§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
Vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind nicht nur die Gesellschafter einer Gesellschaft erfasst, sondern auch Dritte, wenn das von diesen gewährte Darlehen demjenigen eines Gesellschafters entspricht.
Vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind nicht nur die Gesellschafter einer Gesellschaft erfasst, sondern auch Dritte, wenn das von diesen gewährten Darlehen demjenigen eines Gesellschafters entspricht (vgl. Ehricke in Münch.Komm.InsO, § 39 Rz. 48). Dies war vorliegend zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags über 500.000 € zwischen der Schuldnerin und dem Kl. der Fall. Zwar war zu diesem Zeitpunkt der Kl. nicht mehr Gesellschafter der Schuldnerin. Er war mit ihr aber über das Bauvorhaben S-Str. … in W verbunden, bei welchem es sich um das einzige Bauvorhaben gehandelt hat, das von der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt in ihrem Geschäftsbereich der Gebäudesanierung betrieben worden ist. Vom erzielten Gewinn sollte er 80 %, die Schuldnerin 20 % erhalten.
Die Darlehensgewährung entspricht daher einer solchen durch einen Gesellschafter. Dabei hat sich die Rolle des Kl. nicht in der des Darlehensgebers erschöpft. Vielmehr hat er wie ein Gesellschafter unternehmerischen Einfluss auf die Geschicke der Schuldnerin nehmen können. In ihm haben sich gleichsam die Rollen des Unternehmers und des Gesellschafters gebündelt. Dies wird deutlich durch die Vereinbarung v. 1.12.2009, worin die Schuldnerin und der Kl. die gemeinsame Abwicklung und Finanzierung des Bauvorhabens S-Str. … in W vereinbart haben. Lediglich nach außen gegenüber den Eigentümern des Objekts sollte die Schuldnerin alleine auftreten. Der Kl. sollte neben der technischen und organisatorischen Seite auch die Finanzierung übernehmen. Der Schuldnerin verblieb lediglich die buchhalterische und schriftliche Abwicklung des Vertrags. Das Objekt S-Str. … in W ist weitgehend vom Kl. betrieben und umgesetzt worden. Da es bei der Schuldnerin das einzige Projekt in deren Geschäftszweig der Gebäudesanierung zum damaligen Zeitpunkt dargestellt hat, hat der Kl. die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters eingenommen, der sowohl am Gesellschaftsvermögen als auch an der Entscheidungsfindung im Unternehmen der Schuldnerin beteiligt war. Als solcher unterfällt er dem Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (vgl. Ehricke in Münch.Komm.InsO, § 39 Rz. 50).
Beschluss vom 18.11.2015
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats v. 25.9.2015 Bezug genommen. Dem ist der Kläger (Kl.) mit Schriftsatz v. 8.10.2015 entgegengetreten. Er führt aus, dass nur von einer Mindermeinung die Ansicht vertreten werde, dass es für die Anwendbarkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO genüge, dass der Darlehensgeber an den spezifischen unternehmerischen Risiken und Chancen der Schuldnerin beteiligt sei. Eine Gesellschafterähnliche Einflussmöglichkeit sei nicht erforderlich. Die h.M. in Literatur und Rspr. verlange aber, dass der Dritte rechtlich begründeten Einfluss auf die Schuldnerin haben müsse. Solche habe der Kl. nicht gehabt. Einfluss in tatsächlicher Hinsicht würde nicht ausreichen.
Dem vermag der Senat im Hinblick auf die Rspr. des BGH (vgl. BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12 , GmbHR 2013, 410 m. Bespr. von Pentz, GmbHR 2013, 393 ff., zitiert nach juris) nicht zu folgen. Vielmehr bleibt er bei der Ansicht, dass das Darlehen, das der Kl. der Schuldnerin gewährt hat, ein Gesellschafterdarlehen i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gewesen ist.
Die Kreditgewährung durch den Kl. zugunsten der Schuldnerin ist als Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschrift der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. auch in personeller Hinsicht übernommen werden. Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener UnternehmenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10 , BGHZ 188, 363, Rz. 10 = GmbHR 2011, 413 m. Komm. Bormann).
Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies ist vorliegend der Fall, wie der Senat in seinem Beschl. v. 25.9.2015 bereits aufgezeigt hat. …
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