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Entscheidungen des Schleswig-Holsteinischen OLG

OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.09.2021 – 9 U 11/21

GmbHG § 64 Satz 1

Zur Frage der Geschäftsführerhaftung gem. § 64 Satz 1 GmbHG nach Insolvenz, wenn eine Überschuldung eines Unternehmens zunächst durch eine Verlustdeckungszusage des Mutterkonzerns ausgeschlossen war.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.12.2020, Az. 16 HKO 61/14, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Deutschland GmbH (im Weiteren: Schuldnerin) den Beklagten aus Geschäftsführerhaftung wegen Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Insolvenzreife
Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
in Anspruch. Erstinstanzlich hat der Kläger den Beklagten – teilweise gesamtschuldnerisch mit dem formal bis 24. Januar 2010 als Geschäftsführer tätigen B. – auf Zahlung von insgesamt 720.758,17 Euro in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger nur noch Ersatzansprüche in Höhe von 99.572,29 Euro wegen Zahlungen der Schuldnerin im Zeitraum vom 23. Oktober 2009 bis zum 12. Mai 2010 weiter. Wegen der einzelnen Zahlungen wird auf die Auflistung in der Berufungsbegründung (Bl. 727-729 d.A.) Bezug genommen.Randnummer2

Der Beklagte war faktischer und ab dem 25. Januar 2010 auch eingetragener Geschäftsführer der Schuldnerin, die auf ihrem im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehenden, von der Firma C. GmbH (im Weiteren: C.) angemieteten Geschäftsgrundstück in der … in X. einen Handel mit Paraffin betrieb. Für die Lagerung des flüssigen Paraffins in den Tanks war dessen vorherige Erhitzung erforderlich. Die Schuldnerin war Teil eines Konzerns, der neben ihr aus der Muttergesellschaft A. Holding AG und der Schwestergesellschaft A. Chemicals AG, beide mit Sitz in der Schweiz, bestand. Die A. Holding AG war alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin und der A. Chemicals AG. Der Beklagte war Präsident des Verwaltungsrates sowohl der A. Chemicals AG als auch der A. Holding AG und war zu 54 % am Kapital der A. Holding AG beteiligt.Randnummer3

In der Nacht vom 11. auf den 12. Juni 2009 zerstörte ein Großbrand den gesamten Betrieb der Schuldnerin, wobei auch die Kaianlagen der Bundesrepublik Deutschland beschädigt wurden. Die Ursache des Brandes blieb ungeklärt. Die Schuldnerin unterhielt bei der D. Versicherungs-AG (im Weiteren: D. Versicherung) unter anderem eine Betriebshaftversicherung mit einer Höchstdeckungssumme von 2,5 Mio. Euro. Die Versicherung lehnte mit Schreiben vom 3. November 2009 die Erteilung einer Deckungszusage ab, da seit dem 10. Juni 2006 als Risiko lediglich die „Abwicklung des Handels mit Paraffin zur Kerzenproduktion (Lagerung, Verladung, Logistik)“ versichert sei, sich bei dem Brand jedoch das Risiko eines Produktions- oder Veredelungsbetriebs und nicht eines Handelsbetriebs verwirklicht habe.Randnummer4

Nach den Jahresabschlüssen für 2008 und 2009 hatte die Schuldnerin im Jahr 2008 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 20.723,25 Euro zu verzeichnen und im Jahr 2009 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 7.827,87 Euro. stille Reserven oder andere aus der Jahresabrechnung nicht ersichtliche Vermögenswerte waren nicht vorhanden. Rückstellungen für Schadensersatzforderungen aus dem Brandereignis vom 11./12. Juni 2009 sahen die Jahresabrechnungen nicht vor.Randnummer5

Die Schuldnerin nahm nach dem Brand ihren Betrieb nicht wieder auf; auf den Antrag des Beklagten vom 29. August 2010 wurde am 8. November 2010 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 23. Juli 2010 war in der Schweiz das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. Chemicals AG eröffnet worden, am 1. September 2010 erfolgte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. Holding AG.Randnummer6

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin meldeten die Bundesrepublik Deutschland und die Firma C. jeweils wegen des Brandschadens Forderungen in Höhe von ca. 5,1 Mio. Euro an, wobei die Bundesrepublik dieselbe Forderung auch gegenüber C. geltend machte und C. ihre Forderung als Regressforderung für den Fall ihrer Inanspruchnahme durch die Bundesrepublik anmeldete.Randnummer7

Durch Vereinbarung vom 21. Dezember 2017 (Anlage K25 – Bl. 622 ff d.A.) einigten sich der Kläger, die Bundesrepublik Deutschland, die D. Versicherung, die Firma C. und deren Haftpflichtversicherung dahin, dass die Haftpflichtversicherung der Firma C. und die D. Versicherung zur Abgeltung der brandbedingten Schäden jeweils 1 Mio. Euro an die Bundesrepublik Deutschland zahlen sollten. Ausgenommen von dieser Erledigung wurde ein etwaiger Anspruch der Bundesrepublik Deutschland auf die sich im Insolvenzverfahren ergebende Quote auf einen Teilbetrag in Höhe von 1.073.106,74 Euro.Randnummer8

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits im Jahr 2008, spätestens aber seit dem Brandereignis vom 11./12. Juni 2009 überschuldet gewesen.Randnummer9

Der Beklagte hat behauptet, die Bundesrepublik Deutschland und die Firma C. hätten bis zur Stellung des Insolvenzantrags keine konkreten Forderungen wegen der Brandschäden an die Schuldnerin herangetragen. Im Übrigen sei das Risiko durch die Versicherung der Firma C. abgedeckt gewesen. Etwaige Schadensersatzansprüche der Bundesrepublik Deutschland wären zudem durch die Haftpflichtversicherung der Schuldnerin bei der D. Versicherung gedeckt gewesen, die ihre Deckungspflicht mit unzutreffender Begründung verneint habe. Der durch den Brand bedingte Schaden der Bundesrepublik Deutschland sei zumindest nicht höher gewesen als die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung der Schuldnerin. Unter diesen Umständen seien Rückstellungen nicht veranlasst gewesen. Es sei zunächst geplant gewesen, den Betrieb der Schuldnerin wiederaufzunehmen, allerdings nicht an dem Standort in X.. Er habe die Anmietung anderer Flächen, etwa im Raum Y., erwogen und entsprechende Gespräche geführt. Erst im August 2010 habe die A. Holding AG entschieden, die Produktion nicht wiederaufzunehmen, dies auch im Hinblick auf sein – des Beklagten – fortgeschrittenes Alter. Die streitgegenständlichen Zahlungen seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erfolgt.Randnummer10

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.Randnummer11

Das Landgericht hat die auf Zahlung von insgesamt 720.758,17 Euro gerichtete Klage abgewiesen, weil der Kläger weder die Überschuldung noch eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zur Überzeugung des Gerichts habe darlegen und beweisen können. Insbesondere sei das Indiz der rechnerischen Überschuldung aufgrund der Fehlbeträge in den Jahren 2008 und 2009 durch die konzerninterne Verlustdeckungszusage der A. Holding AG gegenüber der Schuldnerin widerlegt, von deren Vorliegen das Gericht überzeugt sei. Auch das Brandereignis habe nicht zu einer Überschuldung der Schuldnerin geführt, da nicht feststellbar sei, dass der Bundesrepublik Deutschland durch den Brand tatsächlich Schäden von über 2,5 Mio. Euro entstanden wären und Schäden bis zu dieser Höhe von der Versicherung der Schuldnerin gedeckt gewesen seien. Aus diesem Grund habe die Schuldnerin auch keine Rückstellungen wegen des Brandereignisses vornehmen müssen. Auf die Entscheidungsgründe der erstinstanzlichen Entscheidung im Übrigen wird Bezug genommen.Randnummer12

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung hinsichtlich eines Betrages von 99.572,29 Euro. Er meint, das Urteil beruhe auf Rechtsanwendungs- und Verfahrensfehlern. Das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, da darin das Vorliegen einer Überschuldung verneint werde, obwohl das Landgericht während der gesamten Prozessdauer vom Eintritt einer Überschuldung ausgegangen sei. Für die rechtliche Feststellung einer Einstandspflicht der D. Versicherung für den Brandschaden bestünden keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Vielmehr habe der Beklagte bereits im Juni 2009 gewusst, dass die Versicherung keine Deckungszusage erteilen werde. Aus diesen Gründen sei die Schuldnerin zur Bildung von Rückstellungen zumindest in Höhe von 50 % der geltend gemachten Schäden verpflichtet gewesen. Aufgrund des Unvermögens zur Bildung von Rückstellungen in dieser Höhe hätte spätestens nach dem Brandereignis eine Überschuldung vorgelegen. Zudem sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass es eine Verlustdeckungszusage gegeben habe, ohne eine entsprechende Passivierungspflicht anzunehmen. Die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts zur Erfüllung einer Verlustübernahmeerklärung der Muttergesellschaft (A. Holding AG) durch die Schwestergesellschaft (A. Chemicals AG) seien fehlerhaft und widersprüchlich. Im Übrigen ergibt sich das Vorbringen des Klägers in zweiter Instanz aus seiner Berufungsbegründungsschrift vom 23. Februar 2021 (Bl. 726 ff. d.A.).Randnummer13

Der Kläger beantragt,Randnummer14

1. das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.12.2020 (16 HKO 61/14) teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 99.572,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;Randnummer15

2. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages der Ziffer 1) an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.Randnummer16

Der Beklagte beantragt,Randnummer17

die Berufung zurückzuweisen.Randnummer18

Der Beklagte ist den in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassungen in seiner Berufungserwiderung vom 6. Juli 2021 unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil entgegengetreten. Auf die Berufungserwiderung (Bl. 756 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die geltend gemachten Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus Geschäftsführerhaftung zurückgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht soweit sie mit der Berufung angegriffen wird, weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.Randnummer20

1. Dem Kläger stehen als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin keine Ersatzansprüche gegen den Beklagten aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (§ 64 GmbHG a.F.) in Höhe von 99.572,29 Euro zu. Eine Ersatzpflicht des Beklagten für von ihm veranlasste Zahlungen kommt nach § 64 Satz 1 GmbHG in Betracht, wenn diese nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden, ohne dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar wären.Randnummer21

a) Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen wurden vom Landgericht zu Recht verneint, worauf Bezug genommen wird. Die diesbezüglichen Feststellungen greift die Berufung auch nicht an.Randnummer22

b) Ein Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. ist auch nicht wegen einer Überschuldung der Schuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen zu bejahen. Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (§ 103d EGInsO) vor, wenn das Vermögen der GmbH nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Der maßgebliche modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff beinhaltet ein bilanzielles und ein prognostisches Element (vgl. MüKo-Müller, GmbHG, 3. Aufl. 2018 § 64 Rn. 23). Dabei sind nicht die fortgeschriebenen Wertansätze der Jahresbilanz als entscheidend zugrunde zu legen, sondern eine Überschuldungsbilanz hat nach eigenen, auf den Zweck der Insolvenzeröffnung zugeschnittenen Bewertungsgrundsätzen den „wahren Wert“ des Unternehmens zu ermitteln (Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2021, Vorbemerkung zu § 64, Rn. 27; stRspr, vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141 (146); Urteil vom 18. Dezember 2000 – II ZR 191/99, NJW 2001, 1136 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Überschuldung trägt der Insolvenzverwalter (Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rn. 113 mwN). Dieser genügt er zunächst, wenn er eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Gesellschaft substantiiert behauptet. Dabei kommt einer vom Insolvenzverwalter vorgelegten Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zu (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, Vor § 64 Rn. 58; BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 229/11, NZI 2014, 232, 234 Rn. 17 mwN). Legt der Insolvenzverwalter für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGH aaO, Rn. 17 mwN). Genügt der Insolvenzverwalter diesen Anforderungen, so hat der in Anspruch genommene Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast substantiiert zu stillen Reserven oder sonstigen in der Handelsbilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen (BGH aaO, Rn. 18).Randnummer23

(1) Gemessen daran, ist eine Überschuldung der Schuldnerin nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen worden. Zwar hat der Kläger für die Jahresabschlüsse 2008 und 2009 eine negative Handelsbilanz dargelegt und substantiiert vorgetragen, es habe weder stille Reserven noch sonstige Vermögenswerte gegeben. Jedoch lag eine tatsächliche rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Jahr 2008 nur am Stichtag, dem 31. Dezember 2008, vor. Bereits zu Beginn des neuen Jahres war der Minusbetrag durch eine Zahlung der A. Chemicals AG wieder ausgeglichen. Auch der Fehlbetrag von 7.827,87 Euro Ende 2009 bestand nur kurzfristig.Randnummer24

(a) Angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin erscheint die Annahme einer Überschuldung fernliegend. Aus den vorgelegten Kontoauszügen der Schuldnerin (K15, Bl. 111 ff. d.A. und B27, Bl. 662 ff. d.A.) ergibt sich, dass diese keineswegs am Rande der Zahlungsunfähigkeit wirtschaftete. Die Schuldnerin war unstreitig bis zuletzt in der Lage, offene, für berechtigt erachtete Forderungen zu begleichen. Zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Zahlungen lag jeweils ein positiver Kontostand der stets kreditorisch geführten Geschäftskonten der Schuldnerin vor. Dem Überschuldungsbegriff liegt die Annahme zugrunde, dass ein Unternehmen, solange – wie vorliegend – von einer dauerhaften Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden kann, nicht deshalb in ein Insolvenzverfahren gezwungen werden soll, weil zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer bilanziellen Gegenüberstellung die Verbindlichkeiten durch das Vermögen nicht gedeckt sind (Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2021, vor § 64 GmbHG, Insolvenz der GmbH und GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
, Rn. 44 mwN). Es ist nicht möglich, das Überschuldungsrisiko eines Unternehmens an einem Status, einer Art Instrumententafel jederzeit abzulesen (Scholz/Bitter, aaO, Rn. 46). Dies ist jedoch die Argumentation des Klägers, der nicht gefolgt werden kann. Vielmehr geht es bei der Frage nach einer Überschuldung im Kern um die Sicherstellung einer dauerhaften Zahlungsfähigkeit (Bitter, ZIP 2021, 321, 322 mwN), die vorliegend – wie ausgeführt – nicht in Frage stand.Randnummer25

(b) Angesichts des zufällig auf den Stichtag der Bilanzierung fallenden, nur für wenige Tage bestehenden Negativsaldos spricht auch die Regelung des § 15a InsO, wonach ein Geschäftsführer bei einer Überschuldung „unverzüglich“ einen Eröffnungsantrag zu stellen hat, gegen eine dauerhafte Überschuldung der Schuldnerin Ende 2008 bzw. 2009. Der für die Überschuldung geltende Zeitraum für die Antragstellung beträgt gemäß § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Danach muss es sich bei der Überschuldung um einen zumindest für sechs Wochen andauernden Zustand handeln, was hier nicht der Fall war. Es erscheint vielmehr fernliegend, einen derart kurzzeitig bestehenden Negativsaldo als Begründung für eine Überschuldung heranzuziehen. Die Jahresabschlüsse der Schuldnerin waren über Jahre konstant (Bl. 164 f. d.A.). Bis zum Zeitpunkt des Brandereignisses handelte es sich ersichtlich um einen funktionierenden, wirtschaftlich gesunden Konzern, in dem die Schuldnerin nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten lediglich die Funktion eines Dienstleistungsunternehmens für die Mutter- und Schwesterunternehmen innehatte. Sie war zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlich unabhängig, was sich schon daraus ergibt, dass die für ihren Betrieb erforderlichen Produktionsanlagen im Eigentum der A. Chemicals AG standen, die auch die diesbezüglichen Unterhaltungskosten trug (Bl. 453 d.A.).Randnummer26

(c) Gegen die Annahme einer Überschuldung spricht auch die vom Beklagten substantiiert vorgetragene Verlustdeckungszusage des Mutterkonzerns A. Holding AG gegenüber der Schuldnerin. Zwar konnte der Beklagte eine derartige Erklärung in Schriftform nicht vorlegen. Hierbei ist jedoch zum einen die Beweisnot des Beklagten zu berücksichtigen, die daraus herrührt, dass bei dem Brand sämtliche Geschäftsunterlagen der Schuldnerin vernichtet wurden. Zum anderen war eine schriftliche Vereinbarung angesichts der personellen und wirtschaftlichen Verstrickung der Unternehmen des Konzerns vorliegend nicht erforderlich. Der Beklagte war maßgeblich an jedem der drei Unternehmen beteiligt; konkret hielt er die Mehrheit der Anteile des Mutterkonzerns A. Holding AG, die alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin wie auch des Schwesterunternehmens war. Er hätte daher ohne weiteres einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss der Unternehmen herbeiführen können. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Mehrheitsaktionär der Muttergesellschaft und Präsident von deren Verwaltungsrat die Geldflüsse zwischen dem Mutterkonzern und ihren Tochtergesellschaften – der Schuldnerin und der A. Chemicals AG – eigenverantwortlich kontrollierte und koordinierte. Dass es an einer schriftlichen Fixierung der Verlustdeckungszusage gegenüber der Schuldnerin fehlt bzw. eine solche nicht mehr vorgelegt werden konnte, ist vor diesem Hintergrund unschädlich.Randnummer27

Auf Grundlage der nachgewiesenen Geldflüsse zwischen den Unternehmen der Unternehmensgruppe und der Verstrickung der Unternehmen untereinander hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht auf das Vorliegen der Verlustdeckungszusage geschlossen. Auf die Ausführungen hierzu im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen. Zwar zieht das Landgericht die Anlage K15 (Bl. 111 ff. d.A.) fälschlich zum Beleg von Zahlungsflüssen seitens der A. Chemicals AG an die Schuldnerin heran – bei dieser Anlage handelt es sich, was das Landgericht verkennt, um Kontoauszüge der Geschäftskonten der Schuldnerin, aus denen sich umfangreiche Zahlungen der Schuldnerin aufgrund von Versicherungsleistungen nach dem Brandereignis an die A. Chemicals AG ergeben und nicht umgekehrt. Anders liegt es jedoch bei der vom Landgericht weiterhin herangezogenen Anlage B27 (Bl. 662 ff. d.A.). Mit diesem Kontoauszug der Schuldnerin, der den Zeitraum vom 2. Januar bis zum 29. Juni 2009 umfasst, hat der Beklagte unter dem Verwendungszweck „Kapitalbedarf“ erfolgte Überweisungen der A. Chemicals AG an die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 251.798 Euro nachgewiesen.Randnummer28

Insgesamt ergeben sich aus den Kontoauszügen eine finanzielle Verstrickung der Unternehmen und die nicht nur finanzielle Abhängigkeit der Schuldnerin von dem Schwester- und Mutterunternehmen. Nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten war die Schuldnerin lediglich ein Dienstleistungsunternehmen, das für die Mutter- und Schwesterfirma tätig wurde und daher von diesen durch Stellung von Produktions- und Finanzmitteln „am Leben gehalten“ wurde. Liquiditätsengpässe der Schuldnerin wurden stets von dem Schwesterkonzern ausgeglichen, wie sich aus der Anlage B27 ergibt. Dabei ist nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagtenvertreters davon auszugehen, dass die Zahlungen durch die A. Chemicals AG auf Anweisung der A. Holding AG erfolgt sind. Die vom Beklagten damit substantiiert dargelegte Verlustdeckungszusage bzw. Patronatsvereinbarung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen führt dazu, dass nicht von einer Überschuldung der Schuldnerin auszugehen ist (BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 296/08, NJW 2010, 3442, 3443, Rn. 18; K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 19 Rn. 42; Baumbach/Hueck-Haas, GmbH-Gesetz, aaO, Vorbemerkung vor § 64 Rn. 47).Randnummer29

Aufgrund der faktischen Beherrschung der Schuldnerin durch den (schweizerischen) Mutterkonzern handelte es sich zudem um einen qualifizierten faktischen Konzern, auf den nach früher überwiegender Meinung und der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 – II ZR 238/04, NJW 2006, 3279, Rn. 6 mwN) § 302 AktG in Bezug auf die beherrschte GmbH analog anwendbar sein sollte (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl. 2019, § 202 AktG Rn. 26). Vorliegend wurde faktisch, also ohne wirksamen Abschluss eines Beherrschungsvertrags, durch den Mutter- und Schwesterkonzern Leitungsmacht im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG auf die beherrschte GmbH ausgeübt, woraus sich als Ausgleich die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens analog § 302 AktG ergibt (vgl. Ziemons/Jaeger/Pöschke-Servatius, BeckOK GmbHG, 49. Edition, 1. Mai 2021, Konzernrecht, Rn. 500). Danach ist die Verlustdeckungszusage des Mutterkonzerns als aktives Gesellschaftsvermögen zu berücksichtigen (Gottwald/Haas-Gundlach, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl. 2020, § 6 Rn. 54). Auch wenn diese Rechtsprechung in Bezug auf die Kapitalerhaltung nach §§ 30, 31 ff. GmbHG zwischenzeitlich aufgegeben wurde (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689), spricht doch vieles für eine Beibehaltung im vorliegenden Fall, um Schutzlücken bei dem vom Bundesgerichtshof ersatzweise entwickelten Modell der auf § 826 BGB gestützten Existenzvernichtungshaftung zu schließen (dazu Baumbach/Hueck-Beursgens, GmbH-Gesetz, Anhang: Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
im Unternehmensverbund (GmbH-Konzernrecht), Rn. 74 mwN; ausführlich: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt-Servatius, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, Systematische Darstellung 4, Rn. 416 ff. 420 ff.).Randnummer30

(d) Es ist aus den dargelegten Gründen auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht problematisiert hat, ob die Verlustdeckungszusage zu passivieren war. Denn die Schuldnerin war als reines Dienstleistungsunternehmen von dem Mutter- und Schwesterkonzern abhängig und daher faktisch kein wirtschaftlich selbständiges Unternehmen. Es ist nach alldem davon auszugehen, dass die Verlustdeckungszusage regressfrei gewährt wurde (dazu K. Schmidt, InsO, aaO).Randnummer31

(e) Auch wenn der Senat von einer rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin zum Jahreswechsel 2008 und 2009 ausginge, sprechen jedenfalls alle Indizien für eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Unternehmens. Vor dem Großbrand gab es aufgrund der geübten Praxis der Verlustdeckung durch das beherrschende Mutter- und Schwesterunternehmen keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Aus Sicht des – fortlaufend von einem Steuerberater beratenen – Beklagten gab es schon keine Veranlassung, aufgrund des in dem am 15. Juni 2009 erstellten Jahresabschluss für 2008 (B4, Bl. 175 ff. d.A.) ersichtlichen Negativsaldos zum 31. Dezember 2008 eine Fortführungsprognose anzustellen, da die Fortführung des Unternehmens nach dem oben Ausgeführten gar nicht in Zweifel stand und auch nicht stehen musste.Randnummer32

(2) Eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht durch das Brandereignis am 11./12. Juni 2009 eingetreten. Dies wäre der Fall, wenn die Schuldnerin Schadensersatzforderungen in konkreter Höhe sicher erwarten musste und sicher zu erwarten war, dass sie diese nicht würde begleichen können, bzw. wenn sie aufgrund einer konkreten Forderung hätte Rücklagen bilden müssen (vgl. Baumbach/Hueck-Haas, GmbH-Gesetz, aaO, Vorbemerkung vor § 64, Rn. 6 ff.). Auch insoweit schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts an. Insbesondere wurde die Forderung in Höhe von 5,1 Mio. Euro bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gegenüber der Schuldnerin geltend gemacht, so dass ihre Inanspruchnahme nicht hinreichend konkret war. Darüber hinaus ist schon eine Haftung der Schuldnerin fraglich, da ihr Verschulden am Brandereignis nicht festgestellt wurde und sie das Gelände von C. angemietet und gegenüber dieser ausweislich des Mietvertrags nur die Versicherung der Lagerbestände übernommen hatte. Schließlich durfte die Schuldnerin davon ausgehen, dass im Falle ihrer Haftung die Versicherung zahlen werde. Auch insoweit ist die Argumentation des Landgerichts bezüglich des Umfangs der Betriebshaftpflichtversicherung überzeugend und wird hiermit in Bezug genommen. Der Beklagte musste trotz der unstreitigen Verweigerung der Deckungszusage seitens der D. Versicherung keine Rücklagen bilden, da es genügend Anhaltspunkte dafür gab, dass sie ihre Haftung zu Unrecht verweigerte. Dies wird vom Kläger auch mit der Berufung nicht substantiiert angegriffen.Randnummer33

Der Beklagte durfte zudem davon ausgehen, dass im Falle ihrer erfolgreichen Inanspruchnahme die maximale Deckungssumme der Versicherung von 2,5 Mio. Euro zur Begleichung etwaiger Schadensersatzforderungen ausreichen würde. Auch insoweit überzeugt das landgerichtliche Urteil. Der Kläger selbst ging in seinem vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstellten Gutachten vom 4. November 2010 nur von Schadensersatzforderungen der Bundesrepublik Deutschland in Höhe von 2 Mio. Euro aus und hat die D. Versicherung in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Y. auch lediglich auf Zahlung in dieser Höhe in Anspruch genommen. Indem der Insolvenzverwalter diese Klage erhob, hat er zudem gezeigt, dass auch er von einer Einstandspflicht der Versicherung in Bezug auf das Schadensereignis ausging.Randnummer34

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte für die Schuldnerin in einer am 17. November 2009 mit einem Gläubiger der Schuldnerin getroffenen „Abgeltungsvereinbarung“ (K17, Bl. 228 f. d.A.) folgendes angegeben hat: „Die Auftraggeberin [Schuldnerin] versichert, dass durch den Brand am 12.06.2009 ein Schaden von etwa 6 Mio. Euro entstanden sei. Die Deckungssumme der eintrittspflichtigen Versicherung(en) betrage maximal 2,5 Mio. Euro. Weitere Vermögenswerte von größerer Bedeutung seien bei der Auftraggeberin nicht mehr vorhanden.“ Diese Erklärung der Schuldnerin führte im Ergebnis zu einem Verzicht des Gläubigers, eines mit der Beseitigung der Brandschäden beauftragten Metallbauers, auf einen erheblichen Teil seiner Forderungen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung in Bezug auf die Solvenz der Schuldnerin bewusst irreführend agiert hat. Denn eine konkrete Forderung war bis dahin unstreitig gegenüber der Schuldnerin nicht geltend gemacht worden. Dass durch den Brand tatsächlich Schäden in dieser Höhe entstanden sind, ist hingegen plausibel. Die Vereinbarung enthält dementsprechend auch nicht die Angabe, dass gerade die Schuldnerin für den gesamten Schaden aufkommen müsse – auch wenn dieser Schluss sich aufgrund der konkreten Formulierung aufdrängt.Randnummer35

(3) Auch die Staatsanwaltschaft ist im Übrigen nicht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin hinreichend konkretisierten Schadensersatzforderungen ausgesetzt war und damit bereits seit dem Brandereignis Insolvenzreife vorgelegen hätte. Vielmehr hat sie das Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag nur deshalb nicht nach § 170 Abs. 2 StPO, sondern nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt, weil der Schuldner nach Auffassung der Staatsanwaltschaft den Insolvenzantrag 2,5 Monate früher hätte stellen müssen, und zwar drei Wochen nach Aufstellung der Bilanz für 2009. Dieser Zeitpunkt (19. Mai 2010) liegt jedoch nach den vorliegend noch streitgegenständlichen Zahlungen, die einen Zeitraum bis zum 12. Mai 2010 betreffen. Auch wenn die strafrechtlichen Wertungen nicht unmittelbar auf das hiesige Verfahren übertragen werden können, ist die Einstellung des Verfahren ein weiteres Indiz für die mangelnde Haftung des Beklagten nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F.Randnummer36

Aus den genannten Gründen war der Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht verpflichtet, wegen der seitens der Bundesrepublik Deutschland lediglich pauschal angekündigten Schadensersatzforderungen Rückstellungen nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB zu bilden. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 HGB besteht bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muss (BGH, Urteil vom 22. September 2003 – II ZR 229/02, NZG 2003, 1116 mwN). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 05. Juni 1989 – II ZR 172/88, NJW-RR 1989, 1198).Randnummer37

Danach bestand vorliegend keine Rückstellungspflicht der Schuldnerin. Zum einen waren etwaige Forderungen aus dem Brandereignis bis zur Anmeldung der Insolvenz nicht beziffert worden. Zum anderen durfte der Beklagte nach dem oben Gesagten davon ausgehen, dass im Fall einer Haftung der Schuldnerin die D. Versicherung einstandspflichtig wäre und dass die Haftungshöchstsumme von 2,5 Mio. Euro zur Begleichung etwaiger Schadensersatzforderungen ausreichen würde.Randnummer38

(4) Der Beklagte musste nach dem Brandereignis auch keine Überschuldungsbilanz oder Fortführungsprognose erstellen. Diese substantiierte Darlegung der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit des Unternehmens muss der Beklagte auch im Gerichtsverfahren nur erbringen, wenn die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Überschuldung
der Schuldnerin feststeht (vgl. Baumbach/Hueck-Haas, GmbH-Gesetz, aaO, § 64 Rn. 116 mwN). Eine Überschuldung der Schuldnerin stand jedoch, wie ausgeführt, zu keinem Zeitpunkt fest, vielmehr durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die der Schuldnerin entstandenen Schäden weitgehend von den abgeschlossenen Versicherungen gedeckt sein würden. Die Erwartung und Planung einer Fortführung des Unternehmens an einem anderen Standort war damit nicht unrealistisch.Randnummer39

(5) Auch dem Einwand des Klägers, bei der erstinstanzlichen Entscheidung handele sich um ein Überraschungsurteil, kann nicht gefolgt werden. Denn die Frage der Überschuldung war von Anfang an zwischen den Parteien streitig; entsprechend streitig wurde darüber verhandelt – wie die gerichtlichen Hinweise vom 21. Juli 2017 (Bl. 445 ff. d.A.) und vom 27. Mai 2019 (Bl. 529 d.A.) zeigen. Der Kläger durfte mangels entsprechender Zusicherungen seitens des Gerichts nicht darauf vertrauen, dass dieses in dem angegriffenen Urteil die von ihm vertretene Auffassung zum Vorliegen einer Überschuldung teilen werde.Randnummer40

2. Da die Berufung in der Hauptsache keinen Erfolg hat, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen.

III.Randnummer41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.Randnummer42

Die Revision ist nicht zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannter Rechtssätze auf den Einzelfall.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 29.04.2015 – 9 U 132/13

BGB §§ 133, 157 BGB; GmbHG §§ 3, 13; AktG § 302Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 302

Die ergänzende Vertragsauslegung von Bestimmungen eines GmbH-Gesellschaftsvertrages kann ergeben, dass die dort enthaltene Verpflichtung der Gesellschafter zum Ausgleich der Verluste und zur Mittelausstattung der Gesellschaft nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH nicht mehr gilt.

Die Regelungen zum Verlustausgleich (§ 13 GV) und zur Ausstattung der Schuldnerin (§ 14 GV) zielen ab auf die Sicherung der wirtschaftlichen Mittel der Schuldnerin zum Zwecke der fortlaufenden Aufgabenverwirklichung und damit auf eine „lebende“ Gesellschaft (vgl. RGZ 83, 216, 219: Sicherung besserer Betriebsbedingungen der Gesellschaft; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 28. März 2006 – 6 U 107/05, NZG 2006, 756, 758: Sicherstellung der finanziellen Grundlage für die Erfüllung der der Gesellschaft übertragenen Aufgaben). Die Gesellschafter haben diese Regelungen in die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags zur verbandsrechtlichen Organisation, zur Festlegung der Aufgaben und zur Ausstattung der Gesellschaft mit den für die Aufgabenerreichung erforderlichen finanziellen Mittel eingebunden. Sie sind Teil der Satzungsregelungen zur Sicherstellung der finanziellen Grundlagen der Schuldnerin für die Erfüllung ihrer Aufgaben. Nach § 6 Abs. 2 GV stellt der Geschäftsführer für jedes Wirtschaftsjahr einen Wirtschaftsplan auf, dessen Erfolgsplan Aufschluss über die voraussehbaren Erträge und Aufwendungen des künftigen Wirtschaftsjahres und dessen Vermögensplan Aufschluss über den Gesamtbetrag der Ein- und Auszahlungen gibt (vgl. §§ 12 ff. der sinngemäß anwendbaren Landesverordnung über die Eigenbetriebe der Gemeinden vom 15. August 2007). Nach § 14 Abs. 2 GV sind die Gesellschafter zur zeitgerechten Bereitstellung von Mitteln verpflichtet, die nach § 14 Abs. 1 GV ausdrücklich „zur Erfüllung der Aufgaben der Gesellschaft“ zu gewähren sind. § 13 S. 2 GV sieht für den Ausgleich von Verlusten, die sich bestimmungsgemäß erst aus einem gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 GV nach Abschluss des Geschäftsjahres zu erstellenden und nach §§ 12 Abs. 1, 15 Abs. 1 S. 2 GV festzustellenden Jahresabschluss ergeben können, eine Fälligkeitsregelung vor, die von einem fortlaufenden Betrieb ausgeht. Die Gesellschafter haben allenfalls die Beendigung der Verfolgung des in § 1 GV definierten Gesellschaftszwecks durch Zeitablauf (§ 3 Abs. 1 GV) oder Auflösungsbeschluss (§ 12 Abs. 2 lit. g GV) im Blick gehabt (vgl. auch § 17 GV „Auflösung oder Aufhebung der Gesellschaft“).

Zur Schließung dieser Regelungslücke ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu untersuchen, wie die Parteien des Gesellschaftsvertrages bei redlichem Verhalten den offengebliebenen Punkt geregelt haben würden, wenn sie ihn bedacht hätten (§ 18 S. 2 und 3 GV; vgl. allgemein nur BGH, Urteil vom 21. September 1994 – XII ZR 77/93, NJW 1994, 3287). Hierbei kommt es nicht ausschlaggebend auf die Sicht der individuellen Vertragsteile an. Vielmehr ist bei der erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts darauf abzustellen, was die Parteien nach angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte unter Anknüpfung an die im Vertrag enthaltenen Regelungen und Wertungen als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (Wendtland, in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand 1. Februar 2015, § 157 Rn. 41 mwNachw.; Busche, in Münchener Kommentar BGB, 6. Auflage 2012, § 157 Rn. 47 ff.; Wolf, in Soergel, BGB Kommentar, März 1999, § 157 Rn. 129). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt die ergänzende Vertragsauslegung, dass die Parteien des Gesellschaftsvertrages, hätten sie den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages bedacht, für diesen Fall keine Verpflichtung gegenüber der Schuldnerin zum Ausgleich von Verlusten und zu ihrer weiteren Ausstattung eingegangen wären.

Hierfür spricht schon die Konzeption des in § 13 GV geregelten Verlustausgleichsanspruchs der Schuldnerin, der – wie die Ausgestaltung der Verlustübernahme nach § 302 AktG – eine Bilanzposition der Gesellschaft (Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter) schaffen soll, die den sonst als Position 20 (§ 275 Abs. 2 HGB) bzw. 19 (§ 275 Abs. 3 HGB) auszuweisenden Jahresfehlbetrag (sog. fiktiver Jahresfehlbetrag) ausgleicht (zu § 302 AktG Altmeppen, in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 2010, § 302 Rn. 16 f.; Koch, in Hüffer, Aktiengesetz, 11. Auflage 2014, § 302 Rn. 9). Auf diese handelsrechtlichen Vorgaben zur Gewinn- und Verlustrechnung verweist auch § 15 Abs. 1 S. 1 GV. Der damit verfolgte Zweck, nämlich eine bilanzielle Überschuldung der Schuldnerin zu verhindern, ist aber aus Sicht der Gesellschafter hinfällig und ohne Interesse, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren bereits eröffnet worden ist. Ein Gesellschafter hat von einer Übernahme von Verlusten einer bereits in der Insolvenz befindlichen Gesellschaft keine wirtschaftlichen Vorteile mehr zu erwarten (so selbst für noch ausstehende Teile der Einlage im Fall der Insolvenz Weisser, GmbHR 2004, 1370, 1371 f., 1373; allgemein für Nebenleistungspflichten in der Insolvenz Wicke, in Münchener Kommentar GmbHG 2010, § 3 Rn. 97). Die mit der Verlustübernahme verfolgte Stärkung der Gesellschaft und damit zugleich die Verbesserung der über die Mitgliedschaft in der Gesellschaft vermittelten Vermögenslage des Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2006 – II ZR 94/05, zitiert nach juris, dort Rn. 12 – Boris Becker/Sportgate) kann nicht mehr erreicht werden. Ein Interesse des Gesellschafters, seiner Gesellschaft auch in dieser Situation einen Anspruch auf Ausgleich des Jahresfehlbetrages zu verschaffen, ist nicht erkennbar. Für die Annahme, die Gesellschafter wollten auch im Falle eines Insolvenzverfahrens Jahresfehlbeträge der Schuldnerin ausgleichen, bedürfte es besonderer, hier nicht vorhandener Anhaltspunkte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Gesellschafter vom Dezember 2006 an das Ministerium für Wissenschaft, wirtschaft und Verkehr (Anlage K 10). Dieses Schreiben erlaubt aufgrund des zeitlichen Abstandes zur Gründung der Gesellschaft von fünf Jahren und wegen der das Schreiben auslösenden Lage, in der sich die Gesellschafter wegen der nicht wortgetreu erfüllbaren Auflage aus dem Zuwendungsbescheid zu Erklärungen gegenüber dem Ministerium zu ihrer Einstandspflicht für eine mögliche Rückzahlung der Fördermittel in einem „etwaigen Verwertungsfall“ (so S. 3 des Schreibens) aufgerufen sahen, keine Rückschlüsse auf ihren hypothetischen Parteiwillen bei  Abschluss des Gesellschaftsvertrages. Selbst eine bereits im Zeitpunkt der Krise von Gesellschaftern ausdrücklich bestätigte gemeinsame Verantwortlichkeit für Verluste der Gesellschaft kann, wenn die Gesellschafter zugleich die Einstellung der Geschäftstätigkeit beabsichtigten, allenfalls als Verpflichtung der Gesellschafter untereinander, aber nicht mehr als Begründung eines Anspruchs der Gesellschaft selbst verstanden werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 – II ZR 125/85, ZIP 1986, 838, 839).

Hiergegen kann der Kläger nicht, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, einwenden, die Verlustübernahmeverpflichtung habe eine dem qualifizierten Rangrücktritt vergleichbare gläubigerschützende Wirkung, weshalb die seitens der Gesellschafter eingegangene Verpflichtung nicht zu Lasten der Gläubiger rückwirkend entfallen dürfe.

Tritt ein Gesellschaftsgläubiger aufgrund einer qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung wegen seiner Forderung auf Rückführung eines Darlehens zugunsten aller anderen Gläubiger iSd § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO im Rang zurück, ergibt sich die gläubigerschützende Wirkung dieser Vereinbarung auch im Insolvenzfall daraus, dass seine Forderung im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern einer der Bindung kapitalersetzender Darlehen entsprechenden Durchsetzungssperre unterliegt und damit so behandelt wird, als handele es sich um statutarisches Kapital (vgl. hierzu grundlegend BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 Rn. 17, 32, 34, 35 ff.).

Hingegen gehört der Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung weiterer Leistungen über die Einlage hinaus aufgrund einer Verlustübernahmeverpflichtung ihrer Gesellschafter nicht ohne weiteres zum haftenden Gesellschaftskapital. Eine solche Zuordnung käme nur in Betracht, wenn die Gesellschafter mit ihrer Leistungsverpflichtung die Gläubiger begünstigen wollten. Ohne besondere Anhaltspunkte lässt sich dies nicht annehmen. Dafür, dass die Gesellschafter, hätten sie bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages eine mögliche Insolvenz der Schuldnerin bedacht, nach angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben eine Verlustausgleichspflicht auch für den Fall gewollt hätten, dass sich die Schuldnerin in der Abwicklung befindet, spricht nichts. Die Gesellschafter haben gerade eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewählt; ihre Einstandspflicht gegenüber Gläubigern sollte sich auf ihre Einlage beschränken. Um die Erbringung einer ausstehenden Einlage geht es bei der Verlustausgleichsverpflichtung nicht. Die Beklagten haben ihre Einlage unstreitig voll erbracht. Dies unterscheidet die streitgegenständliche Verlustausgleichsverpflichtung auch von einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Leistung eines Agio, das als Nebenleistung – da Teil des in der Insolvenz der Gläubigerbefriedigung dienenden Eigenkapitals – trotz einer zwischenzeitlich eingetretenen Insolvenz zu erbringen ist (hiervon ausgehend BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR 216/06, GmbHR 2008, 147 ff., dazu Herchen, GmbHR 2008, 149 f., 150 f.). Die über die Erbringung der Stammeinlage hinausgehende vertragliche Verpflichtung zum Ausgleich von Verlusten unterscheidet sich zudem maßgeblich von der gesetzlichen Verlustübernahmepflicht einer herrschenden Gesellschaft gegenüber der abhängigen Gesellschaft bei einem Unternehmensvertrag nach § 302 AktG, die auch Gläubiger sichert (vgl. Altmeppen, in Münchener Kommentar AktG, aaO., § 302 Rn. 2; Koch, in Hüffer, aaO., § 302 Rn.3). Hier ist es eine von der Zustimmung des Gesellschafters (zum Gesellschaftsvertrag anlässlich des Beitritts oder zu einer entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung) abhängige Nebenleistungspflicht, mit der ein Gesellschafter bestimmte Zwecke verfolgt. Dort wird – wenn auch anknüpfend an das Inkrafttreten eines Unternehmensvertrages – ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis begründet, das nach seinem Regelungszweck, nämlich die durch § 291 Abs. 3 AktG (bzw. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG) außer Kraft gesetzten bzw. gelockerten Kapitalerhaltungsregeln auszugleichen (Altmeppen, in Münchener Kommentar AktG, aaO., § 302 Rn. 8; Koch, in Hüffer, aaO., § 302 Rn. 3), und als Gegenstück zu den umfassenden Eingriffsrechten des herrschenden Unternehmens in das beherrschte Unternehmen (Altmeppen, in Münchener Kommentar AktG, aaO., Rn. 10 f.) und als Ausprägung des allgemeinen Rechtsgedankens, dass der im Fremdinteresse tätige Geschäftsbesorger seine Aufwendungen ersetzt erhalten soll (Altmeppen, in Münchener Kommentar AktG, aaO., Rn. 12), dem abhängigen Unternehmen während der Vertragsdauer das wirtschaftliche Überleben garantiert. Weder die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung noch der mit der Gründung der Schuldnerin verfolgte Zweck ist mit dem der Regelung des § 302 AktG zugrunde liegenden Geltungsgrund vergleichbar.

Gegen diese Auslegung spricht auch nicht der Einwand, hierdurch würden Gesellschafter belohnt, die die Erfüllung der Verlustausgleichsverpflichtung verweigerten und hierdurch die Insolvenz der Gesellschaft verursachten. Solange ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet ist, bleibt es der Gesellschaft und den jeweils anderen Gesellschafter unbenommen, den Zahlungsanspruch durchzusetzen und so die Insolvenz der Gesellschaft zu vermeiden. Zudem sind gesellschaftsschädigende Eingriffe durch Gesellschafter im GmbH-Recht nicht generell verboten. Vielmehr ist die Gesellschaft vor Eingriffen ihrer Gesellschafter nur geschützt, soweit es um die Erhaltung ihres – hier nicht berührten – Stammkapitals und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes geht (vgl. Koppensteiner/Schnorbus, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 5. Auflage 2013, Anh § 52 Rn.69).

Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 25.09.2014 – 5 U 150/13

BGB §§ 823, 826; WpHG

1. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht.

2. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urt. v. 22. November 2005 – XI ZR 76/05, juris-Rn. 26; Urt. v. 19. Oktober 2010 – VI ZR 124/09, Rn. 14).

3. Diese Voraussetzungen sind beispielsweise dann erfüllt, wenn der Anlageberater trotz positiver Kenntnis die Chancenlosigkeit der Anlage verschweigt (BGH, Urt. v. 19. Oktober 2010 – VI ZR 124/09, Rn. 14), wenn das Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (BGH, Urt. v. 22. November 2005 – XI ZR 76/05, juris-Rn. 26; Urt. v. 12. Oktober 2010 – XI ZR 394/08, Rn. 40) oder wenn der Anlageberater bei Optionsgeschäften oder dem Handel mit Regulations-S-Aktien seine geschäftliche Überlegenheit missbraucht, weil er den Kunden nicht gehörig aufklärt (BGH, Urt. v. 16. Oktober 2001 – XI ZR 25/01, juris-Rn. 11; Beschl. v. 18. September 2001 – XI ZR 377/00, Leitsatz 2).

4. Auch ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger- und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumindest billigend in Kauf nimmt, ist dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet; wird die Empfehlung aufgrund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig in unrichtiger Weise abgegeben, ist sie dann als sittenwidrig zu werten, wenn sie erkennbar für die Entschließung des Anlegers von Bedeutung ist und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung des Anlegers abgegeben wird (BGH, Urt. v. 19. Februar 2008 – XI ZR 170/07, Rn. 29).

5. Ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger- und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumindest billigend in Kauf nimmt, ist dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet; wird die Empfehlung aufgrund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig in unrichtiger Weise abgegeben, ist sie dann als sittenwidrig zu werten, wenn sie erkennbar für die Entschließung des Anlegers von Bedeutung ist und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung des Anlegers abgegeben wird (BGH, Urt. v. 19. Februar 2008 – XI ZR 170/07, Rn. 29).

6. Begriff und Inhalt des Genussrechtes sind gesetzlich nicht geregelt; sein Leistungsinhalt ist im Einzelnen vertraglich festzulegen. Hierbei ist die Beteiligung am Verlust einer Kapitalgesellschaft wesentliches Merkmal des – im Wege mitgliedschaftlicher Beteiligung – zur Verfügung gestellten Eigenkapitals. Nur wenn das Genussrecht am Verlust teilnimmt, wird das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, juris-Rn. 16; Urt. v. 29. April 2014 – II ZR 395/12, Rn 29).

7. Bei Anleihen, die rechtlich als Inhaberschuldverschreibung strukturiert sind, muss der Anlageberater grundsätzlich auf das Insolvenzrisiko des Emittenten hinweisen (BGH, Urt. v. 27. September 2011 – XI ZR 178/10, Rn. 27; Urt. v. 27. September 2011 – XI ZR 182/10, Rn. 26).

8. Eine generelle, zumal gesetzliche Verpflichtung, im Zuge einer Anlageberatung den Emissionsprospekt vor Zeichnung / Order zu übergeben bzw. zu übersenden, besteht nicht. Inhalt und Umfang der geschuldeten Beratung bestimmen sich nach dem Einzelfall, so insbesondere nach dem Beratungsbedarf des Anlegers und dem konkreten Anlageprodukt. Sie kann grundsätzlich auch rein mündlich erfolgen, wie es in der Praxis nach der Senatserfahrung auch vielfach der Fall ist. Eine Verpflichtung, schriftlich aufzuklären, besteht für gewerbliche Anlagevermittlungsgesellschaften nur bei Termindirektgeschäften, Terminoptionen, Stillhalteoptionsgeschäften, Aktien- und Aktienindexoptionen (BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1994, juris-Rn. 10; Urt. v. 12. März 2002 – XI ZR 258/01, juris-Rn. 8). Im Übrigen genügt eine mündliche Aufklärung (BGH, Urt. v. 12. März 2002 – XI ZR 258/01, aaO).

9. Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht – soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift – keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH, Urt. v. 15. April 2010 – III ZR 196/09, Rn. 14; Urt. v. 10. November 2011 – III ZR 245/10, Rn. 11; Urt. v. 7. März 2013 – III ZR 160/12, Rn. 11). § 31d WpHG ist entgegen der Auffassung der klägerischen Partei nicht einschlägig. § 31d WpHG ist als – objektiver – Verbotstatbestand ausgestaltet, dessen Adressat nur das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und daneben allenfalls noch der zuwendende Dritte, nicht jedoch der Kunde ist. Dieser ist lediglich reflexartig betroffen (BGH, Urt. v. 17. September 2013 – XI ZR 332/12, Rn. 24).

10. Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urt. v. 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, juris-Rn.45). Einen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag gibt es nicht (BGH, Urt. v. 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, juris-Rn.48).

Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 04.07.2014 – 17 U 24/14

BGB §§ 311, 705, 738

1. Das Verschulden bei Vertragsschluss durch den Abbruch von Vertragsverhandlungen ist begrenzt durch den grundsätzlichen Schutz der aus der Privatautonomie folgenden Abschlussfreiheit. Die Parteien sind bis zum endgültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen frei und zwar auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 311 Rn. 30 mwN.). Schadensersatzbegründend ist deshalb nicht schon, dass ein zunächst angebahnter Vertrag nicht zustande gekommen ist. Für ein Verschulden bei Vertragsschluss durch Abbruch von Vertragsverhandlungen ist vielmehr erforderlich, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Vertragspartner wider besseren eigenen Wissens dem anderen gegenüber Abschlussbereitschaft dargestellt und ihn dadurch zu vergeblichen Aufwendungen veranlasst hat (BGH, Urteil vom 29. März 1996 – V ZR 332/94 -,NJW 1996, 1884, 1885; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. September 1987 – II ZR 16/87 -, NJW-RR 1988, 288, 289). Daraus folgt die Befugnis eines Vertragspartners, seinen ursprünglichen, auf Vertragsschluss gerichteten Willen zu ändern, ohne sich deshalb schadensersatzpflichtig zu machen. Er darf nur, wenn er diesen Willen geändert hat, die Gegenseite darüber nicht im Unklaren lassen.

2. Nach Beendigung einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sind die früheren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen. Die jeweiligen Forderungen sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch besteht nur hinsichtlich des abschließenden Saldos (st. Rspr. des BGH, BGH, etwa Urteil vom 24.Oktober 1994 – II ZR 231/93 -, NJW 1995, 188, 189 mwN.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt in dem Fall, dass feststeht, dass einem Gesellschafter Ansprüche in bestimmtem Umfang mindestens zustehen bzw. sie den bereits erlangten Betrag keinesfalls zurückzahlen müssen (MükoBGB/Schäfer a.a.O. mwN.).

3. Scheitert ein Zahlungsanspruch an der – durch das Erfordernis einer Auseinandersetzung gemäß § 730 BGB begründeten – Durchsetzungssperre (vgl. MükoBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 730 Rn. 49 mwN.; Palandt/Sprau a.a.O. § 730 Rn. 6), ist die Klage nicht vollen Umfangs abzuweisen, sondern hilfsweise umzudeuten in einen Feststellungsantrag des Inhalts, dass der mit der Klage verfolgte Anspruch als unselbständiger Posten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1992 – II ZR 195/90-, NJW 1992, 2757).

4. Vom Zeitpunkt des Zusammenschlusses der zukünftigen Gesellschafter zur Vorbereitung der Gründung einer GmbH, bis zum Abschluss eines wirksamen Gesellschaftsvertrages besteht die Vorgründungsgesellschaft (Merkt, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2010, § 11 Rn. 100; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 11 Rn. 68 ff., jeweils mwN.). Sie besteht aus den Gesellschaftern der avisierten GmbH und ihr Gesellschaftszweck ist, zur Gründung der GmbH zusammenzuwirken (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 11 Rn. 35). Die Vorgründungsgesellschaft stellt im klassischen Fall der GmbH-Neugründung nach herrschender (BGH, Urteil vom 7. Mai 1984 – II ZR 276/83- , NJW 1984, 2164, zit. nach juris Rn. 7; Merkt a.a.O.; Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O. Rn. 36; Karsten Schmidt, GmbHR 1982, 6, 7; a. A. für den Fall, dass die Gründer noch keine gemeinsame Geschäftstätigkeit aufgenommen haben: Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 2 Rn. 86) und auch vom Senat vertretener Meinung eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß §§ 705 ff. BGB dar.

5. Auch in der Vorphase der Durchführung einer Kapitalerhöhung (hier bei einer GmbH) können die Übernehmer der neu gebildeten Gesellschaftsanteile, die Altgesellschafter und auch die bereits bestehende Gesellschaft in einer Weise zusammen wirken, auf die wie bei einer Vorgründungsgesellschaft die §§ 705 ff. BGB anzuwenden sind („Vorbeteiligungsgesellschaft“). Anders als bei dem GmbH-Gründungsvertrag, der ein Vertrag allein zwischen den Gründer-Gesellschaftern ist (Roth/Altmeppen a.a.O. § 2 Rn. 4), handelt es sich nämlich bei dem Vertrag über die Übernahme von Gesellschaftsanteilen um einen korporationsrechtlichen Vertrag zwischen bereits errichteter GmbH und Übernehmer (BGH, Urteil vom 30. November 1967 – II ZR 68/65 -, NJW 1968, 398; Urteil vom 13. Oktober 1966 – II ZR 56/64 – , juris Rn. 21; Urteil vom 2. Mai 1966 – II ZR 219/63 -, NJW 1966, 1311, 1312; Roth/Altmeppen a.a.O. § 55 Rn. 31; Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich a.a.O. § 55 Rn. 31). Dementsprechend führt die hier gezogene Analogie von der Neugründung einer GmbH zur Beteiligung an einer GmbH dazu, dass als Gesellschafter der Vorbeteiligungsgesellschaft die in Aussicht genommenen Übernehmer und die GmbH anzusehen sind. Dem steht nicht entgegen, dass damit Identität zwischen einem Gesellschafter der Vorbeteiligungsgesellschaft und – da sich die GmbH durch die Übernahme in ihrer Identität ja nicht ändert – der angestrebten GmbH besteht. Denn die Vorgründungsgesellschaft ist nicht Vorläufer der künftigen GmbH und geht deshalb nicht etwa bei deren Entstehung in diese über (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 – VIII ZR 306/99 -, NJW-RR 2001, 1042, 1043; Urteil vom 7. Oktober 1991 – II ZR 252/90 -, NJW 1992, 362, 363; Urteil vom 7. Mai 1984 – II ZR 276/83 -, NJW 1984, 2164). Nichts anderes kann für die vorliegend angenommene Vorbeteiligungsgesellschaft gelten.

6. Das Stadium der Vorgründung setzt regelmäßig voraus, dass mehr als bloße Gespräche zwischen den Beteiligten stattgefunden haben (Priester, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 15 Rn. 26). Es erfordert, dass sich die Gesellschafter bereits im Stadium der Verhandlung und Planung in Bezug auf die Vorbereitung der Gründung befinden (so auch Merkt, a.a.O. Rn. 98 mwN), und ist jedenfalls dann erreicht, wenn im Einvernehmen der Beteiligten bereits Aufwendungen getätigt wurden (Priester a.a.O.).

7. Der Senat übersieht nicht, dass die Errichtung einer Vorgründungsgesellschaft, mit der sich die Gesellschafter zur Gründung einer GmbH verpflichten, nach ganz herrschender Auffassung (BGH, Urteil vom 21. September 1987 – II ZR 16/87 -, NJW-RR 1988, 288; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 30. Oktober 1997 – 3 U 178/95 -, MDR 1998, 957) formbedürftig ist. Dieser Fall – der sogenannten Vorgründungsgesellschaft im engeren Sinne – liegt indessen hier nicht vor. Der – durch Aufnahme vorbereitender Tätigkeit konkludent geschlossene – Vorgründungsvertrag (im weiteren Sinne) bedarf nicht der notariellen Form des § 2 GmbHG, weil er die Gesellschafter nicht zur Errichtung, sondern nur zur Vorbereitung und Planung der GmbH verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. September 1984 – II ZR 311/83-, GmbHR 1985, 114, juris Rn. 8; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 13. Dezember 1988 – 7 U 104/88 -, NJW-RR 1989, 616; auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.a.O. unter II. 2. der Entscheidungsgründe, juris Rn. 59; Priester a.a.O. Rn. 22 mwN.; Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O. § 2 Rn. 35; Scholz/Emmerich a.a.O. § 2 Rn. 87; Scholz/Karsten Schmidt a.a.O. § 11 Rn. 9) oder – anders ausgedrückt – nicht auf die Gründung der GmbH abzielt, sondern sie voraussetzt (Priester, GmbHR 1995, 481, 483). Die Formgebundenheit der Übernahme der Anteile steht so lange nicht entgegen, wie die Übernehmer nicht zur Übernahme der Anteile verpflichtet sind.

8. Scheitert die Durchführung der Kapitalerhöhung und sind hierauf schon Aufwendungen getätigt werden, erfolgt die Auseinandersetzung in diesem Falle nicht nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss, sondern nach den §§ 738 ff. BGB.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 01.04.2014 – 2 W 89/13

GmbHG § 60

1. Ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
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durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgelöst, können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nur beschließen, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben wird. Diese Fortsetzungsmöglichkeiten sind abschließend.

2. Nach der Schlussverteilung ist eine Fortsetzung der nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgelösten Gesellschaft ausgeschlossen (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
ZIP 2011, 278 m. H. a. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, GmbHG, 5. Aufl., § 60 Rn. 76; Baumbach/Hueck/Hass, GmbHG, 20. Aufl., § 60 Rn. 62 und § 60 Rn. 95; Berner, MüKo, GmbHG, § 60 Rn. 272 f.; Gehrlein, Möglichkeiten und Grenzen der Fortsetzung einer aufgelösten GmbH, DStR 1997, 31, 32 f.; Winkler EWIR 1993, 893; ebenso zu der vergleichbaren Vorschrift des § 274 Abs. 2 AktG Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 274 Rn. 6; Hüffer, MüKo, 3. Aufl., § 274 Rn. 9; a. A. Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 60 Rn. 50). Diese Zäsur der Vermögensverteilung ist so bedeutsam und erweckt den Anschein der Beendigung der Gesellschaft, dass eine Fortsetzung der Gesellschaft durch schlichten Fortsetzungsbeschluss und dessen Eintragung ohne die bei einer Neugründung erforderliche Registerkontrolle nach §§ 7, 8 GmbHG nicht möglich ist (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, a. a. O.).

3. Das gilt auch dann, wenn sämtliche Gläubiger der Gesellschaft, deren Forderungen zur Insolvenztabelle festgestellt worden sind, vollständig befriedigt worden sind und das Stammkapital zur freien Verfügung des Geschäftsführers steht.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 09.05.2012 – 2 W 37/12

GmbHG §§ 8, 19

1. Hat der Anmeldende in der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft nach § 8 GmbHG gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG angegeben, dass vor der Einlage ein Darlehen mit einem jederzeit fälligen Rückgewähranspruch vereinbart worden ist, kann das Registergericht die Vorlage des Darlehensvertrags und Nachweise für die Liquidität und Vollwertigkeit Rückzahlungsanspruchs verlangen. Denn eine derartige Vorgehensweise befreit den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann (§ 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG). Mit der Offenlegung dieses Sachverhalts in der Anmeldung der Gesellschaft soll die Prüfung durch das Registergericht ermöglicht werden, ob die Voraussetzungen einer Erfüllungswirkung trotzdem gegeben sind (vgl. BT-Drucksache 16/9737 zu Nr. 17 c a. E.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
ZIP 2011, 567 m.w.N.; Scholz/Veil, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 63 und § 8 Rn. 15).

2. Zwar wird die Vorlage von Nachweisen oder Unterlagen hierzu im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet. Die nach dem Willen des Gesetzgebers vorzunehmende Prüfung ist jedoch nur möglich, wenn das Registergericht in die Lage versetzt wird, die vom Geschäftsführer vorzunehmende Bewertung nachzuvollziehen, ob der Rückgewähranspruch vollwertig und liquide ist. Dazu ist es erforderlich, dass die für die Liquidität und Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs maßgeblichen Tatsachen nicht nur mitgeteilt, sondern auch belegt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a.a.O. m. w. N.; Krafka/Willer/Kühn, Registergericht, 8. Aufl., Rn. 967 und 978a). Entsprechend dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG sind deshalb regelmäßig mit der Anmeldung oder auf Anfordern die schuldrechtlichen Vereinbarungen, z.B. der Darlehensvertrag vorzulegen, auf denen der Rückgewähranspruch beruht, ferner ein Beleg für die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a.a.O. m.w.N.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, Rn. 109).

3. § 19 Abs. 5 GmbHG findet auch dann Anwendung, wenn die Leistung an ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen erfolgt und der Inferent durch die Weiterleitung des Einlagebetrags bei wirtschaftlicher Betrachtung in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an sich selbst, was insbesondere bei der Leistung an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (BGHZ 153, 107, 111; 174, 370 ff Tz. 7; Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 65). Dies ist bei einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
von Bedeutung, wenn die an die Komplementär-GmbH gezahlten Einlagemittel umgehend als „Darlehen“ an die vom Gesellschafter beherrschte KG weiterfließen (Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 65). Die Einlageforderung der Komplementär-GmbH ist daher nicht erfüllt, wenn die an sie gezahlten Einlagemittel umgehend als Darlehen an die von dem oder den Inferenten beherrschte KG weiterfließen (BGHZ 153, 107; BGHZ 174, 370; Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 5); allerdings kann in einem solchen Fall nunmehr unter den weiteren Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG eine Befreiungswirkung eintreten.

4. Die allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln gemäß § 19 GmbHG gelten bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
auch dann, wenn Gegenstand des Unternehmens der GmbH ausschließlich die Übernahme der persönlichen Haftung der KG ist, ohne dass unter dem Gesichtspunkt einer „wirtschaftlichen Einheit“ der beiden Gesellschaften ein Sonderrecht für die Kapitalaufbringung der Komplementär-GmbH anzuerkennen wäre (BGHZ 174, 370 ff., Tz. 8 f.).

5. Für die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 5 GmbH ist es nicht erforderlich, dass das vor der Erbringung der Einlage des Alleingesellschafters der Komplementär-GmbH zwischen der Komplementärin und der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vereinbarte Darlehen bereits ausgezahlt worden ist. Das Registergericht hat schon vor der Darlehensausreichung zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Darlehenszahlung voraussichtlich ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegenübersteht.

6. Nach der Legaldefinition des § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG ist eine verdeckte SacheinlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verdeckte Sacheinlage
eine Geldeinlage eines Gesellschafters, die bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Das ist bei den Sachverhalten des Her- und Hinzahlens – bei denen die Gesellschaft dem Gesellschafter (oder einem von ihm beherrschten Unternehmen) zunächst die Mittel als Darlehen zur Verfügung stellt und dieser daraufhin seine Einlage erbringt – nicht der Fall, weil dieser „Vermögensgegenstand“ nicht einlagefähig ist (Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 65 und § 8 Rn. 15). Diese Fallgruppe ist vom Gesetzgeber mit dem MoMiG gerade in § 19 Abs. 5 GmbHG verschoben worden.

7. Gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG befreit die Bareinlageneinzahlung den Inferenten nur dann von seiner Einlagenverpflichtung, wenn der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus dem Darlehen vollwertig und liquide ist. Diese Regelung ist Ausdruck der vom MoMiG verfolgten bilanziellen Betrachtungsweise im System der Kapitalaufbringung und –erhaltung (Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 62). Die Vollwertigkeit ist zu bejahen, wenn die Forderung bilanziell zu 100 % angesetzt werden darf. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich (negativ) danach, ob die Forderung mit einem Risiko belastet ist; denn dann muss sie auf den niedrigeren beizulegenden Wert abgeschrieben werden (Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 68). Aus dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes folgt, dass der Rückgewähranspruch in dem Zeitpunkt vollwertig sein muss, in dem die Gesellschaft die Leistung an den Gesellschafter (bzw. das von ihm beherrschte Unternehmen) erbringt. Ist er später nicht mehr vollwertig, so hat dies auf die Anwendung des § 19 Abs. 5 GmbHG keinen Einfluss (Scholz/Veil, a.a.O., Nachtrag MoMiG § 19 Rn. 68; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 19 Rn. 79; Roth/Altmeppen, a.a.O., § 19 Rn. 106). Der Zeitpunkt der Leistung ist bei einem Darlehensvertrag der Zeitpunkt der Darlehensausreichung (so BGH für ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne des §§ 311 Abs. 1, 317 AktG, wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist, vgl. BGH NJW 2009, 850).

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 18.04.2012 – 2 W 28/12

FamFG § 382

1. Wenn eine Anmeldung zur Eintragung in das Register unvollständig ist oder der Eintragung ein durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht, hat das Registergericht dem Antragsteller nach § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu setzen. Die Zwischenverfügung dient dazu, einem Eintragungsantrag zum Erfolg zu verhelfen.

2. Ein unbehebbares Eintragungshindernis kann nicht Gegenstand einer anfechtbaren Zwischenverfügung i. S. des § 382 Abs. 4 FamFG sein (für das Handelsregisterverfahren: Senat, bisher unveröffentlichter Beschluss vom 1. Februar 2012, 2 W 192/11; BayObLG, NJW-RR 2000, S. 627 f.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 17. Dezember 2009, 20 W 332/09, bei juris; Heinemann in Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 382 Rn. 22; für das Grundbuchverfahren entsprechend: BGH, NJW 1980, S. 2521; Senat in ständiger Rechtsprechung, zuletzt im unveröffentlichten Beschluss vom 20. Dezember 2011, 2 W 184/11; BayObLG, NJW-RR 1993, S. 530 f.; NJW-RR 1996, S. 589 f.). Dementsprechend kann es sich trotz der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung lediglich um eine formlose Äußerung einer Rechtsauffassung handeln.

3. Wenn das Registergericht die Anmeldung selbst zurückweist, kann der Betroffene gegen den Zurückweisungsbeschluss Beschwerde einlegen.

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 01.02.2012 – 2 W 192/11

HGB § 25

1. Äußert das Registergericht eine Rechtsauffassung und verbindet dies mit der Anregung, die Anmeldung zurückzunehmen, ist darin auch dann keine anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 FamFG zu sehen, wenn das Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist (für das Handelsregisterverfahren: BayObLG, NJW-RR 2000, S. 627 f.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 17. Dezember 2009, 20 W 332/09, bei juris; Heinemann in Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 382 Rn. 22).

2. Ein Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB ist grundsätzlich nur dann eine eintragungsfähige Tatsache, wenn die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB gegeben sind. Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters schließt es aus, es in das Ermessen des Gerichts oder das Belieben der Beteiligten zu stellen, welche Eintragungen im Handelsregister vorgenommen werden sollen (Senat, FGPrax 2010, S. 253 ff.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, NJW-RR 1994, S. 1119 ff.). Andererseits hat der Erwerber eines Handelsgeschäfts ein berechtigtes Interesse zu verhindern, dass einerseits das Registergericht die Eintragungsfähigkeit des Haftungsausschlusses verneint und andererseits das Prozessgericht auf Klage eines Gläubigers die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB bejaht. Die Eintragung des Haftungsausschlusses muss daher schon dann erfolgen, wenn eine Haftung nach den von der Rechtsprechung entwickelten Beurteilungskriterien ernsthaft in Betracht kommt (Senat, a. a. O., m. w. N.).

3. Auch eine GmbH mit nur einem Gesellschafter und Geschäftsführer ist nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung eine andere Rechtspersönlichkeit als ihr Alleingesellschafter und -geschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Alleingesellschafter
Alleingesellschafter und -geschäftsführer
. Es ist ohne Weiteres möglich, dass ein Erwerb im Sinne des § 25 HGB sich zwischen einer juristischen Person und der hinter ihr stehenden natürlichen Person vollzieht.

4. Bei der Fortführung unter der bisherigen Firma kommt es nicht auf eine Wort und Buchstaben getreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Firma an, sondern nur darauf, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt (BGH, NJW 1992, S. 911 f.). Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird (BGH, NJW-RR 2004, S. 1173 f.; NJW 2006, S. 1001 ff.; NJW-RR 2009, S. 820 f.; NJW 2010, S. 236 ff.). Einer Änderung des Rechtsformzusatzes kommt jedenfalls keine Bedeutung zu (vgl. nur BGH, NJW-RR 2004, S. 1173 f.).

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 01.02.2012 – 2 W 10/12

HGB §§ 108, 143, 161

1. Wenn eine von sämtlichen Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft vorgenommene Anmeldung zurückgewiesen wird, sind dadurch die zur Anmeldung berufenen Gesellschafter und nicht die Gesellschaft selbst beschwert und beschwerdeberechtigt (Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Auflage, Rn. 2455).

2. Für das Ausscheiden eines Kommanditisten – hier durch Übertragung des Gesellschaftsanteils auf einen anderen Kommanditisten – sind nach §§ 108, 143 Abs. 1 und 2, 161 Abs. 2 HGB sämtliche Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten und einschließlich des ausscheidenden Gesellschafters anmeldepflichtig (vgl. nur Senat, FGPrax 2010, S. 147 ff.).

3. Das Registergericht hat jede Anmeldung von Amts wegen auf ihre Wirksamkeit, auch im Hinblick auf die erforderliche Vertretungsmacht, zu überprüfen (Senat, FGPrax 1998, S. 150 f.; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, DNotZ 2008, S. 146 ff.; Krafka/Willer/Kühn, a. a. O., Rn. 118, 115). Eine organschaftliche Vertretung muss gegenüber dem Registergericht nachgewiesen werden (vgl. nur OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, a. a. O.; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage, § 12 Rn. 4; Koch in: Staub, Handelsgesetzbuch, 5. Auflage, § 12 Rn. 55). Der Nachweis der Vertretungsbefugnis erfolgt insbesondere durch einen zeitnahen amtlichen Registerauszug oder durch eine Notarbescheinigung nach § 21 Abs. 1 BNotO (Krafka/Willer/Kühn, a. a. O., Rn. 118, 115). Die Beibringung von Nachweisen über die Vertretungsmacht ist allerdings bei Gesellschaften, die in das deutsche Handelsregister eingetragen sind, vielfach entbehrlich.

4. Geht es um die Vertretungsverhältnisse einer Limited nach englischem Recht, wo das Registergericht die maßgeblichen Tatsachen nicht durch Einsicht in ein elektronisch geführtes Register feststellen kann, genügt eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
aber zum Nachweis der Vertretungsmacht nicht. Eine Versicherung an Eides statt kann nach § 31 Abs. 1 FamFG zugelassen werden, wenn eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen ist. Die bloße Glaubhaftmachung, also die Vermittlung einer überwiegenden erheblichen Wahrscheinlichkeit (Sternal in: Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 31 Rn. 3), genügt hier jedoch gerade nicht. Das an strenge formale Kriterien gebundene Registerverfahren begnügt sich nicht mit einer Glaubhaftmachung, sondern verlangt urkundliche Nachweise (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, FGPrax 2007, S. 33 f.).

5. In Betracht kommt als urkundlicher Nachweis die Vorlage einer aktuellen Vertretungsbescheinigung eines englischen Notars als unkomplizierteste und sicherste Nachweismöglichkeit (vgl. Wachter, DB 2004, S. 2795 ff., 2799 f.). Ferner würde eine Bescheinigung des Companies House als dem englischen Handelsregister genügen, falls die Limited nur über einen einzigen Direktor verfügt. Grundsätzlich werden im Register zwar nur die Direktoren und nicht deren Vertretungsbefugnis aufgeführt, so dass ein Auszug aus dem englischen Handelsregister zum Nachweis der Vertretungsberechtigung grundsätzlich nicht ausreicht (Wachter, a. a. O., S. 2800). Wenn eine Gesellschaft jedoch nur einen Geschäftsführer hat, kann dieser die Gesellschaft auch nur allein vertreten, so dass der urkundliche Nachweis der Alleinvertretungsbefugnis geführt ist (OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Rostock
, IPRspr 2009, Nr. 297, S. 763 f.).

6. Eine Übersetzung des erforderlichen Nachweises in die deutsche Sprache ist nicht zwingend erforderlich, wenn der zuständige Rechtspfleger der englischen Sprache hinreichend mächtig ist, insbesondere, wenn es sich um einen wiederkehrenden und formelhaften Text handelt (Senat, DNotZ 2008, S. 709 ff.). Im Falle der bloßen Vorlage eines Registerauszuges könnte dies hier der Fall sein. Die Beibringung einer Apostille kann jedoch im Regelfall verlangt werden (Senat, a. a. O.).

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 04.01.2012 – 2 W 186/11

BGB §§ 705 ff., 727; GBO §§ 19, 22, 29, 40

1. Wenn das Grundbuch nach dem Tod eines Gesellschafters einer als Eigentümerin eingetragenen GbR berichtigt werden soll, muss das Grundbuchamt in jedem Fall Feststellungen darüber treffen, wer hinsichtlich des Gesellschaftsanteils Rechtsnachfolger des Verstorbenen geworden ist.

2. Wenn der Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft nicht in der Form des § 29 GBO vorliegt, genügt zur Überprüfung der Bewilligungsberechtigung auch die Vorlage eines Gesellschaftsvertrages in einfacher Schriftform; wenn der Gesellschaftsvertrag lediglich mündlich abgeschlossen worden ist, haben die verbliebenen Gesellschafter und alle Erben des Verstorbenen übereinstimmende Erklärungen über den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrages in der Form des § 29 GBO abzugeben.

3. Das Grundbuchamt kann je nach Lage des Einzelfalls auch verlangen, dass die Richtigkeit der Angaben der verbliebenen Gesellschafter und der Erben an Eides Statt zu versichern ist.