§ 134 Abs 1 InsO, § 812 Abs 1 S 2 BGB
1. Ein Gesellschafter hat im Rahmen der Insolvenzanfechtung die Voraussetzungen des § 134 InsO zu beweisen; dazu gehört auch, dass Leistungen unentgeltlich erfolgten. Das gilt insbesondere für die Tatsachen, aus denen sich die Unentgeltlichkeit der Zuwendung und deren Vornahme innerhalb der kritischen Zeit ergibt.
2. Die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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entfaltet unter den Gesellschaftern Bindungswirkung.
3. Bei der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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handelt es sich auch bei Personengesellschaften um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestellten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtigkeit anerkennen.
4. Die Bilanzfeststellung ist ein Vorgang, aus dem sich im Innenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne eines – zivilrechtlich verbindlichen – Schuldanerkenntnisses ergeben können.
5. Ob insoweit in der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder ein Feststellungsvertrag im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses zu sehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Gesellschafter bezwecken mit der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage für das Folgejahr zu fixieren und ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft zum Bilanzstichtag festzulegen; typischer Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens für möglich gehaltenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses (Anschluss BGH, 2. März 2009, II ZR 264/07).
6. Durch die Annahme eines abstrakten Schuldanerkenntnisses wird der Rückgriff auf einzelne Posten, die auf den Gesellschafterkonten verbucht sind, praktisch in derselben Weise verhindert wie in einem Kontokorrentverhältnis durch die Feststellung des Saldos. Durch das deklaratorische Schuldanerkenntnis werden regelmäßig alle Einwendungen ausgeschlossen, die der Anerkennende bei Abgabe seiner Erklärung kannte oder mit denen er zumindest rechnete.
7. Das Behalten eines zur Tilgung der Einkommensteuervorauszahlungsschuld erhaltenen Betrages ist dann von der Vereinbarung nicht umfasst, wenn die Vereinbarung nach ihrem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung des zu beachtenden Interesses der Gesellschafter darauf abstellt , dass eine entsprechende Steuerschuld tatsächlich entsteht.
Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes Erfurt vom 10.06.2016, Az. 1 HKO 70/15, wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung von Beträgen zur Insolvenzmasse in Anspruch, die der Beklagte aus dem Vermögen der F G I KG erhielt. Randnummer2
Mit dem angefochtenen Urteil vom 10.06.2016 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es wird gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Randnummer3
Mit seiner Berufung trägt der Beklagte vor: Randnummer4
Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht richtig erfasst und begründe seine Entscheidung komplett an der Sache vorbei. Der Beklagte habe nicht als Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen getätigt. Vielmehr seien zu Lasten des Kapitalkontos der Mutter des Beklagten, Frau G N, Zahlungen für den Beklagten von der Insolvenzschuldnerin geleistet worden, die aus Gründen der Abgrenzung zunächst noch auf das Kapitalkonto des Beklagten gebucht worden seien. Dies gelte für alle der streitgegenständlichen Zahlungen. Randnummer5
Frau N habe ab dem Jahresabschluss 2008 einen nicht in Anspruch genommenen Gewinnauszahlungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin gehabt, der den Betrag von 230.000.- Euro übertroffen habe. Dies sei mit Anlage B 1 für die Jahre 2008 und 2009 bewiesen worden und auch für das Jahr 2010 unstreitig gewesen. Randnummer6
In Anlage B2 sei der Vertrag vorgelegt worden, dem zu entnehmen sei, dass dem Beklagten aus dem Gewinnauszahlungsanspruch der Frau N 230.000.- Euro schenkweise übertragen worden seien. Da es in Ziffer 7 des Vertrages heiße, dass die Vereinbarung auch für die späteren Abschlüsse bis zum Jahre 2015 gelte, handele es sich insoweit um Vorwegabtretungen. Daher seien die Auszahlungsansprüche der Frau N für die Jahre 2009 und 2010 bereits erfasst. Randnummer7
Der letzte Jahresabschluss wirke so lange, wie kein neuer Jahresabschluss gefertigt worden sei. Daher sei der Jahresabschluss für das Jahr 2010 maßgeblich, der für Frau N noch ein Guthaben von mehr als 300.000.- Euro ausweise. In diesem Jahresabschluss seien die im Umlaufvermögen befindlichen Vorräte für die in Ausführung befindlichen Bauaufträge zutreffend bewertet worden, denn an allen Projekten sei noch mit Nachdruck gearbeitet worden. Zwei kleine Projekte seien 2011 in die Krise geraten, aber nicht in existenzgefährdender Weise für die Insolvenzschuldnerin. 2012 sei das Katastrophenjahr geworden. Der Vortrag des Klägers, dass eine Mehrzahl der Projekte später mit Verlust geendet hätten oder nicht durchgeführt worden seien, sei auf der Grundlage des Stichtagsprinzips für die Bewertung im Jahresabschluss 2010 nicht erheblich. Randnummer8
Nur zu Abgrenzungszwecken seien die Zahlungen auf das Kapitalkonto des Beklagten gebucht worden, weil der Vertrag das vorgesehen habe. Die Zahlungen seien allesamt zwischen dem Beklagten und seinen Mitgesellschaftern einzeln abgestimmt worden, bevor sie getätigt worden seien. Hintergrund dieser Vorgehensweise sei gewesen, dass die 230.000.- Euro möglichst nicht komplett verbraucht werden sollten. Was bis zum Ablauf des vereinbarten Zeitraums nicht verbraucht wäre, hätte an die Mutter zurückfallen sollen. Die Vorstellung sei gewesen: wenn aus dem Kapitalkonto der Mutter der Gesamtbetrag auf einmal auf das Kapitalkonto des Beklagten übertragen worden wäre, wäre später nicht mehr zu klären, ob noch etwas an die Mutter zurückzuübertragen sei oder nicht. Der Zeuge Fi habe den Vertrag vom 12.03.2010 gesehen und in seinem Schreiben vom 23.09.2012, wie in Anlage zum Schriftsatz vom 14.09.2017 vorgelegt, gemeint. Randnummer9
Die Umsetzung im Jahresabschluss hätte dem Komplementär Ne oblegen, welcher hierzu keine Rücksprache mit dem Beklagten genommen habe. Der Jahresabschluss 2010 sei vor diesem Hintergrund falsch, was erst im Zusammenhang mit dem Klageverfahren auch als falsch erkannt worden sei. Randnummer10
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, Randnummer11
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 10.06.2016, Az. 1 HKO 70/15, die Klage abzuweisen. Randnummer12
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, Randnummer13
die Berufung zurückzuweisen. Randnummer14
Der Kläger trägt vor: Randnummer15
Die Behauptung, die Kapitalkonten im Jahresabschluss 2010 seien fehlerhaft ausgewiesen worden, sei unglaubhaft. Für die Buchhaltung seien Herr Fi, der Bruder des Beklagten, sowie Frau Fr zuständig gewesen. Der Beklagte selbst sei Auskunftsperson gewesen. Randnummer16
In Bezug auf das Parallelverfahren betreffend die Abtretung von Gewinnauszahlungsansprüchen der Mutter des Beklagten an dessen Bruder gebe es den entscheidenden Unterschied, dass die betreffende Abtretung buchhalterisch in den Büchern der Insolvenzschuldnerin erfasst worden sei und zu einer Verringerung des Guthabens der Mutter geführt habe. Da die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
im Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft den Ausschluss von Einwendungen gegen bilanzierte Gesellschafterverbindlichkeiten im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses bewirke, könne sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht auf eine angebliche Unkenntnis berufen. Die Entwicklung der Gesellschafterkonten sei im Jahresabschluss zum 31.12.2010 ordnungsgemäß erfasst worden. Sämtliche Abtretungsvorgänge des Gewinnauszahlungsanspruches der Mutter des Beklagten im Geschäftsjahr 2010 an Familienmitglieder und Mitgesellschafter seien nach ausdrücklicher Rücksprache mit den Gesellschaftern und den Organen der Insolvenzschuldnerin geprüft worden. Nach klägerischer Auffassung sei die von dem Beklagten behauptete Vereinbarung nachträglich für den vorliegenden Rechtsstreit verfasst worden. Randnummer17
Der Beklagte habe im Zeitraum zwischen dem 01.01.2011 und dem 01.06.2011 insgesamt weitere, hier nicht streitgegenständliche Entnahmen in Höhe von 20.000.- Euro erhalten, denen keine eigener Gewinnauszahlungsanspruch des Beklagten im Jahre 2011 gegenübergestanden habe. Zusammen mit den Mehrentnahmen des Beklagten im Geschäftsjahr 2010 von insgesamt 177.085,35 Euro ergebe sich ein Betrag von 197.085,35 Euro. Der damit aus dem bestrittenen Abtretungsvorgang zur Verfügung stehende Betrag von 32.914,65 Euro decke die ab dem 14.07.2011 getätigten streitgegenständlichen Entnahmen nicht mehr vollständig ab; jedenfalls in Höhe des überschießenden Betrages von 22.144,48 Euro liege damit Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO vor. Randnummer18
Auf der Grundlage des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2010 und der Tatsache, dass in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 kein Gewinn mehr habe realisiert werden können, habe dem Beklagten kein positives Kapitalkonto zugestanden. Zudem habe der Kläger erstinstanzlich bereits dargelegt, dass sämtliche im Jahresabschluss 2010 im Umlaufvermögen aufgeführten Bauvorhaben mit Verlusten abgeschlossen worden seien und in der Folge zu Abschreibungen geführt hätten, so dass in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 auch die Gewinnansprüche der Mutter des Beklagten vollständig aufgezehrt worden seien. Dem sei der Beklagte erstinstanzlich nicht substantiiert entgegengetreten. Der neue Sachvortrag sei zurückzuweisen. Randnummer19
Die Zahlungen in Höhe von insgesamt 41.340,28 Euro seien für Einkommenssteuervorauszahlungen des Beklagten im Veranlagungsjahr 2010 erfolgt. Es handele sich nicht um Gewinnauszahlungsansprüche. Ein Gewinn sei im Geschäftsjahr 2010 nicht erzielt worden, so dass die Steuerzahlungen zu Gunsten des Beklagten mangels Steuerschuld ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Randnummer20
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Randnummer21
Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 28.06.2017 (Bl. 358, 359 der Akte) Beweis erhoben durch die Einvernahme des Zeugen Or und der Zeugin N. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 18.10.2017 (Bl. 392 – 397 der Akte) verwiesen.
II.
Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zutreffend vollumfänglich zur eingeklagten Zahlung verurteilt.
1.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 55.059,13 Euro aus §§ 80 Abs. 1, 143 Abs. 1, Abs. 2, 134 Abs. 1 InsO.
a)
Der Kläger ist als Insolvenzverwalter in dem Partikularinsolvenzverfahren über das auf die F R KG (im Folgenden: F R) übergegangene Vermögen der F G I KG (im Folgenden: F ) zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche befugt, § 80 Abs. 1 InsO. Randnummer25
Mit Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 06.08.2013 wurde über das Vermögen der F, angewachsen beim Rechtsnachfolger, der F R, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Durch die am 03.01.2013 erfolgte Übertragung der Kommanditanteile des Beklagten und seiner Mutter auf die F R wurde diese zur alleinigen Kommanditistin der F neben deren persönlich haftenden Gesellschaftern Ne und N GmbH. Die persönlich haftenden Gesellschafter schieden am 08.03.2013 und am 22.04.2013 aus der KG aus. Damit wurde die F liquidationslos vollbeendet und wuchs ihr Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der F R an (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1990 – II ZR 256/89, Rn. 6, juris; BGH, Urteil vom 15. März 2004 – II ZR 247/01, Rn. 4, juris). Die F R haftet für die Verbindlichkeiten der beendeten F (nur) mit dem ihr zugefallenen Gesellschaftsvermögen (BGH, Urteil vom 15. März 2004 – II ZR 247/01, Rn. 5, juris). Die Insolvenzeröffnung bezieht sich ausweislich des Eröffnungsbeschlusses auch nur auf diesen Teil. Dies hat entsprechend § 354 InsO ein Partikularinsolvenzverfahren über das auf die F R übergegangene Sondervermögen der beendeten F zur Folge (Baumbach/Hopt-Roth, HGB, 37. A., § 131 HGB, Rn. 35; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, Beschluss vom 7. März 2005 – 5 T 889/04, Rn. 8ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 30. März 2007 – 30 U 13/06, Rn. 92ff., juris).
b)
Der Kläger macht den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO und damit einen Anfechtungsanspruch geltend. Hierfür stützt sich der Kläger auf § 134 Abs. 1 InsO, wonach eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar ist, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.
c)
Voraussetzung für eine Insolvenzanfechtung ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO zunächst, dass es sich um Rechtshandlungen handelt, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
aa)
Im Zeitraum zwischen dem 14.07.2011 und dem 01.03.2012 erfolgten die in der Klageschrift auf Seite 5 (Blatt 5 der Akte) tabellarisch aufgelisteten und im Anlagenkonvolut K6 (Blatt 14 – 22 der Akte) belegten Überweisungen aus dem Vermögen der F entweder unmittelbar an den Beklagten oder zu dessen Gunsten an die Finanzkasse G im Gesamtwert von 55.059,13 Euro.
bb)
Bei diesen Überweisungen an bzw. zu Gunsten des Beklagten handelt es sich um Rechtshandlungen im Sinne des § 129 InsO. Randnummer30
Darunter ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Insolvenzschuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann. Erfasst werden nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – IX ZR 102/03, Rn. 10, juris). Randnummer31
Nach dem Vortrag des Beklagten handelte es sich um die Erfüllung eines der Mutter des Beklagten gegen die Insolvenzschuldnerin zustehenden und an den Beklagten abgetretenen Anspruchs auf Gewinnauszahlung. Dann handelte es sich wegen der mit den Überweisungen verbundenen Erfüllungswirkung in Bezug auf die Ansprüche des Beklagten um Rechtshandlungen (Braun-de Bra, InsO, 6. A., § 129 InsO, Rn. 20). Randnummer32
Nach dem Vortrag des Klägers handelte es sich um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Wenn es sich dabei um Schenkungen im Rechtssinne gehandelt hätte, ergäbe sich der Charakter der Überweisungen als Rechtshandlungen aus der Erfüllung des Schenkungsversprechens. Handelte es sich um rechtsgrundlose Leistungen, so lösten die Überweisungen ebenfalls eine rechtliche Wirkung aus, da mit der Ausführung des entsprechenden Zahlungsauftrages durch die kontoführende Bank der Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des entsprechenden Kontoguthabens erfüllt wurde und erlosch.
cc)
Durch die Überweisungen wurden die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Randnummer34
Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 09. Juli 2009 – IX ZR 86/08 –, Rn. 25, juris). Die Befriedigungsmöglichkeiten der Gesellschaftsgläubiger verschlechterten sich, da als Folge der in Auftrag gegebenen Überweisungen vom Konto der F der entsprechende Auszahlungsanspruch aus dem Bankguthaben gegen die kontoführende Bank erlosch. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Masse dennoch zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger der Insolvenzschuldnerin ausreichen könnte, ergibt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht (hierzu: Braun-de Bra, aaO, § 129 InsO, Rn. 25, 30).
d)
Die Überweisungen wurden innerhalb eines Zeitraumes von 4 Jahren vor dem am 02.05.2013 gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen, §§ 134 Abs. 1, 139 Abs. 1, 140 Abs. 1 InsO.
e)
Es handelt sich um unentgeltliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO.
aa)
Eine Verfügung ist dann als unentgeltlich anzusehen, wenn einer Zuwendung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Verfügenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll (BGH, Urteil vom 04. März 1999 – IX ZR 63/98 –, Rn. 8, juris). Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob der Leistungsempfänger eine werthaltige Gegenleistung erbringt, ist der Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs (BGH, Urteil vom 03. März 2005 – IX ZR 441/00 –, Rn. 17, juris). Randnummer38
Die Überweisungen an den Beklagten wären nicht unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO, wenn sie zur Erfüllung eines werthaltigen Anspruches der Gesellschafter der Schuldnerin – des Beklagten oder seiner Mutter – auf Gewinnauszahlung gedienten hätten, sei es unter dem Gesichtspunkt, dass die Erfüllung einer Verbindlichkeit eine entgeltliche Leistung ist oder unter dem Gesichtspunkt, dass die Leistung auf ein wirksames entgeltliches Kapitalgeschäft bezogen war (vgl. Jaeger-Henckel, Insolvenzordnung, 1. A., § 134 InsO, Rn. 3). Randnummer39
Das entgeltliche Kausalgeschäft liegt in dem Gesellschaftsvertrag der F, die Auszahlung wirksam entstandener Gewinnauszahlungsansprüche ist die Gegenleistung für die von dem Gesellschafter zuvor bereits geleistete Kapitaleinlage. Die Ansprüche der Kommanditisten der F auf Entnahme ihnen zustehender Gewinne richten sich nach §§ 167-169 i.V.m. 120 – 121 HGB und den Regelungen des in Anlage K13 (Blatt 90ff. der Akte) vorgelegten Gesellschaftsvertrages. Nach Ziffer II, 1. des Gesellschaftsvertrages waren die persönlich haftenden Gesellschafter nicht mit einem Kapitalanteil beteiligt. Die Mutter des Beklagten war Kommanditistin mit einem Kapitalanteil von 39.000.- Euro und der Beklagte mit einem Kapitalanteil von 13.000.- Euro. Die Kapitalanteile waren vollständig in bar erbracht und fest. Nach Ziffer II, 2. wurde für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto und ein Darlehenskonto geführt. Auf dem Kapitalkonto wurde der Kapitalanteil des Gesellschafters gebucht. Auf dem Darlehenskonto wurden die entnahmefähigen Gewinnanteile, Entnahmen, Tätigkeitsvergütungen, Zinsen sowie der sonstige Zahlungsverkehr zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter gebucht. Nach Ziffer IV, 1. hatte der persönlich haftende Gesellschafter in den ersten 9 Monaten des Geschäftsjahres den Jahresabschluss für das vorangegangene Geschäftsjahr aufzustellen und durch seine Unterschrift festzustellen. Sodann war der Jahresabschluss jedem Kommanditisten in Abschrift zu übermitteln und galt als genehmigt, wenn diese nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Empfang der Abschrift Einwendungen erhoben. Nach Ziffer IV, 2. nahmen die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalanteile am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil. Die Gewinnanteile waren den Darlehenskonten der Gesellschafter zuzuschreiben, solange nicht ein gesondert geführtes Verlustvortragskonto auszugleichen war. Nach Ziffer IV, 3. durfte jeder Gesellschafter das Guthaben auf seinem Darlehenskonto jederzeit entnehmen, wohingegen Überziehungen des Darlehenskontos eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafter bedurften. Randnummer40
Die Kommanditisten haben ein gewinnabhängiges Entnahmerecht (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 169 HGB, Rn. 1, 2, 5; § 167 HGB, Rn. 3). Dies sieht auch Ziffer IV, 3. des Gesellschaftsvertrages so vor. Für dessen Bestimmung ist die bilanzielle Gewinnermittlung maßgeblich, §§ 167 Abs. 1, 120 Abs. 1 HGB (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 120 HGB, Rn. 7). Im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft schafft die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
Verbindlichkeit (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 120 HGB, Rn. 1; § 164 HGB, RN. 3); wegen Ziffer IV 1. des Gesellschaftsvertrages ist insoweit hier der Fristablauf maßgeblich.
bb)
Ein originärer Anspruch des Beklagten als Kommanditist der Insolvenzschuldnerin auf Entnahme von Gewinnen ist nicht ersichtlich. Randnummer42
Aus dem Jahresabschluss der F für das Geschäftsjahr 2010 ergibt sich ein Fehlbetrag von 125.027,90 Euro. Im Geschäftsjahr 2012 wurde ebenfalls kein Gewinn erzielt wurde. Die Behauptung des Klägers, die F habe auch im Geschäftsjahr 2011 keinen Gewinn erzielt, hat der Beklagte zwar – ohne einen substantiierenden Tatsachenvortrag – bestritten. Eine bilanzielle Gewinnermittlung für das Jahr 2011 liegt aber nicht vor und das Darlehenskonto des Beklagten weist auch kein Guthaben aus. Ohne diese Voraussetzungen kann der Beklagte einen originären Entnahmeanspruch als Kommanditist nicht begründen, denn ein solcher Anspruch setzt nach Ziffern IV, 3. und II., 2. b) des Gesellschaftsvertrages der F ein Guthaben auf dem Darlehenskonto des Gesellschafters voraus, dem die Gewinnanteile nach den Regelungen in Ziffer IV. 2. zuzuschreiben sind, was eine entsprechende Feststellung des Gewinnes auf der Grundlage des Jahresabschlusses voraussetzt, §§ 167 Abs. 1, 2, 120 HGB (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 121 HGB, Rn. 3). Daran fehlt es.
cc)
Im Ergebnis der Beweiserhebung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass dem Beklagten kein Teil des Gewinnentnahmeanspruches seiner Mutter abgetreten und deshalb durch die streitgegenständlichen Überweisungen kein Anspruch des Beklagten erfüllt wurde.
(1)
Der Mutter des Beklagten stand ein abtretbarer Anspruch auf Gewinnentnahme gegen die Insolvenzschuldnerin zu. Randnummer45
Ein bereits entstandener Anspruch auf Gewinnentnahme gibt einen zeitlich unbegrenzten Anspruch auf Auszahlung des entsprechenden Betrages (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 169 HGB, Rn. 2, 5). Der nicht dem Kapitalanteil des Kommanditisten zuzuschreibende Gewinn ist nicht auf dem Kapitalkonto, sondern auf dem Privatkonto zu buchen und jederzeit fristlos verfügbar (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 167 HGB, Rn. 3; vgl. a. Ziffer IV. 3. des Gesellschaftsvertrages der Insolvenzschuldnerin). Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes ist abtretbar (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 169 HGB, Rn. 2, 5; § 121 HGB, Rn. 3, 5). Darüber hinaus ist auch ein künftiger Gewinnauszahlungsanspruch abtretbar (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 121 HGB, Rn. 4). Aus § 169 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass der Kommanditist auch bei zeitlich nachfolgenden Verlusten der Gesellschaft nicht verpflichtet ist, Beträge an die Gesellschaft zurückzuzahlen, die seinem Privatkonto bereits gutgeschrieben wurden (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 169 HGB, Rn. 6). Das vorliegend für die Gesellschafter geführte „Darlehenskonto“ ist seiner Funktion nach ein zu Gunsten der Gesellschafter geführtes Privatkonto (vergleiche hierzu auch Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 120 HGB, Rn. 20); das diesem Konto zugeschriebene Guthaben steht dem Gesellschafter zu. Eine der Entnahme zustimmende Beschlussfassung der Gesellschafter ist nicht erforderlich. Randnummer46
Der Mutter des Beklagten stand auf der Grundlage der Feststellung der Jahresabschlüsse 2009 und 2010 Anspruch auf Auszahlung von Gewinnen zu. Randnummer47
Der Beklagte hat in Anlage B1 eine Kopie des Kapitalkontospiegels der Gesellschafter aus dem Jahresabschluss 2010 mit Vorjahreszahlen vorgelegt (Blatt 42 der Akte), dessen Inhalt der Kläger nicht in Zweifel gezogen hat. Der Kläger geht selbst von der ordnungsgemäßen Aufstellung der Jahresabschlüsse bis 2010 aus. Dieser Kontospiegel zeigt die Entwicklung der variablen Kapitalkonten (Gesellschafterverrechnungskonten) unter Berücksichtigung der Einlagen und Entnahmen. Es handelt sich damit um die Darstellung der Darlehenskonten im Sinne der Ziffern II, 2. a), b), IV. 2., 3. des Gesellschaftsvertrages, da auf dem daneben noch geführten Kapitalkonto nur die – festen, vgl. Ziffer II. 1. c) des Gesellschaftsvertrages – Kapitalanteile gebucht wurden. Zum 31.12.2009 stand der Mutter des Beklagten damit ein gebuchter Anspruch in Höhe von 684.511,54 Euro zu und zum 31.12.2010 ein solcher in Höhe von 355.471,18 Euro. Randnummer48
Der Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schon seit dem Geschäftsjahr 2009 ist insoweit rechtlich unerheblich. Der fällige Anspruch des Gesellschafters auf Gewinnauszahlung entfällt nicht dadurch, dass die Gesellschaft in die Krise gerät. Verluste der Gesellschaft werden nach Ziffer II. 2. d) des Gesellschaftsvertrages auf einem Verlustvortragskonto gebucht, dass nach Ziffer IV. 2. c) des Gesellschaftsvertrages durch spätere Gewinnanteile auszugleichen ist. Eine weitere Pflicht zur Ausgleichung späterer Verluste besteht nicht, § 169 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB. Randnummer49
Die Treuepflicht des Kommanditisten kann das Entnahmerecht – auch zu Lasten des Zessionars – vorübergehend und nur dann einschränken, soweit der Gesellschaft ein schwerer, nicht wiedergutzumachender Schaden droht (Baumbach/Hopt-Roth, aaO, § 169 HGB, Rn. 3). Der Kommanditist kann seinen Auszahlungsanspruch auf den Gewinn grundsätzlich durchsetzen, ohne auf die Belange der Gesellschaft Rücksicht nehmen zu müssen. Das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft ist bereits bei der Aufstellung des Jahresabschlusses oder bei der Fassung eines gesonderten Gewinnverwendungsbeschlusses zu berücksichtigen. Hierbei kommt es bereits zu einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Gesellschaft an einer Eigenfinanzierung und der Gesellschafter auf Entnahme des Gewinns. Hinzukommt, dass § 122 Abs. 1 HGB, wonach eine Entnahme der Gesellschaft nicht zum Schaden gereichen darf, auf die Kommanditisten einer KG gerade nicht anwendbar ist. Eine auf die allgemeine Treupflicht gestützte Rücksichtnahmepflicht lässt sich deshalb nur höchst ausnahmsweise begründen. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Umstände nach der Aufstellung des Jahresabschlusses grundlegend geändert haben und der KG durch die Auszahlung ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden entstehen würde (Staub-Casper, Großkomm. HGB, 5. A., § 169 HGB, Rn. 13). Ein solcher Schaden liegt aber nicht schon dann vor, wenn durch die Auszahlung der Eintritt eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses droht oder durch diese die Gesellschaft gezwungen wird, für die Bedienung der Ansprüche Kredit aufzunehmen (Staub-Schäfer, aaO, § 122 HGB, Rn. 19, 20). Für einen über die Liquiditätskrise hinausgehenden Schaden der F infolge der streitgegenständlichen Entnahmen hat der Kläger nichts vorgetragen.
(2)
Der Kläger hat die Voraussetzungen des § 134 InsO zu beweisen; dazu gehört auch, dass die Leistungen der F an den Beklagten unentgeltlich erfolgten. Das gilt insbesondere für die Tatsachen, aus denen sich die Unentgeltlichkeit der Zuwendung und deren Vornahme innerhalb der kritischen Zeit ergibt (Jaeger-Henckel, aaO, § 134 InsO, Rn. 66; Kayser/Thole, InsO, 8. A., § 134 InsO, Rn. 18; BGH, Beschluss vom 17. September 2009, IX ZR 222/07, Rn. 4). Aus den Ansätzen in der Bilanz der F zum 31.12.2010, mit der u.a. eine Forderung der Gesellschaft gegen den Beklagten in Höhe von 177.085,35 Euro infolge von Entnahmen ausgewiesen wurde (Bl. 13, 42 der Akte) folgt keine Beweislastumkehr, da eine der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen vorliegt und eine Beweislastumkehr aus Billigkeitsgründen im Einzelfall unzulässig ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 – XI ZR 41/96, Rn. 13, juris). Randnummer51
Dem Beklagten oblag im Rahmen der sekundären Darlegungslast die konkrete Darlegung des Rechtsgrundes für die behauptete Entgeltlichkeit. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, was insbesondere dort der Fall ist, wo das materielle Recht das Nichtvorliegen von Tatsachen zur Anspruchsvoraussetzung erhebt oder sonst nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtsstreit das Nichtvorliegen eines Umstandes bewiesen werden muss. In diesen Fällen kann vom Prozeßgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – II ZR 266/97, Rn. 11, juris). Dem ist der Beklagte nachgekommen, indem er zu der behaupteten Vereinbarung vom 12.03.2010 und deren Beweggründen im Einzelnen vorgetragen hat. Randnummer52
Der Kläger hatte daher den Vortrag des Beklagten zu widerlegen (BGH, Beschluss vom 17. September 2009 – IX ZR 222/07, Rn. 5, juris; BGH, Urteil vom 11. März 2014 – X ZR 150/11, Rn. 17, juris). Dies ist dem Kläger gelungen.
(3)
Der Senat ist im Ergebnis der Beweiserhebung zu der Überzeugung gelangt, dass die Mutter des Beklagten diesem nicht, wie dieser behauptet, einen Teil von bis zu 230.000.- Euro aus ihrem Gewinnauszahlungsanspruch abtrat.
(3.1)
Der Beklagte hat als Anlage B2 (Blatt 43, 44 der Akte) und im Original in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.04.2016 (Blatt 194, 195 der Akte) ein Schriftstück mit einer Vereinbarung vom 12.03.2010 vorgelegt. Randnummer55
Die Zeugin N hat den Abschluss der Vereinbarung bestätigt. Die Zeugin hat ausgesagt, die Unterschrift auf dem in der Gerichtsakte vorhandenen Exemplar stamme von ihr. Es sei mehrere Tage immer wieder darüber gesprochen worden. Sie habe dem Beklagten helfen wollen, weil dieser als Folge eines Hauskaufes und der erforderlichen Renovierung finanziell in Nöten gewesen sei. Gleichzeitig habe Herr Ne gewollt, dass die Liquidität der Gesellschaft nicht beeinträchtigt werde. Die Vereinbarung habe der Beklagte aufgesetzt. Wie das buchhalterisch laufen sollte, wisse sie nicht. Sie glaube auch nicht, dass sie darüber gesprochen hätten. Es sei nur klar gewesen, dass der Beklagte bis maximal 2015 ihres Wissens nach 250.000.- Euro zu Lasten ihres Kapitalkontos übernehmen könne. Der Bruder des Beklagten, Herr Fi, habe von dieser Vereinbarung gewusst.
(3.2)
Die übrigen Umstände des Falles entkräften zur Überzeugung des Senats die Aussage der Zeugin N.
(3.2.1)
Mit den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.10.2017 zunächst von der Zeugin und daraufhin auch von dem Beklagten vorgelegten Schriftstücken liegen nunmehr drei Fassungen der behaupteten Vereinbarung vor. Randnummer58
Diese Fassungen unterscheiden sich schon in der Darstellung des Diskussionsstandes in der Wortwahl. In der Version der Zeugin taucht ihr Name bei der Unterschrift mit G N auf, in dem bei den Gerichtsakten befindlichen Schriftstück und in der weiteren Version des Beklagten mit G. Darüber hinaus gibt es auch gewichtige Unterschiede, die den wesentlichen Inhalt der Vereinbarung unmittelbar betreffen (Fettgedrucktes im Folgenden zur Hervorhebung der Unterschiede von Gewicht): Randnummer59
So heißt es unter Ziffer 1. des vor dem Landgericht zur Akte gereichten Schriftstückes: Randnummer60
„S bekommt als Sohn von G, nicht als Mitglied der F KG, von G aus ihrem Kapitalkonto bei der F G I KG den Betrag von 230.000 € vorläufig zugesprochen/ übertragen, die er hiermit zur freien Verwendung bis zum 31.12.2015 erhält.“ In der Version der Zeugin heißt es unter Ziffer 1: „S bekommt als Sohn von G, nicht als Gesellschafter der F KG, von G aus ihrem Kapitalkonto bei der F G I KG schenkweise 250.000 € zugesprochen/ übertragen, die er hiermit erhält.“ In der weiteren Version des Beklagten heißt es unter Ziffer 1: „S bekommt als Sohn von G, nicht als Mitglied der F KG, von G aus ihrem Kapitalkonto bei der F G I KG den Betrag von 250.000 € zugesprochen/ übertragen, die er hiermit erhält.“ Randnummer61
Unter Ziffer 4 heißt es bei dem bereits dem Landgericht vorgelegten und dem weiteren Exemplar des Beklagten in einem zweiten Satz: „Grund: Klare Trennung zwischen Entnahmen von G, für die S später nicht haften soll, und Entnahmen von S.“ Dieser Satz fehlt in dem Schriftstück der Zeugin. Randnummer62
Unter Ziffer 5 heißt es in dem bereits vor dem Landgericht vorgelegten und dem weiteren Exemplar des Beklagten: „Nach dem 01.01.2016 wird ein Kontoausgleich zulasten G und zugunsten von S vorgenommen.“ In dem Exemplar der Zeugin findet sich nach dem Wort „vorgenommen“ kein Punkt, sondern ein Komma und es wird fortgeführt mit „wobei dies unter Berücksichtigung einer sonstigen verhältnismäßigen, das heißt geschäftsanteilsentsprechenden Monatsentnahme für allgemeine Lebenshaltungskosten erfolgt, die jeder Gesellschafter hat. Dazu werden die Parteien das Konto im Einzelnen durchgehen und die Sonderentnahmen erfassen. Randnummer63
Unter Ziffer 7. des schon vor dem Landgericht übergebenen Exemplars heißt es : „Diese Vereinbarung gilt schon jetzt für die späteren Jahresabschlüsse für 2009, 2010 usw. bis 2015 in denen die Kapitalkonten neu bestimmt werden.“ In der Version der Zeugin heißt es: „Diese Vereinbarung wirkt auch Rahmen neuer Jahresabschlüsse für 2010 und folgende bis 2015, in denen die Kapitalkonten neu bestimmt werden.“ Die weitere Version des Beklagten enthält eine Mischform. Randnummer64
Unter Ziffer 8 heißt es in dem schon vor dem Landgericht übergebenen Exemplar: „Die Vereinbarung erlischt, wenn das Kapitalkonto von G geringer als 100.000 € wird unter Berücksichtigung der Entnahmen von S, die fiktiv zu Abzügen führen. Hat S bis dahin keine 230.000 € entnommen, entfällt die Möglichkeit des Restentnahme. Das alles will und darf H als Geschäftsführer überwachen weil er den Liquiditätsbedarf der F KG überblickt.“ Demgegenüber heißt es in der Version der Zeugin und in der weiteren Version des Beklagten: „Die Vereinbarung erlischt, wenn das Kapitalkonto von G geringer als 100.000 € wird unter Berücksichtigung der Entnahmen von S, die fiktiv zu Abzügen führen. Hat S bis dahin keine 250.000 € entnommen, entfällt die Möglichkeit der Restentnahme. Das alles hat H als Komplementär zu überwachen, weil er den Liquiditätsbedarf der F KG am besten überblickt.“ Randnummer65
Alle Exemplare weisen das Datum 12.03.2010 auf. In dem schon vor dem Landgericht vorgelegten Exemplar hat Frau N mit einem anderen Stift unterzeichnet als in ihrem eigenen Exemplar. Auch Herr N hat einmal mit einem blauen Stift und einmal mit einem schwarzen Stift unterzeichnet und auch die Reihenfolge zwischen Herrn Fi und Herrn N wurde vertauscht.
(3.2.2)
Die Unterschiede der drei bekannten schriftlichen Fassungen der behaupteten Vereinbarung liegen, wie aus den oben fettgedruckten Textbestandteilen ersichtlich wird, nicht nur in der Wortwahl, sondern betreffen auch den Leistungsinhalt. Es erscheint dem Senat nicht glaubhaft, dass diese widersprüchlichen Versionen sämtlich am 12.03.2010 gefasst, unterschrieben und mit den unterschiedlichen Inhalten an die Beteiligten verteilt worden sein sollen. Es ergibt sich daraus zunächst, dass der Zeitpunkt der Vereinbarungen und die Reihenfolge der schriftlichen Abfassung nicht nachvollziehbar ist. Die Überzeugungskraft der vorgelegten Urkunden wird damit entwertet. Zudem konnte die Zeugin die Existenz dieser Urkunden nicht erklären.
(3.2.3)
Im Jahresabschluss der F zum 31.12.2010 wurde eine Forderung der F gegen den Beklagten in Höhe von 177.085,35 Euro ausgewiesen (Anlage K5, Blatt 13 der Akte), die ausweislich der in Anlage IV zum Jahresabschluss dargestellten Entwicklung der variablen Konten (Anlage B1, Blatt 42 der Akte) ihren Grund in Über-Entnahmen des Beklagten hatte. Daraus ergibt sich – auch wenn die streitgegenständlichen Entnahmen der Jahre 2011 und 2012 nicht unmittelbar erfasst werden – ein gewichtiges Indiz gegen die Behauptung des Beklagten. Randnummer68
Diese Darstellung im Jahresabschluss würde der wahren Vermögenslage der F nicht entsprechen und den Beklagten ungerechtfertigt belasten, wenn die Behauptung des Beklagten zur Vereinbarung vom 12.03.2010 zuträfe. Denn dann wäre es zutreffend gewesen, das variable Kapitalkonto der Mutter des Beklagten zu belasten und keine Forderung gegen den Beklagten auszuweisen. Der nach dem Vortrag des Beklagten gewünschte Beleg für den Umfang der Entnahmen des Beklagten zu Lasten des variablen Kapitalkontos seiner Mutter durfte nicht durch die fehlerhafte Darstellung im Jahresabschluss geschaffen werden, sondern hätte, wie der Beklagte selbst erklärt, durch die Verbuchung auf Unterkonten erfolgen können. Auch der Zeuge Or erklärte, sie hätten den Vorschlag machen müssen, umzubuchen, den Beklagten zu entlasten und dessen Mutter zu belasten, wenn eine Abtretungserklärung vorgelegt worden wäre, so dass das Kapitalkonto des Beklagten positiv geworden und dasjenige der Mutter des Beklagten entsprechend geschmälert worden wäre. Randnummer69
Die Aufstellung des Jahresabschlusses oblag als Teil der Geschäftsführung (§ 164 HGB; BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, Rn. 6, juris) wie auch nach Ziffer IV. 1b) des Gesellschaftsvertrages der F dem persönlich haftenden Gesellschafter. Mit Ziffer IV. 1. b) des Gesellschaftsvertrages war darüber hinaus wirksam (BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, Rn. 6, 7, juris; BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, Rn. 12, 13) vereinbart worden, dass der persönlich haftende Gesellschafter den Jahresabschluss auch durch seine Unterschrift feststellt. Auch nach dem Vortrag des Beklagten wurde der Jahresabschluss 2010 festgestellt (Blatt 40 der Akte). Randnummer70
Eine unmittelbare Mitwirkung des Beklagten bei der Aufstellung und Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
lässt sich nicht feststellen. Zwar war der Beklagte als Projektmanager der F eine der Auskunftspersonen für die Prüfung des Jahresabschlusses (Anlage K19, Blatt 157 der Akte). Daraus ergibt sich aber noch keine Befragung zur bilanziellen Behandlung der fraglichen Entnahmen. Die in Anlage K14 (Blatt 104 der Akte) vorgelegte mail, in der es um die Behandlung der Entnahmen des Beklagten ging, wurde an Herrn N gerichtet. Auch nach Aussage des Zeugen Or wurde meistens mit dem Beklagten gesprochen, wenn es um einzelne Projekte ging und eher mit Herrn Fi, wenn es um Buchhaltungsfragen ging. Auch hat der Beklagte bestritten, dass ihm entsprechend Ziffer IV, 1 c) des Gesellschaftsvertrages der Jahresabschluss übermittelt wurde und liegen keine Nachweise für eine dementsprechende Übermittlung vor. Randnummer71
Es ist bei der Bewertung des Verhaltens der Beteiligten aber zu berücksichtigen, dass die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
unter den Gesellschaftern Bindungswirkung entfaltet. Randnummer72
Insoweit handelt es sich bei der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
auch bei Personengesellschaften um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestellten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtigkeit anerkennen. Diese Feststellung hat die Bedeutung einer Verbindlicherklärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Dementsprechend ist die Bilanzfeststellung ein Vorgang, aus dem sich im Innenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne eines – zivilrechtlich verbindlichen – Schuldanerkenntnisses ergeben können. Ob insoweit in der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder ein Feststellungsvertrag im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses zu sehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Gesellschafter bezwecken mit der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage für das Folgejahr zu fixieren und ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft zum Bilanzstichtag festzulegen; typischer Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens für möglich gehaltenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses (BGH, Urteil vom 02. März 2009 – II ZR 264/07, Rn. 15, juris). Durch die Annahme eines abstrakten Schuldanerkenntnisses wird der Rückgriff auf einzelne Posten, die auf den Gesellschafterkonten verbucht sind, praktisch in derselben Weise verhindert wie in einem Kontokorrentverhältnis durch die Feststellung des Saldos. Durch das deklaratorische Schuldanerkenntnis werden regelmäßig alle Einwendungen ausgeschlossen, die der Anerkennende bei Abgabe seiner Erklärung kannte oder mit denen er zumindest rechnete (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. November 1993 – 7 U 146/92, Rn. 5, 10, juris). Randnummer73
Der Ausweis der Forderung in dem Jahresabschluss 2010 brachte für den Beklagten daher die konkrete Gefahr mit sich, der Forderung in Höhe von 177.085,35 Euro ausgesetzt zu sein, ohne noch den Einwand erheben zu können, insoweit zu Lasten des variablen Kapitalkontos seiner Mutter gehandelt zu haben. Deswegen bliebe das Verhalten der Beteiligten bei der Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses unverständlich, wenn es Herrn N, der die Bilanz aufstellte und feststellte und der an der Vereinbarung vom 12.03.2010 mitgewirkt haben soll, wie auch – nach der Aussage der Zeugin N – dem Bruder des Beklagten, der Ansprechpartner der Prüfer für die Buchhaltung war, bewusst gewesen wäre, dass eine solche Forderung tatsächlich nicht existierte. Dies umso mehr, als die Prüfer ausweislich der in Anlage K14 vorgelegten mail und der Aussage des Zeugen Or die Behandlung der Entnahmen des Beklagten gegenüber Herrn N ausdrücklich problematisierten. Randnummer74
Dem Beklagten war schon deswegen bekannt, dass der Jahresabschluss erstellt wurde, weil er von den Prüfern im Rahmen der Erstellung bis spätestens Juni 2012 (Anlage K19, Blatt 157 der Akte) als Auskunftsperson zumindest für einzelne Projekte der F befragt worden war. Zudem wurde der Jahresabschluss 2010 der V Bank W eG vorgelegt und es ergab sich für die Bank, wie aus den Anlagen K20 und K21 ersichtlich wird (Blatt 158ff. der Akte), das Erfordernis einer Nachbesicherung. In diesem Zusammenhang war der Beklagte als Prokurist der F tätig (Anlagen K21, K22, Blatt 159, 160 der Akte), so dass er auch insoweit mit den Auswirkungen des Jahresabschlusses in Berührung kam. Nach eigenem Vortrag hätte der Beklagte Zugriff auf die Bilanz haben können, auch wenn sie ihm nach seinem Vortrag nicht ausgehändigt wurde. Der Senat erachtet es aber nach allem für unglaubhaft, dass der Beklagte, für dessen finanzielle Situation die Behandlung seiner Entnahmen von erheblicher Bedeutung war, sich nicht um den Inhalt des Jahresabschlusses gekümmert haben soll.
(3.3)
Der mit Schriftsatz des Beklagten vom 14.09.2017 (Blatt 373 der Akte) benannte Zeuge Fi ist nicht zu dem dort benannten Beweisthema zu befragen. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der Zeuge den behaupteten Vertrag gesehen und mit seinem Schreiben vom 23.09.2012 gemeint hat. Dass schriftliche Erklärungen in mehr als ausreichender Zahl vorliegen, ist dem Senat ohnedies bekannt. Daraus kann nicht geschlossen werden, das die behauptete Vereinbarung am 12.03.2010 geschlossen und die Schriftstücke nicht lediglich nachträglich zum Schutze des Beklagten gefertigt wurden, zumal ausweislich des Schreibens der F vom 12.10.2012 (Anlage BB7, Blatt 383 der Akte) die F zum damaligen Zeitpunkt bereits in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte, was einen Anlass für die nachträgliche Fertigung der Urkunden bot.
f)
Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er entreichert ist. Randnummer77
Zwar hat der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist (§ 143 Abs. 2 Satz 1 InsO). In diesem Fall richtet sich der Umfang der Herausgabepflicht nach § 818 BGB. Steht fest, dass der Anfechtungsgegner eine Leistung erhalten hat, hat der Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen, dass und warum er objektiv nicht mehr bereichert ist. Unter welchen Voraussetzungen der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung im Zwei-Personen-Verhältnis entreichert ist, folgt aus der Anwendung der zu § 818 Abs. 3 BGB geltenden Regeln. Entreicherung liegt vor, wenn der erlangte Vorteil nicht mehr im Vermögen des Empfängers enthalten ist und auch sonst kein auf die Zuwendung zurückzuführender Vermögensvorteil mehr vorhanden ist. Entreicherung tritt ein, wenn der erlangte Gegenstand ersatzlos untergegangen ist oder verschenkt wurde. Entreicherungspositionen sind weiter alle Aufwendungen, die der Anfechtungsgegner im Hinblick auf den erlangten Gegenstand gemacht hat. Die Abzugsfähigkeit von Vermögensnachteilen des Bereicherungsschuldners setzt dabei voraus, dass diese Vermögensnachteile adäquat kausal auf der Bereicherung beruhen. Entreicherung liegt daher vor, soweit dem Anfechtungsgegner im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Zuwendung Kosten entstanden sind, etwa weil er die erlangte Zuwendung zu versteuern hatte. Dagegen ist der Empfänger regelmäßig noch bereichert, soweit er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Vermögen erspart oder eigene Schulden getilgt hat. Die Bezahlung von Verbindlichkeiten führt jedoch nur zum Fortbestand der Bereicherung, wenn die rechtsgrundlos erhaltene Leistung hierfür ursächlich war. Hätte der Anfechtungsgegner die Verbindlichkeiten auch dann getilgt, wenn er die unentgeltliche Leistung nicht erhalten hätte, kann er sich auf Entreicherung berufen, wenn die dadurch anderweitig verfügbaren Mittel ohne Vermögenszuwachs nicht mehr vorhanden sind, weil er sie in adäquat kausalem Zusammenhang mit der unentgeltlichen Leistung für andere Zwecke verbraucht hat und deshalb kein Vermögensvorteil mehr vorhanden ist.Ausgaben, die ohne die nunmehr angefochtene unentgeltliche Leistung des Schuldners unterblieben wären, führen zur Entreicherung. Verwendet der Bereicherungsschuldner das Erlangte für Aufwendungen, so ist er entreichert, wenn diese Aufwendungen zu keinem bleibenden Vermögensvorteil geführt haben. Dieser Einwand ist dem Bereicherungsschuldner auch dann eröffnet, wenn er das Erlangte zur Tilgung von Verbindlichkeiten nutzt, jedoch deshalb frei werdende Mittel ersatzlos verbraucht; unter diesen Umständen fehlt es an der Ursächlichkeit der rechtsgrundlosen Zahlung für den (zunächst) durch Tilgung der Verbindlichkeiten entstehenden Vermögensvorteil. Entscheidend ist danach der Nachweis, dass der Empfänger den Vermögensvorteil durch die Tilgung der Verbindlichkeiten in jedem Fall auch ohne die Zuwendung erworben hätte, so dass die Zahlung für den Vermögensvorteil weder ursächlich war noch sonst zu einem bleibenden Vermögensvorteil geführt hat. Verwendet der Empfänger die Mittel dazu, sich von einer Verbindlichkeit zu befreien, besteht die Bereicherung grundsätzlich fort. Die Partei, die sich auf Entreicherung beruft, muss jedoch die konkreten Ausgaben, die ohne die empfangene Leistung unterblieben wären, im Einzelnen darlegen. Da der Empfänger die Darlegungs- und Beweislast für die Entreicherung trägt, hat er zu beweisen, dass das Erlangte ersatzlos weggefallen ist und nicht in anderer Form, etwa durch Bildung von Ersparnissen, durch Anschaffungen oder durch Tilgung von Schulden noch im Vermögen vorhanden ist. Verwendet der Empfänger das Erlangte zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten, kommt eine Entreicherung nur in Betracht, wenn der Empfänger substantiiert darlegt und beweist, dass und wofür genau er seine durch die Verwendung der unentgeltlichen Leistung zur Schuldtilgung freigewordenen Mittel anderweitig ausgegeben hat, dass er hierdurch keinen bleibenden Vorteil erlangt hat und diese anderweitige Verwendung der freigewordenen Mittel ohne die – nunmehr angefochtene – unentgeltliche Leistung des Schuldners unterblieben wäre. Entscheidend ist der Vergleich mit dem Fall, wie der Empfänger sich verhalten hätte, wenn der Vorteil ihm nicht zugeflossen wäre (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2016 – IX ZR 160/14, Rn. 19, juris). Randnummer78
Hierzu hat der Beklagte keinen Vortrag gehalten.
2.
Der Kläger hat gegen den Beklagten zudem einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 41.340,28 Euro aus §§ 80 Abs. 1, 143 Abs. 1, Abs. 2, 134 Abs. 1 InsO.
a)
Unstreitig wurden im Zeitraum zwischen dem 09.03.2010 und dem 13.12.2011 aus dem Vermögen der F Zahlungen an das Finanzamt auf die Einkommensteuervorauszahlungsschuld des Beklagten in Höhe von zusammen 41.340,28 Euro gezahlt.
b)
Die von dem Beklagten behauptete Abtretung eines Teiles aus dem Gewinnentnahmeanspruch lag nach der Überzeugung des Senates nicht vor. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
c)
Dass den Gesellschaftern der F ein Steuerentnahmerecht eingeräumt wurde, ist nicht ersichtlich. Randnummer83
Das Gesetz kennt kein Steuerentnahmerecht neben dem Anspruch aus § 122 HGB. Die Zubilligung eines solchen Anspruchs bedarf daher grundsätzlich einer besonderen Regelung im Gesellschaftsvertrag (BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, Rn. 31, juris). Randnummer84
Eine solche Regelung findet sich in dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag nicht. Sie wird durch den Beklagten auch nicht behauptet, der sich vielmehr auch insoweit auf die behauptete Vereinbarung vom 12.03.2010 stützt. Auch nach der Aussage der Zeugin N sollte der Beklagte im Rahmen der behaupteten Regelung des Geld für Steuern bekommen und leistete die Zeugin ihrerseits die Steuerzahlungen zum Teil unter Belastung ihres Kapitalkontos und zum Teil von ihrem Privatkonto. Randnummer85
Selbst wenn aber ein Steuerentnahmerecht vorgelegen hätte, so ergäbe sich der Zahlungsanspruch des Klägers insoweit aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil für das Jahr 2010 Verluste entstanden und der Beklagte deswegen keine Einkommensteuer schuldete. Das Behalten des zur Tilgung der Einkommensteuervorauszahlungsschuld erhaltenen Betrages ist dann von der Vereinbarung nicht umfasst, denn die Vereinbarung stellt nach ihrem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung des zu beachtenden Interesses der Gesellschafter darauf ab, dass eine entsprechende Steuerschuld tatsächlich entsteht. Randnummer86
Sie steht daher unter einer auflösenden Bedingung für den Fall, dass sich tatsächlich keine Steuerschuld des betroffenen Gesellschafters ergibt.
3.
Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2013 beruht auf §§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB. Randnummer88
§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB, so dass der Anfechtungsgegner unmittelbar der verschärften Haftung des § 819 Abs. 1 BGB unterworfen ist. Er wird damit insoweit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleichgestellt. Mit dieser Anknüpfung ist der Herausgabeanspruch als rechtshängiger Anspruch zu behandeln, was auch zur Anwendung der Regeln über die Zahlung von Prozesszinsen führt. Danach ist bei einer fälligen Geldschuld gemäß § 291 Satz 1 BGB die Vorschrift des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechend anzuwenden. Die Zinspflicht beginnt gemäß § 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB mit Fälligkeit der in Rede stehenden Geldschuld und der Rückgewähranspruch wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig (BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 – IX ZR 96/04, Rn. 14, 20, juris).
4.
Der Anspruch auf die Zahlung weiterer 1.892.- Euro nebst Zinsen beruht auf § 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, da der Beklagte schon durch die Zahlungsaufforderungen des Klägers in Verzug geraten war.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer91
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.
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