Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Nürnberg

OLG Nürnberg, Urteil vom 11.08.2021 – 12 U 1149/18

§ 139 BGB, § 186 Abs 3 S 4 AktG, § 186 Abs 4 S 2 AktG, § 202 Abs 1 AktG, § 203 Abs 2 S 1 AktG, § 203 Abs 2 S 2 AktG, § 243 AktG

1. Eine „isolierte“ Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss einer Aktiengesellschaft, die sich lediglich gegen die Ermächtigung des Vorstandes richtet, im Rahmen der Ausnutzung genehmigten Kapitals (§ 202 Abs. 1 AktG) über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
von Aktionären zu entscheiden (§ 203 Abs. 2 Satz 1 AktG) ist zulässig. Die gleichzeitige Anfechtung auch der Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung ist nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB nicht geboten.

2. Die Berichtspflicht des Vorstandes anlässlich des von der Hauptversammlung zu treffenden Ermächtigungsbeschlusses gemäß § 203 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erfordert nicht, dass sämtliche denkbaren Gründe für einen Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
abschließend benannt werden.

3. Ein Hauptversammlungsbeschluss betreffend die Ermächtigung des Vorstandes, im Rahmen der Ausnutzung genehmigten Kapitals über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
von Aktionären zu entscheiden, bedarf lediglich insoweit der sachlichen Rechtfertigung, als diese Ermächtigung im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegen und der Hauptversammlung allgemein und in abstrakter Form bekannt gegeben werden muss (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133 – Siemens/Nold). Eine konkrete Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist vom Vorstand erst im Zeitpunkt seiner Entscheidung über einen solchen Ausschluss aufgrund der ihm erteilten Ermächtigung zu prüfen.

4. Die Regelung des erleichterten Bezugsrechtsausschlusses gemäß § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG steht einem Hauptversammlungsbeschluss über die Ermächtigung, im Rahmen der Ausnutzung genehmigten Kapitals (§ 202 Abs. 1 AktG) über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
von Aktionären zu entscheiden (§ 203 Abs. 2 Satz 1 AktG), selbst dann nicht entgegen, wenn dieser Beschluss einen Bezugsrechtsausschluss in weitergehendem Umfang, als in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG geregelt, ermöglicht.

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.04.2018 (Az. 5 HK O 4728/17) wird mit der Maßgabe nachstehender Kostenentscheidung zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Die durch die Nebenintervention verursachten kosten in beiden Instanzen tragen die Klägerin und die Nebenintervenientin jeweils zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.04.2018 (Az. 5 HK O 4728/17) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin, Aktionärin der verklagten Gesellschaft, begehrt mittels Anfechtungsklage die Nichtigerklärung eines in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 28.06.2017 gefassten Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 6 [Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals gegen Bar- und/oder Sacheinlagen mit der Möglichkeit zum Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
(genehmigtes Kapital 2017) und entsprechende Anpassung von § 5 Abs. 2 der Satzung
]. Die verklagte Aktiengesellschaft begehrt Klageabweisung.

1. Die Beklagte ist eine im Handelsregister des …… unter …… eingetragene Aktiengesellschaft, deren Aktien im Freiverkehr an der B. Wertpapierbörse notiert sind. Geschäftsgegenstand ist die Entwicklung, die Herstellung und der Vertrieb von Puppen, Spielwaren, Baby- und/oder Kinderbekleidung und Freizeitartikeln aller Art sowie die Vermarktung dieser Produkte durch Lizenzvergabe.

Ein GroßAktionär der Beklagten ist der „(I.)“; dieser gehört zur von I. gegründeten und als CEO geführten M.-Firmengruppe, an deren Spitze der US-amerikanische Spielzeughersteller M. steht.

Das Grundkapital der Beklagten beträgt nach mehreren vorausgegangenen Kapitalerhöhungen sowie einer Kapitalherabsetzung 6.431.951,00 EUR und ist in ebenso viele auf den Inhaber lautende Stückaktien ohne Nennbetrag eingeteilt (§ 5 Abs. 1 der Satzung). Der Vorstand war ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 19.06.2017 einmalig oder mehrmalig um bis zu insgesamt 9.647.926,00 EUR gegen Bar- und/oder Sacheinlagen durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautender nennwertloser Stückaktien zu erhöhen (genehmigtes Kapital 2012). Der Vorstand war weiter ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre in im Einzelnen dargelegten Fällen auszuschließen. Von dieser Ermächtigung war seitens des Vorstandes kein Gebrauch gemacht worden.

Die Klägerin (Anlage K4) sowie die Nebenintervenientin sind jeweils Aktionärinnen der Beklagten.

2. Mit am 10.05.2017 im Bundesanzeiger veröffentlichten Schreiben (Anlage K1) wurden die Aktionäre zu einer ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 28.06.2017 eingeladen. Als TOP 6 dieser Hauptversammlung war die Beschlussfassung über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals gegen Bar- und/oder Sacheinlagen mit der Möglichkeit zum Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
(genehmigtes Kapital 2017) durch Änderung von § 5 Abs. 2 der Satzung angegeben.

Bei der am 28.06.2017 stattgefundenen ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten – bei der mit 4.922.069 Stückaktien insgesamt 76,53 % des Grundkapitals vertreten war – wurde mehrheitlich mit über 97 % des vertretenen Grundkapitals – gegen die Stimmen der Klägerin, die Widerspruch zu Protokoll erklärt hat (Anlage B3 Seite 17) – zu TOP 6 der Beschlussvorschlag der Tagesordnung gebilligt und beschlossen, § 5 Abs. 2 der Satzung wie folgt zu ändern (Hervorhebungen durch den Senat):

„Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 27. Juni 2022 einmalig oder mehrmalig um bis zu insgesamt 3.215.975,00 EUR gegen Bar- und/oder Sacheinlagen durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautender nennwertloser Stückaktien zu erhöhen (genehmigtes Kapital 2017). Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats den weiteren Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe festzulegen. Die neuen Aktien sind den Aktionären zum Bezug anzubieten. Die neuen Aktien können auch von einem oder mehreren durch den Vorstand bestimmten Kreditinstituten oder nach § 53 Absatz 1 Satz 1 oder § 53b Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten (mittelbares Bezugsrecht). Der Vorstand ist jedoch ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Der Aufsichtsrat ist ermächtigt, die Fassung des § 5 der Satzung nach vollständiger oder teilweiser Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals entsprechend der jeweiligen Ausnutzung des Genehmigten Kapitals 2017 und, falls das Genehmigte Kapital 2017 bis zum 27. Juni 2022 nicht oder nicht vollständig ausgenutzt worden sein sollte, nach Ablauf der Ermächtigungsfrist anzupassen.“

Ein entsprechendes Ergebnis der Beschlussfassung wurde vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats als Leiter der Hauptversammlung festgestellt und verkündet. Auf die Niederschrift der Hauptversammlung wird Bezug genommen (Anlage B3).

3. Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.07.2017, eingegangen per Telefax an diesem Tage, beim Landgericht Nürnberg-Fürth Klage gegen die Beklagte eingereicht, mit der sie die Nichtigerklärung des zu TOP 6 gefassten Hauptversammlungsbeschlusses der Beklagten insoweit erstrebt, als der Vorstand dabei ermächtigt wird, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre [ohne jede Einschränkung] auszuschließen; hilfsweise begehrt sie die Nichtigerklärung des zu TOP 6 gefassten Hauptversammlungsbeschlusses der Beklagten insgesamt.

Die Nebenintervenientin ist mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.09.2017 auf Seiten der Klägerin beigetreten und hat in gleichem Umfang wie die Klägerin die Nichtigerklärung des zu TOP 6 gefassten Hauptversammlungsbeschlusses beantragt (Bl. 67ff. d.A.).

4. Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte beim Oberlandesgericht Nürnberg Antrag auf Feststellung nach § 246a AktG, dass die Erhebung der vorgenannten Anfechtungsklage durch die Klägerin der Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 28.06.2017 zu TOP 6 in das Handelsregister nicht entgegensteht, eingereicht. Diesem Freigabeantrag hat der Senat mit Beschluss vom 14.02.2018 entsprochen (Anlage B2 sowie zu Bl. 127ff. d.A.).

Bereits zuvor, am 03.01.2018 war im Handelsregister der Beklagten die Schaffung des genehmigten Kapitals 2017 und die entsprechende Änderung von § 5 der Satzung sowie die Ermächtigung des Vorstandes zur Erhöhung des Grundkapitals und zum Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
der Aktionäre eingetragen worden; am 30.01.2018 wurde im Handelsregister die Löschung dieser vorgenannten Eintragungen von Amts wegen gemäß § 395 FamFG eingetragen.

In der Folge wurden am 09.04.2018 das genehmigte Kapital 2017, die entsprechende Satzungsänderung wie auch die Ermächtigung des Vorstandes, das Grundkapital mit Zustimmung des Aufsichtsrates bis zum 27.06.2022 gegen Bar- und/oder Sacheinlage durch Ausgabe neuer Aktien einmal oder mehrmals um insgesamt bis zu 3.215.975,00 € zu erhöhen, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen werden kann, erneut im Handelsregister der Beklagten eingetragen.

5. Hinsichtlich des Sachverhalts wird ergänzend auf die Darlegungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit dem angefochtenen Endurteil die Klage abgewiesen. Auf die Begründung des Urteils wird Bezug genommen (Bl. 160-181 d.A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiter verfolgt.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

I. Unter Abänderung des am 26.04.2018 verkündeten (Stuhl-)Endurteils des Landgerichts im Verfahren zu Az. 5 HK O 4728/17 wird der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 28.06.2017 zu Tagesordnungspunkt Nr. 6 mit dem folgenden Wortlaut

„6. Beschlussfassung über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals gegen bar- und/oder Sacheinlagen mit der Möglichkeit zum Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
(genehmigtes Kapital 2017) durch Änderung von § 5 Abs. 2 der Satzung

Das bisher in § 5 Abs. 2 der Satzung enthaltene genehmigte Kapital wird zum Zeitpunkt der diesjährigen ordentlichen Hauptversammlung ausgelaufen sein. Unter Berücksichtigung der seit Erteilung der letzten Ermächtigung durch die Hauptversammlung durchgeführten Kapitalherabsetzung soll ein neues genehmigtes Kapital im gesetzlich größtmöglichen Umfang, also im Umfang von EUR 3.215.975,00, für die Dauer von fünf Jahren neu geschaffen werden.

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, § 5 Abs. 2 der Satzung wie folgt zu ändern:

Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 27. Juni 2022 einmalig oder mehrmalig um bis zu insgesamt 3.215.975,00 EUR gegen Bar- und/oder Sacheinlagen durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautender nennwertloser Stückaktien zu erhöhen (genehmigtes Kapital 2017). Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats den weiteren Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe festzulegen. Die neuen Aktien sind den Aktionären zum Bezug anzubieten. Die neuen Aktien können auch von einem oder mehreren durch den Vorstand bestimmten Kreditinstituten oder nach § 53 Absatz 1 Satz 1 oder § 53b Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten (mittelbares Bezugsrecht). Der Vorstand ist jedoch ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Der Aufsichtsrat ist ermächtigt, die Fassung des § 5 der Satzung nach vollständiger oder teilweiser Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals entsprechend der jeweiligen Ausnutzung des Genehmigten Kapitals 2017 und, falls das Genehmigte Kapital 2017 bis zum 27. Juni 2022 nicht oder nicht vollständig ausgenutzt worden sein sollte, nach Ablauf der Ermächtigungsfrist anzupassen“,

den die Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit beschloss,

insoweit für nichtig erklärt,

als der Vorstand dabei ermächtigt wird,

„mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre [ohne jede Einschränkung] auszuschließen.“

I.a.) hilfsweise:

Unter Abänderung des am 26.04.2018 verkündeten (Stuhl-)Endurteils des Landgerichts im Verfahren zu Az. 5 HK O 4728/17 wird der vorgenannte Beschluss zu Tagesordnungspunkt Nr. 6 der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 28.06.2017 insgesamt für nichtig erklärt.

Die Nebenintervenientin stellt keinen Antrag.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Berufungsinstanz haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Parteivortrags auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet und auch sonst zulässig.

Soweit die Beklagte meint, hinsichtlich des gestellten Hauptantrags I sei die Berufung unzulässig, da eine isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts nicht möglich sei, irrt sie. In diesem Falle wäre zwar möglicherweise das Klagebegehren unzulässig; dies ist jedoch erst im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen.

C.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

I.

Die Klage ist auch insoweit zulässig, als mit Hauptantrag I eine isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts erfolgt ist.

1. Mit dem (Haupt-)Antrag der Klage wird die Nichtigerklärung des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses lediglich insoweit begehrt, als der Vorstand dabei ermächtigt wird, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen.

2. Diese Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss (§ 203 Abs. 2 Satz 1 AktG) steht jedenfalls im Streitfall unabhängig neben der Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung (§ 202 Abs. 1 AktG), so dass die etwaige Nichtigkeit der erstgenannten Ermächtigung die Wirksamkeit der zweiten hier unberührt lässt.

Nach ständiger Rechtsprechung kann die Nichtigkeit (lediglich) einzelner Teile eines formal einheitlich gefassten Hauptversammlungsbeschlusses nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB nur dann festgestellt werden, wenn die nicht angefochtenen Teile in keinerlei Zusammenhang zu den angefochtenen Teilen des Beschlusses stehen. Aufeinander bezogene oder voneinander abhängige Bestandteile eines einheitlichen Beschlusses (wie auch mehrere inhaltlich in einem engen inneren Zusammenhang stehende, wenn auch formal selbständig gefasste Beschlüsse) können demgegenüber nicht mit Erfolg isoliert angegriffen werden. Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist. Wenn diese Auslegung kein hinreichend eindeutiges Ergebnis bringt, führt die gesetzliche Hilfsregel zur Gesamtnichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2015 – II ZR 176/14, BGHZ 205, 319, Rn. 30 bei juris; Urteil vom 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 122, Rn. 31, 33 bei juris; Urteil vom 25.01.1988 – II ZR 148/87, AG 1988, 139; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
AG 2008, 506, Rn. 20 bei juris; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 241 Rn. 33; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 169; Schäfer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 241 Rn. 91; vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
NZG 2012, 351).

Maßgebliches Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung sind nicht die subjektiven Vorstellungen der einzelnen Aktionäre, vielmehr, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist (BGH, Urteil vom 19.05.2015 – II ZR 176/14, BGHZ 205, 319, Rn. 32-33 bei juris).

Der Beschluss über eine reguläre Kapitalerhöhung und derjenige über den Bezugsrechtsausschluss sollen dabei gemäß § 186 Abs. 3 AktG in einem untrennbaren Zusammenhang stehen; die Nichtigkeit des einen soll auch die Nichtigkeit des anderen bewirken (Schäfer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 241 Rn. 92 m.w.N.). Anders liegt es indes beim genehmigten Kapital. Die Nichtigkeit der Ermächtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluss bedeutet hier nicht ohne weiteres auch die Nichtigkeit des Beschlusses über die Einführung eines genehmigten Kapitals; vielmehr kommt es darauf an, ob das genehmigte Kapital seinen Zweck auch dann erfüllen kann, wenn die Aktionäre ein Bezugsrecht haben (Schäfer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 241 Rn. 92; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 32; Schwab in: Schmidt K./Lutter, AktG, 4. Aufl., § 241 Rn. 48). Entsprechend hat die Rechtsprechung für den Fall, dass sich aus der Formulierung des Hauptversammlungsbeschlusses wie auch des dazu gegebenen Vorstandsberichts Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Schaffung genehmigten Kapitals auch ohne einen Bezugsrechtsausschluss zustande gekommen wäre, angenommen, dass die Nichtigkeit eines Bezugsrechtsausschluss nicht zugleich die Nichtigkeit der Schaffung des genehmigten Kapitals bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2015 – II ZR 176/14, BGHZ 205, 319, Rn. 33 bei juris; Urteil vom 19.04.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, Rn. 25 bei juris).

3. Im Streitfall hat die Hauptversammlung der Beklagte unstreitig genehmigtes Kapital mit einer Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss ohne absehbaren konkreten Anlass hierfür, also „auf Vorrat“ beschlossen. In einem solchen Fall hat die Ermächtigung an den Vorstand zur Erhöhung des Grundkapitals regelmäßig auch ohne die gleichzeitige Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss Bestand (Schwab in: Schmidt K./Lutter, AktG, 4. Aufl., § 241 Rn. 48).

Nach Dafürhalten des Senats kann deshalb im Streitfall die Anfechtungsklage zulässigerweise lediglich auf Nichtigerklärung der Ermächtigung zu einem Bezugsrechtsausschluss als selbständiger Streitgegenstand (vgl. BGH, Beschluss vom 11.06.2007 – II ZR 152/06, AG 2007, 863, Rn. 6 bei juris) gerichtet sein, obwohl sich aus der Formulierung des gegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein genehmigtes Kapital auch ohne den angefochtenen Bezugsrechtsausschluss beschlossen worden wäre.

II.

Die gesetzlichen Voraussetzungen der Anfechtungsklage gemäß §§ 243ff. AktG sind erfüllt. Insbesondere ist die Klägerin zur Anfechtung befugt (§ 245 Nr. 1 AktG). Die Klagefrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG ist gewahrt.

III.

Soweit die Berufung das angefochtene Urteil als nicht mit ausreichender Begründung versehen und den Justizgewährungsanspruch verletzend kritisiert, vermag der Senat eine Rechtsverletzung nicht zu erkennen. Insbesondere lässt das Urteil des Landgerichts durchaus eine erfolgte eigene Prüfung des Gerichts erkennen (vgl. etwa Seite 20 der Urteilsgründe: „die dem Ergebnis der eigenen Prüfung völlig entsprechen…“).

IV.

Die angefochtene Entscheidung verstößt auch nicht gegen materielles Aktienrecht, stellt sich vielmehr als sachlich zutreffend dar.

1. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anfechtungsklage im Wesentlichen dagegen, dass im Rahmen der Ausnutzung des genehmigten Kapitals 2017 der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats dazu ermächtigt wird, das – gemäß § 186 Abs. 1 AktG als gesetzlicher Regelfall bestehende – Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, ohne dass die einen solchen Ausschluss rechtfertigenden Gründe abschließend im Ermächtigungsbeschluss benannt – und damit auch eingeschränkt – werden. Im Hinblick auf einen dann schrankenlos möglichen Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
einzelner (insbesondere Minderheits-)Aktionäre werde deren Aktienbesitz verwässert und deren Hinausdrängen aus der Gesellschaft erleichtert.

Zugleich setze sich der Ermächtigungsbeschluss über die von § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorgesehene Begrenzung auf 10 % des Grundkapitals hinweg, da eine Kapitalerhöhung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss bis zu gesetzlichen Höchstgrenze von maximal 50 % des Grundkapitals (§ 202 Abs. 3 Satz 1 AktG) ermöglicht werde.

Auch sei der Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
sowie der wesentliche Inhalt des Vorstandsberichts gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht im Sinne der §§ 203 Abs. 2 Satz 2, 186 Abs. 4 Satz 1 AktG bekanntgemacht worden. Insoweit sei eine gesetzliche Berichtspflicht verletzt.

Im Hinblick auf diese Gesichtspunkte sei der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss zu TOP 6 bereits sittenwidrig und nichtig, weshalb die hiergegen erhobene Anfechtungsklage gemäß § 241 AktG begründet sei. Zumindest sei dieser Beschluss rechtswidrig, so dass die Anfechtungsklage gemäß § 243 Abs. 1 AktG begründet sei.

Zudem diene der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss auch dazu, einem GroßAktionär – dem „(I.)“ und dem dahinterstehenden I.– mittels des Herausdrängens von Minderheitsaktionären durch Ausschluss deren Bezugsrechts, insbesondere bei Ausnutzen der Ermächtigung zu Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (Forderungen des Großaktionärs), ungerechtfertigte Sondervorteile zum Schaden der ausgeschlossenen Kleinaktionäre zu verschaffen, ohne diesen einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Anfechtungsklage sei deshalb auch gemäß § 243 Abs. 2 AktG begründet.

2. Eine Erhöhung des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft gegen Einlagen kann durch Beschluss der Hauptversammlung beschlossen werden, § 182 AktG. Alternativ kann – wie im Streitfall – die Hauptversammlung eine Satzungsregelung beschließen, nach der der Vorstand für höchstens fünf Jahre nach Eintragung ermächtigt wird, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen zu erhöhen (genehmigtes Kapital, § 202 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG), ohne dass es hierbei weiterer Mitwirkung der Hauptversammlung bedarf. Damit soll ermöglicht werden, dass der Vorstand im Falle des Kapitalbedarfs schnell und flexibel reagieren kann, ohne auf eine oft langwierige „reguläre“ Kapitalerhöhung angewiesen zu sein.

Die gesetzlichen Anforderungen an die Schaffung eines genehmigten Kapitals sind im Streitfall erfüllt. Die Höchstfrist von 5 Jahren gemäß § 202 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG ist gewahrt (Beschluss vom 28.06.2017, Befristung bis 27.06.2022), die nach § 202 Abs. 2 Satz 2 AktG erforderliche Mehrheit von mindestens ¾ des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals ist erreicht (im Streitfall mehr als 97 %). Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals (von 3.215.975,00 EUR) hält sich in den Grenzen des § 202 Abs. 3 Satz 1 AktG (maximal die Hälfte des Grundkapitals von 6.431.951,00 EUR).

3. Bei Vornahme einer Kapitalerhöhung haben die Aktionäre ein Bezugsrecht. Jedem Aktionär muss auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden, § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG. Dies gilt auch im Fall einer vom Vorstand aufgrund entsprechender Satzungsermächtigung beschlossenen Kapitalerhöhung in Ausnutzung eines genehmigten Kapitals, § 203 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG.

Dieses Bezugsrecht der Aktionäre bei Kapitalerhöhung kann indes ganz oder zum Teil ausgeschlossen werden. Im Rahmen einer „regulären“ Kapitalerhöhung gemäß § 182 AktG kann ein solcher Bezugsrechtsausschluss nur im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals erfolgen, § 186 Abs. 3 Satz 1 AktG, muss also gleichzeitig mit der Kapitalerhöhung von der Hauptversammlung beschlossen werden.

Aber auch bei einer vom Vorstand aufgrund entsprechender Satzungsermächtigung beschlossenen Kapitalerhöhung in Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ist ein Bezugsrechtsausschluss möglich.

a) Dieser kann bereits im satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung erfolgen, sog. Direktausschluss; in diesem Fall bestimmen sich die formellen und materiellen Voraussetzungen des Ausschlusses gemäß § 203 Abs. 1 AktG nach § 186 Abs. 3 und 4 AktG (Veil in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 24 m.w.N.).

b) Alternativ kann – wie im Streitfall – die Hauptversammlung beschließen, dem Vorstand (auch) die Entscheidung über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
zu überlassen, sog. Ausschließungsermächtigung. Diese muss gemäß § 203 Abs. 2 Satz 1 AktG bereits in der von der Hauptversammlung zu beschließenden Satzungsermächtigung vorgesehen sein, was hier der Fall ist.

In diesem Fall bestimmen sich die formellen und materiellen Voraussetzungen des Ausschlusses (nur) nach dem gemäß § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG sinngemäß heranzuziehenden § 186 Abs. 4 AktG. Die in § 186 Abs. 3 AktG normierten Anforderungen an einen Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
finden keine direkte Anwendung; es gelten aber die allgemeinen, in § 202 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG normierten Voraussetzungen, die inhaltlich mit § 186 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG übereinstimmen (Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 23; Veil in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 27; Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 43.17; jeweils m.w.N.).

Die nach § 202 Abs. 2 Satz 2 AktG erforderliche Mehrheit von mindestens ¾ des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals ist im Streitfall erreicht, da die entsprechende Satzungsbestimmung mit mehr als 97 % des vertretenen Kapitals beschlossen wurde.

c) Dieses gesetzliche Konzept eines Bezugsrechtsausschlusses ist vom BGH dahin fortentwickelt worden, dass ein Bezugsrechtsausschluss zusätzlich sachlich gerechtfertigt sein muss. Denn die Hauptversammlung bzw. im Fall der entsprechenden Ermächtigung der Vorstand kann das Bezugsrecht im Hinblick auf die den betroffenen Aktionären hierdurch entstehenden Nachteile nicht nach freiem Willen ausschließen. Der Ausschluss dieses Rechts führt stets dazu, dass der Anteil der betroffenen Aktionäre am Gesellschaftsvermögen mit dem entsprechenden Gewinnanteil und Liquidationsanteil mindestens relativ absinkt; zugleich verschieben sich die Stimmrechtsquoten, und zwar entweder zu Lasten aller Aktionäre, wenn nur Außenstehende bezugsberechtigt sind, oder bereits im Verhältnis der bisherigen Aktionäre untereinander, wenn sich das Bezugsrecht auf einen oder einen Teil von ihnen beschränkt. Das kann sich unter Umständen als Verlust einer Sperrminorität oder sogar von Minderheitsrechten, wie sie z.B. in § 93 Abs. 4 Satz 3, § 142 Abs. 2, § 148 Abs. 1 oder § 309 Abs. 3 AktG bestimmt sind, auswirken. Auf der anderen Seite kann die Gesellschaft bei Zuteilung der neuen Aktien an einen GroßAktionär von diesem abhängig werden oder eine schon bestehende Abhängigkeit sich noch verstärken. Das kann wiederum für die nicht bezugsberechtigten Aktionäre einen Kursverlust zur Folge haben. Aber auch sonst erleiden die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre häufig insofern einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil, als der innere Wert ihrer Beteiligung, je nach den Ausgabebedingungen für die neuen Aktien, verwässert wird, ohne dass sie hierfür in Gestalt des Bezugsrechts einen unmittelbaren Ausgleich erhalten.

aa) Bei einer „regulären“ Kapitalerhöhung nach § 182 AktG ist ein Bezugsrechtsausschluss dann sachlich gerechtfertigt, wenn er zum einen im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt, zum anderen geeignet und erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, und zum Dritten sich bei Abwägung der interessen der Gesellschaft und der konkreten Nachteile für die Aktionäre als angemessen darstellt (BGH, Urteil vom 13.03.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, Rn. 11 bei juris – Kali+Salz; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 78. Lfg., Rn. 5.942ff.; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 61ff.; jeweils m.w.N.; vgl. BGH, Urteil vom 19.04.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, Rn. 6 bei juris).

Der sog. erleichterte Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG führt dabei dazu, dass bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen – wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen 10 % des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet – die Angemessenheitsprüfung zugunsten des Interesses der Gesellschaft am Bezugsrechtsausschluss ausgeht; diese Norm ist Ausdruck der (widerleglichen) Vermutung, dass bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen das Interesse der Gesellschaft die interessen der Aktionäre überwiegt (vgl. Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 77; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 78. Lfg., Rn. 5.946).

bb) Für den Fall eines genehmigten Kapitals und einer Ermächtigung des Vorstandes auch zu einem Bezugsrechtsausschluss gemäß § 203 Abs. 2 AktG hat die Rechtsprechung ursprünglich gleichartige Anforderungen an den ermächtigenden Hauptversammlungsbeschluss gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 97). Diese Anforderungen wurden in der Folge im Wege einer Rechtsprechungsänderung, insbesondere mittels der Entscheidungen „Siemens/Nold“ und „Mangusta/Commerzbank I“, modifiziert. Speziell für das genehmigte Kapital genügt es danach, anders als bei einer „regulären“ Kapitalerhöhung, nunmehr für die sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses, dass die Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand ermächtigt werden soll, im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt und der Hauptversammlung allgemein und in abstrakter Form bekannt gegeben wird. Dies bedeutet: Die Maßnahme muss zwar im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegen. Sie braucht aber nur allgemein umschrieben und in dieser Form der Hauptversammlung bekannt gegeben zu werden. Die Hauptversammlung hat über die Ausschlussermächtigung nur anhand abstrakter Informationen festzustellen, dass der Bezugsrechtsausschluss im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt. Eine konkrete Prüfung ist zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich, zumal die tatsächlichen Umstände erst bei Ausnutzung der Ermächtigung beurteilt werden können. Auch ist es nicht erforderlich, dass die Maßnahme zur Erreichung des Zwecks geeignet und erforderlich sowie nach Abwägung verhältnismäßig ist. Nur wenn der Vorstand bei der Beschlussfassung über das genehmigte Kapital konkrete Pläne über die Verwendung hat, ist er, vorbehaltlich etwaiger Geheimhaltungsinteressen, verpflichtet die Hauptversammlung über den Verwendungszweck zu informieren (BGH, Urteil vom 23.06.1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, Rn. 18ff. bei juris – Siemens/Nold; Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 148/03, BGHZ 164, 241, Rn. 10ff. bei juris – Mangusta/Commerzbank I; vgl. BGH, Beschluss vom 11.06.2007 – II ZR 152/06, AG 2007, 863, Rn. 3f. bei juris; KG AG 2002, 243, Rn. 24 bei juris; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 27; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 105ff., 128; Marsch-Barner in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 203 Rn. 28; Veil in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 25, 27; Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 43.19; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 78. Lfg., Rn. 5.932, 5.953; jeweils m.w.N.).

d) Die konkrete Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist in diesen Fällen mit zeitlicher Verschiebung zu prüfen: Erst dann, wenn der Vorstand von der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss Gebrauch macht, hat er im Zeitpunkt seiner Entscheidung – dann in eigener Verantwortung – zu prüfen, ob der Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
aus unternehmerischer Sicht im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt; erst zu diesem Zeitpunkt ist ja das geplante Vorhaben hinreichend bekannt (Marsch-Barner in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 203 Rn. 29). Eine entsprechende Nachkontrolle findet bei einem Ausschluss gem. §§ 202 Abs. 2, 203 Abs. 1 AktG ihren Ausgangspunkt in der Pflicht des Vorstands, im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob der allein ihm bekannte vollständige Sachverhalt die Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses, der den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
der Aktionäre umfasst, im Gesellschaftsinteresse rechtfertigt. Ist das der Fall, kann der Vorstand dem Ermächtigungsbeschluss der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung
Hauptversammlung
folgend von dem genehmigten Kapital unter Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
der Aktionäre Gebrauch machen. Andernfalls hat er die Durchführung des geplanten Vorhabens zu unterlassen.Hat die Hauptversammlung – wie im Streitfall – den Vorstand zum Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
ermächtigt (Ausschluss gem. § 202 Abs. 2, § 203 Abs. 2 AktG), ist ebenso zu verfahren. Dies bedeutet, dass der Vorstand in eigener Verantwortung zu prüfen hat, ob aus unternehmerischer Sicht der Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
der Aktionäre im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt. Ist diese Frage aufgrund sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung der gesamten Umstände zu bejahen, kann der Vorstand in Erfüllung seiner Geschäftsführungspflichten von der Ermächtigung Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 23.06.1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133 – Siemens/Nold; Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 148/03, BGHZ 164, 241, Rn. 8ff. bei juris – Mangusta/Commerzbank I; Veil in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 28-29; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 94, 107, 127; jeweils m.w.N.).

Die diesbezügliche Entscheidung des Vorstands unterliegt der Kontrolle des Aufsichtsrats, die ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) zu erfolgen hat. Der Hauptversammlung ist insoweit nach der Durchführung der Maßnahme – in der Regel also auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung – detailliert Bericht zu erstatten; eine Vorabberichterstattung muss dagegen nicht stattfinden. Im Rahmen dieser Nachberichterstattung hat der Vorstand der Hauptversammlung entsprechend § 203 Abs. 2 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG einen schriftlichen Bericht zu erstatten, der der Hauptversammlung die Überprüfung ermöglichen muss, ob der Vorstand bei dem Bezugsrechtsausschluss sein unternehmerisches Ermessen zutreffend im Gesellschaftsinteresse ausgeübt und das grundlegende Gleichbehandlungsgebot gemäß § 53a AktG beachtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 148/03, BGHZ 164, 241, Rn. 8ff. bei juris – Mangusta/Commerzbank I; hierzu BVerfG AG 2006, 628; Urteil vom 15.05.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290, Rn. 16 bei juris – adidas; Veil in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 31-31b m.w.N.).

Falls der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat im Rahmen der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) seine Pflichten verletzt, kann dies Unterlassungs-, Feststellungs- oder auch Schadensersatzansprüche begründen (vgl. § 93 Abs. 2 AktG). Insbesondere kann die Nichtigkeit etwaiger Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse, die in Ausnutzung genehmigten Kapitals eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss zum Inhalt haben, mit Feststellungsklage gegen die Aktiengesellschaft geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 120/16, BGHZ 219, 215). Die Kontrolle der sachlichen Rechtfertigung der Ausnutzung des genehmigten Kapitals wie eines hierbei erfolgten Bezugsrechtsausschlusses erfolgt mithin nicht in erster Linie im Registerverfahren bzw. in einem die Registereintragung zu verhindern suchenden Gerichtsverfahren, sondern – wie allgemein bei Geschäftsführungsmaßnahmen – im Wege der Haftungsverantwortlichkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrates gemäß §§ 93, 116 AktG. Die materiellen Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses ändern sich dadurch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, Rn. 23 bei juris – Siemens/Nold; Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249 – Mangusta/Commerzbank II; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 38-39; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 170ff.; Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 43.20; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 78. Lfg., Rn. 5.955; jeweils m.w.N.).

4. Auf Grundlage vorstehender Ausführungen ist eine Rechtswidrigkeit oder gar Nichtigkeit weder hinsichtlich der Beschlussfassung über die Schaffung genehmigten Kapitals noch hinsichtlich der Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss gegeben.

a) Soweit die Klägerin meint, der Umstand, dass im Rahmen der Ausnutzung des genehmigten Kapitals 2017 der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats dazu ermächtigt werde, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, ohne dass die einen solchen Ausschluss rechtfertigenden Gründe im Ermächtigungsbeschluss abschließend benannt werden, führe wegen Sittenwidrigkeit zur Nichtigkeit, jedenfalls zur Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses, folgt der Senat dem nicht.

Wie ausgeführt, genügt es für die sachliche Rechtfertigung der Ermächtigung des Vorstandes zu einem Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der Ausnutzung des genehmigten Kapitals, dass diese Maßnahme im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt und der Hauptversammlung allgemein und in abstrakter Form bekannt gegeben wird (siehe oben unter C IV 3 c bb). Die konkrete Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist im Rahmen einer Nachkontrolle erst dann zu prüfen, wenn der Vorstand von der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals und zugleich zum Bezugsrechtsausschluss Gebrauch macht (siehe oben unter C IV 3 d). Eine danach nur erforderliche allgemeine Bekanntgabe in abstrakter Form ist erfolgt (siehe hierzu unten C IV 4 c). Der im Rahmen einer diesbezüglichen etwaigen Kapitalerhöhung mögliche Bezugsrechtsausschluss kann auch, soweit dies derzeit überhaupt beurteilt werden kann, im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegen.

b) Soweit die Klägerin meint, der Ermächtigungsbeschluss setze sich in rechtswidriger Weise über die von § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorgesehene Begrenzung auf 10 % des Grundkapitals hinweg, da eine Kapitalerhöhung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss bis zu gesetzlichen Höchstgrenze von maximal 50 % des Grundkapitals (§ 202 Abs. 3 Satz 1 AktG) ermöglicht werde, folgt der Senat dem nicht.

Insoweit kann dahinstehen, ob § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG im Streitfall überhaupt anwendbar ist, nachdem § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG für eine Ermächtigung des Vorstands, bei Ausnutzung genehmigten Kapitals zugleich über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
zu entscheiden, lediglich § 186 Abs. 4 AktG sinngemäß für anwendbar erklärt (vgl. oben unter C IV 3 b). Selbst wenn insoweit von einer planwidrigen Lücke des Gesetzgebers auszugehen sein sollte und § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG gleichfalls sinngemäß anwendbar wäre (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 27; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 93, 161 m.w.N.), würde dies keine andere Bewertung rechtfertigen.

§ 186 Abs. 3 Satz 4 AktG enthält lediglich eine dahingehende Regelung, dass im Rahmen der Prüfung, ob sich ein Bezugsrechtsausschluss bei Abwägung der interessen der Gesellschaft und der konkreten Nachteile für die Aktionäre noch als angemessen darstellt, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Angemessenheit vermutet wird (vgl. oben unter C IV 3 c aa). Eine derartige Prüfung hat bei der Ermächtigung des Vorstandes, eine Kapitalerhöhung im Rahmen eines genehmigten Kapitals zu beschließen und hierbei über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
zu entscheiden, indes noch nicht zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung zu erfolgen, sondern erst zum späteren Zeitpunkt einer entsprechenden Vorstandsentscheidung (siehe oben unter C IV 3 d). Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Satzungsermächtigung steht auch noch gar nicht fest, ob die Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG für etwaige spätere – in Ausnutzung entsprechender Ermächtigungen getroffene – Kapitalerhöhungsentscheidungen des Vorstandes unter gleichzeitigem Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
vorliegen werden. Bedarf somit der Ermächtigungsbeschluss keiner diesbezüglichen sachlichen Rechtfertigung, so kommt es auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG nicht an, weil diese Vorschrift nur einen Spezialfall sachlicher Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschluss normiert (vgl. BGH, Beschluss vom 11.06.2007 – II ZR 152/06, AG 2007, 863, Rn. 4 bei juris).

Zudem besagt § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG auch nicht, dass jeder Bezugsrechtsausschluss, bei dem die Voraussetzungen dieser Norm nicht vorliegen, per se rechtswidrig wäre. Vielmehr erklärt die Vorschrift einen Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
„insbesondere“ bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen für zulässig. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass bei Nichtvorliegen der geregelten Voraussetzungen die Zulässigkeit (also die Angemessenheit) des Bezugsrechtsausschlusses gesondert zu prüfen ist.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
vom 24.07.1996 (AG 1996, 518) verweist, wonach der Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht ermächtigt werden kann, das Grundkapitel innerhalb von fünf Jahren um insgesamt knapp 50% zu erhöhen und hierbei – sofern die einzelne Kapitalerhöhung 10% des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabepreis den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet – das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, ist darauf zu verweisen, dass es sich hierbei um eine durch die zwischenzeitlichen (insbesondere durch Siemens/Nold und Mangusta/Commerzbank I), oben näher dargestellten Rechtsprechungsänderungen überholte und nicht mehr maßgebliche Entscheidung handelt.

c) Soweit die Klägerin meint, der Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
sowie der wesentliche Inhalt des Vorstandsberichts gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG seien nicht im Sinne der § 203 Abs. 2 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG ordnungsgemäß bekanntgemacht worden, weswegen sich der Beschluss über den Bezugsrechtsausschluss wegen Verletzung gesetzlicher Berichtspflichten als rechtswidrig darstelle, folgt der Senat dem nicht.

Die Ausschließung muss ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden sein, § 203 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG. Dies ist im Streitfall durch Veröffentlichung der Einladung zur Hauptversammlung mit Angabe des TOP 6 und des zu fassenden Beschlusswortlauts im Bundesanzeiger am 10.05.2017 (Anlage K1) geschehen.

Der Vorstand hat der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
zugänglich zu machen; in diesem Bericht ist der vorgeschlagene Ausgabebetrag zu begründen, § 203 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG bzw. § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 AktG. Ein solcher schriftlicher Bericht war in der Einladung zur Hauptversammlung enthalten (Anlage K1, dort Abschnitt II – Seiten 3-5). In der Hauptversammlung wurde darauf hingewiesen, dass dieser schriftliche Bericht in der Einladung zur Hauptversammlung enthalten sei und darüber hinaus vor Ort erhältlich und einsehbar sei (Anlage B3, dort Seite 15). In diesem Bericht heißt es insbesondere „Im Rahmen der gebotenen abstrakten Betrachtung kommt ein künftiger Einsatz des Genehmigten Kapitals 2017 unter anderem, aber nicht ausschließlich, in den folgenden Fällen in Betracht: …“. Anschließend findet sich eine Auflistung von Einzelfällen, insbesondere

– ein Bezugsrechtsausschluss bei Spitzenbeträgen,

– ein (erleichterter) Bezugsrechtsausschluss bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG,

– ein Bezugsrechtsausschluss bei einer Barkapitalerhöhung, wenn dies erforderlich erscheint, um einen höheren Ausgabekurs der Aktien zu erzielen, als er bei Gewährung des gesetzlichen Bezugsrechts möglich wäre und der Erlös dazu dient, einen akuten Finanzbedarf der Gesellschaft zu decken und

– ein Bezugsrechtsausschluss gegen Sacheinlagen zur Gewährung von Aktien im Rahmen des Erwerbs von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen an Unternehmen oder von sonstigen Vermögensgegenständen oder zur Gewährung von Aktien im Rahmen des Erwerbs von gegen die Gesellschaft gerichteten Geldforderungen aus Lieferungen und/oder Leistungen oder aus Rückzahlungs- und/oder Zinsforderungen aus Darlehensvereinbarungen.

Im Rahmen dieser Aufzählung wird zudem jeweils im Einzelnen dargelegt, welche Vorteile für die Gesellschaft sich hieraus ergeben können.

Diese Angaben genügen zur – allein erforderlichen – allgemeinen Bekanntgabe in abstrakter Form, dass (und warum) ein Bezugsrechtsausschluss im Rahmen einer Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt. Nachdem sich die Hauptversammlung zum Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses über den Sinn und Zweck eines künftig möglichen Bezugsrechtsausschlusses gar kein konkretes Bild machen konnte, waren insoweit weitergehende Angaben nicht geschuldet.

Der von der Klägerin gerügte Umstand, dass die Angaben der Beklagten zu den Gründen eines möglichen Bezugsrechtsausschlusses nicht abschließend sämtliche denkbaren Anwendungsfälle und Ausschlussgründe behandeln würden, führt jedenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit oder gar zur Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die Ermächtigung zu einem Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
. Spiegelbildlich zu den geringeren materiellen Anforderungen, denen die Entscheidung des Hauptversammlung zur Ermächtigung des Vorstandes, über den Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
zu entscheiden, unterliegt (siehe oben unter C IV 3 c bb), wird auch die Berichtspflicht des Vorstandes im Zeitpunkt der Beschlussfassung über diese Ermächtigung dahingehend ausgedünnt, dass eine allgemeine Bekanntgabe in abstrakter Form genügt. Hierzu reicht aus, dass der Vorstand lediglich exemplarisch Fälle aufzeigt, in denen ein Bezugsrechtsausschluss in Betracht kommt und im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegen könnte; im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung reicht insoweit eine abstrakte Auflistung von möglichen Rechtfertigungsgründen ohne tatsächlichen Bezug aus. Bereits hieraus ergibt sich, dass eine konkrete Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss im Hinblick auf ihre sachliche Rechtfertigung den angeführten Zwecken vergleichbar sein und im Kern entsprechen muss. Hier ist es auch praktisch nicht möglich, den Aktionären mehr als eine abstrakt-generelle Information als Beschlussgrundlage an die Hand zu geben, selbst wenn in diesem Falle die Berichtspflicht nach § 203 Abs. 2 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zunächst ins Leere läuft (und erst bei Ausnutzen der Ermächtigung durch den Vorstand relevant wird) (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 203 Rn. 26; Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 147; Marsch-Barner/Schäfer in: Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., genehmigtes Kapital, Rn. 43.24; jeweils m.w.N.).

Konkrete Absichten des Vorstandes für die Ausnutzung der Ermächtigung, die eine weitergehende Berichtspflicht rechtfertigen könnten (vgl. Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 151), sind auch nicht dargetan. Im Vorstandsbericht heißt es vielmehr explizit, gegenwärtig bestehe keine konkrete Absicht der Verwaltung, von der Ermächtigung Gebrauch zu machen (Anlage K1, dort Seiten 3-4).

Die Frage, ob – im Falle eines entsprechenden Gebrauchmachens – der Vorstand seine diesbezügliche nachgelagerte Berichtspflicht erfüllen wird, kann derzeit gar nicht beurteilt werden.

d) Die Frage, ob eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss gegen die gesellschafterliche Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG) verstößt, kann ebenfalls erst in dem Zeitpunkt beurteilt werden, in welchem Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft in Ausnutzung einer entsprechenden Satzungsermächtigung hierüber entscheiden. Stellt sich eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss einzelner Aktionäre unter diesem Gesichtspunkt als rechtswidrig bzw. nichtig dar, so kann gegen die in Ausnutzung einer diesbezüglichen Ermächtigung ergangenen entsprechenden Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse vorgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 120/16, BGHZ 219, 215). Die Ermächtigung des Vorstandes gemäß § 202 AktG an sich wird hierdurch indes nicht per se ebenfalls rechtswidrig bzw. nichtig.

5. Soweit die Klägerin meint, der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss diene auch dazu, einem GroßAktionär – dem „(I.)“ und dem dahinterstehenden I. – mittels des Herausdrängens von Minderheitsaktionären durch Ausschluss deren Bezugsrechts, insbesondere bei Ausnutzen der Ermächtigung zu Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (Forderungen des Großaktionärs), ungerechtfertigte Sondervorteile zum Schaden der ausgeschlossenen Kleinaktionäre zu verschaffen, ohne diesen einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, folgt der Senat dem nicht.

Nach § 243 Abs. 2 AktG kann die Anfechtung auch darauf gestützt werden, dass ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte, und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen, soweit der Beschluss nicht den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt. Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG sind nur solche Vorteile, die ein Aktionär durch die Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht; dies setzt voraus, dass es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten (BGH, Beschluss vom 20.04.2009 – II ZR 148/07, AG 2009, 534, Rn. 4 bei juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
AG 2017, 900, Rn. 157 bei juris).

Der Senat kann nicht erkennen, dass der von der Klägerin angefochtene Beschluss der Hauptversammlung bereits jetzt in konkreter Weise einer Begünstigung des genannten Großaktionärs dient. Nachdem lediglich eine Ermächtigung des Vorstandes beschlossen wurde, im Rahmen einer etwaigen Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals einen Bezugsrechtsausschluss vornehmen zu können, sind ein konkreter Vorteil für den GroßAktionär wie ein konkreter Schaden für die Gesellschaft oder für andere Aktionäre nicht ersichtlich.

Zwar hat die Rechtsprechung im Rahmen einer „regulären“ Kapitalerhöhung gemäß § 182 AktG mit Bezugsrechtsausschluss unter dem Gesichtspunkt eines Beherrschungszuwachses und damit einer Verbesserung der korporationsrechtlichen Stellung nicht vom Bezugsrechtsausschluss betroffener Aktionäre insoweit teilweise Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG bejaht (vgl. OLG Schleswig AG 2008, 129, Rn. 98 bei juris; Schäfer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 243 Rn. 76). Im Streitfall hat die Hauptversammlung der Beklagten indes weder eine Kapitalerhöhung noch einen Bezugsrechtsausschluss beschlossen, vielmehr lediglich durch entsprechende Satzungsänderungen den Vorstand hierzu ermächtigt. Allein hierdurch ist noch kein Sondervorteil eingetreten, zumal weder feststeht, ob der Vorstand überhaupt in Ausnutzung der entsprechenden Ermächtigung eine Kapitalerhöhung vornehmen wird noch, ob – und hinsichtlich welcher Aktionäre – in diesem Falle ggf. ein Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
erfolgen wird.

Zudem fehlt für einen – seitens der Beklagten bestrittenen – auf Erwerb eines Sondervorteils gerichteten Vorsatz des Großaktionärs (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 243 Rn. 34) jeglicher Anhaltspunkt. Hinsichtlich etwaiger Tatsachen, aus denen sich eine unzulässige Verfolgung von Sondervorteilen ergäbe, ist der Anfechtungskläger – hier also die Klägerin – darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 243 Rn. 65). Allein aus der grundsätzlichen Möglichkeit der Nachteiligkeit eines Bezugsrechtsausschlusses für die hiervon betroffenen Aktionäre folgt noch nicht der Wille eines Großaktionärs, hierdurch Sondervorteile für sich oder einen Dritten zu erlangen. Sofern die Klägerin auf ein öffentliches Kaufangebot des L. an die Aktionäre der Beklagte verweist, in welchem sich dieser Hauptaktionär dahin geäußert habe, dass bei einer entsprechenden Erhöhung der Beteiligung (aufgrund Annahme des Kaufangebots) auch ein squeeze out der Minderheitsaktionäre denkbar wäre, mag zwar ein Wille dieses Großaktionärs bestehen, die weiteren Aktionäre aus der Gesellschaft zu drängen; allein hieraus ergibt sich indes noch nicht der Vorsatz hinsichtlich der unzulässigen Verfolgung von Sondervorteilen. Dies gilt zumal, da der Vorstand der Beklagten im Falle der Durchführung einer Kapitalerhöhung im Rahmen des genehmigten Kapitals eine sachliche Rechtfertigung des Ausschlusses einzelner Aktionäre vom Bezugsrecht zu überprüfen haben wird und dabei auch beachten muss, dass eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss nicht zur Vorbereitung eines squeeze out eingesetzt werden darf (vgl. Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 133 m.w.N.). Im Falle einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen des Großaktionärs wird der Vorstand weiter zu berücksichtigen haben, ob die Verhältnismäßigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses eine gemischte Kapitalerhöhung mit gekreuztem Bezugsrechtsauschluss erfordert, bei der im Rahmen der Barkapitalerhöhung das Bezugsrecht des Sacheinlegers und im Rahmen der Sachkapitalerhöhung das Bezugsrecht der sonstigen Aktionäre ausgeschlossen wird (vgl. Bayer in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 203 Rn. 134 m.w.N.).

6. Zusammenfassend erscheinen dem Senat die insoweit durch die Klägerin gegen den angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss ins Feld geführten Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe aussichtslos.Insoweit ist die erhobene Beschlussmängelklage zur Überzeugung des Senats unbegründet. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 02.08.2021 gibt keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

D.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der durch die Nebenintervention verursachten kosten aus § 101 Abs. 2, § 100 Abs. 1 ZPO.

Ein Aktionär, der sich an einem von anderen Aktionären gegen die beklagte Gesellschaft geführten Anfechtungsrechtsstreit auf Seiten der Klagepartei als Nebenintervenient beteiligt, ist im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als streitgenössischer Nebenintervenient i.S.v. §§ 66, 69 ZPO anzusehen. Auf die streitgenössische Nebenintervention sind ausschließlich § 101 Abs. 2, § 100 ZPO anzuwenden, die den streitgenössischen Nebenintervenienten kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichstellen. Unterliegt danach die Klägerseite, haften die Klagepartei und die auf deren Seite beigetretenen Nebenintervenienten gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen für die durch die Nebenintervention verursachten kosten (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, AG 2015, 564, Rn. 21 bei juris m.w.N.). Dementsprechend tragen – insoweit in Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung – die Klägerin und die Nebenintervenientin die durch die Nebenintervention verursachten kosten in beiden Instanzen jeweils zur Hälfte.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO wird die Revision im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob der Vorstandsbericht gemäß § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG den an ihn zu stellenden Anforderungen genügt, wenn darin Gründe für einen künftigen Einsatz des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss nur exemplarisch, jedoch nicht abschließend angeführt werden. Diese Frage wird in Rechtsprechung (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2002, 1580, Rn. 56 bei juris) und Literatur (vgl. etwa Goslar, EWiR 2018, 327; Than, WuB 2018, 496, 499f.; Kocher, BB 2018, 788) kritisch beurteilt und ist höchstrichterlich bislang, soweit ersichtlich, nicht abschließend geklärt.

4. Der Streitwert wurde unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen festgesetzt, § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG.

OLG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2020 – 12 U 1440/20

BGB § 138 Abs. 1 GG Art. 12 Abs. 1

Ein an einen Gesellschafter gerichtetes umfassendes Wettbewerbsverbot in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass es nur bis zum wirksamen Austritt aus der Gesellschaft gilt.

Tenor

1.

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 22.04.2020, Az. 3 HK O 392/20, in Nr. 1 des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Verfügungskläger wird vorläufig bis zum 31.12.2020 gestattet und der Verfügungsbeklagten wird vorläufig bis zum 31.12.2020 zu dulden aufgegeben, dass der Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Verfahrens in der Hauptsache als Geschäftsführer oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen der Verfügungsbeklagten tätig wird. Im Übrigen wird der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung des Verfügungsklägers und die Berufung der Verfügungsbeklagten werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge haben der Verfügungskläger 1/3 und die Verfügungsbeklagte 2/3 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 64.000,00 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

1.

Die Parteien streiten um ein Wettbewerbsverbot.

Der Verfügungskläger ist seit dem Jahr 2004 Gesellschafter der Verfügungsbeklagten mit einem Geschäftsanteil in Höhe von 50%.

Unternehmensgegenstand der Verfügungsbeklagten ist die Planung, der Vertrieb und die Ausführung sowie die Inbetriebnahme und die Wartung von regeltechnischen Anlagen und IT-Netzwerken, die Lieferung sämtlicher dafür erforderlichen Komponenten und jede sonstige Tätigkeit, die für diesen Unternehmenszweck förderlich erscheint.

Die Satzung der Verfügungsbeklagten (Anlage AS 2) enthält folgende Regelungen § 12 der Satzung:

„Jeder Gesellschafter kann mit einer Frist von 12 Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres seinen Austritt aus der Gesellschaft erklären. Die Gesellschaft wird durch den Austritt nicht aufgelöst; vielmehr scheidet der austretende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Ab Zugang der Austrittserklärung bei der Gesellschaft ruht das Stimmrecht des Austretenden bis zum Ausscheiden aus der Gesellschaft.“

§ 13 der Satzung:

„Kein Gesellschafter darf der Gesellschaft während seiner Vertragszeit unmittelbar oder mittelbar, unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung im Geschäftsbereich der Gesellschaft Konkurrenz machen oder sich als Mitunternehmer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen. … Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird nicht vereinbart.“

Der Verfügungskläger wurde neben dem weiteren Gesellschafter … zum Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten bestellt. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 31.12.2004 (Anlage AS 12) enthält in seinem § 3 Abs. 1 ein Wettbewerbsverbot für den Verfügungskläger, von dem dieser nicht befreit wurde.

Mit Schreiben vom 23.12.2019 erklärte der Verfügungskläger seinen Austritt aus der Verfügungsbeklagten (Anlage AS 4), der nach der Satzung der Gesellschaft zum 31.12.2020 wirksam wird.

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag (Anlage AG 17) erklärte der Verfügungskläger die ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zum 30.06.2020.

Mit Schreiben vom 12.02.2020 kündigte der Verfügungskläger das Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsbeklagten fristgemäß zum 31.03.2020.

Am 18.02.2020 fand eine Gesellschafterversammlung statt, bei der der Verfügungskläger als Geschäftsführer abberufen wurde.

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19.02.2020 (Anlage AS 7) kündigte der Verfügungskläger den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag fristlos.

In der Gesellschafterversammlung vom 06.03.2020 sprach die Verfügungsbeklagte die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses aus (Anlage AG 12).

Der Verfügungskläger ist an folgenden Unternehmen beteiligt, die im Wettbewerb zur Verfügungsbeklagten stehen, und dort jeweils zum Geschäftsführer bestellt: – … GmbH, …; Unternehmensgegenstand: Planung, Entwicklung, Vertrieb, Installation und Wartung in den Bereichen Automations-, Regelungs-, Informations- und Netzwerktechnik; gegründet am 20.03.2020; der Verfügungskläger ist Mitgesellschafter zu 50%; – …UG (haftungsbeschränkt), …; Unternehmensgegenstand: Consulting im Bereich Building Automation, Automations-, Regelungs-, Informations- und Netzwerktechnik; gegründet am 20.03.2020; der Verfügungskläger ist alleiniger Gesellschafter.

Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich insbesondere vorgetragen, dass er im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten keinem Wettbewerbsverbot unterliege. Das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12 GG nichtig.

Der Verfügungskläger hat beantragt, festzustellen, dass das satzungsgemäße Wettbewerbsverbot nichtig sei und dass die Verfügungsbeklagte vorläufig seine Konkurrenztätigkeit bis zum 31.12.2020 zu dulden habe und diese nicht im Wege des einzelnen Rechtsschutzes untersagen lassen dürfe.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Ferner hat sie beantragt, dem Verfügungskläger eine Wettbewerbstätigkeit hinsichtlich konkret benannter Unternehmen sowie generell unter Androhung von Zwangsmitteln zu untersagen.

Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen:

Das Wettbewerbsverbot sei wirksam. Der Verfügungskläger verstoße hiergegen.

Der Verfügungskläger hat beantragt, die Anträge der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des Ersturteils (US 2-5) verwiesen.

2.

Das Landgericht Regensburg hat die Anträge beider Parteien auf Erlass einstweiliger Verfügungen vollumfänglich zurückgewiesen.

Sämtliche Anträge des Verfügungsklägers seien unbegründet, weil diesen eine Loyalitätspflicht gegenüber der Verfügungsbeklagten bis zum 31.12.2020 treffe. Als Gesellschafter unterliege er grundsätzlich dem Wettbewerbsverbot aus § 13 des Gesellschaftsvertrags, das nicht als unwirksam anzusehen sei. Der Verfügungskläger habe es selbst zu verantworten, dass er die Geschicke der Gesellschaft nicht mehr mitbestimmen könne, weil er das Beschäftigungsangebot der Verfügungsbeklagten bis zum 31.12.2020 ausgeschlagen habe.

Die Gegenverfügungsanträge der Verfügungsbeklagten seien bereits unzulässig, weil sie in einem einstweiligen Verfügungsverfahren nicht vorgesehen seien. Ferner fehle ein Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Gegenverfügungsanträge das spiegelbildliche Gegenteil zu den Anträgen des Verfügungsklägers darstellten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des Urteils (US 5-8) Bezug genommen.

3.

Mit ihren Berufungen verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter.

Der Verfügungskläger beantragt zuletzt, ihm vorläufig zu gestatten und der Verfügungsbeklagten vorläufig zu dulden aufzugeben, dass er bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Verfahrens in der Hauptsache als Geschäftsführer oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen tätig wird und es der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache eine einstweilige Verfügung gegen seine Beschäftigung als Geschäftsführer für ein Konkurrenzunternehmen oder eine andere Konkurrenzbeschäftigung zu beantragen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen.

Sie beantragt weiter, das Ersturteil hinsichtlich Ziffer 2. (d. h. hinsichtlich der Zurückweisung ihres Antrags auf Erlass einer Gegenverfügung) aufzuheben, dem Verfügungskläger unter Androhung von Ordnungsmitteln bis zum 31.12.2020 zu untersagen, die Unternehmen … GmbH mit dem Sitz in … und … UG (haftungsbeschränkt) mit dem Sitz in … zu betreiben oder in diesen als Angestellter oder in sonstiger Weise zu arbeiten und mit diesen in der Öffentlichkeit aufzutreten und zu werben und dem Verfügungskläger unter Androhung von Ordnungsmitteln bis zum 31.12.2020 zu untersagen, weitere Unternehmen zu gründen, zu betreiben, sich an solchen zu beteiligen oder in solchen als Angestellter oder in sonstiger Weise zu arbeiten, die im Wettbewerb zu dem Unternehmensgegenstand der … GmbH mit Sitz in …, namentlich Planung, Vertrieb und Ausführung sowie Inbetriebnahme und Wartung von regeltechnischen Anlagen und IT-Netzwerken sowie Lieferung sämtlicher dafür erforderlichen Komponenten Konkurrenzunternehmen stehen oder treten.

Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die von diesen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist unbegründet.

1.

Berufung des Verfügungsklägers:

Das Landgericht hat den Antrag des Verfügungsklägers, ihm vorläufig eine Konkurrenztätigkeit zu gestatten und der Verfügungsbeklagten aufzugeben, diese zu dulden, zu Unrecht zurückgewiesen, weil das in § 13 Satzung der Verfügungsbeklagten enthaltene Wettbewerbsverbot im Hinblick auf § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12 GG nicht für den Zeitraum ab der Austrittserklärung eines Gesellschafters gilt (hierzu nachfolgend unter II.1.1.).

Den weitergehenden Antrag des Verfügungsklägers, es der Verfügungsbeklagten zu untersagen, gegen seine Beschäftigung als Geschäftsführer für ein Konkurrenzunternehmen oder eine andere Konkurrenzbeschäftigung, eine einstweilige Verfügung zu beantragen, hat das Landgericht zu Recht zurückgewiesen. Eine Anordnung dieser Art wäre im Hinblick auf den Rechtsschutzanspruch der Verfügungsbeklagten zu weitgehend (hierzu nachfolgend unter II 1. 2.).

Über die Zurückweisung des Antrags, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass das Wettbewerbsverbot gemäß § 13 der Satzung der Verfügungsbeklagten nichtig ist, hat der Senat nicht mehr zu entscheiden, da insoweit der Verfügungskläger seine Berufung zurückgenommen hat und das Ersturteil damit rechtskräftig geworden ist.

1.1. Der Verfügungsantrag Nr. II ist begründet:

Der Verfügungskläger hat einen Anspruch auf einstweilige Gestattung seiner Konkurrenztätigkeit, da er derzeit im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten keinem Wettbewerbsverbot unterliegt.

a) Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots gemäß § 13 der Satzung der Verfügungsbeklagten im Zeitraum zwischen der Austrittserklärung des Verfügungsklägers und der Wirksamkeit seines Austritts aus der Gesellschaft:

Die in § 13 der Satzung getroffene Regelung, dass kein Gesellschafter der Gesellschaft während seiner Vertragszeit unmittelbar oder mittelbar, unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung im Geschäftsbereich der Gesellschaft Konkurrenz machen oder sich als Mitunternehmer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen darf, ist dahin auszulegen, dass dieses Wettbewerbsverbot nicht für den Zeitraum gilt, in dem das Stimmrecht eines Gesellschafters gemäß § 12 der Satzung ruht, weil dieser seinen Austritt aus der Gesellschaft erklärt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.11.2009 – II ZR 208/08, juris, m.w.N.) ist ein an einen Gesellschafter gerichtetes umfassendes Wettbewerbsverbot in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass es nur bis zum wirksamen Austritt aus der Gesellschaft gilt. Die Weitergeltung des Wettbewerbsverbots über diesen Zeitpunkt hinaus käme danach einem gegen § 138 BGB i.V.m. Art. 12 Grundgesetz verstoßenden Berufsverbot gleich.

In dem der vorgenannten Entscheidung zugrunde liegenden Fall war die Gesellschafterin nach ihrer Austrittsentscheidung formell noch Gesellschafterin, weil sie ihren Geschäftsanteil noch nicht übertragen hatte und behielt als solche bis zur Umsetzung ihres Austritts grundsätzlich die an ihre Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten. Durch ihre Austrittsentscheidung hatte sie nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zu erkennen gegeben, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen. Dies habe jedoch zur Folge, dass sie mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden sei; es gehe ihr nur noch darum, die ihr zustehende Abfindung für den Gesellschaftsanteil zu erhalten. Es sei ihr trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach ihrem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen.

Deswegen sei es ihr, da sie keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliege, nicht zumutbar, sich bis zur Umsetzung ihres Austritts ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das die austretende Gesellschafterin gezwungen werde, ihre wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust ihrer noch formell bestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diene lediglich dem vom Senat in ständiger Rechtsprechung missbilligten Zweck, eine unerwünschte Wettbewerberin auszuschalten. Da es dem Wettbewerbsverbot somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehle, stelle es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübung dar mit der Folge, dass es nichtig sei.

Nach diesen Maßgaben stellt auch im vorliegenden Fall das Wettbewerbsverbot einen unzulässigen Eingriff in die Berufsausübung des Verfügungsklägers dar: Der Verfügungskläger unterliegt gemäß § 12 der Satzung ab seiner Austrittserklärung als Gesellschafter einem umfassenden Abstimmungsverbot und kann daher auf die Angelegenheiten der Gesellschaft bis zur Wirksamkeit seines Austritts zum 31.12.2020 grundsätzlich keinen nachhaltigen Einfluss mehr nehmen, was noch weitergeht als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall.

Bereits dieser Umstand genügt für die Unwirksamkeit des gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots. Der dieses legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird, ist mit der Austrittsentscheidung des Verfügungsklägers entfallen (hierzu BGH a.a.O. Rn. 19).

Es kommt damit nicht im Einzelnen darauf an, inwieweit und zu welchen Zeitpunkten der Verfügungskläger zusätzlich Einwirkungsmöglichkeiten auf die Gesellschaft durch die Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit verloren hat und ob die wechselseitig erklärten außerordentlichen Kündigungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages wirksam waren. Ein Geschäftsführer kann die Gesellschaftszwecke nicht maßgeblich gegen den Willen der (stimmberechtigten) Gesellschafter gestalten. Der Verlust des Stimmrechts als Gesellschafter kann hierdurch daher nicht kompensiert werden.

Die Organstellung des Verfügungsklägers als Geschäftsführer endete zudem mit der Abberufung am 18.02.2020. Die Beendigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses ist jedenfalls für den Zeitraum ab dem 01.07.2020 unstreitig.

Damit unterliegt der Verfügungskläger seit seiner Austrittserklärung keinem gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbot mehr.

b) Kein Wettbewerbsverbot aus anderen Gründen: 49 Der Verfügungskläger unterliegt im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten auch keinem sonstigen vertraglichen Wettbewerbsverbot.

Es ist insoweit auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen, weil eine Eilbedürftigkeit (§ 935 ZPO) in Bezug auf die beantragte Gestattung bzw. Duldung einer Konkurrenztätigkeit nur für die Zukunft in Betracht kommt.

Zu diesem Zeitpunkt unterlag der Verfügungskläger – wie vorstehend bereits dargelegt – keinem Wettbewerbsverbot aufgrund seiner Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
der Verfügungsbeklagten sowie aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mehr. Auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht nicht.

c) Verfügungsgrund:

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zur Abwendung einer Gefährdung der Interessen des Verfügungsklägers erforderlich. Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass dem Verfügungskläger bis zum 31.12.2020 eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen verboten sei, und will diesem eine solche Wettbewerbstätigkeit ausdrücklich untersagen lassen. Nachdem der Verfügungskläger an zwei Konkurrenzunternehmen der Verfügungsbeklagten beteiligt und dort Geschäftsführer ist, hat er ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, dass ihm diese Tätigkeiten vorläufig gestattet werden.

1.2. Unbegründetheit des Antrags Nr. III:

Die förmliche Untersagung der Inanspruchnahme von künftigem Rechtsschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren würde den aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitenden Justizgewährungsanspruch der Verfügungsbeklagten in unverhältnismäßiger Weise einschränken.

Die berechtigten Interessen des Verfügungsklägers sind bereits durch den Ausspruch über die Gestattung der Konkurrenztätigkeit und die Duldungspflicht der Verfügungsbeklagten hinreichend gewahrt, was auch in einem etwaigen von der Verfügungsbeklagten neu eingeleiteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu berücksichtigen wäre.

2.

Berufung der Verfügungsbeklagten:

Die Gegenverfügungsanträge der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Diese sind zwar zulässig, jedoch unbegründet.

2.1. Die Gegenverfügungsanträge der Verfügungsbeklagten sind hier ausnahmsweise zulässig.

a) Die Anträge sind nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Eine Zurückweisung der auf Gestattung der Konkurrenztätigkeit gerichteten Anträge des Verfügungsklägers verschafft der Verfügungsbeklagten noch nicht die Möglichkeit, diesem eine Konkurrenztätigkeit durch Ordnungsmittel untersagen zu lassen. Die Anträge der Parteien sind daher nicht vollständig deckungsgleich. Hieraus ergibt sich grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsbeklagten für deren (weitergehende) Antragstellung.

b) Die Anträge der Verfügungsbeklagten sind auch nicht deshalb unzulässig, weil es sich um Gegenverfügungsanträge in dem Verfahren über die Anträge des Verfügungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung handelt.

Der Senat teilt zwar die Auffassung des Landgerichts, dass Gegenverfügungsanträge im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässig sind, weil der die Möglichkeit einer Widerklage regelnde § 33 ZPO auf dieses Verfahren nicht anwendbar ist.

Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt.

Jedenfalls in Ausnahmefällen, in denen ein Gegenverfügungsantrag sachdienlich und mit den besonderen Anforderungen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vereinbar ist, kann dieser ausnahmsweise als zulässig angesehen werden.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor.

Der Inhalt der vom Verfügungskläger beantragten einstweiligen Verfügung stellt im Wesentlichen das spiegelbildliche Gegenteil der vom Verfügungsbeklagten beantragten Gegenverfügung dar. Der Verfügungskläger will erreichen, dass ihm eine Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten gestattet wird und dass diese die Konkurrenztätigkeit dulden muss. Die Verfügungsbeklagte will demgegenüber dem Verfügungskläger eben diese Konkurrenztätigkeit strafbewehrt untersagen lassen. Beide Parteien leiten aus dem identischen Sachverhalt lediglich unterschiedliche Rechtsfolgen her. Über die Gegenverfügungsanträge kann zusammen mit der Entscheidung über die Verfügungsanträge in der Sache entschieden werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt.

Die Frage einer etwaigen Abtrennung des Verfahrens über die Gegenverfügungsanträge gemäß § 145 ZPO stellt sich daher nicht.

c) Die Gegenverfügungsanträge sind jedoch unbegründet.

Da das satzungsgemäße Wettbewerbsverbot – wie vorstehend dargelegt – einer Konkurrenztätigkeit des Verfügungsklägers nicht entgegensteht und der Verfügungskläger derzeit im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten auch nicht aus anderen Gründen einem Wettbewerbsverbot unterliegt, hat diese keinen Anspruch darauf, dass dem Verfügungskläger eine Konkurrenztätigkeit untersagt wird.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter II. 1.1. wird Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. Da auch die Berufung des Verfügungsklägers nicht uneingeschränkt erfolgreich ist, hat dieser teilweise die Kosten des ersten Rechtszugs und des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Senat hält einen Kostenanteil von einem Drittel für angemessen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO. Zugrunde gelegt wird der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert, gegen den auch die Parteien keine Einwendungen erhoben haben.

Eine Entscheidung über die Zulassung der Revision ist entbehrlich. Gegen Urteile, durch die über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden ist, findet die Revision nicht statt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

OLG Nürnberg, Beschluss vom 28. Dezember 2017 – 12 W 2005/17

§ 16 GmbHG, § 40 Abs 2 GmbHG, § 12 Abs 2 HGB, § 44a Abs 2 BeurkG, § 45 Abs 1 BeurkG

1. Eine notarielle Gesellschafterliste kann auch noch nach Einreichung beim Handelsregister und Aufnahme in den Registerordner wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG berichtigt werden.

2. Die Urschrift der entsprechend berichtigten Gesellschafterliste bleibt gemäß § 45 Abs. 1 BeurkG in Verwahrung des Notars. Die Berichtigung erfolgt durch Einreichung einer elektronisch beglaubigten Abschrift der berichtigten Gesellschafterliste beim Handelsregister. Hierfür reicht nicht aus, dass bei dem insoweit gemäß § 12 Abs. 2 HGB einzureichenden elektronischen Dokument die Berichtigung allein im Text der Urkunde vorgenommen wird; vielmehr muss auch die elektronisch beglaubigte Abschrift der berichtigten Gesellschafterliste einen Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG enthalten, der Umstand und Zeitpunkt der Berichtigung erkennen lässt.

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Registergericht – Regensburg vom 13.10.2017 [Gz: HRB 15888 (Fall 3)] i.V.m. der weiteren Zwischenverfügung vom 24.10.2017 wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) wurde am 23.03.2017 im Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg unter HRB xxx eingetragen. Das Stammkapital der Gesellschaft von 25.000,00 EUR ist in 25.000 Geschäftsanteile zum Nennwert von jeweils 1,00 EUR aufgeteilt.

Zugleich wurde eine Gesellschafterliste – datierend auf 01.03.2017 – in den Registerordner aufgenommen, in der als Inhaber der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 der Beteiligte zu 3) („D.“) eingetragen ist (Bl. 2b d.A.).

Mit notarieller Urkunde „Geschäftsanteilsabtretung“ des Beteiligten zu 2) vom 12.04.2017 (URNr. xxx/2017 I) verkaufte der Beteiligte zu 3) die vorgenannten 12.500 Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1) an seine Ehefrau, die Beteiligte zu 4); zugleich erfolgte die Abtretung dieser Geschäftsanteile mit sofortiger Wirkung (Bl. 21ff. d.A.).

Der Beteiligte zu 2) fertigte mit notarieller Urkunde vom 12.04.2017 (URNr. xxx/2017 I) eine neue Gesellschafterliste der Beteiligten zu 1), in der als neue/r Inhaber/in der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 nicht die Beteiligte zu 4 („S. V.“), sondern vielmehr „S. D.“ eingetragen war (Bl. 4a d.A.). Zugleich bestätigte er, dass diese neue Gesellschafterliste die Veränderungen enthalte, die sich aufgrund seiner Urkunde vom 12.04.2017, URNr. xxx/2017 I ergeben und ansonsten mit den Eintragungen der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste vom 01.03.2017 übereinstimme. Diese Gesellschafterliste vom 12.04.2017 wurde vom Beteiligten zu 2) auf elektronischem Wege beim Registergericht eingereicht und am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommen.

Mit Schreiben des Beteiligten zu 2) vom 12.10.2017 wurde ein Schreibfehler dieser Gesellschafterliste vorgetragen; der Name der Gesellschafterin mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 laute nicht „S. D.“, sondern „S. V.“; dieser offensichtliche Schreibfehler sei nunmehr korrigiert worden (Bl. 6a d.A.). Zugleich wurde dem Registergericht auf elektronischem Wege eine (berichtigte) Gesellschafterliste vom „12.04.2017“ übersandt, in der als neue Inhaberin der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 die Beteiligte zu 4) („S. V.“) eingetragen ist und die im Übrigen gegenüber derjenigen vom 12.04.2017 inhaltlich unverändert ist (Bl. 6b d.A.). Ein vom Beteiligten zu 2) unter dem 12.10.2017 gefertigter entsprechender Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG wurde zwar mit der Urschrift der Gesellschafterliste verbunden (vgl. Anlage zu Bl. 18 d.A.), dem Registergericht indes nicht übermittelt.

Mit Zwischenverfügung vom 13.10.2017 beanstandete das Registergericht, dass die vorgelegte Gesellschafterliste nicht dem § 40 GmbHG entspreche, da die Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital je Geschäftsanteil und je Gesellschafter fehle. Zudem ergebe sich aus der Liste nicht, dass sie erst nach der bereits zum Handelsregister eingereichten Liste vom 12.04.2017 mit gleicher URNr. wirksam geworden sei bzw. welche der beiden Listen nunmehr tatsächlich Gültigkeit haben solle. Insoweit bedürfe es eines anderen Datums oder eines eindeutigen Vermerks in der Liste selbst. Die in den Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste vom 12.04.2017 könne nicht mit der nunmehr eingereichten ausgetauscht werden, vielmehr werde die neue Gesellschafterliste zusätzlich in das WEB gestellt. Das Registergericht hat zur Behebung der genannten Punkte weiter eine Frist von drei Wochen gesetzt (Bl. 7 d.A.).

Der Beteiligte zu 2) wies mit Schreiben vom 16.10.2017 darauf hin, dass es sich bei der am 12.10.2017 übermittelten Liste nicht um eine neue Gesellschafterliste handele, sondern um die ursprüngliche, nunmehr gemäß § 44a BeurkG berichtigte Gesellschafterliste vom 12.04.2017, die den Rechtsstand zu diesem Datum wiedergebe. Eine erst seit 26.06.2017 aufgrund einer entsprechenden Änderung des § 40 GmbHG erforderliche Angabe einer prozentualen Beteiligung am Stammkapital sei nicht erforderlich.

Das Registergericht hat mit weiterer Zwischenverfügung vom 24.10.2017 seinen Rechtsstandpunkt aufrechterhalten. Eine Berichtigung nach § 44a BeurkG habe korrekt durch einen entsprechenden Nachtragsvermerk am Ende der Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt zu erfolgen und sei mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen. Bei einer, wie hier, neuen Urkunde bestehe auch das Erfordernis der Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital nach § 40 GmbHG. Das Registergericht hat zur Behebung der genannten Punkte erneut eine Frist von drei Wochen gesetzt (Bl. 8 d.A.).

Gegen die Zwischenverfügungen vom 13.10.2017 und vom 24.10.2017 richtet sich die am 30.10.2017 beim Registergericht eingegangene Beschwerde des Beteiligten zu 2) (Bl. 9ff. d.A.).

Mit Beschluss vom 03.11.2017 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 12 d.A.).

Auf Anfrage des Senats hat der Beteiligte zu 2) unter dem 16.11.2017 klargestellt, die Beschwerde (nur) aus eigenem Beschwerderecht zu führen (Bl. 16, 18 d.A.).

Der Senat hat die Beteiligten zu 3) und zu 4) angehört; diese haben keine Stellungnahme abgegeben.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig.

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Es handelt sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.

2. Die Beschwerde ist statthaft gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 59 Abs. 2 FamFG i. V. m. § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG, da es sich vorliegend bei der angefochtenen Entscheidung um eine die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner ablehnende Zwischenverfügung des Registergerichts nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG handelt.

Zwar erfasst § 382 Abs. 4 FamFG vom Wortlaut her nur Anmeldungen, die zu einer Eintragung in das Handelsregister führen sollen, mithin nicht die hier streitige Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner. Eine an dem Zweck der Einführung von § 382 Abs. 4 FamFG orientierte Auslegung ergibt aber, dass § 382 Abs. 4 FamFG über seinen Wortlaut hinaus auch die Aufnahme einer beim Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner eingereichten Gesellschafterliste erfasst (KG FGPrax 2011, 242; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 382 Rn. 15; Krafka in: MünchKomm-FamFG, 2. Aufl., § 382 Rn. 19 m.w.N.).

Insbesondere handelt es sich bei den durch das Registergericht geforderten Änderungen der Gesellschafterliste um behebbare Eintragungshindernisse im Sinne von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG.

Soweit das Registergericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung die Ansicht vertritt, die Beschwerde sei unzulässig, da keine formelle Zwischenverfügung ergangen sei, sondern lediglich Beanstandungen in Form von Hinweisen erfolgt seien, ist dem nicht zu folgen. Unabhängig von der förmlichen Bezeichnung der angefochtenen Verfügungen handelt es sich in der Sache jeweils um Fristbestimmungen zur Behebung vom Registergericht gesehener Eintragungshindernisse, damit um Zwischenverfügungen im Sinne des § 382 Abs. 4 FamFG.

3. Die Beschwerde ist frist- (§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.

4. Die Beschwerde ist unabhängig von dem Beschwerdewert zulässig, da von einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen ist, § 61 Abs. 1 FamFG.

5. Der Beteiligte zu 2) ist beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG.

Die Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste trifft grundsätzlich die Geschäftsführer einer GmbH, § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Hat allerdings – wie im Streitfall – ein Notar an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt, so hat dieser „anstelle der Geschäftsführer“ die entsprechende Verpflichtung, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 57; KG, Beschluss vom 07.07.2015 – 22 W 15/15, GmbHR 2016, 1159, Rn. 39 bei juris). Dem Notar steht gegen die Weigerung des Registergerichts, eine von ihm eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, ein eigenständiges Beschwerderecht zu (BGH, Beschluss vom 01.03.2011 – II ZB 6/10, GmbHG 2011, 474, Rn. 9f. bei juris; Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 8 bei juris).

III.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Registergericht darf – obwohl es nur Verwahrstelle ist – die eingereichte Gesellschafterliste jedenfalls darauf prüfen, ob sie den Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG entspricht; ihm steht insoweit ein formelles Prüfungsrecht zu (BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 10 bei juris; Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 8 bei juris). Das Registergericht ist daher etwa berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern solche nur ankündigt. Es darf weiter auch prüfen, ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG) (BGH a.a.O.).

Teilweise wird zudem vertreten, dass dem Registergericht neben dem Recht, die formalen Voraussetzungen des § 40 GmbHG zu prüfen, auch ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahingehend zustehen soll, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit hat (offen gelassen von BGH, Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 23 bei juris).

2. § 40 GmbHG wurde durch Art. 14 des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 (BGB. 2017 Teil I Seite 1822) geändert. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 n.F. muss die Gesellschafterliste nunmehr auch „die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital enthalten. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, so ist nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. in der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
zudem „der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben“.

Das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 ist nach seinem Art. 24 am 26.06.2017 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift in § 8 EGGmbHG in der Fassung jenes Gesetzes findet § 40 GmbHG n.F. auf am 26.06.2017 im Handelsregister eingetragene Gesellschaften mit beschränkter Haftung „mit der Maßgabe Anwendung, dass die geänderten Anforderungen an den Inhalt der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
erst dann zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der vor dem 26.06.2017 geltenden Fassung eine Liste einzureichen ist“
.

Eine solche, auch nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. relevante Veränderung in den Personen der Gesellschafter war Anlass für die Einreichung der Gesellschafterliste vom 12.04.2017 gewesen (die am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommen worden war). Zu diesem Zeitpunkt erforderte § 40 GmbHG a.F. noch nicht die Angabe einer prozentualen Beteiligung.

Anlass für die nunmehrige Einreichung einer (berichtigten) Gesellschafterliste war jedoch keine erneute, nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. relevante Veränderung in den Personen der Gesellschafter, vielmehr lediglich eine Falschbezeichnung eines Gesellschafters in einer bereits im Registerordner veröffentlichten Gesellschafterliste, die nunmehr berichtigt werden soll. Im Streitfall sind deshalb – entgegen der Auffassung des Registergerichts – keine Angaben der prozentualen Beteiligung am Stammkapital je Geschäftsanteil und je Gesellschafter erforderlich.

3. Gleichwohl hat das Registergericht im Ergebnis zu Recht die Aufnahme der auf elektronischem Wege eingereichten Gesellschafterliste in den Registerordner abgelehnt.

a) Die bereits am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste vom 12.04.2017 ist hinsichtlich der Bezeichnung desjenigen Gesellschafters, der als Inhaber der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 benannt ist, offenbar unrichtig. Insoweit handelt es sich um einen Schreibfehler beim Namen der Gesellschafters, wobei anstelle des richtigen Nachnamens („V.“) versehentlich der Vornahme des vormaligen Gesellschafters („D. “) angegeben ist. Dieser Fehler ist auch offenbar; die Evidenz des Fehlers ergibt sich ohne weiteres aus der zugrunde liegenden notariellen Urkunde des Beteiligten zu 2) vom 12.04.2017 (URNr. 641/2017 I).

Grundsätzlich ist die Gesellschafterliste deshalb einer Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit zugänglich. Eine solche erfolgt bei notarieller Beurkundung einer Gesellschafterliste gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG. Danach kann der Notar offensichtliche Unrichtigkeiten auch nach Abschluss der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen (§ 44a Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Dieser Nachtragsvermerk ist am Schluss nach den Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt niederzulegen und mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen (§ 44a Abs. 2 Satz 2 BeurkG).

b) Eine vom Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG erstellte Gesellschafterliste ist – im Original – von diesem zu unterschreiben und sodann zum Handelsregister einzureichen, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Da das Handelsregister elektronisch geführt wird (§ 8 Abs. 1 HGB) und Dokumente elektronisch einzureichen sind (§ 12 Abs. 2 Satz 1 HGB), kann das vom Notar unterschriebene Original der Gesellschafterliste nicht eingereicht werden. Bei notariell beurkundeten Dokumenten ist stattdessen ein mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a BeurkG) versehenes Dokument zu übermitteln (§ 12 Abs. 2 Satz 2 HGB) (vgl. Winkler, BeurkG, 18. Aufl., § 39a Rn. 35). Die Urschrift der Gesellschafterliste bleibt in Verwahrung des Notars (§ 45 Abs. 1 BeurkG).

Im Falle der Berichtigung einer Gesellschafterliste ist das – beim Notar verbliebene – Original dieser Liste entsprechend den Vorgaben des § 44a Abs. 2 BeurkG zu berichtigen. Die berichtigte Gesellschafterliste ist sodann (auf elektronischem Wege) beim Handelsregister einzureichen. Auch insoweit ist nicht das Original, sondern eine elektronisch beglaubigte Abschrift – also eine Zweitschrift der Urkunde, deren inhaltlicher Gleichlaut mit der Urschrift durch den Notar bestätigt wird (Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 4. Aufl., § 42 BeurkG Rn. 5) – einzureichen.

Eine beim Original der Urkunde vermerkte Schreibfehlerberichtigung kann in dieser Abschrift grundsätzlich bereits im Text der Urkunde korrigiert werden (sog. Leseabschrift), denn durch die Berichtigung wird die ursprüngliche Urkunde mit Rückwirkung abgeändert; es ist nicht erforderlich, dass eine bildidentische Wiedergabe des Originaldokuments übermittelt wird (vgl. Winkler, BeurkG, 18. Aufl., § 44a Rn. 33; Eylmann/Vaasen a.a.O. § 49 BeurkG Rn. 6; LG Regensburg MittBayNot 2008, 318).

c) Im Streitfall ist indes eine Berichtigung der ursprünglichen Urkunde mit Rückwirkung nicht möglich. Die fehlerbehaftete Gesellschafterliste ist seit 18.04.2017 im Registerordner veröffentlicht; ihr kommen seit diesem Zeitpunkt die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG zu. Eine Korrektur dieser Liste kann deshalb nur mit Wirkung ex nunc – durch Einreichung einer korrigierten Liste – erfolgen (vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 7; Heidinger in: MünchKomm-GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 50; vgl. auch BGH, Beschluss vom 07.02.2017 – II ZR 28/15, GmbHR 2017, 519, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 17.12.2013 – II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198, Rn. 32ff. bei juris; LG Berlin Notar 2016, 125). Hierbei wird die zuvor in den Registerordner eingestellte Liste nicht gelöscht, sondern bleibt weiterhin veröffentlicht.

Eine derartige berichtigte Gesellschafterliste kann jedoch nicht durch Einstellung einer – mit Ausnahme des berichtigten Umstandes – gegenüber der bereits eingestellten, zu berichtigenden Liste unveränderten weiteren Liste, die insbesondere dasselbe Datum und ein identisches Aktenzeichen (URNr.) wie die zu berichtigende Liste aufweist, in den Registerordner erfolgen. In diesem Falle wäre völlig unklar, welche der beiden eingestellten Listen Geltung beanspruchen soll. Gerade wegen der Rechtswirkungen des § 16 GmbHG muss jedoch für den Rechtsverkehr eindeutig feststellbar sei, welche der beiden Gesellschafterlisten gültig sein soll. Im Hinblick hierauf erachtet es der Senat für erforderlich, den Umstand der Berichtigung durch einen entsprechenden zusätzlichen Vermerk (im Streitfall: Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG) auf der in den Registerordner einzustellenden korrigierten Liste kenntlich zu machen. Dies bedingt, dass bei Berichtigung einer notariellen Gesellschafterliste nicht nur die – beim Notar verbleibende – Urschrift dieser Liste gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG mit einem entsprechenden Berichtigungsvermerk zu versehen ist, sondern ausnahmsweise auch die beim Handelsregister einzureichende elektronisch beglaubigte Abschrift, damit hieraus für den Rechtsverkehr ersichtlich ist, dass es sich um eine berichtigte Gesellschafterliste handelt, die ab dem Zeitpunkt ihrer Aufnahme in den Registerordner an die Stelle der bereits zuvor aufgenommenen, zu berichtigenden Liste tritt.

Eine Änderung des Datums oder des Aktenzeichens (URNr.) ist im Falle einer Berichtigung dagegen nicht erforderlich, da der Gegenstand der Berichtigung unverändert bleibt und sich der Umstand der Berichtigung und deren Zeitpunkt bereits aus dem Berichtigungsvermerk ergibt.

Nachdem die dem Registergericht vom Beteiligten zu 2) übermittelte Gesellschafterliste diesen Anforderungen (wegen Fehlens eines Berichtigungsvermerks) nicht entsprach, hat das Registergericht im Ergebnis zu Recht deren Aufnahme in den Registerordner abgelehnt. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend §§ 36, 59, 61 GNotKG festgesetzt.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen vor, so dass die Rechtsbeschwerde zuzulassen war. Die Streitfrage kann sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle stellen, hat damit grundsätzliche Bedeutung und ist bislang, soweit ersichtlich, nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.11.2017 – 12 W 1866/17

§ 40 Abs 1 S 1 GmbHG, § 40 Abs 1 S 3 GmbHG

1. Zur Zulässigkeit von Rundungen bei der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG i.d.F. des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. 2017 Teil I Seiten 1822, 1864) in der Gesellschafterliste anzugebenden „durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelten jeweiligen prozentualen Beteiligung am Stammkapital“ wie auch bei dem nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG in der genannten Fassung anzugebenden „Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz“.

2. Die bloße Angabe des Nichtüberschreitens bestimmter Erheblichkeitsschwellen bei Kleinstbeteiligungen – hier: die Formulierung „< 1 %“ – in der Gesellschafterliste zur Bezeichnung der „durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelten jeweiligen prozentualen Beteiligung am Stammkapital“ ist – jedenfalls derzeit – unzulässig.

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Registergericht – Fürth vom 15.09.2017 [Gz: HRB xx (Fall 7)] wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) wurde am 08.04.2014 im Handelsregister des Amtsgerichts Fürth unter HRB xx eingetragen. Zugleich wurde eine Gesellschafterliste – datierend auf 21.03.2014 – in den Registerordner aufgenommen. Nach Veränderung des Gesellschafterbestandes wurde am 19.08.2014 eine weitere Gesellschafterliste – datierend auf 11.08.2014 – in den Registerordner aufgenommen.

Aufgrund vom Beteiligten zu 2) mit Urkunden vom 31.07.2017 (URNr. F xx-17) und vom 03.08.2017 (URNr. xx/17) beurkundeter Vorgänge ergaben sich weitere Veränderungen des Gesellschafterbestandes. Eine entsprechende neue notarielle Gesellschafterliste (URNr. F xx-17) – datierend auf 04.09.2017 – wurde vom Beteiligten zu 2) unter dem 05.09.2017 auf elektronischem Wege beim Registergericht eingereicht.

Das Registergericht wies mit Verfügung vom 12.09.2017 darauf hin, dass in dieser Gesellschafterliste der Geschäftsanteil mit der laufenden Nr. xy zweimal – bei verschiedenen Gesellschaftern – aufgeführt war. Zudem sei die jeweilige Angabe der durch den Nennbetrag des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Nennbetrag des Geschäftsanteils
vermittelten prozentualen Beteiligung mit „<1 %“ nicht ausreichend, vielmehr jeweils ein konkreter Prozentsatz der Beteiligung aufzuführen (Bl. 18 d.A.).

Seitens des Beteiligten zu 2) wurde daraufhin am 12.09.2017 auf elektronischem Wege eine berichtigte Gesellschafterliste vom 04.09.2017 beim Registergericht eingereicht. Diese war zwar hinsichtlich der Angabe der Nummern der Geschäftsanteile dahin berichtigt worden, dass die laufende Nr. 67.601 nur noch einmal aufgeführt war, wies aber weiterhin hinsichtlich der durch den Nennbetrag des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Nennbetrag des Geschäftsanteils
vermittelten prozentualen Beteiligung bei sämtlichen Geschäftsanteilen jeweils die Angabe „<1 %“ auf.

Mit Zwischenverfügung vom 15.09.2017 beanstandete das Registergericht, dass die vorgelegte Gesellschafterliste nicht dem § 40 GmbHG entspreche. Die darin hinsichtlich der durch den Nennbetrag des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Nennbetrag des Geschäftsanteils
vermittelten prozentualen Beteiligung allein enthaltene Angabe „<1 %“ genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen. Zudem müsse die erfolgte Berichtigung der notariellen Urkunde erkennbar sein. Das Registergericht hat zur Behebung der genannten Punkte weiter eine Frist von einem Monat gesetzt (Bl. 19f. d.A.).

Gegen diese, dem Beteiligten zu 2) am 18.09.2017 zugestellte Zwischenverfügung richtet sich dessen am 02.10.2017 beim Registergericht eingegangene Beschwerde (Bl. 23ff. d.A.).

Mit Beschluss vom 05.10.2017 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 24a d.A.).

Auf Anfrage des Senats hat der Beteiligte zu 2) unter dem 13.11.2017 erklärt, die Beschwerde aus eigenem Beschwerderecht zu führen (Bl. 32 d.A.).

II.

Die Beschwerde ist zulässig.

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Es handelt sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.

2. Die Beschwerde ist statthaft gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 59 Abs. 2 FamFG i. V. m. § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG, da es sich vorliegend bei der angefochtenen Entscheidung um eine die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner ablehnende Zwischenverfügung des Registergerichts nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG handelt.

Zwar erfasst § 382 Abs. 4 FamFG vom Wortlaut her nur Anmeldungen, die zu einer Eintragung in das Handelsregister führen sollen, mithin nicht die hier streitige Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner. Eine an dem Zweck der Einführung von § 382 Abs. 4 FamFG orientierte Auslegung ergibt aber, dass § 382 Abs. 4 FamFG über seinen Wortlaut hinaus auch die Aufnahme einer beim Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner eingereichten Gesellschafterliste erfasst (KG FGPrax 2011, 242; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 382 Rn. 15; Krafka in: MünchKomm-FamFG, 2. Aufl., § 382 Rn. 19 m.w.N.).

Insbesondere handelt es sich bei den durch das Registergericht geforderten Änderungen der Gesellschafterliste um behebbare Eintragungshindernisse im Sinne von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG.

3. Die Beschwerde ist frist- (§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG) und formgerecht (§§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.

4. Die Beschwerde ist unabhängig von dem Beschwerdewert zulässig, da von einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen ist, § 61 Abs. 1 FamFG.

5. Der Beteiligte zu 2) ist beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG.

Die Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste trifft grundsätzlich die Geschäftsführer einer GmbH, § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Hat allerdings – wie im Streitfall – ein Notar an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt, so hat dieser „anstelle der Geschäftsführer“ die entsprechende Verpflichtung, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 57; KG, Beschluss vom 07.07.2015 – 22 W 15/15, GmbHR 2016, 1159, Rn. 39 bei juris). Dem Notar steht gegen die Weigerung des Registergerichts, eine von ihm eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, ein eigenständiges Beschwerderecht zu (BGH, Beschluss vom 01.03.2011 – II ZB 6/10, GmbHG 2011, 474, Rn. 9f. bei juris; Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 8 bei juris).

III.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Registergericht darf – obwohl es nur Verwahrstelle ist – die eingereichte Gesellschafterliste jedenfalls darauf prüfen, ob sie den Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG entspricht; ihm steht insoweit ein formelles Prüfungsrecht zu (BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 10 bei juris; Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 8 bei juris). Das Registergericht ist daher etwa berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern solche nur ankündigt. Es darf weiter auch prüfen, ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG) (BGH a.a.O.).

Teilweise wird zudem vertreten, dass dem Registergericht neben dem Recht, die formalen Voraussetzungen des § 40 GmbHG zu prüfen, auch ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahingehend zustehen soll, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit hat (offen gelassen von BGH, Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 23 bei juris).

2. § 40 GmbHG wurde durch Art. 14 des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 (BGBl. 2017 Teil I Seite 1822) geändert. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F. muss die Gesellschafterliste nunmehr auch „die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital enthalten. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, so ist nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. in der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
zudem „der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben“.

Nach der amtlichen Gesetzesbegründung der Bundesregierung soll dies der „Übersichtlichkeit der Gesellschafterliste“ sowie – hinsichtlich des Gesamtumfangs der Beteiligung – der schnellen Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Die Angabe der prozentualen Beteiligung mache die Gesellschafterliste „für die Praxis leichter lesbar und verbessere die Auskunft über die maßgeblichen Gesellschafter“ (Bundestags-Drucksache 18/11155, Seiten 173-174).

Nach § 40 Abs. 4 GmbHG n.F. wird das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste zu treffen. Eine derartige Rechtsverordnung ist noch nicht ergangen.

Das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 ist nach seinem Art. 24 am 26.06.2017 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift in § 8 EGGmbHG in der Fassung jenes Gesetzes findet § 40 GmbHG n.F. auf am 26.06.2017 im Handelsregister eingetragene Gesellschaften mit beschränkter Haftung „mit der Maßgabe Anwendung, dass die geänderten Anforderungen an den Inhalt der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
erst dann zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der vor dem 26.06.2017 geltenden Fassung eine Liste einzureichen ist“.

Eine solche, auch nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. relevante Veränderung in den Personen der Gesellschafter war Anlass für die Einreichung der strgg. neuen Gesellschafterliste. Für die hieran zu stellenden formellen Anforderungen ist mithin § 40 GmbHG n.F. maßgeblich.

3. Die danach erforderliche Angabe der „durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelten jeweiligen prozentualen Beteiligung am Stammkapital bedingt grundsätzlich die Angabe eines bestimmten Prozentsatzes. Bei der Beteiligten zu 1), deren Stammkapital von 100.000,00 EUR in 100.000 Geschäftsanteile zum Nennbetrag von jeweils 1,00 EUR aufgeteilt ist, beträgt die durch den Nennbetrag jeweils vermittelte prozentuale Beteiligung mithin jeweils 0,001 %.

a) Nach dem Gesetzeswortlaut ist die „prozentuale Beteiligung, also ein Prozentsatz anzugeben. Dies erfordert die Angabe eines Anteils vom Hundert (Hundertstel). Eine solche Angabe kann entweder als Zahl (hier: 0,001 %) oder als Bruch, in dessen Nenner 100 steht (hier: 0,001/100) erfolgen (Wachter, GmbHR 2017, 1177, 1190).

b) Diese Darstellungsform kann, gerade bei „atomistischen Hinterkommastellen“, der Übersichtlichkeit der Gesellschafterliste entgegenstehen, deren Leser verwirren und damit dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen.

aa) In diesen Fällen könnte eine Rundung des Prozentsatzes angezeigt sein, deren Zulässigkeit indes in der Literatur unterschiedlich beurteilt wird (vgl. Wicke, DB 2017, 2528f.). Teils wird eine Rundung auf eine Stelle hinter dem Komma für zulässig gehalten (Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, R241f.), teils – unter Hinweis auf Üblichkeit im kaufmännischen Geschäftsverkehr und auf § 3 Abs. 4 Satz 2 EGAktG – eine Rundung auf zwei Stellen hinter dem Komma (Wachter, GmbHR 2017, 1177, 1190; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2017, 433; Wegener, Notar 2017, 299, 305), teils – unter Hinweis auf die Darstellungsmöglichkeiten bei handelsüblichen Taschenrechnern – eine Rundung auf sechs Stellen nach dem Komma (Böhringer, BWNotZ 2017, 61, 63), teils wird jede Rundung für unzulässig gehalten (Melchior, NotBZ 2017, 281, 282).

Im Streitfall scheidet eine Rundung auf den Prozentsatz 0,0 % oder 0,00 % indes aus, weil hierdurch der irreführende Eindruck einer nicht gegebenen Beteiligung erweckt würde.

bb) Gerade bei Kleinstbeteiligungen wie im Streitfall wird diskutiert, unterhalb einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle von (meist) 1 % diese Angabe – etwa mittels der Formulierung „<1 %“ – genügen zu lassen, da dies dem Gesetzeszweck mehr entspreche als die Angabe des exakten Prozentsatzes.

So enthält der (im Internet abrufbare) Referentenentwurf einer Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (GesLV) des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz in § 4 Abs. 5 Satz 1 die Formulierung „Beträgt der Anteil des Nennbetrags eines einzelnen Geschäftsanteils weniger als 1,0 Prozent vom Stammkapital, genügt diese Angabe“. In der Begründung wird hierzu ausgeführt, diese Erheblichkeitsschwelle diene gerade bei kleinen Stückelungen als Erleichterung für die Praxis; hier genüge es, statt der genauen oder gerundeten Prozentzahl schlicht „<1 Prozent“ anzugeben.

Eine entsprechende Verordnung gemäß § 30 Abs. 4 GmbHG n.F. ist indes noch nicht geltendes Recht. Gegen den Referentenentwurf wird eingewandt, er stehe insoweit in diametralem Gegensatz zum Gesetzeswortlaut, entbehre einer gesetzlichen Grundlage und verstoße gegen § 30 Abs. 1 GmbHG (Stellungnahme des Deutschen Notarvereins vom 30.10.2017 zum Referentenentwurf, Abschnitt 9.1.1; so auch Wachter, GmbHR 2017, 1177, 1190).

Teilweise wird demgegenüber vertreten, nach Sinn und Zweck von § 40 Abs. 1 GmbHG n.F. sei die Darstellung „<1 %“ schon jetzt zulässig (Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, R241f.; Wicke, DM 2017, 2528, 2529).

c) Der Senat hält – jedenfalls derzeit – die Angabe „<1 %“ für nicht gesetzeskonform. Auch wenn dem Gesetzeszweck einer besseren Übersichtlichkeit und leichteren Lesbarkeit hierdurch Genüge getan ist, erfordert doch der Wortlaut des Gesetzes die Angabe der „prozentualen Beteiligung am Stammkapital. Aufgrund dieses eindeutigen Gesetzeszwecks ist eine Auslegung dahin, dass die Angabe des Nichtüberschreitens einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle ausreicht, nicht möglich. Die Bindung des Gerichts an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) steht einer diesbezüglichen Auslegung gegen den eindeutigen Gesetzeswortlaut entgegen.

Hierbei kann dahinstehen, ob im Falle des Erlasses einer Gesellschafterlistenverordnung entsprechend dem Referentenentwurf eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre, da eine solche Verordnung derzeit nicht existiert und daher derzeit kein maßgebliches Recht setzt.

d) Das Registergericht hat deshalb mit zutreffender Begründung die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner abgelehnt und dem Beschwerdeführer mit der angefochtenen Zwischenverfügung die Möglichkeit eröffnet, den Mangel der Gesellschafterliste zu beheben.

Die hiergegen eingelegte Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.

4. Auf die Problematik der vorgenommenen Berichtigung der Gesellschafterliste kommt es nicht mehr entscheidend an.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend §§ 36, 59, 61 GNotKG festgesetzt.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war.

OLG Nürnberg, Urteil vom 01. August 2016 – 8 U 2259/15 

§ 169 Abs 1 HGB, § 133 BGB, § 157 BGB

Die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen an die Kommanditisten unverzinsliche Darlehen darstellen sollen, „solange Verlustsonderkonten (II) bestehen“, genügt den Anforderungen an eine klare und unmissverständliche Regelung der Rückzahlungspflicht der Kommanditisten (vgl. BGH WM 2016, 498) nicht, wenn bei der Beschreibung der Gesellschafterkonten keine „Verlustsonderkonten (II)“ beschrieben werden, sondern lediglich „Ergebnissonderkonten (II)“, auf welche u.a. die Verluste gebucht werden sollen, „auch soweit diese das feste Kapitalkonto (I) übersteigen“, und damit unklar ist, unter welchen Umständen Ausschüttungen als Darlehen gewährt sein sollen.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 12.02.2015 – 12 W 129/15

§ 181 BGB, § 7 Abs 1 GmbHG, § 8 Abs 4 Nr 2 GmbHG, § 78 GmbHG

1. § 181 BGB enthält mit dem Verbot des Insichgeschäfts sowie mit dem Verbot der Mehrfachvertretung zwei verschiedene Verbote des Selbstkontrahierens.

2. Die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister sowie ein entsprechender Gesellschafterbeschluss bezüglich der Befreiung des Geschäftsführers einer GmbH von „der Beschränkung“ des § 181 BGB müssen erkennen lassen, ob von den Beschränkungen beider Verbote des Selbstkontrahierens lediglich vom Verbot des Insichgeschäfts oder nur vom Verbot der Mehrfachvertretung Befreiung erteilt wird. Eine Anmeldung bzw. ein entsprechender Gesellschafterbeschluss, in der/dem – ohne weiteren Hinweis – nur eine Befreiung von „der Beschränkung“ des § 181 BGB angeführt wird, ist insoweit unzureichend und kann nicht Grundlage einer Handelsregistereintragung sein.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.01.2015 – 12 W 46/15

GmbHG §§ 10, 54; HGB §§ 9, 12; FamFG §§ 26, 31; BNotO §§ 21

1. Die Änderung der Firma wie auch die entsprechende Satzungsänderung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit jeweils der Eintragung ins Handelsregister (§§ 10 Abs. 1, 54 Abs. 1 und 3 GmbHG).

2. Im Rahmen des Eintragungsverfahrens hat das Registergericht sowohl die Rechtswirksamkeit des Firmen- bzw. Satzungsänderungsbeschlusses als auch die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung zu prüfen (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. § 54 Rn. 19f.).

3. Das Registergericht ist im Eintragungsverfahren stets – nicht nur im Falle begründeter Zweifel (vgl. OLG Schleswig GmbHR 2012, 799) – zur Prüfung einer bestehenden Vertretungsbefugnis der handelnden Organe einer juristischen Person zum Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags von Amts wegen verpflichtet.

4. Diese Prüfung erfordert den positiven Nachweis einer Vertretungsberechtigung. Die bloße Glaubhaftmachung, also die Vermittlung einer überwiegenden erheblichen Wahrscheinlichkeit (Sternal in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. § 31 Rn. 3), genügt dabei nicht; das an strenge formale Kriterien gebundene Registerverfahren begnügt sich nicht mit einer Glaubhaftmachung, sondern verlangt urkundliche Nachweise (OLG Schleswig GmbHR 2012, 799; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
FGPrax 2007, 33).

5. Hinsichtlich deutscher Handelsgesellschaften genügt im Rahmen einer Eintragung im Sinne des § 12 HGB für den Nachweis der Vertretungsbefugnis des handelnden Organs ein aktueller amtlicher Registerauszug, also eine beglaubigte Abschrift des Handelsregisterauszuges nach § 9 Abs. 3 HGB, oder eine Notarbescheinigung nach § 21 Abs. 1 BNotO.

6. Bei einer ausländischen Gesellschaft kann der erforderliche Nachweis in der Regel nur mittels einer ausländischen Urkunde erbracht werden. Diese genügt den sich aus dem deutschen Verfahrensrecht ergebenden Nachweisanforderungen, wenn sie der gesetzlich geforderten deutschen Beurkundung gleichwertig ist und die Echtheit der ausländischen Urkunde nachgewiesen ist.

7. Nach internationalrechtlichem Gesellschaftsstatut richten sich die Rechtsverhältnisse einer Kapitalgesellschaft bei Anwendung der Sitztheorie nach der an ihrem Verwaltungssitz geltenden Rechtsordnung, bei Anwendung der Gründungstheorie nach der Rechtsordnung des Staates, nach der sie gegründet ist (vgl. zuletzt: BGH, Urteil vom 12.07.2011 – II ZR 28/10, BGHZ 190, 242). Dies gilt auch, soweit man hinsichtlich der Frage der Vertretungsbefugnis eines Organs einer ausländischen Gesellschaft im Interesse des Verkehrsschutzes eine selbständige Anknüpfung vornimmt.

8. Anders als die deutsche GmbH, die im GmbH-Gesetz geregelt ist, gibt es in England kein einheitliches Limited-Gesetz. Regelungen zur Limited sind in verschiedenen Gesetzestexten enthalten, daneben gilt das englische case law (Fallrecht); der Inhalt der englischen Rechtsordnung ist von Amts wegen zu ermitteln (§ 26 FamFG).

9. Nach englischem Recht obliegt die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung einer private Limited company grundsätzlich dem board of directors als dem Außenorgan der Gesellschaft. Besteht dieser – wie im Regelfall – aus mehreren Mitgliedern, so sind diese gesamtvertretungsberechtigt; der einzelne director hat keine Vertretungsmacht. Da diese Regelung in der Praxis jedoch zu schwerfällig ist, ist es heute allgemein üblich, einzelne oder alle Befugnisse des board of directors auf einzelne seiner Mitglieder zu übertragen, welche dann alleinvertretungsberechtigt sind. Die Einräumung dieser Einzelvertretungsbefugnis setzt eine entsprechende Satzungsbestimmung voraus. Verbreitet in der Praxis ist die Bestellung sogenannter managing directors oder sogenannter executive directors, denen einzelne Geschäftsbereiche oder Sparten zugewiesen werden. Die Einzelheiten über die Verteilung der Vertretungsbefugnis innerhalb des board of directors sowie der Umfang der Vertretungsmacht der einzelnen Mitglieder ergeben sich aus der Gründungsurkunde der Gesellschaft (certificate of incorporation) bzw. aus der Satzung (articles of association) sowie ggf. aus einer schriftlichen Vollmacht (power of attorney) des board of directors oder aus einer Bescheinigung über einen entsprechenden Beschluss dieses Gremiums, der wiederum durch vom secretary der Gesellschaft gefertigte Abschriften aus dem Protokollbuch (minute-book) der Gesellschaft nachweisbar ist (vgl. zum Ganzen: Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 1995, 76 m.w.N.).

10. Das Companies House führt das Handelsregister im Vereinigten Königreich. Es handelt sich dabei – anders als in Deutschland – nicht um ein Gericht, sondern um eine dem Wirtschaftsministerium unterstellte Verwaltungsbehörde mit Hauptsitz in Cardiff und Filialen in London und Edinburgh. Aufgabe des Companies House ist die Eintragung und Löschung von Gesellschaften nach britischem Recht ins Register. Sie prüft und speichert zudem meldepflichtige Informationen der Gesellschaften und stellt sie der Öffentlichkeit zur Einsichtnahme zur Verfügung. Für Gesellschaften in England oder Wales ist die Hauptverwaltung in Cardiff oder die Filiale in London und für schottische Gesellschaften ausschließlich die Filiale in Edinburgh zuständig.

11. Das Companies House hat keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare materielle Prüfungskompetenz (Wachter, DB 2004, 2795, 2799). Das beim Companies House geführte Register führt zwar den/die director/s einer private Limited company an, enthält aber – anders als das deutsche Handelsregister – hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des/der organschaftlichen Vertreter/s keine Angaben. Diese Vertretungsbefugnis kann sich insbesondere auch aus der Satzung der Gesellschaft oder aus einem Beschluss des board of directors ergeben.

12. An den Nachweis der Vertretungsbefugnis sind seitens des Registergerichts deshalb zusätzliche Anforderungen zu stellen. Als weitere Nachweismöglichkeiten neben einer Bescheinigung der registrierenden Behörde (des registrar of companies) sind etwa ein certificate of good standing samt beglaubigter Übersetzung und Apostille oder eine gutachterliche Äußerung eines Notars samt Apostille denkbar (vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht 9. Aufl. Rn. 321 m.w.N.).

13. Welche Anforderungen seitens des Registergerichts an einen solchen Nachweis zu stellen sind, wird in der Rechtsprechung differenziert beurteilt:

– so wird vertreten, die Vertretungsbefugnis könne durch Einreichung des Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung des/der directors nachgewiesen werden (KG NZG 2004, 49);

– nach anderer Ansicht kann der Nachweis der Vertretungsberechtigung durch eine Bescheinigung des registrar of companies geführt werden, sofern aus dieser Bescheinigung eine gesonderte rechtliche Prüfung der hinterlegten Gesellschaftsdokumente hervorgehe (LG Berlin NZG 2004, 1014);

– weiter wird vertreten, der Nachweis der Vertretungsberechtigung könne durch entsprechende Bescheinigung des secretary der Gesellschaft unter Beifügung einer Abschrift des entsprechenden Beschlusses aus dem Protokollbuch (minute-book) der Gesellschaft sowie einer Bestätigung, dass der Beschluss über die Bestellung des/der directors ordnungsgemäß gefasst worden sei und unverändert weiterhin Gültigkeit besitze, geführt werden (LG Chemnitz GmbHR 2007, 263);

– teilweise wird die Vertretungsmacht nicht hinreichend für nachgewiesen erachtet durch beglaubigte Abschriften des certificate of incorporation des registrar of companies sowie der articles of association nebst beglaubigter Übersetzung, einen Beschluss des general meeting über die director-Wahl und die Vertretungsbescheinigung eines company secretary; zur Führung des Nachweises aktuell zutreffender Vertretungsregelungen sei etwa die ergänzende Vorlage des vollständigen minute-book, die Bestätigung des company secretary oder eine entsprechende expert opinion geeignet (OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
GmbHR 2007, 1156);

– teilweise wird eine Registerbescheinigung des Companies House für unzureichend erachtet, denn diese lasse zwar die Existenz der Gesellschaft erkennen und gebe auch an, wer die Gesellschaft als director vertritt, sie lasse hingegen aber nicht die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers erkennen (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJW-RR 1995, 469; BayObLG ZIP 2003, 398);

– teilweise wird eine Registerbescheinigung des Companies House mit Apostille und deutscher Übersetzung für den Sonderfall, dass die Gesellschaft nur über einen einzigen director verfüge, der deshalb die Gesellschaft nur allein vertreten könne, für ausreichend erachtet (OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
IPRspr. 2009, Nr. 297, 763; OLG Schleswig GmbHR 2012, 799);

– die Vorlage der Gründungsurkunde der Gesellschaft (certificate of incorporation), deren Satzung (articles of association), des memorandum of association sowie eines certificate of good standing, versehen mit Apostille, ist zum Nachweis der Vertretungsbefugnis des einzigen directors der Gesellschaft ausreichend (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
GmbHR 2011, 1324);

– die Bescheinigung eines deutschen Notars entsprechend § 21 BNotO wird für den Nachweis der Vertretungsbefugnis nicht für ausreichend erachtet, wenn dieser seine Erkenntnisse nur durch die Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register erworben hat (KG DNotZ 2012, 604; vgl. KG ZIP 2013, 973);

– eine aktuelle Bescheinigung eines englischen Notars über die Vertretungsbefugnis wird teilweise für genügend gehalten (OLG Schleswig GmbHR 2012, 799), teilweise dann nicht, wenn sie allein auf einer Einsichtnahme des Notars in das beim Companies House geführte Register beruht (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
FGPrax 2013, 18); hingegen soll die Bescheinigung eines englischen Notars zum Nachweis ausreichen, welche die Vertretungsmacht nach Einsicht auch in die beim Register des Companies House geführten Unterlagen (memorandum, articles of association und Protokollbuch) bestätigt, sofern sie nachvollziehbare Angaben zu den tatsächlichen Gründen der notariellen Feststellungen enthält (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
DNotZ 2014, 626; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
BeckRS 2014, 21952).

14. Gemäß § 21 Abs. 1 BNotO können Notare unter anderem Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft mit der gleichen Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts ausstellen, wenn sich diese Umstände aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergeben; allerdings muss sich der Notar zuvor über die Eintragung Gewissheit verschaffen, die auf Einsichtnahme in das Register oder in eine beglaubigte Abschrift hiervon beruhen muss, § 21 Abs. 2 Satz 1 BNotO.

15. Diese Regelungen erweisen, dass die genannte Nachweiserleichterung nur für registerfähige Personen und Gesellschaften eröffnet ist, die in einem inländischen öffentlichen Register eingetragen sind.

16. Auf ausländische juristische Personen und Gesellschaften können sie nicht angewendet werden; deren Bestehen und die Vertretungsbefugnis sind dem Registergericht grundsätzlich in vollem Umfang nachzuweisen (anderes kann gelten, falls ein deutscher Notar aufgrund Einsicht in das deutsche Handelsregister der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft eine Berechtigung zur Vertretung der Gesellschaft bescheinigt).

17. Zwar kann ausnahmsweise die durch einen deutschen Notar aufgrund einer Einsicht in ein ausländisches Register ausgestellte Bescheinigung über eine Vertretungsberechtigung ausreichen, sofern zur Überzeugung des Registergerichts feststeht, dass das ausländische Register seiner rechtlichen Bedeutung nach dem deutschen Register entspricht (vgl. OLG Schleswig DNotZ 2008, 709); dies wird jedoch nahezu einhellig für das beim Companies House – das keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Prüfungskompetenz hat – geführte englische Register verneint (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
BeckRS 2014, 21952 m.w.N.).

18. Der Nachweis der Vertretungsbefugnis der directors einer private Limited company englischen Rechts kann nicht allein durch Bescheinigung eines deutschen Notars gemäß § 21 BNotO geführt werden, wenn dieser seine Erkenntnisse nur durch Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register erworben hat, da dieses seiner rechtlichen Bedeutung nach hinsichtlich der Vertretungsbefugnis nicht dem deutschen Handelsregister entspricht.

19. Dies gilt – trotz der nach englischem Recht bestehenden Gesamtvertretungsmacht aller Mitglieder des board of directors – auch dann, wenn alle im beim Companies House geführten Register eingetragenen directors bei Stellung des Eintragungsantrags mitgewirkt haben. Denn dies schließt nicht aus, dass aufgrund anderer Umstände außerhalb des beim Companies House geführten Registers Änderungen der Vertretungsbefugnis stattgefunden haben [etwa die spätere Bestellung eines weiteren directors oder die Begründung von Zustimmungserfordernissen durch Gesellschafterbeschluss bzw. durch eine entsprechende Abänderung der Satzung (articles of association)].

OLG Nürnberg, Urteil vom 22.12.2014 – 14 U 2588/13

HGB §§ 161, 171, 172; BGB § 305c

1. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft schuldet die Rückzahlung von nicht durch Gewinne, aber durch eine gesellschaftsvertragliche Ermächtigung gedeckten Auszahlungen an die Gesellschaft nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht (BGH, Urteil vom 12.3.2013, Az. II ZR 73/11, Rn. 8 – 12 nach juris).

2. Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften sind nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen, wobei in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der AuslegungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Zweifel bei der Auslegung
zu Lasten des Verwenders gehen, so dass sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben müssen (BGH a.a.O., Rn. 13 u. 14 nach juris). Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, ob im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen geregelt sind, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte (BGH, a.a.O., Rn. 23 nach juris).

3. Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumskommanditgesellschaft, dass Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen den Kommanditisten als unverzinsliches Darlehen gewährt werden, ist im Einzelfall keine ausreichend klare Grundlage für Rückforderungen der Gesellschaft gegenüber Kommanditisten, die in Emissionsprospekt und Gesellschaftsvertrag vorgesehene Auszahlungen betreffen.

4. Wird im Prospekt von „Wiederaufleben der Haftung“ gesprochen, ist damit die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB gemeint. Diese berührt das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern aber gerade nicht (BGH, a.a.O., Rn. 10 u. 11 nach juris).

OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.11.2014 – 12 W 2217/14

HGB §§ 8, 12; BGB §§ 133, 157

1. Das Handelsregister wird von den Gerichten elektronisch geführt, § 8 Abs. 1 HGB, §§ 7, 47ff HRV.

2. Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sind elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB), Dokumente sind elektronisch (§ 12 Abs. 2 Satz 1 HGB) einzureichen. Registeranmeldungen sowie die Einreichung von Dokumenten haben ausschließlich in elektronischer Form zu erfolgen, vgl. § 9 der Bayer. Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr und elektronische Verfahren (E-Rechtsverkehrsverordnung – ERVV) vom 15.12.2006 (GVBl. 2006, 1084). Die entsprechenden elektronischen Dokumente (in den in § 2 Abs. 4 ERVV aufgelisteten möglichen Dateiformaten) sind mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 des Gesetzes über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (Signaturgesetz – SigG) versehen (§ 2 Abs. 3 ERVV) durch Übertragung in die elektronische Poststelle des adressierten Gerichts einzureichen (§ 2 Abs. 2 ERVV).

3. Für die Übertragung von dem Notariat zu dem Registergericht ist es zunächst erforderlich, die für die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister notwendigen, in Papierform beurkundeten Erklärungen in ein elektronisches Dokument umzuwandeln. Hierfür sind die Papierdokumente entweder einzuscannen oder unmittelbar aus der Textverarbeitung oder der Notarsoftware als Bilddatei abzuspeichern. Mit dem Eingang der erstellten und eingereichten Bilddatei bei dem Registergericht ist die Anmeldung im Sinne des § 12 HGB wirksam erfolgt und die Veröffentlichung der Eintragung kann dort vorgenommen werden (BGH, Beschluss vom 20.02.2013 – II ZB 27/12, NJW-RR 2013, 632 m.w.N.).

4. Gemäß § 3 Nr. 4 ERVV sind bei Übertragung von Registeranmeldungen und Dokumenten zusätzliche Angaben erforderlich, um die Zuordnung innerhalb des adressierten Gerichts und die Weiterverarbeitung durch dieses zu gewährleisten. So soll der Betreff einer jeden Sendung das gerichtliche Aktenzeichen oder im Falle eines einleitenden Schriftsatzes den Eintrag „HRA neu“ oder „HRB neu“ enthalten. Hierbei handelt es sich um eine Art elektronisches Deckblatt, damit der Vorgang eingeordnet werden kann (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, JurBüro 2009, 652; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, FGPrax 2009, 133, 134; BGH, Beschluss vom 20.02.2013 – II ZB 27/12, NJW-RR 2013, 632).

5. Im Rahmen der Übertragung von Registeranmeldungen und Dokumenten können gemäß § 3 Nr. 3 ERVV XML (Extensible Markup Language)-Dateien mit Strukturdaten erstellt und an das Registergericht übermittelt werden. XML-Dateien ermöglichen es, neben der Übertragung nicht codierter Dokumente (d.h. Bilddateien, die grundsätzlich nur für das menschliche Auge lesbar sind) auch codierte und strukturierte Daten zu übermitteln. Diese können durch die EDV-Systeme sowohl in den Notariaten als auch in den Registergerichten gelesen und weiterverarbeitet werden. Diese strukturierten Daten dienen zum einen der automationsunterstützten Zuordnung der Eingänge zu bestimmten Registernummern. Zum anderen können aber auch Inhaltsdaten unmittelbar in die EDV-Verfahren übernommen werden. Dies dient der weiteren Beschleunigung der Registerbearbeitung sowohl im Bereich der Notariate als auch im Bereich der Gerichte.

6. Die Erstellung der XML-Datei und ihre Übermittlung an das Registergericht erleichtern durch die Möglichkeit einer automatischen Übernahme einer Vielzahl von Daten aus der Anmeldung die Arbeit der Registergerichte, vermeiden Fehler bei der manuellen Übertragung und beschleunigen das Eintragungsverfahren (BGH, Beschluss vom 20.02.2013 – II ZB 27/12, NJW-RR 2013, 632; OLG Stuttgart, NZG 2010, 476; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, JurBüro 2009, 652, 653; Willer/Krafka, DNotZ 2006, 885, 886; vgl. Jeep/Wiedemann, NJW 2007, 2439, 2440). Hierin erschöpft sich der Zweck einer XML-Datei und ihrer Übermittlung an das Registergericht. Denn die XML-Datei selbst enthält keine für die Handelsregisteranmeldung notwendigen Bilddateien, sondern strukturierte Daten, die unmittelbar in die Registersoftware der Registergerichte übernommen werden können. Dazu werden von dem Notar in einem XML-Dokument als elektronisches Formular die Standardbestandteile der Handelsregistereintragung eingegeben; sodann wird durch das Computerprogramm der Entwurf der Registereintragung erzeugt. Diese Daten werden an das Registergericht übermittelt, dort automatisch in die jeweilige Registersoftware eingespielt und können anschließend auf Richtigkeit und Vollständigkeit anhand der von dem Notar daneben eingereichten Bilddateien überprüft werden (BGH, Beschluss vom 20.02.2013 – II ZB 27/12, NJW-RR 2013, 632 m.w.N.; vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht 9. Aufl. Rn. 138f.).

7. Die XML-Datensätze werden gemeinsam mit den zur Anmeldung eingereichten elektronischen Dokumenten übermittelt. Für XML-Dateien sieht indes § 2 Abs. 3 ERVV, anders als für die zur Anmeldung eingereichten elektronischen Dokumente, kein Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 SigG vor. Die XML-Datensätze bilden gleichsam einen Umschlag, der auch zur Steuerung der in den Notariaten und Registergerichten eingesetzten Software dient. Soweit dabei auch Inhaltsdaten in die EDV-Systeme der Beteiligten übernommen werden, entbindet diese Automationsunterstützung insbesondere die Registergerichte nicht von ihrer Verantwortung, die eigentlich vorgelegten Dokumente zu prüfen und die allein daraus abzuleitende Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen. XML-Datensätze sind als solche für den Adressaten (das Registergericht) auch nicht als (im Rahmen eines Eintragungsvorgangs zu überprüfendes) Dokument bestimmt, sondern lediglich zur Steuerung und Unterstützung der dortigen EDV.

8. Zusammenfassend sieht der Senat daher die Angaben in XML-Datensätzen nicht als rechtsverbindlich im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB in Verbindung mit § 2 ERVV an.

9. Elektronisch übermittelte Erklärungen, insbesondere Handelsregisteranmeldungen, sind der Auslegung zugänglich (vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 990; Müther in: Schmidt-Kessel/Leutner/Müther, Handelsregisterrecht, § 12 HGB Rn. 13; Krafka/Kühn, Registerrecht 9. Aufl. Rn. 76). Sie sind in gleicher Weise wie schriftliche Erklärungen auszulegen. Der Inhalt einer unter Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel übermittelten Willenserklärung ist dabei nicht danach zu bestimmen, wie ein automatisiertes Empfangssystem diese voraussichtlich deuten und verarbeiten wird; maßgeblich ist vielmehr, wie der menschliche Adressat die jeweilige Erklärung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verstehen darf (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, BGHZ 195, 126).

10. Nach den danach maßgeblichen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB ist der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei der Willenserforschung sind aber auch der mit der Erklärung verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, bei deren Verständnis regelmäßig auch der Verkehrsschutz und der Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers maßgeblich ist, so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, BGHZ 195, 126 m.w.N.).

11. Auch bei der Auslegung von Verfahrenshandlungen kommt dem Wortlaut entscheidende Bedeutung zu; ein Verfahrensbeteiligter darf jedoch nicht in jedem Fall am buchstäblichen Sinn seiner Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist zugunsten des Verfahrensbeteiligten stets davon auszugehen, dass er im Zweifel mit seiner Verfahrenshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und was der recht verstandenen Interessenlage des Verfahrensbeteiligten entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.1993 – XI ZB 2/93, NJW 1993, 1925; Beschluss vom 11.11.1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568, Beschluss vom 22.05.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183). Insbesondere Handelsregisteranmeldungen sind dabei bei Zweifeln so auszulegen, dass sie Erfolg haben (BayObLG, NJW-RR 2000, 990; Müther in: Schmidt-Kessel/Leutner/Müther, Handelsregisterrecht, § 12 HGB Rn. 13).

12. Aus Sicht eines menschlichen Adressaten führt die Angabe eines nicht zum übermittelten Eintragungsantrag gehörenden Geschäftszeichens (das sich auf einen anderen Eintragungsvorgang bezieht) im Rahmen der Übermittlung nicht dazu, den Eintragungsantrag als solchen als unwirksam anzusehen; vielmehr ist der Vorgang wie bei einer „Falschadressierung“ durch Angabe eines unrichtigen Geschäftszeichens zu behandeln.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2014 – 12 U 567/13

AktG §§ 93, 116

1. Der BGH (Urteil vom 4. November 2002 – II ZR 224/00, NJW 2003, 358) hat ausgeführt, dass nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis trifft, das „als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als möglicherweise pflichtwidrig darstellt“. Auf der gleichen Linie liege es, dass bereits das Reichsgericht (RGZ 13, 43) zur haftung des Vorstands einer Genossenschaft entschieden habe, dass diese zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun habe, dass ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen sei; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, dass er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt habe. Das Vorstandsmitglied hat nach der Rechtsprechung des BGH dagegen darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, WM 2011, 752; NJW 2003, 358; ZIP 2009, 860).

2. Die Kommentarliteratur hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen und ist hierauf gestützt der Ansicht, dass die Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG sowohl die Pflichtwidrigkeit als auch das Verschulden betreffe (Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 93 AktG Rdnr. 31; MünchKomm-AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 AktG Rdnr. 181). Demgegenüber müsse die Gesellschaft aber darlegen und beweisen, dass und in welcher Höhe ihr ein Schaden entstanden sei und dass dieser Schaden auf einer bestimmten Handlung oder Unterlassung ihrer Vorstandsmitglieder beruhe (Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, a.a.O.; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 93 AktG Rdnr. 53; Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 93 AktG Rdnr. 26). Darüber hinaus müsse die Gesellschaft auch Anhaltspunkte darlegen, dass das dem Vorstandsmitglied angelastete Verhalten möglicherweise pflichtwidrig sein könnte (Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, a.a.O.). Es wird auch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommen, dass die Gesellschaft die schädigende Handlung des in Anspruch genommenen Vorstandsmitgliedes darlegen und beweisen müsse (MünchKomm-AktG/Spindler, a.a.O., § 93 AktG Rdnr. 185).

3. Die vorgenannte Rechtsprechung des BGH kann nicht in dem Sinn verstanden werden, dass jedes Handeln im Pflichtenkreis des Organmitglieds „möglicherweise“ pflichtwidrig sei. Hiergegen spricht schon, dass dann das vom BGH ausdrücklich aufgestellte Erfordernis, dass es sich um ein Verhalten des Organmitglieds handeln müsse, das „als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt“, überflüssig wäre. Dass der BGH nicht jedwedes, auch völlig wertneutrales Verhalten des Organmitglieds genügen lassen wollte, zeigt sich auch aus der zitierten Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 13, 43), in welcher verlangt wird, dass dem Vorstand der Nachweis obliege, dass er „trotz entgegenstehenden Anscheins“ seine Pflichten erfüllt habe. Auch der Hinweis des BGH auf seine Entscheidung vom 26. November 1990 (NJW-RR 1991, 485) zu einem ungeklärten Kassenbestand, in der eine vom Geschäftsleiter zu verantwortende nicht ordnungsgemäße Buch- und Kassenführung feststand, spricht gegen die Annahme, es genügten die Darlegung und der Nachweis irgendeines Verhaltens des Vorstandsmitgliedes in dessen Pflichtenkreis. Die Rechtsprechung des BGH kann daher nach Überzeugung des Senats nur so verstanden werden, dass die Gesellschaft auch Umstände darlegen und beweisen muss, woraus sich zumindest der Anschein ergibt, dass das dem Vorstandsmitglied zur Last gelegte Verhalten pflichtwidrig sein könnte. Würde man jedwedes, also auch ein völlig wertneutrales Verhalten des Vorstandsmitgliedes ausreichen lassen, würden sich die Darlegungs- und Beweislast in einer mit der gesetzlichen Beweislastregel des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG schwer in Einklang zu bringenden Weise zu Lasten des Vorstandsmitglieds verschieben. Es bestünde damit die Gefahr, dass Vorstandsmitglieder auch ohne greifbare Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten willkürlich im Nachhinein in Anspruch genommen werden könnten. Es würden zu Lasten des Vorstandsmitglieds auch für Fälle wertneutralen Verhaltens umfangreiche Anforderungen an dessen Entlastung gestellt werden, die es in vielen Fällen im Nachhinein nicht erfüllen kann. Im Ergebnis liefe dies auf eine die Tragweite der Beweislastregelung des § 93 Abs. 2 AktG überschreitende – widerlegbare – Erfolgshaftung des Vorstandsmitglieds hinaus. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass der BGH mit der Formulierung, die Gesellschaft müsse ein „möglicherweise“ pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmitglieds darlegen und beweisen, in Betracht kommende Handlungen auf solche eingrenzen wollte, die dem Anschein nach pflichtwidrig sind.