“ bzw. „unter“ „Vorlage von Nachweisen und Belegen“ wäre überdies grundsätzlich durch Aushändigung der betreffenden Schriftstücke – zumindest in Kopien – zu leisten, unterscheidet sich also von einer Pflicht zur Gewährung von Einsicht, die zum Inhalt hat, schriftliche Unterlagen in den Geschäftsräumen des Schuldners zur Einsichtnahme zugänglich zu machen. Da die Handlungen nicht identisch sind, aber beide genannt werden, bleiben der Inhalt und die Reichweite der Verpflichtung der Schuldnerin unklar. Hinzu kommt, dass Einsichtnahme nach dem Titel nicht nur in die Handelsbücher, sondern auch in „sonstige Papiere, Vertrag, Korrespondenz und Aktenvermerke“ erfolgen soll, ohne dass, ausgehend vom Wortlaut, hinreichend bestimmt ausgesagt würde, in welche sonstigen Unterlagen neben den Handelsbüchern die Schuldnerin verpflichtet sei, Einsicht zu gewähren.

cc) Inhalt und Umfang der Leistungspflicht der Schuldnerin lassen sich hier nicht durch Auslegung feststellen. Dem Titel kann auch unter Heranziehung der Antragsbegründung und der Entscheidungsgründe sowie unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Herleitung des Anspruchs der Gläubigerin ein hinreichend bestimmter Aussagegehalt nicht beigemessen werden.

(1) Das Verfahren nach § 888 ZPO dient ebenso wie die in anderen Vorschriften geregelten Vollstreckungsverfahren nicht der Feststellung des zu vollstreckenden Anspruchs, sondern allein der Vollstreckung des im Erkenntnisverfahren festgestellten Anspruchs. Grundsätzlich verbietet sich eine Verlagerung der Klärung von Fragen, die im Erkenntnisverfahren zu beantworten sind, in das Vollstreckungsverfahren (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2011, I ZB 57/10, BGHZ 190, 1 [juris Rn. 13]). Aus dem Titel nicht zu klärende Unbestimmtheiten müssen nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern im Erkenntnisverfahren geklärt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2020, VII ZB 46/18, juris Rn. 21, zu den von einem Gerichtsvollzieher zu berücksichtigenden Umständen). Im Verfahren nach § 888 ZPO kann der Inhalt des zu vollstreckenden Anspruchs allerdings noch im Vollstreckungsverfahren – soweit möglich – im Wege der Auslegung näher bestimmt werden (BGHZ 190, 1 a. a. O.).

Dabei hat das Vollstreckungsgericht durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen. Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen. Das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, kann bei der Auslegung des Titels allerdings sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen. Dies kommt insbesondere bei einem Titel in Betracht, der auf einem Anerkenntnis beruht, wenn in einem solchen Fall zur Auslegung des Tenors keine Entscheidungsgründe herangezogen werden können. Zur Auslegung des Tenors kann das Prozessgericht in einem solchen Fall auf die Begründung des Antrags und auf unstreitiges Vorbringen der Parteien zurückgreifen. Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend (vgl. BGH, Urt. v. 27. August 2020, III ZB 30/20, NJW 2021, 160 Rn. 12 f.; Beschl. v. 5. März 2015, I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 20 ff. m. w. N.; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
, Beschl. v. 17. April 2018, 5 W 16/18, juris 24).

(2) Im Verfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ist auf einen vollstreckungsfähigen Tenor zu achten. Obwohl § 253 ZPO nicht unmittelbar anwendbar ist, muss der Antragsteller die in Frage stehende Angelegenheit der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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benennen, ggf. auch die begehrte Art der Information (Auskunft oder Einsicht unter möglichster Bestimmtheit der in Betracht kommenden Unterlagen) konkret oder jedenfalls so weit konkretisierbar angeben, dass das Gericht einen hinreichend bestimmten Tenor formulieren kann. Die Anforderungen sind strenger als bei dem vorprozessual an die Gesellschaft gerichteten Informationsbegehren nach § 51a GmbHG. Das Gericht kann nach dem § 139 ZPO nachgebildeten § 28 FamFG Fragen an den Antragsteller richten und Formulierungshilfen für die Konkretisierung des Antrags geben (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 51b Rn. 15). Ein ungenauer und deshalb nicht vollstreckungsfähiger Titel kann nicht im Vollstreckungsverfahren erweitert werden (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, § 51b Rn. 26; BayObLGZ 1988, 413 [417]). Eine Auslegung im Rahmen des oben Dargelegten bleibt aber möglich (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, a. a. O.).

(3) Wird der Titel vom 9. August 2018 unter Heranziehung der Antragsbegründung ausgelegt, sprechen die Ausführungen im Schriftsatz der Gläubigerin vom 5. März 2018 dafür, dass es ihr auf eine Tenorierung umfassender Einsicht in sämtliche Handelsbücher und sonstige Unterlagen der Schuldnerin ankam. Dies wird durch das Aufforderungsschreiben vom 17. Oktober 2017 bestätigt.

(4) Dem stehen die Ausführungen des Landgerichts zur Begründung seines Beschlusses nach §§ 51a, 51b GmbHG diametral entgegen. Denn im Rahmen der Kostenentscheidung legt das Landgericht – unter Verkennung oder Nichtbeachtung der Ausführungen der Gläubigerin im Schriftsatz vom 5. März 2018 – dar, es gehe bei dem Antrag der Gläubigerin nach § 51b GmbHG, anders als vorprozessual, um „Auskunft durch Einsicht in bestimmte Unterlagen“ (Hervorhebung durch den Senat), während im Aufforderungsschreiben vom 17. Oktober 2017 – zulässigerweise -global (Hervorhebung durch den Senat) Einsicht verlangt worden sei. Um welche bestimmten Unterlagen es sich handele, lässt das Landgericht allerdings offen. Es setzt sich zudem nicht damit auseinander, dass in dem Antrag auch von der „Vorlage von Nachweisen und Belegen“ die Rede ist.

Soweit es im Übrigen an anderer Stelle der Begründung heißt, es sei vorprozessual, anders als mit dem auf Einsicht in bestimmte Unterlagen gerichteten Antrag nach § 51b GmbHG, „Auskunft“ verlangt worden, trifft dies nicht zu. Die Annahme steht im Widerspruch zum Inhalt des Aufforderungsschreibens vom 17. Oktober 2017 und ist nicht nachvollziehbar.

(5) Es besteht somit bereits ein Widerspruch zwischen der vom Landgericht vertretenen Auffassung, es liege ein auf Auskunft durch Einsicht in bestimmte Unterlagen beschränkter Titel vor, und den Darlegungen der Gläubigerin, die mit dem zweiten Teil des Antrags („durch Einsichtnahme in die Handelsbücher und sonstigen Papiere, Vertrag, Korrespondenz und Aktenvermerken“) Auskunft durch umfassende Einsicht in sämtliche Unterlagen der Schuldnerin begehrt haben könnte und dies durch ihre Darlegungen zur Begründung ihres Antrags nach § 51b GmbHG bekräftigt.

Vor allem aber ergibt sich nicht, welche konkreten Unterlagen im Rahmen der Erfüllung der Auskunftsverpflichtung entweder vorgelegt oder zur Einsicht bereitgehalten werden sollen, obwohl im zweiten Teil des Tenors Auskunft durch umfassende Einsicht anklingt. Ausdrückliche Darlegungen sowohl der Gläubigerin als auch des Landgerichts zum Bedeutungsgehalt der jeweils durch die Verwendung des Worts „durch“ geprägten Passagen fehlen.

Eine hinreichende Klarheit und Bestimmtheit des Titels ist somit nicht im Wege der Auslegung dadurch erzielbar, dass – im Übrigen im Widerspruch zu dem Vortrag der antragstellenden Gläubigerin – auf die Begründung des Titels durch das Landgericht abgestellt wird. Es ist auch umgekehrt nicht unter Heranziehung der Antragsbegründung möglich – entgegen den Ausführungen des Landgerichts – zu dem Ergebnis zu gelangen, der Titel umfasse Auskunft durch globale Einsicht in sämtliche Unterlagen der Schuldnerin. Es würde jeweils der Wortlaut des Antrags nicht hinreichend berücksichtigt.

Damit scheidet die Möglichkeit aus, anzunehmen, dass (nur) ein Titel auf „Auskunft durch Einsicht“ (statt „durch“ bzw. „unter“ „Vorlage von Belegen und Nachweisen“) in „bestimmte“ Unterlagen tituliert worden sei, die sich auf die in den Ziffern 1. Bis 5. des Tenors genannten Positionen beziehen, wie dies das Landgericht möglicherweise in der Begründung des Beschlusses vom 9. August 2018 meint.

Es kann auch dem Titel nicht – abweichend von seinem Wortlaut – der Inhalt beigemessen werden, dass es sich bei der im zweiten Teil titulierten Verpflichtung der Schuldnerin zur Auskunft durch Gewährung von Einsicht nur um einen in Bezug auf titulierte Auskunftsverpflichtungen durch Vorlage von Nachweisen und Belegen überflüssigen Zusatz handele, der auch gestrichen werden könne, wie dies das Landgericht – allerdings ohne jede Begründung – dann möglicherweise in seinem Zwangsgeldbeschluss annimmt. Dort hat das Landgericht überdies zwar diejenige Passage, die die Auskunft „durch“ bzw. „unter“ „Vorlage von Nachweisen und Belegen“ (Hervorhebung durch den Senat) betrifft, erhalten, zugleich aber gerade denjenigen Teil des Titels vom 9. August 2018, in dem ausdrücklich Einsichtsrechte aufgeführt sind, gestrichen, obwohl es in der Begründung dieser Entscheidung (wiederum) darlegt, es gehe um „Auskunft durch Einsicht in bestimmte Unterlagen“ (Hervorhebung durch den Senat).

Schließlich kann dem Titel auch nicht mit hinreichender Klarheit der Aussagegehalt beigemessen werden, dass die Verpflichtung, Auskunft zu erteilen, kumulativ dadurch zu erfüllen sei, dass Nachweise und Belege vorzulegen und außerdem umfassende Einsicht in sämtliche Unterlagen zu gewähren seien. Die im Tenor des Beschlusses vom 9. August 2018 genannten Handlungen „Vorlage von Nachweisen und Belegen“ und „Gewährung von Einsicht“ sind sprachlich gerade nicht durch das Wort „und“ verknüpft. Auch die Auslegung unter Heranziehung der Antragsbegründung und der Entscheidungsgründe führt nicht dazu, dass der Titel in diesem Sinne aus sich selbst heraus genügend bestimmt wäre. Damit scheidet auch die Annahme aus, das Landgericht könnte dem Erlass seines Zwangsgeldbeschlusses, in dem der Tenor des Titels vom 9. August 2018 – ohne nähere Begründung – nur gekürzt wiedergegeben wird, zugrunde gelegt haben, dass nur die Pflichten zur Erteilung von Auskunft durch/unter Vorlage von Nachweisen und Belegen der Vollstreckung nach § 888 ZPO unterfielen, während sich die Vollstreckung des Einsichtsrechts nach § 883 ZPO richte (vgl. hierzu die teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass sich die Vollstreckung von Titeln über dem Gläubiger im Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG zugebilligte Einsichtsrechte nach § 883 ZPO entsprechend und die des Auskunftsrechts nach § 888 ZPO richte, wenn dem Schuldner auferlegt werde, „Einsicht zu gewähren und Auskunft zu erteilen“ und das Einsichtsrecht und das Auskunftsrecht kumulativ und ohne Rangfolge nebeneinander stehen bzw. die Einsichtnahme nicht bloße Nebenpflicht einer umfassenden Auskunftspflicht ist: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 10. März 2003, 20 W 96/99, juris Rn. 8; Beschl. v. 17. Juli 1991, 20 W 43/91, NJW-RR 1992, 171 m. w. N.; a. A. BayObLG, Beschl. v. 25. März 1996, 3Z BR 50/96, NJW-RR 1997, 489 [juris Rn. 6] zu „Auskunftserteilung und Gewährung von Einsicht“; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschl. v. 4. Januar 2008, 31 Wx 082/07, NZG 2008, 197 zu „Einsicht“; offenlassend OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 1. Dezember 2020, 21 W 137/20, juris Rn. 11 zu „Einsicht“, wobei aber gemäß § 95 Abs. 4 FamFG die Festsetzung von Zwangsgeld in Betracht komme; vgl. auch Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, § 51b Rn. 28; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, § 51b Rn. 67; Hillmann in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51b Rn. 49; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019, § 51b Rn. 17; Wicke in Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 51b Rn. 3).

(6) Dass das Landgericht später mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es handele sich um einen Titel auf „Auskunft durch Einsicht in bestimmte Unterlagen“ (Beschluss vom 23. November 2018; Zwangsgeldbeschluss vom 9. Juli 2020; Nichtabhilfebeschluss) ändert nichts an dem Umstand, dass dem Tenor des Beschlusses vom 9. August 2018 nicht unzweideutig entnommen werden kann, zu welchen Handlungen er die Schuldnerin verpflichtet. Diese späteren Ausführungen des Landgerichts können zur Auslegung des Titels überdies nicht herangezogen werden, auch wenn die Gläubigerin weder gegen die Zurückweisung ihres ersten Zwangsgeldantrags vom 30. August 2018 noch gegen den Zwangsgeldbeschluss vom 9. Juli 2020 Rechtsmittel eingelegt hat.

(7) Aus den genannten Gründen ist es auch nicht im Hinblick auf das Interesse der Gläubigerin an der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, gegen die Schuldnerin auch ohne jede weitere Konkretisierung des Titels ein Zwangsgeld zu verhängen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. Oktober 2010, 2 BvR 535/10, NJOZ 2011, 1423/1425).

b) Da der Titel keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, kommt es nicht mehr darauf an, dass die Bewertung des Landgerichts, die Schuldnerin könne sich nicht darauf berufen, ihr Steuerberater sei nicht bereit, dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin Auskunft zu erteilen, rechtsfehlerhaft ist und außerdem auf einem Verstoß gegen das Recht der Schuldnerin auf rechtliches Gehör beruht.

aa) Zwar ist das Informationsrecht aus § 51a GmbHG kein höchstpersönliches Recht des Gesellschafters (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz; 22. Aufl. 2019, § 51a Rn. 5; Schindler in BeckOK GmbHG, 46. Ed. Stand 1. November 2020, § 51a Rn. 15). Nach überwiegender Auffassung darf ein Gesellschafter Bevollmächtigte und Dritte jedoch nur hinzuziehen, wenn die Geheimhaltung in deren Person, insbesondere aufgrund ihrer Verpflichtung zur Berufsverschwiegenheit hinreichend gewährleistet ist. Angehörige anderer Berufe kommen damit grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn sie sich einem Verschwiegenheitsgebot unterwerfen (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz; § 51a Rn. 25; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 51a Rn. 5; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2017, § 51a GmbHG Rn. 16: Kraft Berufs- oder Standesrechts zur Geheimhaltung verpflichtet; Römermann in Michalsi/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, § 51a Rn. 93, 95, 96, eine zusätzliche Absicherung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ansprechend; Hillmann in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51a Rn. 19: Wenn nach Vertrauenswürdigkeit und Interessenlage des Dritten die Einhaltung der Verschwiegenheitsverpflichtung gewährleistet ist; Strohn in Hennsler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 51a GmbHG Rn. 5: Personen, von denen erwartet werden kann, dass sie den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft Rechnung tragen; vgl. auch: BGH, Beschl. v. 29. April 2013, VII ZB 14/12, juris Rn. 12).

bb) Hier durfte sich die Schuldnerin darauf berufen, ihr Steuerberater sei nicht bereit, dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin Auskunft zu erteilen, solange die Gläubigerin ohne entsprechende Unterwerfungserklärung auf einer Einsicht durch den Ehemann ihrer Geschäftsführerin bestand. Dass es sich bei diesem Dritten nicht um eine Person handelte, die hinreichend zur Verschwiegenheit verpflichtet war, ergab sich aus dem Vorbringen der Schuldnerin im Schriftsatz vom 22. April 2020 in Verbindung mit dem richterlichen Hinweis vom 18. Mai 2020, dem von der Gläubigerin nicht widersprochen worden ist. Der an die Gläubigerin gerichtete Hinweis war so zu verstehen, dass es sich bei dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin nicht um eine Person handele, die zur Ausübung derartig titulierter Informationsrechte herangezogen werden könne.

Im Hinblick auf diesen Hinweis ist die Ansicht des Landgerichts im Zwangsgeldbeschluss überraschend und verletzt den Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör. Wegen des Hinweises hatte die Schuldnerin keinen Anlass noch näher darzulegen, dass es sich bei dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin nicht um einen Dritten handele, nach dessen Vertrauenswürdigkeit und Interessenlage die Einhaltung einer Verschwiegenheitsverpflichtung gewährleistet sei.

Zwar hat das Landgericht – von seinem dann im Zwangsgeldbeschluss vertretenen, fehlerhaften Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Schuldnerin die Auskunft dauerhaft verweigern durfte, weil die Gläubigerin bisher stets verlangt habe, diese dem Ehemann ihrer Geschäftsführerin zu erteilen. Allerdings ist in der Begründung der sofortigen Beschwerde weiterer Vortrag der Schuldnerin dahingehend erfolgt, dass es sich bei dem Ehemann der Geschäftsführerin der Gläubigerin nicht um einen von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Berufsträger und darüber hinaus um keine Person handele, von der die Einhaltung von Geheimhaltungsinteressen der Schuldnerin erwartet werden könne; dem ist das Landgericht auch im Abhilfeverfahren nicht nachgegangen, obwohl neues tatsächliches Vorbringen zu berücksichtigen gewesen wäre.

Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist durch das Beschwerdeverfahren geheilt, weil die Schuldnerin hier die Möglichkeit hatte, alle Umstände vorzutragen, die aus ihrer Sicht die Bedenken gegen eine Einsichtnahme durch die von der Gläubigerin ausgewählte Person tragen. Einer Aufhebung der Abhilfeentscheidung und Zurückverweisung in die erste Instanz zur Nachholung der Würdigung ihres Vorbringens im Rahmen eines ordnungsgemäßen Abhilfeverfahrens bedarf es allerdings nicht, weil die Beschwerde bereits aus anderen Gründen Erfolg hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 891 Satz 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

6. Die Festsetzung eines Streitwerts gemäß § 63 Abs. 2 GKG ist nicht erforderlich, da keine Gerichtsgebühren für die erfolgreiche sofortige Beschwerde anfallen (vgl. Nr. 2121 KV-GKG).

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22.04.2021 – 101 ZBR 13/21

§ 51a GmbHG, § 51b GmbHG, § 883 Abs 2 ZPO

1. Nicht das Prozessgericht des ersten Rechtszugs, sondern der Gerichtsvollzieher ist auch dann der richtige Adressat eines Antrags nach § 883 Abs. 2 ZPO, wenn – bei unterstellt eröffnetem Anwendungsbereich der Norm – der auf die Gewährung von Einsicht lautende Vollstreckungstitel im Informationserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ergangen ist.

2. Soll wegen Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft, die die Schuldnerin zur Erfüllung eines im Informationserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ergangen Titels gegeben hat, ein vermeintlicher materiell-rechtlicher Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durchgesetzt werden, so bedarf es hierfür eines gesonderten Titels, der diese Verpflichtung ausspricht.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 11. Januar 2021 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag der Gläubigerin vom 15. Dezember 2020 als unzulässig verworfen wird.

2. Die Gläubigerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Gläubigerin hält oder hielt bis zu ihrem möglichen Ausscheiden gemäß nicht bestandskräftigem Gesellschafterbeschluss vom 14. August 2020 einen Geschäftsanteil von 40 % an der Schuldnerin, einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
.

In dem von der Gläubigerin initiierten Informationserzwingungsverfahren sprach das Landgericht München I – Kammer für Handelssachen – mit rechtskräftigem Beschluss vom 29. April 2020 eine – in den Wortlaut einer Feststellung gekleidete – Leistungsverpflichtung der Gesellschaft folgenden Inhalts aus:

I. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch ihren Geschäftsführer verpflichtet ist, der Antragstellerin Auskunft zu geben über

1. abgeschlossene oder schwebende Verträge

2. komplette Korrespondenz der Gesellschaft

3. Ertragssituation

4. Planungen und Zielvorgaben

5. Beziehungen zu Tochterunternehmen und verbundenen Gesellschaften

6. Gehälter, Tantiemen, Pensionszusagen

7. Personalangelegenheiten, Vergütungen und abgeschlossene Mitarbeiterverträge

II. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch ihren Geschäftsführer verpflichtet ist, der Antragstellerin Einsicht in die Bücher und Schriften der Antragsgegnerin ab dem Geschäftsjahr 2011 zu gewähren.

III. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch ihren Geschäftsführer verpflichtet ist, der Antragstellerin zu gestatten, auf eigene Kosten Kopien und Abschriften aus den vorgenannten Unterlagen anzufertigen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch ihren Geschäftsführer verpflichtet ist, der Antragstellerin zu gestatten, bei der Ausübung der vorgenannten Rechte berufsrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte hinzuzuziehen.

Den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsgelds, ersatzweise von Zwangshaft, vom 24. Juni 2020 wies das Landgericht München I – Kammer für Handelssachen – mit rechtskräftigem Beschluss vom 27. November 2020, hinsichtlich der Kostenentscheidung berichtigt gemäß Beschluss vom 17. Dezember 2020, zurück. Die Gläubigerin hatte geltend gemacht, die Schuldnerin sei ihren titulierten Verpflichtungen nicht nachgekommen. Dem hatte die Schuldnerin entgegengehalten, sie habe die Auskunft wie geschuldet erteilt und Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft gewährt. Das Auskunftsbegehren sei im ersten Einsichtstermin erfüllt worden; angesichts der weiten und unkonkreten Fassung der titulierten Auskunftspflicht sowie der Möglichkeit zur Einsicht in die Geschäftsbücher der Gesellschaft habe die Auskunft in der Weise, wie geschehen und vom Wirtschaftsprüfer in seinem Bericht über die Einsichtnahme wiedergegeben, erteilt werden dürfen. In diesem Termin und den weiteren Folgeterminen sei auch der Anspruch auf Einsicht erfüllt worden. Die Zeit sei ausreichend bemessen gewesen, um die zur Verfügung gestellten Unterlagen zu sichten. Die als fehlend monierten Jahresabschlüsse existierten aus den mitgeteilten und vom Wirtschaftsprüfer in seinen Bericht aufgenommenen Gründen nicht. Andere von der Gläubigerin als fehlend monierte Unterlagen betreffend die Finanzbuchhaltung seien mittlerweile vorgelegt worden. Darüber hinaus sei die Gläubigerin infolge eines im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschlusses vom 14. August 2020 aus der Gesellschaft ausgeschieden. In der im Handelsregister aufgenommenen aktuellen Gesellschafterliste (Anlage LA 18) sei sie nicht mehr eingetragen. Ausgeschiedene Gesellschafter hätten keinen Anspruch auf Auskunft und Einsicht nach § 51a GmbHG. Dies gelte auch, wenn der Gesellschafter im Laufe eines Verfahrens seine Gesellschaftereigenschaft verliere. Diese anspruchsvernichtende Einwendung könne auch im Rahmen eines Verfahrens über die Verhängung von Zwangsgeld nach § 888 ZPO geltend gemacht werden. Dem hatte die Gläubigerin entgegnet, sie sei nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden; gegen den Einziehungsbeschluss habe sie Anfechtungsklage erhoben und gegen die Eintragung im Handelsregister die Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erwirkt. Außerdem hatte sie an ihrer Wertung festgehalten, wonach der Auskunftsverpflichtung nicht nachgekommen sei. Lediglich Einsicht sei im Verlauf des Vollstreckungsverfahrens gewährt worden; ob allerdings Unterlagen fehlten, könne nur die Auskunft ergeben. Demgegenüber hatte die Schuldnerin die Ansicht vertreten, das mit Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 19. und 21. Juli 2020 gestellte, auf konkrete Einzelsachverhalte bezogene Auskunftsverlangen (Anlagen Z 1 und Z 2) stelle ein neues Auskunftsersuchen dar. Eine Vollstreckung aus dem ergangenen Titel scheide insoweit aus.

Das Landgericht München I führte zur Begründung der Antragszurückweisung aus, die titulierten Verpflichtungen seien erfüllt. Auskunfts- und Einsichtsrecht seien Bestandteile eines einheitlichen Informationsrechts, weshalb die begehrte Auskunft auch durch Einsicht in die entsprechenden Unterlagen erfüllt werden könne. Einsicht sei nach dem insoweit übereinstimmenden Parteivorbringen im Zeitpunkt der Entscheidung gewährt gewesen. Soweit sich aus den eingesehenen Unterlagen eine Reihe weiterer Fragen zu verschiedenen Einzelsachverhalten ergeben hätten, wie sie vom beauftragten Wirtschaftsprüfer mit Schreiben vom 19. und 21. Juli 2020 formuliert und an die Schuldnerin gerichtet worden seien, stehe das Vollstreckungsverfahren nicht zur Verfügung. Die Zwangsvollstreckung werde begrenzt durch den im Titel enthaltenen Ausspruch über Inhalt und Umfang der Auskunftspflicht. Eine unzulässige sachliche Erweiterung der titulierten Pflicht würde es darstellen, die Beantwortung der sich erst als Folge aus der erhaltenen Einsicht ergebenden Fragen durch Vollstreckung der titulierten Informationspflicht durchzusetzen.

Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2020 hat die Gläubigerin beim Prozessgericht des ersten Rechtszugs unter dem Aktenzeichen des mit Beschluss vom 29. April 2020 abgeschlossenen Erkenntnisverfahrens beantragt, den Geschäftsführer der Schuldnerin zu verpflichten, zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass die Schuldnerin keine Belege und Unterlagen zu den unter den Ziffern 1. bis 14. des Antrags bezeichneten Vorgängen habe. Die aufgelisteten Vorgänge betreffen die bereits vom Wirtschaftsprüfer mit Schreiben vom 19. und 21. Juli 2020 nachgefragten Sachverhalte und darüber hinaus schriftliche Umlaufbeschlüsse vom 20. und 31. August 2020. Zur Begründung ihres Antrags hat die Gläubigerin vorgetragen, aus der genommenen Belegeinsicht hätten sich Hinweise auf die aufgelisteten Vorgänge ergeben, zu denen der mit der Einsicht betraute Wirtschaftsprüfer allerdings keine Belege aufgefunden habe. Buchhaltungsunterlagen hätten aber vollständig zu sein. Weil Belege zu den genannten Vorgängen gefehlt hätten und die Schuldnerin dennoch behauptet habe, ihre Buchhaltungsunterlagen seien vollständig vorgelegt worden, habe sie durch ihren Geschäftsführer die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
nach § 883 Abs. 2 ZPO zu leisten und zu versichern, dass die im Antrag genannten Unterlagen nicht im Besitz der Schuldnerin seien. In rechtlicher Hinsicht bezieht sich die Gläubigerin zur Begründung ihres Verlangens nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib der Unterlagen auf die – allerdings nicht korrekt wiedergegebenen – Literaturmeinungen, die das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 10. März 2003, 20 W 96/99, veröffentlicht in InVo 2003, 445 (juris Rn. 10), genannt hatte (dort: Anm. Soehring, WuB II C § 51 b GmbHG 1.91; Gustavus, Das Informationserzwingungsverfahren nach § 51 b GmbHG in der Praxis, GmbHR 1989, 181 ff, 186).

Mit Beschluss vom 11. Januar 2021 hat das Landgericht München I diesen Antrag zurückgewiesen. Für die Vollstreckung des auf Einsicht gerichteten Titels stehe in der vorliegenden Konstellation die Vorschrift des § 883 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zur Verfügung. Das Gericht schließe sich nicht der in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretenen Ansicht an, nach der gerichtliche Entscheidungen über die Gewährung von Einsicht in bestimmte Geschäftsunterlagen in entsprechender Anwendung des § 883 ZPO durch den Gerichtsvollzieher vollstreckt würden. Die besseren Gründe sprächen für die Anwendung des § 888 ZPO auch auf die Vollstreckung des Einsichtsrechts, weil sich die Gewährung von Einsicht als eine ausschließlich vom Willen der Schuldnerin abhängige unvertretbare Handlung darstelle. Der titulierte Anspruch sei auf die Einsichtnahme beschränkt und umfasse nicht die Übergabe in den unmittelbaren Besitz. Die geschuldete Leistung sei inhaltlich auf eine Duldung, mithin auf eine unvertretbare Handlung gerichtet. Zudem dürfe der in § 51a Abs. 1 GmbHG normierte einheitliche Informationsanspruch nicht in ein Auskunfts- und ein Einsichtsrecht aufgespalten werden. Diese Rechtsnatur müsse sich auch im Vollstreckungsrecht fortsetzen. Im vorliegenden Fall stehe dem Begehren zudem die materielle Rechtskraft des Beschlusses vom 27. November 2020 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. Dezember 2020) entgegen, mit dem zu den einzelnen Positionen aus den Schreiben des Wirtschaftsprüfers über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung entschieden worden sei. Hierzu stünde ein Titel in Widerspruch, mit dem der Gläubigerin wegen derselben begehrten Auskünfte eine Vollstreckung auf andere Weise gestattet würde. Soweit sich der Vollstreckungsantrag auf unbeantwortete, weitergehende Fragen richte, nämlich zu den Gesellschafterversammlungen vom 20. und 31. August 2020, sei eine entsprechende Auskunftspflicht mit der vollstreckbaren Entscheidung vom 29. April 2020 nicht tituliert.

Die Gläubigerin wendet sich gegen die ihr am 12. Januar 2021 zugestellte Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde vom 21. Januar 2021, eingegangen beim Bayerischen Obersten Landesgericht am selben Tag, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt.

Sie ist der Meinung, einen Anspruch auf den Erlass der begehrten Vollstreckungsmaßnahme zu haben; die Gründe der ablehnenden Entscheidung überzeugten nicht. Den Auskunftsantrag habe sie allgemein formulieren müssen, da ihr jegliche Informationen über die Gesellschaft vorenthalten worden seien. Aufgrund der Einsicht habe sich ergeben, dass einige Belege in der Buchhaltung fehlten und die bislang erteilte Auskunft sie, die Gläubigerin, nicht vollumfänglich informiere. Die deshalb über den beauftragten Wirtschaftsprüfer gestellten konkreten Anfragen seien unbeantwortet geblieben. Gegenüber der vom Ausgangsgericht vertretenen Rechtsmeinung sei diejenige Ansicht vorzugswürdig, die eine Vollstreckung gemäß § 883 ZPO bejahe. Sähe man dies anders, bräuchte die Schuldnerin nur eine unvollständige Buchhaltung mit der Behauptung vorzulegen, „dies sei alles“. Die körperlich vorhandene Buchhaltung könne durch einen Dritten vorgelegt, auch durch einen Gerichtsvollzieher gepfändet werden, und sei ebenso wenig wie die Auskunftsverpflichtung als unvertretbare Handlung anzusehen. Die Rechtskraft der Entscheidung vom 27. November 2020 stehe dem Antrag nicht entgegen. Wegen der nicht erteilten Auskünfte möge zwar ein neues Verfahren erforderlich sein. Hinsichtlich der Belegeinsicht würde dies jedoch wiederum nur die Einsicht in die unvollständigen Geschäftsunterlagen ergeben, verbunden mit der Behauptung der Schuldnerin, sie habe angeblich alles vorgelegt. Dass dies nicht richtig sein könne, erschließe sich bereits aus dem Umstand, dass die Schuldnerin Gesellschaftsgrundstücke mit Grundschulden in Höhe von 9,5 Mio. € belastet habe, aber Belege über die Darlehensvaluta nicht vorzufinden seien.

Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 11. Februar 2021 nicht abgeholfen und an seiner Rechtsauffassung sowie Würdigung des konkreten Sachverhalts festgehalten. Entgegen der Meinung der Gläubigerin könne nicht davon ausgegangen werden, der Gesellschaft werde es ermöglicht, essentielle Gesellschafterrechte zu unterlaufen.

Die Schuldnerin hat zu dem ihr bekannt gegebenen Beschwerdevorbringen keine Stellungnahme abgegeben.

II.

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin führt zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung dahin, dass der Antrag vom 15. Dezember 2020 als unzulässig verworfen wird.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig.

a) Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist statthaft, § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG i. V. m. §§ 793, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass den Parteien dasjenige Rechtsmittel zusteht, welches nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 169/85, BGHZ 98, 362 [juris Rn. 20] m. w. N.).

b) Sie ist auch form- und fristgerecht, § 51b Satz 1 GmbHG i. V. mit § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, eingelegt worden, denn das Bayerische Oberste Landesgericht ist im Streitfall das zuständige Beschwerdegericht.

aa) Zwar ist das Prozessgericht der ersten Instanz funktionell nicht zuständig für einen Vollstreckungsantrag nach § 883 Abs. 2 ZPO. Denn nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger, wenn bei einer Herausgabevollstreckung gemäß § 883 Abs. 1 ZPO die herauszugebende Sache nicht vorgefunden wird, dem Gerichtsvollzieher den Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung erteilen (vgl. Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2014, § 883 Rn. 40). Für eine gerichtliche Anordnung über die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist kein Raum. Bei einer entsprechenden Anwendung des § 883 Abs. 2 ZPO zur Vollstreckung eines auf die Gewährung von Einsicht lautenden Titels – die Anwendbarkeit hier unterstellt – gelten keine abweichenden Zuständigkeiten.

Nicht das Prozessgericht der ersten Instanz, sondern der Gerichtsvollzieher ist auch dann der richtige Adressat eines Antrags nach § 883 Abs. 2 ZPO, wenn – bei unterstellt eröffnetem Anwendungsbereich der Norm – der auf die Gewährung von Einsicht lautende Vollstreckungstitel im Informationserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ergangen ist. Aufgrund der in § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG geregelten Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung für die Herausgabevollstreckung – deren Anwendbarkeit wiederum unterstellt – richtet sich auch die funktionelle Zuständigkeit im Vollstreckungsverfahren nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung. Eine abweichende Sonderbestimmung besteht nicht. Insbesondere ist der Anwendungsbereich des § 94 FamFG nicht eröffnet; nach dieser Vorschrift kann das Gericht anordnen, dass der Verpflichtete eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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über den Verbleib einer herauszugebenden, aber nicht vorgefundenen Person abzugeben habe. Auf die Vollstreckung zur Herausgabe von Sachen ist diese Vorschrift nicht anwendbar (vgl. Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, 7. Aufl. 2020, § 883 ZPO Rn. 6).

bb) Dennoch hat das Prozessgericht des ersten Rechtszugs über den Antrag auf Erlass einer Vollstreckungsmaßnahme sachlich entschieden.

Dabei ist das angerufene Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Gläubigerantrag als Vollstreckungsantrag gemeint und gewollt ist, nicht hingegen als Antrag auf Einleitung eines (neuen) Erkenntnisverfahrens zur Titulierung eines nach materiellem Recht angenommenen Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung entsprechend § 260 Abs. 2 BGB.

(1) Die Auslegung prozessualer Erklärungen darf zwar nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der Partei zu erforschen. Hierzu ist auch das Vorbringen, auf das die Partei zum Zweck der Antragsbegründung abstellt, heranzuziehen. Im Zweifel ist zugunsten einer Partei davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Beschl. v. 27. August 2019, VI ZB 32/18, NJW 2019, 3727 Rn. 9; Urt. v. 16. Mai 2017, XI ZR 586/15, NJW 2017, 2340 Rn. 11; Urt. v. 2. März 2017, I ZR 30/16, GRUR 2017, 914 Rn. 40 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; je m. w. N.).

Deshalb ist nicht allein entscheidend, dass die anwaltlich vertretene Gläubigerin den Antrag auf eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 883 Abs. 2 ZPO gestellt und unter dem Aktenzeichen des Ausgangsverfahrens bei Gericht angebracht hat.

(2) Dass der Antrag gleichwohl auf den Erlass einer Vollstreckungsmaßnahme gerichtet ist, ergibt sich allerdings aus einer Gesamtschau weiterer Umstände.

Zur Begründung ihres Antrags hat sich die Gläubigerin auf Äußerungen in der Fachliteratur bezogen, die sich für die Möglichkeit aussprechen, einen im Informationserzwingungsverfahren ergangenen Titel unter Einbeziehung von § 883 Abs. 2 ZPO zu vollstrecken. So lautet die in Bezug genommene Aussage von Gustavus (GmbHR 1989, 181 [186]) unter der Abschnitts-Überschrift „6. Vollstreckung der gerichtlichen Entscheidung“: „… Dabei wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Verurteilung nach § 51b … meist auch auf Einsicht in bestimmte Unterlagen geht. Dabei kommt es vor, daß der Geschäftsführer erklärt, die gewünschten Urkunden gäbe es nicht. Kann der Gesellschafter nunmehr keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz der Papiere liefern, läuft er Gefahr, sein Informationsrecht zu verlieren. Deshalb sollte auch § 883 ZPO in den Kreis der Vollstreckungsmöglichkeiten einbezogen werden mit der Folge, daß der Geschäftsführer notfalls eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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über die Urkunden abzugeben hat“. Auch die Anmerkung von Soehring (WuB II C. § 51 b GmbHG 1.91) zum Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 1991, 20 W 43/91 (NJW-RR 1992, 171) betrifft ausschließlich Fragen der Vollstreckung des titulierten Anspruchs auf Auskunft und Einsichtnahme.

Die hier beschriebene Situation, für die die Anwendbarkeit des § 883 ZPO einschließlich der Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung als Vollstreckungsmaßnahme befürwortet wird, gleicht der Situation der Gläubigerin im Streitfall. Es liegt deshalb nahe, dass deren Antrag an das Prozessgericht des ersten Rechtszugs auch nach eigener Vorstellung darauf zielt, zur effizienten Vollstreckung des im Erkenntnisverfahren erwirkten Titels die aus ihrer Sicht vollstreckungsrechtlich geschuldete Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durchzusetzen.

Hinzu kommt, dass die Gläubigerin bei Antragstellung nicht in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen war. Wollte sie nicht aus einem zu ihren Gunsten bereits ergangenen und rechtskräftigen Titel vollstrecken, wozu sie auch nach dem Verlust ihrer Gesellschafterstellung befugt wäre (vgl. Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 51b Rn. 28; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 51b Rn. 18; Hillmann in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 51b Rn. 52 m. w. N.), sondern als Gesellschafterin ein neues Erkenntnisverfahren gegen die Gesellschaft in Gang setzen, wäre das Hindernis des § 16 Abs. 1 Satz 1, § 40 GmbHG zu überwinden.

cc) Hat mithin das funktionell nicht zuständige Prozessgericht des ersten Rechtszugs über den Erlass einer Vollstreckungsmaßnahme nach § 883 Abs. 2 ZPO entschieden, als ob es um die Verhängung von Zwangsgeld ginge, für die eine Zuständigkeit dieses Gerichts nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestanden hätte, führt dies im Instanzenzug zur Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts als Beschwerdegericht.

Mit der Bestimmung des Ausgangsgerichts sind zugleich auch die Rechtsmittelgerichte festgelegt. Deshalb legt die Zuweisung der Vollstreckungszuständigkeit an das Prozessgericht des ersten Rechtszugs in § 888 ZPO auch die Rechtsmittelgerichte für das Vollstreckungsverfahren fest, zumal die sachlichen Gründe, die für die Begründung der Zuständigkeit der Prozessgerichte maßgebend sind, für das Vollstreckungsverfahren ebenso gelten wie für das Erkenntnisverfahren (vgl. BayObLG, Beschl. v. 22. Dezember 1988, BReg 3 Z 157/88, BayObLGZ 1988, 413 [415]; Beschl. v. 17. Dezember 1974, 2 Z 58/74, BayObLGZ 1974, 484 [486]; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, AktG § 132 Rn. 55). Im zweiten Rechtszug ist daher vorliegend das Bayerische Oberste Landesgericht nicht nur gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 3 Satz 5 und 6 AktG, § 27 Abs. 2 BayGZVJu in der seit dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung für das Erkenntnisverfahren, sondern auch für das Zwangsvollstreckungsverfahren im Instanzenzug zuständig.

 c) Die sofortige Beschwerde bedarf nicht der Zulassung durch das Erstgericht gemäß § 51b Satz 1 GmbH i. V. m. § 132 Abs. 3 Satz 2 AktG (vgl. BayObLG, Beschl. v. 25. März 1996, 3Z BR 50/96, NJW-RR 1997, 489 [juris Rn. 6]; BayObLGZ 1988, 413 [416]; Hillmann in Münchener Kommentar GmbHG, § 51b Rn. 51; Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, AktG § 132 Rn. 55).

Diese Vorschriften betreffen lediglich das im Erkenntnisverfahren durch die Verweisungen in § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG eröffnete Rechtsmittel der Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG. Die Vollstreckung eines in diesem Verfahren titulierten Auskunftsanspruchs stellt einen davon verschiedenen Gegenstand dar, der den Rechtsmittelvorschriften des Vollstreckungsverfahrens, insbesondere zur sofortigen Beschwerde gemäß § 793 i. V. m. §§ 567 ff. ZPO, unterliegt, die das Erfordernis der Zulassung des Rechtsmittels durch das Erstgericht nicht kennen.

d) Über das somit zulässige Rechtsmittel entscheidet der Senat – wie in der vorangegangenen Instanz die Kammer für Handelssachen beim Landgericht – als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung (vgl. BayObLGZ 1988, 413 [416]).

2. Das Rechtsmittel führt lediglich zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass der Antrag nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen ist.

a) Der Senat hat über die Beschwerde selbst zu entscheiden, weil eine Verweisung des Verfahrens in eine nach dem Gesetz zutreffende Verfahrensart gemäß den Grundsätzen der Meistbegünstigung im Streitfall ausscheidet.

aa) Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung dürfen die Parteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form oder in einer falschen Verfahrensart erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form oder Verfahrensart erlassenen Entscheidung zulässig wäre. Das Rechtsmittelgericht hat das Verfahren allerdings so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 22. August 2018, XII ZB 312/18, NJW 2018, 3189 Rn. 10; Beschl. v. 2. September 2015, XII ZB 75/13, NJW-RR 2016, 67 Rn. 21 f.; Beschl. v. 29. April 2015, XII ZB 214/14, NJW 2015, 1827 Rn. 13; Beschl. v. 29. Mai 2013, XII ZB 374/11, juris Rn. 7; je m. w. N.). Der Meistbegünstigungsgrundsatz gilt auch, wenn eine funktional unzuständige Stelle entschieden hat (vgl. BGH NJW 2015, 1827 Rn. 13 – zu einer Entscheidung über ein Akteneinsichtsgesuch).

bb) Hier ist allerdings über den fälschlich an das Landgericht herangetragenen Antrag eine Entscheidung in der zutreffenden Verfahrensart ergangen.

(1) Der Antrag vom 15. Dezember 2020, den Geschäftsführer der Schuldnerin zu verpflichten, zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass die Schuldnerin keine Belege und Unterlagen zu den unter den Ziffern 1. bis 14. des Antrags bezeichneten Vorgängen habe, ist nicht als Antrag nach § 883 Abs. 3 ZPO auszulegen.

Nach dieser Vorschrift kann das Vollstreckungsgericht (§ 764 Abs. 2 ZPO, § 20 Abs. 1 RPflG) – nicht das Prozessgericht des ersten Rechtszugs – auf Antrag des Gläubigers (oder Gerichtsvollziehers) eine der Sachlage entsprechende Änderung der eidesstattlichen Versicherung beschließen. Das mit dem Antrag verfolgte Ziel, die Schuldnerin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu verpflichten, ist nicht auf eine Änderung des Wortlauts der abzugebenden Erklärung sondern darauf gerichtet, die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung mit dem gesetzlichen Inhalt des § 883 Abs. 2 ZPO auszusprechen.

(2) Der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung in entsprechender Anwendung des § 883 Abs. 2 ZPO wäre zwar – ohne hiermit eine Aussage über die Erfolgsaussichten eines solchen Antrags zu treffen – beim zuständigen Gerichtsvollzieher anzubringen gewesen. Erst gegen eine Weigerung des als Vollstreckungsorgan beauftragten Gerichtsvollziehers hätte bei dem örtlich zuständigen Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (vgl. § 764 Abs. 1 und 2 ZPO) mit der Erinnerung nach § 766 Abs. 2 ZPO vorgegangen werden können. Gegen die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts findet sodann grundsätzlich die sofortige Beschwerde (§§ 793, 567 ZPO) zum Landgericht (§ 72 Abs. 1 Satz 1 GVG) statt.

Im Streitfall fehlt es allerdings an einem solchen, an den Gerichtsvollzieher gerichteten Gläubigerauftrag. Deshalb liegen auch die Voraussetzungen für die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gemäß den dafür maßgeblichen zivilprozessualen Bestimmungen nicht vor, weil eine Weigerung des Gerichtsvollziehers, die einer Überprüfung durch das Amtsgericht zugeführt werden könnte, nicht vorliegt. Eine Anweisung an den Gerichtsvollzieher, die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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abzunehmen, könnte bereits mangels entsprechenden Gläubigerauftrags nicht ausgesprochen werden, so dass das gerichtliche Verfahren der Vollstreckungserinnerung seinen Zweck nicht erfüllen könnte. Das Landgericht war auch nicht befugt, den an das Gericht herangetragenen Antrag als Auftrag an den Gerichtsvollzieher zu interpretieren und dem Gerichtsvollzieher als funktional zuständigem Vollstreckungsorgan zuzuleiten.

Bei dieser Sachlage eröffnen auch die Grundsätze der Meistbegünstigung nicht die Möglichkeit, eine Sachentscheidung in dem dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahren über die Frage herbeizuführen, ob eine zwangsvollstreckungsrechtliche Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in entsprechender Anwendung des § 883 Abs. 2 ZPO besteht.

b) Auf die sofortige Beschwerde ist auszusprechen, dass der Antrag vom 15. Dezember 2020 als unzulässig verworfen wird.

aa) Aus einem im Informationserzwingungsverfahren ergangenen verfahrensabschließenden und rechtskräftigen Titel findet gemäß § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG sowie § 86 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 FamFG die Zwangsvollstreckung mangels vorrangiger Sonderbestimmungen grundsätzlich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. Gemäß § 95 Abs. 4 FamFG i. V. m. § 51b Satz 1 GmbHG, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG kann das Gericht neben oder anstelle einer Maßnahme nach § 883 ZPO – die Anwendbarkeit auf einen titulierten Einsichtsanspruch unterstellt – durch Beschluss die in § 888 ZPO vorgesehenen Maßnahmen des Zwangsgelds oder der Zwangshaft anordnen.

bb) Nach herrschender Meinung erfolgt die Vollstreckung eines Titels auf Einsichtsgewährung dann, wenn dieser Anspruch als Nebenpflicht einer – gegebenenfalls umfassenden – Auskunftspflicht tituliert ist, wie die Vollstreckung der Auskunftspflicht selbst (vgl. hierzu: BGH, Beschl. v. 5. März 2015, I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 15; Beschl. v. 28. November 2007, XII ZB 225/05, NJW 2008, 917 Rn. 13, 15) – nach § 888 ZPO. Hingegen richtet sich die Vollstreckung nach einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertretenen Meinung grundsätzlich – allerdings abhängig von der Art der jeweiligen Informationsträger (vgl. BGH, Beschl. v. 21. September 2017, I ZB 8/17, WM 2018, 88 – Projektunterlagen Rn. 15; AnwGH Hamm, Beschl. v. 24. November 2017, 1 AGH 30/17, NJW-RR 2018, 127 Rn. 10) – nach § 883 Abs. 2 ZPO entsprechend in denjenigen Fällen, in denen der zuerkannte Anspruch auf Einsichtsgewährung als isolierte Hauptverpflichtung oder als selbständige Pflicht neben einer weiteren Handlungs- oder Unterlassungspflicht tituliert ist (vgl. zum Ganzen: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Beschl. v. 14. Februar 2018, 26 W 2/18, NJW-RR 2018, 765 Rn. 9 f.; Beschl. v. 10. März 2003, 20 W 96/99, juris Rn. 9 f.; Beschl. v. 28. Januar 2002, 5 W 2/02, NJW-RR 2002, 823 [juris Rn. 4 ff.]; Beschl. v. 17. Juli 1991, 20 W 43/91, NJW-RR 1992, 171; OLG Jena, Beschl. v. 22. Januar 2001, 6 W 812/00, juris Rn. 1 mit Rn. 13; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschl. v. 21. September 1995, 18 W 33/95, NJW-RR 1996, 382 [juris Rn. 4]; Beschl. v. 27. August 1992, 7 W 35/92, juris Rn. 4 ff.; Beschl. v. 7. Dezember 1987, 2 W 175/87, NJW-RR 1988, 1210 [juris Rn. 17] – zu einem Titel auf Erteilung einer Auskunft durch Vorlage einer Urkunde; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschl. v. 4. Oktober 1973, 14 W 73/73, NJW 1974, 653 [juris Rn. 16]; vgl. auch BFH, Beschl. v. 16. Mai 2000, VII B 200/98, NVwZ 2000, 1334 [1336, juris Rn. 19]; Stürner in BeckOK ZPO, 40. Ed. Stand 1. März 2021, § 883 Rn. 4, § 888 Rn. 1 und 6; Gruber in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 883 Rn. 15 ff., § 888 Rn. 4; Seibel in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 883 Rn. 2, § 888 Rn. 3.6; Bartels in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2017, § 883 Rn. 10, § 888 Rn. 5; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, § 883 Rn. 17; Baumbach/Lauterbach/Anders/Gehle, ZPO, 78. Aufl. 2020, § 883 Rn. 4 Stichpunkte „Auskunft“ und „Einsichtnahme“; Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 42. Aufl. 2021, § 883 Rn. 3, § 888 Rn. 2; Elden/Frauenknecht in Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl. 2020, § 883 Rn. 3, § 888 Rn. 2; Kießling in Saenger, ZPO, 8. Aufl. 2019, § 883 Rn. 7, § 888 Rn. 2.1; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorläufiger Rechtsschutz
, § 883 ZPO Rn. 2 bis 4, § 888 Rn. 3 und 12; auch: Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 888 Rn. 3 und § 883 Rn. 4; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 118 Rn. 16; Siede in Ehinger/Rasch/Schwonberg/Siede, Handbuch Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2018, Kap. 13 Zwangsvollstreckung in Unterhaltsstreitsachen Rn. 13.341 f.; Brete/Baumann, GWR 2019, 59 [66]; Habermalz, NJW 2013, 3403 [3405 f.]; Gustavus, GmbHR 1989, 181 [186]; Schilken, DGVZ 1988, 49 [52 f.]).

Für die Beurteilung der Frage, ob nur eine Hauptpflicht mit einer unselbständigen Nebenpflicht oder eine Mehrzahl selbständiger Hauptpflichten tituliert ist, ist die Auslegung des Titels maßgebend. Insofern gelten für einen im Informationserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ergangenen Titel keine vorrangigen Spezialvorschriften oder abweichenden Grundsätze (vgl. Hillmann in Münchener Kommentar zum GmbHG, § 51b Rn. 49; auch: Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, § 51b Rn. 28; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51b Rn. 17; Hüffer/Schäfer in GmbHG Großkommentar, § 51b Rn. 21; Wicke in Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 51b Rn. 3; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 51b Rn. 9; A. Bartl in Bartl u.a. GmbHG, 8. Aufl. 2019, § 51b Rn. 33; Mausch in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 51b Rn. 13; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 51b Rn. 67; Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51b Rn. 10; Rodewald in GmbH-Handbuch, 175. Lieferung Stand: Januar 2021, Teil I Abschnitt 7 Die Rechtsstellung der Gesellschafter, Rn. 1198; Strohn in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 51b GmbHG Rn. 4; Gustavus, GmbHR 1989, 181 [186]).

Dabei kommt es für die Beurteilung der Frage, ob nach dem Inhalt des Titels mehrere selbständige Verpflichtungen bestehen, deren zwangsweise Durchsetzung gegebenenfalls nach unterschiedlichen Vorschriften erfolgt, nicht darauf an, ob nach materiellem Recht mehrere selbständige Ansprüche existieren, sondern allein darauf, ob der Titel mehrere Pflichten – etwa neben einer Herausgabepflicht eine Handlungspflicht – bezeichnet, denen selbständige Bedeutung zukommt (vgl. Bartels in Stein/Jonas, ZPO, § 883 Rn. 4; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorläufiger Rechtsschutz
, § 888 ZPO Rn. 3). Dies schließt allerdings eine Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Grundlage im Rahmen der Auslegung des Titels durch das Prozessgericht nicht von vorneherein aus (vgl. auch BGH GRUR 2015, 1248 Rn. 29, 33 ff.). Grundsätzlich ist ein Titel nach seinem Inhalt zu einer doppelten Vollstreckung nach § 883 ZPO und § 888 ZPO – wie sie hier von der Gläubigerin erstrebt wird – nur dann geeignet, wenn aus ihm die Herausgabepflicht in Bezug auf eine Sache und eine eigenständige – gegebenenfalls sachbezogene – Handlungs- oder Unterlassungspflicht hervorgehen (vgl. BGH, Beschl. v. 7. Januar 2016, I ZB 110/14, NJW 2016, 645 Rn. 13; Beschl. v. 14. Dezember 2006, I ZB 16/06, NJW-RR 2007, 1091 Rn. 11; Beschl. v. 19. März 2004, IXa ZB 328/03, NJW-RR 2005, 212 [juris Rn. 8]; Beschl. v. 14. Februar 2003, IXa ZB 10/03, juris; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, § 883 Rn. 4; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, § 883 Rn. 19 f.; Gruber in Münchener Kommentar zur ZPO, § 883 Rn. 14 ff., § 888 Rn. 4).

cc) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, wie der Vollstreckungstitel ausgehend von den dargestellten Grundsätzen auszulegen ist. Es bedarf auch keiner Entscheidung darüber, ob der titulierte Anspruch auf Einsicht in die Bücher und Schriften der Schuldnerin entsprechend § 883 ZPO oder nach § 888 ZPO vollstreckt wird. Der Streitfall bietet mithin auch keinen Anlass, sich mit derjenigen Rechtsprechung detailliert zu befassen, die die Vollstreckung aus im Informationserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG ergangenen und auf Einsicht lautenden Beschlüssen betrifft (vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 489 [juris Rn. 6]; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
am Main, Beschl. v. 1. Dezember 2020, 21 W 137/20, ZIP 2021, 249 [juris Rn. 11]; Beschl. v. 10. März 2003, 20 W 96/99, juris Rn. 8; Beschl. v. 17. Juli 1991, 20 W 43/91, NJW-RR 1992, 171 m. w. N.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2008, 197 [juris Rn. 6]; LG Frankfurt, Beschl. v. 27. Juli 2020, 2-22 O 7/19, juris Rn. 1).

Denn das Prozessgericht der ersten Instanz ist jedenfalls funktionell nicht zuständig für die begehrte Anordnung, dass die Schuldnerin eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Versicherung
über den Verbleib einer nicht vorgefundenen bzw. hier einer nicht freiwillig zur Einsicht vorgelegten Sache abzugeben habe. Auf die Ausführungen unter 1. b) aa) wird Bezug genommen.

Deshalb ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen, ohne in eine sachliche Prüfung darüber einzutreten, ob die Voraussetzungen des § 883 Abs. 2 ZPO vorliegen, unter denen der Schuldner im Verfahren der Zwangsvollstreckung zur Herausgabe einer beweglichen Sache auf Gläubigerantrag verpflichtet ist, zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er weder die nicht vorgefundene Sache besitze noch wisse, wo sich diese befinde (vgl. dazu: Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, § 883 Rn. 40; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, § 883 ZPO Rn. 17).

Infolgedessen kann im Streitfall auch dahinstehen, ob der allgemein auf die Gewährung von Einsicht in die Bücher der Schuldnerin lautende Titel eine geeignete Grundlage für eine Vollstreckung hinsichtlich derjenigen Unterlagen sein kann, die zwar in der von der Gläubigerin nach Einsichtnahme gefertigten Aufstellung, nicht aber konkret im Vollstreckungstitel bezeichnet sind (vgl. BayObLGZ 1988, 413 [417 f.]; Bartels in Stein/Jonas, ZPO, § 883 Rn. 31 – titelgenaue Bezeichnung; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, § 883 ZPO Rn. 8 – zu ergänzenden Angaben des Vollstreckungsgläubigers; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, § 704 Rn. 9; Götz in Münchener Kommentar zur ZPO, § 704 Rn. 11 – beide allgemein zur Bestimmtheit von Herausgabetiteln).

Keiner Entscheidung bedarf die weitere Frage, ob der Titel vom 29. April 2020, der in der ergangenen Form vollstreckungstauglich war (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. Oktober 2010, 2 BvR 535/10, NJOZ 2011, 1423 [juris Rn. 20]; BGH, Urt. v. 21. September 2017, I ZB 8/17, WM 2018, 88 Rn. 26 – jeweils in Bezug auf das vollstreckungsrechtliche Bestimmtheitserfordernis; BayObLGZ 1988, 413 [420 f.]), durch die genommene Einsicht und die erteilte Auskunft verbraucht ist, ebenso wenig über die Rechtskraftwirkung des Beschlusses vom 27. November 2020, mit dem die Festsetzung eines Zwangsgelds abgelehnt worden ist.

3. Da der Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens durch den auf die prozessrechtliche Pflicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 883 Abs. 2 ZPO zielenden Antrag begrenzt ist, ist mit der sofortigen Beschwerde ein gegebenenfalls möglicher materiell-rechtlicher Anspruch nicht zur Entscheidung durch das Beschwerdegericht angefallen.

Daher ist nicht darüber zu entscheiden, ob die Gläubigerin nach materiellem Recht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung entsprechend § 260 Abs. 2 BGB beanspruchen kann. Nicht einzugehen ist deshalb auf die Frage, ob die zum Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, § 132 AktG, ergangene Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG, Beschl. v. 17. Juli 2002, 3Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558 [juris Rn. 23]) auf das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, § 51a GmbHG, übertragen werden kann (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 260 Rn. 19).

Gleichfalls dahinstehen kann, dass ein auf die Pflicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gerichteter, gesonderter Titel erforderlich ist, wenn wegen Zweifeln an der Richtigkeit der im Vollstreckungsverfahren gemachten Auskunft ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durchgesetzt werden soll (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Beschl. v. 26. Juli 2018, 9 W 15/18, DGVZ 2018, 235; Beschl. v. 7. Mai 1993, 1 W 15/93, juris Rn. 5; Walker/Koranyi in Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorläufiger Rechtsschutz
, § 888 ZPO Rn. 12; Bittner/Kolbe in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 260 Rn. 36 f., 45 f.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 891 Satz 3, § 92 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Die Festsetzung eines Streitwerts gemäß § 63 Abs. 2 GKG ist nicht erforderlich, weil für das Beschwerdeverfahren eine Festgebühr anfällt (vgl. Nr. 2121 KV-GKG). Der Senat hält es nicht für geboten, diese Gebühr zu ermäßigen oder zu bestimmen, dass sie nicht zu erheben sei (vgl. Nr. 2121 KV-GKG Satz 2).

OLG München, Beschluss vom 09. April 2021 – 31 Wx 2/19

§ 327b AktG

1.

Der weitgehende tatrichterliche Überprüfungsmaßstab in Spruchverfahren gebietet es, dass das Gericht die zentralen Planungsprämissen und Planzahlen grundsätzlich selbst überprüft. Diesem Prüfungsauftrag wird es nicht gerecht, wenn es sich ohne entsprechende Darlegung der relevanten Tatsachen auf die Schlussfolgerung des sachverständigen Prüfers, die Planung sei im Ergebnis plausibel, zurückzieht.

2.

Bei seiner Prüfung hat das Gericht jedoch zu berücksichtigen, dass Planungen und Prognosen in erster Linie Ergebnis einer unternehmerischen Entscheidung der Gesellschaft und dementsprechend nur eingeschränkt darauf überprüfbar sind, ob sie auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage und realistischen Annahmen beruhen. Plausible Planannahmen der Gesellschaft dürfen nicht durch andere – ggf. für die Aktionäre günstigere – Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 29.08.2018 aufgehoben.

2. Die Anträge der ehemaligen Aktionäre der S… AG auf Festsetzung einer höheren Barabfindung werden zurückgewiesen.

3. Die Beschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) werden verworfen.

4. Die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 4), 5), 10), 14) – 18), 24), 28), 29), 36) – 42), 60), 79) – 84), 92), 96), 109), 114), 115), 122) und 123) und die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) werden zurückgewiesen.

5. Die Gerichtskosten der Verfahren erster und zweiter Instanz trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche kosten der ersten und zweiten Instanz werden nicht erstattet.

6. Der Geschäftswert für die Verfahren erster und zweiter Instanz, sowie der Wert für die Bemessung der von der Antragsgegnerin an den gemeinsamen Vertreter der nicht selbst als Antragsteller am Verfahren beteiligten ehemaligen Aktionäre zu leistende Vergütung werden jeweils auf € 200.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Angemessenheit der Barabfindung nach Ausschluss der Minderheitsaktionäre im Rahmen eines Squeeze-Outs.

Die Antragsteller waren Aktionäre der S… AG (im Folgenden: S… oder die Gesellschaft). Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von € 931.114.937 war in ebenso viele auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem auf die einzelne Stückaktie entfallenden Anteil am Grundkapital von € 1,00 eingeteilt. Die Aktien waren zum Handel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse, sowie im Freiverkehr an den Börsen Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München, Hannover und Stuttgart zugelassen.

Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der S… war die Veranstaltung, Vermarktung und Verbreitung von Fernsehsendungen durch Übertragungsmedien aller Art, insbesondere im Rahmen des durch Teilnehmerentgelte finanzierten Fernsehens, die Herstellung, Beschaffung, Veräußerung, Vermarktung und Verbreitung von Fernseh-, Film-, Hörfunk- und Medienproduktionen aller Art sowie sonstiger immaterieller Rechte, die Erbringung, Beschaffung und Vermarktung von Dienstleistungen im Bereich der Kommunikation und der elektronischen Medien unter Einschluss der Bereitstellung und Vermarktung von Anschlüssen und Übertragungsleistung, sowie das Merchandising-, Event- und Multimedia-Geschäft und Persönlichkeitsmarketing. Dabei gehörten zur S… Gruppe neben der S… als Muttergesellschaft verschiedene Tochtergesellschaften, an denen diese zu 100% beteiligt war.

Die Antragsgegnerin, die S… GmbH, hatte den Aktionären der S… bereits mit Angebot vom 03.09.2014 den Kauf ihrer Aktien für einen Preis von € 6,75 je Aktie angedient. Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft vertraten in einer gemeinsamen Stellungnahme zu diesem Übernahmeangebot (Anl. AG 20) die auf eine Fairness Opinion der Bank … gestützte Auffassung, dass dieses Angebot nicht angemessen sei.

Am 17.02.2015 veröffentlichte der Vorstand der S… sodann eine ad hoc-Mitteilung über die Übermittlung des förmlichen Verlangens der Antragsgegnerin auf Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre gegen eine angemessene Barabfindung.

Im Dreimonatszeitraum vor dieser Mitteilung lag der umsatzgewichtete Durchschnittskurs der S… Aktie bei € 6,68 je Aktie.

Am 22.07.2015 fasste die Hauptversammlung der Gesellschaft sodann den Beschluss, die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe des genannten Durchschnittskurses von € 6,68 je Aktie auf die Antragsgegnerin zu übertragen.

Die von der Antragsgegnerin mit der Bewertung beauftragte … Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft (im Folgenden: die Bewerterin) ermittelte im Vorfeld dieser Hauptversammlung in ihrer gutachterlichen Stellungnahme vom 05.06.2015 (Anl. AG 2) unter Anwendung der Ertragswertmethode einen geringeren Unternehmenswert von lediglich € 5.864,8 Mio. bzw. € 6,30 je Aktie und erachtete die auf Basis des Börsenkurses festgesetzte höhere Abfindung daher als angemessen.

Dabei ging die Bewerterin von einer vierjährigen Detailplanungsphase bis zum Geschäftsjahr 2019/2020 und einer sich unmittelbar hieran anschließenden ewigen Rente aus. Zur Ableitung der Nettoausschüttungen wurden Annahmen zum Wertbeitrag aus Thesaurierungen und zur Besteuerung auch des inflationsbedingte Wachstums in der ewigen Rente gemacht. Bei der Kapitalisierung der Überschüsse wurde zunächst ein Basiszinssatz von 1 % vor Steuern angesetzt. Der unter Anwendung des (Tax-)CAPM ermittelte Risikozuschlag wurde unter Berücksichtigung der jeweiligen Finanzierungsstruktur auf Werte zwischen 4,4 und 4,65 % in den Planjahren und 4,4 % in der ewigen Rente festgesetzt. Ausgangspunkt dieser Berechnung war eine Marktrisikoprämie von 5,5 % nach Steuern und ein aus einer P… Group abgeleiteter unverschuldeter Beta-Faktor von 0,8. In der ewigen Rente ging die Bewerterin darüber hinaus von einem Wachstumsabschlag von 1,75 % aus. Sonderwerte für drei mittelbare Beteiligungen wurden in Höhe von € 300.000,- angesetzt.

Im Rahmen der Stichtagserklärung vom 22.07.2015 (Anl. AG 17) wurde der Basiszinssatz auf 1,5 % vor Steuern angehoben, was sich unter Übernahme der sonstigen Parameter wertmindernd ausgewirkt und zu einem Wert je Aktie von lediglich noch € 5,69 geführt hat (siehe Sensitivitätsberechnung im Bewertungsgutachten S. 96).

Die gerichtlich bestellte Abfindungsprüferin … AG (im Folgenden: die Prüferin) billigte in ihrem Prüfbericht vom 08.06.2015 (Anl. AG 3) und ihrer Stichtagserklärung (Anl. AG 18) die Ertragswertermittlung und die auf Basis des höheren Börsenkurses festgelegte Barabfindung von € 6,68 je Aktie.

Sowohl im Gutachten als auch im Prüfbericht sind ab dem dritten Planjahr bis hin zur ewigen Rente keinerlei Umsatzerlöse, Programmkosten und Umsatzkosten, sowie Planungsprämissen zur Abonnenten-Zahl, dem Erlös je Abo, der Kündigungsquote und den Mittelfrist- bzw. Langzeiterwartungen zur Entwicklung des Marktes unter Verweis auf Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin insbesondere betreffend die kosten für die Bundesligaübertragungsrechte offengelegt. Bewerterin und Prüferin lagen die Zahlen und Annahmen jedoch vor.

Auf die weiteren Ausführungen im Bewertungsgutachten, Prüfbericht und den jeweiligen Stichtagserklärungen wird Bezug genommen.

Der Beschluss über den Squeeze-Out wurde am 15.09.2015 in das Handelsregister eingetragen und am 16.09.2015 bekanntgemacht.

124 Antragsteller haben die festgelegte Barabfindung als zu niedrig angegriffen und die gerichtliche Festsetzung einer über € 6,68 je Aktie hinausgehenden angemessenen Barabfindung verlangt, wobei drei Antragsteller ihre Anträge im Laufe des Verfahrens wieder zurückgenommen haben.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2017, 19.10.2017, 14.12.2017 und 01.03.2018 die Mitarbeiter der Abfindungsprüferin, Herrn Prof. Dr. J…, Herrn Dr. B… und Herrn H… angehört und weitere schriftliche ergänzende Stellungnahmen zu einzelnen Bewertungsparametern eingeholt. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung (Bl. 414/450, 574/604, 639/673 und 692/734 d.A.), sowie die ergänzenden Stellungnahmen der Abfindungsprüferin vom 25.04.2017 (Bl. 472/486 d.A.), 31.08.2017 (Bl. 556/557 d.A.), 14.11.2017 (Bl. 636/638 d.A.), 09.01.2018 (Bl. 679/686 d.A.) und vom 19.03.2018 (Bl. 747/755 d.A.) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 29.08.2018 hat das Landgericht die an die ehemaligen Aktionäre der S… zu leistende Barabfindung auf € 6,77 je Aktie erhöht. Dabei folgte das Landgericht grundsätzlich der Bewertung auf Basis der Ertragswertmethode durch die Bewerterin und Abfindungsprüferin. Die zugrunde gelegten Planannahmen hat das Landgericht ohne Anpassungen übernommen und ohne sich die im Bewertungsgutachten und Prüfbericht geheim gehaltenen Planungsprämissen und Planzahlen vorlegen zu lassen. Von einer Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne in der ewigen Rente hat das Landgericht abgesehen. Im Rahmen der Diskontierung senkte das Landgericht darüber hinaus die Marktrisikoprämie auf 5,0 % ab, die übrigen Parameter wurden beibehalten. Hieraus errechnete das Landgericht zum Stichtag einen Unternehmenswert von rund € 6.301,4 Mio. bzw. eine Abfindung von € 6,77 je Aktie. Auf die Beschlussgründe (Bl. 796/949 d.A.) wird Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 4), 5), 10), 14) – 18), 21) – 24), 28), 29), 36) – 42), 60), 79) – 84), 92), 96), 109), 114), 115), 122) und 123) sowie die Beschwerde der Antragsgegnerin.

Die Antragsteller rügen zunächst sowohl die Nichtvorlage der Fairness Opinion und sodann schwerpunktmäßig der im (z.T. bestrittenen) Zusammenhang mit der Vergabe der Fußballübertragungsrechte stehenden Planannahmen, Planungsprämissen und Zahlen. Im Zusammenhang mit der Planung wird vor allem die Annahme eines eingeschwungenen Zustands am Ende der Detailplanungsphase in Frage gestellt. Im Rahmen der Kapitalisierung rügen die Antragsteller insbesondere den Betafaktor und hier vor allem die Aufnahme eines vermeintlich nicht vergleichbaren Unternehmens in die P… Group. Dabei wird schwerpunktmäßig auf ein von der I… AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag mehrerer Minderheitsaktionäre erstelltes Privatgutachten samt Ergänzungsgutachten (im Folgenden auch I…-Gutachten) Bezug genommen, welches je nach Variation der einzelnen Parameter zu einem deutlich höheren Unternehmenswert von bis zu € 9.207 Mio. und damit einen Wert je Aktie von bis zu € 9,89 gelangt.

Die Beschwerdegegnerin rügt im Rahmen ihrer Beschwerde hingegen insbesondere die durch das Landgericht vorgenommenen Korrekturen des Bewertungsgutachtens bzw. des Prüfgutachtens, namentlich die Nichtberücksichtigung der inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung und die Reduzierung der Marktrisikoprämie.

Auf die Beschwerdebegründungen, -erwiderungen und weiteren schriftlichen Stellungnahmen der Beteiligten wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beschwerden mit Beschluss vom 20.12.2018 (Bl. 1138/1153 d.A.) nicht abgeholfen und die Akten dem Senat vorgelegt.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 04.06.2020 (Bl. 1422/1427 d.A.) wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, die bisher nicht offengelegten Planannahmen und Planzahlen, sowie die über die konkrete Planung hinausgehenden Erwartungen der Gesellschaft nach § 7 Abs. 7 S. 1 SpruchG offenzulegen. Dem ist die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 10.07.2020 (Bl. 1445/1450 d.A.) nachgekommen. Gleichzeitig hat sie eine entsprechende ergänzende gutachtliche Stellungnahme der Bewertungsgutachterin vorgelegt (Anl. AG 72).

Der Senat hat sodann mit Verfügung vom 30.07.2020 (Bl. 1452 d.A.) eine entsprechende Ergänzung des Prüfberichts durch die sachverständige Prüferin angefordert. Dem ist die Prüferin mit ergänzender Stellungnahme vom 29.01.2021 (Bl. 1446/1450 d.A.) nachgekommen. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu.

Mit ebendieser Verfügung vom 30.07.2020 hat der Senat darüber hinaus die Antragsteller zu 21) – 23) darauf hingewiesen, dass deren Beschwerden verfristet seien und auch eine Umdeutung/Auslegung in eine Anschlussbeschwerde nicht möglich sei. Die Antragsteller zu 21) – 23) haben daraufhin mit Schriftsatz vom 25.09.2020 (Bl. 1455/1457 d.A.) unselbständige Anschlussbeschwerde eingelegt und auf den bisherigen Sachvortrag Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind mit Ausnahme der Beschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) allesamt zulässig. Gleiches gilt für die nachträglich erhobenen unselbstständigen Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 21) – 23). Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat darüber hinaus auch in der Sache Erfolg, während die antragstellerseitigen (Anschluss-)Beschwerden unbegründet und daher zurückzuweisen sind. Die landgerichtliche Entscheidung – einschließlich ihrer Kostenentscheidung und Geschäftswertfestsetzung – ist daher aufzuheben und die Anträge auf Festsetzung einer über € 6,68 je Aktie hinausgehenden Abfindung sind zurückzuweisen.

1. Die Beschwerden der Antragsteller und der Antragsgegnerin sind mit Ausnahme der Beschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) zulässig.

a) Mit Ausnahme der genannten Beschwerden sind sie zunächst fristgerecht eingelegt, §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 63 Abs. 1 FamFG.

Die Beschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) sind hingegen verfristet. Die Beschwerdeschrift vom 15.10.2018 ist am 16.10.2018 beim Landgericht eingegangen (Bl. 1041 d.A.). Ausweislich des Empfangsbekenntnisses wurde der landgerichtliche Beschluss vom 29.08.2018 aber bereits am 05.09.2018 zugestellt. Damit ist die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG, die für jeden Beteiligten gesondert mit der jeweiligen schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses beginnt (vgl. BeckOK/Obermann, 35. Ed. <01.07.2020> FamFG, § 63 Rn. 27; BeckOGK/Drescher, <01.07.2020> SpruchG, § 12 Rn. 5), nicht mehr gewahrt. Die Beteiligten wurden hierauf mit Verfügung vom 30.07.2018 (Bl. 1452 d.A.) hingewiesen.

Die als Reaktion hierauf eingelegten unselbstständigen Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 21) – 23) sind gem. § 66 FamFG zulässig. Auf die Einhaltung der Beschwerdefrist kommt es dabei nicht an, § 66 S. 1 FamFG. Angesichts der Tatsache, dass auch die Antragsgegnerin eine eigenständige, fristgerechte Beschwerde eingelegt hat, liegt auch unzweifelhaft ein anschließungsfähiges Rechtsmittel, an das sich die Antragsteller zu 21) – 23) anschließen konnten, vor (vgl. MüKoAktG/Kubis, SpruchG, § 12 Rn. 20). Die Frage, ob in Spruchverfahren auch die Anschließung an eine unselbstständige Anschlussbeschwerde des Gegners möglich ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung (str., bejahend: Senat, Beschl. v. 03.12.2020 – 31 Wx 330/16, BeckRS 2020, 34436).

b) Weiterhin ist der gemäß §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 61 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdewert von € 600,00 erreicht, wobei die Beschwer aller antragstellerseitigen Beschwerdeführer zusammenzurechnen ist, da sich die Beschwerden gegen dieselbe Entscheidung richten und dasselbe Rechtsschutzziel verfolgen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.09.2018 – II ZB 15/17, BeckRS 2018, 28290 Rn. 9, 19, 24; OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.09.2016 – 21 W 36/15, NZG 2017, 622 ff.; BeckOGK/Drescher <15.01.2020> SpruchG, § 12 Rn. 10). Allein bei Berücksichtigung der 10.000 Aktien der Beschwerdeführerin zu 35) ist der genannte Wert bereits bei Geltendmachung einer minimalen Erhöhung der Abfindung deutlich überschritten.

Ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt zwar die Beschwerde der Antragsgegnerin, die darauf gerichtet ist, die durch das Landgericht zugesprochene Erhöhung der Abfindung rückgängig zu machen. Da sich der Erhöhungsbetrag auf insgesamt € 3.203.259,39 beläuft, ist auch insofern die Beschwerdesumme deutlich überschritten.

2. Die (Anschluss-)Beschwerden der Antragsteller zu 1), 4), 5), 10), 14) – 18), 21) – 24), 28), 29), 36) – 42), 60), 79) – 84), 92), 96), 109), 114), 115), 122) und 123) haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Eine weitere Erhöhung der Abfindung hat nicht zu erfolgen. Vielmehr ist auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hin die durch das Landgericht erfolgte Erhöhung von ursprünglich € 6,68 je Aktie auf € 6,77 je Aktie rückgängig zu machen, weil bereits der ursprünglich festgesetzte Wert den „wahren“, „wirklichen“ Wert der Beteiligung widerspiegelt bzw. sogar darüber liegt.

Die durch das Landgericht ausgesprochene Erhöhung der Abfindung basiert zum einen auf der Nichtberücksichtigung der Kursgewinnbesteuerung bei inflationsbedingten Wertsteigerungen im Rahmen der ewigen Rente und zum anderen auf der Reduzierung der Marktrisikoprämie von 5,5 auf 5,0 %. Im Übrigen ist das Landgericht dem Bewertungsgutachten und Prüfbericht – auch ohne vollständige Offenlegung der Planannahmen – gefolgt. Beide Anpassungen im Bewertungskalkül überzeugen den Senat jedoch nicht. Sie sind dergestalt bei der Ertragswertberechnung nicht vorzunehmen. Im Übrigen folgt der Senat – allerdings erst nach vollständiger Offenlegung der Planannahmen – der Auffassung des Landgerichts, wonach die einzelnen Planannahmen plausibel sowie die von der Bewerterin angesetzten und von der Prüferin gebilligten Diskontierungsparameter sachgerecht sind und für die vom Senat vorzunehmende Schätzung übernommen werden können. Daraus errechnet sich ein Unternehmenswert von rund € 5.298 Mio. und damit ein angemessener Wert je Aktie in Höhe von € 5,69 (vgl. ergänzende Stellungnahme der Prüferin v. 09.01.2018, S. 2, Bl. 680 d.A.). Dieser liegt unterhalb der auf Basis des Börsenkurses festgelegten Barabfindung in Höhe von € 6,68 je Aktie, weshalb die Beschwerden der Antragsteller keinen Erfolg haben. Vielmehr ist auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hin die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die Anträge auf Festsetzung einer höheren Abfindung sind abzuweisen.

a) Gemäß §§ 327a, b AktG muss den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären eine angemessene Barabfindung gewährt werden.

Unter Berücksichtigung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) ist die Angemessenheit der Abfindung nur dann zu bejahen, wenn ein vollständiger wirtschaftlicher Ausgleich für die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung der Aktionäre gewährt wird. Hierzu muss der „wirkliche“ oder „wahre“ Wert des Anteilseigentums widergespiegelt werden (BVerfG, Beschl. v. 24.05.2012 – 1 BvR 3221/10, NZG 2012, 1035 ff.; BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – II ZB 25/14, DStR 2016, 974 ff., Rn. 23, BGH, Beschl. v. 15.09.2020 – II ZB 6/20, ZIP 2020, 2230 Rn. 19).

aa) Als Untergrenze für die Bestimmung des Unternehmenswerts kann dabei jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften auf den Börsenkurs zurückgegriffen werden, so wie dies hier vorliegend auch geschehen ist. Eine geringere Abfindung würde der Dispositionsfreiheit über das Eigentum und damit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht hinreichend Rechnung tragen; die Aktionäre dürfen nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Maßnahme erhalten hätten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.04.1999 – 1 BvR 1613/94, NJW 1999, 3769 ff.; BVerfG, Beschl v. 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, NZG 2011, 869 ff.). Dies setzt jedoch voraus, dass der Aktionär zu dem jeweiligen Kurs auch tatsächlich hätte desinvestieren können, also dass keine Marktenge vorlag und eine ausreichende Markttiefe bestand, was sich grundsätzlich an den Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG beurteilen lässt (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschl. v. 12.09.2017 – 12 W 1/17; ZIP 2018, 122 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 28.03.2014 – 21 W 15/11, AG 2014, 822 ff.). Insofern kann auf die durch die Prüferin bestätigten Ausführungen der Gutachterin verwiesen werden, die bestätigt hat, dass die Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG nicht vorgelegen und der Börsenkurs daher als Desinvestitionswert als Untergrenze herangezogen werden muss (vgl. Gutachten S. 14; Prüfbericht S. 11 f.). Auch seitens der Beteiligten wird dies nicht in Frage gestellt.

Ob eine marktorientierte Bewertung anhand des Börsenwertes darüber hinaus nicht nur als Untergrenze, sondern ggf. für sich genommen für die Festsetzung der Barabfindung ausreichen kann, ohne dass es des Rückgriffs auf eine mittelbare Bestimmung anhand einer Unternehmensbewertung bedarf, muss jedenfalls an dieser Stelle nicht entschieden werden. Der BGH hat zwar ausdrücklich klargestellt, dass das alleinige Abstellen auf den Börsenwert durchaus ausreichend sein könne, denn auch bei der zum Schutz der Minderheitsaktionäre gebotenen Berücksichtigung des Börsenwertes werde der Wert seines Anteils nicht unabhängig vom Unternehmenswert ermittelt. Schließlich beruhe die Berücksichtigung des Börsenwertes auf der Annahme, dass die Marktteilnehmer auf der Grundlage der ihnen zur Verfügung gestellten Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens zutreffend bewerten und sich diese Marktbewertung im Börsenkurs niederschlage (vgl. BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – II ZB 25/14, DStR 2016, 974 ff.; so auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss. v. 03.09.2010 – 5 W 57/09, AG 2010, 751 ff.; LG Stuttgart, Beschl. v. 08.05.2019 – 31 O 25/13 KfH, NZG 2019, 1300; MüKoAktG/van Rossum, 5. Aufl. <2020>, AktG § 305 Rn. 94 ff.; kritisch Ruthardt/Popp, AG 2020, 240 ff.).

Bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist jedoch die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine solche alleinige Anknüpfung an den Börsenwert tatsächlich möglich sein kann, insbesondere wann von einer ausreichenden Informationseffizienz des Kapitalmarktes gesprochen werden kann (vgl. ausführlich aus betriebswirtschaftlicher Sicht Ruthardt/Popp, AG 2020, 240, 244 f.). Die Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG eignen sich hierzu nur bedingt, sie geben Auskunft darüber, ob es dem außenstehenden Aktionär tatsächlich möglich gewesen wäre, seine Aktien schnell, sicher und ohne Abschläge zu verkaufen (vgl. IDW, WPH Edition, Bewertung und Transaktionsberatung, Kap. C Rn. 47 ff.), nicht aber, ob der Börsenkurs als Ergebnis einer effektiven Informationsbewertung tatsächlich den fundamentalen Unternehmenswert widerspiegelt, was wiederum nur der Fall ist, wenn die Aktie hinreichend liquide ist (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschl. v. 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff.).

Ohne an dieser Stelle abschließend darüber zu entscheiden, welche Kriterien mit welchen Grenzwerten im Einzelnen erfüllt sein müssen, um von einer hinreichenden Liquidität auszugehen, ist diese vorliegend – wie dies regelmäßig bei beherrschten bzw. konzernierten Unternehmen, also Kandidaten für einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder ein Squeeze-Out der Fall ist (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 22.03.208 – 26 W 20/14, AG 2019, 739, Rn. 94; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., Rn. 97) – unzweifelhaft zu verneinen.

Es kann an dieser Stelle auf die Ausführungen der Prüferin zur mangelnden Belastbarkeit des S… eigenen Betas und dabei insbesondere auf die kritische Auseinandersetzung der Privatgutachterin I… zur Maßgeblichkeit einzelner Belastbarkeitskriterien verwiesen werden (vgl. Prüfbericht S. 43; Privatgutachten S. 115 ff.; kritisch zum t-Test und dem Bestimmtheitsmaß R² auch Peemöller/Meitner/Streitfeld, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 7. Aufl. <2020> S. 532). Es besteht vorliegend zwischen allen Beteiligten Einigkeit darüber, dass sich die Aktie der S… derart vom allgemeinen Marktgeschehen abgekoppelt hat, dass von keiner ausreichenden Belastbarkeit des eigenen Betafaktors gesprochen werden kann. Auch die ergänzenden Untersuchungen der Privatgutachterin kommen zu dem Ergebnis, dass sich insbesondere, aber nicht ausschließlich nach dem freiwilligen Übernahmeangebot die Entwicklung des Aktienkurses der S… derart vom allgemeinen Marktgeschehen abgekoppelt hat, dass von einer ausreichenden Belastbarkeit bzw. Liquidität nicht die Rede sein kann (vgl. Privatgutachten S. 122 ff.). Weder kann bei der Kapitalisierung der finanziellen Überschüsse daher das unternehmenseigene Beta (siehe dazu unten), noch kann aus denselben Gründen der Börsenkurs als alleiniger Maßstab für die Beurteilung der angemessenen Barabfindung herangezogen werden.

bb) Nach welcher Methode der „wahre“ Wert der Beteiligung sodann ermittelt werden muss, schreibt Art. 14 Abs. 1 GG nicht vor. Auch das einfache Recht kennt entsprechende Vorgaben nicht. Das Gericht ist vielmehr gehalten, unter Anwendung anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden den Unternehmenswert nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung ist. Diese richtet sich wiederum nach der wirtschaftswissenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis. Kommen im konkreten Fall mehrere Berechnungsweisen in Betracht, obliegt die Auswahl damit dem Tatrichter im Rahmen seines Schätzermessens. Lediglich bei der sich daran anschließenden Frage, ob die vom Tatrichter gewählte Bewertungsmethode den o.g. gesetzlichen Bewertungszielen widerspricht, handelt es sich um eine Rechtsfrage (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 12; BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – II ZB 25/14, NJW-RR 2016, 610 ff., Rn. 14, BGH, Beschl. v. 15.09.2020 – II ZB 6/20, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 13, 20). Entscheidend ist demnach allein, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft bzw. Betriebswirtschaftslehre grundsätzlich anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist und im konkreten Fall auch fachgerecht und methodensauber umgesetzt wurde (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 05.06.2013 – 20 W 6/10, NZG 2013, 897; OLG Düsseldorf Beschl. v. 28.10.2019 – 26 W 3/17, AG 2020, 254, Rn. 54; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 305 AktG Rn. 82; Steinle/Liebert/Katzenstein, Münchener Handbuch d. GesR, 6. Aufl. <2020> § 34 Rn. 132).

Soweit beschwerdeseits eine „bestmögliche“ Schätzung gefordert wird, ist im Lichte dieses Maßstabs darauf hinzuweisen, dass das Gericht gehalten ist, den „wahren“, „vollen“ Wert der Beteiligung und damit eine angemessene Abfindungshöhe im Wege der Schätzung zu ermitteln. Dabei hat es sorgfältig zu prüfen, ob die gewählte Bewertungsmethode tatsächlich allgemein anerkannt, in der Praxis gebräuchlich, für den konkreten Bewertungszweck geeignet und vorliegend auch lege artis angewandt wurde, nicht aber nach dem Meistbegünstigungsprinzip die Bewertungsmethode oder innerhalb einer Bewertungsmethode die Berechnungsweisen anzusetzen, die für die Antragsteller die größtmögliche Kompensation ergeben, etwa um auf diese Weise auszugleichen, dass die Antragsgegnerin im Zweifel eher einen niedrigere als eine höhere Abfindungs- bzw. Ausgleichszahlung anbietet. Die Antragsteller haben Anspruch auf eine angemessene, der Beteiligung am wirklichen Unternehmenswert entsprechende Kompensationsleistung, nicht aber auf eine möglichst hohe Abfindungs- oder Ausgleichszahlung (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 38). Wenn jede rechnerische Zwischengröße in diesem Sinne zu Gunsten der Aktionäre bestimmt werden würde, käme es im Ergebnis zu einer derartigen Kumulation von Günstigkeitsentscheidungen, dass der „wirkliche“ Wert sicherlich nicht mehr abgebildet werden würde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, NZG 2011, 869 ff., Rn. 23; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 15.08.2016 – I-26 W 17/13 (AktE), DStR 2016, 2809 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 24.11.2011 – 21 W 7/11, ZIP 2012, 124 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 17.10.2011 – 20 W 7/11, BeckRS 2011, 24586).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht nur prüfen darf, ob die von der Gesellschaft bzw. der Bewerterin vorgenommene Bewertung vertretbar bzw. plausibel ist (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 24.11.2011 – 21 W 7/11, AG 2012, 513 ff.; OLG Stuttgart, a.a.O.; a.A. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Beschl. V. 02.07.2020 – 9 W 1/17, AG 2021, 29, 30). Auch der BGH hat jüngst nochmals auf den im Vergleich zu den Überprüfungsmöglichkeiten betreffend die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zum Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze weitergehenden tatrichterlichen Überprüfungsmaßstab in Spruchverfahren hingewiesen (vgl. BGH, Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 34/18, BeckRS 2020, 5191, Rn. 19 ff.). Während dort die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur betreffend das Bewertungsverfahren nur unter engen Voraussetzungen angegriffen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 6 ff.), ist das Gericht in Spruchverfahren grundsätzlich an die vom Abfindungspflichtigen bei der Festlegung der Abfindung zu Grunde gelegte Methode (bzw. einzelne Parameter dieser Methode) nicht gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZR 23/14, BGHZ 207, 114 ff., Rn. 34). Es hat nach dem oben Gesagten vielmehr eine eigene Schätzung vorzunehmen, die dem „wahren“, „wirklichen“ Wert der Beteiligung möglichst nahe kommen soll. In diesem Kontext kann nach dem Verständnis des Senats durchaus von einer „bestmöglichen“ Schätzung, verstanden als Schätzung anhand derjenigen Methode bzw. derjenigen Parameter innerhalb einer Methode, die die größte Annäherung an den „wahren“, „wirklichen“ Unternehmenswert verspricht, ausgegangen werden.

Daraus ist andererseits aber auch nicht zu folgern, dass das Gericht in Spruchverfahren sämtliche umstrittenen Problemfelder der Wirtschaftswissenschaft abschließend aufklären müsste. Abgesehen von der Tatsache, dass sich die Ermittlung der Schätzgrundlagen immer auch in einem verfahrensökonomisch vertretbaren Rahmen bewegen muss und der Gewinn an Genauigkeit gegen den weiteren verfahrens- und kostenrechtlichen Aufwand abzuwägen ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZB 23/14, NJW-RR 2016, 231, Rn. 42) ist dies sicher nicht Aufgabe des Spruchrichters (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschl. v. 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, AG 2019, 887 ff. und Beschl. v, 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.; vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.10.2013 – 20 W 3/13, AG 2014, 208 Rn. 133; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., Beschl. v. 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff., Rn. 71; Katzenstein, AG 2018, 739, 741). Dieser hat nach dem oben Gesagten den „wirklichen“, „wahren“ Wert der Beteiligung und damit eine angemessene Kompensationsleistung zu ermitteln. Dabei hat er sicherzustellen, dass die von ihm gewählte Bewertungsmethode diesem Bewertungsziel möglichst nahe kommt. Bestehen aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht bei bestimmten Punkten unterschiedliche Ansatzpunkte und ist – bei verfahrensökonomisch vertretbarem Aufwand – nicht festzustellen, dass die eine Methode der anderen offensichtlich überlegen ist, obliegt die wahl der Methode bzw. des jeweiligen Parameters innerhalb der Methode dem Spruchrichter im Rahmen seines Schätzermessens.

Soweit der BGH in einer aktuellen Entscheidung ausdrücklich davon spricht, dass jede Wertermittlung nicht auf ihre Richtigkeit, sondern lediglich auf ihre „Vertretbarkeit“ hin überprüft werden könne (vgl. BGH, Beschl. v. 15.09.2020 – II ZB 6/2020, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 20), bedeutet dies allerdings auch nicht, dass jedwede Berechnungsweise, die von irgendeinem Standpunkt gerade noch vertretbar ist, dieser Schätzung zugrunde gelegt werden kann. Durch die Formulierung wird lediglich verdeutlicht, dass es einen exakten, einzig richtigen Wert eines Unternehmens bzw. der Beteiligung hieran – unabhängig von der zugrunde gelegten Bewertungsmethode und deren Berechnungsgrundlagen – nicht geben kann (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZB 23/14, NZG 2016, 139 ff., Rn. 36; Senat, Beschl. v. 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 86). Jede (unmittelbare oder mittelbare) Wertermittlung ist mit zahlreichen Prognosen, Schätzungen und methodischen Einzelentscheidungen verbunden, die nicht auf ihre absolute Richtigkeit, sondern nur auf ihre „Vertretbarkeit“ gerichtlich überprüfbar sind. Keine Bewertungsmethode kann den Wert der Beteiligung mathematisch exakt berechnen (vgl. BGH, Beschl. v. 15.09.2020 – II ZB 6/2020, ZIP 2020, 2230 ff. Rn. 20). Es muss dementsprechend eine Bandbreite von Werten als „wahrer“, „wirklicher“ Wert der Beteiligung angesehen werden und eine höhere Kompensationsleistung kann erst dann angenommen werden, wenn eine gewisse Grenze überschritten ist (vgl. hierzu ausführlich Senat, Beschl. v. 02.09.2019 – 31 Wx 358/16, WM 2019, 2104 ff.), was jedoch nicht bedeutet, dass das Gericht nicht gehalten wäre, diejenige Berechnungsweise zugrunde zu legen, die dem „wahren“, „wirklichen“ Wert am nächsten kommt.

cc) Der Senat erachtet unter Berücksichtigung dieser Grundsätze vorliegend in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts die angewandte Ertragswertmethode, bei welcher im Rahmen einer Prognoseentscheidung die zukünftigen Erträge der Gesellschaft ermittelt und sodann mit einem Kapitalisierungszinssatz abgezinst werden, als eine für seine eigene Schätzung des Unternehmenswertes grundsätzlich geeignete Methode.

Das Ertragswertverfahren beruht auf der Überlegung, dass sich der Wert eines Unternehmens in erster Linie danach bestimmt, welche Erträge es in Zukunft erwirtschaften kann. Bei der Bewertung des Unternehmens ist daher primär der Barwert des betriebsnotwendigen Vermögens unter Berücksichtigung der prognostizierten Einnahmen- und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Nach dieser Methode werden somit die zukünftigen Erträge geschätzt und auf den maßgeblichen Stichtag (Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung) mit dem Kapitalisierungszinssatz diskontiert. Verfügt das Unternehmen neben dem betriebsnotwendigen Vermögen über nicht betriebsnotwendiges (neutrales) Vermögen, so ist dieses gesondert zu bewerten. Die Summe daraus bildet den Unternehmenswert (vgl. Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbewertung 8. Aufl. <2016> Rn. 300, 1178; Franken/Schulte/Dörschell, Kapitalkosten für die Unternehmensbewertung, 3. Aufl. <2014> S. 4).

Die Ertragswertmethode ist in Literatur und Praxis allgemein anerkannt und verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenngleich ihre Anwendung nach dem oben Gesagten nicht zwingend geboten ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10, BB 2011, 1518 ff.; BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – II ZB 25/14, NZG 2016, 461 ff., Rn. 21; BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZR 23/14, a.a.O. Rn. 33 ff. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschl. v. 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2018, 753 ff.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 02.07.2018 – 26 W 4/17 (AktE), ZIP 2019, 370 ff.; Großfeld, a.a.O., Rn. 301). Anhaltspunkte dafür, dass sie im konkreten Fall nicht geeignet ist, den wahren Wert des Unternehmens abzubilden, bestehen vorliegend nicht und werden seitens der Beschwerdeführer auch nicht konkret vorgetragen. Soweit dies in Bezug auf die Annahme einzelner Bewertungsparameter (insb. Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne und Höhe der Marktrisikoprämie) in Zweifel gezogen wird, wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

b) Die vom Landgericht für die Ertragswertermittlung angesetzten Jahresüberschüsse und Nettoeinnahmen und die diesen Zahlen zugrunde liegenden Planannahmen sind nicht zu korrigieren, wobei sich das Beschwerdegericht in seiner Beschwerdeentscheidung auf die Darlegung und Würdigung der von den Beschwerdeführern konkret erhobenen Einwendungen beschränken kann (vgl. Senat, Beschl. v. 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659 ff.; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 12 Rn. 17). Im Übrigen wird auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (vgl. Beschluss v. 29.08.2018, S. 41 ff., Bl. 837 ff. d.A.).

Grundlage für die Ermittlung der künftigen Erträge ist die Planung der Gesellschaft, die auf der Basis einer Vergangenheits- und Gegenwartsanalyse vorzunehmen ist (vgl. Fleischer/Hüttmann/Böcking/Nowak, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. <2019> Rn. 4.7 f.; KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 14; Dreier/Fritzsche/Verfürth, SpruchG, 2. Aufl. <2016> Annex zu § 11, Rn. 24). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Planung in erster Linie Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen und damit nur eingeschränkt darauf hin überprüfbar ist, ob sie auf zutreffenden Informationen und realistischen Annahmen beruht, mithin plausibel und auch nicht widersprüchlich ist. Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere (für die Antragsteller günstigere) – letztlich aber ebenfalls nur vertretbare – Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.05.2012 – 1 BvR 3221/10, NZG 2012, 1035 ff., Rn. 30; Senat, Beschl. v. 14.07.2009 – 31 Wx 121/06, WM 2009, 1848 Rn. 12 und Beschl. v. 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, AG 2019, 887 ff.; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 8 Rn. 6; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 121; KK/Riegger/Gayk, a.a.O., Anh. § 11 Rn. 17). Insofern beschränkt sich die Prüfung des Gerichts in der Tat auf eine bloße Plausibilitätskontrolle.

Ausgehend von diesem Maßstab greifen sämtliche die Planung betreffenden Rügen nicht (mehr) durch.

aa) Ein Schwerpunkt der Rügen betraf in diesem Zusammenhang die bisherige Nichtoffenlegung weitreichender Planungsprämissen und Planzahlen, die gegebenenfalls Rückschlüsse auf die Kostenkalkulation bezüglich der Vergabe von Fußballübertragungsrechten zugelassen hätten. Der Senat vertritt hier in Übereinstimmung mit den Ausführungen der beschwerdeführenden Antragsteller die Auffassung, dass eine Plausibilitätskontrolle der Planung ohne die Vorlage dieser Daten nicht möglich wäre, weswegen die Antragsgegnerin aufgefordert wurde, diese vorzulegen. Nachdem die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen ist und auch an ihrem Geheimhaltungsantrag nicht festgehalten hat, hat sich diese Rüge erledigt und weitere Ausführungen des Senats, insbesondere zur Frage der Verwertung im Falle einer Geheimhaltungspflicht, erübrigen sich an dieser Stelle.

Ergänzend sei lediglich darauf hingewiesen, dass der Senat durchaus davon ausgegangen ist, dass dem Prüfer die bislang nicht offen gelegten Planungsprämissen und Planzahlen bereits vorlagen, worauf die Prüferin auch bereits in ihrem Prüfbericht hingewiesen hatte (vgl, Prüfbericht S. 27). Es wurde und wird jedoch die Auffassung vertreten, dass die bloße Bestätigung des Prüfers, die Planung sei plausibel, ohne Offenlegung der Tatsachen, aus denen sich diese Schlussfolgerung herleitet, weder dem weitgehenden tatrichterlichen Prüfungsmaßstab in Spruchverfahren noch dem Anspruch der Antragsteller auf rechtliches Gehör gerecht wird. Aus eben diesem Grund wurde eine (formale) Ergänzung des Prüfberichts gefordert, bei der insbesondere auch nochmals auf die Frage des eingeschwungenen Zustands einzugehen war, weil gerade dieser Themenkomplex ohne das entsprechende Zahlenwerk wenig nachvollziehbar war.

bb) Die Vorlage der Planung der M… im Rahmen der Fairness Opinion war zur Plausibilisierung der vorliegenden Planung hingegen nicht erforderlich. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass außerbörslich gezahlte Vorerwerbspreise für die Ermittlung der angemessenen Abfindungshöhe irrelevant sind und dass unter Berücksichtigung der unterschiedlichen zeitlichen Rahmen, Zielsetzungen und Vorgehensweisen gerade keine tragfähigen Rückschlüsse für die hiesige Bewertung gezogen werden können (vgl. Beschluss S. 45 ff., 145 f., Bl. 841 ff., 942 f.). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Im Übrigen hat die Prüferin dargelegt, dass entgegen der Erwartungen vieler Analysten der Markt den Angebotspreis von € 6,75 je Aktie als überwiegend attraktiv bewertet hat, die überwiegende Anzahl der Aktionäre hat das Angebot angenommen. Die Prüferin hat in diesem Zusammenhang auch erläutert, wo die Aussage des Vorstands, dieser Angebotspreis sei niedrig, herrührt. Sie hat dargestellt, dass gewisse Kombinationen von hohen Wachstumsraten und niedrigen Betafaktoren theoretisch zu einem höheren Wert führen könnten, hat jedoch auch erläutert, warum dies unplausibel ist (Prüfbericht S. 50, siehe dazu unten). Sämtliche weitere Vorerwerbe nach Abschluss des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots wurden sodann zu Preisen zwischen € 6,08 und € 6,75 je Aktie getätigt (vgl. Prüfbericht S. 53). Dies fügt sich ohne Weiteres in das hier gefundene Endergebnis ein.

cc) Konkrete Anhaltspunkte für eine sog. Anlassplanung bestehen vorliegend nicht. Sie werden auch seitens der beschwerdeführenden Antragsteller nicht dargelegt. Allein der Hinweis darauf, dass es sich „ersichtlich“ um eine Anlassplanung handele, ist insofern nicht ausreichend. Es kann daher auf die Ausführungen der Prüferin zum Planungsprozess, denen sich der Senat anschließt, verwiesen werden. Dort wurde detailliert dargestellt, dass sich die vorliegende Planung aus dem regulären Planungsprozess herleitet (vgl. Prüfbericht S. 21 ff.). Dies wurde auch nochmals im Rahmen der mündlichen Anhörung der Prüferin dezidiert erörtert. Unregelmäßigkeiten, anlassbezogene Einflussnahmen der Konzernmutter o.ä. haben sich nicht ergeben (vgl. Protokoll v. 12.01.2017, S. 16 ff., Bl. 429 ff. d.A.).

dd) Aus den nunmehr vollständig vorliegenden Planzahlen und Planungsprämissen ergeben sich letztlich keine Anhaltspunkte für eine unplausible Planung. Sie sind uneingeschränkt der vorliegenden Bewertung zugrunde zu legen.

(1) Dabei darf die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, dass die Planung hier in einem auch im Vergleich zu anderen Spruchverfahren sehr großen Umfang mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet ist, nicht außer Acht gelassen werden. Neben den kosten für die Übertragung der Fußballspiele und der damit verbundenen Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum man sich überhaupt die Rechte hieran sichern kann, betraf dies vorliegend insbesondere die grundsätzlichen Erwartungen betreffend die mittel- bis langfristige Entwicklung der Pay-TV-Branche in Deutschland, die anderen (europäischen und nichteuropäischen Ländern) Ländern noch deutlich hinterherhinkt. Es wären insofern zahlreiche, ebenfalls plausible, Alternativszenarien denkbar, die aber nach dem oben beschriebenen Maßstab der Bewertung nicht zugrunde gelegt werden können, wenn und soweit nicht feststeht, dass die vorhandene Planung nicht (mehr) plausibel ist.

Unerheblich ist an dieser Stelle, ob (einzelne oder die meisten) Alternativszenarien günstiger für die Aktionäre wären. Auch für eine Mittelwertbildung aus sämtlichen (noch) plausiblen Varianten besteht nach dem oben Gesagten kein rechtliches Bedürfnis. Je mehr Unsicherheiten bestehen, desto größer mag die Bandbreite der möglichen Entwicklung sein, dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass plausible Annahmen des Unternehmens nicht durch eigene, ebenfalls nur plausible Annahmen ersetzt werden dürfen. Soweit in diesem Zusammenhang gerügt wird, es hätte jedenfalls aufgeklärt werden müssen, mit welchen Eintrittswahrscheinlichkeiten für welche Entwicklung gerechnet wurde, geht diese Rüge ebenfalls fehl. Die Gesellschaft hat bestimmte Annahmen getroffen und diese ihrer Planung zugrunde gelegt. Solange diese Annahmen und Zahlen realistisch sind, auf zutreffenden Informationen beruhen, in sich konsistent sind und auch sonst keine Widersprüche zu anderen Umweltfaktoren aufweisen, ist diese Entscheidung sowohl vom Spruchgericht als auch von den beteiligten Aktionären hinzunehmen. Ob der ein oder andere Beteiligte eine andere Entwicklung für naheliegender erachtet hätte, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden.

(2) Vorliegend hat die Gesellschaft, wie insbesondere aus dem Papier „long-term expectations“ vom 02.06.2015 ersichtlich ist, damit gerechnet, dass der Pay-TV Markt in Deutschland bei weitem noch nicht erschöpft sei und dass man sich im Laufe der Zeit an die Verhältnisse der anderen europäischen Länder angleichen könne. Insbesondere bis zum Jahr 2020, also bis zum Ende des Detailplanungszeitraums, sei daher mit erheblichen Wachstumspotentialen und darüber hinaus mit einem „moderaten“ Wachstum zu rechnen. Dabei ist die Gesellschaft auch davon ausgegangen, dass sie sich jedenfalls für die nächste Vergaberunde die Exklusivrechte sowohl für die Bundesliga als auch für die Champions League hätte sichern können. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem vom gemeinsamen Vertreter nochmals zitierten Übernahmeangebot (Anl. GV B3). Auch hier wird – ohne dies zeitlich näher einzugrenzen – von einem enormen Wachstumspotential gesprochen, das sich in der vorliegenden Planung durchaus widerspiegelt.

Hinsichtlich der einzelnen Kennzahlen wird auf die – nunmehr – vollständige Darstellung sämtlicher Planzahlen im ergänzten Bewertungsgutachten vom 09.07.2020 (Anl. AG 72, S. 3), das durch die ergänzende Stellungnahme der Prüferin vom 29.01.2021 nochmals bestätigt wurde, verwiesen. Vor dem dargestellten Hintergrund sind an dieser Stelle insbesondere die Kennzahlen zum geplanten Umsatzwachstum und den Abonnentenzahlen bzw. dem ARPU relevant. Die S… ist im Detailplanungszeitrum bis hin zum Geschäftsjahr 2019/2020 mit leicht abnehmender Tendenz von einem Umsatzwachstum von 13,7 – 10,6 % ausgegangen. Dabei sollte die Abonnentenzahl kontinuierlich vom letzten Ist-Jahr in Höhe von 4,3 Mio. ebenfalls mit leicht abnehmender Tendenz auf 6,58 Mio. in 2019/2020 wachsen. Auch der Erlös pro Abonnement sollte stetig steigen (von € 34,00 auf € 40,47 im letzten Planjahr).

Diese Annahmen sind in einer Gesamtschau jedenfalls nicht unplausibel. Die hohen Wachstumsraten in den Planjahren sind zwar als sehr ambitioniert anzusehen, können aber vor dem Hintergrund des auf dem relevanten Markt vorhandenen Potentials in Verbindung mit den geplanten Exklusivrechten jedenfalls für die zum damaligen Zeitpunkt unmittelbar bevorstehende Vergaberunde nicht als unerreichbar und damit unplausibel eingestuft werden. Dass nahezu sämtliche Ziele letztlich (deutlich) verfehlt wurden – was nicht zuletzt an der anderweitigen und dergestalt nicht vorhersehbaren Vergabe der Fußballübertragungsrechte gelegen hat – ändert hieran nichts. Maßgebend ist grundsätzlich allein eine vom Stichtag ausgehende ex-ante Betrachtung (vgl. Senat, Beschl. v. 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, GWR 2020, 221; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 305 Rn. 117).

Soweit beschwerdeseits dennoch die Auffassung vertreten wird, die Planung sei im Einzelnen nicht ambitioniert, sondern (zu) konservativ gewesen (dementsprechend geht auch das I…-Gutachten durchgängig von noch besseren Zahlen aus), ist dem entgegenzutreten. Sämtliche relevanten Kennzahlen von der Abonnentenzahl über die Kündigungsquote und den durchschnittlichen Monatserlös bis hin zum Umsatz- und Gewinnwachstum sind eher am oberen Rand des Erreichbaren einzustufen und immer auch in Wechselwirkung zueinander und unter Berücksichtigung des mit den Chancen eines noch unreifen Marktes einhergehenden Risiko zu würdigen. So hat bereits die Bewerterin in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die gleichzeitige deutliche Steigerung der Abonnentenzahl sowie des durchschnittlichen Monatserlöses je Abo schwierig umzusetzen sei (siehe Bewertungsgutachten S. 49). Wenn beschwerdeseits nunmehr ausgeführt wird, dass beispielsweise die derzeit vorhandene Kundenbindung aufgrund der Exklusivität gewisser Inhalte auch mit einer höheren Akzeptanz für Preissteigerungen einhergehen würde, mag dies im Ansatz zutreffend sein, beleuchtet jedoch nur eine Seite der Medaille. Die Prüferin hat in diesem Zusammenhang ebenso auf das Risiko hingewiesen, dass in Zukunft durch den Eintritt weiterer Wettbewerber ebendiese Exklusivität verloren gehen kann (vgl. Protokoll v. 01.03.2018, S. 24, Bl. 715 d.A.). Vor diesem Hintergrund erscheint auch der von I… alternativ angenommene mittel- und langfristige Marktanteil der S… von 64 % als tendenziell eher zu ambitioniert, wobei dies keiner abschließenden Entscheidung bedarf. Nach dem oben gesagten ist im Ausgangspunkt lediglich zu prüfen, ob die vorliegende Planung der Gesellschaft plausibel ist, nicht ob dies auch für etwaige andere Annahmen zutrifft. Und im Ergebnis ist die Planung der S… durchaus als plausibel, wenn auch als sehr ambitioniert einzustufen.

(3) Da die S… sodann selbst davon ausgegangen ist, dass jedenfalls ab 2020 keine derart hohen Wachstumssteigerungen, sondern nur noch ein „moderates“ Wachstum erzielt werden könne, ist es nicht zu beanstanden, bereits zu diesem Zeitpunkt von einem eingeschwungenen Zustand auszugehen und unmittelbar nach dem in der Praxis absolut üblichen vierjährigen Detailplanungszeitraum (vgl. Peemöller/Kunowski/Peemöller, a.a.O., S. 368) die ewige Rente – mit einem diesem nachhaltigen „moderaten“ Wachstum entsprechendem vergleichsweise hohen Wachstumsabschlag – hieran anzuschließen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Annahme eines solchen Zwei-Phasen-Modells hier nicht sachgerecht sein könnte, bestehen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum stattdessen ein Drei-Phasen-Modell mit einer eingeschobenen Grobplanungsphase, die ein weiteres – deutlich höheres – mittelfristiges Wachstum der S… berücksichtigen sollte, der hiesigen Schätzung zugrunde gelegt werden müsste.

Die Annahme eines eingeschwungenen Zustands setzt eine sog. Gleichgewichts- oder Beharrungssituation, in welcher sich künftige Veränderungen der Zahlungsströme durch eine konstante Wachstumsrate angemessen darstellen lassen, voraus (vgl. Senat, Beschl. v. 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2018, 753, Rn. 72; Fleischer/Hüttemann/Franken/Schulte, a.a.O., § 5 Rn. 5.54 f.). Dabei geht darum, Trendentwicklungen langfristig fortzuschreiben (vgl MüKoAktG/van Rossum, a.a.O. § 305 Rn. 119), nicht darum festzustellen, dass am Ende des Detailplanungszeitraums die Trendentwicklung bereits abgeschlossen ist. Insofern steht der Annahme eines eingeschwungenen Zustands nicht zwingend entgegen, dass der Pay-TV Markt in Deutschland am Ende der Detailplanungsphase noch nicht gesättigt sein wird. Dies wird man auch nach Ende einer etwaigen zusätzlich eingeschobenen vierjährigen Grobplanungsphase kaum annehmen können.

Die Modellierung einer zusätzlichen Grobplanungsphase mag im Einzelfall insbesondere bei jungen Unternehmen angezeigt sein, die gerade dabei sind, in einen (schon etablierten) Markt hineinzuwachsen (vgl. MüKoAktG/van Rossum, a.a.O.), wenn zum Ende des Detailplanungszeitraums unverzinsliche kurzfristige Aktiv- oder Passivposten in der Bilanz auftauchen (vgl. Fleischer/Hüttemann/Franken/Schulte, a.a.O. Rn. 5.52) oder auch wenn es sich bei dem zu bewertenden Unternehmen um ein solches mit zyklischer Erfolgsentwicklung handelt (vgl. Peemöller/Meitner, a.a.O., S. 725 ff). All diese Besonderheiten sind hier aber nicht gegeben. Vorliegend geht es um einen insgesamt im Vergleich mit anderen Ländern eher unreifen Markt, welcher viele Chancen und Risiken bietet – und zwar nicht nur für die S…, ein Unternehmen, das im Pay-TV Bereich schwerlich als junges Unternehmen eingeordnet werden kann, sondern auch für zahlreiche (zum Stichtag konkret bekannte, aber auch neue, unbekannte) Konkurrenzunternehmen. In diesem Rahmen ist es durchaus sachgerecht anzunehmen, dass die Gesellschaft an dem unzweifelhaft auch langfristig vorhandenen Wachstumspotential nachhaltig partizipieren wird. Angesichts der vielen Unbekannten, die im Laufe der Zeit tendenziell aber noch zunehmen werden (dies gilt vorliegend insbesondere für die Frage der Exklusivrechte für Fußballübertragungen), ist aber nicht ersichtlich, warum das sehr hohe Niveau der Planphase I auch über das Geschäftsjahr 2020/2021 hinweg fortgeschrieben werden müsste.

(4) Auf die Szenarienrechnung der Prüferin (Prüfbericht S. 50) kommt es daher nicht entscheidend an. Die S… ist gerade nicht von derart hohen Wachstumsraten ab dem Geschäftsjahr 2020/2021 ausgegangen. Im Übrigen wäre zu berücksichtigen, dass höheres Wachstum regelmäßig auch mit höherem Risiko einhergeht. Dies gilt insbesondere für den hier inmitten stehenden deutschen Pay-TV Markt, der zum relevanten Stichtag zwar einerseits erhebliche Wachstumspotentiale, aber andererseits eben auch erhebliche Risiken geborgen hat. Je höher die Wachstumsrate, desto höher ist damit auch der Betafaktor, was sich wiederum wertmindernd auswirken würde. Soweit beschwerdeseits ausgeführt wird, bei den hier angenommenen Parametern (insb. Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen, Marktrisikoprämie von 5,5, % und Betafaktor von 0,8) ergäbe sich eine Bandbreite von € 6,89 – € 10,08 je Aktie und damit ein Mittelwert von € 8,49 je Aktie, mag dies rechnerisch zutreffend sein, verkennt aber ebendiesen Zusammenhang zwischen Wachstum und Risiko, zumal keine rechtliche Notwendigkeit besteht auf einen Mittelwert abzustellen. Ein Aktienwert von € 8,49 würde bei den angegebenen Parametern ein geplantes Wachstum von rund 9 % bedeuten. Dies entspricht zum einen nicht der tatsächlichen Planung der Gesellschaft ab 2020/2021 und zum anderen wäre eine derartige – nicht vorliegende – Planung auch mit dem angenommenen Betafaktor von 0,8 nicht in Einklang zu bringen. Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang abschließend darauf hinzuweisen, dass in der Szenarienrechnung die Gesamtwachstumsraten angegeben sind, welche im Wachstumsabschlag gerade nicht vollständig abgebildet werden (siehe dazu unten). Es ist daher nicht zutreffend, dass der zugrunde gelegte Basisfall vom Prüfer selbst als wenig plausibel eingestuft wurde.

ff) Soweit beschwerdeseits bei der sich aus den als plausibel einzustufenden Planzahlen ergebenen Planungsrechnung vereinzelt der Ansatz einer Wachstumsthesaurierung im Rahmen der ewigen Rente angegriffen wird, greift auch diese Rüge nicht durch.

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Gesellschaft in der Phase der ewigen Rente in einem sog. eingeschwungenen Zustand befindet, in dem von einem konstanten (inflationsbedingten) Wachstum in Höhe des Wachstumsabschlags bei konstanter Finanzierungsstruktur ausgegangen wird. Um dieses Wachstum generieren zu können, ohne dass die Fremdverschuldungsquote steigt, müssen Teile des nachhaltigen Wachstums einbehalten und zur Finanzierung dieses Wachstums verwendet werden (vgl. landgerichtlicher Beschluss S. 81 f., Bl. 878 f. d.A.). Diese Grundannahme ist in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 17.01.2017 – 21 W 37/12, Rn. 92 nach juris, AG 2017, 626 ff.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschl. v. 15.11.2012 – 12 W 66/06, AG 2013, 353 ff.; Fleischer/Hüttemann/Popp/Ruthardt, a.a.O., § 12 Rn. 12.56) und wird auch seitens der Beschwerdeführer im Kern nicht in Frage gestellt.

Dabei sind grundsätzlich verschiedene Modellrechnungen zur Darstellung dieser Finanzierung denkbar, die letztlich aber alle zum gleichen Ergebnis führen (sollten). So ist insbesondere entweder eine Einbeziehung in die Cashflow-orientierten Größen oder – wie hier – eine Ableitung über gewinn- und ertragsorientierte Größen denkbar (vgl. Prüfbericht S. 83 ff.). Während bei ersteren in der Tat ein ausdrücklicher Posten für wachstumsbedingte Thesaurierungen nicht vorhanden ist, da der aus dem bilanziellen Wachstum resultierende Kapitalbedarf unmittelbar im bewertungsrelevanten Cashflow enthalten ist, ist in einer ertragsorientierten Darstellung die Position wachstumsbedingte Thesaurierung in Höhe des wirtschaftlichen Eigenkapitals des letzten Planjahres multipliziert mit dem Wachstumsabschlag in der Darstellung der zur kapitalisierenden Überschüsse grundsätzlich ausdrücklich ausgewiesen (so auch WP-Handbuch 2014, Bd. II Rn. A 403). Dennoch gelangen beide Ansätze letztlich zum selben Ergebnis.

Eine doppelte Belastung, wie sie beschwerdeseits auch anhand eines vereinfachten Rechenbeispiels und unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
(Beschl. v. 06.04.2017 – I-26 W 10/15 (AktE), juris Rn. 34 ff.) behauptet wird, kann hierin nicht erkannt werden. Abgesehen davon, dass die dortige Grundannahme (Identität zwischen Abschreibungen und Investitionen und daher Ersetzung der Abschreibungen durch Reinvestitionsrate) nicht den hiesigen Annahmen entspricht, ist dieses Rechenbeispiel insbesondere vor dem Hintergrund der Annahme einer konstanten Kapitalstruktur nicht haltbar (vgl. Popp, Der Konzern 2019, 105 ff.; ausführlich auch Senat, Beschl. v. 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, ZIP 2020, 761 ff.).

gg) Anders als das Landgericht beurteilt der Senat jedoch die Frage der Berücksichtung einer effektiven Ertragssteuer auf inflationsbedingte Wertsteigerungen in der ewigen Rente. Ihr Ansatz ist nach Auffassung des Senats nicht nur vertretbar, sondern führt zu einer besseren Annäherung and den „wahren“, „wirklichen“ Unternehmenswert (vgl. Senat, Beschl. v. 03.12.2020 – 31 Wx 330/16, BeckRS 2020, 34436; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 08.09.2020 – 21 W 121/15, BeckRS 2020, 29903; a.A. LG München I, Beschl. v. 16.04.2019 – 5 HK O 14963/17 (Creaton; rechtskräftig); LG Dortmund, Beschl. v. 26.08.2019 – 20 O 4/12; beide nicht veröffentlicht). Sie ist daher – auch wenn es grundsätzlich nicht Aufgabe des Spruchgerichts ist, umstrittene Probleme der Wirtschaftswissenschaften zu klären (s.o.) – der vorliegenden Schätzung zugrunde zu legen und es verbleibt mithin bei den Nettoausschüttungen, wie sie bereits im Prüfbericht (S. 38) beziffert waren.

(1) Soweit dort in der ewigen Rente der Wertbeitrag aus Thesaurierung mit € 165,7 Mio. und die Kursgewinnsteuer mit € 38,1 Mio. angegeben ist, kann hieraus entgegen beschwerdeseitiger Ausführungen allerdings nicht gefolgert werden, dass diese Wertbeiträge mit einem Steuersatz von 22,99 % belegt wurden. Es wurde ein effektiver Steuersatz von 13,875 % (hälftige Abgeltungssteuer zzgl. Solidaritätszuschlag), wie er in der Praxis allgemein anerkannt ist (vgl. Peemöller/Popp, a.a.O. S. 1436 m.w.N.; Fleischer/Hüttmann/Jonas/Wieland-Blöse, a.a.O. § 17 Rn. 43) und im Grundsatz nach auch hier nicht in Frage gestellt wird, angesetzt.

Die Rüge übersieht, dass die im Bewertungskalkül angegebenen Wertbeiträge aus Wertsteigerungen gerade nicht die inflationsbedingten Wertsteigerungen, die über den Wachstumsabschlag abgebildet werden (siehe dazu auch unten), enthalten. Diese müssen als Hilfsüberlegung hinzugerechnet werden. Bei einem Barwert der ewigen Rente von rund 7.000 Mio. € und einem Wachstumsabschlag von 1,75 % errechnen sich inflationsbedingte Wertsteigerungen in Höhe von 122 Mio. € und damit Wertsteigerungen von insgesamt rund 289 Mio. €. Hiervon 13,1875 % ergeben die angegebene effektive Steuerlast in Höhe von 38,1 Mio. €.

(2) Diese Vorgehensweise (zusätzliche Berücksichtigung der inflationsbedingten Wertsteigerung) ist in der Wirtschaftsliteratur grundsätzlich anerkannt (vgl. Ruthardt/Popp, AG 2019, 196 ff.; WPH Edition Bewertung und Transaktionsberatung, a.a.O. Rn. A 454; Peemöller/Popp, a.a.O. S. 1438; Tschöpel/Wiese/Willershausen, WPg 2010, S. 356 ff.; Laas, WPg 2020 S. 1 ff.; Popp, Der Konzern 2019, 149 ff.). Entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Vielmehr hat sich auch das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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jüngst ausdrücklich für deren Berücksichtigung ausgesprochen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschl. v. 08.09.2020 – 21 W 121/15, BeckRS 2020, 29903). Den Beschwerdeführern ist zwar darin zuzustimmen, dass die Unternehmensbewertungspraxis insofern uneinheitlich vorgeht und insbesondere in der Vergangenheit tendenziell keine Berücksichtigung erfolgt ist, doch kann hieraus nicht gefolgert werden, dass die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerung nicht sachgerecht sei – zumal eine fundierte inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Für und Wider der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne hier regelmäßig nicht stattgefunden hat. Wie jede andere Wissenschaft auch, entwickelt sich die Wirtschaftswissenschaft ständig weiter. Neue Ansätze werden diskutiert, etabliert und ggf. wieder verworfen. Ebenso kann nicht argumentiert werden, dass die Kursgewinnbesteuerung (bewusst) nicht zum IDW-Standard gemacht worden sei. Es handelt sich beim IDW S1 um Grundsätze der Unternehmensbewertung, die lediglich allgemeine Leitlinien aufstellen und keine Detailfragen klären. Der Wortlaut des IDW S 1 i.d.F. 2008, der allgemein „sachgerechte Annahmen“ zu den Ertragssteuern fordert, lässt die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen jedenfalls ohne Weiteres zu.

Der Ansatz einer Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen basiert im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass der Teil des Unternehmenswertes, der auf laufenden operativen Gewinnen beruht, den Anteilseignern über fiktive Ausschüttungen zugerechnet wird. Der Unternehmenswert steigt in der Phase der ewigen Rente aber nicht nur durch diese laufenden operativen Gewinne, sondern auch inflationsbedingt. Auch diese Wertsteigerung steht grundsätzlich dem Anteilseigner zu, sie ist aber konsequenterweise wie die Dividende in der Detailplanungsphase und die thesaurierungsbedingten Wertsteigerungen in der ewigen Rente um die persönlichen Steuern zu kürzen. Soweit Steuern abfließen, kann dieser Teil des Unternehmenswertes schließlich nicht dem Anteilseigner (fiktiv) als Nettozufluss zugerechnet werden.

Soweit das Landgericht seine gegenteilige Auffassung auf die Ausführungen des sachverständigen Prüfers stützt, ist zu berücksichtigen, dass dieser im Rahmen seines Prüfberichts die durch die Bewerterin vorgenommene Besteuerung als sachgerecht bezeichnet (Prüfbericht S. 38) und auch in der mündlichen Verhandlung explizit darauf hingewiesen, dass er die andere Ansicht nicht als falsche erachte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2017, S. 26). Soweit ersichtlich hat Prof. Dr. J… bislang auch weder in anderen Spruchverfahren noch in etwaigen Publikationen vertreten, dass die Berücksichtigung tatsächlich falsch sei. In der 2019 erschienen Neuauflage des Rechtshandbuchs Unternehmensbewertung schreibt er zu diesem Themenkomplex jedenfalls, dass „daneben in der ewigen Rente ebenfalls noch der Ansatz der steuerlichen Belastungen aus rein inflationsbedingten Wertsteigerungen in Betracht kommen könne“ (Jonas/Wieland-Blöse/Fleischer/Hüttemann, a.a.O., § 17 Rn. 41) und in einem jüngeren Spruchverfahren vor dem LG Stuttgart hat er ausgeführt, dass er Berücksichtigung der inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung, die mittlerweile der Mehrheitsmeinung der wirtschaftswissenschaftlichen Fachwelt entspreche, als vertretbar ansehe (vgl. LG Stuttgart, Beschl. v. 13.08.2019 – 31 O 50/15, BeckRS 2019, 46866).

Im Wesentlichen werden gegen den Ansatz einer inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung sowohl vom sachverständigen Prüfer als auch von anderen Vertretern dieser Auffassung die folgenden Argumente ins Feld geführt, die jedoch bei näherer Betrachtung – auch unter Einbeziehung der Ausführungen in dem beschwerdeseits vorgelegten I…-Gutachtens vom 26.02.2019, in dem die Berücksichtigung nicht nur als nicht sachgerecht, sondern als unvertretbar bezeichnet wird – allesamt nicht überzeugen.

Zunächst geht es um die Frage der Inkonsistenz zwischen Zähler und Nenner im Bewertungskalkül. Tatsächlich führt aber im Gegenteil erst die Berücksichtigung der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne dazu, dass das sog. Steuerparadoxon vermieden werden kann. Die Marktrisikoprämie (Nenner) wird aus nominellen, empirisch am Markt beobachtbaren Aktienrenditen abgeleitet. In diesen Renditen sind sämtliche Wachstumsaspekte enthalten, sie enthalten nicht nur das reale, sondern eben auch das inflationsbedingte Wachstum. Wird der Vorsteuer- nun in einen Nachsteuerwert umgerechnet, werden implizit auch die inflationsbedingten Kursveränderungen hiervon erfasst (vgl. Peemöller/Popp, a.a.O.; so auch Castedello/Jonas/Schieszl/Lenckner, WPg 2018, 806 ff.). Diese implizite Berücksichtigung hat nichts mit impliziten Marktrisikoprämien zu tun. Auch der Senat geht vom pluralistischen Ansatz des FAUB, der im wesentlichen auf eine ex-post Betrachtung aufbaut, aus (siehe dazu unten). An der Tatsache, dass bei der Marktrisikoprämie implizit auch inflationsbedingtes Wachstum berücksichtigt wird, ändert dies nichts. Wenn aber im Nenner (implizit) die Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen berücksichtigt wird, muss dies konsequenterweise auch im Zähler bei den finanziellen Überschüssen passieren. Der Ansatz führt folglich nicht zu einer Inkonsistenz zwischen Zähler und Nenner und hilft diese zu beseitigen.

Es kann darüber hinaus auch kein Widerspruch zwischen der grundsätzlichen Annahme einer unbegrenzten Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens einerseits und der Besteuerung von Kursgewinnen, die tatsächlich nur bei Veräußerung realisiert werden können, andererseits erkannt werden. Es handelt sich hierbei – wie im Übrigen auch bei der Annahme einer fiktiven Vollausschüttung des operativen Wachstums oder einer fiktiven unmittelbaren Zurechnung einer fiktiven kapitalwertneutralen Reinvestition (vgl hierzu ausführlich Fleischer/Hüttemann/ Popp/Ruthardt, a.a.O. § 12 Rn. 56 ff.) – um eine bewertungstheoretische Annahme. Ohne diese Annahmen würden dem Anteilseigner wesentliche Teile der Unternehmenswertsteigerung vorenthalten werden.

Soweit gegen die Berücksichtigung angeführt wird, das „Tschöpel/Wiese/Willershausen“-Modell, auf das der Ansatz zurückzuführen ist, bilde den echten Bewertungsfall nicht zutreffend ab, da sich die steuerliche Belastung in Zähler und Nenner regelmäßig nicht einfach herauskürzen lasse, mag dies zutreffend sein, doch verdeutlicht eben dieser Umstand umso mehr, wie wichtig sachgerechte Annahmen zu den Ertragssteuern – im Zähler und Nenner – sind; und nach dem oben Gesagten erscheint es sachgerechter, auch im Zähler inflationsbedingtes Wachstum zu besteuern.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Berücksichtigung der inflationsbedingten Kursgewinnbesteuerung zu einem mathematisch „richtigerem“ Wert führt und damit eine bessere Annäherung an den „wirklichen“, „wahren“ Unternehmenswert verspricht. Dies geht über die bloße Vertretbarkeit ihres Ansatzes, verstanden als von irgendeinem Standpunkt (noch) berechtigt, deutlich hinaus. Die Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne ist daher der vorzunehmenden (in diesem Sinne „bestmöglichen“) Schätzung wie dargelegt zugrunde zu legen.

c) Bei der Kapitalisierung der finanziellen (Netto-)Überschüsse ist in weiterer Abweichung zur den Ausführungen des Landgerichts von einem um 0,5 %-Punkte höheren Kapitalisierungszinssatz auszugehen.

aa) Dabei ist das Landgericht zunächst zutreffend von einem auf 1,5 % gerundeten Basiszinssatz vor Steuern (1,1 % nach Steuern) ausgegangen. Insofern bedarf es keiner Korrektur durch den Senat.

(1) Als Basiszinssatz ist der aus Sicht des Stichtags auf Dauer zu erzielende, von kurzfristigen Einflüssen bereinigte Nominalzinssatz für (quasi) risikofreie Anlagen heranzuziehen. Die Ermittlung eines Durchschnittswertes, hergeleitet aus einer Zinsstrukturkurve auf Basis der Svensson-Methode ist eine anerkannte und vom Senat sowie von anderen Obergerichten in ständiger Rechtsprechung für geeignet erachtete Methode zur Ermittlung des Basiszinssatzes (vgl. Senat, Beschl. v. 18.02.2014 – 31 Wx 211/13 m.w.N., NJW-RR 2014, 473 ff. u. Beschl. v. 16.10.2018 – 31 Wx, 415/16, AG 2019, 357 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2016 – I-26 W 25/12, Rn. 67 nach beck-online; Emmerich/Habersack, Aktien-/GmbH-KonzernR, 8. Aufl. <2019> AktG § 305 Rn. 67, 67a; Hölters/Deilmann, 3. Aufl. <2017> AktG § 305 Rn. 62). Die Durchschnittsbildung dient dem Ausgleich zufällig auftretender Zinsschwankungen sowie etwaiger Berechnungs- und Rundungsfehler und ist auch vor dem Hintergrund des Stichtagsprinzips grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn hierdurch etwaige Zinsentwicklungen erst mit Zeitverzögerung bzw. schwächer erfasst werden (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschl. v. 26.01.2015 – 21 W 26/13, AG 2015, 504 ff.). Vor diesem Hintergrund ist es hinzunehmen, dass der tagesaktuelle Zinssatz unter Umständen deutlich geringer (oder höher) ist, als der über einen längeren Zeitraum ermittelte Durchschnittswert.

(2) Soweit an dieser Stelle gerügt wird, bereits die Erhöhung um 0,5 Prozentpunkte von 1,0 auf 1,5 % im Rahmen der Stichtagserklärung sei nicht sachgerecht, da diese Erhöhung erfolgt sei, ohne dass gegen den niedrigeren – von der durch die Antragstellerin beauftragte Bewerterin selbst angegebenen – Basiszinssatz Einwendungen erhoben worden seien, kann dies nicht überzeugen. Die gutachtliche Stellungnahme und der Prüfbericht wurden bereits Anfang Juni 2015 erstellt, der Basiszins wurde dort dementsprechend für die Monate März – Mai 2015 abgeleitet (vgl. Prüfbericht S. 39). Dementsprechend enthält bereits die gutachtliche Stellungnahme eine Sensitivitätsrechnung u.a. mit verschiedenen Basiszinssätzen (vgl. Gutachten S. 96) Erst in der Stichtagserklärung vom 22.07.2015 war eine Berücksichtigung der Verhältnisse bis zu eben diesem Tag möglich. Unter Berücksichtigung des § 327 b Abs. 1 S. 1 AktG, wonach die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigt werden müssen (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 19.07.2010 – II ZB 18/09, AG 2010, 629 ff., Rn. 19) war daher – wie im Übrigen auch seitens der Privatgutachterin der Antragsteller nicht in Frage gestellt wird (vgl. IVC-Gutachten S. 103) – eine Anpassung erforderlich.

(3) Auch die anschließende Aufrundung des Drei-Monats-Durchschnittswertes von exakt 1,4182 auf 1,5 % vor Steuern ist nicht zu korrigieren.

Die Rundung auf 1/4-Prozentpunkte (bzw. auf 1/10-Prozentpunkte bei einem Prozentsatz von unter 1,00) entspricht den aktuellen IDW-Empfehlungen (vgl. IDW, WP Handbuch 2014, Bd. II Rn. A 356 m.w.N. zur methodischen Begründung) und ist in der Rechtsprechung aus Praktikabilitätsgründen und zur Vermeidung von Scheingenauigkeiten allgemein anerkannt (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschl. v. 01.04.2015 – 12a W 7/15, LSK 2015, 320164; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschl. v. 04.07.2012 – I-26 W 8/10 (AktE), NZG 2012, 1260). Auch der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass eine solche Rundung – die sich ebenso zu Gunsten der Antragsteller auswirken kann und dann regelmäßig methodisch nicht in Frage gestellt wird – nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 06.08.2019 – 31 Wx 340/17, WM 2019, 2262 ff., Beschl. v. 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, BeckRS 2020, 3428 u. Beschl. v. 12.05.2020 31 Wx 361/18, BB 2020, 1458).

Soweit ersichtlich, lehnt in der obergerichtlichen Rechtsprechung lediglich das OLG Frankfurt a.M. eine solche Rundung, jedoch auch nur zu Lasten der Minderheitsaktionäre ab (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.01.2016 – 21 W 70/15, GWR 2016, 143 u. Beschl. v. 18.12.2014 – 21 W 34/12, AG 2015, 241 ff.; so auch Dreier/Fritzsche/Verfürth, SpruchG, 2. Aufl. <2016> § 11 Annex Rn. 85). Dabei stellt sich jedoch die Frage, warum eine derartige Bevorzugung der Antragsteller erfolgen soll, einen entsprechenden Meistbegünstigungsgrundsatz gibt es schließlich gerade nicht (s.o.). Auch das OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat vereinzelt auf eine Rundung verzichtet, da diese nicht zwingend sei, nicht vereinfache und nicht zu einem höheren Erkenntnisgewinn führe (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschl. v. 15.12.2016 – I-26 W 25712, Rn. 67 nach beck-online). In anderen Verfahren hat es eine Rundung des Basiszinssatzes hingegen für zulässig erachtet (s.o.).

In der Literatur wird die Rundung zum Teil als methodisch fragwürdig beschrieben, die Angabe des exakt ermittelten Wertes sei „theoretisch zu bevorzugen“ (so Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, 2. Aufl. <2012> S. 85, 88 f.). Die Rundung erfolge „ohne Not“ (so Böttcher/Habighorst/Schulte, UmwandlungsR, 2. Aufl. <2019> Anhang § 11 SpruchG Rn. 45). Auch antragstellerseits wird ausgeführt, dass es „kaufmännisch nicht nötig“ sei, eine entsprechende Rundung vorzunehmen. Unbestreitbar ist es mathematisch ohne weiteres möglich, den Ertragswert mit dem exakten Basiszinssatz zu berechnen. Dies würde jedoch in der Folge zu nicht unerheblichen Schwierigkeiten führen. Das Abstellen auf den exakt ermittelten Durchschnittswert hätte im Rahmen der Stichtagserklärung aufgrund der vorhandenen kurzzeitigen Marktschwankungen regelmäßig eine bei Erstellung des Gutachtens bzw. des Prüfberichts nicht exakt vorhersehbare Anpassung des Kapitalisierungszinses und damit des Unternehmenswertes bzw. der angebotenen Abfindung zur Folge. Durch die Rundung (ggf. in Verbindung mit einer vorsorglichen Angabe des nächst höheren bzw. niedrigeren gerundeten Wertes, wie dies hier auch im Rahmen der Sensitivitätsberechnung geschehen ist) wird dies regelmäßig – wenn auch nicht in jedem Fall – verhindert. Damit dient die Rundung nicht zuletzt auch der Planungs- bzw. Rechtssicherheit und dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Rundung bestehen vor diesem Hintergrund nicht.

bb) Die vom Landgericht sodann vorgenommene Reduzierung der Marktrisikoprämie um 0,5 %-Punkte auf 5,0 % (nach Steuern) überzeugt unter Berücksichtung der vorliegenden Niedrigzinsphase jedenfalls für den hier zu beurteilenden Stichtag jedoch nicht. In Übereinstimmung mit der Bewerterin und Prüferin kommt der Senat vielmehr zu dem Schluss, dass eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % (nach Steuern) für den vorliegenden Stichtag das allgemeine Marktrisiko besser abbildet und damit eine bessere Schätzgrundlage darstellt.

Dabei sei vorangestellt, dass es sich bei der Frage nach der Höhe der Marktrisikoprämie in Zeiten der Niedrigzinsen um ein in Wirtschaftsliteratur und -praxis höchst umstrittenes Problem handelt, das auch im Rahmen eines Spruchverfahrens keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann – oder muss. Wie bereits an anderer Stelle dargestellt, ist es nicht Aufgabe des Gerichts in Spruchverfahren, wirtschaftswissenschaftlich umstrittene Fragen der Unternehmensbewertung zu klären, sondern im Wege der Schätzung bei verfahrensökonomisch vertretbarem Aufwand eine möglichst genaue Annäherung an den „wirklichen“, „wahren“ Anteilswert zu erreichen.

Weiter hat der Senat bislang in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass es vor diesem Hintergrund methodisch nicht zu beanstanden ist, sich im Rahmen des § 287 ZPO an den Empfehlungen des FAUB des IDW als eines maßgeblichen Sachverständigengremiums zu orientieren (so auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschl. v. 30.04.2018 – 26 W 4/16, AG 2018, 679 ff., Rn. 40 ff.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., Beschl. v. 26.01.2017 – 21 W 75/15, AG 2017, 790 ff., Rn. 71), auch wenn das Gericht nicht an die Empfehlungen des IDW gebunden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZR 23/14, Rn. 45; BGH; jüngst bestätigt durch Beschl. v. 09.07.2019 – EnVR 41/18, BeckRS 2019, 16439, Rn. 55 f., in welchem insofern von einer „alternativ in Betracht kommenden Berechnungsmethode“ gesprochen wird; dass allein die dort genannte Marktrisikoprämie angemessen ist, hat der BGH hingegen gerade nicht entschieden). Innerhalb der Bandbreite der Empfehlung des FAUB hat der Senat dabei wegen der Ungeklärtheit der maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge eine gewisse Zurückhaltung geübt (vgl. jüngst 31 Wx 340/17 – Beschl. v. 06.08.2019, AG 2019, 887 ff.), wobei diese Zurückhaltung insbesondere Stichtage betraf, die in zeitlicher Nähe zur Empfehlungsanpassung des FAUB vom 19.09.2012 lagen bzw. bei denen noch von einem vergleichsweise hohen Basiszinsniveau auszugehen war (vgl. z.B. Senat Beschl. v. 16.10.2018 – 31 Wx 415/16, AG 2019, 357 ff.: Stichtag Februar 2014 und Basiszinssatz vor Steuern 2,75 %; jüngst bestätigt durch Beschl. v. 03.12.2020 – 31 Wx 330/16, BeckRS 2020, 34436: Stichtag August 2014 und Basiszinssatz vor Steuern 2,25 %).

Mit Beschluss vom 12.05.2020 (31 Wx 361/18, DB 2020, 1280) hat der Senat hingegen für einen Stichtag im März 2016 wegen des deutlichen Zeitabstands und des deutlich gesunkenen Basiszinsniveaus im Vergleich zur Empfehlungsanpassung aus dem Jahr 2012 entschieden, dass diese Zurückhaltung nicht länger geboten sei und den Mittelwert der Empfehlung des FAUB in Höhe von 5,5 % (nach Steuern) zugrunde gelegt.

Gleiches gilt für das vorliegende Verfahren. Dabei ist unschädlich, dass das hiesige Basiszinsniveau nach Aktualisierung im Rahmen der Stichtagserklärung noch (bzw. kurzfristig wieder) minimal höher ist, als im dortigen Verfahren (1,5 % vor Steuern im Vergleich zu 1,25 % vor Steuern), da die Grundannahmen (deutliche zeitliche Entfernung von der Empfehlungsanpassung und grundsätzlich deutlich niedrigeres Basiszinsniveau) identisch sind.

Ausgangspunkt ist, dass der FAUB für Stichtage ab dem 01.01.2009 zunächst eine Bandbreite der Marktrisikoprämie (nach persönlichen Steuern) von 4,0 bis 5,0 % empfohlen hatte. Die Anhebung um einen ganzen Prozentpunkt ist sodann mit Empfehlung vom 19.09.2012 erfolgt. Maßgebliches Kriterium für die Erhöhung war die anhaltende Niedrigzinsphase (der Basiszinssatz belief sich zu dem Zeitpunkt auf rund 2,25 %). Noch am 10.01.2012 hatte sich der FAUB lediglich für eine Orientierung am oberen Rand der ursprünglichen Bandbreite ausgesprochen. Für eine Anhebung habe zu diesem Zeitpunkt (der Basiszinssatz belief sich damals bereits auf lediglich rund 2,75 %) noch keine Veranlassung bestanden. In den Ergebnisberichten über die Sitzungen der Folgejahre empfahl der FAUB sodann bis in das Jahr 2018 hinein – trotz weiterhin stetig sinkender Basiszinsen – jeweils keine weitere Anhebung, sondern ggf. wiederum eine Orientierung am oberen Rand der aktuellen Bandbreite (vgl. Fleischer/Hüttemann/Franken/Schulte, a.a.O. § 6 Rn. 65; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 150). Erst in seiner Sitzung am 22.10.2019 hat der FAUB eine Anhebung der Obergrenze auf 6,5 % (nach Steuern) empfohlen. Die Untergrenze der Bandbreite beläuft sich nach wie vor auf einen Nachsteuerwert von 5,0 % (vgl. IDW Aktuell, Neue Kapitalkostenempfehlung des FAUB vom 25.10.2019).

Der FAUB hat zur Begründung seiner aktuellen Empfehlung vom 22.10.2019 ausgeführt, dass aufgrund der derzeitigen Entwicklung betreffend den risikofreien Zinssatz, der sich derzeit bei 0,00 % belaufe und in absehbarer Zeit drohe, sogar negativ zu werden (wie dies tatsächlich mittlerweile auch geschehen ist), eine neuerliche Anpassung erforderlich gewesen sei. Die Gesamtrenditeerwartung sei zwar tatsächlich bereits in den Jahren 2012/2013 leicht gesunken, der Rückgang stehe jedoch in keinem Verhältnis zu dem Rückgang der Renditen deutscher Staatsanleihen. Ausgehend von einer aktuellen Gesamtrenditeerwartung von 7,0 – 9,0 % vor Steuern (rund 5,62 – 7,22 % nach Steuern) sei die Marktrisikoprämie auf 6 – 8 % (vor Steuern), also einen Nachsteuerwert von 5 % – 6,5 % anzuheben. Damit liege die Empfehlung zwar eher am unteren Rand der aktuell beobachtbaren Gesamtrenditeerwartung, hierdurch solle jedoch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Gesamtrenditen zukünftig weiter nachgeben könnten (vgl. IDW Aktuell a.a.O.).

Zu dem Fazit einer leicht gesunkenen Gesamtrenditeerwartung ist der FAUB unter Anwendung verschiedenster Methoden, insbesondere unter Berücksichtigung von historisch gemessenen Aktienrenditen, langfristig realen Aktienrenditen, ex-ante Analysen mittels implizierter Kapitalkosten und aktuellen Beobachtungen gekommen, wie dies im Übrigen jedenfalls zu Plausibilisierungszwecken auch bereits im Rahmen der Empfehlung vom 19.09.2012 geschehen ist (vgl. Castedello/Jonas/Schieszl/Lenckner, WPg 2018, 806 ff.; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 150). Dabei können diese Erkenntnisse unabhängig von der Frage, ab wann die neuen Bandbreiten zur Anwendung kommen sollen, auch im vorliegenden Fall Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZB 23/14, NZG 2016, 139 ff. Rn. 31 ff.).

Auch wenn an dieser Stelle sowohl von Antragsteller als auch von Antragsgegnerseite weitere Studien, Gutachten und sonstige mündliche oder schriftliche Ausführungen etwaiger Vertreter der Wissenschaft und Praxis angeführt werden, die auf niedrigere oder höhere Marktrisikoprämien bzw. Gesamtrenditen hindeuten würden, sei nochmals darauf hingewiesen, dass nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft eine zweifelsfreie Klärung dieser Problematik nicht möglich ist. Viele der genannten Quellen umfassen im Übrigen andere Zeiträume oder nur Teilaspekte der Problematik (siehe dazu auch Prüfbericht S. 64). Gerade unter Berücksichtigung der Tatsache, dass verschiedene Ansätze, von denen nach derzeitigem Stand der Wissenschaft keiner absolut überlegen ist, zu verschiedenen Ergebnissen kommen, erscheint es vorzugswürdig, auf der Linie des FAUBs mehrere Methoden nebeneinander anzuwenden.

Zwar wird auch dieser pluralistische Ansatz beschwerdeseits wiederum in Frage gestellt. Dem in diesem Zusammenhang zitierten Beitrag von Knoll/Wenger, SpruchZ 2018, 75 ff. kann jedoch nicht entnommen werden, dass oder warum das gleichzeitige Anknüpfen an mehrere Ansätze nicht sachgerecht sei oder ohne empirische Grundlage erfolge. Ebenso bestehen für das dort in den Raum gestellte Verschleierungsmotiv des IDW (so auch Knoll, DB 2019, 2759 ff. u. DB 2018, 1933 ff.) keinerlei Anhaltspunkte. Bei sinkenden Basiszinsen führt die unveränderte Annahme einer bestimmten Marktrisikoprämie stets zu – zum Teil ganz erheblich – höheren Unternehmenswerten, ohne dass sich sonst etwaige Parameter geändert hätten. Diesem Effekt, für den es jedenfalls in diesem Umfang – auch unter Berücksichtigung etwaiger Refinanzierungsvorteile – keine objektiven Anhaltspunkte gibt, wird durch die moderate Anhebung der Marktrisikoprämie entgegengewirkt (vgl. auch LG Hamburg, Beschl. v. 12.06.2015 – 403 HKO 43/14, BeckRS 2015, 128030, Rn. 60; MüKoAktG/van Rossum, a.a.O.). Keinesfalls geht es darum, Unternehmenswerte ergebnisorientiert künstlich niedrig zu halten.

Es verbleibt somit dabei, dass kein singulärer Ansatz vorhanden ist, der eine zweifelsfreie, endgültige Klärung der Problematik ermöglichen könnte – zumal dies auch nicht die Aufgabe des Spruchverfahrens ist. Es erscheint daher sachgerecht zur Bestimmung der Höhe der Marktrisikoprämie als ein Bestandteil der richterlichen Schätzung des Unternehmenswertes auf eine breiter angelegte Basis zurückzugreifen.

Wenn Fazit dieser Gesamtschau eine lediglich leicht gesunkene Gesamtrenditeerwartung ist, ist diesem Fazit beim vorliegenden Stichtag und Basiszinsniveau durch eine leichte Anhebung der Marktrisikoprämie Rechnung zu tragen. Auch wenn im Rahmen der Stichtagserklärung das Basiszinsniveau nochmals leicht angehoben wurde, liegt gerade im Vergleich zu Festsetzungen betreffend die Jahre 2012 – 2014 ein deutlich niedrigeres Niveau und ein sich klar nach unten abzeichnender Trend vor, was ohne Anhebung der Marktrisikoprämie uneingeschränkt auf eine gesunkene Gesamtrenditeerwartung weitergegeben werden würde, was jedoch mit den aktuellen Erkenntnissen schwerlich in Einklang zu bringen ist.

Bei einer Festsetzung auf den Mittelwert der Bandbreitenempfehlung aus dem Jahr 2012 in Höhe von 5,5 % (nach Steuern) errechnet sich hingegen ausgehend von dem genannten Basiszinssatz in Höhe von 1,1 % (nach Steuern) damit zum hiesigen Stichtag eine Gesamtrendite von 6,6 % (nach Steuern), die minimal über dem Mittel der Gesamtrenditeerwartung der aktuellen Empfehlung des FAUB liegt, was angesichts des Hinweises, dass sich die Empfehlung eher am unteren Rand der aktuell beobachtbaren Gesamtrenditen bewege, durchaus sachgerecht ist.

Eine darüber hinaus gehende Erhöhung der Marktrisikoprämie erscheint im Hinblick auf die in der Folgezeit noch weiter gesunkenen Basiszinsen bei Annahme einer nur leicht gesunkenen Gesamtrenditeerwartung zumindest für den hier zu beurteilenden Stichtag wiederum nicht angemessen.

Ein Widerspruch zu der Senatsentscheidung im Spruchverfahren 31 Wx 340/17 vom 06.08.2019 (AG 2019, 887) ist dabei nicht erkennbar. Dort wurde lediglich ausgeführt, dass der Senat von der Theorie einer gleichbleibenden Gesamtrenditeerwartung und damit einhergehend von der sog. „atmenden Marktrisikoprämie“ nicht überzeugt sei. Dies steht im Einklang mit der vorliegenden Entscheidung. Es wird dem grundsätzlichen Trend Rechnung getragen, ohne jedoch bei jeder noch so geringfügigen Abweichung des Basiszinssatzes nach oben oder nach unten sofort auch eine entsprechende Anpassung der Marktrisikoprämie vorzunehmen.

Gleiches gilt für den beschwerdeseits behaupteten Widerspruch zur Senatsentscheidung im Verfahren 31 Wx 185/17 vom 20.03.2019 (AG 2019, 659). Abgesehen davon, dass Stichtag und Basiszinsniveau mit dem vorliegenden Verfahren nicht vergleichbar sind, wurde dort gerade nicht festgestellt, dass die Überleitung der Vorsteuer- in Nachsteuerwerte grundsätzlich falsch sei, sondern lediglich, dass die Bandbreiten nicht vollständig deckungsgleich seien. Für den dortigen Stichtag war daher – anders als vorliegend – die skizzierte Zurückhaltung innerhalb der Bandbreitenempfehlung durchaus sachgerecht.

cc) Die Festsetzung des anhand einer P… Group ermittelten Betafaktors auf 0,8 durch das Landgericht bedarf hingegen keiner Korrektur.

(1) Dabei hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Bewerterin und Prüferin (vgl. Gutachten S. 69 ff.; Prüfbericht S. 43) zunächst zutreffend ausgeführt, dass das unternehmenseigene Beta nicht ausreichend belastbar sei und daher nicht herangezogen werden könne. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Auch die ergänzenden Untersuchungen seitens der Privatgutachterin I… haben die Abkopplung des originären Betafaktors und dessen starke Schwankungen nicht erst seit der Veröffentlichung des freiwilligen Übernahmeangebots von der allgemeinen Marktentwicklung bestätigt. Sie kommen ebenfalls zu dem – für einen Fall des Squeeze-Outs typischen – Ergebnis, dass das zukünftige systematische Risiko der S… nicht anhand des originären Betafaktors bestimmt werden kann (vgl. I…-Gutachten S. 122 ff.).

Soweit seitens der Antragsteller vereinzelt dennoch – in erster Linie rein ergebnisorientiert – die Heranziehung des unternehmenseigenen Betas ausgehend von einem Analysezeitraum von zwei Jahren gefordert wird, werden keinerlei sachliche Argumente hierfür angeführt, zumal insbesondere in dem kurzen Intervall die Abkopplung vom Marktgeschehen besonders evident wird.

(2) Bei der Auswahl der P… Group Unternehmen wird seitens der Antragsteller lediglich die Aufnahme der M… mangels Vergleichbarkeit als nicht sachgerecht angesehen. Die im einzelnen hiergegen vorgebrachten Argumente greifen jedoch allesamt nicht durch.

Dabei ist grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass Unternehmen, die zu 100% vergleichbar sind, nicht existieren. Es sind daher – vor allem wenn man eine breite Vergleichsbasis erreichen möchte – gewisse Abstriche in der Vergleichbarkeit hinzunehmen. So ist grds. zunächst nach Unternehmen zu suchen, die hinsichtlich des Geschäftsmodells, der spezifischen Produktsegmente und der Produktart, der regionalen Abdeckung und seiner Größe mit dem zu bewertenden Unternehmen vergleichbar sind. Wenn insofern keine bzw. zu wenige Vergleichsunternehmen vorhanden sind, kann breiter gefächert lediglich auf die Branche bzw. Produktart und die Beschaffungsmärkte und erst in einem nächsten Hilfsschritt lediglich auf vergleichbare Risikotreiber wie z.B. konjunkturelle Abhängigkeit geschaut werden (vgl. Dreier/Fritzsche/Verfürth, a.a.O. § 11 Annex Rn. 162 ff.; Franke/Schulte/Dörschell, a.a.O. S. 47).

Die Prüferin hat insofern zwar eingeräumt, dass die M… innerhalb der P… Group in der Tat das Unternehmen sei, dass am wenigsten vergleichbar sei (vgl. Protokoll v. 01.03.2018, S. 17, Bl. 708 d.A.), hat sodann aber nachvollziehbar erläutert, dass und warum dennoch von einer ausreichenden Vergleichbarkeit auszugehen sei. So hat sie bereits in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 25.04.2017 (Bl. 472/486 d.A.) ausgeführt, dass das operative Risiko der M… durchaus mit der S… vergleichbar sei: Es handele sich um einen schwedischen Medienkonzern mit einer großen Broadcast-Präsenz in Europa. In 2014 habe das Unternehmen knapp unter 50 % ihres operativen Ergebnisses mit ihrer Pay-TV Sparte erzielt. Lediglich gut 10 % hiervon seien dem Emerging Markt zuzuschreiben, so dass etwaige negative Entwicklungen hier vernachlässigt werden könnten. Unabhängig von den Ausführungen des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss und der Frage, ob es sich unter Bezugnahme auf den Geschäftsbericht der M… 2014 (Anl. zum Protokoll v. 01.03.2018, Bl. 728r d.A.) tatsächlich um einen Pay-TV Anteile von knapp 50 % oder nur um gut 35 % oder 38 % handelt, weil unklar sei, ob das Segment CTC Media dem Pay-TV oder eher dem Free-TV Bereich zuzuordnen sei, ist der Pay TV Bereich damit doch in jedem Fall prägend für das Geschäftsmodell dieses Vergleichsunternehmens. Dies wird auch durch einen Blick auf die Entwicklung der Zahlen im Bereich Pay-TV Nordic (also dem Segment das am ehesten mit der S… vergleichbar ist) bestätigt. Hier war im Vergleich zwischen 2013 und 2014 ein deutlicher Ergebnisanstieg zu verzeichnen, während die Free-TV Sparte insgesamt rückläufig war.

Soweit beschwerdeseits unter Bezugnahme auf das Privatgutachten der I… in diesem Zusammenhang weiter kritisiert wird, dass die M… deutlich niedrigere Margen erwirtschafte, als die anderen P… Group Unternehmens, mag dies zwar zutreffend sein, allerdings ist diesem Kriterium nach dem oben dargestellten Abstufungsmodell keine allzu große Bedeutung beizumessen, zumal hier bei sämtlichen Vergleichsunternehmen eine recht große Variationsbreite festzustellen ist. Dies gilt namentlich auch für die deutlich höheren Margen des P… Group Unternehmens C…, das einen niedrigeren Betafaktor aufweist. Auch bei diesem Unternehmen ist in einer Gesamtschau im Übrigen von einer geringeren Vergleichbarkeit auszugehen, was auch die Privatgutachterin einräumt (vgl. Privatgutachten S. 127), dessen Aufnahme in die P… Group antragstellerseits naturgemäß aber nicht gerügt wird. Auch in dem Fall wird ein „Weniger“ an Vergleichbarkeit hingenommen, um eine breitere Vergleichsbasis zu gewährleisten.

Auch die Frage der Belastbarkeit des Betas der M… steht nach Auffassung des Senats einer Aufnahme des Unternehmens in die P… Group nicht entgegen. Dies wird zwar beschwerdeseits wiederum unter Verweis auf das Privatgutachten der I… gerügt. Dort wird jedoch im Wesentlichen lediglich ausgeführt, dass das Beta nicht hinreichend stabil sei, da es im Zeitverlauf erheblich schwanke (vgl. Privatgutachten S. 126). Hieraus kann jedoch nicht ohne weiteres die mangelnde Belastbarkeit des Betas abgeleitet werden, zumal auch bei den anderen Vergleichsunternehmen zum Teil erhebliche Schwankungen vorliegen (siehe zu dieser Problematik auch Peemöller/Meitner/Streitferdt, a.a.O. S. 578 ff.). Wie bereits im Zusammenhang mit einer rein marktorientierten Betrachtungsweise ausgeführt, besteht in der Wirtschaftswissenschaft keine Einigkeit darüber, welche Kriterien erfüllt sein müssen, um tatsächlich von einer ausreichenden Stabilität ausgehen zu können. Allein die Tatsache, dass eine gewisse Bandbreite bei verschiedenen Referenzperioden, -intervallen und -indices zu verzeichnen ist, ist jedoch nicht ausreichend.

(3) Soweit darüber hinaus beschwerdeseits über die Anwendung bzw. Nicht-Anwendung von Filterkriterien und Adjustierungen sowie den anzuwendenden Index, den Zeitraum und das Intervall gestritten wird, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (vgl. Beschluss S. 111 ff.). Im Ergebnis ändern diese Modifikationen den angenommenen Betafaktor nicht (wesentlich). Sämtliche – plausiblen – Werte bewegen sich um den hier angenommenen Wert von 0,8. Zwar sind rechnerisch Modifikationen denkbar, die in Kumulation zu einem deutlich niedrigeren Betafaktor führen würden (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 19.03.2018, S. 2 ff.), das Ergebnis ist jedoch in einer Gesamtschau zu würdigen. Insofern ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Planung der S… als ambitioniert anzusehen ist. Es handelt sich beim deutschen Pay-TV-Markt um einen zum Bewertungsstichtag noch nicht gesättigten Markt, bei dem zwar einerseits erhebliche Wachstumspotentiale, andererseits aber auch erhebliche Risiken bestehen. Diesen Risiken würde die Festsetzung des Betafaktors am unteren Rand einer rechnerisch unter Umständen möglichen Bandbreite nicht mehr gerecht werden. Vielmehr erachtet der Senat den angesetzten Betafaktor von 0,8 auch in einer Gesamtschau als angemessen.

(4) Es sei daher nur am Rande darauf hingewiesen, dass sich selbst bei Annahme eines Betafaktors von unverschuldet lediglich 0,7 (wofür nach dem oben Gesagten jedoch kein Anlass besteht) bei sonst unveränderten Annahmen ein Wert je Aktie von € 6,65 (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 09.01.2018, S. 2, Bl. 680 d.A.) ergeben würde. Dieser Wert liegt immer noch unter der auf Basis des höheren Börsenwertes festgesetzt Abfindung.

dd) Auch der vom Landgericht in Übereinstimmung mit der Bewerterin/Prüferin auf 1,75 festgesetzte Wachstumsabschlag ist nicht zu korrigieren.

Zunächst ist diesbezüglich klarzustellen, dass der Wachstumsabschlag das nachhaltige Wachstum in der Phase der ewigen Rente ausdrückt, das – anders als in der Detailplanungsphase – nicht bereits bei der Prognose der finanziellen Überschüsse erfasst ist (vgl. Dörschell/Franken/Schulte, a.a.O. S. 313 ff.; Großfeld, a.a.O. Rn. 1091 ff.). Das künftige Wachstum ergibt sich grundsätzlich aus den Thesaurierungen und deren Wiederanlage, sowie organisch aus Preis-, Mengen- und Struktureffekten. In den Planjahren sind all diese Wachstumspotentiale in der Unternehmensplanung und somit in den finanziellen Überschüssen als nominale Größen abgebildet. Ein Wachstumsabschlag ist insofern nicht erforderlich. Anders ist dies hingegen im Rahmen der ewigen Rente. Hier kann eine nachhaltige Ergebnissteigerung nur über einen Abschlag auf den Kapitalisierungszinssatz ausgedrückt werden. Dabei scheidet allerdings eine Berücksichtigung des thesaurierungsbedingten Wachstums aus, da die thesaurierten Überschüsse hier fiktiv unmittelbar zugerechnet werden. Als im Wachstumsabschlag ausgewiesenes Wachstumspotential verbleiben damit branchen- und unternehmensspezifische Preissteigerungen, wobei diese nicht ohne weiteres mit der allgemeinen Inflationsrate gleichzusetzen sind (vgl. MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 168). Addiert man als Hilfsüberlegung das thesaurierungsbedingte Wachstum hinzu, errechnet sich so die Gesamtwachstumsrate.

Vorliegend wurde ein Wachstumsabschlag von 1,75 % und damit eine Gesamtwachstumsrate von rund 4 % angenommen (vgl. Protokoll v. 14.12.2017, S. 22, Bl. 660 d.A. u. Bewertungsgutachten S. 82). Dieser auch im Vergleich zu anderen Spruchverfahren relativ hohe, über dem Inflationsniveau liegende Wachstumsabschlag (vgl. Senat, Beschl. v. 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659; Popp/Ruthardt/Fleischer/Hüttemann, a.a.O. § 12 Rn. 12.130) ist mit der vorliegenden besonderen Marktsituation zu begründen, die bereits im Zusammenhang mit der Überleitung von den Planjahren zu ewigen Rente ausführlich dargelegt wurde. Es liegt ein vergleichsweise junger Markt mit erheblichen Wachstumschancen (und entsprechenden Risiken) vor. Ausgehend von der konkreten ambitionierten Planung der S… (siehe konkret zum entsprechend eingeschränkten Prüfungsmaßstab beim Wachstumsabschlag auch MüKoAktG/van Rossum, a.a.O., § 305 Rn. 168) ist es sachgerecht anzunehmen, dass das Unternehmen auch nachhaltig in der Lage sein wird Preissteigerungen an seine Kunden weiterzugeben. Deutliche höhere Wachstumsraten von bis zu 14 %, wie sie in der Szenariorechnung der Prüferin angenommen wurden, hätten hingegen die Modellierung einer Konvergenzphase vorausgesetzt, wofür es nach dem oben Gesagten aber kein Bedürfnis gab. Auch die Prüferin geht in den Alternativberechnungen hingegen nicht davon aus, dass es im Rahmen der ewigen Rente, also im eingeschwungenen Zustand, derart hohe Wachstumsraten geben könnte.

d) Zuzüglich der vom Landgericht zutreffend festgesetzten und beschwerdeseits nicht monierten Sonderwerte in Höhe von € 300.000 errechnet sich der bereits von der Prüferin ermittelte Unternehmenswert in Höhe von 5.298 Mio. € und damit ein Anteilswert in Höhe von € 5,69 je Aktie. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hin (andernfalls würde bereits hier das Verbot der reformatio in peius gelten, vgl. Hüffer/Koch/Koch, SpruchG, a.a.O., § 12 Rn. 6) ist die durch das Landgericht ausgesprochene Anhebung der Abfindung von € 6,68 auf € 6,77 je Aktie daher rückgängig zu machen. Eine weitergehende Verringerung der Abfindung unter den auf € 6,68 festgesetzten Wert kommt aufgrund des Verschlechterungsverbots auch im Beschwerdeverfahren hingegen nicht in Betracht (vgl. BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 11 Rn. 4; MüKoAktG/Kubis, SpruchG, § 11 Rn. 6).

Angesichts dieses Ergebnisses erübrigen sich weitere Ausführungen zu der zwischen den Beteiligten kontrovers diskutierten Frage der Bagatellgrenze (vgl. ausführlich Senat, Beschl. v. 02.09.2019 – 31 Wx 358/16, GWR 2020, 29 u. Beschl. v. 03.12.2020 – 31 Wx 330/16, BeckRS 2020, 34436). Auf diese kommt es nicht entscheidend an. Der vom Senat für angemessen erachtete Anteilswert liegt schließlich nicht (auch nicht geringfügig) über dem zunächst festgesetzten Wert.

e) Die verfahrensbezogenen Rügen der Antragsteller greifen nicht durch. Weder das Landgericht noch der Senat hätten ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen müssen. Auch für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rahmen des Beschwerdeverfahren bestand vorliegend kein Bedürfnis.

aa) Der Unternehmenswert konnte vorliegend allein mithilfe der Ausführungen des sachverständigen Prüfers geschätzt werden. Der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht.

Nach der gesetzlichen Konzeption des Spruchverfahrens kann zur Prüfung der Angemessenheit der festgelegten Kompensationsleistung (zunächst) auf ergänzende Stellungnahmen des Prüfers und auf seine mündliche Anhörung gem. § 7 Abs. 6 und § 8 Abs. 2 SpruchG zurückgegriffen werden; ein gerichtliches Sachverständigengutachten, welches allein aufgrund der Tatsache, dass sich ein gerichtlicher Sachverständiger von Grund auf neu in einen komplexen Sachverhalt einarbeiten müsste, zu einer deutlich längeren Verfahrensdauer und deutlich höheren kosten führen würde, muss vor dem Hintergrund des in § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 26 FamFG normierten Amtsermittlungsgrundsatzes nur dann eingeholt werden, wenn gleichwohl weiterer Aufklärungsbedarf besteht und weitere Klärung durch das Sachverständigengutachten zu erwarten ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 20.03.2019 – 31 Wx 185/17, AG 2019, 659 ff. u. Beschl. v. 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2014, 453, 454; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschl. v. 30.8.2012 – 21 W 14/11 Rn. 36 ff. nach juris m.w.N.; u. Beschl. v. 26.01.2017 – 21 W 75/15, Rn. 40 nach juris; Dreier/Fritzsche/Verfürth a.a.O., § 7 Rn. 62 ff.; MüKoAktG/Kubis, a.a.O. § 8 SpruchG Rn. 5).

Letzteres ist hier nicht der Fall. Der ausführliche Bericht der sachverständigen Prüferin und ihre umfangreichen mündlichen und schriftlichen Ausführungen zu den Fragen des Landgerichts und die weitere vom Senat eingeforderte ergänzende Stellungnahme bieten eine umfassende und ausreichende Grundlage für die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswerts gem. § 287 Abs. 2 ZPO, ohne dass weiterer Aufklärungsbedarf angenommen werden müsste.

Die beschwerdeseits geäußerten Bedenken gegen den sachverständigen Prüfer, die durchaus auch in der Literatur geteilt werden, insbesondere die fehlende Unabhängigkeit, die Schwierigkeit, ein eigenes Gutachten zu überprüfen und ggf. zu korrigieren und der unterschiedliche Prüfungsmaßstab (vgl. Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 8 SpruchG Rn. 8), greifen allesamt bei näherer Betrachtung nicht durch (so auch BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 8 SpruchG Rn. 11).

So ist es zwar zutreffend, dass der sachverständige Prüfer gemäß § 293d AktG auf Vorschlag der Antragsgegnerin ohne Einflussmöglichkeit der – zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststehenden – Antragsteller bestellt wird. Es handelt sich aber dennoch um eine gerichtliche Bestellung eines neutralen Prüfers zum Schutze der Anteilsinhaber. Er hat seine Prüfung als Teil seiner Berufsausübung unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich durchzuführen und sich dabei unparteiisch zu verhalten, § 43 Abs. 1 S. 1 und 2 WPO. Dabei haftet er bei etwaigen Pflichtverletzungen gemäß §§ 293 d Abs. 2 AktG, 323 HGB auch gegenüber den Aktionären. Insofern kann allein aufgrund dieser äußeren Rahmenbedingungen nicht von einer fehlenden Unabhängigkeit ausgegangen werden. Dass Folgemandate regelmäßig eher seitens der Antragsgegnerin als seitens der Antragsteller zu erwarten sind, gilt im Übrigen unabhängig davon, ob ein Wirtschaftsprüfer als Sachverständiger Prüfer oder gerichtlich bestellter Sachverständiger tätig war.

Auch kann nicht von einem im Vergleich zu einem gerichtlich bestellten Sachverständigen grundlegend anderen Prüfungsmaßstab ausgegangen werden. Der sachverständige Prüfer plausibilisiert nicht lediglich den „vom Bewertungsdienstleister der Antragsgegnerin“ ermittelten Unternehmenswert ohne eigenständige Ermittlungen anzustellen.

Dies ist bereits aufgrund der Tatsache, dass es sich regelmäßig – so auch im vorliegenden Fall (vgl. Prüfbericht S. 3) um eine Parallelprüfung von Bewerter und Prüfer handelt, nicht der Fall. Wie die Prüferin vorliegend selbst ausgeführt hat, hat sie die zur Unternehmensbewertung erforderlichen Dokumente selbst eingesehen und zahlreiche Gespräche mit der Antragsgegnerin geführt (vgl. Prüfbericht S. 2 f.). Sie hat die der Ermittlung der Barabfindung zugrunde liegende Bewertung hinsichtlich Angemessenheit der Methode, Vollständigkeit und inhaltlicher Prämissen beurteilt und dabei immer wieder auch eigene, weitergehende Prüfungen und Alternativberechnungen angestellt. Allein aus dem Umstand, dass auch Besprechungen mit der Bewertungsgutachterin erfolgt sind, kann nicht geschlossen werden, dass die sachverständige Prüferin ihre eigene Prüfungskompetenz nicht wahrgenommen und entgegen ihren ausdrücklichen Erklärungen (vgl. Prüfbericht S. 55) keine eigenen Feststellungen zur Beurteilung der Angemessenheit der Ausgleichszahlung bzw. Barabfindung getroffen hätte. Vielmehr dient diese Vorgehensweise im Sinne eines Austauschs und Diskussion unterschiedlicher Vorgehensweise gerade der Überprüfung der Angemessenheit.

Nach § 327c Abs. 2 AktG i.V.m. § 293e AktG hat der Prüfer die Angemessenheit der Barabfindung als neutraler Prüfer sicherzustellen. Dementsprechend hat er in seinem Prüfbericht unter anderem anzugeben, aus welchen Gründen die Anwendung der gewählten Methode zur Ermittlung der Abfindung und des Ausgleichs angemessen ist, § 293e Abs. 1 Nr. 2 AktG, wozu eine kritische – eigenständige – Auseinandersetzung mit dem Ansatz der Bewerterin, ggf. mit Alternativberechnungen erforderlich ist. Dies bedeutet zwar, dass der sachverständige Prüfer nicht ohne die Feststellung, dass die gewählte Methode unangemessen gewesen sei, in seinem Prüfbericht eine andere Art der Unternehmenswertermittlung wählen darf, hierauf haben die Antragsteller aber auch keinen Anspruch. Wie bereits dargelegt, ist die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung. Diese richtet sich wiederum nach der wirtschaftswissenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis. Kommen im konkreten Fall mehrere Berechnungsweisen in Betracht, obliegt die Auswahl damit dem Tatrichter im Rahmen seines Schätzermessens. Dieser kann zur Schätzung des Unternehmenswertes dabei wiederum – sofern die gewählte Methode dem gesetzlichen Bewertungsziel der Bestimmung des „wahren“ Wertes der Beteiligung entspricht – nach der gesetzlichen Konzeption des SpruchG auf die – vom Prüfer als angemessen bestätigten – Berechnungen der Gutachterin zurückgreifen.

Auch der weitere Kritikpunkt, der sachverständige Prüfer würde eigene Fehler nicht einräumen und dementsprechend sein eigenes Gutachten nicht unkritisch überprüfen können, vermag nicht zu überzeugen. Bereits der Gesetzgeber traut dem sachverständigen Prüfer zu, von einem einmal gefundenen Prüfergebnis abzuweichen, wenn sich dieses als nachträglich falsch herausstellen sollte (vgl. BT-Drucks. 15/371 vom 29.01.2003, S. 15). Dieser muss sich nach der Gesetzeskonzeption des § 8 Abs. 2 SpruchG den Fragen des Gerichts und der Beteiligten stellen. Das Landgericht hat hier unter dem Vorsitz eines mit Spruchverfahren ausgesprochen erfahrenen Richters umfangreiche und durchaus kritische Fragen gestellt. Soweit auf weitere Nachfragen des Senats Ausführungen korrigiert oder ergänzt werden mussten (so z.B. in Bezug auf die zunächst nicht offen gelegten Planannahmen), hat die Prüferin dies anstandslos getan (vgl. ergänzende Stellungnahme v. 19.01.2021). Im Übrigen würde sich eine vergleichbare Situation auch beim gerichtlich bestellten Sachverständigen ergeben. Auch dieser erarbeitet regelmäßig zunächst ein schriftliches Gutachten, dessen Ergebnisse sodann durch die Beteiligten bzw. das Gericht kritisch hinterfragt und ggf. zu ergänzen oder korrigieren wären.

Es ist daher nicht ersichtlich, welche weiteren Erkenntnisse aufgrund der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu erwarten wären. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Sachverständiger Prüfer und ein etwaiger gerichtlich bestellter Sachverständiger auf dieselben Planungsunterlagen der Gesellschaft zurückgreifen. Keinem von beiden ist es erlaubt, etwaige plausible Planannahmen der Gesellschaft durch eigene Annahmen zu ersetzen. Auch muss grundsätzlich von einem vergleichbaren Fachwissen ausgegangen werden. So würde beispielsweise auch ein weiterer Wirtschaftsprüfer oder ein sonstiger Wirtschaftswissenschaftler, der zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt würde, über keine weiteren empirisch belastbaren Daten zur Beurteilung der Frage der Marktrisikoprämie verfügen. Ein weiterer Erkenntnisgewinn wäre daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erwarten.

Auch die Tatsache, dass die Privatgutachterin I… und mit ihr Herr Dr. F… als ein renommierter deutscher Wirtschaftsprüfer zu einem deutlich höheren Unternehmenswert gelangt ist, führt vorliegend zu keiner anderen Beurteilung. Das Gutachten wurde ebenso wie die vom Privatgutachter im Rahmen der mündlichen Verhandlung gestellten Fragen und getätigten Äußerungen als qualifizierter Parteivortrag entsprechend gewürdigt und berücksichtigt. Weiterer Klärungsbedarf ist hiernach nicht verblieben.

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Frage der Mitgliedschaft eines Wirtschaftsprüfers im IDW, welchem rund 13.000 Wirtschaftsprüfer, unter anderem auch die Privatgutachterin I… (vgl. www…..com/…/…/), also über 80 % aller Wirtschaftsprüfer angehören (vgl. www.idw.de/idw/ueber-uns/Kurzportrait) nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Kriterium für die Eignung als Sachverständiger bzw. Sachverständiger Prüfer ist. Die Selbstbindungsklausel des § 4 Abs. 9 der Satzung des IDW besagt gerade nicht, dass die Wirtschaftsprüfer unreflektiert alle IDW Prüfungsstandards, Stellungnahmen und Fachgutachten übernehmen sollen. Vielmehr heißt es dort ausdrücklich, dass die Mitglieder aufgrund ihrer beruflichen Eigenverantwortlichkeit in jedem Fall sorgfältig zu prüfen haben, ob die vom IDW aufgestellten Grundsätze tatsächlich anzuwenden sind oder ob hiervon abgewichen werden muss (vgl. Senat, Beschl. v. 26.06.2018 – 31 Wx 382/15, AG 2019, 400 ff. u. Beschl. v. 12.05.2020 – 31 Wx 361/18, DB 2020, 1280 ff.)).

bb) Soweit beschwerdeseits vereinzelt beantragt wurde, die Beschwerden mündlich zu verhandeln, bestand auch hierfür kein Anlass. Nach § 17 Abs. 2 SpruchG i.V.m. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG kann das Beschwerdegericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 12 Rn. 21; Dreier/Fritzsche/Verfürth, a.a.O., § 12 SpruchG, Rn. 53; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 8. Aufl. <2018> SpruchG, § 8 Rn. 2), was angesichts des Umfangs der mündlichen Verhandlung einschließlich der detaillierten Anhörung der Vertragsprüfer zu bejahen ist. Im Rahmen der Beschwerden wurden im wesentlichen die bereits erstinstanzlich erhobenen Einwendungen wiederholt. Soweit in der Beschwerdeinstanz erstmals weitere Planannahmen und Planzahlen offengelegt wurden, war es ausreichend, eine ergänzende schriftliche Stellungnahme der Prüferin diesbezüglich einzuholen. Das nunmehr vorgelegte Zahlenwerk bestätigt das bereits gefundene Ergebnis und unterfüttert die bereits in erster Instanz getätigte und dort – wenn auch unter Ausklammerung bestimmter Planannahmen und Planzahlen – schriftlich und mündliche erläuterte Grundaussage, dass es sich vorliegend um eine sehr ambitionierte, aber durchaus noch plausible Planung handelt. Weiterer Aufklärungsbedarf hat sich danach nicht ergeben. rechtliches Gehör wurde insofern durch die Einräumung einer Stellungnahmefrist in ausreichendem Umfang gewährt.

III.

1. Die Gerichtskosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt die Antragsgegnerin. Es besteht kein Anlass, diese ausnahmsweise ganz oder teilweise den Antragstellern aufzuerlegen (vgl. § 15 Abs. 1 SpruchG). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde Erfolg hatte, da der reine Verfahrensausgang nach der Regelung des § 15 Abs. 1 SpruchG für die Frage der Kostentragung gerade nicht ausschlaggebend ist (vgl. Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O., § 15 SpruchG Rn. 14; BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 15 Rn. 22). Vielmehr sind die Gerichtskosten stets – auch bei Unterliegen der Antragsteller – von der Antragsgegnerin zu tragen, es sei denn Billigkeitserwägungen führten zu einem anderen Ergebnis. Vorliegend beruht der Erfolg der Beschwerde der Antragsgegnerin allein auf der Frage der Besteuerung inflationsbedingter Wertsteigerungen und der Höhe der Marktrisikoprämie. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei beiden Parametern der Ertragswertermittlung um sehr umstrittene Themenkomplexe handelt und der Senat sich erstmals mit Beschluss vom 03.12.2020 – 31 Wx 330/16, BeckRS 2020, 34436 ausdrücklich für den Ansatz einer inflationsbedingten Wachstumsbesteuerung ausgesprochen und erstmals mit Beschluss vom 12.05.2020 – 31 Wx 361/18, AG 2020, 629 die niedrigere Festsetzung der Marktrisikoprämie durch das Landgericht beanstandet hat, sind keinerlei Umstände ersichtlich, die eine ausnahmsweise Kostentragungspflicht der Antragsteller rechtfertigen könnten.

Eine Erstattung der außergerichtlichen kosten der Antragsteller durch die Antragsgegnerin kommt nach der Regelung des § 15 Abs. 2 SpruchG weder für die erste noch für die zweite Instanz in Betracht. Die Anträge der Minderheitsaktionäre auf Festsetzung einer höheren Abfindung sind letztlich erfolglos geblieben, während die Beschwerde der Antragsgegnerin Erfolg hatte. Es erscheint daher angemessen, dass die Antragsteller ihre außergerichtlichen kosten selbst tragen. Dies gilt aufgrund des eindeutigen Verfahrensausgangs auch unter Berücksichtigung des vorhandenen Informationsungleichgewichts zwischen den Antragstellern einerseits und der Antragsgegnerin andererseits (vgl. ausführlich Senat, Beschl. v. 11.03.2020 – 31 Wx 341/17, GWR 2020, 221). Eine differenzierte Betrachtungsweise zwischen beschwerdeführenden Antragstellern einerseits und lediglich als Beschwerdegegner beteiligte Antragsteller ist in dieser Konstellation ebenso wenig angezeigt, wie eine Differenzierung zwischen unzulässigen und unbegründeten Beschwerden bzw. Anschlussbeschwerden.

Eine Erstattung der außergerichtlichen kosten der Antragsgegnerin durch die Antragsteller kommt auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Senats vom 13.12.2016 (vgl. 31 Wx 186/16, ZIP 2017, 176 ff.) nicht in Betracht. Selbst wenn danach entgegen der Regelung des § 15 SpruchG nach § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 84 FamFG ausnahmsweise eine entsprechende Auferlegung möglich ist, sind vorliegend nach dem oben Gesagten doch keinerlei entsprechende Billigkeitsgründe ersichtlich.

2. Die Festsetzung des Geschäftswerts für die Gerichtsgebühren beruht auf § 74 S. 1 GNotKG. Da es letztlich zu keinerlei Erhöhung der Abfindung gekommen ist, ist der Mindestgeschäftswert anzusetzen (vgl. BeckOGK/Drescher, a.a.O., § 15 Rn. 11). Insofern konnte nach § 79 Abs. 2 Nr. 2 GNotKG auch eine Abänderung des Geschäftswertes für die erste Instanz von Amts wegen erfolgen. Dieser Geschäftswert ist nach § 6 Abs. 2 S. 3 SpruchG auch als maßgeblicher Gegenstandswert für die Vergütung der gemeinsamen Vertreterin heranzuziehen.

3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.

Dabei ist wiederum berücksichtigen, dass die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode grundsätzlich keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung ist. Sie beurteilt sich nach der wirtschaftswissenschaftlichen oder betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis und unterfällt damit dem Schätzermessen des Tatrichters (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2015 – II ZB 23/14, Rn. 12, 13 nach beck-online; BGH, Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 34/18, BeckRS 2020, 5191, Rn. 22: „weitergehende tatrichterliche Überprüfung“). Gleiches gilt (erst recht) für die Einzelheiten der gewählten Bewertungsmethode (so auch Fleischer, AG 2016, 185, 191), wie z.B. die Höhe der Marktrisikoprämie oder die Frage der Besteuerung inflationsbedingter Kursgewinne, zumal sich der Senat hier der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen hat.