HGB §§ 133, 140, 161; ZPO §§ 935, 940
1. Nach §§ 133, 140, 161 Abs. 2 HGB ist die Ausschließung eines Gesellschafters nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch gerichtliche Entscheidung möglich, nicht hingegen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, was der Rechtssicherheit dienen soll (vgl. BGHZ 31, 295 ff.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Urt. vom 5.10.2009 – Az. 8 U 11/09-; Baumbach/Hopt § 140 HGB, Rdnr. 1). Die §§ 133, 140, 161 Abs. 2 HGB enthalten indes dispositives Recht – vgl. § 133 Abs. 3 HGB -, weswegen die Ausschließung durch gesellschaftsvertragliche Regelung erleichtert werden kann. Es ist allgemein anerkannt und entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 31, 295 ff.; BGHZ 68, 212 ff.; BGH NJW-RR 1997, 925 f.; BGH ZIP 2005,1322) dass der Gesellschaftsvertrag das gesetzlich vorgesehene Ausschließungsverfahren dahin abändern kann, dass die Gestaltungsklage nach § 140 HGB durch ein entsprechendes Gestaltungsrecht der Gesellschafterversammlung oder einzelner Gesellschafter ersetzt wird.
2. Der Gesellschaftsvertrag kann deshalb vorsehen, dass ein Beschluss der Gesellschafter an die Stelle des Ausschließungsprozesses tritt (vgl. BGHZ 68, 212; BGHZ 81, 263.; BGHZ 107, 351). Das kann nur so verstanden werden, dass eine Ausschlussklage ausscheiden soll, weil ein anderes Mittel zum Ausschluss zur Verfügung steht. Durch diese Vertragsgestaltung haben die an der Gesellschaft Beteiligten zu erkennen gegeben, dass sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung auf das zu ihrem Schutz vorgesehene Verfahren des § 140 Abs. 1 HGB verzichten. Dies hat zwar den „Nachteil“, dass über die Rechtmäßigkeit der Ausschließung im Wege der Feststellungsklage zu befinden ist und damit sich für das Innenverhältnis der Gesellschaft bis zur Entscheidung über den Ausschließungsgrund eine Rechtsunsicherheit ergibt. Den Umstand, dass sich damit bis zur gerichtlichen Klärung ein „Schwebezustand“ ergibt, haben die den Gesellschaftsvertrag schließenden Vertragsparteien bewusst in Kauf und freiwillig auf sich genommen.
3. Der Betroffene hat deshalb keinen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (entgegen OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in NJW-RR 1989,1512). Es mag Extremfälle geben, in denen ein rechtfertigendes Schutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht. Im Regelfall besteht dieses jedoch nicht, weil nach Auffassung des Senats es dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien zuwiderliefe, einerseits die Anwendbarkeit von § 140 Abs. 1 HGB auszuschließen und ihr später andererseits im Wege einer einstweiligen Verfügung quasi „durch die Hintertür“ wieder Geltung zu verschaffen (kritisch zu OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und Kiethe, NZG 2004, 114 Karsten Schmidt, MünchKommHGB, 2 Aufl., § 140 RN 91 FN 250: „sehr weitgehend“).
Schlagworte: Allgemeine Feststellungsklage, Ausschluss, Beschlussmängel, einstweilige Verfügung, Gesellschafterbeschluss, Gesellschaftsvertrag, Personengesellschaft