§ 28p SGB 4, § 7 SGB 4, § 7a SGB 4, § 7 Abs 1 SGB 4
Verfügt ein Minderheiten-Gesellschafter nicht über eine entsprechende Rechtsmacht, können auch sonstige Umstände wie zB Bürgschaften seine Tätigkeit als Geschäftsführer nicht zu einer selbständigen Tätigkeit machen.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Beklagte und Berufungsbeklagte (in der Folge: Beklagte) berechtigt ist, aufgrund der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin und Berufungsklägerin (in der Folge: Klägerin) als Gesellschafter-Geschäftsführer Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung nachzufordern.
Die Klägerin ist eine GmbH, die seit 11.1.2005 mit der Tätigkeit als Makler von Krankenversicherungen, Rechtsschutzversicherungen, gewerblichen und privaten Sachversicherungen einschließlich von gewerblichen und privaten Haftpflicht-, Kraftfahr- und Unfallversicherungen und der Betreuung der vermittelten und im Rahmen des Unternehmensgegenstandes abgeschlossenen Verträgen im Handelsregister eingetragen ist. Sie verfügt über eine Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO mit der Auflage, dass für die Überprüfung der für den Gewerbebetrieb erforderlichen Zuverlässigkeit und Sachkunde nach § 34d Abs. 1 und 2 GewO jede Änderung in der Geschäftsführung anzuzeigen ist.
Das Stammkapital der Klägerin betrug in dem der streitigen Nachforderung zugrunde liegenden Zeitraum 25.500 € und wurde zu einem Drittel vom Beigeladenen und zu zwei Dritteln von dessen Ehefrau gehalten. Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt.
Der 1968 geborene Beigeladene war in dem der streitigen Nachforderung zugrunde liegenden Zeitraum der alleinige geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Geschäftsführer der Klägerin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ausweislich des Geschäftsführeranstellungsvertrags in der Fassung vom 16.5.2008 unterlag er in seiner Tätigkeit nicht den Weisungen der Gesellschafterversammlung und auch sonst keinerlei Beschränkungen, hatte jedoch die satzungsmäßigen Vereinbarungen zu beachten. Er war an Arbeitszeiten und örtliche Anwesenheitspflichten nicht gebunden. Die Festlegung des Umfangs seiner Tätigkeit war ihm ausdrücklich alleine vorbehalten. Im Fall einer Erkrankung sollte kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehen. Anspruch auf (bezahlten) Urlaub bestand nicht. Der Geschäftsführer hatte für die Belange der Gesellschaft jederzeit zeitnah erreichbar zu sein. Ein Anspruch auf Reisekostenerstattung war ausgeschlossen. Dem Geschäftsführer war die Nutzung von Geschäftswägen zu Privatfahrten gestattet. Vom Wettbewerbsverbot war er befreit. Ausweislich entsprechender Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 31.3.2015, vom 23.3.2018 und vom 1.10.2019 erhielt der Beigeladene ein monatliches, zum Monatsende fälliges Festgehalt i.H.v. 500 € bis März 2018, i.H.v. 2.500 € von April 2018 bis September 2019 bzw. i.H.v. 500 € ab Oktober 2019. Im Zeitraum von April 2018 bis September 2019 bestand darüber hinaus Anspruch auf Zahlung einer betrieblichen Altersvorsorge. Die Klägerin verbuchte das an den Beigeladenen bezahlte Gehalt als Lohn und führte entsprechend Lohnsteuer an die Finanzbehörden, laufende Beiträge zur Sozialversicherung hingegen nicht ab. Der Beigeladene bzw. seine Firma ist der Vermieter der Geschäftsräume der Klägerin. Er hat eine Bürgschaft über rd. 350.000 € für Verbindlichkeiten der Klägerin bzw. der Mitgesellschafterin übernommen.
Nachdem die Betriebsprüfungen hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin in der Vergangenheit unbeanstandet geblieben waren, nahm die Beklagte im Rahmen der Prüfung der Klägerin nach § 28p Abs. 1 SGB IV im März 2021 entsprechende Ermittlungen auf. Dabei ließ die Klägerin vortragen, dass die für ihre Geschäftstätigkeit erforderliche Lizenzierung nach § 34 GewO an der persönlichen Befähigung des Beigeladenen hänge. Die Klägerin sei insoweit vom Beigeladenen abhängig. Aufgrund dieser Abhängigkeit seien Entscheidungen der Klägerin ohne das Votum des Beigeladenen auszuschließen. Der von der Klägerin betreute Kundenstamm sei vollumfänglich auf das Tun und Handeln des Beigeladenen zurückzuführen. Der Beigeladene trage als Lizenznehmer für die abgeschlossenen Versicherungsverträge der Kunden der Klägerin ein Haftungsrisiko. Die Entwicklung des Geschäftsführergehalts zeige die Beteiligung des Beigeladenen am unternehmerischen Risiko der Klägerin. Ein angestellter Geschäftsführer hätte diese Reduktion keinesfalls hingenommen. Seit Oktober 2021 erziele der Beigeladene aus der Geschäftsführertätigkeit keine Einnahmen mehr. Er beabsichtige, auf etwaige Renteneinkünfte aus der streitigen Beitragsnachforderung zu verzichten. Unternehmerrisiko ergebe sich auch daraus, dass der Beigeladene erhebliche Bürgschaften übernommen habe. Der Beigeladene habe selbst entschieden, ob er überhaupt arbeite, er Akquise betreibe, ob und gegebenenfalls zu welchen Konditionen Geschäfte abgeschlossen wurden. Es sei zu berücksichtigen, dass die der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin zugrunde liegenden Vereinbarungen aus der Zeit stammten, in der im Rahmen der Statusbeurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern familienhafte Bindungen zu berücksichtigen gewesen seien.
Der Beigeladene geht davon aus, dass er nicht von der Klägerin abhängig sein könne, da er hauptberuflich einer bzw. mehreren selbstständigen Erwerbstätigkeit(en) nachgehe.
Nach entsprechender Anhörung forderte die Beklagte von der Klägerin Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Zeit vom 1.1.2017 bis 31.12.2020 sowie die Umlagen U2 (ab 2018) und nach § 358 SGB III i.H.v. 17 072,79 € nach. Der Beigeladene könne als Minderheits-Gesellschafter nach Gesellschaftsrecht keinen maßgeblichen Einfluss auf die Beschlüsse der Gesellschaft nehmen. Es liege somit ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor und es seien Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung nachzuerheben. Dies gelte nicht für die gesetzliche Kranken- und soziale Pflegeversicherung, da der Beigeladene hauptberuflich selbstständig tätig sei (…). Die am 5.6.2023 beim Sozialgericht Nürnberg erhobene Klage ist ohne Erfolg geblieben (SG Nürnberg [FSB] v. 27.9.2023 – S 5 BA 38/23).
Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 25.10.2023 beim LSG eingelegten Berufung gewandt. … [Wird ausgeführt.]
[Anträge der Beteiligten]
Die Bundesagentur für Arbeit ist über das vorliegende Verfahren informiert worden und hat ihre Beiladung nicht beantragt.
…
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
1. Beitragsnachforderung ist rechtmäßig
Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Beitragsnachforderung vom 4.4.2023 i.d.G. des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2023 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
a) Rechtsgrundlage
Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 4.4.2023 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 SGB IV. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (Satz 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs. 2 sowie § 93 i.V.m. § 89 Abs. 5 SGB X nicht (Satz 5).
b) Versicherungspflichtige Tätigkeit des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer
Die Tätigkeit des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin war in dem der streitigen Nachforderung zugrunde liegenden Zeitraum versicherungspflichtig nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III nach dem Recht der Arbeitsförderung, da sie im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV erfolgte. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Insolvenzgeldumlage nach § 358 Abs. 2 Satz 2 SGB III und hinsichtlich der Umlage U2 ab 2018 (seit diesem Zeitpunkt knüpft das Mutterschutzgesetz nicht mehr an den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, sondern unmittelbar an den Beschäftigtenbegriff gem. § 7 Abs. 1 SGB IV an) nach § 7 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG).
c) Beschäftigung gem. § 7 Abs. 1 SGB IV
Beschäftigung ist gem. § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die hierzu für die Statusbeurteilung entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Geschäftsführer einer GmbH (st. Rspr.; vgl. zuletzt BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247 sowie BSG v. 1.2.2022 – B 12 R 19/19 R, GmbHR 2022, 1251, jeweils Rz. 12 jeweils m.w.N.).
Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer – wie der Beigeladene in dem der streitigen Nachforderung zugrunde liegenden Zeitraum – ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247 sowie BSG v. 1.2.2022 – B 12 R 19/19 R, GmbHR 2022, 1251, jeweils Rz. 13 jeweils m.w.N.).
d) Der Beigeladene verfügte nicht über einem Selbstständigen, im eigenen Unternehmen vergleichbare Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeiten
Über solche, einem Selbstständigen im eigenen Unternehmen vergleichbare Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeiten verfügte der Beigeladene in der klagenden Gesellschaft nicht. Er war mit einer Kapitalbeteiligung von 33,33 v.H. kein Mehrheitsgesellschafter und verfügte nach dem Gesellschaftervertrag nicht über eine umfassende, d.h. die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassenden Sperrminorität. Er hatte damit nicht die notwendige gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht, um die Geschicke der Klägerin maßgeblich zu gestalten oder ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern. Er war damit in einem fremden Betrieb, den Betrieb der Klägerin eingegliedert und führte kein eigenes Unternehmen.
e) Weitere Umstände bei fehlender Rechtsmacht unerheblich – BSG hält an „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung seit Jahren nicht fest
Fehlt es an der für eine selbstständige Tätigkeit des Minderheitengesellschafter-Geschäftsführers maßgeblichen Rechtsmacht, kann im Rahmen der der vorliegenden Streitfrage zugrunde liegenden Bewertung nicht berücksichtigt werden, dass (allein) der Beigeladene über die für die Geschäftstätigkeit der Klägerin erforderliche Lizenzierung nach § 34 GewO verfügte, der von der Klägerin betreute Kundenstamm vollumfänglich auf das Tun und Handeln des Beigeladenen zurückzuführen war, der Beigeladene bzw. seine Firma der Vermieter der Klägerin war, für sie bzw. die Mitgesellschafterin in erheblichem Umfang gebürgt hatte und als Lizenznehmer ein Haftungsrisiko trug. Solche tatsächlichen Umstände können, soweit sie nicht (auch) von einer (formal-juristischen) Rechtsmacht getragen sind, eine Sozialversicherungspflicht ausschließende Selbstständigkeit nicht begründen. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- und Überwachungsrechts kann nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden. Gleichzeitig machen weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines „leitenden Angestellten“, der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen (vgl. BSG v. 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R Rz. 25 m.w.N.). Im Ergebnis zielt die Klägerin mit ihrem sinngemäßen Appell, anstelle der (fehlenden) Rechtsmacht auf die fortgesetzt hohe Bedeutung der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin abzustellen, auf die (frühere) „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ab. Dabei lässt sie allerdings unberücksichtigt, dass der für das Beitragsrecht allein zuständige 12. Senat des BSG an dieser Rechtsprechung bereits seit Jahren nicht mehr festhält (vgl. BSG v. 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R Rz. 29), weil eine entsprechende Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. BSG v. 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R Rz. 30).
f) Auch äußere Umstände sprechen nicht gegen Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung
Auch die äußeren Umstände des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen geschlossenen Anstellungsvertrags sprechen nicht für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit bzw. gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Der Beigeladene erhielt im streitigen Zeitraum mit einer festen Vergütung, die in gleichen monatlichen Teilbeträgen am Ende eines Monats an den Beigeladenen ausgezahlt wurde, eine für ein Arbeitsverhältnis typische Vergütungsregelung. Dass der Beigeladene, je nach Geschäftslage, immer wieder zu Zugeständnissen bei der Höhe seiner Vergütung bereit war, spricht nicht gegen das Vorliegen einer Beschäftigung (vgl. BSG v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R Rz. 34 ff.); soweit der Beigeladene in 2021 auf eine Vergütung vollständig verzichtete, ist eine Relevanz für die vorliegend allein streitige, den Zeitraum 2017 bis 2020 betreffende Nachforderung nicht ersichtlich. Zwar wurde im Anstellungsvertrag Weisungsfreiheit vereinbart; gleichzeitig verpflichtete sich der Beigeladene gegenüber der Klägerin die satzungsmäßigen Vereinbarungen zu beachten. Eine Eingliederung des Beigeladenen in den Betrieb der Klägerin ergibt sich schließlich daraus, dass der Beigeladene trotz der fehlenden Bindung seiner Tätigkeit an Arbeitszeiten (auch hinsichtlich des Umfangs) gegenüber der Klägerin verpflichtet war, für die Belange der Gesellschaft jederzeit zeitnah erreichbar zu sein (vgl. BSG v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 Rz. 27). Dass der Beigeladene einzelvertretungsberechtigt und vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit war, spricht nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit (vgl. BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R Rz. 18, GmbHR 2016, 533). Der Gewährung erfolgsabhängiger Tantiemen kommt zwar als Anknüpfungspunkt für ein wirtschaftliches Eigeninteresse Bedeutung zu, dieses ist aber nicht allein entscheidend. Auch bei Arbeitnehmern sind leistungsorientierte Vergütungsbestandteile verbreitet (vgl. BSG v. 28.6.2022 – B 12 R 4/20 R Rz. 21).
g) Kein maßgebliches Unternehmerrisiko
Aus der Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin ergab sich kein für die vorliegend streitige Bewertung maßgebliches Unternehmerrisiko, da in dem der streitigen Nachforderung zugrunde liegenden Zeitraum ein, wenngleich immer wieder angepasstes, doch unabhängig vom Geschäftsergebnis der Klägerin zustehendes festes Gehalt vereinbart war. Ein ggf. vorliegendes Risiko aufgrund der Übernahme von Bürgschaften (für die Klägerin oder die Mitgesellschafterin) besitzt für die vorliegend allein zu beurteilende Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin keine Relevanz (vgl. BSG v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R Rz. 26, GmbHR 2016, 537 m. Anm. Brötzmann). Insbesondere ergab sich eine entsprechende Verpflichtung des Beigeladenen nicht aus dem Anstellungsvertrag. Auf Unternehmerrisiko kann schließlich auch aus dem Umstand nicht geschlossen werden, dass die Klägerin und der Beigeladene weder einen Urlaubsanspruch noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart hatten (vgl. BSG v. 22.6.2005 – B 12 KR 28/03 R Rz. 27).
h) Unerheblich, ob Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wurde
Für die vorliegend streitige Beurteilung ist nicht von Bedeutung, ob die die streitige Versicherungspflicht begründende Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wurde. Eine zusätzliche hauptberuflich ausgeübte selbstständige Tätigkeit hat lediglich für die Kranken- und Pflegeversicherung Bedeutung (§ 5 Abs. 5 SGB V, § 20 Abs. 1 S 1 SGB XI) (vgl. BSG v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R Rz. 34).
i) Irrelevant, ob Beigeladener beabsichtigt, Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen
Für die streitige Beitragspflicht ist nicht relevant, ob der Beigeladene beabsichtigt, Versicherungsleistungen (aus der der streitigen Nachzahlung) in Anspruch zu nehmen. Das Recht der Sozialversicherung wird vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten beherrscht. Dieser Grundsatz schließt es aus, die Versicherungspflicht von einem individuellen Schutzbedürfnis abhängig zu machen, zumal dieses Schutzbedürfnis sich beim Einzelnen im Laufe der Zeit wandeln kann (vgl. BSG v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R Rz. 37).
j) Einwände der Klägerin lassen unterschiedliche Bewertungen im Gesellschafts- und Sozialversicherungsrecht unberücksichtigt
Die Einwände der Klägerin gegen die sozialgerichtliche Rechtsprechung zur Versicherungspflicht bzw. -freiheit von (Gesellschafter-)Geschäftsführern vermögen im Hinblick darauf nicht zu überzeugen, als sie bereits im Ansatz unberücksichtigt lassen, dass durch die verschiedenen Sachstrukturen im Gesellschaftsrecht und Sozialversicherungsrecht unterschiedliche Bewertungen gerechtfertigt (vgl. bereits BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R, GmbHR 2016, 528 Rz. 25) und erforderlich sind. Soweit die Klägerin monieren lässt, es würde von einem „fiktiven Streitfall“ ausgegangen, übergeht sie den bei der Statuszuordnung zu beachtenden Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (st. Rspr.; vgl. z.B. BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247 Rz. 14), wonach die Frage der Versicherungspflicht bzw. der fehlenden Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären ist, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche der Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl. z.B. BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R Rz. 27 GmbHR 2016, 528). Entsprechendes muss hinsichtlich der Forderung der Klägerin gelten, aufgrund der vorliegend (angeblich) fehlenden weisungsgebundenen fremdbestimmten Arbeit des Beigeladenen i.S.d. § 611a BGB das Vorliegen von Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV zu verneinen (vgl. BSG v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R Rz. 19).
k) Beitragsnachforderung steht kein Vertrauensschutz entgegen
Der streitigen Beitragsnachforderung steht schließlich schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in vorherige insoweit beanstandungsfreie Betriebsprüfungen der Beklagten oder in frühere (bundesobergerichtliche) Rechtsprechung nicht entgegen (vgl. BSG v. 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R, GmbHR 2020, 147 m. Anm. Haase). Dass aus einer vorherigen Betriebsprüfung ein Verwaltungsakt zur Statusfrage des beigeladenen Geschäftsführers vorliegt, ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Schließlich hat das BSG bereits vor der Fälligkeit der streitigen Beiträge deutlich gemacht, an der sog. „Kopf- und Seele“ – Rechtsprechung für die Beurteilung des sozialversicherungs-rechtlichen Status nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht festzuhalten (vgl. BSG v. 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R Rz. 29 ff.).
2. …, 3. …, 4. …
Hinweis der Redaktion: Die Revision wurde nicht gem. § 160 Abs. 2 SGG zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg (Az. des BSG: B 12 BA 34/24 B)
Der GmbHR-Kommentar
I. Einleitung
Die wesentlichen Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit des Geschäftsführers einer GmbH statusrechtlich als selbständig zu bewerten ist, sind in der Rechtsprechung des BSG geklärt. Erforderlich ist danach eine Rechtsmacht, die geeignet ist, eine abhängige Beschäftigung auszuschließen. Die Annahme einer solchen kommt dabei grundsätzlich nur bei Geschäftsführern in Betracht, die zugleich am Kapital der Gesellschaft beteiligt und aufgrund dieser Beteiligung in der Lage sind, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen. Dafür ist grundsätzlich zumindest eine Beteiligung in Höhe von 50 % oder eine solche, die eine Sperrminorität vermittelt, die die gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erfasst, erforderlich (vgl. BSG v. 20.2.2024 – B 12 KR 1/22 R, RFamU 2024, 424 Rz. 14 m.w.N. = ZIP 2025, 128 m. Anm. Weber).
Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der lediglich über eine Minderheitsbeteiligung von einem Drittel des Stammkapitals verfügt, die keine umfassende Sperrminorität vermittelt, ausnahmsweise doch als selbständig tätig angesehen werden kann, wenn weitere Umstände neben der Gesellschafterstellung hinzukommen, durch die der Geschäftsführer Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann (LSG Bayern v. 24.9.2024 – L 7 BA 104/23, GmbHR 2025, 871). Konkret ging es u.a. um die Berücksichtigungsfähigkeit einer vom Geschäftsführer zugunsten der Gesellschaft gestellten Bürgschaft, der Vermietung der Geschäftsräume durch den Geschäftsführer an die Gesellschaft sowie des Umstands, dass die Gesellschaft für ihre Tätigkeit einer Lizenzierung nach § 34 GewO bedurfte. Zudem unterlag der Geschäftsführer, der zugleich Ehemann der Mehrheitsgesellschafterin war, nach den Bestimmungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages keinen Weisungen der Gesellschafterversammlung. Das LSG hat – ebenso wie bereits das SG – trotz dieser Umstände eine abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers angenommen.
II. Bewertung
Die Entscheidung überzeugt und liegt auf einer Linie mit der Rechtsprechung des BSG.
1. Keine Selbständigkeit aufgrund Kapitalbeteiligung
Eine selbständige Tätigkeit des Geschäftsführers folgt im konkreten Fall nicht in Verbindung mit seiner Gesellschaftsbeteiligung. Denn bei dieser handelte es sich um eine Minderheitsbeteiligung. Auch war ihm keine umfassende Sperrminorität eingeräumt. Der Geschäftsführer war damit gesellschaftsrechtlich nicht in der Lage, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gegen den Willen der Mehrheitsgesellschafterin zu fassen oder ihm nicht genehme Beschlüsse auch nur zu blockieren.
2. Keine andere Bewertung aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen
Keine andere Bewertung rechtfertigt der Umstand, dass der Geschäftsführer nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag keinen Weisungen der Gesellschafterversammlung unterlag. Denn zunächst muss nach ständiger Rechtsprechung des BSG die eine abhängigeBeschäftigung ausschließende Rechtsmacht des Geschäftsführers gesellschaftsvertraglich verankert sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags vereinbarte Rechte – somit auch entsprechende Vereinbarungen im Geschäftsführeranstellungsvertrag – bleiben danach für die statusrechtliche Beurteilung grundsätzlich außer Betracht (vgl. BSG v. 10.12.2019 – B 12 KR 9/18 R, BSGE 129, 254 = GmbHR 2020, 894 Rz. 19 m. Anm. Peetz). Selbst wenn man aber eine lediglich im Geschäftsführeranstellungsvertrag enthaltene Regelung einem gesellschaftsvertraglichen Vetorecht gleichstellen wollte, hätte die im vorliegenden Fall getroffene Regelung nach der Rechtsprechung des BSG gleichwohl kein anderes Ergebnis zur Folge gehabt. Denn eine auf Weisungen an den Geschäftsführer beschränkte Verhinderungsmacht ist danach für die Annahme einer die abhängige Beschäftigung ausschließenden Rechtsmacht nicht ausreichend. Vielmehr muss sich die Verhinderungsmacht auf die gesamte Unternehmenstätigkeit und damit auch sämtliche sonstige Beschlussgegenstände der Gesellschafterversammlung erstrecken (vgl. BSG v. 1.2.2022 – B 12 R 19/19 R, GmbHR 2022, 1251, 1253 = NZG 2023, 336 Rz. 19).
3. Keine andere Bewertung aufgrund Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme
Im Lichte der bereits skizzierten Rechtsprechung des BSG, wonach für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung allein die über die Regelungen des Gesellschaftsvertrags vermittelte Rechtsmacht maßgeblich ist, hat das LSG auch zurecht die wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft nicht zum Anlass genommen, von einer selbständigen Tätigkeit des Geschäftsführers auszugehen. Dass die Stellung von Bürgschaften – ebenso wie die Gewährung von Darlehen – und die damit ggf. verbundene Möglichkeit, wirtschaftlichen Druck auf die Gesellschaft auszuüben, allein keine statusrechtlich relevante Rechtsmacht vermittelt, hat das BSG bereits ausdrücklich entschieden (vgl. BSG v. 13.12.2022 – B 12 KR 16/20 R, juris Rz. 25). Zu dem zutreffenden Ergebnis, dass auch im Hinblick auf eine Vermietung der Geschäftsräume durch den Geschäftsführer an die Gesellschaft nichts anderes gilt, ist auch bereits das LSG Nordrhein-Westfalen gekommen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen v. 10.4.2024 – L 8 BA 126/23, DStR 2024, 1729 Rz. 55; s. dazu auch Ante, GWR 2024, 273).
4. Keine andere Bewertung aufgrund persönlicher und faktischer Umstände
Ebenfalls in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BSG hat das LSG den Umständen, dass eine familiäre Verbindung des Geschäftsführers zur Mehrheitsgesellschafterin – seiner Ehefrau – bestand, faktisch keine Weisungs- und vergleichbare Rechte durch die Gesellschafterversammlung wahrgenommen wurden und der Geschäftsführer (allein) in seiner Person über eine für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft erforderliche Lizenzierung verfügte, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Hierzu hat das BSG bereits im Jahr 2015 klargestellt, dass auch bei Familiengesellschaften aus einem rein faktischen Verhalten der Beteiligten, das nicht gesellschaftsvertraglich abgesichert und damit letztlich jederzeit änderbar ist, keine statusrechtlich relevante Rechtsmacht folgt (vgl. BSG v. 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R, BSGE 119, 216, juris Rz. 28 ff.).
III. Fazit und Praxisfolgen
Für die Praxis verdeutlicht die vorliegend besprochene Entscheidung, die vollumfänglich auf Linie der BSG-Rechtsprechung liegt und nach Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig (vgl. BSG v. 7.4.2025 – B 12 BA 34/24 B, juris) zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist, die hohen Anforderungen, die für die Annahme der selbständigen Tätigkeit eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers gelten. Sozialversicherungsfreiheit für Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer kann danach grundsätzlich nur dadurch erreicht werden, dass ihnen im Gesellschaftsvertrag ein umfassendes, d.h. ein auf sämtliche Unternehmensfragen und nicht allein auf Geschäftsführerangelegenheiten bzw. Weisungen an die Geschäftsführer bezogenes Vetorecht eingeräumt wird. Sämtliche nur außerhalb des Gesellschaftsvertrags eingeräumten Rechte sowie sonstigen schuldrechtlichen Vereinbarungen oder auch tatsächlichen Umstände werden in aller Regel im Rahmen der Statusbeurteilung keine Berücksichtigung finden.
Ohne entsprechende in der Satzung verankerte Rechte kommt die Annahme einer selbständigen Tätigkeit eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nur in Sonderfällen in Betracht. Ein solcher kann sich etwa ergeben, wenn ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer neben seiner Direktbeteiligung auch mittelbar über eine andere Gesellschaft an der von ihm geführten Gesellschaft beteiligt ist (für den Fall einer Gesellschafter-Geschäftsführerin mit zusätzlicher mittelbarer Beteiligung an der geführten Gesellschaft vgl. LSG Sachsen-Anhalt v. 7.1.2025 – L 3 BA 32/24 B ER, RFamU 2025, 294 m. Anm. Ante). Denn eine die abhängige Beschäftigung ausschließende Rechtsmacht kann sich auch daraus ergeben, dass der Geschäftsführer kraft seiner Stellung als Gesellschafter einer anderen Gesellschaft in der Lage ist, Einfluss auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen der von ihm geführten Gesellschaft zu nehmen (BSG v. 20.2.2024 – B 12 KR 1/22 R, RFamU 2024, 424 Rz. 17 m.w.N. = ZIP 2025, 128 m. Anm. Weber; s. dazu auch Ante, GWR 2024, 337). Verfügt der Geschäftsführer auf Ebene der anderen Gesellschaft über eine ausreichend starke Stellung, um ihm die von dieser (Mutter-)Gesellschaft gehaltenen Anteile an der von ihm geführten (Tochter-)Gesellschaft zuzurechnen, kann sich eine ausreichend starke Rechtsmacht zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit auf Ebene der Tochtergesellschaft ergeben, ohne dass dem Geschäftsführer dort aufgrund seiner Direktbeteiligung ein umfassendes Vetorecht zukäme. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die direkt gehaltenen sowie die zugerechneten Anteile in Summe die Schwelle von 50 % erreichen oder überschreiten. Ob dem Geschäftsführer von der Muttergesellschaft gehaltene Anteile zugerechnet werden können, ist im Wesentlichen abhängig von der Höhe seiner dortigen Beteiligung. Daneben können auch die Fragen, ob der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer (auch) auf Ebene der Muttergesellschaft zum Geschäftsführer bestellt ist und – falls ja – ob er alleiniger Geschäftsführer ist, relevant werden (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen Ante, RFamU 2025, 297, 298 f.).
Ähnliches gilt, wenn dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer aus anderen Gründen Gesellschaftsanteile statusrechtlich zugerechnet werden. Eine solche Zurechnung hat das LSG Bayern in einer früheren Entscheidung etwa im Hinblick auf Gesellschaftsanteile angenommen, die der unbeschränkten Testamentsvollstreckung durch den Geschäftsführer unterlagen (vgl. LSG Bayern v. 26.2.2024 – L 16 BA 107/23 B ER, RFamU 2024, 427 Rz. 23 ff. m. Anm. Ante). In einer vergleichbaren Konstellation können ausgehend von dieser Rechtsprechung die durch den Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer direkt gehaltenen Anteile sowie Anteile, die ihm aufgrund einer durch ihn erfolgenden Testamentsvollstreckung zugerechnet werden, für die Zwecke der statusrechtlichen Beurteilung in Summe betrachtet werden.
Schlagworte: Entscheidenden Kriterien für die Abgrenzung der sozialversicherungsfreien von der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, Sozialversicherungspflicht, sozialversicherungspflicht gmbh gesellschafter 50