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Entscheidungen des OLG Thüringen

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 18.09.2019 – 2 U 96/19

AktG §§ 249 Abs. 1 Satz 1, 246 Abs. 1, 243 ff. , 253 Abs. 1 Satz 2, 256 Abs. 5; HGB §§ 249, 252, 266 Abs. 3 B Nr. 3; GmbHG § 16 Abs. 1; ZPO §§ 265 Abs. 1 Satz 1, 167; BGB 187, 188

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 27.12.2018, Az. 1 HK O 46/11, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit einer Reihe von Beschlüssen, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 20.04.2011 gefasst wurden.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die angefochtenen Beschlüsse  antragsgemäß für nichtig erklärt. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung trägt die Beklagte vor:

Es seien Verkündungsmängel gegeben, die zur Aufhebung des angegriffenen Urteils führten. ln der mündlichen Verhandlung vom 01.11.2018 sei Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 13.12.2018 anberaumt worden und das Urteil sei überraschenderweise ohne Ankündigung/Bekanntgabe einer Verlegung des Verkündungstermins am 27.12.2018 verkündet worden. Damit habe das Landgericht gegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO und gegen § 169 Absatz 1 Satz 1 GVG verstoßen.

Der Kläger habe die Anfechtungsfrist nicht eingehalten. Die einmonatige Anfechtungsfrist sei um 3 Tage überschritten worden. Der Kläger habe keinerlei zwingende Umstände vorgebracht, die die Fristüberschreitung rechtfertigen könnten. Daher habe das Landgericht die Anfechtungsklage abweisen müssen.

Die vom Landgericht angenommene Auskunfts-/lnformationsverletzung und die Nichtigkeit der Jahresabschlüsse seien nicht gegeben.

Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger Geheimhaltungsinteressen, so dass ihm nicht alle Fragen beantwortet werden müssten. Da der Kläger erst wenige Stunden vor der Gesellschafterversammlung einen Fragenkatalog mit 31 Fragen vorgelegt habe, hätten diese wegen der fehlenden Vorbereitungszeit und wegen der Länge/des Umfanges der Beantwortung objektiv in der Gesellschafterversammlung nicht beantwortet werden können.

Der Kläger habe den Fragenkatalog lediglich rechtsmissbräuchlich aufgestellt, um einen Beschlussmangel zu konstruieren. Diesen Vortrag habe das Landgericht nicht berücksichtigt, so dass es den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.

Die Beklagte sei nicht zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet gewesen, da die zu Grunde liegende Teilgewinnabführungserklärung unwirksam/nichtig sei. Falls der Senat diesen Punkt als entscheidungserheblich ansehe, sei das Verfahren auszusetzen. Zudem habe der behauptete Bilanzfehler die Bilanz nicht wesentlich beeinträchtigt. Der Kläger habe hierzu nichts vorgetragen. Auch diesen Vortrag der Beklagten habe das Landgericht nicht berücksichtigt und damit den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 27.12.2018, Az. 1 HK O 46/11, die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 27.12.2018, Az.1 HK O 46/11, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster lnstanz zurückzuverweisen;

3. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt;

die Berufung zurückzuweisen

Der Kläger trägt vor:

Verkündungsmängel stünden dem wirksamen Erlass eines Urteiles nur dann entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen worden sei. Die fehlende Unterrichtung der Parteien über die Verlegung des Verkündungstermins beeinträchtige die Wirksamkeit der Urteilsverkündung nicht. Ausweislich des Protokolls der öffentlichen Sitzung des Landgerichts vom 27.12.2018 sei das Urteil ordnungsgemäß unter Wahrung der Öffentlichkeit verkündet worden. Zudem könne ein Verfahrensfehler nur dann relevant werden, soweit die Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhe, was nur dann der Fall sei, wenn der Rechtsmittelführer sachlich benachteiligt sei.

Die Anfechtungsfrist sei eingehalten. Die Anfechtungsfrist habe erst mit Erhalt des Protokolls der Gesellschafterversammlung am 03.05.2011 zu laufen begonnen. Der Kläger habe zwingend einer anwaltlichen Beratung bedurft. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten, allein aus seiner Wahrnehmung heraus eine Anfechtungsklage zu initiieren, zumal innerhalb der Anfechtungsfrist alle Anfechtungsgründe vollständig vorgetragen werden müssten. Der Kläger habe die Beklagte unverzüglich zur Übersendung des Beschlussprotokolls aufgefordert. Wenn die Beklagte nicht dafür Sorge trage, dass der Kläger die für ihn als Gesellschafter maßgeblichen und notwendigen Informationen betreffend die Beschlussfassung erhalte, könne sie sich nicht darauf berufen, dass der Kläger das Verfahren mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung betreiben müsse. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Anfechtungsfrist am Tag der Gesellschafterversammlung zu laufen begonnen habe, sei die Klageerhebung rechtzeitig gewesen. Das Maß der allenfalls marginalen Überschreitung sei im Lichte der konkreten Umstände betreffend den Zeitpunkt der Klageerhebung zu bewerten. Je größer die Überschreitung der Monatsfrist sei, desto schwerwiegender müssten die Umstände betreffend den Zeitpunkt der Klageerhebung sein. Die Verzögerung der Übersendung des Protokolls und die Komplexität der Beschlussgegenstände sowie der die Beschlussmängel tragenden Gründe rechtfertigten die Überschreitung der Monatsfrist. Um die streitgegenständlichen Unrichtigkeiten aufzudecken und fundiert darstellen zu können, sei die Erstellung aufwändiger Analysen und eine diesbezügliche Beratung notwendig gewesen. Bei der Erstellung der Vergleichsdaten mit der PRO Land Agrar GmbH Nägelstedt sei der Kläger auf die entsprechenden Daten durch die Zuarbeit des dortigen Geschäftsführers angewiesen gewesen, was ebenfalls einen weiteren Zeitaufwand bedurft habe. Dennoch sei die Klage noch innerhalb der Monatsfrist nach Durchführung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschafterversammlung
gefertigt und durch Postversand beim Landgericht eingereicht worden.

Richtigerweise gehe das Landgericht davon aus, dass sämtliche Beschlussfassungen wegen der Verweigerung der Auskünfte zu den Fragestellungen des Klägers anfechtbar seien. Die Jahresabschlüsse seien aber auch wegen Verstößen gegen Bewertungsvorschriften nichtig. Durch die Unterlassung der Bildung von Rückstellungen betreffend die Verpflichtungen der Beklagten auf Teilgewinnabführung an die Pro Max Agrar GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
sei die Ertragslage der Beklagten vorsätzlich unrichtig wiedergegeben worden.

Aufgrund der zum Zeitpunkt der Erstellung der Jahresabschlüsse vorliegenden gerichtlichen Bestätigungen habe die Beklagte unter keinen Umständen davon ausgehen können, dass die Ansprüche auf Teilgewinnabführung nicht bestünden und auch in Bezug auf die Erlöse sei die Ertragslage der Beklagten vorsätzlich unrichtig wiedergegeben worden.

Dies stehe in einem engen Zusammenhang mit der Verlagerung von Gewinn- und Geschäftschancen der Beklagten auf Parallelgesellschaften.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die streitgegenständlichen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20.04.2011 sind weder anfechtbar noch nichtig.

1.

Es verhilft der Berufung allerdings nicht schon zum Erfolg, dass die Beklagte geltend macht, das angefochtene Urteil sei verfahrensfehlerhaft verkündet worden.

a) ln der mündlichen Verhandlung am 01.11.2018 hat das Landgericht Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 13.12.2018 bestimmt (Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift vom 01.11.2018, Seite 2, Blatt 599 RS der Akte). Tatsächlich wurde das Urteil aber am 27.12.2018 verkündet (Verkündungsprotokoll vom 27.12.2018, Blatt 609 der Akte).

Der Gerichtsakte lässt sich weder eine Verlegung des ursprünglich bestimmten Verkündungstermines noch eine Bekanntmachung gegenüber den Parteien entnehmen. Dies führt aber weder zur Unwirksamkeit des Urteils, noch zu dessen Aufhebung.

aa) Das Urteil ist wirksam, weil die Mindestanforderungen der Verlautbarung gewahrt wurden.

Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung vom Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien vom Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass aus Gründen der Rechtssicherheit nicht jeder Verkündungsmangel dazu führen kann, ein Urteil als bloßes Schein- oder Nichturteil einzuordnen, das als solches nicht in Rechtskraft erwachsen kann und dessen Nichtexistenz somit auch noch nach vielen Jahren unabhängig von Rechtsmittelfristen geltend gemacht werden könnte (BGH, Beschluss vom 05. Dezember 2017 – Vlll ZR 204/16 -, Rn. 7, juris).

Ausweislich des Verkündungsprotokolles hat das Landgericht das Urteil am 27.12.2018 bewusst verkündet. Der Erlass und der Inhalt des verkündeten Urteils wurde den Parteien sodann durch Zustellung förmlich bekannt gemacht, wie sich aus den Empfangsbekenntnissen der Prozessbevollmächtigten ergibt (Blatt 615, a, b der Akte).

bb) Eine Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht wegen des Verfahrensmangels kommt gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann in Betracht, wenn das Urteil auf dem Verkündungsmangel beruht oder wenigstens beruhen kann (Zöller – Feskorn, ZPO, 32. A., § 310 ZPO, Rn. 9; BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 37/03 -, Rn. 12, juris). Hierfür ergibt sich aus dem Berufungsvortrag nichts.

b) Es ist nicht festzustellen, dass bei der Verkündung der Entscheidung die Öffentlichkeit nicht gewahrt wurde.

aa) Gemäß § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Urteilsverkündung öffentlich.

Auch im Falle eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Verkündung des Urteils in öffentlicher Sitzung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO; § 169 Satz 1 GVG) handelte es sich bei dem verkündeten Urteil nicht um ein Scheinurteil. Vielmehr läge auch dann nur ein solcher Verkündungsmangel vor, der die Mindestanforderungen an das Existentwerden des Urteils nicht in Frage stellt (BGH, Beschluss vom 05. Dezember 2017 – Vlll ZR 204/16 -, Rn. 10, juris). Verstöße gegen die Öffentlichkeit können aber auf Antrag unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreites führen (Zöller – Lückemann, aaO, § 169 GVG, Rn. 12).

bb) Es liegt kein Verstoß gegen die Wahrung der Öffentlichkeit bei der Urteilsverkündung vor.

Die Urteilsverkündung gehört zu den Förmlichkeiten des Verfahrens, die zu protokollieren sind, § 160 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 7 ZPO. Das Verkündungsprotokollweist die Verkündung in öffentlicher Sitzung des Landgerichtes aus. Dagegen ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig, § 165 ZPO. Danach oblag es der Beklagten, mit einem entsprechenden Beweisantritt Tatsachen vorzutragen, die mit hinreichender Sicherheit in objektiver und subjektiver Hinsicht die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass das Protokoll im Sinne des § 165 Satz 2 ZPO gefälscht ist (BGH, Beschluss vom 03. März 2004 – Vlll ZB 121/03 -, Rn. 13, juris). Hierfür ergibt sich aus der Berufung nichts.

Öffentlichkeit im Sinne des § 169 Abs. 1 GVG ist die Saalöffentlichkeit (Zöller – Lückemann, aaO, § 169 GVG, Rn. 2), deren Gewährleistung durch das Protokoll dokumentiert ist. Dass niemand von den Parteien anwesend war, ist für die Wirksamkeit der Verkündung unschädlich, wie sich auch aus § 311 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergibt (vgl. a. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 08. Juni 2004 – 2 W 29/04 -, Rn. 14, juris). Darüber hinaus käme eine Aufhebung und Zurückverweisung nur in Betracht, wenn die Entscheidung auf dem Verstoß beruht oder zumindest beruhen kann. Auch hierfür ergibt sich aus dem Berufungsvortrag nichts.

2.

Die streitgegenständlichen Beschlüsse mussten nach dem Leitbild zur Anfechtungsfrist, welches sich aus § 246 Abs. 1 AktG ergibt, rechtzeitig angefochten werden, um Anfechtungsgründe erfolgreich geltend machen zu können. Da die Anfechtungsgründe vorliegend aber verspätet klageweise geltend gemacht wurden, ist die Klage als Anfechtungsklage unbegründet.

a) Das GmbHG enthält keine eigenständige Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen sind. Soweit danach Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mangelhaft sind, können sie durch die kassatorisch wirkende Anfechtungsklage beseitigt werden (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – ll ZR 187/06 -, Rn. 22, juris). Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH – wie es die Beklagte zur Zeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung am 20.04.2011 war – sind daher entsprechend § 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung oder unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen anfechtbar (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, GmbHG, 21. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 81).

b) Das Erfordernis, eine – fristgebundene – Anfechtungsklage zu erheben, setzt die Feststellung eines bestimmten Beschlussergebnisses voraus, das im Klagewege „kassiert“ werden soll, bis dahin aber vorläufig wirksam und für alle Beteiligten verbindlich ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – ll ZR 187/06 -, Rn. 22, juris). Diese Voraussetzung ist hier gegeben; die streitgegenständlichen Beschlüsse wurden in der Gesellschafterversammlung am 20.04.2011 festgestellt.

aa) Wenn ein bestimmtes Beschlussergebnis vom Versammlungsleiter festgestellt worden ist, muss der Beschluss mit diesem Beschlussergebnis als vorläufig verbindlich gelten, so dass er nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 1988 – ll ZR 308/87 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – ll ZR 187/06 -, Rn. 22, juris), wenn er nicht an Nichtigkeitsgründen leidet. Die Feststellung eines Beschlussergebnisses erfordert ein förmliches Festhalten desselben, durch das die Unsicherheit darüber beseitigt werden soll, ob ein wirksamer Beschluss gefasst wurde. Erfüllt ist diese Voraussetzung stets, wenn ein Versammlungsleiter diese Feststellung trifft. Ein förmliches Festhalten ist aber auch auf andere Weise möglich, soweit das Ziel, Unsicherheit über die Fassung eines Beschlusses zu beseitigen, erreicht wird (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – ll ZR 187/06 -, Rn. 24, juris).

bb) Dass die angegriffenen Beschlüsse auf der Gesellschafterversammlung am 20.04.2011 gefasst wurden, wurde durch den einstimmig zum Versammlungsleiter gewählten Herrn Heinz förmlich festgestellt. Aus dem vorgelegten Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage 82, Blatt 39 – 41 der Akte) ergibt sich, dass der Versammlungsleiter die jeweiligen Beschlüsse verlas, zur Abstimmung stellte, dann die Stimmabgabe und abschließend die Zustimmung zu dem jeweiligen Beschluss feststellte.

Eine vorläufig verbindliche Feststellung des Abstimmungsergebnisses liegt vor, wenn ein mit entsprechender Kompetenz ausgestatteter Versammlungsleiter tätig war, die entsprechende Feststellung getroffen und den an der Abstimmung Beteiligten zur Kenntnis gebracht hat. Die Kompetenz zur verbindlichen Feststellung bedarf entweder der Grundlage in der Satzung oder des allseitigen Einverständnisses der anwesenden Gesellschafter bzw. ihrer Vertreter. Ein derartiges Einverständnis ist u.a. anzunehmen, wenn der Versammlungsleiter im Einverständnis der anwesenden Gesellschafter tätig wird und unwidersprochen die Feststellung vornimmt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 120; Lutter/Hommelhoff – Bayer, GmbHG, 19. Anh. § 47 GmbHG, Rn. 38). Dass der Versammlungsleiter die Beschlussfeststellung unwidersprochen vornahm, ergibt sich ebenfalls aus der vorgelegten Niederschrift, da keine Erklärungen der anwesenden Gesellschafter abgegeben wurden.

Zudem gibt es über das Ergebnis der Beschlussfassung auch keine Unklarheit. In dieser Situation sind die § 243ff. AktG auch ohne eine förmliche Beschlussfeststellung anzuwenden (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 120a,124; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 18. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 38). Wenn die Gesellschafter am Ende der Gesellschafterversammlung von einem bestimmten Beschlussergebnis übereinstimmend ausgegangen sind, so steht dies einer im Protokoll getroffenen Beschlussfeststellung gleich; dann ist der Gesellschafterbeschluss hinreichend bestimmt, so dass eine Anfechtungsklage möglich ist und nicht etwa eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zu erheben ist (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, Urteil vom 15. Mai 1996 – 9 U 185/05 -, Rn. 20, juris).

c) Der Kläger ist zur Anfechtung der streitgegenständlichen Beschlüsse befugt.

aa) Zur Anfechtung ist jeder Gesellschafter der GmbH befugt. Die Anfechtungsbefugnis ist eine materiell-rechtliche Voraussetzung für das mit der  Anfechtungsklage beantragte Gestaltungsurteil (Münchener Kommentar zum GmbHG – Wertenbruch, 3. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 248). Die Rechtsfolge der fehlenden Anfechtungsbefugnis ist die Unbegründetheit der Anfechtungsklage (BGH, Urteil vom 24. April 2006 – ll ZR 30/05 -, Rn. 15, juris).

bb) Die Gesellschaftereigenschaft beurteilt sich nach der Gesellschafterliste, § 16 Abs. 1 GmbHG, und muss zunächst im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben sein (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 136, 137). Dies ist der Fall. Die Klage wurde am 11.06.2011 erhoben (Blatt 24a der Akte). Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger Gesellschafter der Beklagten, wie sich an den Gesellschafterlisten vom 11.02.2009 und vom 25.06.2013 (Anlage 1a, Blatt 13 der Akte, und Anlagenkonvolut 86, Blatt 215 der Akte) ablesen lässt.

cc) Die Anfechtungsbefugnis muss noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen, da es für die Begründetheit der Klage auf diesen Zeitpunkt ankommt (Münchener Kommentar zum GmbHG – Wertenbruch, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 262; BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – ll ZR 287/63 -, Rn. 46, juris). Auch dies ist der Fall.

(1) Der Beschluss über den Ausschluss des Klägers vom 22.08.2013 wurde rechtskräftig für nichtig erklärt (Urteil des LG Mühlhausen vom 10.04.2014, Az. HK O 60/13; Urteil des Senats vom 07.01.2015, Az. 2 U 317/14; Beschluss des BGH vom 27.10.2015, Az. ll ZR 13/15).

(2) Darüber hinaus beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 29.12.2014 nochmals, den Kläger auszuschließen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen. Dieser Beschluss wurde mit Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 06.07.2017 (Az. HK O 9/15) für nichtig erklärt. Die Berufung der Beklagten ist unter dem Az. 2 U 492/17 vor dem Senat anhängig. Der Senat hat das Berufungsverfahren mit Beschluss vom 05.12.2018 wegen Vorgreiflichkeit bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Nichtzulassungsbeschwerden bzw. Revisionen in den Verfahren ll ZR 426/17 (Vorinstanz Thüringer OLG in Jena, 2 U 89/17) und ll ZR 175/18 (Vorinstanz Thüringer OLG in Jena, 2 U 79/15) ausgesetzt.

(2.1) Das Landgericht Mühlhausen hat mit einstweiligen Verfügungen vom 12.01.2015 (Az. HK O 2/15, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 04.02.2015, Blatt 127 – 129 der Akte) und vom 01.12.2015 (Az. HK O 81/15) jeweils der Beklagten geboten, den Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Ausschluss- und Einziehungsbeschlusses vom 29.12.2014 als Gesellschafter der Beklagten zu behandeln. Der Fortbestand der Anfechtungsbefugnis ergibt sich aber nicht schon aus diesen einstweiligen Verfügungen.

Die einstweilige Verfügung vom 01.12.2015 wurde durch das Urteil des Senats vom 24.08.2016, Az. 168/16, aufgehoben.

Das rechtliche Schicksal der einstweiligen Verfügung vom 12.01.2015 wurde nicht vorgetragen. Selbst wenn dieser Beschluss bestandskräftig und vollzogen sein sollte, bindet er den Senat aber nicht in Bezug auf die Feststellung der Anfechtungsbefugnis. Adressat dieses Gebotes ist nur die Beklagte und nicht das erkennende Gericht, welches ungeachtet der etwaigen Verpflichtung der Beklagten, den Kläger als Gesellschafter zu behandeln, über den materiell-rechtlichen Fortbestand der Anfechtungsbefugnis nach Recht und Gesetz zu entscheiden hat.

(2.2) Auch das Erfordernis, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, führt nicht zum Fortbestand der Anfechtungsbefugnis, wenn und falls der Kläger am 29.12.2014 materiell-rechtlich seine Gesellschafterstellung verloren hätte. Für die Wahrnehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss selbst ist zwar von der weiteren Rechtsinhaberschaft auszugehen, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – ll ZR 109/11 -, Rn. 24, juris; BGH, Urteil vom 22. März 2011 – ll ZR 229/09 -, Rn. 5ff., juris). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber gerade auf den Angriff gegen den Einziehungsbeschluss selbst. Die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes erfordert darüber hinaus nicht auch die Zubilligung des Fortbestandes der Anfechtungsbefugnis gegen sonstige Maßnahmen der Gesellschaft ohne ein darauf bezogenes und fortbestehendes Interesse des (ehemaligen) Gesellschafters. Kann der Gesellschafter kein solches Interesse geltend machen, kann der Rechtsstreit bis zur Klärung der Wirksamkeit seines Ausschlusses ausgesetzt werden.

(2.3) Auf die Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 29.12.2014 kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles aber deswegen nicht an, weil der Kläger jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 1 Satz 1 ZPO weiterhin zur Führung des Prozesses befugt ist.

Veräußert der Gesellschafter während des Prozesses seine Beteiligung, kann er gleichwohl den Anfechtungsprozess entsprechend § 265 ZPO weiterführen, wenn er daran ein rechtliches Interesse hat (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 137; Lutter/Hommelhoff – Bayer, GmbHG, 19. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 72; BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – ll ZR 287/63 -, Rn. 45, juris). Da die Anfechtungsbefugnis ein aus der Mitgliedschaft unmittelbar folgendes Verwaltungsrecht ist und nach dem Normzweck des § 265 Abs. 2 ZPO außer der verklagten Partei zumindest auch das Interesse des ursprünglichen Rechtsinhabers und Klägers an der Weiterführung des Prozesses geschützt werden soll, ist der Rechtsgedanke dieser Vorschrift gleichermaßen im GmbH-Recht wie im Aktienrecht auf den Fall der Veräußerung der Mitgliedschaft während des laufenden Prozesses anzuwenden. Die Vorschrift des § 265 Abs. 2 ZPO greift außer bei der freiwilligen Übertragung der im Streit befangenen Rechtsposition auch in den Fällen des unfreiwilligen Rechtsverlustes infolge gesetzlichen Forderungsübergangs, kraft Hoheitsakts oder eines Ausschlusses im Wege des „squeeze out“. Gesteht man dem Aktionär, der seine Rechtsposition freiwillig aufgibt, analog § 265 Abs. 2 ZPO das Recht zur Fortsetzung eines laufenden aktienrechtlichen Anfechtungsprozesses für den Fall zu, dass er hieran ein rechtliches Interesse hat, so muss ihm die entsprechende Berechtigung erst recht zustehen, wenn der betreffende Aktionär seine Rechtsstellung unfreiwillig, d.h. durch einen Eingriff von Außen in seine Aktionärsstellung, verliert (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2006 – ll ZR 46/05 -, Rn. 15, 16, juris). Ein dem entsprechender unfreiwilliger Verlust der Gesellschaftereigenschaft erfolgt auch im Falle des Zwangsausschlusses aus der GmbH.

Ein Interesse des Klägers an der Klärung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Beschlüsse besteht fort, weil der streitgegenständliche Inhalt der Jahresabschlüsse 2008 und 2009 mit dem Streit um die Bildung von Rückstellungen für die streitige Teilgewinnabführungsverpflichtung der Beklagten, die Zustimmungen zur Vortragung des Jahresüberschusses dieser Jahre und die Frage der Entlastung mit der Folge eines möglichen Ausschlusses von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft wegen bekannter oder erkennbarer Pflichtverletzungen durch Vorstand und Aufsichtsrat in diesen Jahren Einfluss auf den Wert des Gesellschaftsanteiles des Klägers und die diesem im Falle des Ausschlusses und der Einziehung zukommende Abfindung haben kann.

d) Die Anfechtungsklage ist unbegründet, weil die Anfechtungsgründe verspätet geltend gemacht wurden.

aa) Anfechtungsgründe sind nur zu berücksichtigen, wenn sie fristgerecht geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 – ll ZR 124/10 -, Rn. 16, juris).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH muss die Klage auf Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses mit aller dem klagenden Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben werden, wobei die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG – von eng begrenzten Ausnahmen abgesehen – als Maßstab gilt. Wird diese Frist überschritten, kommt es darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – ll ZR 82/93 -, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 18. April 2005 – ll ZR 151/03 -, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2009 – ll ZR 272/08 -, juris). Dass und welche zwingenden Gründe für die Überschreitung der Monatsfrist vorgelegen haben, hat der Anfechtungskläger substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 18. April 2005 – ll ZR 151/03 -, Rn. 13, Juris). Binnen der Anfechtungsfrist muss der den Teil des Klagegrundes bildende maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (BGH, Urteil vom 14. März 2005 – ll ZR 153/03 -, Rn. 17, juris), die Anfechtungsgrunde müssen also in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern in den Rechtsstreit eingeführt werden (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2009 – ll ZR 272/08 -, juris; BGH, Urteil vom 22.März 2011 – ll ZR 229/09 – Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – ll ZR 185/07 -, Rn. 34, juris). Welche rechtlichen Schlussfolgerungen der Kläger hieraus zieht, ist hingegen unerheblich (Scholz – Schmidt, GmbHG, 11. A., § 45 GmbHG, Rn. 145). Verspätet vorgetragene Gründe sind nur noch als Nichtigkeitsgründe beachtlich, die nicht nach § 242 AktG geheilt sind (BGH, Urteil vom 08. Februar 2011 – II ZR 206/08 -, Rn. 12, juris). Nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können daher nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden; die auf sie gestützte Klage wird abgewiesen, wenn sie bloß die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit des Beschlusses begründen (Schmid/Lutter – Schwab, AktG, 3. A., § 246 AktG, Rn. 15). Das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 24. April 2006 – ll ZR 30/05 -, Rn. 18, juris).

Die Wahrung der Anfechtungsfrist ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der klagenden Partei dazutun und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 – ll ZR 40/97 -, Rn. 11 , juris). Werden Anfechtungsgründe verspätet geltend gemacht, ist die Anfechtungsklage als unbegründet abzuweisen (BGH, Urteil vom 18. April 2005 – ll ZR 151/03 -, Rn. 7, juris).

bb) Die zwischenzeitlich erfolgte Umwandlung der Beklagten in eine AG bleibt insoweit ohne Einfluss.

Die Beklagte wurde durch formwechselnde Umwandlung aufgrund eines Umwandlungsbeschlusses vom 29.12.2014 in eine Aktiengesellschaft mit der Firma „Agrar AG Unstruttal Großvargula“ umgewandelt. Die Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichts Jena (HRB 511960) erfolgte am 26.01.2016, wie sich aus dem in Anlage B 11 (Blatt 408, 409 der Akte) vorgelegten Handelsregisterauszug ergibt. Die Eintragung hat konstitutive Wirkung; die Umwandlung wurde daher mit ihrer Eintragung wirksam, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (Kallmeyer-Meister/Klöcker, UmwG, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 1, 5, 7; Lutter-Decker/Hoger, UmwG, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 5, 6).

Mit der Wirksamkeit des Formwechsels besteht der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Es besteht eine Identität des Rechtsträgers; eine Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge findet nicht statt. Das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers ist nach dem Formwechsel Vermögen des Rechtsträgers neuer Rechtsform, es besteht Vermögensidentität (Decher/Hoger in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 9). Schuldrechtliche Beziehungen bestehen nach einem Formwechsel unverändert fort (Decher/Hoger in: Lutter, Umwandlungsgesetz, aaO, § 202 UmwG, Rn. 42). Zwar hat der Formwechsel eine Diskontinuität der auf den Rechtsträger anwendbaren Rechtsordnung zur Folge; die für die bisherige Rechtsform geltende Rechtsordnung wird durch die für die neue Rechtsform geltende ausgetauscht. Daraus können sich erhebliche Abweichungen der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern und der Gesellschafter untereinander im Vergleich zu dem vor dem Formwechsel bestehenden Rechtszustand ergeben. Auf Grund der Diskontinuität der Rechtsordnung kann es mit Rücksicht auf zwingende Normen der neuen anwendbaren Rechtsordnung zu Einschränkungen des Grundsatzes der Identität selbst kommen (Decher/Hoger in: Lutter, Umwandlungsgesetz, § 202 UmwG, Rn. 9, 42). Die neue Rechtsordnung ist aber nicht auf noch in der Rechtsform der GmbH abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden. Die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der am 20.04.2011 gefassten Beschlüsse beurteilt sich daher noch nach dem für die Beklagte als GmbH geltenden Recht.

cc) Die von dem Kläger behauptete Teilnahme von Nichtgesellschaftern an der Abstimmung über die Beschlussvorlagen begründet allenfalls die Anfechtbarkeit, nicht die Nichtigkeit der Beschlussfassungen. Die Berücksichtigung der Stimmen, die von Nichtgesellschaftern abgegeben wurden, führt zu einem Fehler der Beschlussergebnisfeststellung. Der festgestellte Beschluss ist dann anfechtbar, wenn sich die Berücksichtigung dieser Stimmen auf das Ergebnis auswirkte (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 115 – 117,130; Lutter/Hommelhoff – Bayer, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 49 – 51; § 47 GmbHG, Rn. 53).

Auch die Nichtbeantwortung von Fragen des Klägers auf der Gesellschafterversammlung kann nur die Anfechtbarkeit der auf der Versammlung gefassten Beschlüsse begründen, § 243 Abs. 4 AktG.

Der Kläger macht des weiteren inhaltliche Fehler der beschlussgegenständlichen Jahresabschlüsse 2008 und 2009 geltend. Wegen erheblicher Verstöße gegen Gesetz oder Satzung kann der Feststellungsbeschluss entsprechend §§ 257 Abs. 1 Satz 1, 243 Abs. 1 AktG angefochten werden; die Einschränkung des § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht entsprechend anwendbar (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 63, 63a, 109; Lutter/Hommelhoff – Bayer, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 57; BGH, Versäumnisurteil vom 21. Juli 2008 – ll ZR 39/07 -, Rn. 14, 15, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. April 1997 – 7 U 174/96 -, Rn. 11, 12, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. April 2001 – 14 U 380/199 – Rn. 15, juris).

dd) Mit der Klageerhebung wurde die Anfechtungsfrist nicht eingehalten.

(1) Die Frist beginnt jedenfalls mit der Kenntnis des Gesellschafters von der Beschlussfassung (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 153; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 21. Dezember 2015 – 8 U 67/15 -, Rn. 81, juris). Die Abstimmung erfolgte in Anwesenheit des Klägers, welcher an der Abstimmung teilnahm. Die Beschlussvorschläge waren in der Einladung vom 25.03.2011 (Anlage B3, Blatt 42, 43 der Akte) bereits formuliert und wurden in der entsprechenden Reihenfolge zur Abstimmung gestellt (Protokoll zur Gesellschafterversammlung, Seite 2/3, Anlage B2, Blatt 40, 41 der Akte). Dies entspricht auch den Klageanträgen (Blatt 2, 3 der Akte). Der Kläger hatte daher am 20.04.2011 uneingeschränkte und zweifelsfreie Kenntnis von den Beschlussfassungen und ihrem Inhalt.

(2) Die Frist ist durch Klageerhebung zu wahren (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 158a).

Die Klage ging am 23.05.2011 bei Gericht ein. Mit Verfügung vom 25.05.2011 wurde der Kostenvorschuss, welcher aus dem von dem Kläger angegebenen Streitwert berechnet worden war, angefordert (Blatt I der Akte) und durch den Kläger am 31.05.2011 eingezahlt (Blatt ll der Akte). Die Klage wurde der Beklagten am 11.06.2011 zugestellt (Blatt 24a der Akte).

Da dem Kläger keine erhebliche Verzögerung der Zustellung zur Last fällt, ist auf die Klageeinreichung abzustellen, § 167 ZPO. Damit wurde die Anfechtungsfrist um 3 Tage überschritten. In die Berechnung der Fristüberschreitung ist das Wochenende einzubeziehen.

Die Fristenberechnung richtet sich nach §§ 187, 188 BGB (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 158). Die Monatsfrist begann daher mit dem 20.04.2011 und lief am Freitag, dem 20.05.2011, ab, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Eine die Monatsfrist ausdehnende Postlaufzeit ist nicht anzuerkennen, da es nicht auf die rechtzeitige Versendung, sondern auf die rechtzeitige Klageerhebung ankommt.

Auch eine Überschreitung der Monatsfrist um wenige Tage ist nur dann unschädlich, wenn hierfür zwingende Gründe bestanden (vgl. Scholz – Schmidt, GmbHG, 12. A., § 45 GmbHG, Rn. 143; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 04. Dezember 2003 – 27 U  112/03 -, Rn. 6, juris).

(3) Zwingende Gründe für die Überschreitung der Anfechtungsfrist liegen nicht vor.

(3.1) Es kann für den Beginn der Anfechtungsfrist erforderlich sein, dass dem betreffenden Gesellschafter ein Versammlungsprotokoll übersandt wird, wenn nur dieses eine Beurteilung

der Erfolgsaussichten einer eventuellen Anfechtungsklage ermöglicht (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 21. Dezember 2015 – 8 U 67/15 -, Rn. 82, juris).

Der Kläger war aber nicht auf den Erhalt der Sitzungsniederschrift angewiesen, um den Inhalt der Beschlussfassung festzustellen. Der Kläger war auf der Versammlung anwesend und in der Lage, Ablauf und Inhalt der Beschlussfassung unmittelbar festzustellen. Die Beschlussvorlagen waren in der Einladung bereits im Wortlaut angekündigt und auch nur mit diesem Wortlaut zur Abstimmung gestellt worden. Der Kläger konnte den Inhalt der Beschlussfassung daher schon während der Gesellschafterversammlung durch den laufenden Vergleich mit der vorliegenden Einladung in der Art eines eigenen Protokolles festhalten.

Der Kläger war auch nicht auf den Erhalt der Sitzungsniederschrift angewiesen, um die Erfolgsaussichten feststellen zu können. In Bezug auf die mit der Klage vorgetragenen Anfechtungsgründe enthält die Niederschrift keine erheblichen Ausführungen. Es ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers auch nichts dafür, dass der Kläger auf die mit der Niederschrift am 03.05.2011 übersandte Anwesenheitsliste angewiesen war. Nach dem Sitzungsprotokoll waren auf der Sitzung 18 Gesellschafter anwesend und 3 Gesellschafter vertreten. Die Tatbestände, auf die sich der Kläger stützt, um darzulegen, dass bestimmte Personen nicht Gesellschafter der Beklagten waren, liegen nach dem Klagevortrag im Zeitraum zwischen 1996 und 2008. Diese und die betroffenen Personen waren dem Kläger daher schon unabhängig von der Übersendung der Niederschrift und der Anwesenheitsliste bekannt. Sein eigener Fragenkatalog und die Tatsache der Nichtbeantwortung bestimmter Fragen waren dem Kläger ebenfalls unabhängig von der Niederschrift bekannt und für das Problem der Relevanz der Fragestellungen ergibt sich aus der Niederschrift nichts.

(3.2) Eine Überschreitung der Monatsfrist kann weiter dann gerechtfertigt sein, wenn die zu klärenden rechtlichen und tatsächlichen Fragen von erheblicher Schwierigkeit sind (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1992 – ll ZR 286/91 -, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 – ll ZR 126/89, Rn. 9, juris). So ist dem Anfechtungsberechtigten die Klageerhebung nicht zumutbar, solange er nicht ausreichend Zeit hatte, schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären oder klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ankommt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28. Oktober 1999 – 14 U 268/99 -, Rn. 8, juris). Solche Fälle sind aber nur in eng begrenzter Ausnahme anzuerkennen (BGH, Urteil vom 18. April 2005 – ll ZR 151/03 -, Rn. 13, juris).

Der Kläger hat nicht vorgetragen, welchen Zeitraum die Klärung bestimmter rechtlicher und tatsächlicher Fragen in Anspruch nahm und aus welchen Gründen und in welchem Umfang ihn dies dazu zwang, einen längeren Zeitraum als einen Monat seit Kenntnis der streitgegenständlichen Beschlussfassungen in Anspruch zu nehmen.

Ungeachtet dessen ist es auch aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen, dass zu klärende Fragen den Kläger zur Überschreitung der Anfechtungsfrist zwangen. Denn die Klageschrift datiert vom 19.05.2011 (Blatt 1 der Akte) und wurde auch nach dem Vortrag des Klägers (Schriftsatz vom 26.04.2019, Seite 6, Blatt 653 der Akte) an diesem Tage mit einfacher Post an das Gericht übersandt. Sie hätte daher an diesem oder am Folgetage per Fax ohne weiteren Zeitverzug bei Gericht anhängig gemacht werden können. Der Kläger wurde auch nicht erst nachträglich in Kenntnis von Tatsachen gesetzt, die die Anfechtung begründen.

ee) Soweit die durch den Kläger herangezogenen Anfechtungsgründe nicht bereits in der Klageschrift enthalten waren, sind sie erst Recht verspätet geltend gemacht worden.

(1) Der Kläger macht geltend, auch Fragen des Mitgesellschafters Rohr seien nicht beantwortet worden. Diesen Anfechtungsgrund hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 15.05.2014, bei Gericht am 19.05.2014 eingegangen, erwähnt (Blatt 97, 98 der Akte), mithin knapp drei Jahre nach dem Ablauf der Anfechtungsfrist.

(2) Inhaltliche Mängel des Jahresabschlusses haben sich noch nicht daraus ergeben, dass der Kläger mit der Klageschrift die Darstellung der Erträge und Erlöse in der Gesellschafterversammlung und die erzielten Erlöse angezweifelt hat (Klageschrift Seiten 5 – 9, Blatt 5 – 9 der Akte). Eine inhaltlich falsche Darstellung im Jahresabschluss könnte sich allenfalls aus dem Ansatz der Vorräte ergeben – hierzu die Darstellung des Problems „KVG“ in der Klageschrift (Seite 8, Blatt 8 der Akte). Aber auch hierdurch wird offengelassen, ob der mögliche Fehler im Jahresabschluss 2007 liegt oder im Jahresabschluss 2008. Ein inhaltlicher Mangel des Jahresabschlusses 2008 wird daher auch damit nicht dargelegt.

Die fehlende Rückstellung für die durch die Beklagte auf der Grundlage der streitigen Teilgewinnabführungsverpflichtung abzuführenden Beträge wurde erstmals mit Schriftsatz vom 21.04.2016, bei Gericht eingegangen am 28.04.2016, erwähnt (Blatt 420 ff. der Akte).

3. Die Beschlussfassungen betreffend die Zustimmung zu den Jahresabschlüssen 2008 und 2009 sowie die Zustimmung zur Vortragung des jeweils ausgewiesenen Jahresüberschusses auf neue Rechnung sind nicht wegen inhaltlicher Mängel der Jahresabschlüsse gemäß §§ 249 Abs. 1 Satz 1, 253 Abs. 1 Satz 2, 266 Abs. 3 B Nr. 3 HGB, 256 Abs. 5 AktG nichtig.

a) Es ist unabhängig von der konkreten Formulierung des Klageantrages auch zu prüfen, ob Nichtigkeitsgründe gegeben sind. Die auf Feststellung gerichtete Nichtigkeits- und die auf Rechtsgestaltung gerichtete Anfechtungsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Soweit ihnen derselbe Streitgegenstand zugrunde liegt und die Anfechtungsklage nicht verspätet ist, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 248 AktG oder die des § 249 AktG Anwendung findet (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – ll ZR 41/96 -, Rn. 12, juris).

Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH sind nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der für Hauptversammlungsbeschlüsse einer AG maßgebenden §§ 241f., 249 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – ll ZR 41/96 -, Rn. 9, juris). Bestimmte Inhaltliche Mängel eines festgestellten Jahresabschlusses führen in entsprechender Anwendung des § 256 AktG unter den dort aufgestellten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Feststellung (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 63, 63a; Lutter/Hommelhoff – Bayer, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 57; BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – ll ZR 82/93 -, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 11. Oktober 1999 – ll ZR 120/98 -, Rn. 7, juris). Die Beschlussfassung über die Zustimmung zum Vortrag der Jahresüberschüsse ist entsprechend § 253 Abs. 1 AktG nichtig, wenn die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nichtig ist (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO; Anh. § 47 GmbHG, Rn. 62; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Februar 2004 – 14 U 23/03 -, Rn. 15, juris).

b) Der Kläger macht geltend, zur Zeit der Erstellung der Jahresabschlüsse habe die Beklagte gegenüber der Pro Max Agrar GmbH & Co. KG Gräfentonna (im Folgenden: Pro Max) aus einer zwischen diesen Gesellschaften abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvereinbarung Verbindlichkeiten in Höhe von 28.154,50 Euro für das Jahr 2008 und von 7.713,08 Euro für das Jahr 2009 gehabt. Sie hätte daher in den Jahresabschluss 2008 eine entsprechende Rückstellung in Höhe von 28.154,50 Euro und im Jahresabschluss 2009 in Höhe von 7.713,08 Euro einstellen müssen, da ihr die Verpflichtung bekannt gewesen sei.

aa) Rückstellungen sind Passivposten mit dem Zweck, Aufwendungen, deren Existenz oder Höhe  am Abschlussstichtag noch nicht sicher sind und die erst später zu einer Auszahlung führen, der Periode der Verursachung zuzurechnen (Baumbach/Hopt – Merkt, HGB. 37. A., § 249 HGB, Rn. 1). Sie bilden eine Bilanzposition, § 266 Abs. 3, lit. B HGB und sind u.a. für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden, § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, und in der Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung erforderlichen Erfüllungsbetrages anzusetzen, § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB.

Eine ungewisse Verbindlichkeit im Sinne des § 249 HGB liegt vor, wenn sie in Grund oder Höhe oder in Bezug auf den Zeitpunkt ihres Entstehens nicht feststeht, einerlei, ob aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen. Es besteht eine Pflicht zur Bildung erforderlicher Rückstellungen. Ist die Inanspruchnahme gewiss, ist die Verbindlichkeit zu passivieren, wird sie gewiss, ist entsprechend umzubuchen (Baumbach/Hopt-Merkt, aaO, § 249 HGB, Rn. 2, 4). Das Bestehen der Verbindlichkeit und die tatsächliche Inanspruchnahme müssen objektiv wahrscheinlich sein (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 07. November 2006 – 5 U 109/05 -, Rn. 19, juris). Nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bewertung der im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden alle voraussehbaren Risiken und Verluste zu berücksichtigen; dies gilt auch bei der Entscheidung über die Bildung von Rückstellungen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1991 – ll ZR 20/90 -, Rn. 13, juris).

In einem solchen Fall ist eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung erforderlich. Die Wahrscheinlichkeit, ob der geltend gemachte Anspruch in relevantem Umfang besteht, ist nach dem jeweiligen Erkenntnisstand von Jahr zu Jahr zu beurteilen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 24. Juni 2009 – 23 U 90/07 -, Rn. 106, juris). Maßgeblich ist, welche Tatsachen am Bilanzstichtag vorlagen und bis zu dem Zeitpunkt erkennbar waren, zu dem die Bilanz spätestens aufzustellen war (Baumbach/Hopt – Merkt, aaO, § 249 HGB, Rn. 2).

Eine Rückstellungsbildung ist erforderlich, wenn mehr Gründe für eine als gegen eine  Inanspruchnahme sprechen. In diesem Zusammenhang ist eine sorgfältige Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände erforderlich, weshalb es gegebenenfalls tatsächlicher Feststellungen und rechtlicher Wertungen bedarf. Hierbei ist die Beklagte nicht frei, sondern muss der Pflicht zur Bildung von Rückstellungen folgen, sobald die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür vorliegen. Ihre subjektive Erwartung eines günstigen Prozessausgangs ist nicht entscheidend. Es kommt allein auf objektive Kriterien an. Die Frage, ob mehr Gründe für als gegen das Bestehen einer Schadensersatzpflicht in relevanter Höhe sprechen, ist demgemäß auf Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender und spätestens bei Aufstellung der Bilanz erkennbarer Tatsachen (vgl. § 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB) aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Kaufmannes zu beurteilen. Dabei darf weder die optimistischste, noch die pessimistischste Schätzungsalternative gewählt werden. vernünftiger kaufmännischer Beurteilung entspricht es vielmehr, den Rückstellung begründenden Sachverhalt mit allen positiven und negativen Aspekten zu berücksichtigen. Die Beklagte muss also die Forderung in der Höhe ansetzen, in der mit ihr gerechnet werden muss, wobei vor allem die für sie erkennbaren Vorstellungen des Anspruchsstellers maßgeblich sind. Sie hat dabei dem in § 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB enthaltenen Grundsatz der vorsichtigen Bewertung zu entsprechen. Auch der Grundsatz der Bilanzvollständigkeit als Ausprägung des Grundsatzes der Bilanzwahrheit spricht für eine möglichst vollständige Einstellung von Risiken in die Bilanz. Ein Ermessenspielraum kommt dabei dem Bilanzierenden nicht zu. Der Begriff des „Ermessens“ würde einen objektiv nicht überprüfbaren Entscheidungsfreiraum und damit ein gewisses Passivierungswahlrecht suggerieren. Eine Bilanz ist vielmehr aus objektivierter Perspektive zu betrachten, wobei eine Abwägung aller Umstände aber mitunter dazu führen kann, dass mehr als ein Ergebnis vertretbar erscheint (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Juni 2009 – 23 U 90/07 -, Rn. 109, juris).

Dem Grunde nach unsicher ist eine Verbindlichkeit, wenn die Merkmale ihres Entstehungstatbestandes noch nicht (vollständig) erfüllt und ihre Vollendung auch nicht als sicher zu gelten hat oder wenn begründeter Streit über den Bestand der Verbindlichkeit besteht. Rückstellungsfähig ist eine solche Verbindlichkeit, wenn die Verbindlichkeit nach den am Bilanzstichtag objektiv gegebenen Verhältnissen mit einiger Wahrscheinlichkeit besteht oder entstehen wird, wenn der Bilanzierende mit ihrem Be- oder Entstehen ernsthaft zu rechnen hat. Diese objektivierenden Kriterien müssen auch für das Handelsbilanzrecht gelten. Sie sind freilich nicht im Sinne einer statistischen Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% o.ä. zu verstehen, sondern erfordern eine am Vorsichtsprinzip orientierte Beurteilung aus der Sicht eines ordentlichen Kaufmanns (Staub – Kleindiek, HGB, 5. Aufl. 2014, § 249 HGB, Rn. 35).

bb) Es ist unstreitig, dass in den Jahresabschlüssen 2008 und 2009 keine Rückstellungen für Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Pro Max aus der umstrittenen Teilgewinnabführungsvereinbarung enthalten waren. Nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wären solche Rückstellungen aber zu bilden gewesen.

(1) Die Beklagte und die Pro Max streiten seit vielen Jahren über die Verpflichtung der Beklagten, jährlich einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Pro Max abzuführen. Aus dem Verfahren mit dem Az. 2 U 79/10 ist es dem Senat gerichtsbekannt, dass sich die Beklagte mit einer Vereinbarung vom 05.10.1992 – noch in ihrer damaligen Rechtsform als GmbH – nach deren Wortlaut verpflichtete, ihren Jahresüberschuss in Höhe von bis zu 20% an die Klägerin abzuführen.

Die Pro Max und die Beklagte führten bereits in Bezug auf den Gewinnanteil für das Jahr 2003 einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Mühlhausen, welches die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilte. Die Berufung gegen diese Verurteilung wies der 1. Senat des Thüringer Oberlandesgerichts mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 04.09.2008 (Az. 1 U 954/07) zurück. Eine weitere Verurteilung der Beklagten durch das Landgericht Mühlhausen (Az. 1 HK O 94/08) bezüglich der anteiligen Gewinnabführung für die Jahre 2004 und 2005 blieb unangefochten.

Auch den Gewinnanteil für das Jahr 2008 klagte die Pro Max vor dem Landgericht Mühlhausen ein. Mit Urteil vom 26.08.2010 gab das Landgericht der Klage statt. Mit Urteil vom 06.03.2013 (Az. 2 U 782/10) wies der Senat die Berufung der Beklagten zurück. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung des Senats vom 06.03.2013 (BGH, Az. ll ZR 139/13) wurde zurückgewiesen. Anhängig war noch das Verfahren auf Zahlung der Teilgewinnabführung für das Jahr 2009 (Landgericht Mühlhausen, Az.1 HK O 77/13). lm Jahre 2012 bezahlte die Beklagte die eingeforderten Beträge für die Jahre 2008 und 2009 in Höhe von zusammen 35.867,58 Euro.

(2) Die Teilgewinnabführungsvereinbarung war abgeschlossen und die Pro Max hatte die Beklagte bereits mehrfach erfolgreich für verschiedene Vorjahre auf Zahlung in Anspruch genommen. Nach den Erfahrungen der Vergangenheit musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Pro Max die Beträge ernstlich einfordert und gerichtlich geltend machen wird. Damit knüpfte die streitige Verbindlichkeit an Vergangenes an und galt Vergangenes ab, so dass die Verpflichtung rückstellungsfähig war (BGH, Urteil vom 28. Januar 1991 – ll ZR 20/90 -, Rn. 12, juris).

Soweit Rechtsstreitigkeiten geführt worden waren, hatten die beteiligten Gerichte die Position der Pro Max zum Bestand und zur Höhe der Gewinnabführung bestätigt. Zwar hat auch die Qualifizierung einer streitbefangenen Verbindlichkeit grundsätzlich unter Zugrundelegung des Rechtsstandpunkts des Kaufmanns zu erfolgen (BFH, Urteil vom 30. Januar 2002 – I R 68/00 -, Rn. 8, juris), aber die Beklagte musste nach allem trotz ihrer abweichenden Rechtsauffassung ernsthaft mit einer weiteren erfolgreichen Inanspruchnahme durch Pro Max rechnen. Es entsprach daher einer am Vorsichtsprinzip orientierten Beurteilung aus der Sicht eines ordentlichen Kaufmanns, Rückstellungen für die Teilgewinnabführungsverpflichtung zu bilden.

(3) Nach § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB sind Rückstellungen mit dem Betrag anzusetzen, der nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist. Auch hier ist gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB vorsichtig zu bewerten (Staub – Kleindiek, aaO, § 253 HGB, Rn. 35).

Die Unterstellung unwahrscheinlicher oder besonders negativer Geschehensabläufe ist nicht zulässig. Der Wertansatz aus dem Intervall denkbarer Werte muss vielmehr so bemessen sein, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegen eine höhere Belastung spricht (Staub – Kleindiek, aaO, § 253 HGB, Rn. 35). Bei Ungewissheit des Grundes, aber Gewissheit der Höhe ist in der Regel der volle Betrag anzusetzen (Baumbach/Hopt – Merkt, aaO, § 253 HGB, Rn. 3).

Dies spricht dafür, dass die Beklagte den vollen Betrag in die Rückstellung einzustellen hatte. Dass die von den Klägern benannten Beträge 20% des für die Jahre 2008 und 2009 durch die Beklagte erwirtschafteten Jahresüberschusses ausmachten, ist nicht streitig. Bis zur Erstellung und Feststellung des Jahresüberschusses hatten die beteiligten Gerichte gegen die Beklagte und auf der Grundlage einer Pflicht zur Abführung von 20% des Jahresüberschusses entschieden. Die Beklagte griff zwar in der Folge auch die Berechnung des abzuführenden Betrages an, es war aber deswegen noch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass zukünftig eine geringere Belastung bestehen werde. Zwar hat der Senat ebenfalls im Verfahren 2 U 79/15 zwischenzeitlich Zweifel an der Berechnung durch Pro Max geäußert, aber dies erfolgte zeitlich nach der Erstellung und Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und konnte deswegen nicht in die Entscheidung über die Bildung der Rückstellung einbezogen werden.

cc) Gemäß § 256 Abs. 5 Satz 2 AktG ist die unterbliebene, aber gebotene Rückstellung einer Überbewertung gleichzustellen (Hüffer, AktG, 13. A., § 256 AktG, Rn. 25). Die auf die Überbewertung von Posten des Jahresabschlusses bezogene Bestimmung des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG ist daher auch in diesem Falle heranzuziehen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 07. November 2006 – 5 U 109/05 -, Rn. 19, juris).

Zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt die Überbewertung – nur – dann, wenn sie die Darstellung wesentlich beeinträchtigt (Hüffer, aaO, § 256 AktG, Rn. 25; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 17. April 1991 – 8 U 173/90 -, Rn. 5, juris). Für die Frage der Wesentlichkeit kommt es zum einen auf die Bedeutung der verletzten Norm, zum anderen auf die Auswirkungen des Verstoßes auf das Zahlenwerk insgesamt, insbesondere auf die Erheblichkeit des Betrags an, um den die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft zu gut oder zu schlecht dargestellt wird (Schmidt, K./Lutter – Schwab, AktG, 3. A., § 256 AktG, Rn. 15). Hier sind maßgebliche Gesichtspunkte etwa das Verhältnis des Rückstellungsbetrages zu dem ausgewiesenen Betrag des Bilanzpostens „Rückstellungen“, das Verhältnis des Rückstellungsbetrages zur der ausgewiesenen Bilanzsumme oder das Verhältnis des Rückstellungsbetrages zu dem ausgewiesenen Jahresüberschuss. Die Beklagte hat auf das Erfordernis der wesentlichen Beeinträchtigung erstinstanzlich im Einzelnen hingewiesen (Schriftsatz vom 21.08.2018, Seiten 9 – 11 , Blatt 592 – 594 der Akte).

Trotz der entsprechenden Rügen der Beklagten hat der Kläger hierzu weder Tatsachenvortrag gehalten, noch die betroffenen Jahresabschlüsse vorgelegt. Es ist daher nicht festzustellen, dass die unterlassene Bildung von Rückstellungen die bilanzielle Darstellung wesentlich beeinträchtigte.

3. Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 16.09.2019 wurde zur Kenntnis genommen. Er gibt weder Veranlassung, die Verhandlung gemäß § 149 ZPO auszusetzen, noch die mündliche Verhandlung gemäß §§ 296a Satz 2,156 ZPO wieder zu eröffnen.

Die Beschlussfassung zur Entlastung kann – wie oben ausgeführt – als Folge der Versäumung der Anfechtungsfrist nicht erfolgreich angefochten werden. Die Jahresabschlüsse sind auch dann nicht Fehlern behaftet, die deren Nichtigkeit begründen, wenn der Geschäftsführer Hunstock, wie vom Kläger behauptet, sich untreu verhalten hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16.08.2019 – 2 W 281/19

AktG § 106Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Jena vom 05.06.2019, Az. HRB 401676, aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, die mit Begleitschreiben vom 19.12.2018 am 07.01.2019 eingegangene Liste der aktuellen Aufsichtsratsmitglieder bekannt zu machen.

2. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen; außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Am 07.01.2019 ging beim Amtsgericht Jena – Handelsregister – mit einem auf den 19.12.2018 datierten Begleitschreiben (Blatt 170 der Registerakte) eine Abschrift der Niederschrift über die ordentliche Hauptversammlung der Beschwerdeführerin vom 12.12.2018 und eine Liste der aktuellen Aufsichtsratsmitglieder ein. Dieses Begleitschreiben war von Herrn H. unterzeichnet, welcher ausweislich des Ausdruckes aus dem Handelsregister vom 29.07.2019 einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied war.

Das Protokoll der Hauptversammlung wurde am 26.3.2019 zum Registerordner freigegeben (Blatt 177 der Registerakte).

Die Liste der Aufsichtsratsmitglieder enthielt Namen, Vornamen, ausgeübten Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder sowie die Angabe als Aufsichtsratsmitglied gewählt durch die Aktionäre oder die Arbeitnehmer. Sie war ihrerseits weder unterschrieben noch mit einem Datum versehen. Das Registergericht wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Liste der Aufsichtsratsmitglieder durch die Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl zu unterschreiben und z. B. mit Stichtag und Unterschriftstag zu datieren und sodann als einfache elektronische Aufzeichnung einzureichen sei. Die Liste müsse zu einem Stichtag veröffentlicht werden, was nicht geschehen könne, wenn die Liste nicht datiert sei. Die Beschwerdeführerin reichte keine entsprechend geänderte Liste ein. Das Registergericht lehnte mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss, auf dessen Begründung ergänzend Bezug genommen wird (Blatt 186, 187 der Registerakte) die Bekanntmachung der Liste ab.

Gegen diesen, ihr am 07.06.2019 zugestellten Beschluss richtet sich die am 11.06.2019 bei Gericht eingegangene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der einzelvertretungsberechtigte Vorstand habe die Liste ordnungsgemäß eingereicht. Durch die Unterzeichnung des Schreibens vom 19.12.2018 durch das Vorstandsmitglied, die Bezugnahme auf § 106 AktG und die beigefügte Mitgliederliste sei die Vollständigkeit und Richtigkeit der Liste belegt. Das Erstellungsdatum bzw. das Datum des Eintrittes der Veränderung sei nicht auf der Liste anzugeben. Eine gesetzliche Grundlage für seine Forderung habe das Registergericht trotz Aufforderung nicht genannt.

II.

Die gemäß § 59 Abs. 1 FamFG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist begründet. Die Unterzeichnung und Datierung der eingereichten Liste der Aufsichtsratsmitglieder kann – jedenfalls im hier zu entscheidenden Fall – nicht als Voraussetzung für deren Bekanntmachung verlangt werden.

1. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und der Beschwerdeführer ist gemäß §§ 59 Abs. 1, Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt.

Die Ablehnung der Bekanntmachung der Liste der Aufsichtsratsmitglieder enthält eine Endentscheidung des Registergerichtes im Sinne des § 58 Abs. 1 FamFG. Die Bekanntmachung der Liste beinhaltet keine Handelsregistereintragung (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 22 W 114/15 -, Rn. 15, juris, zur Gesellschafterliste), ist aber Gegenstand des Registerverfahrens und damit eine Angelegenheit nach dem FamFG. Mit der Ablehnung der Bekanntmachung hat das Registergericht eine das Verfahren beendende Entscheidung getroffen. Die Einreichung der Liste der Aufsichtsratsmitglieder kann nach § 14 HGB durch Festsetzung eines Zwangsgeldes erzwungen werden. Das Zwangsgeldverfahren richtet sich nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Mitglieder des Vorstands persönlich; ein Zwangsgeld kann gegen jedes einzelne Vorstandsmitglied festgesetzt werden (Münchener Kommentar zum AktG/Habersack, 5. A., § 106 AktG, Rn. 14). Organe juristischer Personen sind jedenfalls dann beschwerdeberechtigt, wenn sie einer mit Zwangsgeld durchsetzbaren Anmeldepflicht unterliegen (Münchener Kommentar zum FamFG/A. Fischer, 3. A. § 59 FamFG, Rn. 100).

Die Beschwerde ist begründet. Die Unterzeichnung der Liste selbst durch den Vorstand und deren Datierung kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zur Voraussetzung ihrer Bekanntmachung gemacht werden.

a) Nach § 106 AktG hat der Vorstand bei jeder Änderung der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine aktuelle Liste der Mitglieder zum Handelsregister einzureichen. Das Gericht hat entsprechend § 10 HGB einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht wurde und die Liste zur elektronischen Einsicht bereit zu stellen. Eine Eintragung der Aufsichtsratsmitglieder in das Handelsregister erfolgt nicht.

Die Liste ist als elektronisches Dokument beim Registergericht einzureichen, § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB (Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. A., § 106 AktG, Rn. 21; Krafka, Registerrecht, 11. A., Rn. 132).

b) Die Unterschrift durch den Beschwerdeführer auf dem Begleitschreiben zur Einreichung der Liste ist ausreichend; die Unterschrift (auch) auf der eingereichten Liste ist nicht zu verlangen.

Dem Registergericht steht jedenfalls das Recht zu, die eingereichte Liste auf deren formelle Ordnungsmäßigkeit zu prüfen (Hüffer/Koch, AktG, 13. 4. A. § 106 AktG, Rn. 2). Die Änderung in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds muss rechtswirksam stattgefunden haben, diesbezüglich trifft die Prüfungspflicht den Vorstand (Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 106 AktG, Rn. 15).

Die Einreichung der Liste obliegt dem Vorstand als Gesamtorgan. Jedes einzelne Vorstandsmitglied muss auf die Erfüllung dieser Pflicht hinwirken. Bei Vornahme der Einreichung hat der Vorstand mit der zur Vertretung erforderlichen Personenzahl zu handeln. Die Einreichung muss den Vorstand als Urheber erkennen lassen, allerdings muss sie nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben sein (Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 106 AktG, Rn. 21; Münchener Kommentar zum AktG/Habersack, aaO, § 106 AktG, Rn. 10; Hüffer/Koch, aaO, § 106 AktG, Rn. 2).

Aus dem Begleitschreiben vom 19.12.2018 (Blatt 170 der Registerakte) wird deutlich, dass der Beschwerdeführer als Vorstand die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit der bekannt zu machenden Liste der Aufsichtsratsmitglieder übernimmt. Dies ist vorliegend ausreichend, da der Beschwerdeführer ausweislich des in der Registerakte befindlichen Ausdruckes aus dem Handelsregister einzelvertretungsberechtigter Vorstand der Gesellschaft ist und damit allein vertreten kann, § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG. Die Einreichung eines Begleitschreibens mag im Einzelfall dann nicht ausreichend sein, wenn sich keine ausreichend sichere Beziehung zur Liste mehr herstellen lässt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die in der Registerakte befindliche, ausgedruckte Liste wurde ebenfalls am 07.01 .2019 – wie auch das Begleitschreiben – eingereicht. Unklarheiten in der Zuordnung sind hier nicht ersichtlich geworden.

c) Auch eine Datierung der bekanntzumachenden Liste ist nicht Voraussetzung für deren Bekanntmachung.

aa) § 106 AktG soll sicherstellen, dass sich jeder lnteressent jederzeit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats informieren kann. Es sollen personelle Veränderungen im Aufsichtsrat sowie dessen Personalien publiziert werden. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats soll direkt der eingereichten Liste entnommen werden können (Hirte/Mülber/Roth, aaO, § 106 AktG, Rn. 5).

Deswegen ist jeweils eine Liste mit dem aktuellen Stand der Zusammensetzung des Aufsichtsrates einzureichen (Krafka, aaO, Rn. 1737); mit dieser ist der aktuelle status quo dazustellen (Bürgers/Körber – Israel, AktG, 4. A., § 106 AktG, Rn. 2).

Die erforderlichen Angaben sind in § 106 AktG benannt; die Datierung der Liste wird gesetzlich nicht gefordert. Zwar ist die Angabe des Datums bei allen bekanntzumachenden Listen auch ohne eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung empfehlenswert (vgl. Wachter, GmbHR 2019, 667, 671), eine entsprechende Angabe bleibt aber freiwillig (Wachter, AG 2016, 776, 780).

bb) Welches die jeweils aktuelle Liste der Aufsichtsratsmitglieder ist, wird auch ohne eine Datierung der Liste ersichtlich, wenn dies auch einen größeren Aufwand erfordert.

Der nach § 106 AktG bekannt zu machende Hinweis auf die Einreichung der Liste hat entsprechend § 10 Satz 1 HGB in der Folge des Einganges nach Tagen geordnet zu erfolgen; der Tag der Bekanntmachung ist dem Hinweis beizufügen, 33 Abs. 3 Satz 2 HRV. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 HRV sind die zum Handelsregister einzureichenden und nach § 9 Abs. 1 HGB der unbeschränkten Einsicht unterliegenden Dokumente für jedes Registerblatt in einen dafür bestimmten Registerordner aufzunehmen und in der zeitlichen Folge ihres Eingangs und nach der Art des jeweiligen Dokuments abrufbar zu halten. Zudem sind Ausdrucke aus dem Registerordner nach § 30a Abs. 2 HRV mit der Aufschrift „Ausdruck“ oder „Amtlicher Ausdruck“, dem Datum der Einstellung des Dokuments in den Registerordner, dem Datum des Abrufs aus dem Registerordner und den nach § 9 Abs. 4 oder Abs. 5 Satz 2 aufgenommenen Angaben zu versehen. Die Listen sind daher in chronologischer Reihenfolge in den Registerordner einzustellen, um zu gewährleisten, dass die Entwicklung der Veränderungen nachvollzogen werden kann (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 18.03.2019, 3 Wx 53/18, Rn. 29, juris, zur Gesellschafterliste).

cc) Ohne die Aufnahme des Datums des Wirksamwerdens der Veränderung lässt sich von Außenstehenden anhand der jeweils aktuellen Liste zwar nicht feststellen, zu welchen Zeitpunkten welche Personen jeweils Mitglieder des Aufsichtsrates waren, was den lnformationsgehalt der Liste mindert. Ausgehend von dem Zeitpunkt der Einreichung der Liste kann aber die jeweils zurückliegende Niederschrift der Hauptversammlung eingesehen werden, welche nach § 130 Abs. 5 AktG ebenfalls zum Handelsregister einzureichen ist. Auf diese Weise kann jedenfalls der Zeitpunkt der Beschlussfassung festgestellt werden. Die Erschwernis, die in diesem Vorgehen liegt, rechtfertigt es nicht, die in § 106 AktG enthaltene gesetzliche Aufzählung aus Gründen der Praktikabilität zu erweitern.

dd) Nach Mitteilung des Registergerichtes stellt die fehlende Datierung der Liste das Register auch vor praktische Probleme: die Freigabe der Liste der Aufsichtsratsmitglieder im Registerordner setzt demnach in technischer Hinsicht voraus, dass eine Eingabemaske ausgefüllt wird. Diese Eingabemaske hat Eingabefelder für folgende Daten: ,,Erstellt zum Stichtag“; ,,Erstellt am“; Eingangsdatum“.

ln Übereinstimmung mit dem OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
(Beschluss vom 18.03.2019 – 3 Wx 53/18 -, Rn. 35, juris) geht aber auch der Senat davon aus, dass die Software sich an den gesetzlichen Anforderungen zu orientieren hat und nicht umgekehrt. Es muss daher eine Anpassung der Software vorgenommen werden.

lm vorliegenden Falle sind zudem die maßgeblichen Daten hinreichend ersichtlich. Das Datum auf dem eingereichten Begleitschreiben lässt den Rückschluss darauf zu, dass die eingereichte Liste ebenfalls zu diesem Zeitpunkt erstellt wurde. Aus der ebenfalls eingereichten Niederschrift zur Hauptversammlung wird ersichtlich, dass die neuen Aufsichtsratsmitglieder an diesem Tage gewählt wurden. Da keine Zweifel an den jeweiligen Datierungen veranlasst sind, können diese Daten zur Fütterung der Eingabemaske verwendet werden.

3. Da keine sonstigen Bekanntmachungshindernisse ersichtlich sind, hat der Senat in der Sache selbst entschieden, § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG, und das Registergericht angewiesen, die Liste der Aufsichtsratsmitglieder bekannt zu machen.

Die Nichterhebung der Gerichtskosten beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Eine Rechtsgrundlage für die Erstattung außergerichtlicher kosten ist nicht gegeben.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 03.04.2019 – 2 U 696/15

GG Art. 12; GmbHG §§ 30, 31, 34, 35; BGB §§ 133, 138, 157, 242, 280 Abs. 1, 339 Satz 2, 340 Abs. 2, 341 Abs. 2, 344, 345, 823, 826; UWG §§ 3, 4, 9, 10, 17; §§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEU; StGB §§ 266, 303a; HGB analog § 60

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HK O 72/14, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

lm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen einschließlich der kosten der Streithilfe hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen

Gründe

I.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe Kunden der Klägerin unter Verwendung von Daten der Klägerin, die als Geschäftsgeheimnisse geschützt gewesen seien, abgeworben.

Auf dieser Grundlage nimmt die Klägerin den Beklagten als ihren ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer auf Zahlung einer Vertragsstrafe und auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung trägt die Klägerin vor,

nach der Beendigung der Organstellung des Beklagten habe den Beklagten bis zum 31.12.2014 die allgemeine gesetzliche, aber auch die vertragliche Nachpflicht seiner gerade beendeten Organstellung getroffen, sich des Wettbewerbs gegenüber der Klägerin zu enthalten. Außerdem habe den Beklagten in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot getroffen wie auch die gesellschaftliche Treuepflicht, die Klägerin nicht zu schädigen.

Diese Pflichten seien weder durch die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Beklagten noch durch den fristlosen Austritt des Beklagten untergegangen, da hierfür kein wichtiger Grund vorgelegen habe.

Es habe schon auf Geschäftsführerebene kein Zerwürfnis gegeben. Erst recht könne aus den Beschlüssen vom 28.02.2014 kein Zerwürfnis auf Gesellschafterebene hergeleitet werden.

Die von Herrn M. in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 verlesene Begründung enthalte keine solchen Schärfen, für die es nach der Rechtsprechung des BGH einer Tatsachengrundlage bedürfe. Unabhängig davon sei die verlesene Begründung aber durch die mit Schriftsatz vom 27.11.2017 geschilderten konkreten Geschehnisse untersetzt und damit sachlich gerechtfertigt.

Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 sei nicht auf einem öffentlich zugänglichen Laufwerk im EDV-System der Klägerin abgelegt worden. Selbst wenn die Zeugin Frank, wie der Zeuge Schalling aussagte, das Protokoll unberechtigterweise aus dem Netz gefischt habe, stelle dies keinen wichtigen Grund dar. Und selbst wenn die Zeugin Dietrich das Protokoll als PDF-Dokument gelesen hätte, hätte dies auf der unautorisierten Kenntnisnahme aus Neugier beruht. Die Zeugenaussagen stimmten zudem nicht mit den Behauptungen des Beklagten überein und dieser habe sich die Aussagen auch nicht zu Eigen gemacht.

Zumindest aber trage der Beklagte eine mitwirkende Verantwortlichkeit für die Unstimmigkeiten auf Geschäftsführerebene, da die Einbindung des Beklagten in die bestehende Struktur der Klägerin nicht gelungen sei, der Beklagte Mängel bei der Mitarbeiterführung aufgezeigt habe, er den Kundenstamm der Klägerin von den von ihm betreuten Kunden unberechtigt getrennt, Gesellschafteranweisungen unterlaufen und sich der Beseitigung der Dissonanzen verweigert habe. Die Klägerin und der Mitgesellschafter M. hätten zu jeder Zeit versucht, Meinungsverschiedenheiten konstruktiv zu lösen. Soweit die vom Beklagten erhobenen Vorwürfe mehrere Monate oder länger zurückgelegen hätten, könnten sie schon wegen Verfristung nicht für einen sofortigen Austritt herangezogen werden. Der von Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 ausgesprochene Satz „Der Fisch fängt beim Kopfe an zu stinken“ habe sich auf die Geschäftsleitung der Klägerin im Gesamten bezogen. Damit habe Herr M. zum Ausdruck bringen wollen, dass die Geschäftsführung den Angestellten in allen Belangen der Klägerin ein gutes Vorbild sein müsse. Mit Ausnahme des Beklagten habe kein anderer Gast diese Aussage anders verstanden. Die übrigen angeblichen Titulierungen des Beklagten durch Herrn M. im Laufe des Jahres 2013 seien zeitlich nicht eingegrenzt und ohne Substanz.

Grund für den Wechsel der Schlösser am 27.01.2014 sei gewesen, dass der Beklagte am Vorabend außerhalb der üblichen Betriebszeiten mit Hilfe einer betriebsfremden Person versucht habe, Unterlagen aus den Räumen der Klägerin zu holen. Die Klägerin habe dieses Verhalten des Beklagten dahingehend gedeutet, dass dieser mit ihr abgeschlossen hatte. Er sei ohnehin nicht mehr in den Betriebsräumen zugegen gewesen. Dies sei zur Sicherung des Datenbestandes erforderlich gewesen. Jeder Mitarbeiter habe einen neuen Schlüssel erhalten. Den Mitarbeitern seien die ebengenannten Gründe für die Maßnahme eröffnet worden. Dass eine Gesellschafterversammlung für den Folgetag mit dem Tagesordnungspunkt der Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer anberaumt worden war, sei den Mitarbeitern nicht bekannt gewesen.

Der Beklagte habe den Austritt treuwidrig für eigene Vorteile nutzen wollen. lhm sei es ausschließlich darauf angekommen, sofort das Wettbewerbsverbot auszuhebeln, um den Kundenbestand zu übernehmen. Es sei dem Beklagten zuzumuten gewesen, die ordentliche Austrittsfrist zum 31.12.2014 abzuwarten. Einem sofortigen Austritt habe auch die Möglichkeit entgegengestanden, seine Anteile zu übertragen. Die Klägerin habe dem Beklagten die Übertragung der Beteiligung angeboten. Der Beklagte habe auch zunächst gegen seine Abberufung als Geschäftsführer vorgehen können. Der Austritt sei nicht vollzogen worden. Damit habe der Beklagte seine Gesellschafterstellung behalten. Der sofortige Austritt, kombiniert mit dem Entzug des Kundenbestandes, verstoße gegen § 30 Abs. 1 GmbHG, da das zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Vermögen entzogen werde.

Der Beklagte habe der Klägerin ab dem 01.03.2014 nach seinem Gesamtplan systematisch Vermögen entzogen, indem er Kunden der Klägerin zur Kündigung der bestehenden Dauerschuldverhältnisse bewegt und selbst bzw. über die von ihm geführte M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit den Kunden vergleichbare Dauerschuldverhältnisse abgeschlossen habe. Damit habe der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot und seine Treuepflichten verstoßen. Er habe die von ihm widerrechtlich zurückgehaltenen geschäftlichen Unterlagen der Klägerin benutzt, um seinen Plan des Kundenbestandsentzugs umzusetzen. Gleichzeitig habe er versucht, durch die Rückgabe eines vollständig gelöschten betrieblichen Laptops die Klägerin von den dort befindlichen lnformationen über den von dem Beklagten separat geführten Kundenbestand fernzuhalten. Es gebe einen untrennbaren Zusammenhang zwischen der Mitnahme des von dem Beklagten eifersüchtig getrennt gehaltenen Kundenbestands und dem bei dem Konkurrenzunternehmen vorhandenen Bestand. Der von dem Beklagten getrennt gehaltene Kundenbestand der Klägerin und der nun in kürzester Zeit beim Konkurrenzunternehmen vorhandene Bestand seien absolut identisch. Der Beklagte habe die Daten der umworbenen Neukunden an das Konkurrenzunternehmen geliefert. Dies werde durch die bei den Durchsuchungen im Haus des Beklagten und beidem Konkurrenzunternehmen gefundenen Gegenstände und Dokumente bestätigt.

Selbst wenn der Beklagte berechtigt gewesen wäre, ab dem 10.03.2014 in Wettbewerb mit der Klägerin zu treten, wäre er dennoch nicht berechtigt, der Klägerin gezielt wesentliche Teile ihres Vermögens wegzunehmen. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin hätte dieser die Pflicht gehabt, wechselgeneigte Kunden von diesem Vorhaben abzubringen, um Schaden von der Klägerin fernzuhalten.

Der Beklagte habe der Klägerin daher die in § 7 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Für die Kundenmandatskündigungen und die Abwerbung der beiden Mitarbeiter der Klägerin ergebe sich ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 990.000.- Euro. Auf einen Fortsetzungszusammenhang könne sich der Beklagte nicht berufen.

Zudem sei der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

Nicht nur die Verschwiegenheitspflicht, sondern auch die unter dem Stichwort der Geschäftschancenlehre zusammengefasste Pflicht, der Gesellschaft zuzuordnende Geschäfte nicht für eigene oder für Rechnung nahe stehender Personen zu tätigen bzw. tätigen zu lassen, wirke über das Ende der Organstellung und des Geschäftsführeranstellungsvertrages hinaus nach. Der Beklagte habe der Klägerin zuzuordnende Geschäfte an sich gezogen.

Aus den Ergebnissen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ergebe sich, dass der Beklagte Geschäftsgeheimnisse der Klägerin nicht nur offenbart, sondern auch bei seiner Tätigkeit für die Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH verwertet habe. lnsoweit wird auf den Vortrag gemäß Schriftsatz der Klägerin vom 28.06.2018, Seite 6 bis 18 (Blatt 1386 bis 1398 der Akte) Bezug genommen.

Die Courtage, die die Maklermandate der Klägerin im Jahre 2015 eingebracht hätten, ergebe sich aus der tabellarischen Darstellung auf den Seiten 32 bis 39 der Klage vom 16.09.2014. Die Höhe dieser Courtagen sei vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Was dessen Streithelfer bestreite, spiele wegen des damit einhergehenden Widerspruchs zu der von ihm unterstützten Partei im vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle.

Der Courtageverlust belaufe sich damit auf 284.757,78 Euro. Durch die Außerachtlassung der üblichen Steigerung der Courtagebeiträge sei die Kompensation etwaiger Stornierungen hinreichend erfolgt. Stornierungen stellten die absolute Ausnahme dar. Durch die Abwanderung der Kunden habe die Klägerin keine nennenswerten Aufwendungen einsparen können.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 1 UWG verstoßen, indem er dem Geschäftsführer des Konkurrenzunternehmens Betriebsgeheimnisse anvertraut habe. lm Zuge des gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens sei ermittelt worden, dass der Beklagte im zeitlichen Vorfeld zu seinem Einstieg beidem Konkurrenzunternehmen habe Zahlen vorlegen wollen, um zu zeigen, welche Courtageeinnahmen er bringen werde.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 2 UWG verstoßen, indem er der Klägerin die Daten auf dem Betriebslaptop durch deren Löschung entzogen habe.

Der Beklagte habe gegen §§ 3, 4 Nummer 1, Nummer 10 UWG, § 1 UWG a.F. verstoßen, indem er gezielt noch während des Dienstverhältnisses mit der Klägerin begonnen habe, Kunden der Klägerin abzuwerben.

Der Beklagte habe gegen § 9 Satz 1 UWG und § 7 des Gesellschaftsvertrages, § 3 des Dienstvertrages verstoßen, indem er Kunden der Klägerin abgeworben habe.

Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB, 303a StGB, 266 StGB sowie 826 BGB.

Der Beklagte hafte zudem aus §§ 35 GmbHG, 60 HGB analog.

Die Klägerin habe nachgewiesen, dass der Beklagte bereits während des Gesellschafterverhältnisses wettbewerbswidrige Maßnahmen umgesetzt und der Klägerin die Chance genommen habe, Courtage für sich in Anspruch zu nehmen. Damit habe der Beklagte den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch den Wegfall der Kunden entstanden sei. Allein für 2015 sei der Klägerin mindestens ein Schaden von 284.757,78 Euro entstanden.

Darüber hinaus sei der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch den Entzug des Kundenbestandes entstanden sei. Der Wert des entzogenen Kundenbestandes betrage 1 Million Euro.

Gleichzeitig habe der Beklagte den Wert des Kundenbestandes in Höhe des Betrages zu ersetzen, der zur Auffüllung des Stammkapitals erforderlich sei. Damit habe der Beklagte 920.000.- Euro zu ersetzen.

Für den Fall, dass das Gericht von einem abfindungsbedingten Sachwertentzug durch den Beklagten ausgehe, stehe der Klägerin ein Erstattungsanspruch in Höhe des Betrages zu, welcher den gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch des Beklagten übersteige. Auch auf dieser Grundlage habe der Beklagte 925.000.- Euro an die Klägerin zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.045.612,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 6.09.2014 zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, aufzuheben und den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Soweit Kunden von der Klägerin zur neu gegründeten M. & P. Assekuranzkontor GmbH gewechselt seien, habe es sich um Kunden gehandelt, die dem Beklagten aufgrund langjähriger Verbundenheit gefolgt seien. Gezielte Abwerbeaktionen durch den Beklagten oder Mitarbeiter der M. & P. Assekuranzkontor GmbH habe es nicht gegeben. Die Kündigungen seien eine Reaktion der Unternehmen auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 gewesen. Dies zeige das in Anlage K 105 vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers Dirk Blankenburg an die Klägerin. Dieser habe auf die weiteren in den Anlagen K 71 bis K 77 ausgesprochenen Kündigungen Einfluss genommen. Ob sich die Mitteilung über die W. GmbH (Anlage K 78) ebenfalls auf das Schreiben der Klägerin vom 28.2.2014 bezogen habe, wisse der Beklagte nicht. Der Geschäftsführer habe jedenfalls nicht, schon gar nicht vor dem 11.3.2014, gekündigt. Die Versicherung habe der Klägerin offenbar unter Missachtung sämtlicher Vorschriften zum Datenschutz und zur Vertraulichkeit per Mail am 24.03.2014 den Wechsel mitgeteilt. Den Beklagten treffe keine sekundäre Darlegungslast.

Der Beklagte habe während der Anstellung bei der Klägerin Daten gesichert, da er unter anderem im Außendienst und im Home-Office gearbeitet habe und darauf angewiesen gewesen sei, die Geschäftsdaten der Klägerin zur Verfügung zu haben. Er habe keine Daten dazu verwandt, Kunden der Klägerin abzuwerben. Der Beklagte habe sämtliche Betriebsunterlagen herausgegeben und sei danach der Meinung gewesen, dass ihm keine Kundendaten mehr zur Verfügung stünden.

Zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten hätten unüberbrückbare Zwistigkeiten bestanden und das Vertrauensverhältnis sei unwiederbringlich zerrüttet gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem Beklagten erhebliche persönliche und charakterliche Mängel vorgeworfen, die ihm eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten unmöglich machten. Dass eine gedeihliche Zusammenarbeit spätestens mit Anfang des Jahres 2014 ausgeschlossen gewesen sei, sei den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin zu entnehmen.

ln Anbetracht der noch gegenüber Dritten geäußerten Beleidigungen des Geschäftsführers der Klägerin habe der Beklagte das Recht gehabt, das Unternehmen sofort zu verlassen. Der Austritt habe das mildeste Mittel dargestellt. Eine Veräußerung seiner Geschäftsanteile sei ihm nicht zumutbar gewesen, sie hätte einen längeren Verbleib im Unternehmen bedeutet. Dabei hätte es sich auch nicht um ein milderes Mittel gehandelt, da die Rechtsfolgen dieselben gewesen wären wie bei einer fristlosen Kündigung und Austritt. Ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot liege nicht vor. Der Beklagte habe der Klägerin keinerlei Kapital entzogen.

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer des Beklagten verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Streithelfer wiederholt zunächst seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Das Wettbewerbsverbot sei unwirksam. Die Satzung der Klägerin baue darauf auf, dem Beklagten als Minderheitsgesellschafter jegliche Rechte zu verwehren, wohingegen es dem Hauptgesellschafter freistehe, Gesellschaftsanteile einziehen zu können und sich selbst vom Wettbewerbsverbot freizusprechen. Die Kundenschutzklausel könne keinen Bestand haben, da sich der Hauptgesellschafter seinerseits jederzeit davon hätte lösen können.

Mit dem Austritt aus der Gesellschaft und der Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages sei das Wettbewerbsverbot entfallen. Der Vollzug des Austrittes sei insoweit ohne Belang. Der wichtige Grund sei in der gezielten Diffamierung des Beklagten in der Abberufungsbegründung zu sehen.

Die Geschäftschancenlehre sei nur auf den Geschäftsführer anwendbar, nicht aber auf den Gesellschafter. Zudem habe der Beklagte der Klägerin keine Geschäftschance entzogen.

Die Klägerin habe nicht bewiesen, warum die Kunden der Klägerin zur Konkurrenzfirma gewechselt seien. Schon vor dem Beklagten seien die Mitarbeiter Dietrich und Schalling gewechselt, die ebenfalls einen engen persönlichen Kontakt zu ihren Kunden gehabt hätten. Bei den gewechselten Kunden handele es sich um solche, die mit der Klägerin selbst keinen Kontakt gepflegt hätten. Die im Anlagenkonvolut ST vorgelegten Kundenschreiben bestätigten, dass die Wechsel aufgrund der Vertrauensstellung des Beklagten erfolgt seien. Der Verweis auf die sekundäre Darlegungslast des Beklagten gehe fehl.

Die Klägerin hätte die Kundschaft selbst zum Wechsel befragen können. Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der sekundären Beweislast hätte die Klägerin darstellen müssen, welche Kunden wie, wann und zu welchem Zeitpunkt auf angebliche Veranlassung des Beklagten wechselten. Mithin könne dem Beklagten das Bestreiten der unsubstantiierten Behauptungen der Klägerin nicht angelastet werden. Ein Anscheinsbeweis liege nicht vor, da das Wechseln von Kunden nicht unüblich sei. Der Anschein spräche im Gegenteil für eine starke Kundenbindung an den Beklagten.

Eine Vertragsstrafenhöhe von 10.000.- Euro sei völlig überzogen, da sie das Minimum zuzüglich etwaiger weiterer Zahlungen darstelle.

Die Klägerin habe es nicht für notwendig erachtet, ihren Schaden zu beweisen. Es fehle ein schlüssiger Schadensvortrag.

Es wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.10.2016 (Blatt 968 – 971 der Akte) in seiner Fassung vom 19.12.2016 (Blatt 998 – 1000 der Akte) und 15.03.2017 (Blatt 1009 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Schalling, M., Löser und Wähner. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017 (Blatt 1008 – 1017 der Akte) Bezug genommen. Des Weiteren hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 05.04.2017 (Blatt 1031 und 1033 der Akte) und 05.07.2017 (Blatt 1092 – 1094 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Dietrich, Frank und Jung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017 (Blatt 1125 – 1132 der Akte) Bezug genommen.

Wegen der erteilten Hinweise wird auf die Hinweisbeschlüsse vom 18.10.2017 (Blatt 1208, 1209 der Akte) und vom 25.04.2018 (Blatt 1309 – 1313 der Akte) iVm dessen Ergänzung vom 01.06.2018 (Blatt 1323 der Akte) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen weitergehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe oder auf Zahlung von Schadensersatz hat die Klägerin hingegen nicht.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro aus S 339 Satz 2 BGB, § 7 Nr. 2, Nr. 3; § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K8, Anlagenband), § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages (Anlage K4, Anlagenband) nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe hat die Klägerin hingegen nicht.

a)

Die Parteien haben in § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ein vertragsstrafenbewehrtes und die Gesellschafter treffendes Wettbewerbsverbot vereinbart. Darüber hinaus haben die Parteien in § 15 Nummer 6 des Gesellschaftsvertrages eine die Gesellschafter treffende und vertragsstrafenbewehrte Kundenschutzklausel vereinbart. Diese Vereinbarungen sind wirksam.

aa)

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann im Gesellschaftsvertrag erfolgen; auf die Vereinbarung sind die §§ 339ff. BGB anzuwenden (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbH G,21. 4., S 3 GmbHG, Rn.48). Auch Wettbewerbsverbote können im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (BGH, Urteil vom 30. November 2009, – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris).

bb)

Nach § 344 BGB ist auch das Vertragsstrafenversprechen unwirksam, wenn das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot unwirksam ist. Vorliegend sind aber beide Vereinbarungen wirksam.

(1)

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind zum einen nur in den von § 1 GWB und von Art. 101 Abs. 1 AEUV (= Art. 81 Abs. 1 EGV a.F.) vorgegebenen Grenzen zulässig. Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, S 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – ist ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot nur zulässig, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. lst ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot wegen Überschreitung des in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht Zulässigen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, kommt es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Außenverhältnis nicht an (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 1 1. November 2010 – U (K) 2143110 -, Rn. 25, juris). Die Prüfung, ob ein Wettbewerbsverbot den Verpflichteten übermäßig beschränkt, hat auch dann stattzufinden, wenn es sich um eine personalistisch geprägte Gesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14, Juli 1997 – ll ZR 238/96 -, Rn. 1ff., juris).

(2)

Das in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Das Wettbewerbsverbot betraf den Beklagten in der Freiheit seiner Berufsausübung, da er beruflich in dem Geschäftsfeld der Klägerin, der Vermittlung von Versicherungen und Kapitalanlagen, vgl. § 2 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, tätig war.

Eine räumliche Beschränkung enthielt das Wettbewerbsverbot nicht. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes, wenn das Wettbewerbsverbot durch die Stellung des Verpflichteten in der Gesellschaft gerechtfertigt ist und diesen nicht über den Zeitraum seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer hinaus belastet (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208108 -, Rn. 2, 17, 20, juris). So liegt der Fall hier.

Der Beklagte war als Gesellschafter-Geschäftsführer ohnehin verpflichtet, seine Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft zu stellen, § 2 des Geschäftsführerdienstvertrages.

Zeitlich war das Wettbewerbsverbot auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin beschränkt. Gegenständlich war es auf den Geschäftszweig der Klägerin beschränkt. Während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Der das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck ist es damit, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 16, juris). Zudem sind bei der erforderlichen Abwägung besondere Einflussmöglichkeiten des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 3 GmbHG, Rn. 43). Der Beklagte war bereits Geschäftsführer, als er Gesellschafter der Klägerin wurde, und behielt die organschaftliche Stellung bei. Dass Geschäftsführerstellung und Gesellschafterstellung auch weiterhin in seiner Person zusammenfallen sollten, ergibt sich auch aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages. Als Gesellschafter-Geschäftsführer hatte der Beklagte besondere Einflussmöglichkeiten inne, die über diejenigen eines reinen Minderheitsgesellschafters hinausgingen.

(3)

Die in §§ 7 Nr. 2, 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages jeweils vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht auf der Grundlage der Höhe etwa drohender Zahlungen sittenwidrig, § 138 BGB.

Wenn die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe eine Größenordnung erreichen kann, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in einem erheblichen, groben und auffälligen Missverhältnis zur vertragsstrafenbewehrten Unterlassungsverpflichtung wie auch zur Höhe „marktüblicher“ Vertragsstrafen steht und den Vertragspartner unter Berücksichtigung von dessen Einkünften wirtschaftlich krass überfordert, insbesondere eine mit dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründet und dessen wirtschaftliche Existenz gefährdet, kommt die Sittenwidrigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht (OLG Nürnberg, Urteil vom 25. November 2009 – 12 U 681/09 -, Rn. 62 – 66, juris).

Die Klägerin macht einen ganz erheblichen Betrag als Vertragsstrafenzahlung geltend. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind aber die Verhältnisse zur Zeit der Vertragsstrafenvereinbarung maßgeblich, nicht diejenigen im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtswirkungen (Palandt-Grüneberg, BGB, 77. A., § 339 BGB, Rn. 12; Palandt-Ellenberger, aaO, § 138 BGB, Rn. 9). Ein etwaiges Missverhältnis zwischen der Höhe der drohenden Vertragsstrafe und dem Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber eine Gefährdung der Existenz des Beklagten im Falle der Verwirkung der Vertragsstrafe stand nach den Verhältnissen zur Zeit der Vereinbarung nicht fest und war auch nicht als sicher zu erwarten.

Die Vertragsstrafe soll für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes (§ 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages) bzw. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Kundenschutzklausel (§ 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages) verwirkt sein. Die Höhe der Vertragsstrafe ist für jeden einzelnen Fall auf 10.000.- Euro begrenzt. Das etwaige Missverhältnis zum Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber die mögliche Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Beklagten konnte sich daher nicht schon aus dem vertraglich vorgegebenen Rahmen der Vertragsstrafenhöhe ergeben, sondern erst aus dem Gewicht und der Zahl etwaiger Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot oder die Kundenschutzklausel. Dies war zur Zeit der Vereinbarung weder bekannt noch absehbar.

cc)

Auch die in § 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Kundenschutzklausel ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Die Klausel enthält ein gegenständlich auf den Schutz des Mandantenstammes der Klägerin beschränktes nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote verstoßen mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen die guten Sitten, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit zu schützen; sie dürfen nicht dazu dienen, den früheren Mitgesellschafter und Geschäftsführer als Wettbewerber auszuschalten. lhre Wirksamkeit hängt daher grundsätzlich davon ab, dass sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten. Die Klausel weist hier aber dadurch eine hinreichende gegenständliche und räumliche Begrenzung auf, dass sich das Wettbewerbsverbot als Mandantenschutzklausel allein auf die bisherigen Mandanten der Klägerin bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 12 – 14, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2008 – l – 17 U 140/07 – ,Rn. 19, juris). § 74 Abs. 2 HGB gilt für den Beklagten als früheren Geschäftsführer nicht. Zwar wird die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Handlungsgehilfen, sondern auf alle Arbeitnehmer angewandt. Der Beklagte wurde auf der Grundlage seines Geschäftsführerdienstvertrages aber weder zum Arbeitnehmer der Klägerin noch zu einer Arbeitnehmerähnlichen Person. Es ist anerkannt, dass § 74 Abs. 2 HGB gegenüber Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften nicht gilt; die Gesellschaft soll sich durch Vereinbarungen mit ihrem Geschäftsführer davor bewahren können, dass dieser die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt, ohne dass sie dabei den Beschränkungen der starren, auf ganz anders geartete Rechtsverhältnisse zugeschnittenen sozialen Schutzrechte der §§ 74 ff. HGB unterworfen wird (BGH, Urteil vom 04. März 2002 – ll ZR 77/00 -, Rn. 9, juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 11. Juli 2008 – l -17 U 140/07 -, Rn. 16, juris).

Das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, wirkt nicht mehr, wenn sich durch Zeitablauf die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, dass der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. lnsoweit ist ein Zeitraum von 2 Jahren anzusetzen, innerhalb dessen die nachvertragliche Bindung noch angemessen ist (BGH, Urteil vom 08. Mai2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris). Dieses zeitliche Maß wird mit der vorliegenden Klausel zwar überschritten, da eine fünfjährige Bindung vereinbart wurde. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass der betroffene Gesellschafter nach Absatz 2 des § 17 Nr. 6 die Möglichkeit hat, sich von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vollumfänglich zu befreien. Damit hat der Gesellschafter die zumutbare Möglichkeit, seine Handlungsfreiheit wieder zu erlangen.

Jedenfalls führt eine etwaige Überschreitung der zeitlich angemessenen nachvertraglichen Bindung nicht zur Gesamtnichtigkeit der Klausel. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne dass weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, lässt der BGH eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris), so dass das Wettbewerbsverbot jedenfalls für den angemessenen Zeitraum von 2 Jahren wirksam vereinbart wurde (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 25. November 2009 – 12lJ 681/09 -, Rn. 37, juris).

dd)

Die Vereinbarungen zum Wettbewerbsverbot sind auch nicht gemäß S 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV nichtig.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vereinbarungen dazu geeignet wären, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 21, juris). Darüber hinaus entsprechen die zu
§ 138 BGB entwickelten Beurteilungskriterien denjenigen des § 1 GWB, wobei es dort jedoch einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht bedarf (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 24, juris). lnsoweit kann auf die obige Darstellung verwiesen werden.

b)

Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf die Kundenschutzklausel des § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen.

Soweit die Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot einschließlich der behaupteten Abwerbung von Kunden der Klägerin nach deren Vortrag schon vor dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten stattgefunden haben sollen, ist der Anwendungsbereich der Kundenschutzklausel nicht eröffnet, da diese ausschließlich Nachvertraglich wirkt, nämlich an den Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin anknüpft.

Aber auch im Übrigen kann die Klägerin ihren Anspruch nicht auf § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen, weil der Beklagte mit der Erklärung seines Austrittes gemäß Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K1 1 , Anlagenband) unwiderruflich auf die Zahlung einer Abfindung verzichtete, für welchen Fall § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages die Verpflichtung der Gesellschaft statuierte, diesen Verzicht anzunehmen und was zur Befreiung des Beklagten von dieser nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkung führte.

c)

Für den Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 7 Nr. 1 – Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages- (Anlage K8, Anlagenband) gegen den Beklagten als Gesellschafter der Klägerin kommt es ausschließlich auf Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 an.

aa)

Der Beklagte war als Gesellschafter der Klägerin an die vereinbarte Vertragsstrafe gebunden, da er im Januar 2011 einen Anteil von 30% am Stammkapital übernahm.

bb)

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K 1 1, Anlagenband) wirksam seinen fristlosen Austritt aus wichtigem Grund. Dadurch reduziert sich der Zeitraum der Bindung an die Vertragsstrafe auf die Zeit bis zum 11.03.2014. Da dem Beklagten die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zumutbar war, hatte er ein schützenswertes lnteresse daran, von dem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot befreit zu sein.

(1)

Gemäß § 11 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages konnte der Beklagte aus wichtigem Grund seinen fristlosen Austritt aus der Klägerin erklären. Der Austritt ist aus wichtigem Grund wirksam erfolgt, weil mit der in der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 verlesenen Begründung eine persönliche Herabsetzung des Beklagten erfolgte, die nach den von der Klägerin vorgetragenen Umständen nach Art und lnhalt nicht gerechtfertigt war und die dem Beklagten eine unheilbare Zerrüttung des Verhältnisses zum Mitgeschäftsführer aufzeigte.

(1.1)

Ein Austrittsrecht besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Für die Zumutbarkeit ist zwischen Gründen aus der Sphäre der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter und Gründen aus der Sphäre des Beklagten zu unterscheiden (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19; Scholz-Seibt, GmbHG, 11. A., Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10). Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern einer GmbH kann ein wichtiger Grund für die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses sein (BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11,1 s, juris); im Falle eines Mitverschuldens des Beklagten an einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses wäre der Austritt aber in der Regel rechtsmissbräuchlich (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10; vgl. a. BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11, juris). Als wichtige Gründe kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters, in den Verhältnissen der Gesellschaft sowie im Verhalten der Mitgesellschafter in Betracht (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 26. März 1999 – 19 U 108/96 -, Rn. 54, juris; (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. A. g 34 GmbHG, Rn. 71). Es ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). ln diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages die Möglichkeit zur fristgerechten Kündigung der Gesellschaft hatte (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10), zumal der Austritt ultima ratio ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Der Austritt aus wichtigem Grunde ist alsbald zu erklären. Dass ein wichtiger Grund für den Austritt aus der Gesellschaft gegeben war, hat der Beklagte darzulegen und zu beweisen (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, 2.A., § 34 GmbHG, Rn. 180).

(1.2)

Eine in der Sache nicht mehr begründete und damit unangemessene öffentliche Herabsetzung des Beklagten hätte jedenfalls dann vorgelegen, wenn der lnhalt des Protokolles der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 mit der darin enthaltenen Kritik an dem Verhalten und dem Charakter des Beklagten gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin offengelegt worden wäre. Dies war nach dem Ergebnis der Beweiserhebung aber nicht der Fall.

Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, an dem Tag, als die Gesellschafterversammlung stattgefunden habe und kurz nachdem der Anwalt das Gebäude verlassen habe, habe ihn seine Kollegin Frank zu sieh gerufen. Diese habe auf dem öffentlich zugänglichen Laufwerk der Frau M. eine Word-Datei zur Gesellschafterversammlung gefunden und sie hätten diese dann aus reiner Neugier gelesen. Der Server sei so aufgebaut gewesen, dass es ein öffentliches Laufwerk gegeben habe, wo jeder Mitarbeiter einen eigenen Ordner gehabt habe. ln dem Ordner der Frau M. habe auch der Angebotsrechner gelegen, den man benutzt habe, um Angebote zu rechnen. Deshalb habe jeder darauf zugreifen können. Wie die Datei benannt gewesen sei, wisse er nicht, weil sie schon geöffnet gewesen sei, als er dazu gerufen worden sei. Die Zeugin M. hat bestätigt, dass das Laufwerk M dazu bestimmt gewesen sei, Sachen abzuspeichern, die man einem Kollegen zur Verfügung stellen wollte. Sie selbst habe dieses Laufwerk benutzt, um vorübergehend Daten zu speichern, zu denen ein anderer Kollege Zugriff haben solle.

lm übrigen aber widersprachen die übrigen Zeugen der Aussage des Zeugen Schalling. Die Zeugin M. sagte aus, sie habe das Protokoll über ihren Laptop, der keine Verbindung mit dem Firmennetz gehabt habe, auf einen Stick gespeichert. Das Protokoll sei dann von ihrem Vater über seinen Rechner ausgedruckt worden. Sie selbst sei während des Druckvorgangs zum Drucker gelaufen und habe die Ausdrucke aus dem Drucker genommen. Sie hätte dann die Daten vom Stick gelöscht, den Stick entfernt und den Laptop heruntergefahren. Auf dem Laufwerk M sei das Protokoll nicht gespeichert worden.

Ob der Beschluss nach der Unterschrift eingescannt worden sei, wisse sie nicht. Der Zeuge Löser, der als Fachinformatiker von der Klägerin mit der Suche nach dem Gesellschaftsprotokoll im System der Klägerin beauftragt worden war, sagte aus, dass das Protokoll am 1. März um 13.21 Uhr in das System hineingescannt worden und um 13.22 Uhr auf das Laufwerk der Ehefrau des Herrn M. verschoben worden sei. Auf dieses Laufwerk hätten nur Herr und Frau M. Zugriff . Es gebe eine Dienstanweisung, dass die gescannten Dokumente nicht im Unterordner des Laufwerks M verbleiben sollten.

Dies werde dadurch unterstützt, dass automatisch noch mit Ablauf des gleichen Tages dort liegen gebliebene Dokumente automatisch gelöscht würden.

Die Zeugin Frank, die den Zeugen Schalling nach dessen Aussage zu sich gerufen haben soll, sagte aus, sie habe nichts davon mitbekommen, dass am 28.02. von der Kollegin Dietrich und von der Frau Jung das Protokoll gelesen worden sei. Frau Gogga sei ihres Wissens nach an diesem Tage in Urlaub gewesen und sie habe an diesem Tag überhaupt nicht mitbekommen, dass über die Gesellschafterversammlung gesprochen worden sei. Herr M. habe sie im Vorfeld über das informiert, was Herr Schalling gesagt habe. Sie wisse nicht, wie Herr Schalling dazu komme, auszusagen, dass sie gemeinsam mit ihm das Protokoll gelesen habe. Die Aussage des Herrn Schalling sei falsch.

Die Zeugin Jung sagte aus, ihr sei bekannt, dass Herr Schalling ausgesagt habe, dass die Frau Frank ihn ins Zimmer gerufen habe. Sie seien aber zu viert im Zimmer gewesen und es wäre ihr aufgefallen, wenn Herr Schalling hereingerufen worden wäre. Sie habe nichts davon mitbekommen, dass Frau M. etwas eingescannt habe. Sie wisse nicht, wo sie hätte gucken sollen, es habe keine Möglichkeit gegeben, das Protokoll zu lesen. Sie hätten zu viert in dem Zimmer gesessen und die Frau Dietrich hätte ihnen das sicherlich mitgeteilt, wenn sie das Protokoll gelesen hätte. Sie selbst habe das Protokoll nicht gesehen.

Die Zeugin Dietrich hat zwar bestätigt, am 28.02.2014 das Protokoll gelesen zu haben, aber die Art der Kenntnisnahme stimmt mit der Aussage des Zeugen Schalling nicht überein. Die Zeugin sagte aus, sie habe mit Frau Frank und Frau Jung in einem gemeinsamen Zimmer gesessen und sie hätten mitbekommen, dass Frau M. das Protokoll geführt hatte und etwas einscannte. Frau M. habe im Büro etwas abgetippt und dies eingescannt, als die Unterschrift drunter gewesen sei. Sie hätten gewusst, wo die eingescannten Dokumente liegen und da sie neugierig gewesen seien, hätten sie dort nachgeschaut, was eingescannt worden war. Sie und Frau Jung seien zu Frau Gogga gelaufen und hätten dort über das Protokoll gesprochen. Diese müsse sich das auch angeschaut haben, denn sie habe mit ihnen gleich darüber sprechen können. Wie lange die Scanndatei für alle zugänglich gewesen sei, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, ob irgendjemand während dieser Zeitdauer die Datei kopiert und ausgedruckt habe. Es habe kein ausdrückliches Verbot gegeben, dies ganz einzusehen. Es sei so, dass die Dateien aus dem Scannordner jeden Abend automatisch gelöscht worden seien.

Angesichts dieser Widersprüche in den Zeugenaussagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Aussage des Zeugen Schalling oder die Aussage der Zeugin Dietrich zutreffen. Der Senat kann sieh daher nicht davon überzeugen, dass das Protokoll der Gesellschafterversammlung den übrigen Mitarbeitern offengelegt wurde. Aus der Aussage der Zeugin Dietrich ergibt sich auch keine den Beklagten herabsetzende Veröffentlichung des Protokolls der Gesellschafterversammlung zur Kenntnisnahme durch die übrigen Mitarbeiter der Klägerin, sondern eine eigenmächtige und von der Klägerin nicht autorisierte Kenntnisnahme.

(1.3)

Der Beklagte hat des Weiteren behauptet, durch den Kläger vor den Mitarbeitern der Gesellschaft verschiedentlich herabgesetzt worden zu sein, letztmals bei Gelegenheit der Weihnachtsfeier am 05.12.2013, zuvor bei Gelegenheiten im Februar und März 2013 sowie zu nicht näher genannten Zeitpunkten im Verlaufe des Jahres 2013. Auch dies hat der Beklagte nicht bewiesen.

(1.3.1)

Der Beklagte hatte diese behaupteten Ereignisse zunächst noch nicht zum Anlass genommen,

seinen Austritt aus der Gesellschaft zu erklären. Daraus ist zu schließen, dass der Beklagte selbst sie nicht als derart gewichtig empfand, als dass sie ihm den Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machten. Vielmehr hat der Beklagte sie mit seinem Austrittsschreiben in einen Zusammenhang mit dem Betreiben der Abberufung durch den Mitgesellschafter gestellt. Diese Ereignisse könnten daher nur als Teile eines Gesamtzusammenhanges mit dem “Schlussstein“ am 28.02.2014 einen wichtigen Grund bilden, so wie auch im Rahmen einer Kündigung aus wichtigem Grund auf ältere Vorgänge, aus denen allein ein Kündigungsrecht nicht mehr hergeleitet werden kann, unter der Voraussetzung unterstützend zurückgegriffen werden kann, dass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 102/91 -, Rn. 9, juris).

(1.3.2)

Die behaupteten Herabsetzungen hat der Beklagte nicht bewiesen.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er durch Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 beleidigt und herabgesetzt wurde.

Der Zeuge Schalling sagte aus, auf der Weihnachtsfeier 2013 habe Herr M. eine Rede gehalten und es sei darum gegangen, dass er plane, später zu gehen und nicht alles beim Alten bleiben könne. ln dem Zusammenhang sei der Satz gefallen, dass der Fisch am Kopf anfange zu stinken. Seine damalige Freundin habe ihn gefragt, was damit gemeint sei und er habe das auf die Geschäftsführerebene bezogen und hier auf Herrn B.. Den genauen Wortlaut wisse er nicht mehr. Als im Nachhinein Herr B. gegangen sei, habe das Ganze für ihn einen Sinn ergeben. Diesen Spruch habe er deshalb auf Herrn B. bezogen, weil vorher gesagt worden sei, dass alles neu geordnet werden solle. Er schließe aus, dass der Spruch von Herrn M. selbstkritisch gemeint gewesen sein könnte, dafür sei dieser nicht der Typ.

Schon aus dieser Aussage ergibt sich keine konkrete Bezugnahme durch Herrn M. auf den Beklagten, sondern lediglich eine subjektive Bewertung durch den Zeugen, die offensichtlich wesentlich darauf beruht, dass der Zeuge Herrn M. keine Selbstkritik zutraut. Darüber hinaus hat keiner der übrigen Zeugen die Einschätzung des Zeugen Schalling bestätigt. Die Zeugin M. hat ausgesagt, Herr M. habe gesagt, dass dann, wenn etwas nicht laufe, dies nicht immer nur auf die Mitarbeiter zurückzuführen sei, sondern dass dann auch die Geschäftsführung ihr Tun oder Handeln insgesamt oder ihre Vorbildfunktion überdenken müsse. Es sei eine allgemeine Aussage gewesen ohne einen konkreten Bezug. Der Kopf seien die Chefs, so dass sie diesen Spruch auf alle Geschäftsführer bezogen habe. Die Zeugin Wähner hat ausgesagt, es habe auf der Weihnachtsfeier eine Eingangsrede gegeben und in diesem Zusammenhang sei dieser Satz gefallen. Sie habe sich darüber weiter keine Gedanken gemacht. Für sie gelte dieser Satz für alle und nicht nur für einen. Nach dem, was sie sich erinnern könne, sei dabei der Name B. nicht genannt worden. Die Zeugin Gogga sagte aus, sie erinnere sich, dass von dem Sprichwort die Rede gewesen sei. Man könne das so verstehen, dass der Kopf die Chefabteilung sei und der Rest die übrigen Mitarbeiter. Bei der Rede habe sie sich nichts gedacht, es sei so ein üblicher Spruch, wenn zum Ausdruck gebracht werden solle, dass die Mitarbeiter nicht gut sein können, wenn der Chef schlecht sei. Sie habe das nicht so verstanden, als ob in der Geschäftsführung etwas stinke, die Mitarbeiter seien ja auch nicht schlecht. Sie meine, dass das in der Allgemeinheit gesagt gewesen sei und damit beide Geschäftsführer gemeint gewesen seien.

Sonstige Herabsetzungen des Beklagten durch Herrn M. konnte der Zeuge Schalling zeitlich und örtlich nicht mehr zuordnen. lnsgesamt ergab sich aus der Aussage, dass nach Wahrnehmung des Zeugen über die ganzen 5 Jahre hinweg Sprüche gekommen sein sollen, die von ihm als verletzend empfunden wurden. Eine Verteidigung dagegen durch den Beklagten oder eine Zuspitzung zu Ende des Jahres 2013/Anfang des Jahres 2014 ergibt sich aus der Aussage jedenfalls nicht. Ein wichtiger Grund für den Austritt des Beklagten ergibt sich aus Geschehnissen im Verlauf des Jahres 2013 damit nicht.

(1.4)

Auch die folgenden von dem Beklagten herangezogenen Umstände geben keinen Grund für einen fristlosen Austritt des Beklagten:

(1.4.1)

Das Kundeninformationsschreiben der Klägerin vom 28.02.2014 (Anlage S1, Anlagenband) entspringt einem Bedürfnis der Gesellschaft, die Kunden von der Änderung in der Geschäftsführung und der Kundenbetreuung unverzüglich zu informieren und überschreitet nicht die Grenze von der zulässigen Kundeninformation zur Herabsetzung des Beklagten.

(1.4.2)

Die Tatsache, dass der Beklagte am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen wurde und dies nach § 11 Abs. 7 des Geschäftsführerdienstvertrages zugleich als Kündigung zu dem nächstzulässigen Termin, dem 31.12.2014, galt, begründet keinen wichtigen Grund für den Austritt.

Neben der Abberufung und Kündigung des Dienstvertrages wurde der Beklagte mit dem Beschluss zu TOP 2 von seinen Tätigkeitspflichten mit sofortiger Wirkung entbunden und das Verbot ausgesprochen, weiter als Geschäftsführer für die Klägerin tätig zu sein. Das vertraglich vereinbarte Geschäftsführergehalt und die Pensionsleistungen wurden weiter gezahlt.

Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht auf Organisationsfreiheit schränkt einen anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Denn das Gesetz gewährt die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ (§ 38 Abs. 1 GmbHG), schließt also ein anstellungsvertragliches Recht des betroffenen Geschäftsführers auf weiteren Verbleib im Amt aus. Der Rechtsstellung des Geschäftsführers trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es ihm seine Vergütungsansprüche im Rahmen der vertraglichen Bindung belässt, wobei jedoch der sich aus § 615 Satz 2 BGB ergebenden Anrechnungsregelung Rechnung zu tragen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 10, juris). Das Recht zur Ausübung der Geschäftsführung kam dem Beklagten weder gesellschaftsvertraglich noch dienstvertraglich als Sonderrecht zu. lm Gegenteil endet nach § 11 Abs. 8 des Dienstvertrages das Amt des Geschäftsführers mit dem Zugang der Mitteilung von der Abberufung. Der Beklagte hatte daher keine geschützte Rechtsstellung, deren Hintertreibung ihm einen wichtigen Grund für den Austritt hätte bieten können. lnfolge der Fortzahlung der Vergütung wurde für Beklagten auch keine wirtschaftliche Notlage begründet, die es etwa notwendig gemacht hätte, sich durch den Austritt von dem Wettbewerbsverbot als Gesellschafter zu befreien, um die wirtschaftliche Existenz anderweitig zu sichern.

(1.4.3)

Die Klägerin hat unstreitig die privat genutzte Mobiltelefonverbindung des Beklagten durch einen bei dem Telefondiensteanbieter erwirkten Kartentausch auf sich umgeleitet. Dies könnte zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses beigetragen haben, wenn aus Sicht des Beklagten der berechtigte Verdacht begründet wurde, dass die Klägerin auf diese Art und Weise an private Daten des Beklagten gelangen wollte. Die Klägerin hat aber bestritten, davon Kenntnis gehabt zu haben, dass es sich um den privaten Telefondienstvertrag des Beklagten handelte und der Beklagte hat für eine entsprechende Kenntnis der Klägerin keinen Beweis angeboten. Ohne eine solche Kenntnis der Klägerin konnte der Beklagte nicht den Schluss ziehen, dass die Klägerin private Daten erlangen wollte.

Darüber hinaus hat die Klägerin die dienstliche Mail-Adresse des Beklagten abgeschaltet und entsprechende Korrespondenz umgeleitet. Die dienstliche Kommunikation des Beklagten – die dort nur stattfinden durfte – ist aber gegen die Einsichtnahme durch die Gesellschaft, für die der Beklagte tätig war, nicht geschützt. Aus dieser Tatsache kann sich daher kein Beitrag zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ergeben.

(1.4.4)

Die Geschehnisse im Zeitraum zwischen dem 26.02.2014 und dem 28.02.2014 beruhen maßgeblich auf dem Verhalten des Beklagten und bilden daher ebenfalls keinen wichtigen Grund für seinen fristlosen Austritt aus der Gesellschaft.

Der Beklagte begab sich unstreitig am Abend des 26.02.2014 nach Dienstschluss mit einem Freund – einer betriebsfremden Person – unter Mitnahme von Trageboxen in sein Büro. Nach dem Vortrag des Beklagten geschah dies, um persönliche Gegenstände aus dem Büro zu holen. Er wurde dabei von Mitarbeitern der Klägerin gesehen. Damit machte der Beklagte deutlich, dass er nicht mit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei der Klägerin rechnete. Dass die Schlösser der Klägerin am 27.02.2014 gewechselt wurden, war offenkundig eine Reaktion darauf. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin die Kontrolle darüber behalten will, welche Gegenstände aus ihren Betriebsräumen entnommen werden und welche Personen Zutritt haben. Dass die Mitarbeiter der Klägerin darüber informiert werden mussten, liegt in der Natur der Sache. Aus den Aussagen der Zeuginnen Frank und Jung, die der Beklagte in diesem Zusammenhang zitiert, ergibt sich keine Herabsetzung des Beklagten durch den Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M..

Ob die Mitarbeiterbesprechung, von der die Zeugin Dietrich berichtete, tatsächlich vor dem 28.02.2014 stattfand, bleibt zweifelhaft, nachdem die Zeuginnen Frank und Jung, die nach der Aussage der Zeugin Dietrich ebenfalls nach dem Besuch der Betriebsräume durch den Beklagten am Abend des 26.02.2014 gewesen sein. In diesem Falle stellt sich auch dieses Gespräch als eine Reaktion darauf dar, dass der Beklagte mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin offenkundig bereits abgeschlossen hatte; mangels Beweis eines früheren Zeitpunktes hat der Beklagte auch insofern keinen wichtigen Grund nachgewiesen.

(1.5)

Der wichtige Grund für den fristlosen Austritt des Beklagten ergibt sich aber aus der Begründung für die Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014.

(1.5.1)

Der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. gab in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 die in dem Protokoll (Anlage K3, Anlagenband) enthaltene Begründung für die zur Abstimmung gestellte Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung ab. Diese Begründung enthielt herabsetzende Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten, die nicht gerechtfertigt waren. Gerade weil dabei auf seine Persönlichkeit abgestellt wurde, musste der Beklagte dem eine die Ebene der Gesellschafterstellung umfassende und unheilbare Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zu seinem Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer entnehmen.

(1.5.2)

Die Begründung enthielt mit den folgenden Formulierungen eine an den Beklagten gerichtete und auf dessen Persönlichkeit abstellende Kritik: „Herr B. ist insbesondere geprägt von der mangelnden Fähigkeit, Vertrauen in andere Menschen, ihre Möglichkeiten und Leistungen zu setzen. Dies hat in der zweiten Hälfte des vergangenen Geschäftsjahres zu erheblichen Kommunikationsproblemen zwischen ihm und den Mitarbeitern des Unternehmens geführt…… Darüber hinaus ist Herr B. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung im Außenverhältnis (insbesondere gegenüber den Partnern der Versicherungswirtschaft) und einer absoluten Kritikunfähigkeit zu den Verhaltensweisen seiner Person…..“

(1.5.3)

Selbst im Verhältnis zwischen zwei miteinander befreundeten Gesellschafter-Geschäftsführern (und umso mehr bei Fehlen eines freundschaftlichen Verhältnisses) braucht der eine nicht hinzunehmen, dass der andere ihn noch dazu in beleidigender Form mit haltlosen Vorwürfen überschüttet. Erst wenn feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die erhobenen Vorwürfe berechtigt waren, lässt sich beurteilen, inwiefern ihre Form zu entschuldigen war (BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 1 02191 -, Rn. 8, juris). Als Element der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern in der Versammlung ist die Kritik auch in der scharfen, auf die Eigenschaften des Beklagten abzielenden Formulierung nur dann nicht zu beanstanden, wenn und soweit sie sachlich berechtigt war, denn das Recht zu kritischen, auf tatsächlichen Grundlagen beruhenden Beurteilungen und Äußerungen kann den Gesellschaftern nicht genommen werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 15, juris).

Herr M. ging gegenüber dem Beklagten über eine sachliche, auf bestimmte, nachvollziehbare und damit diskutierbare Leistungen oder Fehlleistungen gestützte Kritik hinaus und befasste sich mit verallgemeinernden Formulierungen mit dessen Charakter („…geprägt von der mangelnden Fähigkeit,…. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung…einer absoluten Kritikunfähigkeit…“). Als Beschreibung des Charakters des Beklagten waren diese Formulierungen dazu angetan, den Beklagten als Person herabzusetzen.

Mit den Schriftsätzen vom 06.09.2016 und vom 27.11.2017 hat die Klägerin die Geschehnisse zusammengetragen, die ,,.. sich den Beteiligten am tiefsten ins Gedächtnis eingehrannt haben..“, also die bedeutendsten Vorkommnisse gewesen sein sollen. Als Grundlage für die behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten sind zunächst diejenigen Darstellungen auszuscheiden, die keine konkreten Tatsachenschilderungen, sondern lediglich subjektive Bewertungen verschiedener Personen beinhalten und keinen Rückschluss auf die im Protokoll behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten ermöglichen. Danach verbleiben wenige und über einen langen Zeitraum verteilte Geschehnisse.

Dies betrifft den Anruf des Beklagten bei der Kundin Goldmann am 15.11.2013 (Blatt 881 der Akte), die Ansprache intimer Themen mit Mitarbeitern der Klägerin zu zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebenen Gelegenheiten (Blatt 884 der Akte), die ebenfalls zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebene Vermeidung einer sachlichen Auseinandersetzung mit Mitarbeitern der Klägerin (Blatt 885; 1291, 1292 der Akte), die Durchsetzung des eigenen Kontaktes des Beklagten mit dem potentiellen Kunden Ott im Frühjahr 2013 (Blatt 1287 der Akte). Die Schilderung des Anrufes des Beklagten bei der Kundin Goldmann ermöglicht nicht, eine unangebrachte Kontrolle der Tätigkeit des Mitarbeiters von der Darbietung eines Services zur Begründung eines Vertrauensverhältnisses zur Kundschaft abzugrenzen und das Beharren auf der Durchführung des Kontaktes zum Kunden Ott lässt keinen Schluss auf ein Geltungsbedürfnis zu. Der erkennbar nur an eine bestimmte Dame gerichtete und intime mail-Verkehr ist ohne Aussagekraft, weil es dabei gerade nicht um eine Selbstdarstellung des Beklagten im Außenverhältnis ging. lnsgesamt hat die Klägerin erkennbar sämtliche aus ihrer Sicht hinreichend bedeutsamen negativen Geschehnisse zusammengenommen, dabei jedoch nur wenige Schlaglichter gefunden, die angesichts dessen, dass der Beklagte bereits seit August 2008 Geschäftsführer der Klägerin war, die vorgenommene grundhafte Charakterbewertung nicht tragen können. Dies zumal nach dem Vortrag der Klägerin trotz der geschilderten Vorkommnisse bis zum 10.02.2014 – also über mehr als 5 Jahre hinweg – immer ein Konsens hinsichtlich des modus operandi gefunden werden konnte (Blatt 1278 der Akte). Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn das Verhalten des Beklagten Ausdruck desjenigen Charakters gewesen wäre, welcher dem Beklagten mit der Protokollbegründung zugeschrieben wurde.

Auf die Wirksamkeit des Austrittes hat der Senat mit Ziffer 1. des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1310 der Akte) hingewiesen. Die Klägerin hat keinen ergänzenden Tatsachenvortrag zu Gründen gehalten, die die Protokollfassung rechtfertigten.

Darüber hinaus enthielt die Begründung die Behauptung, es habe sich bei Gesprächen mit den Mitarbeitern des Unternehmens deutlich herausgestellt, dass kein Mitarbeiter eine weitere Tätigkeit unter dem Beklagten wünsche. Diese Tatsachenbehauptung war in Verbindung mit den vorangegangenen Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten ebenfalls dazu angetan, die Leistungen und die Person des Beklagten herabzusetzen. Diese Behauptung hat die Klägerin nicht untersetzt. Gegen die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen zudem die Aussagen der Zeugen Schalling und Dietrich. Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, es habe sie verwundert, was in dem Protokoll dringestanden habe, denn sie seien gut mit Herrn B. zurechtgekommen. Es habe ihn auch verwundert, dass Herr B. als arrogant dargestellt worden sei, denn so habe sich das für ihn nicht dargestellt. Er sei vielmehr der Chef gewesen, wo immer offene Tür gewesen sei und zu dem man habe gehen können (Gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017, Seiten 3, 4, Blatt 1010, 1011 der Akte). Die Zeugin Dietrich hat ausgesagt, mit den Mitarbeitern sei nicht darüber gesprochen worden, dass sie sich gegen Herrn B. aussprächen (Gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017, Seiten 2, 3, Blatt 1126, 1127 der Akte).

Als Element der Beratung der Gesellschafter über die Leistungen des Beklagten als Geschäftsführer, um die Abstimmung über dessen Abberufung vorzubereiten, wäre es hingegen ausreichend gewesen, dasjenige Fehlverhalten zu benennen, welches die Zustimmung zur Abberufung motivieren sollte. Mit der vorgelegten Begründung hat der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter M. hingegen die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses hervorgehoben. ln der vorgelegten Erklärung hieß es einleitend: „Das Verhältnis zwischen den Geschäftsführern der M. & Partner GmbH, Herrn Birger B. und Herrn Andreas M. ist zutiefst zerrüttet und es besteht, trotz mehrmaliger Gesprächsversuche von seiten des GF Andreas M., keine Hoffnung auf Heilung dieser Zerrüttung. Eine gemeinsame erfolgreiche und zukunftsorientierte Unternehmensführung ist unter den gegebenen Umständen nicht möglich.“

Da der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. und der Beklagte die einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft und ihre einzigen Gesellschafter und deswegen auch auf der Ebene der Gesellschaft in besonderem Maße auf den unmittelbaren Umgang angewiesen waren und zur Begründung der Zerrüttung Eigenarten herangezogen wurden, die der Persönlichkeit des Beklagten anhaften sollen, kann in Bezug auf das Vertrauensverhältnis dieser Personen nicht zwischen der Geschäftsführungsebene und der Gesellschafterebene unterschieden werden. Der Beklagte musste den Ausführungen seines Mitgesellschafters entnehmen, dass eine gemeinsame und zukunftsorientierte Unternehmensführung nicht mehr möglich sein werde. Dies gab dem Beklagten einen hinreichenden Anlass, aus der Gesellschaft fristlos auszutreten und anderweitig erwerbstätig zu werden.

Bei der Abwägung der beteiligten lnteressen ist zu berücksichtigen, dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Frist für den zulässigen ordentlichen Austritt, § 11 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, und das damit verbundene Wettbewerbsverbot dem Interesse der Gesellschaft dient, vor einem Einbruch in die Kundenbeziehungen unter Verwendung aktuellen lnsiderwissens geschützt zu werden. Nach dem Vortrag des Beklagten (Bl. 74 der Akte i.V.m. Anlage 81, Anlagenband, dort Seite 3) gab es seit dem Jahre 2008 einen Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und Herrn M., der darauf angelegt war, dass der Beklagte Mitgesellschafter werde, aber auch ein Scheitern der Verbindung berücksichtigte und der in den Gesellschaftsvertrag Eingang fand. Dass die Gesellschaft wie geschehen geschützt wurde, geschah mit dem vertraglichen Einverständnis des Beklagten nach einer vorangegangenen Zeit der Zusammenarbeit zwischen ihm und Herrn M..

Das Austrittsrecht ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist. Ein ordentliches Kündigungsrecht analog S 723 BGB gibt es bei der GmbH nicht, kann jedoch durch die Satzung geschaffen werden (Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). Es ist daher auch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung der Gesellschaft zu berücksichtigen, wenn nicht das Zuwarten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 189). Gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages kann jeder Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft auch ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres kündigen. Diese Frist bietet die Gelegenheit, die Gesellschaft geordnet abzuwickeln und schützt die Gesellschaft für die Übergangszeit durch die Aufrechterhaltung der gesellschafterlichen Rechte und Pflichten. Da dem Beklagten in Bezug auf die Geschäftsführung in der Gesellschaft keine Sonderrechte eingeräumt worden waren, die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung im Gegenteil nach § 11 des Geschäftsführerdienstvertrages in die Aufmerksamkeit der Vertragsparteien gehoben worden war, kann die Tatsache, dass sich die Stellung des Beklagten im Unternehmen durch die Beschlussfassung am 28.02.2014 verschlechterte und er auf die Geschäftsführung keinen unmittelbaren Einfluss mehr nehmen konnte, als solche keinen wichtigen Grund für den Austritt bieten.

Dem Beklagten war es aber nicht mehr zumutbar, den Ablauf der Frist bis zur Wirkung des ordentlichen Austrittes abzuwarten, nachdem der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses mit einer nicht gerechtfertigten Beschreibung negativer Charaktereigenschaften des Beklagten begründete, welche den Beklagten persönlich herabsetzten, eine weitere Zusammenarbeit ausschlossen und deswegen ein weiteres Zusammenwirken auf Ebene der Gesellschaft über etwas mehr als 9 Monate hinweg – bis zum 31.12. des Jahres – unzumutbar werden ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Falle des – nur – ordentlich wirksamen Austrittes bis Ende des Jahres an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen wäre und deswegen solange nicht die Möglichkeit gehabt hätte, seine künftige berufliche Existenz auf andere Füße zu stellen.

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung ist zudem verneinen, wenn dem Gesellschafter andere geeignete und angemessene Mittel zur Verfügung stehen, den störenden Zustand zu beheben oder ihm drohende Nachteile zu vermeiden (ultima ratio-Prinzip), z.B. die Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage gegen rechtswidrige Beschlüsse, die Abberufung des pflichtwidrig handelnden Geschäftsführers oder die ausnahmsweise Kündigung der untragbar gewordenen Nebenleistungspflicht aus wichtigem Grunde. Soweit die Veräußerung des Geschäftsanteils nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, muss der Gesellschafter zunächst auch von dieser Möglichkeit zum Ausscheiden Gebrauch machen; ob er dabei einen erheblich den Wert des Geschäftsanteils unterschreitenden Kaufpreis hinzunehmen hat, ist ebenfalls eine Frage der Zumutbarkeit und kann demnach nur unter Berücksichtigung der Gesamtumstände entschieden werden. Der Gesellschafter hat das wirtschaftliche Risiko seiner Beteiligung einschließlich der Verwertung grundsätzlich zwar selbst zu tragen und darf es auch nicht durch einen Austritt auf die übrigen Gesellschafter abwälzen. Die Zumutbarkeit eines Verkaufs unter Wert kann aber nicht ohne Rücksicht darauf entschieden werden, ob der Austrittsgrund in der Sphäre des Gesellschafters oder in der der Gesellschaft liegt (Scholz – Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 14; Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Da der Austrittsgrund hier in der Sphäre der Gesellschaft lag, war der Beklagte nicht auf einen Verkauf seiner Gesellschaftsanteile zu verweisen.

(1.6)

Der Austritt des Beklagten war nicht wegen dessen (Mit-)verschuldens an der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ausgeschlossen.

Das Verschulden des austrittswilligen Gesellschafters schließt den Austritt aus wichtigem Grund nicht notwendig aus, sondern ist bei der Abwägung der Umstände zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19). Auf die von der Klägerin herangezogenen einzelnen Verfehlungen des Beklagten bis zum Gespräch am 10.02.2014 kann der Ausschluss des Austrittes nicht gestützt werden. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin erkennbar sämtliche Umstände aufgeführt, die sie für ausreichend bedeutsam hielt, und dabei doch nur Schlaglichter gefunden, die angesichts der langjährigen Tätigkeit des Beklagten kein ausreichendes Gewicht für eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses geben, insbesondere, als nach dem Vortrag der Klägerin bis zum 10.02.2014 immer ein Konsens erzielt werden konnte. Der geschilderte Gesprächsabbruch am 10.02.2014 hatte als solches wiederum nicht das notwendige Gewicht, um in der Abwägung einen Ausschluss des Austrittes zu begründen.

(1.7)

Ein Austritt kann auch dann ausgeschlossen sein, wenn infolgedessen gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitales, §§ 30, 31 GmbHG, § 11 Nummer 3, § 15 des Gesellschaftsvertrages, verstoßen werden muss (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 23). Eine Beeinträchtigung des durch die Gesellschafter aufgebrachten Stammkapitales i.H.v. 75.000.- Euro (§ 4 des Gesellschaftsvertrages) ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin aber nicht; der wirtschaftliche Wert des Kundenbestandes der Gesellschaft ist kein Element des Stammkapitals.

(2)

Das Wettbewerbsverbot wurde durch die Austrittserklärung vom 1 1.03.2014 fristlos beendet.

(2.1)

Durch die wirksame Erklärung des Austrittes geht der Geschäftsanteil nicht unter (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 26); sie beendet daher auch noch nicht die Gesellschafterstellung. Vielmehr begründet sie einen Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf Abnahme seines Gesellschaftsanteiles, wobei die Gesellschaft nach ihrer Wahl den Gesellschaftsanteil einziehen oder aber die Übertragung auf sich oder auf Mitgesellschafter verlangen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 24). Auch nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmen sich die Rechtsfolgen des Austrittes in jedem Fall zunächst nach § 12. Die Umsetzung des Austrittes erfordert daher einen Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Einziehung oder die Übertragung des Geschäftsanteiles auf die Gesellschaft oder die übrigen Gesellschafter (BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 – 117R326101 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 11, juris). Die Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin wäre daher erst mit der Einziehung oder der Abtretung des Gesellschaftsanteiles beendet.

(2.2.)

Dennoch wurde das Wettbewerbsverbot durch die Austrittserklärung vom 11.03.2014 fristlos beendet, weil der Austritt wirksam aus wichtigem Grunde erfolgte.

Die Zulässigkeit des Austrittes aus wichtigem Grund ist auch ohne eine entsprechende Satzungsregelung allgemein anerkannt. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht und in der Person des betreffenden Gesellschafters oder den Verhältnissen der Gesellschaft liegen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 18, 19).

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind am Maßstab von Art.12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. Nach diesen Grundsätzen würde der austretende Gesellschafter durch die Weitergeltung des in der Satzung geregelten Wettbewerbsverbots noch nach dem Wirksamwerden des Austrittes bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung in seiner Berufsausübungsfreiheit unangemessen beeinträchtigt, ohne dass ein berechtigtes lnteresse der Gesellschaft diese Einschränkung erforderte. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot wäre sittenwidrig und somit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Während der Zugehörigkeit zur GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Dieser das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird, entfällt im Falle des ordentlichen Austrittes mit der Austrittsentschädigung des Gesellschafters und der Erklärung der Gesellschaft, sie wolle sich gegen den Austritt nicht wenden. ln diesem Fall bleibt der Austrittswillige zwar formell noch Gesellschafter und behält bis zur Umsetzung des Austritts grundsätzlich die an seine Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten. Die von der Gesellschaft akzeptierte Austrittsentscheidung, durch die der Gesellschafter zu erkennen gegeben hat, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass er mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist. Geht es für den Gesellschafter nach seinem Austritt demnach nur noch darum, die ihm zustehende Abfindung für seinen Geschäftsanteil zu erhalten, darf er seine Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als sein wirtschaftliches lnteresse an der Durchsetzung des Abfindungsanspruchs betroffen ist. lst es dem Gesellschafter somit trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach seinem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, kann es ihm, da er keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung des Austritts ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten.

Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das der Gesellschafter gezwungen würde, seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust seiner nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diente lediglich dem vom BGH in ständiger Rechtsprechung missbilligten Zweck, einen unerwünschten Wettbewerber auszuschalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Gesellschafters dar mit der Folge, dass es nichtig wäre (zu Allem: BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13 – 17,juris).

Da das Recht, seinen Austritt aus wichtigem Grunde zu erklären, als Grundprinzip des Verbandsrechts zu den zwingenden, unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehört (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – ll ZR 58/91 -, Rn. 26, juris), und gerade die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses für den Gesellschafter voraussetzt, kommt es in diesem Falle nicht auf die Annahme des Austrittes durch die Gesellschaft an. Das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot kann daher in diesem Falle schon mit dem Zugang der Austrittserklärung bei der Gesellschaft – ausweislich des Antwortschreibens der Gesellschaft vom 12.03.2014 spätestens an diesem Tage – keine Wirkung mehr beanspruchen. Auf die Frage, inwieweit die Klägerin die Umsetzung des Austrittes treuwidrig verzögerte, kommt es daher für die Entscheidung des Falles nicht mehr an.

d)

Auch als Geschäftsführer der Klägerin war der Beklagte nur bis zum 10.03 .2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden, da er aus denselben Gründen, aus denen er am 11.03.2014 aus wichtigem Grund wirksam aus der Gesellschaft austrat, am 10.03.2014 den Geschäftsführer-Dienstvertrag wirksam fristlos aus wichtigem Grund kündigte.

aa)

Zwar enthält der Geschäftsführer-Dienstvertrag selbst nicht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann aber auch durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Gesellschaftsvertrag wirksam gebunden werden (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, S 35 GmbHG, Rn. 46; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, 38, juris). Der Wille der Gesellschafter, sich auch als Geschäftsführer der Vertragsstrafe und dem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen, ergibt sich aus § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages. Nach § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages unterlag der Beklagte als Geschäftsführer, solange er auch Gesellschafter war, – nur – den in der Satzung der Klägerin niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen. Damit wurde ein Gleichlauf der Pflichten als Gesellschafter und als Geschäftsführer vereinbart. Die Treuepflichten des Geschäftsführers können im Dienstvertrag modifiziert werden; der Beklagte unterlag während seiner Stellung als Gesellschafter daher in dem Maße dem vereinbarten Wettbewerbsverbot, in dem es ihm auch als Gesellschafter oblag, nicht aber in einem gegebenenfalls weitergehenden Maße auf der Grundlage seiner organschaftlichen Pflichtenstellung.

bb)

An dem Bestand des vertragsstrafenbewehrten Wettbewerbsverbotes änderte es nichts, dass der Beklagte mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 abberufen wurde (Anlage K3, Anlagenband) und dies gemäß $ 11 Abs. 7 des Geschäftsführervertrages zugleich als Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages zum nächstmöglichen Termin, also gemäß § 11 Abs. 2 zum 31.12.2014, galt.

Der Geschäftsführer unterliegt auch ohne besondere vertragliche Regelung aufgrund der aus seiner Amtsstellung als Organ der Gesellschaft herzuleitenden Treuepflichten während der Amtszeit einem Wettbewerbsverbot, soweit durch sein Verhalten schutzwürdige lnteressen der Gesellschaft konkret beeinträchtigt werden. Das aus der Treuepflicht abzuleitende Wettbewerbsverbot ist nicht an den Anstellungsvertrag, sondern an die Stellung als Geschäftsführer gekoppelt. Das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot endet deshalb grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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), Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 38, juris). § 7 Nr. 3, Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages knüpfen für das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot aber nicht an die Organstellung, sondern an die „Vertragszeit“ an, so dass – soweit der Beklagte in seiner Stellung als Geschäftsführer betroffen ist – auf den Zeitpunkt der Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages, nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung der Organstellung, abzustellen ist. Zudem wurde der Beklagte zwar freigestellt, es wurde ihm aber die Vergütung fortgezahlt. lst der Geschäftsführer abberufen, besteht das Anstellungsverhältnis noch fort und bezieht er Vergütung, ist er entsprechend der in § 60 HGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Loyalitätspflicht sowieso zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 6 GmbHG, Rn. 21). Der Geschäftsführer bleibt jedenfalls nach Treu und Glauben an das Wettbewerbsverbot gebunden, solange die Gesellschaft aufgrund des nach der Abberufung fortbestehenden Anstellungsverhältnisses das Gehalt des Geschäftsführers fortbezahlt (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rh. 38, juris).

cc)

Der Beklagte kündigte den Geschäftsführer-Dienstvertrag aber am 10.03.2014 fristlos (Anlage K 10, Anlagenband), mit der gleichen Begründung, mit der er am 11.03.2014 den Austritt aus der Gesellschaft erklärte (Anlage K 11, Anlagenband). Auch in diesem Zusammenhang ist daher maßgeblich, dass in dem durch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 aufgezeigte Zerwürfnis ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages liegt. Hierfür wird auf die obigen Ausführungen zur Frage des Austrittes aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund verwiesen.

e)

Für die Verwirkung der Vertragsstrafe kommt es nach allem darauf an, ob und in welchem Umfang der Beklagte als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer im Zeitraum bis zum 11.O3.2014 gegen das in § 7 Nummer 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot verstieß. Dies geschah in drei Fällen, in denen der zeitlich enge Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin und den Vertragskündigungen die Überzeugung von einer Einwirkung durch den Beklagten vermittelt und der Beklagte keine entgegenstehenden Tatsachen vorgetragen hat, nämlich den in den Anlagen K76 – K7B vorgelegten Vertragskündigungen. lm Übrigen aber kann sich der Senat nicht davon überzeugen.

aa)

Die Darlegungs- und Beweislast für jedwede Zuwiderhandlung des Beklagten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot liegt gemäß S 345 BGB grundsätzlich bei der Klägerin (Palandt-Grüneberg, 9GB,77., S 345 BGB, Rn. 1; Erman-Schaub, BGB, 15.4., § 345 BGB, Rn. 2; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07. Juli 2008 – 20 U 160107 -, Rn. 3, juris).

Eine sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen betreffend die Art, den Zeitpunkt und den Umfang der Kontaktaufnahme mit den Kunden bzw. Mitarbeitern der Klägerin hat dem Beklagten in Bezug auf die 8 Vertragskündigungen oblegen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt.

(1)

Grundsätzlich haben die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft während der Organstellung und auch noch nach der Beendigung der Organstellung eine Auskunftspflicht über ihre Geschäftsführung, soweit nur der ausgeschiedene Geschäftsführer über die erforderlichen lnformationen verfügt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 52), dies auch aufgrund der durch den Anstellungsvertrag begründeten Pflichten (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 24. November 1992 – 5 U 67/90 -, Rn. 6, juris). Diese Auskunftspflichten beschränken sich aber auf Handlungen im Rahmen der Geschäftsführung für die Klägerin, hier also auf Handlungen des Beklagten bis zu seiner Abberufung und Freistellung am 28.02.2014.

(2)

Zudem ist ein Gesellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich verpflichtet, einen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Dies gilt auch dann, wenn eine unberechtigte Handlung des auskunftspflichtigen Gesellschafters in Frage steht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 – ll ZR 166/05- , Rn. 10, juris). Diese Auskunftspflicht beschränkt sich auf Handlungen während der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin, also – wie oben bereits dargestellt – bis zum 11.03.2014.

(3)

Ganz allgemein darf sich der Gegner der primär darlegungsbelasteten Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungsbelastete Partei außerhalb des von ihr dazulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. ln diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (Zöller-Greger, ZPO, 32. 4., § 138 ZPO, Rn. 8b; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 – Xl ZR 423106 -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – lX ZR 2761A2 -, Rn. 11, juris). Dass es dem Prozessgegner zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – ll ZR 266/97 -, Rn. 11, juris). Um eine unzulässige Ausforschung zu vermeiden, muss der unstreitige oder zu beweisende Vortrag der Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung liefern, dass ihre Kunden und/oder Mitarbeiter von dem Beklagten abgeworben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230112 -, Rn. 16, juris), wozu der Vortrag schlüssiger lndizien gehört (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – lV ZR 90/13 -, Rn. 21, juris).

(4)

Ein allgemeiner, auf S 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Die Rechtsprechung billigt einen Auskunftsanspruch dann zu, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst zu beschaffen vermag, der Verpflichtete sie unschwer geben kann und zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht. Dafür hat sie im allgemeinen für erforderlich erachtet, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur der Anspruchsinhalt offen ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 – ll ZR 159/89 -, Rn. 23, juris). Hier streiten die Parteien aber gerade um die Begründung des Leistungsanspruches.

bb)

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte die ehemaligen Mitarbeiter Schalling und Dietrich durch Handlungen im Zeitraum bis zum 11.03.2014 zur Kündigung bewegte.

(1)

Schon der Versuch, Mitarbeiter der Klägerin abzuwerben, würde einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot beinhalten, wenn und soweit dies im Zeitraum der Geltung des Wettbewerbsverbotes erfolgt wäre (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 11. Juni 1997 – 35 U 62196 -, Rn. 27, juris), also bis einschließlich 11.03.2014.

(2)

Die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin, Frau Dietrich und Herr Schalling, kündigten ihre zuvor seit mehreren Jahren bestehenden Dienstverhältnisse mit der Klägerin am 25.04.2014 bzw. am 28.04.2014. Sie waren spätestens seit Juni 2014bei der Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, deren Geschäftsführer der Beklagte seit dem 01 .07.2014 war (Anlage K31, Anlagenband), angestellt.

Dieser Zeitablauf lässt nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter der Klägerin schon bis zum 11.03.2014 kontaktiert haben musste, um sie abzuwerben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zeitpunkt, zu dem die M. & P. Assekuranzkontor GmbH Fotografien dieser beiden neuen Mitarbeiter (Anlagen K 18, K 19, Anlagenband) in ihren lnternetauftritt einstellte. Denn die Klägerin hat ihre Behauptung, die Fotos seien bereits am 06.03.2014 – und nicht, wie von dem Beklagten vorgetragen, erst am 03.06.2014 – eingestellt worden, nicht belegen können. Denn nach dem nicht widerlegten Beklagtenvortrag wurden die Fotos erst am 12.Os.2}14aufgenommen, und auch den Vortrag der Beklagten zur Schreibweise des Datums hat die Klägerin nicht widerlegt. Die Klägerin hat zwar ursprünglich behauptet, die Daten auf den Anlagen K18 und K19 würden nachweisen, dass die Fotos der beiden Mitarbeiter bereits am 06.03.2014 in den lnternetauftritt der M. & P. Assekuranzkontor GmbH eingestellt worden seien. Nachdem der Beklagte dem aber mit der Behauptung entgegengetreten war, dass dieses Datum in amerikanischer Schreibweise dargestellt worden und tatsächlich als 03.06.2014 zu lesen sei, hat die Klägerin erklärt, nicht zu wissen, welches Datumsformat Martens & Prahl verwirkte.

(3)

Zu konkreten Abwerbungshandlungen des Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, dass bereits im März 2014 eine telefonische Kontaktaufnahme zur Abwerbung erfolgt sei, wobei sich der Beklagte seines Freundes Daniel Brink bedient habe, und hierfür die Einvernahme der Zeugen Diettrich und Schalling angeboten. Dies ist nicht schlüssig, da der Beklagte nicht den gesamten Monat März 2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin insoweit auf eine ergänzende Darlegung der Vorgänge durch den Beklagten angewiesen wäre, da sie auf eigene Erkenntnisse („hat sich ergeben“) abstellen kann. Der Senat hat hierauf unter Ziffer 2.a) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 1310, 1311 der Akte) und die Klägerin hat insoweit keinen ergänzenden Tatsachenvortrag gehalten. Die Klägerin hat damit nicht dargelegt, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter durch Handlungen bis zum 11.03.2014 abwarb und damit die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkte.

cc)

ln Bezug auf die 8 Vertragskündigungen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt, oblag es dem Beklagten, näher zu den Umständen des Wechsels zu M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz und sodann M. & P. Assekuranzkontor GmbH Zella-Mehlis vorzutragen. Bezüglich der drei Vertragskündigungen gemäß den Anlagen K76 – K78 hat der Beklagte den Anschein einer wettbewerbsverbotswidrigen Einwirkung, der sich aus dem zeitlichen Ablauf ergibt, nicht ausgeräumt.

(1)

Auf der Grundlage des Wettbewerbsverbotes war es dem Beklagten bis einschließlich 11.03.2014 untersagt, an Kunden des Klägers werbend heranzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 1978-1Z.R163176 -, Rn. 17, juris).

(2)

Der Beklagte nahm am 26.02.2014 abends zumindest persönliche Gegenstände aus seinem Büro im Gebäude der Klägerin. Er wurde am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen und freigestellt. Er erklärte am 10.03.2014 die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages und am 11.03.2014 den fristlosen Austritt aus der Gesellschaft. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21.03.2014 wurde die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit Sitz in Zella-Mehlis gegründet und am 02.07.2014 im Handelsregister eingetragen (Anlage K16). Mit Schreiben vom 01 .06.2014 (Anlage K20, Anlagenband) bewarb die M. & P. Assekuranzkontor GmbH ihre Dienste. Die R. Ausbau GmbH, an die das in Anlage K20 vorgelegte Schreiben adressiert war, wär eine Kundin der Klägerin. Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 26.06.2014 (Anlage K31), der Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft ab dem 01.07.2014 bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 29.06.2014 (Anlage K32, Anlagenband) bewarb der Beklagte seine Dienste.

Schon in der Zeit zwischen dem 05.03.2014 bis zum 12.03.2014 erhielt die Klägerin 8 Vertragskündigungen, mit denen zugleich darauf hingewiesen wurde, dass die betreffenden Kunden fürderhin durch die M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz mit dem Sitz in Harzgerode betreut werden würden (Anlagen K71 – K78, Anlagenband). An dieser Gesellschaft war die M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, die Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH, zu 50o/o beteiligt. Die Kündigungsschreiben gemäß Anlagen K71 – K 74 sowie K76, K77 waren inhaltlich gleichlautend formuliert. Diese Kunden wechselten bis spätestens 02.09.2014 zur M. & P. Assekuranzkontor GmbH (vgl. Anlag e K 121, Anlagenband).

Jedenfalls insoweit ergibt sich aus dem Zeitablauf, der Aufnahme der Geschäftsführung bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH durch den Beklagten und den Wechsel der Kunden von der M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz zur Assekuranzkontor ein hinreichendes und überzeugungskräftiges lndiz dafür, dass der Beklagte noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes auf die betreffenden Kunden der Klägerin einwirkte, auch wenn die Klägerin die konkreten Handlungen des Beklagten nicht schildern konnte. Die Argumente der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23.11.2015, Seiten 9, 10; 35 – 37 (Bl. 405, 406; 431 – 433 der Akte) treffen insofern zu. Der konkrete Geschehensablauf ist der Klägerin notwendig unbekannt, da sie außerhalb dieses Geschehensablaufes steht. Dem Beklagten hingegen ist die nähere Darlegung der Umstände der Kontaktaufnahme mit den betreffenden Kunden der Klägerin entweder aus eigener Anschauung oder aber aus den Unterlagen der M. & P. Assekuranzkontor GmbH möglich. Der Vortrag, welcher Geschehensablauf sich daraus ergibt, ist dem Beklagten auch zumutbar. Da die betreffenden Kundendaten der Klägerin aufgrund ihrer vorangegangenen schuldrechtlichen Beziehungen zu den Kunden bereits bekannt waren, steht dem auch die Verschwiegenheitsverpflichtung des Beklagten als Geschäftsführer der M. & P. Assekuranzkontor GmbH nicht entgegen.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.06.2018, Seiten 1 und 2 (Blatt 1342,1343 der Akte auf den Hinweis des Senates hin weiteren Tatsachenvortrag zum Geschehensablauf gehalten. Es wird daraus ersichtlich, dass Herr B. als Geschäftsführer der B. GmbH ausdrücklich auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 Bezug nahm (Anlage K105, Blatt 1359 der Akte, Anlag K71, Anlagenband). Aus den Kündigungen in Anlagen K73, K74 ergibt sich des Weiteren der Einfluss des Herrn Blankenburg auf die betreffenden Unternehmen, und seinen vorgetragenen Einfluss auf die Kündigungen gemäß Anlagen K72 und K75 hat die Klägerin nicht bestritten. Der Beklagte hat damit hinreichend Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, die Vornahme genannten Kündigungen auf die durch das Schreiben der Klägerin veranlasste lnitiative des Herrn Blankenburg zurückzuführen und damit schon unabhängig von einer Einwirkung durch den Beklagten zu erklären.

ln Bezug auf die übrigen Kündigungen K76 – K78 enthält der Vortrag des Beklagten hingegen keinen entsprechende konkreten Anhaltspunkt für die von einer Einwirkung durch den Beklagten unabhängige Willensbildung der betreffenden Kunden. Der Beklagte hat damit seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt.

dd)

Darüber hinausgehend kann sich der Senat aber nicht von einer bereits im Zeitraum bis zum 11.03.2014 erfolgten verbotswidrigen Einwirkung des Beklagten auf die betreffenden Kunden überzeugen.

(1)

Auf der Grundlage von inhaltlich jeweils gleich gestalteten Vollmachten, die ihr zwischen dem 04.06.2014 und dem 19.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit jeweils gleichlautenden Schreiben weitere zehn bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 23.06.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 04.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH zweiweitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 24.06.2014 (Anlagen K30a, b, Anlagenband).

Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr zwischen dem 03.06.2014 und dem 15.08.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH 53 weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband); ein weiterer Maklervertrag wurde durch den Kunden selbst mit Schreiben vom 31.07.2014 gekündigt (Anlage K61a, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 23.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH drei weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge mit Schreiben vom 26.06.2014 (Anlage K70, Anlagenband) und auf der Grundlage einer wiederum gleichlautend formulierten Vollmacht vom 15.08.2014 einen weiteren Vertrag mit Schreiben vom 20.08.2014 (Anlage K70a, Anlagen band), Da der Beklagte aber nur bis einschließlich 11.03.2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war, genügt dieser zeitliche Zusammenhang insoweit nicht als überzeugungskräftiges lndiz für eine wettbewerbsverbotswidrige Kontaktaufnahme durch den Beklagten, da die Kündigungen erst im Zeitraum ab dem 03.06.2014 erklärt wurden und auch die dafür erteilten Vollmachten kein früheres Datum ausweisen.

Der Senat hat hierauf mit Ziffer 2. b) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 131 1 der Akte).

Der weitere Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 28.06.2018 (Blatt 1382 – 1384 der Akte) und vom 10.09.2018 (Blatt 1416 – 1418 der Akte) enthält insoweit keinen erheblichen Tatsachenvortrag. Das nochmals erwähnte Schreiben des Beklagten vom 28.02.2014 wird im Folgenden unter (3) behandelt. Das geschilderte Verhalten des Beklagten im Kundenkontakt beinhaltet keine Darstellung von Abwerbehandlungen. Es ergibt sich daraus nicht, dass und inwiefern der Beklagte bis zum 11.03.2014 bereits auf die genannten Kunden im Sinne eines Wechsels zu einem neuen Anbieter einwirkte.

(2)

Nach dem Vortrag der Klägerin sollen darüber hinaus 16 weitere Kündigungen zu nicht näher bezeichneten Zeitpunkten bei der Klägerin eingegangen sein, welche Mandate von Personen betrafen, die mit Firmenkunden der Klägerin in Verbindung standen (Klageschrift vom 16.09.2014, Seiten 19,20; Bl. 19, 20 der Akte). Dies hat der Streithelfer des Beklagten mit Schriftsatz vom 09.04 .2015 bestritten (Bl. 139 – 141 der Akte). Da dieser Vortrag nicht im Widerspruch zum Vortrag des Beklagten steht, ist er zu beachten. Da die Klägerin keinen Beweis dafür angeboten hat, dass seitens der betreffenden Kunden gekündigt wurde, ist die Klägerin beweisfällig geblieben.

(3)

Auch im Übrigen hat die Klägerin keine verbotswidrigen Handlungen des Beklagten im Zeitraum bis einschließlich 11.03.2014 dargelegt.

(3.1)

Die Klägerin legt das Schreiben des Beklagten vom 29.06.2014 vor (Anlage K32, Anlagenband), trägt aber nicht vor, welche Kunden der Klägerin dieses Schreiben tatsächlich erhalten haben. Zudem erfolgte dieses Schreiben nach dem Ende des Wettbewerbsverbotes.

(3.2)

Die E-mail des Beklagten vom 28.02.2014 (Anlage K 107, Anlagenband), enthielt lediglich eine Verabschiedung von den Empfängern, aber keine weitere Information. Zudem informierte die Klägerin ihrerseits mit Schreiben vom 28.02.2014 ihre Kunden über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer (Anlage S1, Anlagenband). Es lässt sich daher nicht feststellen, dass der Beklagte mit seiner E-mail vom 28.02.2014 auf die Kunden der Klägerin einwirkte und deren Wechselwillen begründete. Die im Anlagenkonvolut K 125 vorgelegten Telefonnotizen der Mitarbeiter der Klägerin datieren erst ab dem 24.06.2014. Aus den Notizen ergeben sich zwar Anhaltspunkte für einen persönlichen Kontakt des Beklagten mit einzelnen Kunden der Klägerin, es wird aber nicht ersichtlich, wann, in welcher Weise und auf wessen lnitiative hin die Kontakte stattgefunden haben.

(3.3)

Die Klägerin hat unter Vorlage der E-mail des Steuerberaters Schäfer (Anlage K139, Anlagenband) behauptet, der Steuerberater habe am 02.03.2014 einen Kunden der Klägerin an den Beklagten vermittelt. Diese Behauptung wird durch den lnhalt der E-mail aber nicht gestützt. Aus dieser ergibt sich nur, dass der Beklagte den Steuerberater gebeten hatte, Kontakt aufzunehmen, aber nicht, zu welchem Zweck. Die Klägerin trägt auch nichts zum weiteren Vorgehen des Beklagten vor und die Bäckerei Bergmann ist in den streitgegenständlichen Kündigungen auch nicht aufgeführt.

(3.4)

Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte habe verschiedene Kunden und Geschäftspartner der Klägerin schon vor dem 28.02.2014 auf sein Ausscheiden angesprochen und sie dazu animiert, mit ihm zu einer neu zu gründenden Gesellschaft zu wechseln. Aus den dazu im Anlagenkonvolut K 140 vorgelegten E-mails ergibt sich dafür aber nichts und die Klägerin hat keinen weiteren Tatsachenvortrag dazu gehalten.

(3.5)

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe Kundendaten der Klägerin entwendet. Solange und soweit der Beklagte unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes Firmendaten der Klägerin zwar auf private Dateiträger überspielte, aber noch nicht zu Zwecken des Wettbewerbes verwendete, lag noch kein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor. Wegen des zeitlichen Abstandes zu den Kündigungen ab Juni 2014 kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass der Beklagte Daten der Klägerin noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes verwendete, um an die jeweiligen Kunden heranzutreten.

Wenn der Beklagte nach dem 11.03.2014 und damit außerhalb der zeitlichen Geltung des Wettbewerbsverbotes zuvor erlangte Kundendaten der Klägerin verwendet hätte, um Kunden abzuwerben, würde dies aber nicht mehr der Vertragsstrafenvereinbarung unterfallen, denn diese stellt auf jeden einzelnen schuldhaften Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbotes, nicht der Veruntreuung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen, ab. Es ist zwischen der Pflicht zur Verschwiegenheit und der Pflicht zur Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 03. Mai 2001 – I ZR 153/99 -, Rn. 64, juris). Aus der Verschwiegenheitspflicht folgt noch kein weitergehendes Verbot, Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers zu umwerben. lnsoweit bedarf es einer Wettbewerbsabrede, wenn dies verhindert werden soll (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1987 – 3 AZR 474186 -, Rn. 27, juris). lnsoweit mag die unbefugte Veruntreuung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nach allgemeinen Regeln einen Anspruch auf Schadensersatz begründen, fällt aber nicht unter die Vertragsstrafenvereinbarung. Hierauf hat der Senat unter Ziffer 2. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1311 der Akte) hingewiesen. Nachdem aber der Beklagte – wie oben ausgeführt – konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass fünf der bis zum 12.03.2014 eingegangenen Kündigungen durch das Schreiben der Klägerin verursacht wurden, und in Bezug auf die späteren Kündigungen die Feststellung, dass der Beklagte schon vor dem 11.03.2014 Kundendaten der Klägerin für verbotswidrige Handlungen verwendete, nach den Umständen des Falles nicht möglich ist, kann ein Vertragsstrafenanspruch hierauf nicht gestützt werden.

(3.6)

Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmhH & Co KG vom 26.06.2014 (Anlage K31), der einzigen Gesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Diese Gesellschaft war im selben Geschäftszweig wie die Klägerin tätig. Die Orte Floh-Seligental und Zella-Mehlis liegen etwa 25 Kilometer auseinander.

Diese Aufnahme der neuen Tätigkeit des Beklagten beinhaltete aber keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot mehr, da dieses am 11.03.2014 endete.

(3.7)

Der Vortrag der Klägerin zum Versuch des Beklagten, am 26.02.2014 geschäftliche Unterlagen der Klägerin zu entwenden, ist unschlüssig, denn die Klägerin trägt nichts dazu vor, welche konkreten geschäftlichen Unterlagen der Beklagte am Abend des 26.02.2014 mitnehmen wollte.

(3.8)

Darüber hinaus stellt die Klägerin darauf ab, dass der Beklagte im Rahmen der unstreitig erfolgten Neuformatierung seines Betriebs-Laptops – die zeitlich vor der unstreitig am 03.03.2014 erfolgten Rückgabe erfolgt sein musste und damit noch unter Geltung des Wettbewerbsverbotes – betriebliche Daten gelöscht habe. lnsoweit käme grundsätzlich die Bewertung als Behinderungshandlung in Betracht.

Die Klägerin hat im folgenden zwar dargestellt, dass der Beklagte im Mai 2012 bereits erhebliche Mengen an Kundendaten an seine private E-mail-Adresse versendet habe (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seiten 15, 16; Blatt 245, 246 der Akte) – was streitig ist -, sie trägt aber nicht vor, welche betrieblichen Daten zur Zeit der Neuformatierung auf dem Betriebslaptop gewesen sein sollen, ebenso wenig, hält sie Vortrag dazu, inwiefern die Löschung betrieblicher Daten dazu geeignet war, sie im Wettbewerb zu behindern. Ohne dies kann auf ein Handeln zum Zwecke der Behinderung der Klägerin durch den Beklagten nicht geschlossen werden.

f)

Soweit zur Überzeugung des Senats eine verbotswidrige Handlung des Beklagten vorlag – in drei Fällen, siehe oben – handelte der Beklagte schuldhaft.

aa)

Nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages setzt die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe voraus, dass jeweils eine schuldhafte Verletzung des Wettbewerbsverbotes vorliegt. Mangels einer abweichenden Vereinbarung ergibt sich der Maßstab hierfür aus § 276 BGB.

bb)

Soweit der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat (siehe oben), erfolgte die Pflichtverletzung vorsätzlich. Vorsatz enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – Vl ZR 309/10 -, Rn. 10, juris). Dies war hier der Fall, da der Beklagte seine Handlungsweise und das Wettbewerbsverbot kannte, wie aus seiner E-mail vom 28.02.2014 hervorgeht (Anlage K 107), und zumal ihm dies durch das Schreiben der Klägerin vom 12.03.2014 (Anlage K13, Anlagenband) nochmals vor Augen gehalten wurde.

Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe sich durch Rechtsanwälte beraten lassen (Schriftsatz vom 26.11.2014, Seiten 6, 7, Bl. 77 ,78 der Akte). Für die verbotswidrigen Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 spielt dieser Einwand keine Rolle, denn der Beklagte behauptet nicht, bereits in Bezug auf diesen Zeitraum beraten worden zu sein. Nach seinem Vortrag soll die in Anlage 82 vorgelegte Schutzschrift im Ergebnis der Beratung gefertigt worden sein. Diese befasst sich aber mit der Rechtslage nach der Erklärung des Austrittes aus der Gesellschaft durch den Beklagten.

g)

Für die drei verbotswidrigen Handlungen schuldet der Beklagte der Klägerin eine Vertragsstrafenzahlung von 30.000.- Euro

aa)

Die Höhe der Vertragsstrafe ist gemäß § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages von der Anzahl der nachgewiesenen wettbewerbsverbotswidrigen Handlungen des Beklagten abhängig.

(1)

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen. Neben dem lnhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und ihre lnteressenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen lnhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind. Wenn kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an. Daneben ist zu berücksichtigen, dass sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, dass die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären. Die Entscheidung, ob nach dem lnhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, dass die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind, Bedeutung gewinnen. Der Umstand, dass die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, dass es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages. Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein wird. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechen des Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte. Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein. Dagegen spricht zudem, dass ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger – auch im lnteresse des Schuldners – von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden. Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen. Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, dass die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 – I ZR 323/98 -, Rn. 15, juris). Eine ausdrückliche Vereinbarung schließt eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung aus (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05 -, Rn. 39, juris).

(2)

Die Parteien haben unter § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages die Zahlung der Vertragsstrafe für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes vereinbart; aus der Hervorhebung des „..einzelnen …“ ergibt sich deutlich der Wille, mehrere Verletzungshandlungen nicht zusammenzufassen. ln Bezug auf die hier streitgegenständliche Verwertung von Geschäftsgeheimnissen, Abwerbung von Kunden und Mitarbeitern entspricht dies auch der lnteressenlage, da insoweit jeder einzelne Verstoß sein eigenständiges Gefahrenpotential innehat und die Vereinbarung der Vertragsstrafe insoweit auch den Sinn hat, die Klägerin von dem Erfordernis eines Schadensnachweises in jedem Einzelfall zu befreien. Es liegt keine Handlungseinheit vor, da das Strafversprechen nicht dahin ausgelegt werden kann, dass auch bei mehreren sich jeweils auf einen anderen Kunden oder Mitarbeiter – und damit auf einen jeweils neuen, weiteren lnteressenbereich der Klägerin – beziehenden Versuchen die Vertragsstrafe nur einmal verwirkt sein sollte (vgl. BGH, Urteil vom 01. Juni 1983 – I ZR78/81 -, Rn. 27, juris).

h)

Die Klägerin hat gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, 253 Abs. l ZPO einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz aus 30.000.- Euro. Der Beklagte geriet durch die Zustellung der Klage am 30.09.2014 in Verzug (Blatt 43a der Akte).

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz.

a)

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Schadensersatz neben der vereinbarten Vertragsstrafe geltend machen.

aa)

Nach § 340 Abs. 2, 341Abs. 2 BGB kann die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestbetrag des Schadens verlangt werden und ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die vertragsstrafenbewehrten Unterlassungspflichten, § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, unter § 340 BGB oder § 341 BGB fallen.

bb)

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Geltendmachung des weiteren Schadens nach der vertraglichen Vereinbarung ausgeschlossen ist, was sich auch im Wege der Auslegung der vertraglichen Regelung, §§ 133, 157 BGB, ergeben kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. Mai 1994 – 10 U 238/93 -, Rn. 7, juris). Dies ist hier nicht der Fall.

§§ 7 Nr. 2, Nr. 3 und § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages und § 4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages enthalten keinen AusschIuss der Geltendmachung eines weiteren Schadens. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist es grundsätzlich, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel zu sichern und dem Gläubiger den Schadensbeweis zu ersparen (Palandt-Grüneberg, aaO, S 339 BGB, Rn. 1), nicht aber, den Schuldner von dem Risiko weiteren Schadensersatzes freizustellen. Wenn die Vereinbarung keine abweichende Regelung enthält, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Das Wettbewerbsverbot soll die Gesellschaft auch davor schützen, dass der Gesellschafter Dritte begünstigt und in diesem Falle Gewinne nicht bei dem Gesellschafter anfallen, der Gesellschaft insoweit aber kein Gewinnabschöpfungsanspruch oder Eintrittsrecht gegen die Dritten zusteht (Scholz-Schneider, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Der Gewinn, den der Gesellschafter oder der begünstigte Dritte aus der verbotenen Handlungsweise erzielt, ist nicht gleichzusetzen mit dem Gewinn, der der Gesellschaft nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen entgangen ist, § 252 BGB. Der Schaden der Gesellschaft deckt sich nicht ohne weiteres mit dem Gewinn des Gesellschafters, außer, wenn die Gesellschaft ansonsten das Geschäft selbst gemacht hätte (Baumbach/Hopt – Roth, HGB, 37. A.., § 113 HGB, Rn. 1). Bei einer Einschränkung des Schadensersatzanspruches auf die Herausgabe des durch den Gesellschafter/Geschäftsführer gezogenen Gewinnes würde das Schutzinteresse der Gesellschaft, wie es in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck kommt, daher in einem wesentlichen Umfang nicht gewahrt werden.

c)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs.1, 249 Abs. 1 BGB.

aa)

Zwischen den Parteien bestand bis zur Kündigung durch den Beklagten der Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 28.12.2010 (Anlage K4). Darüber hinaus bestand bis zum Austritt des Beklagten der Gesellschaftsvertrag vom 22.12.2010 (Anlage K8).

bb)

Der Beklagte war als Geschäftsführer der Klägerin auch durch das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft wahrzunehmen und sie der Gesellschaft zu entziehen (Geschäftschancenlehre; vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.41) pflichtengegenständlich und zeitlich nicht in einem größeren Umfang gebunden als durch das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot.

(1)

Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre gründen auf der aus der Treuepflicht folgenden Bindung des Geschäftsführers, seine Organstellung nicht zu seinen eigenen Gunsten auf kosten der Gesellschaft auszunutzen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012- ll ZR 159/10 -, Rn. 20, juris) und überschneiden sich in großen Bereichen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 10. Januar 2008 – 18 U 1107-, Rn. 33, juris).

(2)

Vorliegend macht die Klägerin dem Beklagten zum Vorwurf, in bestehende Kundenbeziehungen eingegriffen und Kunden abgeworben zu haben. Es ist daher derjenige Pflichtenbereich betroffen, den Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenbindung gleichermaßen erfassen.

Auch insoweit ist daher die gesellschaftsvertragliche Regelung unter § 7 Nr. 2 (Anlage K8, Anlagenband) maßgeblich.

Aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages vom 28.12.2010 (Anlage K4, Anlagenband) ergibt sich ausdrücklich, dass der Beklagte, solange er Gesellschafter der Klägerin ist, auch als deren Geschäftsführer nur den in der Satzung niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen unterliegt. Hierzu wurde bereits ausgeführt. Für die lntensität und Tragweite gesellschafterlicher Treuepflichten ist deren Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag prägend (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG , Rn. 22,23). Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren lnhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Beschluss vom 09.Juni 2015 – llZR 110114 -, Rn.24, juris). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – ll ZR 122109 -, Rn. 21, juris). Das Wettbewerbsverbot und die Wettbewerbseinschränkungen sind daher in ihrem Umfang und ihren Voraussetzungen auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot reduziert worden. Die Geschäftschancenbindung endet ohne eine weitergehende vertragliche Regelung sowieso mit der Amtszeit, eine nachvertragliche Bindung bedarf einer besonderen Vereinbarung (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46). Eine Geschäftschancenbindung besteht nicht, soweit im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung vereinbart wurde (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 43). Auf einen weiteren Umfang der Geschäftschancenbindung kann sich die Klägerin deshalb nicht berufen.

cc)

Auf eine nachvertragliche Verletzung des Wettbewerbsverbotes kann die Klägerin ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch stützen.

(1)

Sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch im Geschäftsführer-Dienstvertrag wurde ein Wettbewerbsverbot vereinbart, § 7 Nr. 1, Nr. 2 Gesellschaftsvertrag; § 4 Geschäftsführer-Dienstvertrag.

(2)

Das Wettbewerbsverbot ist gemäß § 7 Nr. 1 Gesellschaftsvertrag, § 4 des Geschäftsführer – Dienstvertrages auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter beschränkt.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot traf den Beklagten nicht, da er sich von dem in § 15 Nr. 6 Gesellschaftsvertrag vereinbarten Kundenschutz befreite (hierzu schon oben). Ein weitergehendes Wettbewerbsverbot traf den Beklagten auch nicht auf Grund seiner Organstellung als Geschäftsführer, da das dem Geschäftsführer auch ohne besondere Vereinbarung obliegende Wettbewerbsverbot an die Amtsstellung geknüpft ist (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41), das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung, endet (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, juris) und § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages auf die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung verweist.

Für die Verletzung des Wettbewerbsverbotes kommt es daher ausschließlich auf den Zeitraum bis zum 11.03.2014 an und es gilt nichts anderes als zur Verwirkung der Vertragsstrafe. Hierzu schon oben.

dd)

Einen Verstoß des Beklagten gegen seine – auch Nachvertraglich fortgeltende – Verschwiegenheitspflicht hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Der Senat ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte zu Gunsten der M. & P. Assekuranzkontor  GmbH nicht etwa auf seine eigenen Vorkenntnisse zurückgegriffen hat, sondern auf die Daten der Klägerin.

(1)

Sowohl aus der Stellung des Beklagten als Gesellschafter als auch aus seiner Organstellung als Geschäftsführer ergab sich die Verpflichtung des Beklagten zur Verschwiegenheit. Aus der allgemeinen Loyalitäts- und Förderpflicht des Gesellschafters folgt die Pflicht zur vertraulichen Behandlung gesellschaftsinterner Informationen. (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 28). Auch zu den Treuepflichten des Geschäftsführers gehört die Wahrung der Verschwiegenheit (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.40).

Die Verschwiegenheitspflicht verbietet Mitteilungen an Dritte bei einem objektiv gegebenen Geheimhaltungsinteresse sowie bei einem aktuellen oder erkennbaren Geheimhaltungswillen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 40). Die Pflicht zur Verschwiegenheit dauert über die Beendigung der Stellung als Geschäftsführer und die Beendigung des Dienstvertrages hinaus an, ohne dass es hierfür einer vertraglichen Vereinbarung bedarf (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO; § 35 GmbHG, Rn. 40; – Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 14; Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, GmbHG, 19. 4., § 43 GmbHG, Rn. 20; Münchener Kommentar zum GmbHG – Fleischer, 3. A., § 43 GmbHG, Rn. 200; BGH, Urteil vom 26. März 1984 – ll 2R229183-, Rn. 13, juris; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 07.November 1984 – I U 8/84-, LS nach juris). Da sie von einem Wettbewerbsverbot zu unterscheiden ist, ändern die vertraglichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführerdienstvertrag, welche die Dauer und die Beendigung des Wettbewerbsverbotes regeln, nichts an dem Bestand und dem Umfang der Verschwiegenheitspflicht. Als nachvertragliche Pflicht wird sie von $ 280 Abs. 1 BGB erfasst (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO, § 280 BGB, Rn. 7). § 85 GmbHG definiert die Geheimhaltungspflicht nicht, sondern setzt sie voraus (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 199,203).

(2)

Name, Adresse, bestehende Verträge und/oder Betreuungsbedarf der Kunden der Klägerin sind Betriebsgeheimnisse der Klägerin und von der Verschwiegenheitspflicht erfasst (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Geheimnis der Gesellschaft ist eine nicht offenkundige Tatsache, hinsichtlich derer die Gesellschaft ein objektives Geheimhaltungsinteresse hat und die sie nicht offenbaren will (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 7). Die Kundendaten der Klägerin waren nicht offenkundig, da sie nur den Mitarbeitern der Klägerin und den jeweiligen Kunden bekannt waren. Es bestand objektiv ein Geheimhaltungsinteresse, da die Offenbarung der Daten Konkurrenten Wettbewerbsmöglichkeiten – insbesondere zur gezielten Kundenabwerbung – eröffnete und der Gesellschaft deswegen ein materieller Schaden drohte. Ein Wille der Gesellschaft, diese Tatsachen dennoch Mitbewerbern zu offenbaren, bestand nicht.

Soweit der Beklagte seine Kenntnis der Kundendaten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin erlangte, stünde eine Rekonstruktion aus dem Gedächtnis der Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht entgegen; im Unterschied zu § 17 Abs. 2 UWG ist es kein Tatbestandsmerkmal der Verschwiegenheitspflicht, dass die Daten verkörpert sind. Es ist insoweit auch ohne Belang, wenn dem Beklagten die Namen der betroffenen Kunden deshalb bekannt geworden sind, weil er die Kunden selbst für die Klägerin warb. Auch der Geschäftsführer ist – wie der Handelsvertreter – nach § 667 BGB verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Kundenanschriften an den Unternehmer herauszugeben. Die Herausgabepflicht bezieht sich auf alles, was er aus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt; sie umfasst demnach auch die Daten solcher Kunden, die er selbst geworben hat (zum Handelsvertreter: BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28106 -, Rn. 17,19, juris).

(3)

Der Senat hat sich aber nicht davon überzeugen können, dass der Beklagte Kundendaten der Klägerin offenbarte und nicht lediglich eigene Vorkenntnisse nutzte.

(3.1)

Das Geschäftsgeheimnis muss dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin bekannt geworden sein (BGH, Urteil vom 08. November 1999 – ll ZR 7/98 -, Rn. 16, juris). Erforderlich ist ein innerer Zusammenhang zwischen seiner Stellung als Geschäftsführer und der Kenntniserlangung. Eine Kenntniserlangung aus dem privaten Bereich oder zeitlich vor Erlangung der Organstellung genügt nicht (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 12).

(3.2)

Der Beklagte behauptet, die Daten der betroffenen Kunden bereits aus der Zeit seiner Betreuung dieser Kunden bei der R+V Versicherung vor seinem Wechsel zur Klägerin gekannt zu haben; die für die Wechselbetreuung erforderlichen Daten seien aus dem Gedächtnis, unter Nutzung allgemein zugänglicher Quellen und unter Nutzung der von den Kunden selbst zur Verfügung gestellten lnformationen gewonnen worden. Dies ist nach den Umständen des Falles nicht widerlegt.

(3.2.1)

Der Beklagte brachte bei seinem Wechsel zur Klägerin Vorkenntnisse und Kundenbeziehungen ein. Der Beklagte arbeitete seit 22 Jahren im Geschäftsbereich eines Versicherungsmaklers für Gewerbe und lndustrie und war, bevor er im Jahre 2008 zur Klägerin wechselte, langjährig als Angestellter der R+V Versicherung tätig, um deren Produkte an Kunden der örtlichen Volks- und Raiffeisenbanken zu vermitteln. lm Zuge der Bewerbung bei der Klägerin stellte er mit mail vom 16.04.2008 (Anlage K91) die Einbringung eines Teiles der von ihm betreuten Bestände in Aussicht, woraufhin die Parteien zunächst den Kooperationsvertrag gemäß Anlage K92 schlossen. Der Beklagte brachte denn auch unstreitig Kundenbeziehungen in die Klägerin ein, was Mitte 2010 zur Umsetzung des nächsten Schrittes im Verhältnis der Parteien führte (Schriftsatz der Klägerin vom19.01.2015, Seite 3, Blatt 96 der Akte). Auch nach dem Vortrag der Klägerin wurde der auf der Grundlage des Kooperationsvertrages zunächst noch getrennt geführte Kundenbestand des Beklagten mit 560.000.- Euro bewertet (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seite 6, Blatt 236 der Akte).

(3.2.2)

ln einem Zeitraum von etwa 6 Monaten seit dem Ausscheiden des Beklagten erfolgten 63 Kündigungen, nämlich

– 8 Kündigungen zwischen dem 05.03.2014 und dem 13.03.2014 (Anlagen K71 – K78, Anlagenband);

– 10 Kündigungen am 23.06.2014 (AnlagenK2l – K30, Anlagenband);

– 2 Kündigungen am 24.06.2014 (Anlagen K30 a, b, Anlagenband);

– 39 Kündigungen zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K35 – K69b, Anlagenband);

– 4 Kündigungen im Juli und August 2014 (Anlagen K 70,K70a, Anlagenband).

Die weiteren behaupteten und zeitlich nicht eingegrenzten 16 Kündigungen hat die Klägerin hingegen, wie bereits ausgeführt, nicht belegt.

Diese Kündigungen wurden in Vollmacht von 54 Gesellschaften und 24 natürlichen Personen erklärt.

Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass personelle Verbindungen bestehen zwischen

– Agrar GmbH G. & Co. KG und Agrar GmbH G. (Anlagen K27 , K28, Anlagenband);

– N. Elektro GmbH und Herrn N. (Anlage K29, Anlagenband);

– Brunnenbau C. GmbH und B. und M. C. (Anlage K21, K30b, Anlagenband) ;

– H. Holz GmbH und L. und L. G. (Anlage K35, K37, Anlagenband);

– Konzeptbau O. GmbH und Bautechnik R+E GbR (Anlage K41, Anlagenband);

– K. Bau GmbH, K. Bau GmbH München und Herrn K., Anlage K42- K44, Anlagenband);

– W. Bauunternehmen und Herrn W. (Anlage K46, Anlagenband);

– B. GmbH und Herrn St. (Anlage K64, Anlagenband);

– H. Immobilien Consult KG und W. Dr. H. GmbH (Anlagen K60, K66, Anlagenband)

N., Union Textil GmbH und N. Production GmbH (Anlage K6B, Anlagenband);

– Herr D. und Frau G. (Anlage K69b, Anlagenband);

– Herrn K. und Herrn K. (Anlage K70a, Anlagenband);

– B. GmbH, D. Recycling, B & W Handelsgesellschaft GmbH und Herrn B.(Anlagen K7 1 – K7 4, Anlagenband);

– Heinz W. Recycling GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und Heinz W. GmbH Aschara (Anlagen K76, K77 , Anlagenband). Zudem ist eine Kündigung des Herrn S. enthalten, der dem Beklagten sowieso aktuell bekannt war (Anlage K61a, Anlagenband).

Die erforderlichen Daten reduzieren sich damit um die Daten von 14 Gesellschaften und von 5 Personen, so dass der Beklagte die Daten von 40 Gesellschaften und von 19 natürlichen Personen bereits vor seinem Eintritt bei der Klägerin gekannt und in Erinnerung behalten haben müsste. Damit sind nicht so viele Daten betroffen, dass die entsprechende Behauptung des Beklagten, diese selbst rekonstruiert zu haben, unglaubhaft wäre.

(3.2.3)

Die im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen bei dem Beklagten und bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH aufgefundenen Daten lassen nach ihrem lnhalt und ihrer Aufbereitung nicht den Schluss zu, dass die klägerischen Datensammlungen und nicht etwa Vorkenntnisse des Beklagten und eigene Recherchen deren Grundlage waren.

lm Verlaufe der polizeilichen Ermittlung wurden die Räume der M. & P. Assekuranzkontor durchsucht und die in Anlagen K121 = K166 (Anlagenband) vorgelegte Kundenliste vom 02.09.2014 aufgefunden. Diese Kundenliste stimmt von lnhalt und Aufbau her nicht mit den Anlagen K79 – K88 überein. Es handelt sich inhaltlich lediglich um eine Adressensammlung, wie sie durchaus das Ergebnis des von dem Beklagten behaupteten gemeinsamen „brainstorming“ mit Herrn Schalling und Frau Dietrich sein kann (Blatt 1554 der Akte). Diese Liste legt daher eine Datenübernahme aus den Aufstellungen der Klägerin nicht nahe.

Des Weiteren wurden bei der Durchsuchung Listen möglicher Neukunden aufgefunden, wie sie in Anlagen K129, K164, K165 (Anlagenband)vorgelegt worden sind. Der Gesamtumfang der solchermaßen verzeichneten Kundendaten wird daraus nicht ersichtlich. Anlage K165 enthält nur ein Blatt, das Foto Anlag e K164 zeigt mehrere, dies aber nicht hinreichend deutlich. Es wird daraus nicht ersichtlich, dass diese Liste im Unternehmen der Klägerin erstellt wurde und es wird nicht nachvollziehbar, welche Quelle für die Auflistung genutzt wurde. Mengenmäßig geht sie nicht über die Liste Anlage K121 = K166 hinaus. Darüber hinaus hat der Beklagte sich auch nach dem Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seite 7, Blatt 1387 der Akte) seinerzeit bei der Klägerin bereits mit einer vergleichbaren Liste beworben, was dafür spricht, dass die Liste tatsächlich eigene Vorkenntnisse des Beklagten enthält.

Bei der polizeilichen Durchsuchung wurden Dokumente gefunden, die Kunden der Klägerin betrafen und Erstelldaten aus dem Zeitraum vor dem 11.03.2014 aufwiesen, aber Bearbeitungsdaten aus dem Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin (Anlage K168, K169, Anlagenband). Aus dem Ausdruck wird der Bezug der Datei zu den Kunden der Klägerin und zu deren Verträgen ersichtlich. Dies betrifft die Kunden Brunnenbau C. GmbH und O. GmbH. Den lnhalt zweier Dokumente hat die Klägerin anhand der Benennung nur vermutet (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seiten 10,11, Blatt 1390, 1391 der Akte); der Dateiinhalt ist aber unbekannt. Der Beklagte hat dementgegen unter Darlegung von Vergleichsmerkmalen nachvollziehbar vorgetragen, dass es sich tatsächlich um Dokumente handelt, die die Kunden selbst vorlegten und die eingescannt wurden (Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 17 – 19, Blatt 1510 – 1512 der Akte)und der Beklagte hat seinen Vortrag durch die Vorlage von Ausdrucken in den Anlagen MP3 – MP10 (Anlagenband) hinreichend untersetzt.

Bei der Durchsuchung wurde der Laptop des Beklagten sichergestellt und untersucht. Die aufgefundenen Treffer finden sich in Anlagen K173, K174 (Anlagenband) und im Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 1. Die Namenstreffer in gelöschten Bereichen sind nicht aussagekräftig, da weder die konkreten Namen genannt werden, noch der Zeitpunkt der Löschung ersichtlich wird. Nach der nicht widerlegten Behauptung des Beklagten erfolgte die Löschung bereits am 08.03.2014. lm übrigen findet sich eine Mandantenliste, die ihrem lnhalt nach weder mit den Anlagen K79 ff. übereinstimmt, noch besonders umfangreich ist.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde eine externe Festplatte aufgefunden, die nicht ausgefüllte Blanko-Vorlagen der Klägerin und die in Anlage K176, Anlagenband, vorgelegte Kundenliste enthielt (Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 2). Es wird aber nicht ersichtlich, dass die in dieser Liste genannten Kunden zu denjenigen gehören, die die streitgegenständlichen Kündigungen aussprachen. Da die Daten zudem im Privatbesitz des Beklagten und nicht in dem Unternehmen gefunden wurden, ist daraus nicht zu schließen, dass der Beklagte von diesen Daten Gebrauch gemacht hat.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K177, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 7, ausgedruckte Verzeichnis. Die ,,Anlage Weymann“ betrifft zwar einen der Kunden, deren Kündigungen streitgegenständlich sind (Anlage K78, Anlagenband), der lnhalt dieser Datei ist aber unbekannt. Darüber hinaus aber war eine unter ,,Jahresgespräch“ gespeicherte Datei enthalten, die Daten des Kunden Reuß aus dem Jahre 2011 enthielt. Dieser sprach eine der streitgegenständlichen Kündigungen aus. Aber laut MP14 wurden aktuellere Daten durch den Kunden übergeben.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein weiterer USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K179, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 8, ausgedruckte Verzeichnis. Dies betrifft offensichtlich Daten des Kunden Förster, dessen Kündigung streitgegenständlich ist. Nach den Änderungsdaten stammen eine Reihe von Dateien aus dem Zeitraum vor dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin. Der lnhalt der Dateien ist aber unbekannt. Nach dem Vermerk vom 10.07.2014 (Anlage K175, Anlagenband) erklärte der Geschäftsführer der A. Kommunikationssysteme GmbH gegenüber dem Zeugen Wähner, er habe dem Beklagten keine Versicherungsvertragsübersicht gegeben, dieser habe selbst bereits eine Liste gehabt. Der Beklagte muss die entsprechende Kenntnis also zuvor aus einer anderen Quelle erlangt haben. Diese Behauptung ist streitig. Es wird aber nicht ersichtlich, woher die Kenntnisse des Beklagten stammen, und auch nicht, wie umfangreich diese sein mussten, weil der Umfang des Versicherungsbestandes nicht vorgetragen wird. Zudem ergibt sich aus dem Vermerk im Übrigen, dass weitere Versicherungskunden dem Beklagten ihre Unterlagen übergaben, so dass der Beklagte nicht durchweg als im Besitz sämtlicher Kenntnisse befindlich auftrat.

ee)

Zudem hat die Klägerin ihren behaupteten Schaden nicht schlüssig dargelegt

(1)

Wenn und soweit der Beklagte seine Verschwiegenheitspflicht verletzte, hätte er als Schadensersatz den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der Beklagte die Kundendaten der Klägerin nicht offenbart/verwertet hätte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 10; § 252 BGB, Rn. 1).

(2)

Dazu gehört der Ersatz des Courtageausfalls. Zu ersetzen sind die Courtagen, die die Klägerin im Rahmen der bestehenden Versicherungsverhältnisse erlangt hätte, wenn der Beklagte ihre Kundendaten nicht offenbart hätte, wofür die Darlegung der nach den vertraglichen Verhältnissen mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Courtagen ausreicht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 14 – 16, juris; BGH, Urteil vom 03. April 1996 – Vlll ZR 3/95-, Rn.34, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. April 2014 – U (Kart) 10/12-, Rn. 102, juris). lm Rahmen der Schadensberechnung sind ersparte Aufwendungen (nur: Spezialunkosten) abzuziehen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 20; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 – 10 U 213/06-, Rn. 10, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 28, juris). Außerdem sind erfahrungsgemäß auftretende Stornierungen zu berücksichtigen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 38; 39, juris). Bezüglich der ersparten Aufwendungen hat die Klägerin im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zunächst darzulegen, welche Ersparnisse sie sich nach ihren Verhältnissen anrechnen lassen muss; die Beweislast für höhere Ersparnisse trägt dann der Beklagte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 75).

(3)

Die Klägerin hat den Courtageausfall für das Jahr 2015 mit 284.7.57,78 Euro beziffert, die einfache Behauptung aber nicht durch die Darlegung der nach den vertraglichen Vereinbarungen zu erwartenden Courtage untersetzt.

Den entsprechenden Hinweis hat der Senat unter Ziffer 3. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1312 der Akte) gegeben. Die Klägerin hat insoweit mit ihrer Stellungnahme keinen weitergehenden Tatsachenvortrag gehalten, so dass ihr Vortrag weiterhin unschlüssig ist.

Das Bestreiten des Streitgehilfen wirkt auch für den Beklagten, da er sich damit nicht in Widerspruch zu dem Vortrag des Beklagten setzte, wie aus dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 05.02.2016, Seite 8, Blatt 474 der Akte; Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 49, 50, Blatt 1542,1543 der Akte) auch ausdrücklich hervorgeht. Da es sich um die lnterna der Klägerin handelt, deren vollumfänglicher Vortrag der Klägerin zumutbar ist, genügt das einfache Bestreiten jedenfalls so lange, als die Klägerin den Courtageausfall nicht substantiiert vorträgt.

(4)

Der nicht näher definierte „Wert“ des Versicherungsbestandes ist demgegenüber nicht maßgeblich. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass sie nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen Willens und in der Lage gewesen wäre, den Versicherungsbestand für den von ihr genannten Preis zu verkaufen.

ff)

Einen weitergehenden Schadensersatzanspruch geben auch die weiteren von der Klägerin herangezogenen möglichen Anspruchsgrundlagen nicht.

Soweit der Beklagte ein Wettbewerbsverbot oder seine Verschwiegenheitspflicht verletzte und damit die Kündigungen verursachte, liegt keine Leistung der Gesellschaft an den Beklagten im Sinne der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG vor, ebensowenig wie eine Entnahme des Beklagten zum Zwecke der Realisierung einer Abfindung für den Verlust seines Gesellschaftsanteiles.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Beklagten, die in dessen Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage liegt, ist relativ geringfügig und hat mangels eines Gebührensprunges auch keine besonderen kosten verursacht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.


Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.02.2019 – 2 U 287/18

§§ 812,  307 Abs. 1 Satz 2 BGB

I.

Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:

„1. Wie bereits im Termin vom 30.01.2019 dargelegt, hält § 16.2 Satz 4 und 5 in Verbindung mit § 14.4 Abs. 1 des Lizenzvertrages (LV) der lnhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Die Klauseln verstoßen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das in ihm enthaltene Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen in der betreffenden Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Daher genügt eine Klausel dem Bestimmtheitsgebot lediglich dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar wie möglich umschreibt. Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Erhöhungsklausel nicht. Weder § 16.2 Satz 4 und 5 noch § 14.4 Satz 1 LV, auch nicht im Zusammenspiel mit § 7.4, lassen sich irgendwelche Kriterien entnehmen, die die Beurteilungsspielräume der Beklagten beschreiben und begrenzen.

2. …“

Zur Information für den Leser:

§ 16.2 Satz 4 und 5 LV lautet:

„Die derzeit gültigen Lizenzgebühren sind der Anlage 14 dieses Vertrages zu entnehmen. Die Anlagen sind in ihrer jeweils gültigen Fassung Bestandteil dieses Vertrages und werden vom Lizenzgeber jeweils zu Beginn eines Quartals aktualisiert.“

§ 14.4 Abs. 1 LV lautet:

„Der Lizenzgeber stellt dem Lizenzpartner eine Typenübersicht der von ihm entwickelten Haustypen zur Verfügung und aktualisiert diese jeweils quartalsweise. Die entsprechenden Unterlagen werden dem Lizenzpartner über das Intranetportal des Lizenzgebers zur Verfügung gestellt (vgl. Anlage 14).“

LG Meiningen, Urteil vom 22.11.2018 – Az.: (78) HK O 78/08

Art. 61 Abs, 1 lit. b, Art, 74,79 CISG; §§ 199, 204, 214, 249, 251 BGB

Tenor

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die kosten des Rechtsstreits erster lnstanz hat die Klägerin zu tragen.

3.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4.
Der Streitwert wird festgesetzt auf ursprünglich 500.000,- €, ab dem 7.11.2017 auf 30 mio €.

Tatbestand
Die Beklagte und M…….., Automobilhersteller, entwickelten ab Mitte der 1990er Jahre einen Vierzylindermotor für ihre Fahrzeugproduktion. Ein zugekauftes Bauteil des Motors ist der sog. Balancer, ein Ausgleichsgetriebe. Der ursprünglich vorgesehene Balancer der Fa. …… funktionierte nicht zufriedenstellend. Die Beklagte wandte sich an die ……………, GmbH, mittlerweile verschmolzen mit der Klägerin, die Anfang 2000 (vgl. Besprechungsprotokoll vom 25.1.2000, Anlage K 105) Maßnahmen zur Behebung der Funktionsprobleme vorschlug und später mit Erfolg umsetzte, u. a. zweiteiliges, statt dreiteiliges Gehäuse des Balancer aus einem Material (Grauguss), kürzere Wellen und konstruktiv optimierte Zahnräder aus einem Materialstück.

Mit dem sog. Sourcing Confirmation Letter vom 28.3.2000, Anlage B 5, wurde die Klägerin als Zulieferer des Balancer ernannt.

Am 11.1.2001 schlossen die Parteien eine Langzeitvereinbarung für die Jahre 2001 bis 2006 („Long Term Agreement“ -LTA-, Anl. K 1, Bestätigungsschreiben, s. Anl. K 2).

Die Klägerin nahm die Serienproduktion der Balancer auf und lieferte an die Beklagte und M….., seit 2004 ca. 450.000 Balancer pro Jahr.

Sie hat M……. Konstruktionsunterlagen und technische Zeichnungen des Balancer zur Verfügung gestellt, diese wurden auch in das sog. WERS (Worldwide Engineering Release System) eingestellt, ein Computernetzwerk der Beklagten und der Fa. M……. zur Freigabe von Autoteilen, auf das auch Zulieferer Zugriff erhalten konnten.

Seit 2003 drängte die Beklagte darauf, dass die Klägerin von M,.,…, geforderte Konstruktionsänderungen („Designänderungen“) zur Kostenminimierung umsetzt, etwa die aufwändige Fertigung von Wellen und Zahnräder aus einem Stück aufgibt. Die Klägerin ist dem allerdings nicht oder nur teilweise, und allenfalls ab Januar 2006, nachgekommen.

M……. wurde auch von dem japanischen Unternehmen O..,., mit Balancern beliefert, die Klägerin stellte 2004 einen „sklavischen Nachbau“ ihres Balancer durch O…… fest und monierte gegenüber der Beklagten Urheberrechtsverletzungen, s. Bericht v. 4.3.2004 Anl. K 15 (Teilklage vom 7.8.2008, S.12); Besprechungsprotokoll vom 22.2.2005, Anl. K 20; Schreiben vom 3.3.2015, Anl. B 46.

Mitte 2005 verhandelten die Parteien über eine Beendigung der Lieferbeziehung und die Höhe einer Ausgleichszahlung an die Klägerin, s. E-Mail vom 5.8.2005, Anl. K 22.

Die Beklagte erwählte als Zulieferer der Balancer das mexikanische Unternehmen L……. (s, Schreiben vom 7.8.2005, Anl. B 23), das im März 2006 lieferbereit war (WERS-Eintrag vom 6.3.2006 Anl. K 16),

Bis Ende 2006 hat die Klägerin insgesamt rund 1,6 Millionen Balancer verkauft, die Beklagte bis März 2007 weitere rund 125.000 Balancer abgenommen, bevor sie die Lieferbeziehung beendete (Schreiben vom 16.3.2007, Anl. K 25) und Balancer von L……… bezieht.

Die Klägerin erhob den sog. cancellation claim (s. Teilklageschrift vom 6.8.2008, S. 16 ff., und Anl. K 26), die Gesamtschadensaufstellung über zunächst rund 20 mio €. Entgangenen Gewinn forderte sie nicht, sondern den Ersatz nicht amortisierter lnvestitionen in die weitere Balancerproduktion, u. a. Werkzeugbeschaffung (Fräser, Entgraträder) und Zahlungen an Zulieferer, Mit der im August 2008 erhobenen Teilklage verlangte sie einen Betrag von 500 T€, mit diesem Antrag verhandelte sie bis zur Klageerhöhung im November 2017.

Mit Schreiben vom 1.12.2009 aktualisierte sie den Gesamtschaden auf rund 21 mio € (Anl. B 18, Aktenorder I Nr, 2) und bot Vergleichsgespräche an.

Seit 2010 hat die Beklagte auf lnitiative der Klägerin wiederholt befristet auf die Einrede der Verjährung verzichtet, zuletzt im Februar 2017 , s. Anl. B 19.

Mit Zwischenurteil vom 25.3.2010 erklärte die Kammer sich für zuständig, weil die Einkaufsbedingungen der Beklagten, die einen Gerichtsstand in den USA vorsahen, nicht mit der Klägerin vereinbart worden seien. Auf die Berufung der Beklagten bestätigte das Thüringer Oberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung, Urteil vom 10.11.2010.

Mit Grundurteil vom 29.11.2012 erklärte die Kammer die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin laufe der Langzeitvertrag zwar nicht bis Ende des Jahres 2007, so dass ein vertraglicher Anspruch auf Abnahme weiterer Balancer ausscheide, doch komme ihr Schadensersatz zu, da die Beklagte sich widersprüchlich verhalten habe: Die Klägerin habe annehmen dürfen, die Geschäftsbeziehung werde bis Ende 2007 andauern, so dass sie Mehrbelastungen, die ihr im Vertrauen auf die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung erwachsen sind, ersetzt verlangen kann (Grundurteil, Seite 20). Einer unbefugten Weitergabe von Balancer-Daten an Dritte zu einem ungenehmigten Nachbau müsse deshalb nicht nachgegangen werden, Grundurteil, S. 30.

Das Thüringer Oberlandesgericht hat mit Urteil vom 8.12.2015 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass der Langzeitvertrag mit Ablauf des Jahres 2006 endete, ein zum Schadensersatz verpflichtendes, widersprüchliches Verhalten der Beklagten, auf das die Klägerin eine berechtigte Erwartung auf die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses habe stützen können, liege allerdings nicht vor: Die Parteien seien unabhängige und gleichberechtigte Vertragspartner, (auch) der Klägerin habe es oblegen, selbst zu entscheiden, welche lnvestitionen und unter welchen Bedingungen sie eingeht und ggf, durch vertragliche Absicherung für Rentabilität zu sorgen (Berufungsurteil 2015, Seite 19). Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bestehe aber, weil sie es zu vertreten habe, dass M….. Daten und Zeichnungen zum Bau des Balancer unerlaubt an O…../L.. weitergegeben habe, Berufungsurteil 2015, Seite 20 ff., 26, 27. Die Beweisaufnahme, Sachverständigengutachten Prof, Dr. Gänsicke, habe ergeben, dass L…………. Zeichensätze der……..-Konstruktion, auch das CAD-Modell, verwendet habe. Ohne die Weitergabe der Konstruktionsunterlagen hätte die Klägerin als Lieferantin wahrscheinlich nicht zeitnah ersetzt werden können, so dass die Lieferbeziehung über den 31.12.2006 hinaus fortgesetzt worden wäre, Berufungsurteil 2015, Seite 15.

Die Klägerin macht geltend, ohne die Weitergabe der Systemdaten hätte sie bis Ende 2016 mehr als 14 Millionen Balancer für F…,- und M……..-Motoren verkauft, ihr sei ein Gewinn von rund 118 mio € entgangen, s. Schreiben vom 7.11,2017, S. 11 ff. Hinzu käme ein weiterer Schaden von rund 19 mio € wegen vergeblicher Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, s. Schreiben vom 7.11.2017, S. 20, 25 ff. Sie habe Bauteile und Werkzeuge (Fräser, Entgraträder) angeschafft, die sie nicht mehr habe verwenden können und Ausgleichszahlungen an Zulieferer geleistet, weil sie bestellte Teile für die Balancerproduktion nicht mehr abgenommen habe. Weiterhin habe sie Personal eingestellt, das sie nach Abbruch der Lieferbeziehung nicht adäquat habe einsetzen und die …………… AG (vor der Verschmelzung) mit Verwaltungsleistungen beauftragt, die sie nicht mehr habe nutzen können. Zudem seien ihr Lagerkosten für nicht abgenommene Balancer, Bauteile etc. entstanden. Aufgrund der Beendigung der Lieferbeziehung sei sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, habe schlechtere Bankkonditionen hinnehmen, Darlehen aufnehmen und kostenaufwendige Maßnahmen, etwa für Beratung und Restrukturierung, ergreifen müssen.

Die Klägerin beantragt nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an sie 137.263.355,04 € (nebst Zinsen, i. E., s. Schreiben vom 20.4.2018, S.7) zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, die ihr – der Klägerin – aus der unerlaubten Weitergabe von Daten und Zeichnungen gemäß dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes vom Dezember 2015 entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Zuständigkeit des Gerichts. Für die weitergehenden, im November 2017 anhängig gemachten Ansprüche, sei aufgrund ihrer wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich ein US-Gericht zuständig. ln der Sache seien die Ansprüche verjährt. Es gebe keine geschützten Betriebsgeheimnisse der Klägerin, ohnehin sei ihr – der Beklagten – ein Fehlverhalten von M…….. nicht zuzurechnen, Sie hätte die Geschäftsbeziehung zur Klägerin in jedem Fall beendet und sich einen Ersatzlieferanten gesucht. Wenn nicht die L………. mit dem Bau des Balancer befasst gewesen wäre, hätte sie im Juli 2005 die Neu- oder Nachkonstruktion eines Balancer in Auftrag gegeben, den sie anstelle der (erst) seit 26.3.2007 von L……..,… bezogenen Balancer verbaut hätte.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Zuständigkeit:
Die Feststellungen zur gerichtlichen Zuständigkeit in den bisher ergangenen Urteilen entfalten Rechtskraft nur für den Gegenstand der Teilklage, s. Zöller/ Vollkommer, ZPO,32. Auflage, 2018, Rn. 31, 34, 35, 47 vor § 322.

Die Kammer ist zur Entscheidung auch über die weiteren, zum Spruch gestellten Anträge zuständig gem. Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG, § 29 ZPO.

Die Parteien haben einen Warenkaufvertrag abgeschlossen, ihre Rechte, (Neben-) Pflichten und die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen beurteilen sich nach dem CISG (Art. 1 Abs. 1 lit. a, 3 Abs. 1), nicht nach dem Recht des US-Bundesstaates Michigan, wie die Beklagte meint, Schreiben vom 11.6.2018, Seite 20 ff.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagte sind nicht vereinbart und ein Gerichtsstand in den USA gem. § 38 ZPO, Art. 6 CISG nicht begründet worden.

Die dazu angestellten Erwägungen im Zwischen- und Berufungsurteil 2010 tragen auch für die weiteren Klageansprüche.

Es fehlt bereits an einer Einbeziehungserklärung der Beklagten, ln der Zuliefererbestätigung, Sourcing Confirmation Letter vom März 2000, Anlage B 5, wird die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Einkaufsbedingungen) für einen späteren ,,Produktions-Kaufauftrag“ nur vorgesehen, die Langzeitvereinbarung (Anlage K 1) enthält keine Einbeziehungserklärung, ebenso nicht das Bestätigungsschreiben vom 2.1.2001, Anlage K 2.

Soweit die Aufforderungen zur Angebotsabgabe (RFQ), Anlage K 13, vorgeben, dass das Angebot auf den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beruhen muss, so hat die Klägerin mit einer Angebotsabgabe nicht nachträglich den Geschäftsbedingungen, einschließlich der Gerichtsstandvereinbarung, zugestimmt. Diese Erwägungen gelten auch für die sog. PO’s (Purchase Order Amendment, Anlage B 9), welche Abnahmemengen und Preise für einen bestimmten Zeitraum festlegen, und für die sog. Releases, die konkreten Lieferabrufe. Mit dem sog. good-will-letter vom 2.5.2005 an die F…… Werke AG, Köln (Anl. B 2) hat die Klägerin die Geltung der AGB gegenüber der Beklagten nicht anerkannt, s. Zwischen- und Berufungsurteil 2012, (78) HK O 78/08 – Seite 7, S. 23 ff, bzw. 11 ff. lnsoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Klägerin die Einkaufsbedingungen zugänglich gemacht worden sind. Es kann dahinstehen, ob, wie die Beklagte , einwendet, die Zeugin Stogiera im Beweisaufnahmetermin am 14.1.2010 nur Schwierigkeiten gehabt habe, sich im System zu registrieren, dieser Schritt für die Klägerin während der Lieferbeziehung in Wahrheit aber unproblematisch gewesen sei, und sie sich ohne Schwierigkeiten einen Überblick über die Einkaufsbedingungen hätte verschaffen können.

Entgangener Gewinn, Schreiben vom 7.11.2017, S. 11 ff

Die Beklagte haftet nicht auf Ersatz entgangenen Gewinns gem. Art. 61 Abs, 1 lit. b, Art, 74,79 CISG. Ein solcher Anspruch ist jedenfalls verjährt, so dass sie frei geworden ist, § 214 Abs. 1 BGB.

Die Teilklage hemmt die Verjährung nur für den ersetzt verlangten Schaden (§ 204 Nr. 1 BGB, s. Palandt/Ellenberger, BGB, 77 . Aufl., 2018, Rn. 15, 16 zur § 204), nicht also für entgangenen Gewinn, auch nicht bis zur Höhe der Teilklage oder des cancellation claim über rund 21 mio €.
Entgangener Gewinn ist ein eigenständiger und abgrenzbarer Schaden gegenüber vergeblichen Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden aufgrund eines enttäuschten Vertrauens in den Fortbestand der Geschäftsbeziehung. Der kumulative Ersatz beider Schäden ist grundsätzlich ausgeschlossen, s. a. Münchener Kommentar zum BGB, Huber, 7. Aufl., 2016, Rn. 9, 48 a. E. zu Art.74 CISG. Die Klägerin kann nicht aufgrund der beendeten Lieferbeziehung nutzlos gewordene Aufwendungen etwa für Werkzeuge, Material, Personal, ersetzt verlangen und zugleich den Gewinn, den sie bei einem fortgesetzten Verkauf der Balancer erzielt, in diesem Fall aber auch die Produktionskosten zu tragen gehabt hätte. Schadensersatz soll erlittene Nachteile ausgleichen, nicht aber zu einer Besserstellung führen.

Die Feststellungen des Oberlandesgerichte im Urteil 2015, dass die Schadensersatzansprüche nicht verjährt sind, gilt nicht für den Gewinnausfallanspruch: Die Bindungswirkung des Berufungsurteils beschränkt sich auf den Gegenstand der Teilklage (Aufwendungen für Werkzeuge, Ausgleichszahlungen an Lieferanten), s. BGH, Urt. vom 20.5.2015, Vl ZR 187/13, Rn. 14; OLG Stuttgart, Urt. v.21.9.1995, 14 U 32/95, Rn. 40; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage,2018, Rn, 33 zu § 304.

Die Verjährung richtet sich nach deutschem Recht (Art. 27 ff ., 32 Abs. 1 S. 4 EGBGB a.F.), die -regelmäßige- Verjährungsfrist beträgt drei Jahre, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

Der Anspruch entstand nach dem Abbruch der Lieferbeziehung im Jahr 2007 (nicht bereits mit einer pflichtwidrigen Weitergabe der Systemdaten), so dass der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns mit Ablauf des Jahres 2010 verjährt ist.

Die Klägerin hätte schon 2007 -nicht erst nach dem Berufungsverfahren 2015- eine Feststellungsklage erheben können, wonach die Beklagte (u. a.) zum Ersatz des entgangenen Gewinns, auch für die Zukunft, verpflichtet ist, ggf. hätte sie auch den bereits entgangenen Gewinn beziffern und insoweit Zahlungsklage erheben können, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., 2018, Rn.3, 15 zu § 199.

Der Anspruch ist im Jahr 2007 auch für einen in den Folgejahren entgangenen Gewinn entstanden, Grundsatz der Schadenseinheit, s. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Auflage, 2018, Rn. 14 zu § 199.

Der fortlaufende Bezug der Balancer von L…… ist gegenüber der Klägerin keine andauernde oder wiederholte Pflichtverletzung der Beklagten, welche die Verjährungsfrist nicht oder mit jedem Bezug von neuem beginnen lässt, s, Palandt/Ellenberger, BGB, a.a.O., Rn.22 zu § 199.

Die Klägerin hatte kein exklusives Produktions- oder Belieferungsrecht. Die Klägerin hat zwar eine Verletzung ihrer Rechte moniert, den Nachbau der Balancer und eine Drittbelieferung aber letztlich hingenommen. Die von ihr vorgeschlagene Kompensation durch die Abnahme von jährlich 450.000 Balancer mindestens bis zum Jahr 2010 (s. Schreiben vom 3.3.2005, Anlage B 46) ist nicht umgesetzt worden, Auch nach der Weigerung der Beklagten, Balancer abzunehmen, hat die Klägerin weder Schritte gegen diese noch O…,./L…,…. unternommen, um einen Nachbau der Balancer, dessen Vertrieb und einen Bezug durch die Beklagte zu verhindern.

Die Klägerin kannte die anspruchsbegründenden Umstände gem. § 199 Abs. 1 Nr,2 BGB (s.

Palandt/Ellenberger, BGB,77. Aufl., 2018, Rn. 27 f .zu § 199) bereits bei Abbruch der Lieferbeziehung im März 2007, Es genügt die Kenntnis der Tatsachen für eine aussichtsreiche Klageerhebung, Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl,, 2018, Rn. 28 zu § 199; eine Gewissheit über die Weitergabe der Konstruktionsdaten, wie sie die Klägerin erst durch das Sachverständigengutachten im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht 2015 erlangt haben will (s. Schreiben vom 20.4.2018, Seite 79 ff.), ist für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich.

ln der Teilklageschrift vom August 2008 (Seite 11 ff .) hat die Klägerin einen Ersatzanspruch auf die unerlaubte Weitergabe der Systemdaten für den Nachbau des Balancer gestützt und vorgetragen, die Beklagte habe seit Beginn der Lieferbeziehung Balancer nachbauen lassen und bezogen. Eine Beweisaufnahme zur eigenständigen Designentwicklung und ldentität der ……………..- und L……,-Balancer, wie vor dem Berufungsgericht durchgeführt, hätte bei Beweisbedarf schon vor dem Landgericht stattfinden können. Bis zum Hinweis- und Beweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 8.4.2014 hat die Klägerin zum Nachbau des Balancer durch L……. keine neuen Erkenntnisse vorgetragen; dass L……. die Systemdaten auch durch lndustriespionage erlangt haben könnte, wie sie nun einwendet (Schreiben vom 20.4.2018, S. 82), ist spekulativ und widerspricht dem eigenen Vortrag.

Die Verjährung des Gewinnausfallanspruchs ist nicht durch (andauernde)Verhandlungen gem. S 203 BGB gehemmt. Die lnitiative der Klägerin, s. Schreiben vom 1.12.2009, Anlage B 18, galt dem aktualisierten Gesamtschaden gemäß cancellation claim von mittlerweile rund 21 mio €, nicht dem sehr viel höheren Gewinnausfallanspruch. Sie hat überdies zu außergerichtlichen Verhandlungen nichts Näheres vorgetragen, insbesondere nicht, zu welchen Zeiten diese geführt worden sind. Allein die von der Beklagten wiederholt abgegebenen Erklärungen, befristet auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, belegen keine Verhandlungen.

Die Einredeverzichtserklärungen der Beklagten ab 2010 beziehen sich ausschließlich auf die Verjährung der Schäden gem. cancellation claim von rd. 21 mio €, Stand 1.12.2009. Auf den cancellation claim hat die Beklagte in jeder Verzichtserklärung, auch in der letzten vom 21.2.2017, Bezug genommen.

Maßgeblich für die Reichweite der Verzichtserklärungen ist der sog. Empfängerhorizont (s. Palandt/Ellenberger, 77. Auflage , 2018, Rn. 9 zu § 133 BGB); es kommt darauf an, wie die Klägerin die Erklärungen den Umständen nach redlichenweise verstehen musste.

Die Formulierung ,,etwaiger Schadensersatzanspruch“ in den Verzichtserklärungen bedeutet
nicht eine Erweiterung auf Gewinnausfallschäden, von denen bis dahin nicht die Rede war, sondern bringt nur zum Ausdruck, dass die Beklagte jedwede Haftung ablehnt.

Die Alternative zu einer Verjährungsverzichtserklärung war aus Sicht beider Parteien eine verjährungshemmende Klageerweiterung über den von Beginn an der Höhe nach im Wesentlichen feststehenden Gesamtschaden. Die Klägerin durfte nicht annehmen, die Beklagte verzichte auf die Verjährungseinrede auch für entgangenen Gewinn, also wegen eines Schadens, der sich nach eigener Darstellung bereits 2007, lange vor der ersten Verzichtserklärung, auf rund 27 ,5 mio € belief, seit 2008 jährlich um rund 10 mio € anstieg und zum Jahresende 2016, zeitlich vor der letzten Verzichtserklärung im Februar 2017 , rund 1 18 mio € betrug, s. tabellarische Übersicht, Klageerhöhung vom 7.11.2017, S. 18, auch Anl. K 115.

Wegen der eingetretenen Verjährung muss nicht erörtert werden, ob der Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aufgrund einer im Geltungsbereich des CISG von Amts wegen zu berücksichtigenden Verwirkung, d. h., einer dem eigenen Verhalten widersprechenden, verspäteten Rechtsausübung ausgeschlossen ist. Die Klägerin hat entgangenen Gewinn erstmals mehr als 10 Jahre nach dem Ende der Lieferbeziehung geltend gemacht.

Erwägungen zur Höhe des entgangenen Gewinns sind nicht anzustellen. Die Klägerin verlangt für die Jahre 2007 bis 2016 einen Ersatz für im Jahresdurchschnitt mehr als 1,4 mio nicht verkaufter Balancer, das ist in etwa die 3 bis 4-fache Menge, die sie bis Ende 2006 aufgrund des LTA verkauft hat.

Vergebliche Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, Schreiben vom 7.11.2017, S. 20, 25 ff.

Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gem. Art. 61 Abs. 1 lit. b, Art. 74, 79 CISG besteht nicht.

Es fehlt jedenfalls an der Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß § 74 Satz 2 CISG.

Die vom Oberlandesgericht im Rahmen der Teilklage festgestellte Vertragsverletzung kann für die Klageerweiterung unterstellt werden, dass also die Beklagte oder M ………. Betriebsgeheimnisse der Klägerin, vertrauliche Konstruktionszeichnungen und -daten, an O……../L ……………….. weitergegeben bzw. einen Zugriff auf das WERS erlaubt haben, die Beklagte das Verhalten von M……… zu vertreten hat.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche richten sich auf Ersatz des Schadens, den sie aufgrund ihres (enttäuschten) Vertrauens in einen Fortbestand der Lieferbeziehung bis jedenfalls Ende 2007 erlitten hat.

Eine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Vertrauensschaden nach der anzulegenden Äquivalenztheorie (s. Münchener Kommentar zum BGB, Huber, 7. Aufl., 2016, Rn. 20 zu Art.74 CISG; zur conditio-sine-qua-non-Formel, vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2016, Az. Vlll ZR 49/16, NJW-RR 2017, 329, Tz.17) kann unterstellt werden: Bei pflichtgemäß unterlassener Weitergabe der Systemdaten wären die geltend gemachten Vermögenseinbußen zumindest nicht in voller Höhe entstanden.

Für den Gegenstand der Teilklage legen das die insoweit bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichtes im Berufungsurteil 2015 nahe, wonach die Klägerin wahrscheinlich auch nach März 2007 Balancer an die Beklagte verkauft hätte, weil diese darauf angewiesen gewesen wäre. ln diesem Fall hätten sich die lnvestitionen der Klägerin, etwa in Werkzeuge, zumindest teilweise amortisiert, auch die klageerweiternd geltend gemachten Schäden, weitere (nutzlose) Aufwendungen für Personal, Liquiditätsbeschaffung, Restrukturierung, Beratung etc., wären zumindest nicht in dieser Höhe angefallen.

Es fehlt aber an der die Haftung begrenzenden Vorhersehbarkeit des Schadens, s. Münchener Kommentar zum BGB, Huber,7. Aufl., 2016, Rn. 20, 25 ff .zu Art.74 CISG.

Einen Verlust der Klägerin durch vergebliche Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, wie geltend gemacht und deren Bestehen unterstellt, musste die Beklagte bei Vertragsschluss als mögliche Folge der Verletzung von Betriebsgeheimnissen nicht vorhersehen.

Das Oberlandesgericht hat im Berufungsurteil, Seite 19, ausgeführt, dass beide Parteien für die Amortisierung ihrer lnvestitionen bis Ende 2006 selbst zu sorgen hatten, mit anderen Worten, es gab kein rechtlich geschütztes Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der Lieferbeziehung nach Ablauf des Jahres 2006. Wörtlich hat das Oberlandesgericht festgestellt: ,,Sofern die Klägerin von ihr zu tätigende lnvestitionen nur unter der Bedingung einer längeren Geschäftsverbindung als vorgesehen für sinnvoll hielt, hätte ihr oblegen, entsprechende vertragliche Vereinbarungen zu fordern.“

Diese Feststellungen hat das Oberlandesgericht auch eingedenk der pflichtwidrigen Weitergabe der Systemdaten getroffen. ln der Sache macht sich die Kammer die Feststellungen des Oberlandesgerichtes zur Vertragslaufzeit bis Ende 2006 und dem widerspruchsfreien Verhalten der Beklagten zu eigen, die Klägerin hat diese Feststellungen auch nicht angegriffen.

Die Stellung der Parteien als selbstständige Geschäftspartner, die während ihrer Geschäftsbeziehung auf eigenes Risiko und eigene Rechnung handeln, bestimmte bei Vertragsschluss die Erwartungen jeder Partei an die Vertragsdurchführung und die Folgen einer Vertragsverletzung.

Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass sich die Klägerin auf ein Ende der Balancerproduktion und -belieferung zum Jahresende 2006 einstellt, nutzlose Aufwendungen und Schäden vermeidet und ggf. auf sich nimmt, auch bei einer pflichtwidrigen Weitergabe ihrer Konstruktionsunterlagen und -daten während der Vertragsbeziehung, Die Beklagte musste nicht vorhersehen, dass die Vertragsverletzung faktisch zu einer Verkürzung der Lieferbeziehung führen wird, weil sie ansonsten „gezwungen“ (Schreiben der Klägerin vom 24.9.2018, S. 26) gewesen wäre, auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit bzw. ab März 2007 noch Balancer von der Klägerin abzunehmen.

Tatsächlich hat die Klägerin die ersetzt verlangen Aufwendungen für die weitere Balancerproduktion deshalb getroffen, weil sie von einer vertraglich vereinbarten Laufzeit des LTA bis Ende des Jahres 2007 ausging, vgl. Grundurteil 2015, Seite 5 f.

Nach ihrer Darstellung hätte sie allein im Jahr 2007 rund 27,5 mio € durch den Verkauf der Balancer verdient, so dass sich ihre lnvestitionen amortisiert hätten.

Weil es an einem vorhersehbaren, d.h. zurechenbaren (Vertrauens-) Schaden infolge der Pflichtverletzung fehlt, ist die Klage trotz des Grundurteils abzuweisen, s, Zöller/Feskorn, ZPO, a. a. O., Rn. 21 zu § 304.

Zu einer Vorhersehbarkeit des Schadens hat das Oberlandesgericht im Berufungsurteil 2015 zumindest nicht ausdrücklich ausgeführt. Soweit es einen Schaden der Klägerin wegen nicht verkaufter Balancer nach März 2007 annimmt (Urteil, S. 15), stellt es letztlich auf einen Ersatz entgangenen Gewinns (und nicht nutzloser Aufwendungen) ab, der wohl gem. § 74 S. 2 CISG vorhersehbar, aber seinerzeit nicht streitgegenständlich war, so dass Feststellungen dazu die Kammer nicht binden (s. Nachweise, S. 7 unt.)

Nicht nachzugehen ist deshalb dem Einwand der Beklagten, sie hätte wegen der gestörten Geschäftsbeziehung spätestens im Juli 2005 eine Neu- oder Nachkonstruktion des Balancer („reverse engineering“) in Auftrag gegeben („rechtmäßiges Alternativverhalten“), dieser Balancer wäre im März 2007 serienreif gewesen und die Klägerin regulär als Lieferantin ersetzt worden, so dass ihr durch eine Weitergabe der Systemdaten kein Schaden entstanden sei.

Feststellungsantrag

Mangels einer Schadenersatzverpflichtung ist der Feststellungsantrag unbegründet.

Die Entscheidung über kosten, soweit nicht bereits gesondert erfolgt, beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39, 40 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, §§ 3, 4 Abs. l ZPO.

 

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 26.09.2018 – 2 U 56/18

AktG §§ 88, 93

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 15.12.2017, Az. 6 O 610/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das unter Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Mtihlhausen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: die Klägerin) beantragt mit ihrer einstweiligen Verfügung die Eintragung von Vormerkungen zur Sicherung eines behaupteten Anspruches gegen den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: der Beklagte) auf Auflassung der streitgegenständlichen Grundstücke.

Mit Beschluss vom 06.11.2017 hat das Amtsgericht Nordhausen die beantragte einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen. Auf das entsprechende Eintragungsersuchen des Amtsgerichts hin hat das Grundbuchamt die Vormerkungen eingetragen.

Auf den Widerspruch des Beklagten hat das Amtsgericht das Verfügungsverfahren mit Beschluss vom 21.11.2017 an das Landgericht Mühlhausen verwiesen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 15.12.2017 aufrechterhalten.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung. Er beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 15.12.2017, Az. 6 O 610/17, die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Nordhausen vom 06.11.2017, Az. 22 C 507/17, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, da eín Rechtsmittel gegen die vorliegende Entscheidung nicht statthaft ist, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung des Amtsgerichtes zu Recht aufrechterhalten, weil die Klägerin glaubhaft gemacht hat, gegen den Beklagten einen durch Eintragung einer Vormerkung zu sichernden Anspruch auf Auflassung der streitgenständlichen Grundstücke zu haben, §§ 935, 940 ZPO, §§ 885 Abs. 1, 883 Abs. 1 BGB iVm §§ 249 Abs. 1 BGB, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.

1.

Der Beklagte war zwischen dem 01.09.2014 und dem 06.02.2017, und damit auch zur Zeit der streitgegenständlichen Grundstückskäufe, die zwischen dem 24.03.2015 und dem 18.11.2015 vereinbart und vollzogen wurden, Vorstand der Klägerin.

2.

Nach § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG ist es den Vorstandsmitgliedern u.a. verboten, im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene Rechnung Geschäfte zu machen.

Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbshandlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft ihrer Vorstandsmitglieder. Unter den Begriff des „Geschäftemachens“ fällt daher jede, wenn auch nur spekulative, auf Gewinnerzielung gerichtete Teilnahme am geschäftlichen Verkehr, die nicht nur zur Befriedigung eigener privater Bedürfnisse erfotgt, also nicht lediglich persönlichen Charakter hat; deshalb stellt die bloße Anlage eigenen Vermögens in Werten, mit denen auch die Gesellschaft handelt, noch kein Geschäftemachen dar (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – ll ZR 278195 -, Rn. 9, juris).

Es kann vorliegend offen bleiben, ob – auch – ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vorliegt oder der Beklagte durch den Ankauf der streitgegenständlichen Grundstücke noch im Bereich der zulässigen Vermögensanlage handelte. Denn jedenfalls hat die Klägerin eine Haftung des Beklagten aus § 93 Abs. 2 AktG glaubhaft gemacht.

3.

Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden: Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Zu den Treuepflichten des Beklagten gehörte es auch, Geschäftschancen im lnteresse der Klägerin zu nutzen.

a)

Aus der Treuepflicht folgt insbesondere die Verpflichtung, Geschäftschancen der Gesellschaft für diese zu nutzen und das korrespondierende Verbot, solche Geschäftschancen selbst auszubeuten oder nahe stehenden Dritten zu überlassen (Krieger/Sailer-Coceani in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. A., § 93 AktG, Rn. 21). Nach diesem Grundsatz dürfen solche Geschäfte, die der Gesellschaft zuzuordnen sind, nicht von den Vorstandsmitgliedern für eigene Rechnung getätigt werden. Das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen, deckt sich für weite Bereiche mit dem in § 88 AktG normierten Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder. Jedoch ist weder das erstere bloßer Unterfall des Wettbewerbsverbots, noch íst dieses Unterfall der Geschäftschancenlehre (Hopt/Roth in: Hirte/Mülber/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. A. , § 93 AktG, Rn. 251).

lnhalt dieser Treuepflicht ist es, dass es dem Geschäftsleiter – hier also dem Vorstand der AG – ohne ausdrückliche Erlaubnis nicht gestattet ist, im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte für eigene Rechnung zu tätigen oder tätigen zu lassen oder den Vollzug bereits von der Gesellschaft abgeschlossener Verträge durch Abwicklung auf eigene Rechnung oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen oder zu vereiteln. Der Geschäftsleiter darf Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Ein Geschäftsleiter darf keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 21, juris).

Das betrifft alle Geschäftschancen, die im Bereich des Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft liegen, oder an denen die Gesellschaft aus anderen Gründen ein konkretes lnteresse hat, wie etwa beim Erwerb eines Betriebsgrundstücks. Solche Geschäftschancen darf der Vorstand nicht nur nicht an sich ziehen, sondern sie müssen vom Vorstand im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens auch zugunsten der Gesellschaft wahrgenommen werden (Hopt/Roth in: Hirte/Mülber/Roth, aaO, S 93 AktG, Rn. 254).

b)

Diese Treuepflicht oblag dem Beklagten schon auf der Grundlage seiner Organstellung. Die Regelung in § 9 des Anstellungsvertrages ist somit nur wiederholend, nicht rechtsbegründend. Auf die Einwände des Beklagten gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung kommt es daher nicht an.

c)

Gegen seine Pflicht, Geschäftschancen im lnteresse der Klägerin zu nutzen, hat der Beklagte durch den Ankauf der streitgegenständlichen Grundstücke verstoßen.

aa)

Die Geschäftschance, die streitgegenständlichen Grundstücke anzukaufen, war der Klägerin zugeordnet.

(1)

Grundsätzlich íst ein Geschäft dann der Gesellschaft zugeordnet, wenn die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist (BGH, Urteilvom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 26, juris). Für das Vorliegen einer Geschäftschance, die der Gesellschaft gebührt, reicht es aus, wenn das Geschäft zum üblichen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft gehört, oder diese ein nicht unerhebliches lnteresse an einem bestimmten Geschäft hat. Entscheidend ist die abstrakte Gefährdung der lnteressen der Gesellschaft im Einzelfall (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 13. Mai 1997 – 11 U (Kart) 68/96 -, Rn. 24, juris).

(2)

Der Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke lag im satzungsmäßigen Tätigkeitsbereich der Klägerín. Ausweislich des in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszuges (Anlage ASt 1, Blatt 83 – 85 der Akte) gehören u.a. die Produktion, Verarbeitung und Vertrieb von pflanzlichen und tierischen Produkten aller Art und die Vermögensverwaltung mobilen und immobilen Eigentums der Gesellschaft zum Gegenstand des Unternehmens.

Von diesem Unternehmensgegenstand ist der Erwerb von Flächen, die dem landwirtschaftlichen Betrieb dienen können, unabhängig davon erfasst, ob die Grundstücke zur landwirtschaftlichen Produktion sofort oder erst später, mehr oder weniger gut geeignet sind. Es bleibt die wirtschaftliche Entscheidung der Klägerin, ob und zu welchem Preis sie im Rahmen ihres Unternehmensgegenstandes Flächen angesichts deren Lage und Eigenschaften erwirbt.

Es bestand auch ein konkretes lnteresse der Klägerin. Hierfür reicht es aus, wenn die Gesellschaft in Vertragsverhandlungen eingetreten ist, sie schon lnteresse an dem Geschäft geäußert hat, oder ihr das Geschäft auch nur angeboten wurde (Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 93 AktG, Rn. 256). Die Klägerin hat durch die Vorlage der entsprechenden Pachtverträge (Anlagen ASt 3, 4, Blatt 99 – 110 der Akte) glaubhaft gemacht, dass sie in Bezug auf die streitgegenständlichen Grundstücke bereits mit deren Verpächtern in Vertragsbeziehungen stand. Sie hat weiter durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch (Anlage ASt 5, Blatt 113 der Akte) glaubhaft gemacht, dass solche vertraglichen Beziehungen im Einzelfall auch zu einem Flächenerwerb führen. Des Weiteren hat sie durch Vorlage der Aniage ASt 4a giaubhaft gemacht, dass in Bezug auf diese Grundstücke auch an sie bereits eine Kaufanfrage gerichtet worden war.

(3)

Der Beklagte kann nicht rnit der Behauptung durchdringerr, die Klågerin seizur Finanzierung des Objekts weder bereit noch in der Lage gewesen. Dabei ist davon auszugehen,dass von einem Geschäftsleiter, dem sich eine Geschäftschance für die Gesellschaft bietet, grundsätzlich erwartet wird, alles Erdenkliche zu tun, um diese für die Gesellschaft zu nutzen, wozu gegebenfalls auch die Erschließung von Finanzquellen gehört (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 30 – 31, juris). Ohne dies konkret versucht zu haben, kann sich ein Geschäftsleiter daher nicht entlasten (BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll2R257184 -, Rn. 20, juris). Zudem hat die Klägerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch (Anlage ASt 5, Blatt 1 13 der Akte) glaubhaft gemacht, dass ihr die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestanden hätten, da sie über eine freie Liquidität von 1,1 Mio. Euro verfügte.

bb)

Durch den Ankauf der Grundstücke nutzte der Beklagte die Geschäftschance in seinem eigenen lnteresse statt im lnteresse der Klägerin.

(1)

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte von der Ankaufsmöglichkeit in Ausübung seines Vorstandsamtes oder privat erfuhr. Die Verpflichtung des Geschäftsleiters, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schäden von ihr abzuwenden, hängt nicht davon ab, ob er von den Geschäftschancen seiner Gesellschaft anlässlich einer dienstlichen oder privaten Besorgung Kenntnis erlangt hat. Solange der Geschäftsleiter bestellt ist, ist seine Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft unteilbar (BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll ZR 246/84 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10-,Rn.27,juris;OLGFrankfurt,Urteil vom 13. Mai 1997 – 11 U(Kart) 68/96 -, Rn. 25, juris).

(2)

Ebenso ist es unerheblich, dass der Beklagte die Grundstücke weiterhin an die Klägerin verpachtete. Zu Recht macht die Klägerin insoweit geltend, dass sich die rechtliche und wirtschaftliche Situation der Klägerin als Eigentümerin von derjenigen als Verpächterin wesentlich unterscheiden würde (vgl. a. BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll ZR 257/84 -, Rn. 19, juris). Zudem hat der Beklagte selbst auf die laufenden Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht hingewiesen, von der die Klägerin durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch glaubhaft gemacht hat, dass es um die Herausgabe der Grundstücke an den Beklagten nach einer Kündigung der jeweíligen Pachtverträge geht.

d)

Eine die Pflichtwidrigkeit der Handlung ausschließende Einwilligung der Klägerin in den Kauf der Grundstücke durch den Beklagten liegt nicht vor.

aa)

Für die ihm günstige rechtsvernichtende Tatsache, dass die Gesellschaft eine in ihren Geschäftsbereich fallende und ihr bereits zugeordnete Geschåftschance wieder freigegeben hat, ist nach allgemeinen Grundsätzen der die Geschäftschance für sich nutzende Geschäftsleiter darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 28, juris).

bb)

Der Aufsichtsrat kann entsprechend § 88 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG für Geschäfte in dem Bereich der Geschäftschancen der Gesellschaft seine Einwilligung erteilen, allerdings zum Einen nur durch einen Beschluss und zum Anderen nicht als Blankoeinwilligung (§ 88 Abs. 1 S. 3 AktG entsprechend). Voraussetzung dafür ist, dass die Gesellschaft die Chance auf keinen Fall wahrnehmen will. Das Vorstandsmitglied hat alle Umstände offenzulegen, die die Entscheidung über den Verzicht beeinflussen können. Liegt eine dieser Voraussetzungen nicht vor, kann der Aufsichtsrat die Erlaubnis nicht wirksam erteilen, da es sich um ein zwingendes Verbot handelt. Die Zustimmung muss im vorhinein erteilt werden, Genehmigung reicht also nicht aus, da ansonsten ein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG vorliegt (Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 93 AktG, Rn. 252, 253).

cc)

Eine wirksame Einwilligung des Aufsichtsrates ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, denn der Beklagte behauptet lediglich die Einwiiiigung eines der Mitglieder des Aufsichtsrates. Da eine Einwilligung nur durch Beschluss, in Kenntnis und bezogen auf die konkreten Umstände des einzelnen Geschäfts erteilt werden kann, nicht aber konkludent durch Duldung oder als Blanko-Einwilligung (Henssler/Strohn – Dauner-Lieb, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 88 AktG, Rn. 7), kommt es nicht darauf an, wie sich der Aufsichtsrat in der Vergangenheit verhalten und ob und in welchem Umfang er Geschäfte von Organmitgliedern im Geschäftsbereich der Klägerin gekannt, geduldet oder in diese eingewilligt hat, ob und in welchem Umfang also eine ,,betriebliche Übung“, wie der Beklagte vorträgt, bestand. Aus einem solchen – hier im Übrigen streitigen – Vorverhalten des Aufsichtsrates kann der Beklagte daher keine wirksame Einwilligung in den Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke herleiten.

4.

Der Beklagte ist gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG dafür darlegungs- und beweispflichtig, die erforderliche Sorgfalt eingehalten zu haben. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt, da er bei seinem Verstoß gegen das Verbot, Geschäftschancen der Klägerin zu beeinträchtigen, zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB.

a)

Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG war der Beklagte verpflichtet, die ihm als Vorstandsmitglied der Klägerin obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wahrzunehmen. lnsoweit gilt ein objektiver typisierter Verschuldensmaßstab, so dass der Beklagte als Vorstandsmitglied der Klägerin für die Fähigkeiten und Kenntnisse einzustehen hat, die die ihm anvertraute Leitungsaufgabe objektiv erforderte. Maßgeblich ist danach, wie sich ein pflichtbewußter selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu verhalten hat. Daraus folgt, dass der Beklagte als Vorstandsmitglied stets allein den Vorteil des Unternehmens zu wahren und seine Aufgaben mit der Sorgfalt wahrzunehmen hatte, die notwendig war, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 28. November 1996 – 6 U 11/95 -, Rn. 83 – 94, juris).

b)

Diesem Sorgfaltsmaßstab wurde der Beklagte zumindest fahrlässig nicht gerecht, § 276 Abs. 1 BGB. Dem würde es auch nicht entgegenstehen, wenn der Beklagte den Grundstückserwerb wegen des behaupteten Vorverhaltens des Herrn Koch oder anderer Mitglieder des Aufsichtsrates und Vorstandes für erlaubt gehalten hätte. Denn der Beklagte hätte sich dann in einem Rechtsirrtum befunden, ohne dass sich insoweit Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden des Beklagten ergeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete grundsätzlich das Risiko eines lrrtums über die Rechtslage selbst trägt. Daher stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung in diesen Fällen an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums seit je her strenge Anforderungen.

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt bei einem Schuldner regelmäßig nur dann vor, wenn er die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch mit einer anderen Beurteilung durch die Geríchte nicht zu rechnen brauchte. Ein solcher Ausnahmefall ist etwa dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und eine spätere Änderung derselben nicht zu befürchten brauchte. Musste der Schuldner dagegen mit der Möglichkeit rechnen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen würde als er, ist ihm regelmäßig ein Verschulden anzulasten. Dies gilt insbesondere bei einer unklaren Rechtslage. Hier handelt ein Schuldner regelmäßig bereits dann fahrlässig, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben. Entscheidet er sich bei einer unsicheren Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er – von besonderen Sachlagen abgesehen – das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er – wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird – zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB einzustehen, wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters dieselben strengen Grundsätze wie für den Schuldner selbst gelten (BGH, Urteil vom 11.06.2014, Vlll ZR 349/13, zitiert nach juris, Rn. 37).

Auf der Grundlage der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung musste es dem Beklagten deutlich werden, dass er auf die Wirksamkeit einer formlosen Einwilligung nur durch eines der Aufsichtsratsmitglieder nicht vertrauen konnte.

5.

Die Klägerin handelt nicht rechtsmissbräuchlich.

Es kann offen bleiben, in welchem Umfang Organmitglieder in der Vergangenheit Flächen im Geschäftsbereich der Klägerin ankauften. lnwieweit darin jeweils ein Verstoß gegen die jeweiligen Treuepflichten lag, kann anhand der vorgetragenen Tatsachen nicht beurteilt werden und ist von der Gesellschaft zu prüfen. Es lässt die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beklagten jedenfalls nicht entfallen, wenn zuvor bereits weitere Personen pflichtwidrig handelten. Der Pflichtenkatalog des § 93 Abs. 2 AktG ist nicht im Vorhinein abdingbar, wie aus § 93 Abs. 4 AktG zu ersehen ist. Einen Anspruch auf Einwilligung in die Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft hatte der Beklagte nicht.

6.

Die Bestimmung des kausalen Schadens erfolgt in Anwendung der §§ 249 ff. BGB (Schmidt/Lutter – Krieger/Sailer-Coceani, aaO, § 93 AktG, Rn. 36).

Die Klägerin hat nach § 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den Zustand herstellt, der bestehen würde, wenn er nicht in einer die gesellschaftliche Treuepflicht missachtenden Weíse eine der Klägerin zugeordnete Geschäfischance für eigene Zwecke genutzt hätte. Dieser Zustand lässt sich nur dadurch herstellen, dass der Beklagte der Klägerin das Eigentum an den Grundstücken verschafft, damit sie selbst die ihr entzogene Geschäftschance nutzen kann (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 45, juris).

7.

Für den Erlass der einstweiligen Verfügung ist es nicht erforderlich, dass eine Gefährdung des zu sichernden Anspruches glaubhaft gemacht wird, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Auch sonst ergibt sich aus dem Vortrag der Parleien nichts, was die Dringlichkeit entfallen Iieße. lnsbesondere lassen die Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht die Dringlichkeit nicht entfallen, da sie der Klägerin keine vorläufige Sicherheit bieten.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. Juni 2018 – 2 U 16/18

GmbHG § 51 Abs. 4 GmbHG

Für den Beginn der dreitägigen Ankündigungsfrist in § 51 Abs. 4 GmbHG ist bei Zustellungen im Inland eine Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrunde zu legen. Nur dann kann mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass alle Gesellschafter von der Ankündigung Kenntnis erlangt haben.

Tenor

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Der Streitwert wird auf € 10.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Mit der Berufung hat sich die Beklagte gegen die Nichtigerklärung der unter Top 6.2.1. und Top 6.2.2. auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 29.07.2017 gefassten Beschlüsse durch das angefochtene Urteil gewendet.

Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten und hält an deren Grundkapital in Höhe von DM 5… einen Geschäftsanteil in Höhe von DM 1… .

Mit Schreiben vom 07.07.2017 lud die Beklagte zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung auf den 29.07.2017 unter Übermittlung einer Tagesordnung ein. In dieser waren die streitgegenständlichen Top 6.2.1. und 6.2.2. nach ihrem Wortlaut nicht enthalten (Anlage K 4). Hierzu kam es erst aufgrund eines ergänzenden Schreibens der Beklagten vom 25.07.2017 (Anlage K 5).

Bezüglich der Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
legt § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten (Anlage K 3) fest:

„Die Einberufung erfolgt durch die Geschäftsführer mittels eingeschriebenen Briefes unter Mitteilung der Tagesordnung. Die Ladungsfrist beträgt bei ordentlichen Gesellschafterversammlungen drei Wochen und beginnt mit der Aufgabe der Einladung zur Post, wobei der Tag der Absendung und der Tag der Versammlung nicht mitgerechnet werden (…).“

Am 29.07.2017 fand die Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der … % der Stimmenanteile vertreten waren. Die streitgegenständlichen Tagesordnungspunkte wurden mit den Stimmen der Beiratsmitglieder sowie des Gesellschafters Ko… (140 Stimmen) angenommen. Während sich der Gesellschafter Dr. U… bei der Abstimmung der Stimme enthielt, stimmte der Kläger für sich sowie die von ihm vertretenen Gesellschafter mit 138 Stimmen gegen die Beschlussvorlage. Laut Protokoll der Versammlung (Anlage K 6) zu Top 1.2 wendete der Kläger ein, dass alle Beschlüsse zur Tagesordnung anfechtbar seien, weil die präzisierte Tagesordnung und der Jahresabschluss erst 36 Stunden vor Versammlungsbeginn den Gesellschaftern zugegangen seien.

Mit Klage vom 29.08.2017, die der Beklagte am 14.09.2017 zugestellt wurde, erhob der Kläger im Hinblick auf die streitgegenständlichen Beschlüsse Anfechtungsklage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten:

Bei der Ankündigung der weiteren Tagesordnungspunkte mit Schreiben vom 25.07.2017 sei die Ladungsfrist nicht eingehalten worden. Noch in der Gesellschafterversammlung habe er die kurze Vorbereitungszeit von 36 Stunden gerügt. Zudem lasse das Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht erkennen, wer an dieser teilgenommen habe. Ferner liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 4 GmbHG vor, da sich die Beiratsmitglieder zu Unrecht an der Abstimmung beteiligt hatten. Die Beschlüsse hätten die vom Beirat erklärten Kündigungen legitimiert, so dass Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen die einzelnen Beiratsmitglieder ausgeschlossen würden.

Der Kläger hat beantragt,

die nachfolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29.07.2017:

Top 6.2.1.

Die Gesellschafterversammlung nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass der Beirat auf der Grundlage der geltenden Beiratsordnung am 29.10.2016 der haltlosen Verdächtigungen von Z…, die GmbH habe Prozessbetrug begangen und in strafwürdiger Weise Prozess LG Erfurt, AZ: 9 O 1148/15 vorgetragen, den Geschäftsführervertrag von Z… erneut durch den beauftragten Rechtsanwalt, Herrn Kö…, fristlos hat kündigen lassen.

Top 6.2.2.

Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Beirat zu, dass wegen Z… erklärten Missachtung und Ablehnung der Beiratssatzung (gegen Schriftsatz vom 03.02.2017 im Berufungsverfahren OLG Jena, 4 U 800/16) von Anfang an als eine für ihn verbindliche Handlungsgrundlage die Bestellung von Herrn Z… als Geschäftsführungsorgan der A-GmbH fristlos widerrufen und sein Geschäftsführervertrag ebenso fristlos gekündigt bzw. aus beiden fristlos entlassen worden wäre, wenn dieser Sachverhalt bereits am 25.07.2015 der Gesellschafterversammlung bekannt gewesen wäre. Dieser zusätzliche Widerrufs- und Kündigungsgrund ist im laufenden Verfahren vor dem OLG Thüringen nachträglich geltend zu machen.“

werden für nichtig erklärt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:

Top 6 der mit Schreiben vom 07.07.2007 übermittelten Tagesordnung umfasse auch die streitgegenständlichen Beschlüsse. Mit dem Ankündigungsschreiben vom 25.07.2017 sei zumindest die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt worden. Zudem sei die Erhebung der Anfechtungsklage rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe den maßgeblichen Lebenssachverhalt, der den streitgegenständlichen Beschlüssen zugrundeliege, bereits vor der Versammlung gekannt, da er das von dem ehemaligen Geschäftsführer Z… eingeleitete Verfahren maßgeblich initiiert und mitbetreut habe. Zudem habe der Kläger durch seine Stimmenthaltung zur Aufnahme von Top 6.2.1. und Top 6.2.2. der Behandlung der streitgegenständlichen Beschlussfassungen nicht widersprochen. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand greife nicht durch, da nicht nur die Mitglieder des Beirats, sondern auch der diesem nicht angehörende Gesellschafter Ko… der Beschlussvorlage zugestimmt habe. Dieser habe über mehr Stimmen als der Kläger verfügt, so dass der Beschluss auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die notwendige Mehrheit erhalten habe.

Das Landgericht hat die streitgegenständlichen Beschlüsse für nichtig erklärt.

Es hat ausgeführt:

Die Klage sei begründet, da die Gesellschafterversammlung, auf der die streitgegenständlichen Beschlüsse gefasst worden seien, nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei. Weder die Ladungsfrist nach § 7 Abs. 3 der Satzung noch die Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 4 GmbHG sei in Bezug auf die streitgegenständlichen Beschlüsse gewahrt worden. Die mit Schreiben vom 07.05.2017 übersandte Tagesordnung lasse unter Ziffer 6 eine den Top 6.2.1. und Top 6.2.2. entsprechende Beschlussfassung nicht erahnen. Das Schreiben vom 25.07.2017 habe die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG nicht gewahrt, da die Frist erst mit dem Tag beginne, an dem unter Zugrundelegung normaler Umstände mit einem Zugang zu rechnen ist. Die Frist habe deshalb frühestens mit dem 27.07.2017 zu laufen begonnen. Am Tag der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 sei die 3-Tages-Frist deshalb noch nicht abgelaufen. Eine nachträgliche Heilung des Ladungsmangels liege nicht vor; auch die Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 GmbHG würden nicht vorliegen. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers seien nicht erkennbar.

Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29.12.2017 zugestellte Endurteil hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 05.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese mit einem am 29.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung:

Die Versammlung am 29.07.2017 sei ordnungsgemäß einberufen worden. Eine Tagesordnung sei der Einladung beigefügt gewesen. Die dort nicht benannten Tagesordnungspunkte hätten nachgeliefert werden können, ohne dass dem die Satzung der Beklagten entgegenstand. Das Gericht habe bei der Fristberechnung im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu Unrecht eine Postlaufzeit von zwei Tagen zugrundegelegt. Vielmehr sei von einem Zugang am Tag nach Aufgabe der Einladung zur Post auszugehen. Der Fristlauf habe deshalb bereits am 26.07.2017 begonnen und am 28.07.2017 geendet. Darüber hinaus habe das Landgericht den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu Unrecht zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 27.02.2018 hat die Beklagte mitgeteilt, dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 27.01.2018, zu der mit Schreiben vom 03.01.2018 eingeladen worden sei, die streitgegenständlichen Beschlüsse erneut gefasst habe (Protokoll, Bl. 177 f.). Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.03.2018 (Bl. 198) die Erledigung des Rechtsstreits erklärt und beantragt,

der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom 17.04.2018 (Bl. 201) hat sich die Beklagte der Erledigung des Rechtsstreits angeschlossen und beantragt,

dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Schriftsatz des Klägers vom 29.08.2017 (Bl. 8-14), 22.11.2017 (Bl. 93-99), 29.03.2017 (Bl. 198-199) und 25.04.2018 (Bl. 206-207), den Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2017 (Bl. 22-30), 21.11.2017 (Bl. 73-77), 01.12.2017 (Bl. 114-119), 05.01.2018 (Bl. 148-149), 29.01.2018 (Bl. 170-178), 27.02.2018 (Bl. 186-187) und 14.04.2017 (Bl. 201) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Erfurt am 04.12.2017 (Bl. 126-127).

II.

Gemäß § 91a ZPO hat der Senat der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, da ihre gegen die erstinstanzlich erfolgreiche Klage eingelegte Berufung im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar zulässig, mangels Erfolgsaussichten aber nicht begründet war.

1. Nach § 7 Nr. 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten hat die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
mittels eingeschriebenem Brief und der Mitteilung der Tagesordnung zu erfolgen. Diesen Anforderungen genügte die Einladung zur Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 mit Schreiben vom 07.07.2017, der als Anlage eine Tagesordnung beigefügt war. Bezüglich der dort benannten Beschlussgegenstände ist die dreitägige Ankündigungsfrist des § 51 Abs. 4 GmbHG unstreitig gewahrt.

Der als Top 6 angekündigte Tagesordnungspunkt („Stand der aufgelaufenen Z…PROZESSE und Bericht über Prozesstermin 28.07.2017″) deckte die streitgegenständliche Beschlüsse indes nicht ab. Dies hat das angefochtene Urteil in Übereinstimmung mit dem Kläger verneint.

Dem tritt der Senat uneingeschränkt bei, da die Worte „Stand“ und „Bericht“ keine Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungspunkt erwarten lassen. Bekräftigt wird diese Auslegung der Tagesordnung durch Formulierungen bei anderen Tagesordnungspunkten, bei denen ausdrücklich eine „Beschlussfassung“ angegeben wird. Dies erschließt im Umkehrschluss und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, dass unter dem Top 6 jedenfalls am 07.07.2017 keine Beschlussfassung angestrebt war. Andernfalls wäre dies – wie dies die anderen Tagesordnungspunkte bestätigen – in der Tagesordnung vermerkt worden. Dies hat letztlich auch die Beklagte nicht anders gesehen, da sie mit Schreiben vom 25.07.2017 eine geänderte bzw. ergänzte Tagesordnungspunktordnung versandt hat, die unter Beibehaltung des Berichtspunktes Top 6 ergänzende Beschlussfassungen vorsieht. Wäre die Beschlussfassung zu Top 6.2.1. und Top 6.2.2. bereits von Top 6 umfasst, dann wäre die vorgenannte Ergänzung überflüssig gewesen.

2. Die streitgegenständlichen Beschlüsse hätten deshalb unter Wahrung der in § 51 Abs. 4 GmbHG genannten Voraussetzung nur gefasst werden dürfen, wenn die streitgegenständlichen Beschlussgegenstände wenigstens drei Tage vor der Versammlung angekündigt wurden. Diese Voraussetzung kann zwar nicht nur durch eine mit der Einberufung versandte Tagesordnung, sondern – wie hier – auch durch nachträgliche Ergänzungen der Tagesordnung erfolgen, im Streit ist aber zwischen den Parteien, ob das Schreiben der Beklagten vom 25.07.2017 nebst der beigefügten ergänzten Tagesordnung im Hinblick auf die Beschlussfassung am 29.07.2017 die Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt hat. Bereits aus der Formulierung „vor“ in § 51 Abs. 4 GmbHG folgt, dass der Tag der Versammlung bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die 3-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG endete deshalb mit Ablauf des 28.07.2017 (§ 188 Abs. 1 BGB). Um die Frist noch zu wahren, muss der Fristablauf am 26.07.2017 begonnen haben. Dies ist – wie das angefochtene Urteil zu Recht angenommen hat – nicht der Fall gewesen.

Für den Fristbeginn ist nach einhelliger Ansicht nicht auf den Tag der Absendung der Ankündigung (= 25.07.2017) oder den tatsächlichen Zugang abzustellen, sondern maßgebend ist vielmehr, wann nach der üblichen Postlaufzeit spätestens mit dem Zugang des Einladungsschreibens gerechnet werden kann (BGH 30.03.1987, BGHZ 100, 264 [268 f.]; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 37 mbN.). Dementsprechend setzt sich die bei § 51 Abs. 4 GmbHG zu wahrende Frist aus der Dispositionsfrist von drei Tagen sowie der üblichen Postlaufzeit zusammen. Dies erklärt es, dass für den Fristbeginn der Tag, an dem spätestens mit dem Zugang der Ankündigung zu rechnen ist, entgegen § 187 Abs. 1 BGB in die zu wahrende Frist einbezogen wird. Unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten musste demnach für eine im Lichte von § 51 Abs. 4 GmbHG rechtswirksame Beschlussfassung mit einem Zugang des Ankündigungsschreibens am 26.07.2017 zu rechnen sein, was wegen der Absendung am 25.07.2017 die Annahme einer üblichen Postlaufzeit von einem Werktag voraussetzt.

Über den für die übliche Postlaufzeit im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu veranschlagenden Zeitraum besteht in Rechtsprechung und Literatur kein Einvernehmen, wobei sich die Stellungnahmen durchgängig auf die Wahrung der Einberufungsfrist in § 51 Abs. 1 GmbHG (bzw. entsprechende Satzungsbestimmungen) beziehen. Verbreitet wird zu § 51 Abs. 1 GmbHG bei Zustellungen im Inland eine Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundegelegt (OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
24.03.1999, NZG 1999, 828 [832]; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
26.02.2003, NZG 2003, 630 [631]; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
23.2.1999, NZG 2000, 44 [45]; LG Koblenz 20.11.2012, GmbHR 2003, 952 [953]; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 14; Bergjan, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 10; Emde, GmbHR 2000, 8 [11]; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 10; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 51 GmbHG Rdnr. 10; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 51 Rdnr. 16; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 26; Römermann, in: Michalsky/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 44; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 12; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 6; Zeilinger, GmbHR 2001, 541 [544]). Dieser Auffassung schließt sich der Senat in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil jedenfalls für die Wahrung der Drei-Tages-Frist in § 51 Abs. 4 GmbHG an.

Die von der Berufungsklägerin hiergegen angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die davon ausgeht, dass an einem Werktag abgegebene Briefe am folgenden Werktag ausgeliefert werden (z.B. BGH 12.09.2013, BeckRS 2013, 179293 m.w.N.), beruht auf einem anderen Kontext, nämlich der Frage des Verschuldens im Rahmen von § 233 Satz 1 ZPO. Insoweit bejahte der BGH einen Vertrauensschutz zugunsten der absendenden Partei, so dass eine spätere Auslieferung des Briefes der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden kann (siehe vor allem auch BGH 13.05.2004, NJW-RR 2004, 1217 [1218]), wobei der Bundesgerichtshof insbesondere die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen hat, nach der im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs die Anforderungen an den Verschuldensmaßstab nicht überspannt werden dürfen (s. BVerfG 1.8.1996, NJW 1996, 2857).

Einer Übertragung dieser verfassungsrechtlich fundierten Judikatur auf den Fristbeginn im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG (hierfür OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
11.5.2015, NJW-RR 2016, 555 [556]; Wolff, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 39 Rdnr. 45; ebenso auch Zöllner/Nowak, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 19 f.: Ein Tag, obwohl sie selbst einräumen, dass Briefe vielfach erst zwei bis drei Tage später zugehen; für eintägige Frist auch Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 14, jedoch nur bei Postanlieferung bis 9.00 Uhr) stehen teleologische Gründe entgegen. Während im Fall des § 233 Satz 1 ZPO die Frage des Verschuldens des Absenders im Raum steht, kommt es im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG auf den Dispositionsschutz zugunsten der Gesellschafter an (s. BGH 11. 03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]). Es kommt nicht auf einen dem Einberufenden anzulastenden Verschuldensvorwurf an. Maßgebend ist vielmehr im Hinblick auf den Normzweck, dass möglichst alle Gesellschafter von der Ankündigung so rechtzeitig Kenntnis erlangen, dass ihnen bis zum Versammlungstag die Dispositionsfrist von drei Tagen zur Verfügung steht.

Auch unter Berücksichtigung der Vorgabe in § 2 Abs. 3 Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUELV) (80 % am folgenden Werktag, 95 % am übernächsten Werktag, jeweils im Jahresdurchschnitt) sowie der Eigenwerbung der Deutsche Post AG im Internet (95 % am nächsten Werktag bei Einlieferung bis Versandschlusszeit) streiten die besseren Gründe dafür, jedenfalls im Rahmen der sehr kurz bemessenen Ankündigungsfrist in § 51 Abs. 4 GmbHG eine übliche Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundezulegen, da erst am zweiten auf die Einlieferung folgenden Werktag hinreichend gewährleistet ist, dass alle Gesellschafter von dem Beschlussgegenstand Kenntnis erhalten und sich angemessen auf die Beschlussfassung vorbereiten können. Im Gegensatz zu § 233 Satz 1 ZPO fällt auch ins Gewicht, dass die Dispositionsfrist von drei Tagen bereits mit dem gewöhnlichen Zugang beginnt, so dass bei spätestmöglicher Ankündigung nicht mehr drei volle Tage zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.

3. Der Einberufungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 51 Abs. 3 GmbHG („das Gleiche gilt“) unerheblich, weil ausweislich der von der Beklagten eingereichten Anwesenheitsliste (Bl. 37) nicht alle Gesellschafter anwesend oder durch anwesende Gesellschafter vertreten waren. Auch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2017 (Anlage K 6) hält fest, dass von 100 % der Stimmanteile lediglich 87,25 % auf der Gesellschafterversammlung vertreten waren.

4. Allerdings ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nicht stets dazu führt, dass ein gleichwohl gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung für nichtig zu erklären ist. So hat der Bundesgerichtshof für das Personengesellschaftsrecht mit Recht betont, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nur dann nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst worden ist (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13), und hat dementsprechend festgestellt, dass bei einer geringfügigen Verkürzung einer dreiwöchigen Einberufungsfrist auszuschließen ist, dass die Beschlüsse bei früherer Einberufung der Versammlung unterblieben oder anders gefasst worden wären (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 14).

Diese Grundsätze des Bundesgerichtshofes, die die Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses betreffen, sind nur vordergründig auf die Nichtigkeit beschränkt, da das Personengesellschaftsrecht die im Aktien- und GmbH-Recht anerkannte Differenzierung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen nicht kennt, sofern das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem in dem Gesellschaftsvertrag keinen Anklang gefunden hat (s. BGH 11.03.2011, NZG 2011, 544 Rdnr. 19 ff.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 über eine auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse gerichtete Klage (§ 256 ZPO) zu befinden. Die dortigen Grundsätze zu einer auf Feststellung der Nichtigkeit gerichteten Klage gelten in vergleichbarer Weise auch für die Anfechtbarkeit von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung der GmbH. Deren Beschlüsse sind wegen eines Verfahrensmangels nur dann anfechtbar, wenn dieser für die Beschlussfassung relevant geworden ist, was wiederum nach dem Schutzzweck der jeweiligen Verfahrensnorm zu beurteilen ist. Zumindest dann, wenn die Verfahrensnorm die Partizipation an der Willensbildung gewährleisten soll, entfällt die Relevanz, wenn keine konkrete Beeinträchtigung der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte der Gesellschafter eingetreten ist (BGH 18.10.2004, BGHZ 160, 385 [391 f.] = NZG 2005, 77 [79], zur Anfechtungsklage nach § 243 AktG wegen nicht ausreichender Auskunft nach § 131 Abs. 1 AktG).

Auf der Grundlage dieser Relevanztheorie ist nicht abstrakt darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen § 51 Abs. 4 GmbHG generell für die Beschlussfassung relevant ist, sondern entscheidend ist, ob dies im Hinblick auf die konkrete Verletzung der Verfahrensvorschrift der Fall ist. So ist es durchaus sachgerecht, die Informationsverweigerung gegenüber einem Aktionär in der Hauptversammlung nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Verletzung von Einberufungsvorgaben. Im Hinblick auf Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der EinberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Inhalt der Einberufung
hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 zu Recht darauf abgestellt, dass entsprechende Vorgaben dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung ermöglichen sollen (11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]).

Bei alleiniger Würdigung des Klägers sprechen gute Gründe dafür, dass diese Funktion aufgrund der hier zu beachtenden Besonderheiten des Einzelfalls nicht beeinträchtigt ist, insbesondere weil ihm die Hintergründe der „Z…PROZESSE“ geläufig waren. Gleichwohl steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Beschluss auch bei einer früheren Bekanntmachung der ergänzten Tagesordnung in gleicher Weise gefasst worden wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Gesellschafter, die an der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 nicht teilgenommen haben und sich nicht vertreten ließen, eine abweichende Entscheidung zur Teilnahme getroffen hätten, wenn sie unter Wahrung der Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG von der beabsichtigten Beschlussfassung Kenntnis erlangt hätten und durch ihre Teilnahme das Abstimmungsergebnis hätten beeinflussen können. Angesichts dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die unter Top 6.2.1 und Top 6.2.2 gefassten Beschlüsse bei einer um einen Tag längeren Ankündigung unterblieben oder anders gefasst worden wären, so dass der hier zu beurteilende Ankündigungsmangel für die konkrete Beschlussfassung relevant war.

5. Soweit der Kläger die Beschlussanfechtung zusätzlich auf einen Verstoß gegen die Protokollierungspflicht in § 7 Abs. 6 der Satzung der Beklagten stützt, ist bereits zweifelhaft, ob der vom Kläger gerügte Verstoß überhaupt vorliegt, da das Protokoll (Anlage K 6) den Beschlussinhalt und das Beschlussergebnis hinreichend deutlich erkennen lässt. Ungeachtet dessen führt ein Verstoß gegen die Vorgabe einer schriftlichen Protokollierung nur dann zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse, wenn das Protokollierungserfordernis konstitutive Bedeutung für die Rechtswirksamkeit der geplanten Beschlüsse haben soll. Bei der Vorgabe, dass für die Protokollierung die Schriftform zu wahren ist, ist dies in der Regel zu verneinen (so z.B. OLG Stuttgart 8.7.1998, NZG 1998, 994 [995]; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 48 GmbHG Rdnr. 18; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 48 Rdnr. 23). Anhaltspunkte für eine gegenteilige Würdigung sind nicht ersichtlich.

6. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand ist ebenfalls nicht geeignet, die Rechtswirksamkeit der gefassten Beschlüsse zu beeinträchtigen, da sich aus dem Protokoll eindeutig ergibt, dass Herr Ko… in seiner Eigenschaft als Gesellschafter abgestimmt hat. Andernfalls wäre er bereits von der allgemeinen Formulierung „Beirat“ erfasst. Selbst wenn die Beiratsmitglieder wegen ggf. drohender Ersatzansprüche nicht stimmberechtigt gewesen sein sollten, verfügte der Gesellschafter Ko… mit 140 Stimmen gegenüber dem Kläger mit 138 Stimmen über die Mehrheit der Stimmen, so dass die streitgegenständlichen Beschlüsse auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die erforderliche Mehrheit erhalten hätten.

III.

Den Streitwert hat der Senat im Anschluss an die vorläufige Festsetzung durch Beschluss vom 05.02.2018 (Bl. 184) nunmehr endgültig von € 10.000,00 festgesetzt. Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Festsetzung des Streitwertes haben die Parteien nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 10.01.2018 – 2 U 266/17

AktG §§ 251, Abs. 1, 250 Abs. 1, 246 Abs. 1 und Abs. 2, 244, 243 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5, 137, 130 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5, 127, 126, 124 Abs. 2 und Abs. 3, 123 Abs. 2, 121 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 7, 120 Abs. 1, 108 Abs. 2, 101, 96 Abs. 1 Variante 7, 95, 67 Abs.2, 53a, 23 Abs. 5; ZPO §§ 253 Abs. 5, 249, 245 Nr. 1 und Nr. 3; 189, 169 Abs. 2, 167,

Tenor

1 . Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, abgeändert. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, wird für nichtig erklärt.

2. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Hohe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

4.Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, der die in der vorangegangenen Hauptversammlung vom 15.04.2016 stattgefundene Blockwahl des Aufsichtsrates betraf.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung tragen die Kläger vor, der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht gemäß §§ 124 Abs. 2, 96 Abs. 1 Variante 7 AktG, der in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 enthalten sei, habe nicht durch einen Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 AktG geheilt werden können. Schon dieser Verfahrensfehler habe für sich allein genommen die Unwirksamkeit der wahl sämtlicher Mitglieder des Aufsichtsrates zur Folge. Die Gesellschaft sei als Folge der fehlerhaften Blockwahl ohne jeglichen Aufsichtsrat.  Es fehle an jeglicher Legitimation für die Vornahme der dem Organ zugewiesenen gesetzlichen Aufgaben. Personen, die keine Aufsichtsratsmitglieder seien, sei die Möglichkeit einer Beschlussvorlage nicht einzuräumen. Zur Behebung dieses Legitimationsmangels sei das Bestätigungsverfahren gemäß S 244 AktG nicht gedacht. Die Möglichkeit, die unwirksame wahl gleichsam im Wege der Selbstermächtigung durch einen einfachen Bestätigungsbeschluss zu heilen, widerspreche den Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre. Ein erstmaliger originärer Bestellungsakt durch eine wirksame wahl müsse im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
und der Aktionäre als unverzichtbar angesehen werden. Die Ausnahmevorschrift des § 244 AktG sei eng auszulegen. Wenn, wie hier, kein Vorteil eines Bestätigungsbeschlusses gegenüber einer Neuvornahme ersichtlich sei und die berechtigten Interessen der Gesellschaft sowie der Aktionäre eine Neuvornahme zur Legitimation des Aufsichtsrates aus Gründen der Rechtsklarheit vorzugswürdig erscheinen ließen, sei der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung nicht eröffnet. Schließlich begründe der Bestätigungsbeschluss im Vergleich zur Neuvornahme wegen der häufig folgenden Kaskade von Bestätigungsbeschlüssen und Anfechtungsklagen das Risiko einer Verzögerung der gerichtlichen Klärung.

Wegen der unwirksamen Bestellung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder habe für den Bestätigungsbeschluss eine wirksame Beschlussvorlage gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG gefehlt, Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei der Beschluss vom 15.04.2016 zur wahl der Aufsichtsratsmitglieder im Wege der so genannten Blockwahl gemäß § 101 AktG unwirksam. Das Landgericht habe sich mit der komplexen Streitfrage nicht vertieft befasst.

Die Tagesordnung sei in der Einladung zum 29.08.2016 fehlerhaft angekündigt worden, weil nicht ausreichend klar ersichtlich geworden sei, dass nicht eine erstmalige Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, sondern ein bloßer Bestätigungsbeschluss gefasst werden solle.

Rechtsmissbräuchlich sei die Einladung auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger beschränkt und auf die sonst übliche postalische Einladung verzichtet worden, woraus sich eine sachwidrige Bevorzugung der Organmitglieder gegenüber den anderen Aktionären der Beklagten ergebe.

Die Anmeldefrist sei entgegen § 123 Abs. 2 AktG unzulässig verlängert worden. Es stehe nicht im freien Belieben einer Gesellschaft, die verbindlich im Gesetz auf 6 Tage festgelegte Zeit zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung zu verlängern. Darauf, ob zwischen der Einladung und der Hauptversammlung die vom Landgericht geprüften 30 Tage lägen, komme es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht an. Hierbei gehe es um die Zeitnähe zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung. Eine Verlängerung des Zeitraumes zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und der Hauptversammlung solle es nach dem Willen des Gesetzgebers nicht geben. Der Aktionär solle die Möglichkeit haben, sich auch noch kurz vor der Hauptversammlung, gegebenenfalls unter dem Eindruck jüngster Geschäftsentwicklungen, zur teilnahme zu entscheiden.

Für den Fall, dass das Gericht der erstinstanzlichen Auffassung in entscheidungserheblicher Art und Weise zu folgen gedenke oder eine Heilung auch dieses Mangels gemäß § 244 AktG für möglich halte und die Berufung zurückweisen sollte, werde die Zulassung der Revision beantragt. Die Vielzahl und Unterschiedlichkeit der einzelnen Meinungen und die bislang fehlenden klaren Aussagen der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung belegten die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage. Unwirksamkeitsgründe bei einer Blockwahl könnten zu verheerenden Folgen führen.

Die Kläger und Berufungskläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte trägt vor, die Berufung sei schon deshalb zurückzuweisen, da die Anfechtungsklage nicht innerhalb der von § 246 Abs. 1 AktG normierten Frist erhoben worden und damit unbegründet sei. Mit der Zustellung der Klage an den Aufsichtsrat am 18.1 12016 habe die Zustellung nicht mehr „demnächst“ gemäß S 167 ZPO stattgefunden. Die Kläger hätten nicht alles ihnen und ihren Prozessbevollmächtigten Zumutbare getan, um eine alsbaldige Zustellung zu veranlassen. So hätten sie der Klageschrift keine Aufforderung an das Landgericht beigefügt, in der sie um Zustellung an den Vorstand und gesondert an den Aufsichtsrat der Beklagten baten, und sie hätten keine ausreichende Zahl an beglaubigten Abschriften beigefügt. Mit der Beifügung nur einer beglaubigten Abschrift hätten sie das Gericht in die Irre geführt oder zu verstehen gegeben, dass sie nur die Zustellung an ein Organ der Beklagten wünschten. Die Kläger hätten nicht schriftlich und/oder telefonisch in der Zeit zwischen dem 28.09.2016 und dem 15.112016 sichergestellt, dass es bei der Zustellung der Klage nicht zu einer nicht lediglich geringfügigen Zustellungsverzögerung komme. Es läge kein Versehen des Gerichts vor, sondern eine unvollständige Klageschrift, weil sie nur eine beglaubigte Abschrift enthalten habe. Das Verhalten der Kläger sei für die Zustellungsverzögerung ursächlich geworden. Ein Fehlverhalten der Beklagten liege hingegen nicht vor. Eine wirksame Zustellung an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe am 02.11.2016 nicht stattfinden können, da diese nicht von Vorstand und Aufsichtsrat bevollmächtigt gewesen seien. Die Heilungswirkung des S 189 ZPO wirke nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, sondern trete in dem Zeitpunkt ein, in dem das Dokument tatsächlich zugegangen sei, Auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Prozessvertreters hätte nur dann abgestellt werden können, wenn er zu diesem Zeitpunkt die Klage noch im Besitz gehabt hätte, was wegen der Zurückreichung der Klageschrift nicht der Fall gewesen sei.

Gegenstand des hiesigen Rechtsstreites sei allein das formell und materiell rechtmäßige Zustandekommen des Beschlusses vom 29.08.2016. Hingegen sei nicht zu prüfen, welche inhaltlichen und gestalterischen Auswirkungen dieser Beschluss habe. Es sei mithin unerheblich, ob dem Beschluss bestätigende Wirkung gemäß § 244 AktG zukomme. Es bedürfe also keiner Erörterung des Vorbringens der Kläger über die Wirksamkeit bzw. das Zustandekommen des Beschlusses vom 15.04.2016, da dies das Verfahren 2 HKO 99/16 vor dem Landgericht Erfurt betreffe und nicht den hiesigen Rechtsstreit.

Der Beschluss vom 29.08.2016 sei weder nichtig noch anfechtbar.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass der Aufsichtsrat eine wirksame Beschlussvorlage habe vorlegen können. Der BGH stelle in der zitierten Entscheidung nicht auf eine bestimmte Anzahl von fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern ab, sondern begründe die Befugnis zur Vorlage eines Vorschlages zur Beschlussfassung mit dem Argument, dass es an einem Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung sei, fehle.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass die Ankündigung der Tagesordnung ihrem Wortlaut nach eindeutig gewesen sei. Erst recht fehle es an einer Darlegung, dass die behauptete Verletzung des § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG für die Meinungsbildung der Aktionäre relevant gewesen sei.

§ 123 AktG schütze nicht die von den Klägern für schützenswert gehaltenen Interessen, sondern den Dispositionsschutz der Aktionäre. Das von den Klägern angenommene Verbot der Verlängerung der Zeit zwischen der Anmeldung und Hauptversammlung sei nicht Wille des Geset7aebers und habe deshalb keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden.

Es sei auf Grundlage des Vortrages der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.01.2015 unstreitig, dass mit Ausnahme der Kläger alle Aktionäre der Beklagten einschließlich der nicht anwesenden Aktionäre mit der Aufsichtsratswahl am 15.04.2016 einverstanden gewesen seien, und dass sich kein Aktionär wegen des Schreibfehlers in der Einladung – der Angabe des 21.08.2016 für die Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung – von der rechtzeitigen Anmeldung habe abhalten lassen und kein Aktionär wegen des Schreibfehlers nicht zur Versammlung erschienen sei.

Der am 29.08.2016 gefasste Bestätigungsbeschluss sei nicht im Rahmen einer Blockwahl beschlossen worden, sondern es läge ein einfacher, unteilbarer bzw. nicht in Einzelteile zerlegbarer Beschluss vor. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine Blockwahl nicht ausgeschlossen. Auf Grundlage des § 18 der Satzung der Beklagten sei der Versammlungsleiter befugt gewesen, die Art der Abstimmung festzulegen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016 ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären, weil die Einladung zwei relevante Bekanntmachungsfehler enthielt.

1 .Die Kläger haben einen Anspruch auf die Nichtigerklärung der Beschlussfassung vom 29.08.2016 gemäß § 243 Abs. I AktG.

a)

Der Streitgegenstand der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage bestimmt sich entsprechend des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffes nach dem prozessualen Antrag und dem zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt. Er beschränkt sich daher nach dem prozessualen Antrag auf die Mangelhaftigkeit des jeweils konkret prozessual angegriffenen Beschlusses (Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 21 . A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166; Zöller-Vollkommer, 32. A., Einleitung, Rn. 80, BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 – II ZR 286/01 Rn. 13, 17, juris). Diesbezüglich erfasst er aber alle Mängel, die die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses begründen; es gibt keine Beschränkung auf den vom Kläger zur Begründung der Klage vorgetragenen Lebenssachverhalt (Baumbach/Hueck-Zöllner, aao, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166, 167; BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – Il ZR 41/96 -,Rn, 1 1,12, juris; BGH, Urteil vom 01. März 1999 – Il ZR 105/97 Rn. 6, 7, juris; BGH, Urteil 22. Juli 2002 II ZR 286/01 Rn. 1 1-16, juris).

Auf die Anfechtungsklage hin ist der streitgegenständliche Beschluss daher sowohl auf Mängel hin zu überprüfen, die dessen Anfechtbarkeit begründen, als auch auf Mängel, die dessen Nichtigkeit begründen. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Soweit sie sich gegen denselben Gesellschafterbeschluss richten und die Anfechtungsklage nicht verspätet ist, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 248 AktG oder die des § 249 AktG Anwendung findet (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 — Il ZR 41/96 —, Rn. 12, juris). Auch der ohne weitere Beschränkung allgemein auf Nichtigerklärung gerichtete Klageantrag ermöglicht dem Gericht umfassend sowohl die Prüfung von Anfechtungs- als auch von Nichtigkeitsgründen; der Klageantrag schließt Nichtigerklärung oder Feststellung nach Maßgabe des § 248 AktG bzw. des S 249 AktG jeweils ein (KG, vom 11. Februar 2005 – 14 U 193/03 Rn. 29, juris).

b)

Die Kläger sind nach S 249 Satz 7PO zur Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungsklage wie auch nach § 245 Nr. 1, Nr. 3 ZPO zur Erhebung der Anfechtungsklage befugt.

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Der Kläger zu 1 hält 2.452 Stückaktien und die Klägerin zu 2 hält 621.067 Stückaktien. Die Kläger waren ausweislich der in Anlage K 2 (Blatt 22 der Akte) vorgelegten und vom 25.04.20í6 datierenden Bestätigung der Beklagten jedenfalls seit dem 25.04.2016 Inhaber dieser Aktien und hatten diese somit schon vor der am 05.07.2016 gemäß 21.1, 16.4 der Satzung der Beklagten, § 121 Abs. 3 Satz 2 , Abs. 4 Satz 1 AktG erfolgten Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 erworben. Sie ließen sich auf der Hauptversammlung in zulässiger Weise (S 16.5 der Satzung der Beklagten, S 121 Abs. 6 AktG) vertreten und waren damit anwesend im Sinne des § 245 Nr. 1 AktG (Schmidt/Lutter-Schwab, AktG, 3. A., S 245 AktG, Rn. 11). Ihre Vertreter haben im Anschluss an die Beschlussfassung Widerspruch zu Protokoll erklärt.

c)

Der angegriffene Beschluss vom 29.08.2016 ist auch auf lediglich dessen Anfechtbarkeit begründende Mängel zu überprüfen, soweit sie in der Klageschrift hinreichend dargestellt wurden, weil die Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 1 AktG fristgerecht erhoben wurde. Die Zustellung der Klage an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Beklagten am 18.112016 wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht zurück.

aa)

In der Hauptversammlung am 29.08.2016 stellte der Vorsitzende nach Durchführung der Abstimmung fest, dass der Vorschlag, zu beschließen, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt wird, mehrheitlich angenommen und die wahl damit bestätigt wurde (Protokoll der Hauptversammlung vom 29.08.2016, Anlage K3, Blatt 24ff. der Akte). Die Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG bewirkten, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam fochten ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03 Rn. 17, juris).

bb)

Gemäß § 246 Abs. 1 AktG muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats ab Beschlussfassung erhoben werden.

Die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der klagenden Partei darzutun und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 — Il ZR 40/97 Rn. 1 1, juris). Anfechtungsgründe sind nur zu berücksichtigen, wenn sie mit der Klage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 – Il ZR 124/10 Rn. 16, juris). Die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist in den Rechtsstreit eingeführt werden (BGH, Urteil vom 22. März 201 1 — Il ZR 229/09 Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 34, juris). Verspätet vorgetragene Gründe sind nur noch als Nichtigkeitsgründe beachtlich, die nicht nach § 242 AktG geheilt sind (BGH, Urteil vom 08. Februar 2011, Il ZR 206/08 Rn. 12, juris). Nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können daher nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden; die auf sie gestützte Klage wird abgewiesen, wenn sie bloß die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit des Beschlusses begründen (Schmidt/Lutter – Schwab, aao, § 246 AktG, Rn. 15).

Nach der am 29.08.2016 erfolgten Beschlussfassung lief die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage mit Ende des 29.09.2016 ab, 222 1 ZPO, 187 Abs. l , 188 Abs. 2 BGB.

cc)

Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die beklagte Gesellschaft durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten. Die für die Klageerhebung erforderliche Zustellung, § 253 Abs. 1 ZPO, muss daher an mindestens jeweils ein Mitglied sowohl des Vorstandes als auch des Aufsichtsrates erfolgen (BGH, Urteil vom 13. April 1992 – Il ZR 105/91-, Rn. 7, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 13. Dezember 1983 – 5 U 1 10/83-, LS nach juris).

Die Zustellung an den Vorstand, die jedenfalls noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO am 17.10.2016 erfolgte (Blatt 28a der Akte) und deren Rechtzeitigkeit von der Beklagten nicht gerügt wird, war daher noch nicht für die Erhebung der Klage im Sinne des S 246 Abs. 1 AktG genügend. Hinzukommen musste noch die Zustellung an den Aufsichtsrat, die erst am 18.112016 erfolgte (Blatt 59a der Akte). Die Übersendung der Klage an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die auf der Grundlage der gerichtlichen Verfügung vom 01 . q 1.2016 (Blatt 37 RS der Akte) mit Zustellungswillen erfolgte, führte nicht zu einer wirksamen Zustellung an den Aufsichtsrat, da die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu dieser 7eit noch nicht vom Aufsichtsrat der Beklagten bevollmächtigt waren, §§ 171 , 172 Abs. 1 ZPO, und keinen Willen zum Empfang einer Zustellung auch für den Aufsichtsrat hatten, weswegen sie auch kein Empfangsbekenntnis abgaben (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 17, 18, juris).

Der Zustellungsmangel wurde auch nicht vor dem 18.11 .2016 gemäß § 189 ZPO geheilt. Vor der Zustellung hat kein Mitglied des Aufsichtsrates die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden gerichtlichen Zustellungswillens erhalten. Zwar erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden Zustellungswillens, aber zu einer Zeit, als sie noch nicht vom Aufsichtsrat bevollmächtigt waren. Eine Heilung des Zustellungsmangels hätte nur eintreten können, wenn die Prozessbevollmächtigten noch im Besitz der Klageschrift gewesen wären, als sie auch vom Aufsichtsrat mit der Vertretung im Rechtsstreit beauftragt wurden (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10-, Rn. 11, juris; BGH, vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 22, juris; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urteil vom 03. Dezember 2013 – 14 VVx 80/13-, Rn. 19, juris), was infolge der zwischenzeitlichen Rücksendung der empfangenen Klageschrift vor dem 18.112016 nicht der Fall war.

dd)

Die Zustellung am 18.112016 erfolgte aber noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO und wirkt deshalb auf den Eingang der Klage am 28.09.2016 (Blatt 1 der Akte) zurück. Die Anfechtungsklage ist daher fristgerecht erhoben worden.

Nach § 167 ZPO tritt die fristwahrende Wirkung bereits mit Eingang der Klage bei Gericht ein, wenn durch deren Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustellung
Zustellung demnächst
erfolgt. Dies gilt auch für die Zustellung einer Anfechtungsklage im Sinne des § 246 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 08. Februar 201 1 – Il ZR 206/08 Rn. 13, juris).

(2)

Das Merkmal „demnächst“ im Sinne des S 167 ZPO ist nur erfüllt, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine der Partei zuzurechnende Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 —V ZR 154/14 – Rn. 5, juris; BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 135/04-, Rn. 1 4, juris). Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Der auf vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende Zeitraum wird nicht angerechnet (BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 1 16/99 Rn. 8, juris). Dabei darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Zustellung von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt. Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Allerdings sind einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, Urteil vom 12 Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 18, juris). Bei der Frage, ob eine Klagezustellung „demnächst“ erfolgt ist, können dem Kläger Versäumnisse nur insoweit zugerechnet werden, wie sich feststellen lässt, dass die geforderte Handlung den Verfahrensgang verkürzt hätte (BGH, Urteil vom 05. Februar 2003 – ZR 44/02 Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 27. April 2006 – I ZR 237/03 Rn. 19, juris).

Vorliegend kommt allenfalls die Zurechnung einer Verzögerung von 6 Tagen an die Kläger in Betracht, so dass die Zustellung am 18.1 12016 noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte.

(2.1)

Die Kläger haben die Anfechtungsklage zulässigerweise zunächst ohne die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses eingereicht, denn sie waren gesetzlich nicht verpflichtet, diese schon vor der Anforderung der Gebühren durch das Gericht zu bezahlen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 — X ZR 6/93 Rn. 19, juris). Auf die am 30.09.2016 erfolgte Anforderung des Vorschusses haben die Kläger am 10.10.2016 bezahlt (vgl. Blatt 26 RS und Il der Akte). Es ist davon auszugehen, dass die Anforderung bei den Klägern am Freitag, den 02.10.2016 einging 270 Satz 2 ZPO). Die Kläger hätten die Einzahlung daher frühestens am Montag, den 05.10.2016 vornehmen können. Selbst bei einer strengen Betrachtung hätten die Kläger insoweit daher nur eine Verzögerung der Zustellung um 5 Tage verursacht.

(2.2)

Im Rubrum ihrer Klageschrift vom 28.09.2016 haben die Kläger die Vertretung der Beklagten durch Vorstand und Aufsichtsrat, jeweils mit zustellungsfähiger Anschrift, zutreffend angegeben. Daraus und aus § 246 Abs. 2 AktG war für das Gericht ersichtlich, dass die Zustellung an beide Organe zu erfolgen hatte.

Ausweislich des Eingangsstempels des Landgerichts (Blatt 1 der Akte) ging die Klage in2 Abschriften und mit 3 Anlagen ein. Nach § 253 Abs. 5 ZPO ist die Klageschrift unter Beifügung der für ihre Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften bei Gericht einzureichen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen hatten somit dafür Sorge zu tragen, dass die zur Zustellung erforderlichen Abschriften der Klageschrift dem Gericht so bald wie möglich zur Verfügung standen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1974 — III ZR 105/72 Rn. 21 , juris). Für die Zustellung der Klage an ein Mitglied des Vorstandes und ein Mitglied des Aufsichtsrates waren die 2 Abschriften genügend. Zwar ist für die Zustellung jeweils eine beglaubigte Abschrift erforderlich (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2015 – VI ZR 79/15 – Rn. 9,10, 13). Wird keine beglaubigte Abschrift eingereicht, ist die Beglaubigung aber von der Geschäftsstelle vorzunehmen, § *169 Abs. 2 ZPO. Für die Zustellung der Klage war daher keine Nachforderung einer beglaubigten Abschrift für die Zustellung auch an den Aufsichtsrat erforderlich, sondern lediglich die Beglaubigung einer der Abschriften, falls diese – wie die Beklagte meint – nur in einfacher Abschrift eingereicht worden ist.

Nach der Regelung in § 271 Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Klageschrift unverzüglich zuzustellen. Hierzu bedarf es weder eines besonderen Antrags des Klägers, noch obliegt es ihm, um die Zustellung der Klage in bestimmter Form zu ersuchen; die Gerichte selbst haben vielmehr dafür Sorge zu tragen, dass eine wirksame Zustellung erreicht wird (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10 Rn. 10, juris). Hat der Kläger alle für eine ordnungsgemäße Klagezustellung von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht, liegt die weitere Verantwortung für den ordnungsgemäßen Gang des Zustellungsverfahrens ausschließlich in den Händen des Gerichts. Für eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, auch noch in diesem Stadium des Verfahrens durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung hinzuwirken, fehlt die rechtliche Grundlage. Sie ergibt sich nicht aus dem Prozessrechtsverhältnis, weil der Kläger seinerseits bereits alles getan hat, was die Zivilprozessordnung für die Klagezustellung von ihm fordert. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht, das die Zustellung von Amts wegen zu betreiben hat, wegen des möglicherweise wachsenden Vertrauens des Beklagten in den materiellrechtlichen Fristablauf und seine Rechtsfolge mit zunehmender Dauer eine besondere Verpflichtung zur Beschleunigung des Zustellungsverfahrens haben kann. Den Kläger, der mit der Einreichung seiner Klage die Rechtsfolge des Fristablaufs gerade vermeiden will und seinerseits bereits alles für eine ordnungsgemäße Klagezustellung Gebotene erfüllt hat, trifft eine solche, von der Rücksichtnahme auf das Vertrauen des Beklagten in die Leistungsfreiheit getragene Sorgfaltspflicht, die seinem eigenen Rechtsschutzinteresse im Kern zuwiderliefe, aber nicht. Er darf in dieser prozessualen Situation vielmehr seinerseits erwarten, dass das Gericht im Weiteren das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 20 – 23, juris).

Eine den Klägern zuzurechnende Verzögerung kommt daher nur für die Zeitspanne in Betracht, die je nach Geschäftsanfall – für die von der Geschäftsstelle vorzunehmende Beglaubigung einer der beiden Abschriften erforderlich geworden ist. Ausweislich der Verfügung des Vorsitzenden vom 01 . 1 12016 und dem Abvermerk vom 02112016 (Blatt 37 der Akte) kann dies vorliegend nicht mehr als ein Tag gewesen sein.

d)

Der Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 zur Bestätigung des Beschlusses über die wahl des Aufsichtsrates vom 15.04.2016 ist wegen zweier Bekanntmachungsfehler anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG, und deswegen für nichtig zu erklären. Die weiteren von den Klägern vorgetragenen Mängel haften dem Beschluss hingegen nicht an.

aa)

Der hier streitgegenständliche Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 ist ein Bestätigungsbeschluss im Sinne des S 244 Satz 1 AktG. Daran ändert es nichts, dass in der Einladung zu dieser Hauptversammlung nunmehr – anders als in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 mitgeteilt wurde, dass sich der Aufsichtsrat aus sechs Mitgliedern zusammensetzt, die von den Aktionären gewählt werden.

(1 )

§ 244 AktG ist auch auf Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen einem Bestätigungsbeschluss, durch den die Hauptversammlung ihren Willen zum Ausdruck bringt. den zuvor gefassten. in seiner Wirksamkeit zweifelhaften Erstbeschluss als verbindliche Regelung zu akzeptieren, ihn also zu erhalten, von einer Neuvornahme, durch die der alte Beschluss durch einen neuen ersetzt wird, erfolgt im Wege der Auslegung. Dabei sind im Hinblick auf den Beschluss durch eine Vielzahl von Aktionären objektive Auslegungskriterien heranzuziehen, wobei die inhaltsgleiche Wiederholung in der Regel als Bestätigung zu verstehen ist. Entsprechend dem Grundgedanken des § 244 Satz 1 AktG ist im Zweifel eine Bestätigung anzunehmen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 90 Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 128. iuris).

(2)

Angesichts des Wortlauts der in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemachten Tagesordnung mit dem Beschlussvorschlag (Anlage K2, Blatt 23 der Akte) und der in der Hauptversammlung vor der Durchführung der Abstimmung gegebenen Erläuterung durch den Versammlungsleiter und des Beschlusses selbst (Anlage K3, Blatt 23ff. der te) besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung den Erstbeschluss als gültige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangelegenheit d.h. der am 15.04.2016 beschlossenen wahl zum Aufsichtsrat – anerkennen und mit Wirkung für die Zukunft dessen behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. a. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — tl ZR 253/03 —, IRn. 14, juris). Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 stimmt inhaltlich mit dem Erstbeschluss vom 15.04.2016 überein, da ausdrücklich und eindeutig die am 15.04.2016 beschlossene wahl ohne jedwede Änderung bestätigt wurde.

bb)

Solange und soweit der Erstbeschluss nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von § 243 Abs. 1 AktG ist, ist er bestätigungsfähig; nichtige Beschlüsse können hingegen nicht bestätigt werden, wie schon der Wortlaut von § 244 AktG zeigt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/1 1 Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03 —, Rn. 16, juris); ein Bestätigungsbeschluss kann daher nur die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses beseitigen (BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 Rn. 13) juris).

(1)

Mängel des Beschlusses vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates, die zu dessen Nichtigkeit führen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Kläger nicht.

Die Niederschrift der Versammlung richtet sich bei der nicht börsennotierten Beklagten nach § 130 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 AktG. Beschlüsse, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt, wurden auf der Versammlung nicht gefasst. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Niederschrift zur Hauptversammlung erstellt, von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnet, am 26.05.2016 zur Veröffentlichung im Handelsregister eingereicht und dort am 09.06.2016 veröffentlicht. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich im Sinne des § 130 Abs. 5 AktG erstellt wurde, da § 241 Nr. 2 AktG sich hierauf nicht bezieht. Die Niederschrift setzt nicht deren endgültige Fertigstellung in der Hauptversammlung voraus. Das Hauptversammlungsprotokoll gemäß S 130 AktG hat den Charakter eines Berichts des Aufsichtsratsvorsitzenden über seine Wahrnehmungen, den er nicht in der Hauptversammlung herstellen und unterzeichnen muss, sondern auch nachträglich fertig stellen kann. Es führt nicht zur Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 2 AktG, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich i.S. von § 130 Abs. 5 AktG erstellt und zum Handelsregister gereicht wird, da dies nicht unter einen der in § 241 AktG abschließend aufgeführten Nichtigkeitsgründe fällt (BGH, Urteil vom 16- Februar 2009 – Il ZR 185/07 Rn. 9, 11, 14, juris).

Auch die übrigen von den Klägerin angeführten möglichen Beschlussmängel führen allenfalls zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG, nicht zur Nichtigkeit.

(2)

Für die Prüfung der Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 29.08.2016 kommt es im Übrigen darauf an, welche Mängel dem Bestätigungsbeschluss selbst anhaften; dabei ist zu berücksichtigen, dass ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses dem Bestätigungsbeschluss ebenfalls anhaftet.

Die Hauptversammlung kann durch die Bestätigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaftenden Verfahrensmängel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegenheit anzuerkennen, sofern nur der bestätigende Beschluss nunmehr verfahrensfehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktionären die keit zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 Il ZR 253/03 Rn. 18, juris).

Wenn der Erstbeschluss hingegen an einem Inhaltsmangel leidet, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaftet, überträgt sich dieser Mangel zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — Il ZR 253/03 —, Rn. 18, juris). Inhaltlich kommt eine Heilung durch Bestätigung nur in Betracht. wenn durch den Bestätigungsbeschuss die dem Erstbeschluss anhaftenden Mängel ausgeräumt werden können. Dabei ist vorausgesetzt, dass erster und zweiter Beschluss inhaltlich übereinstimmen. Keine Bestätigung liegt bei inhaltlicher Verschiedenheit des im ersten und im zweiten Beschluss erklärten Regelungswillens vor. Wenn die Hauptversammlung einen anderen Willen bildet und erklärt, erkennt sie nämlich gerade nicht ihren Erstbeschluss an. Vielmehr wird er durch eine neue Regelung ersetzt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 14. November 2012 — 7 AktG 2/12 —, Rn. 43, juris). Deswegen haftet einem Bestätigungsbeschluss ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses ebenfalls an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 — lI ZR 30/1 1 Rn. 10 juris).

Für die Prüfung der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses ist die Sach- und Rechtstage zur Zeit der Fassung des Erstbeschlusses maßgeblich. Damit bleibt für die Gesellschaft die gerade bei Strukturmaßnahmen überragend wichtige Möglichkeit erhalten, dass der gefasste Beschluss nach dem seinerzeit geltenden Gesetzes- und Satzungsrecht beurteilt wird. Wird der dem Ausgangsbeschluss anhaftende Verfahrensmangel im Zuge der Bestätigung behoben, bedarf es einer weitergehenden Prüfung etwa der Zulässigkeit der Maßnahme im Zeitpunkt der Bestätigung – nicht. Auf diese Weise wird die Gesellschaft vor Zeitverlusten durch die Anfechtung und Beseitigung des Fehlers geschützt, und es müssen vollzogene wegen des Fortschreitens der Entwicklung nicht wiederholbare – Maßnahmen nicht rückgängig gemacht werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – Il ZR 194/01 Rn. 8, juris).

cc)

In der unter dem 05.07,2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde die Zusammensetzung des Aufsichtsrates gemäß SS 124 Abs. 2 Satz 1, 96 Abs. 1 AktG zutreffend angegeben. Falls und soweit die am 03.03.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichte Einladung zur Hauptversammlung am 15.04.2016 insoweit einen relevanten Bekanntmachungsfehler enthielt, wurde der Fehler damit jedenfalls geheilt.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 AktG ist in der Bekanntmachung anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, wenn die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung steht. Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Ein dennoch gefasster Beschluss ist wegen gesetzwidrigen Zustandekommens anfechtbar, § § 243 Abs. 1 AktG, wenn – wie hier – nicht die Voraussetzungen einer Vollversammlung, § 121 Abs. 6 AktG, erfüllt sind (Schmidt/Lutter – Ziemons, AktG, 3. A., § 124 AktG, Rn. 90). Eine Vollversammlung lag nicht vor, da nach dem in Anlage (Blatt 24 26 der Akte) vorgelegten Protokoll der Hauptversammlung am 29.08.2016 nicht alle Aktionäre anwesend oder vertreten waren, sondern nur 4.403.737 Stückaktien von dem in 4.760.570 Stückaktien eingeteilten Grundkapital der Beklagten.

Da die übrigen Varianten des § 96 Abs. 1 AktG auf die Beklagte nicht zutrafen, setzte sich der Aufsichtsrat nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammen; nach § 9.1 der Satzung der Beklagten, wie sie in der schon durch das Landgericht beigezogenen Akte des Landgerichtes Erfurt, Az. 2 HKO 50/16, dort Anlage B3 (Blatt 76ff. der Akte) vorliegt, besteht der Aufsichtsrat aus 6 Mitgliedern.

(2)

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und die ihm zu Grunde liegenden gesetzlichen Vorschriften wurden in der Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 zutreffend angegeben. Damit haftete der Beschlussfassung am 29.08.2016 insoweit kein Mangel der Bekanntmachung an.

Durch die Vermeidung dieses Mangels wurde der Inhalt der Beschlussfassung über die wahl des Aufsichtsrates im Vergleich zum Erstbeschluss vom 15.04.2016 nicht verändert. Der Inhalt der Bekanntmachung ist kein Teil des Beschlussinhaltes, sondern Teil des die Beschlussfassung vorbereitenden Verfahrens; es handelt sich um einen Informationsmangel und damit um einen Verfahrensmangel (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 — 23 U 121/08 Rn 129, juris). Der der Beschlussfassung und damit der Willensbildung der Hauptversammlung zu Grunde liegende Lebenssachverhalt erfuhr dadurch keine Änderung. Eine punktuelle Heilung von Verfahrensmängeln zu beseitigen, ist gerade der Sinn des S 244 AktG (BGH, vom 15. Dezember 2003, 41 ZR 194/01-, Rn. 10, juris,• BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – 11 ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

dd)

In der unter dem 05.07.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde der Gegenstand der vorgesehenen Beschlussfassung ordnungsgemäß angekündigt, § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG.

(1)

Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist mit der Einberufung die Tagesordnung anzugeben. Auch ein darin enthaltener, relevanter Fehler der Einberufung führt zur Anwendbarkeit des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG und zur Anfechtbarkeit eines fehlerhaft vorbereiteten Beschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG.

(2)

Die in der Einberufung zur Hauptversammlung genannte Tagesordnung enthielt u.a. die Mitteilung: „Bestätigung der wahl des Aufsichtsrats in der ordentlichen Hauptversammlung am 15.04.2016″ und „Der Aufsichtsrat schlägt vor zu beschließen: die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“. Damit wurde klar, eindeutig und zweifelsfrei ersichtlich, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates, wie sie in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bereits erfolgt war, mittels des nunmehr vorgeschlagenen Beschlusses bestätigt werden sollte.

Auch die Bekanntmachung der Einladung im Bundesanzeiger statt der Versendung von Einschreiben an die Aktionäre ist mangelfrei.

(1)

Ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Form der Bekanntmachung, § 121 Abs. 4 AktG, würde gemäß § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen. Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 4 AktG, § 16.4 der Satzung liegt aber nicht vor.

Gemäß § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG ist die Einberufung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. § 25 Abs. 1 AktG, S 21 der Satzung sieht dafür die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vor. Da die Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger erfolgte (Blatt 23 der Akte), ist sie insoweit fehlerfrei. § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG, S 16.4 Satz 2, 3 der Satzung enthalten eine weitere Form der Bekanntmachung, neben der die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern stets zulässig bleibt (Schmidt/Lutter – Ziemons, aao, § 121 AktG, Rn. 77).

(2)

Wenn mit der Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger ein Sondervorteil im Sinne des S 243 Abs. 2 AktG verfolgt worden wäre oder eine willkürliche Ungleichbehandlung von Aktionären und damit ein Verstoß gegen § 53a AktG vorläge, wäre die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1, Abs. 2 AktG wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar. Aber auch dies ist nicht der Fall.

Unter § 243 Abs. 2 AktG fällt der vorliegende Sachverhalt schon deswegen nicht, weil diese Regelung nur die Ausübung des Stimmrechtes durch die Aktionäre erfasst.

Eine willkürliche – und damit zugleich treuwidrige – Ungleichbehandlung liegt in der gesetzesgemäßen Bekanntmachung der Einberufung nicht. Das Interesse der Aktionäre und der Gesellschaft an einer zulässigen und sicheren Form der Einberufung hat der Gesetzgeber in § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG dahingehend geregelt, dass die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern der stets zulässige Weg ist. Die Aktionäre müssen daher von vorneherein darauf eingestellt sein, die Gesellschaftsblätter zu beobachten. Demgegenüber birgt die Versendung der Einberufung gemäß § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG gewisse Risiken. Während die Veröffentlichung im Bundesanzeiger volle Publizität schafft und damit allen Aktionären die Kenntniserlangung ermöglicht, kann die gezielte, an die einzelnen Aktionäre gerichtete Einberufung die Ansprache aller Aktionäre nur sicherstellen, wenn diese dem Einberufenden (zuverlässig mit Namen und Adresse) bekannt sind (Hirte u.a.- Butzke, aaO, § 121 AktG, Rna 94). Zwar hat die Beklagte ausweislich § 3.1 der Satzung Namensaktien ausgegeben, so dass ihr die Aktionäre wegen der Wirkung des § 67 Abs. 2 AktG namentlich bekannt sind. Während aber streitig ist, ob ein Nichtzugang der Einberufung infolge einer der Gesellschaft nicht bekannten Adressänderung zu Lasten der Gesellschaft geht (dafür z.B. Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 121 AktG, Rn. 79), gehen jedenfalls Fehler bei der Registerführung zu Lasten der Gesellschaft, die nicht ordnungsgemäß einberufen hat, wenn sie sei es auch nur infolge eines Übertragungsfehlers – eine falsche Adresse verwendet (Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 121 AktG, Rn. 96).

ff)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen des Fehlens eines wirksamen Beschlussvorschlages durch den Aufsichtsrat, §§ 124 Abs. 3 Satz 1; 101 Abs. ‚i Satz 2 AktG, anfechtbar.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG hat der Aufsichtsrat zur wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Einberufung zur Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Das gilt auch für Bestätigungsbeschlüsse, die die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern betreffen (Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 32; Vetter, ZIP 2012, 701 , 708). Der Beschlussvorschlag ist damit Bestandteil der bekanntzumachenden Tagesordnung, so dass Verstöße gegen das Erfordernis der Beifügung eines Beschlussvorschlages von § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG erfasst werden und die nachfolgende Beschlussfassung anfechtbar ist (Schmidt/LutterZiemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 28; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 7 AktG 2/10., Rn. 31 , juris).

(2)

Die bekannt gemachte Einberufung enthielt den Vorschlag des Aufsichtsrates, zu beschließen: „Die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“ (Anlage K2, Blatt 23 der Akte).

Damit wurde dem Erfordernis des Beschlussvorschlages genügt, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob der Beschluss der Hauptversammlung vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates seinerseits mangelhaft ist.

(2.1.)

Im Falle seiner Anfechtbarkeit, § 251 Abs. 1 Satz 1 AktG, bleibt der auf der Hauptversammlung vom 15.04.2016 festgestellte Beschluss zwar bis zur Rechtskraft des die Nichtigkeit erklärenden Anfechtungsurteils vorläufig wirksam (Schmidt/Lutter – Schwab, aaO, § 251 AktG, Rn. 1 1 ; Schwab, AG 2015, 195, 196). Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Anfechtungsurteils stünde aber mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung am 15.04.2016 fest, dass der Beschluss nichtig war, denn die Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses wirkt, wie sich aus § 250 Abs. 1 AktG i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG ergibt, auf den Beschlusszeitpunkt zurück (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 13, juris). Nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist nicht nur das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied, sondern auch das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl erfolgreich angefochten wird. (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 17, juris), so dass damit im vorliegenden Falle keine der zur wahl stehenden Personen wirksam in den Aufsichtsrat berufen worden wäre (BGH, Urteil vom 04. Juli 1994 — Il ZR 114/93 Rn. 9, juris).

(2.2.)

Gemäß § 251 Abs. 1 Satz 3 AktG gilt § 244 AktG auch für die anfechtbare wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes. Auf diese Weise kann die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses beseitigt und dieser in seiner ursprünglichen Fassung rechtmäßig werden. (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 244 AktG, Rn. 1). Der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses liegt darin, dass er den Aktionären die Möglichkeit gibt, zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

Das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmitglied zu behandeln (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 Il ZR 56/12 w, Rn. 20, juris). Wegen des Erfordernisses eines Beschlussvorschlages könnte eine anfechtbare Beschlussfassung zur wahl des Aufsichtsrates daher nur dann geheilt werden, wenn der Aufsichtsrat ohne die Berücksichtigung von deren Stimmen beschlussfähig bleibt und die erforderliche Stimmenmehrheit erreicht wird (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – Il ZR 56/12 Rn. 17, juris). Eine Bestätigung würde damit jedenfalls in den Fällen ausscheiden, in denen auch nur ein Mitglied anfechtbar in einen dreiköpfigen (§ 95 Satz 1 AktG) Aufsichtsrat gewählt wurde, weil dieser Aufsichtsrat beschlussunfähig wäre, § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, denn die Unterbesetzung steht der Beschlussfähigkeit gemäß § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG nur dann nicht entgegen, wenn jedenfalls drei Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen (Bürgers/Körber-lsrael, aaO, S 108 AktG, Rn. 3). Aber auch ansonsten könnte das Ziel des Bestätigungsbeschlusses, mit dem Willen der Hauptversammlung zügig Rechtssicherheit zu erlangen, immer dann nicht erreicht werden, wenn die Anfechtbarkeit einer solchen Anzahl von Aufsichtsräten in Frage steht, dass ein Einfluss auf die Beschlussfassung zur Beschlussvorlage nicht auszuschließen ist. Denn dann käme es wiederum auf die insoweit vorrangige Klärung der Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses an.

Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches lässt sich   251 Absatz 1 Satz 3, 244 AktG nicht entnehmen. Durch den Bestätigungsbeschluss wird sowohl dem Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft und der Hauptversammlungsmehrheit als auch dem legitimen Interesse des klagenden Aktionärs, keine fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüsse gegen sich gelten lassen zu müssen, Rechnung getragen (Vetter, ZIP 2012, 701 , 705). Wenn – wie vorliegend – die Aktionäre an den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrates nicht gebunden sind, wird ihnen damit ein wirksames Mittel an die Hand gegeben, die organschaftlichen Verhältnisse auf eine rechtssichere Grundlage zu stellen und Ihren Willen angesichts der bekannt gewordenen Mängel des Erstbeschlusses neu zu bilden.

Nach der Lehre vom fehlerhaft bestellten Gesellschaftsorgan ist dem Interesse der Gesellschaft an Rechtssicherheit und dem Bestand zwischenzeitlicher Handlungen des Aufsichtsrates dadurch Rechnung zu tragen, dass sich die Wirkungen der erfolgreich angefochtenen Aufsichtsratswahl auf die künftige Arbeit des Aufsichtsrats beschränken und die vom Aufsichtsrat bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils getroffenen Beschlüsse als wirksam anerkannt werden, wodurch der Entscheidungsprozess der Hauptversammlung abgesichert wird (Vetter, ZIP 2012, 701 , 708; vgl. a. Höpfner, ZGR 2016, 523, 524; Schürnbrand, NZG 2013, 481ff.)a Zur Verhinderung dessen, dass sich der Fehler in Richtung der nachfolgenden Hauptversammlungsbeschlüsse „weiterfrisst“, folgt aus der Lehre vom fehlerhaften Organ eine Notfallkompetenz der amtierenden Organe, aus der die Befugnis zur Vorbereitung der nächsten Hauptversammlung folgt, in der dann ein neues Organ fehlerfrei gewählt werden kann; auch ein Vorgehen nach § 244 AktG ist von dieser Notkompetenz gedeckt (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 36, 43). Aber auch nach der Rechtsprechung des BGH ist von der Wirksamkeit des Beschlussvorschlages auszugehen.

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß besetzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiger“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 25, juris).

Diese Rechtsprechung betrifft gerade den Fall, dass die Stimmen der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder Einfluss auf den gefassten Beschluss nehmen. Von der Zahl der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder ist die Wirkung auf die Wirksamkeit des Beschlussvorschlages darüber hinaus nicht mehr abhängig. Es macht daher für die Anwendung dieser Rechtsprechung keinen Unterschied, ob sich letztlich herausstellt, dass nur einzelne oder sämtliche Aufsichtsratsmitglieder anfechtbar bestellt wurden.

gg)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen einer Unzulässigkeit der Beschlussfassung im Wege der Blockwahl, 101 Abs. 1 AktG, anfechtbar.

Nach Argumentation der Kläger verstieß die Art der Abstimmung am 15.04.2016 (Blockwahl des Aufsichtsrates) gegen § 101 Abs. 1 AktG, der nach deren Auffassung für den Regelfall die Einzelwahl der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. Wenn dies zuträfe, wäre der Beschluss zur wahl vom 15.04.2016 anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG.

Zugleich wäre auch der hier streitgegenständliche Bestätigungsbeschluss anfechtbar, da der Fehler des Beschlusses vom 15.04.2016 durch die Beschlussfassung am 29.08.2016 nicht geheilt worden wäre, da auch am 29.08.2016 keine Einzelwahl stattfand. Unerlässliche Voraussetzung für die in der Bestätigung liegende Anerkennung des Beschlusses als für die Gesellschaft gültig und verbindlich ist, dass die Mängel, welche den Erstbeschluss anfechtbar gemacht haben, beseitigt und nicht etwa bei der Bestätigung wiederholt werden; wird hiergegen verstoßen, ist die Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses erfolgreich (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 — Il ZR 194/01 Rn. 9, juris).

(2)

Es kommt daher darauf an, ob der Beschluss zur wahl des Aufsichtsrates am 15.04.2016 – ebenso wie der Bestätigungsbeschluss – anfechtbar ist, weil der Aufsichtsrat im Wege der Blockwahl gewählt wurde. Dies ist nicht der Fall.

Die grundsätzliche Zulässigkeit der Blockwahl ergibt sich aus dem Umstand, dass das Gesetz kein spezielles Verfahren für die wahl der Aufsichtsratsmitglieder vorschreibt. S 101 Abs. 1 AktG gibt für die Wahlen keine Abstimmungsart vor (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 9,1 1; Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; Münchener Kommentar zum AktG – Habersack, 4. Aa, § 101 AktG, Rn. 21; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 29, juris). Die Formulierung „Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG) weist nicht auf einen Vorrang der Einzelwahl hin. Die Formulierung beschreibt lediglich den Vorgang zutreffend, da die Hauptversammlung tatsächlich keinen Aufsichtsrat wählt (wie etwa einen unter mehreren Schraubenschlüsseln) sondern bestimmte Personen in den Aufsichtsrat wählt. Auf welche Art und Weise diese Personen dann gewählt werden, lässt sich der Formulierung nicht entnehmen. Dies zeigt auch die Wortwahl in § 120 Abs. 1 Satz 1 AktG, und über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats.“ Denn es ist anerkannt und ergibt sich im Umkehrschluss aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass eine Blockentlastung vorgenommen werden kann. Das Interesse an einer Einzelabstimmung ist aber auch bei der Beschlussfassung über die Entlastung gegeben, weil die Hauptversammlung des Mitgliedern des Aufsichtsrates mit der Entlastung zugleich das Vertrauen ausspricht, welches in Bezug auf jede einzelne Person, auch in Abhängigkeit von deren Leistungen und persönlicher Qualifikation, mehr oder weniger vorhanden sein kann. Aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG ist zudem zu ersehen, dass dem Gesetzgeber die Problematik einer Einzel oder Blockwahl bekannt war; dennoch enthält § 101 Abs. 1 AktG insofern keine Vorgabe. Es ist daher auch keine Regelungslücke zu erkennen (vgl, a. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch aus den Formulierungen der §§ 137, 124 Abs. 3 AktG ist zu entnehmen, dass ein Vorschlag des Aufsichtsrates die mehreren zur wahl stehenden Personen umfasst. Dies spricht dafür, mit dem Willen der Aktionärsmehrheit eine Abstimmung über den einen Vorschlag genügen zu lassen. Der Minderheitenschutz gebietet nicht die Auslegung des § 101 Abs. 1 AktG in Richtung der Einzelwahl. 127, 126 iVm 137 AktG geben den Minderheitsaktionären Mittel an die Hand, ihre Bedenken gegen bestimmte Personen auszudrücken. Kein Aktionär ist gehindert, gegen die wahl eines ihm nicht genehmen Kandidaten zu stimmen. Es besteht also, anders etwa als bei den Wahlvorschlägen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer montanmitbestimmten Gesellschaft (§ 6 Abs. 6; § 8 MontanMitbestG), keine rechtliche Bindung an den Wahlvorschlag. Dass mit der Ablehnung der Liste insgesamt Kandidaten erfasst werden, die der die Liste ablehnende Aktionär nicht ablehnen möchte, führt zu keiner Interessenbeeinträchtigung beim Aktionär: Wird die vorgeschlagene Wahlliste insgesamt von der Versammlung angenommen, so sind die Kandidaten, die der Aktionär im Grundsatz auch wählen wollte, tatsächlich gewählt; auf die Mehrheit, mit der sie gewählt sind, kommt es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt an. Wird die vorgeschlagene Wahlliste hingegen insgesamt abgelehnt, ist der Vorstand gehalten, nochmals über jeden einzelnen Kandidaten, der in der Liste aufgeführt ist, getrennt abstimmen zu lassen. Der Aktionär hat alsdann die Möglichkeit, die Kandidaten, denen er seine Stimme geben will, auch tatsächlich zu wählen. Insoweit gilt nichts anderes als das, was auch generell bei der einheitlichen Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände gilt. Auch hier muss der Versammlungsleiter im Übrigen die Versammlungsteilnehmer vor der Abstimmung klar über den Abstimmungsmodus belehren. Wird entsprechend vorgegangen, so ist auch eine Verfälschung des Wählerwillens nicht erkennbar (Max, AG 1991 , 77, 89; s.a. Marsch-Barner in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. A., § 34, Rn. 34.160).

Einen Anspruch auf Durchführung einer Einzelwahl haben einzelne Aktionäre auch sonst grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn, 31, juris; (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1; Münchener Kommentar zum AktG, aao, S 101 AktG, Rn. 23). Aus dem Urteil des BGH vom 21.07.2003, dass jedenfalls dann gegen eine Sammelabstimmung, die der Straffung des Verfahrens bei zusammengehörigen Beschlussgegenständen dient, keine Bedenken bestehen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass durch (mehrheitliche) Ablehnung der Beschlussvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann, und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt (BGH, Urteil vom 21 Juli 2003 Il ZR 109/02 Rn. 6, juris), lässt sich nicht im Umkehrschluss herleiten, dass eine Sammelabstimmung unzulässig ist, wenn Einwände erhoben werden.

(3)

Die entsprechende Anordnung durch den Versammlungsleiter erfolgte wirksam am i 5.04.2016 und die entsprechenden Erläuterungen hat der Versammlungsleiter am 15.04.2016 vor der Durchführung der Abstimmung ebenfalls bereits gegeben.

(3.1)

Nach § 18.1 der Satzung der Beklagten wird die Hauptversammlung von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates geleitet. Die Satzung der Beklagten enthält unter § 18.2 die Ermächtigung des Versammlungsleiters, u.a. über die Art der Abstimmung zu entscheiden. Unter die Art der Abstimmung fällt auch die Frage, ob in Einzelwahl oder in Blockwahl abgestimmt werden soll.

(3.2)

Die Satzung kann den Versammlungsleiter ermächtigen, eine Listenwahl anzuordnen. Eine entsprechende Satzungsregelung ist wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen § 23 Abs. 5 AktG, weil § 101 AktG keine Regelung zur Art der Abstimmung trifft (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch dann, wenn sich in der Satzung keine Regelung findet, entscheidet grundsätzlich der Versammlungsleiter, nach welchem Wahlverfahren und auf welche Art (Handzeichen, Stimmzettel) abgestimmt werden soll (Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; s.a. Arnold/Carl/Götze, AG 2011 , 349, 356). Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Versammlungsleiters, welche Abstimmungsart er in Übereinstimmung mit der Satzung bzw. Versammlungsordnung bestimmt. Dabei kann er auch Maßnahmen ergreifen, um den Abstimmungsvorgang zu konzentrieren. Insbesondere bestehen keine rechtlichen Bedenken, Angelegenheiten, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, im Wege des Sammelbeschlussverfahrens zur Abstimmung zu stellen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass die Aktionäre, die die Zustimmung zu einem der zur Abstimmung gestellten Verträge verweigern möchten, mit Nein stimmen sollen mit der Folge, dass bei Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit, über jeden einzelnen Vertrag gesondert abgestimmt wird. In diesem Fall ist sichergestellt, dass es zu keiner Verfälschung des Aktionärswillen kommt. Wird die erforderliche Mehrheit erreicht, steht fest, dass diese auch bei einer Einzelabstimmung erreicht worden wäre. Wird die Mehrheit nicht erreicht, wird ohnehin über jede Angelegenheit gesondert abgestimmt (KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2002 — 2 U 7288/00 — Rn. 64, juris; Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1).

hh)

Die Hauptversammlung am 29.08.2016 wurde ungeachtet dessen wirksam geleitet, dass auch die Wahl des Versammlungsleiters in den Aufsichtsrat angefochten wurde.

Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ findet insoweit Anwendung, als es um die ordnungsgemäße Wahrnehmung des (vermeintlichen) Mandats geht. Zu dieser ist das betreffende scheinbare Organmitglied verpflichtet und umgekehrt auch berechtigt. Dies gilt einmal für die Sitzungsteilnahme selbst. So verhindert die Unwirksamkeit der Bestellung nicht die Gültigkeit von Hauptversammlungseinberufungen und Beschlussverschlägen; ferner kann ein angefochten amtierender Aufsichtsratsvorsitzender wirksam die Sitzungsleitung in der Hauptversammlung ausüben, wenn die sonstigen Voraussetzungen dafür vorliegen. Diese letztgenannten Einschränkungen der Nichtigkeitsfolge sind erforderlich, damit die einmalige Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl nicht als „weiter-fressender Mangel“ alle nachfolgenden Beschlussfassungen infiziert; ferner ist insoweit das Interesse der AG an ihrer eigenen Handlungsfähigkeit höher zu bewerten als das Interesse daran, dass unwirksam bestellte Organmitglieder keine Amtshandlungen ausüben (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 35). Auch der anfechtbar gewählte Versammlungsleiter ist jedenfalls bis zur rechtskräftigen Nichtigerklärung seiner wahl Mitglied, damit wie hier amtierender Vorsitzender des Aufsichtsrats und zugleich das nach der Satzung der Beklagten zur Leitung der Hauptversammlung bestimmte Organ. Nach herrschender Meinung ist das Aufsichtsratsmitglied, welches sein Amt angenommen und ausgeübt hat, ungeachtet der Nichtigkeit der Bestellung jedenfalls partiell und bis zum Widerruf seiner Bestellung oder der Niederlegung des Amtes wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln, und zwar auch hinsichtlich der Pflichten aus Satzung und Gesetz (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 107, juris).

Mit abweichender Begründung kommt der BGH zu demselben Ergebnis:

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß setzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiqer“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus. Entsprechendes gilt dort, wo – wie bei der satzungsgemäßen Bestimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Versammlungsleiter – an die jeweils aktuelle Funktion als Aufsichtsratsmitglied angeknüpft wird (BGH, Urteil vom 19. bruar 2013 Il ZR 56/12 – Rn. 25, juris).

II)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt aber zwei Bekanntmachungsfehler, die zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führen.

(1)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt u.a. Folgendes:

„Anmeldeformulare können Sie bei der Gesellschaft anfordern:“

und

„Wichtiger Hinweis“.

Zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind die Aktionäre zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Es bedarf zwingend der rechtzeitigen schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft (bis zum 21. August 2016).“

Damit wurde ein Formerfordernis bekannt gemacht und als zwingend bezeichnet, welches § 123 Abs. 2 AktG und § 17 der Satzung der Beklagten nicht entspricht. Zugleich wurde das Datum des letzten Tages für den Zugang der erforderlichen Anmeldung zur teilnahme entgegen § 123 Abs. 2 Satz 1 -3 AktG, § 17 der Satzung fehlerhaft angegeben.

(1.1)

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 AktG kann die Satzung die teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, dass die Aktionäre sich vor der Versammlung anmelden. Nach § 17 der Satzung der Beklagten (Beiakte 2 HK 0 50/16, Anlage B3) sind diejenigen Aktionäre zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben.

Weder § 123 Abs. 2 AktG noch die Satzung der Beklagten enthält ein Formerfordernis für die Anmeldung. Nach Gesetz und Satzung konnten die Anmeldungen daher formfrei, mündlich, fernmündlich oder in Textform erfolgen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03. Dezember 2008 – 20 W 12/08 Rn. 244, 245, juris; Hirte u.a. – Butzke, AktG, 5. A., § 123 AktG, Rn. 32; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn 24). Wenn in der Vorbereitung der Hauptversammlung für die Anmeldung Formerfordernisse aufgestellt werden, die dem widersprechen, ist die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG Relevanz des Verstoßes vorausgesetzt – anfechtbar, da die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung enthält (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 6 U 733/12 AktG Rn. 48, juris; vgl. a. Hirte u.a. – Butzke, aao, § 123 AktG, Rn. 20).

Die Kläger haben diesen Fehler mit ihrer Klageschrift in erster Instanz (dort Seite 9, Blatt 9 der Akte) rechtzeitig gerügt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden. Damit unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 – XI ZR 78/04 Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2012 X ZR 157/1 1-, Rn. 20, juris).

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 – 3 AktG, § 17 der Satzung der Beklagten wurde die teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechtes zulässigerweise davon abhängig gemacht, dass sich die Aktionäre nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 3, 23 Abs. 5 AktG kann in der Satzung oder in der Einberufung aufgrund einer Ermächtigung durch die Satzung eine kürzere, nicht aber eine längere Anmeldefrist vorgesehen werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2008- 20 W 12/08-, Rn. 242, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rift. 36; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn. 21, Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 8). Da § 17 der Satzung den Zugang der Anmeldung nicht – wie § 123 Abs. 2 Satz 2 AktG – mindestens sechs Tage vor der Versammlung fordert, sondern am sechsten Tag vor der Versammlung, liegt hier eine zulässige Verkürzung der Anmeldefrist vor. Der letzte Tag der Anmeldung ist nach § 121 Abs. 7 AktG zu errechnen. Anmeldungen für die teilnahme an der Hauptversammlung am 29.08.2016 konnten daher fristgerecht noch im Laufe des 23.08.2016 bei der Beklagten eingehen- Die Einberufung enthält deswegen insoweit einen Fehler, als stattdessen als Datum der 21.08.2016 genannt wurde.

Damit enthielt die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung, soweit dadurch die Anmeldefrist verlängert wurde. Anfechtbar ist die Beschlussfassung daher, wenn dieses Erschwernis einen für die Ausübung der Aktionärsrechte relevanten Einberufungsmangel begründet, der die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gebietet (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG —, Rn. 48, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rn. 20).

(2)

Diese beiden Bekanntmachungsfehler sind relevant.

(2.1 )

Verstößt die Einberufung gegen Gesetz oder Satzung, ohne dass ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 1 AktG vorliegt, sind die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären, wenn der Mangel für die Entscheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG relevant ist. Maßgebend ist die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 — II ZR 375/15 Rn. 74, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – Il ZR 250/02 Rn. 14, juris,• OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013- 6 U 733/12 AktG Rn. 80, 83, juris). Ein Verfahrensmangel ist immer dann relevant und führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn er in mitgliedschaftliche Teilhaberechte eingreift; diese werden zum Beispiel eindeutig verletzt, wenn Aktionären rechtswidrig die teilnahme an der Hauptversammlung verwehrt wird oder sie aus dem Saal gewiesen werden. Fehler in der Beschlussvorbereitung und Versammlungsdurchführung berechtigen dagegen zur Anfechtung, wenn sie sich als Hindernisse für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ausgewirkt haben können (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 43, 44). Auch die rechtswidrige Nichtzulassung des Aktionärs zur Hauptversammlung verletzt den Kerngehalt seines Mitgliedschaftsrechts (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 — 6 U 59/91 —, Rn. 37, juris). Auf Kausalitätserwägungen kommt es insoweit nicht an (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 II ZR 250/02 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 – Rn 12, juris; KG, Beschluss vom 09. Juni 2008 – 2 W 101/07 Rn. 54, juris).

(2.2)

Es ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Verstoß in seiner konkreten Erscheinungsform die mit der betroffenen Verfahrensnorm geschützten Interessen aller teilnahme und Abstimmungsberechtigten beeinträchtigt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 06. Oktober 2003 — 18 W 36/03 Rn. 34, juris). Die Einberufungsvorschriften schützen das Teilnahmerecht der Aktionäre (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 12. November 1999 — 23 U 3319/99 Rn. 18, juris). Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Dieser Regelung liegt die gesetzliche Wertung zugrunde, dass Bekanntmachungsmängel für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 12. November 2001 — Il ZR 225/99 -, Rn. 10, juris). Für die teilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung dürfen keine Erschwernisse aufgestellt werden, die das Gesetz oder – zulässigerweise, S 23 Abs. 5 AktG die Satzung vorsehen.

Die Benennung des Erfordernisses einer schriftlichen Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant. Die Bekanntmachung, es bedürfe zwingend der schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft, enthält gegenüber der tatsächlich formfrei zulässigen Anmeldung (hierzu oben) ein ins Gewicht fallendes Erschwernis. Insbesondere kurzfristige Anmeldungen auf der Grundlage einer noch im Verlaufe des letzten Tages der Anmeldefrist gefallenen Entscheidung für die teilnahme können dadurch verhindert werden, zumal Schriftlichkeit nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändige Unterschritt der Anmeldung durch den Aktionär erfordert und der Aktionär mangels einer entsprechenden Erläuterung im Zweifel sein kann, ob es sich um eine rechtsgeschäftlich bestimmte Form im Sinne des S 127 Abs. 1, Abs. 2 BGB handeln mag. Hinzu kommt, dass der anmeldewillige Aktionär auf der Grundlage der angeblich zwingenden Schriftlichkeit zusätzlich die Verbindung zu dem in der Bekanntmachung angebotenen Anmeldeformular herstellen kann und sich damit einem vorgeschalteten Anforderungsverfahren ausgesetzt sehen kann, welches das Verfahren verkompliziert und verlängert und insbesondere in den Abendstunden des letzten Anmeldetages aussichtslos erscheinen kann.

Auch die fehlerhafte Angabe des 21.08.2016 als des letzten Tages für den Eingang der Anmeldung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant, weil sie eine Anmeldung noch am zutreffend auf den 23.08.2016 zu bestimmenden (siehe oben) – letzten und am vorletzten Tag verhindern kann. Zwar wurde in der Einladung zunächst zutreffend erklärt, dass zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts Aktionäre zugelassen sind, die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung der Gesellschaft angemeldet haben, aber der Klammerzusatz (bis zum 21.08.2016) enthält erkennbar die dazugehörige, datumsmäßige Konkretisierung. Die Einladung der Beklagten, die sich an sämtliche Aktionäre richtet, ist nach den Verständnismöglichkeiten eines objektiv urteilenden, juristisch nicht vorgebildeten Aktionärs auszulegen. Dabei sind Wortlaut, Sinn und Zweck des beanstandeten Einladungsinhalts und dessen systematischer Bezug zum weiteren Inhalt der Einladung zu berücksichtigen (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG Rn. 53, juris). Der anmeldewillige Aktionär mag sich im Einzelfall auf die Datumsangabe verlassen, ohne eine eigene Berechnung anzustellen, er mag im Einzelfall selbst dann, wenn er einen Widerspruch erkennt, davon ausgehen, dass der einladende Vorstand auf der Grundlage seines Fachwissens und besonderer einschlägiger Regelungen die Berechnung des letzten Tages zutreffend vorgenommen hat. Es besteht daher die mögliche und nicht nur theoretische Fallgestaltung, dass teilnahmewillige Aktionäre, die sich auf der Grundlage einer kurzfristig getroffenen Entscheidung auch noch am 22.08.2016 und am 23.08.2016 hätten anmelden wollen, davon abhalten lassen, weil sie die Einladung zur Hauptversammlung dahin verstehen, dass die Anmeldefrist bereits abgelaufen ist.

(2.3)

Die Behauptung der Beklagten, kein Aktionär habe sich wegen des Schreibfehlers von der rechtzeitigen Anmeldung zur Hauptversammlung abhalten lassen und kein Aktionär sei wegen des Schreibfehlers nicht zur Hauptversammlung erschienen, ist aus Rechtsgründen nicht erheblich.

Diese Behauptung ist – entgegen des Vortrages der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – von den Klägern schon erstinstanzlich bestritten worden. Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12012017 zugelassenen Schriftsatz vom 02.02.2017 (vgl. Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift, Blatt 166 der Akte) haben die Kläger auf den Schriftsatz der Beklagten vom 03.012016 geantwortet und diese Behauptung bestritten (dort Seite 4, Blatt 178 der Akte). Die Behauptung, dass sich tatsächlich kein Aktionär wegen der Angabe des 21 ,08.2016 von der teilnahme an der Hauptversammlung abhalten ließ, bliebe von den Beklagten zu substantiieren und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 004 – Il ZR 250/02-, Rn. 14; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 – 6 U 59/91, Rn. 36, juris).

Eine weitere Aufklärung ist insoweit, aber nicht erforderlich, denn diese Behauptung ist aus Rechtsgründen nicht erheblich; deswegen ist auch kein Schriftsatznachlass zu gewähren. Die Untersuchung dessen, ob und welchen Einfluss die fehlerhafte Angabe tatsächlich auf die adressierten Aktionäre hatte, betrifft die Ursächlichkeit des Bekanntmachungsfehlers. Auf Kausalitätserwägungen kommt es wie oben dargelegt bei der Beurteilung der Relevanz aber nicht an. Die tatsächliche Auffassung der Aktionäre ist damit nicht entscheidend; entscheidend ist vielmehr allein, ob es bei wertender Betrachtungsweise möglich oder ausgeschlossen ist, dass sich der Verfahrensfehler auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat (siehe oben; vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2001, Il ZR 225/99 Rn. 10, juris).

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 71 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung der einschlägigen ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 06.12.2017 – 2 U 89/17

AktG §§ 292, 294; UmwG §§ 191, 226

Ein Vertrag, in dem sich eine Aktiengesellschaft zur laufenden jährlichen Abführung ihres Teilgewinns an eine KG verpflichtet, ist kein Teilgewinnabführungsvertrag, sondern ein Vertrag sui generis, wenn diesem Vertrag eine einmalige Gegenleistung der KG an die Aktiengesellschaft vorausging und Leistung sowie Gegenleistung zwischen der KG und deren finanzierenden Bank genau so abgesprochen war (Leitsatz der Redaktion).

„Mit der Verpflichtung der Beklagten, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen, handelt es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die Beklagte verkennt, dass die der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 übernommene Verpflichtung nicht isoliert besteht, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik ist, die sich gerade deshalb stellte, weil die Beklagte wesentliche wirtschaftliche Werte zur Führung des Unternehmens von der Klägerin übernommen hatte und diese ihrerseits gegenüber der Bank alleine für die Altschulden der LPG haftet. Aus dieser Perspektive ist die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur anteiligen Abführung ihres Jahresüberschusses an die Klägerin integraler Bestandteil der Rangrücktrittsvereinbarung und dient deren Umsetzung, um insbesondere die Belange des Gläubigers der Altschulden zu wahren. Dieser Zielsetzung und vertraglichen Einbettung der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 widerspricht es, wenn diese lediglich formal und isoliert auf die Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses verengt wird. Deshalb steht die Abführungspflicht der Beklagten in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem Privileg, dass sie nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen muss. Diesem funktionalem Zusammenhang der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 trägt das Regelungsgefüge der §§ 291 ff AktG in keiner Weise Rechnung, so dass der erkennende Senat an seiner Bewertung als Vertrag sui generis festhält.“ siehe unten

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten hat die Beklagte zu tragen.

Gründe

I.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte (Aktiengesellschaft) gegen die Verurteilung durch das angefochtene Urteil, nicht ohne Zustimmung der Klägerin Kaufverträge über Grundstücke der Beklagten mit der A GmbH sowie der B GmbH abzuschließen sowie gegen die Feststellung, dass der Grundstückskaufvertrag vom 26.03.2014 einschließlich Auflassung sowie der Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 einschließlich Auflassung nichtig ist.

Die Beklagte verkaufte vor ihrem am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel zur Aktiengesellschaft als GmbH firmierend durch die vorgenannten Grundstückskaufverträge die dort benannten und in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke an die A GmbH sowie die B GmbH und übereignete diese an die vorgenannten Gesellschaften. Hinsichtlich der einzelnen Grundstücke wird auf den lnhalt der vorgenannten Grundstückskaufverträge Bezug genommen. Bei Errichtung der A GmbH und der B GmbH waren deren Gesellschafter weitgehend identisch mit den Gesellschaftern der damals noch in der Rechtsform einer GmbH firmierenden Beklagten, die an den vorgenannten Gesellschaften keine Geschäftsanteile hält und auch nicht Begünstigte eines mit diesen Gesellschaften abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrages ist. lm Rahmen einer Beitrittserklärung vom 05.10.1992 zu der zwischen der Klägerin (GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
) und der DZ Bank AG unter dem 05.10.1992/23.07.1993 abgeschlossenen Rangrücktrittsvereinbarung hatte sich die damals als GmbH firmierende Beklagte verpflichtet, bis zu 20 % ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten:

Die Grundstückskaufverträge einschließlich der erklärten Auflassungen seien nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig. Durch Abschluss der Verträge versuche sich die Beklagte aus ihrer Teil-Gewinnabführungsverpflichtung zu lösen, aufgrund der die Beklagte verpflichtet sei, Gewinne in Höhe von bis zu 20 % an die Klägerin abzuführen. Bei den Käufern der Grundstücke handele es sich um Parallelgesellschaften zu der Beklagten mit im Wesentlichen gleichen Gesellschafterkreisen wie bei der Beklagten. Durch Übertragung der Grundstücke auf diese Gesellschaften solle die Beklagte nur noch als Holdinggesellschaft fortbestehen, während der landwirtschaftliche Betrieb von den neu gegründeten Gesellschaften ausgeübt werde. Bei diesen fielen daher die Gewinne an, die bislang die Beklagte erwirtschaftet habe. Diese würden daher der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung entzogen, was eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin darstelle. Deshalb sei auch der Verkauf der landwirtschaftlichen Grundstücke, die bislang die wesentliche Grundlage für die Geschäftstätigkeit der Beklagten gewesen seien, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Die Klägerin hat beantragt,

1. der Beklagten zu untersagen, ohne Zustimmung der Klägerin mit der A GmbH Kaufverträge mit dem lnhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die A GmbH abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 26.03.2014, beurkundet durch den Notar geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 05.10.1992 verpflichtet ist.

2. der Beklagten zu untersagen, ohne Zustimmung der Klägerin mit der B GmbH Kaufverträge mit dem lnhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die B GmbH abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 06.06.2014, beurkundet durch den Notar geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 05.10.1992 verpflichtet ist.

3. die Beklagte für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 bis 2 bezeichneten Verpflichtungen Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000,00 oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Vorstand der Beklagten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – anzudrohen.

4. festzustellen, dass der Grundstückskaufvertrag vom 26.03.2014 sowie die Auflassung vom 26.03.2014 zum Grundstückskautvertrag vom 26.03.2014 nichtig sind.

5. festzustellen, dass der Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 sowie die Auflassung vom 06.06.2014 zum Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 nichtig sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:

Sie sei, als sie noch in der Rechtsform der GmbH gehandelt habe, nicht zur Teil-Gewinnabführung verpflichtet gewesen. Zudem sei die Teil-Gewinnabführungsverpflichtung der Beklagten nicht in das Handelsregister eingetragen worden und deshalb nichtig. Es bestehe ferner auch deshalb keine Verpflichtung zur Teil-Gewinnabführung, weil die in der Vergangenheit abgeführten Teilgewinne nicht zur Tilgung der Altschulden verwendet worden seien. Ferner fehle der Klägerin für die begehrte Unterlassung das Rechtsschutzinteresse, da die streitgegenständlichen Kaufverträge bereits vollzogen worden seien.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Es hat ausgeführt:

Die von der noch als GmbH firmierenden Beklagten abgeschlossenen Grundstückskaufverträge stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin dar, so dass die Verträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig seien. Die Veräußerung der Grundstücke führten zu einer Beeinträchtigung der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung, der die Beklagte gegenüber der Klägerin unterliege. Aufgrund ihrer Leistungstreuepflicht habe die Beklagte alles zu tun, um ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Teil-Gewinnabführung nachzukommen und ebenso alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könne. Das gelte unabhängig von der Rechtsform der Beklagten. Wegen der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Verträge seien auch die Anträge auf Unterlassung begründet.

Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 02.02.2017 zugestellte Endurteil des Landgerichts Mühlhausen hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 02.02.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese mit einem am 23.03.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung:

Das angefochtene Urteil habe sich nicht ausreichend mit dem bei der Beklagten vollzogenen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft auseinandergesetzt. Spätestens infolge des Formwechsels sei die Teilgewinnabführungspflicht nach Maßgabe der §§ 293, 294 AktG mangels Wahrung der entsprechenden Form nichtig. Selbst wenn vor dem Formwechsel eine wirksame Teilgewinnabführungsvereinbarung zwischen den Parteien vorliegen würde, sei diese infolge der Umwandlung beendet. Auch bei Unternehmensverträgen sei die Diskontinuität der Rechtsordnung zu beachten. Auch wenn ursprünglich lediglich ein auf Gewinnabführung gerichteter Vertrag sui generis vorlag, habe sich dieser infolge des Formwechsels in einen „Teilgewinnabführungsvertrag“ gewandelt und müsse alle aktienrechtlichen Voraussetzungen erfüllen. Zuvor bestehe kein Teilgewinnabführungsvertrag; der Vertrag sui generis sei untergegangen. Zudem fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, da die Klägerin durch die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge nicht objektiv benachteiligt werde. Die Beklagte habe in Gestalt eines angemessenen Kaufpreises eine angemessene Gegenleistung erhalten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, ihren Geschäftsbetrieb unverändert fortzuführen. Entsprechendes gelte für den Unternehmensgegenstand. Das angefochtene Urteil komme dem Verbot einer auf den Unternehmensgegenstand bezogenen Satzungsänderung gleich. Dieses habe zu Unrecht einen Eingriff der Klägerin in die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge bejaht. Sollte diese durch die Verträge benachteiligt werden, dann stünden ihr allenfalls Schadensersatzansprüche zu. Das angefochtene Urteil verkenne deshalb die gesetzliche Systematik einer Gläubigerbenachteiligung.

Die Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 19.01.2017 (HK O 40/15) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufungsbeklagte vertritt die Auffassung:

Die Berufung sei bereits als unzulässig zu verwerfen, da sich aus dieser nicht ergebe, in welchem Umfange eine Abänderung des Urteils begehrt werde. Ferner lasse die Berufungsbegründung nicht erkennen, in welcher Hinsicht das angefochtene Urteil an einer Rechtsverletzung leide. Ungeachtet dessen sei die Berufung auch als unbegründet zurückzuweisen. Bezüglich der Feststellung zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge sei die Klägerin aktiv legitimiert. Sie sei von der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte betroffen und deshalb auch berechtigt, deren Nichtigkeit geltend zu machen. Entsprechendes gelte für die Unterlassungsanträge, da die Beklagte durch die Übertragung der Grundstücke ihre Verpflichtung gegenüber der Klägerin zur Teilgewinnabführung unterlaufe. Die Wirksamkeit dieser Verpflichtung gegenüber der Klägerin werde von der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft nicht in Frage gestellt. Der zur Entscheidung berufene Senat habe bereits wiederholt entschieden, dass die Teilgewinnabführungsvereinbarung vom 05.10.1992 rechtswirksam sei. Durch die Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft sei die Teilgewinnabrede nicht weggefallen. Ebenfalls habe der Senat bereits festgestellt, dass die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge nach § 138 BGB nichtig seien.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom …, die Schriftsätze der Beklagten vom … sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mühlhausen am 20.10.2016 (Bl. 352-353) und vor dem erkennenden Senat vom 18.10.2017 … Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Erwägungen, mittels derer die Klägerin die Zulässigkeit der Berufung aus formalen Gründen angreift, greifen nicht durch. Die referierende Wiedergabe des lnhalts diverser Schriftsätze am Beginn der Berufungsbegründung lässt zwar nicht erkennen, worin der Rechtsfehler des angefochtenen Urteils liegen soll, die nachfolgenden Ausführungen zum Wegfall der Verpflichtung zur Teilgewinnabführung sowie zur fehlenden Gläubigerbenachteiligung machen aber in Verbindung mit dem angekündigten Antrag deutlich, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen die Berufung das angefochtene Urteil als fehlerhaft ansieht. Die rechtliche Argumentation der Beklagten deckt sich zwar mit ihren erstinstanzlichen Ausführungen, dies ist aber in formaler Hinsicht unschädlich, da das angefochtene Urteil den Rechtsauffassungen der Beklagten nicht gefolgt ist, was diese im Rahmen der Berufungsbegründung als rechtsfehlerhaft bewertet. Für die gesetzlichen Anforderungen an die Zulässigkeit der Berufung reicht diese Begründung aus.

2. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil bezüglich der streitgegenständlichen Grundstücke zu Recht die begehrte Unterlassung ausgeurteilt sowie die begehrte Feststellung bezüglich der streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge sowie der Auflassung getroffen hat.

a) Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen die Zulässigkeit der Klage greifen nicht durch. Insbesondere sind die von der Klägerin gestellten Anträge auf Unterlassung hinreichend bestimmt, da aus den gestellten Anträgen in Verbindung mit den dort jeweils bezeichneten Kaufverträgen ohne Weiteres ersichtlich ist, auf welche vormals im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke das Unterlassungsbegehren gerichtet ist. Das gilt auch im Hinblick auf die Relativierung durch die Verpflichtung der Beklagten zur Teilgewinnabführung an die Klägerin. Da die Verpflichtung der Beklagten zur teilweisen Abführung ihres Jahresüberschusses – wie der erkennende Senat durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 06.03.2013 (2 U 782/10) entschieden hat – rechtswirksam begründet wurde, besteht deren Verpflichtung solange keine gegenteilige rechtskräftige Entscheidung vorliegt, was die Beklagte im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens unschwer vorbringen kann.

lm Hinblick auf die begehrte Feststellung besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein hinreichendes Feststellungsinteresse i.S. des § 256 ZPO. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die von der Klägerin gemeinsam mit der A GmbH sowie der B GmbH vollzogene Vermögenstransaktion, an deren Rückgängigmachung die Klägerin von ihrem Rechtsstandpunkt aus ein legitimes Interesse hat und für dessen Durchsetzung gegenüber der Beklagten keine vorrangigen und auf Leistung gerichteten Klagearten ersichtlich sind. Deshalb verbleibt der Klägerin lediglich der prozessuale Weg, im Hinblick auf die streitgegenständlichen Grundstücke die Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes als auch des Verfügungsgeschäftes (Auflassung) feststellen zu lassen.

b) Die im Hinblick auf die Begründetheit der Klage gerichteten Angriffe gegen das angefochtene Urteil greifen ebenfalls nicht durch.

aa) Die Beklagte ist an die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 zur Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der Klägerin und der DZ Bank AG enthaltene Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses an die Klägerin gebunden. Hiervon ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 18.05.2016 in dem Verfahren 2 U 816/15 ausgegangen und hält hieran auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen Rechtsausführungen fest.

(1) Bei dem Formwechsel der vormals als GmbH firmierenden Beklagten in eine AG handelt es sich nicht um eine Rechtsnachfolge, sondern die rechtliche Identität der Beklagten bleibt uneingeschränkt erhalten; lediglich das von ihr getragene Rechtskleid hat diese gewechselt. Infolge dessen ist sie uneingeschränkt und unverändert an alle unter der Rechtsform der GmbH begründeten Verbindlichkeiten und damit auch an die in der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung eingegangene Verpflichtung gebunden. Über die rechtswirksame Begründung dieser Verpflichtung hat der erkennende Senat bereits in seinem in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 06.03.2013 (2 U 782/10) befunden.

(2) Die auf die §§ 291 ff. AktG gestützten Erwägungen der Beklagten konnten den erkennenden Senat nicht überzeugen, von seiner in dem Verfahren 2 U 816/15 mit Urteil vom 18.05.2016 zugrundegelegten Rechtsauffassung abzuweichen. Auch wenn die Beklagte infolge des vollzogenen Formwechsels in eine AG nunmehr den aktienrechtlichen Bestimmungen unterliegt, führt dies nicht dazu, dass die Beitrittserklärung vom 05.10.1992 mit Eintragung des Formwechsels mangels Wahrung der Schriftform und Eintragung im Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG) rechtsunwirksam ist.

Bei der Verpflichtung der Beklagten, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen, handelt es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die Beklagte verkennt, dass die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 übernommene Verpflichtung nicht isoliert besteht, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik ist, die sich gerade deshalb stellte, weil die Beklagte wesentliche wirtschaftliche Werte zur Führung des Unternehmens von der Klägerin übernommen hatte und diese ihrerseits gegenüber der DZ Bank AG alleine für die Altschulden der früheren LPG haftet. Aus dieser Perspektive ist die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur anteiligen Abführung ihres Jahresüberschusses an die Klägerin integraler Bestandteil der Rangrücktrittsvereinbarung und dient deren Umsetzung, um insbesondere die Belange des Gläubigers der Altschulden zu wahren. Dieser Zielsetzung und vertragsrechtlichen Einbettung der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 widerspricht es, wenn diese lediglich formal und isoliert auf die Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses verengt wird. Deshalb steht die Abführungspflicht der Beklagten in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit ihrem Privileg, dass sie nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen muss. Diesem funktionalen Zusammenhang der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 trägt das Regelungsgefüge der §§ 291 ff. AktG in keiner Weise Rechnung, so dass der erkennende Senat an seiner Bewertung als Vertrag sui generis festhält. lm Ergebnis hat es dementsprechend auch das Amtsgericht Jena mit Schreiben vom 29.06.2017 zu Recht abgelehnt, die Teilgewinnabführungsverpflichtung der Beklagten bei dieser in das Handelsregister einzutragen.

(3) Gegen ihre grundsätzliche Verpflichtung aus der Beitrittserklärung kann sich die Beklagte nicht erfolgreich mit dem Einwand wenden, dass die Klägerin in der Vergangenheit die an sie abgeführten Gewinne nicht zur Tilgung der gegenüber der DZ Bank AG bestehenden Altschulden verwendet habe. Ob und in welchem Umfang die Klägerin zur Tilgung der Altverbindlichkeiten gegenüber der DZ Bank AG verpflichtet ist, ergibt sich ausschließlich aus der zwischen diesen Parteien getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung und dem dortigen Regelungsmechanismus, der nicht nur die Beklagte, sondern auch die übrigen aus der Umstrukturierung der früheren LPG hervorgegangenen Gesellschaften betrifft. Auch wenn die damals eingegangene Verpflichtung aus heutiger Sicht Auslegungszweifel aufwirft, ist aus ihr jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Klägerin automatisch und per se verpflichtet ist, die an sie abgeführten Jahresüberschüsse unmittelbar an die DZ Bank AG weiterzuleiten. Selbst wenn – was in dem hiesigen Verfahren nicht zu entscheiden ist – der in der Rangrücktrittsvereinbarung angelegte und in der Beitrittserklärung umgesetzte Abführungsmechanismus zu modifizieren sein sollte, stellt dies die grundsätzliche Pflicht der Beklagten zur Abführung eines Teils ihres Jahresüberschusses an die Klägerin nicht in Frage.

bb) Wie der erkennende Senat in dem Verfahren 2 U 816/15 bereits mit Urteil vom 18.05.2016 entschieden hat, dienten die mit den streitgegenständlichen Kaufverträgen vollzogenen Vermögenstransaktionen ausschließlich dazu, dass sich die Beklagte ihrer Verpflichtung aus der Teilgewinnabführungsverpflichtung entzieht bzw. diese hintertreibt. Insoweit hat der Senat ausgeführt:

„Mit dieser Umgehung verstößt die Antragsgegnerin gegen die Leistungstreuepflicht aus dem

Teilgewinnabführungsvertrag. Diese Leistungstreuepflicht dient als ergänzende Nebenpflicht der Sicherung der Hauptpflicht. Der Schuldner hat alles zu tun, um den Erfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern. Die Vertragsparteien haben alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte. Zudem setzt sie sich damit auch dem Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens (§ 138 Abs. 1 bzw. § 826 BGB) aus. Angesichts der weitgehenden Identität zwischen den Gesellschaftern der Antragsgegnerin und denen der beiden anderen an den streitgegenständlichen Verträgen beteiligten Gesellschaften stellen sich die Vertragsabschlüsse als Maßnahmen dar, die ausschließlich dazu dienen, die Gewinne auf nicht zur Teilgewinnabführung verpflichtete Gesellschaften zu verlagern, ohne dass die überwiegende Mehrzahl der Gesellschafter der Antragsgegnerin hierdurch einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Dieses gegenüber der Antragstellerin pflichtwidrige Verhalten der Antragsgegnerin wird nicht zuletzt auch durch den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ll ZR 139/13 vor dem Bundesgerichtshof bestätigt, in dem die Antragsgegnerin mit ihrem Versuch gescheitert war, eine Befreiung von der Verpflichtung zur Teilgewinnabführung zu erreichen.“

Hieran hält der Senat uneingeschränkt fest. Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie habe für die veräußerten streitgegenständlichen Grundstücke eine angemessene Gegenleistung erhalten, geht an dem Kern der Sache vorbei. Durch die Übertragung der Grundstücke auf die von ihren Gesellschaftern errichteten Parallelgesellschaften wird der Beklagten die Basis entzogen, durch die Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebes Gewinne zu erzielen und diese an die Klägerin abzuführen, um hierdurch nach Maßgabe des in der Rangrücktrittsvereinbarung festgelegten Procederes die Altschulden der früheren LPG zurückzuführen. Aufgrund der von der Beklagten vollzogenen Vermögensübertragungen fallen die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb generierten Erträge ausschließlich bei den von den Gesellschaftern der Beklagten vor deren Formwechsel zur AG maßgeblich errichteten Parallelgesellschaften an, ohne dass diese ihrerseits eine Rechtspflicht trifft, die erzielten Jahresüberschüsse an die Beklagte abzuführen.

Die Sondervorschriften der lnsolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung stehen der Würdigung des erkennenden Senats nicht entgegen. Mit Recht hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, dass die genannten Sondervorschriften dem Rückgriff auf § 138 Abs. 1 BGB nicht generell entgegenstehen. Weist das Rechtsgeschäft – wie hier – besondere und über die bloße objektive Gläubigerbenachteiligung hinausgehenden Umstände auf, steht dies einer durch § 138 Abs. 1 BGB vermittelten Nichtigkeit nicht entgegen (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [299 f.], m.w.N.). Hierfür genügt es bereits, wenn eine Vermögensübertragung mit einem Schädigungsvorsatz einhergeht (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [300]), wobei es ausreicht, wenn die Vertragspartner mit der Möglichkeit einer Schädigung anderer Gläubiger gerechnet haben und diese Möglichkeit billigend in Kauf genommen haben (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [300]). So liegt der Sachverhalt hier, da die Beklagte durch die Übertragung der streitgegenständlichen Grundstücke die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb erzielten Erträge bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Zukunft auf die Parallelgesellschaften verschoben hat, damit diese nicht mehr der von der Klägerin gegenüber der DZ Bank AG obliegenden Altschuldentilgung zur Verfügung stehen, sondern letztlich bei den Gesellschaftern der Parallelgesellschaften verbleiben. Dieses Verhalten geht über eine objektive Gläubigerbenachteiligung hinaus.

Aus dem Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens folgt zugleich, dass der Abschluss der streitgegenständlichen Kaufverträge nicht nur gegen die vertragliche Leistungstreuepflicht verstößt, sondern zugleich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zugleich ist die Beklagte verpflichtet, ein vergleichbares Verhalten zu unterlassen. Der Einwand der Beklagten, ihr werde es hierdurch verwehrt, den Unternehmensgegenstand zu verändern, geht fehl, weil ihr Verhalten augenscheinlich davon geleitet ist, die bislang bei ihr angefallenen Gewinne zukünftig bei den maßgeblich von ihren Gesellschaftern errichteten Parallelgesellschaften anfallen zu lassen, so dass diese damit letztlich deren Gesellschaftern zugute kommen und nicht mehr für eine Tilgung der Altschulden bei der DZ-Bank AG durch die Klägerin zur Verfügung stehen. Dementsprechend hat das angefochtene Urteil die ausgeurteilte Unterlassung auch ausdrücklich auf mit den Parallelgesellschaften (A GmbH, B GmbH) abzuschließende Grundstückskaufverträge beschränkt.

cc) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens führt nicht nur zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge, sondern die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 1 BGB strahlt auch auf das Verfügungsgeschäft aus, da sich der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens gegen die Vermögenstransaktion insgesamt richtet und damit nicht nur die Verpflichtung zu dieser, sondern auch deren Vollzug durch die jeweiligen Verfügungsgeschäfte erfasst. Deshalb sind auch die jeweiligen Auflassungen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

3. Eine Pflicht zu weiteren Hinweisen an die Parteien bestand für den erkennenden Senat nicht, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt von den Parteien vollständig und ausführlich vorgetragen wurde und der erkennende Senat sich mit den auch von der Beklagten vorgetragenen Rechtsauffassungen – wie bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt – auseinandergesetzt hat und der Rechtsauffassung angefochtenen Urteils gefolgt ist. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei übersehen oder für unerheblich gehalten hat, stützt der erkennende Senat seine Entscheidung nicht. Für eine weitergehende Hinweispflicht, die die Beklagte meint, auf § 139 Abs. 4 ZPO stützen zu können, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision nach § 546 Abs.2 ZPO war nicht angezeigt. Die durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen sind nicht von grundsätzlicher Bedeutung; ferner weicht der erkennende Senat nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichtes ab, so dass es auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keiner Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf.

OLG Jena, Urteil vom 19.04.2017 – 2 U 18/15

GmbHG §§ 3, 14, 16, 19; ZPO § 286
1. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter ür einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält.

2. Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird.

Gründe

I.
Der Kläger als Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte – eine Gesellschafterin der Schuldnerin – auf Zahlung der nach Auffassung des Klägers ausstehenden Stammeinlage in Anspruch.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage nur zu einem untergeordneten Teil stattgegeben und sie weit überwiegend abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Im Berufungsverfahren wurde unstreitig, dass die Beklagte mit dem von der Mitgesellschafterin K____ in Höhe von 21.000.- Euro übernommenen Gesellschaftsanteil in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste eingetragen wurde (vgl. Anlage BK 2, Blatt 257 der Akte).
Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts hätten der Schuldnerin zu Beginn ihres
operativen Geschäfts am 01.01.2010 die Stammeinlagen nicht zur freien Verfügung gestanden, so dass diese nicht wirksam geleistet worden seien. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund einschlägiger Vermutungsregelungen zu  Gunsten des Klägers eine Beweislasterleichterung greife und der Kläger davon unabhängig der Darlegungs- und Beweislast genügt habe. Die enge verwandtschaftliche Beziehung der Gesellschafterin K___K___ und des Geschäftsführers A__ K___ als auch die enge wirtschaftliche Verbundenheit von K___ K___ mit der Schuldnerin als Mitgesellschafterin der K___ GbR und die Tatsache, dass nur die Eheleute K____ die Kontoführungsbefugnis
über das Geschäftskonto der Schuldnerin gehabt hätten und die Gesellschafterin K___ damit untypischerweise in die Geschäftsführung eingebunden gewesen sei, ließen die Vermutung einer Aus- und Rückzahlung und somit eines Hin- und Herzahlens der Stammeinlagen zu.
Für die von der Beklagten behaupteten Kasseneinzahlungen habe die Beklagte keine Belege vorgelegt und in den dem Kläger vorliegenden Unterlagen fänden sich keine Nachweise.
Die von der Beklagten benannte Bilanz stehe in Widerspruch zu dem Kassenbuch, welches für den Monat Januar 2010 lediglich einen Anfangsbestand in Höhe von 260.- € ausweise. Zudem habe ein Jahresabschluss für die Tatsache des Erbringens der Stammeinlage
keine Beweiskraft, wenn nicht erkennbar sei, ob und in welcher Art sich der Steuerberater von der tatsächlichen Erbringung der Einlage überzeugte. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Erwägungen des Landgerichts zur Einlage des Betrages in die „Safe-bzw. Hauptkasse“ der Schuldnerin erschienen lebensfern; dies auch im Hinblick auf die erst nach einigen Jahren erfolgte Aufnahme
der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht den Anspruch des Klägers auf Zahlung der nicht erbrachten Stammeinlagen abgelehnt. Das Landgericht verkenne die Problematik der mitunter zeitgleich bzw. zeitnah vorgenommenen Barauszahlungen und des daraus resultierenden unbekannten Verbleibs bzw. der nicht nachgewiesenen weiteren Verwendung der Stammeinlagen. Hinsichtlich der Erbringung der Stammeinlagen trüge die Beklagte als Gesellschafterin und Rechtsnachfolgerin die Darlegungs- und Beweislast. Dies ergebe sich auch aus der nicht erfolgten Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung.  Im Falle fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung trügen die Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten sei, keine Differenz zwischen dem statutarischen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens bestand. Mit Gründung der Gesellschaft im Jahre 2006 und erstmaliger Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Jahre 2010 liege eine wirtschaftliche Neugründung in Form einer Vorratsgründung vor. Eine solche sei zulässig, solange sie offen erfolge, mithin als Gegenstand des Unternehmens zunächst die Verwaltung der Einlagen oder des Vermögens angegeben
werde. Diese Offenlegung sei bei der Schuldnerin nicht vorgenommen worden. Die Beklagte habe der Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Rechtsprechung des Thüringer Oberlandesgerichts auseinandergesetzt, nach der ein Jahresabschluss zum Nachweis des Erbringung der Stammeinlagen keine Beweiskraft habe, wenn nicht erkennbar sei, ob und wie sich
ein Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer von der Erfüllung der Einlagepflicht überzeugte. Die vorgelegten Jahresabschlüsse seien von dem Steuerberater der Schuldnerin allein anhand der Angaben des Geschäftsführers und der von ihm geführten Kassenbücher erstellt
worden. Eine Überprüfung des Kassenbestandes und der Erfüllung der Einlagepflicht durch den Steuerberater habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Unterlagen entfalteten daher keine Beweiskraft. Die zu Grunde liegenden Kassenbücher könnten ebenfalls keine Beweiskraft entfalten, da sich in den dem Kläger übergebenen Unterlagen hierzu keine Belege fänden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.12.2014, Az. 1 HK O 156/12, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
– an den Kläger weitere 21.267,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und
– außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von weiteren 727,50 € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit
zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe den Klageanspruch zutreffend weitestgehend abgewiesen. Das streitgegenständliche Stammkapital sei im Vermögen der Schuldnerin verblieben; es sei lediglich von dem Konto der Schuldnerin abgehoben und anschließend in dem Safe der Schuldnerin, der so genannten „Safekasse“ verwahrt worden. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hege gegenüber sämtlichen Banken Misstrauen und sei der Ansicht, dass die bei der Bank verwahrten Guthaben nicht oder nicht ausreichend bei einem möglichen
Bankenzusammenbruch geschützt seien. Deshalb habe es der Geschäftsführer auch in der Vergangenheit stets vermieden, größere Geldbeträge in Form von Buchgeld auf einem Bankkonto stehen zu lassen. Da die Schuldnerin bereits 2006 gegründet worden sei, ihre maßgebliche wirtschaftliche Tätigkeit aber erst 2010 aufgenommen habe, habe keinerlei betriebswirtschaftliche Notwendigkeit dafür bestanden, das eingezahlte Stammkapital auf dem nicht verzinsten Bankkonto zu belassen. Mit Aufnahme der wirtschaftlichen
Tätigkeit sei das Barguthaben sukzessive im laufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin verwendet worden und, soweit erforderlich, hierfür ebenfalls sukzessive von der Barkasse auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und entsprechend verbucht worden. Das Stammkapital habe der Schuldnerin daher wirtschaftlich uneingeschränkt zur Verfügung gestanden. Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse habe sich das Kassenguthaben wie folgt entwickelt: Im Jahresabschluss zum 31.12.2006 werde der vorhandene Kassenbestand mit 23.991,31 € ausgewiesen, im Jahresabschluss zum 31.12.2007 in Höhe von 22.940.- €, im Jahresabschluss zum 31.12.2008 in Höhe von 22.874.- € und im Jahresabschluss zum 31.12.2009 in Höhe von 21.158,14 €. Die ausgewiesenen Kassenbestände seien durch den aufstellenden Steuerberater/Wirtschaftsprüfer testiert worden. Grundlage dieses Testats seien die vorgelegten Kassenbücher gewesen. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin seien für alle Kassen ordnungsgemäße Kassenbücher geführt worden, welche dem Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bei Erstellung der Bilanzen vorgelegen hätten und dem Kläger nach Insolvenzantragstellung
zusammen mit den weiteren Buchhaltungsunterlagen übergeben worden seien. Für seine abweichende Behauptung habe der Kläger weder konkreten Vortrag noch Beweise angeboten. Eine sekundäre Darlegungslast obliege der Beklagten nicht, weil sie als  Minderheitsgesellschafterin über keine eigene Kenntnis hinsichtlich der Abläufe und der Gestaltung der Tagesgeschäfte
durch die Geschäftsführung verfüge. Insofern könne sie daher nur Zeugenbeweis durch Vernehmung des Geschäftsführers anbieten, was erstinstanzlich auch erfolgt sei. Weitere Tatsachen und/oder Beweisangebote seien der Beklagten weder bekannt, noch müssten diese der Beklagten bekannt seien. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 13.04.2016 (Blatt 260 – 262 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin K_____ und des Zeugen Z___. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 24.08.2016 (Blatt 273ff. der Akte) verwiesen. Auf die Einvernahme des Zeugen K____ haben beide Parteien verzichtet. Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 21.02.2017 das schriftliche Verfahren angeordnet (Blatt 296, 297 der Akte).

II.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 21.267,80 €; damit scheidet auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer Zinsen und weiterer vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten aus.
1.
Der Kläger hat weder einen die bereits erfolgte Verurteilung übersteigenden Zahlungsanspruch zur Erfüllung der von der Beklagten selbst bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG, noch zur Erfüllung der ursprünglich von der Mitgesellschafterin K___ bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 16 Abs. 2 GmbHG, denn die Beklagte hat bewiesen, dass die Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, zur freien Verfügung der Schuldnerin gezahlt wurde.

a)
Die Schuldnerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.05.2006 gegründet und am 04.08.2006 in das Handelsregister eingetragen. Bei der Gründung übernahm die Beklagte eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 1.549,20 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Schuldnerin wurde mit einem Stammkapital von 25.000.- Euro gegründet. Die Beklagte übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Sie zahlte auf die Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Ihre Mitgesellschafterin K___ zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu
verteilen, so dass auf die Beklagte 5,26% von 810.- € = 42,61 € entfallen. Nachdem das Landgericht die Beklagte bereits zur Zahlung von 750.- € und weiterer 158,19 € auf die von der Beklagten übernommene Stammeinlage verurteilt hat (Seite 4, 5, 9 des Urteils), kommt in der Berufung insoweit nur noch eine weitere Forderung in Höhe von 1.549,20 € in Betracht (2.500.- € ./. 42,61 € ./. 750.- € ./. 158,19 €).

b)
Bei der Gründung der Gesellschaft übernahm außerdem die Mitgesellschafterin K__ eine Stammeinlage von 22.500.- €. Dieser Geschäftsanteil wurde in zwei Geschäftsanteile zu 21.000.- Euro und 1.500.- Euro geteilt. Hiervon erwarb die Beklagte mit dem in Anlage K2
(Blatt 12 – 17 der Akte) vorgelegten notariellen Geschäftsanteilskaufvertrag vom 24.09.2009 einen Anteil von 21.000.- € = 93,33% (gerundet: 93%). Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 18.887,32 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Mitgesellschafterin K___ übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 22.500.- € und zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Die Beklagte zahlte auf ihre Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu verteilen, so dass auf die Mitgesellschafterin 94,74% von 810.- € = 767,39 € entfallen. Es kommt daher ein weiterer Anspruch in Höhe von 21.732,61 € in Betracht, für den die Beklagte gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG nach dem Erwerb eines Teiles des Gesellschaftsanteils pro rata (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 21. A., § 16 Gmb-
HG, Rn. 23), also im Umfang von 93%, haftet. Dies ergibt 20.211,33 €. Nachdem die Beklagte insoweit schon zur Zahlung von 1.324,01 € verurteilt worden ist, kommt noch ein Anspruch in Höhe von 18.887,32 € in Betracht.

c)
Im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen zieht der Insolvenzverwalter ausstehende Stammeinlagen auch ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss ein (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 46 GmbHG, Rn. 27; BGH, Urteil vom 15.10.2007, II ZR
216/06, juris, Rn. 16 – 18). Da der Kläger als Insolvenzverwalter die Beklagte bereits mit Schreiben vom 14.06.2012 und vom 05.07.2012 zur Zahlung der nach Auffassung des Klägers insgesamt noch offen stehenden Stammeinlage von 23.500.- € aufforderte und Zinsen
auf die Klageforderung erst ab Rechtshängigkeit geltend macht, kommt es auf eine etwa schon vor der Anforderung durch den Kläger eingetretene Fälligkeit nicht an.
Voraussetzung für die Haftung der Beklagten ist zudem deren Eintragung als Inhaberin des übernommenen Gesellschaftsanteils in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste, § 16 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Diese Voraussetzung ist durch die Eintragung der Beklagten in die in Anlage BK 2 vorgelegte Gesellschafterliste erfüllt.

d)
Die Beklagte hat im Ergebnis der durch den Senat ergänzend erhobenen Beweise bewiesen, dass die Verpflichtung zur Zahlung der gesellschaftsvertraglich übernommenen Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, durch die
Zahlungen in das Vermögen der Schuldnerin erfüllt wurde.

aa)
Die Beklagte ist für die Erfüllung ihrer Verpflichtung, die gesellschaftsvertraglich übernommene Stammeinlage an die Gesellschaft zu zahlen, darlegungs- und beweisbelastet, § 362 Abs. 1 BGB (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3). Dies gilt auch bei einem längeren Zeitablauf seit der behaupteten Einzahlung der Stammeinlage (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, II ZR 222/06, NJW 2007, 3067; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
/Main, Beschluss vom 18.07.2005,1 U 109/05, juris, Rn. 8). Die Anforderungen an die Überzeugungsbildung richten sich nach § 286 Abs. 1 ZPO. § 286 Abs. 1 ZPO regelt nicht nur den Vorgang der Beweiswürdigung,
sondern zugleich deren Ziel, das Maß, das heißt, das Kriterium für das „Bewiesensein“ der streitigen Behauptung. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung ein Maß persönlicher Gewissheit, welches den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (hierzu Zöller-Greger, ZPO, 31. A. § 286 ZPO, Rn. 17-20). Neben der Beweisführung für unmittelbare Tatsachen sind auch unstreitige oder bewiesene
Indizien – also Tatsachen, die geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand zu ermöglichen – in die Gesamtbeurteilung einzustellen (BGH, aaO).

bb)
Die Beklagte hat auf der Grundlage der Aussagen der einvernommenen Zeugen bewiesen, dass die geschuldete Stammeinlage zur freien Verfügung der Schuldnerin in deren Vermögen gezahlt wurde.

(1)
Auf das Konto der Schuldnerin wurden Beträge eingezahlt, die der Tilgung der Stammeinlage dienten. Am 09.06.2006 erfolgte eine der Beklagten zuzuordnende Einzahlung auf die Stammeinlage in Höhe von 1250.- € (Anlage K4, Blatt 18 der Akte) und am 27.06.2008 eine weitere der Beklagten zuzuordnende Stammeinlagenzahlung in Höhe von 500.- € (Anlage K6, Blatt 20 der Akte), zusammen mithin 1.750.- €. Ebenfalls am 09.06.2006 erfolgten Einzahlungen der Mitgesellschafterin K___ in Höhe von 1.125.- Euro und weiteren 10.125.- Euro (Anlage K4, Blatt 18 der Akte). Am 16.06.2006 erfolgte eine weitere Einzahlung auf die von der Mitgesellschafterin K___ übernommene
Stammeinlage in Höhe von 11.250.- Euro (Anlage K5, Blatt 19 der Akte).

(2)
Auf der Grundlage dieser Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ist von der Erfüllung der Stammeinlagenschuld auszugehen, solange der Kläger nicht konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan hat, dass die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter für einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält (BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3; BGH, Urteil vom 03.12.1990, II ZR 215/89, juris, Rn. 8; BGH, Urteil vom 08.11.2004, II ZR 102/03, juris, Rn. 2).

(2.1.)
Zumindest die Einzahlung weiterer 500.- € am 27.06.2008 erfolgte zudem in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den zwischen dem 14.06.2006 und dem 16.06.2006 erfolgten Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin. Die nachträgliche Erfüllung der Einlageverbindlichkeit durch eine spätere Leistung ist möglich, wenn sich der spätere Zufluss objektiv eindeutig, mithin zweifelsfrei der fortbestehenden
Einlageverpflichtung zuordnen lässt (BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 12/08 –, Rn. 16, juris). Dies ist hier der Fall.
Nach der letzten Barauszahlung am 16.06.2006 überstiegen die bis dahin geleisteten Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschafter von zusammen 23.750.- € den Betrag der Auszahlungen von zusammen 22.940 € um 810.- €. Mangels eines entgegenstehenden
Vortrages des Klägers ist davon auszugehen, dass dieses Guthaben im Vermögen der Schuldnerin verblieb. Die am 27.06.2008 geleistete Einzahlung weiterer 500.- € durch die Beklagte vermehrte daher das Guthaben der Schuldnerin entsprechend und es ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Betrag nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde. Insoweit liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte durch die Einzahlung dieser 500.- € ihre Stammeinlage in diesem Umfang nicht wirksam erbracht haben könnte.
(2.2.)
Im Übrigen hat der Kläger hat aber einen ausreichenden Tatsachenvortrag gehalten, um Zweifel daran zu erwecken, dass die Gesellschaft über die eingezahlten Beträge tatsächlich frei verfügen konnte. Zumindest die Einzahlung der Mindesteinlage in Höhe von einem Viertel des Nennbetrages jedes übernommenen Geschäftsanteiles, insgesamt mindestens der Hälfte des Mindeststammkapitals von 25.000.- €, muss so erfolgen, dass die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer endgültig frei über den Betrag verfügen kann (§§ 7 Abs. 2, 5 Abs. 1 GmbHG). Aber auch jenseits der Mindesteinlage muss die Leistung der Gesellschaft endgültig zugeflossen sein. Verwendungsabsprachen, die zu einem Rückfluss der Einlageleistung an einen Gesellschafter oder ihm zuzurechnende Dritte führen, sind unzulässig und hindern die Erfüllungswirkung der Einzahlung, solange nicht die Ausnahmevorschrift des § 19 Abs. 5 GmbHG eingreift. Soweit dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird durch das Hin- und Herzahlen der Einlage keine Erfüllung des Einlageanspruches erreicht (Baumbach/Hueck- Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 23 – 25; BGH, Urteil vom 12.02.2007, II ZR 272/05, Rn,. 8, juris). Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird (BGH, Urteil vom 22.03.2010, II ZR 12/08, juris, Rn. 14). An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzahlung, bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat. Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Einlageschuld, weil in einem solchen Falle vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGH, Urteil vom 22. März 2004 – II ZR 7/02 –, Rn. 7, juris).
Die Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit den Einzahlungen und erschöpften den Wert der Einzahlungen bis auf einen Restbetrag von 810.- €. Über das Konto der Schuldnerin war nicht nur deren Geschäftsführer,
sondern auch die Mitgesellschafterin der Beklagten verfügungsbefugt. Der Kläger hat zwar nichts konkret dafür vorgetragen, dass die Beträge an die Beklagte bzw. deren Mitgesellschafterin zurückflossen. Es gibt aber nach dem Vortrag des Klägers in der Buchhaltung der Schuldnerin keine Belege, aus denen die konkrete Verwendung der Stammeinlage ersichtlich würde. Auch die Beklagte hat nicht benannt, für was
das Geld letztlich verwendet wurde und auf keine Verwendungsbelege verwiesen. In Betracht kommt lediglich die von der Beklagten behauptete Einlegung in den Safe der Schuldnerin (die „Safekasse“). Einen konkreten Anlass für die Abhebung und Einlage gab es auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht; sie soll darauf beruhen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin den Banken misstraute und einen möglichen Verlust im Falle eines Bankenzusammenbruches befürchtete. Dabei lag zwischen den Barabhebungen vom Konto und der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Schuldnerin irgendwann im Geschäftsjahr 2010 ein Zeitraum von zumindest 3,5 Jahren, in denen das Geld ungenutzt im Safe der Schuldnerin gelegen haben soll. Ein durch den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin begründeter Anlass für eine solche Handhabung der Stammeinlage ist damit nicht ersichtlich. Auf dieser Grundlage liegt die Würdigung zunächst nahe, dass die in bar
abgehobenen Beträge ohne eine entsprechende Dokumentation an die Gesellschafter zurückflossen (vgl. a. BGH, Urteil vom 17.09.2013, II ZR 142/12, Rn. 8, juris).

(3)
Es war daher an der Beklagten, insoweit darzulegen und zu beweisen, dass die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin tatächlich zur freien Verfügung der Schuldnerin standen. Dies ist der Beklagten gelungen.

(3.1.)
Ausweislich der von der Beklagten auszugsweise in den Anlagen B1 – B4 (Blatt 76ff. der Akte) vorgelegten Jahresabschlüsse der Schuldnerin entwickelte sich der Kassenbestand von 22.991,31 € zum 31.12.2006 über 22.940.- € zum 31.12.2007 und über 22.874,71 € zum 31.12.2008 auf 21.358,14 € zum 31.12.2009. Zudem hat die Beklagte in Anlage B5 (Bl. 116, 117 der Akte) eine Saldenliste der Sachkonten der Schuldnerin per Dezember 2010 und ein Kontenblattinfo zur Hauptkasse vorgelegt, woraus sich ergibt, dass zum 31.12.2010 in der Hauptkasse 20.118,50 € gelegen haben sollen und das Konto der Schuldnerin einen Bestand von 1.239,64 € gehabt haben soll, was in der Summe mit dem zum 31.12.2009 ausgewiesenen Kassenbestand übereinstimmt. Der Kläger hat in Anlage K10 (Bl. 38 der Akte) ein Blatt der „Handkasse“ vorgelegt, aus dem sich für den Januar 2010 ein Anfangsbestand von 260.- € ergibt. Hierzu hat die Beklagte behauptet, es
habe 3 Kassen gegeben, nämlich die Hauptkasse mit der Kontonummer 1000, die Kasse mit der Kontonummer 1001 und die Kasse KIMM mit der Kontonummer 1002. Bei der Hauptkasse habe es sich um die „Safekasse“ gehandelt. Diese Konten finden sich auch in Anlage B5 wieder.
Jahresabschlüsse sind nicht hinreichend überzeugungskräftig, solange sie nicht erkennen lassen, dass die mit ihrer Herstellung befassten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Erfüllung der Einlagepflicht geprüft haben bzw. welche Unterlagen sie gegebenenfalls für ausreichend erachtet haben. Ohne dies erlauben die Darstellungen in den Jahresabschlüssen dem Gericht keine eigenständige Bewertung der Zahlungsvorgänge und reichen für sich zum Nachweis der Erfüllung der Einlageforderung nicht aus (vgl. a. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14. August 2009, 6 U 833/08, zitiert nach juris, Rn. 42; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 5. April 2006, 4 U 156/05, zitiert nach juris, Rn. 54). Aus dem Urteil des BGH vom 13.09.2004 (II ZR 137/02, DStr 2004, 2112) ergibt sich, dass auch der BGH den vom Einlageschuldner zu führenden Beweis nicht schlechthin bereits dadurch für erbracht hält, dass in der oder den nach Begründung der Einzahlungsverpflichtungen erstellten Bilanzen keine Einlageforderung mehr ausgewiesen ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 09. April 2013 – 2 U 905/12 –, Rn. 11, juris).

(3.2.)
Nach der Aussage des Zeugen Z___, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln, für den Senat kein Anlass ersichtlich geworden ist, war dieser ab etwa Mitte 2009 steuerberatend für die Schuldnerin tätig. Der Zeuge bestätigte, dass ab dem Jahre 2010 drei Kassen geführt wurden, nämlich die Hauptkasse, eine mit KIM bezeichnete Kasse und eine „normale“ Kasse. Daraus ergibt sich, dass der von dem Klägerin in Anlage K10 vorgelegte Anfangsbestand der „Handkasse“ für die Entwicklung des Kassenbestandes nicht allein maßgeblich und aussagekräftig ist.
Nach der Aussage des Zeugen wurden für die Erstellung der Jahresabschlüsse 2008 und 2009, deren Inhalt, wie oben dargestellt, die Behauptung der Beklagten stützt, die Konten abgeglichen und der Kassenbestand abgestimmt. Zwar wurde dazu der Kassenbestand nicht körperlich geprüft und nachgezählt. Es fand aber eine rechnerische Abgleichung statt, die eine Plausibilitätsbetrachtung ermöglichte, indem die Kassenbuchentwicklung anhand der durch sachliche Belege untersetzten Zahlungen rechnerisch nachvollzogen wurde. Diese Plausibilisierung der Entwicklung des Kassenbestandes ergab keine Probleme. Ein fingierter Kassenbestand hätte daher – wie der Zeuge aussagte – nur plausibel dargestellt werden können, wenn die Zahlungsbelege fingiert worden wären.

(3.3.)
Die Zeugin K___ hat ausgesagt, der Geschäftsführer der Schuldnerin, ihr ehemaliger Ehemann, habe die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge bar abgehoben und in den Safe der Schuldnerin gelegt. Es habe in dem Safe mehrere Handkassen bzw. Tagesgeldkassen gegeben und sie habe selbst solche Gelder gesehen. Um Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu bezahlen, habe der Geschäftsführer den entsprechenden Betrag auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und von dort den Betrag an die Gläubiger überwiesen.
Die Gesellschafter hätten keine Rückzahlung erhalten.

(3.4.)
Es ist nicht zu verkennen, dass der Geschehensablauf, den die Zeugin K___ geschildert hat, sehr ungewöhnlich ist und die Zeugin auch ein eigenes, mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang dieses Rechtsstreites hat. Die Überzeugungskraft ihrer Schilderung wird aber durch die Aussage des Zeugen Z__ gestärkt. Demnach wurden die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Kassenbeträge in einer für den Senat nachvollziehbaren Weise auf Plausibilität geprüft. Eine Täuschung auch der Steuerberater hätte demnach erfordert, die den Steuerberatern vorgelegten Zahlungsbelege zu fälschen, um Zahlungen zu fingieren. Dafür, dass dies tatsächlich geschah, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Der Senat ist daher auf der Grundlage einer Gesamtschau der vorgelegten Jahresabschlüsse und der Aussagen der Zeugen K___ und Z___ zu der Überzeugung gelangt, dass die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge tatsächlich von dem Geschäftsführer der Schuldnerin in bar in die auf mehrere Kassen aufgeteilte Barkasse der Schuldnerin eingelegt und von dort aus für Zwecke der Schuldnerin verwendet wurden. Damit haben die Beklagte und ihre Mitgesellschafterin durch die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Pflicht zur Einzahlung der übernommenen Stammeinlagen erfüllt.

3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.