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Entscheidungen des OLG Rostock

OLG Rostock, Beschluss vom 10. Februar 2021 – 1 W 37/20

§ 41 UmwG

§ 41 UmwG ist auf eine Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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entsprechend anwendbar, wenn alle Kommanditisten der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind. Weder der grundsätzlich zwingende Charakter des Umwandlungsrechts noch der Wortlaut der Norm stehen dieser Analogie entgegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten vom 17.08.2020 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts S. (Registergericht) – HRA 4222 Fall 2 – vom 16.07.2020 in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 18.08.2020 aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht S. (Registergericht) zur Entscheidung über die Eintragung der Ausgliederung ins Handelsregister entsprechend der Rechtsauffassung des Senats zurückverwiesen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben, außergerichtliche kosten nicht erstattet.

Gründe

I.

Der Beteiligte möchte das gesamte Vermögen seines einzelkaufmännischen Unternehmens „D. Sch. e.K.“ mit Sitz in Dorf M., eingetragen unter HRA 4212 im Handelsregister des Amtsgerichts S., im Wege der Ausgliederung auf die „D. Sch. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“ mit Sitz in Dorf M. übertragen. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. KG ist im Handelsregister des Amtsgerichts S. unter HRA 4222 eingetragen. Der Ausgliederungs- und Übernahmevertrag wurde am 07.07.2020 notariell beurkundet (UR-Nr. …2/2020). Der Beteiligte Sch. hat am selben Tag eine notariell beurkundete Gesellschafterversammlung (UR-Nr. …3/2020) einberufen, auf der die Zustimmung zur Ausgliederung und Aufnahme erklärt wurde. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der D. Sch. Vermögensverwaltungs-GmbH (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts S. unter HRB 13644) ist der Beteiligte D. Sch.; diese GmbH ist die Komplementärin der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Der Beteiligte hat die Zustimmung der aufnehmenden Gesellschaft in seiner Funktion als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH sowie als einziger Kommanditist der KG erklärt. Zudem hat er für sich selbst und als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der D. Sch. Vermögensverwaltungs-GmbH Verzichtserklärungen abgegeben. Der Verzicht bezieht sich auf die Versendung des Entwurfs des Ausgliederungs- und Umwandlungsvertrags, auf die Auslegung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger sowie auf eine Anfechtung oder Klage gegen den Zustimmungsbeschluss.

Mit der UR-Nr. …4/2020 vom 07.07.2020 erfolgte eine Zusammenfassung von Ausgliederungs- und Übernahmevertrag sowie des Zustimmungsbeschlusses und ein Antrag auf Eintragung zum Handelsregister beim Amtsgericht S. Dieses lehnte die Eintragung mit Zwischenverfügung vom 16.07.2020 ab und begründete die Ablehnung mit dem Fehlen des Verschmelzungsberichts für die KG gem. § 8 UmwG bzw. mit dem Fehlen einer notariell beurkundeten Verzichtserklärung gem. § 8 Abs. 3 UmwG. Zur Erledigung der Zwischenverfügung setzte das Amtsgericht S. eine Frist von sechs Wochen.

Mit Schreiben vom 21.07.2020 stellte der Verfahrensbevollmächtigte klar, dass es sich bei der Anmeldung um eine Ausgliederung eines Einzelunternehmens zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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handeln würde, weshalb nach § 153 UmwG kein Ausgliederungsbericht angefertigt werden müsse. Als Reaktion auf das Schreiben wies das Registergericht am 24.07.2020 nochmals auf den Inhalt seiner Zwischenverfügung vom 16.07.2020 hin, woraufhin der Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 29.07.2020 unter Verwendung von Kommentarliteratur auf § 127 UmwG aufmerksam machte, der für alle Spaltungsformen gelte, und die Ansicht vertrat, dass bei der Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kein Ausgliederungsbericht erforderlich sei. Die Ansicht des Registergerichts sei nicht mit dem Zweck von § 8 UmwG in Einklang zu bringen, wenn man berücksichtige, dass die Person des Einzelkaufmanns, der (einzige) Kommanditist der KG und der (einzige) geschäftsführende Gesellschafter der Komplementär-GmbH identisch seien.

Das Amtsgericht räumte mit Schreiben vom 30.07.2020 ein, dass § 127 UmwG als Spezialvorschrift Vorrang vor § 8 UmwG habe, aber auch danach ein Spaltungsbericht für die KG gem. § 127 UmwG erforderlich sei. Der Wortlaut von § 153 UmwG sei eindeutig, ein Ausgliederungsbericht sei nur für den Einzelkaufmann entbehrlich. Die Entbehrlichkeit des Berichts für alle weiteren beteiligten Rechtsträger ließe sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Zudem verwies das Amtsgericht auf einen Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 05.02.2018 (Az. 7 W 86/17, insbesondere Rn. 20) und machte deutlich, dass auch bereits gegen eine Zwischenverfügung ein Rechtsmittel eingelegt werden könne, was der Verfahrensbevollmächtigte tun solle, wenn an der geäußerten Rechtsauffassung festgehalten werde.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten hat am 17.08.2020 Beschwerde gegen die Zwischenverfügung eingelegt und diese damit begründet, dass der Beschwerdeführer Inhaber des Einzelunternehmens sei, alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der Komplementär-GmbH der aufnehmenden KG und deren einziger Kommanditist. Zum einen sei nicht klar, weshalb nach Ansicht des Registergerichts § 8 UmwG auf den Fall einer Ausgliederung durch einen Einzelkaufmann zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Anwendung komme. Das Erfordernis eines Ausgliederungs- oder Spaltungsberichts könne sich im konkreten Fall nur aus § 127 UmwG ergeben, der für alle Spaltungsformen gelte. In der Kommentarliteratur zu dieser Norm werde aber darauf hingewiesen, dass bei der Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ein Spaltungs- bzw. Ausgliederungsbericht nicht erforderlich sei. Entscheidend für die Berichtspflicht sei nicht der aufnehmende, sondern der ausgliedernde Rechtsträger. Sei dieser ein Einzelkaufmann, werde insgesamt auf eine Berichtspflicht verzichtet. Sinn und Zweck der Berichtspflicht nach § 8 UmwG sei es, den beteiligten Anteilseignern und -mitgliedern die notwendigen Informationen zu verschaffen, um eine sachgerechte Entscheidung über ihre Zustimmung zum Spaltungsvorgang herbeiführen zu können. Dies sei in der konkreten Konstellation nicht notwendig und würde eine „bloße Förmelei“ darstellen. Dies ergebe sich auch aus §§ 8 Abs. 3 Satz 1, 127 Satz 2 UmwG.

Das Amtsgericht S. hat am 18.08.2020 einen Nichtabhilfebeschluss erlassen. Die Beschwerdefrist sei eingehalten und eine Beschwerdebefugnis gegeben, da der Beschwerdeführer als Inhaber des Einzelunternehmens handele, als solcher an der Ausgliederung als übertragender Rechtsträger beteiligt sei und am Vollzug der Ausgliederung durch die Zwischenverfügung gehindert werde. Zur Begründung des Nichtabhilfebeschlusses verweist das Amtsgericht erneut auf seine Auffassung, der Spaltungsbericht sei nur für den Einzelkaufmann nicht erforderlich, wohl aber für die übernehmende Rechtsträgerin. § 127 UmwG sei Spezialvorschrift zu § 8 UmwG, aber mit diesem inhaltlich identisch. Ein Spaltungsbericht sei für die KG nach § 127 UmwG erforderlich. Eine andere Auffassung sei mit dem eindeutigen Wortlaut von § 153 UmwG nicht vereinbar und ergebe sich auch nicht aus den Kommentierungen. Eine Ausnahme gem. § 127 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG liege ebenfalls nicht vor. Dafür fehle es an der notariell beurkundeten Verzichtserklärung. Schließlich befänden sich nicht alle Anteile des Kaufmanns in der Hand der übernehmenden KG. Daher sei es unerheblich, dass der Beschwerdeführer Inhaber des Einzelunternehmens, Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sowie einziger Kommanditist der übernehmenden KG sei. Das Amtsgericht S. hat die Sache daher dem Oberlandesgericht Rostock zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft, da gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG, §§ 58 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. 382 Abs. 4 FamFG auch Beschwerden gegen Zwischenverfügungen zulässig sind. Der Beteiligte ist gem. § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt, weil sein Antrag zurückgewiesen wurde. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt. § 63 Abs. 1 FamFG bestimmt für die Beschwerde eine Frist von einem Monat. Diese beginnt mit der schriftlichen Bekanntmachung des Beschlusses (Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 12. Aufl. 2019, § 63 FamFG, Rn. 2). Laut Vermerk auf der Zwischenverfügung wurde diese elektronisch am 16.07.2020 an den Verfahrensbevollmächtigten versendet, so dass die Beschwerdefrist am 17.08.2020 endete, dem Tag, an dem die Beschwerde tatsächlich eingelegt wurde.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Ein Ausgliederungsbericht für die KG als aufnehmenden Rechtsträger ist in diesem speziellen Fall nicht erforderlich.

a) Einem Einzelkaufmann steht nach dem Umwandlungsgesetz nur die Möglichkeit offen, sein Vermögen im Wege der Ausgliederung auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen (Karollus/M.T. Schwab in Lutter, UmwG, Bd. II, 6. Aufl. 2019, § 152 UmwG, Rn. 1). Die Ausgliederung ist ein Unterfall der Spaltung gem. §§ 123 ff. UmwG. Die §§ 153-160 UmwG regeln den Ablauf und die Wirkungen einer solchen Ausgliederung. Bei einer Ausgliederung zur Aufnahme, geregelt in den §§ 153-157 UmwG, überträgt der Einzelkaufmann ein von ihm betriebenes Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine bereits bestehende Gesellschaft und erhält im Gegenzug Anteile am aufnehmenden Rechtsträger (Karollus/M.T. Schwab, a.a.O., Rn. 7). Dieses Verfahren ist auch im vorliegenden Fall gewollt, der Beteiligte will sein einzelkaufmännisches Unternehmen auf eine bereits bestehende Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übertragen und erhält dafür Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft.

b) Grundsätzlich ist bei allen Vorgängen nach dem Umwandlungsgesetz ein spezieller Bericht notwendig. § 8 UmwG normiert die Notwendigkeit eines Verschmelzungsberichts, § 127 UmwG die eines Spaltungsberichts. § 8 UmwG bezweckt generell den Schutz von Anteilsinhabern (Drygala in Lutter, UmwG, Bd. I, 6. Aufl. 2019, § 8 UmwG, Rn. 53; Hoger/Hoger in MünchHdB GesR, Bd. VIII, 5. Aufl. 2018, § 9, Rn. 1, 58). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sollen durch die Berichte die notwendigen Informationen über den Umwandlungsvorgang erhalten, um diesem sachgerecht informiert zustimmen oder ihn ablehnen zu können. Da im vorliegenden Fall eine Spaltung beabsichtigt ist, kommt § 127 UmwG zur Anwendung, der in Satz 2 u.a. auf § 8 Abs. 3 UmwG verweist, weil es sich bei der Verschmelzung um den Grundtatbestand aller Umwandlungen handelt. Für die hier bezweckte Ausgliederung bestimmt § 153 UmwG ausdrücklich eine Ausnahme von der Spaltungsberichtspflicht nach § 127 UmwG: Ein Ausgliederungsbericht ist für den Einzelkaufmann nicht erforderlich. Durch diese Norm wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei einem Einzelkaufmann keine Anteilseigner vorhanden sind, die Informationen über den Umwandlungsvorgang benötigen würden (Burg in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 153 UmwG, Rn. 1; Karollus/M.T. Schwab, a.a.O., § 153 UmwG, Rn. 2; Seulen in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 153 UmwG, Rn. 2). Über diese Ausnahme betreffend den übertragenden Rechtsträger sind sich das Registergericht und der Beschwerdeführer (angesichts des eindeutigen Wortlauts) einig.

Der Senat teilt die Auffassung des Registergerichts, dass sich aus § 153 UmwG angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht ableiten lasse, ein Ausgliederungsbericht sei für alle an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger – also auch für den übernehmenden Rechtsträger – verzichtbar. Nichts anderes ergibt sich auch aus den vom Verfahrensbevollmächtigten beigefügten Kommentierungen (Gehling in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 127 UmwG, Rn. 2; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, 8. Aufl. 2018, § 127 UmwG, Rn. 22; Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 5. Aufl. 2017, § 18, Rn. 184). In allen Fundstellen wird ausdrücklich nur der Einzelkaufmann erwähnt, der für den Fall einer Ausgliederung seines Vermögens von einer Berichtspflicht (Ausgliederungsbericht) befreit ist. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (BT-Drucks. 12/6699 v. 01.02.1994, S. 129).

c) Von der Berichtspflicht gibt es weitere gesetzliche Ausnahmen wie das Konzernprivileg in § 8 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 UmwG, wonach ein Verschmelzungsbericht entbehrlich ist, wenn der aufnehmende Rechtsträger 100% der Anteile am übertragenden Rechtsträger hält. Der Grund für diese Ausnahme besteht darin, dass die Muttergesellschaft und ihre Anteilsinhaber hinreichend über die Verhältnisse in der 100%igen Tochtergesellschaft informiert sind (Hoger/Hoger, a.a.O., § 9, Rn. 61). Ebenso sieht § 8 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 UmwG eine Ausnahme von der Berichtspflicht vor, wenn alle Anteilseigner auf den Bericht verzichten und dieser Verzicht notariell beurkundet wird, da die Anteilseigner über ihren Schutz disponieren können (Hoger/Hoger, a.a.O., § 9, Rn. 58). Das Gleiche gilt für die Erforderlichkeit eines Spaltungsberichts, weil § 127 UmwG ausdrücklich auf § 8 Abs. 3 UmwG verweist. Beide Ausnahmefälle liegen in diesem Verfahren aber nicht vor.

d) Das Umwandlungsgesetz normiert im Rahmen des Verschmelzungsrechts in § 41 eine weitere Ausnahme. Auf diese Vorschrift verweist im Spaltungsrecht auch § 125 Satz 1 UmwG: Die (Verschmelzungs-)Berichtspflicht für eine an einer Verschmelzung beteiligte Personenhandelsgesellschaft entfällt, wenn alle Gesellschafter dieser Gesellschaft zur Geschäftsführung befugt sind. Klassischer Anwendungsfall dieser Ausnahme von der Berichtspflicht ist die OHG. Die Ausnahme lässt sich mit der Möglichkeit der vertretungsbefugten Gesellschafter begründen, Unterlagen einzusehen und sich die notwendigen Informationen über den Umwandlungsvorgang selbst aktiv zu beschaffen (BT-Drucks. 12/6699 v. 01.02.1994, S. 98; H. Schmidt in Lutter, UmwG, Bd. I, 6. Aufl. 2019, § 41 UmwG, Rn. 1). In dieser Situation einen Bericht zu verlangen, wird als Missbrauch einer formalen Rechtsstellung ohne schützenswertes Interesse eingestuft (Drygala, a.a.O., Rn. 58) bzw. als bloße Förmelei, weil es keinen schützenswerten Gesellschafter gibt (Burg, a.a.O., § 41 UmwG, Rn. 1).

Nach Auffassung des Senats kann diese Vorschrift angesichts des Wortlauts zwar nicht generell auf andere personalistisch geprägte Rechtsträger analog angewendet werden (ebenso Bayer, ZIP 1997, 1613, 1620, der zudem auf den zwingenden Charakter des Umwandlungsrechts gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 UmwG verweist; Ihrig in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 41 UmwG, Rn. 3). Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm, die sich nur auf Personenhandelsgesellschaften bezieht, lehnt der Senat mit Bayer (ZIP 1997, 1613, 1620) und Haggeney (in Maulbetsch/Klumpp/Rose, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl. 2017, § 41 UmwG, Rn. 6) die weitergehende Auffassung von Drygala und Gehling ab, wonach § 41 UmwG einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte und daher für andere personalistisch geprägte Gesellschaften analogiefähig sei, insbesondere für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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; in einer echten Mitunternehmergesellschaft, in der alle Gesellschafter auch zu Geschäftsführern bestellt seien, sei der Bericht unabhängig von der Rechtsform entbehrlich (Drygala, a.a.O. Rn. 58; Gehling, a.a.O., § 8 UmwG, Rn. 75).

Der Senat vertritt jedoch die Ansicht, dass § 41 UmwG auf eine Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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dann entsprechend anwendbar ist, wenn alle Kommanditisten der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
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Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind. Weder der zwingende Charakter des Umwandlungsrechts noch der Wortlaut der Norm stehen dieser Analogie entgegen (ebenso Ihrig, a.a.O., Rn. 10). Es genügt somit, dass die Geschäftsführungsbefugnis den geschäftsführungsberechtigten Personen nur mittelbar über eine Komplementärgesellschaft und nicht unmittelbar durch ihre Stellung als Anteilsinhaber zukommt (so auch Haggeney, a.a.O., Rn. 5; Ihrig, a.a.O., Rn. 10; Temme in Habersack/Wicke, UmwG, § 41 UmwG, Rn. 8; ablehnend hingegen Hörtnagel/Ollech in Schmitt/Hörtnagel, Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, 9. Aufl. 2020, § 41 UmwG, Rn. 3; H. Schmidt, a.a.O., Rn. 5). Entscheidend ist für den Senat, dass Anteilsinhaber und geschäftsführende natürliche Personen identisch sind. Im vorliegenden Verfahren besteht der aufnehmende Rechtsträger zwar aus zwei Gesellschaftern, der GmbH als Komplementärin und dem Beteiligten als Kommanditisten, doch steht auch hinter der juristischen Person dieselbe natürliche Person. Nach Auffassung des Senats besteht in diesem speziellen Fall auch für den aufnehmenden Rechtsträger keine Pflicht, einen Ausgliederungsbericht zu verfassen. § 41 UmwG kann somit auch auf die Konstellation angewendet werden, in der bei einer Aufnahme durch eine Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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der Anteilseigner der einzige geschäftsführende Gesellschafter der Komplementärin und zugleich der einzige Kommanditist der aufnehmenden KG ist.

Der Schutzzweck der Berichtspflicht würde in einem derartigen Fall gegenstandslos sein, da sich die beteiligten Rechtsträger problemlos Informationen beschaffen können. Entscheidend ist für den Senat, dass es am Schutz- und Informationsbedürfnis in diesem konkreten Fall fehlt, weil an beiden Rechtsträgern die gleiche natürliche Person (allein) beteiligt ist.

e) Ob das vom Registergericht zitierte Brandenburgische Oberlandesgericht (a.a.O.) tatsächlich die Ansicht vertritt, auf Seiten des aufnehmenden Rechtsträgers sei die Erstellung eines Ausgliederungsberichts (immer) erforderlich, kann der Entscheidung nicht eindeutig entnommen werden. Zwar erklärt es in Fn. 20, dass die aufnehmende Beteiligte (auch eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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, bei der die beiden einzigen Kommanditisten Geschäftsführer der Komplementärin sind) einen Ausgliederungsbericht gem. § 127 UmwG zu erstellen hat, musste sich jedoch nicht näher mit der Problematik auseinandersetzen, weil eine wirksame Verzichtserklärung vorlag und sich im Verfahren nur die Frage stellte, ob diese fristgerecht eingereicht worden war.

III.

Der Senat hat von einer Erhebung der kosten abgesehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Eine Entscheidung über die außergerichtlichen kosten war nicht veranlasst (Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 81 FamFG, Rn. 5).

OLG Rostock, Beschluss vom 02. Juni 2020 – 4 W 4/20

§ 88 Abs 1 S 1 AktG, § 80 Abs 1 InsO

Das analog § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG aus der Organstellung folgende gesetzliche Wettbewerbsverbot für den GmbH-Geschäftsführer endet auch in der Gesellschaftsinsolvenz erst mit dem Verlust der Organstellung. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft lässt das Wettbewerbsverbot unberührt.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Rostock vom 18.03.2020, Az.: 6 HK O 5/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Für die Darstellung des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die Sachverhaltsschilderung in dem angefochtenen Beschluss (Blatt 71 ff. d.A.) sowie auf die die Beschwerdeschrift vom 30.03.2020 (Blatt 79 ff. d.A.) Bezug.

Im Beschwerderechtszug ist streitig, ob der Geschäftsführer einer insolventen GmbH auch nach dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung einem – gesetzlichen – Wettbewerbsverbot unterliegt.

II.

Die gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthafte und auch sonst zulässige sofortige Beschwerde ist sachlich nicht begründet.

Die Entscheidung des Landgerichts – das der Beschwerde mit Beschluss vom 03.04.2020 (Blatt 85 ff. d.A.) nicht abgeholfen hat – begegnet keinen Bedenken.

Zurecht geht das Landgericht davon aus, das kraft Gesetzes – analog § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – IX ZR 253/15, NJW 2017, 1749 = GmbHR 2017, 583 [Juris; Tz. 20] m.w.N.) – aus der Organstellung des GmbH-Geschäftsführers folgende Wettbewerbsverbot erlösche nicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, sondern erst mit der Beendigung der Organstellung.

1. Dass erst die Beendigung der Organstellung auch das Wettbewerbsverbot entfallen lässt, ist allgemein anerkannt (Schneider, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 43 Rn. 152 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, Anhang zu § 6 Rn. 20 f.; Sedlmaier/Rüppell, BB 2017, 1923 [1924]). Dabei steht außer Frage und auch zwischen den Parteien außer Streit, dass die Insolvenzeröffnung die Organstellung nicht beendet. Folgerichtig berührt die Insolvenzeröffnung den Fortbestand des gesetzlichen Wettbewerbsverbots nicht (explizit wie hier Fichtelmann, GmbHR 2008, 76 [83]).

2. Das erscheint auch system- und verbotszweckgerecht. Selbst wenn man den rechtlichen Ansatz der Beschwerde zu Grunde legt, nicht die Organstellung als solche begründe – per se – ein Wettbewerbsverbot, sondern es seien die aus der Organstellung regelmäßig folgenden Informationserlangungsmöglichkeiten und Geschäftsleitungsbefugnisse des Geschäftsführers, die das Wettbewerbsverbot rechtfertigen, weil sie dem Geschäftsführer einen spezifischen Sondervorteil im Verhältnis zur Gesellschaft verschaffen würden, besteht kein durchgreifender Grund, auf die Insolvenzeröffnung abzustellen.

a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin folgt aus § 80 Abs. 1 InsO nämlich nicht, dass nur noch der Insolvenzverwalter für die Gesellschaft tätig werden und auf gesellschaftsbezogene Informationen zugreifen könnte. Entsprechende Möglichkeiten mögen für den Geschäftsführer ab Insolvenzeröffnung – ggf. auch stark – eingeschränkt sein. Sie entfallen aber nicht in Gänze. Es bleibt ein spezifisches Sonderverhältnis zur Gesellschaft bestehen, das den Geschäftsführer zu unveränderter und mit Blick auf die Insolvenzsituation sogar an Bedeutung noch gewinnender Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft verpflichtet.

Schon im Ansatz betrifft § 80 Abs. 1 InsO nicht im eigentlichen Sinne die Rechtsstellung des Geschäftsführers oder generell des jeweiligen Gesellschaftsorgans, sondern diejenige der Gesellschaft selbst. Das (Innen-) Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zu ihrem Organ ist nicht Regelungsgegenstand des § 80 Abs. 1 InsO. Da § 80 Abs. 1 InsO tatbestandlich nicht zwischen solchen Gemeinschuldnern, die natürliche Personen sind, und solchen, bei denen es sich um juristische Personen oder (teil-) rechtsfähige Verbände handelt, unterscheidet, kann es hier im Ausgangspunkt nur um das (Außen-) Verhältnis des – ggf. durch sein Organ handelnden – Schuldners zum Verwalter gehen.

Vor diesem Hintergrund ist zurecht anerkannt, dass die organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers gegenüber der insolventen Gesellschaft fortbestehen und durch § 80 Abs. 1 InsO nicht berührt werden (statt aller Kayser/Thole, in: Kayser/Thole, InsO, 09. Aufl. 2018, § 80 Rn. 18 m.w.N.). Schon das spricht systematisch für einen Fortbestand auch des an die Organstellung geknüpften Wettbewerbsverbots.

Hinzu tritt, dass der Insolvenzschuldner über den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hinaus auch im Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich weiterhin – am Insolvenzverwalter „vorbei“ – Verträge schließen kann. Die Überleitung der Verfügungsmacht auf den Verwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO bewirkt nicht, dass der Schuldner sich selbst – im Fall einer juristischen Person durch sein jeweiliges Organ – rechtsgeschäftlich gegenüber Dritten generell nicht mehr betätigen könnte, sondern lediglich, dass ein durch den Schuldner bzw. sein Organ abgeschlossenes Geschäft keinen Anspruch des Dritten gegen die Masse begründet (BGH, Urteil vom 26.02.2015 – IX ZR 174/13, ZInsO 2015, 688 = NZI 2015, 376 [Juris; Tz. 8]; Kayser/Thole, a.a.O., Rn. 19). Die Rechtsmacht des Geschäftsführers, die Schuldnerin Dritten gegenüber wirksam zu vertreten und Rechtswirkungen zumindest zu ihren Gunsten zu begründen, ist also durch die Insolvenzeröffnung selbst im gegenständlichen Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 InsO nicht einfach aufgehoben. Auch dieser Umstand kann nur den Schluss nach sich ziehen, dass das Wettbewerbsverbot selbst dann durch die Insolvenzeröffnung nicht berührt wird, wenn man – mit der Beschwerde – die aus der Organstellung resultierenden rechtlichen Handlungsmöglichkeiten des Organs für die Gesellschaft als eigentlichen Rechtfertigungsgrund des Wettbewerbsverbots ansieht.

Das muss umso mehr gelten, wenn man weiterhin berücksichtigt, dass auch eine juristische Person Inhaber höchstpersönlicher Rechtspositionen sein kann, die als solche dem Insolvenzbeschlag nicht unterliegen und damit nicht durch den Verwalter wahrgenommen werden können, sondern unverändert in den alleinigen Zuständigkeits- und Befugnisbereich des Organs fallen (BVerfG, Beschluss vom 22.03.2013 – 1 BvR 791/12, ZIP 2013, 986 [Juris; Tz. 10 f.]; BSG, Urteil vom 21.03.2012 – B 6 KA 22/11 R, GesR 2012, 539 [Juris; Tz. 3 i.V.m. Tz. 21], m.w.N.).

b) Soweit die Beschwerde abschließend auf praktische Schwierigkeiten des Geschäftsführers verweist, sich seiner Organstellung nach Insolvenzeröffnung zu entledigen, bedarf dies keiner abschließenden Würdigung. Selbst wenn entsprechende Schwierigkeiten zu konzedieren sein sollten, ergäbe sich daraus kein durchgreifendes Argument gegen den Fortbestand der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, und zwar weder im Allgemeinen noch im Besonderen hinsichtlich des hier in Rede stehenden Wettbewerbsverbots.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da lediglich eine Festgebühr gemäß KV 1810 GKG anfällt (Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91a Rn. 59; MünchKommZPO/Schulz, 05. Aufl. 2016, § 91a Rn. 143), ist eine Wertfestsetzung für den Beschwerderechtszug nicht veranlasst.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ZPO), besteht nicht.

OLG Rostock, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 1 W 55/16 

§ 40 Abs 1 GmbHG

1. Das Registergericht darf bei Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den GmbH-Geschäftsführer prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht; es ist berechtigt, bei Beanstandungen die Entgegennahme zu verweigern.

2. Die Berechtigung eines Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste ist auf solche Fälle zu begrenzen, in denen es sich um die Korrektur einer vom Notar eingereichten Liste handelt; eine generelle Befugnis des Geschäftsführers zur Listeneinreichung ist mit der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (Anschluss an das „Listenkorrektur-Urteil“ des BGH vom 17. Dezember 2013, II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198 m. Komm. Bayer).

OLG Rostock, Beschluss vom 17.11.2014 – 1 W 53/14

GmbHG § 4; HGB §§ 17, 18

1. Gem. § 17 Abs. 1 HGB ist die Firma der Name der GmbH, unter dem sie als juristische Person im Rechtsverkehr auftritt. Durch ihre Firma wird die GmbH gekennzeichnet und individualisiert (Pfisterer in: Saenger/Inhester (Hrsg.), GmbHG, 2. Aufl., § 4, Rz. 2). Trotz der Bedeutung der Firma existiert seit der Handelsrechtsreform im Jahre 1998 mit dem geänderten § 4 lediglich eine Norm im GmbHG, die eine inhaltliche Vorgabe zur Firmenbildung enthält. Angesichts der weitgehenden Liberalisierung des Firmenrechts schreibt § 4 GmbHG nur noch die zwingende Notwendigkeit eines Rechtsformzusatzes bei Bildung der Firma einer GmbH vor. Die Firma muss den Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten.

2. Hingegen ist es aufgrund der Änderung des § 4 GmbHG zum 01.01.1999 nicht mehr erforderlich, dass – soweit die GmbH eine Personenfirma führt – diese notwendiger Weise die Namen von Gesellschaftern enthält, oder eine Sachfirma, die sich auf den Unternehmensgegenstand bezieht (Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 4, Rz. 1; Pfisterer, a.a.O., Rz. 4). Eine Personenfirma ohne Gesellschafterbezug ist folglich seit der Reform gesetzlich nicht (mehr) verboten (OLG Jena, Beschluss vom 22.06.2010 – 6 W 30/10 -, NZG 2010, 1354, zitiert nach juris; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 18. Aufl., § 4, Rz. 34).

3. Bereits zuvor hatte sich mit der Rechtsprechung des BayObLG aus dem Jahre 1977 (Beschluss vom 21.06.1997 – BReg 3 Z 80/76 -, NJW 1977, 2318, im Einzelnen Tz. 6ff., zitiert nach juris) die Überzeugung durchgesetzt, dass es nicht den gesetzlichen Vorschriften über das Firmenrecht widerspricht, wenn ein Gesellschafter lediglich zur Namenshergabe aufgenommen wird und alsbald wieder aus der Gesellschaft ausscheidet. Ebenso war es auch bereits vor der Reform nicht notwendig, dass der namensgebende Gesellschafter auf die Geschicke der Gesellschaft maßgeblichen Einfluss auszuüben vermochte (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 22.06.2010 – 6 W 30/10 -, a.a.O.; Fastrich, a.a.O., Rz. 12).

4. Bei der Bildung einer GmbH-Firma sind neben § 4 GmbHG die firmenrechtlichen Vorschriften des HGB zu beachten. Das Irreführungsverbot aus § 18 Abs. 2 HGB untersagt die Bildung einer Firma, die Angaben enthält, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, ersichtlich irrezuführen. Soll der Name eines Nicht-Gesellschafters in die Firma aufgenommen werden, begründet dieses Vorgehen nur dann eine Irreführungsgefahr, wenn der gewählte Name für die angesprochenen Verkehrskreise von Relevanz ist – etwa bei der Verwendung des Namens einer Person des öffentlichen Lebens – und eine maßgebliche Beteiligung des Namensgebers nahelegt (LG München I, Beschluss vom 26.10.2006 – 17 HK T 16920/06 -, MittBayNot 2007, 71, zitiert nach beck-online; Fastrich, a.a.O., Rz. 12). Dann kann der Namensträger Bedeutung für die wirtschaftlichen Entscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise haben, die dem Namensträger ein gewisses Vertrauen entgegenbringen (OLG Jena, Beschluss vom 22.06.2010 – 6 W 30/10 -, a.a.O.; Bayer, a.a.O., Rz. 35).

5. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist es grundsätzlich gleichgültig, wer als Gesellschafter an einer GmbH beteiligt ist, es sei denn, es liegt der genannte Ausnahmefall vor (LG München I, Beschluss vom 26.10.2006 – 17 HK T 16920/06 -, a.a.O.; OLG Jena, Beschluss vom 22.06.2010 – 6 W 30/10 -, a.a.O.; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Beschluss vom 21.02.2011 – 11 W 13/11 – BeckRS, 07893).

OLG Rostock, Beschluss vom 15.08.2014 – 1 W 23/14

FamFG §§ 21, 381

1. Nach § 381 FamFG kann das Registergericht, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 FamFG vorliegen, das Verfahren aussetzen, auch wenn ein Rechtsstreit nicht anhängig ist. Es hat dann jedoch einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage zu bestimmen. Diese Entscheidung ist gemäß § 21 Abs. 2 FamFG in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Dies gilt nach § 11 Abs. 1 RPflG auch bei einer Entscheidung des Rechtspflegers.

2. Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, so hat das Registergericht nach § 381 Satz 2 FamFG mit der Aussetzung eine Frist zur Klageerhebung zu bestimmen. Wird gleichwohl keine Klage erhoben, kann das mit der Aussetzung erstrebte Ziel, eine Klärung des der Entscheidung in der Sache für vorgreiflich erachteten Rechtsverhältnisses herbeizuführen, nicht mehr erreicht werden. Mit dem fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist ist der Aussetzungsbeschluss daher gegenstandslos geworden und die Hauptsache des Aussetzungsverfahrens erledigt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 17.05.2010 – 2 Wx 50/10, FGPrax 2010, 215, Tz. 6; MünchKommFamFG/Krafka, § 381 Rn. 11; Prütting/Helms/Holzer, FamFG, 3. Aufl., § 381 Rn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohm/Schaub, HGB, 2. Aufl., § 8 Rn. 174; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl., § 381 Rn. 18, alle m.w.N.). Da das Registergericht die Erhebung der Klage nicht erzwingen kann, muss es sein Verfahren fortsetzen und die Rechtslage selbst prüfen, wenn eine Klage trotz Fristsetzung nicht erhoben wird (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, a.a.O.; MünchKommFamFG/Krafka, a.a.O., Rn. 6; Keidel/Heinemann, a.a.O., Rn. 16).

Dabei macht es keinen Unterschied, ob der betreffende Beteiligte die Frist verstreichen lässt, ohne überhaupt tätig zu werden, oder ob er zwar fristgerecht eine Klage einreicht, es dann aber unterlässt, durch Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses eine Zustellung der Klage und damit die Weiterführung des Verfahrens zu betreiben.

3. Damit fehlt es jedoch der sofortigen Beschwerde, die sich allein gegen die – gegenstandslos gewordene – Aussetzungsentscheidung richtet, am Rechtsschutzbedürfnis, sie wird unzulässig.

4. Eine Entscheidung in der Sache selbst über den Eintragungsantrag kann mit der sofortigen Beschwerde nicht erreicht werden (Senatsbeschluss vom 15.04.2014 – 1 W 21/13, n.v.; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 17.05.2010 – 2 Wx 50/10, FGPrax 2010, 215, Tz. 4 zitiert nach juris, jeweils m.w.N.).

OLG Rostock, Urteil vom 04.06.2014 – 1 U 51/11

GmbHG § 11

1. Bei der Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus Unterbilanz-/ Vorbelastungshaftung (vgl. Scholz/ Schmidt, GmbHG 10. Aufl., § 11 Rn. 127) handelt es sich um keine Klage i.S.d. des Art. 3 EuInsVO, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgegangen ist und in einem engen Zusammenhang damit steht. Der Anspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG ist – ähnlich wie ein solcher aus § 64 Abs. 2 GmbHG a. F., bzw. aus § 64 S. 1 GmbHG n. F. – darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen; er setzt aber nicht die Insolvenz voraus (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 18.12.2009, GmbHR 2010, 591 – zitiert nach juris). Maßgeblich ist daher die EuGVVO.

2. Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO bietet eine besondere Zuständigkeitsregel, die eine zusätzliche Option bietet, bei Streitigkeiten über das Bestehen eines vertraglichen Anspruches zwischen den Parteien den Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu wählen. Vertrag i. S. d. Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO ist dabei jede „freiwillig“ gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung, so dass diese Vorschrift auch auf gesellschaftsrechtliche Einlageschulden anzuwenden ist, insbesondere z. B. auch auf Eigenkapitalersatzklagen gem. § 31 GmbHG (vgl. Zöller/ Geimer, a. a. O., Art. 5 EuGVVO, Rn. 1 b, 10 m. w. N.). Da ein Gesellschaftsvertrag eine freiwillig gegenüber anderen eingegangene Verpflichtung darstellt und der Gesellschaftsvertrag die Grundlage für den Haftungsanspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG bildet, ist Erfüllungsort für den gegen einen Gesellschafter gerichteten Anspruch der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
ist (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 18.12.2009, 17 U 152/08, GmbHR, 2010, 591, Tz. 27 – zitiert nach juris; Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 61; Merkt in Münchner Kommentar, GmbHG, § 11 Rn. 57, jeweils m. w. N.).

3. Nach dem zunächst in der Rechtsprechung (nach Aufgabe des Vorbelastungsverbotes) entwickelten Rechtsinstitut der Unterbilanz – oder Vorbelastungshaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG (vgl. zur Rechtsentwicklung Scholz/ Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 124 ff.) haben die Gesellschafter einer GmbH, die vor der Eintragung in das Handelsregister den Geschäftsbetrieb aufnimmt, eine Differenz zwischen dem Stammkapital der Gesellschaft und dem Wert ihres Vermögens im Zeitpunkt der Eintragung anteilig zu erstatten (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11.11.2009, 7 U 2/09, GmbHR 2010, 200, Tz. 25 – zitiert nach juris).

4. Der Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus § 11 Abs. 2 GmbHG entsteht erst mit der Eintragung im Handelsregister (vgl. Scholz/ Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 127 m. w. N.); die Entstehung der GmbH durch Handelsregistereintragung ist somit notwendige Anspruchsvoraussetzung. Die Handelsregistereintragung stellt auch den für die Berechnung des Fehlbetrages und damit für die Höhe der Haftung maßgeblichen Berechnungsstichtag dar (vgl. Baumbach/ Hueck/Fastrich, a. a. O., § 11 Rn. 63 m. w. N.).

5. Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen und damit auch und insbesondere für das Bestehen einer Unterbilanz trägt grundsätzlich die den Gesellschafter in Anspruch nehmende Gesellschaft und im Falle der Insolvenz der Insolvenzverwalter (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O. Tz. 29; BGH, Urteil vom 17.02.2003, II ZR 281/00, ZInsO 2003, 323Tz. 11 – zitiert nach juris; jeweils m. w. N.). Grundsätzlich ist die Erstellung einer Unterbilanz zur Begründung des Anspruches erforderlich. Den Schwierigkeiten, in einem solchen Fall entsprechend substantiierten Vortrag halten zu können, denen vor allem ein Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, zumal wenn nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen. Ergeben sich aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden hat (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.01.2006, II ZR 65/04, BB 2006, 9007, Tz.18 – zitiert nach juris; jeweils m. w. N.).

OLG Rostock, Urteil vom 30.01.2013 – 1 U 75/11

GmbHG §§ 30 ff., 33

1. Anders als bei einer Aktiengesellschaft – vergleiche die Zehnprozentschranke in § 71 Abs. 2 Satz 1 AktG – sieht das Gesetz bei einer GmbH keine prozentuale Begrenzung des Erwerbs eigener Anteile vor. Allerdings beschränkt § 33 GmbHG diese Erwerbsmöglichkeit im Interesse der Kapitalaufbringung und KapitalerhaltungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kapitalaufbringung
Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
Kapitalerhaltung
. Nicht voll eingezahlte eigene Geschäftsanteile dürfen von der GmbH weder erworben noch als Pfand genommen werden, wie § 33 Abs. 1 GmbHG normiert. Der Erwerb solcher Geschäftsanteile wäre unwirksam, weil die GmbH als Gläubigerin der geschuldeten Einlage diese nicht erbringen kann; vielmehr würde die Einlageschuld aufgrund von Konfusion untergehen, was mit einer Vernichtung von Vermögenswerten bei der Gesellschaft einherginge (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 33 GmbHG, Rn. 3; Löwisch, in: MünchKommGmbHG, § 33 GmbHG, Rn. 23). Das Verbot aus § 33 Abs. 1 GmbHG dient damit der Sicherstellung der Kapitalaufbringung (Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 33 GmbHG, Rn. 1).

2. Handelt es sich hingegen um voll eingezahlte Geschäftsanteile, so bestimmt § 33 Abs. 2 GmbHG zum Zweck der Kapitalerhaltung, dass eigene Geschäftsanteile nur erworben werden dürfen, wenn die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb eine Rücklage bilden könnte, ohne dafür das Stammkapital oder eine nach der Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwendet werden darf (Lutter, a.a.O., Rn. 15). Voraussetzung ist somit, dass die GmbH für den Erwerb eigener Geschäftsanteile kein gebundenes Vermögen einsetzt (Haag, in: Heybrock [Hrsg.], Praxiskommentar zum GmbH- Recht, 2. Aufl., Rn. 9, 9a; Löwisch, a.a.O., Rn. 45; Lutter, a.a.O., Rn. 15).

3. Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 GmbHG ist 2009 durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.05.2009 (BilMoG – BGBl. I, 1102) mit Wirkung vom 29.05.2009 geändert worden. Im Vergleich zur alten Fassung muss die GmbH in dem dem Erwerb nachfolgenden Jahresabschluss keine zusätzliche Rücklage aus freien Mitteln bilden. Die Änderung der einschlägigen §§ 266, 272 HGB führt dazu, dass eigene Anteile nicht mehr aktiviert werden und somit keine Rücklage für den Erwerb eigener Anteile gebildet werden kann (Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 9; Langheim, in: Saenger/Inhester [Hrsg.], GmbHG, § 33 GmbHG, Rn. 18; Löwisch, a.a.O., Rn. 1 f.). Die Neufassung der HGB-Normen dient der Anpassung des deutschen Bilanzrechts an internationale Gepflogenheiten in Bezug auf den Erwerb eigener Geschäftsanteile (Lutter, a.a.O., Rn. 5; Löwisch, a.a.O., Rn. 3). Der Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH wird bilanziell wie eine Kapitalherabsetzung behandelt (Haag, a.a.O., Rn. 1, 15; Lutter, a.a.O., Rn. 5; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Band I, § 33 GmbHG, Rn. 2; Ulmer/Paura, GmbHG-Großkommentar, Erg.-Band, § 33 GmbHG, Rn. 1). An die Stelle der Bildung und Ausweisung einer entsprechenden Rücklage zur bilanziellen Neutralisierung der Aktivierung des eigenen Geschäftsanteils tritt in der Neufassung von § 33 GmbHG durch das BilMoG die Fähigkeit der Gesellschaft, eine Rücklage zu bilden aus freiem Vermögen in Höhe der Erwerbsaufwendungen für den eigenen Geschäftsanteil (Löwisch, a.a.O., Rn. 2). Dabei handelt es sich um eine fiktive Rücklage, d.h. es geht lediglich darum, ob die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs in der Lage wäre, eine solche Rücklage aus freien Mitteln zu bilden (Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 9; Langheim, a.a.O., Rn. 17; Löwisch, a.a.O., Rn. 45).

4. Verfügt die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs nicht über ausreichend freie Mittel, was durch Aufstellen einer Bilanz zu fortgeführten Buchwerten ohne Berücksichtigung nicht aufgelöster stiller Reserven festzustellen ist (Löwisch, a.a.O., Rn. 44), ist zwar der gleichwohl erfolgte Rechtserwerb zum Schutze der an ihm beteiligten Personen wirksam (Langheim, a.a.O., Rn. 22; Löwisch, a.a.O., Rn. 51; Lutter, a.a.O., Rn. 20); § 33 Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 GmbHG normiert jedoch, dass das dem Rechtserwerb zugrunde liegende Schuldverhältnis nichtig ist. Somit ist es der GmbH von Gesetzes wegen verboten, Leistungen auf das unwirksame Schuldverhältnis zu erbringen (Löwisch, a.a.O., Rn. 51; Lutter, a.a.O., Rn. 21; Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 14, billigen der GmbH ein Leistungsverweigerungsrecht zu).

5. Da die gesamte Vorschrift des § 33 GmbHG der Kapitalaufbringung (Abs. 1) und der Kapitalerhaltung sowie dem Kapitalschutz (Abs. 2) dient (BGH, Urteil vom 29.06.1998 – II ZR 253/97, NJW 1998, 3121 [3122], Tz. 9 nach juris; Löwisch, a.a.O., Rn. 39; Lutter, a.a.O., Rn. 2; Sosnitza, a.a.O., Rn. 21), ist § 33 GmbHG zwingend (Haag, a.a.O., Rn. 2; Löwisch, a.a.O., Rn. 10; Sosnitza, a.a.O., Rn. 4). Abweichende Regelungen – insbesondere im Hinblick auf die Rechtsfolgen – können daher weder wirksam im Gesellschaftsvertrag noch vertraglich zwischen den Gesellschaftern oder durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung vereinbart werden. Aufgrund ihrer Zielsetzung ist die Norm umgehungsfest (Löwisch, a.a.O., Rn.10).

6. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob ausreichend freies Vermögen für den Erwerb eines eigenen Geschäftsanteils vorhanden ist, so dass sowohl der Rechtserwerb als auch das zugrunde liegende schuldrechtliche Geschäft wirksam sind, ist gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG der Zeitpunkt des Erwerbs; das ist der Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts (ebenso Bloching/Ketterer, BB 2006, 172 (175); Lutter, a.a.O., Rn. 17; a. A. Haag, a.a.O., Rn. 10; Hueck/Fastrich, a.a.O., 11; Kort, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl., Band 3, § 27, Rn. 17; Löwisch, a.a.O., Rn. 43; Ulmer/Paura, a.a.O., Rn. 2; Sosnitza, a.a.O., Rn. 23, die auf den Auszahlungszeitpunkt, also den Zeitpunkt der Erbringung der Gegenleistung abstellen; offen gelassen von BGH, Urteil vom 29.06.1998 – II ZR 253/97, NJW 1998, 3121 [3122], Tz. 9 nach juris). Die Anordnung der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts setzt notwendiger Weise voraus, dass die die Nichtigkeit begründende Tatsache – ausreichend freies Vermögen ist nicht vorhanden – bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Kausalgeschäfts vorliegt (Hohner/Paura, a.a.O., Rn. 48). Eine Heilung durch den Vollzug des Erfüllungsgeschäfts ist vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt (kritisch auch Altmeppen, a.a.O., Rn. 17; Sosnitza, a.a.O., Rn. 27) und wäre zudem mit Rechtsunsicherheit verknüpft, weil es eine geraume Zeit lang in der Schwebe bliebe, ob die GmbH ihren eigenen Geschäftsanteil erwerben kann.

7. Dies gilt auch bei der Vereinbarung von Ratenzahlung: In diesem Fall kommt es weder auf den Zeitpunkt der Zahlung der letzten Rate an noch ist auf jeden einzelnen Fälligkeitstermin abzustellen.

8. Bei einer GmbH besteht für das Stammkapital eine Ausschüttungssperre (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG).

OLG Rostock, Beschluss vom 14.01.2013 – 2 Ss (OWi) 254/12 I 276/12

OWiG §§ 9, 30, 130

1. Die Stellung als gesetzlicher Vertreter der Betroffenen führt nicht schon für sich allein über § 9 Abs. 1 OWiG zur Verantwortlichkeit für einen von (irgendwelchen) Mitarbeitern der Betroffenen begangenen Verstoß. Der Vorwurf der Begehung einer Ordnungswidrigkeit gegenüber dem gesetzlichen Vertreter setzt vielmehr grundsätzlich voraus, dass ihm diese Ordnungswidrigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen zu Täterschaft und Teilnahme, Tun und Unterlassen zugerechnet werden kann.

2. In einem Bußgeldverfahren muss demnach dargelegt und bewiesen werden, dass ein Vorstandsmitglied die beanstandete Maßnahme entweder eigenhändig vorgenommen hat, die Anweisung dazu gegeben hat, diese Maßnahme vorzunehmen, die Maßnahme durch Dritte geduldet hat oder wenigstens von der Maßnahme Kenntnis hätte haben und es verhindern können oder zumindest eine Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 Abs. 1 OWiG begangen hat.

OLG Rostock, Urteil vom 27.06.2012 – 1 U 59/11

GmbHG §§ 5, 34; HGB § 140

1. Das MoMiG hat nicht zu einer Erweiterung des Konvergenzgebots aus § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG geführt. Gegen eine Erweiterung sprechen die reine Wortlautänderung in § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG, die systematische Verortung der Norm bei den Gründungsvorschriften, der fehlende Verweis auf § 5 GmbHG in § 34 GmbHG sowie das Fehlen einer Übergangsregelung.

2. Zur Zwangseinziehung eines Gesellschaftsanteils berechtigen nur sachliche Gründe, die im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben sein müssen. Dazu gehören insbesondere grobe Pflichtverletzungen. Das Verbleiben des Gesellschafters in der Gesellschaft muss nicht mehr tragbar sein.

3. Der Ausschluss eines Gesellschafters ist als ultima ratio anzusehen und bedarf eines wichtigen Grundes in der Person des Gesellschafters. Ein Nebenpflichtverstoß rechtfertigt den Ausschluss keinesfalls.

4. Da Gesellschafter gesetzlich nicht verpflichtet sind, Wettbewerb im Unternehmensbereich der GmbH zu unterlassen, sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote restriktiv auszulegen.

OLG Rostock, Beschluss vom 08.02.2011 − 1 W 81/10

GmbHG §§ 3, 46

Bei der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister gilt § 3 I Nr. 4 GmbHG, wonach die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Zahlung der Stammeinlage übernimmt, im Gesellschaftsvertrag enthalten sein müssen, nur für den Gründungsvertrag. Zahl und Nennbeträge können in späteren Fassungen der Satzung entfallen, weil es sich nur formell um Satzungsbestandteile, materiell aber um Übernahmeerklärungen handelt.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Stralsund – Registergericht – vom 30.09.2010 aufgehoben. In das Handelsregister des Amtsgerichts Stralsund zur HRB-Nr. 4796 ist einzutragen, dass in § 4 des Gesellschaftsvertrages der Punkt (2) ersatzlos gestrichen wird und die nachfolgenden Punkte die fortlaufende Nummerierung erhalten.

Die Kosten der Eintragung in das Handelsregister trägt die Antragstellerin. Von einer Erhebung der Kosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Unter dem 15.09.2010, beim Amtsgericht Stralsund am 20.09.2010 eingegangen, hat die Notarin für die Antragstellerin unter Vorlage einer Ausfertigung des Gesellschafterbeschlusses vom 15.09.2010 (Urkundenrollen-Nr. ..) sowie der Neufassung des Gesellschaftsvertrages nebst Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 S. 1 GmbHG u. a. folgende Eintragung angemeldet:

In § 4 des Gesellschaftsvertrages wird der Punkt (2) ersatzlos gestrichen. Die nachfolgenden Punkte erhalten die fortlaufende Nummerierung.

Im ursprünglichen, dem Registergericht eingereichten Gesellschaftsvertrag vom 08.06.1999 heißt es in § 4 (2) wie folgt:

Das Stammkapital besteht aus zwei Stammteilen und verteilt sich wie folgt:

A.-er Verkehrsgesellschaft mbH   1 Anteil 225.000,00 Euro

B.-Reisen                                       1 Anteil 25.000,00 Euro

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages vom 08.06.1999 wird auf Bl. 6 bis 10 des Sonderbandes der Registerakten zur HRB 4796 verwiesen.

In Ziffer II 1 des Gesellschafterbeschlusses vom 15.09.2010 heißt es nunmehr wie folgt:

In § 4 des Gesellschaftsvertrages wird der Punkt (2) ersatzlos gestrichen. Die nachfolgenden Punkte erhalten die fortlaufende Nummerierung.

Im Übrigen bleibt es bei den Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftervertrages.

Es wird insoweit auf den von der Antragstellerin zur Registerakte gereichten neuen Gesellschaftsvertrag zur HRB 4796 Bezug genommen.

Mit Zwischenverfügung vom 30.09.2010 hat das Amtsgericht Stralsund der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Anmeldung noch nicht entsprochen werden könne. Nach Wegfall des § 4 Nr. 2 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages fehle eine Bestimmung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG. Zur Erledigung der Verfügung hat das Amtsgericht der Antragstellerin eine Frist von einem Monat gesetzt.

Hiergegen hat die Antragstellerin, vertreten durch die Notarin, mit Schriftsatz vom 05.10.2010, beim Amtsgericht am 06.10.2010 eingegangen, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG gelte für die Gründung der Gesellschaft. Bei späteren Satzungsänderungen sei die Beibehaltung der Angaben entbehrlich und könne entfallen.

Mit Beschluss vom 07.10.2010 hat das Amtsgericht Stralsund der Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht Rostock zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es ergänzend ausgeführt, die weiteren Absätze des § 4 des Gesellschaftsvertrages wiesen die besondere Regelung auf, dass die Teilung der Geschäftsanteile ausgeschlossen sei und bei Erwerb von Geschäftsanteilen der Gesellschafter diese wie ein Geschäftsanteil zu behandeln seien. Ohne Angabe der Stammeinlagen der Gesellschafter seien diese Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht mehr nachvollziehbar. Zukünftige gewollte Veränderungen bei Gesellschaftern ergäben sich aus neuen Gesellschafterlisten. Eine neue Gesellschafterliste ohne Angaben gem. § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages erwecke den Eindruck, dass keine Veränderungen bei Gesellschaftern stattgefunden habe.

II.

Die gem. §§ 382 Abs. 4 S. 2, 58 Abs. 1 2. HS, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Stralsund vom 30.09.2010 ist begründet.

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, wonach die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt, im Gesellschaftsvertrag enthalten sein müssen, gilt für den Gründungsvertrag. In späteren Fassungen des Gesellschaftsvertrages können diese Angaben zu den ursprünglichen Nennbeträgen und Stammeinlagen entfallen. Dies ist herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 06.07.2010, Az.: 31 Wx 112/10, ZIP 2010, 1902 ff. zitiert nach Juris Tz. 16; Krafka/ Willer/ Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 936 und 1016; Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 18 m. w. N.; noch zum alten § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG: BGH, Urteil vom 06.06.1988, Az.: II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046 ff., zitiert nach Juris Tz. 14; BayObLG, Beschluss vom 13.11.1996, Az.: 3 Z BR 168/96, ZIP 1996, 2109 f., zitiert nach Juris Tz. 13; BayObLG, Beschluss vom 25.10.1991, Az.: BReg 3 Z 125/91, NJW-RR 1992, 736 ff., zitiert nach Juris Tz. 10; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 27.01.1984, Az.: 15 W 416/83, RPfl 1984, 274, zitiert nach Juris). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile können in späteren Fassungen der Satzung entfallen, weil es sich nur formell um Satzungsbestandteile, materiell aber um Übernahmeerklärungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1988, a.a.O.; BayObLG, Beschluss v. 25.10.1991, a.a.O.; Baumbach/ Hueck, a.a.O.). So können sich Zahl und Nennbetrag der Gesellschaftsanteile durch spätere Teilung, Zusammenlegung oder Einziehung nach § 46 Nr. 4 GmbHG außerhalb der Satzung ändern.

In der Rechtsprechung ist lediglich umstritten, ob bei einer Neufassung des Gesellschaftsvertrages die Angaben des § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG beibehalten werden müssen, solange die Stammeinlagen nicht voll eingezahlt sind (hierfür: OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 27.01.1984, a.a.O.; dagegen: BayObLG, Beschluss vom 13.11.1996, a.a.O.). Dies kann vorliegend jedoch dahinstehen, da die Stammeinlage in Höhe von 250.000,18 € bereits am 14.06.1999 voll eingezahlt war.

Gründe, vorliegend von diesem Grundsatz abzuweichen, sieht der Senat nicht. Dem stehen insbesondere nicht die Regelungen in § 4 Abs. 3 und Abs. 4 des neuen Gesellschaftsvertrages entgegen. Dies gilt auch in Anbetracht von zukünftigen Veränderungen bei Gesellschaftern, die sich aus neuen Gesellschafterlisten ergeben. Denn zum einen können sich Zahl und Nennbetrag der Geschäftsanteile später auch außerhalb der Satzung ändern (s.o.); zum Anderen sind die Gläubigerschutzinteressen dadurch gewahrt, dass Einsicht in den beim Handelsregister aufbewahrten Gründungsvertrag vom 08.06.1999 genommen werden kann.

Der Senat hat gem. § 69 Abs. 1 S. 1 FamFG in der Sache selbst über die Eintragung der ersatzlosen Streichung des § 4 (2) des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages entschieden, wobei gem. § 25 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung der zuständige Registerrichter des Amtsgerichts Stralsund für die Eintragung zuständig ist.

Die Kostenpflicht der Antragstellerin für die Eintragung folgt aus §§ 79 Abs. 1, 79 a KostO. Von der Erhebung der Kosten für das Beschwerdeverfahren hat der Senat gem. § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG abgesehen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG zuzulassen besteht nicht.