Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 10.01.2018 – 2 U 266/17

AktG §§ 251, Abs. 1, 250 Abs. 1, 246 Abs. 1 und Abs. 2, 244, 243 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5, 137, 130 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5, 127, 126, 124 Abs. 2 und Abs. 3, 123 Abs. 2, 121 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 7, 120 Abs. 1, 108 Abs. 2, 101, 96 Abs. 1 Variante 7, 95, 67 Abs.2, 53a, 23 Abs. 5; ZPO §§ 253 Abs. 5, 249, 245 Nr. 1 und Nr. 3; 189, 169 Abs. 2, 167,

Tenor

1 . Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, abgeändert. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, wird für nichtig erklärt.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Hohe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

4.Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, der die in der vorangegangenen Hauptversammlung vom 15.04.2016 stattgefundene Blockwahl des Aufsichtsrates betraf.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung tragen die Kläger vor, der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht gemäß §§ 124 Abs. 2, 96 Abs. 1 Variante 7 AktG, der in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 enthalten sei, habe nicht durch einen Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 AktG geheilt werden können. Schon dieser Verfahrensfehler habe für sich allein genommen die Unwirksamkeit der wahl sämtlicher Mitglieder des Aufsichtsrates zur Folge. Die Gesellschaft sei als Folge der fehlerhaften Blockwahl ohne jeglichen Aufsichtsrat.  Es fehle an jeglicher Legitimation für die Vornahme der dem Organ zugewiesenen gesetzlichen Aufgaben. Personen, die keine Aufsichtsratsmitglieder seien, sei die Möglichkeit einer Beschlussvorlage nicht einzuräumen. Zur Behebung dieses Legitimationsmangels sei das Bestätigungsverfahren gemäß S 244 AktG nicht gedacht. Die Möglichkeit, die unwirksame wahl gleichsam im Wege der Selbstermächtigung durch einen einfachen Bestätigungsbeschluss zu heilen, widerspreche den Interessen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der Aktionäre. Ein erstmaliger originärer Bestellungsakt durch eine wirksame wahl müsse im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der Aktionäre als unverzichtbar angesehen werden. Die Ausnahmevorschrift des § 244 AktG sei eng auszulegen. Wenn, wie hier, kein Vorteil eines Bestätigungsbeschlusses gegenüber einer Neuvornahme ersichtlich sei und die berechtigten Interessen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sowie der Aktionäre eine Neuvornahme zur Legitimation des Aufsichtsrates aus Gründen der Rechtsklarheit vorzugswürdig erscheinen ließen, sei der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung nicht eröffnet. Schließlich begründe der Bestätigungsbeschluss im Vergleich zur Neuvornahme wegen der häufig folgenden Kaskade von Bestätigungsbeschlüssen und Anfechtungsklagen das Risiko einer Verzögerung der gerichtlichen Klärung.

Wegen der unwirksamen Bestellung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder habe für den Bestätigungsbeschluss eine wirksame Beschlussvorlage gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG gefehlt, Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei der Beschluss vom 15.04.2016 zur wahl der Aufsichtsratsmitglieder im Wege der so genannten Blockwahl gemäß § 101 AktG unwirksam. Das Landgericht habe sich mit der komplexen Streitfrage nicht vertieft befasst.

Die Tagesordnung sei in der Einladung zum 29.08.2016 fehlerhaft angekündigt worden, weil nicht ausreichend klar ersichtlich geworden sei, dass nicht eine erstmalige Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, sondern ein bloßer Bestätigungsbeschluss gefasst werden solle.

Rechtsmissbräuchlich sei die Einladung auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger beschränkt und auf die sonst übliche postalische Einladung verzichtet worden, woraus sich eine sachwidrige Bevorzugung der Organmitglieder gegenüber den anderen Aktionären der Beklagten ergebe.

Die Anmeldefrist sei entgegen § 123 Abs. 2 AktG unzulässig verlängert worden. Es stehe nicht im freien Belieben einer Gesellschaft, die verbindlich im Gesetz auf 6 Tage festgelegte Zeit zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung zu verlängern. Darauf, ob zwischen der Einladung und der Hauptversammlung die vom Landgericht geprüften 30 Tage lägen, komme es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht an. Hierbei gehe es um die Zeitnähe zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung. Eine Verlängerung des Zeitraumes zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und der Hauptversammlung solle es nach dem Willen des Gesetzgebers nicht geben. Der Aktionär solle die Möglichkeit haben, sich auch noch kurz vor der Hauptversammlung, gegebenenfalls unter dem Eindruck jüngster Geschäftsentwicklungen, zur teilnahme zu entscheiden.

Für den Fall, dass das Gericht der erstinstanzlichen Auffassung in entscheidungserheblicher Art und Weise zu folgen gedenke oder eine Heilung auch dieses Mangels gemäß § 244 AktG für möglich halte und die Berufung zurückweisen sollte, werde die Zulassung der Revision beantragt. Die Vielzahl und Unterschiedlichkeit der einzelnen Meinungen und die bislang fehlenden klaren Aussagen der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung belegten die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage. Unwirksamkeitsgründe bei einer Blockwahl könnten zu verheerenden Folgen führen.

Die Kläger und Berufungskläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte trägt vor, die Berufung sei schon deshalb zurückzuweisen, da die Anfechtungsklage nicht innerhalb der von § 246 Abs. 1 AktG normierten Frist erhoben worden und damit unbegründet sei. Mit der Zustellung der Klage an den Aufsichtsrat am 18.1 12016 habe die Zustellung nicht mehr „demnächst“ gemäß S 167 ZPO stattgefunden. Die Kläger hätten nicht alles ihnen und ihren Prozessbevollmächtigten Zumutbare getan, um eine alsbaldige Zustellung zu veranlassen. So hätten sie der Klageschrift keine Aufforderung an das Landgericht beigefügt, in der sie um Zustellung an den Vorstand und gesondert an den Aufsichtsrat der Beklagten baten, und sie hätten keine ausreichende Zahl an beglaubigten Abschriften beigefügt. Mit der Beifügung nur einer beglaubigten Abschrift hätten sie das Gericht in die Irre geführt oder zu verstehen gegeben, dass sie nur die Zustellung an ein Organ der Beklagten wünschten. Die Kläger hätten nicht schriftlich und/oder telefonisch in der Zeit zwischen dem 28.09.2016 und dem 15.112016 sichergestellt, dass es bei der Zustellung der Klage nicht zu einer nicht lediglich geringfügigen Zustellungsverzögerung komme. Es läge kein Versehen des Gerichts vor, sondern eine unvollständige Klageschrift, weil sie nur eine beglaubigte Abschrift enthalten habe. Das Verhalten der Kläger sei für die Zustellungsverzögerung ursächlich geworden. Ein Fehlverhalten der Beklagten liege hingegen nicht vor. Eine wirksame Zustellung an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe am 02.11.2016 nicht stattfinden können, da diese nicht von Vorstand und Aufsichtsrat bevollmächtigt gewesen seien. Die Heilungswirkung des S 189 ZPO wirke nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, sondern trete in dem Zeitpunkt ein, in dem das Dokument tatsächlich zugegangen sei, Auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Prozessvertreters hätte nur dann abgestellt werden können, wenn er zu diesem Zeitpunkt die Klage noch im Besitz gehabt hätte, was wegen der Zurückreichung der Klageschrift nicht der Fall gewesen sei.

Gegenstand des hiesigen Rechtsstreites sei allein das formell und materiell rechtmäßige Zustandekommen des Beschlusses vom 29.08.2016. Hingegen sei nicht zu prüfen, welche inhaltlichen und gestalterischen Auswirkungen dieser Beschluss habe. Es sei mithin unerheblich, ob dem Beschluss bestätigende Wirkung gemäß § 244 AktG zukomme. Es bedürfe also keiner Erörterung des Vorbringens der Kläger über die Wirksamkeit bzw. das Zustandekommen des Beschlusses vom 15.04.2016, da dies das Verfahren 2 HKO 99/16 vor dem Landgericht Erfurt betreffe und nicht den hiesigen Rechtsstreit.

Der Beschluss vom 29.08.2016 sei weder nichtig noch anfechtbar.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass der Aufsichtsrat eine wirksame Beschlussvorlage habe vorlegen können. Der BGH stelle in der zitierten Entscheidung nicht auf eine bestimmte Anzahl von fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern ab, sondern begründe die Befugnis zur Vorlage eines Vorschlages zur Beschlussfassung mit dem Argument, dass es an einem Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung sei, fehle.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass die Ankündigung der Tagesordnung ihrem Wortlaut nach eindeutig gewesen sei. Erst recht fehle es an einer Darlegung, dass die behauptete Verletzung des § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG für die Meinungsbildung der Aktionäre relevant gewesen sei.

§ 123 AktG schütze nicht die von den Klägern für schützenswert gehaltenen Interessen, sondern den Dispositionsschutz der Aktionäre. Das von den Klägern angenommene Verbot der Verlängerung der Zeit zwischen der Anmeldung und Hauptversammlung sei nicht Wille des Geset7aebers und habe deshalb keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden.

Es sei auf Grundlage des Vortrages der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.01.2015 unstreitig, dass mit Ausnahme der Kläger alle Aktionäre der Beklagten einschließlich der nicht anwesenden Aktionäre mit der Aufsichtsratswahl am 15.04.2016 einverstanden gewesen seien, und dass sich kein Aktionär wegen des Schreibfehlers in der Einladung – der Angabe des 21.08.2016 für die Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung – von der rechtzeitigen Anmeldung habe abhalten lassen und kein Aktionär wegen des Schreibfehlers nicht zur Versammlung erschienen sei.

Der am 29.08.2016 gefasste Bestätigungsbeschluss sei nicht im Rahmen einer Blockwahl beschlossen worden, sondern es läge ein einfacher, unteilbarer bzw. nicht in Einzelteile zerlegbarer Beschluss vor. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine Blockwahl nicht ausgeschlossen. Auf Grundlage des § 18 der Satzung der Beklagten sei der Versammlungsleiter befugt gewesen, die Art der Abstimmung festzulegen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016 ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären, weil die Einladung zwei relevante Bekanntmachungsfehler enthielt.

1 .Die Kläger haben einen Anspruch auf die Nichtigerklärung der Beschlussfassung vom 29.08.2016 gemäß § 243 Abs. I AktG.

a)

Der Streitgegenstand der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage bestimmt sich entsprechend des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffes nach dem prozessualen Antrag und dem zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt. Er beschränkt sich daher nach dem prozessualen Antrag auf die Mangelhaftigkeit des jeweils konkret prozessual angegriffenen Beschlusses (Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 21 . A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166; Zöller-Vollkommer, 32. A., Einleitung, Rn. 80, BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 – II ZR 286/01 Rn. 13, 17, juris). Diesbezüglich erfasst er aber alle Mängel, die die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses begründen; es gibt keine Beschränkung auf den vom Kläger zur Begründung der Klage vorgetragenen Lebenssachverhalt (Baumbach/Hueck-Zöllner, aao, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166, 167; BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – Il ZR 41/96 -,Rn, 1 1,12, juris; BGH, Urteil vom 01. März 1999 – Il ZR 105/97 Rn. 6, 7, juris; BGH, Urteil 22. Juli 2002 II ZR 286/01 Rn. 1 1-16, juris).

Auf die Anfechtungsklage hin ist der streitgegenständliche Beschluss daher sowohl auf Mängel hin zu überprüfen, die dessen Anfechtbarkeit begründen, als auch auf Mängel, die dessen Nichtigkeit begründen. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Soweit sie sich gegen denselben Gesellschafterbeschluss richten und die Anfechtungsklage nicht verspätet ist, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 248 AktG oder die des § 249 AktG Anwendung findet (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 — Il ZR 41/96 —, Rn. 12, juris). Auch der ohne weitere Beschränkung allgemein auf Nichtigerklärung gerichtete Klageantrag ermöglicht dem Gericht umfassend sowohl die Prüfung von Anfechtungs- als auch von Nichtigkeitsgründen; der Klageantrag schließt Nichtigerklärung oder Feststellung nach Maßgabe des § 248 AktG bzw. des S 249 AktG jeweils ein (KG, vom 11. Februar 2005 – 14 U 193/03 Rn. 29, juris).

b)

Die Kläger sind nach S 249 Satz 7PO zur Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungsklage wie auch nach § 245 Nr. 1, Nr. 3 ZPO zur Erhebung der Anfechtungsklage befugt.

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Der Kläger zu 1 hält 2.452 Stückaktien und die Klägerin zu 2 hält 621.067 Stückaktien. Die Kläger waren ausweislich der in Anlage K 2 (Blatt 22 der Akte) vorgelegten und vom 25.04.20í6 datierenden Bestätigung der Beklagten jedenfalls seit dem 25.04.2016 Inhaber dieser Aktien und hatten diese somit schon vor der am 05.07.2016 gemäß 21.1, 16.4 der Satzung der Beklagten, § 121 Abs. 3 Satz 2 , Abs. 4 Satz 1 AktG erfolgten Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 erworben. Sie ließen sich auf der Hauptversammlung in zulässiger Weise (S 16.5 der Satzung der Beklagten, S 121 Abs. 6 AktG) vertreten und waren damit anwesend im Sinne des § 245 Nr. 1 AktG (Schmidt/Lutter-Schwab, AktG, 3. A., S 245 AktG, Rn. 11). Ihre Vertreter haben im Anschluss an die Beschlussfassung Widerspruch zu Protokoll erklärt.

c)

Der angegriffene Beschluss vom 29.08.2016 ist auch auf lediglich dessen Anfechtbarkeit begründende Mängel zu überprüfen, soweit sie in der Klageschrift hinreichend dargestellt wurden, weil die Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 1 AktG fristgerecht erhoben wurde. Die Zustellung der Klage an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Beklagten am 18.112016 wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht zurück.

aa)

In der Hauptversammlung am 29.08.2016 stellte der Vorsitzende nach Durchführung der Abstimmung fest, dass der Vorschlag, zu beschließen, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt wird, mehrheitlich angenommen und die wahl damit bestätigt wurde (Protokoll der Hauptversammlung vom 29.08.2016, Anlage K3, Blatt 24ff. der Akte). Die Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG bewirkten, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam fochten ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03 Rn. 17, juris).

bb)

Gemäß § 246 Abs. 1 AktG muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats ab Beschlussfassung erhoben werden.

Die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der klagenden Partei darzutun und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 — Il ZR 40/97 Rn. 1 1, juris). Anfechtungsgründe sind nur zu berücksichtigen, wenn sie mit der Klage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 – Il ZR 124/10 Rn. 16, juris). Die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist in den Rechtsstreit eingeführt werden (BGH, Urteil vom 22. März 201 1 — Il ZR 229/09 Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 34, juris). Verspätet vorgetragene Gründe sind nur noch als Nichtigkeitsgründe beachtlich, die nicht nach § 242 AktG geheilt sind (BGH, Urteil vom 08. Februar 2011, Il ZR 206/08 Rn. 12, juris). Nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können daher nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden; die auf sie gestützte Klage wird abgewiesen, wenn sie bloß die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit des Beschlusses begründen (Schmidt/Lutter – Schwab, aao, § 246 AktG, Rn. 15).

Nach der am 29.08.2016 erfolgten Beschlussfassung lief die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage mit Ende des 29.09.2016 ab, 222 1 ZPO, 187 Abs. l , 188 Abs. 2 BGB.

cc)

Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die beklagte Gesellschaft durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten. Die für die Klageerhebung erforderliche Zustellung, § 253 Abs. 1 ZPO, muss daher an mindestens jeweils ein Mitglied sowohl des Vorstandes als auch des Aufsichtsrates erfolgen (BGH, Urteil vom 13. April 1992 – Il ZR 105/91-, Rn. 7, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 13. Dezember 1983 – 5 U 1 10/83-, LS nach juris).

Die Zustellung an den Vorstand, die jedenfalls noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO am 17.10.2016 erfolgte (Blatt 28a der Akte) und deren Rechtzeitigkeit von der Beklagten nicht gerügt wird, war daher noch nicht für die Erhebung der Klage im Sinne des S 246 Abs. 1 AktG genügend. Hinzukommen musste noch die Zustellung an den Aufsichtsrat, die erst am 18.112016 erfolgte (Blatt 59a der Akte). Die Übersendung der Klage an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die auf der Grundlage der gerichtlichen Verfügung vom 01 . q 1.2016 (Blatt 37 RS der Akte) mit Zustellungswillen erfolgte, führte nicht zu einer wirksamen Zustellung an den Aufsichtsrat, da die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu dieser 7eit noch nicht vom Aufsichtsrat der Beklagten bevollmächtigt waren, §§ 171 , 172 Abs. 1 ZPO, und keinen Willen zum Empfang einer Zustellung auch für den Aufsichtsrat hatten, weswegen sie auch kein Empfangsbekenntnis abgaben (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 17, 18, juris).

Der Zustellungsmangel wurde auch nicht vor dem 18.11 .2016 gemäß § 189 ZPO geheilt. Vor der Zustellung hat kein Mitglied des Aufsichtsrates die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden gerichtlichen Zustellungswillens erhalten. Zwar erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden Zustellungswillens, aber zu einer Zeit, als sie noch nicht vom Aufsichtsrat bevollmächtigt waren. Eine Heilung des Zustellungsmangels hätte nur eintreten können, wenn die Prozessbevollmächtigten noch im Besitz der Klageschrift gewesen wären, als sie auch vom Aufsichtsrat mit der Vertretung im Rechtsstreit beauftragt wurden (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10-, Rn. 11, juris; BGH, vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 22, juris; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urteil vom 03. Dezember 2013 – 14 VVx 80/13-, Rn. 19, juris), was infolge der zwischenzeitlichen Rücksendung der empfangenen Klageschrift vor dem 18.112016 nicht der Fall war.

dd)

Die Zustellung am 18.112016 erfolgte aber noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO und wirkt deshalb auf den Eingang der Klage am 28.09.2016 (Blatt 1 der Akte) zurück. Die Anfechtungsklage ist daher fristgerecht erhoben worden.

Nach § 167 ZPO tritt die fristwahrende Wirkung bereits mit Eingang der Klage bei Gericht ein, wenn durch deren Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustellung
Zustellung demnächst
erfolgt. Dies gilt auch für die Zustellung einer Anfechtungsklage im Sinne des § 246 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 08. Februar 201 1 – Il ZR 206/08 Rn. 13, juris).

(2)

Das Merkmal „demnächst“ im Sinne des S 167 ZPO ist nur erfüllt, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine der Partei zuzurechnende Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 —V ZR 154/14 – Rn. 5, juris; BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 135/04-, Rn. 1 4, juris). Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Der auf vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende Zeitraum wird nicht angerechnet (BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 1 16/99 Rn. 8, juris). Dabei darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Zustellung von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt. Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Allerdings sind einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, Urteil vom 12 Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 18, juris). Bei der Frage, ob eine Klagezustellung „demnächst“ erfolgt ist, können dem Kläger Versäumnisse nur insoweit zugerechnet werden, wie sich feststellen lässt, dass die geforderte Handlung den Verfahrensgang verkürzt hätte (BGH, Urteil vom 05. Februar 2003 – ZR 44/02 Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 27. April 2006 – I ZR 237/03 Rn. 19, juris).

Vorliegend kommt allenfalls die Zurechnung einer Verzögerung von 6 Tagen an die Kläger in Betracht, so dass die Zustellung am 18.1 12016 noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte.

(2.1)

Die Kläger haben die Anfechtungsklage zulässigerweise zunächst ohne die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses eingereicht, denn sie waren gesetzlich nicht verpflichtet, diese schon vor der Anforderung der Gebühren durch das Gericht zu bezahlen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 — X ZR 6/93 Rn. 19, juris). Auf die am 30.09.2016 erfolgte Anforderung des Vorschusses haben die Kläger am 10.10.2016 bezahlt (vgl. Blatt 26 RS und Il der Akte). Es ist davon auszugehen, dass die Anforderung bei den Klägern am Freitag, den 02.10.2016 einging 270 Satz 2 ZPO). Die Kläger hätten die Einzahlung daher frühestens am Montag, den 05.10.2016 vornehmen können. Selbst bei einer strengen Betrachtung hätten die Kläger insoweit daher nur eine Verzögerung der Zustellung um 5 Tage verursacht.

(2.2)

Im Rubrum ihrer Klageschrift vom 28.09.2016 haben die Kläger die Vertretung der Beklagten durch Vorstand und Aufsichtsrat, jeweils mit zustellungsfähiger Anschrift, zutreffend angegeben. Daraus und aus § 246 Abs. 2 AktG war für das Gericht ersichtlich, dass die Zustellung an beide Organe zu erfolgen hatte.

Ausweislich des Eingangsstempels des Landgerichts (Blatt 1 der Akte) ging die Klage in2 Abschriften und mit 3 Anlagen ein. Nach § 253 Abs. 5 ZPO ist die Klageschrift unter Beifügung der für ihre Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften bei Gericht einzureichen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen hatten somit dafür Sorge zu tragen, dass die zur Zustellung erforderlichen Abschriften der Klageschrift dem Gericht so bald wie möglich zur Verfügung standen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1974 — III ZR 105/72 Rn. 21 , juris). Für die Zustellung der Klage an ein Mitglied des Vorstandes und ein Mitglied des Aufsichtsrates waren die 2 Abschriften genügend. Zwar ist für die Zustellung jeweils eine beglaubigte Abschrift erforderlich (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2015 – VI ZR 79/15 – Rn. 9,10, 13). Wird keine beglaubigte Abschrift eingereicht, ist die Beglaubigung aber von der Geschäftsstelle vorzunehmen, § *169 Abs. 2 ZPO. Für die Zustellung der Klage war daher keine Nachforderung einer beglaubigten Abschrift für die Zustellung auch an den Aufsichtsrat erforderlich, sondern lediglich die Beglaubigung einer der Abschriften, falls diese – wie die Beklagte meint – nur in einfacher Abschrift eingereicht worden ist.

Nach der Regelung in § 271 Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Klageschrift unverzüglich zuzustellen. Hierzu bedarf es weder eines besonderen Antrags des Klägers, noch obliegt es ihm, um die Zustellung der Klage in bestimmter Form zu ersuchen; die Gerichte selbst haben vielmehr dafür Sorge zu tragen, dass eine wirksame Zustellung erreicht wird (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10 Rn. 10, juris). Hat der Kläger alle für eine ordnungsgemäße Klagezustellung von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht, liegt die weitere Verantwortung für den ordnungsgemäßen Gang des Zustellungsverfahrens ausschließlich in den Händen des Gerichts. Für eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, auch noch in diesem Stadium des Verfahrens durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung hinzuwirken, fehlt die rechtliche Grundlage. Sie ergibt sich nicht aus dem Prozessrechtsverhältnis, weil der Kläger seinerseits bereits alles getan hat, was die Zivilprozessordnung für die Klagezustellung von ihm fordert. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht, das die Zustellung von Amts wegen zu betreiben hat, wegen des möglicherweise wachsenden Vertrauens des Beklagten in den materiellrechtlichen Fristablauf und seine Rechtsfolge mit zunehmender Dauer eine besondere Verpflichtung zur Beschleunigung des Zustellungsverfahrens haben kann. Den Kläger, der mit der Einreichung seiner Klage die Rechtsfolge des Fristablaufs gerade vermeiden will und seinerseits bereits alles für eine ordnungsgemäße Klagezustellung Gebotene erfüllt hat, trifft eine solche, von der Rücksichtnahme auf das Vertrauen des Beklagten in die Leistungsfreiheit getragene Sorgfaltspflicht, die seinem eigenen Rechtsschutzinteresse im Kern zuwiderliefe, aber nicht. Er darf in dieser prozessualen Situation vielmehr seinerseits erwarten, dass das Gericht im Weiteren das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 20 – 23, juris).

Eine den Klägern zuzurechnende Verzögerung kommt daher nur für die Zeitspanne in Betracht, die je nach Geschäftsanfall – für die von der Geschäftsstelle vorzunehmende Beglaubigung einer der beiden Abschriften erforderlich geworden ist. Ausweislich der Verfügung des Vorsitzenden vom 01 . 1 12016 und dem Abvermerk vom 02112016 (Blatt 37 der Akte) kann dies vorliegend nicht mehr als ein Tag gewesen sein.

d)

Der Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 zur Bestätigung des Beschlusses über die wahl des Aufsichtsrates vom 15.04.2016 ist wegen zweier Bekanntmachungsfehler anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG, und deswegen für nichtig zu erklären. Die weiteren von den Klägern vorgetragenen Mängel haften dem Beschluss hingegen nicht an.

aa)

Der hier streitgegenständliche Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 ist ein Bestätigungsbeschluss im Sinne des S 244 Satz 1 AktG. Daran ändert es nichts, dass in der Einladung zu dieser Hauptversammlung nunmehr – anders als in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 mitgeteilt wurde, dass sich der Aufsichtsrat aus sechs Mitgliedern zusammensetzt, die von den Aktionären gewählt werden.

(1 )

§ 244 AktG ist auch auf Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen einem Bestätigungsbeschluss, durch den die Hauptversammlung ihren Willen zum Ausdruck bringt. den zuvor gefassten. in seiner Wirksamkeit zweifelhaften Erstbeschluss als verbindliche Regelung zu akzeptieren, ihn also zu erhalten, von einer Neuvornahme, durch die der alte Beschluss durch einen neuen ersetzt wird, erfolgt im Wege der Auslegung. Dabei sind im Hinblick auf den Beschluss durch eine Vielzahl von Aktionären objektive Auslegungskriterien heranzuziehen, wobei die inhaltsgleiche Wiederholung in der Regel als Bestätigung zu verstehen ist. Entsprechend dem Grundgedanken des § 244 Satz 1 AktG ist im Zweifel eine Bestätigung anzunehmen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 90 Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 128. iuris).

(2)

Angesichts des Wortlauts der in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemachten Tagesordnung mit dem Beschlussvorschlag (Anlage K2, Blatt 23 der Akte) und der in der Hauptversammlung vor der Durchführung der Abstimmung gegebenen Erläuterung durch den Versammlungsleiter und des Beschlusses selbst (Anlage K3, Blatt 23ff. der te) besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung den Erstbeschluss als gültige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangelegenheit d.h. der am 15.04.2016 beschlossenen wahl zum Aufsichtsrat – anerkennen und mit Wirkung für die Zukunft dessen behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. a. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — tl ZR 253/03 —, IRn. 14, juris). Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 stimmt inhaltlich mit dem Erstbeschluss vom 15.04.2016 überein, da ausdrücklich und eindeutig die am 15.04.2016 beschlossene wahl ohne jedwede Änderung bestätigt wurde.

bb)

Solange und soweit der Erstbeschluss nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von § 243 Abs. 1 AktG ist, ist er bestätigungsfähig; nichtige Beschlüsse können hingegen nicht bestätigt werden, wie schon der Wortlaut von § 244 AktG zeigt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/1 1 Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03 —, Rn. 16, juris); ein Bestätigungsbeschluss kann daher nur die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses beseitigen (BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 Rn. 13) juris).

(1)

Mängel des Beschlusses vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates, die zu dessen Nichtigkeit führen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Kläger nicht.

Die Niederschrift der Versammlung richtet sich bei der nicht börsennotierten Beklagten nach § 130 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 AktG. Beschlüsse, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt, wurden auf der Versammlung nicht gefasst. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Niederschrift zur Hauptversammlung erstellt, von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnet, am 26.05.2016 zur Veröffentlichung im Handelsregister eingereicht und dort am 09.06.2016 veröffentlicht. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich im Sinne des § 130 Abs. 5 AktG erstellt wurde, da § 241 Nr. 2 AktG sich hierauf nicht bezieht. Die Niederschrift setzt nicht deren endgültige Fertigstellung in der Hauptversammlung voraus. Das Hauptversammlungsprotokoll gemäß S 130 AktG hat den Charakter eines Berichts des Aufsichtsratsvorsitzenden über seine Wahrnehmungen, den er nicht in der Hauptversammlung herstellen und unterzeichnen muss, sondern auch nachträglich fertig stellen kann. Es führt nicht zur Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 2 AktG, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich i.S. von § 130 Abs. 5 AktG erstellt und zum Handelsregister gereicht wird, da dies nicht unter einen der in § 241 AktG abschließend aufgeführten Nichtigkeitsgründe fällt (BGH, Urteil vom 16- Februar 2009 – Il ZR 185/07 Rn. 9, 11, 14, juris).

Auch die übrigen von den Klägerin angeführten möglichen Beschlussmängel führen allenfalls zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG, nicht zur Nichtigkeit.

(2)

Für die Prüfung der Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 29.08.2016 kommt es im Übrigen darauf an, welche Mängel dem Bestätigungsbeschluss selbst anhaften; dabei ist zu berücksichtigen, dass ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses dem Bestätigungsbeschluss ebenfalls anhaftet.

Die Hauptversammlung kann durch die Bestätigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaftenden Verfahrensmängel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegenheit anzuerkennen, sofern nur der bestätigende Beschluss nunmehr verfahrensfehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktionären die keit zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 Il ZR 253/03 Rn. 18, juris).

Wenn der Erstbeschluss hingegen an einem Inhaltsmangel leidet, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaftet, überträgt sich dieser Mangel zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — Il ZR 253/03 —, Rn. 18, juris). Inhaltlich kommt eine Heilung durch Bestätigung nur in Betracht. wenn durch den Bestätigungsbeschuss die dem Erstbeschluss anhaftenden Mängel ausgeräumt werden können. Dabei ist vorausgesetzt, dass erster und zweiter Beschluss inhaltlich übereinstimmen. Keine Bestätigung liegt bei inhaltlicher Verschiedenheit des im ersten und im zweiten Beschluss erklärten Regelungswillens vor. Wenn die Hauptversammlung einen anderen Willen bildet und erklärt, erkennt sie nämlich gerade nicht ihren Erstbeschluss an. Vielmehr wird er durch eine neue Regelung ersetzt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 14. November 2012 — 7 AktG 2/12 —, Rn. 43, juris). Deswegen haftet einem Bestätigungsbeschluss ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses ebenfalls an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 — lI ZR 30/1 1 Rn. 10 juris).

Für die Prüfung der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses ist die Sach- und Rechtstage zur Zeit der Fassung des Erstbeschlusses maßgeblich. Damit bleibt für die Gesellschaft die gerade bei Strukturmaßnahmen überragend wichtige Möglichkeit erhalten, dass der gefasste Beschluss nach dem seinerzeit geltenden Gesetzes- und Satzungsrecht beurteilt wird. Wird der dem Ausgangsbeschluss anhaftende Verfahrensmangel im Zuge der Bestätigung behoben, bedarf es einer weitergehenden Prüfung etwa der Zulässigkeit der Maßnahme im Zeitpunkt der Bestätigung – nicht. Auf diese Weise wird die Gesellschaft vor Zeitverlusten durch die Anfechtung und Beseitigung des Fehlers geschützt, und es müssen vollzogene wegen des Fortschreitens der Entwicklung nicht wiederholbare – Maßnahmen nicht rückgängig gemacht werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – Il ZR 194/01 Rn. 8, juris).

cc)

In der unter dem 05.07,2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde die Zusammensetzung des Aufsichtsrates gemäß SS 124 Abs. 2 Satz 1, 96 Abs. 1 AktG zutreffend angegeben. Falls und soweit die am 03.03.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichte Einladung zur Hauptversammlung am 15.04.2016 insoweit einen relevanten Bekanntmachungsfehler enthielt, wurde der Fehler damit jedenfalls geheilt.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 AktG ist in der Bekanntmachung anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, wenn die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung steht. Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Ein dennoch gefasster Beschluss ist wegen gesetzwidrigen Zustandekommens anfechtbar, § § 243 Abs. 1 AktG, wenn – wie hier – nicht die Voraussetzungen einer Vollversammlung, § 121 Abs. 6 AktG, erfüllt sind (Schmidt/Lutter – Ziemons, AktG, 3. A., § 124 AktG, Rn. 90). Eine Vollversammlung lag nicht vor, da nach dem in Anlage (Blatt 24 26 der Akte) vorgelegten Protokoll der Hauptversammlung am 29.08.2016 nicht alle Aktionäre anwesend oder vertreten waren, sondern nur 4.403.737 Stückaktien von dem in 4.760.570 Stückaktien eingeteilten Grundkapital der Beklagten.

Da die übrigen Varianten des § 96 Abs. 1 AktG auf die Beklagte nicht zutrafen, setzte sich der Aufsichtsrat nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammen; nach § 9.1 der Satzung der Beklagten, wie sie in der schon durch das Landgericht beigezogenen Akte des Landgerichtes Erfurt, Az. 2 HKO 50/16, dort Anlage B3 (Blatt 76ff. der Akte) vorliegt, besteht der Aufsichtsrat aus 6 Mitgliedern.

(2)

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und die ihm zu Grunde liegenden gesetzlichen Vorschriften wurden in der Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 zutreffend angegeben. Damit haftete der Beschlussfassung am 29.08.2016 insoweit kein Mangel der Bekanntmachung an.

Durch die Vermeidung dieses Mangels wurde der Inhalt der Beschlussfassung über die wahl des Aufsichtsrates im Vergleich zum Erstbeschluss vom 15.04.2016 nicht verändert. Der Inhalt der Bekanntmachung ist kein Teil des Beschlussinhaltes, sondern Teil des die Beschlussfassung vorbereitenden Verfahrens; es handelt sich um einen Informationsmangel und damit um einen Verfahrensmangel (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 — 23 U 121/08 Rn 129, juris). Der der Beschlussfassung und damit der Willensbildung der Hauptversammlung zu Grunde liegende Lebenssachverhalt erfuhr dadurch keine Änderung. Eine punktuelle Heilung von Verfahrensmängeln zu beseitigen, ist gerade der Sinn des S 244 AktG (BGH, vom 15. Dezember 2003, 41 ZR 194/01-, Rn. 10, juris,• BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – 11 ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

dd)

In der unter dem 05.07.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde der Gegenstand der vorgesehenen Beschlussfassung ordnungsgemäß angekündigt, § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG.

(1)

Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist mit der Einberufung die Tagesordnung anzugeben. Auch ein darin enthaltener, relevanter Fehler der Einberufung führt zur Anwendbarkeit des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG und zur Anfechtbarkeit eines fehlerhaft vorbereiteten Beschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG.

(2)

Die in der Einberufung zur Hauptversammlung genannte Tagesordnung enthielt u.a. die Mitteilung: „Bestätigung der wahl des Aufsichtsrats in der ordentlichen Hauptversammlung am 15.04.2016″ und „Der Aufsichtsrat schlägt vor zu beschließen: die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“. Damit wurde klar, eindeutig und zweifelsfrei ersichtlich, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates, wie sie in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bereits erfolgt war, mittels des nunmehr vorgeschlagenen Beschlusses bestätigt werden sollte.

Auch die Bekanntmachung der Einladung im Bundesanzeiger statt der Versendung von Einschreiben an die Aktionäre ist mangelfrei.

(1)

Ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Form der Bekanntmachung, § 121 Abs. 4 AktG, würde gemäß § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen. Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 4 AktG, § 16.4 der Satzung liegt aber nicht vor.

Gemäß § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG ist die Einberufung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. § 25 Abs. 1 AktG, S 21 der Satzung sieht dafür die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vor. Da die Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger erfolgte (Blatt 23 der Akte), ist sie insoweit fehlerfrei. § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG, S 16.4 Satz 2, 3 der Satzung enthalten eine weitere Form der Bekanntmachung, neben der die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern stets zulässig bleibt (Schmidt/Lutter – Ziemons, aao, § 121 AktG, Rn. 77).

(2)

Wenn mit der Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger ein Sondervorteil im Sinne des S 243 Abs. 2 AktG verfolgt worden wäre oder eine willkürliche Ungleichbehandlung von Aktionären und damit ein Verstoß gegen § 53a AktG vorläge, wäre die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1, Abs. 2 AktG wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar. Aber auch dies ist nicht der Fall.

Unter § 243 Abs. 2 AktG fällt der vorliegende Sachverhalt schon deswegen nicht, weil diese Regelung nur die Ausübung des Stimmrechtes durch die Aktionäre erfasst.

Eine willkürliche – und damit zugleich treuwidrige – Ungleichbehandlung liegt in der gesetzesgemäßen Bekanntmachung der Einberufung nicht. Das Interesse der Aktionäre und der Gesellschaft an einer zulässigen und sicheren Form der Einberufung hat der Gesetzgeber in § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG dahingehend geregelt, dass die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern der stets zulässige Weg ist. Die Aktionäre müssen daher von vorneherein darauf eingestellt sein, die Gesellschaftsblätter zu beobachten. Demgegenüber birgt die Versendung der Einberufung gemäß § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG gewisse Risiken. Während die Veröffentlichung im Bundesanzeiger volle Publizität schafft und damit allen Aktionären die Kenntniserlangung ermöglicht, kann die gezielte, an die einzelnen Aktionäre gerichtete Einberufung die Ansprache aller Aktionäre nur sicherstellen, wenn diese dem Einberufenden (zuverlässig mit Namen und Adresse) bekannt sind (Hirte u.a.- Butzke, aaO, § 121 AktG, Rna 94). Zwar hat die Beklagte ausweislich § 3.1 der Satzung Namensaktien ausgegeben, so dass ihr die Aktionäre wegen der Wirkung des § 67 Abs. 2 AktG namentlich bekannt sind. Während aber streitig ist, ob ein Nichtzugang der Einberufung infolge einer der Gesellschaft nicht bekannten Adressänderung zu Lasten der Gesellschaft geht (dafür z.B. Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 121 AktG, Rn. 79), gehen jedenfalls Fehler bei der Registerführung zu Lasten der Gesellschaft, die nicht ordnungsgemäß einberufen hat, wenn sie sei es auch nur infolge eines Übertragungsfehlers – eine falsche Adresse verwendet (Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 121 AktG, Rn. 96).

ff)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen des Fehlens eines wirksamen Beschlussvorschlages durch den Aufsichtsrat, §§ 124 Abs. 3 Satz 1; 101 Abs. ‚i Satz 2 AktG, anfechtbar.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG hat der Aufsichtsrat zur wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Einberufung zur Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Das gilt auch für Bestätigungsbeschlüsse, die die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern betreffen (Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 32; Vetter, ZIP 2012, 701 , 708). Der Beschlussvorschlag ist damit Bestandteil der bekanntzumachenden Tagesordnung, so dass Verstöße gegen das Erfordernis der Beifügung eines Beschlussvorschlages von § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG erfasst werden und die nachfolgende Beschlussfassung anfechtbar ist (Schmidt/LutterZiemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 28; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 7 AktG 2/10., Rn. 31 , juris).

(2)

Die bekannt gemachte Einberufung enthielt den Vorschlag des Aufsichtsrates, zu beschließen: „Die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“ (Anlage K2, Blatt 23 der Akte).

Damit wurde dem Erfordernis des Beschlussvorschlages genügt, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob der Beschluss der Hauptversammlung vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates seinerseits mangelhaft ist.

(2.1.)

Im Falle seiner Anfechtbarkeit, § 251 Abs. 1 Satz 1 AktG, bleibt der auf der Hauptversammlung vom 15.04.2016 festgestellte Beschluss zwar bis zur Rechtskraft des die Nichtigkeit erklärenden Anfechtungsurteils vorläufig wirksam (Schmidt/Lutter – Schwab, aaO, § 251 AktG, Rn. 1 1 ; Schwab, AG 2015, 195, 196). Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Anfechtungsurteils stünde aber mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung am 15.04.2016 fest, dass der Beschluss nichtig war, denn die Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses wirkt, wie sich aus § 250 Abs. 1 AktG i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG ergibt, auf den Beschlusszeitpunkt zurück (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 13, juris). Nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist nicht nur das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied, sondern auch das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl erfolgreich angefochten wird. (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 17, juris), so dass damit im vorliegenden Falle keine der zur wahl stehenden Personen wirksam in den Aufsichtsrat berufen worden wäre (BGH, Urteil vom 04. Juli 1994 — Il ZR 114/93 Rn. 9, juris).

(2.2.)

Gemäß § 251 Abs. 1 Satz 3 AktG gilt § 244 AktG auch für die anfechtbare wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes. Auf diese Weise kann die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses beseitigt und dieser in seiner ursprünglichen Fassung rechtmäßig werden. (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 244 AktG, Rn. 1). Der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses liegt darin, dass er den Aktionären die Möglichkeit gibt, zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

Das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmitglied zu behandeln (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 Il ZR 56/12 ^w, Rn. 20, juris). Wegen des Erfordernisses eines Beschlussvorschlages könnte eine anfechtbare Beschlussfassung zur wahl des Aufsichtsrates daher nur dann geheilt werden, wenn der Aufsichtsrat ohne die Berücksichtigung von deren Stimmen beschlussfähig bleibt und die erforderliche Stimmenmehrheit erreicht wird (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – Il ZR 56/12 Rn. 17, juris). Eine Bestätigung würde damit jedenfalls in den Fällen ausscheiden, in denen auch nur ein Mitglied anfechtbar in einen dreiköpfigen (§ 95 Satz 1 AktG) Aufsichtsrat gewählt wurde, weil dieser Aufsichtsrat beschlussunfähig wäre, § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, denn die Unterbesetzung steht der Beschlussfähigkeit gemäß § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG nur dann nicht entgegen, wenn jedenfalls drei Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen (Bürgers/Körber-lsrael, aaO, S 108 AktG, Rn. 3). Aber auch ansonsten könnte das Ziel des Bestätigungsbeschlusses, mit dem Willen der Hauptversammlung zügig Rechtssicherheit zu erlangen, immer dann nicht erreicht werden, wenn die Anfechtbarkeit einer solchen Anzahl von Aufsichtsräten in Frage steht, dass ein Einfluss auf die Beschlussfassung zur Beschlussvorlage nicht auszuschließen ist. Denn dann käme es wiederum auf die insoweit vorrangige Klärung der Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses an.

Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches lässt sich   251 Absatz 1 Satz 3, 244 AktG nicht entnehmen. Durch den Bestätigungsbeschluss wird sowohl dem Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft und der Hauptversammlungsmehrheit als auch dem legitimen Interesse des klagenden Aktionärs, keine fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüsse gegen sich gelten lassen zu müssen, Rechnung getragen (Vetter, ZIP 2012, 701 , 705). Wenn – wie vorliegend – die Aktionäre an den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrates nicht gebunden sind, wird ihnen damit ein wirksames Mittel an die Hand gegeben, die organschaftlichen Verhältnisse auf eine rechtssichere Grundlage zu stellen und Ihren Willen angesichts der bekannt gewordenen Mängel des Erstbeschlusses neu zu bilden.

Nach der Lehre vom fehlerhaft bestellten Gesellschaftsorgan ist dem Interesse der Gesellschaft an Rechtssicherheit und dem Bestand zwischenzeitlicher Handlungen des Aufsichtsrates dadurch Rechnung zu tragen, dass sich die Wirkungen der erfolgreich angefochtenen Aufsichtsratswahl auf die künftige Arbeit des Aufsichtsrats beschränken und die vom Aufsichtsrat bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils getroffenen Beschlüsse als wirksam anerkannt werden, wodurch der Entscheidungsprozess der Hauptversammlung abgesichert wird (Vetter, ZIP 2012, 701 , 708; vgl. a. Höpfner, ZGR 2016, 523, 524; Schürnbrand, NZG 2013, 481ff.)a Zur Verhinderung dessen, dass sich der Fehler in Richtung der nachfolgenden Hauptversammlungsbeschlüsse „weiterfrisst“, folgt aus der Lehre vom fehlerhaften Organ eine Notfallkompetenz der amtierenden Organe, aus der die Befugnis zur Vorbereitung der nächsten Hauptversammlung folgt, in der dann ein neues Organ fehlerfrei gewählt werden kann; auch ein Vorgehen nach § 244 AktG ist von dieser Notkompetenz gedeckt (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 36, 43). Aber auch nach der Rechtsprechung des BGH ist von der Wirksamkeit des Beschlussvorschlages auszugehen.

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß besetzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiger“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 25, juris).

Diese Rechtsprechung betrifft gerade den Fall, dass die Stimmen der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder Einfluss auf den gefassten Beschluss nehmen. Von der Zahl der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder ist die Wirkung auf die Wirksamkeit des Beschlussvorschlages darüber hinaus nicht mehr abhängig. Es macht daher für die Anwendung dieser Rechtsprechung keinen Unterschied, ob sich letztlich herausstellt, dass nur einzelne oder sämtliche Aufsichtsratsmitglieder anfechtbar bestellt wurden.

gg)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen einer Unzulässigkeit der Beschlussfassung im Wege der Blockwahl, 101 Abs. 1 AktG, anfechtbar.

Nach Argumentation der Kläger verstieß die Art der Abstimmung am 15.04.2016 (Blockwahl des Aufsichtsrates) gegen § 101 Abs. 1 AktG, der nach deren Auffassung für den Regelfall die Einzelwahl der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. Wenn dies zuträfe, wäre der Beschluss zur wahl vom 15.04.2016 anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG.

Zugleich wäre auch der hier streitgegenständliche Bestätigungsbeschluss anfechtbar, da der Fehler des Beschlusses vom 15.04.2016 durch die Beschlussfassung am 29.08.2016 nicht geheilt worden wäre, da auch am 29.08.2016 keine Einzelwahl stattfand. Unerlässliche Voraussetzung für die in der Bestätigung liegende Anerkennung des Beschlusses als für die Gesellschaft gültig und verbindlich ist, dass die Mängel, welche den Erstbeschluss anfechtbar gemacht haben, beseitigt und nicht etwa bei der Bestätigung wiederholt werden; wird hiergegen verstoßen, ist die Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses erfolgreich (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 — Il ZR 194/01 Rn. 9, juris).

(2)

Es kommt daher darauf an, ob der Beschluss zur wahl des Aufsichtsrates am 15.04.2016 – ebenso wie der Bestätigungsbeschluss – anfechtbar ist, weil der Aufsichtsrat im Wege der Blockwahl gewählt wurde. Dies ist nicht der Fall.

Die grundsätzliche Zulässigkeit der Blockwahl ergibt sich aus dem Umstand, dass das Gesetz kein spezielles Verfahren für die wahl der Aufsichtsratsmitglieder vorschreibt. S 101 Abs. 1 AktG gibt für die Wahlen keine Abstimmungsart vor (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 9,1 1; Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; Münchener Kommentar zum AktG – Habersack, 4. Aa, § 101 AktG, Rn. 21; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 29, juris). Die Formulierung „Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG) weist nicht auf einen Vorrang der Einzelwahl hin. Die Formulierung beschreibt lediglich den Vorgang zutreffend, da die Hauptversammlung tatsächlich keinen Aufsichtsrat wählt (wie etwa einen unter mehreren Schraubenschlüsseln) sondern bestimmte Personen in den Aufsichtsrat wählt. Auf welche Art und Weise diese Personen dann gewählt werden, lässt sich der Formulierung nicht entnehmen. Dies zeigt auch die Wortwahl in § 120 Abs. 1 Satz 1 AktG, und über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats.“ Denn es ist anerkannt und ergibt sich im Umkehrschluss aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass eine Blockentlastung vorgenommen werden kann. Das Interesse an einer Einzelabstimmung ist aber auch bei der Beschlussfassung über die Entlastung gegeben, weil die Hauptversammlung des Mitgliedern des Aufsichtsrates mit der Entlastung zugleich das Vertrauen ausspricht, welches in Bezug auf jede einzelne Person, auch in Abhängigkeit von deren Leistungen und persönlicher Qualifikation, mehr oder weniger vorhanden sein kann. Aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG ist zudem zu ersehen, dass dem Gesetzgeber die Problematik einer Einzel oder Blockwahl bekannt war; dennoch enthält § 101 Abs. 1 AktG insofern keine Vorgabe. Es ist daher auch keine Regelungslücke zu erkennen (vgl, a. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch aus den Formulierungen der §§ 137, 124 Abs. 3 AktG ist zu entnehmen, dass ein Vorschlag des Aufsichtsrates die mehreren zur wahl stehenden Personen umfasst. Dies spricht dafür, mit dem Willen der Aktionärsmehrheit eine Abstimmung über den einen Vorschlag genügen zu lassen. Der Minderheitenschutz gebietet nicht die Auslegung des § 101 Abs. 1 AktG in Richtung der Einzelwahl. 127, 126 iVm 137 AktG geben den Minderheitsaktionären Mittel an die Hand, ihre Bedenken gegen bestimmte Personen auszudrücken. Kein Aktionär ist gehindert, gegen die wahl eines ihm nicht genehmen Kandidaten zu stimmen. Es besteht also, anders etwa als bei den Wahlvorschlägen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer montanmitbestimmten Gesellschaft (§ 6 Abs. 6; § 8 MontanMitbestG), keine rechtliche Bindung an den Wahlvorschlag. Dass mit der Ablehnung der Liste insgesamt Kandidaten erfasst werden, die der die Liste ablehnende Aktionär nicht ablehnen möchte, führt zu keiner Interessenbeeinträchtigung beim Aktionär: Wird die vorgeschlagene Wahlliste insgesamt von der Versammlung angenommen, so sind die Kandidaten, die der Aktionär im Grundsatz auch wählen wollte, tatsächlich gewählt; auf die Mehrheit, mit der sie gewählt sind, kommt es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt an. Wird die vorgeschlagene Wahlliste hingegen insgesamt abgelehnt, ist der Vorstand gehalten, nochmals über jeden einzelnen Kandidaten, der in der Liste aufgeführt ist, getrennt abstimmen zu lassen. Der Aktionär hat alsdann die Möglichkeit, die Kandidaten, denen er seine Stimme geben will, auch tatsächlich zu wählen. Insoweit gilt nichts anderes als das, was auch generell bei der einheitlichen Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände gilt. Auch hier muss der Versammlungsleiter im Übrigen die Versammlungsteilnehmer vor der Abstimmung klar über den Abstimmungsmodus belehren. Wird entsprechend vorgegangen, so ist auch eine Verfälschung des Wählerwillens nicht erkennbar (Max, AG 1991 , 77, 89; s.a. Marsch-Barner in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. A., § 34, Rn. 34.160).

Einen Anspruch auf Durchführung einer Einzelwahl haben einzelne Aktionäre auch sonst grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn, 31, juris; (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1; Münchener Kommentar zum AktG, aao, S 101 AktG, Rn. 23). Aus dem Urteil des BGH vom 21.07.2003, dass jedenfalls dann gegen eine Sammelabstimmung, die der Straffung des Verfahrens bei zusammengehörigen Beschlussgegenständen dient, keine Bedenken bestehen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass durch (mehrheitliche) Ablehnung der Beschlussvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann, und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt (BGH, Urteil vom 21 Juli 2003 Il ZR 109/02 Rn. 6, juris), lässt sich nicht im Umkehrschluss herleiten, dass eine Sammelabstimmung unzulässig ist, wenn Einwände erhoben werden.

(3)

Die entsprechende Anordnung durch den Versammlungsleiter erfolgte wirksam am i 5.04.2016 und die entsprechenden Erläuterungen hat der Versammlungsleiter am 15.04.2016 vor der Durchführung der Abstimmung ebenfalls bereits gegeben.

(3.1)

Nach § 18.1 der Satzung der Beklagten wird die Hauptversammlung von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates geleitet. Die Satzung der Beklagten enthält unter § 18.2 die Ermächtigung des Versammlungsleiters, u.a. über die Art der Abstimmung zu entscheiden. Unter die Art der Abstimmung fällt auch die Frage, ob in Einzelwahl oder in Blockwahl abgestimmt werden soll.

(3.2)

Die Satzung kann den Versammlungsleiter ermächtigen, eine Listenwahl anzuordnen. Eine entsprechende Satzungsregelung ist wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen § 23 Abs. 5 AktG, weil § 101 AktG keine Regelung zur Art der Abstimmung trifft (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch dann, wenn sich in der Satzung keine Regelung findet, entscheidet grundsätzlich der Versammlungsleiter, nach welchem Wahlverfahren und auf welche Art (Handzeichen, Stimmzettel) abgestimmt werden soll (Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; s.a. Arnold/Carl/Götze, AG 2011 , 349, 356). Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Versammlungsleiters, welche Abstimmungsart er in Übereinstimmung mit der Satzung bzw. Versammlungsordnung bestimmt. Dabei kann er auch Maßnahmen ergreifen, um den Abstimmungsvorgang zu konzentrieren. Insbesondere bestehen keine rechtlichen Bedenken, Angelegenheiten, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, im Wege des Sammelbeschlussverfahrens zur Abstimmung zu stellen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass die Aktionäre, die die Zustimmung zu einem der zur Abstimmung gestellten Verträge verweigern möchten, mit Nein stimmen sollen mit der Folge, dass bei Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit, über jeden einzelnen Vertrag gesondert abgestimmt wird. In diesem Fall ist sichergestellt, dass es zu keiner Verfälschung des Aktionärswillen kommt. Wird die erforderliche Mehrheit erreicht, steht fest, dass diese auch bei einer Einzelabstimmung erreicht worden wäre. Wird die Mehrheit nicht erreicht, wird ohnehin über jede Angelegenheit gesondert abgestimmt (KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2002 — 2 U 7288/00 — Rn. 64, juris; Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1).

hh)

Die Hauptversammlung am 29.08.2016 wurde ungeachtet dessen wirksam geleitet, dass auch die Wahl des Versammlungsleiters in den Aufsichtsrat angefochten wurde.

Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ findet insoweit Anwendung, als es um die ordnungsgemäße Wahrnehmung des (vermeintlichen) Mandats geht. Zu dieser ist das betreffende scheinbare Organmitglied verpflichtet und umgekehrt auch berechtigt. Dies gilt einmal für die Sitzungsteilnahme selbst. So verhindert die Unwirksamkeit der Bestellung nicht die Gültigkeit von Hauptversammlungseinberufungen und Beschlussverschlägen; ferner kann ein angefochten amtierender Aufsichtsratsvorsitzender wirksam die Sitzungsleitung in der Hauptversammlung ausüben, wenn die sonstigen Voraussetzungen dafür vorliegen. Diese letztgenannten Einschränkungen der Nichtigkeitsfolge sind erforderlich, damit die einmalige Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl nicht als „weiter-fressender Mangel“ alle nachfolgenden Beschlussfassungen infiziert; ferner ist insoweit das Interesse der AG an ihrer eigenen Handlungsfähigkeit höher zu bewerten als das Interesse daran, dass unwirksam bestellte Organmitglieder keine Amtshandlungen ausüben (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 35). Auch der anfechtbar gewählte Versammlungsleiter ist jedenfalls bis zur rechtskräftigen Nichtigerklärung seiner wahl Mitglied, damit wie hier amtierender Vorsitzender des Aufsichtsrats und zugleich das nach der Satzung der Beklagten zur Leitung der Hauptversammlung bestimmte Organ. Nach herrschender Meinung ist das Aufsichtsratsmitglied, welches sein Amt angenommen und ausgeübt hat, ungeachtet der Nichtigkeit der Bestellung jedenfalls partiell und bis zum Widerruf seiner Bestellung oder der Niederlegung des Amtes wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln, und zwar auch hinsichtlich der Pflichten aus Satzung und Gesetz (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 107, juris).

Mit abweichender Begründung kommt der BGH zu demselben Ergebnis:

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß setzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiqer“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus. Entsprechendes gilt dort, wo – wie bei der satzungsgemäßen Bestimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Versammlungsleiter – an die jeweils aktuelle Funktion als Aufsichtsratsmitglied angeknüpft wird (BGH, Urteil vom 19. bruar 2013 Il ZR 56/12 – Rn. 25, juris).

II)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt aber zwei Bekanntmachungsfehler, die zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führen.

(1)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt u.a. Folgendes:

„Anmeldeformulare können Sie bei der Gesellschaft anfordern:“

und

„Wichtiger Hinweis“.

Zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind die Aktionäre zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Es bedarf zwingend der rechtzeitigen schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft (bis zum 21. August 2016).“

Damit wurde ein Formerfordernis bekannt gemacht und als zwingend bezeichnet, welches § 123 Abs. 2 AktG und § 17 der Satzung der Beklagten nicht entspricht. Zugleich wurde das Datum des letzten Tages für den Zugang der erforderlichen Anmeldung zur teilnahme entgegen § 123 Abs. 2 Satz 1 -3 AktG, § 17 der Satzung fehlerhaft angegeben.

(1.1)

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 AktG kann die Satzung die teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, dass die Aktionäre sich vor der Versammlung anmelden. Nach § 17 der Satzung der Beklagten (Beiakte 2 HK 0 50/16, Anlage B3) sind diejenigen Aktionäre zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben.

Weder § 123 Abs. 2 AktG noch die Satzung der Beklagten enthält ein Formerfordernis für die Anmeldung. Nach Gesetz und Satzung konnten die Anmeldungen daher formfrei, mündlich, fernmündlich oder in Textform erfolgen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03. Dezember 2008 – 20 W 12/08 Rn. 244, 245, juris; Hirte u.a. – Butzke, AktG, 5. A., § 123 AktG, Rn. 32; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn 24). Wenn in der Vorbereitung der Hauptversammlung für die Anmeldung Formerfordernisse aufgestellt werden, die dem widersprechen, ist die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG Relevanz des Verstoßes vorausgesetzt – anfechtbar, da die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung enthält (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 6 U 733/12 AktG Rn. 48, juris; vgl. a. Hirte u.a. – Butzke, aao, § 123 AktG, Rn. 20).

Die Kläger haben diesen Fehler mit ihrer Klageschrift in erster Instanz (dort Seite 9, Blatt 9 der Akte) rechtzeitig gerügt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden. Damit unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 – XI ZR 78/04 Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2012 X ZR 157/1 1-, Rn. 20, juris).

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 – 3 AktG, § 17 der Satzung der Beklagten wurde die teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechtes zulässigerweise davon abhängig gemacht, dass sich die Aktionäre nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 3, 23 Abs. 5 AktG kann in der Satzung oder in der Einberufung aufgrund einer Ermächtigung durch die Satzung eine kürzere, nicht aber eine längere Anmeldefrist vorgesehen werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2008- 20 W 12/08-, Rn. 242, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rift. 36; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn. 21, Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 8). Da § 17 der Satzung den Zugang der Anmeldung nicht – wie § 123 Abs. 2 Satz 2 AktG – mindestens sechs Tage vor der Versammlung fordert, sondern am sechsten Tag vor der Versammlung, liegt hier eine zulässige Verkürzung der Anmeldefrist vor. Der letzte Tag der Anmeldung ist nach § 121 Abs. 7 AktG zu errechnen. Anmeldungen für die teilnahme an der Hauptversammlung am 29.08.2016 konnten daher fristgerecht noch im Laufe des 23.08.2016 bei der Beklagten eingehen- Die Einberufung enthält deswegen insoweit einen Fehler, als stattdessen als Datum der 21.08.2016 genannt wurde.

Damit enthielt die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung, soweit dadurch die Anmeldefrist verlängert wurde. Anfechtbar ist die Beschlussfassung daher, wenn dieses Erschwernis einen für die Ausübung der Aktionärsrechte relevanten Einberufungsmangel begründet, der die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gebietet (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG —, Rn. 48, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rn. 20).

(2)

Diese beiden Bekanntmachungsfehler sind relevant.

(2.1 )

Verstößt die Einberufung gegen Gesetz oder Satzung, ohne dass ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 1 AktG vorliegt, sind die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären, wenn der Mangel für die Entscheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG relevant ist. Maßgebend ist die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 — II ZR 375/15 Rn. 74, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – Il ZR 250/02 Rn. 14, juris,• OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013- 6 U 733/12 AktG Rn. 80, 83, juris). Ein Verfahrensmangel ist immer dann relevant und führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn er in mitgliedschaftliche Teilhaberechte eingreift; diese werden zum Beispiel eindeutig verletzt, wenn Aktionären rechtswidrig die teilnahme an der Hauptversammlung verwehrt wird oder sie aus dem Saal gewiesen werden. Fehler in der Beschlussvorbereitung und Versammlungsdurchführung berechtigen dagegen zur Anfechtung, wenn sie sich als Hindernisse für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ausgewirkt haben können (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 43, 44). Auch die rechtswidrige Nichtzulassung des Aktionärs zur Hauptversammlung verletzt den Kerngehalt seines Mitgliedschaftsrechts (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 — 6 U 59/91 —, Rn. 37, juris). Auf Kausalitätserwägungen kommt es insoweit nicht an (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 II ZR 250/02 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 – Rn 12, juris; KG, Beschluss vom 09. Juni 2008 – 2 W 101/07 Rn. 54, juris).

(2.2)

Es ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Verstoß in seiner konkreten Erscheinungsform die mit der betroffenen Verfahrensnorm geschützten Interessen aller teilnahme und Abstimmungsberechtigten beeinträchtigt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 06. Oktober 2003 — 18 W 36/03 Rn. 34, juris). Die Einberufungsvorschriften schützen das Teilnahmerecht der Aktionäre (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 12. November 1999 — 23 U 3319/99 Rn. 18, juris). Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Dieser Regelung liegt die gesetzliche Wertung zugrunde, dass Bekanntmachungsmängel für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 12. November 2001 — Il ZR 225/99 -, Rn. 10, juris). Für die teilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung dürfen keine Erschwernisse aufgestellt werden, die das Gesetz oder – zulässigerweise, S 23 Abs. 5 AktG die Satzung vorsehen.

Die Benennung des Erfordernisses einer schriftlichen Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant. Die Bekanntmachung, es bedürfe zwingend der schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft, enthält gegenüber der tatsächlich formfrei zulässigen Anmeldung (hierzu oben) ein ins Gewicht fallendes Erschwernis. Insbesondere kurzfristige Anmeldungen auf der Grundlage einer noch im Verlaufe des letzten Tages der Anmeldefrist gefallenen Entscheidung für die teilnahme können dadurch verhindert werden, zumal Schriftlichkeit nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändige Unterschritt der Anmeldung durch den Aktionär erfordert und der Aktionär mangels einer entsprechenden Erläuterung im Zweifel sein kann, ob es sich um eine rechtsgeschäftlich bestimmte Form im Sinne des S 127 Abs. 1, Abs. 2 BGB handeln mag. Hinzu kommt, dass der anmeldewillige Aktionär auf der Grundlage der angeblich zwingenden Schriftlichkeit zusätzlich die Verbindung zu dem in der Bekanntmachung angebotenen Anmeldeformular herstellen kann und sich damit einem vorgeschalteten Anforderungsverfahren ausgesetzt sehen kann, welches das Verfahren verkompliziert und verlängert und insbesondere in den Abendstunden des letzten Anmeldetages aussichtslos erscheinen kann.

Auch die fehlerhafte Angabe des 21.08.2016 als des letzten Tages für den Eingang der Anmeldung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant, weil sie eine Anmeldung noch am zutreffend auf den 23.08.2016 zu bestimmenden (siehe oben) – letzten und am vorletzten Tag verhindern kann. Zwar wurde in der Einladung zunächst zutreffend erklärt, dass zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts Aktionäre zugelassen sind, die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung der Gesellschaft angemeldet haben, aber der Klammerzusatz (bis zum 21.08.2016) enthält erkennbar die dazugehörige, datumsmäßige Konkretisierung. Die Einladung der Beklagten, die sich an sämtliche Aktionäre richtet, ist nach den Verständnismöglichkeiten eines objektiv urteilenden, juristisch nicht vorgebildeten Aktionärs auszulegen. Dabei sind Wortlaut, Sinn und Zweck des beanstandeten Einladungsinhalts und dessen systematischer Bezug zum weiteren Inhalt der Einladung zu berücksichtigen (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG Rn. 53, juris). Der anmeldewillige Aktionär mag sich im Einzelfall auf die Datumsangabe verlassen, ohne eine eigene Berechnung anzustellen, er mag im Einzelfall selbst dann, wenn er einen Widerspruch erkennt, davon ausgehen, dass der einladende Vorstand auf der Grundlage seines Fachwissens und besonderer einschlägiger Regelungen die Berechnung des letzten Tages zutreffend vorgenommen hat. Es besteht daher die mögliche und nicht nur theoretische Fallgestaltung, dass teilnahmewillige Aktionäre, die sich auf der Grundlage einer kurzfristig getroffenen Entscheidung auch noch am 22.08.2016 und am 23.08.2016 hätten anmelden wollen, davon abhalten lassen, weil sie die Einladung zur Hauptversammlung dahin verstehen, dass die Anmeldefrist bereits abgelaufen ist.

(2.3)

Die Behauptung der Beklagten, kein Aktionär habe sich wegen des Schreibfehlers von der rechtzeitigen Anmeldung zur Hauptversammlung abhalten lassen und kein Aktionär sei wegen des Schreibfehlers nicht zur Hauptversammlung erschienen, ist aus Rechtsgründen nicht erheblich.

Diese Behauptung ist – entgegen des Vortrages der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – von den Klägern schon erstinstanzlich bestritten worden. Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12012017 zugelassenen Schriftsatz vom 02.02.2017 (vgl. Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift, Blatt 166 der Akte) haben die Kläger auf den Schriftsatz der Beklagten vom 03.012016 geantwortet und diese Behauptung bestritten (dort Seite 4, Blatt 178 der Akte). Die Behauptung, dass sich tatsächlich kein Aktionär wegen der Angabe des 21 ,08.2016 von der teilnahme an der Hauptversammlung abhalten ließ, bliebe von den Beklagten zu substantiieren und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 004 – Il ZR 250/02-, Rn. 14; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 – 6 U 59/91, Rn. 36, juris).

Eine weitere Aufklärung ist insoweit, aber nicht erforderlich, denn diese Behauptung ist aus Rechtsgründen nicht erheblich; deswegen ist auch kein Schriftsatznachlass zu gewähren. Die Untersuchung dessen, ob und welchen Einfluss die fehlerhafte Angabe tatsächlich auf die adressierten Aktionäre hatte, betrifft die Ursächlichkeit des Bekanntmachungsfehlers. Auf Kausalitätserwägungen kommt es wie oben dargelegt bei der Beurteilung der Relevanz aber nicht an. Die tatsächliche Auffassung der Aktionäre ist damit nicht entscheidend; entscheidend ist vielmehr allein, ob es bei wertender Betrachtungsweise möglich oder ausgeschlossen ist, dass sich der Verfahrensfehler auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat (siehe oben; vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2001, Il ZR 225/99 Rn. 10, juris).

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 71 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung der einschlägigen ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall.

Schlagworte: Analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG, Änderung der Sach- und Rechtslage bei Bestätigungsbeschluss, Anfechtungsklage im Sinne der §§ 243 ff AktG, Auswirkung des Bestätigungsbeschlusses auf Anfechtungsklage, Bestätigungsbeschluss, Bestätigungsbeschluss nach § 244 Satz 1 AktG, Beurkundungsmängel nach § 241 Nr. 2 AktG analog, Heilung von Mängeln des Beschlusses nach § 241 Nr. 1 Nr. 3 und Nr. 4 AktG analog, Verstoß gegen Gesetz oder Satzung nach § 243 Abs. 1 AktG analog