Sächsische Gemeindeordnung: Gesellschaftsvertrag einer kommunalen GmbH muss sicherstellen, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder vom Stadtrat bestellt werden

– (Ober-) Bürgermeister kein geborenes Mitglied des Aufsichtsrats!

Urteil des OVG Bautzen vom 08.02.2011, 4 A 637/10

  1. Bei einer kommunalen Beteiligung an einem Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts mit einem Aufsichtsrat ist durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sicherzustellen, dass die für die Gemeinde tätigen Aufsichtsratsmitglieder auf der Grundlage eines Stadtratsbeschlusses bestellt werden (Auslegung von § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO).
  2. Die Festlegung geborener Mitglieder eines Aufsichtsrats in dem Gesellschaftsvertrag ist unzulässig.
  3. Die kommunalrechtlichen Anforderungen verstoßen weder gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie noch gegen Bundesrecht.

1.

Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde.

Die Klägerin ist alleinige Gesellschafterin der Technischen Werke Dresden GmbH (TWD GmbH). Der Beklagte ist der Freistaat Sachsen, dessen Regierungspräsidium die Rechtsaufsichtsbehörde der Klägerin war. Der Stadtrat der Klägerin beschloss die Neufassung des Gesellschaftsvertrages der TWD GmbH. Die TWD GmbH hat einen nach Mitbestimmungsgesetz obligatorischen Aufsichtsrat. In § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages war folgende Regelung vorgesehen:

„a) Die Landeshauptstadt Dresden entsendet den Oberbürgermeister oder einen von ihm benannten Beigeordneten als Mitglied des Aufsichtsrates. Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden von der Gesellschafterversammlung gewählt und abberufen.

b) wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestimmen sich nach § 7 Absatz 1, §§ 9 ff. und §§ 23 ff. Mitbestimmungsgesetz.“

Entsprechend war in § 14 Abs. 2n) des Gesellschaftsvertrages vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung über die wahl und Abberufung von neun Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner entscheidet.

Mit Bescheid vom 18.10.2005 genehmigte der Beklagte die Änderung des Gesellschaftsvertrages der TWD GmbH. Unter Ziffer 2 des Bescheides wurde die Klägerin beauflagt, bei der nächsten sich bietenden Gelegenheit, spätestens jedoch beim nächsten förmlichen Änderungsverfahren, § 8 Abs. 1 lit. a des Gesellschaftsvertrages der TWD GmbH dahingehend zu ändern, dass sämtliche von der Landeshauptstadt Dresden als Anteilseignerin zu entsendenden Aufsichtsratsmitglieder vom Stadtrat widerruflich bestellt werden. Der Beklagte berief sich dafür auf § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO. Der Widerspruch der Klägerin dagegen wurde mit Widerspruchsbescheid vom 23.05.2006 zurückgewiesen, die beim Verwaltungsgericht (VG) Dresden erhobene Klage wurde abgewiesen.

Das Urteil des VG Dresden wurde vom Berufungsgericht, dem Oberverwaltungsgericht (OVG) Bautzen, geändert sowie Ziffer 2 des Bescheids des Beklagten vom 18.10.2005 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23.05.2006 aufgehoben. Nach Ansicht des OVG Bautzen war Ziffer 2 mangels hinreichender Bestimmtheit rechtswidrig. Das OVG Bautzen hat jedoch in einem sog. „obiter dictum“ (also „nebenbei gesagt“) ausdrücklich klargestellt, dass es im Übrigen die der Ziffer 2 des Bescheides zugrundliegende Rechtsansicht teilt.

2.

Grundlage dieses „obiter dictums“ ist § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO.

§ 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO lautet wie folgt:

(2)    Hat die Gemeinde das Recht, Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines entsprechenden Überwachungsorgans zu bestimmen, werden diese vom Gemeinderat widerruflich bestellt. Ist mehr als ein Mitglied zu bestimmen, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend. Als Mitglieder nach Satz 1 sollen nur Personen bestellt werden, die über die für diese Aufgabe erforderliche betriebswirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde verfügen. Die von der Gemeinde entsandten Mitglieder haben den Gemeinderat und, sofern dieser nicht dem Organ angehört, auch den Bürgermeister über alle Angelegenheiten des Unternehmens von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten.“

3.

Die Argumente der Klägerseite

Die Klägerin hatte im Berufungsverfahren ausgeführt, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO „Hat die Gemeinde das Recht“ keine Vorgabe für die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung des Aufsichtsrates habe machen wollen, sondern eine solche gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung durch § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO vielmehr vorausgesetzt werde. Regelungen zur Gestaltung des Gesellschaftsvertrages fänden sich vielmehr in § 96 Abs. 2 und 3 SächsGemO. § 98 Abs. 2 SächsGemO sei eine rein innerorganisatorische Zuständigkeitsregelung. Nicht von der Regelung betroffen seien die Personen, die auf Vorschlag oder Veranlassung der Gemeinde von den zuständigen Gesellschaftsorganen bestimmt würden. Nur dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Aufsichtsratsmitglieder von der Gemeinde zu bestimmen seien, greife § 98 Abs. 2 SächsGemO.

Stellte § 98 Abs. 2 SächsGemO eine Regelung zum zulässigen Inhalt gesellschaftsrechtlicher Verträge dar, verstieße sie gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) und Bundesrecht (Art. 31 GG).

4.

§ 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO ist weit zu verstehen.

Der unter 3. dargestellten Klägerargumentation ist das OVG Bautzen nicht gefolgt. Es hat vielmehr wie folgt dagegen gehalten:

4.1

Der Begriff des „Bestimmens“ in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO ist nicht eindeutig.

Der Begriff des „Bestimmens“ in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO lässt vielmehr eine Anknüpfung an unterschiedliche Zeitpunkte zu: Einerseits an den Zeitpunkt der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und das entsprechende Bestellungsverfahren (Sicht des Beklagten), andererseits an den Zeitpunkt der anschließenden Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (Sicht der Klägerin).

Knüpft man aus Klägersicht an den zeitlich nachfolgenden Bestellungsakt der Aufsichtsratsmitglieder an, besteht ein Bestimmungsrecht der Gemeinde nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, dass die Gemeinde Aufsichtsratsmitglieder entsenden darf. Denn nur in diesem Falle bestimmt die Gemeinde die Mitglieder des Aufsichtsrats – und nicht wie im Falle der Festlegung geborener Mitglieder bzw. der wahl die Gesellschafterversammlung.

Bereits die Gesetzesbegründung lässt jedoch erkennen, dass die an sich auf den gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt hindeutende Formulierung „werden bestellt“ in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO nicht technisch zu verstehen ist. Nach der alten Fassung des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO sollten die Mitglieder u. a. des Aufsichtsrates vom Gemeinderat „gewählt“ werden. Mit dem Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts und des Sächsischen Wassergesetzes vom 4. März 2003 (SächsGVBl. 49, 54) wurde die Formulierung „werden gewählt“ im Sinne einer bloßen redaktionellen Überarbeitung und Wortwahlangleichung  durch „werden bestellt“ ersetzt. Eine – erstmalige oder konkretisierende – Festlegung auf den gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt als maßgeblicher Zeitpunkt zur Ermittlung des Bestimmungsrechts sollte damit nicht erfolgen.

4.2

Lässt der Wortlaut der Norm ein zweifelsfreies Verständnis nicht zu, ist sie nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen.

Sinn und Zweck des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO besteht darin, die Zuständigkeit für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder dem Gemeinderat und nicht dem weiter in Betracht kommenden Organ des Bürgermeisters (§ 1 Abs. 4 SächsGemO) zuzuweisen.

Die Sächsische Gemeindeordnung folgt bei der Kompetenzverteilung zwischen den Organen der Gemeinde dem Grundsatz, dass die Geschäfte der laufenden Verwaltung vom Bürgermeister in eigener Zuständigkeit erledigt werden (§ 53 Abs. 2 SächsGemO), während über Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für die Gemeinde der Gemeinderat entscheidet (§§ 28, 41 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

Weist der Gesetzgeber in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO dem Gemeinderat die Befugnis zur Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zu, bringt er damit zweifelsfrei zum Ausdruck, dass er diesem gesellschaftsrechtlichen Vorgang erhebliche Bedeutung für die Gemeinde beimisst und deshalb die Zuständigkeit des Gemeinderates begründet sehen will. Beachtet man insoweit auch, dass pflichtige Aufsichtsräte regelmäßig nur bei Großunternehmen zu bestellen sind, erscheint diese Einschätzung durchaus nachvollziehbar. Auch die weiteren differenzierten Regelungen des § 98 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 SächsGemO belegen, dass der Gesetzgeber den gesellschaftsrechtlichen Kontrollorganen eine maßgebliche Bedeutung beimisst, wenn er sowohl die fachliche Kompetenz als auch die Widerspiegelung der politischen Kräfteverhältnisse gewahrt wissen will.

Es ist deshalb von dem Willen des Gesetzgebers auszugehen, dass immer dann, wenn für die Gemeinde Aufsichtsratsmitglieder nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 SächsGemO zu bestimmen sind, diese Bestimmung auf der Grundlage einer Befassung durch den Gemeinderat erfolgen soll. Insbesondere bei einer wahl durch die Gesellschafterversammlung, in der die Klägerin allein durch den Oberbürgermeister vertreten wird (§ 98 Abs. 1 Satz 1 SächsGemO), könnte dieser ohne vorherige Befassung des Stadtrates (mit) wählen. Dass der Gesetzgeber das Bestimmungsrecht aus der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung ableiten – und in Folge dessen nur in Sonderfällen einen Stadtratsbeschluss verlangen wollte – lässt sich nicht erkennen.

4.3

Diesem weiten Verständnis des Begriffs des Bestimmens in § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO steht auch die Systematik der §§ 95 ff. SächsGemO nicht entgegen.

Zwar hätte die Regelung des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO auch innerhalb des § 96 Abs. 2 SächsGemO, der kommunalrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung von Gesellschaftsverträgen enthält, systematisch verankert werden können. Eine solche für die Frage des Anknüpfungszeitpunktes wünschenswerte Verankerung innerhalb des § 96 Abs. 2 SächsGemO hätte nach Annsicht des OVG Bautzen aber andererseits ebenfalls zu systematischen Brüchen geführt; denn die Regelungen des § 98 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 SächsGemO, die die kommunalrechtliche Binnenorganisation betreffen, stehen wiederum mit der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages in keinerlei Zusammenhang. Da also offensichtlich die Regelung des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO sowohl kommunalrechtliche Zuständigkeitsregelungen als auch gesellschaftsrechtliche Vorgaben enthält, lassen sich aus der Überschrift des § 98 SächsGemO (Vertretung der Gemeinde in Unternehmen in Privatrechtsform“) keine zwingenden Schlüsse für oder gegen ein durch teleologische Auslegung gewonnenes Ergebnis ziehen.

4.4

Das damit ermittelte weite Verständnis des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO verstößt auch nicht gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie oder Bundesrecht.

Das Recht zur Selbstorganisation unterliegt nicht den Prinzipien der Allzuständigkeit oder Eigenorganisation, sondern ist nur relativ gewährleistet. Das Kommunalrecht setzt eine weitgehende Befugnis des staatlichen Gesetzgebers voraus, der Regelung von Organisationsstrukturen seine Vorstellungen zugrunde zu legen. Dennoch verpflichtet die Selbstverwaltungsgarantie den Gesetzgeber, bei der Ausgestaltung des Kommunalrechts den Gemeinden eine Mitverantwortung für die organisatorische Bewältigung ihrer Aufgaben einzuräumen. Tut er dies, so findet eine verfassungsgerichtliche Kontrolle dahin, ob die von ihm getroffenen Organisationsentscheidungen auf hinreichend gewichtigen Zielsetzungen beruhen, nicht statt.

Vor diesem Hintergrund ist das OVG Bautzen zu dem Ergebnis gekommen, dass sein Verständnis des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO nicht gegen die kommunale Organisationshoheit verstößt. Die Pflicht der Gemeinden, in den Unternehmensverfassungen sicherzustellen, dass die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern für die Gemeinde auf der Grundlage von Gemeinderatsbeschlüssen erfolgt, verletzt nicht den Kernbereich der Organisationshoheit. Die Befugnisse der Gemeinden zur organisatorischen Regelung ihrer Angelegenheiten im Übrigen bleiben nämlich unberührt. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, den organisatorischen Rahmen der Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen in einem Teilbereich – hier Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder – punktuell näher auszuformen und ist daher nach Ansicht des OVG Bautzen nicht geeignet, die Selbstverwaltungsgarantie zu verletzten.

Es liegt auch kein Verstoß gegen Bundesrecht dadurch vor, dass durch die Vorgaben des § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO die Gestaltungsfreiheit des Gesellschaftsrechts, die auch der Klägerin zusteht, unzulässigerweise eingeschränkt wird. Das Gesellschaftsrecht lässt für die hier zu entscheidende Frage der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zu (so z. B. Entsenderechte oder eine wahl durch die Gesellschafterversammlung oder auch die Festlegung geborener Mitglieder [so OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Bremen
, Beschl. v. 22. März 1977, NJW 1977, 1153]). Beschränkt das Kommunalrecht – hier § 98 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO – diese Gestaltungsmöglichkeiten, liegt darin eine Vorgabe, wie der gesellschaftsrechtliche Gestaltungsspielraum kommunalrechtlich auszugestalten ist, jedoch keine Überschreitung des gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsspielraums, mithin kein Verstoß gegen Bundesrecht im Sinne des Art. 31 GG, vor.

Gemeindewirtschaft und Privatwirtschaft sind nicht gleichermaßen zu behandeln. Die unternehmerische Betätigung einer Gemeinde ist immer an eine öffentliche Aufgabe gebunden (§ 96 Abs.1 Nr. 1 SächsGemO), deren Erfüllung dem Gemeinwohl dient (§ 1 Abs. 2 SächsGemO). Aus diesem Grund ist das Kommunalwirtschaftsrecht dem Kommunalrecht bzw. dem Gemeindewesen zuzuordnen und nicht dem allgemeinen Wirtschaftsrecht (SächsVerfGH, Urt. v. 20. Mai 2005, NVwZ 2005, 1057). Es ist daher ohne weiteres zulässig, für am Wirtschaftsleben beteiligte Gemeinden die Rahmenbedingungen des Engagements festzulegen und diese zu verpflichten, gesellschaftsrechtliche Gestaltungsspielräume in einer bestimmten Art und Weise auszuüben.

5.

Für Thüringen stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

Auch die Thüringer Kommunalordnung (ThürKO) enthält in den §§ 71 ff. ThürKO Vorschriften zu den gemeindlichen Unternehmen. Der Vorschrift der §§ 96, 97 SächsGemO entsprechen die §§ 73, 75 ThürKO, ohne dass jedoch die Vorschriften der ThürKO eine vergleichbare Regelungstiefe wie die der SächsGemO hätten.

Noch stärker zeigt sich dies in den Regelungen der Vertretung der Gemeinde im Falle von Beteiligungen. Während § 74 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ThürKO nur wenige, allgemein gehaltene Ausführungen zur Beteiligung der Gemeinde in den Gremien enthält, regelt die SächsGemO diesen Themenkomplex in § 98 SächsGO mit viel Liebe zum Detail, woraus die obige Entscheidung des OVG Bautzen resultiert. Daraus den Schluss ziehen zu wollen, eine inhaltsähnliche Entscheidung zur ThürKO sei nicht zu erwarten, ist jedoch zu kurz gegriffen. Denn § 73 Abs. 1 S.1 Nr. 3 ThürKO besagt:

„Die Gemeinde darf Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen, […] wenn […] die Gemeinde angemessen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium erhält […].“

Die Ausfüllung und Konkretisierung dieser allgemeinen Formulierung durch ein Gericht kann durchaus zu einer inhaltsähnlichen Entscheidung zur ThürKO führen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die ThürKO das sog. „Fiskalvermögen-Modell“ (§ 66 Abs. 2 ThürKO) kennt, und entsprechend zu differenzieren. Danach kann – vereinfacht gesprochen – die Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen Minderheitsbeteiligungen an Unternehmen ohne öffentlichen Zweck halten, an die sie dann auch keine gemeindlichen Zuschüsse geben darf. Hier ist die Frage des gemeindlichen Einflusses in den Gremien dieser Unternehmen sicherlich anders zu beantworten als bei kommunalen Unternehmen mit einer öffentlichen Zweckverfolgung, wie z. B. den stadtwirtschaftlichen Unternehmen (vgl. hierzu auch die Ausführungen des OVG Bautzen zur Bindung der unternehmerischen Betätigung einer Gemeinde an eine öffentliche Aufgabe – oben unter 4.4).

Insofern sind Gemeinden und Vertreter kommunaler Unternehmen auch in Thüringen gut beraten, die Entscheidung des OVG Bautzen bei der zukünftigen Gestaltung der Gesellschaftsverträge im Auge zu behalten.

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Erfurt/Thüringen Dezember 2011