FG Düsseldorf, Beschluss vom 14.02.2005 – 10 V 6438/04 A(E) 

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vGA bei Unkenntnis

§ 8 Abs 3 S 2 KStG 1996, § 69 Abs 2 S 2 FGO, § 69 Abs 3 S 1 FGO, § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG 1997

Es erscheint ernstlich zweifelhaft, ob Geldentnahmen aus einer Kapitalgesellschaft durch – in Generalvollmacht handelnde – Angehörige des Gesellschafters auch dann den Zufluss einer verdeckten Gewinnausschüttung bei dem Anteilseigner bewirken können, wenn dieser von den zugrunde liegenden Vorgängen weder Kenntnis hatte noch das Handeln der Angehörigen geduldet oder ermöglicht hat.

1. Dem Anteilseigner ist nicht stets eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
zuzurechnen, wenn eine dem Anteilseigner nahe stehende Person Vorteile erlangt (entgegen BMF-Schreiben v. 20.5.1999 IV C 6-S 2252-8/99, BStBl I 1999, 514).

2. Ernstlich zweifelhaft ist, ob die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung voraussetzt, dass dem Anteilseigner ein Vermögensvorteil von der GmbH zugewandt worden ist oder ob ein solche bereits anzunehmen ist, wenn die GmbH lediglich dem nicht beteiligten Angehörigen einen solchen zuwendet.

3. Hier: Sind die von den Eltern bzw. der vom GmbH-Geschäftsführer mit Generalvollmacht ausgestatteten Mutter des Alleingesellschafters einer GmbH, der die Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erhalten hat, unter dem Vorwand der Darlehensrückzahlung ohne Wissen des Gesellschafters entzogenen Gelder dem arglosen Alleingesellschafter als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zuzurechnen?

Tatbestand

I. Die Antragsteller (Ast.) wurden für die Streitjahre 1995, 1997 und 1998 zusammenRandnummer2

zur Einkommensteuer veranlagt. Seinerzeit wohnten sie in A, B-Str. Streitig ist die Rechtmäßigkeit von Änderungsveranlagungen, in denen der Antragsgegner (Ag.) bis dahin nicht angesetzte Einkünfte aus Kapitalvermögen berücksichtigt bzw. bis dahin angesetzte negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unberücksichtigt gelassen hat.Randnummer3

Die Ast. waren in den Streitjahren nichtselbständig tätig und hatten in ihren Steuererklärungen folgende Besteuerungsgrundlagen deklariert:Randnummer4

Der Ag. hatte daraufhin Einkommensteuerbescheide mit den folgenden Besteuerungsmerkmalen erlassen:Randnummer6

Randnummer7

Jeweils nach Erlass der vorbezeichnete Steuerbescheide gelangten MitteilungenRandnummer8

betreffend eine Erbengemeinschaft J zu den Steuerakten der Ast. Daraus war er-sichtlich, dass für Herrn C, D-Str., in A negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung festgesetzt worden waren, und zwar für 1995 Einkünfte in Höhe von – 521,– DM, für 1997 – 991,33 DM und für 1998 – 503,33 DM.Randnummer9

Daraufhin hatte der Ag. nach Maßgabe des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgaben-ordnung (AO) Änderungsbescheide mit folgenden Besteuerungsgrundlagen erlassen:Randnummer10

Randnummer11

Im Kalenderjahr 1999 begann das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Essen mit einer Außenprüfung bei den Ast., und zwar im Zusammenhang mit einer weiteren Außenprüfung bei der Firma K-GmbH. Dabei traf es folgende Feststellungen:Randnummer12

Ursprünglich seien die Anteile an der GmbH von E, der GroßmutterRandnummer13

der Ast`in, gehalten worden. Im Kalenderjahr 1990 seien sie im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Ast`in übergegangen. Geschäftsführerin der K-GmbH sei eine Mitarbeiterin des Steuerbüros F gewesen, nämlich G. Diese wiederum habe im Jahre 1986 hinsichtlich der Geschäftstätigkeit für die K-GmbH eine Generalvollmacht erteilt, und zwar der Mutter der Ast`in, H. Diese Vollmacht sei im Februar 1998 erneuert worden und habe nunmehr auch für den Vater der Ast`in, I, gegolten. Daher seien die Eltern der Ast`in als „faktische Geschäftsführer“ der GmbH anzusehen.Randnummer14

In den Streitjahren seien der K-GmbH erhebliche Beträge „entzogen“ worden. So sei 1995 eine Forderung der K-GmbH in Höhe von 300.000,– DM vom Vater der Ast`in eingezogen und seinem Konto gutgeschrieben worden. Im Streitjahr 1997 sei ein Betrag in Höhe von 250.000,– DM von einem Konto der GmbH auf ein Konto der Mutter der Ast`in transferiert worden. Zwar sei als Grund für diese Überweisung eine Darlehensrückzahlung angegeben, eine Darlehensschuld habe aber tatsächlich nicht bestanden. Im Streitjahr 1997 schließlich sei der K-GmbH ein Betrag in Höhe von 17.791,– DM entzogen worden,Randnummer15

indem der Mutter eine Kaufpreisforderung der GmbH in Höhe von 306.000,– DM über-lassen worden sei, wobei eine Verrechnung habe stattfinden sollen. Der zur Verrechnung stehende Betrag habe aber lediglich eine Höhe von 288.208,– DM gehabt.Randnummer16

Die der K-GmbH entzogenen Beträge seien der Ast`in als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zuzurechnen. Außerdem seien bei den Veranlagungen der Ast. zu Unrecht negative Einkünfte aus der Beteiligung an einer Erbengemeinschaft berücksichtigt worden. Diese Einkünfte seien nämlich tatsächlich einem anderen Steuerpflichtigen gleichen Namens zuzuordnen. Die Einkünfte des Ast. aus Vermietung und Verpachtung seien daher zu erhöhen.Randnummer17

Wegen der Einzelheiten der Feststellungen der Steuerfahndung wird auf die Berichte vom 25.6.2003 (betreffend die K-GmbH) und vom 30.6.2003 (betreffend die Ast.) Bezug genommen.Randnummer18

Der Ag. folgte den Ausführungen der Steuerfahndung und änderte die für die Ast.Randnummer19

durchgeführten Veranlagungen unter Berufung auf die Regelung des § 173 Abs. 1Randnummer20

Nr. 1 AO wie folgt:Randnummer21

Die Ast. erhoben Einspruch und machten geltend, dass der Ag. keine Befugnis gehabt habe, die bestandskräftigen Einkommensteuerbescheide zu ändern. Richtig sei nur, dass während der Außenprüfung der Steuerfahndung ein Strafverfahren gegen sie eingeleitet worden sei, und zwar für die Kalenderjahre 1996 bis 2000. Da aber bereits die Steuerfahndung festgestellt habe, dass eine von ihnen begangene Steuerhinterziehung nicht vorgelegen habe, sei das Verfahren nach § 170 Abs. 2 der Strafprozessordnung wieder eingestellt worden, und zwar bereits vor Erlass der Änderungsbescheide.Randnummer23

Im Übrigen seien die Feststellungen der Steuerfahndung fehlerhaft.Randnummer24

Der Ag. vertrat die Auffassung, dass die Frage einer Steuerhinterziehung ohnehin nur für die Veranlagung des Streitjahres 1995 Bedeutung habe. Hierbei wiederum komme es nicht darauf an, ob sich die Ast. selbst strafbar gemacht hätten, vielmehr reiche es aus, dass überhaupt eine Steuerhinterziehung vorliege. Das sei hier der Fall, denn es liegeRandnummer25

eine Straftat der Mutter der Ast`in vor. Diese habe nämlich der K-GmbH Geld entzogen und das gegen sie gerichtete Strafverfahren laufe noch. Im übrigen müssten die geänderten Einkommensteuerbescheide erneut geändert werden, und zwar nach Maßgabe desRandnummer26

§ 129 AO. In den Bescheiden vom 20.10.2003 seien nämlich versehentlich nicht die von der Steuerfahndung festgestellten Bezüge angesetzt worden. Vielmehr seien bei derRandnummer27

Datenerfassung die im Bericht errechneten Einkünfte als Einnahmen übernommen und anschließend erneut um die im Gesetz vorgesehenen Abzüge vermindert worden.Randnummer28

Randnummer29

Den Einspruch der Ast. wies er unter dem 23.9.2004 als unbegründet zurück.Randnummer30

Die Ast. haben Klage erhoben (Aktenzeichen: 10 K 5599/04 E), über die das Gericht noch nicht entschieden hat. Da der Ag. einen bei ihm angebrachten Antrag auf Aussetzung der VollziehungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vollziehung
abgelehnt hatte, begehren sie vorläufigen Rechtsschutz bei Gericht.Randnummer31

Dazu tragen sie vor:Randnummer32

Die angefochtenen Steuerbescheide seien rechtswidrig, denn darin seien zu UnrechtRandnummer33

Einkünfte aus Kapitalvermögen angesetzt worden.Randnummer34

Zum einen sei festzustellen, dass der Ag. lediglich Mitteilungen der Steuerfahndung be-treffend die K-GmbH übernommen habe. Insoweit seien Änderungsbescheide ergangen,Randnummer35

die wiederum von der Gesellschaft angefochten worden seien. Die im Rahmen der Außenprüfung bei der GmbH getroffenen Feststellungen seien nämlich auf Fehlbuchungen der GmbH zurückzuführen, die durch zu berichtigende Bilanzen ausgeräumt werden könnten.Randnummer36

Zum anderen habe sie, die Ast`in, aus den von der Steuerfahndung ermittelten Vorgängen keine Vorteile erlangt. Zwar sei sie in der Vergangenheit durch eine Erbschaft Inhaberin der Anteile an der K-GmbH geworden. Sie habe aber keine Möglichkeit gehabt, in die gesellschaftlichen Belange einzugreifen, und daher weder aktiv noch passiv am Geschehen teilgenommen. Dies habe auch zur Einstellung des gegen sie gerichteten Strafverfahrens geführt und sei vom Ag. zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, denn er habe keine eigene Kompetenz, Aussagen darüber zu machen, wer wann Steuern hinterzogen habe.Randnummer37

Aus den vorgetragenen Gründen sei die Vollziehung der angefochtenen Einkommen-steuerbescheide auszusetzen, und zwar ohne die Festsetzung einer Sicherheitsleistung. Der Ag. habe die Einkünfte aus Kapitalvermögen ihr, der Ast`in, zugerechnet. Sie selbst habe aber seit der Geburt ihres ersten Sohnes im Jahre 1997 keine eigenen Einkünfte mehr. Auch eigenes Vermögen sei nicht vorhanden.Randnummer38

Die Ast. beantragen,Randnummer39

die Vollziehung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide vom 20.10.2003Randnummer40

in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.9.2004 und der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 23.9.2004 auszusetzen.Randnummer41

Der Ag. beantragt,Randnummer42

den Antrag abzulehnen,Randnummer43

hilfsweise,Randnummer44

die Aussetzung der VollziehungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nur gegen Sicherheitsleistung zu bewilligen.Randnummer45

Er trägt vor:Randnummer46

Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide seien rechtmäßig.Randnummer47

Das gelte zunächst insoweit, als darin Einkünfte aus Kapitalvermögen erfasst seien.Randnummer48

Die Ast`in sei unstreitig die einzige Anteilseignerin der K-GmbH. Dieser wiederum seien nach den Feststellungen der Steuerfahndung Geldbeträge entzogen worden, und zwar durch die Eltern der Ast`in. Diese müsse sich die Vorgänge als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zurechnen lassen, denn es komme nicht darauf an, ob sie selbst einen VorteilRandnummer49

aus der bei der GmbH eingetretenen Vermögensminderung erlangt habe (Hin-Randnummer50

weis auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 20. Mai 1999Randnummer51

– IV C 6 – S 2252 – 8/99, Bundessteuerblatt <BStBl> I 1999, 514). Vielmehr reicheRandnummer52

es aus, dass die der Ast`in nahe stehenden Personen, nämlich ihre Eltern, die MöglichkeitRandnummer53

gehabt hätten, über das Vermögen der Gesellschaft zu disponieren.Randnummer54

Soweit die Ast. der Ansicht seien, dass er (der Ag.) die ursprünglich durchgeführten Veranlagungen nicht habe ändern dürfen, könne ihrer Argumentation nicht gefolgt werden.Randnummer55

Die Änderungsmöglichkeit habe nämlich unabhängig davon bestanden, ob der Ast`in eine Steuerverkürzung anzulasten sei.Randnummer56

Für die Streitjahre 1997 und 1998 gelte dies schon deshalb, weil für diese Veranlagungszeiträume eine Festsetzungsverjährung noch gar nicht eingetreten sei. Zwar habe die reguläre Verjährungsfrist für das Streitjahr 1997 bereits am 1.1.1999 zu laufen begonnen, durch den Beginn der Außenprüfung sei der Ablauf der Verjährungsfrist aber gehemmt worden (§ 171 Abs. 5 AO). Bei der Veranlagung für das Streitjahr 1998 sei selbst die reguläre Verjährungsfrist bei Erlass der Änderungsbescheide am 20.10.2003 noch nicht abgelaufen gewesen.Randnummer57

Für das Streitjahr 1995 gelte zwar insoweit eine andere Beurteilung, als der Ablauf der Festsetzungsverjährung durch die auf die Kalenderjahre 1996 bis 2000 beschränkte Außenprüfung der Steuerfahndung nicht gehemmt worden sei. Eine Änderung derRandnummer58

ursprünglich durchgeführten Veranlagung auf der Grundlage des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO sei aber dennoch möglich gewesen. Im Streitfall gelte nämlich die verlängerte Verjährungsfrist des § 169 Abs. 2 Satz 2 AO, denn es seien Steuern hinterzogen worden und es komme nicht darauf an, wer die Steuerhinterziehung begangen habe.Randnummer59

Soweit das Gericht zu der Rechtsauffassung gelange, dass die Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide geboten sei, sei es erforderlich, eine SicherheitsleistungRandnummer60

in Höhe von 170.466,35 € festzusetzen. Der Steueranspruch sei nämlich gefährdet, weil die Ast. einen Aufteilungsantrag gestellt hätten und die Ast`in möglicherweise nicht in der Lage sei, den auf sie entfallenden Anteil zu entrichten.

Entscheidungsgründe

II. 1. Der Antrag ist teilweise begründet, denn nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen in Teilbereichen ernstliche Zweifel (§ 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung <FGO>) an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide.Randnummer62

1.1 Hinsichtlich der Einkommensteuer 1995 ist der Antrag in vollem Umfang begründet. Insoweit hat der Ag. selbst eingeräumt, dass bereits vor Erlass des Änderungsbescheides vom 20.10.2003 die reguläre Festsetzungsfrist des § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO abgelaufen gewesen sei. Zwar ist der Ag. der Ansicht, dass er dennoch die vorangegangenen Veranlagung habe korrigieren können, weil eine Steuerhinterziehung vorgelegen habe, dem kann das Gericht im summarischen Verfahren aber nicht folgen.Randnummer63

Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, Mutmaßungen darüber anzustellen, unterRandnummer64

welchen denkbaren Fallgestaltungen eine Steuerfestsetzung rechtmäßig sein könnteRandnummer65

und ob eine dieser möglichen Fallgestaltungen wahrscheinlich vorliegt. Derartige Mutmaßungen wären im Streitfall aber erforderlich, denn der Ag. hat seine Rechtsauffassung nicht mit Tatsachen untermauert. Weder hat er vorgetragen, ob die Mutter/die Eltern der Ast`in einer Verkürzung der Einkommensteuer oder der Körperschaftsteuer verdächtigt werden, noch hat er mitgeteilt, ob oder in welcher Weise die Mutter/die Eltern bei derRandnummer66

Erstellung der entsprechenden Steuererklärungen mitgewirkt haben. MöglicherweiseRandnummer67

wird die Tathandlung auch in einem Unterlassen gesehen, wobei dann Pflichten zu einer entsprechenden Handlung erforderlich wären. Dazu ist nichts bekannt. Ferner ist nichts bekannt über die subjektiven Umstände, welche die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens der Mutter/der Eltern der Ast`in rechtfertigen könnten.Randnummer68

Die Höhe des auszusetzenden Betrages ergibt sich danach der aus der vom Ag. für die Einkommensteuer 1995 errechneten Nachforderung, das sind 67.810,60 €.Randnummer69

1.2 Hinsichtlich der Einkommensteuer 1997 und 1998 ist der Antrag nur zum Teil begründet.Randnummer70

1.2.1 Keine rechtlichen Zweifel ergeben sich insoweit, als der Ag. unter Änderung der ursprünglich durchgeführten Veranlagungen die Einkünfte des Ast. aus Vermietung und Verpachtung erhöht hat.Randnummer71

Der Ansatz in den Veranlagungen vom 6.5.1999 und 16.6.2000 ist nämlich fehlerhaft gewesen, denn der Ag. hatte neben den Einkünften, die der Ast. aus dem Objekt B-Str. erzielt hatte, weitere (negative) Einkünfte aus einer Erbengemeinschaft berücksichtigt. Diese sind dem Ast. jedoch nicht zuzurechnen, so jedenfalls der von den Ast. nicht bestrittene Vortrag des Ag.Randnummer72

Der Ag. ist auch berechtigt gewesen, diesen Fehler zu berichtigen.Randnummer73

Auf eine eingetretene Festsetzungsverjährung können sich die Ast. in diesem Zusammenhang nämlich nicht berufen.Randnummer74

Für die Änderung der Veranlagung des Streitjahres 1998 gilt dies schon deshalb,Randnummer75

weil bei Erlass des Änderungsbescheides am 20.10.2003 die reguläre (vierjährige) Festsetzungsfrist (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO) noch nicht abgelaufen war, dennRandnummer76

die Ast. hatten die Steuererklärung für dieses Streitjahr im September 1999 beimRandnummer77

Finanzamt eingereicht (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO).Randnummer78

Die Festsetzungsfrist für das Streitjahr 1997 hat mit Ablauf des Kalenderjahres 1998 zu laufen begonnen, weil die Ast. in diesem Jahr die Steuererklärungen beim Finanzamt eingereicht hatten (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO). Die regelmäßige Festsetzungsfrist des § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO wäre danach zum Ende des Jahres 2002 abgelaufen. Zwar ist der hier streitige Änderungsbescheid erst am 20.10.2003 erlassen worden, es ist aber zu berücksichtigen, dass dieser Bescheid das Ergebnis einer Steuerfahndungsprüfung gewesen ist, welche nach Aktenlage bereits im Jahre 1999 begonnen und den Ablauf der Festsetzungsfrist gehemmt hat (§ 171 Abs. 5 AO). Auf die für das Streitjahr 1995 bedeutsame Frage, ob eine Steuerverkürzung vorgelegen hat, kommt es deshalb nicht an.Randnummer79

Ob sich der Ag. in der Begründung zu den Bescheiden vom 20.10.2003 zutreffend auf die Änderungsnorm des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO gestützt hat, ist zweifelhaft, denn es ist unklar, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung auch hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorgelegen haben. Im Ergebnis ist dies aber unerheblich,Randnummer80

denn eine Änderungsmöglichkeit ergibt sich zumindest aus § 129 AO. Nach Aktenlage liegt nämlich eine Verwechslung von Personen vor, die zu den offenbaren Unrichtigkeiten im Sinne der genannten Regelung gehört (vergl. dazu auch das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 29. April 1970 – IX 302/69 L, Entscheidungen der Finanzgerichte <EFG> 1970, 525). Eine weitere Begründung erübrigt sich, denn das Klagebegehren der Ast. im Hauptsacheverfahren ist offenbar nur darauf gerichtet, die Hinzurechnung von Kapitaleinkünften abzuwehren.Randnummer81

1.2.2. Hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen ist der Antrag auch begründet, denn entgegen der Rechtsauffassung des Ag. bestehen insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide.Randnummer82

Diese Zweifel wiederum ergeben sich aus einer im vorläufigen Verfahren nicht zu beseitigenden Unentschiedenheit (vergl. dazu die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs <BFH> vom 10. November 1994 – IV R 44/94, BStBl II 1995, 814 und vom 28. Oktober 2004 – I B 95/04, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH <BFH/NV> 2005, 160) in rechtlicher Hinsicht, die auch auf tatsächliche Unklarheiten zurückzuführen ist.Randnummer83

Im Streitfall ist fraglich, ob bei der Berechnung der Summe der Einkünfte der Ast. auch Einkünfte der Ast`in aus Kapitalvermögen (§ 20 des Einkommensteuergesetzes <EStG>) anzusetzen sind.Randnummer84

Dabei ist nicht zweifelhaft, dass der Ast`in grundsätzlich sonstige Bezüge in FormRandnummer85

verdeckter Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) zugerechnetRandnummer86

werden könnten, denn unstreitig hält sie Anteile an der K-GmbH. Dabei ist unerheblich, in welchem Umfang sich die Ast`in in den Streitjahren selbst im Bereich der Geschäftstätigkeit der GmbH engagiert hat, denn die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung setzt lediglich voraus, dass die Kapitalgesellschaft einem ihrer Anteilseigner außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass im Gesellschaftsverhältnis hat (ständige Rechtsprechung des BFH: Entscheidungen vom 24. Januar 1989 – VIII R 74/84, BStBl II 1989, 419 und vom 14. Juli 1998 – VIII B 38/98, Sammlung der Entscheidungen des BFH 186, 379 jeweils mit weiteren Nachweisen). Ebenfalls ohne Bedeutung ist derRandnummer87

Hinweis der Ast`in, dass sie selbst keine Vorteile aus den von der SteuerfahndungRandnummer88

festgestellten Vorgängen erlangt habe. Eine Zuwendung kann nämlich auch mittelbar erfolgen, etwa dadurch, dass die Kapitalgesellschaft Zahlungen an einen nahen Angehörigen des Anteilseigners leistet (vergl. dazu die ebenfalls ständige Rechtsprechung des BFH: Urteile vom 29. September 1981 – VIII R 8/77, BStBl II 1982, 248, vom 18.Randnummer89

Dezember 1996 – I R 139/94, BStBl II 1997, 301 und vom 25. Mai 2004 – VIII R 4/01, BFH/NV 2005, 105).Randnummer90

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide ergeben sich im Streitfall jedoch deshalb, weil bei summarischer Prüfung des Sachverhalts nicht mitRandnummer91

hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, dass der von der Steuerfahndung behauptete Geldzufluss bei den Eltern der Ast`in auch bei ihr einen Zufluss bewirkt hat. Aus den Berichten der Steuerfahndung ist nämlich nicht ersichtlich, ob und in welchem Umfang die Geschäftsführerin der K-GmbH und/oder die Ast`in von den Aktivitäten der Eltern der Ast`in Kenntnis gehabt oder diese Aktivitäten geduldet bzw. überhaupt erst ermöglicht haben.Randnummer92

Soweit sich der Ag. in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 20. Mai 1999 (IV C 6 – S 2252 – 8/99, a.a.O.) beruft, nach dessen Inhalt eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stets dem Anteilseigner zuzurechnen sei, wenn eine dem Anteilseigner nahe stehende Person Vorteile erlangt habe, so kann das Gericht dem nicht uneingeschränkt folgen. Möglicherweise ist eine solche generalisierende Beurteilung nämlich fehlerhaft (vergl. dazu auch Paus in Deutsche Steuer-Zeitung <DStZ> 1997, 739 und Söffing in DStZ 1999, 885; Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 21. Januar 2003 – 1 K 475/00, EFG 2003, 849) und muss durch eine differenzierende Betrachtung des jeweiligen Einzelfalles ersetzt werden.Randnummer93

Das gilt insbesondere für den Streitfall, in dem nach dem eigenen Vortrag des Ag.Randnummer94

die nicht an der K-GmbH beteiligten Eltern der Ast`in „faktische Geschäftsführer“ der GmbH gewesen sind und sich die behaupteten Vermögensvorteile selbst verschafftRandnummer95

haben. In ähnlichen Fällen hat nämlich die Rechtsprechung Vermögensverschiebungen zu Gunsten von Angehörigen eines Gesellschafters nicht strikt dem Anteilseigner zugeordnet. So hat der BFH in einem Urteil vom 29. September 1981 (VIII R 8/77, a.a.O.)Randnummer96

ausgeführt, dass eine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen einer Kapitalgesellschaft und dem nahen Angehörigen eines Anteilseigners grundsätzlich nur dann als eine (mittelbare) verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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angesehen werden könne, wenn zum einen die Gesellschaft ihrem Anteilseigner und zum anderen der Anteilseigner seinem Angehörigen einen Vermögensvorteil zuwenden wolle. Allerdings spreche im RegelfallRandnummer97

der Beweis des ersten Anscheins für einen solchen Geschehensablauf. Aus diesenRandnummer98

Überlegungen hat das Finanzgericht Baden-Württemberg im Urteil vom 25. Juli 1990Randnummer99

(II K 130/84, EFG 1991, 390) geschlossen, dass eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vorliege, wenn ein naher Angehöriger des Anteilseigners einer Kapitalgesellschaft von letzterer eine Zuwendung erhalte, der Anteilseigner hiervon aber keine Kenntnis habe. Das Finanzgericht Düsseldorf wiederum hat in einem Urteil vom 1. September 1998 (6 K 4428/95 E, nicht veröffentlicht; Nichtzulassungsbeschwerde unzulässigRandnummer100

<Beschluss des BFH vom 8. Juli 1999 – VIII B 99/98, BFH/NV 1999, 1629>) entschieden, dass eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zumindest dann vorliege, wenn ein mit der Geschäftsführung betrauter Anteilseigner einem Angehörigen ermöglicht habe, Untreuehandlungen zu Lasten der Kapitalgesellschaft zu begehen.Randnummer101

Die sich aus diesen unterschiedlichen Beurteilungen ergebende rechtliche Unsicherheit ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts durch Entscheidungen des BFH, die nach dem Urteil vom 29. September 1981 (VIII R 8/77, a.a.O.) ergangen sind, nicht beseitigt worden. Zwar hat der BFH in einer Entscheidung vom 8. August 1996 (I B 115/95, BFH/NV 1997, 203) unter Berufung auf ein Urteil vom 22. Februar 1989 (I R 9/85,Randnummer102

BStBl II 1989, 631) die Ansicht vertreten, dass das Urteil vom 29. September 1981Randnummer103

überholt sei und dass es lediglich darauf ankomme, ob die Zuwendung an den Ange-hörigen des Anteilseigners durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sei. Rechts-sicherheit ist dadurch aber nicht eingetreten. Zum einen hat der BFH die umstrittene Rechtsfrage in der Entscheidung vom 18. Dezember 1996 (I R 139/94, BStBl II 1997, 301) wieder offen gelassen und in diesem Zusammenhang erneut auf das Urteil vom 29. September 1981 verwiesen. Zum anderen ist es fraglich, ob die im Urteil vom 22. Februar 1989 (I R 9/85, a.a.O.; ähnlich wohl das Urteil vom 25. Mai 2004 – VIII R 4/01, a.a.O.) herangezogenen Entscheidungskriterien auch in Fällen der hier vorliegendenRandnummer104

Art zu befriedigenden Ergebnissen führen. Wenn sich etwa ein Dritter durch eine Straftat auf Kosten einer Kapitalgesellschaft bereichert, hätte der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter dieser Gesellschaft einem Nichtgesellschafter sicherlich keinenRandnummer105

entsprechenden Vermögensvorteil eingeräumt. Folgt daraus, dass sich ein Anteilseigner eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zurechnen lassen muss, wenn es sich bei dem Straftäter um einen Angehörigen handelt, und ist dann ggf. zu unterscheiden, ob es sich um den Angehörigen eines Minderheitsgesellschafters oder den Angehörigen des beherrschenden Kapitaleigners handelt?Randnummer106

Der Höhe nach belaufen sich die Beträge, die unter Berücksichtigung des Antrages der Ast. auszusetzen sind, auf die Mehrforderungen des Ag., die sich aus dem Ansatz von Einkünften aus Kapitalvermögen in den Einkommensteuerbescheiden vom 22.9.2004 ergeben. Diese wiederum entsprechen den Mehrforderungen des Ag. im Vergleich zu den Bescheiden vom 15.4.1998 (für 1997) und vom 29.11.1999 (für 1998). Die Berechnung ergibt folgende Beträge:Randnummer107

Randnummer108

2. Soweit der Ag. hilfsweise beantragt, die Aussetzung der VollziehungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vollziehung
der angefochtenen Einkommensteuerbescheide von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen (§ 69 Abs. 2 Satz 3 FGO), kann dem nur in Teilbereichen gefolgt werden.Randnummer109

2.1 Dem Grunde nach ist der Antrag des Ag. begründet.Randnummer110

Wenn sich nämlich im Hauptsacheverfahren die Forderung des Ag. als berechtigt herausstellen sollte, wäre ihre spätere Realisierung nach Ansicht des Gerichts gefährdet. Diese Bewertung ergibt sich daraus, dass im Streitfall ein nicht unerheblicher Betrag streitig ist und die Erfolgsaussichten einer künftigen Zwangsvollstreckung zweifelhaft erscheinen. Der Ag. hat nämlich unwidersprochen mitgeteilt, dass die Ast. eine Aufteilung der rückständigen Beträge beantragt hätten, und die Ast`in hat mitgeteilt, dass sie keine Einkünfte und kein Vermögen habe.Randnummer111

2.2 Der Höhe nach kann dem Antrag des Ag., der eine Sicherheitsleistung in Höhe der gesamten geltend gemachten Nachforderungen ins Auge gefasste hat, nicht gefolgt werden.Randnummer112

2.2.1 Es ergibt sich nämlich insoweit eine Verminderung, als nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zumindest für einen Teilbereich ein für die Ast. günstiger Ausgang des Klageverfahrens in hohem Maße wahrscheinlich ist (vergl. dazu Seer inRandnummer113

Tipke-Kruse, Kommentar zur AO/FGO, § 69 FGO Tz 109). Das trifft im Streitfall aufRandnummer114

die Veranlagung des Streitjahres 1995 zu, denn es ist nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang es dem Ag. gelingt, im Hauptsacheverfahren Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, welche die von ihm geltend gemachten Rechtsfolgen auslösen.Randnummer115

2.2.2 Eine weitergehende Verminderung hinsichtlich der Veranlagungen der Streitjahre 1997 und 1998 ist dagegen nicht geboten, denn insoweit ist der Ausgang des Hauptverfahrens zumindest offen.Randnummer116

Das gilt zunächst insoweit, als die Ast. die Richtigkeit der Feststellungen der Steuerfahndung bestreiten. In diesem Punkt ist der Vortrag der Ast. nämlich widersprüchlich, denn wenn die Feststellungen der Steuerfahndung auf eine unrichtige Buchführung der K-GmbH zurückzuführen sind, räumen die Ast. gleichzeitig ein, dass die vorhandene Buchführung die Folgerungen der Steuerfahndung deckt. Dagegen haben sie von ihnen behaupteten Fehler der Buchführung nicht konkretisiert. Insbesondere haben sie nicht vorgetragen, welche Buchungen zutreffend gewesen wären und welche Folgen sich aus der richtigen Verbuchung ergeben hätten.Randnummer117

Soweit der Ag. der Ast`in sonstige Bezüge in Form verdeckter Gewinnausschüttungen zugerechnet hat, ist der Ausgang des Klageverfahrens ebenfalls offen, denn im Streitfall kommt eine Anwendung der Grundsätze aus dem bereits erwähnten Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 1. September 1998 (6 K 4428/95 E) in Betracht. Allein die Tatsache, dass die Ast`in die Anteile an der K-GmbH bereits im Kalenderjahr 1990 im Erbgang erworben hat und nunmehr vorträgt, dass sie seither keine „Möglichkeit“ gehabt habe, in die gesellschaftlichen Belange einzugreifen, deutet darauf hin, dass sie sich in Bezug auf ihre Beteiligung in hohem Maße sorglos verhalten hat.Randnummer118

Eine weitergehende Verminderung der Sicherheitsleistung ergibt sich schließlich nicht aus der Tatsache, dass der Ag. in den Bescheiden vom 20.10.2003 zunächst niedrigere Einkünfte aus Kapitalvermögen angesetzt und die jetzt geltend gemachte Steuernachforderungen erst mit den Bescheiden vom 22.9.2004 ermittelt hat. Es ist nämlich nicht zu erwarten, dass im Hauptsacheverfahren die Einkommensteuer für die Streitjahre 1997 und 1998 auf die in den Bescheiden vom 20.10.2003 ermittelten Beträge herabgesetzt wird. Nach summarischer Prüfung des Sach- und Streitstandes sind nämlich die Ansätze in diesen Bescheiden fehlerhaft gewesen, denn der Ag. hatte die im Bericht der Steuerfahndung der Ast`in zugeordneten Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht in vollem Umfang in die Steuerbescheide übernommen. Die Möglichkeit, diesen Fehler zu korrigieren, ergibt sich aus § 129 AO, denn nach Lage der Steuerakten ist es im Streitfall zu einer doppelten Berücksichtigung von Abzugsbeträgen gekommen, die regelmäßig als offenbare Unrichtigkeit im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen ist (vergl. dazu auch die Entscheidungen des BFH vom 8. März 1989 – X R 116/87, BStBl II 1989, 531 und vom 25. Januar 1996 – III B 122/93, BFH/NV 1996, 682). Die Steuerfahndung hatte nämlich im Bericht vom 30.6.2003 in Tz 2 zunächst die ihrer Ansicht nach der K-GmbH entzogenen Beträge aufgelistet und anschließend in Anlage 1 die „Einkünfte Ehefrau“ mitgeteilt. Dabei hatte sie von den entzogenen Geldbeträgen jeweils einen Betrag in Höhe von 12.200,– DM in Abzug gebracht. Der Ag. wiederum hatte die so errechneten Beträge in den Bescheiden vom 20.10.2003 nicht als Einkünfte, sondern als Einnahmen erfasst und diese sind bei der anschließenden Ermittlung der Einkünfte erneut um den Werbungskostenpauschbetrag (200,– DM; § 9a Abs. 1 Nr. 2 EStG) und den anzusetzenden Freibetrag (12.000,– DM; § 20 Abs. 4 EStG) vermindert worden. Eine einleuchtende Erklärung für die abweichende Übernahme der Daten aus dem Bericht der Steuerfahndung in die Steuerbescheide lässt sich im Streitfall aus den Steuerakten nicht entnehmen. Sie wären allenfalls theoretischer Natur und können deshalb außer Betracht bleiben (vergl. dazu die Entscheidungen des BFH vom 5. Februar 1998 – IV R 17/97, BStBl II 1998, 535 und vom 7. März 2002 – VI B 4/02, BFH/NV 2002, 759).Randnummer119

Die Regelung des § 173 Abs. 2 AO steht der Änderung der Bescheide vom 22.9.Randnummer120

2004 nicht entgegen. Zwar hat eine Außenprüfung stattgefunden, die BestimmungRandnummer121

des § 173 Abs. 2 AO bezieht sich aber nur auf Änderungen nach Maßgabe desRandnummer122

§ 173 Abs. 1 AO und nicht auf Änderungen aufgrund anderer Vorschriften (vergl.Randnummer123

dazu Loose in Tipke-Kruse, a.a.O., § 173 AO Tz 90 mit weiteren Nachweisen ausRandnummer124

der Rechtsprechung).Randnummer125

Soweit die Ast. mit dem Hinweis auf die schlechte Einkommens- und Vermögens-Randnummer126

situation der Ast`in vortragen wollen, dass es nicht möglich sei, eine etwaige Sicherheitsleistung zu erbringen (vergl. dazu Seer in Tipke-Kruse, a.a.O. § 69 FGO Tz 111), kann das Gericht dem nicht folgen. Die Ast. haben ihr Vorbringen nämlich nicht substantiiert. Weder haben sie einen vollständigen Vermögensstatus vorgelegt, in demRandnummer127

zum Beispiel auch die Anteile der Ast`in an der K-GmbH erscheinen, noch haben sie dargelegt, dass auch die Aufnahme eines Darlehens nicht möglich ist.Randnummer128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Satz 3 FGO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ag. im Rechtsstreit auch insoweit unterlegen ist, als eine Sicherheitsleistung festgesetzt worden ist (Hinweis auf den Beschluss des BFH vom 22. Juli 1980 – VII B 43/79, BStBl II 1980, 658).

Schlagworte: verdeckte Gewinnausschüttung, vGA, vGA bei Unkenntnis