§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO
Tenor
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 09.12.2020 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Gründe
A.
Von einer Sachverhaltsdarstellung wird nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
B.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur vollumfänglichen Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
I.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere haben die als Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten auftretenden Rechtsanwälte A & Kollegen in B nachgewiesen, dass sie im vorliegenden Verfahren – insbesondere im Berufungsverfahren vor dem Senat – mit Vollmacht der Verfügungsbeklagten handeln. Sie haben, nachdem die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 10.05.2021 gemäß § 88 Abs. 1 ZPO das Fehlen einer Prozessvollmacht gerügt hatte, innerhalb der hierfür vom Senat mit Beschluss vom 18.05.2021 gemäß § 80 Satz 2 ZPO gesetzten Frist bis zum 25.05.2021 mit Schriftsatz vom 20.05.2021, beim Oberlandesgericht Hamm eingegangen am 21.05.2021, eine das vorliegende Verfahren betreffende, auf den 01.05.2021 datierte und von dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten unterzeichnete Prozessvollmachtsurkunde zur Gerichtsakte gereicht.
Der Senat verkennt nicht, dass das von den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten als weitere Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 20.05.2021 vorgelegte Begleitschreiben der Verfügungsbeklagten (Blatt 376 der Gerichtsakte) nicht frei von Merkwürdigkeiten ist: So fallen zwei handschriftlich korrigierte Datumsangaben auf, ferner ist auf die – gelinde ausgedrückt – wenig professionelle Gestaltung des Fußzeilenbereichs dieses Schreibens hinzuweisen. Darüber hinaus geht aus dem Text des Schreibens hervor, dass Rechtsanwalt A um die Übersendung einer Vollmachtsurkunde gebeten hatte. Dies lässt sich nicht ohne Weiteres mit der Erklärung von Rechtsanwalt A in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Einklang bringen, er könne keine Vollmachtsurkunde vorlegen, weil er den oben erwähnten Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 10.05.2021 erst am 18.05.2021 erhalten habe. Diese Merkwürdigkeiten und Unstimmigkeiten führen indes nicht dazu, dass der Senat Zweifel daran hegt, dass die auf der nachgereichten Prozessvollmachtsurkunde vorzufindende Unterschrift tatsächlich von dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten stammt.
II.
Die Berufung ist auch begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit das Landgericht eine einstweilige Verfügung erlassen hat, und zur vollumfänglichen Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, weil die vom Landgericht zu Gunsten der Verfügungsklägerin erlassene einstweilige Verfügung innerhalb der von § 936, § 929 Abs. 2 ZPO vorgegebenen Vollziehungsfrist von einem Monat nicht vollzogen worden ist. Ist eine einstweilige Verfügung innerhalb der Vollziehungsfrist nicht vollzogen worden, ist sie im Berufungsverfahren aufzuheben, und die Kosten des gesamten Verfahrens sind dem Verfügungskläger aufzuerlegen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], § 12 Rdnr. 2.68 m.w.N.).
1.
Handelt es sich bei der einstweiligen Verfügung – wie im vorliegenden Falle – um eine Urteilsverfügung, beginnt die Vollziehungsfrist mit der Verkündung des Urteils (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rdnr. 2.67). Das angefochtene Urteil ist am 09.12.2020 verkündet worden. Die Vollziehungsfrist endete mithin – unter Berücksichtigung der Regelung in § 222 Abs. 2 ZPO – mit Ablauf von Montag, dem 11.01.2021.
2. Innerhalb dieser Frist ist die einstweilige Verfügung nicht vollzogen worden. Die einzige Maßnahme, die die Verfügungsklägerin – soweit ersichtlich – zum Zwecke der Vollziehung der zu ihren Gunsten erlassenen einstweiligen Verfügung ergriffen hat, ist die Veranlassung der Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfügungsbeklagte im Parteibetrieb. Zu einer fristgemäßen Vollziehung ist es hierdurch indes nicht gekommen.
a) Das bloße Absenden des schriftlichen Zustellungsauftrages an das Amtsgericht Augsburg – Verteilungsstelle für Gerichtsvollzieheraufträge – durch die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 04.01.2021 als solches ist – entgegen der von der Verfügungsklägerin vehement vertretenen Auffassung – keine fristwahrende Vollziehungsmaßnahme. Die wirksame Vollziehung einer durch Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung ist zwar auch anders als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992 – IX ZR 36/92 –, juris, Rdnr. 22 m.w.N.); die Besonderheiten der Vollziehungsfrist dürfen hierbei indes nicht außer Betracht bleiben: Sie ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen; nach ihrer Versäumung gibt es im Zivilprozess keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden; schließlich führt die unterbliebene Vollziehung zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Ablehnung des Verfügungsantrages im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 41). Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewissheit oder Unklarheit darüber, ob eine (fristgerechte) Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen; ebensowenig darf die Auslegung einer Willenserklärung den Ausschlag geben. Wenn die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung auch auf andere Weise als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar ist, muss es sich also immer um ähnlich formalisierte oder urkundlich belegte, jedenfalls leicht feststellbare Maßnahmen handeln (BGH, a.a.O., Rdnr. 41). Das bloße Absenden des Zustellungsauftrages an den Gerichtsvollzieher als solches erfüllt diese Anforderungen fraglos nicht.
b) Die eigentliche Zustellung an die Verfügungsbeklagte ist ausweislich der Zustellungsurkunde (Ablichtung Blatt 293-294 der Gerichtsakte) erst am 14.01.2021 – und damit erst nach dem Ablauf der Vollziehungsfrist – erfolgt.
c) Es kann dahinstehen, ob auf die Wahrung der Vollziehungsfrist bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung im Wege der Zustellung im Parteibetrieb die in § 191, § 167 ZPO getroffene Regelung anwendbar ist (so z.B. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 10.09.1999 – 24 U 58/99 –, juris, Rdnr. 5; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 31.10.2000 – 20 U 126/00 –, juris, Rdnr. 5; Büscher/Schmidt, UWG, 1. Aufl. [2019], § 12 Rdnr. 368; Schlingloff in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014], § 12 UWG, Rdnr. 506; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. [2020], § 929 Rdnr. 10; Drescher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. [2020], § 929 Rdnr. 12). Denn nach dieser Regelung kommt es für die Frage der Fristwahrung auf den „Eingang des Antrags oder der Erklärung“ – im hier in Rede stehenden Zusammenhang also den Eingang des Zustellungsauftrages an den Gerichtsvollzieher – an. Der Zustellungsauftrag ist hier indes unstreitig erst am 12.01.2021 – mithin nach dem Ablauf der Vollziehungsfrist – beim Amtsgericht Augsburg eingegangen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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