Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG Thüringen

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 25.08.2021 – 2 U 89/17

§ 826 BGB

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 19.1.2017 – Az.: HK O 40/15 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits einschließlich der kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Entscheidungsgründe

I.

Durch Urteil vom 19.1.2017 hat das Landgericht Mühlhausen der Beklagten unter Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft untersagt, ohne Zustimmung der Klägerin mit der im Handelsregister des AG Jena unter HRB 509960 eingetragenen Landgut Unstrutaue GmbH Großvargula Kaufverträge mit dem Inhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die Landgut Unstrutaue GmbH Großvargula abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 26.3.2014, beurkundet durch den Notar Rüdiger Thorwirth mit Amtssitz in Mühlhausen zur UR-Nr. 341/2014 geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 5.10.1992 verpflichtet ist.

Es hat der Beklagten weiter unter Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft untersagt, ohne Zustimmung der Klägerin mit der im Handelsregister des AG Jena unter HRB 406135 eingetragenen Agrarprodukte Großvargula GmbH Kaufverträge mit dem Inhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die Agrarprodukte Großvargula abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 6.6.2014, beurkundet durch den Notar Rüdiger Thorwirth mit Amtssitz in Mühlhausen zur UR-Nr. 711/2014 geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 5.10.1992 verpflichtet ist.

Es hat weiter festgestellt, dass die oben genannten beiden vom Notar Thorwirth beurkundeten Grundstückkaufverträge und die beiden Auflassungen hierzu nichtig sind.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil.

Beide Parteien sind entstanden im Rahmen der Umwandelung der früheren LPG „Unstruttal“ Gräfenroda. Hierzu wurden in einem ersten Schritt die LPG {T) Nagelstedt und die LPG (P) Gräfentonna zusammengeschlossen und die zusammengeschlossene LPG dann in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
umgewandelt. Es sollten 5 neue Betriebsteile entstehen und weitere Unternehmen gegründet werden. Die Klägerin wurde Rechtsnachfolgerin dieser LPG, bei ihr verblieben die Altschulden. Die Beklagte wurde aus den Reihen der ehemaligen LPG-Mitglieder neu gegründet. Die Umwandlung der LPG in die Klägerin und das Umstrukturierungskonzept, welches u.a. die Gründung der Beklagten, an der sich dann interessierte LPG-Mitglieder beteiligen konnten und die Verpachtung/Vermietung der benötigten Ausstattung durch die Klägerin vorsah, war auf einer Versammlung der LPG am 18.6.1991 beschlossen worden. Die Regulierung der Altschulden war zu diesem Zeitpunkt noch offen. Die Gründung der Beklagten erfolgte im Dezember 1991. Die Bank erklärte sich bereit, für die Altschulden eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, verlangte hierfür aber Beitrittserklärungen der Beklagten und weiterer neu entstehenden Gesellschaften. Im Rahmen einer solchen Beitrittserklärung vom 05.10.2012 (Anlage K 1) zu der zwischen der Klägerin und der DZ Bank AG unter dem 05.10.1992/23.07.1993 abgeschlossenen Rangrücktrittsvereinbarung hatte sich die damals als GmbH firmierende Beklagte verpflichtet, bis zu 20 % ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen.

Über diese Teilgewinnabführungsverpflichtung besteht zwischen den Parteien seit Jahren Streit, weil die Beklagte die Auffassung vertrat, diese Vereinbarung sei unwirksam, zumindest könne sie die Vereinbarung kündigen. Die ersten Prozesse begannen im Jahre 2010. Aufgrund eines Urteils des Senats vom 16. Mai 2018, welches durch Zurückweisung der Revision durch Urteil des BGH vom 16. Juli 2019 (Az: II ZR 175/18) rechtskräftig geworden ist, steht fest, dass die Teilgewinnabführungsverpflichtung wirksam begründet und nicht wirksam gekündigt worden ist.

Die Beklagte verkaufte vor ihrem am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel zur Aktiengesellschaft als GmbH firmierend durch die beiden vorgenannten Grundstückskaufverträge die dort benannten und in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke an die Landgut Unstrutaue GmbH sowie die Agrarprodukte Großvargula GmbH und übereignete diese an die vorgenannten Gesellschaften. Hinsichtlich der einzelnen. Grundstücke wird auf den Inhalt der vorgenannten Grundstückskaufverträge (Anlage K 17 [Grundstückskaufvertrag vom 26.03.2014], Anlage K 21 [Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014]) Bezug genommen. Bei Errichtung der Landgut Unstrutaue GmbH Großvargula und der Agrarprodukte Großvargula GmbH waren deren Gesellschafter weitgehend identisch mit den Gesellschaftern der damals noch in der Rechtsform einer GmbH firmierenden Beklagten, die an den vorgenannten Gesellschaften keine Geschäftsanteile hält und auch nicht Begünstigte eines mit diesen Gesellschaften abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrages ist.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Grundstückskaufverträge einschließlich der erklärten Auflassungen seien nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig. Durch Abschluss der Verträge versuche sich die Beklagte aus ihrer Teil-Gewinnabführungsverpflichtung zu lösen, aufgrund der die Beklagte verpflichtet sei, Gewinne in Höhe von bis zu 20 % an die Klägerin abzuführen. Bei den Käufern der Grundstücke handele es sich um Parallelgesellschaften zu der Beklagten mit im Wesentlichen gleichen Gesellschafterkreisen wie bei der Beklagten. Durch Übertragung der Grundstücke auf diese Gesellschaften solle die Beklagte nur noch als Holdinggesellschaft fortbestehen, während der landwirtschaftliche Betrieb von den neu gegründeten Gesellschaften ausgeübt werde. Bei diesen fielen daher die Gewinne an, die bislang die Beklagte erwirtschaftet habe. Diese würden daher der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung entzogen, was eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin darstelle. Deshalb sei auch der Verkauf der landwirtschaftlichen Grundstücke, die bislang die wesentliche Grundlage für die Geschäftstätigkeit der Beklagten gewesen seien, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die abgeschlossenen Grundstückskaufverträge stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin dar, so dass die Verträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig seien. Die Veräußerung der Grundstücke führe zu einer Beeinträchtigung der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung, der die Beklagte gegenüber der Klägerin unterliege. Aufgrund ihrer Leistungstreuepflicht habe die Beklagte alles zu tun, um ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Teil-Gewinnabführung nachzukommen und ebenso alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könne. Das gelte unabhängig von der Rechtsform der Beklagten. Wegen der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Verträge seien auch die Anträge auf Unterlassung begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Durch Urteil vom 6.12.2017 hat der Senat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und hierbei ebenfalls maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte an die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 zur Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der Klägerin und der DZ Bank AG enthaltene Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses an die Klägerin gebunden ist. Die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 übernommene Verpflichtung sei integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik, die sich gerade deshalb stellte, weil die Beklagte wesentliche wirtschaftliche Werte zur Führung des Unternehmens von der Klägerin übernommen habe und diese ihrerseits gegenüber der DZ Bank AG alleine für die Altschulden der früheren LPG „Unstruttal“ Gräfentonna hafte. Aus dieser Perspektive sei die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur anteiligen Abführung ihres Jahresüberschusses an die Klägerin integraler Bestandteil der Rangrücktrittsvereinbarung und diene deren Umsetzung, um insbesondere die Belange des Gläubigers der Altschulden zu wahren. Dieser Zielsetzung und vertragsrechtlichen Einbettung der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 widerspreche es, wenn diese lediglich formal und isoliert auf die Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses verengt werde. Deshalb stehe die Abführungspflicht der Beklagten in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit ihrem Privileg, dass sie nicht für die Altschulden der früheren LPG „Unstruttal“ Gräfentonna einstehen müsse.

Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie habe für die veräußerten streitgegenständlichen

Grundstücke eine angemessene Gegenleistung erhalten, gehe an dem Kern der Sache vorbei. Durch die Übertragung der Grundstücke auf die von ihren Gesellschaftern errichteten Parallelgesellschaften werde der Beklagten die Basis entzogen, durch die Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebes Gewinne zu erzielen und diese an die Klägerin abzuführen, um hierdurch nach Maßgabe des in der Rangrücktrittsvereinbarung festgelegten Procederes die Altschulden der früheren LPG „Unstruttal“ Gräfentonna zurückzuführen. Aufgrund der von der Beklagten vollzogenen Vermögensübertragungen fielen die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb generierten Erträge ausschließlich bei den von den Gesellschaftern der Beklagten vor deren Formwechsel zur AG maßgeblich errichteten Parallelgesellschaften an, ohne dass diese ihrerseits eine Rechtspflicht trifft, die erzielten Jahresüberschüsse an die Beklagte abzuführen.

Der Bundesgerichtshof hat durch Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 426/17 – das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. Das Oberlandesgericht bindend hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, allein die Veräußerung von betriebsnotwendigen Vermögens durch eine GmbH, die aufgrund eines Teilgewinnabführungsvertrages verpflichtet sei, 20% ihres Jahresüberschusses abzuführen, an eine Gesellschaft mit im Wesentlichen gleichen Gesellschaftern gegen eine angemessene Gegenleistung begründe nicht ohne weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht. Die Annahme, dass Gewinne zukünftig nur noch von den Käufergesellschaften erwirtschaftet würden, Gründe nicht auf konkrete Tatsachenfeststellungen. Die Verletzung von Pflichten aus der Gewinnabführungsvereinbarung allein begründe nicht ohne weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht. Ausgehend von der Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin ungeachtet der Teilgewinnabführung der Beklagten die abgeführten Beträge nicht zur Tilgung der Altschulden eingesetzt habe, hänge die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht nur von den formalen Regelungen in der Rangrücktrittsvereinbarung über die Pflicht der Klägerin zur Tilgung der Altschulden ab, sondern auch von der Frage, welchen Anteil der Altschulden die Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung im Hinblick auf die von ihr übernommenen Wirtschaftsgüter zu tragen habe und welchen Anteil sie angesichts der bisherigen Gewinnabführung bereits getragen habe.

Nach Zurückverweisung haben die Parteien zu der Entscheidung des BGH und zum Sachverhalt ergänzend vorgetragen.

Es ist unstreitig, dass der Beklagten von der Klägerin anlässlich der Umstrukturierung kein Eigentum übertragen worden ist. Zwischen Klägerin und Beklagter wurden vielmehr in erheblichem Umfang Unterpachtverträge über landwirtschaftliche Flächen abgeschlossen, welche die Klägerin bzw. eine Betriebsmittel und Immobilien GmbH angepachtet hatte und die zum Teil im Eigentum der Gründungsgesellschafter der Beklagten standen. Die Beklagte beziffert diese Flächen auf 136,9985 ha. Gebäude und bauliche Anlagen (Anlage BB16, Anlagenband III) wurden von der Klägerin an die Beklagte vermietet, auch über den Viehbestand wurde ein Pachtvertrag mit einer Laufzeit vom 1.1.93 – 30.6.2005 abgeschlossen (Anlage BB 22, Anlagenband III). Mobile Technik wurde durch einen weiteren Mietvertrag vom 30.12.1993 überlassen (Anlage BB 24, Anlagenband 111). Daneben haben die Gründer der Berufungsklägerin selbst jeweils entweder ein ha Land als Sacheinlage oder 5.000 DM als Geldeinlage in die Berufungsklägerin eingebracht. Für ein 1994 bei der Deutschen Siedlungs- und Landesrentenbank aufgenommenes Investitionsdarlehen der Berufungsklägerin in Höhe von 2,6 Mio. DM hat die Berufungsbeklagte eine Bürgschaft übernommen, ohne dies in Rechnung zu stellen. Das Darlehen valutierte am 31.12.2013 noch in Höhe von 38.781,36 €.

Welche Partei es zu verantworten hat, dass die Möglichkeit einer günstigen Altschuldenablöse in den Jahren 2005/2006 nicht genutzt worden ist, ist zwischen den Parteien höchststreitig. Mit den vermieteten /verpachteten Mitteln führte die Beklagte den von ihr faktisch übernommenen örtlichen Bereich Großvargula der LPG weiter und erwarb in der Folgezeit das Eigentum an den Grundstücken, welche dann mit den streitgegenständlichen Verträgen vom 26.03.2014 und vom 06.06.2014 weiterveräußert wurden. In den Jahren 1997 – 2018 wurden insgesamt 138.675,75 € auf der Grundlage der Teilgewinnabführungsabrede an die Klägerin abgeführt. Mietzinszahlungen wurden in Höhe von 1.170.643,87 DM = 598.540,71 € von der Beklagten an die Klägerin erbracht (Vortrag Beklagte BI. 995 der Akte). Die Altschulden sind nicht teilweise getilgt worden, sondern vielmehr aufgrund von Zinsverpflichtungen von ehemals 6.081.794,28 € am 1.7.1990 auf 10.265.120,60 € am 31.12.2020 angewachsen.

Die Beklagte behauptet, die Grundstücke nicht unter Wert an die Landgut Unstrutaue GmbH sowie die Agrarprodukte Großvargula GmbH verkauft zu haben. Sie hätten nicht unter dem Wert der Bodenrichtwerte gelegen. Das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten weise erhebliche Mängel auf und sei ein Gefälligkeitsgutachten. Der darin vorgenommen Aufschlag für große Flächen sei unberechtigt. Hierzu wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 26.2.2021 (BI. 1076 ff der Akten) Bezug genommen.

Die Grundstücke seien sogar zu einem Preis über dem Verkehrswert verkauft worden. Die von der Klägerin herangezogenen Höchstgebote bei BVVG-Verkäufen lägen weit über dem Durchschnitt sonstiger Verkaufspreise und seien durch die Spekulationsabsicht der Erwerber beeinflusst. Zudem handele es sich bei den verkauften Flächen nicht nur um (teures) Ackerland, sondern auch um Grünland sowie landwirtschaftliche Nebenflächen (Wege, Raine, Haine). Die Beklagte habe auch beabsichtigt, die Gegenleistung aus den streitgegenständlichen Verträgen für die Erwirtschaftung von Gewinnen einzusetzen, hierbei habe die Entschuldung durch die Übernahme der Verbindlichkeiten durch die Käufer beitragen sollen. Sie habe auch in den Jahren 2017 – 2019 wieder ein positives Jahresergebnis erzielt. Wegen der näheren Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz vom 13.3.2020 (BI. 853 ff der Akten) und vom 24.3.2021 (BI. 1212 ff) Bezug genommen.

Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Pachtverträge und Mietverträge seien zu ortsüblichen Konditionen abgeschlossen worden. Gebäude und bauliche Anlagen seien größtenteils in einem baufälligen und desaströsen Zustand gewesen. Sie seien von der Beklagten auf eigene kosten saniert und in höherwertigem Zustand nach Beendigung der Mietverhältnisse an die Klägerin zurückgegeben worden. Dieser höhere Wert müsse ihr angerechnet werden, nach der Rückgabe hätten diese Gebäude mit einem Wert von ca. 1 Mio. Euro verkauft und der Verkaufspreis für die Rückführung der Altschulden eingesetzt werden können; Der Kredit, für den sich die Klägerin verbürgt habe, sei für die Sanierung von Gebäuden aufgenommen worden. Die Beklagte habe in den sanierten Gebäuden eine Schweinemast betrieben und daraus ein 100- prozentiges Tochterunternehmen der Klägerin mit Mastschweinen beliefert. An der Sanierung dieser Anlage habe die Klägerin wegen dieser Geschäftsbeziehung ein eigenes Interesse gehabt. Die berechnete Avalprovision sei auch unrealistisch hoch, weil der Kredit auch durch Grundschulden und die Abtretung von Milchgeldforderungen gesichert gewesen und deshalb das Haftungsrisiko der Klägerin minimal gewesen sei. Zudem hätten weitere Dritte eine Bürgschaft übernommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.11.2020, S. 23 ff (BI. 971ft der Akte) Bezug genommen.

Die „gepachteten“ Tiere seien in mehreren Verträgen sukzessive von der Beklagten gekauft worden. Die „Pachtzinsen“ seien wirtschaftlich betrachtet die Zinsen für die Stundung der Kaufpreise und insoweit marktgerecht. Insgesamt habe sie als Kaufpreis für Tiere 540.099,86 DM = 276.14,67 € und weitere Pachtzinsen in Höhe von 22.579,36 DM = 11.544,64 € gezahlt, auch hiervon habe die Klägerin nichts für die Altschuldentilgung eingesetzt. Für die angemietete Technik habe die Beklagte mehr gezahlt, als diese wert gewesen sei, an Drittunternehmen habe die Klägerin teilweise günstiger vermietet. Die Pacht für die Unterpacht sei identisch gewesen mit den Beträgen, welche die Klägerin an die Verpächter gezahlt habe. Solche Verträge mit diesen Preisen habe die Klägerin auch mit einem nicht in die Altschuldenregelung einbezogene Fa. Heckert abgeschlossen. Von Vergünstigungen für die Beklagte könne nicht die Rede sein. Die Unterverpachtung in einem Umfang von 861,8 ha durch die aus den Herren Wilk und Frank bestehende Betriebsmittel und Immobilien GmbH könne sich die Klägerin ohnehin nicht zurechnen lassen. Zusätzlich zu den Pachtzinsen habe die Beklagte auch die Grundsteuern gezahlt. Ab 2007 habe die Beklagte dann eigene Pachtverträge mit den Verpächtern abgeschlossen. Wegen der näheren Einzelheiten ihres Vortrages wird auf den Schriftsatz vom 13.11.2020, (BI. 949 ff. der Akte) Bezug genommen.

Einen Teil der angemieteten Technik und Maschinen habe die Beklagte später von der Klägerin gekauft und den Rest zurückgegeben. Insgesamt seien der Klägerin so Werte in Höhe von 385.858 DM zugeflossen (Schriftsatz vom 13.11.2020 – BI. 998 der Akte).

Sie meint, der Anteil der Beklagten belaufe sich – je nach Szenario auf einen Betrag zwischen 904.016,37 DM und 1.344.129,99 DM. Seit 1993 habe sie insgesamt 5.116.729,75 DM an die Klägerin gezahlt, ohne dass davon ein Cent für die Altschuldentilgung eingesetzt worden sei. Auch habe die Klägerin weitere Gebäude und bauliche Anlagen der ehemaligen LPG verkauft, ohne die Kaufpreise zur Rückführung der Altschulden zu nutzen.

Demgegenüber behauptet die Klägerin, bei Abschluss der Mietverträge über Gebäude und bauliche Anlagen seien keine ortsüblichen Mieten vereinbart worden, maßgebend sei die Neubewertung in der DM-Eröffnungsbilanz und die Restnutzungsdauer, welche bei ihr als AFA anfalle, gewesen. Auch sei die Verpflichtung aus der Teilgewinnabführung von Bedeutung gewesen. Im Jahre 2005 sei dann ein Mietwertgutachten eingeholt und in einem gerichtlichen Verfahren Einigung über die Mietpreishöhe erzielt worden. Im Zeitraum 01/93-12/2019 sei der Berufungsklägerin insoweit ein Vorteil in Höhe von 970.328 € zugeflossen. Die Klägerin habe an Mietzahlungen für bauliche Anlagen und Gebäude im Zeitraum 1/93 -12/20 19.535.392,15 € erhalten. Ausgehend von dem im Jahre 2005 eingeholten Privatgutachten Roth sei der Beklagten durch diese Vermietungen im Zeitraum 1/93- 12/2019 ein vermögenswerter Vorteil von 755.169,85 € zugewandt worden. Die Unterverpachtung der landwirtschaftlichen Flächen sei ohne Aufschlag erfolgt. Unterverpachtet worden seien ca. 1.100 ha Ackerflächen, über die zuvor die LPG oder Dritte Pachtverträge abgeschlossen hätten. Ohne Einbindung der Klägerin hätte die Beklagte nie Pachtflächen erhalten und hätte nie ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen können. Der Kredit, für welchen die Klägerin gebürgt habe, sei nicht ausnahmslos für die Sanierung der vermieteten Gebäude aufgenommen worden, sondern die Beklagte habe damit Geräte und Ausrüstung gekauft.

Die Pachtverträge über die Tiere seien für die Beklagte zu günstigen Konditionen abgeschlossen worden. Die Tiere seien zu den damals niedrigen Marktpreisen bewertet worden.

Während der Zeitdauer der Unterverpachtung seien die Pachtzahlungen an die Verpächter weitergeleitet worden. Durch die langfristigen günstigen Verträge sei der Beklagten der Aufbau eines Geschäftsbetriebes auf einer langfristigen sicheren Grundlage ermöglicht worden. Durch die Bürgschaftsübernahme ohne Berechnung von Avalprovisonen sei der Beklagten ein weiterer Vorteil von 166.000 € zugewandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vortrages wird auf den Schriftsatz vom 17.8.2020 (BI. 902ff der Akten) Bezug genommen. Eine Tilgung der Altschulden sei ihr nicht möglich gewesen, weil sie keine Gewinne erzielt habe, allein ihre Rechts- und Beratungskosten hätten sich in den Jahren 2007 – 2018 auf 1.229.285,07 € belaufen. Wegen ihres Vortrages zu ihren Ausgaben in den Jahren 1993 – 2019 wird auf den Schriftsatz vom 3.5.2021 (BI. 1236 ff. der Akte) Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hätte über die Miet- und Pachtverträge aus dem Vermögen der LPG Wirtschaftsgüter im Wert von 766,2 TEUR und damit 23,5 % des Vermögens übernommen. Ihr seien deshalb Altschulden der LPG in Höhe von 23,5 % und damit in Höhe von 1.435,9 TEUR zuzurechnen, sie habe aber erst 138,7 TEUR gezahlt. Wegen der Einzelheiten ihres diesbezüglichen Vortrages wird auf den Schriftsatz von 18.8.2020 (BI. 920 ff. der Akte) Bezug genommen. Sie habe deshalb sittenwidrig gehandelt, als sie das zur Bewirtschaftung erforderliche Grundvermögen auf die Betreibergesellschaften übertragen habe, um dort zukünftig die Gewinne zu erwirtschaften und sie der Gewinnabführungsverpflichtung zu entziehen. Sie habe sich der Möglichkeit begeben, selbst mit diesen Flächen hohe Erträge zu erzielen und sich damit der Teilgewinnabführungsverpflichtung entzogen.

Die Sittenwidrigkeit der Grundstücksverträge ergebe sich auch schon daraus, dass die Grundstücke weit unter Wert übertragen worden seien. Gemäß einem eingeholten Privatsachverständigengutachten (Anlage BB 26 Anlagenband III) sei der Verkehrswert viel höher als der Kaufpreis gewesen. Es werde bestritten, dass sich die Beklagte an Berichten der Gutachterausschüsse zum Immobilienmarkt 2021 orientiert hätte, die dort genannten Preise seien zudem zum Zeitpunkt des Verkaufs am 6.6.2014 aufgrund des dynamischen Ansteigens der Preise überholt gewesen. Minderheitsgesellschafter bzw. Minderheitsaktionäre der Beklagten seien dadurch benachteiligt worden, soweit diese nicht an den Parallelgesellschaften mit gleichen Prozentzahlen beteiligt seien.

Hinsichtlich weiterer gegenseitiger Vorwürfe und weiterer Einzelheiten in den Berechnungen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen

II.

Nach den bindenden Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.Juli 2019 reicht es für die Bejahung der Sittenwidrigkeit nicht aus, wenn die Veräußerung der Grundstücke und die mit ihr verbundene Umgestaltung der Beklagen von einer Landwirtschaft betreibenden Gesellschaft in eine reine Vermögensverwaltungsgesellschaft zur Umgehung der Verpflichtung aus der Gewinnabführungsabrede erfolgt ist. Ausgehend von der Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin die abgeführten Beträge nicht zur Tilgung der Altschulden eingesetzt habe, hänge die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auch von der Frage ab, welchen Anteil der Altschulden die Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung im Hinblick auf die von ihr übernommenen Wirtschaftsgüter zu tragen habe und welcher Anteil angesichts der bisherigen Gewinnabführungen bereits getragen worden sei.

Unter Berücksichtigung dieser bindenden Vorgaben und des ergänzenden Vortrages der Parteien ist eine Sittenwidrigkeit der Verkaufsvorgänge zu verneinen.

Entgegen der klägerischen Auffassung, kann eine Sittenwidrigkeit der Verkäufe nicht bereits daraus hergeleitet werden, dass nach Auffassung der Klägerin bei einem Verkauf an Dritte weit höhere Verkaufspreise hätten erzielt werden können. Ein Sachverständigengutachten zu dieser Behauptung war nicht einzuholen. Eine sittliche Verpflichtung, ihr selbst erwirtschaftetes Eigentum einer Auktion zuzuführen und zu Höchstpreisen an Interessenten zu verkaufen, bestand nicht. Der Verkauf war für die Klägerin nachteilig, weil nunmehr auf diesen Flächen nicht mehr die teilgewinnabführungspflichtige Beklagte selbst die Landwirtschaft betreibt und aus der Bewirtschaftung dieser Flächen und den damit verbundenen staatlichen Zuwendungen Einkünfte erzielt. Dementsprechend hat die Klägerin den Verkauf der Grundstücke deshalb angegriffen, weil dadurch ihre Rechte aus der Teilgewinnabführungsverpflichtung verletzt würden (S. 24 ff. der Klageschrift). Dies allein reicht aber nach der bindenden Entscheidung des BGH nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit begründen zu können. Soweit die Klägerin eine Sittenwidrigkeit daraus herleiten will, dass bei den Kaufverträgen Gesellschafter bzw. Aktionäre der Beklagten benachteiligt worden seien, ist dies im Verhältnis Klägerin – Beklagte irrelevant. Die Klägerin hat nicht die Rechte der Gesellschafter/Aktionäre innerhalb der Beklagten zu wahren.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon ausgehe, dass ein wucherähnliches Geschäft vorliege, wenn der Verkehrswert um 90 % unterschritten werde und dies dann den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulasse, verkennt sie, dass diese Rechtsprechung den benachteiligten Vertragspartner schützen soll und deshalb nicht angewendet werden kann, wenn der Verkäufer selbst geschäftserfahren ist und in Kenntnis des heiß umkämpften Marktes für landwirtschaftliche Flächen diese Vertragsgestaltung selbst wählt.

Wesentlich für diese Beurteilung, ob die Beklagte mit den Verkäufen sittenwidrig gehandelt hat, ist zunächst, dass im weiteren Verlauf des Rechtsstreits klargestellt worden ist, dass der Beklagten bei der Umstrukturierung der LPG überhaupt kein Vermögen zu Eigentum übertragen worden ist, sondern sie nur über Pacht- und Mietverträge ihren Betrieb geführt hat. Sie hat hierfür Mieten und Pachten an die Klägerin gezahlt, die mit den streitgegenständlichen Verträgen weiterveräußerten Grundstücke muss sie somit aus eigenen Mitteln erworben haben. Insoweit ist es auch nicht möglich, aus einem übertragenen Vermögen und dem Gesamtvermögen der LPG einen Anteil zu errechnen, welchen die Beklagte vom LPG-Vermögen erhalten hat und daraus einen prozentualen Anteil an den Altschulden zu ermitteln. Es kann entgegen den Vorstellungen der Klägerin auch nicht einfach darauf abgestellt werden, zu welchen Prozentanteilen der Betrieb der ehemaligen LPG von der neuen Gesellschaft weitergeführt worden ist und dabei zu vernachlässigen, dass sie hierfür neben der Gewinnabführung Gegenleistungen in Form von Miet- und Pachtzahlungen leisten musste.

Die von der Klägerin behaupteten günstigen Konditionen der Pacht-, Unterpachtverträge und Mietverträge stehen einer Eigentumsübertragung nicht gleich. Die Klägerin berücksichtigt nicht, dass es immer vom Einzelfall abhängig ist, zu welchen Konditionen solche Verträge abgeschlossen werden können. Ein Schweinestall etwa, mag er auch noch so wertvoll sein, kann im ländlichen Gebiet nur dann vermietet werden, wenn sich ein Mieter findet, der dort Schweinezucht betreiben will und die geforderte Miete zahlt. Zudem war die Vermietung an die neu gegründete ortsansässige Beklagte bereits Grundlage des von der LPG-Versammlung beschlossenen Konzeptes und kein einseitiges Entgegenkommen der Klägerin. Die Klägerin kann deshalb nicht damit gehört werden, dass das Verhalten der Beklagten schon deshalb sittenwidrig sei, weil der Beklagten ohne die Mitwirkung der Klägerin bei Abschluss der Verträge die Grundlage für die Aufnahme des Betriebes gefehlt hätte und sie deshalb sittenwidrig handele, wenn sie vor Tilgung der Altschulden ihr Grundeigentum nicht zur Erzielung von Einkünften aus der Landwirtschaft einsetze. Die Klägerin hat sich seinerzeit bewusst dafür entschieden, den ehemaligen Betriebsteil Großvargula nicht weiterzubetreiben, sondern ihn im Rahmen der Umstrukturierung von einer der aus den Reihen der ehemaligen Gesellschafter bestehenden neu gegründeten Gesellschaft über Pacht- und Mietverträge bewirtschaften zu lassen, in der Folgezeit wurde dann sukzessive von der Beklagten dort Eigentum erworben. Dadurch hat sich die Klägerin der dort bestehenden Chancen begeben, andererseits aber auch sich der damit verbundenen Arbeit und Risiken entledigt.

Das gilt auch für ihre Auffassung , es sei zu berücksichtigen, dass sie seinerzeit das Land auch an Dritte zu höheren Pachtzinsen hätte unterverpachten können und den von ihr bzw. ihres Geschäftsführers Wilk und dem Herrn Frank abgeschlossenen 10 jährigen Pachtverträgen mit den Grundstückseigentümern sei ein hoher finanzieller Wert zuzurechnen, welche der Beklagten bei der Neustrukturierung zugute gekommen sei. Auch das steht einer Übertragung von Vermögen nicht gleich. Aus ihrem Vortrag ergibt sich, dass die Klägerin darauf verzichtet hat, aus der Vermietung und Verpachtung Gewinne zu erzielen, sondern einfach die Pachten 1:1 durchgereicht hat. Die Mieten für die Gebäude wurden entsprechend der Abschreibungen berechnet. Die Fortführung des Geschäftsbetriebes durch die von den Parteien als „ Betreibergesellschaften“ bezeichneten neuen Gesellschaften war Grundlage des ursprünglichen LPG-Beschlusses und an ihnen konnten sich die alten LPG-Mitglieder beteiligen.

Bei einer Gesamtbetrachtung der Verkäufe ist schließlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte und die anderen Betreibergesellschaften nicht unerhebliche Gelder an die Beklagte gezahlt haben, die ebenso wie die Mietzahlungen für Gebäude und Technik und Veräußerungserlöse aus dem Verkauf ehemaligen LPG-Vermögens nicht in die Rückführung der Altschulden geflossen sind. Es wurde von der Klägerin lediglich die jährliche Verwaltungspauschale gezahlt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass durch die vertraglichen Gestaltungen auch seinerzeit nicht sichergestellt worden ist, dass die Zahlungen aus den Teilgewinnabführungsverträgen der von den Parteien als „Betreibergesellschaften“ genannten Gesellschaften zur Tilgung von Altschulden eingesetzt werden. Es ist auch keine Obergrenze vereinbart worden, bis zu welchem Betrag sie sich an den Altschulden beteiligen sollen. Die Klägerin, die zwischenzeitlich auch wieder im landwirtschaftlichen Bereich tätig ist, ist gegenüber der Bank nicht zur Tilgung von Altschulden verpflichtet, solange sie Jahresfehlbeträge erwirtschaftet. Auf die Geschäftsführung der Klägerin und die Verwendung der abgeführten Gelder im Betrieb der Klägerin hat die Beklagte keinerlei Einfluss. Auch die Teilgewinnabführungen der anderen Gesellschaften und die Verwendung dieser Gelder im Betrieb der Klägerin kann sie nicht beeinflussen. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist die Veräußerung der Grundstücke zwar ein Vertragsverstoß gegen die Gewinnabführungsverpflichtung, dem aber wegen der oben genannten Umstände nicht die Qualität einer sittenwidrigen Handlung zukommt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin es verschuldet hat, dass sie keine Gewinne erzielt hat oder ob sie die Zahlungen zur Altschuldentilgung hätte einsetzen können.

Die kosten des Rechtsstreits – einschließlich der kosten der Revision – hat gemäß § 91 ZPO die Klägerin zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil maßgebliche Fragen durch die-Entscheidung des BGH vom 16. Juli 2019 geklärt wurden.

Thüringer OLG, Beschluss vom 10.08.2021 – 1 OLG 121 SsRs 30/21

Das Thüringer Oberlandesgericht hatte sich mit einer Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Erfurt gegen das Urteil des Amtsgerichts Weimar vom 11.01.2021 (6 OWi 523 Js 202518/20) zu befassen.

Wegen des Vorwurfs, er habe sich am 24.04.2020 gegen 22.30 Uhr im Hof eines Anwesens in Weimar mit mindestens sechs weiteren Personen aufgehalten, von denen mehr als eine haushaltsfremd gewesen sei, verhängte die Stadt Weimar gegen den Betroffenen mit Bußgeldbescheid vom 28.10. 2020 eine Geldbuße von 200 EUR. Mit seinem Verhalten habe der Betroffene gegen § 3 Abs. 1 der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO verstoßen, der nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 dieser Verordnung bußgeldbewehrt ist. § 3 Abs. 1 der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO vom 23.04.2020 sah u.a. vor, dass Zusammenkünfte mit mehr als zwei Personen, die nicht demselben Haushalt angehören, verboten sind, wenn mehr als eine haushaltsfremde Person hinzukommt. 

In der aufgrund des Einspruchs des Betroffenen anberaumten Hauptverhandlung vom 11.02.2021 stellte das Amtsgericht Weimar fest, dass der Betroffene gegen dieses Verbot verstoßen habe. Mit Urteil vom selben Tag sprach das Amtsgericht den Betroffenen gleichwohl aus Rechtsgründen frei, weil die anzuwendende 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO aus formellen Gründen verfassungswidrig sei, da diese von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 28 Infektionsschutzgesetz nicht gedeckt sei. Diese Norm genüge nicht den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts. Das allgemeine Kontakt- bzw. Ansammlungsverbot sei darüber hinaus auch aus materiellen Gründen verfassungswidrig, weil es die durch das Grundgesetz geschützte Menschenwürde verletzte und unverhältnismäßig sei.

Mit Beschluss vom 10.08.2021 hat das Thüringer Oberlandesgericht die gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft Erfurt eingelegte Rechtsbeschwerde verworfen.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht aus, dass die 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO aus formellen Gründen nichtig sei, weil sie nicht vom formell ordnungsgemäß ermächtigten Verordnungsgeber erlassen worden sei, und bezieht sich dabei auf das Urteil des Thüringer Verfassungsgerichtshofs vom 01.03.2021 (Az.: VerfGH 18/20).  Eine Verordnungskompetenz des Thüringer Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Familie habe daher nicht bestanden.

Der 1. Senat für Bußgeldsachen weist aber in dem Beschluss ausdrücklich darauf hin, dass er hinsichtlich der Aufenthaltsbeschränkung nach § 3 Abs. 1 der  3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO den Parlamentsvorbehalt durch § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Infektionsschutzgesetz in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung gewahrt sieht. Darüber hinaus schließt sich der Senat der Rechtsprechung des Thüringer Verfassungsgerichtshofs an, der in dem bereits erwähnten Urteil festgestellt hat, dass die Regelungen zum Mindestabstand und zur Kontaktbeschränkung weder gegen das Rechtsstaatsprinzip noch gegen die in der Thüringer Verfassung geregelten Grundrechte verstoßen.

Thüringer OLG, Beschluss vom 27.05.2021 – 2 W 172/21

§ 45 Abs 1 GenG, § 45 Abs 3 GenG

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Jena vom 03.05.2021, Az. (Fall 20) aufgehoben.

2. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen; außergerichtliche kosten sind nicht zu erstatten.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

4. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000.- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beschwerdeführerin gehören nach den Feststellungen des Amtsgerichtes 357 Mitglieder an. Die Satzung liegt vor (Blatt 177 – 198 der Registerakte).

Mit Schreiben vom 01.12.2020 (Blatt 199 – 214 der Akte) beantragte das Mitglied der Beschwerdeführerin, Frau E., im eigenen Namen und im Auftrag weiterer ca. 90 Mitglieder die Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung mit den Tagesordnungspunkten: Beschluss über die Besetzung des Aufsichtsrates mit 5 Mitgliedern; Neubesetzung der Mitglieder des Aufsichtsrates Frau M. und Frau B., Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrates Herr W., Herr B., Frau W., Herr W.; Einberufung einer weiteren außerordentlichen Generalversammlung zur Neubesetzung der abgewählten Mitglieder des Aufsichtsrates.

Mit dem am 09.12.2020 übergebenen weiteren Schreiben (Blatt 200 der Akte) bekräftigte Frau E. den Antrag vom 01.12.2020 und erklärte, einen Beschluss zur Einberufung der Generalversammlung noch am 09.12.2020 zu erwarten.

Mit Schreiben vom 04.02.2021 (Blatt 215 der Akte) begehrte Herr N. Auskunft zum Verlangen nach Durchführung einer Generalversammlung. Aus diesem Schreiben ergibt sich zudem, dass einem Rundschreiben vom 19.02.2021 zu entnehmen war, dass die Durchführung einer außerordentlichen Generalversammlung von Vorstand und Aufsichtsrat beschlossen wurde. Mit dem Antwortschreiben vom 09.02.2021 (Blatt 216 der Akte) erklärte die Beschwerdeführerin, dass Entscheidungen über Personalfragen oder Satzungsänderungen nicht im schriftlichen Umlaufverfahren gefasst werden könnten und kündigte die Einladung zu einer Präsenzveranstaltung an.

Am 04.03.2021 ging der Antrag von 36 Mitgliedern der Beschwerdeführerin auf Ermächtigung zur Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung mit den Beschlussgegenständen der Festsetzung einer Mindestzahl von 5 Aufsichtsratsmitgliedern und der Wahl der Nachfolger zweier Mitglieder des Aufsichtsrates beim Amtsgericht ein (Blatt 166 – 219 der Akte).

Mit Schreiben vom 08.04.2021 (Blatt 247 – 253 der Akte) lud die Beschwerdeführerin zu einer außerordentlichen Generalversammlung am 02.06.2021 ein.

Mit Beschluss vom 03.05.2021, der Beschwerdeführerin am 04.05.2021 zugestellt, ermächtigte das Amtsgericht die Antragsteller, eine Mitgliederversammlung der Genossenschaft unter Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte: Festsetzung einer Mindestzahl von 5 Aufsichtsratsmitgliedern und Wahl zur Neubesetzung der Aufsichtsratsmitglieder M. und B. einzuberufen (Blatt 282 – 285 der Akte).

Mit Schreiben vom 05.05.2021 (Blatt 297 – 304 der Akte) beriefen die Antragsteller eine Generalversammlung im schriftlichen Verfahren ein.

Am 07.05.2021 ging die Beschwerde bei Gericht ein (Blatt 287 der Akte).

Mit Schreiben vom 12.05.2021 (Blatt 305 – 311 der Akte) erklärte die Beschwerdeführerin, aus organisatorischen Gründen den Termin für die außerordentliche Generalversammlung auf den 01.06.2021 ändern zu müssen und lud für diesen Tag zur Generalversammlung ein.

Das Amtsgericht half der Beschwerde nicht ab.

II.

Die gemäß §§ 58 Abs. 1 iVm 375 Nr. 7 FamFG statthafte sowie auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Ermächtigung der Antragsteller zur Einberufung nach § 45 Abs. 3 GenG liegen nicht vor.

1.

Die Beschwerde ist zulässig.

Es handelt sich vorliegend um ein unternehmensrechtliches Verfahren, § 375 Nr. 7 FamFG iVm 45 Abs. 3 GenG, so dass die Bestimmungen des FamFG Anwendung finden. Die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichtes ist eine Endentscheidung im Sinne des § 58 Abs. FamFG. Die Beschwerdeführerin ist beschwerdebefugt, § 59 Abs. 1 FamFG, weil die Erteilung der gerichtlichen Ermächtigung unmittelbar in die materielle Rechtsstellung der Genossenschaft eingreift, indem ihre Verfassung zeitweise suspendiert wird und anstelle des satzungsmäßigen Einberufungsorgans die vom Gericht ermächtigte Minderheit tritt (KG, Beschluss vom 19. Mai 1998 – 1 W 5678/97 –, Rn. 14, juris). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt.

2.Randnummer15

Die Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Ermächtigung der Antragsteller nach § 45 Abs. 3 GenG liegen nicht vor, weil die Beschwerdeführerin dem Einberufungsverlangen entsprach.

a)Randnummer16

Nach § 45 Abs. 3 GenG kann das Gericht auf deren Antrag Mitglieder, die erfolglos ein Verlangen auf Einberufung einer Generalversammlung gestellt hatten, zur Einberufung der Generalversammlung ermächtigen.Randnummer17

Mit den 36 Antragstellern hat eine ausreichende Zahl von Mitgliedern der Beschwerdeführerin den Antrag auf Ermächtigung bei Gericht gestellt (§ 45 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GenG, § 31 Abs. 3 der Satzung). Mit den ca. 90 Mitgliedern hatte zuvor eine ausreichende Anzahl bei dem nach §§ 25 Abs. 1, 44 Abs. 1 GenG, § 31 Abs. 1 Satz 2 der Satzung für die Einberufung zuständigen Vorstand die Einberufung einer Generalversammlung verlangt. Das Verlangen wurde in Textform gestellt, unter Anführung des Zwecks und der Gründe. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht eingewandt, dass die an das Einberufungsverlangen zu stellenden formalen Anforderungen nicht gewahrt worden seien.

b)Randnummer18

Dem Einberufungsverlangen wurde entsprochen (§ 45 Abs. 3 Satz 1 GenG), da die Beschwerdeführerin ohne schuldhaftes Zögern eine Generalversammlung einberief.

aa)Randnummer19

Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GenG muss die Generalversammlung auf ein zulässiges Einberufungsverlangen einer ausreichenden Zahl von Genossenschaftsmitgliedern unverzüglich einberufen werden. Die Definition des Begriffes „unverzüglich“ findet sich in § 121 Abs. 1 BGB; die dort enthaltene Legaldefinition gilt für das gesamte Privatrecht (Palandt-Ellenberger, BGB, 80. A., § 121 BGB, Rn. 3), also auch bei der Anwendung des § 45 GenG (Lang/Weidmüller, GenG, 39. A., § 45 GenG, Rn. 3). „Unverzüglich“ bedeutet somit „ohne schuldhaftes Zögern“. Dem Einberufungsverlangen wird daher dann nicht entsprochen, wenn die Einberufung der Generalversammlung schuldhaft verzögert wird. Eine förmliche Ablehnung des Einberufungsverlangens ist hingegen nicht Voraussetzung für die gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
gerichtliche Ermächtigung
(Müller, GenG, 2. A., § 45 GenG, Rn. 16; Pöhlmann u.a. – Fandrich, GenG, 4. A., § 45 GenG, Rn. 2, 10).

bb)Randnummer20

Die Einberufung musste daher innerhalb der nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist erfolgen (Palandt-Ellenberger, aaO, § 121 BGB, Rn. 3). Diesen Anforderungen genügte die Beschwerdeführerin vorliegend unter den besonderen Bedingungen der Corona-Pandemie.

(1)Randnummer21

Das Einberufungsverlangen wurde mit Schreiben vom 01.12.2020 erhoben (Blatt 199 der Akte) und mit Schreiben vom 09.12.2020 bekräftigt (Blatt 200 der Akte), so dass bis zum Eingang des Antrages auf gerichtliche ErmächtigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
gerichtliche Ermächtigung
bei Gericht am 04.03.2021 (Blatt 166 der Akte) 3 Monate und bis zur Fertigung der Einladung vom 08.04.2021 (Blatt 247ff. der Akte) 4 Monate vergangen waren. Die formale Prüfung des Einberufungsverlangens benötigte nicht mehr als das Lesen des Textes, die Prüfung von Quorum und Begründung des Verlangens sowie die Prüfung der Frage, ob die Generalversammlung für die im Einberufungsverlangen geltend gemachten Gründe der Einberufung zuständig ist (Henssler/Strohn-Geibel, Gesellschaftsrecht, 5. A. § 45 GenG, Rn. 3). Die Zweckmäßigkeit des Verlangens hatte der Vorstand nicht zu prüfen (Beuthien, GenG, 16. A., § 45 GenG, Rn. 4; Müller, aaO, § 45 GenG, Rn. 19a; Pöhlmann u.a. – Fandrich, aaO, § 45 GenG, Rn. 11). Dies stand daher der Einberufung in der regelmäßig als angemessen anzusehenden Frist von ein bis zwei Tagen (Henssler/Strohn-Geibel, aaO, § 45 GenG, Rn. 3) nicht entgegen.

(2)Randnummer22

Es führte aber nicht zu einer schuldhaften Verzögerung der Einladung, dass der Vorstand nicht – wie es die Beschwerdegegner taten – das schriftliche Umlaufverfahren wählte, sondern zu einer Präsenzversammlung einlud.Randnummer23

§ 45 GenG dient dem Minderheitenschutz (Henssler/Strohn-Geibel, aaO, § 45 GenG, Rn. 1) und da der Vorstand die Zweckmäßigkeit des Verlangens nicht zu prüfen hat, muss die Handlung des Vorstandes darauf gerichtet sein, dem Willen der das Verlangen stellenden Genossenschaftsmitglieder im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten zu entsprechen. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Vorstand die Abhaltung einer Präsenzveranstaltung angesichts des Zweckes und der Gründe des Einberufungsverlangens für vorzugswürdig erachtet. Es ist vielmehr maßgeblich, auf welchem Wege dem Einberufungsverlangen unverzüglich rechtssicher genügt werden kann. Dies erforderte aber nicht, dem Einberufungsverlangen durch die Wahl des schriftlichen Beschlussverfahrens – im Umlauf – zu entsprechen.Randnummer24

Das Genossenschaftsgesetz geht vom Konzept einer Präsenzveranstaltung aus, in der die Mitglieder ihre Rechte ausüben, wozu neben dem Stimmrecht insbesondere auch das Anwesenheitsrecht, das Rederecht, das Auskunftsrecht und das Antragsrecht gehört (Thume, WM 2020, 1053, 1054).Randnummer25

Nach § 43 Abs. 7 GenG kann die Satzung zulassen, dass Beschlüsse der Mitglieder schriftlich oder in elektronischer Form gefasst werden. Die Satzung der Beschwerdeführerin enthält keine Regelung zur Beschlussfassung im Umlaufverfahren. Nach §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 3 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht in der Fassung durch das Gesetz zur weiteren Verkürzung der Restschuldbefreiungsverfahren und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht (im Folgenden zur Vereinfachung: COVMG) können Beschlüsse der Mitglieder auch im Jahre 2021 abweichend von § 43 Abs. 7 GenG auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist. Es kann offen bleiben, ob schon § 43 Abs. 7 GenG präsenzlose Versammlungen zulässt. Denn jedenfalls auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 COVMG können nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes Generalversammlungen auch virtuell abgehalten werden (Henssler/Strohn-Geibel, aaO, § 43 GenG, Rn. 6a; Thume, WM 2020, 1053, 1056).Randnummer26

Von der virtuellen Abhaltung einer Generalversammlung ist aber die Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren ohne Abhaltung einer Versammlung zu unterscheiden. § 3 Abs. 1 COVMG sieht zwar die schriftliche Beschlussfassung vor, enthält aber keine Regelung zur Frage der Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren ohne Durchführung einer – virtuellen – Generalversammlung. Die Ermöglichung von Beschlussfassungen außerhalb von Versammlungen – im schriftlichen Umlaufverfahren – lässt sich dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 COVMG daher nicht entnehmen. Die Zulässigkeit des schriftlichen Umlaufverfahrens ist schon auf der Grundlage des § 43 Abs. 7 GenG bei Existenz einer dies näher ausgestaltenden Satzungsregelung streitig (vgl. Klein ZIP 2016, 1155, 1157; andererseits Beuthien-Schöpflin, GenG, 16. A., § 43 GenG, Rn. 30). Es bleibt mangels einer diesbezüglichen Regelung auch offen, wie den Teilnahmerechten der Genossen im schriftlichen Umlaufverfahren zu genügen ist. Dies stellt schon im Rahmen einer Satzungsregelung ein Problem der Regelungstiefe dar (Lang/Weidmüller, aaO, § 43 GenG, Rn. 114j) und bleibt auf der Grundlage des COVMG vollkommen offen. Zudem besteht die Gefahr des Verlustes des Rechtes zur Erhebung einer Anfechtungsklage mangels Erhebung eines Widerspruches (Lang/Weidmüller, aaO, § 43 GenG, Rn. 114a). Es ist des Weiteren festzustellen, dass § 3 Abs. 1 COVMG im Gegensatz zu § 2 COVMG iVm § 48 Abs. 2 GmbHG und § 5 Abs. 2, Abs. 3 COVMG keine ergänzenden Regelungen enthält, die darauf schließen lassen, dass der Gesetzgeber die Ermöglichung des schriftlichen Umlaufverfahrens in seinen Regelungswillen aufnahm. Es lässt sich der gesetzlichen Regelung daher nicht entnehmen, dass schriftliche Beschlussfassungen im Umlaufverfahren ermöglicht werden sollen (hierzu: Thume, WM 2020, 1053, 1059).Randnummer27

Es ist daher nicht schuldhaft, dass die Beschwerdeführerin nicht das schriftliche Umlaufverfahren wählte, sondern auf die Abhaltung einer Präsenzversammlung abstellte. Im Gegensatz zu dem nicht näher ausgestalteten Umlaufverfahren bietet die Präsenzveranstaltung eine hinreichende Sicherheit dafür, dass die Teilnahmerechte der Mitglieder gewahrt und ausgeübt werden können. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die hinreichenden technischen Möglichkeiten für die Abhaltung einer virtuellen Generalversammlung besitzt. Zudem ist im Rahmen der Entscheidung über die Wahl der Versammlungsweise auch zu berücksichtigen, dass die Teilnahmerechte im Falle einer virtuellen Versammlung nur dann gewahrt werden können, wenn die Mitglieder auch die erforderlichen technischen Möglichkeiten innehaben, was ebenfalls den Vorzug einer Präsenzveranstaltung begründen kann. In diesem Zusammenhang wird auch beachtlich, dass die Tagesordnungspunkte, die nunmehr nach dem Willen der Antragsteller zum Gegenstand des Umlaufverfahrens gemacht werden sollen, keine besondere Dringlichkeit aufweisen. Denn nach § 23 Abs. 1 Satz 1 der Satzung besteht der Aufsichtsrat aus mindestens 3 Mitgliedern, so dass auch eine größere Mitgliederzahl zulässig ist. Da der Aufsichtsrat derzeit aus 6 Mitgliedern besteht, kommt der Erhöhung der Mindestzahl auf 5 Mitglieder keine Dringlichkeit zu. Auch die Wahl zweier Aufsichtsratsmitglieder ist deswegen nicht besonders dringlich, weil nach § 3 Abs. 5 COVMG ein Mitglied des Aufsichtsrates auch nach dem Ablauf seiner Amtszeit bis zur Bestellung eines Nachfolgers im Amt bleibt.

(3)Randnummer28

Es ist nicht festzustellen, dass die zeitliche Verzögerung bis zur vorliegenden Einladung auf einem schuldhaften Verhalten des Vorstandes beruht. Ausweislich der Darstellung in der Einladung vom 08.04.2021, der die Beschwerdegegner nicht entgegengetreten sind, wurde zunächst versucht, am 24.03.2021 bzw am 13.04.2021 eine Präsenzversammlung zu organisieren. Die Abhaltung von Präsenzveranstaltungen wurde zwischenzeitlich durch die Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie unmöglich gemacht; dass besondere Schwierigkeiten bestanden, ergibt sich auch aus dem von den Beschwerdegegnern vorgelegten Schreiben der Stadtverwaltung … vom 12.03.2021 (Blatt 223 der Akte).

cc)Randnummer29

Die Einberufung zur Präsenzversammlung weist keine derartigen Mängel auf, dass sie als Nichteinberufung anzusehen wäre.Randnummer30

Die Versammlung wurde erkennbar durch den Vorstand einberufen. Mangels einer abweichenden Satzungsregelung ist für den Versammlungsort der Sitz der Genossenschaft maßgeblich (Henssler/Strohn-Geibel, aaO, § 43 GenG, Rn. 6), an dem die Versammlung auch stattfinden soll. Die Sicherung der Mitgliedschafts- und Teilnahmerechte hat durch die Ausgestaltung der Versammlung vor Ort zu erfolgen und ist nicht schon Gegenstand der Einberufung.

3.Randnummer31

Da hiermit die Beschwerdeentscheidung vorliegt, scheidet eine einstweilige Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG aus; sie ist auch nicht erforderlich, weil die Ermächtigung zur Einberufung der Versammlung aufgehoben ist und damit das Umlaufverfahren nicht fortgeführt werden darf.

4.Randnummer32

Die Kostenentscheidung beruht in Bezug auf die Nichterhebung der Gerichtskosten auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.Randnummer33

Im Übrigen entspricht es billigem Ermessen, dass eine Erstattung außergerichtlicher kosten nicht stattfindet, die Beteiligten mithin ihre jeweiligen außergerichtlichen kosten selbst zu tragen haben (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Zwar ist das Maß des Obsiegens oder Unterliegens vornehmlich in echten Streitverfahren ein Gesichtspunkt, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG eingestellt werden kann (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – XII ZB 15/13 –, Rn. 16, juris). Dem Sinn und Zweck des § 81 Abs. 1 FamFG unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte entspricht es aber, wenn das Gericht in seine Ermessensentscheidung sämtliche in Betracht kommenden Umstände einbezieht. Hierzu zählen neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse (BGH, Beschluss vom 18. November 2015 – IV ZB 35/15 –, Rn. 16, juris). Dabei geht § 81 FamFG nicht von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus (OLG München, Beschluss vom 30. April 2012 – 31 Wx 68/12 –, Rn. 8, juris). Im Rahmen der Billigkeit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich um das von Treuepflichten beherrschte Verhältnis innerhalb einer Genossenschaft geht und die Beschwerdegegner auf der Grundlage des § 45 Abs. 3 GenG ein Recht ausgeübt haben, das auf der Grundlage einer intensiven Abwägung der rechtlichen Gegebenheiten zu beurteilen war.

5.Randnummer34

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles auf der Grundlage der besonderen Umstände des vorliegenden Sachverhaltes handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichtes erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.Randnummer35

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren beruht mangels genügender Anhaltspunkte für eine abweichende Bestimmung auf § 36 Abs. 3 GNotKG.

OLG Jena, Urteil vom 14.07.2021 – 2 U 238/20

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19.02.2020, Az. 10 O 1705/18, in Bezug auf die gegen die Beklagte zu 1. erhobene Stufenklage abgeändert.

Die Beklagte zu 1. wird in der ersten Stufe verurteilt, dem Kläger Auskunft zu geben über den Stand aller für den Kläger bei der Beklagten zu 1. geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter zum 30.09.2015 sowie eine geordnete Zusammenstellung der für den Kläger bei der Beklagten zu 1. geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter vom 24.09.2012 bis zum 30.09.2015 vorzulegen.

Die weitergehende Auskunftsklage auf der ersten Stufe wird abgewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt als ehemaliger Gesellschafter die Beklagte zu 1. im Wege der Stufenklage auf Auskunft über den Stand bestimmter für ihn geführter Gesellschafterkonten und Auszahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Guthabens zum 30.06.2015 in Anspruch. Des Weiteren nimmt der Kläger die Beklagte zu 1 auf Zahlung des Verkehrswertes seines Gesellschaftsanteiles zum 30.06.2015 in Anspruch, hilfsweise die Beklagten zu 2 -5, seine damaligen Mitgesellschafter.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, dem Kläger stünde gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Auszahlung seines Guthabens zum 30.09.2015 zu, welches sich nach dem Prüfbericht des Finanzamtes Erfurt auf 57.256,03 Euro belaufe, und ein Anspruch auf Zahlung des Verkehrswertes seines Anteiles, welcher sich nach dem vorliegenden Bewertungsgutachten auf 358.460.- Euro belaufe. Für das Ausscheiden aus der O. Gemeinschaftspraxis GbR stünde ihm zudem eine Abfindung für den Verkehrswert seines Anteiles in Höhe von 2.171.555.- Euro und auf Auszahlung eines Guthabens von 397.397,81 Euro zu. Hilfsweise habe er den Anspruch auf Zahlung des Verkehrswertes seines Anteiles an der Beklagten zu 1 gegen die Beklagten zu 2 – 5.

Da auf der Ausscheidensvereinbarung die Unterschriftzeile für die Komplementärin der Beklagten zu 1 leer geblieben sei, lägen nicht von sämtlichen Vertragsbeteiligten korrespondierende Willenserklärungen vor. Damit hätten nicht sämtliche Gesellschafter der Beklagten zu 1 die Vereinbarung unterzeichnet, welche damit nicht zustande gekommen sei. Die vorgelegte Handelsregisteranmeldung der Beklagten zu 1 zeige, dass dem Beklagten zu 2 die unterschiedlichen in seiner Person vereinigten Funktionen bewusst gewesen seien und er diese Unterscheidung gelebt habe, indem er Erklärungen separat abgegeben habe.

Die Abgeltungsvereinbarung sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

Die Sittenwidrigkeit ergebe sich bereits aus dem besonders groben Missverhältnis zwischen geschuldeter und gewährter Abfindung nebst Abnahme des Vertragsarztsitzes. Hierfür komme es nicht auf den Kenntnisstand der Beklagten oder deren subjektive Einschätzung an, sondern auf die objektiven Verhältnisse. Der Kläger habe eine Abfindung erhalten, die nur 1,8% dessen ausgemacht habe, was ihm tatsächlich zustehe. Nach Abzug der ihm schuldrechtlich ohnehin zustehenden Gewinnansprüche habe er für die Aufgabe von Gesellschaftsbeteiligungen im Gesamtwert von rund 2,5 Mio. Euro und seinen Vertragsarztsitz lediglich eine Abfindung von rund 45.000.- Euro erhalten. Selbst wenn man den Zahlbetrag von 500.000.- Euro insgesamt als Abfindungszahlung verstehe, hätte die Abfindung nur rund 20% dessen betragen, was der Kläger zu beanspruchen habe. Bei einem besonders groben Missverhältnis werde die verwerfliche Gesinnung vermutet.

Jedenfalls ergebe sich die Sittenwidrigkeit aus den weiteren Umständen.

Die Beklagten hätten den Kläger aus sachfremden Motiven aus den Gesellschaften gedrängt, weil er den übrigen Gesellschaftern unliebsam geworden sei und sein Gesellschaftsanteil für die Dres. R. bzw. l. frei werden sollte. Die Beklagten zu 2 – 5 hätten ihr Vorgehen von langer Hand geplant und sich zur Umsetzung ihres Planes die Vorwürfe ausgedacht, dass der Kläger angeblich narkotisierte Patientinnen unsittlich berührt hätte.

Zudem hätten die Beklagten den Kläger widerrechtlich mit Anzeigen bei der Staatsanwaltschaft und Landesärztekammer bedroht. Selbst wenn die Beklagten Aufklärungsbemühungen unternommen hätten, wäre diese Drohung immer noch widerrechtlich gewesen. Die Beklagtenseite hätte allenfalls, nachdem sie den Kläger persönlich angehört und weitere Sachverhaltserforschungen betrieben hätte, dem Kläger in Aussicht stellen dürfen, ihn auszuschließen, wenn er die Ausscheidensvereinbarung nicht unterzeichnet. Mit der Drohung sei die Beklagtenseite jedoch nicht nur darauf bedacht gewesen, den Kläger loszuwerden, sondern ihn auch dazu zu drängen, auf fast sämtliche ihm zustehenden Abfindungen und den Vertragsarztsitz zu verzichten. Hiermit habe die Drohung in keinem inneren Zusammenhang gestanden. Der Kläger sei zur Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung veranlasst worden, indem ihm Verfehlungen vorgeworfen worden seien, die er nicht begangen habe und bezüglich derer er keine Gelegenheit erhalten habe, diese zu entkräften. Die Vorwürfe seien ebenso frei erfunden gewesen wie die Behauptung, es lägen eidesstattliche Versicherungen vor. Die entsprechende Täuschung sei besonders verwerflich, da dem Kläger bewusst lnformationen vorenthalten und ihm jedwede Aufklärungsmöglichkeit genommen worden sei.

Dem Kläger sei auch ein falscher Abfindungsbetrag vorgetäuscht worden. Auch wenn über Einzelheiten der Höhe des Zahlbetrages nicht gesprochen worden sei, hätten die Beklagten mit der Vorlage der vorgefertigten Vereinbarung doch signalisiert, dass dieser Betrag angemessen sei. Dem Kläger seien sämtliche Möglichkeiten vorenthalten worden, sich über die Höhe seiner Ansprüche zu informieren. Da die Beklagten keine Abfindungsbilanz erstellt hatten, hätten sie in Kauf genommen, dass ihre Angaben falsch waren und der Kläger übervorteilt wurde. Sie hätten den Zahlbetrag ins Blaue hinein erklärt und aufgenommen.

Der Kläger sei mit der Ausscheidensvereinbarung überrascht und überrumpelt worden. lm Zeitraum bis zur unterzeichneten Rückgabe am 19.06.2015 habe der Kläger keine anwaltliche Hilfe finden können. Der Haus-und-Hof-Anwalt Dr. H der Gesellschaften habe nicht zur Verfügung gestanden, da sich dieser durch den Entwurf der Vereinbarung auf die Beklagtenseite geschlagen habe. Dem Kläger sei ein bereits gefertigtes Protokoll vorgelesen worden, was belege, dass der Kläger überrumpelt werden sollte. Der Kläger sei nicht vorgewarnt gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, sich vorzubereiten.

Der Umfang seines Abfindungsanspruches sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Die übrigen Gesellschafter hätten bewusst keine Abschichtungsbilanz aufgestellt. Es stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verhandelns dar, dass dem Kläger jegliche Informationen über Details der ihm vorgeworfenen angeblichen Vorgänge und die Höhe seiner Abfindungs- und Gewinnansprüche vorenthalten worden seien, wohingegen die Beklagten entsprechende Kenntnisse gehabt hätten.

Der Kläger sei von seiner Tätigkeit als Arzt existenziell abhängig. Er habe erst kürzlich einen Kredit über 700.000.- Euro aufgenommen und unterhaltspflichtige Kinder zu versorgen. Dies hätten die Beklagten gewusst und auf dieser Grundlage ihre Drohung entwickelt. Auch habe dem Kläger wegen seiner angeschlagenen körperlichen und mentalen Verfassung das Vorgehen seiner Mitgesellschafter schwer zu schaffen gemacht. Zudem habe der Kläger seinen wirtschaftlich wertvollen Vertragsarztsitz zurücklassen müssen und sei ihm damit die Möglichkeit genommen worden, weiterhin selbstständig tätig zu sein.

Die Abgeltungsvereinbarung sei wirksam wegen arglistiger Täuschung und widerrechtlicher Drohung angefochten worden.

Es handele sich nicht um eine unzulässige Teilanfechtung. Der Kläger habe die Anfechtung auf die Abgeltungsklausel beschränken können und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung bringen wolle.

Die Anfechtungsfrist sei gewahrt worden. Auf den Zugang der Anfechtungserklärung sei § 167 ZPO anzuwenden. Fristbeginn für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei frühestens der Zeitpunkt des Zugangs der am 03.04.2018 fertiggestellten Bewertungsgutachten für die Gesellschaftsanteile des Klägers gewesen, denn erst damit seien dem Kläger alle erforderlichen Tatsachen bekannt geworden, um erkennen zu können, dass der ihm gewährte Zahlbetrag absolut unverhältnismäßig gewesen sei. Die Anfechtungsfrist wegen widerrechtlicher Drohung beginne mit der Beendigung der Bedrohungs-/Zwangslage, wobei es auf den subjektiven Eindruck des Bedrohten ankomme. Der Kläger habe noch im Dezember 2018 unter dem Eindruck der Drohung gestanden und einen Rufmord befürchtet. Er sei eingeschüchtert gewesen und habe sich der Übermacht und dem weit verzweigten Netzwerk der Beklagten ausgeliefert gefühlt. Als er sich im Dezember 2018 an seine Prozessbevollmächtigten gewandt habe, sei er keinesfalls zur Klageerhebung fest entschlossen gewesen, weil er befürchtet habe, eine Klageerhebung werde die Gegenseite veranlassen, ihre Drohung wahrzumachen und ihn unberechtigt anzuzeigen.

Dass die Klageerhebung erfolgt sei, sei das Ergebnis der rechtlichen Beratung gewesen. Die Vertraulichkeitsvereinbarung in der Ausscheidensvereinbarung habe die Bedrohung nicht beendet, wie auch die zwischenzeitliche Strafanzeige zeige.

Sowohl die Täuschung als auch die Drohung sei für die Abgabe der Willenserklärung durch den Kläger mitursächlich geworden. Die für die Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung gesetzte Frist ändere nichts an der Kausalität.

Die Feststellungen des Landgerichtes seien fehlerhaft. Das Landgericht habe entscheidungserhebliche Tatsachen- oder Beweisvorbringen überhaupt nicht oder unvollständig zur Kenntnis genommen oder es missverstanden. Es habe den Vortrag des Klägers zur Beweiswürdigung weitestgehend übergangen. Da die Beklagten ihre Behauptungen zu den angeblichen Vorfällen nach Zeit, Ort, betroffenen Patienten, Art der Operation und weiteren Umständen nicht nachvollziehbar und individualisiert dargelegt hätten, sei der Vortrag der Beklagten von vornherein unbeachtlich und nicht beweiserheblich gewesen. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt. Zu Gunsten des Klägers greife die Unschuldsvermutung ein und aus der Vorenthaltung von Einzelheiten und der Nichtvorlage des Protokolls durch die Beklagten ergebe sich zudem eine Beweisvereitelung. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Kläger den Vortrag der Beklagten lediglich ernsthaft in Frage stellen musste. Es habe die gebotene Parteieinvernahme/persönliche Anhörung des Klägers unterlassen und zahlreiche, vom Kläger benannte Zeugen nicht angehört. Trotz entsprechender Angebote habe es zur Thematik des besonders krassen Missverhältnisses, zum Wert des Vertragsarztsitzes und zu den Abläufen bei Knieoperationen kein Sachverständigengutachten eingeholt.

Die Behauptungen der Beklagten, die Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 seien erfüllt, seien unsubstantiiert und verspätet.

Eine Feststellung der Jahresabschlüsse 2012, 2014, 2015 liege dem Kläger nicht vor und er habe keine Vollständigkeitserklärung abgegeben.

Es lägen keine Auskünfte über die Gesellschafterkonten des Klägers mit Fremdkapitalcharakter vor. Die Entwicklung und Aufstellung dieser Konten richte sich nach § 5 des Gesellschaftsvertrages. Die vorgelegten Jahresabschlüsse seien schon wegen des Verstoßes gegen die Kontenregelungen in § 5 und gegen die Regelungen zur Ergebnisverteilung in § 11 unwirksam. Auch die durch die Betriebsprüfung vorgenommene Korrektur sei unrichtig, weil in Anlage 5 des Berichtes nur auf das Kapitalkonto I (Festkapital) und auf lediglich ein variables Konto gebucht worden sei. §§ 5, 11 des Gesellschaftsvertrages verlangten dagegen eine Kapitalkontenentwicklung nach dem 4-Konten-Modell unter Berücksichtigung der Ergebnisverteilung. Eine Erfüllung der begehrten Auskünfte könne nur vorliegen, wenn sie sich am gesellschaftsrechtlich vereinbarten Kontenmodell orientiere. Außerdem sei der Betriebsprüfungsbericht nicht geeignet, die beantragten Auskünfte zu erfüllen, weil ihr eine rein steuerliche Betrachtung zu Grunde liege, nicht dagegen die hier erforderliche handelsrechtliche Betrachtung.

Der Kläger habe keine Kenntnis von einem Feststellungsbescheid betreffend die gesonderte und einheitliche FeststellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
gesonderte und einheitliche Feststellung
von Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 2012 – 2015. Unabhängig davon werde der Feststellungsbescheid als Grundlagenbescheid automatisch der Einkommenssteuerveranlagung des jeweiligen Gesellschafters zu Grunde gelegt. Es bliebe nur die Anfechtung des Grundlagenbescheides, für die die begehrte Auskunft erforderlich sei.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nach Umstellung der Klageanträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zuletzt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 19.02.2020, Az.1 O 1705/08,

1.

die Beklagte zu 1 zu verurteilen,

a)

Auskunft zu geben über den Stand aller für den Kläger bei der Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter zum 30.09.2015 sowie eine geordnete Zusammenstellung der für den Kläger bei der Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter vom 01 .01 .2006 bis 30.09.2015 vorzulegen,

b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,

c)

an den Kläger das sich nach Erteilung der Auskünfte nach a) zu beziffernde Guthaben des Klägers zum 30.09.201 5, insbesondere verbleibende Gewinne, auszuzahlen,

2.

die Beklagte zu 1zu verurteilen, an den Kläger 358.460.- Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3.

hilfsweise,

a)

den Beklagten zu 2 zu verurteilen, an den Kläger 89.615.- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b)

den Beklagten zu 3 zu verurteilen, an den Kläger 89.615.- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

c)

den Beklagten zu 4 zu verurteilen, an den Kläger 89.615.- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

d)

den Beklagten zu 5 zu verurteilen, an den Kläger 89.615.- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4.

weiter hilfsweise,

a)

den Beklagten zu 2 zu verurteilen, einen Kommanditanteil an der Beklagten zu 1 in einem Umfang von 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragung insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit einer im Handelsregister einzutragenden Hafteinlage von 125.- Euro aufschiebend bedingt auf die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an den Kläger zu übertragen und die dafür erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere der Übertragung dieses Kommanditanteils zuzustimmen sowie die erforderliche Handelsregisteranmeldung zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

b)

den Beklagten zu 2 zu verurteilen, den Übertragungen von Kommanditanteilen von jeweils 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragung insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit im

Handelsregister einzutragenden Hafteinlagen von jeweils 125.- Euro durch die Beklagten zu 3 – 5 auf den Kläger zuzustimmen sowie die erforderlichen Handelsregisteranmeldungen zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

c)

den Beklagten zu 3 zu verurteilen, einen Kommanditanteil an der Beklagten zu 1 in einem Umfang von 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragung insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit einer im Handelsregister einzutragenden Hafteinlage von 125.- Euro aufschiebend bedingt auf die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an den Kläger zu übertragen und die dafür erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere der Übertragung dieses Kommanditanteils zuzustimmen sowie die erforderliche Handelsregisteranmeldung zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

d)

den Beklagten zu 3 zu verurteilen, den Übertragungen von Kommanditanteilen von jeweils 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragungen insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit im Handelsregister einzutragenden Hafteinlagen von jeweils 125.- Euro durch die Beklagten zu 3 – 5 auf den Kläger zuzustimmen sowie die erforderlichen Handelsregisteranmeldungen zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

e)

den Beklagten zu 4 zu verurteilen, einen Kommanditanteil an der Beklagten zu 1 in einem Umfang von 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragung insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit einer im Handelsregister einzutragenden Hafteinlage von 125.- Euro aufschiebend bedingt auf die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an den Kläger zu übertragen und die dafür erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere der Übertragung dieses Kommanditanteils zuzustimmen sowie die erforderliche Handelsregisteranmeldung zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

f)

den Beklagten zu 4 zu verurteilen, den Übertragungen von Kommanditanteilen von jeweils 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragungen insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit im Handelsregister einzutragenden Hafteinlagen von jeweils 125.- Euro durch die Beklagten zu 3 – 5 auf den Kläger zuzustimmen sowie die erforderlichen Handelsregisteranmeldungen zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

g)

den Beklagten zu 5 zu verurteilen, einen Kommanditanteil an der Beklagten zu 1 in einem Umfang von 5% (1/20) des im Zeitpunkt der Übertragung insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit einer im Handelsregister einzutragenden Hafteinlage von 125.- Euro aufschiebend bedingt auf die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an den Kläger zu übertragen und die dafür erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere der Übertragung dieses Kommanditanteils zuzustimmen sowie die erforderliche Handelsregisteranmeldung zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen,

h)

den Beklagten zu 5 zu verurteilen, den Übertragungen von Kommanditanteilen von jeweils 5% (1/20)des im Zeitpunkt der Übertragungen insgesamt vorhandenen Kommanditkapitals mit im Handelsregister einzutragenden Hafteinlagen von jeweils 125.- Euro durch die Beklagte zu 3 – 5 auf den Kläger zuzustimmen sowie die erforderlichen Handelsregisteranmeldungen zum Registergericht beim Amtsgericht Jena in notariell beglaubigter Form einzureichen.

Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,

die Berufung auch mit den geänderten Anträgen zurückzuweisen und die Hilfsanträge abzuweisen.

Die Beklagten tragen vor,

die Komplementärin der Beklagten zu 1 habe der Ausscheidensvereinbarung zugestimmt, was sich daraus ergebe, dass der Beklagte zu 2 die Vereinbarung unterzeichnet habe und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin gewesen sei.

Die Parteien seien bei Abschluss der Ausscheidensvereinbarung übereinstimmend davon ausgegangen, dass dem Kläger praktisch keine Gewinnansprüche mehr gegen die drei Gesellschaften zustanden, so dass der vereinbarte Betrag praktisch vollständig auf die Abfindung entfallen sei. Erst infolge der im Jahre 2017 durchgeführten Betriebsprüfung habe sich insoweit eine abweichende Beurteilung ergeben, wobei es sich insoweit um eine rein steuerliche Betrachtung handele. Dem Kläger habe für seine Beteiligungen an den drei Gesellschaften kein Abfindungsanspruch von mehr als 2,5 Millionen Euro zugestanden. Die dem Kläger angebotene Vereinbarung sei nach Einschätzung der Beklagten deutlich mehr wert, als dem Kläger nach den betreffenden Gesellschaftsverträgen zugestanden hätte. Der angebotene Abfindungsbetrag entfalle nahezu vollständig auf die Beteiligung an der Orthopädischen Gemeinschaftspraxis GbR, da diese den mit Abstand größten Wert gehabt habe. Bei der überschlägigen Ermittlung des Abfindungsangebotes hätten die Beklagten berücksichtigt, dass sich der Abfindungsanspruch des Klägers nach § 15 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der Orthopädischen Gemeinschaftspraxis GbR um 50% reduziert habe. Die Bewertung entspreche den in der Vergangenheit bei Beteiligungsverkäufen angesetzten Maßstäben. Die vom Kläger behauptete exponentielle Wertsteigerung sei bis zum Abschluss der Ausscheidensvereinbarung nicht eingetreten. Nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien hätten dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt nur marginale Gewinnansprüche zugestanden. Der Kassenarztzulassung komme kein eigenständiger Vermögenswert zu, da sie kein veräußerbares Handelsgut sei. Das in Anlage K6 vorgelegte Bewertungsgutachten orientiere sich nicht an den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen, auf die es alleine ankomme, sondern stelle auf das vereinfachte Bewertungsverfahren gemäß §§ 199ff. BewG ab, welches gerade in der aktuellen Niedrigzinsphase zu teilweisen absurden und in der Praxis nicht erzielbaren Ergebnissen führe.

Es fehle an einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten. Der Entwurf der Vereinbarung sei erst nach dem Gespräch vom 05.06.2015 zwischen dem Beklagten zu 2 und den Zeugen Jakob, Dr. Slatosch und Dr. Kühn erstellt worden. Einen konkreten Anhaltspunkt für seine Behauptungen bringe der Kläger nicht vor. Grund für den Abschluss der Ausscheidensvereinbarung sei einzig und allein der Umstand gewesen, dass die Zeugen Jakob, Dr. Kühn und Dr. Slatosch die Beklagten darüber informiert hätten, dass der Kläger narkotisierte Patientinnen sexuell missbraucht habe und sie vor diesem Hintergrund nicht mehr bereit seien, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Der Kläger habe dies, als er von den Beklagten mit den Vorwürfen konfrontiert worden sei, auch nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr nach einer ca. einwöchigen Überlegung das Angebot der Beklagten zum Ausscheiden aus den drei Gesellschaften akzeptiert und zugesagt, sich in ärztliche Behandlung zu begeben.

Die Beklagten hätten dem Kläger nicht mit der Anzeige bei der Staatsanwaltschaft und der Landesärztekammer gedroht. Vielmehr hätten sie ihm angeboten, die entsprechenden Vorgänge nicht öffentlich zu machen, um ihn so vor der Einleitung von Ermittlungen zu bewahren. Die Beklagten hätten berücksichtigt, dass sie schon viele Jahre mit dem Kläger zusammengearbeitet hatten und mit ihm teilweise freundschaftlich verbunden waren. Sie hätten dem Kläger ein ,,Ausscheidens-Gesamtpaket“ angeboten, das neben der Zahlung von 500.000.- Euro auch die Zusage, über das Verhalten des Klägers lebenslang Stillschweigen zu bewahren, und die Empfehlung, sich in ärztliche Behandlung zu begeben, und die Empfehlung eines Arztes enthalten habe. Der Kläger hätte es zudem, wenn die gegen ihn erhobenen Vorwürfe tatsächlich falsch gewesen wären, darauf ankommen lassen können.

Jedenfalls fehle es an der Widerrechtlichkeit einer Drohung. Eine Widerrechtlichkeit des Mittels scheide aus, weil eine Anzeige rechtmäßig gewesen wäre. Eine Widerrechtlichkeit des Zweckes scheide aus, da die Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung nicht verboten und rechtmäßig gewesen sei. Auch die Mittel-Zweck-Relation führe nicht zur Widerrechtlichkeit. Zwischen der Anzeige und dem begehrten Zweck bestehe ein innerer Zusammenhang, da das Vertragsverhältnis, dessen Aufhebung erstrebt worden sei, durch die Straftat konkret berührt worden sei. Die Beklagten seien bei Abschluss der Ausscheidensvereinbarung davon ausgegangen, dass das dem Kläger angebotene „Ausscheidungs-Gesamtpaket“ fair gewesen sei. Selbst wenn dies Annahme unrichtig gewesen sein sollte, würde dies einen unverschuldeten lrrtum der Beklagten darstellen, der nicht geeignet wäre, die Widerrechtlichkeit der Drohung zu begründen.

Der Kläger sei nicht getäuscht worden. Die Beklagten hätten ihm gegenüber nicht erklärt, es lägen drei eidesstattliche Versicherungen von Krankenschwestern vor. Vielmehr hätten sie lediglich mitgeteilt, dass ihnen glaubwürdige Aussagen vorlägen und die betreffenden Personen bereit wären, ihre Aussagen an Eides statt zu versichern. Von wem die entsprechenden Aussagen stammten, sei dem Kläger nicht mitgeteilt worden. Der Kläger hätte in dem Gespräch vom 14.06.2015 auch die Möglichkeit gehabt, sich zu rechtfertigen, habe davon aber keinen Gebrauch gemacht. Die Beklagten hätten zu keinem Zeitpunkt auch nur angedeutet, es handele sich um den dem Kläger gesellschaftsrechtlich zustehenden Abfindungsbetrag. Aus diesem Grund sei der Betrag in der Vereinbarung auch nicht als ,,Abfindung, sondern nur als ,,Zahlbetrag“ bezeichnet worden. Es habe sich nur um die Zahlung gehandelt, die zu leisten die Beklagten kurzfristig bereit und der Lage gewesen seien.

Der Kläger sei nicht überrumpelt worden. Er sei nicht unmittelbar in dem Gespräch vom 14.06.2015 zum Abschluss der Vereinbarung gedrängt worden, sondern es sei ihm die Möglichkeit eingeräumt worden, sich die Angelegenheit zu überlegen und sich zu beraten. Die Parteien hätten auf die Erstellung einer Abschichtungsbilanz einvernehmlich verzichtet und sich stattdessen auf einen pauschalen Abfindungsbetrag geeinigt. Dabei hätten alle Beteiligten über dieselben lnformationen bezüglich der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der drei Gesellschaften verfügt. Der Kläger habe zudem jederzeit Einsicht in die Geschäftsunterlagen der drei Gesellschaften nehmen können.

Die Parteien hätten gerade durch den Abschluss der Ausscheidensvereinbarung sicherstellen wollen, dass der Kläger auch künftig weiter als Arzt tätig sein konnte. Hätten die Beklagten zu 2 – 5 stattdessen bereits im Jahre 2015 unmittelbar eine Strafanzeige gegen den Kläger gestellt, hätte dies zumindest nach der Befürchtung des Klägers dazu führen können, dass ihm im Ergebnis eines entsprechenden Strafverfahrens seine Approbation vorübergehend oder dauerhaft entzogen werde. Da den Beklagten jedoch bekannt gewesen sei, dass der Kläger von seiner Tätigkeit als Arzt existenziell abhängig war, hätten sie von der Stellung einer Strafanzeige abgesehen und dem Kläger stattdessen den Abschluss einer Ausscheidensvereinbarung vorgeschlagen. Zudem habe das Landgericht auch berücksichtigt, dass sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt in einer angeschlagenen körperlichen und mentalen Verfassung befand, aber ausgeführt, dass dies die Wirksamkeit seiner Willenserklärung nicht infrage stelle.

Es liege keine wirksame Anfechtung vor. Es handele sich um eine unzulässige Teilanfechtung

Die Anfechtung sei zudem verfristet. Auf den Zugang der Anfechtungserklärung sei § 167 ZPO

nicht anzuwenden. Das Landgericht habe zudem den maßgeblichen Sachverhalt nicht fehlerhaft und unvollständig festgestellt.

Dem Kläger stünden die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht zu.

Da die Beklagte zu 1 erst am 24.09.2012 gegründet und am 15.02.2013 im Handelsregister eingetragen worden sei, existierten jedenfalls für den Zeitraum vor dem 24.09.2002 keinerlei für den Kläger beider Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter. Da der Kläger wirksam aus der Beklagten zu 1 ausgeschieden sei, stünden ihm keinerlei Einsichts- und Auskunftsrechte mehr zu. Ein Kommanditist habe keine umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrechte. Es bestehe kein Grund für die rückwirkende Überprüfung der Kapitalkonten, da diese durch die jährlich erfolgte Feststellung der Jahresabschlüsse verbindlich anerkannt worden seien. Etwaige Auskunftsansprüche seien bereits erfüllt, da der Kläger für die Geschäftsjahre 2012 – 2014 bereits jeweils einen vollständigen Jahresabschluss erhalten habe, in dem die jeweils gegenüber ihm bestehenden Forderungen bzw. Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 ausgewiesen worden seien. Die Jahresabschlüsse seien jeweils vom Steuerberater vorgestellt und von den Gesellschaftern genehmigt worden. Auch die Zwischenbilanz zum 30.09.2015 sei dem Kläger bekannt, da er sie einschließlich Kontennachweis als Anlage K4 vorgelegt habe. Unabhängig davon seien dem Kläger die jeweiligen Kapitalkontenstände auch nochmals durch die zwischenzeitliche Betriebsprüfung bekannt.

Unter § 1 Abs. 1 der Ausscheidensvereinbarung hätten die Parteien geregelt, dass der Kläger aus der Beklagten zu 1 ausscheide.. Wie der Kommanditanteil dann verwertet werde, spiele keine Rolle mehr. Vielmehr sei in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, beim Ausschluss eines Gesellschafters eine Zwangsabtretung an zur Übernahme bereite Personen zu beschließen. Wirtschaftlich hätten die Parteien genau dies getan. Der Kläger habe keinen Kaufvertrag mit den Beklagten zu 2 – 5 geschlossen, sondern die Parteien hätten unmittelbar die Verwerfung der Kommanditanteile des Klägers mitgeregelt. Dem Kläger stünden daher keine Direktansprüche gegen die Beklagten zu 2 – 5 zu.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist in Bezug auf die von ihm erhobene Stufenklage in der ersten Stufe – betreffend Art und Umfang des Auskunftsanspruches – teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 aus § 242 BGB einen Anspruch auf Auskunft über den Stand aller für den Kläger bei der Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter zum 30.09.2015 sowie Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der für den Kläger bei der Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter vom 24.09.2012 bis zum 30.09.2015. Für den Zeitraum vor dem 24.09.2012 hat der Kläger hingegen keinen Anspruch dargelegt.

1.

Der Kläger erhebt, was den Hauptantrag zu 1. gegen die Beklagte zu 1 angeht, in zulässiger Weise eine Stufenklage gemäß S 254 ZPO.

a)

Gegenstand der Klage ist der behauptete Anspruch des Klägers auf Auszahlung eines nach seiner Auffassung zum 30.09.2015 bestehenden Guthabens auf den für ihn geführten Konten mit Fremdkapitalcharakter. Der Kläger geht auf der Grundlage des Berichtes des Finanzamtes Erfurt vom 09.01.2018 (Anlage K7, Anlagenband) über die Außenprüfung bei der Beklagten zu 1 davon aus, dass ihm zum 30.09.2015 noch ein Gewinnanteil von 57.256,03 Euro zustand (vgl. Anlage K7, Ziffer 18. iVm Anlage 8, Ziffer 21. iVm Anlage 5, Ziffer 26. iVm Anlage 1 1).

b)

Die Erhebung der Stufenklage wäre selbst dann zulässig, wenn man – entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung, hierzu im Folgenden unter Ziffer 2. – davon ausginge, dass der Kläger als Folge seines Ausscheidens aus der Beklagten zu 1 lediglich einen Anspruch auf Abfindung gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K5, Anlagenband) geltend machen kann, nicht aber einen isolierten Anspruch auf Auszahlung eines Kontoguthabens vom Kapitalkonto II (vgl. § 5 des Gesellschaftsvertrages).

Zwar kommt im Rahmen der für die Abfindung erforderlichen Gesamtabrechnung eine Durchsetzungssperre in Bezug auf Einzelansprüche zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter in Betracht, da die Einzelansprüche bloße unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung sind (Baumbach/Hopt – Roth, HGB, 40. 4., S 131 HGB, Rn. 44).

Die letzte Stufe der Stufenklage kann aber auch einen Feststellungsantrag beinhalten (Zöller – Grerger, ZPO, 33. A., S 254 ZPO, Rn. 2). Wenn eine Durchsetzungssperre bestünde, wäre das Leistungsbegehren auf der letzten Stufe in einen Feststellungsantrag umzudeuten. Jeder Gesellschafter kann während des Auseinandersetzungsverfahrens auf Feststellung klagen, dass eine bestimmte, derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung zu seinen Gunsten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird; in dem wegen Fehlens der abschließenden Rechnung verfrühten und deswegen derzeit unbegründeten Leistungsbegehren ist ein solcher Feststellungsantrag ohne weiteres enthalten. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger nicht sofort auf Auszahlung des von ihm beanspruchten Guthabens klagt, sondern im Wege der Stufenklage ein Auskunftsbegehren vorschaltet (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1994 – II ZR 231193 -, Rn. 8, juris).

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu I einen Anspruch auf Auskunft über den Stand der für ihn geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter zum 30.09.2015 sowie auf Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der für den Kläger bei der Beklagten zu 1 geführten Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter vom 24.09.2012 bis zum 30.09.2015 aus § 242 BGB iVm §§ 167 – 169 HGB, SS 11, 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1 (Anlage K5 im Anlagenband).

a)

Der Kläger hat sich zwar in erster Linie auf eine Anwendung des § 810 BGB gestützt, der streitgegenständliche Auskunftsanspruch unterfällt aber nicht dieser Norm.

Nach § 810 BGB kann jeder die Gestattung der Einsicht in eine Urkunde von deren Besitzer verlangen, wenn in der Urkunde ein zwischen dem Anspruchsteller und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist und der Anspruchsteller ein rechtliches lnteresse an der Einsichtsgewährung hat, weil er die Einsichtnahme in die Urkunde zur Förderung, Erhaltung oder Verteidigung seiner rechtlich geschützten lnteressen benötigt. Gegenstand muss aber eine bestimmte und genau bezeichnete Urkunde sein. Deshalb genügt es nicht, wenn der Anspruchssteller beantragt, ihm Einsicht in komplette Akten, andere Urkundensammlungen oder in sämtliche, einen bestimmten Vertrag betreffende Schriftstücke zu gewähren. Der für die Voraussetzungen einer Einsichtgewährung nach § 810 BGB darlegungs- und beweispflichtige Anspruchsteller muss deshalb außer dem objektiven Zusammenhang des konkreten Rechtsverhältnisses mit der Urkunde uns seinem rechtlichen Interesse auch die Ukunde selbst und deren angeblichen Inhalt genau bezeichnen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2014 -Xl ZR 264113-, Rn. 25, juris). Dem Kläger geht es hier aber nicht um die Einsicht in eine bestimmte existierende und genau bezeichnete Urkunde, sondern um Auskunft über die Entwicklung des für ihn geführten Kontos, sei es auch durch die erstmalige Erstellung einer entsprechenden Übersicht.

b)

Ein aus Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte begründeter Anspruch auf Rechenschaftslegung ist aber aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz herzuleiten, dass rechenschaftspflichtig ist, wer eine fremde Angelegenheit besorgt (Palandt – Grüneberg, BGB, 80. 4., S 259 BGB, Rn. 5). Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 – ll ZR 121115 -, Rn. 1 1, juris). Dieser Rechtsgrundsatz ist auch im Verhältnis zwischen dem Kläger als Kommanditisten und der Beklagten zu 1 anwendbar, weil auch hier Auskunftsansprüche aus § 242 BGB herzuleiten sind (Baumbach/Hopf – Roth, aaO, § 166 HGB, Rn. 13; § 118 HGB, Rn. 13). Aus Z§ 5 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich, dass die Beklagte zu 1 die im Gesellschaftsvertrag benannten Konten für die Gesellschafter führt und bucht. Da die Beklagte zu 1 mit der Führung der Gesellschafterkonten objektiv eine die Angelegenheiten ihrer Gesellschafter betreffenden Angelegenheit besorgt, ist es nach Treu und Glauben angemessen, sie als rechenschaftspflichtig anzusehen in Bezug auf die Buchungen und Kontoentwicklungen. Es entspricht hingegen nicht dem Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft, einen Auskunftsanspruch von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Anspruches auf Gewinnauszahlung gegen die Gesellschaft abhängig zu machen (hierzu: Palandt – Grüneberg, aao, S 260 BGB, Rn. 6).

Dementsprechend hat der BGH eine Gesellschaft als gegenüber einem Genussscheininhaber rechenschaftslegungspflichtig angesehen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 – II ZR 121/15 -, Rn. 11, juris)

c)

Der Kläger hat ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Auskunftserteilung, denn er hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zur Zeit seines Ausscheidens zustehenden Guthabens aus dem für ihn geführten Fremdkapitalkonto (Kapitalkonto II).

aa)

Der Kläger war seit der Gründung der Beklagten zu 1 bis zu seinem Ausscheiden durch Vereinbarung vom 19.06.2015 Kommanditist mit einem (Fest-)Kapitalanteil von 20%.

Nach § 167 Abs. 1 HGB iVm § 120 Abs. 1 HGB wird am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres auf Grund der Bilanz der Gewinn oder Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet. Nach § 3 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages ist das Geschäftsjahr der Beklagten zu 1 das Kalenderjahr. Nach § 11 Ziffer 1 bestimmen sich die Anteile der Kommanditisten am Gewinn nach dem Verhältnis ihrer Anteile an der Gesellschaft und nach § 11 Ziffer 2 hat die persönlich haftende Gesellschafterin keinen Anspruch auf einen Gewinnanteil. Der Berechnung ist daher der Kapitalanteil des Klägers von 20% zu Grunde zu legen.

Nach § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages ist der Gewinnanteil des Klägers seinem ,,Darlehenskonto“ zuzuschreiben, bei dem es sich um das Kapitalkonto II handelt, wie sich aus § 5 Ziffer 1 Satz 1 ergibt. Auf diesem Konto werden u.a. die entnahmefähigen Gewinnanteile gebucht (§ 5 Ziffer 2 Satz 2). Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden, als entnahmefähig gebuchten Gewinns.

Bei dem Kapitalkonto II handelt es sich um ein Fremdkapitalkonto, nämlich ein Forderungskonto, welches den Stand der Forderung des Klägers gegen die Gesellschaft ausweist (vgl. Röhricht u.a. – Haas, HGB, 5.A., S 120 HGB, Rn. 15 – 17; Baumbach/Hopt – Roth, HGB, 39. 4., S 120 HGB, Rn. 18 – 20). Es ist dazu bestimmt, echte ziffernmäßig festgelegte Forderungen (und gegebenenfalls Schulden) der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft auszuweisen und es werden den Gesellschaftern Ansprüche eingeräumt, die nach vollzogener Gutschrift – selbst bei Verlusten der Gesellschaft – nicht mehr entzogen werden können (BGH, Urteil vom 23. Februar 1978 – II ZR 145176 =, Rn. 12, 13,juris).

bb)

Der Anspruch auf Auszahlung der dem Kläger nach seinem Kapitalkonto II zustehenden Forderung einschließlich des ihm zukommenden Gewinnes ist gegen die Gesellschaft geltend zu machen (Baumbach/Hopt – Roth, aaO, $ 169 HGB, Rn. 2; S 122 HGB, Rn. 5).

cc)

Dem Auszahlungsanspruch des Klägers steht im vorliegenden Falle keine Durchsetzungssperre entgegen.

(1)

Der Kläger wendet sich nicht gegen sein Ausscheiden aus der Beklagten zu 1. Der isolierten Geltendmachung des Anspruches auf Auszahlung des Kontoguthabens könnte daher entgegenstehen, dass die Abfindung des Klägers nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages zu bestimmen ist und Einzelansprüche daneben grundsätzlich nicht isoliert geltend gemacht werden können.

lm Falle des Ausscheidens des Klägers sind die einzelnen auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche nur noch unselbständige Rechnungsposten bei der Ermittlung eines dem Ausscheidenden zustehenden Abfindungsanspruchs. Sie können daher nur noch im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzungsrechnung Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 – II ZR 6/99 -, Rn. 11, juris). Dies gilt auch für einen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens eines Kapitalkontos des ausscheidenden Gesellschafters (BGH, Urteil vom 09. März 1981 – ll ZR 70/80 -, Rn. 6, juris). ,

(2)

Auch wenn eine abschließende Auseinandersetzungsrechnung noch nicht erstellt ist, kann der einzelne Gesellschafter Ansprüche aber jedenfalls dann isoliert geltend machen, wenn die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1994- II ZR 2311g3-, Rn. 5, juris). Dies ist der Fall, wenn schon vor Beendigung der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass jedenfalls ein bestimmter Betrag verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 – II ZR 6/99 -, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 23. Februar 1978 – II ZR 145/76 -, Rn. 14, juris) und auf keinen Fall zurückzuzahlen sein wird (BGH, Urteil vom 09. März 1981 – II ZR 70/80 -, Rn. 7, juris). Dann kommt es auch nicht darauf an, ob der geschuldete Betrag einfach oder schwer zu bestimmen ist (BGH, Urteil vom 09. März 1981 – II ZR 70/80 -, Rn. I – 10, juris).

Zwar entfällt von dem Betrag von 500.000.- Euro, den der Kläger zur Erfüllung der streitigen Ausscheidensvereinbarung erhalten hat, unstreitig ein Teil von 58.100.- Euro auf die Ansprüche des Klägers aus dem Gesellschaftsverhältnis mit der Beklagten zu 1.

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das von ihm vorgelegte Wertgutachten aber schlüssig vorgetragen, dass der Wert seines Anteiles die erhaltene Zahlung deutlich übersteigt. Dies haben die Beklagten zwar bestritten, aber auch nach dem Vortrag der Beklagten wurde die Zahlung nur auf einen etwaigen Abfindungsanspruch des Klägers geleistet und gegebenenfalls nur dieser getilgt (Schriftsatz vom 16.04.2019, Seite 12, Blatt 73 der Akte; Schriftsatz vom 24.07.2019, Seiten 6 : 8, Blatt 186 – 188 der Akte; Schriftsatz vom 27.06 .2I2l,Seiten 3, 4, Blatt 654, 655 der Akte; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 09. März 1981 – II ZR 70/80 -, Rn. 10, juris), so dass nach dem Vortrag beider Parteien ein etwaiges Kontoguthaben jedenfalls zusätzlich zur sonstigen Abfindung auszuzahlen wäre.

d)

Der Anspruch des Klägers auf Auskunft durch Rechenschaftslegung über die Entwicklung der für ihn geführten Fremdkapitalkonten ist daher auf der Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses entstanden. Der Umfang der Rechenschaftspflicht wird wesentlich durch den Grundsatz der Zumutbarkeit mitbestimmt (Palandt – Grüneberg, aaO, S 259 BGB, Rn. 9), also etwa nach der Relation zwischen dem Arbeitsaufwand und Zeitaufwand des Verpflichteten einerseits und den schutzwürdigen Interessen des Berechtigten andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1981 – Vlll ZR 298/80 -, Rn. 20, juris). Auch der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist befreit den Auskunftspflichtigen nicht, soweit er tatsächlich noch über die erforderlichen Unterlagen verfügt. Erst wenn der Schuldner alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, kann er sich auf § 275 BGB berufen oder Erfüllung einwenden (Palandt – Grüneberg, aaO, S 259 BGB, Rn. 9).

In zeitlicher Hinsicht kann sich der Anspruch nur auf den Zeitraum seit Gründung der Beklagten zu 1 bis zum Ausscheiden des Klägers erstrecken, also zwischen dem 24.09.2012 und dem 30.09.2015. Auf der Grundlage des Vertragsentwurfes vom 18.07.2012 (Anlage K5) wurde die Beklagte zu 1 am 24.09.2012 gegründet (Betriebsprüfungsbericht, Anlage K7, Seite 5), so dass sich der erste in Anlage BK1 vorgelegte Jahresabschluss auch auf den Zeitraum ab dem 24.09.2012 bis 31.12.2012 bezieht.

Dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Kapitalkonten bislang nicht vertragsgerecht geführt wurden, wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.07.2012 (Seite 2, Blatt 848 der Akte) nunmehr geltend machen, lässt die Auskunftspflicht nicht entfallen. Für eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages tragen die Beklagten nichts vor. Es ergibt sich aus dem Beklagtenvortrag auch weder etwas dafür, dass die Beklagte zu 1 Vertrauen darauf bilden durfte, dass eine auf die Entwicklung der Konten abzielende Auskunft nicht mehr verlangt werden würde, noch dafür, dass die nachträgliche Erstellung entsprechender Kontenübersichten unzumutbar wäre.

e)

Der Auskunftsanspruch des Klägers ist nicht infolge zwischenzeitlicher Feststellungen der Jahresabschlüsse der Beklagten zu 1 entfallen,

aa)

Die Beklagte zu 1 ist nach §§ 242 Abs. 1, 6 Abs. 1 HGB verpflichtet, Jahresabschlüsse aufzustellen und hat dies zumindest nach den Feststellungen der Betriebsprüfung (Anlage K7 , Ziffer 10, 12,21.) auch getan.

Die Feststellung des jeweiligen Jahresabschlusses hat unter Beteiligung sämtlicher Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten zu erfolgen (BGH, Urteil vom 29.März 1996 – ll ZR 263/94-, Rn. 6, juris). Bei der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
handelt es sich um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestellten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtigkeit anerkennen. Sie hat die Bedeutung einer Verbindlichkeitserklärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Dementsprechend ist die Bilanzfeststellung ein Vorgang, aus dem sich im lnnenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne eines – zivilrechtlich verbindlichen – Schuldanerkenntnisses ergeben können. Ob insoweit in der (einvernehmlichen) Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
ein abstraktes Schuldanerkenntnis ergeben können. Ob insoweit in der (einvernehmlichen) Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
ein abstraktes Schuldanerkenntnis  oder ein Feststellungsvertrag im Sinne eines dekloratorischen („kausalen“) Anerkenntnisses zu sehen ist, kann offen bleiben. Jedenfalls bezwecken die Gesellschafter mit der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage für das Folgejahr zu fixieren und ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft zum Bilanzstichtag festzulegen; typischer lnhalt einer solchen Abrede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens für möglich gehaltenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses (BGH, Urteil vom 02. März 2009 – ll ZR 264/07 -, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 29. März 1996 – ll ZR 263/94 -, Rn. 6, juris).

bb)

Der in Anlage BK1 vorgelegte Jahresabschluss für das Rumpfgeschäftsjahr 2012 weist bei den Aktiva unter l. eine sehr geringe Forderung gegen die Gesellschafter aus (Seite 6) Ansonsten wird ein Jahresfehlbetrag ausgewiesen, der sich aus den im Jahre 2012 eingegangenen Verbindlichkeiten abzüglich eines geringen Zinsertrages ergibt (Seiten 6 – 12).lm Jahre 2012 wurden also noch keine Einnahmen erzielt.

Der in Anlage BK2 vorgelegte Jahresabschluss für das Jahr 2013 weist den Jahresfehlbetrag des Vorjahres bei den Passiva unter A. ll. als Verlustvortrag aus (Seite 9). Weiter werden unter C. 2. Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern in Höhe von insgesamt 64.950,34 Euro ausgewiesen, die bilanziell nahezu gleich auf die einzelnen Gesellschafter verteilt werden. Weiter wird ein Jahresüberschuss von 63.500,68 Euro ausgewiesen, der mit Gesellschafterbeschluss (Anlage BK4) auf neue Rechnung vorgetragen wurde.

Der in Anlage BK3 vorgelegte Jahresabschluss für das Jahr 2014 weist den Jahresfehlbetrag des Vorjahres weiterhin bei den Passiva unter A. ll. als Verlustvortrag aus (Seite 9). Bei den Aktiva unter B3. Werden Forderungen gegen die Kommanditisten in Höhe von 142.084,40 Euro ausgewiesen, die bilanziell nahezu gleich auf die Kommanditisten verteilt werden (Seite 8). Weiter wird ein Jahresüberschuss von 273.09 6,42 Euroausgewiesen.

Eine Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
2015 oder einer Zwischenbilanz unter Mitwirkung des Klägers gibt es nicht.

cc)

Es kann offen bleiben, ob sämtliche der vorgelegten Jahresabschlüsse unter Mitwirkung des Klägers festgestellt wurden. Das schutzwürdige lnteresse des Klägers an der verlangten Auskunft ist jedenfalls nicht entfallen.

Nach §§ 5, 11 des Gesellschaftsvertrages, §§ 167 Abs. 1, 120 Abs. 1 HGB ist die Feststellung des Jahresergebnisses maßgeblich für die Ermittlung des Gewinnanteiles des Klägers. Die Verteilung des Jahresergebnisses erfolgt nach § 11 Ziffer 1., 3. des Gesellschaftsvertrages im Verhältnis der festen Kapitalkonten. Die Entwicklung des entnahmefähigen Gewinnanteiles ist nur ein Element für die Entwicklung des Fremdkapitalkontos, § 5 Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages.

Darüber hinaus ist die Entwicklung des Forderungskontos (Kapitalkonto II) auch von der Entwicklung und Behandlung der Kapitalkonten lll und lV maßgeblich, die schon angesichts des bilanziell ausgewiesenen Verlustvortrages und des zumindest für das Jahr 2013 beschlossenen Gewinnvortrages ebenfalls Buchungen ausweisen müssen.

Die Entwicklung der Kapitalkonten unterlag den Feststellungen der Betriebsprüfung. Ausweislich Ziffer 21 des in Anlage K7 vorgelegten Betriebsprüfungsberichtes wurden Privateinlagen der Gesellschafter als Forderungen und Privatentnahmen als Verbindlichkeiten bilanziert und jährlich fortgeführt. Hierauf beziehen sich die Beklagten auch mit Schriftsatz vom 08.07.2021 (Seite 2, Blatt 848 der Akte). Dann kann sich die jeweilige Feststellung der Jahresabschlüsse aber auch nur auf dieses jeweilige Element der jeweiligen Kapitalkontenentwicklung beziehen, nicht aber auf den jeweiligen Stand des Kapitalkontos II des einzelnen Gesellschafters, welcher für die Forderung des Gesellschafters gegen die Beklagte zu 1 maßgeblich ist.

Zudem bliebe selbst dann, wenn man eine andere Auffassung zum Umfang der Jahresabschlussfeststellung verträte, jedenfalls zum 30.09.2015 Auskunft über den Kapitalkontenstand zu erteilen. Da die Rechenschaftslegung nicht nur den Endstand des Kontos, sondern auch die Entwicklung zu ihm im Einzelnen aufzeigen muss (Palandt – Grüneberg, aaO, S 259 BGB, Rn. 8) bleibt die Beklagte auch unter diesem Aspekt zur Darstellung der Entwicklung des Kontos über die Jahre hinweg verpflichtet.

f)

Der Auskunftsanspruch ist nicht infolge der Anspruchserfüllung durch die Beklagte zu 1 erloschen, S 362 Abs. 1 BGB.

Die Beklagten haben erstmals mit Schriftsatz vom 25.03.2021(Blatt 801 der Akte) am Rande behauptet, etwaige Auskunftsansprüche seien bereits erfüllt, denn der Kläger habe während seiner Zeit als Kommanditist natürlich regelmäßig zusammen mit den Jahresabschlüssen eine Aufstellung über die Kapitalkontenentwicklung erhalten. Dieser Vortrag ist ohne jede Substanz, da die Beklagten nicht vorgetragen haben, welche Aufstellungen mit welchem Inhalt der Kläger wann erhalten haben soll. Zudem haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.07.2021, Seite 2 (Blatt 848 der Akte) unter Bezugnahme auf den in Anlage K7 vorgelegten Betriebsprüfungsbericht im Gegenteil vorgetragen, es seien keine Kapitalkonten im Sinne der Satzung geführt worden, so dass der Kläger auch die geschuldete Auskunft nicht bereits erhalten haben kann.

g)

Der Anspruch entfällt außerdem, wenn feststeht, dass der Kläger auf der Grundlage der Rechenschaftslegung keinesfalls etwas fordern könnte (Palandt – Grüneberg, aaO, § 259 BGB, Rn. 9; Staudinger – Bittner, BGB, 2019, § 259 BGB, Rn. 18; vgl. a. BGH, Urteil vom 04. Oktober 1989 – lVa ZR 198/88 -, Rn. 16, juris).

Dies könnte unter zwei Gesichtspunkten der Fall sein:

– wirksame Abgeltung jedweden Anspruches aus dem Gesellschaftsverhältnis durch die streitgegenständliche Vereinbarung vom 19.06.2015 (Anlage K2) und/oder

Verjährung des Anspruches des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinnanteiles. Hierzu im Folgenden unter lit. h) und i).

h)

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auszahlung des ihm zustehenden Kontoguthabens ist nicht verjährt.

aa)

Soweit das Kapitalkonto II ein Guthaben ausweist, handelt es sich nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages um eine Darlehensforderung des Klägers, S 488 Abs. 1 BGB.

Die Rechtsnatur der Forderung als Vereinbarungsdarlehen ergibt sich aus den folgenden Regelungen:

Nach § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages wird für jeden Gesellschafter ein festes Kapitalkonto (Kapitalkonto l) geführt, auf welchem der Kapitalanteil des Gesellschafters gebucht wird, § 5 Nr. 2 Satz 1, welcher als Haftsumme eingetragen wird, § 4 Nr. 5, von welchem keine Entnahmen zulässig sind, § 6 Nr. 1, und für das Stimmgewicht, § 9 Nr. 4, und die Verteilung des Ergebnisses, § 11 Nr. 1, maßgeblich ist.

Hiervon getrennt wird für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto II geführt, welches als Darlehenskonto bezeichnet ist, § 5 Nr. 1 und § 11 Nr. 3, Nr. 4, auf dem variable Posten gebucht werden, § 5 Nr. 2 Satz 2, und welches nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft und deren Verluste haftet § 5 Nr.5 und § 11 Nr. 1-4, verzinslich ist, § 5 Nr.6, von dem Entnahmen zulässig sind, § 6 Nr.2.

Diese Regelungen begründen insgesamt die Rechtsnatur des ausgewiesenen Guthabens als Darlehensforderung des Gesellschafters (vgl. a. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 11. Januar 2000 – 22 U 139/99 -, Rn. 37 – 50, juris).

bb)

Dieser Anspruch unterfällt der Regelverjährung, § 195 BGB, welche frühestens mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstand, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Die Entstehung des Anspruches nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 ZPO setzt dessen Fälligkeit voraus (BGH, Urteil vom 08. Juli 2008 – Xl ZR 230107 -, Rn.,17, juris), wofür die Kündigung des Darlehens erforderlich ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – Xl ZR 27110:, Rn. 8, juris), welche hier in der nach § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages an die Gesellschafter zurichtenden Forderung der Zustimmung zur Entnahme liegt.

Soweit bis zum Ausscheiden des Klägers ein Guthaben auf dem Kapitalkonto II verblieben ist, ist es mit dem Ausscheiden des Klägers – gemäß § 1 der Ausscheidensvereinbarung nicht vor dem 30.09.2015 oder aber im Falle der wirksamen Anfechtung auf der Grundlage der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft am 19.06.2015 – entstanden (BGH, Urteil vom 23. Februar 1978 – ll ZR 145176 -, Rn. 12, juris). Für einen früheren Zeitpunkt der Forderungsentstehung tragen die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (Palandt – Ellenberger, aaO, vor $ 194 BGB, Rn. 24) nichts vor. Die Verjährung begann daher mit Ablauf des 31 .12.2015.

cc)

Die Verjährung wurde durch die Zustellung der Stufenklage gehemmt, $ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Die Stufenklage wurde den Beklagten am 05.02./06.02.2019 zugestellt (Blatt 30 a – e der Akte).

Die Zustellung wirkt gemäß $ 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage – den 28.12.20i8 – zurück.

Dem Kläger ging die gerichtliche Anforderung des Kostenvorschusses am 17.01.2019 zu. Am 08.01.2019 wurde die Vorschussanforderung durch das Gericht abgesandt (Blatt 27 RS der Akte). Sie ging den Prozessbevollmächtigten des Klägers unstreitig am 14.01.2019 zu. Maßgeblich ist aber der Zugang der Anforderung beim Kläger selbst, wofür mangels entgegenstehender Umstände ein weiterer Zeitraum von 3 Werktagen anzusetzen ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 2017 – V ZR 103/16-, Rn. 14, juris). Angesichts der Höhe des angeforderten Vorschusses von 8.460.- Euro (Blatt I der Akte) war dem Kläger für die Einzahlung des angeforderten Betrages ein weiterer Zeitraum von 1 Woche zuzubilligen (BGH, Urteil vom 29. Juni 2017 -V ZR 103116 -, Rn. 9, juris), so dass die Einzahlung bis zum 24.01.2019 erfolgt sein musste. Die Einzahlung erfolgte am 28.01.2019, so dass dem Kläger eine Verzögerung der Zustellung um 4 Tage zur Last fällt 2 U 238t20 – Seite 25 – (BGH, Urteil vom 29.Juni 2017 -V ZR 103/16 -, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 03. September 2015 – lll ZR 6’6114 -, Rn. 19, juris). Da eine der Parteizuzurechnende Verzögerung der Zustellung von bis zu 14 Tagen der Rückwirkung nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 29. Juni 2017 – V ZR 103/16 -, Rn. 5, 6; Zöller – Greger, aaO, § 167 ZPO, Rn. 11) und dem Kläger nur 4 Tage zuzurechnen sind, ist die Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustellung
Zustellung demnächst
erfolgt und wirkt sie auf die Einreichung der Klage zurück.

dd)

Die Verjährung des Anspruches des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Rechenschaftslegung haben die Beklagten nicht eingewandt. Der Anspruch auf Rechenschaftslegung verjährt selbständig (Staudinger – Bittner/Kolbe, BGB, 2019, S 259 BGB, Rn. 17). Die Beklagten haben ihren Verjährungseinwand aber ausdrücklich nur auf Zahlungsansprüche des Klägers bezogen (Schriftsatz vom 16.04.2019, Seite 18, Blatt 79 der Akte).

i)

Es sind auch nicht jegliche Forderungen des Klägers aus dem Gesellschaftsverhältnis durch die streitgegenständliche Vereinbarung vom 19.06.2015 abgegolten, weil der Kläger diese Vereinbarung wegen einer widerrechtlichen Drohung wirksam angefochten hat, so dass die Vereinbarung nichtig ist, § 142 Abs. 1 BGB.

aa)

Der Kläger, die Komplementärin der Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 2 – 5 einigten sich am 19.06.2015 auf die in Anlage K2 vorgelegte Ausscheidensvereinbarung (UA LG Seite 3, 4).

Der Kläger hat – erstmals im Berufungsverfahren – gegen die Wirksamkeit des Vertragsschlusses eingewandt, dass die Vereinbarung von der Komplementärin der Beklagten zu 1 nicht unterzeichnet und damit nicht abgeschlossen worden sei. Dieser Einwand steht der Wirksamkeit der Vereinbarung aus Rechtsgründen nicht entgegen.

Es ergibt sich zwar aus der vorgelegten Kopie der Vereinbarung, dass die für die Komplementärin angelegte Unterschriftszeile leer blieb. Aus dem übrigen Inhalt der Vereinbarung und den daraus erkennbaren Umständen der Unterzeichnung ergibt sich aber, dass der Beklagte zu 2 nach außen erkennbar auch als gesetzlicher Vertreter der Komplementärin den Willen zum Vertragsabschluss bildete.

Die Beklagte zu 1 wurde nach § 7 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, §§ 170, 125 Abs. 1, 126 Abs. 1 HGB gesetzlich durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die s- Verwaltungs GmbH, vertreten, deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer Herr Dr. U war. Dieser unterzeichnete die Vereinbarung. Die Vereinbarung bezog sich ausdrücklich auch auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Komplementärin, wie sich aus dem Rubrum der Vereinbarung – in dem die Komplementärin unter Ziffer 6. als vertragsschließende Partei benannt wurde – und dem Inhalt von § 2 und § 4 ergibt. Zudem ergibt sich der für die Komplementärin gebildete Wille auch aus der Tatsache, dass diese ausweislich § 6 der Vereinbarung der Abtretung der Kommanditanteile des Klägers an die Beklagten zu 2 – 5 zustimmte. Es gibt daher keinen Zweifel daran, dass Herr Dr. U mit seiner Unterzeichnung zugleich die Komplementärin der Beklagten zu 1 vertrat. Dies war für den Kläger aus den dargestellten Umständen heraus auch erkennbar, vgl. S 164 Satz 2 BGB.

bb)

Die Abgeltungsvereinbarung ist aber infolge der Anfechtung durch den Kläger gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig.

(1)

Mit der Klageschrift erklärte der Kläger die Anfechtung der Vereinbarung wegen Täuschung und Drohung (UA LG Seite 4, Blatt 15 der Akte). Sie ging den Beklagten mit der Klagezustellung am 05.02.2019/06.02.2019 zu.

(1.1)

Es steht der Anfechtung nicht entgegen, dass der Kläger sich zugleich auf die Nichtigkeit der Ausscheidungsvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit beruft (Palandt – Ellenberger, aaO, § 142 BGB, Rn. 1; Übbl. Vor § 104 BGB, Rn. 35).

(1.2)

Es handelt sich auch nicht um eine unzulässige Teilanfechtung.

Allerdings hat der Kläger nach dem Wortlaut seiner Anfechtungserklärung die Anfechtung auf die in der Vereinbarung unter § 2 enthaltene Abgeltungsklausel beschränkt. Sein Ausscheiden aus der Gesellschaft will er hingegen ausdrücklich hinnehmen, da er infolge des Verhaltens der übrigen Gesellschafter jedes Vertrauen in diese verloren habe. Eine Teilanfechtung ist aber dann wirksam, wenn das Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB teilbar ist. Das Restgeschäft bleibt gültig, wenn dies dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht (Palandt – Ellenberger, aaO, § 143 BGB, Rn. 2; BGH, Urteil vom 14. November 2001 – lV ZR 181/00 -, Rn. 23, juris).

Eine auf die Wirkung der Abgeltungsvereinbarung beschränkte Anfechtung ist vorliegend schon aus Rechtsgründen wirksam.

In Vollzug der Vereinbarung trat der Kläger seinen Kommanditanteil zu je 114 an seine Mitgesellschafter ab (§ 2 der Vereinbarung vom 19.06.2015, UA LG Seite 3). Auf das – im Falle der Anfechtbarkeit der Vereinbarung fehlerhafte – Ausscheiden des Klägers sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Auch fehlerhaftes Ausscheiden ist nicht ex tunc unwirksam. Das auf einem fehlerhaften rechtsgeschäftlichen Handeln beruhende Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
ist wirksam, wenn es in Vollzug gesetzt worden ist und seiner Anerkennung gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen nicht entgegenstehen (BGH, Versäumnisurteil vom 13. Januar 2003 – II ZR 58/00 -, Rn. 12, juris). Dies gilt auch dann, wenn ein Fall der Anfechtung wegen Irrtums und arglistiger Täuschung in Frage steht; denn die Erwägungen, die zu der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft geführt haben, treffen hier ebenfalls zu. Es könnte zu unerträglichen Ergebnissen führen und wäre mit dem Zweck der bürgerlich rechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsvorschriften nicht zu vereinbaren, wenn der tatsächlich geschaffene Zustand, dass die Erwerber in der Vergangenheit die Gesellschaft gemeinschaftlich getragen haben, mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben gestrichen und damit so behandelt würde, als ob dies niemals der Fall gewesen wäre. Das bedeutet, dass dann, wenn der Austritt aus einer Gesellschaft vollzogen ist, die Unwirksamkeit der Ausscheidensvereinbarung in der Regel nicht zu einer rückwirkenden Wiedereinsetzung des Gesellschafters fuhren kann (BGH, Urteil vom 13. März 1975- II ZR 154173-, Rn. 28, juris). Der betroffene Gesellschafter hat gegebenenfalls einen Anspruch auf Wiederaufnahme ex tunc (Baumbach/Hopt – Roth, aaO, § 105 HGB, Rn. 95; Heynemann – Börges, HGB, 3. A., § 161 HGB, Rn. 99), den der Kläger hier aber nur hilfsweise geltend macht.

(1.3)

Die Tatsache, dass der Kläger nur die Abgeltungsklausel nicht gelten lassen will, beinhaltet auch keine Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäftes, S 144 Abs. 1 BGB.

An die Annahme einer Bestätigung durch schlüssiges Verhalten sind strenge Anforderungen zu stellen, da Teilnehmer am Rechtsverkehr erfahrungsgemäß nicht ohne weiteres auf bestehende Befugnisse oder Gestaltungsmöglichkeiten zu verzichten pflegen. Eine stillschweigende Bestätigung i.S. von § 144 BGB kann nur angenommen werden, wenn das Verhalten des Anfechtungsberechtigten eindeutig Ausdruck eines Bestätigungswillens ist und jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung ausscheidet. Sobald ein Verhalten auch auf einem anderen Grund beruhen kann, ist eine Bestätigung grundsätzlich nicht anzunehmen (BGH, Urteil vom 01. April 1992 – XII ZR 2A191 -, Rn. 10, juris). Der Kläger nimmt hier nur sein Ausscheiden aus der Beklagten zu 1 hin, nicht aber die Abgeltung seiner Forderungen.

(2)

Der Kläger kann seine Willenserklärung wegen einer widerrechtlichen Drohrung gemäß S 123 Abs. 1 BGB anfechten.

(2.1)

Drohung ist die Ankündigung eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt oder Nichteintritt der Drohende von dem Drohenden gewünschte Willenserklärung abgibt (BGH, Urteil vom 07. Juni 1988 – lX ZR 245186 -, Rn. 11, juris). Ein solches Übel wurde dem Kläger vorliegend angekündigt.

Die Beklagten selbst haben vorgetragen, aufgrund des jahrelangen guten kollegialen und teilweise sogar freundschaftlichen Verhältnisses dem Kläger angeboten zu haben, die betreffende Angelegenheit nicht öffentlich zu machen und insbesondere keine Strafanzeige gegen ihn zu stellen, was sich der Kläger hilfsweise zu Eigen gemacht hat.

Das angekündigte Übel kann eine Strafanzeige sein. Die Drohung muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden, kann vielmehr auch versteckt (z.B. durch eine Warnung oder einen Hinweis auf nachteilige Folgen) oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen (BGH, Urteil vom 07. Juni 1988 – IXZR 245186 -, Rn; 11, juris; BGH, Urteil vom 22. November 1995 – Xll ZR 127194 -, Rn. 13, juris; BAG, Urteil vom 9. März 1995 -2 AZR644/94 -, Rn. 32, juris). Hier liegt in dem ,,Angebot“, keine Strafanzeige zu erstatten, nach den Umständen des Falles eine versteckte Drohung. Denn dieses Angebot wurde dem Kläger im Rahmen der Besprechung am 14.06.2015 über den Abschluss der Ausscheidensvereinbarung mitgeteilt. Nach dem Vortrag der Beklagten ging es dabei auch nicht um die Frage, inwieweit die Beklagte auf die Stellung einer Strafanzeige durch Dritte hätten Einfluss nehmen können, sondern um ihr eigenes Angebot. Durch die Abgabe des Angebotes wurde dieses in einen unmittelbaren gegenständlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem besprochenen Ausscheiden des Klägers gestellt. Die Benennung als ,,Angebot“ wäre schlicht überflüssig gewesen, wenn die Beklagten sich nicht offengelassen hätten, die Angelegenheit doch noch öffentlich zu machen und den Kläger doch noch anzuzeigen. Ein anderer Grund hierfür als den der möglichen Weigerung des Klägers, die angebotene Ausscheidensvereinbarung zu akzeptieren, ist nicht ersichtlich. Damit haben die Beklagten dem Kläger auf dem Umweg über das ,,Angebot“ im Gegenteil deutlich gemacht, dass sie die Sache noch öffentlich machen und ihn noch anzeigen könnten, falls er die Ausscheidensvereinbarung nicht akzeptiert. Welcher der Beklagten die versteckte Drohung abgegeben hat, ist für die Anfechtung dabei nicht entscheidend (Palandt – Ellenberger, aaO, § 123 BGB, Rn. 18).

(2.2)

Durch die Drohung wurde für den Kläger eine Zwangslage geschaffen.

Es bestand die Gefahr, dass ein arztrechtliches Verwaltungsverfahren eröffnet und die Approbation des Klägers gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 BAO ruhend gestellt wird, was die weitere Ausübung des Berufes zunächst verhindern konnte.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BAO kann das Ruhen der Approbation angeordnet werden, wenn gegen den Arzt wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergeben kann, ein Strafverfahren eingeleitet worden ist. Diese Vorschrift ermächtigt die Behörde, nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen schon in dem frühen Stadium der Einleitung eines Strafverfahrens zum Schutz von Patienten und – insgesamt – der Allgemeinheit vor den mit Wahrscheinlichkeit von dem Arzt ausgehenden Gefahren rasch einzugreifen. Dabei braucht – anders als beim Widerruf der Approbation – ein die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit aufzeigendes Verhalten des betroffenen Arztes noch nicht nachgewiesen zu sein. Vielmehr reichen, wie die Tatbestandsvoraussetzung ,,Einleitung eines Strafverfahrens wegen des Verdachts einer Straftat“ bei wortgetreuer Interpretation zeigt, gewichtige Verdachtsmomente in Bezug auf das strafrechtlich relevante Verhalten aus. Die Befugnis, das Ruhen der Approbation anzuordnen, erfordert eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der betroffene Arzt die ihm vorgeworfenen Straftaten begangen hat und diese so schwerwiegend sind, dass aus ihnen auf eine Unzuverlässigkeit oder Unwürdigkeit des betroffenen Arztes geschlossen werden kann. Neben der hohen Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer (rechtskräftigen) strafgerichtlichen Verurteilung kommen wird, setzt ein vorläufiges Berufsverbot als Eingriff in die verfassungsrechtlich durch Art.12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Berufswahl, d.h. die Befugnis, den einmal gewählten Beruf auch weiterhin auszuüben, weiterhin die Feststellung voraus, dass diese Maßnahme schon vor der Rechtskraft der strafgerichtlichen Entscheidung als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 29. November 2005 – 1 R 12105 -, Rn. 57,61, juris). Da dem Kläger im Rahmen der Besprechung weder konkret der lnhalt der Anschuldigungen eröffnet wurde, noch, wer die Anschuldigungen erhoben hatte, hatte der Kläger auch keinen Anhaltspunkt dafür, die Erfolgsaussichten einer Verteidigung dagegen abzuschätzen.

(2.3)

Die Drohung war widerrechtlich.

Die Widerrechtlichkeit ergibt sich aus der Unangemessenheit der Zweck-Mittel-Relation. Eine Drohung ist widerrechtlich, wenn Mittel und Zweck zwar für sich allein betrachtet nicht widerrechtlich sind, ihre Verbindung aber – die Benutzung dieses Mittels zu diesem Zweck – gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden oder gegen Treu und Glauben verstößt. Dabei bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter besonderer Berücksichtigung der Belange der Beteiligten. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Drohende an der Erreichung des von ihm erstrebten Erfolgs ein berechtigtes Interesse hat und ob die Drohung ein angemessenes Mittel darstellt (BGH, Urteil vom 06. Mai 1982-Vll ZR 208181-, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 4. November 1982 – Vll ZR 11182 -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 19. August 2005 – X ZR 15104 -, Rn. 41, juris).

Zwar heben die Beklagten noch zu Recht darauf ab, dass zwischen den behaupteten streitgegenständlichen beruflichen Verfehlungen des Klägers und seinem Ausscheiden aus den an der Vereinbarung beteiligten Gesellschaften ein innerer Zusammenhang besteht, da durch das Ausscheiden die Gefahr weiterer Verfehlungen des Klägers jedenfalls im Rahmen der bestehenden Gesellschaften ausgeschlossen werden konnte und nach Behauptung der Beklagten die Zeugen Dr. Jakob, Dr. Kühne und Dr. Slatosch auch eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger abgelehnt hatten.

Es besteht aber kein innerer Zusammenhang mehr mit der Abgeltung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen alle beteiligten Gesellschaften ohne die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Bewertung einer Abfindung. Nach § 17 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages hatte der Kläger eine nach bestimmten Grundsätzen zu berechnende Abfindung für den Verlust am materiellen und immateriellen Vermögen zu beanspruchen; dies gilt für sämtliche Ausscheidenstatbestände  ohne Rücksicht auf den Grund des Ausscheidens. Die Gesellschafter haben damit ihre Interessen für den Fall des Ausscheidens bewertet und geregelt; ein Recht, den Kläger mit einem nicht näher berechneten ,,Strafabschlag“ Ausscheiden zu lassen, stand den Beklagten nicht zu. Eine Berechnung der dem Kläger zustehenden Abfindung erfolgte nicht; es erfolgte nicht einmal eine auf Tatsachen gestützte und zur Näherung an die Abfindung taugliche Schätzung. Der Kläger  hätte aber auch ohne eine Vereinbarung über die Abgeltung seiner Forderungen gegen die Gesellschaften Ausscheiden können, wodurch der Gefahr weiterer Verfehlungen des Klägers im Rahmen der Gesellschaften begegnet worden wäre. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, den Kläger ohne eine vertragsgemäß bewertete Abfindung zum Ausscheiden zu veranlassen, bestand daher nicht.

(2.4)

Der Drohende muss den Willen haben, den anderen Teil zur Abgabe einer Willenserklärung zu bestimmen. Er muss sich bewusst sein, dass sein Verhalten die Willensbildung des anderen Teils beeinflussen kann und den Zweck verfolgen, eine Willenserklärung mit etwa dem Inhalt herbeizuführen, wie sie tatsächlich abgegeben wird (Palandt – Ellenberger, aaO, § 123 BGB, Rn. 23). Mangels einer direkten Wahrnehmung des subjektiven Willens der Beklagten kommt es darauf an, ob die äußeren Umstände einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – Xl ZR 262110 -, Rn. 44, juris).

Die äußeren Umstände lassen im vorliegenden Fall den Schluss zu, dass die Beklagten im Bewusstsein und mit dem Willen handelten, die Willenserklärung des Klägers zu bestimmen. Die Ausscheidensvereinbarung war zu einem streitigen Zeitpunkt, aber jedenfalls vor dem Gespräch mit dem Kläger vorbereitet worden und lag in der Besprechung bereits vor. Die Beklagten traten dem Kläger damit gegenüber, eine Auseinandersetzung mit den vorhandenen Anschuldigungen und einer etwaigen Verteidigung des Klägers erfolgte nicht mehr. Die Beklagten hatten ihren Willen somit bereits gebildet und dieser war auf das Ausscheiden des Klägers gerichtet. Nach ihrem Vortrag boten die Beklagten dem Kläger den Betrag an, den sie kurzfristig fähig und bereit waren, aufzubringen, Es war daher das willentlich gebildete Ziel der Beklagten, den Abschluss der vorbereiteten Ausscheidensvereinbarung zu erreichen. In dieser Situation zeigt die Verknüpfung des ,,Angebotes“, der Sachverhalt nicht öffentlich zu machen, mit dem Abschluss der Abgeltungsvereinbarung den Willen zur und das Bewusstsein um die Beeinflussung der Willensbildung des Klägers.

(2.5)

Der Kläger wurde durch die versteckte Drohung mit der Veröffentlichung der Anschuldigungen und der Anzeigeerstattung zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt.

Ursächlichkeit ist anzunehmen, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte. Anders als bei der Irrtumsanfechtung setzt die Anfechtung gemäß § 123 BGB nicht voraus, dass der Getäuschte die Erklärung „bei verständiger Würdigung des Falles“ nicht abgegeben haben würde (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 28. März 2018- 11 U 147114-, Rn. 161, juris). Mitursächlichkeit genügt (Palandt – Ellenberger, aaO, § 123 BGB, Rn. 24), so dass es ausreicht, wenn die Bedrohung eine von mehreren Ursachen ist und die Entschließung lediglich beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 – X ZR 123103 -, Rn. 1 1, juris, zur Täuschung). Bei der Prüfung der Kausalität ist allein subjektiv zu prüfen, ob der Bedrohte beeinflusst worden ist; auf die objektive Erheblichkeit der Bedrohung kommt es nicht an (Münchener Kommentar zum BGB – Armbrüster, L A, § 123 BGB, Rn. 125). Für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Drohung und Abgabe der Willenserklärung genügt es, dass der Kläger Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die Bedrohung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (BGH; Urteil vom 12. Mai 1995 – V ZR 34/94 -Rn.17, juris;zur Täuschung; Jauernig – Mansel, BGB, 18.A., § 123 BGB, Rn. 18; BeckOGK – Rehberg, Std. 01.09.2020, § 123 BGB, Rn. 204.3).

Die nach dem Vortrag der Beklagten zur Zeit des Gespräches über die Ausscheidensvereinbarung bereits vorhandenen Anschuldigungen waren der einzige Grund für deren Abschluss. Sonstige Gründe spielten nach dem Vortrag der Parteien bei der Besprechung keine Rolle. Es ist daher ohne weiteres ersichtlich, dass diesen Anschuldigungen das entscheidende Gewicht bei der Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung zukam. Es ist auch ohne Weiteres nachvollziehbar, dass es für das Gewicht der Anschuldigungen wiederum von erheblicher Bedeutung war, welche weiteren Maßnahmen die Beklagten bereit waren zu ergreifen. Die versteckte Drohung mit einer Anzeige war daher auch geeignet, die Willensentschließung des Klägers zu bestimmen. Auf dieser Grundlage ist der Senat davon überzeugt, dass die versteckte Drohung für die Willenserklärung des Klägers ursächlich wurde.

(2.6)

Der Kläger hat die Anfechtungsfrist, § 124 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB, nicht versäumt.

(2.6.1)

lm Falle der Drohung beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem die Zwangslage aufhört. Dies ist der Eintritt des angedrohten Übels oder der Zeitpunkt, ab dem mit dem Eintritt des Übels nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (Palandt – Ellenberger, aaO, § 124 BGB, Rn. 2). Dabei ist maßgeblich, ab wann mit dem Eintritt des angedrohten Übels vom subjektiven Standpunkt des Klägers aus nicht mehr zu rechnen war (Erman – Arnold, BGB, 16. 4., § 124 BGB, Rn. 4; Staudinger – Singer/von Finckenstein, BGB, 2017, § 124 BGB, Rn. 5). Die Beweislast für die Versäumung der Anfechtungsfrist liegt beiden Beklagten (Palandt – Ellenberger, aaO, § 124 BGB, Rn. 5; BGH, Urteil vom 11.März 1992-Vlll ZR 291/90 -, Rn. 18, juris). Daran ändert die Tatsache nichts, dass hierfür der Beweis innerer Tatsachen erforderlich wird (Zöller – Greger, aaO, vor § 284 ZPO, Rn.24a; BGH, Urteil vom 18. Mai 2005 – Vlll ZR 368/03 -, Rn. 21, juris).

(2.6.2)

Die Beklagten meinen, dass der Kläger schon seit dem Zeitpunkt der Unterzeichnung der Abgeltungsvereinbarung am 19.06.2015 nicht mehr mit einer Anzeige rechnen musste, weil diese unter § 7 eine Stillschweigensverpflichtung enthielt. Dies trifft nicht zu.

Denn tatsächlich musste der Kläger nur dann nicht mehr mit einer Anzeige rechnen, wenn und soweit er diese Vereinbarung unangetastet ließ. Für den Fall einer Anfechtung musste er hingegen weiterhin mit einer Anzeige rechnen, wie auch die Tatsache beweist, dass die Beklagten den Kläger nunmehr anzeigten, weil sie sich nicht mehr an die Stillschweigensklausel gebunden fühlten (Schriftsatz vom 25.02.2020, Blatt 432 der Akte). Die Zwangslage dauerte daher auch nach der Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung weiter an.

(2.6.3)

Die Beklagten meinen weiter, aus der Vorbereitung der Klage sei zu entnehmen, dass der Kläger sich schon außerhalb des durch die Anfechtungsfrist bestimmten Zeitraumes nicht mehr bedroht gefühlt habe. Hierfür fehlt es an einem Nachweis.

Der Kläger hat in Anlage K6 das von ihm in Auftrag gegebene Bewertungsgutachten betreffend die Beklagte zu 1 vorgelegt, welches am 03.04.2018 erstellt wurde. Für die Bewertung wurde ein Handelsregisterauszug vom 13.02.2018 verwertet (Seite 2 des Gutachtens), der also entweder schon von den Gutachtern oder noch vom Kläger persönlich eingeholt worden war. Dies zeigt aber noch nicht, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch bereits die innerliche Bereitschaft gebildet hatte, einen etwaigen Anspruch, wie er sich aus der Bewertung ergeben konnte, klageweise geltend zu machen, sich also bereits hinreichend von dem Eindruck der Bedrohung befreit hatte.

Der Kläger hat hingegen an seinem Vortrag festgehalten, er habe noch im Dezember 2018 unter dem Eindruck der Drohung gestanden und seine Prozessbevollmächtigten erst im Dezember 2018 mit der Prüfung und Vorbereitung der Klage beauftragt. Er sei auch im Dezember 2018 noch nicht zur Klageerhebung fest entschlossen gewesen, sondern habe befürchtet, eine Klageerhebung würde die Beklagten veranlassen, ihre Drohung wahrzumachen und ihn nunmehr anzuzeigen. Er habe deswegen ein Gutachten bei Rechtsanwalt Dr. Sitzmann eingeholt.

Dass die Klageerhebung erfolgt sei, sei dann das Ergebnis der rechtlichen Beratung gewesen.

Da aber für die Beendigung der Zwangslage auf die subjektive Bewertung durch den Kläger abzustellen ist, genügt der Tatsachenvortrag den Anforderungen. Denn letztlich haben die beweisbelasteten Beklagten den Vortrag des Klägers zu seiner subjektiven Bewertung zu widerlegen. Der Kläger kann aber auch dann noch unter dem Eindruck der Drohung gestanden haben, wenn er bereits früh im Jahre 2018 erste Vorbereitungsmaßnahmen ergriff. Zur Widerlegung des klägerischen Vortrags haben die Beklagten weder weiteren Tatsachenvortrag gehalten, noch Beweismittel angeboten. Es ist daher nicht festzustellen, dass die Anfechtungserklärung außerhalb der Anfechtungsfrist zuging.

3.

Es ist prozessual zulässig, zunächst durch Erlass eines Teilurteiles über den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Erteilung der verlangten Auskunft in der ersten Stufe der Stufenklage zu entscheiden.

a)

Es ist zunächst nur über den Auskunftsantrag zu verhandeln und durch Teilurteil zu entscheiden. Erst nach dessen Rechtskraft ist die Verhandlung und Entscheidung über die nächste Stufe zulässig (Zöller – Greger, aaO, $ 254 ZPO, Rn. 7; BGH, Versäumnisurteil vom 28. November 2001 – Vlll ZR 37101 -, Rn. 20, juris).

b)

Ein Teilurteil betreffend den Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu l ist auf Grund der Sonderregelung des § 254 ZPO trotz der hier vorliegenden objektiven und subjektiven Klagenhäufung zulässig.

Das Gebot der Widerspruchsfreiheit (§ 301 ZPO) ist auf die Teilentscheidung über die Auskunftsstufe im Rahmen der Stufenklage nicht anzuwenden.

Die Stufenklage ist ein Fall der objektiven Klagenhäufung, die grundsätzlich von § 301 ZPO erfasst wird (Zöller – Greger, aaO, „ 254 ZPO, Rn. 1, -Freskorn, 301 ZPO, Rn. 5). Auch im Rahmen der Stufenklage besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, denn die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch steht einem Grundurteil nicht gleich; sie erwächst nicht in Rechtskraft, soweit das Gericht den Leistungsanspruch dem Grunde nach bejaht und entfaltet insoweit auch keine Bindung i.S. von S 318 ZPO (BGH, Urteil vom 26. April 1989 – lVb ZR 48/88 -, Rn. 18, juris). Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – Vlll ZR 62109 -, Rn. 24, juris).

Die Zulässigkeit der Teilentscheidung im Rahmen der Stufenklage ergibt sich daher aus § 254 ZPO. Die Stufenklage ist ein Sonderfall der objektiven Klagenhäufung, bei der über die Einzelansprüche in der vorgegebenen Reihenfolge im Wege der abgesonderten Antragstellung und Verhandlung durch Teil- und Schlussurteil zu befinden ist (Zöller – Greger, aaO, § 254 ZPO, Rn. l, 7). Das Gebot der Widerspruchsfreiheit findet daher keine Anwendung (Zöller – Feskorn, aaO, § 301 ZPO, Rn. 5, 16; BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – Vlll ZR 62109 -, Rn. 26, 27, juris). Es kann daher durch Teilurteil über den Auskunftsanspruch in der ersten Stufe trotz der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1989 – lVb ZR 48/88, Rn. 9, 15, 18/19). Das gilt auch dann, wenn Auskunftsanspruch und Schadensersatzanspruch zusammentreffen (Zöller – Feskorn, aaO, § 3O1ZPO,Rn. 16; BGH, Urteilvom 29. März 2011 -Vl ZR 117110 -, Rn, 18, juris).

4.

Die Kostenentscheidung ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs.2 ZPO. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers oder der Beklagten eine Beschwer von 20.000.- Euro erreicht.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO

OLG Jena, Urteil vom 14.07.2021 – 2 U 239/20

Im Aufbau

Tenor

1.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19.02.2020, Az. 100 1701/18, in Bezug auf die gegen die Beklagte erhobene Stufenklage abgeändert.

Die Beklagte wird in der ersten Stufe verurteilt, dem Kläger Auskunft zu geben über den Stand aller für den Kläger bei der Beklagten geführten Gesellschafterkonten (Kapitalkonten und Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter) zum 30.09.2015, insbesondere über die Höhe des verbleibenden Gewinns/ Gewinnanteils des Klägers, sowie eine geordnete Zusammensteiiung der für den Kiäger bei der Beklagten geführten Gesellschafterkonten (Kapitalkonten und Gesellschafterkonten mit Fremdkapitalcharakter) vom 01.01.2006 bis 30.09.2015 vorzulegen und zum 30.09.2015 eine Abschichtungsbilanz zur Ermittlung des Abfindungsguthabens des zum 30.09.2015 ausgeschiedenen Klägers aufzustellen, in die die Abrechnungspositionen gemäß § 15 des in Anlage K2 vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Beklagten – Verkehrswert der Wirtschaftsgüter und immaterieller Wert der Beklagten nach der Ärztekammermethode Stand 1987 zzgl. schwebender Geschäfte zzgl. Barvermögen der Beklagten abzgl. Verbindlichkeiten der Beklagten zzgl./abzgl. Saldo des Kapitalkontos des Klägers – mit den sich zum 30.09.2015 (Ausscheidensstichtag) ergeben den Werten einzustellen sind. Die weitergehende Auskunftsklage auf der ersten Stufe wird abgewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen.

2.

Die   Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000.- Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 15.000.- Euro leistet.

4.

Die Revisiorigegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Auskunft über die Höhe seines Anspruches auf Gewinnauszahlung zum 30.09.2015 und der Entwicklung des für ihn geführten Kapitalkontos über die letz­ ten 10 Jahre hinweg, die Erstellung einer Abschichtungsbilanz zum 30.09.2015 sowie auf Auszahlung des sich aus dem Kontostand ergebenden Gewinnanteiles in Anspruch. Des weiteren nimmt der Kläger die Beklagte auf Aufstellung einer Abschichtungsbilanz zum 30.09.2015 sowie auf Auszahlung des sich daraus ergebenden Abfindungsguthabens und des Abfindungsguthabens in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß §·540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 22.06.2020 (Blatt 566, 567 der Akte) und 30.07.2020 (Blatt 591, 592 derAkte) die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil einstweilen eingestellt.

Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, dem Kläger stünde gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auszahlung seines Guthabens zuni 30.09.2015 in Höhe von 397.397,81 Euro und eine Abfindung für den Verkehrswert seines Antei­les in Höhe von 2.171.555.- Euro zu. Zudem habe er gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und begehre eine angemessene Abfindung zum VerkehrswertBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abfindung
Abfindung zum Verkehrswert
Verkehrswert
seines Gesellschaftsanteiles.

Da auf der Ausscheidensvereinbarung die Unterschriftzeile für die Komplementärin der s-GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
leer geblieben sei und somit nicht sämtliche Gesellschafter der KG unterzeichnet hätten, lägen nicht von sämtlichen Vertragsbeteiligten korrespondierende Willenserklärungen vor, welche damit nicht zustande gekommen sei. Die vorgelegte Handelsregisteranmeldung der KG zeige, dass Herrn Dr. U. die unterschiedlichen in seiner Person vereinigten Funktionen bewusst gewesen seien und er diese Unterscheidung gelebt habe, indem er  Erklärungen separat abgegeben habe.

Die Abgeltungsvereinbarung sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

Die Sittenwidrigkeit ergebe sich bereits aus dem besonders groben Missverhältnis zwischen geschuldeter und gewährter Abfindung nebst Abnahme des Vertragsarztsitzes. Hierfür komme es nicht auf den Kenntnisstand der Beklagten oder deren subjektive Einschätzung an, sondern auf die objektiven Verhältnisse. Der Kläger habe eine Abfindung erhalten, die nur 1,8% dessen ausgemacht habe, was ihm tatsächlich zustehe. Nach Abzug der ihm schuldrechfüch ohnehin zustehenden Gewinnansprüche habe er für die Aufgabe von Gesellschaftsbeteiligungen im Gesamtwert von rund 2,5 Mio. Euro und seinen Vertragsarztsitz lediglich eine Abfindung von rund 45.000.- Euro erhalten. Selbst wenn man den Zahlbetrag von 500.000.- Euro insgesamt als Abfindungszahlung verstehe, hätte die Abfindung nur rund 20% dessen betragen, was der Kläger zu beanspruchen habe. Bei einem besonders groben Missverhältnis werde die verwerfliche Gesinnung vermutet.

Jedenfalls ergebe sich die Sittenwidrigkeit aus den weiteren Umständen.

Die Herren Dr. U., Dr. K., Dr. U. und Dr. T. hätten den Kläger aus sachfremden Motiven aus den Gesellschaften gedrängt, weil er diesen unliebsam geworden sei und sein Gesellschaftsanteil für die Dres. R. bzw. I. frei werden sollte. Sie hätten ihr Vorgehen von langer Hand geplant und sich zur Umsetzung ihres Planes die Vorwürfe ausgedacht.

Zudem hätten sie den K!äger widerrechtlich mit Anzeigen bei der Staatsanwaltschaft und Landesärztekammer bedroht. Selbst wenn sie Aufklärungsbemühungen unternommen hätten, wäre diese Drohung immer noch widerrechtlich gewesen. Sie hätten allenfalls, nachdem sie den Kläger persönlich angehört und weitere Sachverhaltserforschungen betrieben hätten, dem Kläger in Aussicht stellen dürfen, ihn auszuschließen, wenn er die Ausscheidensvereinbarung nicht unterzeichnet. Mit der Drohung seien sie jedoch nicht nur darauf bedacht gewesen, den Kläger loszuwerden, sondern ihn auch dazu zu drängen, auf fast sämtliche ihm zustehenden Abfindungen und den Vertragsarztsitz zu verzichten. Hiermit habe die Drohung in keinem inneren Zusammenhang gestanden. Der Kläger sei zur Unterzeichnung der Ausscheidensvereinbarung veranlasst worden, indem ihm Verfehlungen vorgeworfen worden seien, die er nicht begangen habe und bezüglich derer er keine Gelegenheit erhalten haben, diese zu entkräften. Die Vorwürfe seien ebenso frei erfunden gewesen wie die Behauptung, es lägen eidesstattliche Versicherungen vor. Die entsprechende Täuschung sei besonders verwerflich, da dem Kläger bewusst lnformationen vorenthalten und ihm jedwede Aufklärungsmöglichkeit genommen worden sei.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14.05.2021 – 9 U 189/20

§§ 280 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 814, 821, 195, 199 Abs. 1, 204 Abs. 1 Nr. 1, 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BGB; § 167 ZPO; §§ 3a, 4b Satz 1, 10 Abs. 1 RVG; § 43a Abs. 4 BRAO

Tenor

1.        

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 17.01.2020,     Az. 3 O 1537/17, wird zurückgewiesen.

2.        

Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3.        

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts    Erfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheits-      leistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der         Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-         ckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz aus Anwaltshaftung und Honorarrückzahlung wegen erfolgloser Rechtsverteidigung in einem Vorprozess.

lm Vorprozess, der durch eine Klage vom 08.11.2012 eingeleitet wurde, nahm die VR-Bank (jetzige Streithelferin) die Klägerin auf Rückzahlung einer Fehlüberweisung in Anspruch. Die Klägerin mandatierte den Beklagten mit der Verteidigung gegen die Klage, wurde aber auf Rückzahlung verurteilt und vermochte auch in den Folgeinstanzen keine Klageabweisung zu erreichen.

Zu der Fehlüberweisung war es wie folgt gekommen:

Der Vater der Geschäftsführerin der Klägerin, Norbert Förster, war am 19.07.2008 verstorben und hatte zu Lebzeiten sog. DG-Fondsanteile gekauft. Es handelte sich um einen Flugzeugleasingfonds.

Norbert Förster wurde von seiner Witwe Heidemarie, seiner Tochter Viola und seinem Sohn Thomas gesetzlich beerbt. Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft. Nach dem Gesellschaftsvertrag wurden im Erbfall die Kinder des Norbert Förster Gesellschafter.

Aus der DG-Fondsanlage wurde nach dem Tod des Vaters eine Ausschüttung in Höhe von 890.670,46 € gezahlt. Die Auszahlung der Ausschüttung erfolgte im Jahre 2009. Das Geld ging bei der VR-Bank ein, wurde dort aber am 30.12.2009 nicht auf einem Konto des Verstorbenen oder auf einem Konto der Erbengemeinschaft verbucht, sondern aufgrund eines Bankfehlers auf einem Konto der Klägerin, wovon die Geschäftsführerin sogleich -am 06.01.2010- 25 % (entsprechend ihrem Erbanteil) auf ihr Privatkonto überweisen ließ. Der Erbschein lag der VR-Bank bereits seit dem 07.08.2008 vor. Die Ausschüttung sollte nach dem Willen der Fondsgesellschaft auf ein Privatkonto des Erblassers bei der VR-Bank überwiesen werden, das aber zum Zeitpunkt des Geldeingangs nicht mehr bestand.

Aus der Beteiligung bestanden noch Steuerschulden der Miterben gegenüber den zuständigen Finanzämtern.

Etwa drei Jahre später, nämlich mit zwei Schreiben seines Rechtsanwalts vom 31.05.2012 und 28.06.2012, wandte sich der Bruder, Thomas Förster, an die VR-Bank und bat um Auskunft über den Verbleib der Fondsausschüttung.

Am 03.07.2012 fand eine Besprechung der Geschäftsführerin der Klägerin mit Mitarbeitern der Streithelferin statt, in der es um den fehlgebuchten Betrag ging.

Mit Schreiben an die Klägerin vom 14.09.2012 (Anlage B 6) machte die Streithelferin von einem Stornierungsrecht Gebrauch. In dem Schreiben heißt es weiter, dass die Geschäftsführerin der Klägerin bei der Besprechung zugesagt habe, das Geld ,,innerhalb kürzester Zeit“ auf ein Konto der Erbengemeinschaft „zurückzubuchen“ oder damit eine Steuerschuld der Erbengemeinschaft in gleicher Höhe zu begleichen und diese Verfahrensweise durch Belege nachzuweisen.

Die angekündigte Rückbuchung sei aber nicht erfolgt, Belege seien nicht überreicht worden und ein Kontakt sei nicht mehr herzustellen.

Die Klägerin zahlte nichts an die Streithelferin zurück und die Geschäftsführerin der Klägerin behielt den auf ihr Privatkonto überwiesenen Betrag ein.

Die Streithelferin „fror“ daraufhin das Geschäftskonto der Klägerin mit dem fehlgebuchten Betrag ein und nahm eine Berichtigungsbuchung der verbliebenen 617.590,95 € auf ein Konto der Erbengemeinschaft vor, die aber wegen Widerspruchs der Geschäftsführerin der Klägerin rückgängig gemacht wurde.

Wegen der Blockierung ihres Kontos wandte sich die Klägerin mit einer E-Mail vom 29.11.2012 an den Beklagten und bat um Rat (Anlage B 13). An diesem Tag fand auch ein Telefongespräch zwischen der Geschäftsführerin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten, Rechtsanwalt K1.de, statt. Weitere Mandantenbesprechungen in der Angelegenheit fanden am 22.01.2013 und 14.03.2013 statt.

Eine Einigung mit der Streithelferin kam trotz weiterer Gespräche und eines Vergleichsentwurfs nicht zustande.

In dem genannten Vorprozess vor dem Landgericht Meiningen (Az. 2 O 976/12) wurde die Klägerin am 17.04.2013 zur Rückzahlung an die Streithelferin verurteilt. Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hatten keinen Erfolg.

Die Streithelferin vollstreckte zunächst teilweise nach Hinterlegung und nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs erneut. Dagegen erhob die Klägerin eine Vollstreckungsgegenklage, die mangels Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nicht zugestellt wurde.

lm Auftrag der Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin – Frau Heidemarie Förster – beantragte der Beklagte am 24.12.2012 gegen die VR-Bank den Erlass eines Mahnbescheids betreffend die fehlüberwiesene Summe aus dem Fonds in Höhe von Euro 890.670,46, der am 28.12.2012 erlassen wurde. Die Mutter verlangte nunmehr von der VR-Bank, dass diese das Geld, das sie von der Klägerin zurückverlangte, an die Erbengemeinschaft weiterleitete. Auch darüber wurde unter dem Aktenzeichen 2 O 449/13 (196) ein prozess vor dem Landgericht Meiningen geführt. Das Landgericht Meiningen wies die Klage der Mutter durch Urteil vom 23.07.2014 ab, das Thüringer Oberlandesgericht gab ihr durch Urteil vom 10.1 1 .2015 statt (5 U 521/14\ und der Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 19.09.2017 zurück (Xl ZR 521/15).

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe ihr bei den Mandantengesprächen in den Jahren 2012 und 2013 fehlerhaft nicht angeraten, die Ausschüttung an die Streithelferin zurückzuzahlen. Stattdessen habe er eine Erfolgsaussicht der Rückzahlungsklage der Streithelferin verneint und nicht über die Risiken der Rechtsverteidigung aufgeklärt. Er habe nicht den sichersten Weg gewählt. Die Geschäftsführerin der Klägerin sei der Ansicht gewesen, dass sie als Miterbin zusammen mit ihrer Mutter 3/4 des Nachlasses verwalte und somit beide Miterben aufgrund dieser Mehrheit die notwendigen Geschäfte der Erbengemeinschaft vornehmen könnten. Diese hätten beschlossen, die Ausschüttung auf dem Konto der Klägerin zu belassen, um damit Steuerschulden der Miterben zu begleichen, Wegen dieses Rechtsirrtums sei die Klägerin nicht bereit gewesen, der Rückzahlungsaufforderung der Streithelferin nachzukommen. Die Überweisung auf das Privatkonto der Geschäftsführerin sei ebenfalls wegen der Steuerschuld nicht freiwillig rückgängig gemacht worden. Der Beklagte habe erklärt, dass die Vorgehensweise im Rahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung legitim sei. Sie habe dem Finanzamt am 10.09.2012 Einzugsermächtigungen erteilt, um die Steuerschulden vom Konto der Klägerin abbuchen zu lassen. Die Blockade des Kontos habe die Einziehung verhindert. Erst später habe die Klägerin erfahren, dass sie keinen Anspruch auf die Ausschüttung aus dem Flugzeugfonds habe.

Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Sach- und Rechtslage hinsichtlich des Anliegens zu prüfen, insbesondere ob das Finanzamt direkt vom Konto der Klägerin bezahlt werden könne, um eine befürchtete Blockade des Bruders zu verhindern. Sie, die Klägerin, habe eine rechtliche Einschätzung seitens des Beklagten erhalten, die ihre Rechtsansicht bestätigt habe, wonach die 3/4-Mehrheit diese Verfahrensweise legitimiere. Aus der Anlage B 13 (E-Mail der Klägerin an Rechtsanwalt K1.de vom 29.11.2012) ergebe sich, dass dem Beklagten die Problematik bekannt gewesen sei, weil im Anhang der E-Mail entsprechende Unterlagen überlassen worden seien. In dem Mandantentelefonat vom 29.11.2012 sei nicht auf die Pflicht zur Rückzahlung hingewiesen worden. lm Beisein des Zeugen Marcus Pross, Mitarbeiters der Klägerin, habe Rechtsanwalt K1.de bestätigt, dass wegen der. Mehrheitsentscheidung die Klage der Streithelferin keinen Erfolg haben könne. Hohe Prozessrisiken seien nicht aufgezeigt worden. Nie sei geäußert worden, dass der prozess mit hoher Wahrscheinlichkeit verloren gehe. Um eine Zeitverzögerung sei es der Geschäftsführerin der Klägerin nicht gegangen, vielmehr um einen Weg zu dem Ziel der direkten Tilgung der Steuerschulden. Die Geschäftsführerin habe für den Fall, dass die Abbuchung der Steuerschulden nicht über das Konto der Klägerin erfolgen könne, sicherstellen wollen, dass die Ausschüttung der Erbengemeinschaft gutgeschrieben werde.

Aufrechnungsmöglichkeiten der Klägerin seien nicht erörtert worden. Mit dem Guthaben auf dem eingefrorenen Konto der Klägerin in Höhe von Euro 617.590,95 habe gegen den Rückzahlungsanspruch aufgerechnet werden können. Das sei vom Beklagten versäumt worden. Außerdem habe der Beklagte es versäumt, wenigstens hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Streithelferin mit Forderungen aus dem Kontoguthaben zu erklären. Dann hätte nur eine Vollstreckung in Höhe des verbleibenden Restbetrages von 273.079,51 € erfolgen können (890.670,46 € abzüglich 617.590,95 €).

Die Furcht der Geschäftsführerin der Klägerin, ihr Bruder könne die Ausschüttung anderweitig verwenden und die Erbengemeinschaft würde auf den Steuerschulden sitzen bleiben, sei nachvollziehbar, aber beiordnungsgemäßer rechtlicher Beratung und Zusammenarbeit mit der Streithelferin unproblematisch ausräumbar gewesen. Der Bruder der Geschäftsführerin habe ohne die Bevollmächtigung durch die anderen Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht über die Ausschüttung verfügen können. Das habe seine Kontoberechtigung nicht hergegeben und das habe der Beklagte gewusst.

Ab dem Zeitpunkt des Mahnbescheidsantrags im Auftrag der Mutter habe der Beklagte wegen der gegensätzlichen Ansichten zur Wirksamkeit der Überweisung widerstreitende Interessen vertreten. Während die Klägerin eine Gültigkeit der Überweisung auf ihr Konto geltend gemacht habe, habe Heidemarie Förster eine Fehlbuchung geltend gemacht. Es habe nur eines der Verfahren gewonnen werden können. Es liege ein Verstoß gegen §  43a Abs.4 BRAO vor. Der Beklagte habe zum Mahnbescheid der Mutter gegen die VR-Bank erklärt, dass dieses Verfahren mit der Klage der VR-Bank zwar sachlich, aber nicht rechtlich zusammenhänge.

Hilfsweise werde geltend gemacht, dass der Beklagte auf Stundenlohnbasis abgerechnet habe, aber keine Honorarvereinbarung getroffen worden sei. Insoweit habe er zu viel abgerechnet. Wegen der Vertretung widerstreitender Interessen stehe dem Beklagten aber gar kein Honoraranspruch zu.

Gegenstand der einzelnen Klageanträge sind Schadensersatzansprüche wegen aussichtsloser und zudem unsachgemäßer Verteidigung gegen die Klage der Streithelferin (Gerichtsgebühren und Anwaltshonorare, Verzugszinsen) – Klageanträge zu 1) bis 3) – sowie Bereicherungsansprüche wegen ganz oder teilweise rechtsgrundlos gezahlter Anwaltsvergütung – hilfsweise im Klageantrag zu 1).

Die Klägerin hat beantragt,

1.        

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro      160.781,20 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2018 zu zahlen,

2.        

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 111.481,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2018 zu zahlen,

3.        

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 73.900,54 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2018 zu zahlen.

Diesen Anträgen hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

Er hat gemeint, eine anwaltliche Pflichtverletzung liege nicht vor, außerdem keine Kausalität bzw. kein objektiver Zurechnungszusammenhang. Er habe nur ein beschränktes Mandat gehabt, nämlich auf irgendeine Weise die Klage der Streithelferin abzuwehren. Über Risiken sei aufgeklärt worden. Er habe von der Führung eines Rechtsstreits aber nicht abraten müssen. Die Ansicht, dass eine 3/4-Mehrheit ausreichend sei, um die Überweisung auf das Konto der Klägerin zu genehmigen, sei vertretbar gewesen und in einer Stellungnahme des Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Dr. Siegmann, bestätigt worden (Anlage B 17, AB2 Bl. 44 f.). Die Rechtsverteidigung gegen die Klage der Streithelferin sei also nicht aussichtslos gewesen. Über das Risiko, dass der prozess verloren gehen könne, sei aufgeklärt worden. Die Klägerin habe nicht geltend gemacht, sie hätte die Forderung der Streithelferin anerkannt, wenn sie ordnungsgemäß – entsprechend ihrem Standpunkt – belehrt worden wäre. Sie sei vielmehr beratungsresistent gewesen. Denn auch in der Verhandlung vor dem Landgericht Meiningen habe sie einem Vergleichsvorschlag des Gerichts nicht zugestimmt, wonach eine Berichtigungsbuchung zugunsten des Erbengemeinschaftskontos erfolgen sollte. Die Geschäftsführerin habe vielmehr ohne Rücksprache mit dem Beklagten oder Rechtsanwalt K1.de den Sitzungssaal verlassen. Sie habe wegen eines seit Jahren bestehenden Streits mit ihrem Bruder zu verhindern versucht, dass dieser als Miterbe Zugriff auf die Ausschüttung erhalte.

Eine Abbuchung vom Geschäftskonto habe sie nur zulassen wollen, wenn sichergestellt sei, dass der Betrag zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten unmittelbar an das Finanzamt fließe, ohne dass der Bruder eine solche Direktzahlung verhindern könne.

Der Beklagte sei erst mit der E-Mail vom 29.11.2012 mandatiert worden, als der Streit mit der Streithelferin bereits Monate bestanden habe. Die Geschäftsführerin der Klägerin habe gewusst, dass die Ausschüttung nicht der Klägerin zustehe. Es habe keiner rechtlichen Prüfung bedurft, ob die Streithelferin den fehlgebuchten Betrag zurückverlangen könne oder nicht. Eine Rechtsberatung dazu sei auch nicht erbeten worden. Der bei ihm angestellte Rechtsanwalt K1.de habe bei dem ersten Telefonat darauf hingewiesen, dass die Klägerin ungerechtfertigt bereichert sei. Der Mandatsauftrag habe darin bestanden, mit allen Mitteln zu versuchen, eine Überweisung an die Streithelferin und die Erbengemeinschaft zu verhindern und zu bewirken, dass der Betrag ohne Blockade des Bruders an das Finanzamt überwiesen werde. Die Klage der VR-Bank sollte auf irgendeine Weise abgewehrt werden und gleichzeitig versucht werden, begonnene Vergleichsgespräche fortzuführen. Auch nach Scheitern eines Vergleichs habe der Rechtsstreit bis zum Ende fortgesetzt werden sollen. Es habe geklärt werden sollen, ob ein Mehrheitsbeschluss von ¾ der Erbengemeinschaft betreffend die Verwendung der Ausschüttung zur Tilgung der Steuerschulden ausreichend sei. Die Geschäftsführerin der Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die Steuerschuld ohne das Geld aus dem Fonds zu tilgen.

Eine Berufung gegen das landgerichtliche Urteil habe er nicht empfohlen. Den Mahnbescheid habe er nur vorsorglich empfohlen, weil ggf. sonst ein Anspruch der Erbengemeinschaft gegen die Streithelferin auf Auszahlung der Ausschüttung zu verjähren gedroht habe. Die Geschäftsführerin der Klägerin sei mit dieser Vorgehensweise einverstanden gewesen.

Eine Aufrechnung habe nicht empfohlen werden müssen, da eine solche nicht möglich gewesen sei.

Die Rechnungen über die Stundenhonorare seien – wie unstreitig ist – von der Klägerin unbeanstandet beglichen worden. Es sei daher treuwidrig, sich nun darauf zu berufen, dass es keine Honorarvereinbarung vorgelegen habe, Außerdem sei – wie ebenfalls unstreitig ist – über Jahre hinweg auf einer Stundensatzbasis von 200 € abgerechnet worden. Vorsorglich werde mit gesetzlichen Honoraransprüchen nach RVG in Höhe von Euro 45.578,95 netto/54.238,95 brutto aufgerechnet (Klageerwiderung Seite 16 ff.).

Ebenfalls vorsorglich werde Verjährung eingewandt in Bezug auf Honorarzahlungen bis zum 31.12.2013.

Der geltend gemachte Schaden werde bestritten, Die Positionen seien teilweise nicht ersatzfähig, teilweise fehle die Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung.

Ansprüche aus Bereicherungsrecht bestünden nicht, insbesondere nicht zu den Anträgen zu 2 und 3, denn die Beträge seien nicht an den Beklagten geflossen.

Eine Interessenkollision habe nicht bestanden. Nichtig könne außerdem allenfalls das spätere Mandat sein, nicht aber das vorherige.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Scharf, Pross und K1.de und hat die Geschäftsführerin der Klägerin sowie den Beklagten persönlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019 Bezug genommen (Bl. 327 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht bewiesen und sich im Falle eines Rates zum Anerkenntnis des Rückzahlungsanspruchs der VR-Bank nicht beratungskonform verhalten hätte. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Der Beklagte habe seine Anwaltspflichten verletzt, weil er der Klägerin zu einer Anspruchsabwehr geraten habe, statt richtigerweise zu einer Anerkennung und Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs der VR-Bank. Die Klägerin hätte sich beratungsgemäß verhalten, da eine Rechtsverteidigung gegen die Rückgängigmachung der Fehlbuchung nicht erfolgversprechend gewesen sei.

Das Mandat des Beklagten sei nicht auf eine reine Anspruchsabwehr beschränkt gewesen. Eine Aufklärung über die fehlenden Erfolgsaussichten sei auch notwendig gewesen. Denn die Klägerin sei der Auffassung gewesen, dass die Verbuchung der Fondsausschüttung auf dem Geschäftskonto der Klägerin durch Mehrheitsbeschluss der Miterben genehmigt worden sei, Die Klägerin habe mit dem Geld Steuerschulden der Miterben tilgen wollen. Daher sei es der Wunsch der Klägerin gewesen, das Geld auf dem Geschäftskonto zu belassen. Der Beklagte habe diese Rechtsansicht auch im Vorprozess der VR-Bank gegen die Klägerin vorgetragen. Diese Ansicht sei aber falsch gewesen. Darüber habe der Beklagte nicht aufgeklärt.

Das Landgericht habe den Beweis einer fehlerhaften Beratung zu Unrecht als nicht geführt angesehen und die Zeugenaussagen falsch gewürdigt. Es habe den Zeugen Scharf, Mitarbeiter der Bank, für glaubwürdig gehalten, obwohl dessen Zeugenaussage von seinem Aktenvermerk vom 03.07.2012 (AB1 Bl. 165) abgewichen sei.

Das Landgericht habe es weiter fehlerhaft unterlassen, die Zeugin Großpietsch, Prozessbevollmächtigte der VR-Bank, als Zeugin zu vernehmen zu der klägerischen Behauptung, der Beklagte habe sich in seinem Standpunkt hinsichtlich der Genehmigung durch Mehrheitsbeschluss der Erbengemeinschaft zu sicher gezeigt und der VR-Bank einen überzogenen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den diese nicht habe mittragen können. Nur an diesem Gehabe sei eine Einigung mit der Bank gescheitert, was der Beklagte ebenfalls zu vertreten habe.

Die Aussage des Zeugen K1.de habe das Landgericht zu Unrecht als glaubhaft angesehen. Es widerspreche der Lebenserfahrung, dass ein Anwalt Erfolgsaussichten verneine, bevor ihm Unterlagen vorgelegen haben. Auch habe die Klägerin erst mit E-Mail vom 29.11.2012 (AB2 Bl. 26) um Rat gefragt, so dass nicht schon vorher Rat erteilt worden sein könne.

Der Zeuge Pross, Mitarbeiter der Klägerin, habe die fehlerhaften Auskünfte des Beklagten zum Mehrheitsbeschluss bestätigt. Selbst wenn der Zeuge K1.de zuvor eine andere Auskunft erteilt und auf fehlende Erfolgsaussichten einer Rechtsverteidigung hingewiesen gehabt hätte, wäre diese Auskunft durch die gegenteilige Auskunft des Beklagten überholt gewesen.

Der pauschale Vortrag, Rechtsanwalt K1.de habe auf die fehlenden Erfolgsaussichten hingewiesen, genüge ohnehin nicht.

lm Fall eines Vergleichs zwischen der Klägerin und der VR-Bank wäre der Betrag von 617.590,95 € auf ein Konto der Erbengemeinschaft geflossen und von dort an das Finanzamt, das bereits entsprechende Duldungsverfügungen erlassen gehabt habe. Dann hätte sich auch der zweite Vorprozess der Mutter erübrigt. Auch die Instanzen wären erspart geblieben.

Die Vollstreckungsabwehrklage hätte dann ebenfalls nicht vorbereitet werden müssen.

Der Beklagte habe es weiter unterlassen, zu einer Hilfsaufrechnung gegenüber der VR-Bank zu raten. Die Klägerin habe mit einem Anspruch auf Auszahlung des auf ihrem Geschäftskonto seit 14.09.2012 (Bl. 456) eingefrorenen Fondsguthabens aufrechnen können. Damit wäre der Rückzahlungsanspruch der VR-Bank erfüllt gewesen und Zinsen erspart worden.

Der Beklagte könne mangels schriftlicher Vergütungsvereinbarung allenfalls ein gesetzliches Honorar verlangen, so dass auch insoweit ein Rückzahlungsanspruch bestehe.

Wegen Vertretung widerstreitender Interessen im Folgeprozess der Mutter könne der Beklagte überhaupt kein Honorar verlangen.

Soweit der Beklagte sich unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 21.12.2012 (AB2 Bl. 67 f.) auf einen Haftungsausschluss berufe, verschweige er, dass dieses Schreiben den späteren Rechtsstreit der Mutter gegen die VR-Bank betreffe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Klageanträ-   gen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1 , 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg. Denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und auch keinen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1Alt. 1 BGB.

1.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. I BGB scheidet aus, da die Klägerin eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht bewiesen hat. Zu diesem Ergebnis ist das Landgericht aufgrund zutreffender Beweiswürdigung gelangt.

a.

Dies gilt zunächst für eine Pflicht des Beklagten, der Klägerin von einer Rechtsverteidigung gegen die Klage der Streithelferin abzuraten.

Bei einer Schadensersatzklage gegen einen Rechtsanwalt trifft die Beweislast den Kläger, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet (BGH, Urteil vom 14. Juli 2016, lX ZR 291/14, NJW 2016, 3430-3432, juris Rn. 6 m.w.N.). Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache (unterlassene Aufklärung) verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass der Anwalt die behauptete Nicht- oder Falschberatung substanziiert Bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelfall beraten oder aufgeklärt worden sein soll (BGH, a.a.O.). Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGH, a.a.O.).

Insoweit hat das Landgericht zu Mandantenbesprechungen vom 22.01.2013 und 14.03.2013 Beweis erhoben, anlässlich derer der Beklagte auf die Risiken aufmerksam gemacht haben will. Diese Mandantenbesprechungen fallen in die Zeit des bestehenden Mandatsverhältnisses.

Der Beklagte hat ausweislich der Klageerwiderung Seite 11 oben vorgetragen, dass der bei ihm angestellte Rechtsanwalt K1.de, der in dieser Sache Sachbearbeiter gewesen sei, anlässlich des ersten Telefonats mit der Klägerin am 29.11.2012 die geschäftsführende Gesellschafterin der Klägerin, Viola Förster, darauf hingewiesen habe, dass die Klägerin im Hinblick auf den fehlgebuchten Ausschüttungsbetrag ungerechtfertigt bereichert sei und dieser Betrag zurück zu zahlen sei. Dieser Vortrag entspricht den erforderlichen Substantiierungsanforderungen, da er die erfolgte Beratung nach Zeit und Inhalt darlegt. Die Klägerin räumt dieses Telefonat ein (Berufungsbegründung Seite 7) und hatte mit vorheriger E-Mail vom selben Tag eine Beratung erbeten (E-Mail vom 29.11.2012, Anlage B13, AB2 Bl. 26). Der Vortrag des Beklagten zum Inhalt der Beratung ist nachvollziehbar, weil es verständlich erscheint, dass eine Fehlbuchung einer Bank normalerweise rückgängig gemacht werden muss.

Der Beklagte hat weiter vorgetragen, er habe die Klägerin „immer wieder“ auf das Risiko einer Rechtsverteidigung gegen die Rückzahlungsklage der VR-Bank aufmerksam gemacht (Klageerwiderung, Seite 23, Bl. 89 d.A.). Dies ist dahin auszulegen, dass dies auch bei den Mandantenbesprechungen am 22.01.2013 und 14.03.2013 der Fall gewesen ist. Dass es diese Besprechungen gegeben hat, ist unstreitig (Schriftsätze der Klägerin vom 16.10.2018, Seite 3, Bl. 162 d.A. und 01.02.2019, Seite 3, Bl. 220; Schriftsatz des Beklagten vom 02.12.2019, Seite 3, Bl. 369 d.A.) und entspricht auch dem unstreitigen Tatbestand des Landgerichts (Urteil S. 3, Bl. 386). Somit hat der Beklagte substantiiert dargelegt, die Klägerin ordnungsgemäß beraten zu haben.

aa.

Der Zeuge Scharf, damals Bankkaufmann bei der VR-Bank, hat nach seinen Angaben an keinem Mandantengespräch eines Rechtsanwalts teilgenommen und konnte daher hierzu nichts bekunden. Aus seinen Aktenvermerken vom 03.07.2012 und 27.09.2012 (Anlage K18, AB1 Bl. 165 f.) ergibt sich nichts anderes. lm Gegenteil sprechen seine Zeugenaussage (Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019, Seite Bl. 328 ff.) und seine Aktenvermerke vom 03.07.2012 und 27.09.2012 (AB1 Bl. 165, 166) zumindest insofern für die Richtigkeit des Beklagtenvortrags, als die Klägerin nie ernsthaft zu einer Rückbuchung bereit war, sondern eine eher vertröstende Haltung gegenüber der VR-Bank eingenommen hat. Denn der Zeuge hatte versucht, die klägerische Geschäftsführerin zu einer Rückbuchung zu bewegen, ist damit aber gescheitert.

bb.

Der Zeuge K1.de hat bekundet, der Klägerin bei dem Telefonat vom 29.11.2012 erklärt zu haben, dass die Fehlbuchung rückgängig zu machen sei (Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019, Seite 4 ff., Bl. 330 ff,). Die Geschäftsführerin Viola Förster habe verlangt, dass ein Weg gefunden werde, die Bank unter Druck zu setzen, um die Ausschüttung auf dem Konto der Klägerin zu behalten und für eine Steuerzahlung verwenden zu können. Auch nach Vorlage und Prüfung von Unterlagen habe er Frau Förster geraten, das Geld an die Bank zurückzuführen. Er habe keine großen Erfolgsaussichten gesehen, sich gegen den Rückzahlungsanspruch der VR-Bank zu verteidigen (Sitzungsprotokoll Seite 5, Bl. 331). lm weiteren Verlauf sei eine Rückzahlung nicht mehr möglich gewesen, da das Konto eingefroren gewesen sei. Er habe aber einen Entwurf einer Vergleichsvereinbarung ausgearbeitet, um doch noch zu einer Einigung zwischen der VR-Bank und der Klägerin zu gelangen. Der Prüfungsverband der Banken habe aber dann von einem Vergleich abgeraten. Er – Rechtsanwalt K1.de – habe nunmehr begonnen, an einer Klageerwiderung zu arbeiten. Hierzu habe es ein Telefongespräch mit der Klägerin vom 14.03.2013 gegeben, bei dem er der Geschäftsführerin erneut erklärt habe, dass die Fehlbuchung zurückzuzahlen sei. Als das Landgericht in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, dass es der Klage stattgeben werde, habe die Geschäftsführerin den Sitzungssaal „mit Türknallen“ verlassen.

Diese Zeugenaussage hat das Landgericht zu Recht dahin gewürdigt, dass der Beklagte damit eine ausreichende Beratung der Klägerin über die mangelnden Erfolgsaussichten einer Rechtsverteidigung gegen die Rückzahlungsklage der VR-Bank bewiesen hat. Die Zeugenaussage hat diesen Inhalt und lässt keine Widersprüche erkennen, die ihren Wahrheitsgehalt in Zweifel ziehen. Dass der Zeuge im Lager des Beklagten steht, reicht für sich allein nicht aus, um der Zeugenaussage einen Beweiswert abzusprechen (BGH, Urteil vom 18.01.1995, VIII ZR 23/94, BGHZ 128, 307-312 = NJW 1995, 955-957). Besondere Umstände, die dies rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass Zeugen, die einer Prozesspartei nahestehen, von vornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten haben und ihre Aussagen grundsätzlich unbrauchbar sind (BGH, Urteil vom 09.10.2001, X ZR 153/99, BauR 2002, 775-779, juris Rn. 21).

cc.

Der Zeuge Pross, Mitarbeiter der Klägerin, hat von einer Besprechung vom „Januar 2013″ berichtet, die unter Beteiligung des Beklagten im Hause der VR-Bank stattgefunden habe. Hierbei kann es sich nur um die Besprechung vom 22.01.2013 gehandelt haben, von der auch die Klägerin im Schriftsatz vom 01.02.2019 auf Seite 2 berichtet (Bl. 220 d.A.). Denn zu einer weiteren Besprechung mit der VR-Bank vom Januar 2013 trägt keine der Parteien etwas vor. Soweit die Klägerin darüber hinaus von einem Gespräch vom 21.01.2013 in ihren Räumen spricht (Schriftsatz vom 01.02.2019, Seite 10, Bl. 227 d.A.), hat davon der Zeuge Pross nichts berichtet. Auch an ein Telefonat zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt K1.de konnte er sich nicht erinnern (Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019, Seite 9 unten, Bl. 335).

Zu dem Gespräch in den Räumen der VR-Bank vom 22.01.2013 hat der Zeuge Pross ausgesagt, der Beklagte habe gegenüber der Bank erklärt, diese komme mit ihrer Rückzahlungsklage „nicht durch“ und die Klägerin „habe Recht“ (Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019, Seite 9, Bl. 335). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Beklagte die Klägerin falsch beraten hat. Denn der Zeuge hat weiter ausgeführt, dass man sich bei dieser Besprechung mit der VR-Bank einigen wollte. Es ging also um Vergleichsgespräche. Es ist nicht unüblich, in Vergleichsgesprächen einen Standpunkt in der Weise darzustellen, dass der Gegner beeindruckt und zu einem Nachgeben bewegt wird, Daraus lässt sich noch nicht entnehmen, dass der eigene Mandant in gleicher Weise beraten worden ist. Aus dem Gespräch vom 22.01.2013 ergibt sich daher keine Falschberatung gegenüber der Klägerin.

Der Zeuge Pross hat weiter berichtet, dass er bei einem Mandantengespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten am 14.03.2013 in einem Café zugegen gewesen sei. Er schilderte seinen damaligen Eindruck, dass die Klage der VR-Bank keinen Erfolg haben werde. Der Zeuge gab aber auch hier an, dass man sich einigen wollte. Das relativiert seine Angaben zu den Erfolgsaussichten der Klage. Denn das Erstreben einer Einigung hat grundsätzlich nur Sinn, wenn der eigene Rechtsstandpunkt nicht sicher erscheint. An Einzelheiten, so gab der Zeuge weiter an, könne er sich nicht erinnern. Aus diesen Bekundungen des Zeugen lässt sich keine klare Erkenntnis darüber gewinnen, dass der Beklagte von guten Erfolgsaussichten einer Rechtsverteidigung ausgegangen ist und die Klägerin entsprechend beraten hat, zumal sich der Zeuge nicht an Einzelheiten erinnern konnte.

lm Übrigen steht der Aussage des Zeugen Pross – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – die Aussage des Zeugen K1.de entgegen. Dass beide Rechtsanwälte – der Beklagte und Rechtsanwalt K1.de – in der Sache unterschiedlicher Auffassung gewesen seien, behauptet die Klägerin nicht. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum beide Anwälte entgegengesetzte Ratschläge erteilt haben sollten. Die Klägerin behauptet auch nicht, den Beklagten auf einen abweichenden Standpunkt seines Kollegen Löffler angesprochen zu haben. Die Klägerin hat darüber hinaus nicht bewiesen, dass der Beklagte einen anderen Rat erteilt hat als sein Kollege Rechtsanwalt Löffler.

dd.

Die Zeugin Großpietsch, Prozessbevollmächtigte der VR-Bank, brauchte nicht vernommen zu werden. Denn aus einem Schreiben dieser Zeugin vom 06.02.2013 (AB2 Bl. 42 f.) ergibt sich, dass der Prüfungsverband der Banken von einem Vergleich abgeraten hat. Daran ist der Vergleich gescheitert, nicht an angeblichen überzogenen Forderungen gegenüber der Bank, die der Beklagte im Zuge von Vergleichsgesprächen artikuliert haben soll.

b.

Der Beklagte hat seine anwaltlichen Pflichten ferner nicht dadurch verletzt, dass er der Klägerin nicht zu einer schuldbefreienden Aufrechnung mit einem Anspruch aus dem Girovertrag gegen die Klageforderung der VR-Bank geraten hat.

Dies hätte offensichtlich nicht den Zielen der Klägerin entsprochen, dann eine Aufrechnung hätte der Sache nach nichts anderes bedeutet als die Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung durch Erfüllungssurrogat und damit eine Aufgabe der eigenen Rechtsposition. Vielmehr genügte es, zur Rückbuchung zu raten und auf die Risiken der Rechtsverteidigung gegen die Rückzahlungsklage hinzuweisen.

Eine Aufrechnung mit einem Auszahlungsanspruch der Klägerin aus dem Girovertrag wäre zudem rechtlich gar nicht möglich gewesen.

Eine Fehlbuchung begründet grundsätzlich zunächst einen Auszahlungsanspruch des Kontoinhabers, mit dem er theoretisch aufrechnen könnte (BGH, Beschluss vom 08.11.2000, 5 StR 433/00, NJW 2001 , 453 ff., juris Rn. 10, 12; Urteil vom 16.04.1991, Xl ZR 68/90, NJW 1991, 2140 f.,juris Rn. 14; Urtei lvom 29.05.1978, II ZR 166/77, BGHZ 72, 9 ff = NJW 1978, 2149 ff., juris Rn. 10). Diesen Auszahlungsanspruch verliert der Kontoinhaber allerdings wieder, wenn die Bank von ihrem Stornorecht nach Nr. 8 Abs. 1 AGB-Banken Gebrauch macht. Diese Möglichkeit besteht nach dem Wortlaut dieser Regelung jedoch nur bis zum nächsten Rechnungsabschluss. Nach Rechnungsabschluss besteht nur noch ein eingeschränktes Stornorecht, wonach eine Stornierung wieder ruckgängig gemacht werden muss, wenn der Bankkunde Einwendungen erhebt (Nr. 8 Abs. 2 AGB-Banken). „Einwendung“ in diesem Sinne ist bereits das fehlende Einverständnis des Kunden (Bunte, in: Bunte/Zahrte, AGB-Banken, 5. Aufl. 2019, Nr. 8 Rn. 160). In dieser Weise wurde im vorliegenden Fall verfahren, wie sich aus dem Schriftsatz der Streithelferin vom 08.11.2012 und deren Schreiben vom 14.09,2002 ergibt (Anlage B4, B6). Die Stornierung erfolgte nach Rechnungsabschluss und musste wegen Widerspruchs der Klägerin rückgängig gemacht werden, weil Fehlbuchung und Rechnungsabschluss gleichzeitig erfolgt waren. Der Kontoauszug vom 31.12.2009 (Anlage B1) weist sowohl Fehlbuchung vom 30.12.2009, als auch den am 30.12.2019 gebuchten Rechnungsabschluss aus. Nach Rechnungsabschluss bestand kein uneingeschränktes Stornorecht mehr, sondern es musste die Stornierung auf Widerspruch der Klägerin nickgängig gemacht werden. In einem solchen Fall bleibt der Bank die Möglichkeit, den sich aus der Fehlbuchung ergebenden Bereicherungsanspruch mit einer gesonderten Klage zu verfolgen (Kropf, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2019, AGB-Banken Nr. 8 Rn. 3.404; Bunte, in: Bunte/Zahrte, AGB-Banken, 5. Aufl. 2019, Nr. 8 Rn. 156). Dies ist hier in dem Vorprozess geschehen. Die Bank hat dort ihren Bereicherungsanspruch gegen die Klägerin geltend gemacht. Er war begründet, weil die Gutschrift des fehlgebuchten Betrages ohne Rechtsgrund erfolgte (Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band l, 5. Aufl. 2017, § 13 Rn. 1). Dieser Bereicherungsanspruch begründete zugunsten der Streithelferin die Einrede nach § 821 BGB (BGH, Urteil vom 15.12.1994, IX ZR 252/93, NJW 1995, 1484 ff., juris Rn. 9; Schwintowski, Bankrecht, 5. Aufl. 2018, Kap.3 Rn. 82; Krack, JR 2002, 23 ff.,25; Palandt/Sprau, BGB, 80. Auflage 2021, § 675 f Rn. 37). Ein Anspruch, dem eine Einrede entgegensteht, kann nach § 390 BGB aber nicht zur Aufrechnung gestellt werden. Schon ihr bloßes Bestehen hindert die Aufrechnung (BGH, Urteil vom 14. Juli 2005, IX ZR 142/02, ZlP 2005, 1559-1561, juris Rn. 10). Dies gilt auch für die Bereicherungseinrede nach § 821 BGB (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2016, § 390 Rn. 3; Erman/Wagner, BGB, 16. Aufl. 2020, § 390 Rn. 2).

Davon abgesehen stand einer Aufrechnung mangelnde Gleichartigkeit entgegen (§ 387 BGB). Ein Bereicherungsanspruch wegen einer Fehlbuchung richtet sich nicht auf Zahlung, sondern auf Zustimmung zur Berichtigung der Fehlbuchung (BGH, Urteil vom 29.05.1978. II ZR 166/77; BGHZ 72, 9 ff. = NJW 1978, 2149 ff., juris Rn. 10; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urteil vom 19.05.2009, 17 U 467/08, WM 2009, 1899 ff., juris Rn.17). Doch auch dann, wenn in einem Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung der Fehlbuchung eine Geldwertschuld zu sehen wäre, gegen die nach herrschender Meinung aufgerechnet werden kann (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2016, S 387 Rn. 83), könnte die Klägerin wegen der Einredebehaftetheit dieses Auszahlungsanspruchs mit ihm nicht aufrechnen.

Ob einer Aufrechnung darüber hinaus auch Nr. 4 AGB-Banken entgegenstand, wonach ein Kunde nur aufrechnen kann, wenn seine Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist, bedarf hier keiner Entscheidung mehr.

c.

Da keine Pflichtverletzung bewiesen ist, kann die Frage dahingestellt bleiben, ob eine Anwaltshaftung des Beklagten auch deshalb ausscheidet, weil der Beklagte – wie er behauptet – nur ein eingeschränktes Mandat übernommen hatte.

d.

Dahinstehen kann ferner, ob die beiden Miterbinnen die Fehlbuchung auf dem Konto eines außerhalb der Erbengemeinschaft stehenden Dritten (Klägerin), der darauf keinen Anspruch hatte, durch Mehrheitsbeschluss genehmigen konnten und ob eine solche Genehmigung eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses im Sinne von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB darstellte, was sowohl vom Landgericht Meiningen im Rechtsstreit VR-Bank ./. Klägerin in seinem Urteil vom 17.04.2013, 2 O 976/12 (372), als auch vom Thüringer Oberlandesgericht in seinem Berufungsurteil vom 01.07.2014, 5 U 356/13 (2 O 976/12 LG Meiningen) verneint worden ist (BA Bl. 98 ff.; 341 ff ., Anlage K2).

Wenn der Beklagte – wie ihm nicht widerlegt werden konnte – auf die fehlenden Erfolgsaussichten einer Rechtsverteidigung gegen die Rückzahlungsklage der Streithelferin hingewiesen hat, hat er seine Beratungspflichten erfüllt, so dass er nicht zusätzlich darauf hinweisen musste, dass auch die Argumentation mit ordnungsgemäßer Verwaltung keine Erfolgsaussicht haben konnte.

Davon abgesehen ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle eines gesonderten Hinweises auch auf die Fragwürdigkeit der Argumentation mit einer wirksamen Genehmigung sich beratungsgemäß verhalten und etwa den Rückzahlungsanspruch unter diesem Gesichtspunkt anerkannt hätte. Wie ausgeführt, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Geschäftsführerin der Klägerin trotz Aufklärung zur mangelnden Erfolgsaussicht verlangt hat, einen Weg zu finden, die Bank unter Druck zu setzen, um die Ausschüttung auf dem Konto der Klägerin behalten und für eine Steuerzahlung verwenden zu können. Ein weiteres Indiz ist der Umstand, dass die Klägerin bereits am 26.09.2012 einer banktechnischen Berichtigungsbuchung der VR-Bank widersprochen hatte (Schreiben des Beklagten an Steuerberaterin vom 21.08.2014, Seite 4, AB1 Bl. 177R), also zu einem Zeitpunkt, als der Beklagte unstreitig noch nicht mandatiert war. Dieser wurde am 29.11.2012 mandatiert. Dies entspricht dem Vortrag beider Parteien (Schriftsatz der Klägerin vom 16.10.2018, Seite 8, Bl. 167 d.A.; Klageerwiderung, Seite 8, Bl. 74 d.A.).

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB wegen rechtsgrundlos gezahlten oder überzahlten Anwaltshonorars.

Zwar fehlt ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Stundensatzhonorars, da die Parteien unstreitig keine Honorarvereinbarung nach § 3a RVG getroffen haben. Die Klageanträge rechtfertigen aber aus anderen Gründen keinen Rückzahlungsanspruch. Darüber hinaus steht dem Beklagten zumindest das gesetzliche Anwaltshonorar zu.

a.

Ein Bereicherungsanspruch in Höhe der mit den Klageanträgen zu 2. und 3. geltend gemachten Beträge scheidet von vornherein aus, weil diesen Anträgen keine Bereicherung des Beklagten zugrunde liegt,

Die Klägerin macht insoweit vielmehr einen Zinsschaden in Höhe von 111.481,25 EUR und 73.900,54 EUR geltend, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie an die Streithelferin Verzugszinsen leisten musste (Klageschrift Seite 4, 6 und 7). Sie trägt vor, der erstgenannte Betrag betreffe Zinsen auf die Hauptforderung der Streithelferin, die bis zur ersten Vollstreckungsmaßnahme angefallen waren. Die Hauptforderung ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts Meiningen vom 17.04.2013, 2 O 976/12 (372), durch welches die Klägerin zur Zahlung von 890.670,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.09.2012 an die VR-Bank verurteilt worden ist. Die erste Vollstreckungsmaßnahme datiert vom 26.02.2014. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Verzugszinsen angefallen. Denn es war bereits ein Verzugszeitraum von 17 Monaten verstrichen. Ein Zins von 8 % aus der Hauptforderung ergab bereits einen Jahreszinsschaden von über 70.000 €. Der Klageantrag zu 2. betrifft einen Zinsschaden der Klägerin. Da die Streithelferin mit der ersten Vollstreckungsmaßnahme nur einen Teil der Hauptforderung vollstreckt hat, liefen weitere Verzugszinsen auf. Diese wurden dann mit einer zweiten Vollstreckungsmaßnahme vom Dezember 2015 geltend gemacht.

Aus alledem folgt, dass die Klageanträge zu 2. und 3. keine Bereicherung betreffen, sondern einen Schaden, der, wie oben ausgeführt, mangels Pflichtverletzung nicht zugesprochen werden kann.

b.

Aber auch der mit dem Klageantrag zu 1. geforderte Betrag in Höhe von 160.781,20 EUR kann nicht als Bereicherungsanspruch zuerkannt werden.

aa.

Soweit die Klägerin neben den Zahlungen an den Beklagten Beträge geltend macht, welche sie an sonstige Dritte geleistet hat (vgl. Seiten 5 f. der Klageschrift), ist der Beklagte dadurch nicht bereichert.

aaa.

lm Klageantrug zu 1. sind zwei Beträge enthalten, denen Zahlungen der Klägerin an die Streithelferin zugrunde liegen:

aaaa.

Dies betrifft eine Zahlung in Höhe von 7.513,66 EUR an die Streithelferin (Klageschrift Seite 6), mit der die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten erstattete.

bbbb.

Des weiteren handelt es sich um eine Zahlung in Höhe von 769,65 EUR (Klageschrift Seite 6), mit der die Klägerin diese Kostenerstattung zu verzinsen hatte.

Diese beiden Beträge hat die Klägerin in den Klageantrag zu 1. eingerechnet, wie folgende Aufstellung zeigt:

kosten gemäß Aufstellung Klageschrift Seite 5/6                          152.497,89 €

– außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten der

Streithelferin:                                                                                       7.513,66 €

Verzugszinsen auf die Rechtsverfolgungskosten:                                769,65 €

– Summe / Klageantrag zu 1:                                                            160.781,20 €

Die Beträge von 7,513,66 € und 769,65 € stellen daher Schadensersatz dar, aber keine Bereicherung des Beklagten. Diese Beträge sind nicht an den Beklagten geflossen, sondern an die Streithelferin.

bbb.

Auch weitere im Klageantrag zu 1. enthaltene Beträge betreffen Zahlungen an Dritte (BGH-Anwalt, Gerichtskosten, Kostenerstattung an Streithelferin). Auch insoweit scheiden Bereicherungsansprüche denklogisch aus.

Dies betrifft folgende, in dem Betrag von 152.497,89 € enthaltenen Beträge:

– Kostennote des BGH-Anwalts vorn 11.11.2014

(Anlagenkonvolut K5, AB 1 Bl. 74)                                                             12.102,18 €

– Gerichtskostenrechnung der Thür. OLG vom 28.02.2014

  (Anlagenkonvolut K5, AB 1 Bl. 75)                                                                    60,00 €

– Gerichtskostenrechnung des BGH vom 20.04.2016

  (Anlagenkonvolut K5, AB 1 Bl. 93)                                                               9.952,00 €

– Gerichtskosten (kein Beleg vorgelegt)                                                         4.981,00 €

– Kostenfestsetzungsbeschluss

  (Anlagenkonvolut K5, AB1 Bl. 100)                                                            41.246,21 €

– Gerichtskostenrechnung des Thür. OLG vom 18.08.2014

(Anlagenkonvolut K5, AB1 Bl. 77)                                                                16.624,00 €

– zusammen                                                                                                  84.965,39 €

Auch diese Beträge können nicht als Bereicherung des Beklagten angesehen werden.

bb.

Ferner sind aus dem Klageantrag zu 1. weitere 28.679,00 € herauszurechnen. Diese betreffen Honorarzahlungen an den Beklagten für 2013. Insoweit ist ein etwaiger Rückzahlungsanspruch der Klägerin verjährt. Dies betrifft folgende im Jahre 2013 an den Beklagten gezahlte Zeithonorare, gegen deren Rückforderung der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat:

– Kostennote Nr.2013000021 vom 06.01.2013                                              2.915,50 €

– Kostennote Nr. 2013000245 vom 07.05.2013                                                714,00 €

– Kostennote Nr. 2013000251 vom 07.05.2013                                           16.660,00 €

– Kostennote Nr. 2013000295 vom 06.06.2013                                             8.389,50 €

– zusammen                                                                                                  28.679,00 €

Insoweit ist ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Der Beklagte erhebt die Einrede nur hinsichtlich der Honorarzahlungen, die die Klägerin bis 31.12.2013 an ihn geleistet hat. Dabei handelt es sich um die vorgenannten Beträge.

Die Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre und wurde mit dem Schluss des Jahres 2013 in Lauf gesetzt. Nach § 199 Abs. 1 BGB wird die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres in Lauf gesetzt, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger (hier: die Klägerin) von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen hätte müssen. Diese Voraussetzungen lagen im Jahre 2013 vor. Denn mangels Existenz einer Honorarvereinbarung nach § 3a RVG fehlte es im Zeitpunkt der Zahlungen im Jahre 2013 an einem rechtlichen Grund für das Behaltendürfen des Honorars. Deshalb war im Zeitpunkt der Zahlungen gleichzeitig ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB entstanden.

Die Klägerin hatte auch Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Denn sie wusste, dass keine Honorarvereinbarung gegeben war. § 199 Abs. 1 BGB setzt für den Verjährungsbeginn nicht voraus, dass dem Gläubiger eines Rückzahlungsanspruchs auch das gesetzliche Erfordernis einer Honorarvereinbarung bekannt war oder er von diesem Erfordernis hätte Kenntnis haben können oder müssen. Vielmehr genügt es, wenn der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall I BGB von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (BGH, Urteil vom 19.03.2019, Xl ZR 95/17, NJW 2019, 2162-2164, juris Rn. 27). Hierbei genügt es, wenn der Gläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen sich für einen rechtskundigen Dritten der Anspruch ergibt (BGH, Urteil vom 01.06.2011, VIII ZR 91/10, NJW 2011, 2570-2572, juris Rn. 23). Nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger den Anspruch aufgrund einer zutreffenden rechtlichen Würdigung erkennt (BGH a.a.O.). Insbesondere ist es nicht notwendig, dass der Gläubiger die Rechtsvorschrift kennt, aus der sich die Notwendigkeit einer Honorarvereinbarung ergibt, Eine Kenntnis von der den Rückzahlungsanspruch auslösenden Rechtsvorschrift ist nicht erforderlich (BGH, a.a.O., juris Rn. 24).

Nur ausnahmsweise kann Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH, Urteil vom 19.03.2019, Xl ZR 95/17, NJW 2019, 2162-2164, juris Rn. 27). In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Rechtslage zur Notwendigkeit einer Honorarvereinbarung ist weder unsicher noch zweifelhaft.

Somit wurde die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Jahres 2013 in Lauf gesetzt und lief – drei Jahre später – am 31.12.2016 ab. Die Klage wurde erst am 29.12.2017 bei Gericht eingereicht und am 23.01.2018 zugestellt. Um die Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen, hätte die Klage aber spätestens Ende 2016 eingereicht und nach § 167 ZPO „demnächst“ zugestellt werden müssen. Das ist nicht erfolgt. Die erst im Jahre 2017 eingereichte Klage konnte den Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr hemmen.

Hinsichtlich der im Jahre 2013 geleisteten Honorarzahlungen kann die Klägerin somit infolge Verjährung keine Rückzahlung verlangen.

cc.

Zieht man die oben genannten Beträge vom Klageantrag zu 1. ab, so verbleiben 38.853,50 €.

Einem Rückzahlungsanspruch in dieser Höhe steht aber ein gesetzliches Anwaltshonorar in Höhe von 54.238,95 EUR brutto (45.578,95 EUR netto) gegenüber. Der Beklagte kann wegen Fehlens einer Honorarvereinbarung nach § 3a RVG zwar nicht – wie geschehen – nach Stunden zu je 200 € abrechnen, aber nach den gesetzlichen Gebührenvorschriften des RVG. Denn das Fehlen einer Honorarvereinbarung führt nach § 4b Satz 1 RVG nicht dazu, dass ihm gar kein Honorar zustünde. Vielmehr beschränkt sich sein Anspruch auf das gesetzliche Honorar, dass ihm ohne Honorarvereinbarung zusteht.

Dieses Honorar hat der Beklagte in der Klageerwiderung auf Seite 16 bis 21 schlüssig dargelegt und auch unter Angabe des jeweiligen Gegenstandswerts und der einschlägigen Vorschriften und Gebührentatbestände des RVG korrekt abgerechnet.

Dieses hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auf Seite 23 und 25 in Höhe von 42.729,63 € brutto unstreitig gestellt.

Insoweit besteht also ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen des Honorars, so dass ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin insgesamt ausscheidet.

dd.

Soweit die Klägerin einwendet, der Beklagte müsse das gesetzliche Honorar dem abgerechneten vereinbarten Stundensatzhonorar gegenüber stellen, so dass sie nur das jeweils niedrigere Honorar bezahlen müsse (Schriftsatz vom 05.04.2019, Seite 6, Bl. 294), braucht dem nicht nachgegangen zu werden. Auch kann der Meinungsstreit darüber, wer darzulegen und zu beweisen hat, dass das vereinbarte Honorar niedriger als das gesetzliche liegt, dahinstehen.

Zwar entspricht der Standpunkt der Klägerin der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 05. Juni 2014, IX ZR 137/12, BGHZ 201, 334-344 = NJW 2014, 2653-2656, juris, Rn. 16: Ist das gesetzliche Honorar höher, kann nur das vereinbarte verlangt werden; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl. 2019, § 4b Rn. 6).

Die Klägerin hat aber das genannte gesetzliche Honorar unstreitig gestellt und an keiner Stelle behauptet, dass das vereinbarte Honorar niedriger liege als das gesetzliche. Ohne eine solche Behauptung bedarf es keiner Gegenüberstellung. lm Gegenteil, sie trägt vor: ,,Die Klägerin wusste nicht, dass die bezahlte Vergütung höher ist als die gesetzliche.; 1Bl. 475). Das ist ihr einziger Vortrag, der zu dieser Frage zu finden ist. Außerdem klagt die Klägerin unter dem Gesichtspunkt, der Beklagte habe zu viel abgerechnet und ihm stünde nur das gesetzliche Honorar zu, so dass er zur Rückzahlung verpflichtet sei (Schriftsatz vom 03.03.2021, Seite 6, Bl. 539). Darin liegt die konkludente Behauptung, das abgerechnete vereinbarte Honorar übersteige das gesetzliche. In diesem Fall kann der Beklagte das gesetzliche Honorar ohne Gegenüberstellung verlangen.

ee.

Die gesetzlichen Honorarabrechnungen des Beklagten brauchten für ihre Einforderbarkeit nach § 10 Abs. 1 RVG nicht auf einem gesonderten Rechnungsblatt enthalten zu sein, sondern konnten auch in einem Schriftsatz aufgestellt werden (BGH, Versäumnisurteil vom 04.07.2002, IX ZR 153/01, NJW 2002, 2774-2776, juris Rn. 13; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 08.02.2011, I-24 U 112/09, MDR 2011, 760, juris Rn. 59; Burhoff, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl. 2019, 6).

ff.

Die Klägerin bestreitet die „Mandatserteilungen“ bzw. „Aufträge“ nicht, sondern trägt nur hinsichtlich der Anzeige bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vor, sie könne sich an einen Auftrag „nicht erinnern“ (Bl. 126). Dies ist kein Bestreiten einer Mandatserteilung. Außerdem hat die Klägerin sämtliche Stundenhonorarnoten des Beklagten, in denen die Tätigkeit des Anwalts jeweils aufgelistet war, bezahlt und dadurch konkludent das Bestehen aller Mandate bestätigt.

gg.

Da aus den genannten Gründen kein Rückzahlungsanspruch besteht, kann dahinstehen, ob ein solcher auch an § 814 BGB scheitern würde.

hh.

Die Klägerin hat auch keinen Rückzahlungsanspruch infolge Nichtigkeit des Mandats wegen Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO). Zwar würde ein Verstoß gegen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO tatsächlich zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führen (BGH, Urteil vom 07.09.2017, IX ZR 71/16, MDR 2017, 1271-1272, juris Rn. 18). Indem der Beklagte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsführerin Viola Förster, sowie nachfolgend deren Mutter Heidemarie Förster vertreten hat, hat er keine widerstreitenden Interessen vertreten. Das Mandat der Klägerin war auf Abwehr eines Rückzahlungsanspruchs der VR-Bank gerichtet. Das Mandat der Mutter Heidemarie Förster wurde später erteilt und war auf Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs der Erbengemeinschaft gegen die VR-Bank gerichtet. Der Beklagte hat nicht die Mutter in einem der Tochter bzw. der Klägerin entgegengesetzten Interesse vertreten. Vielmehr waren beide Interessen darauf gerichtet, dass die gezahlte Fondsausschüttung nicht bei der VR-Bank auf einem Konto verbleiben sollte, auf das weder die Klägerin noch die Erbengemeinschaft Zugriff hatten. Insoweit waren die Interessen von Mutter und Tochter gleichgerichtet. Der Beklagte hat beide Personen nicht gegeneinander vertreten. Gegner war einzig die VR-Bank. Dessen ungeachtet könnte in einem Fall des Interessenwiderstreits nur das zweite Mandat – also das der Mutter – nichtig sein, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Ein Verstoß des Anwalts gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen führt nicht zum Verlust solcher Honoraranspruche, die schon vor der Pflichtverletzung entstanden sind (BGH, Urteil vom 23.04.2009, IX ZR 167/07, NJW 2009, 3292-3301, juris Rn. 32).

ii.

lm Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

3.

Schadensersatz aus dem Vorprozess der Mutter gegen die VR-Bank kann die Klägerin nicht verlangen, weil dort die Mutter obsiegt hat.

4.

Die nachgereichten Schriftsätze der Parteien vom 07.04.2021 und 20.04.2021 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (g 156 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. I ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat weicht nicht von einer höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Entscheidung ab. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung für die Rechtsanwendung und erfordert weder eine Fortbildung des Rechts noch eine Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Jena, Urteil vom 21.04.2021 – 2 U 112/15

Tenor

1.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 22.01.2015, Az.1 HK O 26/14, abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11.02.2014 mit dem Inhalt: „Der Jahresabschluss zum 31.12.2012 der Agrar GmbH Unstruttal Großvargula mit einem Fehlbetrag von 48,6 T Euro wird festgestellt“ nichtig ist. lm Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde.

2.

lm Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3.

Die Kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die von dem Kläger behauptete Nichtigkeit mehrerer Beschlüsse einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11.02.2014.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11.02.2014, ,,… mit welchem eine Ausschüttung aus der Gewinnrücklage in Höhe von 625.000,- Euro zum 11.02.2014 beschlossen worden ist, für unwirksam …“ erklärt. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.04.2015 wurde der Beschluss gefasst, den Ausschüttungsbeschluss über die Ausschüttung von 625.000,- Euro vom 11.02.2014 aufzuheben und die Ausschüttung nicht vorzunehmen (Anlage B 13, Blatt 339 der Akte). Die Beklagte wurde auf Grund eines Umwandlungsbeschlusses vom 29.12.2014 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Die formwechselnde Umwandlung wurde am 26.01.2016 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen.

Auf den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.10.2015 erklärten übereinstimmenden Antrag der Parteien hin ruhte das Verfahren. Es wurde mit Verfügung vom 15.06.2020 wieder aufgenommen. Mit Verfügung vom 09.11.2020 wurden die Parteien auf das Ergebnis der Vorberatung hingewiesen (Blatt 443 der Akte).

Die Parteien erklärten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt, soweit sich die Klage gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.02.2014 betreffend die Ausschüttung aus der Gewinnrücklage gerichtet hatte.

Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor,

das Landgericht habe die Klage wegen der Beschlüsse betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
zum 31.12.2012 und die Entlastung der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr vom 01.01.2012 bis 31.12.2012 zu Unrecht abgewiesen.

Es liege ein Ladungsmangel vor, da der Gesellschafter Jost nicht zur Gesellschaftsversammlung geladen worden sei. Dieser habe mit Erklärung vom 10.11.2014 keine Genehmigung erklären können, da er nicht mehr Gesellschafter gewesen und im Verhältnis zu der Beklagten mangels Eintragung in der Gesellschafterliste auch nicht mehr als Gesellschafter zu behandeln gewesen sei. Der diesbezügliche Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen gewesen. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, ob ihr die Erklärung des Herrn Jost im Rechtssinne zugegangen sei. Die Angelegenheit sei im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.11.2014 entscheidungsreif gewesen. Der weitere Vortrag der Beklagten zur Genehmigung durch Herrn Jost hätte infolge der durch den Kläger bestrittenen Abgabe der Erklärung gegenüber der Beklagten sowie deren Zugang zu einer Verzögerung des Verfahrens geführt.

Der Kläger habe mangels Vorlage eines Protokolls der Gesellschafterversammlung seine Klage nur unter Berücksichtigung der ihm vorliegenden Tagesordnung erheben können. Es liege ein Ladungsmangel vor, weil die Beklagte eine Beschlussfassung zur Ausschüttung aus der Gewinnrücklage angekündigt habe.

Die mit Anlage B 12 vorgelegten Auszüge aus dem Jahresabschluss für das Wirtschaftsjahr 2013 seien nicht identisch mit dem Jahresabschlussbericht, der den Gesellschaftern zur Gesellschafterversammlung vom 29.12.2014 übersandt worden sei. Der für das Geschäftsjahr 2013 veröffentlichte Jahresabschluss weise einen Gewinnvortrag von 25.230,- Euro und eine Bilanzsumme von 2.202.459,22 Euro aus.

Das Vorgehen der Beklagten stelle darauf ab, das Unternehmen kalt zu liquidieren.

Der Kläger beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 22.01.2015, Az. 1 HK O 26/14, auch die nachfolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11.02.2014 für nichtig zu erklären:

– Der Jahresabschluss zum 31.12.2012 der Agrar GmbH Unstruttal Großvargula mit einem Fehlbetrag von 48,6 T Euro wird festgestellt.

– Der Geschäftsführung wird für das Geschäftsjahr vom 01.01. – 31.12.2012 Entlastung erteilt.

– Dem Aufsichtsrat wird für das Geschäftsjahr vom 01.01. – 31.12.2012 Entlastung erteilt.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

die Genehmigungserklärung des Herrn Jost habe, da sie vom 10.11.2014 stamme, nicht früher in das Verfahren eingeführt werden können. Durch die Einbringung der Anlage habe keine Verzögerung des Rechtsstreits gedroht. Die Genehmigungserklärung sei nicht verspätet gewesen, da die Genehmigung nicht fristgebunden sei. Die Genehmigung sei an das Organ der Gesellschaft gerichtet und übergeben worden. Die Genehmigung könne ausschließlich der von dem Ladungsmangel materiell Betroffene erteilen, also der im Zeitpunkt der Ladung in der Gesellschafterliste ausgewiesene Listengesellschafter. Es sei daher unerheblich, ob der materiell Betroffene zwischenzeitlich bereits aus der Gesellschafterliste entfernt worden sei. Der Kläger sei nicht Rechtsnachfolger des Herrn Jost geworden, da das Vorkaufsrecht weder wirksam ausgeübt noch genehmigt worden sei. Materielle Inhaberin des Geschäftsanteiles sei die Beklagte. Wäre der Kläger Einzelrechtsnachfolger des Herrn Jost, wäre der Mangel infolge des Überganges des Geschäftsanteiles auf den eingeladenen Kläger geheilt worden.

Das Landgericht führe in der Urteilsbegründung Tatsachen auf, die nicht innerhalb der Anfechtungsfrist vorgetragen worden seien.

Der angefochtene Beschluss habe eine Ausschüttung aus dem Gewinnvortrag zum Inhalt. Der Gewinnvortrag habe den beschlussgemäßen Ausschüttungsbetrag überstiegen. Zwischen dem Ausschüttungsbeschluss einerseits und der Vornahme der Ausschüttung sei zu unterscheiden. Für den Ausschüttungsbeschluss komme es auf die Liquidität der Gesellschaft nicht an, sondern nur auf einen ausreichenden Gewinnvortrag in Verbindung mit ausreichendem ungebundenen Vermögen, damit ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbH-Gesetz ausgeschlossen werden könne. Ausreichende Liquidität könne auch durch Aufnahme von Darlehen geschaffen werden. Selbst wenn Rückstellungen für die Teilgewinnabführungserklärung hätten eingestellt werden müssen, welche nicht einmal in das Verfahren eingeführt worden seien, beliefen sich diese Rückstellungen auf insgesamt weniger als 20.000,- Euro. Selbst dieser Rückstellungsbetrag erschüttere den freien Betrag aus dem Gewinnvortrag nicht. Von einem festgestellten Jahresabschluss sei der Gewinnausschüttungsbeschluss nicht abhängig. Entscheidend sei nur, ob im Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlusses ausreichendes und ungebundenes Vermögen gemäß § 266 Abs. 3 A IV HGB vorhanden sei. In der Gesellschafterversammlung am 11.02.2014 seien alle Fragen der Gesellschafter beantwortet worden. Infolge des Aufhebungsbeschlusses vom 23.04.2015 habe sich die Klage insoweit erledigt.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schrift-sätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist insoweit begründet, als die Nichtigkeit der Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der Beklagten vom 11.02.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
zum 31.12.2012 mit einem Fehlbetrag von 48,6 T Euro festzustellen ist. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die Kosten des Rechtsstreites der Beklagten aufzuerlegen. lm Übrigen ist die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.

1.

Die Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der Beklagten vom 11.02.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
zum 31.12.2012 mit einem Fehlbetrag von 48,6 T Euro ist nichtig. Die Angriffe auf die weiteren Beschlüsse sind hingegen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, nicht begründet.

a)

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten fasste am 11.02.2014 die von dem Kläger angegriffenen Beschlüsse betreffend den Beschluss zur Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
2012, den Beschluss zur Entlastung der Geschäftsführung für das Geschäftsjahr 2012 und den Beschluss zur Entlastung des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2012 (UA LG, Seite 2). Der Kläger ist als Gesellschafter der Beklagten zur Anfechtung der streitgegenständlichen Beschlüsse befugt.

Die zwischenzeitlich erfolgte formwechselnde Umwandlung der Beklagten von einer GmbH in eine AG hat auf den Rechtsstreit keinen entscheidungserheblichen Einfluss. Die formwechselnde Umwandlung wurde am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragen.

Die Eintragung hat konstitutive Wirkung; die Umwandlung wurde daher mit ihrer Eintragung wirksam, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (Kallmeyer-Meister/Klöcker, UmwG, 5.A., S. 202 UmwG, Rn. 1, 5, 7;Lutter-Decker/Hoger, UmwG, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 5, 6). Mit der Wirksamkeit des Formwechsels besteht der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Es besteht eine Identität des Rechtsträgers (Decher/Hoger in: Lutter, Umwandlungsgesetz,

5. A., § 202 UmwG, Rn. 9).

b)

Der Beschluss zur Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
für das Geschäftsjahr 2012 ist entsprechend § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG wegen der Überbewertung des Bilanzpostens „Rückstellungen“ nichtig.

aa)

Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift vorgetragen, dass die Beklagte auf der Grundlage des Teilgewinnabführungsvertrages, welcher Gegenstand der Entscheidungen des Senates vom 16.05.2018 (Az. 2 U 79/15) und des BGH vom 16.07.2019 (Az. II ZR 175/18) war, jährlich 20 % ihres Jahresüberschusses an die Pro Max Agrar GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
abführen musste, in dem festzustellenden Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2012 aber keine Rückstellung für die offenen Forderungen aus den Geschäftsjahren 2010 und 2011 gebildet worden war. Über das Erfordernis der Rückstellungsbildung und deren Auswirkung auf den Jahresabschluss haben die Parteien in erster Instanz gestritten. Auf den in der mündlichen Verhandlung am 21.10.2015 (Blatt 430 der Akte) erteilten Hinweis des Senats hin, dass von der Klägerseite näher zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses vorzutragen wäre und dies den gleichen Sachvortrag erfordern würde wie im Verfahren 2 U 79/15, haben die Parteien übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in jenem Verfahren beantragt, um die Einführung des dortigen Sachvortrages auch in diesem Verfahren zu ersparen. Dieses Element des Lebenssachverhaltes war daher streitgegenständlich.

bb)

Es liegt eine Überbewertung im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG vor, weil die Beklagte es unterließ, für ihre Verpflichtung zur Abführung eines Teiles ihres Gewinnes an die Pro Max Agrar GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Gräfentonna (im Folgenden: Pro Max) die erforderliche Rückstellung zu bilden.

(1)

Gemäß § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB hat der Jahresabschluss unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln. Eine zu Unrecht unterlassene Passivierung von Verbindlichkeiten steht der Überbewertung eines Passivpostens (§ 256 Abs. 5 Satz 2 AktG) gleich (Baumbach/Hueck – Hass/Kersting, aaO, § 42a GmbHG, Rn. 31; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 07. November 2006 – 5 U 109/05-, Rn. 19, juris). Auch das Unterlassen einer erforderlichen Rückstellung führt zur Überbewertung (Hüffer, AktG, 13. A., § 256 AktG, Rn. 25; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. April 1997 – 7 U 174/96 -, Rn. 14, juris).

Auf der Passivseite sind gemäß § 266 Abs. 3 C) Ziffer 8. die Verbindlichkeiten der Gesellschaft und gemäß § 266 Abs. 3 B) Ziffer 3. Rückstellungen auszuweisen. Die Gewinnabführungsverpflichtung entsteht am Bilanzstichtag (Senat, Urteil vom 16.05.2018, 2 U 79/15, Seite 59 ) und ist bei der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft in dem Jahresabschluss, auf den sie sich bezieht, als Verbindlichkeit auszuweisen (Rosenberg in: Herrmann/Heuer/Raupach – Rosenberg, EStG/KStG, 300. Lieferung 10.2020, S 5 EStG, Rn. 1375; Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, 2. A., § 4 Sonderformen der Unternehmensgründung Rn. 23). Für ungewisse Verbindlichkeiten sind Rückstellungen zu bilden, § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB. Die Rückstellungen sind nach § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages anzusetzen. Ungewiss ist die Verbindlichkeit, wenn sie nach Grund oder Höhe nicht feststeht, einerlei ob aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen. Der Schuldner muss ernsthaft mit der Inanspruchnahme aus der Verbindlichkeit rechnen und die Geltendmachung muss nach den Verhältnissen am Bilanzstichtag wahrscheinlich sein. Eine nach kaufmännischer Vorsicht zu bewertende Rückstellung ist zu bilden, wenn mehr für eine Inanspruchnahme aus der Verbindlichkeit spricht als dagegen (Baumbach/Hopt-Merkt, HGB, 40. Auflage, § 249 HGB, Rn. 8, 9). Maßgeblich sind die zum Bilanzstichtag für ordentliche Kaufleute erkennbaren Verhältnisse (Hüffer, aaO, § 256 AktG, Rn. 25).

(2)

Die Beklagte ist aus einem Teilgewinnabführungsvertrag vom 05.10.1992 verpflichtet, jährlich einen Teil ihres Jahresüberschusses von 20 % an die Pro Max abzuführen.

Dies steht auf der Grundlage des im Rechtsstreit zwischen der Beklagten und der Pro Max ergangenen Urteils des Senats vom 16.05.2018, Az. 2 U 79/15, und des die Revision der Beklagten zurückweisenden Urteils des BGH vom 16.07. 2019, Az. II ZR 175/18, fest.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.10.2015 übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren beantragt, um die Wiederholung des dortigen umfangreichen Vortrages zur Frage der Teilgewinnabführungsvereinbarung und ihrer Wirkung zu vermeiden. Es ist daher im Sinne der Parteien, nunmehr auf die dortigen rechtskräftigen Feststellungen Bezug zu nehmen. Auf diese beiden, den Parteien und ihren Bevollmächtigten bekannten Entscheidungen wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

(3)

Nach kaufmännischer Vorsicht war zum Bilanzstichtag eine Rückstellung zu bilden für die zum damaligen Zeitpunkt von der Beklagten bestrittene Verpflichtung, einen Teil ihres Gewinnes für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 an die Pro Max abzuführen.

Es war bereits zum Bilanzstichtag als sicher anzusehen, dass die Pro Max die Zahlungen auch für die Jahre 2010 und 2011 geltend machen und notfalls einklagen wird. Mit Klagen aus vorangegangenen Geschäftsjahren waren bereits wiederholt das Landgericht Mühlhausen, der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts (1 U 954/07) und der hiesige Senat (2 U 782/10) befasst worden. Pro Max hatte die Beklagte bereits aufgefordert, den Teilgewinn in Höhe von 20 % des Jahresüberschusses 2010 bis zum 19.10.2012 zu zahlen (Senat, Urteil vom 16.08.2015, Az. 2 U 79/15, Seite 4). Das fortbestehende Interesse der Pro Max an der Durchsetzung der jährlichen Teilgewinnabführung ergab sich auch aus den – der Beklagten bekannten – Umständen dieser Vereinbarung als Element der Umstrukturierung der ehemaligen LPG Unstruttal Gräfentonna und der Regelung der aus deren Betrieb herrührenden Altschulden im Zusammenhang mit der Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der die Altschulden verwaltenden Bank und Pro Max, der Überlassung von Produktionsmitteln durch Pro Max – unter anderem – an die Beklagte und die Übernahme der Verpflichtung zur Rückführung der Altschulden durch Pro Max. Auf die Feststellungen im Urteil des Senats vom 16.05.2018, Az. 2 U 79/15, Seite 3 bis Seite 4, 1 . Absatz , A), Ziffer 2.,lit a), aa), Seite 33, A), Ziffer 2.,lit. a), cc), (2), (3), Seite 35, 2. Absatz bis Seite 36, A), Ziffer 2., lit. d) cc), Seite 50, A), Ziffer 2.,lit. d), dd), (5),2. Absatz, Seite 54, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

(4)

Die Rückstellung war – ausgehend von der bis zum Bilanzstichtag durch Pro Max bereits wiederholt geltend gemachten und auch schon gerichtlich zugesprochenen Höhe von 20 % des Jahresüberschusses – im Wert von 20 % der für die Jahre 2010 und 2011 ausgewiesenen Jahresüberschüsse zu bilden.

Es ist von dem – im Falle des § 253 Abs. 2 HGB abgezinsten – Erfüllungsbetrag auszugehen (Baumbach/Hopt-Merkt, aaO, § 249 HGB, Rn. 8, 9; § 253 HGB, Rn. 3). Die zur Zeit des Bilanzstichtags bekannten Umstände ließen es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass der Teilgewinn in dieser Höhe abzuführen sein werde. Bereits mit seinem Urteil vom 04.09.2008 (1 U 954/07) hatte der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichtes die vorgetragenen Einwände der Beklagten gegen die Rechtswirksamkeit der Teilgewinnabführungsvereinbarung als nicht durchgreifend angesehen. Pro Max hatte des Weiteren auch die Forderung für das Jahr 2008 in Höhe von 20 % des Jahresüberschusses im Jahre 2010 vor dem Landgericht Mühlhausen eingeklagt (1 HK O 7/10) und die Beklagte war durch das Urteil vom 26.08.2010 zur Zahlung verurteilt worden. Über die Berufung der Beklagten verhandelte der Senat am 05.12.2012 auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung, die Beklagte sei verpflichtet, 20 % ihres Gewinnes an die Klägerin abzuführen, und auf deren Grundlage er die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 06.03.2013 auch zurückwies. Die Beklagte hatte zum Bilanzstichtag daher hinreichend Grund, mit dem Bestand der Verpflichtung in dieser Höhe zu rechnen.

cc)

Die Überbewertung hat die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge.

(1)

Der Jahresabschluss einer GmbH ist in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 5 AktG mit Rücksicht auf den gebotenen Gläubigerschutz jedenfalls dann nichtig, wenn eine Überbewertung dahin vorliegt, dass sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung widerspricht und ihrem Umfange nach nicht bedeutungslos ist (BGH, Urteil vom 01.März 1982 – II ZR 23/81 -, Rn. 45, juris). Ansatz- und Bewertungsfehler führen nach h.M. nur dann zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wenn durch ihn die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wesentlich beeinträchtigt ist. Für die Frage der Wesentlichkeit kommt es zum einen auf die Bedeutung der verletzten Norm, zum anderen auf die Auswirkungen des Verstoßes auf das Zahlenwerk insgesamt, insbesondere auf die Erheblichkeit des Betrags an, um den die Vermögens -, Finanz-und Ertragslage der Gesellschaft zu gut oder zu schlecht dargestellt wird (Schmidt, K./Lutter – Schwab, AktG, 4. A., § 256 AktG, Rn. 15).

(2)

Nach den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüssen wies die Beklagte für das Wirtschaftsjahr 2010 einen Jahresüberschuss von 179.861,11 Euro und für das Wirtschaftsjahr 2011 einen Jahresüberschuss von 85.109,80 Euro aus, so dass sich ein Anspruch der Pro Max für das Jahr 2010 in Höhe von 35.972,22 Euro ergab und für das Jahr 2011 in Höhe von 17.021,96 Euro (Senat, Urteil vom 16.05.2018, Seite 59, B), Ziffer 2. aa)). Es wäre daher im Jahresabschluss 2012 eine Rückstellung im Wert von 52.994,18 Euro zu passivieren gewesen.

Die Bilanzansätze für das Jahr 2012 ergeben sich aus dem in Anlage BB5 (Blatt 357 der Akte) vorgelegten und veröffentlichten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2013. Die Passivierung einer weiteren Rückstellung in Höhe von 52.994,18 Euro hätte zu einer Erhöhung des Bilanzpostens ,,Rückstellungen“ von 69.317,21 Euro auf 122.311,39 Euro geführt, eine Erhöhung um 76,45 %. Zugleich wäre damit der Jahresfehlbetrag von 48.621,51 Euro auf 101.615,51 Euro angewachsen, eine Erhöhung um 108,99%. In Bezug auf die Bilanzsumme von 2.259.996,74 Euro macht die unterlassene Rückstellung einen Wert von 2,34% aus.

lm Verhältnis zur Bilanzsumme übersteigt sie das durch das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
für unwesentlich angesehene Verhältnis von 0,32 % (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Teilurteil vom 12. November 2013 – 5 U 14/113-, Rn, 33, juris) bzw. deutlich unter ½ Prozentpunkt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18. März 2008 – 5 U 171/06 -, Rn. 35, juris) erheblich. Da mehr als 1 % der Bilanzsumme betroffen ist, kann unter diesem Gesichtspunkt die Wesentlichkeit nicht verneint werden (Hüffer, aaO, § 256 AktG, Rn. 25). Zusätzlich ins Verhältnis zum – negativen – Jahresüberschuss gesetzt, ergibt sich, dass es sich um eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung des Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Beklagten handelt. Der ausschüttbare Gewinn liefert über die Ertragslage eine wesentlich stichhaltigere Aussage als die Bilanzsumme als solche (Schmidt, K./Lutter – Schwab, aaO, § 256 AktG, Rn. 16). Bezogen auf den ausgewiesenen Jahresüberschuss ist eine Überbewertung nicht mehr bedeutungslos, wenn sie mehr als 10 % des im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Jahresüberschusses ausmacht (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. April 1997 -7 U 174/96-, Rn. 13, juris). Dies ist hier der Fall.

dd)

Der Mangel wurde nicht entsprechend § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG geheilt, weil die Klage rechtzeitig anhängig gemacht worden war (§ 256 Abs. 6 Satz 2 AktG).

c)

lm Übrigen liegen keine Nichtigkeitsgründe vor.

aa)

Es kommt die fehlende Ladung eines Gesellschafters, sei es des Gesellschafters Jost oder des Gesellschafters Dr. Wilk, als Nichtigkeitsgrund analog § 241 Nr. 1 Aktiengesetz in Betracht (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 28; Henssler/Strohn-Hillmann, GesR, 5. A., § 51 GmbHG, Rn.21; BGH, Urteil vom 14.Dezember 1961 – ll ZR 97/59, Rn. 9, juris; BayOblG, Beschluss vom 28. August 1997 -3 Z BR 11/97 -,Rn. 9, juris). Ein solcher Nichtigkeitsgrund ist hier aber nicht gegeben.

(1)

Zwar wurde der Gesellschafter Jost fehlerhaft nicht zur Gesellschafterversammlung eingeladen, dieser Mangel wurde aber durch den Rügeverzicht des Gesellschafters geheilt.

(1.1)

Als Gesellschafter der Beklagten ist der Kläger zur Erhebung der Nichtigkeitsklage berechtigt. Das Recht, die Nichtigkeit der Beschlussfassungen feststellen zu lassen, ist Ausfluss seines Mitgliedschaftsrechtes (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 16.März 2000 – 5 U 244/97 -, Rn. 30, juris). Es fehlt ihm auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung der durch die fehlende Einladung eines anderen Gesellschafters begründete Nichtigkeit der Beschlussfassungen. Die gesellschaftsrechtliche Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
ist als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit des Organhandelns einer Kapitalgesellschaft ausgestaltet und in die Hände der Gesellschafter gelegt, so dass sich das Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage bereits daraus ergibt, dass ihre Erhebung der Herbeiführung eines Gesetz und Satzung entsprechenden Zustandes dient (BGH, Urteil vom 20. Mai 1989 – II ZR 106/88 -, Rn. 24, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Januar 2OO4 – 20 U 3/03 -, Rn. 3, juris). Da die angefochtenen Beschlussfassungen das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten betreffen, ist die Fallgestaltung auch nicht mit der von der Beklagten herangezogenen Rechtsprechung zur Klage gegen die Ausschließung eines anderen Gesellschafters zu vergleichen. Solange und soweit die angegriffenen Beschlussfassungen nicht folgenlos aufgehoben wurden, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis daher nicht.

Die Klageerhebung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, was im Falle der Nichtigkeitsklage zu ihrer Unzulässigkeit führen würde (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Januar 2001 – 20 U 91/99 -, Rn. 83 – 87, juris). Das Argument der Beklagten, der Kläger habe durch sein Verhalten verursacht, dass die Abtretung des Gesellschaftsanteiles durch den Gesellschafter Jost zur Zeit der Gesellschafterversammlung noch nicht vollständig umgesetzt gewesen sei, ist insoweit unerheblich. Maßgeblich ist die Pflicht der Beklagten, alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter zu laden. Die Beklagte trägt keine treuwidrige Handlungsweise des Klägers vor, die die Beklagte an der Erfüllung dieser Pflicht gehindert hätte.

(1.2)

Der Gesellschafter Jost ist unstreitig nicht zur Gesellschafterversammlung geladen worden, er hätte aber ungeachtet der materiellen Rechtslage, wie sie sich aufgrund des Kauf- und Abtretungsvertrages vom 17.10.2013 (Anlage B 5, Blatt 127 bis 134 der Akte) darstellte, zur Gesellschafterversammlung geladen werden müssen, da im Verhältnis zur Beklagten der Inhalt der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste maßgeblich war, § 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 11 – 16; – Zöllner, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 3; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – Az. 3 W 144/11-, Rn. 5, juris), und ausweislich der durch den Kläger in Anlage K 4 (Blatt 22 der Akte) vorgelegten Gesellschafterliste Herr Jost noch zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung mit einem Anteil von 5.000,- DM als Gesellschafter der Beklagten in der Liste eingetragen war. Die Aufnahme des etwaigen Erwerbers der Gesellschaftsanteile des Herrn Jost in die Gesellschafterliste ist zwar keine materielle Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung, aber gegenüber der Gesellschaft ist der Erwerb erst mit der Aufnahme des Erwerbers in die Liste wirksam (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 2). Der Inhalt der Gesellschafterliste begründet die unwiderlegliche Vermutung, dass Herr Jost im Zeitraum seiner Eintragung Gesellschafter der Beklagten war (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 11; Henssler/Strohn-Verse, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 11 ; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 76/07 -, Rn. 7, juris; Hanseatisches OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, Urteil vom 21. Oktober 2011 – 2 U 43/11 -, Rn. 30, 31, juris).

Ein Nichtigkeitsgrund liegt zwar dann nicht vor, wenn ein nicht zur teilnahme berechtigter Gesellschafter nicht geladen wird (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 3; 48 GmbHG, Rn. 6), was auch auf einem Teilnahmeverzicht beruhen kann (vgl. Lutter/Hommelhoff-Bayer, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 32) . Eine solche Erklärung des Gesellschafters Jost liegt aber nicht vor. Der Kauf- und Abtretungsvertrag vom 17.10.2013 enthält in Bezug auf sein Teilnahmerecht keine Willenserklärung. Die Annahme eines generellen Ruhens sämtlicher Mitgliedschaftsrechte als Folge einer Gesellschaftsanteilsabtretung widerspräche gerade der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG.

(1.3)

Der Mangel, der durch die Nichteinladung des Gesellschafters Jost begründet wurde, wurde aber durch den wirksamen Rügeverzicht des Herrn Jost entsprechend § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG geheilt.

§ 242 Abs. 2 Satz 4 AktG ist auf die GmbH entsprechend anzuwenden und führt im Falle eines Rügeverzichtes dazu, dass der entsprechende Nichtigkeitsgrund nicht mehr geltend gemacht werden kann (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 77; § 51 GmbHG, Rn. 30; BayOblG, Beschluss vom 28. August 1997 – 3 Z BR 1/97 -, Rn. 9, juris; Scholz-Schmidt, GmbHG, 11. A., § 45 GmbHG, Rn. 86, 87). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 20.11.2014 eine Erklärung des Herrn Jost vom 10.11.2014 vorgelegt, die eindeutig einen Verzicht auf die Rüge des Mangels seiner Nichteinladung enthält. Die Abgabe dieser Erklärung durch den Gesellschafter Jost hat der Kläger nach der Vorlage dieser Urkunde nicht mehr bestritten. Sie richtet sich ihrem Inhalt nach an die Beklagte; der Zugang der Erklärung bei der Beklagten ergibt sich aus der Tatsache, dass diese die Urkunde vorgelegt hat.

Der Rügeverzicht ist wirksam, obwohl Herr Jost zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung nicht mehr in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste als Gesellschafter ausgewiesen war. Grundsätzlich ist ein Rügeverzicht gerade des übergangenen und teilnahmeberechtigten Gesellschafters erforderlich (Scholz-Schmidt, aaO, § 45 GmbHG, Rn. 86, 87; Lutter/Hommelhoff-Bayer, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 34). Infolge der Legitimationswirkung seiner Eintragung in der Gesellschafterliste (siehe oben) war dies in Bezug auf die streitgegenständliche Gesellschafterversammlung ungeachtet der etwa abweichenden materiell-rechtlichen Situation Herr Jost. Trotz der zwischenzeitlichen Eintragung des Klägers als Erwerber des Gesellschaftsanteiles war Herr Jost auch weiterhin zur Abgabe des Rügeverzichtes berechtigt, denn maßgeblich ist die Erklärung derjenigen Person, in deren Teilnahmerecht eingegriffen wurde; mit der Abtretung des Gesellschaftsanteiles gehen die Mitgliedschaftsrechte lediglich für die Zukunft auf den Erwerbe über (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 15 GmbHG, Rn. 28; S 3 GmbHG, Rn. 49).

(2)

Die unstreitig fehlende Einladung des Gesellschafters Dr. Wilk begründet keinen Beschlussmangel, da dieser in der zur Zeit der Gesellschafterversammlung maßgeblichen Gesellschafterliste nicht als Gesellschafter verzeichnet war und deswegen aus den oben bereits genannten Gründen von der Gesellschaft nicht als zu ladender Gesellschafter anzusehen war.

bb)

Sonstige Nichtigkeitsgründe ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

d)

Anfechtungsgründe im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG sind nicht gegeben.

aa)

Es liegen keine Ladungsmängel vor.

(1)

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 23.01.2014 (Anlage K8, Blatt 28 der Akte) zur Gesellschafterversammlung am 11.02.2014 eingeladen. Nach § 19 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages (Anlage 810, Blatt 270 der Akte) sind alle Gesellschafter mit einer Frist von 2 Wochen und der Mitteilung von Tag, Ort, Zeit und Tagesordnung schriftlich zu laden. Mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag beginnt die Frist mit dem Tag, an dem der Brief bei ordnungsgemäßer Zustellung dem letzten Gesellschafter unter normalen Umständen zugegangen wäre, wobei im Inland mit dem Zugang am nächsten Tag nach der Aufgabe zur Post gerechnet werden darf (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 19). Der Zeitraum zwischen dem Datum der Ladung und dem Tag der Versammlung war daher ausreichend. Für eine Verfristung oder Formwidrigkeit der Ladung ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nichts.

(2)

Nach § 51 Abs. 2 GmbHG soll der Zweck der Versammlung bei der Berufung angekündigt werden; auch nach § 19 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages ist mit der Einladung die Tagesordnung mitzuteilen. Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Ankündigung der Tagesordnung führen, soweit sie nicht derart schwer wiegen, dass sie faktisch einer Nichtladung gleich kommen, zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen (Lutter/Hommelhoff -Bayer, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 30). Ein Verstoß liegt hier aber nicht vor.

Inhalt der TagesordnungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Inhalt der Tagesordnung
Tagesordnung
sind alle Punkte, über die beraten oder Beschluss gefasst werden soll. Die Gegenstände müssen so genau bezeichnet werden, dass sich der Empfänger ein hinreichendes Bild davon machen kann, um was es gehen soll. Die Ankündigung braucht keine Beschlussvorschläge oder -anträge zu enthalten (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 24).

Die Ergänzung der Tagesordnung durch das Schreiben der Beklagten vom 06.02.2014 (Anlage K 9, Blatt 30 der Akte) enthält keine – verfristete – Änderung der Tagesordnung. Dass es auf der Versammlung um den Beschluss einer Ausschüttung aus der Gewinnrücklage unter Korrektur des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2013 gehen sollte, ergab sich bereits in aller Deutlichkeit aus der Beschlussvorlage, die der Einladung beigefügt war (Anlage K8, Blatt 28 RS der Akte). An diesem Beratungs- und Beschlussgegenstand änderte sich durch die neu formulierte Beschlussvorlage aus dem Schreiben vom 06.02.2014 nichts. Der Kläger war daher bereits durch die Ankündigung in der Einladung ausreichend informiert worden.

Auch die Abweichung der Beschlussfassung (welche sich auf den Gewinnvortrag bezog)

von der Ankündigung in der Einladung (in der von der Beschlussfassung über eine Ausschüttung aus der Gewinnrücklage die Rede war) führt nicht zu einem Mangel der Ankündigung der Tagesordnung. Es war ungeachtet der Wortwahl schon auf der Grundlage der Einladung klar, dass es um die Gewinnverwendung durch Verwendung des Eigenkapitals der Gesellschaft, § 266 Abs. 3 A Ziffer III, IV HGB, gehen würde. Schon anhand der Ankündigung in dem Einladungsschreiben war es den Gesellschaftern daher möglich, sich anhand der vorhandenen Unterlagen auf die Beschlussfassung vorzubereiten; die Lektüre des Jahresabschlusses (vgl. hierzu Anlage BB4, Blatt 357 der Akte) konnte angesichts der in der Einladung genannten Summe keinen Zweifel daran lassen, dass es um den unter A) III. ausgewiesenen Gewinnvortrag gehen musste.

(3)

Der Kläger befand sich ausweislich der in Anlage K1 (Blatt 19 der Akte) vorgelegten Bescheinigung vom 08.01.2014 bis zum 12.02.2014 in stationärer Heilbehandlung im Reha-Zentrum am Hahnberg, Bad Wildungen. Dies ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 11.02.2014 um 9 Uhr 51 – also 9 Minuten vor dem vorgesehenen Beginn – mitteilen (Anlage K2, Blatt 20 der Akte).

Zwar kann das Teilnahmerecht nicht nur durch die wahl des Versammlungsortes, sondern auch dadurch beeinträchtigt werden, dass die Gesellschafterversammlung zu einem Zeitpunkt einberufen wird, an dem der Gesellschafter, wie das Einberufungsorgan von vornherein weiß, verhindert ist. Nach den Umständen des Einzelfalles mag es insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl auch geboten sein, auf das Teilnahmerecht eines Gesellschafters auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn sich erst nach Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemäß vertreten werden kann (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84 -, Rn. 10, juris). Eine solche Rücksichtnahme ist bei derartig kurzfristiger Mitteilung der schon länger bestehenden Verhinderung nicht geboten, zumal der Kläger auch nicht um eine Verlegung der Versammlung nachsuchen ließ.

bb)

Es liegt auch kein die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse begründender Verstoß der Beklagten gegen Informationspflichten vor.

Entsprechend § 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG kann ein Beschluß der Gesellschafterversammlung wegen Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters anfechtbar sein, wenn die Information der Stimmrechtsausübung dienen sollte und für die Abstimmung relevant war (Scholz – Schmidt, GmbHG, 12. A., § 51a GmbHG, Rn. 47; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 51a GmbHG, Rn. 47; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02 -, Rn. 8,14,juris). Maßgebend ist die „Relevanz“ des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt. Werden einem Aktionär Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung des Beschlußgegenstandes erforderlich sind, so liegt darin zugleich ein „relevanter“ Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des betreffenden Aktionärs, ohne dass es darauf ankommt, ob der tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten und später – evtl. erst im Anfechtungsprozeß – erteilten Auskunft einen objektiv urteilenden Aktionär von der Zustimmung zu der Beschlussvorlage abgehalten hätte (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2OO4 – II ZR 250/02 -, Rn. 14, Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG , Rn. 127).

An der erforderlichen Relevanz für das Mitgliedschafts- und Mitwirkungsrecht des Klägers fehlt es hier schon deswegen, weil der Kläger an der Gesellschafterversammlung nicht teilnahm, ohne dass deshalb ein Grund für deren Verlegung vorgelegen hätte, und sich auch nicht vertreten ließ. Dass den übrigen Gesellschaftern relevante Informationen vorenthalten worden wären, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

cc)

Die Entlastung von Geschäftsführung und Aufsichtsrat ist nicht anfechtbar.

Ein Entlastungsbeschluss ist anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (BGH, Urteil vom 25. November 2002- II ZR 133/01-, Rn. 15, juris). Die Gesellschafterversammlung hat über die Entlastung nach pflichtgemäßem Ermessen sachgerecht zu entscheiden (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 46 GmbHG, Rn. 43). Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesellschafter bei der Entlastung ist ein Entlastungsbeschluss anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar ist und die Entlastung missbräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 04. Mai 2009 – II ZR 169/07 -, Rn. 20, juris). Grundlage ist die Treubindung der Gesellschafter (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 02. Juni 1999 – 5 U 196/98 -, Rn. 65, juris; Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 46 GmbHG, Rn. 44). Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Entlastung stimmenden Gesellschafter sich treuwidrig verhalten haben, ist allein auf den Kenntnisstand der Gesellschafter bei der Beschlussfassung abzustellen. Tatsachen, von denen die Gesellschafterversammlung bei der Entlastungsentscheidung keine Kenntnis hatte, vermögen den Vorwurf einer Treuwidrigkeit und damit eine Unwirksamkeit der Entlastungsentscheidung nicht zu begründen (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 02. Juni 1999 – 5 U 196/98 -, Rn. 84, juris).

Für den erforderlichen Kenntnisstand der Gesellschafter zur Notwendigkeit, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus der Teilgewinnabführungsverpflichtung ausreichende Rückstellungen zu bilden, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nichts. Die durch den Kläger ebenfalls angegriffene Beschlussfassung über die Verwendung des Ergebnisses oblag den Gesellschaftern, § 46 Nr. 1 GmbHG; insoweit trägt der Kläger kein Verhalten von Geschäftsführung und Aufsichtsrat vor, welches einen schwerwiegenden Gesetzes oder Satzungsverstoß darstellt.

2.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die Kosten des Rechtsstreites der Beklagten aufzuerlegen.

a)

Da der Beschluss über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
2012 nichtig ist (siehe oben), ist der zwingend auf dieser Feststellung beruhende Beschluss über die Ergebnisverwendung

ebenfalls nichtig (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 29 GmbHG, Rn. 8, 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 11.2.2004,14 U 23103, Rn. 15, juris).

b)

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.04.2015 wurde der streitgegenständliche Beschluss über die Ausschüttung aus dem Gewinnvortrag aufgehoben (Anlage B 13, Blatt 339 der Akte) und ausweislich des vorgelegten Protokolls waren 75 Prozent der Gesellschafter anwesend bzw. mit Vollmacht vertreten.

Grundsätzlich kann ein Aufhebungsbeschluss gefasst werden, solange der Beschluss noch aufhebbar ist (Scholz-Schmidt, aaO, § 45 GmbHG, Rn. 33, 159). Ein Aufhebungsbeschluss nimmt das kassatorische Klageziel vorweg, soweit es um die Beseitigung der Rechtswirkungen des angefochtenen Beschlusses ex nunc geht, mit der wirksamen Aufhebung entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Beschlussmängelklage und es liegt ein erledigendes Ereignis vor (Scholz-Schmidt, aaO, g 45 GmbHG, Rn. 163). Die Aufhebung eines wirksamen Beschlusses über die Ergebnisverwendung wäre allerdings nur mit Zustimmung aller Gesellschafter wirksam, da damit ein Gläubigerrecht entstand, welches nicht durch einen Mehrheitsbeschluss entzogen werden kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 29 GmbH-Gesetz, Rn. 50, 38; Lutter/Hommelhoff-Hommelhoff, aaO, § 29 GmbH, Rn. 29; Scholz-Verse, aaO, § 99 GmbHG, Rn. 70). Dies ist hier nicht der Fall, da die ursprüngliche Beschlussfassung – wie oben bereits ausgeführt – nichtig war.

Da der Aufhebungsbeschluss erst nach Rechtshängigkeit der Klage gefasst wurde, welche am 19.03.2014 zugestellt worden war, war die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet und sind die Kosten insoweit der Beklagten aufzuerlegen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Mangels konkretisierender Angaben durch die Parteien sind die einzelnen angegriffenen Beschlussgegenstände jeweils

als gleichwertig anzusetzen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG Jena, Beschluss vom 17. Februar 2021 – 2 W 31/21

§ 291 AktG, § 293 AktG, § 295 AktG, § 296 AktG, § 298 AktG, § 53 GmbHG, § 54 GmbHG

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts … vom 14.12.2020, Az. HRB …, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000.- Euro festgesetzt.

Gründe

Am 18.09.2007 wurde in das Handelsregister eingetragen, dass die Antragstellerin am 06.09.2007 mit der … als herrschender Gesellschaft einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hatte (Blatt 77 der Registerakte). Am 08.12.2014 wurde eingetragen, dass der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag durch Vertrag vom 25.11.2014 geändert worden war (Blatt 81 der Registerakte).

Am 09.12.2020 ging die Anmeldung der Änderung des bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 04.12.2020 bei Gericht ein (Blatt 89 der Registerakte; UR-Nr. … des Notars …, …). Zur Eintragung wurde angemeldet, dass der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag durch die ersatzlose Streichung des § 2 (Beherrschung) geändert wurde. Es wurde erklärt, dass die Gesellschafterversammlung der Antragstellerin mit notariell beurkundetem Beschluss vom 04.12.2020 und die Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft mit Beschluss vom 16.11.2020 jeweils der Änderung zugestimmt hatten. Mitübersandt wurden die privatschriftlichen Niederschriften der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft vom 16.11.2020 und der Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sowie der notariell beurkundete Beschluss der Gesellschafterversammlung der Antragstellerin vom 04.12.2020 ebenfalls mit einer privatschriftlichen Niederschrift des Änderungsvertrages (sämtlich im beigefügten Ausdruck „elektronische Dokumente“).

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 14.12.2020 wies das Amtsgericht – Registergericht – die Anmeldung zurück (Blatt 91 der Registerakte). Zur Begründung führte das Registergericht aus, es handele sich um die Aufhebung der Beherrschungsklausel und damit um einen Wechsel der Art des Unternehmensvertrages, der nicht durch eine Änderung, sondern nur durch die Aufhebung des alten Vertrages verbunden mit dem Abschluss eines neuen Vertrages vollzogen werden könne. Der Beherrschungsvertrag könne nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes aufgehoben werden und der Zeitpunkt der Beendigung sei unter Angabe des Grundes anzumelden. Sämtlichen Zustimmungsbeschlüssen sei der Unternehmensvertrag selbst im Sinne einer unechten Bezugnahme beizufügen.

Gegen diesen, der Antragstellerin am 18.12.2020 zugestellten Beschluss richtet sich ihre Beschwerde, die am 28.12.2020 bei Gericht einging.

Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Antragstellerin aus,

bei einem einheitlichen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stelle die isolierte Aufhebung des Beherrschungsvertrages unter Fortbestand des Gewinnabführungsvertrages eine bloße Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG dar. Es gehe hier weder um eine Vertragsverlängerung noch um eine Änderung des Vertragstypus. Der rechtliche Gehalt des Vertrages bleibe derselbe, denn weiterhin sei der Gewinn des abhängigen Unternehmens vollumfänglich an das herrschende Unternehmen abzuführen. Infolge des Wegfalles des Beherrschungsvertrages entfalle lediglich die Möglichkeit für das herrschende Unternehmen, dem abhängigen Unternehmen Weisungen zu erteilen.

Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, müsste man von einer Teilaufhebung nur des Teiles „Beherrschung“ ausgehen. Eine Unterteilung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in zwei getrennte Vertragsverhältnisse sei durch einfache Vertragsänderung zulässig. Die Aufhebung des Teiles „Beherrschung“ wäre dann nur zum Ende des Geschäftsjahres zulässig. Die Verträge wären aber nicht deshalb nichtig, weil sie den Zeitpunkt der Änderung nicht festlegten. Die Änderungsvereinbarung sei dann so zu verstehen, dass die Teilaufhebung zum nächstmöglichen Zeitpunkt als vereinbart gelte. Damit würde sich nur die Frage einer entsprechenden Ergänzung der Anmeldung stellen, die hilfsweise wie folgt vorgenommen werde: „Die o.g. Anmeldung wird hilfsweise dahingehend ergänzt, dass die in der Änderung liegende Teilaufhebung erst mit dem Ende des derzeit laufenden Geschäftsjahres wirksam wird“. Der Grund der Vereinbarung sei die vertragliche Vereinbarung, ein weiterer Grund sei nicht anzugeben.

Der Vertrag über die Änderung sei beigefügt, für eine Neufassung des Vertrages wie bei § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG sei keine Rechtsgrundlage erkennbar. § 295 Abs. 1 Satz 2 AktG meine nur den Vertrag über die Änderung und nicht eine Neufassung des Unternehmensvertrages.

Zudem sei fraglich, ob die Einordnung als Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung mit Neuabschluss relevant sei, denn nach einer stark vertretenen Ansicht sei § 296 AktG auf die Änderung eines Unternehmensvertrages im Bereich der GmbH nicht anwendbar.

Wenn überhaupt, so handele es sich um einen behebbaren Mangel, denn die Anmeldung könne unschwer dergestalt ergänzt werden, dass die Änderung erst zum 31.12.2020 eintrete, so dass eine Zwischenverfügung geboten gewesen sei.

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 15.01.2021 dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt (Blatt 23 der Registerakte). Ergänzend hat das Registergericht ausgeführt, die „Vertragsänderung“ sei ohne Bestimmung einer besonderen Bedingung für die Wirksamkeit der Änderung beurkundet worden. Den Vertragsparteien sei nicht bewusst gewesen, dass der beabsichtigte Vertrag nur mit einer Zeitbestimmung hätte geschlossen werden können. Die Anmeldung sei zu einer Zeit eingereicht worden, zu der sie nicht eintragungsfähig gewesen sei. Hinweise auf eine gewünschte Eintragung zu einem späteren Zeitpunkt seien weder dem Vertrag noch der Anmeldung zu entnehmen. Die Eintragung erfordere eine formgerechte Anmeldung mit Angabe des Zeitpunktes der Wirksamkeit, da der Zeitpunkt einzutragen sei. Das Registergericht habe sodann alle Eintragungen in Bezug auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu röten, da Teilrötungen seit der Einführung des elektronischen Registers nicht mehr möglich seien. Zudem sehe das Gesetz gemäß § 303 AktG die Veröffentlichung des Gläubigeraufrufes vor. Die Eintragung einer Vertragsänderung ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, ohne Gläubigeraufruf und vor dem zulässigen Termin sei fehlerhaft. Die Eintragung des neu abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrages sei formgerecht anzumelden unter Beifügung des Protokolles und des neuen Gewinnabführungsvertrages. Die im Beschwerdeschriftsatz enthaltene „hilfsweise Ergänzung der Anmeldung“ entspreche nicht den genannten inhaltlichen Anforderungen und sei nicht in der erforderlichen elektronischen Form vorgelegt worden. Aus alledem ergebe sich, dass die Mängel der Anmeldung nicht behebbar seien und nur die sofortige Zurückweisung gegeben gewesen sei.

II.

Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte sowie auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Registergericht darauf abgestellt, dass die Willenseinigung zwischen der Antragstellerin und der … vom 28.10.2020 rechtlich die Beendigung des bis dahin bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages verbunden mit dem Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages darstellt und dementsprechend angemeldet werden muss.

1.

Die Antragstellerin ist beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1, Abs. 2 FamFG.Randnummer14

Die Anmeldung der Änderung eines Unternehmensvertrages zwischen zwei GmbH als verpflichteter und herrschender Gesellschaft hat in entsprechender Anwendung des § 54 GmbHG zu erfolgen (hierzu noch im Folgenden), so dass die Eintragung der Änderung entsprechend § 54 Abs. 3 GmbHG konstitutiv wirkt. Die auf eine Eintragung mit konstitutiver Wirkung gerichtete Anmeldung erfolgt im Namen der Gesellschaft. Anmeldende ist in einem derartigen Falle daher die Gesellschaft selbst, vertreten durch ihre Geschäftsführer. Bei Ablehnung der Eintragung ist sie beschwert und daher auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 13, juris). Da die Antragstellerin geltend macht, eine Vertragsänderung zur Eintragung angemeldet zu haben, ist sie als Anmeldende durch die Zurückweisung des Antrags beschwert.

2.

Die Änderung bzw. Beendigung des Unternehmensvertrages kann nur dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn sie materiell wirksam zustandegekommen (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 18, juris; BeckOK GmbHG – Servatius, Std. 11/2020, Konzernrecht Rn. 229) und formal wirksam angemeldet worden ist (Krafka, Registerrecht, 11. A., Rn. 155). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; es fehlt an der wirksamen Anmeldung.

3.

Der zwischen der Antragstellerin und der … geschlossene Vertrag zur „Änderung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages“ ist wirksam.

a) Auf Unternehmensverträge im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, die zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossen werden, sind die bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags geltenden Formvorschriften (§§ 53, 54 GmbHG) entsprechend anzuwenden, weil der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der verpflichteten GmbH ändert und ihm auch eine einer Satzungsänderung entsprechende Bedeutung zukommt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 175/18 -, Rn. 17, juris).Randnummer18

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Unternehmensverträge mit einer GmbH als verpflichteter Gesellschaft sind primär aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Satzungsänderungen im Recht der GmbH abzuleiten. Die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG finden im Einzelfall entsprechende Anwendung, wenn der Schutzzweck der Vorschrift bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zutrifft und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH beruhen. Soweit das GmbHG – wie mit den §§ 53 und 54 – Regelungen enthält, die der durch einen Unternehmensvertrag geschaffenen Situation für die Gesellschaft Rechnung tragen, liegt deren Heranziehung näher als ein Rückgriff auf die Regelungen des Aktiengesetzes (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 175/18 -, Rn. 22, juris).Randnummer19

Dies gilt ebenso bei der Änderung oder Aufhebung eines Unternehmensvertrages, denn auch damit ist ein Eingriff in die Organisationsstruktur der Gesellschaft verbunden und wird der rechtliche Status der beherrschten Gesellschaft geändert (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10 -, Rn. 19, juris; Centrale für GmbH – Rodewald, GmbH-Handbuch, 174. Lieferung 10.2020, Der GmbH-Konzern, Rn. 2947; Baumbach/Hueck-Beurskens, GmbHG, 22. A., KonzernR, Rn. 94, 124; Krafka, aaO, Rn. 1116c; Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 963; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, GmbHG, 20. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 86).

b)

Es ist streitig, ob es sich in einem Falle wie dem vorliegenden um die Änderung des bestehenden Unternehmensvertrages entsprechend § 295 AktG handelt oder um die Aufhebung des bestehenden Unternehmensvertrages, verbunden mit dem Neuabschluss eines – isolierten – Gewinnabführungsvertrages entsprechend §§ 296, 298 AktG. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

aa)

Nach dem Wortlaut des eingereichten Vertrages sind die Vertragsparteien erkennbar davon ausgegangen, dass die Streichung des § 2 („Beherrschung“) und die Änderung der Überschrift vor § 1 („Beherrschungs- und…“) nur eine Änderung des bestehenden Vertrages darstellt. Die Ansicht der Vertragsparteien ist für die zutreffende rechtliche Qualifikation des Vertrages aber nicht maßgeblich.

Nach § 305 BGB können die Beteiligten den Inhalt eines Schuldverhältnisses durch Vertrag ändern. Davon ist der Fall der Aufhebung des bisherigen und der Begründung eines neuen Schuldverhältnisses zu unterscheiden. Die Frage, ob das eine oder das andere vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Urteil vom 19. November 1998 – VII ZR 424/97 -, Rn. 10, juris). Den Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags ist es zwar grundsätzlich unbenommen, ob sie einen Änderungsvertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag abschließen wollen. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neugestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen verwirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen. Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Gestaltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Vereinbarung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht zu ändern (BGH, Urteil vom 18. September 2012 – II ZR 50/11 -, Rn. 29, juris).Randnummer23

Unter einer Änderung eines Unternehmensvertrages versteht man eine zweiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Parteien, die noch während der Laufzeit des Vertrages wirksam werden soll und die Bestimmungen des Vertrages inhaltlich modifiziert (Münchener Kommentar zum GmbHG – Liebscher, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 964).

bb)

Der Beherrschungsvertrag einerseits und der Gewinnabführungsvertrag andererseits sind, wie sich auch aus der Definition in § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG ergibt, zwei unterschiedliche Typen von Unternehmensverträgen (Schmidt, K./Lutter – Langenbucher, AktG, 4. A., § 291 AktG, Rn. 17; Baumbach/Hueck – Beurskens, aaO, KonzernR, Rn. 96; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, aaO, Anhang § 13 GmbHG, Rn. 48).Randnummer25

Hier liegt die Zusammenfassung in einem einheitlichen Unternehmensvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG vor. Da die Antragstellerin die Leitung ihrer Gesellschaft dem Unternehmen der … unterstellt und sich zudem verpflichtet hat, ihren ganzen Gewinn an diese abzuführen, sind sowohl die Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrages als auch eines Gewinnabführungsvertrages erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 19, juris). Der Parteiwille kann mehrere Verträge derart zu einem Gesamtvertrag zusammenfassen, dass sie für die rechtliche Beurteilung eine Einheit bilden (Palandt – Grüneberg, BGB, 80. A., vor § 311 BGB, Rn. 16). Eine Einheit von an sich selbständigen Vereinbarungen ist anzunehmen, wenn sie nach dem Willen der Beteiligten derart voneinander abhängig sind, dass sie nicht für sich allein gelten, sondern miteinander „stehen und fallen“ sollen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1986 – V ZR 247/85 -, Rn. 10, juris). Dies ist hier der Fall; bei der Zusammenfassung in einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag handelt es sich nicht um zwei inhaltlich selbständige Verträge, die nur äußerlich in einer Urkunde zusammengefasst werden, sondern um einen einheitlichen Unternehmensvertrag, welcher auch Organschaftsvertrag genannt wird (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 12. April 2001 – 11 Wx 77/00 -, Rn. 5, juris; Emmerich/Habersack – Emmerich, AktG, 9. A., § 291 AktG, Rn. 59a; Erle/Sauter – Erle/Heurung, Körperschaftsteuergesetz, 3. A., Zweites Kapitel Sondervorschriften für die Organschaft, Rn. 28; Scholz – Emmerich, GmbHG, 12. A., Anhang § 13 GmbHG, Rn. 2, 66, 130; Bartl u.a. – Koch, GmbH-Recht, 8. A., I. Konzernbildung auf vertraglicher Grundlage, Rn. 87; Wachter – Heckschen/Kreußlein, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. A., § 13 Konzernrecht, Rn. 73). Mit der vertraglichen Aufhebung der Beherrschung erfolgt der Wechsel vom Organschaftsvertrag zum isolierten Gewinnabführungsvertrag und damit ein Wechsel der Vertragsart.

cc)

Nach einer Auffassung handelt es sich um eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG (Scholz – Emmerich, GmbHG, 12. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 185). Da die Voraussetzungen für die Vertragsänderung und den Neuabschluss identisch sind, spricht nichts dagegen, im Zweifel von einer Vertragsänderung auszugehen, zumal dies typischerweise den Interessen der Beteiligten entspricht. Denn es entspricht dem typischen Willen der Beteiligten, Vertragskontinuität herzustellen, und diesem Interesse kann die Rechtsordnung Rechnung tragen, solange die Basis des ursprünglichen Regelkonzepts nicht verlassen wird. Ein Wechsel der Vertragsart stellt daher keine Vertragsänderung dar, wenn der materielle Inhalt des Vertrages nicht entscheidend geändert wird, so z. B. im Falle des Übergangs von einem isolierten Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag zu einem kombinierten Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag oder auch im Falle des Wechsels zwischen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die Vertragsaufhebung muss den ganzen Vertrag umfassen; die Aufhebung einzelner Klauseln kommt dagegen einer Vertragsänderung gleich und unterliegt den insoweit geltenden Regeln (Münchener Kommentar zum GmbHG – Liebscher, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 966, 968, 984). Ein gegebenenfalls notwendiger Außenseiterschutz wird ausreichend durch § 295 Abs. 2 AktG nebst Spruchverfahren gewährleistet, so dass einem Verlangen der Parteien nach Kontinuität entsprochen werden kann (BeckOK GmbHG – Servatius, Std. 11/2020, Konzernrecht Rn. 215). Wegen des Fortbestandes des Gewinnabführungsvertrages sind die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft weiterhin durch § 302 AktG geschützt. Ein einheitlicher Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag kann durch Vertragsänderung in einen isolierten Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag geändert werden, weil die Ansprüche der außenstehenden Aktionäre aus §§ 304, 305 AktG unvermindert bleiben und sich deshalb ein neues Ausgleichs- und Abfindungsangebot erübrigt (Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht – Krieger, Band 4, § 71, Rn. 183). Da die Verlustübernahmepflicht fortbesteht, ist ein Gläubigerschutz nach § 303 AktG nicht erforderlich. Auch die Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten der verpflichteten Gesellschaft bestehen fort (Münchener Kommentar zum GmbHG – Liebscher, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 869).

dd)

Nach anderer Auffassung liegt in dem Wechsel der Vertragsart die Aufhebung des alten Vertrags (§ 296 AktG) und der Abschluss eines neuen Vertrages nach § 293 AktG (BeckOGK – Veil/Walla, Std. 10/2020, § 295 AktG, Rn. 12; Hüffer/Koch, aaO, § 295 AktG, Rn. 7, 9; Bürgers/Körber – Schenk, AktG, 4. A., § 295 AktG, Rn. 5; Heidel – Peres, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. A., § 295 AktG, Rn. 12). Der Übergang von einem Vertragstyp, dem Gewinnabführungsvertrag, zu einem anderen, dem Beherrschungsvertrag, beinhaltet daher nicht nur eine bloße Vertragsänderung (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 15. November 2001 – 3Z BR 175/00 -, Rn. 24, juris). Die Auswechslung der essentialia negotii beendet den alten und begründet den neuen Vertrag. Die Frage, ob eine fälschlich als „Vertragsänderung“ praktizierte Auswechslung der Vertragsart Gültigkeit erlangen kann, hängt deshalb allein davon ab, ob im Einzelfall tatsächlich alle förmlichen Voraussetzungen für den Neuabschluss vorliegen. Bejahendenfalls liegt mit der Bezeichnung „Vertragsänderung“ lediglich eine unschädliche Falschbezeichnung vor, weil es sich in der Sache um den Abschluss eines neuen Vertrages bei gleichzeitiger Aufhebung des alten handelt (Münchener Kommentar zum AktG – Altmeppen, aaO, § 295 AktG, Rn. 8).

ee)

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Hierfür spricht die eigenständige Bedeutung der nunmehr entfallenden Beherrschungsvereinbarung. Der Beherrschungsvertrag gewährleistet von Rechts wegen den Vorrang des Konzerninteresses vor dem Interesse der betroffenen Gesellschaft und bewirkt damit die Legalisierung der Konzernleitung. Im Übrigen führt er zu einer Veränderung im Organisationsgefüge der abhängigen GmbH, bei der die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung ersetzt wird durch diejenige des herrschenden Unternehmens (Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 46), so dass mit der Beendigung der Beherrschung ein Eingriff in die Organisationsstruktur der Gesellschaft verbunden ist (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10 -, Rn. 19, juris). Für die Anwendung der Regeln für die Beendigung des Unternehmensvertrages spricht die Publizität der Anmeldung entsprechend § 298 AktG. Denn die Aufhebung der Beherrschung hat insofern einen erheblichen Einfluss auf die Organisationsstruktur der abhängigen Gesellschaft, als ihr nunmehr nicht mehr unmittelbar – auch für die abhängige GmbH nachteilige (Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 46) – Weisungen durch die herrschende Gesellschaft erteilt werden können. Durch die Anmeldung und Eintragung der Beendigung des alten Unternehmensvertrages, des Grundes und des Zeitpunktes wird dies den interessierten Verkehrskreisen zweifelsfrei offengelegt.

c)

Die materielle Wirksamkeit des Vertrags ist von der Einhaltung der Schriftform für den Unternehmensvertrag, der notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG von der Eintragung von Zustimmungsbeschluss und Unternehmensvertrag in das Handelsregister abhängig (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 175/18 -, Rn. 17, juris; BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 20, 23, 24, 28, 33, juris). Er bedarf auch der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterversammlung
Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
der herrschenden Gesellschaft, soweit mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages gemäß § 302 AktG die Verpflichtung verbunden ist, bei der beherrschten Gesellschaft auftretende Verluste auszugleichen (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 20, 23, 24, 28, 33, juris; BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91 -, Rn. 9, juris). Diese Voraussetzungen sind gewahrt.

aa)

Die Schriftform der Willenseinigung wird durch die schriftliche Fassung des Änderungsvertrages gewahrt. Diese liegt mit dem schriftlichen Änderungsvertrag vom 28.10.2020 vor.

bb)

Die Zustimmung der herrschenden Gesellschaft ist durch die vorgelegte Niederschrift über deren Beschlussfassung am 16.11.2020 dokumentiert und die Zustimmung der abhängigen Gesellschaft durch die Vorlage der notariell beurkundeten Beschlussfassung vom 04.12.2020, jeweils mit dem in Bezug genommenen Änderungsvertrag.

d)

Eine rückwirkende Aufhebung der Beherrschung, die entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG unzulässig ist, liegt hier nicht vor. Entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG darf der Unternehmensvertrag nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes aufgehoben werden. Dem wurde mit dem vorliegenden Vertrag zwar nicht ausdrücklich genügt; die Willenseinigung ist jedoch dementsprechend auszulegen.

aa)

Nach § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG ist die rückwirkende Aufhebung eines aktienrechtlichen Unternehmensvertrages unzulässig. Mit dieser Regelung wird der Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger vor der rückwirkenden Beseitigung ihrer aus dem Unternehmensvertrag folgenden Ansprüche bezweckt. Ein solches Schutzbedürfnis der abhängigen GmbH, ihrer Gesellschafter sowie ihrer Gläubiger besteht auch im GmbH-Vertragskonzern (BGH, Urteil vom 05. November 2001 – II ZR 119/00 -, Rn. 8, juris). Ausgeschlossen ist es also, für die Aufhebung des Unternehmensvertrages einen Zeitpunkt zu wählen, der vor dem Abschluss des Aufhebungsvertrages liegt, d. h. die Vereinbarung einer ex-tunc-Wirkung (Münchener Kommentar zum AktG – Altmeppen, aaO, § 296 AktG, Rn. 23; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 27. Oktober 2014 – 31 Wx 235/14 -, Rn. 4, juris). Die Wahl eines solchen Rückwirkungszeitpunktes enthält der Vertrag vom 28.10.2020 aber nicht.

bb)

Entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG kann ein Unternehmensvertrag mit der verpflichteten GmbH nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes aufgehoben werden (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 384/13 -, Rn. 13ff.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 16. März 2012 – 31 Wx 70/12 -, Rn. 4, juris). Die Vereinbarung eines unzulässigen Aufhebungszeitpunktes ist wegen des Verstoßes gegen § 296 Abs. 1 AktG nichtig (Hüffer/Koch, aaO, § 296 AktG, Rn. 3; vgl. a. BGH, Urteil vom 05. November 2001 – II ZR 119/00 -, Rn. 8, juris).

Der Vertrag vom 28.10.2020 enthält keine Vereinbarung zum Zeitpunkt des Entfallens der Beherrschung. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. Haben die Parteien an einen bestimmten regelungsbedürftigen Punkt nicht gedacht, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, mit dem Zweck, Lücken der rechtsgeschäftlichen Regelung zu schließen. Sie knüpft an den im Vertrag enthaltenen Regelungsplan an und versteht diesen als eine Rechtsquelle, aus der unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte Regelungen für offen gebliebene Punkte abgeleitet werden können (Palandt – Ellenberger, BGB, 80. A., § 157 BGB, Rn. 2 – 3). Fehlen – wie hier – entgegenstehende Anhaltspunkte, wird der Parteiwille in der Regel nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen sein, dass die Aufhebung zum nächsten gesetzlich möglichen Zeitpunkt erfolgen soll, denn es ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit eine Aufhebung des Vertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt vereinbart hätten (BGH, Urteil vom 05. November 2001 – II ZR 119/00 -, Rn. 9, juris; Münchener Kommentar zum AktG – Altmeppen, aaO, § 296 AktG, Rn. 26; Hüffer/Koch, aaO, § 296 AktG, Rn. 2; Emmerich/Habersack – Emmerich, 9.aaO, § 296 AktG, Rn. 14; Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band 4 – Krieger, aaO, § 71, Rn. 196; Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht – Peres, aaO, § 296 AktG, Rn. 8; Hölters – Deilmann, AktG, 3. A., § 296 AktG, Rn. 11; Henssler/Strohn – Paschos, Gesellschaftsrecht, 5. A. § 296 AktG, Rn. 4).

4.

Da es sich hier rechtlich um die Beendigung des bis dahin bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, verbunden mit dem Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages handelt, wurden die Anforderungen an dessen wirksame Anmeldung nicht gewahrt, so dass das Registergericht die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat.

a)

Die Eintragung des Unternehmensvertrages hat entsprechend § 54 Abs. 3 GmbHG konstitutive Wirkung, so dass der mit einer GmbH als verpflichteter Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag zur Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister bedarf (BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91 -, Rn. 11, juris). Anders als die Eintragung des Unternehmensvertrages hat die Eintragung seiner Beendigung hingegen nicht rechtsbegründende, sondern nur deklaratorische Bedeutung; sie soll lediglich verhindern, dass das Handelsregister, in das der Vertrag eingetragen wurde, unrichtig wird (BGH, Urteil vom 11. November 1991 – II ZR 287/90 -, Rn. 15, juris).Randnummer39

Dies gilt nicht nur für die Ersteintragung eines Unternehmensvertrages, sondern auch für die Beendigung eingetragener Verträge, da die Beseitigung der Satzungsüberlagerung offengelegt werden muss (Baumbach/Hueck-Beurskens, GmbHG, 22. A., KonzernR, Rn. 94, 126; Krafka, aaO, Rn. 1116c; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, GmbHG, 20. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 89).Randnummer40

Gemäß § 43 Nr. 6 lit. b) cc) HRV ist daher das Bestehen und die Art von Unternehmensverträgen einschließlich des Namens des anderen Vertragsteils, außerdem die Änderung des Unternehmensvertrages sowie seine Beendigung, dies unter Angabe des Grundes und des Zeitpunktes, einzutragen.

b)

Entsprechend § 298 AktG ist im Falle der Aufhebung des bestehenden Vertrages dessen Beendigung sowie der Grund und der Zeitpunkt der Beendigung zur Eintragung anzumelden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 16. März 2012 – 31 Wx 70/12 -, Rn. 4, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 05. Februar 2003 – 3Z BR 232/02 -, Rn. 9, juris; Münchener Kommentar zum AktG – Altmeppen, 5. A., § 298 AktG, Rn. 3; Wicke, GmbHR 2017, 686, 689). Der Grund der Beendigung, z.B. der Abschluss eines Aufhebungsvertrages ist im Einzelnen anzugeben, und zwar so konkret unter Benennung der maßgeblichen Tatsachen, dass das Registergericht seiner Prüfungspflicht nachkommen kann. Der Zeitpunkt der Beendigung muss genannt werden, weil die Eintragung nur deklaratorische Wirkung hat (Emmerich/Habersack – Emmerich, aaO, § 298 AktG, Rn. 6; Hölters – Deilmann, AktG, 3. A., § 298 AktG, Rn. 4). Das Registergericht verfügt die Eintragung mit dem aus der Anmeldung ersichtlichen Inhalt (Hüffer/Koch, aaO, § 298 AktG, Rn. 4).Randnummer42

Die erforderlichen Angaben enthält die Anmeldung nicht. Statt der Beendigung des bestehenden Unternehmensvertrages und des Abschlusses des neuen Unternehmensvertrages wird vielmehr eine Vertragsänderung angemeldet, so dass auch weder eine Anmeldung des Grundes noch des Zeitpunktes der Beendigung erfolgte. Da die Anmeldung elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen ist, § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB, genügt die Ankündigung der Ergänzung aus der Beschwerdeschrift vom 23.12.2020 nicht. Es ist dem Registergericht auch nicht möglich, anstelle der Antragstellerin die Anmeldung zutreffend zu formulieren. Für die Anmeldung als Grundlage der Eintragung verlangt die Sicherheit des Rechtsverkehrs einen klaren und bestimmten Inhalt. Die Anmeldung muss die eintragungsfähige Tatsache eindeutig und vollständig bezeichnen (Krafka, aaO, Rn. 76). Zwar muss die Anmeldung nicht einen bestimmten Wortlaut haben. Der Anmeldende ist insbesondere nicht verpflichtet, die einzutragende Tatsache in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Gesetzes oder in Anlehnung an diesen darzustellen oder so abzufassen, dass sie ohne Änderung in das Handelsregister übernommen werden kann. Als Verfahrensantrag und -erklärung ist die Anmeldung auslegungsfähig. Maßgeblich sind der Wortlaut der Anmeldung und der ihm zu entnehmende objektive Wille, wobei der verfolgte Zweck ebenso zu beachten ist, wie die Interessenlage der Beteiligten. Entscheidend ist, wie der Empfänger der Anmeldung – mithin die registerführende Person – sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, also den regelmäßigen Gebräuchen der Registerpraxis – verstehen musste. Zwar ist vom Wortlaut der Anmeldung auszugehen, stets aber im Blick zu behalten, dass die handelnden Personen mit ihrer Verfahrenserklärung das bezwecken, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist, weil nur dies der recht verstandenen Interessenlage der Handelnden gerecht wird. Dies lässt sich nur so verstehen, dass „im Zweifel“ die Anmeldung so auszulegen ist, dass sie Erfolg hat, also zum Abschluss des Verfahrens durch Vornahme der offensichtlich begehrten Eintragung führt. Das gilt allerdings nur, wenn sich in diesem Sinne jedenfalls durch Auslegung die einzutragende registerfähige Tatsache eindeutig ergibt, also nicht mehrere alternative Eintragungen in gleicher Weise denkbar sind (Krafka, aaO, Rn. 76, 77). Eine Anmeldung genügt dann nicht, wenn sie die einzutragende Veränderung in den Rechtsverhältnissen einer Gesellschaft nicht so eindeutig ausdrückt, dass das Gericht keine Zweifel haben kann, was in das Handelsregister eingetragen werden soll (Münchener Kommentar zum HGB – Krafka, 5. A., § 12 HGB, Rn. 9). Hier gibt aber weder der Wortlaut der Anmeldung, noch der Wortlaut des Vertrages, noch der Wortlaut der Zustimmungsbeschlüsse eine ausreichende Grundlage für die Feststellung des Willens der Antragstellerin, die Beendigung des bestehenden Unternehmensvertrages und den Neuabschluss des Gewinnabführungsvertrages anzumelden. Es ist nicht die Aufgabe des Registergerichtes, anstelle der Gesellschaft einen zutreffenden Willen zu bilden und dementsprechend die Tatsache einzutragen.

c)

Da hier die Beendigung des bestehenden Unternehmensvertrages zum Ende des Jahres vorliegt, verbunden mit dem Neuabschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages, erfolgte die Anmeldung am 09.12.2020 zudem vorzeitig.Randnummer44

Die Eintragung der Beendigung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister hat deklaratorische Wirkung (s.o.). Deshalb kann und muss die Handelsregisteranmeldung der Beendigung erst nach Eintritt dieser Beendigung erfolgen, die ihrerseits mit Verwirklichung des Beendigungstatbestandes eintritt (BayObLG, Beschluss vom 05. Februar 2003 – 3Z BR 232/02 -, Rn. 9, juris; Beck’sches Handbuch der GmbH – Vogt, 5. A., § 17, Rn. 246; Emmerich/Habersack – Emmerich, aaO, § 298 AktG, Rn. 9). Eintragungen in das Handelsregister sind nur bezüglich solcher Tatsachen und Rechtsverhältnisse möglich, die bereits eingetreten sind oder durch Vornahme der Eintragung im Handelsregister eintreten. Die Eintragung zukünftiger Ereignisse ist somit ausgeschlossen (Krafka, aaO, Rn. 146). Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 HRV ist über die Eintragung unverzüglich nach Eingang der Anmeldung bei Gericht zu entscheiden. Die Eintragung erfolgt, wenn der Antrag im Zeitpunkt der über ihn zu treffenden Entscheidung zulässig und begründet ist. Ein Teilvollzug der Anmeldung in Bezug auf die Eintragung – nur – des Neuabschlusses ist wegen des inneren Zusammenhanges mit der Beendigung des alten Vertrages nicht zulässig und auch nicht beantragt. Die Zurückweisung der Anmeldung erfolgte am 15.12.2020 daher auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht.

d)

Mit der Anmeldung des neu abgeschlossenen Unternehmensvertrages zur Eintragung ist entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der einzutragende Vertrag in seinem vollständigen Wortlaut einzureichen, § 12 Abs. 2 HGB (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 -, Rn. 35, juris; Baumbach/Hueck-Beurskens, aaO, KonzernR, Rn. 102; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, aaO, Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 61; Krafka, aaO, Rn. 1112).

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.Randnummer47

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren beruht mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine anderweitige Bestimmung auf § 36 Abs. 3 FamFG.Randnummer48

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 08. Februar 2010 – II ZR 54/09 -, Rn. 3, juris). Wie bereits dargestellt, ist die Behandlung der hier gegenständlichen Willenseinigung in der Literatur streitig. Sie hat für die Sicherung der einheitlichen Registerhandhabung und damit für die Registerpublizität in einer unbestimmten Zahl von Fällen Bedeutung.

Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. Februar 2021 – 2 W 53/21

§ 16 GmbHG

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Jena – Registergericht – vom 20.01.2021, Az. HRB …, aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, die mit Anmeldung vom 14.12.2020, UR-Nr. / der Notarin L, S, zur Eintragung angemeldeten Tatsachen betreffend die Beendigung des Gewinnabführungsvertrages in das Handelsregister einzutragen.

2. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen; außergerichtliche kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Am 14.12.2020 ging eine geänderte Gesellschafterliste beim Registergericht ein (Blatt 28 der Registerakte), die nicht mehr wie zuvor die M GmbH G als Alleingesellschafterin der Antragstellerin auswies, sondern die G GmbH. Der Vorgang wurde der Rechtspflegerin am 15.12.2020 vorgelegt und die geänderte Gesellschafterliste an diesem Tag in das Handelsregister aufgenommen.

Am 05.01.2021 ging die Anmeldung vom 14.12.2020 (UR-Nr. …/… der Notarin L, S) bei Gericht ein, mit der die Beendigung des zwischen der Antragstellerin und der M GmbH G bestehenden Gewinnabführungsvertrages zum 31.12.2020 zur Eintragung angemeldet wurde. Beigefügt waren der notariell beurkundete Aufhebungsvertrag und die ebenfalls notariell beurkundeten Zustimmungserklärungen der beteiligten Gesellschaften.

Mit Verfügung vom 12.01.2021 (Blatt 32 der Registerakte) wies das Amtsgericht die Antragstellerin darauf hin, dass aus der Gesellschafterliste vom 14.12.2020 ersichtlich sei, dass mit der Vorurkunde Nr. …/… sämtliche Anteile an die G GmbH übertragen wurden und die M GmbH G daher nicht berechtigt gewesen sei, als Gesellschafterin der Aufhebung zuzustimmen. Es sei daher eine notariell beurkundete Zustimmung der G GmbH vorzulegen. In ihrer Stellungnahme vom 13.01.2021 (Blatt 36 der Akte) machte die Antragstellerin geltend, die M GmbH G sei zur Beschlussfassung berechtigt gewesen, da sie zu diesem Zeitpunkt noch in der in das Handelsregister eingestellten Gesellschafterliste eingetragen gewesen sei.

Mit Zwischenverfügung vom 20.01.2021, der Antragstellerin am 22.01.2021 zugestellt (Blatt 38, 39 der Registerakte) hielt das Registergericht an seiner Beanstandung fest und führte aus, es habe seiner Prüfung die zum Stichtag 14.12.2020 in den Registerordner eingestellte Gesellschafterliste zu Grunde zu legen.

Hiergegen richtet sich die am 25.01.2021 bei Gericht eingegangene Beschwerde der Antragstellerin, mit der ausgeführt wird, die Veräußerung des Geschäftsanteils sei erst im Anschluss an die Zustimmungsbeschlüsse beurkundet worden. Die Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste sei erst am 15.12.2020 erfolgt.

Das Registergericht half der Beschwerde mit Beschluss vom 01.02.2021 nicht ab und führte aus, es sei die Gesellschafterliste maßgebend, geltend ab dem Ausstellungsdatum bzw. dem angegebenen Stichtagsdatum, in dessen Zeitraum der Tag der Gesellschafterversammlung gefallen sei. Wann die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner erfolgt sei, sei nicht zu beachten.

II.

Die gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das vom Registergericht benannte Eintragungshindernis besteht nicht. Da weitere Eintragungshindernisse weder vom Registergericht benannt noch sonst ersichtlich geworden sind, wird das Registergericht angewiesen, die angemeldeten Tatsachen in das Handelsregister einzutragen.

1.

Das vom Registergericht benannte Eintragungshindernis besteht nicht; es bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Zustimmung der Antragstellerin zur Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages.

a)

Gegenstand der Aufhebung und Anmeldung ist ein Gewinnabführungsvertrag, mithin ein Unternehmensvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, der zwischen der Antragstellerin und einer weiteren GmbH abgeschlossen worden war.

Auf Unternehmensverträge im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, die zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossen werden, sind die bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags geltenden Formvorschriften (§§ 53, 54 GmbHG) entsprechend anzuwenden, weil der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der verpflichteten GmbH ändert und ihm auch eine einer Satzungsänderung entsprechende Bedeutung zukommt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 175/18 –, Rn. 17, juris).

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Unternehmensverträge mit einer GmbH als verpflichteter Gesellschaft sind primär aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Satzungsänderungen im Recht der GmbH abzuleiten. Die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG finden im Einzelfall entsprechende Anwendung, wenn der Schutzzweck der Vorschrift bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zutrifft und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH beruhen. Soweit das GmbHG – wie mit den §§ 53 und 54 – Regelungen enthält, die der durch einen Unternehmensvertrag geschaffenen Situation für die Gesellschaft Rechnung tragen, liegt deren Heranziehung näher als ein Rückgriff auf die Regelungen des Aktiengesetzes (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 175/18 –, Rn. 22, juris).

Dies gilt ebenso bei einer Aufhebung eines Unternehmensvertrages, denn auch damit ist ein Eingriff in die Organisationsstruktur der Gesellschaft verbunden und wird der rechtliche Status der verpflichteten Gesellschaft geändert (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10 –, Rn. 19, juris; Centrale für GmbH – Rodewald, GmbH-Handbuch, 174. Lieferung 10.2020, Der GmbH-Konzern, Rn. 2947; Baumbach/Hueck-Beurskens, GmbHG, 22. A., KonzernR, Rn. 94, 124; Krafka, aaO, Rn. 1116c; Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 963; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, GmbHG, 20. A., Anhang zu § 13 GmbHG, Rn. 86). Entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist daher für die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages u.a. die notariell beurkundete Zustimmung der verpflichteten Gesellschaft erforderlich (Baumbach/Hueck – Beurskens, aaO, KonzernR, Rn. 133; Lutter/Hommelhoff – Hommelhoff, aaO, anh. § 13 GmbHG, Rn. 89, 51).

Die notariell beurkundete Zustimmung zum Aufhebungsvertrag wurde in der Gesellschafterversammlung der Antragstellerin am 14.12.2020 erklärt. Diese Versammlung wurde u.a. unter Verzicht auf die Einhaltung der gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Form- und Fristvorschriften für die Einberufung abgehalten, da die in der Gesellschaftsversammlung vertretene und die Zustimmung erklärende M GmbH G zu diesem Zeitpunkt als Alleingesellschafterin der Antragstellerin angesehen und behandelt wurde. Wäre dementgegen in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass stattdessen die G GmbH als Alleingesellschafterin zu behandeln und zu laden gewesen wäre, so wäre die in der Gesellschafterversammlung erklärte Zustimmung nichtig (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 24. Juni 2016 – 16 U 75/15 -, Rn. 44, juris; Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 28).

b)

Es bestehen aber keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Zustimmung.

aa)

Zwar wurde mit Urkunde vom 14.12.2020 – also am Tage der obengenannten Gesellschafterversammlung – die Veräußerung und Abtretung des Geschäftsanteiles durch die M GmbH G an die G GmbH beurkundet. Auf die materiellrechtliche Wirksamkeit und den zeitlichen Ablauf der Gesellschafterversammlung und der Abtretung des Geschäftsanteiles kommt es hier aber nicht an; maßgeblich ist vielmehr der Inhalt der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 –, Rn. 23, juris). § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG begründet eine relative oder formale Rechtsstellung des Gesellschafters durch Normierung einer gesetzlichen Fiktion – oder nach anderer Auffassung einer unwiderleglichen Vermutung (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 04. November 2016 – 20 W 269/16 –, Rn. 33, juris). Die materielle Gesellschafterstellung wird zwar durch den Inhalt der Gesellschafterliste nicht berührt (Baumbach/Hueck – Servatius, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 2; Lutter/Hommelhoff – Bayer, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 29). Im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ist aber allein die Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste maßgeblich. Diese entfaltet Legitimationswirkung für die Geltendmachung sämtlicher Gesellschafterrechte, ohne dass es auf die wahre Berechtigung ankommt (Baumbach/Hueck – Servatius, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 3, 14), so dass auch nur der in die Gesellschafterliste Eingetragene zur Gesellschafterversammlung zu laden ist (Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 3).

Für den Eintritt der Legitimationswirkung kommt es auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister an. Nach Aufnahme der Liste in das Handelsregister gilt die unwiderlegliche Vermutung oder gesetzliche Fiktion der Berechtigung des in die Liste Eingetragenen. Bis zur Aufnahme der geänderten Liste in das Handelsregister gilt der durch die alte Liste legitimierte Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft weiter als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten. Erst mit der erfolgten Aufnahme der geänderten Liste im Handelsregister tritt der Erwerber als Gesellschafter auch gegenüber der Gesellschaft an die Stelle des Veräußerers und gehen sämtliche Mitgliedschaftsrechte und -Pflichten von diesem Zeitpunkt an auf den Erwerber über (Baumbach/Hueck – Servatius, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 2 aE, 14, 17, 18; s.a. Lutter/Hommelhoff – Bayer, aaO, § 16 GmbHG, Rn. 28; § 40 GmbHG, Rn. 65; Scholz – Seibt, GmbHG, 12. A., § 16 GmbHG, Rn. 35 – 37; Münchener Kommentar zum GmbHG – Heidinger, 3. A., § 16 GmbHG, Rn. 80, 83, 134, 137). Deswegen kann der Gesellschafter ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben (BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 02. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, Rn. 35, juris). Hieran ist auch das Registergericht gebunden (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 10. Juli 2001 – 15 W 81/01 –, Rn. 16, juris). Dementsprechend sind die eingegangenen Listen in zeitlicher Reihenfolge in den Registerordner einzustellen und das Datum der Aufnahme in den Registerordner zu vermerken (Baumbach/Hueck – Servatius, aaO, § 40 GmbHG, Rn. 76; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
Beschluss vom 18. März 2019 – 3 Wx 53/18 -, BeckRS 2019, 5575 Rn. 21, beck-online).

bb)

Die geänderte Gesellschafterliste, die nunmehr nicht mehr die M GmbH G, sondern die G GmbH als Alleingesellschafterin der Antragstellerin auswies, wurde zwar unter dem 14.12.2020 erstellt und ging auch bereits an diesem Tage beim Registergericht ein. Der Vorgang wurde der Rechtspflegerin aber am 15.12.2020 vorgelegt und die Gesellschafterliste unstreitig auch erst an diesem Tag in den Registerordner eingestellt. Am 14.12.2020 hatte die Antragstellerin also noch die M GmbH G als Alleingesellschafterin zu behandeln und war diese für die Wahrnehmung der gesellschafterlichen Rechte legitimiert.

c)

Ansonsten wurden weder weitere Eintragungshindernisse durch das Amtsgericht benannt noch sonst ersichtlich.

3.

Da keine sonstigen Eintragungshindernisse ersichtlich sind, hat der Senat in der Sache selbst entschieden, § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG, und das Registergericht angewiesen, die Eintragung vorzunehmen.

Die Nichterhebung der Gerichtskosten beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Eine Rechtsgrundlage für die Erstattung außergerichtlicher kosten ist nicht gegeben.

AG Weimar, Urteil vom 11.01.2021 – 6 OWi – 523 Js 202518/20

IFSG § 4, § 5 Abs. 1, § 28, § 28a, § 32

GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1 S. 1 u. S. 2, Art. 100 Abs. 1

3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 14 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3

Tenor

Der Betroffene wird freigesprochen.

Die kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen hat die Staatskasse zu tragen.

Gründe

I.

Am 24.04.2020 hielt sich der Betroffene in den Abendstunden zusammen mit mindestens sieben weiteren Personen im Hinterhof des Hauses X-Straße 1 in W. auf, um den Geburtstag eines der Beteiligten zu feiern. Die insgesamt acht Beteiligten verteilten sich auf sieben verschiedene Haushalte.

Diese Feststellungen beruhen auf den glaubhaften Angaben des Betroffenen in der Hauptverhandlung und dem verlesenen Einsatzbericht der Polizei.

II.

Dieses Verhalten des Betroffenen verstieß gegen § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO vom 18.04.2020 in der Fassung vom 23.04.2020. Diese Normen lauteten wie folgt:

§ 2 Abs. 1: Der Aufenthalt im öffentlichen Raum ist nur allein, im Kreise der Angehörigen des eigenen Haushalts und zusätzlich höchstens mit einer weiteren haushaltsfremden Person gestattet.

§ 3 Abs. 1: Veranstaltungen, Versammlungen im Sinne des § VERSAMMLG § 1 des Versammlungsgesetzes in der Fassung vom 15. November 1978 (BGBl. I S. 1789) in der jeweils geltenden Fassung, Demonstrationen, Ansammlungen und sonstige Zusammenkünfte mit mehr als zwei Personen sind verboten mit der Ausnahme, dass es sich um Angehörige des eigenen Haushalts handelt und zusätzlich höchstens eine haushaltsfremde Person hinzukommt. Dies gilt auch für Zusammenkünfte in Kirchengebäuden, Moscheen und Synagogen sowie in Kulträumen anderer Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften.

§ 2 Abs. 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO regelte Ausnahmen vom Verbot nach § 2 Abs. 1 für die Berichterstattung durch Medienvertreter, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten im Freien und die Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs und von Kraftfahrzeugen, § 3 Abs. 2-4 regelten Ausnahmen vom Verbot nach § 3 Abs. 1 für bestimmte Arten von Veranstaltungen, (öffentliche) Versammlungen in geschlossenen Räumen und unter freiem Himmel, Gottesdienste und sonstige religiöse Zusammenkünfte, Trauerfeiern und Eheschließungen. Keine dieser Ausnahmen ist vorliegend einschlägig.

Dieser Verstoß stellt eine Ordnungswidrigkeit gem. § 14 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 i. V. m. § 73 Abs. 1a Nr. 24 i. V. m. § IFSG § 32 Satz 1 IfSG dar.

Der Betroffene war dennoch aus rechtlichen Gründen freizusprechen, weil § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO verfassungswidrig und damit nichtig sind.

Das Gericht hatte selbst über die Verfassungsmäßigkeit der Normen zu entscheiden, weil die Vorlagepflicht gem. GG Art. 100 Abs. 1 nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (grundlegend BVerfGE 1, 184, 195 ff) nur für förmliche Gesetze des Bundes und der Länder, nicht aber für nur materielle Gesetze wie Rechtsverordnungen gilt. Über deren Vereinbarkeit mit der Verfassung hat jedes Gericht selbst zu entscheiden.

III.

§ 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO sind aus formellen Gründen verfassungswidrig, da die tief in die Grundrechte eingreifenden Regelungen von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im Infektionsschutzgesetz nicht gedeckt sind.

1.

Gemäß GG Art. 80 Abs. 1 S. 1 u. S. 2 kann die Exekutive durch ein Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen gemäß GG Art. 80 Abs. 1 S. 1 u. S. 2 Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die sich daraus ergebenden Anforderungen an ein ermächtigendes Gesetz in ständiger Rechtsprechung mit drei sich gegenseitig ergänzenden Konkretisierungsformeln,

der sog. Selbstentscheidungsformel (der Gesetzgeber hat selbst die Entscheidung darüber zu treffen, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen, welche Grenzen der Normierung gesetzt sind und welchem Ziel sie dienen soll; (BVerfGE 2, 307, 334)),

der Programmformel (anhand des Gesetzes muss sich bestimmen lassen, welches gesetzgeberische Programm verordnungsrechtlich umgesetzt werden soll; BVerfGE 5, 71, 77)) und

der Vorhersehbarkeitsformel (der Bürger muss dem ermächtigenden Gesetz entnehmen können, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrach gemacht wird und welchen Inhalt die Rechtsverordnung haben wird; BVerfGE 56, 1, 12))

näher expliziert. Darüber hinaus hat es zur Frage des Grades der Bestimmtheit der Ermächtigung die sog. Wesentlichkeitslehre entwickelt. Nach der Wesentlichkeitslehre muss der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung – soweit diese staatlicher Regelung überhaupt zugänglich ist – alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und darf diese nicht an die Exekutive delegieren (BVerfGE 142, 1, 109; BVerfGE 98, 218, 251; BVerfGE 116, 24, 58)). Je wesentlicher Rechtsverordnungen oder andere Rechtsakte der Exekutive in Grundrechte eingreifen, umso genauer und intensiver müssen die Regelungen des ermächtigenden Gesetzes sein. Das Bundesverfassungsgericht sieht dabei die Anforderungen von GG Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und der Wesentlichkeitslehre als deckungsgleich an (BVerfGE 150, 1, 100)). Ist im Hinblick auf bestimmte Normen einer Rechtsverordnung den Anforderungen der Wesentlichkeitslehre durch das ermächtigende Gesetz nicht Genüge getan, führt dies zur Verfassungswidrigkeit der Normen der Verordnung (BVerfGE 150, 1, 209; BVerfGE 136, 69, 92).

Rechtsgrundlage für das hier zur Rede stehende sog. allgemeine Kontaktverbot ist IFSG § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 in der Fassung vom 27.03.2020. Auf die Generalklausel des IFSG § 28 Abs. 1 Satz 1 muss insoweit nicht zurückgegriffen werden (vgl. Kießling/Kießling IfSG, § 28 Rn. 35, 44).

IFSG § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 in der Fassung vom 27.03.2020 lauten:

„(Satz 1) Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

(Satz 2) Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.“

Da unter „Ansammlungen von Menschen“ Personenmehrheiten von mindestens drei Personen mit einem inneren Bezug oder einer äußeren Verklammerung zu verstehen sind (Kießling, aaO, Rn. 38f), lassen sich § 2 Abs. 1 und das Ansammlungsverbot des § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO zwar unter den Wortlaut von USFG § 28 Abs. 1 Satz 2 subsumieren, für eine eingriffsintensive Maßnahme wie ein allgemeines Kontaktverbot ist IFSG § 28 Abs. 1 Satz 2 aber keine den Anforderungen der Wesentlichkeitslehre genügende Ermächtigungsgrundlage. Ein allgemeines Kontaktverbot stellt zumindest – die Frage der Betroffenheit der Menschenwürdegarantie muss an dieser Stelle zurückgestellt werden und wird unter IV. erörtert – einen schweren Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit gem. GG Art. 2 Abs. 1, darüber hinaus aber auch in die Versammlungs-, Vereinigungs-, Religions-, Berufs- und Kunstfreiheit dar, nicht nur, weil es alle Bürger adressiert und zwar unabhängig von der Frage, ob sie Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige i. S. v. IFSG § 28 Abs. 1 Satz 1 sind oder nicht. Indem allen Bürgern untersagt wird, mit mehr als einer haushaltsfremden Person zusammenzukommen, wobei dies vorliegend nicht nur für den öffentlichen Raum (§ 2 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO), sondern gem. § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO auch für den privaten Raum galt, sind die Freiheitsrechte im Kern betroffen. Das allgemeine Kontaktverbot zieht dabei zwangsläufig weitere Grundrechtseinschränkungen nach sich. So ist es nur logisch folgerichtig, dass unter der Geltung eines allgemeinen Kontaktverbotes Einrichtungen aller Art ( § 5 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO), Einzelhandelsgeschäfte, Beherbergungsbetriebe ( § 6 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO) und Gastronomiebetriebe ( § 7 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO) ebenfalls geschlossen oder jedenfalls beschränkt werden.

Der Gesetzgeber hatte als Eingriffsvoraussetzung für ein allgemeines Kontaktverbot vor der Schaffung von IFGS § 28a mit Gesetz vom 18.11.2020 lediglich inIFGS § 18 Abs. 1 IfSG bestimmt, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige etc. einer übertragbaren Krankheit festgestellt wurden und dass die Maßnahme nur „soweit und solange es zur Verhinderung der Krankheitsverbreitung erforderlich ist“, getroffen werden darf, wobei letzteres nicht mehr als ein expliziter Verweis auf das ohnehin geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip ist. Damit sind nur absolute Minimalvoraussetzungen geregelt. Das Gesetz kann in dieser Form nur Einzelmaßnahmen wie z.B. die in IFGS § 28 Abs. 1 Satz 2 genannte Schließung von (einzelnen) Badeanstalten tragen, nicht aber ein allgemeines Kontaktverbot. Soweit ein allgemeines Kontaktverbot überhaupt verfassungskonform sein kann (dazu näher unter IV. und V.), wäre dafür zumindest eine präzise Regelung der Anordnungsvoraussetzungen im Sinne einer genauen Konkretisierung der erforderlichen Gefahrenlage zu fordern, aber auch auf der Rechtsfolgenseite wären konkretisierende Regelungen notwendig (vgl. Kießling, aaO Rn. 63; Papier, Freiheitsrechte in Zeiten der Pandemie, DRiZ, 2020, DRIZ 2020, 180; Bäcker, Corona in Karlsruhe, VerfBlog v. 25.03.2020, https://verfassungsblog.de/Corona-in-karlsruhe-ii/; Möllers, Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus, VerfBlog v. 26.03.2020, https://verfassungsblog.de/parlamentarischeselbstentmaechtigung-im-zeichen-des-virus/).

2.

Dass IFGS § 28 hinsichtlich der tiefgreifenden Grundrechtseingriffe einschließlich eines Kontaktverbots durch die verschiedenen Corona-Verordnungen der Länder jedenfalls im Grundsatz nicht den Anforderungen der Wesentlichkeitsdoktrin genügt, ist in Rechtsprechung und Literatur inzwischen weitgehend Konsens. Der Gesetzgeber hat darauf zwischenzeitlich auch mit der Einfügung von IFGS § 28a zu reagieren versucht. Die Rechtsprechung hat aber, um einer sonst unvermeidlichen Verwerfung der Verordnungen zu entgehen, vielfach darauf verwiesen, dass anerkannt sei, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein könne, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen und auf diese Weise selbst sehr eingriffsintensive Maßnahmen, die an sich einer besonderen Regelung bedürften, vorübergehend zu ermöglichen (exemplarisch: OVG NRW, Beschluss vom 06.04.2020 – OVG Münster – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 59 unter Berufung auf OVG NRW, Urteil vom 5. Juli 2013 – OVG Münster – 5 A 607/11 juris, Rn. 97 ff.; Saarl. OVG, Urteil vom 6. September 2013 – 3 A 13/13 -, juris, Rn. 77 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. Juli 2004 – VGH Mannheim – 1 S 2801/03 juris, Rn. 30; BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 -, juris, Rn. 25; BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 – 1 WB 28.17 – juris, Rn. 35; Bethge, Ausgangssperre, VerfBlog v. 24.03.2020). Diese Voraussetzungen lägen vor, da es sich bei der Corona-Pandemie um ein derart beispielloses Ereignis handele, dass vom Gesetzgeber nicht verlangt werden könnte, die erforderlichen Regelungen bereits im Voraus getroffen zu haben. Es bestehe auch ein dringender Handlungsbedarf, der zur Schließung gravierender, bei einer Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen nicht mehr vertretbarer Schutzlücken den vorübergehenden Rückgriff auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel gebieten würde (OVG NRW, Beschluss vom 06.04.2020 – OVG Münster – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 61).

Je länger die Freiheitsbeschränkungen in der Corona-Krise andauerten, wurde in der Rechtsprechung zunehmend die Frage diskutiert, ob der „Übergangszeitraum“ nicht bereits abgelaufen sei [vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 29.10.2020 – VGH München – 20 NE 20.2360 -, juris, der dieser Frage breiten Raum widmet und sie an einer Stelle zumindest implizit bereits bejaht (Rn. 30): „Bis zu welchem Ausmaß und für welchen Zeitraum die §§ IFSG § 32, IFSG § 28 IfSG möglicherweise noch ausreichend waren, um die mit einer bislang nicht dagewesenen Pandemie … entstandene Gefahrenlage zu bewältigen, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung …“ (Hervorhebung hinzugefügt), um dann mit dem Argument, dass der Bayerische Landtag die Staatsregierung mittlerweile aufgefordert habe, sich für die Schaffung konkreter Befugnisnormen im IfSG einzusetzen, am Ende die Frage doch wieder in die Schwebe zu bringen und von einer Verwerfung der angegriffenen Norm abzusehen.]

3.

Es kann hier dahinstehen, ob die damit vorgenommene Relativierung der Geltung der Wesentlichkeitslehre mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Einklang zu bringen ist (ablehnend etwa Möllers, aaO: „Sollten wir aus der Krise mit der Einsicht herausgehen, dass fundamentale Normen der Arbeitsteilung zwischen Parlament und Regierung … befristet unter einem ungeschriebenen verfassungsrechtlichen Notstandsvorbehalt stehen, wäre das fatal.“), es soll diesbezüglich lediglich noch darauf hingewiesen werden, dass die einzige in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, der Beschluss vom 08.11.2012 – 1 BvR 22/12 -, kaum als Beleg angeführt werden kann, da in dieser Entscheidung lediglich unbeanstandet gelassen wurde, dass die Untergerichte die polizeiliche Generalklausel in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als noch ausreichende Rechtsgrundlage für eine Maßnahme, die möglicherweise einer detaillierten Ermächtigungsgrundlage bedurft hätte, angesehen haben, die Entscheidung über die Frage der Rechtsgrundlage somit in das Hauptsacheverfahren verlagert wurde. Dass gesetzliche Regelungslücken von der Exekutive unter bestimmten Bedingungen durch die Anwendung von Generalklauseln geschlossen werden könnten und insoweit die Anforderungen der Wesentlichkeitslehre vorübergehend suspendiert seien, ist damit in dieser Entscheidung nicht gesagt.

Soweit eingriffsintensive Maßnahmen, die an sich einer besonderen Regelung bedürften, unter Rückgriff auf Generalklauseln nur im Rahmen „unvorhergesehener Entwicklungen“ zulässig sein sollen, ist diese Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt. Bereits im Jahr 2013 lag dem Bundestag eine unter Mitarbeit des Robert Koch-Instituts erstellte Risikoanalyse zu einer Pandemie durch einen „Virus Modi-SARS“ vor, in der ein Szenario mit 7,5 Millionen (!) Toten in Deutschland in einem Zeitraum von drei Jahren beschrieben und antiepidemische Maßnahmen in einer solchen Pandemie diskutiert wurden (Bundestagsdrucksache 17/12051). Der Gesetzgeber hätte daher im Hinblick auf ein solches Ereignis, das zumindest für „bedingt wahrscheinlich“ (Eintrittswahrscheinlichkeit Klasse C) gehalten wurde, die Regelungen des Infektionsschutzgesetzes prüfen und ggf. anpassen können.

Hinzu kommt – und dieses Argument ist gewichtiger -, dass am 18.04.2020, dem Tag des Erlasses der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO, weder in Deutschland im Ganzen betrachtet, noch in Thüringen eine epidemische Lage bestand, angesichts derer es ohne die Ergreifung von einschneidenden Maßnahmen durch die Exekutive unter Rückgriff auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel bzw. die (den Anforderungen der Wesentlichkeitslehre ebenfalls nicht genügenden) Spezialermächtigungen des IFGS § 28 Abs. 1 S. 2 zu „nicht mehr vertretbaren Schutzlücken“ gekommen wäre. Es gab keine „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ ( IFSG § 5 Abs. 1) wenngleich dies der Bundestag mit Wirkung ab 28.03.2020 festgestellt hat.

Diese Einschätzung ergibt sich bereits allein aus den veröffentlichten Daten des Robert Koch-Instituts:

– Der Höhepunkt der COVID-19-Neuerkrankungen (Erkrankungsbeginn = Beginn der klinischen Symptome) war bereits am 18.03.2020 erreicht. Dies ergibt sich aus einer Grafik, die seit dem 15.04.2020 täglich in den Situationsberichten des Robert Koch-Instituts veröffentlicht wurde und die den zeitlichen Verlauf der Neuerkrankungen zeigt (z.B. Lagebericht vom 16.04.2020, S. 6, Abb. 6). Bringt man hier noch die laut Robert Koch-Institut durchschnittliche Inkubationszeit von 5 Tagen in Abzug, ergibt sich als Tag des Höhepunktes der Neuinfektionen der 13.03.2020. Zum Zeitpunkt des Beginns des Lockdowns am 22.03.2020 sank damit die Zahl der Neuinfektionen bereits seit 10 Tagen. Einschränkend ist lediglich zu bemerken, dass die Ermittlung des Verlaufs der Neuerkrankungen durch das Robert Koch-Institut insoweit mit einer Unsicherheit behaftet ist, als sie allein auf den gemeldeten Positivtests (und dem dabei entweder mit gemeldeten Erkrankungsbeginn bzw. – soweit nicht bekannt – dem geschätzten Erkrankungsbeginn) beruht und die Zahl der durchgeführten Tests nicht konstant war. Da aber von der 11. Kalenderwoche (09.-15.03.) bis zur 14. Kalenderwoche die wöchentlichen Testzahlen gesteigert wurden – von der 11. auf die 12. Kalenderwoche sprunghaft, danach nur noch mäßig – wäre für den Peak der Kurve der Neuerkrankungen eine zeitliche Verzerrung nach hinten zu erwarten, er wäre somit „verspätet“ registriert worden und könnte in Wirklichkeit noch etwas vor dem 18.03.2020 gelegen haben. Dies kann hier aber dahingestellt bleiben, da es die vorliegende Argumentation nur noch verstärken würde.

– Vor dem Lockdown gab es dementsprechend auch keine exponentielle Steigerung der Neuinfektionen. Zwar stieg die Zahl der Positivtests von 7.582 in der 11. Kalenderwoche (09.-15.03.) auf 23.820 in der 12. Kalenderwoche (16.-22.03.) und damit um 214%, dieser Anstieg war aber vor allem auf eine Steigerung der Testzahlen von 127.457 (11. KW) um 173% auf 348.619 (12. KW) zurückzuführen (Lagebericht vom 15.04.2020, Tabelle 4, S. 8). Der Anteil der Positivtests an den Gesamttests (sog. Positivenquote) stieg nur von 5,9% auf 6,8%, was einer Steigerung um lediglich 15% entspricht.

– Wie sich aus dem Epidemiologischen Bulletin 17/2020 des Robert Koch-Instituts, veröffentlicht am 15.04.2020, ergibt, sank die effektive Reproduktionszahl R nach den Berechnungen des RKI bereits am 21.03.2020 unter den Wert 1 (https://edoc.rki.de/bitstream/handle/176904/6650.2/17_2020_2.Artikel.pdf?sequence=3& isAllowed=y) und blieb dann mit kleineren Schwankungen ungefähr bei 1. Da nach den Erläuterungen des Robert Koch-Instituts (Erläuterung der Schätzung der zeitlich variierenden Reproduktionszahl R, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Projekte_RKI/R-Wert-Erlaeuterung.pdf? blob=publicationFile) die an einem bestimmten Tag berichtete Reproduktionszahl die Neuinfektionen im Zeitraum 13 bis 8 Tage vor diesem Tag beschreibt, ist diese Zeitverzögerung noch in Abzug zu bringen, so dass danach der R-Wert (bei einer Korrektur um 10 Tage) bereits am 11. März unter 1 lag, was obigem Befund zum Höhepunkt der Neuinfektionen entspricht (vgl. Kuhbandner, Warum die Wirksamkeit des Lockdowns wissenschaftlich nicht bewiesen ist, https://www.heise.de/tp/features/Warum-die-Wirksamkeit-des-Lockdowns-wissenschaftlich-nicht-bewiesen-ist-4992909.html?seite=all.)

– Da die Zahl der Neuinfektionen bereits seit Mitte März rückläufig war, ist es nicht überraschend, dass in Deutschland zu keinem Zeitpunkt im Frühjahr 2020 eine konkrete Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems durch eine „Welle“ von COVID-19-Patienten bestand. Wie sich dem am 17.03.2020 neuetablierten DIVI-Intensivregister entnehmen lässt, waren im März und April in Deutschland durchgehend mindestens 40% der Intensivbetten frei. In Thüringen wurden am 03.04.2020 378 Intensivbetten als belegt gemeldet, davon 36 mit COVID-19-Patienten. Dem standen 417 (!) freie Betten gegenüber. Am 16.04.2020, also zwei Tage vor dem Erlass der Verordnung wurden 501 Intensivbetten als belegt gemeldet, davon 56 mit COVID-19-Patienten. Dem standen 528 (!) freie Betten gegenüber (https://www.intensivregister.de/ …aktuelle-lage/zeitreihen Die Zunahme der Gesamtbettenzahl ist dadurch zu erklären, dass anfangs nicht alle Kliniken an das DIVI-Intensivregister meldeten, erst ab dem 25. April kann von einer Meldung nahezu aller Kliniken ausgegangen werden.) Die Höchstzahl der gemeldeten COVID-19- Patienten betrug in Thüringen im Frühjahr 63 (28. April), die Zahl der COVID-19-Patienten lag damit zu keinem Zeitpunkt in einem Bereich, bei dem eine Überlastung des Gesundheitssystems zu befürchten gewesen wäre.

– Diese Einschätzung der tatsächlichen Gefahren durch COVID-19 im Frühjahr 2020 wird bestätigt durch eine Auswertung von Abrechnungsdaten von 421 Kliniken der Initiative Qualitätsmedizin (https://www.initiative-qualitaetsmedizin.de/effekte-der-SARS-CoV-2-pandemie-auf-die-stationaere-versorgung-im-ersten-halbjahr-2020), die zu dem Ergebnis kam, dass die Zahl der in Deutschland im ersten Halbjahr 2020 stationär behandelten SARI-Fälle (SARI = severe acute respiratory infection = schwere Atemwegserkrankungen) mit insgesamt 187.174 Fällen sogar niedriger lag als im ersten Halbjahr 2019 (221.841 Fälle), obwohl darin auch die COVID bedingten SARI-Fälle mit eingeschlossen waren. Auch die Zahl der Intensivfälle und der Beatmungsfälle lag nach dieser Analyse im ersten Halbjahr 2020 niedriger als in 2019.

– Auch die Sterbestatistik unterstützt diesen Befund. Laut Sonderauswertung des Statistischen Bundesamts (https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Bevoelkerung/Sterbefaelle-Lebenserwartung/Tabellen/sonderauswertung-sterbefaelle.html?nn=209016) starben im ersten Halbjahr 2020 in Deutschland 484.429 Menschen, im ersten Halbjahr 2019 waren es 479.415, 2018 501.391, 2017 488.147 und 2016 461.055 Menschen. Sowohl 2017 als auch 2018 gab es danach im ersten Halbjahr mehr Todesfälle als in 2020 (für die weitere Entwicklung vgl. den CoDAG-Bericht Nr. 4 des Instituts für Statistik der Ludwig-Maximilians-Universität München vom 11.12.2020, https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/Bericht-4.pdf).

– Die Schreckenszenarien, die im Frühjahr die Entscheidung über den Lockdown maßgeblich beeinflussten (dazu näher unter V.1.), beruhten auch auf falschen Annahmen zur Letalität des Virus (sog. infection fatality rate = IFR) und zur Frage einer bereits vorhandenen bzw. fehlenden Grundimmunität gegen das Virus in der Bevölkerung. Die Kontagiosität wurde dagegen von Anfang nicht als dramatisch höher beurteilt als bei einem Influenzavirus (das Robert Koch-Institut gibt die Basisreproduktionszahl R0 von SARS-CoV-2 mit 3,3 – 3,8 an, bei Influenza liegt sie nach den meisten Angaben bei 1 – 3, bei Masern bei 12 – 18). Die Letalität beträgt nach einer Metastudie des Medizinwissenschaftlers und Statistikers John Ioannidis, eines der meistzitierten Wissenschaftler weltweit, die im Oktober in einem Bulletin der WHO veröffentlicht wurde, im Median 0,27%, korrigiert 0,23% und liegt damit nicht höher als bei mittelschweren Influenzaepidemien (https://www.who.int/bulletin/online_first/BLT.20.265892.pdf). Der Altersmedian der an oder mit SARS-CoV-2 Verstorbenen beträgt in Deutschland 84 Jahre (vgl. Situationsbericht des RKI vom 05.01.2021, S. 8). Und entgegen den ursprünglichen Annahmen, die von einer fehlenden Immunität gegen das „neuartige“ Virus ausgingen, weshalb zum Erreichen einer Herdenimmunität 60-70% Bevölkerung infiziert werden müssten, gibt es bei bis zu 50% der Bevölkerung, die nicht SARS-CoV-2 exponiert waren, bereits eine Grundimmunität durch kreuzreaktive T-Zellen, die durch Infektionen mit früheren Corona-Viren entstanden sind (Doshi, Covid-19: Do many people have pre-existing immun…, https://www.bmj.com/content/370/bmj.m3563, dazu auch: SARS-CoV-2: Ist die Grundimmunität größer als angenom…, DAZ.online vom 14.10.2020, https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2020/10/14/SARS-CoV-2-ist-die-grundimmunitaet-hoeher-als-angenommen).

20Da nach allem keine Situation bestand, die ohne einschneidende Maßnahmen zu „unvertretbaren Schutzlücken“ geführt hätte, sind § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO auch wenn man der Rechtsauffassung folgt, dass in einer solchen Situation ein Rückgriff auf Generalklauseln verfassungsgemäß ist, wegen Verstoßes gegen die Anforderungen der Wesentlichkeitslehre verfassungswidrig.

IV.

Das allgemeine Kontaktverbot bzw. das Ansammlungsverbot gem. § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO ist aus materiellen Gründen verfassungswidrig, weil es die in GG Art. 1 Abs. 1 als unantastbar garantierte Menschenwürde verletzt.

22Unantastbarkeit der Menschenwürde heißt, dass eine Verletzung der Menschenwürde nicht mit anderen Grundwerten der Verfassung gerechtfertigt werden kann; der Achtungsanspruch der Menschenwürde ist kategorisch. Dies bedeutet aber nicht, dass der Inhalt dieses Achtungsanspruchs, das, was der Würde des Einzelnen geschuldet ist, unabhängig von der konkreten Situation bestimmt werden könnte. Insbesondere die Rücksicht auf Würde und Leben anderer prägt den Inhalt des Achtungsanspruchs mit (Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 46.) So kann z. B. physischer Zwang oder Freiheitsentzug in bestimmten Situationen die Würde des Betroffenen verletzen, in anderen dagegen nicht. In den Worten des Bundesverfassungsgerichts: „Was den Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde angeht, so hängt alles von der Festlegung ab, unter welchen Umständen sie verletzt sein kann. Dies lässt sich nicht generell sagen, sondern immer nur in Ansehung des konkreten Falls.“ (BVerfG NJW 1993, 3315). Unbestritten bleibt dabei, dass es einzelne Handlungen gibt, die unabhängig von dem mit ihnen verfolgten Zweck (Finalität) eine Würdeverletzung darstellen. Dazu zählen Folter, Genozid oder Massenvertreibung. Daneben gibt es bestimmte Handlungen, die allein aufgrund ihrer Finalität würdeverletzend sind, als Beispiel ist hier die rassistische Diskriminierung zu nennen (Herdegen, aaO, Rn. 47). Abgesehen von diesen Fällen kommt es aber immer auf eine wertende Gesamtwürdigung an. Für diese wird von der Rechtsprechung häufig die sog. Objektformel herangezogen, nach der die Menschenwürde betroffen ist, wenn der konkrete Mensch zum bloßen Objekt herabgewürdigt wird. Diese Formel ist aber insofern nur begrenzt operationalisierbar, als sie nicht frei von tautologischen Elementen ist. Sie kann daher nur die Richtung weisen, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können (BVerfG 30, 1 (25)). Richtungsweisend in diesem Sinne erscheint auch ein Ansatz, der den Menschenwürdesatz als Schutz vor Tabuverletzungen begreift (Sachs/Höfling, GG Art. 1 Rn. 18).

Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt sich daraus folgendes: Bei einem allgemeinen Kontaktverbot handelt es sich um einen schweren Eingriff in die Bürgerrechte. Es gehört zu den grundlegenden Freiheiten des Menschen in einer freien Gesellschaft, dass er selbst bestimmen kann, mit welchen Menschen (deren Bereitschaft vorausgesetzt) und unter welchen Umständen er in Kontakt tritt. Die freie Begegnung der Menschen untereinander zu den unterschiedlichsten Zwecken ist zugleich die elementare Basis der Gesellschaft. Der Staat hat sich hier grundsätzlich jedes zielgerichteten regulierenden und beschränkenden Eingreifens zu enthalten. Die Frage, wie viele Menschen ein Bürger zu sich nach Hause einlädt oder mit wie vielen Menschen eine Bürgerin sich im öffentlichen Raum trifft, um spazieren zu gehen, Sport zu treiben, einzukaufen oder auf einer Parkbank zu sitzen, hat den Staat grundsätzlich nicht zu interessieren.

Mit dem Kontaktverbot greift der Staat – wenn auch in guter Absicht – die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
an, indem er physische Distanz zwischen den Bürgerinnen und Bürgern erzwingt („social distancing“). Kaum jemand konnte sich noch im Januar 2020 in Deutschland vorstellen, dass es ihm durch den Staat unter Androhung eines Bußgeldes untersagt werden könnte, seine Eltern zu sich nach Hause einzuladen, sofern er nicht für die Zeit ihrer Anwesenheit die übrigen Mitglieder seiner Familie aus dem Haus schickt. Kaum jemand konnte sich vorstellen, dass es drei Freunden verboten sein könnte, zusammen auf einer Parkbank zu sitzen. Noch nie zuvor ist der Staat auf den Gedanken verfallen, zu solchen Maßnahmen zur Bekämpfung einer Epidemie zu greifen. Selbst in der Risikoanalyse „Pandemie durch Virus Modi-SARS“ (BT-Drs. 17/12051), die immerhin ein Szenario mit 7,5 Millionen Toten beschrieb, wird ein allgemeines Kontaktverbot (ebenso wie Ausgangssperren und die weitgehende Stilllegung des öffentlichen Lebens) nicht in Erwägung gezogen. Als antiepidemische Maßnahmen werden neben Quarantäne von Kontaktpersonen Infizierter und Absonderung von Infizierten nur Schulschließungen, die Absage von Großveranstaltungen und Hygieneempfehlungen genannt (BT-Drs. 17/12051, S. 61f).

Wenngleich es scheint, dass es in den Monaten der Corona-Krise zu einer Werteverschiebung mit der Folge gekommen ist, dass zuvor als absolut exzeptionell betrachtete Vorgänge inzwischen von vielen Menschen als mehr oder weniger „normal“ empfunden werden, was selbstverständlich auch den Blick auf das Grundgesetz verändert, sollte nach dem Gesagten an sich kein Zweifel daran bestehen, dass mit einem allgemeinen Kontaktverbot der demokratische Rechtsstaat ein – bisher als vollkommen selbstverständlich angesehenes – Tabu verletzt.

Hinzu kommt und als gesondert zu würdigender Aspekt ist zu beachten, dass der Staat mit dem allgemeinen Kontaktverbot zum Zwecke des Infektionsschutzes jeden Bürger als potentiellen Gefährder der Gesundheit Dritter behandelt. Wird jeder Bürger als Gefährder betrachtet, vor dem andere geschützt werden müssen, wird ihm zugleich die Möglichkeit genommen, zu entscheiden, welchen Risiken er sich selbst aussetzt, was eine grundlegende Freiheit darstellt. Ob die Bürgerin abends ein Café oder eine Bar besucht und um der Geselligkeit und Lebensfreude willen das Risiko einer Infektion mit einem Atemwegsvirus in Kauf nimmt oder ob sie vorsichtiger ist, weil sie ein geschwächtes Immunsystem hat und deshalb lieber zu Hause bleibt, ist ihr unter der Geltung eines allgemeinen Kontaktverbotes nicht mehr zur Entscheidung überlassen. Das freie Subjekt, das selbst Verantwortung für seine und die Gesundheit seiner Mitmenschen übernimmt, ist insoweit suspendiert. Alle Bürger werden vom Staat als potentielle Gefahrenquellen für andere und damit als Objekte betrachtet, die mit staatlichem Zwang „auf Abstand“ gebracht werden müssen.

Mit der Feststellung, dass mit dem allgemeinen Kontaktverbot ein Tabu verletzt und der Bürger als Objekt behandelt wird, ist allerdings noch nicht entschieden, ob damit die Menschenwürde verletzt ist. Im Rahmen der wertenden Gesamtwürdigung ist die Frage zu beantworten, ob grundsätzlich Umstände denkbar wären, unter denen ein allgemeines Kontaktverbot dennoch als mit der Würde der Menschen vereinbar angesehen werden könnte. Da eine Tabuverletzung im Bereich grundrechtseingreifenden Handeln des Staates allenfalls zur Abwendung einer ganz außergewöhnlichen Notlage hinnehmbar erscheint, wäre dies nur bei einem allgemeinen Gesundheitsnotstand – einem drohenden flächendeckenden Zusammenbruch des Gesundheitssystems durch Überlastung bzw. der Drohung von Todesfällen in vollkommen anderen Dimensionen als bei den regelmäßig vorkommenden Grippewellen – und auch nur dann gegeben, sofern von dem tabuverletzenden Grundrechtseingriff ein substantieller Beitrag zur Abwendung oder Begrenzung des Notstandes zu erwarten wäre. Beides war nicht der Fall. Dass im Frühjahr kein allgemeiner Gesundheitsnotstand in Deutschland bestand, wurde bereits gezeigt. Dass von einem allgemeinen Kontaktverbot kein substantieller Beitrag zur positiven Beeinflussung einer Epidemie zu erwarten ist, wird unter V. noch näher ausgeführt.

Unter den tatsächlich gegebenen Umständen verletzt der Staat danach mit einem allgemeinen Kontaktverbot den mit der Menschenwürde bezeichneten Achtungsanspruch der Bürger.

V.

Soweit der Auffassung, dass die hier zur Rede stehenden Normen die Menschenwürde verletzen, nicht gefolgt wird, genügen die Normen jedenfalls nicht dem Verhältnismäßigkeitsgebot.

Mit dem allgemeinen Kontaktverbot und dem Verbot von Ansammlungen wird in die allgemeine Handlungsfähigkeit gem. GG Art. 2 Abs. 1 und in Spezialgrundrechte eingegriffen. Die Prüfung kann hier auf die Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheit beschränkt werden, da bei Verneinung der Verhältnismäßigkeit dieses Eingriffs auch die Eingriffe in die Spezialgrundrechte (soweit die Eingriffe nicht über den Regelungsinhalt des Kontaktverbotes hinausgehen) unverhältnismäßig sind.

1.

Verhältnismäßigkeit setzt voraus, dass mit einem Grundrechtseingriff ein legitimes Ziel verfolgt wird, der Eingriff geeignet ist, die Zielerreichung zu fördern, der Eingriff erforderlich ist, weil es kein milderes Mittel gibt, das in gleicher Weise geeignet ist, und er schließlich auch angemessen, d.h. verhältnismäßig im engeren Sinne ist.

Als Ziel des Lockdowns wurde anfangs ausschließlich die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems bezeichnet. In dem Lockdown-Beschluss vom 22.03.2020 gaben die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten der Länder als Ziel an: „Wir müssen alles dafür tun, um einen unkontrollierten Anstieg der Fallzahlen zu verhindern und unser Gesundheitssystem leistungsfähig zu halten. Dafür ist die Reduzierung von Kontakten entscheidend.“ (https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/Coronavirus/besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-vom-22-03-2020-1733248). Um eine Überlastung des Gesundheitssystems durch einen unkontrollierten Anstieg der Patientenzahlen zu verhindern, sollte der Anstieg der Neuinfektionen gebremst werden, um die erwartete Zahl an Intensivpatienten auf einen längeren Zeitraum zu verteilen („flatten the curve“). Dies war auch das maßgebliche Ziel der Thüringer Landesregierung seit dem Erlass der Thüringer Corona-EindämmungsVO vom 24.03.2020 und auch der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO vom 18.04.2020, der eine erneute Beratung der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten der Länder am 15.04.2020 vorausging, bei der beschlossen wurde, den Lockdown zu verlängern. Da die Ausbreitung des Virus als unvermeidlich angesehen wurde, ging es anfangs dagegen nicht darum, die Zahl der Infektionen so gering wie möglich zu halten. Erst nachdem unübersehbar wurde, dass es zu keiner Überlastung des Gesundheitssystems kommen würde, wurde als Ziel der Maßnahmen zunehmend die bloße Minimierung der Infektionszahlen genannt.

Zum Verständnis des Hintergrundes des Lockdown-Beschlusses ist ein im März verfasstes Strategiepapier des Bundesinnenministeriums mit dem Titel „Wie wir COVID-19 unter Kontrolle bekommen“ von Bedeutung (das als Verschlusssache deklarierte Papier ist inzwischen auf der Webseite des Bundesinnenministeriums öffentlich zugänglich https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/2020/Corona/szenarienpapier-covid19.html). In diesem Papier wurden in einem Worst-Case-Szenario über eine Million Tote allein in Deutschland bis Ende Mai 2020 prognostiziert. Der Bedarf an Intensivbetten sollte in dem Szenario etwa am 09.04.2020 erstmals die Zahl der verfügbaren Betten übersteigen. Die Pandemie wurde als „größte Herausforderung seit dem Ende des Zweiten Weltkriege“ bezeichnet – genau diese Worte verwendete auch die Bundeskanzlerin in ihrer Fernsehansprache vom 18.03.2020, was dafür spricht, dass die Prognosen aus dem Strategiepapier bei der Entscheidung über den Lockdown eine maßgebliche Rolle spielten. Allerdings gab es auch im März schon gegenteilige Äußerungen renommierter Wissenschaftler wie die von John Ioannidis, der in einem Artikel vom 17.03.2020 darauf hinwies, dass die bisher verfügbaren Daten solche Szenarien nicht stützen könnten (A fiasco in the making? As the Coronavirus pandemic takes hold, we are making decisions without reliable data, StatNews 17.03.2020, https://www.statnews.com/2020/03/17/a-fiasco-in-the-making-as-the-Coronavirus-pandemic-takes-hold-we-are-making-decisions-without-reliable-data/).

Bei beiden Zielen – Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems und Minimierung der Infektionen – handelt es sich grundsätzlich um legitime Ziele des Verordnungsgebers, die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss aber für jedes Ziel gesondert erfolgen. Dabei ist eine von den übrigen Lockdown-Maßnahmen isolierte Betrachtung des hier zu beurteilenden allgemeinen Kontaktverbotes kaum möglich, aber auch nicht erforderlich, da die Reduzierung von Kontakten die grundlegende Logik des Lockdowns darstellt. Mit einem allgemeinen Kontaktverbot müssen zwangsläufig weitere Maßnahmen wie die Schließung von Einrichtungen einhergehen, da ein allgemeines Kontaktverbot im öffentlichen und privaten Raum bei gleichzeitiger uneingeschränkter Begegnungsmöglichkeit in Kino, Theater, Konzert, in Sporteinrichtungen, in der Gastronomie etc. weitgehend leerliefe.

2.

Da es für die Geeignetheit einer Maßnahme im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung als ausreichend angesehen wird, wenn sie die Zielerreichung in irgendeiner Weise fördert, kann das allgemeine Kontaktverbot als geeignet hinsichtlich beider Ziele angesehen werden, da unbestreitbar die Reduktion von Kontakten grundsätzlich zur Reduktion von Infektionen beitragen kann (Die Frage der Wirksamkeit von Lockdowns ist damit allerdings noch nicht entschieden.).

3.

Um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden, waren allerdings zum Zeitpunkt des Erlasses der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO, wie bereits unter III. 3. gezeigt, die Verhängung eines allgemeinen Kontaktverbotes und auch sonstige Lockdown-Maßnahmen nicht erforderlich.

Da aber dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum einzuräumen ist, stellt sich die Frage, ob die Landesregierung zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses im Rahmen ihres Einschätzungsspielraumes zu einer anderen als der hier dargelegten Situationsbewertung kommen und die Anordnung eines Kontaktverbotes (und anderer Maßnahmen) zur Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems für erforderlich halten durfte. Dazu ist festzuhalten, dass von dem Verordnungsgeber erwartet werden muss, dass er in Vorbereitung seiner Entscheidungen die ihm zur Verfügung stehenden und durch ihn auswertbaren Erkenntnisquellen nutzt und die dadurch gewonnenen Erkenntnisse in den Entscheidungsprozess einfließen lässt. Einschätzungsspielraum heißt nicht, dass es dem Verordnungsgeber gestattet wäre, bei widerstreitenden Ansichten und Bewertungen sich ohne Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten „auf eine Seite zu schlagen“. Es heißt auch nicht, dass er sich unter Verweis darauf, dass dem Robert Koch-Institut nach IFGS § 4 vom Bundesgesetzgeber eine zentrale Stellung bei der Einschätzung des Infektionsgeschehens zuerkannt worden ist, auf die in den Täglichen Situationsberichten enthaltene zusammenfassende Risikobewertung zurückziehen und allein wegen einer Risikoeinschätzung für die Gesundheit der Bevölkerung als „hoch“ bzw. „sehr hoch“ einschneidende Maßnahmen für gerechtfertigt halten dürfte. Der Verordnungsgeber trägt die volle Verantwortung für die Verfassungsmäßigkeit der von ihm erlassenen Verordnung und kann diese auch nicht teilweise an das Robert Koch-Institut delegieren. Um dieser Verantwortung gerecht zu werden, muss er sich – soweit nötig, selbstverständlich unter Zuhilfenahme sachkundiger Expertise und Beratung – eigene Sachkunde verschaffen, was vorliegend heißt, dass er sich mit den vom Robert Koch-Institut bereitgestellten Daten und mit Daten aus anderen, ihm zugänglichen Quellen selbst auseinandersetzen muss.

Unter Beachtung dieser Anforderungen ist die Frage, ob der Verordnungsgeber die Verlängerung des Lockdowns als erforderlich zur Abwendung einer Überlastung des Gesundheitssystems erachten durfte, eindeutig mit „Nein“ zu beantworten. Dem Verordnungsgeber standen die Daten des Intensivregisters zur Verfügung; unabhängig davon war ihm eine Abfrage der Situation in den Thüringer Kliniken ohne weiteres möglich und wurde sehr wahrscheinlich auch durchgeführt. Auch die oben bereits erläuterten Daten aus den Täglichen Situationsberichten und dem Epidemiologischen Bulletin 17/2020 des Robert Koch-Instituts standen dem Verordnungsgeber zur Verfügung. Die Grafik über den Verlauf der Neuerkrankungen wurde erstmals im Situationsbericht vom 15.04.2020 veröffentlicht, konnte daher vom Verordnungsgeber berücksichtigt werden. Davor hatte das Robert Koch-Institut bereits wochenlang eine Grafik zum Verlauf der Neuerkrankungen veröffentlicht, die zwar weniger genau war, weil in ihr bei den Fällen, bei denen der Erkrankungsbeginn nicht bekannt war, keine Schätzung des Erkrankungsbeginns vorgenommen, sondern ersatzweise das Meldedatum verwendet wurde (z. B. Täglicher Situationsbericht vom 01.04.2020, S. 4, Abb. 3), aber auch dieser Grafik war zu entnehmen, dass der Höhepunkt der Neuerkrankungen bereits Mitte März erreicht war. Die am 15.04.2020 veröffentlichte Grafik kam daher keinesfalls überraschend, sondern entsprach ziemlich genau dem, was bereits wochenlang in den Situationsberichten zum Verlauf der Neuerkrankungen veröffentlicht wurde. Der Verordnungsgeber konnte danach wissen, dass die Zahl der Neuinfektionen in Deutschland bereits seit Mitte März sank. Es gab danach für ihn keinen Grund für die Annahme, es könnte doch noch eine Welle von COVID-19-Patienten auf die Thüringer Kliniken zukommen. Dafür hätte es eine Trendumkehr geben müssen, für die es keinerlei Anhaltspunkte gab.

Der Verordnungsgeber konnte aus den Daten des Robert Koch-Instituts auch erkennen, dass es keine Hinweise auf die Wirksamkeit des am 22. März beschlossenen Lockdowns gab, so dass für den Fall der Aufhebung des Lockdowns auch nicht mit einem erneuten Anstieg der Infektionen zu rechnen war. Schließlich war für den Verordnungsgeber auch ohne weiteres erkennbar, dass selbst für den Fall eines – entgegen den sich aus dem bisherigen Verlauf der Epidemie ergebenden Erwartungen – erneuten Anstieges der Neuinfektionen aufgrund der enormen Zahl freier Betten (528 freie Intensivbetten bei 56 COVID-19-Patienten am 16. April) noch ausreichend Zeit bliebe, um auf die veränderte Situation zu reagieren. Es gab also auch bei einem ungeachtet der klaren Datenlage verbliebenen Misstrauen hinsichtlich der Stabilität der Entwicklung keinen Grund für eine vorsorgliche Verlängerung des Lockdowns. Und nicht zuletzt hätte es der Landesregierung zu denken geben und das Vertrauen in die eigene Bewertung der Situation stärken müssen, dass sich Schreckensszenarien wie die aus dem Strategiepapier des Bundesinnenministeriums vom März ganz offensichtlich als science fiction erwiesen hatten.

4.

Soweit die Minimierung der Infektionen als eigenständiges Ziel, unabhängig von der Frage, ob eine Überlastung des Gesundheitssystems drohte, verfolgt wurde, ist das Kontaktverbot in Bezug auf dieses Ziel als erforderlich anzusehen, da ohne ein Kontaktverbot die Erreichung des Ziels nicht in gleicher Weise gefördert werden konnte. Es ist aber nicht verhältnismäßig im engeren Sinne.

a.

Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind der Nutzen der Maßnahmen und die kosten, die sich aus den Freiheitseinschränkungen und ihren Kollateralschäden und Folgekosten zusammensetzen, gegeneinander abzuwägen. Dafür müssen die Vorteile und die Nachteile beschrieben, gewichtet und bewertet werden (Murswiek, Verfassungsrechtliche Probleme der Corona-Bekämpfung. Stellungnahme für die Enquete-Kommission 17/2 „Corona-Pandemie“ des Landtags Rheinland-Pfalz, S. 24, https://dokumente.landtag.rlp.de/landtag/vorlagen/2-12-17.pdf).

b.

Als Nutzen des Lockdowns wäre die Zahl der verhinderten COVID-19-Todesfälle und schweren Erkrankungen anzusehen, wobei, präzise formuliert, nach dem Nutzen zu fragen ist, den der Verordnungsgeber zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses am 18.04.2020 unter Berücksichtigung seines Einschätzungsspielraumes berechtigterweise erwarten durfte. Hierzu ist erneut darauf zu verweisen, dass der Verordnungsgeber wissen musste, dass die Zahl der Neuinfektionen bereits seit Mitte März sank, dass die effektive Reproduktionszahl seit Beginn des Lockdowns am 23.03.2020 um den Wert 1 schwankte und ein positiver Effekt des bereits dreieinhalb Wochen andauernden Lockdowns nicht erkennbar war. Auch die Grafik betreffend den Verlauf der Neuerkrankungen zeigte eine nahezu gleichmäßig abfallende Kurve ohne erkennbare Stufung, so dass auch an ihr ein Effekt des Lockdowns nicht ablesbar war. Dafür, dass die Zahl der Neuerkrankungen durch die Verlängerung des Lockdowns mit der Verordnung vom 18.04.2020 signifikant beeinflusst werden könnte, gaben die Daten des Robert Koch-Instituts keinerlei Anhaltspunkte. Der Verordnungsgeber konnte somit allenfalls eine sehr geringfügige Reduzierung der Zahl der Neuerkrankungen (und damit der Todesfälle) erwarten. Tatsächlich zeigte die Fortschreibung der Kurve der Neuerkrankungen in den Täglichen Situationsberichten dann auch nach dem 18.04.2020 keinen erkennbaren Effekt der Verlängerung des Lockdowns.

Dass der Lockdown seit dem 23. März keinen messbaren Effekt hatte, ist auch insofern nicht überraschend, als die WHO erst in einer im Oktober 2019 veröffentlichten Metastudie zur Wirksamkeit von sog. nicht-pharmazeutischen Interventionen (non-pharmaceutical interventions = NPI) bei Influenzaepidemien zu dem Ergebnis kam, dass es für die Wirksamkeit sämtlicher untersuchter Maßnahmen (Arbeitsstättenschließungen, Quarantäne, social distancing u.d.) nur geringe oder gar keine Evidenz gebe (Nonpharmaceutical public health measures for mitigating the risk and impact of epidemic and pandemic influenza, https://www.who.int/influenza/publications/public_health_measures/publication/en/). Ob diese Studie von der Bundesregierung oder der Landesregierung vor der Entscheidung über den Lockdown zur Kenntnis genommen wurde, ist dem Gericht nicht bekannt, angesichts der Folgenschwere der Entscheidung konnte aber erwartet werden, dass die verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse zu Lockdowns bzw. NPIs ausgewertet werden.

Inzwischen gibt es mehrere wissenschaftliche Studien, die zu dem Ergebnis kommen, dass die in der Corona-Pandemie in verschiedenen Ländern angeordneten Lockdowns nicht mit einer signifikanten Verringerung von Erkrankungs- und Todeszahlen verbunden waren. Eine im August in der Fachzeitschrift EClinicalMedicine veröffentlichte Beobachtungsstudie (Chaudhry, A country level analysis measuring the impact of government actions, country preparedness and socioeconomic factors on COVID-19 mortality and related health outcomes, https://www.thelancet.com/action/showPdf?pii=S2589-5370%2820%2930208-X), in der die 50 Länder mit den meisten registrierten Fällen von COVID-19 zum Stichtag 01.04.2020 untersucht und Daten aus öffentlich zugänglichen Zahlen für den Zeitraum 01.04. bis 01.05.2020 ausgewertet wurden, kam zu dem Ergebnis, dass die Faktoren, die am stärksten mit der Zahl der COVID-19-Todesfälle in einem Land korrelieren, die Adipositasrate, das Durchschnittsalter der Bevölkerung und das Ausmaß der Einkommensunterschiede sind. Zwischen der Schwere und Dauer der Lockdowns und der Zahl der COVID-19-Todesfälle, zwischen Grenzschließungen und COVID-19-Todesfällen und zwischen durchgeführten Massentests und COVID-19-Todesfällen konnte dagegen keine Korrelation festgestellt werden, was für fehlende oder jedenfalls nur schwache Kausalität spricht. Diese Ergebnisse wurden durch eine im November veröffentlichte Studie (De Larochelambert, Covid-19 Mortality: A Matter of Vulnerability Among Nations Facing Limited Margins of Adaptation, https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpubh.2020.604339/full), in welcher für 160 Länder der Einfluss verschiedenster Faktoren auf die Anzahl der COVID-19-Todesfälle untersucht wurde, und zuletzt durch eine Studie von Bendavid/Ioannidis bestätigt (Bendavid/Ioannidis, Assessing mandatory stay-at-home and business closure effects on the spread of COVID-19, https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/eci.13484; Hinweise auf weitere Studien bei Kuhbandner, Warum die Wirksamkeit des Lockdowns wissenschaftlich nicht bewiesen ist).

Auch der im November zunächst nur für einen Monat (“Wellenbrecherlockdown“) angeordnete und inzwischen zweimal verlängerte Lockdown erbringt offensichtlich noch einmal den Beweis, dass sich mit Lockdowns das Infektionsgeschehen und insbesondere die Zahl der tödlich verlaufenden Fälle nicht signifikant beeinflussen lässt. Nach dem aktuellen Thesenpapier der Autorengruppe um Schrappe (Thesenpapier 7 vom 10.01.2021, S. 5, 24f, http://www.matthias.schrappe.com/index_htm_files/Thesenpap7_210110_endfass.pdf) ist die Lockdown-Politik gerade für die vulnerablen Gruppen, für die COVID-19 die größte Gefahr darstellt, wirkungslos. Zu demselben Ergebnis kommt auch der bereits erwähnte CoDAG-Bericht Nr. 4 des Instituts für Statistik der LMU München.

c.

Hinsichtlich der kosten des Lockdowns ist zunächst erneut festzuhalten, dass es sich bei den mit dem Lockdown verbundenen Freiheitseinschränkungen um die umfassendsten und weitreichendsten Grundrechtseinschränkungen in der Geschichte der Bundesrepublik handelte. Schon daraus ergibt sich, dass die Freiheitseinschränkungen ein so großes Gewicht haben, dass sie allenfalls dann gerechtfertigt sein können, wenn die Gefahr, deren Bekämpfung sie dienten, ganz außergewöhnlich groß war (Murswiek, aaO, S. 33) und durch die Maßnahmen des Lockdowns zugleich ein großer positiver Effekt erwartet werden konnte, was aber nach dem Gesagten nicht der Fall war.

Zu der unmittelbaren Wirkung der Freiheitseinschränkungen kommen die Kollateralschäden und Folgeschäden hinzu. Diese lassen sich (vgl. Murswiek, aaO, S. 33-38) wie folgt differenzieren:

aa) Ökonomisch bewertbare Schäden

(1) Gewinneinbußen/Verluste von Unternehmen/Handwerkern/Freiberuflern, die unmittelbare Folgen der an sie adressierten Freiheitseinschränkungen sind

(2) Gewinneinbußen/Verluste von Unternehmen/Handwerkern/Freiberuflern, die mittelbare Folgen der Lockdown-Maßnahmen sind (z.B. Gewinneinbußen von Zulieferern von unmittelbar betroffenen Unternehmen; Gewinneinbußen, die aus der Unterbrechung von Lieferketten resultieren und z.B. zu Produktionsausfällen führten; Gewinneinbußen, die aus Reisebeschränkungen resultierten)

(3) Lohn- und Gehaltseinbußen durch Kurzarbeit oder Arbeitslosigkeit

(4) Konkurse/Existenzvernichtungen

(5) Folgekosten von Konkursen/Existenzvernichtungen

Dazu mit Murswiek (aaO, S. 33f): „Die meisten dieser Schäden werden sich ziemlich genau ermitteln lassen. Sie sind insgesamt mit Sicherheit gigantisch. Eine Vorstellung von ihrer Größenordnung erhält man, wenn man sich vor Augen hält, welche Summen der Staat als Corona-Hilfen in den Wirtschaftskreislauf einspeist. So umfasst der von der Bundesregierung beschlossene „Corona-Schutzschild“ 353,3 Mrd. Euro Zuschüsse und zusätzlich 819,7 Mrd. Euro Garantien, also insgesamt über 1 Billion Euro. Es handelt sich, wie die Bundesregierung sagt, um das größte Hilfspaket in der Geschichte Deutschlands. Hinzu kommen Hilfen der Länder. Da die staatlichen Hilfen großenteils Kredite beziehungsweise Kreditgarantien umfassen, stehen ihnen nicht notwendigerweise entsprechend hohe Verluste der privaten wirtschaft gegenüber. Andererseits werden die privaten Verluste jedenfalls wesentlich größer sein als die staatlichen Entschädigungen oder als verlorene Zuschüsse gezahlten Hilfsgelder. Noch nie zuvor in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschlands sind wirtschaftliche Schäden in dieser Größenordnung durch eine staatliche Entscheidung verursacht worden. Was die Bewertung der Schäden der Privatwirtschaft und der privaten Haushalte angeht, so muss berücksichtigt werden, dass die Einbußen zum Teil durch staatliche Leistungen kompensiert worden sind oder noch kompensiert werden. Die staatlichen Leistungen vermindern also den ökonomischen Schaden der privaten Wirtschaftssubjekte. Sie vermindern aber nicht den volkswirtschaftlichen Gesamtschaden, denn sie belasten ja die öffentlichen Haushalte und somit letztlich die Steuerzahler. Diese kosten dürfen bei der Berechnung der Nachteile des Lockdown nicht unter den Tisch fallen.“

bb) Leben und Gesundheit der Menschen in Deutschland

(1) die Zunahme häuslicher Gewalt gegen Kinder und Frauen

(2) Zunahme von Depressionen infolge sozialer Isolation

(3) Angst-Psychosen/Angst-Störungen infolge Corona-Angst

(4) andere psychische Störungen/nervliche Überlastung wegen familiärer/persönlicher/beruflicher Probleme infolge des Lockdown

65) Zunahme von Suiziden, beispielsweise infolge von Arbeitslosigkeit oder Insolvenz(6) gesundheitliche Beeinträchtigungen infolge von Bewegungsmangel

(7) Unterlassung von Operationen und stationären Behandlungen, weil Krankenhausbetten für Coronapatienten reserviert wurden

(8) Unterlassung von Operationen, stationären Behandlungen, Arztbesuchen, weil Patienten Infizierung mit Covid-19 befürchten Diese Folgen hätten vor der Entscheidung über den Lockdown jedenfalls grob abgeschätzt werden müssen. Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist es vorliegend ausreichend, wenn zur Erläuterung einzelne Schlaglichter geworfen werden:

Zu (1): Für Berlin wurde durch die Senatsverwaltung für das erste Halbjahr 2020 ein Anstieg der Kindesmisshandlungen um 23% berichtet (Gewalt eskaliert in Berlin immer häufiger. Der Tagesspiegel vom 02.07.2020, https://www.tagesspiegel.de/berlin/Corona-Krise-trifft-frauen-und-kinder-besonders-gewalt-eskaliert-in-berlin-immer-haeufiger/25970410.html). Laut einer repräsentativen Befragungstudie (Steinert/Ebert, Gewalt an Frauen und Kindern in Deutschland während COVID-19-bedingten Ausgangsbeschränkungen, https://drive.google.com/file/d/19Wqpby9nwMNjdgO4_FCqqlfYyLJmBn7y/view) wurden in der Zeit des Lockdowns im Frühjahr rund 3 Prozent der Frauen in Deutschland zu Hause Opfer körperlicher Gewalt, 3,6 Prozent wurden von ihrem Partner vergewaltigt, in 6,5 Prozent aller Haushalte wurden Kinder gewalttätig bestraft.

Zu (5): Die Zahl der Suizide, die in Deutschland statistisch erfasst wird, liegt für das Jahr 2020 zwar noch nicht vor, einen Hinweis auf einen möglicherweise erheblichen Anstieg der Suizide gibt aber folgende Mitteilung der Senatsinnenverwaltung Berlin: Bis Oktober gab es bei der Berliner Feuerwehr unter dem Stichwort „Beinahe Strangulierung/ Erhängen, jetzt wach mit Atembeschwerden“ (Einsatzcode 25D03) 294 Einsätze, im Jahr 2018 gab es dagegen nur sieben und im Jahr 2019 nur drei solcher Einsätze (Möglicher Suizid: Zahl der Rettungseinsätze steigt massiv an. Berliner Zeitung vom 10.11.2020, htttps://www.berliner-zeitung.de/news/berliner-feuerwehr-zahl-der-einsaetze-wegen-moeglichem-suiziden-steigt-massiv-an-li.117723)

Zu (7): Während des Lockdowns im Frühjahr wurden in Deutschland mehr als 908.000 Operationen abgesagt, und zwar nicht nur sog. elektive Operationen wie die Implantation von Kniegelenks- und Hüftgelenksendoprothesen, Kniegelenksarthroskopien, Katarakt-Operationen u.ä., sondern auch 52.000 Krebs-Operationen (In Deutschland wurden fast eine Million Operationen abgesagt. WELT v. 29.05.2020, https://www.welt.de/wirtschaft/article208557665/Wegen-Corona-In-Deutschland-wurden-908-000-OPsaufgeschoben.html). Laut einer im British Medical Journal im November veröffentlichten Meta-Analyse (Hanna, Mortality due to cancer treatment delay: systematic review and meta-analysis, BMJ 2020, 371, https://www.bmj.com/content/371/bmj.m4087) erhöht bereits eine vierwöchige Verschiebung einer Krebstherapie das Sterberisiko je nach Krebsart um sechs bis 13 Prozent, ein Aufschub von acht Wochen bei Brustkrebs das Sterberisiko um 13 Prozent, ein Aufschub um zwölf Wochen um 26 Prozent. Ohne dies hier näher beziffern zu können, kann danach kein Zweifel daran bestehen, dass die Absage von Operationen auch in Deutschland zu Todesfällen geführt hat.

Zu (8): In einer Studie des Klinikums Hochrhein Waldshut-Tiengen (Kortüm, Corona-Independent Excess Mortality Due to Reduced Use of Emergency Medical Care in the Corona Pandemic: A Population-Based Observational Study, https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.10.27.20220558v1) wurde die Übersterblichkeit im Landkreis Waldshut (170.000 Einwohner) im April 2020 untersucht. Dort starben im Durchschnitt der Jahre 2016 bis 2019 im April 165 Menschen, 2020 waren es 227, was einer Übersterblichkeit von 37 Prozent entspricht. Von den 62 zusätzlichen Todesfällen ließen sich aber nur 34 mit Corona in Verbindung bringen, 28 und damit 45% der Übersterblichkeit gingen auf andere Todesursachen zurück. Die Studienautoren führen diese Fälle auf die reduzierte Nutzung medizinischer Notfallstrukturen zurück, wofür auch spricht, dass mehr als doppelt so viele Menschen als im Vergleichsdurchschnitt tot alleine zu Hause aufgefunden wurden. Ähnliche Untersuchungen für andere Regionen Deutschlands fehlen. Kuhbandner hat aber mit einer Gegenüberstellung der Anzahl der Todesfälle in Deutschland im Zeitraum 1.-47. Kalenderwoche mit dem Durchschnitt der Jahre 2016-2019 und der Anzahl der mit oder am SARS-CoV-2-Virus verstorbenen Personen gezeigt, dass nur 51,1% der Übersterblichkeit auf mit oder am SARS-CoV-2-Virus verstorbene Personen zurückgeht (Kuhbandner, Über die ignorierten Kollateralschäden von Lockdowns, https://www.heise.de/tp/features/Ueber-die-ignorierten-Kollateralschaeden-von-Lockdowns-4993947.html?seite=all). Dies bedeutet zwar nicht, dass sämtliche anderen Übersterblichkeitstodesfälle als Kollateralschäden des Lockdowns gewertet werden könnten, insbesondere die starke Übersterblichkeit in der 33. Kalenderwoche ist vermutlich auf eine Hitzewelle zurückzuführen. Dennoch geben diese Zahlen einen deutlichen Hinweis auf Todesfälle, die auf unterbliebene oder verspätete Inanspruchnahme medizinischer Versorgung aus Angst vor Corona-Infektionen zurückzuführen sind.

cc) Ideelle Schäden

(1) Bildungseinbußen und Beeinträchtigung der psychosozialen Entwicklung von Kindern durch Ausfall oder Einschränkungen des Schulunterrichts bzw. der Schließung anderer Bildungseinrichtungen

(2) Verlust an kulturellen Anregungen/Erlebnissen durch Schließung von Theatern, Konzert- oder Opernhäusern und vielen anderen kulturellen Einrichtungen

(3) Verlust musischer Entfaltungsmöglichkeiten durch Verbote, die gemeinsames Musizieren in Orchestern oder Chören unterbinden

(4) Verlust von Gemeinschaftserlebnissen/persönlichem sozialem Miteinander durch Verbot von Zusammenkünften in Vereinen, Verbot von Veranstaltungen, Verbot von Ansammlungen, Schließung von Kneipen usw.

(5) Einschränkung sozialer Entwicklungsmöglichkeiten für Kinder durch Schließung von Kindergärten

(6) Isolierung von Kindern in Wohnungen ohne Kontakte zu anderen Kindern durch Schließung von Schulen, Kindergärten und Spielplätzen Zu (1) Die Schule ist nicht nur ein Ort der Wissensvermittlung, sondern ein Ort sozialen Lernens. Durch die Schulschließungen entfällt das soziale Lernen praktisch vollständig, die Vereinzelung der Kinder und Jugendlichen wird gefördert. Homeschooling kann gerade von Eltern in migrantischen oder bildungsfernerem Milieu nicht geleistet werden. Die soziale Spaltung der Gesellschaft wird daher verstärkt. Auch das Erlernen der deutschen Sprache bei Kindern aus migrantischen Familien wird massiv gestört. Zu diesen Problemen gibt es inzwischen eine Vielzahl von Berichten aus der Praxis (exemplarisch: „Der Stand in Deutsch? Der ist bei einem Drittel der Schüler katastrophal“. WELT vom 11.01.2021, https://www.welt.de/politik/deutschland/plus224000152/Geschlossene-Schulen-Was-das-fuer-Kinder-in-sozialen-Brennpunktenbedeutet.html), wissenschaftliche Studien stehen – soweit ersichtlich – noch aus.

dd) Folgekosten

(1) von Bund und Ländern an die Wirtschaftssubjekte geleistete Corona-Hilfen

(2) Steuerausfälle infolge der Einschränkung der Wirtschaftstätigkeit durch den Lockdown

(3) Kurzarbeitergeld und Arbeitslosenhilfe, die infolge des Lockdown gezahlt werden mussten

(4) Sozialhilfe für infolge des Lockdown auf Sozialhilfe angewiesene Menschen Allein der „Corona-Schutzschild“, ein am 27.03.2020 beschlossenes Gesetzespaket, hatte ein Volumen von 1,173 Billionen Euro (353,3 Mrd. Euro Hilfsleistungen, 819,7 Mrd. Euro Garantien. Die letzten Bundeshaushalte hatten ein Volumen von 356,4 Mrd. Euro (2019) und 346,6 Mrd. Euro (2018). Auch wenn die gegebenen Garantien nicht per se „verloren“ sind, dürften die Belastungen insgesamt die Höhe von mehreren Bundeshaushalten erreichen (Murswiek, aaO, S. 38).

ee) gesundheitliche und ökonomische Schäden in Ländern des Globalen Südens Der Lockdown im Frühjahr in Thüringen war Teil eines aus 16 Lockdowns der Bundesländer zusammengesetzten, ganz Deutschland umfassenden Lockdowns, der wiederum im Zusammenhang mit der Lockdown-Politik in nahezu allen Ländern der westlichen Welt gesehen werden muss. Daher ist es berechtigt und notwendig, auch nach den Auswirkungen dieser Politik auf die Länder des Globalen Südens zu fragen. Die hier bereits eingetretenen bzw. noch zu erwartenden Kollateralschäden sind enorm. Gründe sind die Unterbrechung von Anti-Tuberkulose-Programmen, die Unterbrechung von Impfprogrammen gegen Kinderkrankheiten, Unterbrechungen in der Nahrungsmittelversorgung durch den Zusammenbruch von Lieferketten u.a.m. Die UN rechnet mit dem Hungertod von mehr als 10.000 Kindern pro Monat im ersten Pandemiejahr (Mehr als 10.000 Kinder verhungern wegen Corona jeden Monat, RP Online vom 28.07.2020, https://rp-online.de/panorama/Coronavirus/mehr-als-10000-kinder-verhungern-jeden-monat-Krise-durch-Corona-verschaerft_aid-52446949). Allein in Afrika werden laut Bundesentwicklungsminister Müller zusätzlich 400.000 Opfer durch Malaria und HIV und eine halbe Million Tuberkulose-Tote als Folge des Lockdowns erwartet (Mehr Corona-Opfer durch Lockdown als durch das Virus: In Afrika wurden die Krisen massiv verschärft, Berliner Zeitung vom 01.10.2020, https://www.berliner-zeitung.de/gesundheit-oekologie/mehr-tote-durch-lockdown-als-durch-Corona-in-afrika-hat-die-pandemie-die-krisen-massiv-verschaerft-li.108228). Laut einem Artikel von John Ioannidis (Global perspective of COVID-19 epidemiology for a full-cycle pandemic, https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1111/eci.13423) sollen in den nächsten 5 Jahren sogar 1,4 Millionen zusätzliche Tuberkulose-Tote zu befürchten sein. Langfristig werde die Übersterblichkeit durch die Maßnahmen wahrscheinlich deutlich größer als die Zahl der COVID-19-Toten sein.

Da die Lockdown-Politik in Thüringen ein – wenn auch natürlich sehr kleiner – Teil einer nahezu alle westlichen Industrieländer betreffenden Lockdown-Politik ist, sind diese Schäden, soweit sie nicht aus von den betroffenen Staaten selbst zu verantwortenden politischen Entscheidungen resultieren, sondern indirekte Folge der Lockdowns in den Industrieländern sind, auch anteilig ihr zuzurechnen und deshalb grundsätzlich in die Verhältnismäßigkeitsprüfung mit einzustellen.

d. Nach dem Gesagten kann kein Zweifel daran bestehen, dass allein die Zahl der Todesfälle, die auf die Maßnahmen der Lockdown-Politik zurückzuführen sind, die Zahl der durch den Lockdown verhinderten Todesfälle um ein Vielfaches übersteigt. Schon aus diesem Grund genügen die hier zu beurteilenden Normen nicht dem Verhältnismäßigkeitsgebot. Hinzu kommen die unmittelbaren und mittelbaren Freiheitseinschränkungen, die gigantischen finanziellen Schäden, die immensen gesundheitlichen und die ideellen Schäden. Das Wort „unverhältnismäßig“ ist dabei zu farblos, um die Dimensionen des Geschehens auch nur anzudeuten. Bei der von der Landesregierung im Frühjahr (und jetzt erneut) verfolgten Politik des Lockdowns, deren wesentlicher Bestandteil das allgemeine Kontaktverbot war (und ist), handelt es sich um eine katastrophale politische Fehlentscheidung mit dramatischen Konsequenzen für nahezu alle Lebensbereiche der Menschen, für die Gesellschaft, für den Staat und für die Länder des Globalen Südens.