BSG, Urteil vom 01.02.2022 – B 12 R 20/19 R

§ 5 SGB 5, § 1 SGB 6, § 20 SGB 11, § 25 SGB 3, § 7 SGB 4, § 7a SGB 4

1. Ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist nur dann selbständig tätig, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende, die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Er muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist er nicht im eigenen Unternehmen tätig, sondern nach § 7 Abs. 1 SGB IV abhängig beschäftigt.

2. Eine umfassende Sperrminorität muss sich, um eine abhängige Beschäftigung eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nach § 7 Abs. 1 SGB IV zu verhindern, eine Rechtsmacht begründen, die ihm nicht nur bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität einräumt, sondern auch die gesamte Unternehmenstätigkeit erfasst. Er muss Gewinnchancen und Unternehmerrisiken mitbestimmen und damit auf die gesamte Unternehmenstätigkeit einwirken können. Dazu gehört insbesondere die dem Unternehmenszweck Rechnung tragende Bilanz-, Finanz-, Wirtschafts- sowie Personalpolitik.

3. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats, der selbst nicht Gesellschafter einer GmbH ist und der die Geschäftsführung überwacht und Geschäftsführer von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit befreien kann, führt nicht zu einem Mehr an Rechtsmacht und somit zu einer umfassenden Sperrminorität eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers, sondern zu einem Weniger an Rechtsmacht, wenn die Gesellschafterversammlung gleichwohl nicht gehindert ist, ihm nicht genehme Beschlüsse zu fassen.

Tatbestand

(verkürzt)

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens darüber, ob die Kläger in ihrer jeweiligen Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der zu 1. beigeladenen GmbH (im Folgenden: Beigeladene) aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlagen.

Die klagenden Geschäftsführer der beigeladenen GmbH hielten zunächst je ein Fünftel und halten seit 1.1.2016 je ein Drittel der Gesellschaftsanteile. Ihnen ist nach § 7 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit (i.V.m.) § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftervertrags (GV) jeweils ein Sonderrecht zur einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführung eingeräumt. Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gefasst (§ 16 Abs. 2 GV). Die Beigeladene hat nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GV einen aus einem Mitglied bestehenden Aufsichtsrat, der durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter bestellt wird und mit einer 4/5-Mehrheit jederzeit abberufen werden kann. Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung und ist u.a. berechtigt – mit Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit einer 4/5-Mehrheit -, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer (GO) festzulegen; diese regelt diejenigen Handlungen, Maßnahmen und Rechtsgeschäfte, die der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bedürfen (§ 12 Satz 1 bis 4 GV). Darüber hinaus ist der Aufsichtsrat befugt, die Geschäftsführer oder einzelne von ihnen durch Beschluss oder Vereinbarungen im Anstellungsvertrag von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit zu befreien und eine dem Vorstand einer AG entsprechende Position des oder der Geschäftsführer zu regeln (§ 8 Abs. 3 GV).

Der Aufsichtsrat der Beigeladenen schloss mit den Klägern zum 1.8.2015 jeweils gleichlautende Geschäftsführer-Dienstverträge (DV), wonach sie „frei von Gesellschafterweisungen“ handeln. Die von ihm erlassene GO sieht für jeweils aufgelistete Angelegenheiten vor, dass die Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit entscheidet (§ 3 Abs. 6 GO) und es der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (§ 5 Abs. 1 GO).

Auf die Statusfeststellungsanträge der Kläger stellte die beklagte Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund gegenüber der Beigeladenen und den Klägern fest, dass deren Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 1.8.2015 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheide v. 14. u. 15.7.2016; Widerspruchsbescheide v. 7., 14. u. 30.11.2016).

Nach Verbindung der von den Klägern erhobenen Klagen hat das SG Mannheim die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass in den Zweigen der Sozialversicherung keine Versicherungspflicht bestehe (SG Mannheim v. 2.3.2018 – S 11 R 3713/16). Das LSG Baden-Württemberg hat dieses Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen. … [Wird ausgeführt].

Mit ihren Revisionen rügen die Kläger eine Verletzung der §§ 7, 7a SGB IV, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 SGB III. …

Entscheidungsgründe

Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet (§ 170 Abs. 1 Satz 1 SGG). Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klagen abgewiesen.

Die Bescheide vom 14. und 15.7.2016 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 7., 14. und 30.11.2016 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat gem. § 7a SGB IV (i.d.F. der Bekanntmachung v. 12.11.2009, BGBl. I 2009, 3710, und des Gesetzes zum Abbau verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht des Bundes v. 29.3.2017, BGBl. I 2017, 626) zutreffend die Versicherungspflicht der Kläger in ihrer Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der beigeladenen GmbH in der GRV (§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI i.d.F. des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl. I 2006, 926) und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) festgestellt. Eine die Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung ausschließende Rechtsmacht nach den vom Senat entwickelten Maßstäben (dazu 1.) verlieh ihnen weder ihre Beteiligung von zunächst je einem Fünftel und später je einem Drittel der Anteile an der beigeladenen GmbH (dazu 2.) noch ihr Sonderrecht auf Geschäftsführung (dazu 3.), die Einrichtung eines Aufsichtsrats (dazu 4.), der Verzicht auf Gesellschafterweisungen (dazu 5.), die auf wichtige Gründe beschränkte Abberufbarkeit (dazu 6.) oder die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats zu bestimmten Maßnahmen der Geschäftsführung (dazu 7.). Auch sonstige Regelungen in den DV stehen der abhängigen Beschäftigung nicht entgegen (dazu 8.). Schließlich sind die Kläger nicht gem. § 1 Satz 3 SGB VI (i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des SGB VI und anderer Gesetze vom 27.12.2003, BGBl. I 3013) oder § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III versicherungsfrei (dazu 9.).

1. „Rechtsmacht“ des Gesellschafter-Geschäftsführers erforderlich

Beschäftigung ist gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (i.d.F. der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl. I 3710) die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die hierzu für die Statusbeurteilung vom Senat entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe (vgl. BSG v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R, BSGE 128, 191 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 42 Rz. 14 f – Honorararzt) gelten grundsätzlich auch für die Geschäftsführer einer GmbH (st. Rspr.; vgl. zuletzt BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247; BSG v. 29.6.2021 – B 12 R 8/19 R, juris Rz. 12; BSG v. 23.2.2021 – B 12 R 18/18 R, juris Rz. 14; BSG v. 7.7.2020 – B 12 R 17/18 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 49; BSG v. 12.5.2020 – B 12 KR 30/19 R, BSGE 130, 123 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 47 Rz. 16).

Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit (zu den ähnlichen Kriterien des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs EuGH v. 11.11.2010, Danosa, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, Slg. 2010, I-11405 = ZIP 2010, 2414, juris; EuGH v. 9.7.2015, Balkaya, C-229/14, ECLI:EU:C:2015:455, NJW 2015, 248 = GmbHR 2015, 979 m. Anm. Brötzmann = ZIP 2015, 1555; EuGH v. 10.9.2015, Holterman Ferho, C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, ABl. EU Nr. C 363/ 2015, 8, ZIP 2015, 2340, juris Rz. 42, 47; BGH v. 26.3.2019 – II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rz. 20 ff., 32). Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält. Minderheitsgeschäftsführer wie die Kläger sind grundsätzlich abhängig beschäftigt. Sie sind ausnahmsweise nur dann als Selbstständige anzusehen, wenn ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht im „eigenen“ Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener (§ 37 GmbHG), funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert. Deshalb ist eine „unechte“, nur auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (st. Rspr.; vgl. zuletzt BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247; BSG v. 8.7.2020 – B 12 R 26/18 R, BSGE 130, 282 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 51 Rz. 13; BSG v. 8.7.2020 – B 12 R 4/19 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 53 Rz. 14, jeweils m.w.N.).

2. Sperrminorität nur für einzelne Angelegenheiten nicht ausreichend

Solche Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeiten hatten die Kläger in der beigeladenen GmbH nicht. Die Kläger waren mit einer Kapitalbeteiligung von anfänglich 20 v.H. und später von einem Drittel keine Mehrheitsgesellschafter. Sie verfügten nach dem GV auch nicht über eine umfassende, d.h. die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist nur dann unternehmerisch, wenn er auf alle wesentlichen Grundlagenentscheidungen Einfluss nehmen kann. Jeder einzelne Gesellschafter-Geschäftsführer muss daher Gewinnchancen und Unternehmensrisiken der GmbH mitbestimmen und damit auf die gesamte Unternehmenstätigkeit einwirken können. Dazu gehört insbesondere die dem Unternehmenszweck Rechnung tragende Bilanz-, Finanz-, Wirtschafts- sowie Personalpolitik. Daher reicht es für die erforderliche Rechtsmacht nicht aus, wenn eine Sperrminorität nur für bestimmte, im Einzelnen im Gesellschaftsvertrag auf geführte Angelegenheiten besteht, auch wenn diese (fast) die gesamte Unternehmenstätigkeit ausmachen sollten. Dem bei der Statuszuordnung zu beachtenden Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (st. Rspr.; vgl. z.B. BSG v. 7.7.2020 – B 12 R 17/18 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 49 Rz. 24) kann nur Rechnung getragen werden, wenn klar erkennbar ist, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität eingeräumt ist (BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247).

Daran fehlt es hier. In der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen bedurften Beschlüsse grundsätzlich der einfachen Mehrheit. Nur in den gesetzlich bestimmten Angelegenheiten (§ 16 Abs. 2 GV), bei der Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats (§ 11 Abs. 2 GV) sowie bei der Zustimmung zur GO (§ 12 Satz 3 GV) sieht der GV qualifizierte Mehrheiten vor, die es jedem der Kläger im Sinne einer Sperrminorität erlaubten, die Beschlussfassung zu verhindern. Eine umfassende Sperrminorität ergibt sich auch nicht aus der GO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Geschäftsordnung geeignet ist, eine sozialversicherungsrechtlich relevante umfassende Sperrminorität zu begründen. § 3 Abs. 6 GO, wonach die Geschäftsführung in einzelnen aufgelisteten Angelegenheiten in ihrer Gesamtheit entscheidet, betrifft jedenfalls nicht die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung.

3. Sonderrecht ändert hieran nichts

Das in § 7 Abs. 2 GV eingeräumte Sonderrecht ändert die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht. Es räumte den Klägern weder eine umfassende Sperrminorität noch eine damit vergleichbare oder sogar ihr gegenüber verbesserte Rechtsposition ein (dazu a). Dem steht nicht eine mit dem Sonderrecht evtl. einhergehende Weisungsfreiheit in der gewöhnlichen Geschäftsführung entgegen (dazu b).

a) Allein aus Sonderrecht resultierende Stellung gewährt noch keine ausreichende Sperrminorität

Den Klägern ist durch § 7 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 GV für die Dauer ihrer jeweiligen Beteiligung an der Beigeladenen jeweils das Sonderrecht auf (Einzel)Geschäftsführung eingeräumt worden. Der Entzug dieses Rechts bedurfte als Änderung des GV einer Dreiviertel-Mehrheit in der Gesellschafterversammlung (§ 16 Abs. 2 GV, 53 Abs. 2 GmbHG) und damit zumindest seit 1.1.2016 der Zustimmung jedes Klägers. Das Sonderrecht räumt jedem Kläger zwar eine gegenüber anderen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern herausgehobene Rechtsposition ein, weil seine Bestellung als Geschäftsführer – abweichend vom Grundsatz des § 38 Abs. 1 GmbHG – nicht jederzeit widerruflich ist (vgl. BGH v. 10.10.1988 – II ZR 3/88, juris Rz. 9; BGH v. 4.11.1968 – II ZR 63/67, juris Rz. 17; RG v. 21.10.1899 – Rep I.247/99, RGZ 44, 95, 99; vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 20. Aufl. 2020, § 38 GmbHG Rz. 35 m.w.N.). Allein diese aus dem Sonderrecht resultierende Stellung gewährt ihnen jedoch noch keine ausreichende Sperrminorität. Die Möglichkeit, die eigene jederzeitige Abberufung zu verhindern, ist in der Regel eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für das Vorliegen einer beachtlichen Sperrminorität (vgl. BSG v. 29.6.2016 – B 12 R 5/14 R, juris Rz. 39). Die durch eine Sperrminorität eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung verschafft das Sonderrecht den Klägern nicht (BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GV mit dem Sonderrecht verknüpften Befugnis zur „Einzelgeschäftsführung“. Diese Regelung betrifft allein die Geschäftsführung, wirkt sich aber nicht auf die Rechtsmacht als Gesellschafter aus.

b) Selbstständigkeit erfordert eine sich schon formal auf gesamte Unternehmenstätigkeit erstreckende Sperrminorität

Es kommt nicht darauf an, ob das Sonderrecht – wie in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vertreten wird – den Geschäftsführer regelmäßig von Weisungen, insbesondere bei der gewöhnlichen Geschäftsführung, freistellt (vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, 12. Aufl. 2018, § 37 GmbHG Rz. 104; Stephan/Tieves in MünchKomm/GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 37 GmbHG Rz. 116 m.w.N.). Auch kann offenbleiben, ob das hier im GV eingeräumte Sonderrecht eine weisungsfreie Geschäftsführertätigkeit schon deshalb grundsätzlich nicht erlaubt, weil der Aufsichtsrat in § 8 Abs. 3 GV ausdrücklich ermächtigt wird, die Geschäftsführer von der „gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit“ zu befreien. Geschäftsführer einer GmbH unterliegen nach § 37 Abs. 1, § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG grundsätzlich zu jeder Geschäftsführungsangelegenheit der nur durch entsprechende Satzungsregelungen einschränkbaren (§ 45 Abs. 1 GmbHG) Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung der GmbH. Eine solche Einschränkung aufgrund eines von Weisungen im Bereich der gewöhnlichen Geschäftsführung befreienden Sonderrechts entspricht lediglich einer „unechten“, nur auf bestimmte Gegenstände begrenzten Sperrminorität, die zur Annahme einer die abhängige Beschäftigung ausschließenden Rechtsmacht nicht ausreicht.

Zwar ist in der Senatsrechtsprechung darauf hingewiesen worden, dass ein selbstständiger Gesellschafter-Geschäftsführer „zumindest“ ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können müsse (vgl. z.B. BSG v. 14.3.2018 – B 12 R 5/16 R, juris Rz. 16 f.). Mit dieser Formulierung ist die erforderliche Rechtsmacht aber weder auf die ablehnende Haltung des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nur gegenüber Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung reduziert noch auf dessen gewöhnliche Geschäftsführung eingeengt worden. Als wesentliches Betätigungsfeld des Geschäftsführers muss die gewöhnliche Geschäftsführung zwar von der Sperrminorität „insbesondere“ (vgl. zur Formulierung BSG v. 31.7.1974 – 12 RK 26/72, BSGE 38, 53, 58 = SozR 4600 § 56 Nr. 1 S. 5 f, juris Rz. 17 f.) im Sinn von „jedenfalls“ umfasst sein, um eine abhängige Beschäftigung auszuschließen. Allein die Rechtsmacht, in der Gesellschafterversammlung Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftsführung nehmen (oder diesen verhindern) zu können, reicht noch nicht, um die Geschicke des Unternehmens in allen Bereichen mitzubestimmen. Selbstständigkeit erfordert eine sich schon formal auf die gesamte Unternehmenstätigkeit erstreckende Sperrminorität.

4. Einrichtung eines Aufsichtsrats führt zu einem Weniger an „Rechtsmacht“

Die Einrichtung eines Aufsichtsrats und die damit einhergehende Überwachung der Geschäftsführung führte nicht zu einem Mehr, sondern zu einem Weniger an Rechtsmacht auf grund der Gesellschafterstellung. Dadurch hatte nicht (mehr) die Gesellschafterversammlung, sondern nur der Aufsichtsrat, der selbst nicht Gesellschafter ist, die Möglichkeit, auf die Tätigkeit der Geschäftsführung unmittelbar Einfluss zu nehmen. Gleichwohl war die Gesellschafterversammlung nicht gehindert, einem Geschäftsführer nicht genehme Beschlüsse mit einfacher Mehrheit zu fassen. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Rechtsmacht auch mittelbar durch Einflussnahme auf den Aufsichtsrat als zusätzliches Organ der Beigeladenen herbeigeführt werden könnte. Über eine maßgebliche Einflussmöglichkeit hat jedenfalls keiner der klagenden Geschäftsführer verfügt. Sowohl die Abberufung des Aufsichtsrats als auch eine Änderung der GO hätte der 4/5-Mehrheit bedurft.

5. Verzicht des Aufsichtsrats auf Gesellschafterweisungen rechtfertigt kein anderes Ergebnis

Der durch den Aufsichtsrat erklärte Verzicht auf Gesellschafterweisungen rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Formulierung in den Geschäftsführer-Dienstverträgen, dass die Geschäftsführer ausschließlich dem Wohle der Gesellschaft verpflichtet seien und „insoweit frei von Gesellschafterweisungen“ handelten, lässt schon nicht erkennen, ob Weisungen einzelner Gesellschafter oder der Gesellschafterversammlung gemeint sind. Damit ist nicht dem Gebot der Klarheit und Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände genügt (vgl. z.B. BSG v. 7.7.2020 – B 12 R 17/18 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 49 Rz. 24; BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Zudem würde auch eine Freiheit von Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht ohne weiteres zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit führen. Allein damit ist den Klägern noch keine umfassende Einflussmöglichkeit auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und deren unternehmerische Entscheidungen eingeräumt. Auch insofern kann daher dahingestellt bleiben, welche Relevanz der Einrichtung eines „dazwischengeschalteten“ Aufsichtsrats zukommt.

6. Beschränkte Abberufbarkeit führt ebenfalls nicht zu sozialversicherungsrechtlich relevanter Rechtsmacht

Die in § 7 Abs. 2 Satz 3 GV auf wichtige Gründe beschränkte Abberufbarkeit der Kläger als Geschäftsführer führt ebenfalls nicht zu einer sozialversicherungsrechtlich relevanten Rechtsmacht. Dabei kann dahinstehen, ob bei deren Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
(§ 38 Abs. 2 GmbHG) wegen des durch die Satzung eingeräumten Sonderrechts besondere formelle Voraussetzungen zu beachten sind (so OLG Nürnberg v. 10.11.1999 – 12 U 813/99, juris; a.A. Pentz, GmbHR 2017, 801, 807). Jedenfalls vermag das Sonderrecht eine Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Fall einer groben Pflichtverletzung – wie bei vorsätzlicher Missachtung von Gesellschafterbeschlüssen (vgl. Beispiele bei Altmeppen in Altmeppen, 10. Aufl. 2021, § 38 GmbHG Rz. 38) oder Anweisungen durch den Aufsichtsrat – letztlich nicht zu verhindern (vgl. BGH v. 30.11.1961 – II ZR 137/60, juris Rz. 23). Der Geschäftsführer darf bei Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes nicht in eigener Sache mitabstimmen (vgl. BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247; BSG v. 8.7.2020 – B 12 R 26/18 R, BSGE 130, 282 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 51 Rz. 22; OLG Düsseldorf v. 9.6.1999 – 16 W 17/99, juris).

Die „Gefahr“ der außerordentlichen Abberufung als Geschäftsführer betrifft zwar alle Geschäftsführer, da es sich bei § 38 Abs. 2 GmbHG um zwingendes, nicht disponibles Recht handelt. Der auf wichtige Gründe beschränkte Widerruf der Geschäftsführerbestellung ist daher allein nicht geeignet, die sich aus einer Kapitalbeteiligung oder umfassenden Sperrminorität ergebende Rechtsmacht in Frage zu stellen (vgl. BSG v. 23.2.2021 – B 12 R 18/18 R, juris Rz. 23). Die nur außerordentliche Kündbarkeit vermag aber bei einem aufgrund der Mehrheitsverhältnisse weisungsgebundenen Geschäftsführer die erforderliche Rechtsmacht andersherum auch nicht erst zu begründen, und zwar auch dann nicht, wenn sein weisungswidriges Verhalten im Übrigen „sanktionslos“ bleibt (BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R, GmbHR 2022, 1247).

7. Auch Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats führt nicht zu einer mit qualifizierter Sperrminorität vergleichbaren Rechtsmacht

Schließlich führt die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats nach § 5 Abs. 1 GO zu bestimmten Maßnahmen eines jeden Geschäftsführers nicht zu einer die Selbstständigkeit begründenden Rechtsmacht der beiden anderen Geschäftsführer. Unabhängig davon, ob eine Regelung (nur) in der GO überhaupt geeignet ist, eine mit der qualifizierten Sperrminorität vergleichbare Rechtsmacht zu begründen, vermag sich das lediglich dem Aufsichtsrat eingeräumte Zustimmungsrecht auch nur auf dessen Rechtsmacht auszuwirken. Eine Erweiterung der Rechtsmacht der Kläger im Sinn einer größeren unternehmerischen Freiheit ist damit nicht verbunden.

8. Der Senat lässt offen, ob es im Rahmen der Statuszuordnung von Gesellschafter-Geschäftsführern, die mangels hinreichender Kapitalbeteiligung und Sperrminorität nicht über eine die abhängige Beschäftigung ausschließende, gesellschaftsrechtlich eingeräumte Rechtsmacht als das wesentliche Abgrenzungsmerkmal verfügen, noch auf die in einem Geschäftsführervertrag vereinbarten Arbeitsmodalitäten und den Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos ankommen kann. Die von den Klägern geltend gemachten Verlust- und Haftungsrisiken sowie die vertragliche Ausgestaltung der jeweiligen Geschäftsführertätigkeit rechtfertigen es jedenfalls nicht, von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen, die weder durch eine Weisungsgebundenheit noch eine Eingliederung gekennzeichnet ist.

9. Keine Versicherungsfreiheit gem. § 1 Satz 3 SGB VI oder § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III

Die Voraussetzungen einer Versicherungsfreiheit gem. § 1 Satz 3 SGB VI oder § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III für Mitglieder des Vorstands einer AG liegen nicht vor. Die Kläger sind als Geschäftsführer einer GmbH nicht mit Vorstandsmitgliedern einer AG gleichzusetzen. Dass der Aufsichtsrat von der Ermächtigung des § 8 Abs. 3 GV, „eine dem Vorstand einer Aktiengesellschaft entsprechende Position des oder der Geschäftsführer“ zu regeln, Gebrauch gemacht hätte, ist weder vom LSG festgestellt noch von den Klägern behauptet worden. Der Senat kann deshalb dahinstehen lassen, ob eine solche Regelung die Versicherungsfreiheit nach § 1 Satz 3 SGB VI und § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III begründen könnte.

10. …

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