Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Stuttgart

OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.06.2021 – 12 AR 6/21; 12 AR 7/21; 12 AR 8/21; 12 AR 9/21; 12 AR 10/21; 12 AR 11/21; 12 AR 12/21; 12 AR 13/21; 12 AR 14/21; 12 AR 15/21; 12 AR 16/21; 12 AR 17/21

Wirecard: LG München I zuständig für Schadensersatzklagen gegen Ernst & Young

Das Land­ge­richt Mün­chen I ist zu­stän­di­ges Ge­richt für Scha­den­er­satz­kla­gen von Ak­ti­en­in­ha­bern der Wire­card AG mit Sitz in Mün­chen, auch wenn die Kla­gen nur gegen die Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft Ernst & Young GmbH (EY) mit Sitz in Stutt­gart ge­rich­tet sind und nicht zu­gleich die Wire­card AG ver­klagt wird. Das hat das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart mit Be­schlüs­sen vom 28.06.2021 in meh­re­ren Par­al­lel­ver­fah­ren ent­schie­den.

Vorwurf: Schlampige Prüfung der Konzernabschlüsse

Die Aktionäre der Wirecard AG hatten die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zunächst vor dem LG Stuttgart auf Schadenersatz in Anspruch genommen mit der Begründung, diese habe Konzernabschlüsse der Wirecard AG für mehrere Jahre ohne ordnungsgemäße Prüfung testiert. Deswegen seien Manipulationen der Jahresabschlüsse lange Zeit unentdeckt geblieben. Bei pflichtgemäßer Prüfung wären die Manipulationen früher entdeckt worden, was dazu geführt hätte, dass die Kläger keine Aktien der Wirecard AG gekauft hätten und ihnen durch den nach Entdeckung der Manipulationen eingetretenen Kursverfall kein Schaden entstanden wäre.

OLG Stuttgart entscheidet über Zuständigkeit

Das LG Stuttgart erklärte sich für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das seiner Ansicht nach zuständige LG München I. Dieses hat sich gleichfalls für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit zur Bestimmung des zuständigen Gerichts dem OLG Stuttgart gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO vorgelegt. Denn haben sich verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, rechtskräftig für unzuständig erklärt, ist das zuständige Gericht durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht zu bestimmen. Nachdem die Klage zuerst beim LG Stuttgart erhoben worden war, war vorliegend das OLG Stuttgart zu dieser Entscheidung berufen.

Verweisung an LG München I bestätigt

Nach Ansicht des OLG Stuttgart ist das LG München I zum einen schon deswegen zuständig, weil das LG Stuttgart den Rechtsstreit mit bindender Wirkung dorthin verwiesen hat. Die Bindungswirkung entfalle nur, wenn eine Verweisung auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruhe oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehre und deswegen als willkürlich anzusehen sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Ausschließliche Zuständigkeit gegeben

Zum anderen sei das LG München I aber auch ausschließlich zuständig, so das OLG Stuttgart. Obwohl der Sitz der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Bezirk des LG Stuttgart liege, was normalerweise zur örtlichen Zuständigkeit des LG Stuttgart führe (allgemeiner Gerichtsstand), sei vorliegend ein besonderer, ausschließlicher Gerichtsstand in München begründet, der die Zuständigkeit des LG Stuttgart verdränge. Das LG München I sei nämlich nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausschließlich zuständig.

Sitz betroffenen Emittenten ausschlaggebend

Nach dieser Vorschrift ist für Klagen, in denen ein Schadenersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation geltend gemacht wird, das Gericht am Sitz des betroffenen Emittenten, des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen oder der Zielgesellschaft ausschließlich zuständig, wenn sich dieser Sitz im Inland befindet. Das OLG hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen bejaht. Die von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verantworteten Bestätigungsvermerke auf den Konzernabschlüssen der Wirecard AG stellten öffentliche Kapitalmarktinformationen dar, weil die Vermerke für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten enthielten, die die Aktiengesellschaft als Emittent von Wertpapieren betreffen.

BGH-Grundsätze zu Gerichtsstand nicht anwendbar

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte die Einschränkung in § 32b Abs. 1 ZPO, wonach ein gemeinsamer ausschließlicher Gerichtsstand nur dann begründet ist, wenn die Klage zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet ist, in der vorliegenden Fallgestaltung nicht, so das OLG Stuttgart weiter. Damit sei das LG München I für die vorliegenden Rechtsstreite ausschließlich örtlich zuständig, obwohl die Klagen der Aktionäre nicht auch gegen die Wirecard AG gerichtet seien.

Keine Vorlage an BGH

Das OLG Stuttgart hat sich daran gehindert gesehen, die Sache dem BGH zur Entscheidung vorzulegen. Eine solche Vorlage würde voraussetzen, dass das OLG bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH abweichen wolle. Dies sei nicht der Fall.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.Juni 2021 – 12 AR 6/21

§ 32b Abs 1 Nr 1 ZPO

1. Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers stellt eine öffentliche Kapitalmarktinformation im Sinn von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar.

2. § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet auch bei sonstigen Personen Anwendung, die zwar nicht aufgrund Prospekthaftung im engeren Sinne, aber aus anderen Gründen aufgrund typisierten Vertrauens für die Unrichtigkeit einer Kapitalmarktinformation deliktisch haften. Es genügt, dass ein Kläger einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer falschen, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformation schlüssig vorgetragen hat (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, 12. Januar 2018, 34 AR 110/17).

3. Die Klage muss im Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet werden.

Tenor

Als zuständiges Gericht wird das Landgericht München I bestimmt.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund angeblich fehlerhafter Bestätigungsvermerke. Sie erwarb zwischen dem 08.02.2018 und dem 16.10.2019 285 Aktien der XY AG, die ihren Sitz im Bezirk des Landgerichts München I hat. Die Beklagte, die ihren Sitz im Bezirk des Landgerichts Stuttgart hat, war als verantwortliche Abschlussprüferin mit der Prüfung des Konzernabschlusses der XY AG für die Jahre 2015 bis 2018 betraut. Ihre Mitarbeiter versahen diese Abschlüsse jeweils mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.

Mit beim Landgericht Stuttgart erhobener Klage behauptet die Klägerin, die Beklagte habe die Konzernabschlüsse der XY AG für die Jahre 2015 bis 2018 ohne ordnungsgemäße Prüfung testiert, obwohl die seit 2015 bilanzierten Zahlen keine tatsächliche Grundlage gehabt hätten. Ein Großteil der Forderungen der XY AG in Höhe von rund 250 Millionen Euro sei auf angeblich bei ausländischen Drittpartnern hinterlegte Sicherheitseinbehalte entfallen, für deren Werthaltigkeit es keine nachvollziehbare Erklärung gegeben habe. Die Manipulation der Jahresabschlüsse habe nach deren Bekanntwerden zu einer negativen Wertentwicklung der Aktie geführt. Wäre die Beklagte ihren Prüfungspflichten nachgekommen und daher die Manipulation der Jahresabschlüsse früher bekanntgeworden, hätte sie keine Aktien der XY AG erworben. Ihr sei daher wegen der fehlerhaften Testate ein Schaden entstanden.

Nach ihrer Auffassung würden ihr Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 332 HGB und aus § 826 BGB zustehen.

Durch Verfügung vom 10.12.2020 ordnete das Landgericht Stuttgart das schriftliche Vorverfahren an und wies mit Gelegenheit zur Stellungnahme bis 07.01.2021 darauf hin, dass § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit Anwendung finden dürfte. Die Klage wurde am 21.12.2020 zugestellt. Die Klägerin beantragte durch Schriftsatz vom 17.12.2020 hilfsweise die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht München I. Der Schriftsatz wurde am 23.12.2020 formlos an den Beklagtenvertreter übersandt. Zudem hörte das Landgericht Stuttgart die Beklagte am 18.02.2021 telefonisch zur örtlichen Zuständigkeit an. Durch Beschluss vom 19.02.2021 erklärte sich das Landgericht Stuttgart für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht München I. Zur Begründung führt es insbesondere aus, dass ein Schadensersatzanspruch wegen falscher öffentlicher Kapitalmarktinformationen geltend gemacht werde, der gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO einen ausschließlichen Gerichtsstand am Sitz der Emittentin XY AG in München begründe. Durch Beschluss vom 05.05.2021 hat sich das Landgericht München I für örtlich unzuständig erklärt und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt. Nach Auffassung des Landgerichts München I ist § 32b Abs. 1 Nr. 1ZPO nicht anwendbar, weil der Klage keine öffentliche Kapitalmarktinformation zugrunde liege. Die Anwendung des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO sei objektiv willkürlich.

II.Randnummer5

Das Landgericht München I ist als zuständiges Gericht zu bestimmen.Randnummer6

1. Das Oberlandesgericht Stuttgart ist zur Entscheidung des negativen Zuständigkeitsstreits berufen, weil die beteiligten Gerichte zu unterschiedlichen Oberlandesgerichtsbezirken gehören und das Landgericht Stuttgart zuerst mit der Sache befasst war (§ 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO).

2. Die beiden am Kompetenzstreit beteiligten Landgerichte, von denen nach Sachlage eines zuständig sein muss, haben sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit jeweils durch unanfechtbare Verweisungsbeschlüsse (§ 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO) im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO „rechtskräftig“ für unzuständig erklärt. Das Landgericht Stuttgart hat das Landgericht München I für zuständig erklärt. Der Beschluss des Landgerichts München I ist sinngemäß als Rückverweisung an das Landgericht Stuttgart zu verstehen, da in den Gründen der Standpunkt vertreten wird, dieses sei ungeachtet des Verweisungsbeschlusses zuständig geblieben.

3. Zuständig ist das Landgericht München I.

a) Seine Zuständigkeit folgt aus der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des Landgerichts Stuttgart vom 19.02.2021 (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Auf Grund der klaren gesetzlichen Regelung des § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist auch ein sachlich zu Unrecht ergangener Verweisungsbeschluss und die diesem Beschluss zugrunde liegende Entscheidung über die Zuständigkeit grundsätzlich jeder Nachprüfung entzogen (BGH, Beschluss vom 10.12.1987 – I ARZ 809/87 = BGHZ 102, 338, 340).

b) Zwar kommt einem Verweisungsbeschluss nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausnahmsweise dann keine Bindungswirkung zu, wenn er schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen angesehen werden kann (RG, Urteil vom 10. Januar 1928 – III 144/27 = RGZ 119, 379, 384; BGH, Urteil vom 06.06.1951 – II ZR 16/51 = BGHZ 2, 278, 280), etwa weil er auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruht oder weil er jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss (BGH, Beschluss vom 15.03.1978 – IV ARZ 17/78 = BGHZ 71, 69, 72 ff.). So liegt es hier aber nicht.

aa) Der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ist beachtet worden. Der klägerische Verweisungsantrag wurde der Beklagten am 23.12.2020 übersandt. Das Landgericht Stuttgart erließ den Verweisungsbeschluss am 19.02.2021 erst, nachdem es die Beklagte zuvor telefonisch angehört hatte.

bb) Der Verweisungsbeschluss entbehrt auch nicht jeder gesetzlichen Grundlage und muss deshalb nicht als willkürlich betrachtet werden. Vielmehr geht das Landgericht Stuttgart zutreffend davon aus, dass für den vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO das Landgericht München I ausschließlich örtlich zuständig ist, weil im dortigen Bezirk der maßgebliche Sitz der Emittentin XY AG liegt. Die Voraussetzungen des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind gegeben:

(1) Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation in Anspruch.

(a) Gegenstand der Klage sind öffentliche Kapitalmarktinformationen. Soweit die Mitarbeiter der Beklagten für die Beklagte als verantwortlicher Abschlussprüferin die Konzernabschlüsse der XY AG für die Jahre 2015 bis 2018 gemäß § 322 HGB mit Bestätigungsvermerken versehen haben, stellt dies eine öffentliche Kapitalmarktinformation im Sinn von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar.

(aa) Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift mit dem KapMuG kann für den Begriff der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ auf die Definition in § 1 Abs. 2 KapMuG zurückgegriffen werden (Toussaint in beckOK, ZPO, 40. Edition, § 32b ZPO Rn. 3, siehe auch Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 29.02.2012, BT-Drucks. 17/8799 Seite 27). Demnach sind hierunter die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmten Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten zu verstehen, die einen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Hierzu gehören insbesondere die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KapMuG ausdrücklich aufgeführten Informationen.

(bb) Die von den Mitarbeitern der Beklagten erstellten Bestätigungsvermerke stellen „öffentliche Kapitalmarktinformation“ dar.

(aaa) Es kann indessen dahinstehen, ob Bestätigungsvermerke schon von der beispielhaften Aufzählung in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 KapMuG erfasst werden. Hiernach stellen „Jahresabschlüsse“ sowie „Konzernabschlüsse“ öffentliche Kapitalmarktinformationen dar. Allerdings ist der Bestätigungsvermerk nicht Teil des Konzernabschlusses (Heidelbach/Doleczik in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage, § 37 WpHG Rn. 30). Gemäß § 242 Abs. 3 HGB bilden lediglich die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung den Jahresabschluss. Und in den §§ 264 bis 289f HGB, die für Kapitalgesellschaften ergänzende und zum Teil abweichende Regelungen enthalten (vgl. Störk/Philipps, Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage, § 242 HGB, Rn. 10), ist der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers nicht genannt. In den Anhang der Bilanz ist lediglich das vom Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr berechnete Gesamthonorar aufzunehmen (§ 285 Nr. 17 HGB).

(bbb) Bestätigungsvermerke werden aber jedenfalls von der allgemeinen Begriffsdefinition der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ erfasst. Sie enthalten für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die die Aktiengesellschaft als Emittentin von Wertpapieren betreffen.

In Abgrenzung zum Prüfbericht gemäß § 321 HGB, dessen Adressat der Aufsichtsrat, ggf. der Vorstand oder die Hauptversammlung ist, richten sich Bestätigungsvermerke gemäß § 322 HGB an die Öffentlichkeit und damit an einen Personenkreis, dem der Prüfbericht in der Regel nicht zugänglich ist (Störk/Philipps, Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage, § 322 HGB, Rn. 8). Sie gehören zu den in § 325 Abs. 1 HGB abschließend aufgeführten, offenlegungspflichtigen und zum Bundesanzeiger einzureichenden Unterlagen (Störk/Philipps, Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage, § 325 HGB, Rn. 6). Die Bedeutung des Abschlussvermerks, auch für die Öffentlichkeit, zeigt sich ferner daran, dass ein prüfungspflichtiger, aber nicht geprüfter Jahresabschluss gemäß § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht festgestellt werden kann. Die Art des erteilten Vermerks über die Prüfung (uneingeschränkter bzw. eingeschränkter Bestätigungsvermerk, Versagungsvermerk) ist für die rechtswirksame Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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hingegen grundsätzlich ohne Bedeutung (Störk/Philipps, Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage, § 316 HGB, Rn. 10). Zudem ergibt sich die Wichtigkeit des Abschlussvermerks für die Öffentlichkeit auch daraus, dass ein festgestellter, der Prüfungspflicht von § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB unterliegender Jahresabschluss gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig ist, sofern er nicht nach §§ 316 ff. HGB geprüft wurde (Störk/Philipps, Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage, § 316 HGB, Rn. 11). Schließlich folgt die Bedeutung des Bestätigungsvermerks auch aus der Regelung des § 114 Abs. 2 Nr. 1 a und b WpHG für kapitalmarktorientierte Unternehmen. Die Formulierung „geprüfter“ Jahresabschluss spricht dafür, dass der Jahresabschluss einschließlich des Bestätigungsvermerks veröffentlicht werden muss, obwohl der Bestätigungsvermerk nicht Teil des Jahresabschlusses ist (Becker in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2020, § 114 WpHG Rn. 22; Heidelbach/Doleczik in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage, § 37 WpHG Rn. 30).

(b) Die Klägerin macht auch geltend, die von der Beklagten testierten Jahresabschlüsse seien falsch gewesen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bedarf für die Frage der Zuständigkeit keiner Klärung. Da es sich hierbei um eine sowohl für die Zulässigkeit als auch die Begründetheit bedeutsame, sog. doppelrelevante Tatsache handelt, bestimmt sich die Zuständigkeit allein auf der Grundlage des schlüssigen Klägervortrags. Ob sich die Tatsachenbehauptung nach einer Würdigung aller Umstände als richtig erweist, ist eine Frage der Begründetheit (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – VI ZR 122/09 Rn. 8, juris).

(c) Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wurde schlüssig dargetan.

Die Klägerin begründet den auf § 826 BGB gestützten Anspruch damit, dass die Beklagte bei Erstellung der Bestätigungsvermerke vorsätzlich ihre Pflichten als Abschlussprüferin verletzt und eine Schädigung der Anleger billigend in Kauf genommen habe. Diese Ausführungen werden den Anforderungen gerecht, die der Bundesgerichtshof an eine Haftung aus § 826 BGB wegen fehlerhafter Testate stellt (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2020 – VII ZR 236/19 Rn. 35, juris).

(d) Ferner muss der Bestand des Anspruchs auch unmittelbar von der Unrichtigkeit der Kapitalmarktinformation abhängen.

(aa) Dass der Bestand des Anspruchs unmittelbar von der Unrichtigkeit der Kapitalmarktinformation abhängen muss, hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 30.10.2008 – III ZB 92/07 Rn. 11, juris) zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG in der früheren Fassung entschieden. Diese sachliche Einschränkung gilt im Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG in der aktuellen Fassung weiter. Dieser Abhängigkeit bedarf es zwar nicht im Anwendungsbereich der für mittelbare Ansprüche neu geschaffenen § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG, § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Da der Beklagten aber nicht die „Verwendung“ der Jahresabschlüsse vorgeworfen wird, ist § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG, § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht einschlägig (vgl. Gängel/Huth/Gansel, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 4. Auflage, § 1 KapMuG Rn. 10 f.). Maßgeblich ist vielmehr § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG, § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit der Folge, dass die vom Bundesgerichtshof postulierte unmittelbare Abhängigkeit des Bestands des Anspruchs von der Unrichtigkeit der Kapitalmarktinformation vorliegend gegeben sein muss.

(bb) Dies ist auch der Fall. Nach dem schlüssigen Klägervortrag hängt ihr Anspruch unmittelbar von der Unrichtigkeit der Kapitalmarktinformation ab. Forderungen in Höhe von 250 Millionen Euro seien in den von der Beklagten testierten Konzernabschlüssen der XY AG der Jahre 2015 bis 2018 ausgewiesen worden, obwohl sie nicht werthaltig gewesen seien. Dies habe nach Bekanntwerden zu massiven Kursverlusten der Aktie der XY AG geführt. Wäre die Beklagte ihren Prüfungspflichten nachgekommen und wäre daher die Manipulation der Jahresabschlüsse früher bekanntgeworden, hätte die Klägerin nach ihrem schlüssigen Vortrag keine Aktien der XY AG erworben. Ihr sei daher wegen der fehlerhaften Testate ein Schaden entstanden.

(e) Der Anwendungsbereich des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO beschränkt sich nicht auf die Inanspruchnahme eines Beklagten aus einer Prospekthaftung im engeren Sinne.

§ 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet auch bei sonstigen Personen Anwendung, die zwar nicht aufgrund Prospekthaftung im engeren Sinne, aber aus anderen Gründen aufgrund typisierten Vertrauens für die Unrichtigkeit einer Kapitalmarktinformation deliktisch haften (Radtke-Rieger in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2. Auflage, § 1 KapMuG Rn. 21). Es genügt, dass ein Kläger – wie hier – einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer falschen, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformation (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder § 826 BGB) schlüssig vorgetragen hat (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 12.01.2018 – 34 AR 110/17 Rn. 31, juris; Radtke-Rieger in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2. Auflage, § 1 KapMuG Rn. 21). Auch dies begründet die ausschließliche Zuständigkeit am Sitz des Emittenten, Anbieters oder der Zielgesellschaft nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Schultzky in Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 32b ZPO Rn. 4; Heinrich in Musielak/Voit, ZPO, 18. Auflage, § 32b ZPO Rn. 5a; Patzina in Münchener Kommentar, ZPO, 6. Auflage, § 32b ZPO Rn. 6; Toussaint in beckOK ZPO, 40. Edition, § 32b ZPO Rn. 5). Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2016 (X ARZ 180/16 Rn. 12 f., juris). Dort hat der Bundesgerichtshof abgrenzend ausgeführt, dass § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO bei einer Prospekthaftung im engeren Sinne Anwendung finde, während für auf § 311 Abs. 2 und 3 BGB oder einen Auskunfts- oder Beratungsvertrag gestützte Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO anwendbar sei. Eine Aussage, dass deliktische Schadensersatzansprüche dem Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO entzogen sind, lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen.

(2) Die Klage muss im Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet werden.

(a) Nach dem Wortlaut von § 32b Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO in der seit 01.12.2012 geltenden Fassung, der sich auch auf § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO bezieht, ist der besondere Gerichtsstand zwar nur begründet, wenn die Klage auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet ist.

(b) Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift müssen die einschränkenden Voraussetzungen von § 32b Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO allerdings nur bei § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, nicht aber auch bei dem vorliegend einschlägigen § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sein (BGH, Beschluss vom 30.07.2013 – X ARZ 320/13 Rn. 19 – 29). Die Neuregelung dient dem Zweck, Klagen gegen Anlageberater und Anlagevermittler in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen (§ 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO), die damit einhergehende Erweiterung des Anwendungsbereichs aber gewissen Beschränkungen zu unterwerfen. Dass diese Beschränkungen auch die in der früheren Fassung aufgeführten Tatbestände betreffen sollen (wie § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO) – mit dem Ergebnis, dass der Anwendungsbereich der Norm insoweit erstmals eingeschränkt werden würde – lässt sich weder den Gesetzesmaterialien noch sonstigen Umständen entnehmen (BGH, a.a.o. Rn. 26, juris). Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und der in den Gesetzesmaterialien dokumentierten Zielsetzung der Vorschrift hinreichend deutlich, dass die ihrem Wortlaut nach weitergehende Einschränkung in § 32b Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO im dargelegten Sinne auszulegen ist (BGH, a.a.O. Rn. 28, juris; so auch OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
– 15 U 3220/20, Hinweisbeschluss vom 24.11.2020 und Beschluss vom 21.12.2020, bislang unveröffentlicht).

III.

Die Voraussetzungen einer Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 36 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor. § 36 Abs. 3 ZPO eröffnet allein im Falle einer Divergenz eine Vorlage an den Bundesgerichtshof. Vorzulegen hat das Oberlandesgericht, wenn es im Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 ZPO von der Auffassung eines anderen Oberlandesgerichts (auch: eines anderen Senats desselben Oberlandesgerichts) oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Der Senat weicht aber – wie dargelegt – nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. In der Bejahung eines gemeinsamen besonderen ausschließlichen Gerichtsstands gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt auch keine Abweichung von dem Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11.03.2016 – 6 AR 13/16 – vor. Diese Entscheidung bezieht sich ausdrücklich auf die Vorschrift des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Insoweit sind aber, wie der Bundesgerichtshof dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 30.07.2013 – X ARZ 320/13 Rn. 19 – 29), die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des ausschließlichen Gerichtsstandes des § 32b ZPO andere.

OLG Stuttgart, Urteil vom 18.02.2021 – 7 U 351/20

BGB §§ 305c, 307

Der für das private Versicherungsrecht zuständige 7. Zivilsenat unter dem Vorsitz des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Norbert Taxis hat am 18. Februar 2021 zwei Entscheidungen über Ansprüche von Gastronomen getroffen, die ihren Betrieb aufgrund der im März 2020 erlassenen Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg schließen mussten.

Die Kläger, deren Klagen bei den angerufenen Landgerichten nicht erfolgreich waren, haben bei unterschiedlichen Versicherungsgesellschaften Verträge über eine sogenannte Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen.

In einem Verfahren (7 U 351/20) liegen dem Vertrag Versicherungsbedingungen zugrunde, nach denen der Versicherer u.a. Entschädigung leistet, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt. Dabei ist weiter bestimmt, dass meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger „die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ sind. Es schließt sich eine Aufzählung an, in der zahlreiche Krankheiten bzw. Krankheitserreger genannt sind, aufgeführt sind aber weder die „Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ noch das „Corona-Virus“, die mit Geltung ab dem 23. Mai 2020 im Infektionsschutzgesetz aufgeführt sind.

Im zweiten Verfahren (7 U 335/20) ist in den Versicherungsbedingungen bestimmt, dass der Versicherer für den Fall, dass die zuständige Behörde aufgrund von Gesetzen zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen im Einzelnen aufgeführte Maßnahmen, zu denen auch eine Betriebsschließung zählt, ergriffen hat, eine Entschädigungsleistung erbringt. Weiter heißt es im Vertrag: „Meldepflichtige Krankheiten oder meldepflichtige Krankheitserreger im Sinne dieses Vertrages sind nur die im Folgenden aufgeführten“; daran schließt sich wiederum eine umfangreiche Aufzählung an, die die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) oder das „Corona-Virus“ ebenfalls nicht umfasst.

Der 7. Zivilsenat hat entschieden, dass infolge der fehlenden Berücksichtigung in der Aufzählung eine Betriebsschließung aufgrund der Corona-Pandemie nicht dem Versicherungsschutz unterfalle. Die Versicherungsbedingungen enthielten jeweils abgeschlossene und nicht erweiterbare Kataloge, sie könnten nicht im Sinne einer dynamischen Verweisung auf die jeweils geltenden Regelungen des Infektionsschutzgesetzes verstanden werden. Die vertraglichen Regelungen seien für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer einer für Gewerbetreibende angebotenen Betriebsschließungsversicherung nicht überraschend und nicht intransparent; sie hielten auch ansonsten einer Inhaltskontrolle stand.

Im Verfahren 7 U 351/20 hat der 7. Zivilsenat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, im Verfahren 7 U 335/20 hingegen nicht.

LG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 – 31 O 54/20 KfH Commercial Court

Tenor

1.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut:

,,Prüfung und Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere Schadensersatzansprüche gegen Herrn A in seiner Funktion als Geschäftsführer unter allen erdenklichen Gesichtspunkten, insbesondere wegen des Verstoßes gegen die obliegenden Verpflichtungen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag, dem Gesellschaftsvertrag (Geschäftsordnung), seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten
und dem Wettbewerbsverbot“ wird für nichtig erklärt.

2.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.

Der Kläger A. trägt 90%, die Beklagte 10% der Kosten des Rechtsstreits.

4.

Das Urteil ist für den Kläger A. wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers A. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger A. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Für die Beklagte ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger A. wendet sich mit der Klage im vorliegenden Verfahren (31 0 54/20 KfH) insbesondere gegen Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten vom 03. Juli 2020 und die Beendigung seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages. Dem Verfahren ging ein einstweiliges Verfügungsverfahren voraus (31 0 43/20 KfH). Beschlüsse einer weiteren Gesellschafterversammlung vom 31. Juli 2020 sind Gegenstand eines weiteren Verfahrens (31 0 62/20 KfH).

Der Kläger A. und sein Bruder, Herr F., sind zu je 50% an der Beklagten, einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in Herrenberg beteiligt, deren satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der Handel mit Reifen und artverwandten Produkten ist. Das Stammkapital beträgt 102.400 EUR (BI. 6 d.A.; Anl. K 1 ). Das Betriebsgrundstück hat die
Gesellschaft zur Hälfte von einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus den beiden Brüdern, gepachtet (BI. 6, 51 d.A.), im Übrigen von deren Mutter angemietet (Anl. K 17, K 18).

Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sind Gesellschafterversammlungen schriftlich durch einen Geschäftsführer unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Nach § 9 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags sollen Gesellschafterbeschlüsse schriftlich niedergelegt und durch den anwesenden Geschäftsführer sowie einen durch Gesellschafterbeschluss bestimmten Gesellschafter
unterzeichnet werden (Anl. K 4 ). Davon wurde bei den streitgegenständlichen Beschlüssen abgewichen (BI. 85 d.A.). Nach § 9 Abs. 10 des Gesellschaftsvertrags können Gesellschafterbeschlüsse nur innerhalb Monatsfrist angefochten werden (Anl. K 4 ).

§ 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags sieht Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung für bestimmte Geschäfte vor. Unter anderem bedarf die „Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern, deren jährliche Brutto-Gesamtvergütung den Betrag von EUR 35.000 EUR übersteigt“, gem. § 6 Abs. 6 lit. i der vorherigen Zustimmung (Anl. K 4).

Seit 2015 gab es Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern, die damals noch beide Geschäftsführer waren. 2018 schied Herr F. als Geschäftsführer aus, nachdem sich die beiden Brüder nicht über das von Herrn F. erarbeitete Sanierungskonzept einigen konnten (BI. 6, 51, 134ff. d.A.).

Nach mehreren auf § 51a GmbHG gestützten Auskunftsbegehren des Herrn F. (Anl. B 1, B 2, B 3) verlangte dieser am 22. Juli 2019 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, die u.a. die Abberufung seines Bruders zum Gegenstand haben sollte (Anl. B 4). Im Zuge von Verhandlungen versuchten die Gesellschafter im Laufe des Jahres 2019, eine einvernehmliche
Verständigung herbeizuführen (BI. 54 d.A.). Die Gesellschaft war nach den Angaben des Herrn A. in ihrer Existenz bedroht und litt unter erheblichen Liquiditätsproblemen (BI. 53 d.A.), insbesondere bestanden in einem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03. Juni 2019 titulierte Pachtverbindlichkeiten in Höhe von über 12.000 EUR für die Monate Juni und Juli 2018 gegenüber der bereits erwähnten BGB-Gesellschaft (Beiakte 11 0 173/18 LG Stuttgart). Nach Erfassung der Verbindlichkeit in der Buchhaltung war die Situation aus der betriebswirtschaftlichen
Auswertung vom August 2019 ersichtlich (Anl. B 6). Gerichtlich titulierte Mietrückstände bestanden auch gegenüber der Mutter der beiden Brüder (BI. 51 d.A.). Weil eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Abberufung seines Bruders Verunsicherungen u.a. bei den Banken hätte
auslösen können, sah Herr F. zunächst davon ab, die Geschäftsführerabberufung weiter zu betreiben, machte aber deutlich, dass das nicht als Billigung des Verhaltens des Geschäftsführers anzusehen sei (BI. 55 d.A.; Anl. B 9). Die beiden Gesellschafter verständigten sich
bei einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 05. September 2019 auf eine Vertagung auf den 20. September 2019 mit dem Ziel einer einvernehmlichen Auseinandersetzung (Anl. B 7), die dann aber nicht zustande kam.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2019 stellte Herr F. erneut Fragen, u.a. zum Anstellungsverhältnis zwischen der Gesellschaft und Frau C., der Tochter des Herrn A. (Anl. B 9), und erinnerte am 28. Januar 2020 unter Fristsetzung bis 07. Februar 2020 an die Beantwortung dieser Fragen (Anl. B 10). Ergänzende Auskünfte verlangte er am 29. Januar 2020, u.a. zu den Kosten, die der Gesellschaft bei den bereits abgeschlossenen und noch
laufenden mietrechtlichen Auseinandersetzungen um Pachtzahlungen für das Firmengelände entstanden waren (Anl. B 11 ). Herr A. antwortete am 01. Februar 2020, er könne insoweit das Bestehen eines Auskunftsanspruchs nicht erkennen und wolle keine Auskunft erteilen
(Anl. B 12). Mit Schreiben vom 02. März 2020 forderte Herr F. – erfolglos – die Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit dem Ziel einer Sonderprüfung (Anl. B 13), deren Gegenstand u.a. Geld- und Sachleistungen an Frau C. im Rahmen ihres Anstellungsvertrages und die dazu von Herrn A. erteilten Auskünfte sein sollten. Schließlich berief er selbst auf den 05. Mai 2020 eine Gesellschafterversammlung ein (Anl. B 14), zu der Herr A. nicht erschien, worauf eine neue Gesellschafterversammlung auf den 14. Mai 2020 einberufen wurde, die in den Räumen der Gesellschaft stattfinden sollte. Am 13. Mai 2020 untersagte Herr A. den Zutritt zum Betriebsgelände und begründete das mit geltenden Corona-
Verordnungen (Anl. B 15), worauf der anwaltliche Bevollmächtigte des Herrn F., Rechtsanwalt K., in einem Schreiben vom 14. Mai 2020 noch darauf hinwies, dass die Corona-Verordnung Ansammlungen von bis zu 5 Personen erlaube und die Gesellschafterversammlung daher auf dem Betriebsgrundstück stattfinden könne (Anl. B 17). Als Herr F. mit seinem Anwalt am 14. Mai 2020 zur Gesellschafterversammlung erschienen, drohte Herr A. mit der Polizei. Er verweigerte die teilnahme an der anschließend im Freien abgehaltenen Gesellschafterversammlung (Anl. B 18).

Am 28. Mai 2020 forderte der anwaltliche Bevollmächtigte des Herrn F. den Geschäftsführer zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung auf und nannte als Tagesordnungspunkte u.a. dessen Abberufung und die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags sowie die Bestellung des Herrn F. zum Geschäftsführer (Anl. B 19).
Daraufhin lud Herr A. zur Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 in den Geschäftsräumen der Gesellschaft (BI. 8, 59 d.A.), wobei der genaue Inhalt des tatsächlich versandten Einladungsschreibens streitig ist (vgl. zum Vorbehalt des Klägers A. BI. 9 d.A.; Anl. K 6; BI. 69 d.A.).

Im Januar und Februar 2020 hatten die Gesellschafter noch über die beiderseits mandatierten Anwälte miteinander korrespondiert (BI. 55 d.A.; Anl. B 10 und B 11 ). Rechtsanwalt Z. teilte Rechtsanwalt K. jedoch am 17. Februar 2020 mit, dass sein Mandatsverhältnis beendet worden sei (BI. 56 d.A.). Am 03. Juli 2020, dem Tag der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung, bestand tatsächlich keine Mandatsbeziehung zwischen Rechtsanwalt Z. und dem Kläger A. (BI. 138 d.A.). Am 07. Juli 2020 teilte Rechtsanwalt Z. bei einem Telefonat Rechtsanwalt K. mit, dass er den Kläger A. vertrete (BI. 13 d.A.; vgl. Anl. K 10).

Der Kläger A. bestreitet nicht, am 03. Juli 2020 zur Versammlung erschienen und jedenfalls zu Beginn an ihr teilgenommen zu haben (BI. 18 d.A.). Jedenfalls bei der Abstimmung zu TOP 1 (Abberufung) war er im Raum anwesend und stimmte mit „Nein“ (BI. 18, 20; Anl. K 9). Der genaue Ablauf
zu Beginn der am 03. Juli 2020 abgehaltenen Gesellschafterversammlung, in der Herr F. für die streitgegenständlichen Beschlüsse stimmte, ist streitig, ebenso, wie sich der Geschäftsführer im Einzelnen weiter verhielt. Jedenfalls nahm Herr F. in Begleitung von Rechtsanwalt K. daran teil. Letzterer verfasste und unterzeichnete ein Protokoll, das er
Herrn A. mit Schreiben vom 06. Juli 2020 übersandte (Anl. K 9).

In dem Protokoll hielt Rechtsanwalt K. zu TOP 1 – Abberufung des Klägers A.- fest, dass die Stimmabgabe des Klägers A. wegen Stimmverbots unwirksam sei und der Abberufungsbeschluss aus wichtigem Grund mit den Stimmen des Herrn F. einstimmig gefasst worden sei.
Zu TOP 2 – Kündigung des Anstellungsvertrags mit sofortiger Wirkung – dokumentierte er, der Beschlussantrag sei mit den Stimmen des Herrn F. einstimmig gefasst worden (der Kläger A. hatte sich an dieser Abstimmung und den weiteren nicht mehr beteiligt). Zu TOP 3 – Bestellung
des Herrn F. zum Geschäftsführer – hielt er fest, dieser sei wirksam und mit seinen eigenen Stimmen zum einzelvertretungsberechtigten und von § 181 BGB befreiten Geschäftsführer
bestellt worden. Zu den weiteren laut Protokoll gefassten Beschlüssen und wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll (Anl. K 14) verwiesen.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2020, dem Kläger A. am 17. Juli 2020 zugegangen (BI. 16 d.A.), übermittelte die Beklagte (A-GmbH) ihm das Protokoll und erklärte die außerordentliche und Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des
Geschäftsführer-Anstellungsvertrages (Anl. K 14).

Nach der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung kam es am 31. Juli 2020 zu einer weiteren Gesellschafterversammlung, an der beiden Brüder teilnahmen. Die dort gefassten Beschlüsse sind Gegenstand des ebenfalls beim Landgericht Stuttgart anhängigen Verfahrens
31 0 62/20 KfH.

Der Kläger A.

bestreitet, dass in der von ihm selbst verschickten Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
am 03. Juli 2020 der Satz enthalten gewesen sei, dass diese Einberufung auf das Verlangen des Herrn F. zurückgehe (BI. 105 d.A.). Es fehle – auch mit Blick auf § 8 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags – an einer ordnungsgemäßen Ankündigung der Tagesordnungsgegenstände
gem. § 51 Abs. 4 GmbHG (BI. 18, 137 d.A.). Die Begleitung durch Rechtsanwalt K. sei unzulässig gewesen, das Gebot der Waffengleichheit nicht gewahrt gewesen (BI. 19 d.A.), und Rechtsanwalt K. habe sich selbst zum Versammlungsleiter emporgeschwungen und nicht die Kompetenz zur Beschlussfeststellung gehabt (BI. 20 d.A.). Er meint außerdem, die Beschlussfähigkeit sei nach Verlassen des Versammlungsraums und der Erklärung, nicht mehr an der Gesellschafterversammlung teilnehmen zu wollen, entfallen (BI. 20 d.A.). Im Übrigen liege kein wichtiger Grund für die Abberufung und die Beendigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages
vor. Hilfsweise bestreite er die vorgetragenen Sachverhalte (BI. 21 d.A.). Was sein Mitgesellschafter präsentiere, sei im Übrigen „kalter Kaffee“ (BI. 10, 11 d.A.; vgl. auch Anl. K 7). Überdies seien die Gründe gem. § 626 Abs. 2 BGB verfristet (BI. 21 d.A.). Der Beschluss über die Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn sei zu ungenau und deshalb unwirksam (BI. 21 f. d.A.).

Der Kläger meint, nach den Gesellschafterbeschlüssen vom 31. Juli 2020 sei nicht ersichtlich, welches Interesse der Bruder des Klägers A. an einer Wirksamkeit der von ihm am 03. Juli 2020 festgestellten Gesellschafterbeschlüsse noch haben könne. Er müsse die vorliegende Klage schlicht anerkennen und sich auf das Parallelverfahren konzentrieren (BI. 136 d.A.).

Im Schriftsatz vom 06. November 2020 rügt der Kläger A. ergänzend einen Verstoß von Rechtsanwalt K. gegen das berufsrechtliche Umgehungsverbot des § 12 BORA, das in diesem Moment von ihm verlangt habe, entweder die Versammlung nicht durchzuführen oder nicht an ihr teilzunehmen (BI. 139 d.A.).

Der Kläger beantragt (BI. 176, 2 ff. d.A.):

1.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut „Herr A. … wird als Geschäftsführer der A-GmbH mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund abberufen.“ nichtig ist.

Hilfsweise zu Ziff. 1:

1.a. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut „Herr A … wird als Geschäftsführer der A-GmbH mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund abberufen.“ wird für nichtig erklärt.

2.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut „Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zwischen der A-GmbH und Herrn A. aus wichtigem Grund – hilfsweise ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages“ nichtig ist.

Hilfsweise zu Ziff. 3 (Anmerkung des Gerichts: gemeint ist wohl „hilfsweise zu Ziff. 2’J:

3a. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut „Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zwischen der A-GmbH und Herrn A. aus wichtigem Grund – hilfsweise ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages“ wird für nichtig erklärt.

4.

Es wird festgestellt, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die außerordentliche Kündigung vom 16.07.2020, zugestellt am 17.07.2020, nicht aufgelöst worden ist.

5.

Es wird festgestellt, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten auch nicht durch einen anderen Beendigungstatbestand endet, sondern zu unveränderten
Bedingungen über den 16.07.2020 hinaus fortbesteht.

6.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020, durch welchen Herr F. zum einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des§ 181 BGB befreiten Geschäftsführer der A-GmbH bestellt wird, nichtig ist.

Hilfsweise zu Ziff. 6:

6.a. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020, welcher den Herrn F. zum einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der A-GmbH bestellt, wird für nichtig erklärt.

7.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020 mit dem Wortlaut „Prüfung Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere Schadensersatzansprüche gegen und Herrn A. in seiner Funktion als Geschäftsführer unter allen erdenklichen Gesichtspunkten, insbesondere wegen des Versto ßes gegen die obliegenden Verpflichtungen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag, dem Gesellschaftsvertrag (Geschäftsordnung), seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und dem Wettbewerbsverbot“ nichtig ist.

Hilfsweise zu Ziff. 7:

7.a. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020, mit dem Wortlaut: ,,Prüfung und Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere Schadensersatzansprüche gegen Herrn A. in seiner Funktion als Geschäftsführer unter allen erdenklichen Gesichtspunkten, insbesondere wegen des Verstoßes gegen die obliegenden Verpflichtungen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag, dem Gesellschaftsvertrag (Geschäftsordnung), seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und dem Wettbewerbsverbot“ wird für nichtig erklärt.

8.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020, welcher den Herrn F. ermächtigt, zur Umsetzung sämtlicher gefasster Beschlüsse die notwendigen Maßnahmen im Namen der A-GmbH durchzuführen, nichtig ist.

Hilfsweise zu Ziff. 8:

8.a. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 03.07.2020, welcher den Herrn F. ermächtigt, zur Umsetzung sämtlicher gefasster Beschlüsse die notwendigen Maßnahmen im Namen der A-GmbH durchzuführen, wird für nichtig erklärt.

Die Beklagte beantragt (BI. 176 d.A.),

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor,
das vom Kläger A. als Anl. K 6 vorgelegte angebliche Einladungsschreiben zur Gesellschafterversammlung sei nicht identisch mit demjenigen, das Herr F. tatsächlich bekommen habe. In der Einladung sei auf sein Einberufungsverlangen Bezug genommen worden. Der behauptete
Ankündigungsmangel liege also nicht vor (BI. 69 d.A.), im Übrigen verstoße der Kläger gegen das Konterkarierungsverbot. Die Begleitung durch einen Rechtsanwalt sei schon wegen der besonderen Schwierigkeiten der gemäß Tagesordnung zur Beschlussfassung anstehenden Punkte gerechtfertigt und stelle zudem mangels Relevanz für das Beschlussergebnis keinen Anfechtungsgrund dar (BI. 73 ff. d.A.). Der Kläger habe im Vorfeld der Versammlung angekündigt, dass er sich anwaltlich beraten lassen wird (BI. 183 d.A.). Zu Beginn der Gesellschafterversammlung habe er mitgeteilt, sein anwaltlicher Bevollmächtigter Rechtsanwalt Z. werde zwar nicht
kommen, sei aber für ihn jederzeit telefonisch erreichbar (BI. 59, 75, 188 d.A.). Rechtsanwalt K. habe zu Beginn der Versammlung beide Gesellschafter gefragt, ob sie damit einverstanden
seien, wenn er der Versammlungsleiter wird, worauf der Kläger seine Arme zu einer gönnerhaften Geste weit ausgebreitet und „ja“ gesagt habe. Der wahl zum Protokollführer hätten beide Gesellschafter zugestimmt (BI. 80 d.A.). Erst nach der Abstimmung zu TOP 1 (Abberufung) habe der Kläger mitgeteilt, dass er an der Versammlung nicht weiter teilnehmen werde (BI. 77 d.A.), was aber nach Auffassung der Beklagten nicht zur Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung für die TOP 2 bis 6 geführt habe (BI. 80 d.A.).

Insbesondere in der Verletzung von Auskunfts- und Informationspflichten des Klägers als Geschäftsführer und in den Verstößen gegen die gesellschaftsvertragliche Kompetenzordnung bei
den Anstellungsverhältnissen der Frau C. und des Herrn X., in der
unterlassenen Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
trotz Verbrauch des hälftigen Stammkapitals, in der Einstellung von Zahlung von Miete und Pacht, in der unterbliebenen Vorlage von Jahresabschlüssen 2017 und 2018 und in der unterbliebenen Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach dem Verlangen des Herrn F. vom 02. März 2020 und der Verhinderung von Gesellschafterversammlungen sieht die Beklagte (A-GmbH) wichtige Gründe, die die mit den
Stimmen des Herrn F. beschlossene Abberufung des Klägers A. als Geschäftsführer am 03. Juli 2020 rechtfertigten (BI. 89 ff. d.A.).

Die Abweichung bei der Protokollierung von § 9 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages berechtige nicht zur Anfechtung (BI. 197 d.A.). Prozessual habe der Kläger F. die falsche Klageart gewählt,
wenn man von seinem allerdings unzutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Standpunkt ausgehe, also annehme, dass es nicht zur wahl eines mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestatteten Versammlungsleiters gekommen sei. Dann hätte er richtigerweise allgemeine Feststellungsklage erheben müssen (BI. 63 ff. d.A.).

Der neue, im Schriftsatz des Klägers vom 06. November 2020 enthaltene, mit § 12 BORA begründete Einwand sei nicht geeignet, die Anfechtbarkeit der Gesellschafterbeschlüsse zu begründen (BI. 186 d.A.).

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Dezember 2020 nennt die Beklagte weitere wichtige Gründe für die AbberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Gründe
Gründe für die Abberufung
und Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags (BI. 218 ff. d.A.).

Der Kläger bestreitet die ihm zugeschriebene Erklärung zu Beginn der Gesellschafterversammlung,
sein Anwalt sei jederzeit telefonisch erreichbar (BI. 138 d.A.).

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung am 17. November 2020 zeitintensive Vergleichsverhandlungen mit den Parteien geführt und nach deren Scheitern im Termin Rechtsanwalt K. als Zeugen vernommen und die Parteien angehört (BI. 163 ff. d.A.). Die nach dem Termin von den Parteivertretern außergerichtlich geführten weiteren Verhandlungen brachten trotz verlängerter Mitteilungsfrist kein positives Ergebnis (BI. 177, 223 ff. d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die gerichtlichen Verfügungen und das
Protokoll zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

Die Klage ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

I.

Beschluss zu TOP 1 (Abberufung) – Klagantrag Ziff. 1 nebst Hilfsantrag

1.
Die gegen den protokollierten Gesellschafterbeschluss vom 03. Juli 2020 zu TOP 1 erhobene Nichtigkeits(feststellungs-)klage und die hilfsweise erhobene Anfechtungsklage sind statthaft.

Zwar beruft sich der Kläger auf die vermeintlich fehlende Beschlussfeststellungskompetenz von Rechtsanwalt K. (BI. 20 d.A.), was nach Auffassung der Beklagten dazu führt, dass der Kläger allgemeine Feststellungsklage hätte erheben müssen (BI. 63 ff. d.A.). Der BGH hat dazu ursprünglich die Auffassung vertreten, selbst bei Verkündung eines Beschlusses durch einen (nicht mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestatteten) Versammlungsleiter sei die Anfechtungsklage (analog § 246 AktG) nicht eröffnet und es komme unabhängig von dessen Meinung bei der Beschlussverkündung auf das richtige Ergebnis nach den gültig abgegebenen Stimmen an, und bei tatsächlich fehlender Annahme des Beschlusses mit hinreichender Zahl gültiger Stimmen könne das Nichtzustandekommen des Beschlusses allein durch (nicht fristgebundene) Feststellungsklage geklärt werden (BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 – II ZR 84/79 -, BGHZ 76, 154-160, Rn. 14). Hiervon ist der BGH jedoch später teilweise wieder abgerückt (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1988 – II ZR 308/87 -, BGHZ 104, 66-75, Rn. 7 m.w.N.). Im Zusammenhang mit der prozessualen Diskussion über die Abwahl des Versammlungsleiters einer GmbH hat der BGH bereits 2010 entschieden, dass „die Gesellschafter die Wirksamkeit der von dem Versammlungsleiter festgestellten Beschlüsse mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nachprüfen lassen“ können – ohne dabei explizit zu differenzieren, ob der Versammlungsleiter Beschlussfeststellungskompetenz hatte (BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 – II ZR 230/08 -, Rn. 18, juris). Eine weitere Entscheidung des BGH vom 24. März 2016 kann dahingehend verstanden werden, die „förmliche“ Beschluss- bzw. Ergebnisfeststellung durch einen Versammlungsleiter eröffne bei der GmbH stets den Weg der Anfechtungsklage (dort ohne weitere Differenzierung hinsichtlich der Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters). Dasselbe gelte, wenn der Gesellschaftsvertrag – wie hier § 9 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags – Vorgaben zur Protokollierung von Gesellschafterbeschlüssen etwa durch einen Geschäftsführer mit Übersendung an alle Gesellschafter enthält und wenn – wie hier nicht – diese gesellschaftsvertraglichen Regelungen zur Protokollierung eingehalten sind (BGH, Beschluss vom 24. März 2016- IX ZB 32/15 -, Rn. 32, 33, juris).

Für die Statthaftigkeit der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage gegen einen vom Versammlungsleiter förmlich festgestellten Beschluss im GmbH-Recht und gegen die Notwendigkeit einer weiteren Differenzierung danach, ob der Versammlungsleiter auch mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet wurde, spricht der dadurch erreichte Gleichklang mit aktienrechtlichen Entscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1988 – II ZR 308/98; Kubis, in Müko AktG, 4. Aufl. 2018, § 130 AktG Rn. 62): Haben die Gesellschafter einen Versammlungsleiter bestimmt, so entsteht der Anschein der Beschlussfassung durch die Protokollierung des Gesellschafterbeschlusses und durch die Übermittlung des Protokolls an die Gesellschafter, unabhängig davon, ob die Gesellschafter den Protokollierenden tatsächlich mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet haben oder in ihm lediglich einen „Moderator“ gesehen haben. Die Antwort auf die prozessuale Frage nach der richtigen Klageart sollte bei vorliegender „förmlicher Beschlussfeststellung“ durch einen Versammlungsleiter nicht mit unnötigen Unsicherheiten belastet werden (so auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 12. Januar 2017 – 23 U 1994/16 -, Rn. 37, juris). Ohnedies liegt die Beschlussfeststellungskompetenz bereits in der Natur der Versammlungsleitung (MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 107b), weshalb mit der wahl der Versammlungsleitung eine weitere Abstimmung über dessen Kompetenzen bei der Beschlussfeststellung überflüssig erscheint.

Zudem hat das OLG Stuttgart in einer Entscheidung 2012 angedeutet, dass für das Vorliegen einer „förmlichen Beschlussfeststellung“ als Voraussetzung für eine Anfechtungsklage „schon die
Aufnahme in das inhaltlich eindeutige Protokoll genügen könnte“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 2012 – 14 U 10/12 -, Rn. 25, juris unter Hinweis auf BGH, NJW-RR 2008, 706 – Tz. 24 f. sowie Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, 1. Aufl.,§ 38 Rn. 120).

Die aufgeworfene Rechtsfrage der statthaften Klageart bei nach klägerischem Vortrag fehlender Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn die Frage der Beschlussfeststellungskompetenz betrifft eine doppelrelevante Tatsache. Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass Rechtsanwalt K. bei der Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 kraft einvernehmlicher Entscheidung beider Gesellschafter als mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestatteter Versammlungsleiter tätig war. Die von ihm protokollierten Beschlüsse entfalten auch nach der
Auffassung, die eine Anfechtungsklage nur bei gegebener Beschlussfeststellungskompetenz für statthaft hält, somit „vorläufige Wirksamkeit“.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass Herr A. auf die in der Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 gestellte Frage nach seinem Einverständnis mit der Übernahme der Versammlungsleitung durch Rechtsanwalt K. mit einer „großzügigen Geste“ und mit „ja“ geantwortet hat, und dass er auf die weitere Frage nach
dem Einverständnis mit der Protokollführung durch Rechtsanwalt K. mit den Worten „von mir aus“ geantwortet hat (BI. 166 d.A.). Auch Herr F. hat sich damit einverstanden erklärt.

Es überrascht nicht, dass die Parteien den Geschehensablauf zu Beginn der Gesellschafterversammlung heute unterschiedlich darstellen. Auch Herr A. hat allerdings bei der Parteianhörung erklärt, dass ihm eine zumindest rhetorische Frage zur Versammlungsleitung gestellt worden sei (BI. 167 d.A.). Umso größeres Gewicht kommt der Vernehmung von Rechtsanwalt
K. als Zeuge zu, der Herrn F. zu der Gesellschafterversammlung am 03. Juli
2020 begleitet und von einer „händeöffnenden Geste“ nach offener, nicht nur rhetorischer Frageformulierung gesprochen hat (BI. 167 f. d.A.). Seine Angaben sind glaubhaft. Als Parteivertreter hat er zwar die Verpflichtung, die interessen seiner Mandantschaft zu vertreten. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass jedem Anwalt bewusst ist, dass er als Organ der Rechtspflege im Zivilprozess eine besondere Verantwortung trägt und vollständig und wahrheitsgemäß vorzutragen ist (§ 138 Abs. 1 ZPO). Zu einer Falschaussage als Zeuge und zu strafrechtlich relevantem Falschvortrag in Schriftsätzen berechtigt die Stellung als Parteivertreter nicht (§ 138 Abs. 1 ZPO). Die getätigte Zeugenaussage steht im Einklang mit der schriftsätzlichen Darstellung in der Klagerwiderung, in der Rechtsanwalt K. sich bereits als Zeuge angeboten hatte (BI. 60 d.A.).
Der zweifelhafte Wahrheitsgehalt mancher Angaben, die Herr A. vor dem prozess gemacht hat (dazu noch später), spricht auch gegen seine Sachverhaltsdarstellung in Bezug auf die Frage der einvernehmlichen Bestellung von Rechtsanwalt K. zum Versammlungsleiter und Protokollführer.

Infolge des zur Überzeugung des Gerichts feststehenden Verhaltens der beiden Brüder zu Beginn der Versammlung ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt K. einvernehmlich zum Versammlungsleiter und Protokollführer (mit Beschlussfeststellungskompetenz) bestellt wurde.

2.
Die gegen den Abberufungsbeschluss erhobene, zulässige Nichtigkeitsklage hat jedoch keinen Erfolg. Der Beschluss leidet nicht an zur Nichtigkeit führenden Mängeln. Bei der Überprüfung des Beschlusses sind die Nichtigkeitsgründe des § 241 AktG analog heranzuziehen (MüKoGmbHG,
GmbHG 3. Aufl. nach § 47 Rn. 18 m.w.N.; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl.§ 45 GmbHG, Rn. 62 m.w.N.).

a.
Ein zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit führender Einberufungsmangel (§ 241 Nr. 1 AktG analog), auf den sich der Kläger legitimerweise berufen könnte, kann nicht festgestellt werden. Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sind Gesellschafterversammlungen schriftlich durch
einen Geschäftsführer unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Bei nicht ordnungsgemäßer Einberufung können gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. Beschlüsse über Gegenstände, die nicht mindestens 3
Tage vor der Versammlung ordnungsgemäß angekündigt werden, können nach § 51 Abs. 4 GmbHG nur in einer Vollversammlung gefasst werden. Auch in einer Vollversammlung darf über nicht ordnungsgemäß angekündigte Gegenstände nur abgestimmt werden, wenn kein Gesellschafter widerspricht. Ein Ankündigungsmangel führt aber nur zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse (Altmeppen, 10. Aufl. 2021, GmbHG § 51 Rn. 20 MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 51 Rn. 38 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 51 Rn. 37 m.w.N., auch zur Gegenauffassung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
).

aa.
Der auf § 51 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand der fehlenden Bekanntgabe der Tagesordnung (BI. 18, 137 d.A.) beruht auf streitigem Sachvortrag und ist nicht bewiesen. Der Kläger hat selbst als Geschäftsführer auf Verlangen des Herrn F. (Anl. B 19) die Gesellschafterversammlung einberufen und die Einladung verschickt.

Zwar hat der Kläger als Anl. K 6 ein Einladungsschreiben vorgelegt, das weder eine Tagesordnung enthält noch auf das vorausgegangene Einberufungsverlangen seines Bruders (Anl. B 19) Bezug nimmt, jedoch zugleich offengelegt, dass er nicht sicher sei, ob das Schreiben tatsächlich
so herausgegangen ist (BI. 9 d.A.). Die Beklagte hat vorgetragen, dass das als Anl. K 6 vorgelegte Schreiben nicht identisch sei mit dem, das Herr F. tatsächlich bekommen habe und in dem auf das Einberufungsverlangen Bezug genommen worden sei (BI. 69 d.A.). Letzteres hat der Kläger bestritten (BI. 105 d.A.). Das bloße Bestreiten durch den Kläger ist aber unbeachtlich, denn er hatte als Geschäftsführer die Aufgabe, das tatsächlich versandte Einladungsschreiben zu den Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu nehmen. Auf diese Unterlagen hatte er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung als Geschäftsführer bzw. infolge der im Verfahren
31 0 43/20 KfH getroffenen vorläufigen Regelung weiterhin Zugriff. Er hat auch nicht dargetan, welchen sonstigen Zweck die von ihm einberufene Gesellschafterversammlung gehabt haben soll, wenn es denn nicht um die Tagesordnungspunkte gegangen sein sollte, die im Einberufungsverlangen vom 28. Mai 2020 (Anl. B 19) aufgeführt sind. Einen Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptung, in der Einladung habe die von der Beklagten behauptete Bezugnahme auf das Einberufungsverlangen gefehlt, hat der für Einberufungsmängel darlegungs- und beweispflichtige Kläger ohnehin nicht angetreten (BI. 105 d.A.).

bb.
Das Erfordernis der Ankündigung von Beschlussgegenständen einer Gesellschafterversammlung bezweckt, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung vorbereiten können und sie vor einer „Überrumpelung“ geschützt werden (BGH, Urteil vom 25. November
2002 – II ZR 69/01 -, Rn. 23, juris vgl. auch OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urteil vom 17. Januar 1996- 7 U 104/95 -, Rn. 11, juris). Im vorliegenden Fall war beiden Gesellschaftern das Einberufungsverlangen bekannt, das einzelne Gegenstände der beabsichtigten Abstimmung wie etwa die Geschäftsführerabberufung, die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers explizit nennt (Anl. B 19). Durch diese Angaben und durch den offensichtlichen zeitlichen Zusammenhang zwischen Einberufungsverlangen und Einladung zur Gesellschafterversammlung wussten beide Gesellschafter auch ohne (erneute) formale Bekanntgabe in der Einladung zur Gesellschafterversammlung und auch ohne (erneute)
formale Bekanntgabe spätestens drei Tage vor der Versammlung (§ 51 Abs. 4 GmbHG), um welche Tagesordnungspunkte es geht. Dem Zweck des Ankündigungserfordernisses war somit genüge getan (vgl. Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl.,§ 51 GmbHG, Rn. 21 für wenige strenge Anforderungen bei bekannter Tagesordnung auch MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 51 Rn. 40).

cc.
In Bezug auf die Abstimmung zu TOP 1 ist außerdem zu berücksichtigen, dass am 03. Juli 2020 eine Vollversammlung i.S.d. § 51 Abs. 3 GmbHG vorlag. Nach Darstellung des Herrn A. in der mündlichen Verhandlung, wonach alles mit „rasender Geschwindigkeit“ von statten ging (BI. 167 d.A.), und nach dem Protokoll (Anl. K 9), auf das er sich selbst in der Klageschrift bei diesem Punkt bezogen hat (BI. 18 d.A.), gibt es (entgegen der unbewiesenen Darstellung in der Klageschrift) keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er schon der Beschlussfassung zu TOP 1 wegen eines tatsächlichen oder vermeintlichen Mangels der fehlenden Bekanntgabe der Tagesordnung
widersprochen hätte.

Dass er den Versammlungsraum nach der Abstimmung zu TOP 1, an der er sich noch beteiligte, verlassen hat, bringt zweifellos zum Ausdruck, dass ihm der nach der Feststellung des Versammlungsleiters (dazu oben) gefasste Beschluss missfallen hat, aber nicht, dass er generelle
formale Einwände gegen die Beschlussfassung mit Blick auf § 51 Abs. 4 GmbHG oder § 8 Abs. 2 der Satzung erheben wolle. Selbst im Hinblick auf die weiteren Tagesordnungspunkte (dazu noch unten) lässt das Gesamtverhalten des Klägers, auf das bei der Frage eines etwaigen konkludenten Widerspruchs gegen die Beschlussfassung abzustellen wäre (BGH, Urteil vom 30. März 1987 – II ZR 180/86-, BGHZ 100, 264-271, Rn. 18), nicht zwingend die Deutung zu, er wolle sich nun, nach der Abstimmung zu TOP 1, auf einen Einberufungsmangel berufen und widerspreche
gerade deshalb der Beschlussfassung.

Eine erst nach der Abstimmung – in oder sogar erst nach der Gesellschafterversammlung in der Klageschrift – geäußerte formale Rüge der Nichteinhaltung von Einberufungsvorschriften (die hier während der Versammlung schon nicht festgestellt werden kann) wäre überdies nicht geeignet, die Heilungswirkung des § 51 Abs. 3 GmbHG auszuschließen (BGH, Urteil vom 25. November 2002 – 11 ZR 69/01 -, Rn. 23, juris; vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 – II ZR 180/86 -, BGHZ 100, 264-271, Rn. 17).

Schließlich verhält sich der Kläger prozessual treuwidrig, wenn er sich jetzt auf einen vermeintlichen Einberufungsmangel beruft, den er selbst verursacht hätte, wenn von seinem unbewiesenen Vortrag auszugehen wäre, dass sein Einladungsschreiben weder die Beschlussgegenstände
noch einen Verweis auf das vorausgegangene Einberufungsverlangen enthalten habe, und wenn ihm die Tagesordnung unbekannt gewesen wäre. Als Geschäftsführer war er für die ordnungsgemäße Einladung zur Gesellschafterversammlung verantwortlich und durfte das nach § 50 Abs. 1
GmbHG berechtigte Verlangen seines Mitgesellschafters nicht sabotieren (zum Konterkarierungsverbot MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 50 Rn. 28, 29). Das Ankündigungserfordernis schützt denjenigen Gesellschafter, der sich mangels Kenntnis der Tagesordnung nur unzureichend auf die Abstimmung vorbereiten konnte, nicht aber denjenigen, der diese Tagesordnung kennt.

b.
Die Begleitung des Herrn F. durch Rechtsanwalt K. führt entgegen der Auffassung des Klägers (BI. 19 d.A.) weder zur Anfechtbarkeit noch zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse.

Ungeachtet einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, welche die Hinzuziehung von Beratern
durch einen GmbH-Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung erlauben oder limitieren kann, besteht die Möglichkeit der Zulassung von Beratern durch Mehrheitsbeschluss (MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 38). Mit der einvernehmlichen Bestellung von Rechtsanwalt K. zum Versammlungsleiter, von der das Gericht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme überzeugt ist, kam im vorliegenden Fall auch zum Ausdruck, dass Einverständnis mit dessen Anwesenheit bestehe.

Selbst ohne Vorliegen eines Einverständnisses hätte angesichts der schwerwiegenden Punkte auf der Tagesordnung (Anl. B 19: u.a. Geschäftsführerabberufung, Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags, Neubestellung des Herrn F. zum Geschäftsführer)
bei gleichzeitig fehlender vorausgehender Absprache darüber, wie das Stimmrecht ausgeübt werde, jeder Gesellschafter bei fehlender Sachkunde hier das Recht gehabt, zu den Verhandlungen über die Tagesordnungspunkte einen eigenen Berater hinzuzuziehen. Eine hypothetische wechselseitige Ablehnung der Zustimmung zur Zulassung dieser Berater wäre als Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treupflicht zu bewerten und deshalb unbeachtlich gewesen (vgl. OLG
Stuttgart, Beschluss vom 07. März 1997 -20 W 1/97, BeckRS 1997, 10481 Rn. 12, beck-online; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Urteil vom 25. August 2016 -8 U 347/16 -, Rn. 16, juris; MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 38; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 13).

Es kommt daher nicht darauf an, dass selbst die hier nicht vorliegende unberechtigte teilnahme eines Dritten an der Gesellschafterversammlung mangels Relevanz für das Abstimmungsergebnis regelmäßig nicht zur Anfechtbarkeit (sicher nicht: zur Nichtigkeit) der gefassten Beschlüsse
führt, sofern nicht der seltene Sonderfall einer wesentlichen Beeinträchtigung der autonomen Willensentscheidung des anderen Gesellschafters durch den unberechtigten Teilnehmer vorliegt
(MüKoGmbHG/Liebscher a.a.O. § 48 Rn. 59 m.w.N.). Die unberechtigte Zulassung Nichtteilnahmeberechtigter hat regelmäßig keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 15).

Das Gebot des fairen Verfahrens und der Gesellschaftergleichbehandlung (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 13 bei Fn. 32) kann hier schon deshalb nicht als verletzt angesehen werden, weil auch der Kläger aufgrund des ihm bekannten Einberufungsverlangens (Anl. B 19) die Bedeutung der daraus ersichtlichen Tagesordnungsgegenstände rechtzeitig mehrere Wochen vor der Versammlung für sich abschätzen und sich als Gesellschafter gegebenenfalls eines rechtlichen Beraters versichern konnte, den er selbst zur Gesellschafterversammlung hätte mitbringen können. Wird die statusrechtliche Stellung eines Gesellschafters in schwerwiegender Weise durch die beabsichtigte Beschlussfassung beeinträchtigt, und gebietet es die gesellschaftsrechtliche Treupflicht deshalb, ihm wegen fehlender eigener Sachkunde die Anwesenheit eines Anwalts oder sonstigen Beraters hinzuziehen, so kann sich aus den Prinzipien der Waffengleichheit und der Gesellschaftergleichbehandlung zwar ergeben, dass dann auch anderen Gesellschaftern die Hinzuziehung eines eigenen Beraters zur Gesellschafterversammlung zu gestatten ist, selbst wenn ihre Gesellschafterbelange nicht oder nicht so stark beeinträchtigt sind (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Urteil vom 25. August 2016 – 8 U 347/16-, Rn. 16, juris). Nachdem Herr F. mit Rechtsanwalt K. erschienen war, hätte man es dem Kläger nicht verwehren dürfen, einen ihn beratenden Anwalt zur Gesellschafterversammlung mitzubringen, wenn er denn seinerzeit einen mandatiert gehabt hätte. Darum geht es im vorliegenden Fall aber nicht, denn es ist ihm weder verwehrt worden, den Wunsch nach Anwesenheit eines eigenen Beraters zu äußern (es kann schon nicht festgestellt werden, dass dieser Wunsch geäußert wurde), noch ist dessen teilnahme abgelehnt worden. Eine zur Anfechtbarkeit führende Beeinträchtigung des Teilnahmerechts des Klägers unter dem Gesichtspunkt der fehlenden anwaltlichen Begleitung liegt somit nicht vor. Die genannten Prinzipien gebieten es nicht, entsprechende Beschlüsse in Gesellschafterversammlungen überhaupt nur dann zu fassen, wenn alle Gesellschafter oder der hauptbetroffene Gesellschafter mit anwaltlicher Begleitung erscheint. Bei abweichender Sichtweise hätte es ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, dessen Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
auf der Tagesordnung steht, in der Hand, durch unterlassene Mandatierung eines Anwalts oder bewusstes Erscheinen ohne anwaltliche Begleitung die Beschlussfassung unter Umständen dauerhaft zu blockieren, zumindest aber zu verzögern. Mit dem Konterkarierungsverbot, dem er als Geschäftsführer unterliegt, wäre das unvereinbar.

c.
Die klägerseits als weiterer Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgrund geltend gemachte vermeintlich fehlende Beschlussfeststellungskompetenz von Rechtsanwalt K. (BI. 20 d.A.) beruht schon auf in tatsächlicher Hinsicht unzutreffenden Annahmen, denn nach der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt K. einvernehmlich zum Versammlungsleiter mit Beschlussfeststellungskompetenz bestellt wurde (vgl. oben 1.).

d.
Nach § 12 Abs. 1 BORA darf ein Rechtsanwalt nicht ohne Einwilligung des Rechtsanwalts eines anderen Beteiligten mit diesem unmittelbar Verbindung aufnehmen oder verhandeln. Soweit ersichtlich erstmals im Schriftsatz vom 06. November 2020 beruft sich der Kläger zur Begründung
der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage auf einen vermeintlichen Verstoß gegen die standesrechtliche Vorschrift des § 12 BORA (BI. 107 d.A.). Als Anfechtungsgrund ist dieses Argument schon deshalb ungeeignet, weil § 9 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags die befristete Erhebung der Anfechtungsklage innerhalb eines Monats vorsieht und die aktienrechtliche Rechtsprechung zu § 246 AktG entsprechend heranzuziehen ist (zur Unbeachtlichkeit nachgeschobener Anfechtungsgründe OLG Stuttgart, Urteil vom 17. November 2010 – 20 U 2/10 -, Rn. 406, juris; BGH,
Beschluss vom 07. Dezember 2009 – II ZR 63/08 -, Rn. 3, juris). Auch eine Nichtigkeit der Beschlüsse lässt sich mit der Argumentation hier nicht begründen, denn ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 BORA scheidet aus, weil zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt Z. zum maßgeblichen Zeitpunkt – Abhaltung der Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 – nach der im
Februar 2020 auch der Gegenseite mitgeteilten Beendigung des Mandatsverhältnisses tatsächlich keine Mandatsbeziehung bestanden hat (BI. 56, 138 d.A.). Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Kläger im Vorfeld der Versammlung angekündigt habe, sich anwaltlich beraten zu
lassen, und soweit sie durch Aussage von Rechtsanwalt K. bewiesen hat, dass er zu Beginn der Versammlung erklärt habe, sein anwaltlicher Bevollmächtigter K. werde nicht kommen, sei aber für ihn jederzeit telefonisch erreichbar (BI. 59, 75, 169, 188 d.A.), suggerierte
der Kläger zwar selbst in der Gesellschafterversammlung wahrheitswidrig das damalige Bestehen eines entsprechenden Mandatsverhältnisses. Hätte Rechtsanwalt K. der klägerischen Lüge (zur angeblichen Mandatierung) Glauben geschenkt, bliebe es aber dabei, dass mangels tatsächlicher Mandatierung eine Umgehung des nicht vorhandenen gegnerischen Anwalts ausgeschlossen war, so dass allenfalls ein „Wahndelikt“ vorliegen könnte (falls man nicht eine bewusste Entscheidung des Klägers oder von Rechtsanwalt Z. implizierte, nicht zu erscheinen), nicht jedoch ein tatsächlicher Verstoß gegen§ 12 Abs. 1 BORA.

e.
Die Abweichung der Protokollierung von § 9 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags führt nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse. Das ergibt sich erstens aus § 241 Nr. 2 i.V.m. § 130 AktG analog, zweitens aus dem Charakter der gesellschaftsrechtlichen Regelung als Soll-Vorschrift, von der abgewichen werden durfte.

3.
Der am 03. Juli 2020 gefasste Beschluss über die Abberufung des Herrn A. als Geschäftsführer aus wichtigem Grund leidet auch nicht an einem zur Anfechtbarkeit führenden Mangel.

Wegen der teils als Nichtigkeitsgrund geltend gemachten Anfechtungsgründe wird auf die Ausführungen unter 2. verwiesen.
Ein wichtiger Grund, der die Abberufung des Herrn A. rechtfertigte, lag vielmehr vor. Der unter TOP 1 der Gesellschafterversammlung vom 03. Juli 2020 gefasste Abberufungsbeschluss ist daher wirksam. Herr A. war von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen.

a.

§ 38 Abs. 1 GmbHG geht von der jederzeit auch ohne Grund möglichen Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers aus. Bei der Zweipersonen-GmbH mit zu 50% beteiligtem Gesellschafter-Geschäftsführer hängt die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines gegen den Willen und gegen die Stimmen des Betroffenen gefassten Abberufungsbeschlusses jedoch davon ab, ob der Betroffene einem Stimmrechtsverbot unterlag. Bei der Abberufung ohne GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung ohne Grund
ist das zu verneinen. Liegt hingegen ein wichtiger Grund tatsächlich vor, dann unterliegt der abberufene Gesellschafter-Geschäftsführer einem Stimmverbot (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. März 1994 – 3 U 154/93 -, Rn. 36, juris; so auch BeckOK GmbHG/Heilmeier, 44. Ed. 1.2.2019, GmbHG § 38 Rn. 62; Baumbach/Hueck/Beurskens, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 38 Rn. 38, 35, 41; offengelassen in OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 14 U 12/13 -, Rn. 49, 50; dazu auch BGH, Urteil vom 04. April 2017 – II ZR 77/16 -, Rn. 14, juris; zu den Streitfragen auch BeckOK
GmbHG/Heilmeier, 44. Ed. 1.2.2019, GmbHG § 38 Rn. 63 ff.). Seine „Nein“-Stimme ist in diesem Fall zugleich treuwidrig.

Im Allgemeinen liegt ein wichtiger Grund zur Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers vor, wenn die weitere Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft, insbesondere aufgrund grober Pflichtverletzungen, unzumutbar geworden ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84
-, Rn. 11, juris). Das ist grundsätzlich einzelfallabhängig nach Abwägung aller im konkreten Fall wesentlichen Umstände zu entscheiden, wobei „insbesondere die Schwere der dem Geschäftsführer zur Last fallenden Verfehlungen, deren Folgen für die Gesellschaft und der durch sie verursachte Vertrauensverlust, das Ausmaß des beiderseitigen Verschuldens und die Größe der Wiederholungsgefahr von pflichtwidrigem Verhalten, die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft und dessen besondere Verdienste um das Unternehmen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind“ (OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 14 U 12/13 -,
Rn. 4, juris).

Bei der zweigliedrigen Gesellschaft mit einem Gesellschafter-Geschäftsführer sind strenge Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung zu stellen (OLG Stuttgart
Hinweisbeschluss vom 13. Mai 2013 – 14 U 12/13, BeckRS 2013, 10665, beck-online). Allein die schlüssige Behauptung eines wichtigen Grundes genügt nicht (BGH, Urteil vom 04. April 2017 – II ZR 77/16-, Rn.15,juris).
Für die Zwei-Personen-GmbH hat der BGH ausgesprochen, dass es zur Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund ausreicht, dass zwei oder mehrere Geschäftsführer untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist:
In einem solchen Fall kann jeder von ihnen jedenfalls dann abberufen werden, wenn er durch sein nicht notwendigerweise schuldhaftes – Verhalten zu dem Zerwürfnis beigetragen hat. Ausdrücklich hat der BGH dargelegt, dass es nicht darauf ankommt, ob einer der Beteiligten „maßgeblich“ oder „entscheidend“ zu dem Zerwürfnis beigetragen hat oder den „überwiegenden Beitrag“ für die Zerrüttung geleistet hat, sofern nur überhaupt ein wesentlicher Beitrag für das Zerwürfnis vorliegt.
Eine Abwägung der Verursachensbeiträge mit dem Ziel, den überwiegenden Beitrag zu ermitteln, ist in einem solchen Fall nicht vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2009 – II ZR 27/08
-, Rn. 15, juris OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 2012-14 U 10/12-, Rn. 167, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. September 2014 – 14 U 9/14 -, Rn. 22, juris m.w.N.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 22. Juli 2010 – 23 U 4147/09 -, Rn. 35, juris LG Hamburg, Urteil vom 17. Mai 2013 -412 HKO 132/12-, Rn. 198, juris m.w.N.).

b.
Nach diesen Maßstäben war die im Streit stehende, am 03. Juli 2020 beschlossene Abberufung des Klägers von einem wichtigen Grund getragen. Er unterlag deshalb bei der Abstimmung einem Stimmrechtsausübungsverbot. Seine bei der Abstimmung über die Abberufung abgegebene „Nein“-Stimme darf nicht gezählt werden, weshalb der Abberufungsbeschluss wirksam mit den ,,Ja“-Stimmen des Herrn F. zustande gekommen ist.

aa.
Herr F. hatte unstreitig am 29. Januar 2020 nachgefragt, welche Kosten der Gesellschaft bei den bereits abgeschlossenen und noch laufenden mietrechtlichen Auseinandersetzungen um Pachtzahlungen entstanden waren (Anl. B 11 ). Die Beantwortung dieser Frage verweigerte der Kläger ohne nachvollziehbare Begründung am 01. Februar 2020 schriftlich (Anl. B 12). Damit hat der Kläger die ihm als Geschäftsführer obliegende Pflicht verletzt, dem Mitgesellschafter gem. § 51a GmbHG Auskunft in Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben.

bb.
Das Gericht geht unter Berücksichtigung des Vortrags beider Parteien, der vorgelegten Beweismittel und des Ergebnisses der Parteianhörung und Beweisaufnahme davon aus, dass Herr F. sich im Vorfeld des Abberufungsbeschlusses als Gesellschafter erwiesenermaßen über Monate erfolglos bemühte, vom Kläger vollständige Auskünfte über Einzelheiten zu dem Anstellungsvertrag zu bekommen, den der Kläger als Geschäftsführer namens der Gesellschaft mit seiner Tochter, Frau C. geschlossen hatte. Er erhielt wechselhafte, in sich nicht stimmige Antworten. Das gesamte Verhalten des Klägers als Geschäftsführer in dieser Angelegenheit der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Angelegenheit der Gesellschaft
Gesellschaft
und als Reaktion auf die Auskunftsbegehren seines Bruders war jedenfalls bis zur Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 und darüber hinaus auch noch mindestens bis zur Gesellschafterversammlung am 31. Juli 2020 zur Überzeugung des Gerichts geprägt von einer gezielten Verschleierungstaktik des Herrn A., die mit seinen Pflichten
als Geschäftsführer unvereinbar ist.

aaa.
Am 03. Dezember 2019 ließ Herr A. über Rechtsanwalt Z. mitteilen, das Anstellungsverhältnis zwischen Frau C. und der Gesellschaft sei nur mündlich geschlossen worden (BI. 92 d.A.; Anl. B 20 Seite 2 Ziff. 7). Angeblich soll es allerdings 2019 nur befristet abgeschlossen worden sein und nicht für die Monate Dezember bis einschließlich Februar
gegolten haben (Anl. B 9 Seite 5), sondern nur für 10 Monate (BI. 91 d.A.). Aus einer „Ergänzungsvereinbarung“ zum Arbeitsvertrag vom 30. Juli 2020 ergibt sich hingegen, dass Frau C. jedenfalls zwischen August 2019 und August 2020 Arbeitnehmerin der Gesellschaft gewesen sein muss (Anl. B 21). Anhaltspunkte für eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses
in den Monaten Dezember (2018 oder 2019) bis Februar (2019 oder 2020) oder für eine nur zehnmonatige Tätigkeit innerhalb des genannten Jahreszeitraums ergeben sich aus dieser „Ergänzungsvereinbarung“ gerade nicht. Nachträglich wurde auf Hinweis der Konsequenzen des § 14 Abs. 4 TzBfG i.V.m. § 126 BGB ein auf den 30. Juli 2020 datierter schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen, nach dessen § 3 Abs. 1, Abs. 2 das Arbeitsverhältnis am 01. März 2019 als unbefristetes Arbeitsverhältnis ohne Probezeit begründet worden sein soll, bei Tätigkeitspflicht nur
während 10 Monaten pro Kalenderjahr (Anl. K 30). Das wiederum widerspricht der ursprünglichen Behauptung eines befristet eingegangenen Arbeitsverhältnisses. Nicht stimmig sind die „Ergänzungsvereinbarung“ zur Nutzung des Firmenfahrzeugs und der nachträglich dokumentierte
schriftliche Arbeitsvertrag auch insoweit, als bei Zugrundelegung einer nur für 10 Monate pro Kalenderjahr bestehenden Verpflichtung der Arbeitnehmerin zur Erbringung von Arbeitsleistung (so § 4 Abs. 1 der Anl. K 30) erklärungsbedürftig ist, weshalb der Kläger ihr doch laut „Ergänzungsvereinbarung“ für jedenfalls 13 Monate (August 2019 bis August 2020) durchgängig das Firmenfahrzeug überließ.

Die Überlassung eines Firmenfahrzeugs an Frau C. ist im schriftlichen Arbeitsvertrag (Anl. K 30) nicht erwähnt, insbesondere auch nicht als Vergütungsbestandteil. Tatsächlich war Frau C. jedoch ein Firmenfahrzeug überlassen worden. Die Herrn A. von der Beklagten zugeschriebene Erklärung, dass Frau C. kündigen würde, wenn ihr das Fahrzeug nicht zur Verfügung gestellt würde (BI. 57 d.A.), wurde im Termin und damit verspätet von ihm bestritten mit der Behauptung, sie habe es nie zur Bedingung gemacht, ein Fahrzeug zur Nutzung überlassen zu bekommen (BI. 173 d.A.).

Am 20. September 2019 hatte Herr A. zur Fahrzeugnutzung angegeben, Frau C. nutze es ausschließlich zu Betriebsfahrten und entsorge an ihrem Wohnort den Müll der Gesellschaft. Am 03. Dezember 2019 hatte er dann seinen anwaltlichen Bevollmächtigten mitteilen lassen, sie dürfe das Auto nur zu geschäftlichen Zwecken nutzen. Eine tatsächliche private Nutzung hatte er seinerzeit nicht offengelegt (Anl. B 20 Seite 2 Ziff. 8 c). Am selben Tag hatte er außerdem erklärt, sie nutze das Fahrzeug nicht zur Entsorgung des betrieblichen Mülls, sondern zum Transport schmutzigen Kaffeegeschirrs aus der Firma nachhause zum dortigen Abwasch (Anl. B 20 Seite 2 Ziff. 8 d, Ziff. 11 ). Das hatte Herrn F. zu weiteren Nachfragen
im Schreiben vom 16. Dezember 2019 veranlasst, etwa zu der Frage, weshalb das Kaffeegeschirr nicht in der Firma gewaschen werde, und zur Fahrstrecke für den täglichen Geschirrtransport (Anl. B 9 Seite 4). In der bereits erwähnten „Ergänzungsvereinbarung“ vom 27. August 2020
mit Frau C. heißt es dann: ,,Dem Arbeitnehmer war zwischen August 2019 und August 2020 die private Nutzung des Firmenwagens Skoda Octavia mit dem amtlichen Kennzeichen BB … gestattet.“ (Anl. B 21 ). Das widerspricht der Einlassung vom 03. Dezember 2019 (Anl. B 20 Seite 2 Ziff. 8 c).

Eine wieder andere, der schriftlichen Dokumentation (in Anl. B 21) widersprechende Darstellung des Sachverhalts trug Herr A. dann bei der Parteianhörung durch das Gericht am 17. November 2020 vor: ,,Die private Nutzung war ja nicht erlaubt. Ich bin aber einfach den leichteren
Weg gegangen und habe mich da auch anwaltlich beraten lassen. Ich wollte das durch die Zahlung aus der Welt schaffen …. Sie durfte es noch nie privat nutzen.“ (BI. 172 f. d.A.). Das suggeriert, dass Frau C. das Fahrzeug unerlaubt privat genutzt habe. Träfe dies zu, müsste sich Herr A. jedoch fragen lassen, weshalb er die Privatnutzung durch seine Tochter nicht unterbunden und nicht auf Nachfrage seines Mitgesellschafters sogleich offengelegt hat.

Dass Herr A. seiner Tochter die Privatnutzung nicht von Anfang an erlaubt haben soll, ist nicht glaubhaft. Denn bei unerlaubter Privatnutzung hätten Frau C. und die Gesellschaft allenfalls Anlass gehabt, eine Abrede über den Ersatz des durch unerlaubte Privatnutzung entstandenen Schadens bzw. der zu zahlenden Nutzungsentschädigung zu treffen und (bei
Behandlung der Arbeitnehmerin wie einer fremden Dritten, ohne Berücksichtigung der familiären Verbundenheit) arbeitsrechtliche Sanktionen zu prüfen. Sie hätten aber zweifellos nicht die in der
rückwirkenden „Ergänzungsvereinbarung“ getroffene Abrede über die Gestattung der Privatnutzung für den dort angegebenen Zeitraum getroffen (Anl. B 21 ). Das spricht gegen den Wahrheitsgehalt der im Termin vor Gericht gemachten Angabe des Herrn A. und für deren Qualifizierung als reine Schutzbehauptung, um das eigene Fehlverhalten in einem milderen Lichte erscheinen zu lassen und die Schuld auf andere – in diesem Fall auf die Tochter- zu lenken.

bbb.
Am 02. März 2020 machte Herr F. die Konditionen des Anstellungsverhältnisses zwischen Frau C. und der Gesellschaft zum Gegenstand eines Einberufungsverlangens. Vorgesehen war damals die Beschlussfassung über eine Sonderprüfung (Anl. B 13). Gegenstand sollten u.a. sein: ,,Prüfung der Geld- und Sachleistungen an Frau C., deren Tätigkeit gegenüber der Gesellschaft in Erfüllung des Anstellungsvertrages sowie insbesondere unter Berücksichtigung der durch Herrn A. diesbezüglich erteilten Auskünfte“.

Die Darstellung des Klägers A. im Schriftsatz vom 06. November 2020, u.a. zur angeblichen Erfüllung der Auskunftsbegehren seines Bruders (BI. 150 ff. d.A.), lässt nicht erkennen, ob und wie der Kläger auf dieses Einberufungsverlangen mit dem Ziel der Sonderprüfung überhaupt reagiert hat. Nach dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass Herr F. schließlich selbst auf den 05. Mai 2020 eine Gesellschafterversammlung einberief (Anl. B 14), zu der Herr A. aber nicht erschien. Der aus § 50 Abs. 1 GmbHG resultierenden Pflicht zur unverzüglichen Einberufung einer Gesellschafterversammlung auf das bereits mit Schreiben vom 02. März 2020 formulierte Verlangen kam Herr A. also nicht nach.

ccc.
Dass einige der vorstehend genannten Umstände dem Mitgesellschafter erst nach der Beschlussfassung vom 03. Juli 2020 bekannt geworden sind, wie etwa die „Ergänzungsvereinbarung“ (Anl. B 21 ), steht der Berücksichtigung bei der gerichtlichen Prüfung und Abwägung nicht entgegen.
Maßgeblich ist zwar, ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung ein wichtiger Grund vorlag (BGH, Urteil vom 04. April 2017 – II ZR 77/16-, Rn. 14, juris). Nach einer in der Literatur zum GmbH-Recht vertretenen Auffassung darf das Gericht seine Entscheidung bei der richterlichen Beschlusskontrolle nur auf solche Gründe stützen, die für den Beschluss der Gesellschafter „maßgebend“ waren (Diekmann, in MünchHdB GesR a.a.O. § 42 Rn. 68). Das setzt jedenfalls voraus, dass diese Gründe bei Beschlussfassung bereits vorlagen. Diese zum GmbH-Recht vertretene Auffassung korrespondiert mit der aktienrechtlichen Rechtsprechung zur Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen, wonach im Aktienrecht eine Beschlussanfechtung nicht auf Umstände gestützt werden kann, die erst im Rahmen eines Anfechtungsprozesses aufgeklärt und bewiesen werden sollen (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Juli 2015 – 20 U 2/14 -, Rn. 188, juris). Dogmatisch lässt sich die Rechtsprechung zu Entlastungsbeschlüssen damit begründen, dass der im Einzelfall die erfolgreiche Anfechtung des Mehrheitsvotums rechtfertigende Vorwurf der treuwidrigen Stimmrechtsausübung wegen einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des mehrheitlich entlasteten
Organmitglieds schwer zu begründen ist, wenn die Pflichtverletzung erst nach der Entlastungsentscheidung bekannt werden, also dem „objektiven Durchschnittsaktionär“ vor der Abstimmung auch nicht erkennbar vor Augen geführt worden sein kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Februar 2012- 20 U 3/11 -, Rn. 247, juris).

Für das GmbH-Recht hat der BGH aber entschieden und wird auch in der Literatur vertreten, dass für die Geschäftsführerabberufung aus wichtigem Grund in Bezug auf das Nachschieben dieselben Grundsätze gelten wie für das Nachschieben von Kündigungsgründen: Es genügt also,
dass die Umstände im Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts bzw. der Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung aus wichtigem Grund
bereits objektiv bestanden haben. Sie können im Rechtsstreit zur Begründung der Kündigung wie auch der Abberufung nachgeschoben werden, und
zwar unabhängig davon, ob sie dem Kündigenden bzw. den abberufenden Gesellschaftern im Zeitpunkt der Entscheidung bekannt oder unbekannt waren (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 – II ZR 239/90-, Rn. 12, juris; Altmeppen, 10. Aufl. 2021 Rn. 44, GmbHG § 38 Rn. 44).

Bei der Zweipersonen-GmbH sieht der BGH sogar einen förmlichen Beschluss über das Nachschieben von Abberufungsgründen zu Recht als weder durch die Zuständigkeitsordnung innerhalb der Gesellschaft geboten noch der richtigen Sachentscheidung in irgendeiner Weise dienlichen Umweg und deshalb als überflüssig an. Die Gesellschaft kann daher im Rechtsstreit über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund grundsätzlich im Zeitpunkt des Widerrufs der Geschäftsführerstellung bereits bestehende, im Abberufungsbeschluss aber nicht bekanntgegebene weitere wichtige Gründe zur Stützung des Beschlusses nachträglich geltend machen (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 – II ZR 239/90 -, Rn. 15, juris). Bei der Zweipersonen-Gesellschaft können also auch ohne erneute Beschlussfassung Gründe nachgeschoben
werden (so wird die Entscheidung auch von Diekmann, in MünchHdB GesR a.a.O. § 42 Rn. 68 interpretiert). Erst Recht muss sich jedenfalls die Zweipersonen-GmbH im Streit um die Wirksamkeit der Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
auf neuere, erst nach der Beschlussfassung erkannte
Tatsachen oder Umstände berufen dürfen, die den bereits bei Beschlussfassung tatsächlich vorliegenden und im Kern bereits bekannten wichtigen Grund für die Abberufung weiter untermauern.

Davon abzugrenzen sind neu aufkommende Abberufungsgründe, die bei der Zweipersonen-GmbH jedoch nach der Rechtsprechung des BGH auch ohne erneute Beschlussfassung nachgeschoben werden dürfen (dazu Diekmann, in MünchHdB GesR a.a.O. § 42 Rn. 68). Das OLG Stuttgart hat in einer Entscheidung ausgeführt, dass selbst Gründe, die erst nach dem Abberufungsbeschluss entstanden sind, zur Begründung der Abberufung und fristlosen Kündigung herangezogen werden dürfen, wenn sich aus der Gesamtbeurteilung ergibt, dass bereits im Zeitpunkt der Abberufung die Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit unzumutbar war (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. März 1994 – 3 U 154/93 -, Rn. 42 juris; die Zulässigkeit des Nachschiebens offenlassend OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Mai 2013-14 U 12/13-, Rn. 40, juris).

ddd.
Der Kläger hatte auch ein Motiv zur Verschleierung des Sachverhalts: Nachdem tatsächlich entweder von vornherein ein unbefristeter Arbeitsvertrag (mündlich) geschlossen worden ist oder eine dann allerdings formunwirksame mündliche Abrede über eine befristete Tätigkeit zustande gekommen sein muss, die gem. § 14 Abs. 4 TzBfG i.V.m. § 126 BGB kraft Gesetzes zum Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führte, war im Hinblick auf den gesellschaftsvertraglichen Zustimmungsvorbehalt für Anstellungsverhältnisse mit einem Brutto-Jahresentgelt von über 35.000 EUR (§ 6 Abs. 6 lit. i des Gesellschaftsvertrags, Anl. K 4) zunächst vom vollen Jahresbetrag auszugehen. Bei einem Stundenlohn von 20 EUR brutto, durchschnittlich 40 Wochenarbeitsstunden (vgl. Anl. K 30) und bezahltem Urlaub war schon ohne Berücksichtigung der privaten Firmenwagennutzung von einer Überschreitung der genannten Grenze zur Zustimmungsbedürftigkeit auszugehen (nach den eigenen Berechnungen des Klägers, freilich bezogen auf den Mitarbeiter X, beläuft sich die jährliche Bruttovergütung bei diesen Parametern auf 41.599,20
EUR, BI. 155 d.A.). Die bestehende Zustimmungsbedürftigkeit und damit die Kompetenzüberschreitung bei Vertragsabschluss hat der Kläger durch Behauptung eines befristeten Arbeitsverhältnisses zunächst verschleiert.

Rechnet man noch den geldwerten Vorteil durch die aus Sicht des Gerichts erwiesene Firmenwagenüberlassung auch zur Privatnutzung hinzu (dazu BI. 92 d.A.; Anl. B 21 ), so ergibt sich eine noch deutlichere Überschreitung der gesellschaftsvertraglichen Zustimmungsvorbehaltsgrenze.
Auch diese Kompetenzüberschreitung hat der Kläger durch unglaubhafte, bis zuletzt falsche Informationen über eine angeblich unerlaubte Privatnutzung des Firmenwagens versucht zu verschleiern. Selbst in der Firmenwagenüberlassung ohne ausdrückliche Zulassung der Privatnutzung läge dann ein zusätzlicher Vergütungsbestandteil, wenn der Geschäftsführer von der Privatnutzung weiß und diese mindestens duldet. Darauf kommt es hier jedoch nicht an, denn das Gericht ist davon überzeugt, dass es sich bei der Berufung auf eine fehlende Erlaubnis der Privatnutzung ohnehin um eine Schutzbehauptung handelt.

eee.
Die Gewichtung der dem Geschäftsführer anzulastenden Pflichtverletzung bei der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung hängt vom Einzelfall ab.

In einer vorsätzlich falschen bzw. unvollständigen Information liegt eine so grobe Vertrauensverletzung, dass die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des GmbH-Geschäftsführervertrages (so OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 23. Februar 1994 – 7 U 5904/93 -, juris) wie auch die Abberufung gerechtfertigt ist.
Denn „es gehört zu den selbstverständlichen Kardinalpflichten eines Geschäftsführers, sowohl die Gesellschafter als auch die weiteren satzungsmäßig berufenen Organe der Gesellschaft … im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeit über alle für deren und das Gesellschaftsinteresse wesentlichen Tatsachen zutreffend und vollständig zu informieren“ (KG Berlin, Urteil vom 16. Juni 2011 – 19 U 116/10 -, Rn. 19, juris).

Bereits der sich aus finanziellen Unregelmäßigkeiten ergebende, begründete Verdacht eines unredlichen Verhaltens eines Geschäftsführers kann dazu führen, dass das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern unrettbar zerstört ist und ein wichtiger Grund vorliegt, der die Abberufung rechtfertigt (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 67/06). Wiederholte Kompetenzüberschreitungen des Geschäftsführers und die darin liegende Missachtung der Rechte der Minderheitsgesellschafterin bilden ebenfalls einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Geschäftsführers (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 23. Februar 2012 – 1-6 U 135/110 -, Rn. 49, juris ).

Der Kläger hat, wie gezeigt, kompetenzwidrig unter Missachtung des gesellschaftsvertraglichen Zustimmungsvorbehalts namens der Gesellschaft einen mündlichen Arbeitsvertrag mit seiner Tochter geschlossen, auf diesbezügliche Informationsverlangen nach § 51a GmbHG erwiesenermaßen mit ausweichenden, unvollständigen und teils falschen Antworten reagiert und zudem versucht, eine Erörterung der Vorwürfe in einer Gesellschafterversammlung (mit dem Ziel des Mitgesellschafters, noch nicht einmal gleich die Abberufung, sondern zunächst eine Sonderprüfung durchzuführen) über lange Zeit zu verhindern. Das klägerische Fehlverhalten hat hier deshalb besonderes Gewicht, weil sich aus diesem Verhalten ein schon aus den Akten ersichtlicher besonderer Aufwand für den anwaltlich vertretenen Herrn F. beim Versuch ergeben hat, den Sachverhalt aufzuklären.

Die nachträgliche, nach der Beschlussfassung vom 03. Juli 2020 erfolgte Auskunftserteilung und Dokumentenvorlage wie auch die nachträgliche Schadenswiedergutmachung durch Abschluss der „Ergänzungsvereinbarung“ und das schriftsätzliche Eingeständnis von Fehlverhalten sind dem Kläger zwar zugute zu halten, können aber das einmal zerstörte Vertrauen aus objektiver Sicht nicht wiederherstellen, wie auch der Verlauf der letztlich gescheiterten Vergleichsverhandlungen in der mündlichen Verhandlung vor Gericht am 17. November 2020 zeigt. Dasselbe gilt für das schriftsätzliche Eingeständnis des Klägers, dass er die zwischen Februar und Anfang Juli 2020 geltend gemachten Auskunftsansprüche des Herrn F. auch ohne anwaltliche Vertretung hätte erfüllen müssen (BI. 118 d.A.), denn das ist eine Selbstverständlichkeit.

fff.
Das Recht zur Abberufung wegen der vorstehend erörterten Vorkommnisse ist nicht verwirkt.

Die Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
muss allerdings innerhalb eines angemessenen Zeitraums seit Kenntnis des wichtigen Grundes erfolgen. Das Recht zur Abberufung kann verwirkt sein, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer über längere Zeit in Kenntnis der Abberufungsgründe
im Amt belässt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt hier jedoch nicht. Entscheidend kann sein, ob die Gesellschafterversammlung als das zuständige Organ konkludent zum Ausdruck bringt, dass die bekannt gewordenen Umstände für sie keinen Anlass zur Abberufung
darstellen, oder ob der betroffene Geschäftsführer gutgläubig annehmen darf, sein Verhalten werde geduldet (Diekmann, in MünchHdB GesR Band 3 5. Aufl.§ 42 Rn. 55, 56, 63). Die Möglichkeit der Verwirkung des Rechts zur Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
bedeutet nicht, ,,dass die Gesellschafter, um dieser Rechtsfolge zu entgehen, die Abberufung unter allen Umständen sofort auf die Tagesordnung der nächsten Gesellschafterversammlung setzen müssten. Es muss ihnen vielmehr grundsätzlich unbenommen sein, zuvor noch einen letzten Versuch zu unternehmen, mit dem Geschäftsführer auf der nächsten Gesellschafterversammlung zu einer Aussprache und einem Ausgleich zu kommen, und die Entscheidung über eine etwaige Abberufung solange zurückzustellen.“ (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 – II ZR 239/90 -, Rn. 7, juris).

Herr F. hat, wie sich aus dem oben dargestellten Geschehensablauf ergibt, nach wechselhaften und widersprüchlichen Informationen seines Bruders legitimerweise versucht, eine Aussprache der Gesellschafter zu den berechtigten Fragen um das Anstellungsverhältnis und die Privatnutzung des Firmenwagens durch Frau C. zu erreichen. Schon die im
Zeitablauf gegebenen widersprüchlichen Angaben des Herrn A. und die neuen, teils erst nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
nach Beschlussfassung
bekannt gewordenen Informationen zeigen, dass es sich entgegen der klägerischen Darstellung (BI. 10, 11 d.A.) bis zuletzt nicht um längst geklärte Angelegenheiten
oder „kalten Kaffee“ handelte. Dass Herr A. der Erörterung in einer Gesellschafterversammlung zunächst ausgewichen ist, indem er zunächst pflichtwidrig die am 02. März 2020 verlangte Gesellschafterversammlung nicht einberufen hat und anschließend zu der von seinem Bruder selbst einberufenen Gesellschafterversammlung am 05. Mai 2020 nicht erschienen ist, und dass er sich anschließend auch noch der Erörterung in einer Gesellschafterversammlung am 14. Mai 2020 entzogen hat, die trotz des „Corona“-Pandemiegeschehens jedenfalls im Freien hätte stattfinden können, spricht gegen jeglichen Aufklärungswillen. Dass er bei der Auskunftserteilung zur Frage der Privatnutzung zunächst gelogen hatte, wurde nach dem Abberufungsbeschluss durch Vorlage der „Ergänzungsvereinbarung“ noch deutlicher.

Auf eine Verwirkung des Rechts zur Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
kann sich der Kläger daher im Hinblick auf die Konditionen des Anstellungsverhältnisses mit Frau C. und im Hinblick auf die Angaben zur Firmenwagennutzung für private Zwecke nicht berufen.

cc.
Hinzu kommt das pflichtwidrige Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung am 14. Mai 2020, die er letztlich durch die in der Sache unangemessene Drohung mit der Polizei torpedierte und verhinderte.

Soweit er die Versammlung im Interesse des Infektionsschutzes oder aus Sorge vor einer Infektion mit Blick auf die „COVID-19″-Pandemie trotz gewahrter Vorgaben der damaligen Corona-Verordnung nicht in den Innenräumen des Geschäftsgebäudes, in dem die Versammlung hätte stattfinden sollen, abhalten wollte, erscheint dies zwar noch nachvollziehbar, auch wenn Zweifel aufkommen müssen, ob das nicht eine reine Schutzbehauptung war, wenn es zutrifft, dass er am Mai 2020 vier Kaufinteressenten durch das Gebäude führte (so die Beklagte BI. 58 d.A.). Nicht mehr durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt und allenfalls durch eine „Blockadehaltung“ motiviert erklärbar ist aber, dass der Kläger offensichtlich nicht bereit war, die Versammlung gemeinsam mit seinem Bruder außerhalb des Gebäudes auf dem Firmengelände unter freiem Himmel abzuhalten, und weshalb er nicht auf den Vorschlag von Rechtsanwalt K. zu einer möglichen Beschlussfassung im Umlaufverfahren einging (Anl. B 17), sondern stattdessen mit der Polizei drohte.

Wie bereits ausgeführt, hätte der Kläger als Geschäftsführer am 14. Mai 2020 das nach § 50 Abs. 1 GmbHG berechtigte Verlangen seines Mitgesellschafters nicht sabotieren dürfen (zum Konterkarierungsverbot MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 50 Rn. 28, 29).

Das Argument der Verwirkung des Abberufungsgrundes überzeugt auch insoweit nicht. Mit dem Einberufungsverlangen vom 28. Mai 2020 hat Herr F. rechtzeitig alles zur Herbeiführung eines Abberufungsbeschlusses Erforderliche getan.

dd.
Auf die weiteren in der Klagerwiderung ebenfalls zur Begründung der Geschäftsführerabberufung herangezogenen Sachverhalte und Vorwürfe (etwa: kompetenzwidrige Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Mitarbeiters X. unter Missachtung des Zustimmungsvorbehalts der Gesellschafterversammlung – allerdings schon im Jahr 2019; unterlassene unverzügliche Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
nach Verlust des hälftigen Stammkapitals – allerdings ebenfalls schon im Jahr 2019) kommt es nach alledem nicht an. Gleichfalls sind die im Schriftsatz vom 15. Dezember
2020 nachgeschobenen Abberufungs- und Kündigungsgründe (BI. 218 ff. d.A.) ohne Auswirkung auf das Prozessergebnis.

4.
Ungeachtet des Vorliegens schwerwiegender Pflichtverletzungen des Klägers als Geschäftsführer, die seine Abberufung auch gegen seinen Willen rechtfertigten, ist die Abberufung hier auch noch aus einem anderen Grund gerechtfertigt:

Wie bereits ausgeführt, ist höchstrichterlich entschieden, dass bei der Zwei-Personen-GmbH ein Geschäftsführer auch dann aus wichtigem Grund abberufen werden kann, wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist. Für die Abberufung reicht in diesem Fall – auch ohne Abwägung der wechselseitigen „Verursachungsbeiträge“ – aus, wenn der betroffene Geschäftsführer einen wesentlichen, nicht zwingend den überwiegenden, Beitrag zu dem Zerwürfnis geleistet hat (BGH,
Beschluss vom 12. Januar 2009 – II ZR 27/08 -, Rn. 15, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 2012 – 14 U 10/12 -, Rn. 167, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. September 2014 -14 U 9/14-, Rn. 22, juris m.w.N.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 22. Juli 2010-23 U 4147/09-, Rn. 35, juris; LG Hamburg, Urteil vom 17. Mai 2013-412 HKO 132/12 -, Rn. 198, juris m.w.N.).

Zwar fehlt es im vorliegenden Fall seit 2018 an einer gleichzeitigen Geschäftsführertätigkeit beider Gesellschafter. Der Kläger war seit 2018 bis zu seiner Abberufung durch Beschluss vom 03. Juli 2020 einziger Geschäftsführer. Diese Formalie erscheint hier aber angesichts der personalistischen Struktur der Gesellschaft und angesichts des Willens beider Gesellschafter, sich um Details des Geschäfts zu kümmern, unerheblich. Die übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten
Voraussetzungen für eine Geschäftsführerabberufung wegen zerrütteter Verhältnisse liegen hier vor. Insbesondere ist von einem schon seit Jahren bestehenden Zerwürfnis beider Gesellschafter auszugehen. Unter Berücksichtigung der im Tatbestand des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Historie, aber auch nach dem durch mehrstündiges Erleben geprägten Eindruck des Gerichts in der mündlichen Verhandlung am 17. November 2020 fehlt beiden Gesellschaftern, besonders aber dem Kläger der ernsthafte Wille zu vernünftigen Kompromissen zum Wohle des
Unternehmens. Die Verhandlung am 17. November 2020 hat erkennen lassen, dass wechselseitig tiefes Misstrauen besteht, das unüberwindlich erscheint und das zweifellos auch durch zögerliche, teils falsche Informationen des Klägers auf Auskunftsbegehren seines Bruders nach § 51a GmbHG und durch ausgeprägt „robustes“ Verhalten (Drohung mit der Polizei beim Versuch, die für den 14. Mai 2020 einberufene Gesellschafterversammlung abzuhalten) entscheidend verstärkt
wurde. Es ist nachvollziehbar, dass angesichts dessen eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit weder auf Geschäftsführerebene noch auf Gesellschafterebene möglich sein wird.

5.
Im Ergebnis kann weder die Nichtigkeit des AbberufungsbeschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Nichtigkeit
Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses
vom 03. Juli 2020 festgestellt werden noch hat die gegen ihn hilfsweise gerichtete Anfechtungsklage Erfolg. Der Kläger wurde zu Recht und wirksam aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen.

II.

Beschluss zu TOP 2 (Kündigung Dienstverhältnis) – Klagantrag Ziff. 2 nebst Hilfsantrag

Mit Klagantrag Ziff. 2 und Hilfsantrag Ziff. 3a wendet sich der Kläger gegen den am 03. Juli 2020 ohne seine Mitwirkung allein mit den Stimmen des Herrn F. gefassten Beschluss über die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund.
Weder der Hauptantrag noch der Hilfsantrag hat Erfolg.

1.
Die Wirksamkeit des Beschluss scheitert nicht an der vermeintlich weggefallenen Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages regelt zwar, dass eine Gesellschafterversammlung nur beschlussfähig ist, wenn mindestens 75% des Stammkapitals vertreten ist. Die Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 war jedoch anfänglich gegeben (vgl. oben 1.), denn 100% des Kapitals waren anwesend, und auch der
Kläger hatte sich zu Beginn bei der Abstimmung zu TOP 1 noch beteiligt. Dass der Kläger nach dem Abberufungsbeschluss den Raum verlassen hat, führt nicht zum Wegfall der einmal gegebenen Beschlussfähigkeit der Versammlung. Der Kläger hat damit lediglich entschieden, von seinem Mitwirkungsrecht keinen Gebrauch mehr zu machen (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 2 Wx 59/01 -, Rn. 52, juris; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
Urteil vom 09. Mai 2007 – 7 U 84/06, BeckRS 2009, 5851, beck-online; ebenso MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 114 m.w.N. bei Fn. 230; BeckOK GmbHG/Schindler, 46. Ed. 1.11.2020, GmbHG § 48
Rn. 57). Die Berufung auf die fehlende Beschlussfähigkeit hinsichtlich der übrigen Tagesordnungspunkte käme einer vorsätzlichen Beschlussvereitelung gleich und wäre jedenfalls im vorliegenden Fall treuwidrig und unbeachtlich (zur Bewertung des Nichterscheinens zur Versammlung zum Zwecke der Beschlussverhinderung trotz ordnungsgemäßer Ladung als Treupflichtverletzung OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 8 W 387/11 -, Rn. 10, juris). Etwas anderes mag gelten, wenn – was hier nicht der Fall ist (vgl. oben) – ein Einberufungsmangel vorliegt und ein Gesellschafter zunächst trotzdem zur Versammlung erscheint, sie dann aber unter gerechtfertigter Berufung auf den Einberufungsmangel wieder verlässt oder ihr nur „unter Protest“
weiter beiwohnt (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 27. November 1991 – 8 U 51/91 -, Rn. 6, juris).

2.
Es lag auch ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vor, der die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags rechtfertigte. Auf die Ausführungen unter 1. kann Bezug genommen werden. Die Pflichtverletzungen des Klägers machten es der Gesellschaft unzumutbar, ihn als Geschäftsführer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

3.
Wegen der übrigen klägerseits geltend gemachten Beschlussmängel wird auf die Ausführungen unter 1. verwiesen.

III.

Klaganträge Ziff. 4 und 5 (Feststellung der Nichtauflösung bzw. des Fortbestandes des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages)

Mit Klagantrag Ziff. 4 begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht durch die am 17. Juli 2020 zugestellte außerordentliche Kündigung aufgelöst worden
sei; mit Klagantrag Ziff. 5 begehrt er die Feststellung, dass der Vertrag auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende.

Auch diese Begehren haben keinen Erfolg. Der zwischen dem Kläger und der Gesellschaft bestehende Geschäftsführer-Anstellungsvertrag endete fristlos mit Zugang der Kündigungserklärung am 17. Juli 2020.

1.
Der Geschäftsführeranstellungsvertrag wurde aufgrund der zu TOP II und zu TOP VI (Ermächtigung des Herrn F. zur Beschlussumsetzung) gefassten wirksamen Beschlüsse zu Recht aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt. Wegen des Vorliegens wichtiger Kündigungsgründe kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden (zur unterlassenen Einholung der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterversammlung
Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
zu einem bestimmten Geschäft als Kündigungsgrund i.S.d. § 626 BGB vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2007 – II ZR 289/06, NJW-RR 2008, 774, beck-online).

2.
Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist gewahrt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Frist gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB erst mit Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs beginnt. Bei der außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages eines GmbH-Geschäftsführers beginnt die Zwei-Wochen-Frist im Fall der Zuständigkeit
der Gesellschafterversammlung daher erst dann zu laufen, wenn der Sachverhalt einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird und deren Einberufung nicht unangemessen hinausgezögert wurde (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 – II ZR 318-96; BeckOGK/Günther, 1.11.2020, BGB § 626 Rn. 187; MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 626 Rn. 332).

Von einer unangemessenen Verzögerung der Gesellschafterversammlung am 03. Juli 2020 kann in Bezug auf die vorstehend ausführlich erläuterten Abberufungs- und zugleich Kündigungsgründe keine Rede sein. Wie aus der im Tatbestand dargestellten zeitlichen Abfolge ersichtlich, hatte
Herr F. zunächst über Monate vergeblich versucht, über sein Einberufungsverlangen vom 02. März 2020 Klarheit über den Sachverhalt zu bekommen. Nachdem dies am 14. Mai 2020 wegen der vom Kläger faktisch blockierten Durchführung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Durchführung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
gescheitert war (dazu oben 1. 3. b. cc), reagierte der Kläger auf das fristgerechte erneute Einberufungsverlangen vom 28. Mai 2020 nicht mit einer unverzüglichen Einberufung, sondern berief die Versammlung erst am letzten Tag der ihm gesetzten Frist ein. Auf die dadurch selbst verursachte Verzögerung kann sich der Kläger im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB nicht berufen.

IV.

Klagantrag Ziff. 6 (Geschäftsführerbestellung des Herrn F.) und Hilfsantrag

Die gegen den Beschluss über die Geschäftsführerbestellung des Herrn F. gerichteten Klaganträge (Nichtigkeitsfeststellungsklage, hilfsweise Beschlussanfechtung) sind ebenfalls unbegründet.

Die Geschäftsführerbestellung war im Einberufungsverlangen vom 28. Mai 2020 ordnungsgemäß angekündigt (Anl. B 19). Der Beschlussfassung standen weder die Begleitung des Mitgesellschafters durch Rechtsanwalt K. noch die Abwesenheit eines anwaltlichen Begleiters des Klägers entgegen (vgl. oben 1.). Die Beschlussfähigkeit der Versammlung am 03. Juli 2020 blieb auch nach Verlassen des Versammlungsraums durch den Kläger erhalten (wie oben II. 1.). Sonstige Anfechtungsgründe sind nicht ersichtlich.

V.

Klagantrag Ziff. 7 (Prüfung von Ansprüchen gegen Herrn A.) und Hilfsantrag

Der Kläger wendet sich auch gegen den Beschluss vom 03. Juli 2020 über die Prüfung und Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn. Er begründet die Anfechtung damit, es fehle an der Identifizierbarkeit der Umstände, die einen Schadensersatzanspruch begründen sollen (BI. 22 d.A.). Die Anfechtungsklage, d.h. Hilfsantrag Ziff. 7a, hat insoweit Erfolg.

In der Tat hatte Herr F. ausweislich des von Rechtsanwalt K. verfassten Protokolls zu TOP V eine Prüfung und Geltendmachung von Ansprüchen „unter allen erdenklichen Gesichtspunkten“ beantragt (Anl. K 14). Geht es um die gerichtliche Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter und Geschäftsführer, ist jedoch grundsätzlich erforderlich, reicht aber auch aus, dass der die Abstimmung beantragende Gesellschafter im Einzelnen umreißt, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der einzelnen Mitgesellschafter besteht. Dabei müssen die maßgeblichen Vorfälle im wesentlichen Kern benannt und der Anspruch identifizierbar bezeichnet sein. Nur dann ist die Intention des Gesetzgebers gewahrt, durch das Beschlusserfordernis nach § 46 Nr. 8 GmbHG sicherzustellen, dass ohne den Willen der Gesellschafterversammlung innere Angelegenheiten nicht nach außen getragen werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom Januar 2017 – 23 U 1994/16 -, Rn. 42, juris). Zwar werden im Protokoll unter TOP I zur Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zahlreiche Pflichtverletzungen u.a. gegen den Gesellschaftsvertrag und gegen Geschäftsführerpflichten (u.a. § 51 a GmbHG) im Kern umrissen. Es fehlt aber am zweifelsfreien Bezug des eigenständigen Beschlusses über die Prüfung und Geltendmachung möglicher Ansprüche auf die im Protokoll dokumentierte Begründung des Abberufungsbeschlusses.

VI.

Klagantrag Ziff. 8 (Ermächtigung des Herrn F.) und Hilfsantrag

Der Hauptantrag und der Hilfsantrag, der sich gegen den Beschluss über die Ermächtigung des Herrn F. richtet, die zur Umsetzung der gefassten Beschlüsse notwendigen Maßnahmen durchzuführen, hat keinen Erfolg. Der gefasste Beschluss ist von § 46 GmbHG gedeckt. Anfechtungsgründe sind nicht ersichtlich.


VII.

Nachterminliche Schriftsätze, Nebenentscheidungen

Der nachgelassene Schriftsatz vom 15. Dezember 2020 wurde berücksichtigt, enthält aber keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 14. Januar 2021 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Literaturzitate auf Seite 4 des Schriftsatzes.

Die einseitige Erledigungserklärung zu Klagantrag Ziff. 1 ist als nachterminliche Klagänderung nicht berücksichtigungsfähig, maßgeblich sind die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge. Im Übrigen würde sie auch nicht zu einem anderen Ergebnis führen, denn sie würde nur dann zum Erfolg führen, wenn eine ursprünglich zulässige und begründete Klage durch Eintritt des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet würde. Klagantrag Ziff. 1 war jedoch von Anfang an unbegründet (vgl. oben 1.). Der Kläger ist auch vor Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils aufgrund der vorläufigen Wirksamkeit des protokollierten Beschlusses bereits seit 03. Juli 2020 nicht mehr Geschäftsführer. Durch die spätere Amtsniederlegung, die ins leere geht, wäre auch das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage gegen den Abberufungsbeschluss nicht entfallen, selbst wenn die Klage – wie nicht – ursprünglich begründet gewesen wäre. Denn dann hätte der Beschluss ebenfalls Rechtswirkungen entfaltet.

Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO für eine obligatorische Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegen offensichtlich nicht vor. Nach § 156 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zwar die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch ansonsten anordnen. Hiervon möchte
das Gericht jedoch hier keinen Gebrauch machen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich die Beklagte der einseitigen Erledigungserklärung anschließen wird, und weder Vergleichsverhandlungen im Termin am 17. November 2020 noch die außergerichtlichen Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern zum Erfolg geführt haben und das Gericht auch keine Anhaltspunkte dafür sieht, dass sich die Parteien aufeinander zu bewegen würden. Soweit in der Literatur die einseitige Erledigungserklärung nach Schluss der mündlichen Verhandlung generell als Anlass zur Wiedereröffnung gesehen wird (MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020 Rn. 96, ZPO § 91a Rn. 96), kann dem nicht gefolgt werden, weil ansonsten ein Kläger die Entscheidung durch
derartige nachterminliche Prozesserklärungen verzögern könnte, und die dort zitierte Entscheidung (LG Hamburg vom 20. Oktober 1994 – 316 S 164/94 FHZivR 41 Nr. 7947, beck-online) betrifft nicht die Frage der Wiedereröffnung, sondern die Frage der Zulässigkeit einer Berufung nach
Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber vor Urteilsverkündung. In der weiteren zitierten Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
sah das Gericht bei einseitiger Erledigungserklärung nach Schluss der mündlichen Verhandlung gerade keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 27. September 2016 – 9 U 26/16-, Rn. 84, juris).

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem klägerseits vorgeschlagenen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

OLG Stuttgart Urteil vom 14.1.2021 – 2 U 34/20

§ 287 ZPO; § 14 Abs. 6 MarkenG

Zur Schätzung eines nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu ersetzenden Schadens, wenn eine bekannte Marke (für ein Gerüstsystem) verwendet wird, um den Leser zum Öffnen einer Werbesendung für ein eigenes Produkt (kompatibles Gerüstsystem) zu veranlassen, indem durch die Gestaltung der Werbesendung der Eindruck erweckt wird, diese stamme vom Hersteller des bekannten Produkts.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.01.2020, Az. 17 O 607/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.550,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2017 zu zahlen.

1.2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 32,5% und die Beklagte 67,5%. Von den kosten in erster Instanz tragen die Klägerin 37,5% und die Beklagte 62,5%.

4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.01.2020, Az. 17 O 607/19, sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 49.678,41 EUR

Gründe

I.

1.

Die Klägerin ist die führende Herstellerin von Gerüsten und Gerüstsystemen in Deutschland und Europa. Sie ist Inhaberin zahlreicher Marken, u.a. der deutschen Wortmarke „X“, eingetragen für Gerüste jeder Bauart (Anlage K4, Bl. 25).

Die Beklagte produziert und vertreibt ein Gerüstsystem, bei dem es sich um einen Nachbau des Gerüstsystems „A“ der Klägerin handelt.

Am 08.02.2017 versandte die Beklagte gleich gestaltete Briefe an insgesamt 34.962 Empfänger. An mehreren Stellen war das Wort „X“ gegenüber den weiteren Angaben grafisch deutlich hervorgehoben. So enthielten die Briefumschläge neben dem jeweiligen Adressaten die folgende Angabe:

In den Briefumschlag eingelegt war ein Werbeblatt mit folgenden Angaben auf der Vor- und Rückseite:

Außerdem enthielten die Briefumschläge eine Preisliste/Bestellliste mit folgender Angabe:

Die Werbematerialien waren darüber hinaus im Zeitraum vom 01.02.2017 bis 16.03.2017 auf der Internetseite der Beklagten abrufbar.

Mit Schreiben vom 15.03.2017 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen dieser Werbeaktion ab (Anlage K9, Bl. 30). Auf die Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte am 07.04.2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sich die Beklagte u.a. verpflichtete, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden war und künftig noch entstehen würde (Anlage K10, Bl. 31). Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung an (Anlage K11, Bl. 32).

Nach einigem Streit über die Richtigkeit der von der Beklagten bis dahin erteilten Auskünfte erteilte die Beklagte gegenüber der Klägerin schließlich die Auskunft, dass sie im Zeitraum vom 01.02.2017 bis 30.04.2017 in Deutschland mit den markenverletzend beworbenen Gerüstbauteilen einen Umsatz von netto 669.523,67 EUR erzielt habe (Anlage K14, Bl. 35). Ihren Gewinn bezifferte die Beklagte auf 104.762 EUR. Die Klägerin geht unter Berücksichtigung einer weiteren Rechnung von einem Gesamtumsatz von 670.980,17 EUR aus.

Auf der Basis dieses Umsatzes verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr, die sie mit 8% des erzielten Nettoumsatzes und damit i.H.v. 53.678,41 EUR bezifferte (Anspruchsschreiben vom 15.02.2019, Anlage K15, Bl. 36). Die Beklagte hielt demgegenüber lediglich eine Lizenzgebühr in einer Höhe zwischen 2.500 EUR bis 5.000 EUR für angemessen, was etwa 5 bis 10% des tatsächlich erzielten Gewinns entspräche (Schreiben vom 01.03.2019, Anlage K16, Bl. 37).

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.678,41 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Februar 2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin könne gem. § 14 Abs. 6 MarkenG von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie 8% des der Höhe nach unstreitigen Umsatzes von 670.980,17 EUR verlangen.

In Ermangelung anderer geeigneter Anknüpfungspunkte sei an die in den Zeitraum der Werbung fallenden Umsätze anzuknüpfen. Eine Lizenzgebühr i.H.v. 8% dieses Umsatzes erscheine sachgerecht, weil in dem Werbeschreiben die in den Fachkreisen überragend bekannte Bezeichnung „X“ mehrfach blickfangmäßig hervorgehoben werde, so dass auf den ersten Blick der Eindruck vermittelt werde, es handele sich um ein Angebot der Klägerin. Anders als bei der üblichen Einräumung von Markenlizenzen gingen etwaige auf die Verwendung der Marke zurückzuführende Umsätze der Beklagten zu Lasten der Klägerin, die entsprechende Umsatzeinbußen erleide. Dies und die Gefahr des dauerhaften Verlusts von Kunden mache die wirtschaftliche Bedeutung der Werbung deutlich.

Keine größere Bedeutung habe die Frage, wie hoch der prozentuale Gewinn der Beklagten am erzielten Umsatz sei, weil die Werbeaktion auch dazu diene, zukünftige Kunden und Umsätze zu generieren. Der erzielte Gewinn stelle deshalb keine Obergrenze für die angemessene Lizenzgebühr dar.

Im Ergebnis bedeute dies, dass die Beklagte pro Werbeschreiben ca. 1,50 EUR als Schadensersatz zu entrichten habe. Dies erscheine nicht unrealistisch.

3.

Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil, soweit sie zu einer höheren Zahlung als 4.000 EUR verurteilt wurde. Zur Begründung führt sie Folgendes aus:

Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung rechtsfehlerhaft fast alle Tatsachen, die von der Beklagten vorgetragen worden seien, nicht berücksichtigt und unkritisch und ohne nähere Begründung die von der Klägerin angesetzte Höhe des Lizenzsatzes übernommen.

a)

Die Beklagte habe vorgetragen, dass die üblichen Lizenzsätze bei Markenverletzungen zwischen 1 und 5% lägen. Das Landgericht hätte demnach zunächst einen üblichen Lizenzsatz ermitteln müssen, um anhand von diesem den konkreten Lizenzsatz ermitteln zu können.

Der Ansatz von 8% sei vollkommen willkürlich. Soweit das Landgericht dies damit begründe, dass die streitgegenständliche Verletzung wegen der blickfangartigen Werbung nicht weniger schwer wiege wie eine klassische Markenverletzung, setze es zu Unrecht die markenrechtswidrige Hervorhebung mit Verstößen einer rechtswidrigen Kennzeichnung gleich.

Da das Landgericht auch versäumt habe festzustellen, welcher Prozentsatz des Umsatzes für eine einfache oder normale Markenverletzung angemessen wäre, sei auch völlig offen, warum hierfür nicht auch 1 oder 3% angemessen sein sollten.

Tatsächlich habe die Klägerin zu einem üblichen Lizenzsatz in der Branche der Parteien nichts substantiiert vorgetragen, sondern sich lediglich auf eine Entscheidung des OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
bezogen, die für eine andere Branche und unter anderen Umständen 8% aus einem fiktiven Pauschalbetrag zugesprochen habe.

b)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts gebe es außer dem Umsatz auch anderweitige geeignete Anknüpfungspunkte. Dies stelle das Landgericht selbst fest, wenn es pro Werbeschreiben ca. 1,50 EUR als Schadensersatz für realistisch halte.

Desweiteren wäre neben der vom Landgericht als möglich erachteten Stücklizenz auch eine Pauschallizenz denkbar. Diese läge auch näher, da Umsätze Werbeaktionen regelmäßig nicht zugeordnet werden könnten und sich die Lizenz daher eher an Art und Umfang der Werbung als an den damit erzielten Umsätzen orientieren werde.

Nach der Rechtsprechung des BGH sei es für die Bemessung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie erforderlich, die branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen (BGH, GRUR 2019, 292, Rn. 19). Das Landgericht habe jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, dass eine Berechnung der Lizenzgebühr anhand des Umsatzes branchenüblich sei.

Eine Lizenzgebühr von 1,50 EUR pro Werbeflyer sei unrealistisch. In dem von der Klägerin herangezogenen Fall des OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urteil vom 09.02.2017 – 5 U 222/12) habe die dortige Klägerin für einen markenrechtsverletzenden Prospekt selbst eine angemessene Lizenzgebühr von einem Cent pro verteiltem Prospekt angegeben. Dabei sei es in diesem Fall um die berühmte Marke von Volkswagen in einem Prospekt von A.T.U. gegangen. Bei einem Cent pro Werbeflyer läge der angemessene Lizenzschaden bei 349,62 EUR, was eine realistischere Größe wäre, weil Postwurfsendungen/Mailings wie die streitgegenständlichen ohnehin von der Mehrzahl der Empfänger umgehend und ungelesen vernichtet würden und die Reaktionsquote im Regelfall bei nicht mehr als 1%, eher noch deutlich darunter liege.

c)

Das Landgericht übergehe desweiteren, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt gewesen sei, auf die bestehende Vermischungszulassung mit den Gerüsten der Klägerin hinzuweisen und in diesem Zusammenhang die Marke der Klägerin auch zu nennen. Die Intensität der Markenverletzung sei daher gering.

Das Landgericht berücksichtige ferner nicht, dass sich die von den Parteien angebotenen Gerüstbauteile ausschließlich an Fachkreise richteten, die vor einer Kaufentscheidung Informationen zu allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassungen einholen würden. Aus der Zulassung ergebe sich, dass sich diese nur auf Gerüste der Beklagten und nicht der Klägerin beziehe. Vor diesem Hintergrund unterliege der Fachverkehr auch keinen Fehlvorstellungen und gebe es auch keine Marktverwirrung.

Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass mit der Werbung weniger als 1/6 der insgesamt am deutschen Markt bestehenden über 200.000 Betriebe, die als potentielle Kunden in Betracht kämen, angesprochen worden seien. Ggf. hätte das Landgericht auf ein Beweisangebot zu diesem streitigen Vortrag hinwirken müssen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Umsatzrendite der Beklagten relevant (BGH, GRUR 2010, 239, Ströbele/Hacker/Tiering, § 14 Rn. 702). Die Umsatzrendite der Beklagten habe deutlich unter 7% gelegen, im Jahr 2017 bei lediglich 5,21% (Anlagen KPW1 und 2; Zeugnis des Steuerberaters der Beklagten). Die vom Landgericht angesetzte Lizenzgebühr übersteige die Umsatzrendite der Beklagten deutlich.

Das Landgericht habe mit dem Gewinn, den die Beklagte ausweislich ihrer Auskunft erzielt habe, die falsche Bezugsgröße gewählt, denn relevant für die Berechnung im Wege der Lizenzanalogie sei nicht der tatsächliche Gewinn, sondern der Gewinn, den die Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags prognostiziert hätten. Hierzu fehle jeglicher Vortrag der Klägerin. Die Wirkung der streitgegenständlichen Werbung auf den Gewinn sei gering gewesen, denn die klägerische Marke hätte die Beklagte wegen des zulässigen Hinweises auf die Vermischungszulassung ohnehin nennen dürfen. Tatsächlich beziehe sich der Umsatz größtenteils auf Bestandskunden, die ungeachtet der Werbung bei der Beklagten bestellt hätten. Auch habe sich der Umsatz vor und während der streitgegenständlichen Werbung in der gleichen Größenordnung bewegt.

Die Klägerin habe versucht, beide Schadensberechnungsmethoden (Verletzergewinn und Lizenzanalogie) zu vermischen und das Landgericht sei dem rechtsirrig gefolgt. Dass der vom Landgericht im Wege der Lizenzanalogie zugesprochene Betrag nicht mehr angemessen sei, ergebe sich aus einer Kontrollüberlegung zum Verletzergewinn. Der zugesprochene Betrag entspräche mehr als 50% des gesamten Gewinns der Beklagten, obwohl die Klägerin nur den anteiligen Gewinn verlangen könnte, der auf der Markenrechtsverletzung beruhe. Da die Rechtsverletzung nur in der Werbung erfolgt sei und nicht am Produkt und die Auskunft auch Umsätze beinhaltet habe, die nicht unbedingt auf der Werbung beruht hätten (Bestandskunden und Kunden, die die Werbung nicht gesehen oder ignoriert haben), wären bei einem Verletzergewinn maximal 5% angemessen, was 5.238,10 EUR entsprechen würde.

Die Beklagte/Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des LG Stuttgart (17 O 617/19) wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 4.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2017 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin/Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als richtig.

Dass das Landgericht als Berechnungsgrundlage den Nettoumsatz herangezogen habe, den die Beklagte mit den markenverletzend beworbenen Produkten erzielt habe, entspreche den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, BeckRS 2015, 13605, Rn. 292 mwN). Andere Berechnungsweisen wären mit großen Unsicherheiten verbunden gewesen.

Die Behauptung der Beklagten, dass die meisten Umsätze mit Bestandskunden erzielt worden seien, die ungeachtet der Werbung bei der Beklagten bestellt hätten, werde bestritten. Die Behauptung sei auch irrelevant, weil sich ein vernünftiger Lizenzgeber nicht auf ein Lizenzmodell eingelassen hätte, bei dem er nachweisen müsste, dass der Lizenznehmer mit der Werbung Neukunden gewonnen habe. Der BGH habe eine solche Aufteilung zwischen Alt- und Neukunden ausdrücklich verworfen (BGH GRUR 2010, 239, Rn. 37 f.).

Das Landgericht habe keinen wie auch immer gearteten üblichen Lizenzsatz ermitteln müssen. Denn es gebe für die streitgegenständliche Verletzungsform keine marktübliche Lizenz.

Auch wenn man wie von der Beklagten gefordert eine „übliche“ Lizenzhöhe von bis zu 5% zugrunde legen würde, ergäbe sich aufgrund der verschiedenen lizenzerhöhenden Faktoren im vorliegenden Fall, insbesondere der überragenden Bekanntheit der verletzten Marke, des großen Adressatenkreises und der mehrfachen hervorgehobenen Benutzung der Marke eine Lizenzhöhe von mindestens 8%.

Eine prozentuale Umsatzlizenz entspreche der Interessenlage bei einer fiktiven Lizenz, bei der der Markeninhaber am wirtschaftlichen Erfolg partizipieren möchte, der durch den Eingriff in sein Markenrecht erwirtschaftet worden sei. Ob es daneben weitere konkrete Möglichkeiten der Schadensberechnung gebe, sei irrelevant.

Eine Schadensersatzhöhe von ca. 1,50 EUR pro Werbeschreiben wäre ohne weiteres angemessen. Die Beklagte lasse bei dem Vergleich mit dem Schadensersatzbetrag im Fall des OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
(BeckRS 2017, 149297, Rn. 5) außer Betracht, dass es im vorliegenden Fall um Werbung für Gerüstbauteile mit einem Bestellwert von mehreren tausend Euro gehe und nicht um Kfz-Inspektionen zum Preis von 49 EUR wie im Fall des OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
. Angesichts dieses potentiellen Bestellwerts sei eine Lizenzgebühr von 1,50 EUR pro Flyer eine überschaubare Investition, selbst wenn die Reaktionsquote lediglich 1% betragen sollte, was im Übrigen zu bestreiten sei.

Dabei seien auch die möglichen Folgeumsätze einer erfolgreichen Kundenakquise zu berücksichtigen, denn aufgrund des bauaufsichtlichen Zulassungssystems zögen Investitionen in ein bestimmtes Gerüstsystem regelmäßig größere Folgeinvestitionen in dieses Gerüstsystem nach sich.

Der Hinweis der Beklagten auf das Urteil des BGH in GRUR 2019, 292 – Foto eines Sportwagens – gehe an der Sache vorbei, weil es in dem zitierten Fall um Schadensersatz für die Verletzung von Lichtbildwerken gegangen sei und es für die Nutzung von Lichtbildern – anders als hier – eine branchenübliche Lizenzierungspraxis gebe.

Die Umsatzrendite sei zwar grundsätzlich einer der Faktoren, die bei der Bestimmung der Lizenzhöhe zu berücksichtigen sein könnten. Die Besonderheit der Werbeaktion der Beklagten liege aber darin, dass sie unter hervorgehobener Verwendung der überragend bekannten Marke „X“ den gesamten deutschen Markt für Gerüstbauteile beworben habe und damit versucht habe, Kunden abzuwerben, was im Gerüstbau – wie oben dargelegt – mit erheblichen Folgeumsätzen verbunden sei. Deshalb sei die Feststellung des Landgerichts richtig, dass der Rendite im vorliegenden Fall keine maßgebliche Bedeutung zukomme.

Hinzu komme, dass auch ein Marktverwirrungsschaden eingetreten sei, der zusätzlich lizenzerhöhend zu berücksichtigen sei, denn mehrere Kunden der Klägerin hätten sich im Anschluss an die Werbesendung bei der Klägerin erkundigt, ob diese nunmehr eine Zweitmarke „Y“ gestartet habe (Zeugnis Dipl-Ing. I).

Im Übrigen werde die von der Beklagten behauptete Umsatzrendite von 5,21% bestritten, denn diese stehe im Widerspruch zum eigenen Vortrag (7% laut Klagerwiderung), zu der ursprünglich vorgelegten Gewinnberechnung (Anlage K20, Bl. 68: Gewinn 105.930,57 EUR : Verkaufserlöse 711.671,32 EUR = Umsatzrendite 14,9%) und zu der sich aus der zuletzt erteilten Auskunft ergebenden Rendite (Anlage K14, Bl. 35: Gewinn 104.742,06 EUR : Umsatz 669.523,67 EUR = Umsatzrendite 15,6%).

Die Kontrollüberlegung der Beklagten zum Verletzergewinn sei nicht richtig. Der Verletzergewinn begrenze den nach der Lizenzanalogie berechneten Schaden nicht. Zudem sei die Werbekampagne auf eine langfristige Umsatzsteigerung angelegt gewesen.

Es liege kein Fall einer geringen Markenverletzung vor. Die Beklagte habe vielmehr die überragend bekannte Marke „X“ in überaus dreister Weise vorsätzlich verletzt. Auf die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG könne sich die Beklagte bei der konkret gewählten Form ihrer Werbung nicht berufen. Das Landgericht habe dies zu Recht berücksichtigt.

Dass sich die streitgegenständliche Werbung nur an Fachkreise richte, sei nicht lizenzmindernd zu berücksichtigen. Zunächst sei die Werbung nicht lediglich an Unternehmer versandt worden, sondern sei zusätzlich für jedermann im Internet abrufbar gewesen. Ein wichtiger Erfolg der Werbekampagne sei bereits dadurch eingetreten, dass sich die angeschriebenen Unternehmer wegen der überragend bekannten Marke „X“ überhaupt erst mit der Werbung der Beklagten beschäftigt hätten, noch bevor sie sich über die technischen Eigenschaften der beworbenen Produkte hätten informieren können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten habe das Landgericht keinen Beweis darüber erheben müssen, ob mit den 34.962 Empfängern der Briefwerbung der Markt vollständig abgedeckt gewesen sei. Das Landgericht habe es für maßgeblich erachten dürfen, dass die Beklagte in großem Umfang mit der überragend bekannten Marke „X“ der Klägerin geworben habe.

Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1.

Dass der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG zusteht, hat das Landgericht zutreffend bejaht und wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Der Schadensersatzanspruch kann nach § 14 Abs. 6 Satz 3 MarkenG auf der Grundlage des Betrags berechnet werden, den die Beklagte als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn sie die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

Daneben steht der Klägerin auch ein Schadensersatzanspruch aus Ziff. 4 der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten vom 07.04.2017 zu. In dieser Erklärung hat sich die Beklagte verpflichtet, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Verletzungshandlungen aus dem Werbeschreiben entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Davon auszugehen ist, dass nach dem Willen der Vertragsparteien auch dieser Schadensersatzanspruch entsprechend den allgemeinen, im Markenrecht geltenden Grundsätzen zu berechnen ist, d.h. auch im Wege der Lizenzanalogie berechnet werden kann, da für die Parteien kein Anlass bestand, vertraglich eine andere Rechtsfolge zu wählen.

2.

Der Senat schätzt den entstandenen Schaden gem. § 287 ZPO auf 33.550,00 EUR.

a)

Grundgedanke der Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie ist, dass der Verletzer als Schadensersatz jedenfalls das schulden soll, was für eine rechtmäßige Nutzung der Marke hätte bezahlt werden müssen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Markeninhaber bereit gewesen wäre, eine Lizenz zu erteilen, und ob der Verletzer bereit gewesen wäre, eine Vergütung in der geschuldeten Höhe zu zahlen. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob das konkret verletzte Schutzrecht tatsächlich lizenziert wird, ob überhaupt ein realer (konkreter) Schaden entstanden ist und ob der Verletzer einen Gewinn erzielt hat (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 14, Rn. 695).

Geschuldet ist, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer bezahlt hätte, wenn beide Parteien die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten. Der Verletzer soll nicht schlechter, aber auch nicht besser als ein vertraglicher Lizenznehmer gestellt werden. Maßgeblich ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung (Thiering, aaO., § 14, Rn. 698).

Die im Einzelfall angemessene Lizenzgebühr kann, weil sie auf hypothetischen Berechnungen basiert, in der Regel nur aufgrund einer wertenden Betrachtung und bei gleichzeitiger Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier richterlicher Überzeugung bestimmt werden. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die vernünftig denkende Parteien im Rahmen ihrer (fiktiven) Lizenzverhandlungen berücksichtigt hätten (Goldmann in BeckOK Markenrecht, 23. Ed. Stand 01.10.2020, § 14 Rn. 766).

Allgemeine Bemessungsfaktoren für die Höhe der Lizenzgebühr sind der Bekanntheitsgrad und der Ruf der verletzten Marke, das Alter der Marke, das Ausmaß der Verwechslungsgefahr, insbesondere der Grad der Zeichenähnlichkeit und der Grad der Warenähnlichkeit sowie die Bandbreite marktüblicher Lizenzsätze. Darüber hinaus ist auch die Dauer der Verletzungshandlungen zu berücksichtigen (Thiering, aaO., § 14, Rn. 699).

Zu den berücksichtigungsfähigen Faktoren gehört auch die in der jeweiligen Branche üblicherweise zu erzielende Umsatzrendite, denn die in der jeweiligen Branche üblichen Umsatzerlöse hätten bei freien Lizenzverhandlungen Einfluss auf die Höhe der Vergütung. Davon auszugehen ist, dass ein vernünftiger Lizenznehmer regelmäßig keine Lizenzgebühr vereinbaren wird, die doppelt so hoch ist wie der zu erwartende Gewinn, weshalb eine geringe Umsatzrendite einen den Lizenzsatz reduzierenden Faktor darstellt. Umgekehrt kann sich eine hohe Umsatzrendite aber auch erhöhend auf den Lizenzsatz auswirken (Thiering, aaO., Rn. 702).

b)

Die Berechnung der fiktiven Lizenzgebühr auf der Basis einer Umsatzlizenz, wie von der Klägerin in ihrer Schadensberechnung vorgenommen, ist nicht zu beanstanden.

Was für eine Lizenzgebühr geschuldet ist, richtet sich nach dem Lizenztyp. Im Grundsatz kommen zwei Arten der Lizenz in Betracht, einmal die Pauschallizenz, bei der die Lizenz gegen Zahlung eines einmaligen Pauschalbetrags gewährt wird, oder die Stücklizenz, bei der der Lizenzbetrag von der Stückzahl des lizenzierten Produkts abhängig gemacht wird (Goldmann in BeckOK Markenrecht, aaO., § 4, Rn. 767). Die Umsatzlizenz, bei der der Lizenznehmer einen festgelegten Prozentsatz seines Erlöses entrichtet, ist ein Sonderfall der Stücklizenz (Goldmann, ebenda).

Eine Umsatzlizenz kommt auch dann in Betracht, wenn – wie hier – das verletzte Kennzeichen ausschließlich in der Werbung verwendet wird (Goldmann in BeckOK Markenrecht, aaO., § 14 Rn. 768.1; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, BeckRS 2017, 149297 – Große Inspektion für Alle [Betragsverfahren]). Der Berechnung einer fiktiven Lizenzgebühr auf der Basis einer Umsatzlizenz steht dabei nicht entgegen, dass es bei der Werbung keinen Umsatz gibt, der sich allein auf das markenrechtsverletzende Verhalten des Schädigers bezieht, wenn dieser – wie hier – eigene Produkte vertreibt und diese abgesehen von der markenverletzenden Werbung auch ordnungsgemäß feilbietet. Der Unterschied zwischen der Benutzung der Marke für eine Produktionsnachbildung und der Benutzung im Zusammenhang mit einer Werbung für eine eigene – erlaubte – Tätigkeit ist vielmehr bei der Höhe des zu bildenden fiktiven Lizenzsatzes zu berücksichtigen, so wie es auch das OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der zitierten Entscheidung getan hat (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urteil vom 09.02.2017, 5 U 222/12, juris, Rn. 78 „maßvoll milder“).

Gegen die vom Landgericht gewählte Berechnungsmethode kann ferner nicht eingewandt werden, dass sich die Lizenzgebühr auch an der Art und dem Umfang der beanstandeten Werbemaßnahme, insbesondere an der Anzahl der versandten Werbeschreiben, orientieren könnte. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Höhe der zu zahlenden Lizenz nach der vom Verletzer betriebenen Werbung zu bemessen (vgl. BGH, GRUR 2006, 143, 146 – Catwalk). Die Anknüpfung der Lizenzgebühr an Art und Umfang des Werbeaufwands ist aber nicht per se besser geeignet als die Anknüpfung an den Umsatz, um die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr zu ermitteln. Denn auch bei der Anknüpfung an die Art und den Umfang der Werbemaßnahme müsste die für das einzelne Werbeschreiben angemessene Gebühr anhand allgemeiner Kriterien ermittelt werden. Gleiches gilt für die Ermittlung der Gebühr, die für den Werbeauftritt im Internet zu zahlen wäre. Dass auf diesem Weg genauer bzw. besser eingeschätzt werden könnte, welche Höhe die fiktive Lizenzgebühr hat, ist nicht ersichtlich, wie schon der Streit der Parteien darüber zeigt, ob ein Betrag von 1,50 EUR pro Werbeflyer realistisch wäre.

c)

Im vorliegenden Fall erscheint ein fiktiver Lizenzsatz von 5% angemessen.

aa)

Eine eigene Lizenzierungspraxis der Klägerin, die Maßstab für den anzuwendenden Lizenzsatz sein könnte (vgl. hierzu Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14, Rn. 770), gibt es nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin Lizenzen für die streitgegenständliche Wortmarke vergibt.

bb)

Entgegen den Angriffen der Berufung kann auch nicht auf branchenübliche Vergütungssätze abgestellt werden, denn branchenübliche Vergütungssätze gibt es laut Klägerin nicht und die Beklagte bestreitet diese Behauptung der Klägerin nicht substantiiert. Die Beklagte verlangt lediglich, dass die Klägerin zu den branchenüblichen Vergütungssätzen vorträgt, hält aber keinen Vortrag dazu, dass es diese Vergütungssätze überhaupt gibt bzw. welche Höhe diese Vergütungssätze haben.

cc)

Die marktübliche Lizenz muss daher nach allgemeinen Kriterien geschätzt werden. Dabei kommt den „üblichen Lizenzsätzen“ als Ausgangspunkt der Beurteilung eine besondere Bedeutung zu (BGH, GRUR 2010, 239, Rn. 25 – BTK; Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14, Rn. 769).

Der BGH hat einen Rahmen zwischen 1% und 5% vom Netto-Umsatz nicht beanstandet (BGH GRUR 2010, 239, Rn. 25 – BTK). Rechtsprechung und Literatur geben diese Spanne bei Marken- und Kennzeichenverletzungen nahezu übereinstimmend an (vgl. Goldmann in BeckOK Markenrecht, aaO., § 14, Rn. 769 mwN; Thiering, aaO., § 14 Rn. 707). Die gerichtliche Praxis bewegt sich selbst bei äußerst wertvollen, berühmten Marken und Unternehmenskennzeichen wie „Mercedes“ fast durchgängig in dieser Bandbreite (LG Düsseldorf, BeckRS 2004, 11251). Nur ganz selten finden sich höhere Werte (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, NJOZ 2001, 1442: 15% – BOSS HUGO BOSS) oder niedrigere Werte (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
BeckRS 2009, 23081: 0,25% – Haushaltsschneidewaren II). Die angegebene Spanne bleibt aber auch in solchen Fällen der anerkannte Rahmen und die Abweichung wird jeweils gesondert gerechtfertigt (Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14 Rn. 769; zur Kritik hieran, weil der Korridor mit 0% bis 20% breiter sei, vgl. Goldmann, aaO., Rn. 769.1 und Binder, GRUR 2012, 1168; letzterer auch instruktiv zur Historie der „1% – 5%“ in Literatur und Rechtsprechung).

dd)

Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls ist ein Lizenzsatz von 5%, d.h. ein Lizenzsatz am oberen Rand der „üblichen Lizenzsätze“ angemessen. Im Einzelnen:

(i)

Eine wichtige Rolle für die Bemessung des Lizenzsatzes ist der Bekanntheitsgrad und der Ruf des verletzten Kennzeichens (BGH, GRUR 2010, 239, Rn. 25 – BTK; GRUR 1966, 375, 378 – Meßmer Tee II; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
BeckRS 2014, 174 sub 3.a) – Fair Play II; Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14, Rn. 772).

Der Bekanntheitsgrad der klägerischen Marke bei Gerüstbauunternehmen ist nach dem unbestrittenen und zudem durch Gutachten belegten (Anlage K5, Bl. 26) Vortrag der Klägerin überragend. Er liegt bei 88,5%.

Da es nach dem Klägervortrag in Deutschland nur etwa 2.500 Gerüstbau-Betriebe gibt, ist allerdings zu berücksichtigen, dass ein Großteil der streitgegenständlichen Werbebriefe nicht an Gerüstbaubetriebe versandt wurden, sondern an sonstige Betriebe, die Gerüste nur in kleineren Mengen benötigen, wie z.B. Maler, Stuckateure oder Maurer. Dass die Klägerin auch in diesen Verkehrskreisen einen Bekanntheitsgrad von annähernd 90% hätte, ist nicht dargelegt. Es wäre aber verfehlt, eine überragende Bekanntheit nur in Bezug auf den kleinen Teil der Werbeadressaten anzunehmen, bei dem es sich um Gerüstbauunternehmen handelt. Dies ließe zum einen unberücksichtigt, dass Gerüstbau-Unternehmen die Hauptabnehmer der Produkte der beiden Parteien sind. Von den in der als Anlage K20 vorgelegten Auskunft erfolgten 145 Bestellungen sind immerhin 41 Bestellungen von Firmen erfolgt, die schon ihrem Namen nach als Gerüstbauunternehmen zu erkennen sind. Außerdem ist davon auszugehen, dass der Bekanntheitsgrad der klägerischen Marke bei anderen Berufsgruppen, die gleichfalls häufiger Gerüste benötigen, zwar geringer ist als bei Gerüstbauunternehmen, dass er aber auch bei diesen Fachkreisen immer noch relativ hoch ist. Der Bekanntheitsgrad der Klägerin ist daher ein gewichtiges Argument für einen höheren Lizenzsatz.

(ii)

Das Ausmaß der Verwechslungsgefahr durch die Verletzungshandlung der Beklagten ist als sehr hoch einzustufen, denn die Beklagte hat das Zeichen der Klägerin für dieselben Waren verwendet wie die Klägerin.

Insbesondere die Gestaltung des Briefumschlags ist dabei von ausschlaggebender Bedeutung, denn sie vermittelt durch die hervorgehobene Wortmarke der Klägerin nicht nur bei flüchtigem Hinsehen den Eindruck, dass die Werbesendung von der Klägerin stammt. Die Beklagte nutzt die klägerische Marke hier dazu, um die Werbeadressaten zur Öffnung der Werbesendung zu verleiten unter Vorspiegelung der Tatsache, dass es sich um ein Werbeschreiben der Klägerin handeln würde. Und vertieft sich der Kunde in die Werbesendung, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass er sich ernsthaft mit dem Angebot der Beklagten beschäftigt und schlussendlich möglicherweise auch eine Bestellung tätigt, deutlich an.

Damit ist auch die Intensität der Beeinträchtigung der klägerischen Marke durch die Nutzung des identischen Zeichens sehr hoch (vgl. hierzu Goldmann in BeckOK Markenrecht, aaO., § 14, Rn. 773). Die Argumentation der Beklagten in diesem Zusammenhang, dass die Intensität der Markenverletzung gering sei, weil die Beklagte grundsätzlich berechtigt gewesen sei, auf die bestehende Vermischungszulassung hinzuweisen, verkennt den entscheidenden Unterschied, der darin liegt, dass das Werbeschreiben in seiner äußeren Aufmachung den Eindruck erweckt, es stamme von der Klägerin oder zumindest von einem mit der Klägerin verbundenem Unternehmen. Aus diesem Grund handelt es sich auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine Benutzung der klägerischen Marke, die „gerade so“ die Grenze zur Markenverletzung überschreite. Und deshalb ist es auch nicht richtig, dass die angesprochenen Fachkreise die Verwendung der Marke der Klägerin zusammen mit dem Hinweis auf die Vermischungszulassung als bloßen Hinweis auf die behördlich genehmigte Kompatibilität der Produkte der Parteien verstünden.

Damit einher geht – wie vom Landgericht zutreffend hervorgehoben – für die Klägerin die Gefahr, dass sie Kunden verliert, die durch diese Werbemethode statt bei ihr bei der Beklagten bestellen. Und aufgrund der Besonderheit, dass Gerüstsysteme untereinander nicht beliebig kompatibel sind, hat eine solche Kaufentscheidung für ein Gerüstsystem der Beklagten zur Folge, dass auch für Folgeinvestitionen die Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Kunde bei der Beklagten kauft, auch wenn Letzteres wegen der Vermischungszulassung der Produkte der Beklagten mit denen der Klägerin nicht zwingend ist.

(iii)

In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbe-E-Mail immerhin knapp 35.000 Empfänger unmittelbar angesprochen hat und zudem über die Veröffentlichung der Werbematerialien auf ihrer Internetseite auch den gesamten deutschen Markt für Gerüste und Gerüstbauteile.

Der Streit der Parteien darüber, ob dieser deutsche Markt aus 200.000 potentiellen Kunden besteht und die Werbe-E-Mail daher nur etwa 1/6 dieser potentiellen Kunden erreicht habe – so die Beklagte – oder nur aus ca. 2.500 Gerüstbauunternehmer – so die Klägerin – erscheint dabei von untergeordneter Bedeutung, weil es sich bei den ca. 2.500 Gerüstbauunternehmern in Deutschland unzweifelhaft um die Kundengruppe handelt, die im Schnitt den größten Bedarf an Gerüstbaumaterialien hat und die von der Beklagten daher nach Möglichkeit mit der Werbe-E-Mail bedacht worden sein dürfte, während der Umstand, dass nicht jeder Maler- oder Lackierbetrieb eine derartige Mail erhalten hat, von geringerem Gewicht ist.

(iv)

Zu berücksichtigen ist ferner das Alter der klägerischen Marke, weil ein höheres Alter mit einer höheren Rechtssicherheit für den Lizenznehmer verbunden ist. Auch dies spricht für eine tendenziell höhere Lizenzgebühr, denn die klägerische Marke ist immerhin bereits seit dem Jahr 1988 eingetragen.

(v)

Ein Kriterium für die Bemessung der Lizenzgebühr ist ferner die Stärke der jeweiligen Verhandlungsposition (Goldmann in BeckOK Markenrecht, aaO., § 14, Rn. 771). Eine besonders starke Verhandlungsposition des Rechtsinhabers kann sich ebenso wie eine besonders schwache Position des Lizenznehmers bei tatsächlich ausgehandelten Lizenzverträgen lizenzerhöhend auswirken. Dabei muss allerdings der Umstand ausgeblendet werden, dass der Verletzer das verletzte Kennzeichen tatsächlich benutzt hat und damit – in der Rückschau – auf eine Lizenzierung angewiesen gewesen wäre, um rechtmäßig handeln zu können (Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14, Rn. 771.1).

Dieses Kriterium spricht hier für eine tendenziell höhere Lizenzgebühr, denn die Klägerin hat eine starke Verhandlungsposition, da sie nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag in der Klageschrift die führende Herstellerin von Gerüsten und Gerüstsystemen in Deutschland und Europa ist, ihr Marktanteil bei Gerüstsystemen in Deutschland bei über 45% liegt und sich ihre Gerüstsysteme als Referenzmaßstab durchgesetzt haben.

(vi)

Zu berücksichtigen ist ferner ein Marktverwirrungsschaden, der darin liegt, dass durch die streitgegenständliche Verletzungshandlung falsche Vorstellungen über die Herkunft der Waren der Beklagten erweckt wurden. Für die Entstehung eines solchen Schadens besteht bei der Verletzung einer benutzten Marke – wie hier – eine tatsächliche Vermutung (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, aaO., § 14, Rn. 716). Demgemäß hat auch die Klägerin vorgetragen, dass sich mehrere ihrer Kunden im Anschluss an die Werbesendung erkundigt hätten, ob die Klägerin eine Zweitmarke „Y“ gestartet habe.

Der Senat geht allerdings davon aus, dass sich der Marktverwirrungsschaden in Grenzen hält. Dass es sich bei den von der Klägerin geschilderten Anfragen um mehr als nur einige wenige Einzelfälle gehandelt hat, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. Und der überwiegende Teil der sachkundigen Adressaten der Werbung dürfte im Regelfall spätestens bei der Bestellung bemerkt haben, dass er nicht bei der Klägerin bzw. bei einem mit ihr verbundenen Unternehmen kauft.

(vii)

Bei der Dauer der Verletzungshandlung ist zu berücksichtigen, dass die Werbesendung nur einmal versandt wurde, die Werbematerialien aber vom 01.02.2017 bis 16.03.2017 auf der Webseite der Beklagten eingestellt und allgemein zugänglich waren. Davon auszugehen ist, dass die markenverletzende Werbung zudem auch eine gewisse Nachwirkung hat (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urteil vom 09.02.2017, 5 U 222/12, juris, Rn. 68).

Im Hinblick auf diese Nachwirkung erscheint der vom Landgericht herangezogene Zeitraum vom 01.02.2017 bis 30.04.2017 zur Beurteilung des Umsatzes angemessen. Einwendungen hiergegen hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht erhoben.

(viii)

Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagte keine fremden Erzeugnisse nachgebildet oder vertrieben hat, sondern lediglich in ihrer Werbung die Marke der Klägerin zur Erzeugung einer Verwechslungsgefahr verwendet hat.

Denn dadurch verhält es sich im vorliegenden Fall anders als bei einer Markenverletzung, die dadurch erfolgt, dass die Marke des Verletzten auf dem Produkt angebracht wird. Hätte die Beklagte im vorliegenden Fall gemäß dieser zuletzt genannten Variante Gerüstsysteme angeboten oder verkauft, die mit der Marke der Klägerin versehen wären, so stünde außer Frage, dass jedes mit der Marke der Klägerin versehene Produkt der Beklagten zu dem Umsatz zählt, aus dem die Lizenzgebühr zu berechnen ist. Sind jedoch nicht die Gerüstteile selbst mit der Marke versehen, sondern wurde die Marke „nur“ in der Werbung verwendet, so muss berücksichtigt werden, dass die Berechnung auf der Basis einer Umsatzlizenz dazu führt, dass alle im fraglichen Zeitraum verkauften Gerüstbauteile der Beklagten als Umsatz zugrunde gelegt werden, nicht nur die, die aufgrund der streitgegenständlichen Werbung verkauft wurden und damit gleichsam als mit der Marke der Klägerin versehen betrachtet werden können. Dem lässt sich auch nicht dadurch begegnen, dass Umsätze mit Altkunden außer Betracht bleiben, denn die Aufteilung von Umsätzen unter Kausalitätsüberlegungen ist bei der Bemessung des Lizenzentgelts wenig praktikabel. Gegen eine solche Aufteilung spricht zudem der Umstand, dass diese Art der Lizenz eine Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens und nicht für deren wirtschaftlichen Erfolg darstellt (BGH, Urteil vom 29.07.2009, I ZR 169/07 – BTK – juris, Rn. 38).

Bei der vorliegenden Art der Markenverletzung fällt deshalb besonders ins Gewicht, dass der Umsatz der Beklagten auch im fraglichen Zeitraum nur zu einem geringen Prozentsatz auf der streitgegenständlichen Werbung beruht. Die Beklagte hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass sich ihre Umsätze vor, während und nach der Werbung in der gleichen Größenordnung bewegt hätten. Dies ist bei der Bemessung der Höhe des fiktiven Lizenzsatzes, der an den Gesamtumsatz anknüpft, der mit den beworbenen Gerüstbauteilen erzielt wurde, lizenzmindernd zu berücksichtigen.

(ix)

Der Schätzung des fiktiven Lizenzsatzes auf 5% steht die Umsatzrendite der Beklagten nicht entgegen.

Ein vernünftiger Lizenznehmer wird allerdings regelmäßig kein Lizenzentgelt vereinbaren, das doppelt so hoch ist wie der zu erwartende Gewinn, auch wenn sich dem Lizenznehmer aufgrund der Benutzung eines wertvollen Unternehmenskennzeichens häufig die Chance eröffnet, mit höheren Preisen kalkulieren zu können. Je geringer jedoch die branchenübliche Umsatzrendite und je umkämpfter damit der Markt ist, desto weniger wird es dem Lizenznehmer möglich sein, höhere Preise am Markt durchzusetzen. Die branchenübliche Umsatzrendite hat deshalb Einfluss auf den objektiven Wert der Nutzungsberechtigung (BGH, ebenda).

Nach dem von der Beklagten in der erteilten Auskunft (Anlage K14) vorgetragenen Gewinn lag die Umsatzrendite bei 15,6% (104.742,06 EUR ./. 669.523,67 EUR) und damit deutlich über dem fiktiven Lizenzsatz. Nicht zu folgen ist dabei dem Begehren der Beklagten, bei der Berechnung der Umsatzrendite den um die Gemeinkosten geschmälerten Gewinn zugrunde zu legen, denn diese Gemeinkosten hätte die Beklagte ohnehin gehabt und die kosten für die konkrete Werbung sind berücksichtigt. Aber selbst unter Berücksichtigung aller Gemeinkosten hätte die Umsatzrendite nach dem Vortrag der Beklagten in erster Instanz um die 7% betragen. Aus dem Vortrag in zweiter Instanz zur Rendite ergibt sich nichts Anderes, da auf die Rendite im Zeitraum vom 01.02.2017 bis 30.04.2017 abzustellen ist und nicht auf die Rendite für das gesamte Jahr.

Soweit die Beklagte einwendet, dass für die Berechnung im Wege der Lizenzanalogie nur der Gewinn relevant sei, den die Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags prognostiziert hätten, und nicht der tatsächlich erzielte Gewinn, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Die Beklagte trägt keinen Umstand vor, der dafür spräche, dass die Parteien Anfang Februar 2017 eine geringere Umsatzrendite prognostiziert hätten.

Und der weitere Einwand in diesem Zusammenhang, dass der größte Teil des Umsatzes mit Bestandskunden erzielt worden sei, die ohnehin bei der Beklagten bestellt hätten, verkennt, dass sich ein Lizenzgeber gerade nicht auf ein Lizenzmodell einlassen würde, bei dem er nachweisen müsste, dass der Lizenznehmer mit der Werbung Neukunden gewonnen hat (BGH GRUR 2010, 239, Rn. 37f.).

(x)

Nicht richtig ist der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin bei der Berechnung ihres Schadensersatzes die Schadensberechnungsmethoden „Verletzergewinn“ und „Lizenzanalogie“ vermischt habe. Insbesondere ist die von der Beklagten vorgenommene Berechnung eines Verletzergewinns in Höhe von etwas mehr als 5.000 EUR kein Beleg dafür, dass der im Wege der Lizenzanalogie berechnete Schadensersatzanspruch nicht deutlich höher liegen kann. Die Höhe des Schadensersatzes ist nicht deshalb zu begrenzen, weil eine andere als die gewählte Berechnungsmethode zu einem abweichenden, niedrigeren Ergebnis führt. Im Einzelfall unterschiedliche Ergebnisse beeinträchtigen die Freiheit der Wahl der Berechnungsmethode nicht (Goldmann in BeckOK MarkenR, aaO., § 14, rn. 814). Dahinstehen kann daher, ob der Berechnung der Beklagten zur Höhe ihres angeblichen Verletzergewinns überhaupt zu folgen wäre.

(xi)

Aufgrund der obigen Umstände erschiene dem Senat ohne Berücksichtigung des Umstands, dass die Markenverletzung in der Werbung erfolgt ist, ein Lizenzsatz von etwa 15% für angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Spanne üblicher Vergütungssätze teilweise ohnehin deutlich über 5% hinausgeht (vgl. die Tabelle zur Häufigkeitsverteilung von Lizenzraten bei Binder, GRUR 2012, 1168, 1187). Ein Lizenzsatz von 15% entspräche in etwa der Gewinnspanne der Beklagten, die bei einer Lizenzvereinbarung wegen der Auswirkungen in der Zukunft mit großer Wahrscheinlichkeit voll abgeschöpft worden wäre, da sich die streitgegenständliche Werbung für die Beklagte wegen der damit verbundenen „Türöffnungsfunktion“ selbst dann lohnen würde, wenn zunächst unter dem Strich kein Gewinn hängen bliebe. Einer Schadensschätzung in dieser Höhe stünde daher der Erfahrungssatz, dass vernünftig denkende Parteien jedenfalls keinen Lizenzsatz vereinbaren, der die durchschnittliche Umsatzrendite seiner Branche erheblich übersteigt (BGH GRUR 2010, 239, Rn. 49 f. – BTK), nicht entgegen.

Im Hinblick darauf, dass die Lizenzgebühr an einen Umsatz anknüpft, der nur zu einem geringen Teil auf der Markenverletzung der Beklagten beruht, hält der Senat jedoch eine deutliche Herabsetzung dieses andernfalls angemessenen Lizenzsatzes für gerechtfertigt und bemisst den insoweit erforderlichen Abschlag auf zwei Drittel, d.h. auf zehn Prozentpunkte. Dies führt unter Berücksichtigung der oben genannten Umstände im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu einer fiktiven Lizenzgebühr von 5% des Umsatzes der Beklagten, wie er in ihrer Auskunft angegeben worden war.

d)

Der zugrunde zu legende Netto-Umsatz (vgl. Goldmann in BeckOK MarkenR, § 14, Rn. 769) betrug nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts 670.980,17 EUR. 5% hiervon sind 33.549,01 EUR bzw. – geringfügig aufgerundet – 33.550,00 EUR.

3.

Zinsen sind ab dem Zeitpunkt zuzusprechen, ab dem Lizenzgebühren zu entrichten gewesen wären (Thiering, aaO., § 14 Rn. 714). Dies wäre bei einer unterstellten Lizenzierung zum 01.02.2017 nach den Feststellungen des Landgerichts das Datum der Lizenzierung gewesen. Einwände hiergegen erhebt die Berufung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Wie bei einer Markenverletzung wie der vorliegenden der Schaden im Wege der Lizenzanalogie zu berechnen ist, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. August 2020 – 20 W 9/20

§ 17 Abs 2 S 1 GVG, § 17a GVG, § 98 Abs 1 AktG, § 21 SEBG, § 25 SEAG, Art 9 Abs 1 SektVO, § 21 FamFG, § 2a Abs 1 Nr 3e ArbGG

1. Für ein Statusverfahren ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und damit die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 98 Abs. 1 AktG auch dann eröffnet, wenn ein Aktionär einer dualistisch geprägten SE die gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats beantragt, weil er die Wirksamkeit der Änderung einer Beteiligungsvereinbarung gem. § 21 SEAG in Frage stellt.

2. Ist die Frage nach der Wirksamkeit der Änderung der Beteiligungsvereinbarung nicht Gegenstand eines anhängigen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht, so ist eine Aussetzung des Statusverfahrens nach § 21 FamFG nicht geboten. Das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt als Vorfrage im Statusverfahren zu klären.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 31. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 27.1.2020, Az. 31 O 25/18 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Beschwerdewert: 16.500 €

Gründe

I

Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin, bei der es sich um eine Gesellschaft in der Rechtsform der „SE“ handelt.

Vor dem 13.11.2007 firmierte die Antragsgegnerin unter „P. Aktiengesellschaft“ und hatte einen nach dem Mitbestimmungsgesetz paritätisch besetzten Aufsichtsrat mit 12 Mitgliedern. Zum 13.11.2007 wurde der gesamte operative Geschäftsbetrieb auf eine Tochtergesellschaft ausgegliedert, die Antragsgegnerin wurde in eine Europäische Aktiengesellschaft umgewandelt. Im Zuge des Formwechsels wurde ein besonderes Verhandlungsgremium gebildet, das mit dem Vorstand eine Mitbestimmungsvereinbarung abschloss. Danach war weiterhin eine paritätische Mitbestimmung des aus 12 Personen bestehenden Aufsichtsrats vorgesehen. Eine Kündigung der Vereinbarung war frühestens zum Ablauf von 10 Jahren nach Inkrafttreten möglich. Lediglich im Falle geplanter struktureller Veränderungen sollten auf Veranlassung des Vorstandes oder des SE-Betriebsrates Verhandlungen über eine Anpassung der Vereinbarung stattfinden.

Bis zum Ablauf der ordentlichen Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 30.5.2017 bestand der Aufsichtsrat aus zwölf Mitgliedern und war paritätisch besetzt.

Wohl im Jahr 2016 kündigte der Vorstand der Antragsgegnerin gegenüber dem SE-Betriebsrat an, die Mitbestimmungsvereinbarung zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt, also zum 22.6.2017 kündigen zu wollen. Daraufhin fanden Verhandlungen zwischen dem Vorstand und dem SE-Betriebsrat statt, die am 1.2.2017 zum Abschluss einer Aussetzungsvereinbarung führten. Ausweislich dieser Vereinbarung sollte die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin mit Wirkung zum Schluss der ordentlichen Hauptversammlung 2017 oder jedenfalls zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesetzt werden. Ab dem Beendigungszeitpunkt sollte der Aufsichtsrat aus sechs von der Hauptversammlung zu wählenden Mitgliedern bestehen. Die Satzung sollte nach Durchführung des Statusverfahrens gem. §§ 97 ff. AktG entsprechend anzupassen sein.

Am 6.2.2017 veröffentlichte der Vorstand der Antragsgegnerin im Bundesanzeiger eine Bekanntmachung, wonach er der Ansicht sei, dass der Aufsichtsrat ab dem Ablauf der ordentlichen Hauptversammlung 2017 nicht mehr nach den für ihn maßgeblichen Vorschriften zusammengesetzt sei, sondern künftig aus sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner bestehe. Der Aufsichtsrat werde wie beschrieben zusammengesetzt, wenn nicht Antragsberechtigte innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung gem. § 98 Abs. 1 AktG das zuständige Landgericht anrufen.

Innerhalb der Monatsfrist wurde das Landgericht nicht angerufen.

Die ordentliche Hauptversammlung vom 30.5.2017 beschloss entsprechend der Aussetzungsvereinbarung eine Satzungsänderung dahingehend, dass sich der Aufsichtsrat nur noch aus sechs Mitgliedern der Anteilseigner zusammensetze. Die Satzungsänderung wurde am 6.6.2017 im Handelsregister eingetragen.

Durch eine 2018 beschlossene Satzungsänderung wurde die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf 10 erhöht.

Am 23.10.2018 teilte der Antragsteller der Antragsgegnerin schriftlich mit, dass er den Aufsichtsrat für falsch besetzt und die Aussetzungsvereinbarung für nichtig halte.

Mit seinem am 2.11.2018 beim Landgericht eingegangenen Antrag begehrt der Antragsteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 98 Abs. 1, 2 Nr. 3 AktG mit dem Ziel der gerichtlichen Feststellung, dass dieser zur Hälfte mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen sei.

Die Antragsgegnerin hat nunmehr die Verweisung des Verfahrens an das Arbeitsgericht Stuttgart und hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens und die Gewährung einer Frist beantragt, in der der Antragsteller einen Antrag beim Arbeitsgericht Stuttgart stellen kann.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.1.2020, auf den wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und der Begründung verwiesen wird, hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt und den Antrag der Antragsgegnerin auf Aussetzung des Verfahrens zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit sei eröffnet. Für die Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag sei gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c und Art. 10 SE-VO, § 98 Abs. 1 S. 1 AktG ausschließlich das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz habe.

Anderes ergebe sich nicht aus einer fehlenden Vorfragenkompetenz. Es gelte der allgemeine Grundsatz, dass das in der Hauptsache zuständige Gericht Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten selbstständig beurteilen dürfe.

§ 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG weise zwar Angelegenheiten aus dem SE-Beteiligungsgesetz ausschließlich den Arbeitsgerichten zu. Jedoch knüpfe der Begriff der Angelegenheit an den Streitgegenstand des Verfahrens an. Diesen lege der Antragsteller fest. Dieser habe auf Nachfrage klargestellt, er beantrage die Feststellung, dass der Aufsichtsrat zur Hälfte mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen sei. Er wolle nicht isoliert die Unwirksamkeit der Aussetzungsvereinbarung gerichtlich feststellen lassen. Das Prüfungsergebnis des angerufenen Gerichts bezüglich der Nichtigkeit der Aussetzungsvereinbarung werde durch die zu treffende Entscheidung nicht in Rechtskraft erwachsen, vielmehr werde nur die Zusammensetzung des Aufsichtsrats rechtskräftig geklärt.

Der Hilfsantrag auf Aussetzung des Verfahrens sei abzuweisen. Eine Aussetzung nach § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG setze voraus, dass bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Fraglich sei im Übrigen, ob der Antragsteller in einem etwaigen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG antragsberechtigt sei.

Mit ihrer Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht und hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens.

Sie macht geltend, dass in Ansehung der Zulässigkeit einer Mitbestimmungsvereinbarung gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig seien. Über die Zulässigkeit des vereinbarten Mitbestimmungsmodells könne nur innerhalb einer Gerichtsbarkeit entschieden werden, den ordentlichen Gerichten komme eine solche Zuständigkeit im Statusverfahren auch nicht im Sinne einer Parallelzuständigkeit zu. Im Falle paralleler Prüfungskompetenzen ergebe sich eine unauflösbare Kompetenzkollision. Die zuerst getroffene rechtskräftige Entscheidung würde den Ausgang des jeweils anderen Verfahrens determinieren. Eine Feststellung der (Un-)Wirksamkeit der Mitbestimmungsvereinbarung durch das Arbeitsgericht binde infolge der materiellen Rechtskraft der Entscheidung auch Dritte und sei im Statusverfahren bindend zu beachten. Umgekehrt lasse der rechtskräftige Abschluss eines gerichtlichen Statusverfahrens, in dem auch um die Frage der Zulässigkeit des in der Mitbestimmungsvereinbarung festgelegten Mitbestimmungsmodells gestritten werde, das Rechtsschutzbedürfnis für ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren entfallen. Demgemäß habe eine Entscheidungsbefugnis der ordentlichen Gerichtsbarkeit über die Vorfrage der Zulässigkeit der Mitbestimmungsvereinbarung zur Folge, dass es vom Zufall abhänge, von welcher Gerichtsbarkeit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden werde. Eine solche Alternativität der Rechtswegzuständigkeiten widerspreche dem Grundsatz des gesetzlichen Richters.

Die Kompetenzkollision sei aufgrund der ausschließlichen Zuständigkeitsbestimmung des § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG zugunsten der Arbeitsgerichte aufzulösen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Mitbestimmungsvereinbarung seien in § 21 SEBG geregelt und seien daher von der Zuständigkeitszuweisung in § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG erfasst. Im Rahmen der Rückausnahmen werde § 21 SEBG nicht genannt. Dem entsprechend gehe das LAG Baden-Württemberg und ihm folgend das ArbG Mannheim davon aus, dass ausschließlich die Arbeitsgerichte die Zulässigkeit des in der Mitbestimmungsvereinbarung festgelegten Mitbestimmungsmodells überprüfen könnten. Auch die überwiegende Auffassung in der Literatur gehe davon aus, dass ein Streit über die Zulässigkeit einer Beteiligungsvereinbarung ausschließlich im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten auszutragen sei. Die Prüfungsbefugnis der Arbeitsgerichte sei nicht auf Arbeitnehmerwahlen und -abberufungen begrenzt.

Eine teleologische Reduktion des § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG zugunsten einer Prüfungsbefugnis der ordentlichen Gerichte komme nicht in Betracht. Es sei anerkannt, dass in einem Statusverfahren die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nur überprüft werden könne, sofern diese Zusammensetzung gerade durch das Gesetz bindend vorgegeben werde. Werde die Zusammensetzung des Aufsichtsrats hingegen aufgrund einer freiwilligen Satzungsänderung geändert, sei das Statusverfahren nach ganz h.M. nicht anwendbar. Dieser Ausschluss des Statusverfahrens sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Im Falle einer freiwillig mitbestimmten SE sei die Wirksamkeit der Beteiligungsvereinbarung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu überprüfen. Auch die Systematik des § 2a Abs. 1 ArbGG bestätige, dass die ordentlichen Gerichte nur dann für die Prüfung des Mitbestimmungsmodells zuständig seien, wenn sich dessen Anwendungsvoraussetzungen unmittelbar aus dem Gesetz ergäben. So sei lediglich in § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG die Einschränkung auf Wahlen und Abberufungen enthalten. Demgegenüber folge die Verteilung der gerichtlichen Zuständigkeit in § 2a Abs. 1 Nr. 3f und 3g ArbGG derselben Systematik wie in § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG. Demnach seien die Arbeitsgerichte insbesondere für Verfahren zuständig, die die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Beteiligungsvereinbarungen beträfen. Schließlich stehe einer teleologischen Reduktion entgegen, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte mit Blick auf den Umfang der Rechtskraft der Entscheidung einen effektiveren Rechtsschutz ermögliche als eine Entscheidung im Statusverfahren.

Die Entscheidung des BGH vom 23.7.2019 (II ZR 20/18) sei nicht einschlägig, da im zugrundeliegenden Fall eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung nicht geschlossen worden sei. Der Aufsichtsrat sei auf Grundlage der gesetzlichen Auffangregelung in §§ 34, 35 SEBG zusammengesetzt gewesen, insofern stehe die Kompetenz der ordentlichen Gerichte zur Überprüfung des Mitbestimmungsmodells der SE nicht in Rede. Auch der Beschluss des LG Nürnberg-Fürth vom 8.2.2010 sei nicht einschlägig, ebenso wenig der Beschluss des LG Frankfurt am Main vom 21.12.2017. Auch aus der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des BAG vom 16.4.2008 ergebe sich nichts anderes, diese betreffe nicht die SE, sondern lediglich das deutsche Mitbestimmungsrecht. Abgesehen hiervon werde in der Entscheidung gerade ausgeführt, dass es vom Gesetzgeber als unerwünscht erachtet werde, wenn sowohl die Arbeitsgerichte als auch die ordentlichen Gerichte über dieselbe Rechtsfrage zu befinden hätten.

Als Konsequenz könne nicht im streitgegenständlichen Statusverfahren über die Zulässigkeit der Aussetzungsvereinbarung entschieden werden. Entweder sei das Verfahren an das Arbeitsgericht Stuttgart zu verweisen oder das Verfahren sei auszusetzen. Bei der Frage der Wirksamkeit der Aussetzungsvereinbarung handle es sich um die einzige und damit um die streitentscheidende Frage. In diesem Fall sei eine Kompetenz des erkennenden Gerichts zur Prüfung rechtswegfremder Vorfragen nicht gegeben. Ein wichtiger Grund, der eine Aussetzung rechtfertige, liege auch vor, wenn noch kein anderes Verfahren anhängig sei. Darüber, ob der Antragsteller im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren antragsbefugt sei, hätten ausschließlich die Arbeitsgerichte zu befinden.

II

Die gem. § 17a Abs. 4 S. 3 GVG iVm §§ 567 ff. ZPO (Verweisungsantrag) bzw. gem. § 21 Abs. 2 FamFG iVm §§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Aussetzungsantrag) statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Verweisungsantrag und den Aussetzungsantrag der Antragsgegnerin abgewiesen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise.

1. Für das vorliegende Verfahren ist nicht der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, sondern der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gegeben.

Der Antragsteller begehrt eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Statusverfahren nach § 98 AktG. Für diesen Streitgegenstand ist gem. § 98 Abs. 1 AktG, der über Art. 9 Abs. 1 lit. c (II) SE-VO auch auf die Europäische Gesellschaft anwendbar ist (Habersack in MüKoAktG 5. Aufl. § 97 Rn. 4; Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 97 Rn. 30), das Landgericht zuständig, weshalb der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnet ist (vgl. auch § 17 Abs. 4 SEAG).

Für den Rechtsweg nicht von Relevanz ist die Frage, ob der Anwendungsbereich des Statusverfahrens gem. § 98 AktG eröffnet ist. Wäre diese Frage zu verneinen, so wäre der Antrag als unzulässig abzuweisen (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
Beschluss vom 26.8.1988 – 11 W 53/88 – ZIP 1988, 1191, 1193). Auch hierfür wären nicht die Arbeitsgerichte, sondern das Landgericht zuständig.

2. Von einer Aussetzung des Verfahrens gem. § 21 FamFG hat das Landgericht ebenfalls zu Recht abgesehen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anwendungsbereich des Statusverfahrens eröffnet ist.

a) Sollte der Anwendungsbereich des Statusverfahrens gem. § 98 AktG nicht eröffnet sein, so ist der Antrag des Antragstellers abweisungsreif. Eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 21 FamFG kommt in diesem Fall von vornherein nicht in Betracht.

Allerdings dürfte das Landgericht zu Recht von der Anwendbarkeit des Statusverfahrens ausgegangen sein.

aa) Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber gem. § 98 Abs. 1 AktG auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Demgegenüber sind die Arbeitsgerichte gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG ausschließlich zuständig für Angelegenheiten aus dem SE-Beteiligungsgesetz mit Ausnahme der §§ 45 und 46 und nach den §§ 34 bis 39 nur insoweit, als die wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan oder deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 AktG zu entscheiden ist.

Das Statusverfahren ist für die Frage eröffnet, ob die Zusammensetzung des Aufsichtsrats den Regeln des § 96 Abs. 1 AktG entspricht. Bei mitbestimmten Unternehmen kommt das Statusverfahren auch dann zum Zuge, wenn beispielsweise infolge einer Veränderung der Arbeitnehmerzahl der Aufsichtsrat in seiner Größe verändert wird (Mertens/Cahn in KöKoAktG 3. Aufl. §§ 97-99 Rn. 44; Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. § 97 Rn. 3). Demnach können Zweifelsfragen und Fehlbeurteilungen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlagen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, insbesondere hinsichtlich des mitbestimmungsrechtlichen Status der Aktiengesellschaft, nur im Statusverfahren geklärt werden (Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. § 96 Rn. 1).

Hingegen ist das Statusverfahren nicht anwendbar, wenn im Wege einer freiwilligen, nicht durch das Gesetz gebotenen Satzungsänderung die Größe des Aufsichtsrats modifiziert wird (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
Beschluss vom 26.8.1988 – 11 W 53/88 – ZIP 1988, 1191; Mertens/Cahn in KöKoAktG 3. Aufl. §§ 97-99 Rn. 44; Hopt/Roth in Hirte/Müller/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 97 Rn. 13; § 98 Rn. 19; Hüffer/Koch AktG 14. Aufl. § 97 Rn. 3; Spindler in Spindler/Stilz AktG 4. Aufl. § 97 Rn. 8; Tomasic in Grigoleit AktG 2013 § 97 Rn. 2; aA BAG Beschluss vom 3.10.1989 – 1 ABR 12/88 – juris Rn. 37).

Die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für das Statusverfahren bezieht sich nur auf die Zusammensetzung und die Größe des Aufsichtsrats. Demgegenüber sind die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren befugt, über sonstige gesellschafts- und konzernrechtliche, das Wahlrecht der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat und dessen personelle Zusammensetzung betreffende Vorfragen zu entscheiden (Mertens/Cahn in KöKoAktG 3. Aufl. §§ 97-99 Rn. 45 mwN, auch zur Gegenauffassung).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend das Statusverfahren eröffnet. Bei der Beteiligungsvereinbarung handelt es sich um eine eigenständige Rechtsquelle mit normativer Wirkung, die nicht mit einer Satzungsbestimmung gleichgesetzt werden kann (Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 78). Rechtliche Grundlage der Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Sinne des § 98 AktG ist demnach nicht nur das Gesetz, sondern auch eine Beteiligungsvereinbarung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 28 f.).

(1) Zwar sind für Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Beteiligungsvereinbarung und für ihre Durchsetzung grundsätzlich gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig (Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 76; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen SE-Recht 2. Aufl. § 21 SEBG Rn. 37; Kienast in Jannott/Frodermann Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft 2. Aufl. Kap. 13 Rn. 399, 416; MüKoAktG/Jacobs 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 59; Schwab/Weth in Schwab/Weth ArbGG 5. Aufl. § 2a Rn. 106; Bungert/Gotsche ZIP 2013, 649, 650; a.A. Hopt/Roth in Hirte/Mülberg/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 97 Rn. 30, wonach zur Klärung der Wirksamkeit einer Beteiligungsvereinbarung generell ein Statusverfahren durchzuführen ist).

(2) Anderes gilt jedoch, sobald durch den Streit über die Wirksamkeit der Vereinbarung gem. § 21 SEBG die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Frage gestellt wird. In diesem Fall ist alleine das Statusverfahren gem. §§ 97 ff. AktG maßgeblich (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 24 ff.; Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 77, 79 f.; Hopt/Roth in Hirte/Mülberg/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 97 Rn. 30 mwN, auch zur Gegenauffassung; MüKoAktG/Jacobs 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 59, § 35 SEGB Rn. 28; Seibt ZIP 2010, 1057, 1064; vgl. auch Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen SE-Recht 2. Aufl. § 35 SEBG Rn. 14; a.A. LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.6.2017 – 19 Ta 10/17 – juris Rn. 33; Löw/Stolzenberg NZA 2016, 1489, 1493 f.). Das Statusverfahren dient auch der Anpassung an die vertraglichen Vorschriften der Beteiligungsvereinbarung (Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 77; MüKoAktG/Jacobs 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 59, § 35 SEGB Rn. 28). Insbesondere ist das Statusverfahren anwendbar, wenn – wie im vorliegenden Fall – die nachträgliche Änderung der Beteiligungsvereinbarung im Zuge von Neuverhandlungen in Rede steht (Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 77, 79 f.).

(3) Eine andere Betrachtungsweise ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG nur Angelegenheiten nach den §§ 34 bis 39 SEBG ausdrücklich von der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ausgenommen werden, während § 21 SEBG keine Erwähnung findet (so LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.6.2017 – 19 Ta 10/17 – juris Rn. 31).

Nach § 34 Abs. 1 SEBG finden die Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes nach den §§ 35 bis 38 SEBG Anwendung, wenn die Voraussetzungen des § 22 SEBG vorliegen, also gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG insbesondere dann, wenn die Parteien dies vereinbart haben (§ 21 Abs. 5 SEBG). Vor diesem Hintergrund wird § 21 SEBG von den Ausnahmen in § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG umfasst.

Würde man dies anders sehen, hätten über die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Fall der Auffangregelung gem. §§ 34, 35 SEBG die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren und im Fall der Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG bei der dualistischen SE die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren zu entscheiden, während bei der monistischen SE wiederum die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren zu befinden hätten (vgl. dazu nachfolgend (4)). Ein sachlicher Grund für eine derartige Aufspaltung des Rechtsschutzes bezüglich derselben Fragestellung ist nicht ersichtlich (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 29; vgl. auch Seibt ZIP 2010, 1057, 1064).

(4) Für eine Anwendbarkeit des Statusverfahrens auf Streitigkeiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Beteiligungsvereinbarung spricht auch die gesetzliche Regelung der §§ 25 Abs. 1, 26 Abs. 1  für die monistische SE. Danach ist ein Streit über die korrekte Zusammensetzung des Verwaltungsrats in einem Statusverfahren zu klären, das dem aktienrechtlichen Statusverfahren gem. §§ 97 ff. AktG entspricht. Nach § 25 Abs. 1 SEAG kann auch die Übereinstimmung mit den „maßgeblichen vertraglichen“ Vorschriften überprüft werden, wobei die Mitbestimmungsvereinbarung iSd § 21 SEBG gemeint ist (§ 24 Abs. 1 SEAG; vgl. auch Eberspächer in Spindler/Stilz AktG 4. Aufl. Art. 43 SE-VO Rn. 30; Teichmann in Lutter/Hommelhoff/Teichmann SE Kommentar 2. Aufl. Anh. Art. 43 SE-VO § 25 SEAG Rn. 3).

Im Übrigen hat auch die Beteiligungsvereinbarung ihre Grundlage im Gesetz, was insbesondere in der Regelung zum Mindeststandard der Mitbestimmung in § 21 Abs. 6 SEBG zum Ausdruck kommt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 29). Die Antragsgegnerin selbst führt in ihrer Beschwerdebegründung aus (GA 170), dass vorliegend über die Anwendbarkeit des Verschlechterungsverbots gem. § 21 Abs. 6 S. 1 SEBG gestritten wird, in letzter Konsequenz also die Frage streitentscheidend ist, ob bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats die gesetzliche Vorschrift des § 21 Abs. 6 S. 1 SEBG zu beachten ist.

(5) Weiter spricht eine Parallele zur mitbestimmten deutschen Aktiengesellschaft für eine Anwendbarkeit des Statusverfahrens in der vorliegenden Konstellation.

α) Auch bei der deutschen Aktiengesellschaft stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zwischen dem Statusverfahren einerseits und dem arbeitsgerichtlichen Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG andererseits. Insofern ist allgemein anerkannt, dass im Rahmen des Statusverfahrens über die grundsätzliche Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird, während Fragen der personellen Zusammensetzung, der Wahlberechtigung etc. den Arbeitsgerichten vorbehalten sind, wobei letztere an die grundsätzliche Entscheidung im Rahmen des Statusverfahrens gebunden sind (BAG Urteil vom 16.4.2008 – 7 ABR 6/07 – juris Rn. 13; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 26 mwN; Spindler in Spindler/Stilz AktG 4. Aufl. 2019 § 98 Rn. 2).

β) Für die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsorganen der Europäischen Gesellschaft gelten dieselben Grundsätze wie für die mitbestimmten deutschen Gesellschaften. Nicht nur im Rahmen der Auffangregelung der §§ 34 ff. SEBG, sondern auch im Falle des Vorliegens einer Mitbestimmungsvereinbarung ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nur gegeben, sofern die wahl oder die Abberufung von Arbeitnehmervertretern oder prozedurale Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmensmitbestimmung in Rede stehen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 24, 26; Poeche in BeckOK Arbeitsrecht Stand 1.9.2019 § 2a ArbGG Rn. 14; MüKoAktG/Jacobs 4. Aufl. § 35 SEBG Rn. 28; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen SE-Recht 2. Aufl. § 21 SEBG Rn. 37; Schlewing in Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG 9. Aufl. § 2a Rn. 80).

γ) Eine abweichende Betrachtungsweise wird nicht durch den Umstand gerechtfertigt, dass in § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in Angelegenheiten nach dem Mitbestimmungsgesetz ausdrücklich auf die Entscheidung über die wahl und die Abberufung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat beschränkt wird, während § 2a Nr. 3e ArbGG – ebenso wie § 2a Nr. 3f ArbGG und § 2a Nr. 3g ArbGG – weiter gefasst ist.

Vielmehr folgt insbesondere aus der Gesetzesbegründung zum SEAG, dass für die SE nichts anderes gilt als für die deutsche Aktiengesellschaft. So heißt es bezüglich der Änderung des § 2a ArbGG für Angelegenheiten aus dem SE-Beteiligungsgesetz: „wie nach Nr. 3“ (BT-Drucks. 15/3405 S. 58; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 28). In Bezug auf die monistisch organisierte SE ist in der Gesetzesbegründung zu § 24 SEAG hinsichtlich des Verwaltungsrats zudem davon die Rede, dass Zweifelsfragen bezüglich der rechtlichen Grundlage der Zusammensetzung nur im Statusverfahren nach §§ 25 und 26 SEAG geklärt werden können (BT-Drucks. 15/3405 S. 37; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – juris Rn. 28). Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 26 SEAG folgt diese Vorschrift weitgehend dem Vorbild in § 98 AktG (BT-Drucks. 15/3405 S. 37).

(6) Schließlich geht die Antragsgegnerin selbst davon aus, dass ein außergerichtliches Statusverfahren gem. Art. 9 SE-VO iVm § 97 Abs. 1 AktG stattzufinden habe (vgl. S. 18 des Schriftsatzes vom 28.6.2019, GA 125). Auch in § 97 Abs. 1 AktG ist indes von den „maßgebenden gesetzlichen Vorschriften“ die Rede, eine unterschiedliche Behandlung des außergerichtlichen und des gerichtlichen Statusverfahrens ist nicht angebracht.

b) Auch wenn der Anwendungsbereich des Statusverfahrens demnach eröffnet sein dürfte, wäre nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Aussetzung des Verfahrens gem. § 21 FamFG abgesehen hat.

aa) Gem. § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht das Verfahren aus wichtigem Grund aussetzen, insbesondere wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist.

Die in § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG als Regelbeispiel (vgl. dazu Burschel in BeckOKFamFG Stand 1.7.2020 § 21 Rn. 13) vorgesehene Vorgreiflichkeit erfordert, dass das weitere Verfahren anhängig ist, zudem darf es seinerseits nicht ausgesetzt sein. Unzulässig ist damit eine Aussetzung, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, die Klärung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses durch die Beteiligten in einem erst anhängig zu machenden Verfahren herbeizuführen; über die Vorfrage muss das Gericht in dem anhängigen Verfahren vielmehr selbst entscheiden (Keidel/Sternal FamFG 20. Aufl. § 21 Rn. 10 mwN; MüKoFamFG/Pabst 3. Aufl. § 21 Rn. 11). Eine Aussetzung kann nicht mit der Aufforderung an die Beteiligten verbunden werden, das präjudizielle Rechtsverhältnis zunächst vor dem anderen Fachgericht klären zu lassen, d.h. dort ein Verfahren herbeizuführen, bevor das (Haupt-)Verfahren weitergeführt wird (Ahn-Roth in Prütting/Helms FamFG 5. Aufl. 2020 § 21 FamFG Rn. 9a; Burschel in BeckOKFamFG Stand 1.7.2020 § 21 Rn. 12).

Auch wenn die Voraussetzungen der Vorgreiflichkeit nicht gegeben sind, kann eine Aussetzung aus einem sonstigen wichtigen Grund angezeigt sein. Insbesondere ist eine Aussetzung des Verfahrens dann erforderlich, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das nur vom Gericht eines anderen Rechtswegs festgestellt werden kann. In diesem Fall hat das Gericht das Verfahren auszusetzen, um dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, das Bestehen des Rechtsverhältnisses vom Gericht des anderen Rechtsweges feststellen zu lassen. Das Ermessen des über die Aussetzung zu befindenden Gerichts ist dann auf Null reduziert (BGH Urteil vom 11.1.1955 – I ZR 106/53 – juris Rn. 24 ff. zu § 148 ZPO; BVerwG Urteil vom 12.2.1987 – 3 C 22/86 – juris Rn. 35 ff., 38 ff. zu § 94 VwGO, jeweils zur Aufrechnung mit rechtswegfremden Gegenforderungen; vgl. auch BayVGH Beschluss vom 9.4.2003 – 20 CS 03.525 – juris Rn. 15 mit kritischer Kommentierung Rudisile in Schoch/Schneider/Bier VwGO Stand Juli 2019 § 94 VwGO Rn. 53 Rn. 124).

bb) Die vorstehend genannten Voraussetzungen eines wichtigen Grundes sind vorliegend nicht erfüllt. Dem Landgericht kommt eine Vorfragenkompetenz hinsichtlich der streitentscheidenden Fragen zu, weshalb vor einer Anhängigkeit eines entsprechenden arbeitsgerichtlichen Verfahrens keine Aussetzung in Betracht kommt.

(1) Gem. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten. Hieraus folgt insbesondere, dass dem angerufenen Gericht eine Vorfragenkompetenz hinsichtlich solcher Fragen zukommt, die der Sache nach in die Rechtswegzuständigkeit einer anderen Gerichtsbarkeit fallen (Ehlers in Schoch/Schneider/Bier VwGO Stand Juli 2019 § 17 GVG Rn. 32; Kissel NZA 1995, 345, 355; MüKoZPO/Zimmermann 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 13). Dass es vom Zufall der zeitlich ersten Verfahrenseinleitung abhängen kann, von welcher Gerichtsbarkeit über eine (Vor)frage entschieden wird, ist notwendige und daher hinzunehmende Konsequenz der in § 17 Abs. 2 S. 1 GVG eingeräumten Vorfragenkompetenz. Der gesetzliche Richter wird den Beteiligten insofern nicht entzogen.

(2) Dem entsprechend hat das Landgericht im Statusverfahren auch die Vorfragenkompetenz hinsichtlich arbeitsrechtlicher Vorfragen, sofern von diesen Vorfragen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats abhängt (Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 98 Rn. 21; MüKoAktG/Habersack 5. Aufl. § 98 Rn. 11). Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Vorfragen, die die Beteiligungsvereinbarung betreffen (Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 80). Demnach muss das Landgericht weder eine arbeitsgerichtliche Entscheidung abwarten noch sein Verfahren aussetzen (Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 98 Rn. 21). Dies gilt umso mehr, als die Antragsbefugnisse des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und des Statusverfahrens abweichend geregelt sind, weshalb die Verfahrensbeteiligten durch eine Aussetzung rechtsschutzlos gestellt werden könnten (vgl. Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth GroßKommAktG 5. Aufl. § 98 Rn. 20 zur umgekehrten Fragestellung einer Aussetzung durch die Arbeitsgerichte).

(3) Anderes ergibt sich nicht daraus, dass nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung keine Rechtswegzuständigkeit und mithin auch keine Vorfragenkompetenz besteht, wenn die rechtswegfremde Vorfrage in Wirklichkeit Hauptfrage ist (vgl. Ehlers in Schoch/Schneider/Bier VwGO Stand Juli 2019 § 17 GVG Rn. 32, § 40 VwGO Rn. 215; Sodan in Sodan/Ziekow VwGO 5. Aufl. § 40 Rn. 277, jeweils unter Verweis auf BGH Urteil vom 12.7.1967 – V ZR 61/64 – juris Rn. 6). Abgesehen davon, dass vorliegend die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte bereits aus § 98 Abs. 1 AktG folgt (vgl. vorstehend II 1), ist die von der Antragsgegnerin referierte (vgl. S. 29 der Beschwerdebegründung, GA 195) Auffassung hier nicht einschlägig. Der Auffassung liegt zugrunde, dass es eine missbräuchliche Rechtswegerschleichung darstellt, wenn ein vor den ordentlichen Gerichten geltend gemachter, auf bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen gestützter Anspruch auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts zielt (vgl. BGH Urteil vom 12.7.1967 – V ZR 61/64 – juris Rn. 6).

c) Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin selbst das Arbeitsgericht hätte anrufen können, sofern sie der Auffassung war, ein Beschlussverfahren unter Beteiligung des Antragstellers sei dort zulässig.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Den Beschwerdewert schätzt der Senat auf (gerundet) 1/3 des Hauptsachewerts (vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
Beschluss vom 19.9.2019 – 9 W 32/19 – juris Rn. 79; OLG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 26.10.2018 – 12 W 64/18 – juris Rn. 21 f.). Der Wert der Hauptsache beträgt gem. § 75 GNotKG in Ermangelung von Anhaltspunkten 50.000 €.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen.

1. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist die Rechtsbeschwerde nicht wegen Divergenz insbesondere zur Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg zuzulassen.

In Ansehung der Entscheidung über den Rechtsweg ist der Zulassungsgrund der Divergenz bereits deshalb nicht gegeben, weil § 17a Abs. 4 S. 5 Alt. 2 GVG als Zulassungsgrund lediglich die Abweichung von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nennt, nicht jedoch die Abweichung von der Entscheidung des Gerichts eines Landes.

Abgesehen hiervon ist eine Divergenz auch deshalb zu verneinen, weil die vom LAG Baden-Württemberg vertretene Auffassung, wonach § 2 Abs. 1 Nr. 3e ArbGG in Ansehung der Arbeitnehmerbeteiligung nach dem SEBG die speziellere Vorschrift sein soll (LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.6.2017 – 19 Ta 10/17 – juris Rn. 34), für die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg nicht tragend ist.

Auch in Ansehung der Entscheidung über den Aussetzungsantrag ist der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gem. § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht gegeben. Der vorstehend genannte Beschluss des LAG Baden-Württemberg vom 19.6.2017 betrifft nicht die vorliegende Konstellation. Vielmehr hatte das LAG Baden-Württemberg darüber zu befinden, welcher Rechtsweg für die Geltendmachung eines gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruchs gegeben ist. Zudem stand nicht eine (beabsichtigte) Änderung der Beteiligungsvereinbarung gem. § 21 SEBG, sondern eine vorzuschlagende Satzungsänderung in Rede (vgl. LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.6.2017 – 19 Ta 10/17 – juris Rn. 4).

Anderes ergibt sich nicht daraus, dass in dem Beschluss des LAG Baden-Württemberg zugrundeliegenden Verfahren im Wege von Hilfsanträgen über die Wirksamkeit der ursprünglichen Mitbestimmungsvereinbarung gestritten wurde (vgl. S. 12 der Beschwerdebegründung, GA 178). Vielmehr hat das LAG Baden-Württemberg ausdrücklich ausgeführt, dass über den für die Hilfsanträge gegebenen Rechtsweg derzeit nicht zu entscheiden sei (LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 19.6.2017 – 19 Ta 10/17 – juris Rn. 28).

Sofern das Arbeitsgericht im weiteren Verfahrensverlauf auch über die Hilfsanträge entschieden hat, rechtfertigt dies keine Divergenzvorlage. Eine Divergenz liegt lediglich im Falle einer Abweichung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts vor (Musielak/Voit/Ball ZPO 17. Aufl. § 543 Rn. 8).

2. Auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bzw. § 17a Abs. 4 S. 5 Alt. 1 GVG) oder zur Fortbildung des Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) ist nicht veranlasst.

Der Antragsteller begehrt ausdrücklich eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Statusverfahren nach § 98 AktG. Dass für eine derartige Entscheidung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist, ist für sich genommen nicht zweifelhaft. Vor diesem Hintergrund ist es entgegen der Auffassung der Beschwerde (S. 36 der Beschwerdebegründung, GA 202) gerechtfertigt, die Frage nach der grundsätzlichen Bedeutung abweichend vom LAG Baden-Württemberg zu beurteilen. Wie vorstehend unter 1 ausgeführt wurde, lag dem LAG Baden-Württemberg eine anders gelagerte Konstellation zugrunde.


Anmerkung: Der Antragsteller hat im September 2020 seine Anträge auf Durchführung des Statusverfahrens beim Landgericht zurückgenommen.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 07. Juli 2020 – 8 W 188/20

§ 2 Abs 1a S 2 GmbHG, § 2 Abs 1a S 3 GmbHG

Es ist nicht mit dem vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG vereinbar, den Text des Musterprotokolls umzuformulieren oder andere als die im Musterprotokoll vorgesehenen oder das Beurkundungsverfahren betreffende Ergänzungen vorzunehmen, wenn diese Auswirkungen auf den Inhalt haben. Bei einer Abänderung oder Ergänzung entgegen § 2 Abs. 1a GmbHG liegt eine „normale GmbH-Gründung“ vor.

Tenor

1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Ulm – Registergericht – vom 14.05.2020 – AR 861/20 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Am … .2020 wurde die Gründung der … GmbH zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Einzige Gesellschafterin ist die Antragstellerin, die auch zur alleinigen Geschäftsführerin bestellt wurde. Die Gesellschaft soll im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG gegründet werden. Die als Musterprotokoll bezeichnete notariell beurkundete Gründung enthält u. a. folgende Regelungen:

„1. Die Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
unter der FirmaGmbH mit dem Sitz in … .

3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 € (i.W. fünfundzwanzigtausend Euro) und wird vollständig von Frau … … (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. …

5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter.“

Mit Zwischenverfügung vom 14.05.2020 beanstandete das Amtsgericht Ulm als zuständiges Registergericht, dass Ziffer 5 der Gründungsurkunde nicht dem Musterprotokoll entspreche, da dessen Bestandteil „höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals“ gestrichen wurde. Wegen der unzulässigen Abweichung vom Musterprotokoll liege nunmehr eine „normale“ Gründung vor, weshalb Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages zu ändern sei und zudem eine Gesellschafterliste eingereicht werden müsse.

Gegen diese der Antragstellerin am 20.05.2020 zugestellte Entscheidung hat der Notar mit Schriftsatz vom 14.05.2020 namens der Verfahrensbeteiligten Beschwerde eingelegt. Er ist der Auffassung, der gestrichene Bestandteil des Musterprotokolls sei vorliegend sinnlos, da das Stammkapital höher sei als 300 €. Unter dieser Voraussetzung sei der Zusatz sogar irreführend.

Mit Beschluss vom 22.05.2020 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß §§ 382 Abs. 4, 374 Nr. 1, 58 ff FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der Beschwerdebegründung sind die Regeln des vereinfachten Verfahrens gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG vorliegend nicht anwendbar.

Voraussetzung für die Gründung einer Einpersonengesellschaft im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG ist die Verwendung des in der Anlage zu der Vorschrift bestimmten Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a Satz 2 GmbHG). Dabei dürfen nach § 2 Abs. 1a Satz 3 „keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen“ getroffen werden. Gemeint ist damit, dass Abweichungen oder Ergänzungen grundsätzlich nur zulässig sind, wenn dies im Musterprotokoll ausdrücklich vorgesehen ist (BT-Drucksache 16/6140 S. 27; Wicke in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 2 GmbHG, Rn. 140). Keine unzulässigen Änderungen des Musterprotokolls stellen nach der Rechtsprechung völlig unbedeutende Abwandlungen bei Zeichensetzung, Satzstellung und Wortwahl dar, die keinerlei Auswirkungen auf den Inhalt haben (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 28. September 2010 – 31 Wx 173/10; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 12. Juli 2011 – I-3 Wx 75/11; Wicke in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 2 GmbHG, Rn. 140; BeckOK GmbHG/C. Jaeger, 44. Ed. 1.5.2020, GmbHG § 2 Rn. 74a; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 2 GmbHG, Rn. 52). Ebensowenig liegen abweichende Bestimmungen im Sinne des § 2 Abs. 1a Satz 3 vor, soweit es sich um beurkundungsrechtlich gebotene Zusätze handelt (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
a.a.O.), wenn der Urkundeneingang aus Zweckmäßigkeitsgründen anders formuliert (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
a.a.O.) oder die Notarurkunde mit einer Überschrift versehen wird (Wicke in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 2 GmbHG, Rn. 140). Nicht vereinbar mit dem vereinfachten Verfahren ist es hingegen, den Text des Musterprotokolls umzuformulieren oder andere als die im Musterprotokoll vorgesehenen oder das Beurkundungsverfahren betreffende Ergänzungen vorzunehmen, wenn diese Auswirkungen auf den Inhalt haben (MüKoGmbHG/Heinze, 3. Aufl. 2018, GmbHG § 2 Rn. 232c; Wicke in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 2 GmbHG, Rn. 140). Wird das Musterprotokoll entgegen § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG abgeändert oder ergänzt, so liegt eine „normale GmbH-Gründung“ vor, für die die Erleichterungen im Sinne des § 2 Abs. 1a GmbHG nicht gelten, sondern die allgemeinen Regelungen für die Gründung einer GmbH Anwendung finden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 12. Mai 2010 – 31 Wx 19/10; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
a.a.O.).

Vorliegend enthält die Gründungsurkunde vom 04.05.2020 nicht nur unbedeutende Abwandlungen in der Wortwahl, sondern sie ändert das Musterprotokoll auch inhaltlich dadurch, dass die von der Gesellschaft zu tragenden, mit der Gründung übernommenen Kosten nicht mehr – wie im Musterprotokoll vorgesehen – in Höhe des Stammkapitals gedeckelt werden. Auch wenn sich diese inhaltliche Änderung vorliegend nicht auswirkt, da das Stammkapital 25.000 € beträgt, hat die inhaltliche Abweichung dennoch zur Folge, dass nicht von einer im Sinne von § 2 Abs. 1a privilegierten GmbH-Gründung auszugehen ist. Dem Gesetzeszweck, die Gründung einer GmbH in unkomplizierten Standardfällen zu erleichtern (BT-Drucksache 16/9737 S. 54, 16/6140 S. 27), wird nur dann Rechnung getragen, wenn das vorgesehene Musterprotokoll ohne inhaltliche Änderungen übernommen wird, um dadurch schon die Prüfung, ob sich die vorgenommene Änderung im konkreten Fall auswirkt, im Beschleunigungsinteresse zu vermeiden. Wenn inhaltliche Änderungen des Musterprotokolls sich nicht auswirken, besteht auch kein Bedarf, sie überhaupt vorzunehmen.

Die Zwischenverfügung ist daher zu Recht ergangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, auf die Gerichtsgebühr gemäß GNotKG KV Nr. 19112 wird hingewiesen.Randnummer11

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 FamFG) liegen nicht vor.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. März 2020 – 8 W 295/19

§ 55 Abs 1 UmwG, § 9c GmbHG, § 57a GmbHG, § 38 FamFG, § 382 FamFG

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Ulm – Zweigstelle Registergericht – vom 12.06./19.06./22.07.2019, Az. HRA 726345, aufgehoben, soweit die darin aufgeführten Eintragungshindernisse nicht zwischenzeitlich behoben sind.

Das Registergericht wird angewiesen, die Eintragung der Anmeldung vom 15.05.2019, eingegangen am 07.06.2019, nicht davon abhängig zu machen, dass zuvor ein Gutachten eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers zum Nachweis, dass das übergehende Vermögen den gewährten Geschäftsanteil zuzüglich des zusätzlich gewährten Darlehensanspruchs deckt, vorgelegt wird.

2. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Gründe

Die gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, soweit nicht gerügte Eintragungshindernisse in der Zwischenzeit behoben worden sind.

1.

Die Schreiben des Registergerichts vom 12.06.,19.06. und 22.07.2019 sind als eine einheitliche Zwischenverfügung im Sinne von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG auszulegen. Sie sind zwar nicht als eine solche überschrieben, ihrem Inhalt nach stellen sie sich jedoch als Zwischenverfügung dar, weil das Registergericht ersichtlich mit dem Schreiben vom 19.06.2019 die von ihm für gegeben erachteten Eintragungshindernisse als solche konkret benannt und mit den beiden weiteren Schreiben hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des ersten Schriftstücks von seiner Sichtweise Abstand genommen und im Übrigen seine Rechtsauffassung begründet hat. Zudem wurde in dem letzten der drei Schreiben eine Rechtsmittelbelehrung erteilt und so auf die Anfechtbarkeit hingewiesen.

Richtigerweise handelt es sich um eine einheitliche Zwischenverfügung, die lediglich äußerlich in Form von drei Schreiben in Erscheinung tritt.

2.

Die Zwischenverfügung ist entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht schon aus formalen Gründen aufzuheben. Der Senat vermag sich der Entscheidung des OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
dahingehend, dass eine Fristsetzung gemäß § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG wirksam nur in Form eines Beschlusses nach § 38 FamFG unter Einhaltung aller für eine Endentscheidung vorgesehenen Formalien erfolgen kann, nicht anzuschließen. Zu folgen ist vielmehr den zutreffenden Ausführungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26.04.2019 – 11 W 59/18 (Wx) (JURIS Tz 12):

§ 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht die Form des Beschlusses ausschließlich für solche Entscheidungen an, die den Verfahrensgegenstand ganz oder teilweise erledigen, was im Falle einer Zwischenverfügung gerade nicht der Fall ist. Für Registersachen kann nach § 38 Abs. 1 Satz 2 FamFG Abweichendes bestimmt werden, allerdings hat der Gesetzgeber mit § 382 Abs. 4 FamFG – im Gegensatz zur Regelung in § 382 Abs. 3 FamFG weder bestimmt, dass die Fristsetzung durch Beschluss zu erfolgen hat, noch hat er konkret auf § 38 FamFG in irgendeiner Form Bezug genommen. Statt dessen hat er mit § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG schlicht angeordnet, dass die Fristsetzung mit einer Beschwerde angefochten werden kann und so ein an sich nicht gegebenes Rechtsmittel geschaffen.

3.

Nachdem das Registergericht ausweislich seines Schreibens vom 19.06.2019 an den Anforderungen der Ziffern 1 und 2 des Ausgangsschreibens vom 12.06.2019 nicht mehr festhält und der Antragsteller mit Schreiben des Notars … vom 26.08.2019 eine Versicherung des Antragstellers des Inhalts, dass die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen nicht übersteigen, vorgelegt hat, wodurch die Anforderung in Ziffer 4 des Schreibens vom 12.06.2019 erfüllt worden ist, ist im Beschwerdeverfahren nur noch über die Anforderung in Ziffer 3 jenes Schreibens zu entscheiden. Im Übrigen ist die Zwischenverfügung als erledigt anzusehen.

4.

Soweit das Registergericht vom Antragsteller die Beibringung eines Gutachtens eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers zum Nachweis dafür, dass das übergehende Vermögen den gewährten Geschäftsanteil zuzüglich des zusätzlich gewährten Darlehensanspruchs deckt, verlangt, hat die Beschwerde in der Sache Erfolg.

Im Ausgangspunkt zutreffend und vom Beschwerdeführer auch nicht beanstandet stellt das Registergericht fest, dass es wegen § 55 Abs. 1 UmwG, 57a, 9c GmbHG gehalten ist, die Kapitalerbringung auch im Falle einer Kapitalerhöhung zu prüfen, und dass die Prüfungspflicht sich auch auf ein als Sacheinlage einzubringendes Unternehmen erstreckt, weshalb die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen auch zum Register jenes Unternehmens einzureichen sind.

Hieraus folgt jedoch nicht, dass zwingend die Vorlage eines Gutachtens eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers erforderlich wäre.

a)

Die Amtsermittlungspflicht hat dem Spannungsverhältnis, welches zwischen dem Gebot hinreichender Sachverhaltsaufklärung im Einzelfall einerseits und dem Eintragungsanspruch der Beteiligten und ihrem Interesse an einer zügigen und kostengünstigen Eintragung andererseits besteht, Rechnung zu tragen (Wicke in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage 2018, § 9c GmbHG Rn 12). Hieraus folgt, dass jedenfalls kostenträchtige Unterlagen wie Gutachten eines Wirtschaftsprüfers nicht generell verlangt werden dürfen, sondern nur dann, wenn konkrete Umstände des Einzelfalls die Vorlage gebieten, so z.B. wenn eingereichte Unterlagen unklar, in sich widersprüchlich oder lückenhaft sind oder sonstige konkrete Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des vorgetragenen Sachverhalts benannt werden können (Wicke aaO Rn 12, 13).

Zur Ermittlung der Werthaltigkeit genügt daher in aller Regel die Schlussbilanz des übertragenden Unternehmens, vgl. v. Hinden in: beck-online Großkommentar, Stand 01.01.2020, § 55 UmwG Rn 48; Westerburg in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 8. Auflage 2018, § 55 UmwG Rn 26; Reichert in: Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Auflage 2017, § 55 UmwG Rn 24. Nicht zu beanstanden wäre es auch, wenn das Registergericht im Rahmen seiner Amtsermittlung in Anlehnung an die Vorschriften zur Gründung einer GmbH die Vorlage eines Sachgründungsberichts verlangt hätte, OLG Stuttgart vom 19.01.1982 – 8 W 295/81 -.

Der Antragsteller hat vorliegend die Schlussbilanz des übertragenden Unternehmens vorgelegt. Dass sich aus ihr besondere Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Angaben des Antragstellers ergäben, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Registergericht nicht als Begründung für die Auflage der Einreichung eines Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers angeführt.

b)

Die Vorlage eines Gutachtens kann auch nicht mit der Begründung gefordert werden, dass die konkrete Höhe des nach § 3 des Ausgliederungsvertrages gutzubringenden Darlehens nicht vermerkt und nicht bekannt ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 19.01.1982 u.a. auch ausgeführt, dass und warum bei einer Kapitalerhöhung mit gemischter Sacheinlage zu fordern ist, dass auch die dem Einleger gewährte Gegenleistung, also nicht nur der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, sondern auch der dem Einleger in Form eines Darlehensanspruchs zu vergütende Teil in den für die Eintragung notwendigen Formalien festzuhalten ist, wobei es ausreichen kann, dass der Schätzwert zum durch die §§ 9 Abs. 1, 9c Satz 2, 56 Abs. 2, 57a GmbHG festgelegten Zeitpunkt angegeben wird. Diese Angaben sind im Gesellschaftsvertrag bzw. den sonstigen für die Anmeldung der Kapitalerhöhung notwendigen förmlichen Urkunden zu vermerken, so dass das vom Registergericht vorliegend geforderte Gutachten insoweit weder erforderlich noch ausreichend ist.

OLG Stuttgart, Urteil vom 12.11.2019 – 1 U 247/18

§ 256 Abs 1 ZPO

Widerruft der Aufsichtsrat einer Holding-GmbH die Bestellung des Geschäftsführers und schließen die Parteien daraufhin einen Aufhebungsvereinbarung zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses, so fehlt einer Klage des ehemaligen Geschäftsführers auf Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufsbeschlusses das Feststellungsinteresse, wenn die Aufhebungsvereinbarung dahin auszulegen ist, dass die Parteien sich auf eine dauerhafte Beendigung des Geschäftsführeramts geeinigt haben und er insoweit keine Rechte mehr geltend machen kann.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 26.11.2018, Az.: 7 O 3/18 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das vorliegende Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Ravensburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt die Feststellung, dass der Widerruf seiner Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsführer
der beklagten Z. GmbH durch Aufsichtsratsbeschluss vom 12.5.2016 unwirksam ist, die Beklagte fordert widerklagend die Feststellung der Beendigung des Geschäftsführeramts an diesem Tag.

I.

Die Beklagte ist eine Holdinggesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie ist an Gesellschaften beteiligt, die sich vorrangig auf dem Gebiet des Baumaschinenvertriebs, des Apparate- und Behälterbaus sowie der Vermietung von Gegenständen für Miet- und Projektlösungen betätigen. Mit rund 7.800 Mitarbeitern wurde im Geschäftsjahr 2015 ein Umsatz von mehr als 2,3 Mrd. Euro erwirtschaftet. Die Beklagte unterhält einen obligatorischen, paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat. Gesellschafter der Beklagten sind mit einem Geschäftsanteil von 96,25 % die L. Z. GmbH und mit einem Geschäftsanteil von 3,75 % die Stadt F. ; die Gesellschafterrechte der Stadt werden durch deren unselbständige Z. -Stiftung wahrgenommen. Gesellschafter der L. Z. GmbH sind mit einem Geschäftsanteil von 10 % die Beklagte und mit einem Geschäftsanteil von 90 % die Stadt F. . Der Kläger war seit 1997 für die Beklagte tätig, zunächst als Leiter der Konzern-Rechtsabteilung. Seit 1.1.2008 war er einer von mehreren Geschäftsführern. Er war für die Ressorts Personal, Recht und Compliance zuständig und als Arbeitsdirektor tätig. Mit Beschluss vom 6.3.2015 verlängerte der Aufsichtsrat die Bestellung des Klägers bis zum 31.12.2020.

Im Juli 2015 kam es zu Meinungsdifferenzen zwischen dem Kläger und dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten, A. B. , dem Oberbürgermeister der Stadt F. . Dabei ging es um die Behandlung eines Vertrags über die Beratung des Aufsichtsratsvorsitzenden durch M. B. , die zum 1.7.2015 auch Leiterin „Kommunikation“ der Stadt F. und der Z. -Stiftung wurde. Es existiert ein auf den 9.5.2016 datierender schriftlicher Beschluss der Gesellschafter der Beklagten, in dem dem Kläger der Entzug des Vertrauens ausgesprochen wird (siehe Anlage B12). In einer Sitzung vom 12.5.2016 beschloss der Aufsichtsrat u.a., die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer zu widerrufen (siehe die Niederschrift der Sitzung des Aufsichtsrats, Anlage B13). Der Kläger hielt die Abberufung für unwirksam. Nach Verhandlungen, die schon im April 2016 begonnen hatten, schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 (siehe Anlage K10/B4). In der Präambel heißt es bezogen auf den Kläger u.a.: „Sein Geschäftsführeramt endete am 12.5.2016. Mit der vorliegenden Aufhebungsvereinbarung regeln die Parteien die Abwicklung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses […]“. Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien im ersten Rechtszug auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Der Aufsichtsratsbeschluss über den Widerruf der Bestellung am 12.5.2016 sei nicht aus formellen Gründen unwirksam. Eine Unwirksamkeit des Beschlusses folge auch nicht daraus, dass der Widerruf offenbar ohne sachlichen Grund erfolgt sei. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten habe am 9.5.2016 einen wirksamen Beschluss gefasst, wonach dem Kläger als Geschäftsführer der Beklagten das Vertrauen entzogen worden sei. Jedenfalls mit der Aufnahme von Verhandlungen zwischen dem Kläger und der Beklagten über die Beendigung des Amtes und des Geschäftsführeranstellungsvertrags sei eine schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses eingetreten, die dem zuständigen Organ überlassen müsse, dem Geschäftsführer das Vertrauen zu entziehen. Die Widerklage sei zulässig und begründet. Das Geschäftsführeramt des Klägers habe am 12.5.2016 geendet. Selbst bei Unwirksamkeit des Bestellungswiderrufs vom 12.5.2016 wäre die Organstellung jedenfalls aufgrund der Aufhebungsvereinbarung vom 27.5./29.5.2016 beendet. Im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Landgerichtsurteils verwiesen.

III.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Gesellschafterbeschluss über die Entziehung des Vertrauens am 9.5.2016 gefasst worden sei und bei dem Widerrufsbeschluss vom 12.5.2016 bereits vorgelegen habe. Einen Vertrauensentzug durch die L. Z. GmbH habe es nie gegeben. Den beiden Geschäftsführern jener Gesellschaft sei der vom Oberbürgermeister B. vorformulierte Beschluss über den „Vertrauensentzug“ lediglich zur Unterzeichnung vorgelegt worden, ohne dass diese sich inhaltlich damit befasst hätten, geschweige denn Gedanken über die Gründe und die Berechtigung eines „Vertrauensentzugs“ gemacht hätten. Der Gesellschafterbeschluss vom 9.5.2016 sei aus formellen Gründen nichtig. Das Landgericht habe außerdem die sachliche Berechtigung dieses Beschlusses anhand ungeeigneter Kriterien und damit rechtsfehlerhaft beurteilt. Die Widerklage sei unbegründet. Das Geschäftsführeramt sei weder durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 12.5.2016 noch durch die Aufhebungsvereinbarung vom 27.5./ 29.5.2016 beendet worden. Die Vereinbarung betreffe nur das Anstellungsverhältnis. Die bereits erfolgte Amtsbeendigung habe die „Vertragsgrundlage“ der Aufhebungsvereinbarung gebildet und sei nicht erneut Vertragsinhalt gewesen. Der Kläger habe stets in Abrede gestellt, dass der Bestellungswiderruf zu Recht erfolgt sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 26.11.2018, Az.: 7 O 3/18 KfH, wie folgt zu erkennen:

1. Es wird festgestellt, dass der Widerruf der Bestellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten durch Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten vom 12.5.2016 unwirksam ist.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. Die Berufung sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Klageabweisung richte, und im Übrigen unbegründet.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens beider Seiten wird auf die Berufungsschriftsätze verwiesen.

B.

I.

Die Berufung ist zulässig. Die gegen die Zulässigkeit gerichteten Angriffe der Beklagten haben keinen Erfolg. Die (geringen) Anforderungen an die Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO sind gewahrt.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat die Feststellungsklage des Klägers mit Recht abgewiesen und auch der Widerklage der Beklagten zutreffend stattgegeben.

1. Feststellungsklage

Die Feststellungsklage des Klägers ist bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

a) Die Unzulässigkeit ergibt sich daraus, dass ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nicht besteht.

aa) Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist nur gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW 2015, 873 Rn. 29; siehe auch BeckOK ZPO/Bacher, 34. Ed. 1.9.2019, § 256 Rn. 17).

bb) Danach fehlt hier das Feststellungsinteresse. Der Kläger beruft sich darauf, dass er mit der Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufsbeschlusses vom 12.5.2016 bis zum ordnungsgemäßen Ablauf seiner Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 31.12.2020 wieder Mitglied der Geschäftsführung der Beklagten sei (vgl. zur Gestaltungswirkung einer Feststellung MüKoAktG/Spindler, 5. Aufl. 2019, § 84 Rn. 146b; siehe auch § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG). Die zwischen den Parteien abgeschlossene Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 ist aber dahin auszulegen, dass die Parteien sich auf eine dauerhafte Beendigung des Geschäftsführeramts des Klägers zum 12.5.2016 geeinigt haben und der Kläger insoweit keine Rechte mehr geltend machen kann. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob der Widerrufsbeschluss vom 12.5.2016 unwirksam ist.

(1) Aufhebungsverträge sind wie andere Verträge nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Zunächst ist vom Wortlaut der Vereinbarung auszugehen. Neben dem Wortlaut sind die Begleitumstände, die Entstehungsgeschichte und der Zweck des Aufhebungsvertrages bzw. seiner Regelungen, die bestehende Interessenlage, Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen (vgl. Ehrich in: Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009, Teil 2 Inhalt und Auslegung von Aufhebungsverträgen, Rn. 1; siehe ferner BAG NZA-RR 2006, 582 Rn. 27; LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 25.11.2013 – 5 Sa 330/13 –, BeckRS 2014, 66092; zur Auslegung eines Vergleichs jurisPK-BGB/Bork, 8. Aufl. 2017, § 779 Rn. 8; BeckOK BGB/R. Fischer, 51. Ed. 1.8.2018, § 779 Rn. 30 f.; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 779 Rn. 12). In einem Aufhebungsvertrag wollen die Parteien in der Regel das Arbeitsverhältnis abschließend bereinigen und alle Ansprüche erledigen, gleichgültig, ob sie an diese dachten oder nicht (vgl. BAG NZA 2004, 554, 555; NZA 2004, 1097, 1098).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Aufhebungsvereinbarung vom 27./ 29.5.2016 in einer Gesamtschau aller Umstände dahin auszulegen, dass der Kläger keine Rechte bezüglich seiner Geschäftsführerstellung mehr geltend machen kann. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck der getroffenen Regelungen, insbesondere aus Nr. 18 der Aufhebungsvereinbarung.

Zwar heißt es in der Präambel, dass die Parteien mit der Aufhebungsvereinbarung die Abwicklung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses regeln. Von der organschaftlichen Bestellung ist der schuldrechtliche Anstellungsvertrag des Geschäftsführungsmitglieds zu unterscheiden. Er regelt den genauen Umfang seiner Leistungspflichten sowie die Gegenleistung der Gesellschaft. Trotz der dogmatischen Trennung stehen Bestellung und Anstellung jedoch in einem engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang (vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 84 Rn. 7). Wird nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG die Bestellung zum Vorstands- bzw. Geschäftsführungsmitglieds widerrufen, so hat dies zwangsläufig Wirkungen für den Anstellungsvertrag. Ohne die Organstellung hat der Anstellungsvertrag seine eigentliche Bedeutung verloren. Umgekehrt ist auch die Organstellung ohne Anstellungsvertrag nicht sinnvoll. Deshalb schließt eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages im Zweifel den Widerruf der Bestellung ein und umgekehrt (vgl. MüKoAktG/Spindler, 5. Aufl. 2019, § 84 Rn. 163).

Vor diesem Hintergrund sprechen bereits die weiteren Regelungen in der Präambel dafür, dass es bei der Beendigung des Geschäftsführeramts zum 12.5.2016 bleiben sollte. Die Beendigung des Geschäftsführeramts am 12.5.2016 wird im ersten Absatz ausdrücklich festgehalten. Zwar entspricht dies zunächst nur der Regelung des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG, die vorliegend gemäß § 31 Abs. 1 MitBestG anwendbar ist. Anschließend folgt in der Präambel aber der bereits angesprochene Satz über die Abwicklung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Damit sind beide Elemente der Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beklagte im Sinne einer Beendigung angesprochen. Da eine Organstellung ohne Anstellungsvertrag – wie ausgeführt – nicht sinnvoll ist, spricht dies dafür, dass die Beziehungen zwischen den Parteien umfassend beendet werden sollten. Dies wird durch den zweiten Absatz der Präambel bestätigt. Danach sollte der Kläger weitere Ämter, die er im Interesse der Beklagten übernommen hat, niederlegen (vgl. dazu den Klägervortrag Bl. 44 mit Anl. K9; siehe zur auch Auslegung von Abfindungsvergleichen BAG NZA 2000, 1097, 1101; BeckOGK/J. F. Hoffmann, 1.9.2019, § 779 BGB Rn. 75; MüKoBGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, § 779 Rn. 49). Eine entsprechende Pflicht aus dem Anstellungsvertrag steht dieser Auslegung nicht entgegen.

Der Wille der Parteien, ihre rechtlichen Beziehungen insgesamt dauerhaft zu beenden, wird durch die auf die Präambel folgenden Regelungen der Aufhebungsvereinbarung in verschiedener Weise bestätigt. Entsprechend der Präambel wurde das Dienstverhältnis zwischen den Parteien einvernehmlich zum 31.12.2016 beendet (siehe Nr. 1) und der Kläger gleichzeitig bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses unwiderruflich freigestellt (siehe Nr. 2). Für den Verlust seines Arbeitsplatzes wurde zugunsten des Klägers eine Abfindung von 1,6 Mio. Euro vereinbart (siehe Nr. 3). Arbeitsplatz geht über den Anstellungsvertrag hinaus und umfasst als Oberbegriff auch die Organstellung. Mit der laufenden Vergütung aus dem endenden Anstellungsverhältnis sollte die Tätigkeit des Klägers in allen Ämtern, die er als Vertreter der Beklagten oder verbundener Unternehmen wahrgenommen hat, abgegolten sein (siehe Nr. 5). Ferner sollte die bestehende D…-Versicherung (nur) bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt aufrechterhalten bleiben (siehe Nr. 10). Auch die Regelungen über ein auszustellendes Endzeugnis (Nr. 11) und über Rückgabeverpflichtungen des Klägers (siehe Nr. 13) bestätigen den abschließenden Charakter der Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 und beziehen sich nicht nur auf den Anstellungsvertrag, sondern auf das Rechtsverhältnis insgesamt.

Die umfassende Beendigungswirkung der Aufhebungsvereinbarung kommt darüber hinaus in der Erledigungsklausel unter Nr. 18 zum Ausdruck, die in der Senatsverhandlung vom 29.10.2019 ausdrücklich erörtert wurde. Dort ist einleitend geregelt: „Mit Abschluss und der Erfüllung der vorliegenden Vereinbarung sind sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt, soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist.“ Davon ist auch das Recht des Klägers umfasst, sich gegen den Widerruf seiner Geschäftsführerbestellung mit dem Aufsichtsratsbeschluss vom 12.5.2016 zu wenden. Denn es handelt sich dabei um ein Recht, das in Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis bzw. dessen Beendigung steht. Unter die Ausnahmen, die bei Nr. 18 ausdrücklich aufgeführt sind (vor allem Ansprüche aus betrieblicher Altersvorsorge, siehe dazu näher Nr. 14 der Aufhebungsvereinbarung), fällt dieses Recht nicht.

Der Kläger hält dieser Auslegung ohne Erfolg entgegen, in einem Entwurf der Aufhebungsvereinbarung von Anfang April 2016, der von dem vom Kläger eingeschalteten Rechtsanwalt Dr. R. stammte, habe die Präambel noch ausdrücklich die folgenden Regelungen enthalten: „Der Geschäftsführer soll nunmehr einvernehmlich aus den Diensten des Unternehmens Ausscheiden. Der Geschäftsführer wird hierzu mit Wirkung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrages sein Amt als Geschäftsführer niederlegenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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.“ Der Kläger macht geltend, aus dem Fehlen dieser Regelungen in der Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 sei zu schließen, dass bezüglich des Geschäftsführeramts nichts vereinbart werden sollte. Dieser Schluss ist jedoch unzulässig. Denn zwischenzeitlich war der Widerrufsbeschluss vom 12.5.2016 ergangen. Ende Mai 2016 bestand daher keine Notwendigkeit mehr, zusätzlich noch eine Niederlegung des Geschäftsführeramts zu regeln. Außerdem wird die Beendigung des Geschäftsführeramts in der Präambel nun – wie bereits erwähnt – als feststehend aufgeführt. Ein geheimer Vorbehalt des Klägers, den Widerrufsbeschluss vom 12.5.2016 später anfechten zu wollen, ist im Übrigen gemäß § 116 Satz 1 BGB unbeachtlich.

(3) Die vorstehende Auslegung der Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 knüpft an den Wortlaut des Vertrags und die Begleitumstände an und gilt unabhängig davon, ob die dauerhafte Beendigung der Organstellung ausdrücklich Thema der Verhandlungen zwischen den Parteien war – was der Kläger bestreitet – und ob der Kläger seine Abberufung als ungerecht und den behaupteten Vertrauensentzug als ungerechtfertigt bzw. vorgeschoben bewertet hat. Einer Beweisaufnahme zu dem entsprechenden Parteivortrag bedarf es daher nicht (siehe das Klägervorbringen mit Beweisantritt RA Dr. R. Bl. 43 f., 83 f., ergänzend die Erklärung von Dr. R. vom 17.5.2018, Bl. 98 f.). Ob eine Vereinbarung über die dauerhafte Beendigung des Geschäftsführeramts auch in getroffenen Absprachen über die interne und externe Kommunikation des Ausscheidens des Klägers liegt (vgl. Bl. 24 f., 44), der Kläger mit seiner Klage rechtsmissbräuchliche Ziele verfolgt (vgl. Bl. 27 f., 45 f.) oder hinsichtlich der vom Kläger verfolgten Rechte zwischenzeitlich Verwirkung eingetreten ist (vgl. Bl. 37, 53 f.), kann offenbleiben.

b) Im Übrigen ist die Feststellungsklage auch unbegründet. Aus den vorgenannten Gründen steht dem Kläger nach dem Abschluss der Abfindungsvereinbarung vom 27./29.5.2016 nicht mehr das Recht zu, sich auf eine Unwirksamkeit des Widerrufsbeschlusses des Aufsichtsrats vom 12.5.2016 berufen. Auf die vom Kläger geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe kommt es daher nicht an.

2. Die Widerklage hingegen ist zulässig und begründet.

a) Die Widerklage stellt keine bloße Negation der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage dar, was zur Unzulässigkeit führen könnte (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 Rn. 7d). Die Feststellungsklage bezieht sich nur auf die Frage der Unwirksamkeit des Widerrufsbeschlusses vom 12.5.2016, während die Widerklage die Frage der Beendigung des Geschäftsführeramts zum 12.5.2016 betrifft, bei der es nicht zwingend auf die Unwirksamkeit des Widerrufsbeschlusses ankommt (siehe oben).

b) Die Widerklage ist auch begründet. Das Landgericht hat mit Recht festgestellt, dass das Geschäftsführeramt des Klägers bei der Beklagten am 12.5.2016 geendet hat. Dies folgt wie ausgeführt aus dem Aufsichtsratsbeschluss vom 12.5.2016 (vgl. § 84 Abs.3 Satz 4 AktG, § 31 Abs. 1 MitbestG) in Verbindung mit der Aufhebungsvereinbarung vom 27./29.5.2016.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO. Es ist kein Grund gegeben, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Das Urteil beruht auf einer Würdigung des vorliegenden Einzelfalls.

OLG Stuttart, Beschluss vom 11.03.2019 – 8 W 49/19

§ 85 AktG, § 29 BGB, § 375 FamFG, RpflG § 3, RpflG § 17

Die Notvorstandsbestellung für eine Genossenschaft ist gem. § 17 Nr. 2 RpflG dem Richter vorbehalten. Eine Bestellung durch den Rechtspfleger ist unwirksam und im Beschwerdeverfahren ohne inhaltliche Prüfung aufzuheben.

Gründe

I. Sachverhalt

Der Antragsteller erstrebt die gerichtliche Bestellung eines Notvorstands für … [eine] Genossenschaft.

… Gemäß § 18 Abs. 1 der Satzung … besteht der Vorstand der Genossenschaft aus mindestens drei Mitgliedern. Zur Vertretung nach außen berechtigt sind gem. § 15 Abs. 1 der Satzung zwei Vorstandsmitglieder oder ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen.

Mit der Antragsschrift hat die durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats vertretene Genossenschaft dargelegt, dass das einzige hauptamtliche Vorstandsmitglied das Amt niedergelegt habe. Die beiden verbliebenen – nebenamtlichen – Vorstandsmitglieder seien wegen ihrer anderen beruflichen Aufgaben nicht in der Lage, die Genossenschaft zu führen. Beantragt wurde die Bestellung des Prokuristen X, zu der dieser sein Einverständnis erklärt hat.

Das AG hat mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 20.12.2018 den Antrag zurückgewiesen … [Die Beschwerde hatte Erfolg.]

II. Gründe

Die Beschwerde … führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, weil der Beschluss von der funktionell unzuständigen Rechtspflegerin erlassen wurde.

1. Literatur und Rechtsprechung

Die Notvorstandsbestellung ist im Genossenschaftsgesetz nicht geregelt. Einigkeit besteht im Ausgangspunkt darüber, dass es sich insoweit um eine Regelungslücke handelt, die durch analoge Anwendung einer der in Betracht kommenden Vorschriften (der vereinsrechtliche § 29 BGB einerseits, bzw. der aktienrechtliche § 85 AktG ) geschlossen werden muss.

Dabei führt die Anwendung von § 29 BGB über § 3 Nr. 1 lit. a) RpflG zur funktionellen Rechtspflegerzuständigkeit, während für Notvorstandsbestellungen nach § 85 AktG über die Normenkette §§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG , 375 Nr. 3 FamFG der Richter zuständig ist. Nichts Anderes kann bei einer analogen Anwendung dieser Vorschrift gelten.

Hiervon ausgehend, finden sich in der Rechtsprechung vereinzelte Stellungnahmen (durchweg obiter dicta), während die gesellschafts- bzw. registerrechtliche Literatur sich zwar positioniert, ohne aber näher auszuführen, auf welchem rechtlichen Fundament die eine bzw. die andere Vorschrift für analogiefähig gehalten wird.

a) Das AG hat sich für die Annahme der Rechtspflegerzuständigkeit auf den Beschluss des BGH vom 26.10.1955 (BGH v. 26.10.1955 – VI ZR 90/54 ; obiter dictum in Rz. 51 juris) gestützt.

Der Beschluss des BayObLG vom 7.10.1980 (BayObLG v. 7.10.1980 – BReg. 1 Z 24/80 ) erklärt zum einen § 29 BGB auch nur obiter dictum für analog anwendbar, zum anderen betrifft die Entscheidung die Notgeschäftsführerbestellung bei einer GmbH.

b) In der Literatur sprechen sich z.B. Beuthien, 6. Aufl., § 36 GenG Rz. 6 (betreffend den Aufsichtsrat einer Genossenschaft), Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl., Rz. 1898, oder Ellenberger in Palandt, 78. Aufl., § 29 BGB Rz. 1, ebenfalls für die analoge Anwendung von § 29 BGB aus.

Andere BGB-Kommentatoren votieren pauschal für die analoge Anwendbarkeit von § 29 BGB auf alle Körperschaften des Privatrechts, soweit keine Sondervorschriften bestehen (so etwa Otto in juris-PK BGB, 8. Aufl., § 29 BGB Rz. 2 oder Weick in Staudinger, 2005, § 29 BGB Rz. 3).

c) Für eine analoge Anwendung von § 85 AktG plädieren etwa Gätsch in Beck’sches Hdb. der Genossenschaft, § 5 Rz. 108; Müller, 1996, § 36 GenG Rz. 3d (betreffend den Aufsichtsrat), Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, 4. Aufl., § 40 GenG Rz. 10 …

d) Sonderfälle sind Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rz. 6, aber auch Keßler in Berliner Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 3. Aufl., § 9 GenG Rz. 11, die eine analoge Anwendung beider in Betracht kommender Vorschriften vertreten.

Das genossenschaftsrechtliche Standardwerk Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff hält in seiner 38. Aufl. einerseits für den Notvorstand § 29 BGB für analog anwendbar (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 24 GenG Rz. 19), andererseits für den Notaufsichtsrat § 85 AktG (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 36 GenG Rz. 21).

2. Stellungnahme: § 85 AktG

Vor dem Hintergrund der o.g. gespaltenen Zuständigkeit führt zunächst einmal ein analoges Heranziehen beider Vorschriften – wie etwa von Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rz. 6, vertreten – zu keinem klaren Rechtsanwendungsbefehl für den Rechtsanwender.

Engt man die zu klärende rechtliche Frage somit darauf ein, ob § 29 BGB oder § 85 AktG analog anzuwenden ist, so teilt der Senat die Einschätzung der Beschwerde, dass die besseren Argumente für die Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschrift sprechen.

a) Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von AG und Genossenschaft (es handelt sich u.a. jeweils um körperschaftlich organisierte Verbände mit zudem ganz ähnlicher – dreistufiger:  


Versammlung, Vorstand, Aufsichtsrat – Organstruktur) ist § 85 AktG die speziellere und sachnähere Vorschrift.

b) Weiterhin ist darauf zu verweisen, dass § 85 AktG erst mit Wirkung ab 1966 in das AktG eingefügt wurde, so dass der BGH in der Entscheidung von 1955 keinen Anlass und keine Möglichkeit hatte, sich mit diesem Paragraphen zu befassen, zumal die Vorgängerschrift von 1937 ohnehin eng an § 29 BGB angelehnt war (Fleischer in Spindler/Stilz, 3. Aufl., § 85 AktG Rz. 2, dort Fn. 2) und sich somit die Frage wegen Regelungsparallelität nicht in derselben Schärfe stellte wie jetzt.

Dass bei Regelungslücken im Genossenschaftsrecht durchaus Aktienrecht analog zur Anwendung kommen kann, ergibt sich dabei sogar bereits aus dem Leitsatz der Entscheidung von 1955, der für die Prüfung der Nichtigkeit einer genossenschaftlichen Beschlussfassung § 195 Nr. 1 AktG analog heranzieht.

Bei dieser Sachlage liegt somit nahe, jedenfalls heute nicht mehr auf § 29 BGB zu rekurrieren, sondern auf den – wie gesagt spezielleren – § 85 AktG .

3. Ergebnis: Unwirksamkeit

Die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 RpflG somit unwirksame Entscheidung der Rechtspflegerin (eine Zuweisung durch den Richter gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 RpflG ist nicht aktenkundig) ist im Rechtsbehelfsverfahren aufzuheben, ohne dass es auf ihre inhaltliche Richtigkeit ankäme (BGH v. 2.6.2005 – IX ZB 287/03 ). Dass es bei einer unwirksamen Erstentscheidung an einer gesetzlichen Grundlage für ein Rechtsmittelverfahren fehlt (so BGH v. 2.6.2005 – IX ZB 287/03 , Rz. 7 juris), gilt im Anwendungsbereich von § 69 FamFG gleichermaßen. …