§ 823 BGB i. V. m. § 1004 Abs. 1 BGB – einstweiliger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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I Gesellschafterklage gegen FremdgeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fremdgeschäftsführer
Gesellschafterklage
Gesellschafterklage gegen Fremdgeschäftsführer
Unterlässt es der im Wege der actio pro socio tätig gewordene Gesellschafter nach Erwirken einer einstweiligen Verfügung bezüglich eines Tätigkeitsverbots des GmbH-Geschäftsführers, einen Gesellschafterbeschluss für dessen Abberufung herbeizuführen, entfällt die für die Prozessführungsbefugnis erforderliche besondere Dringlichkeit.
Tenor
1. Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.04.2021, Az. 51 O 44/21, abgeändert:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 21.12.2020, Az.: 52 O 119/20, wird aufgehoben.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Der Verfügungskläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 10.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Verfügungskläger begehrt, dem Verfügungsbeklagten die Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH (X) im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu untersagen.
Die GmbH (X) (im Folgenden auch Gesellschaft) wurde Ende 2011 gegründet. Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft ist der Erwerb, der Verkauf, das Halten von und der Handel mit eigenen Grundstücken einschließlich aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Gemäß Ziffer 6.2 des Gesellschaftsvertrags werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einstimmig gefasst.Randnummer3
Der Verfügungskläger war – dies ist jedenfalls bis zur Ersteigerung seiner Geschäftsanteile durch Herrn (A), den Sohn des Verfügungsbeklagten, der in der Gesellschafterliste des Handelsregisters seit dem 05.08.2021 statt des Verfügungsklägers als Gesellschafter eingetragen ist, unstreitig – mit einem Gesellschaftsanteil von 80 % Mehrheitsgesellschafter der Gesellschaft. Weitere Gesellschafter waren Herr (B) und Herr (C) mit einem Gesellschaftsanteil von 10 % bzw. 9 % und Herr (D) mit einem Gesellschaftsanteil von 1 %. Der Verfügungsbeklagte, der in Israel lebt, ist alleinvertretungsberechtigter Fremdgeschäftsführer der Gesellschaft ohne Anstellungsvertrag.Randnummer4
Im Jahr 2012 erwarb die Gesellschaft ein Grundstück in …., um dieses mit einer exklusiven Wohnanlage zu bebauen, gemäß § 8 WEG in Wohnungseigentum zu teilen und die zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten mit Bauverpflichtung zu verkaufen. Finanziert wurde das Vorhaben u.a. durch den Verfügungsbeklagten und weitere israelische Mitinvestoren.Randnummer5
Unter dem 14.07.2016 verpfändete der Verfügungskläger mit notarieller Vereinbarung vom 14.07.2016 zur UR-Nr. …/Jahrgang 2016 der Urkundenrolle des Notars …. in Berlin seine Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1-20.000, die er an der Gesellschaft hält, an Herrn (A). Zuvor hatte die Gesellschaft mit Gesellschafterversammlung vom 04.07.2016 der Verpfändung der Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1-20.000 an Herrn (A) zugestimmt. Nach § 2 der Vereinbarung erfolgte die Verpfändung zur Sicherung aller bestehender und künftiger, auch bedingter und befristeter Forderungen in Höhe von 6.500.000,00 €, die (A) und andere Gläubiger gegen den Verfügungskläger und die Gesellschaft zustehen.Randnummer6
Mit zwei notariellen Kaufverträgen vom 17.05. und 10.06.2019 übertrug der Verfügungsbeklagte diverse Teil- und Wohnungseigentumsrechte der GmbH (X) betreffend das Grundstück … 1, 1 A, 1 B, 1 C, 1 D, 1 E, 1 F und 1 G in …. zu einem Kaufpreis von 700.000,00 € und 1.905.000,00 € auf eine eigene, am 24.01.2019 als Alleingesellschafter gegründete GmbH, die GmbH (Y), deren Geschäftsführer er selbst ist. Eine Zustimmung der Gesellschafter GmbH (X) oder ein Gesellschafterbeschluss lag für diese Veräußerung nicht vor.Randnummer7
Mit Beschluss vom 12.06.2020 ordnete das Landgericht Berlin, Az.: 94a 61/20, in einem ebenfalls durch den hiesigen Verfügungskläger betriebenen einstweiligen Verfügungsverfahren ein Veräußerungs- und Verfügungsverbot bezüglich der übertragenen Teil- und Wohneigentumsrechte sowie die Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
im Grundbuch gegenüber der Erwerberin, der GmbH (Y), an.Randnummer8
Einen im Juni 2020 namens der Gesellschaft gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten zur Anordnung eines vorläufigen Tätigkeitsverbots als Geschäftsführer der Gesellschaft wies das Landgericht Potsdam mit Beschluss vom 19.06.2020, Az.: 52 O 43/20, als unbegründet zurück. Die hiergegen erhobene Beschwerde nahm die Gesellschaft auf Hinweis des Senats vom 09.07.2020 zurück.Randnummer9
Auf einen erneuten – nunmehr im eigenen Namen – gestellten Antrag des Verfügungsklägers erließ das Landgericht Potsdam am 15.07.2020, Az.: 52 O 49/20, eine einstweilige Verfügung, mit der dem Verfügungsbeklagten vorläufig ein Tätigkeitsverbot als Geschäftsführer der Gesellschaft auferlegt wurde.Randnummer10
Mit Anwaltsschreiben vom 21.10.2020 wies Herr (A) den Verfügungskläger an, sämtliche Rechtshandlungen als Gesellschafter der Gesellschaft zu unterlassen, die auf eine Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft gerichtet sind. Er wies den Verfügungskläger darüber hinaus an, gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung einzuberufen, auf der der Verfügungsbeklagte als Geschäftsführer bestätigt werden sollte.Randnummer11
Auf Widerspruch des Verfügungsbeklagten hob das Landgericht Potsdam mit Beschluss vom 24.11.2020 die am 15.07.2020 erlassene einstweilige Verfügung wegen Ablaufs der Vollziehungsfrist auf, da diese dem Verfügungsbeklagten nicht wirksam zugestellt worden sei.Randnummer12
Am 17.12.2020 hat daraufhin der Verfügungskläger erneut den – hier streitgegenständlichen – Erlass einer auf ein vorläufiges Tätigkeitsverbot gerichteten einstweiligen Verfügung beantragt. Der Verfügungskläger hat behauptet, durch den Verkauf der Grundstücke im Jahr 2019 habe der Verfügungsbeklagte die Gesellschaft in Höhe von 3,8 Millionen € geschädigt. Der wahre Marktwert der übertragenen Grundstücke betrage mindestens 4,5 Millionen €. Der Verkauf der Grundstücke an seine eigene Gesellschaft zu einem Preis von 700.000,00 € stelle daher einen schweren Verstoß des Verfügungsbeklagten gegen seine gesetzlichen und satzungsmäßigen Pflichten dar. Der Verfügungsbeklagte sei verpflichtet gewesen, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen und notwendige Beschlüsse zu diesem Grundlagengeschäft fassen zu lassen. Aufgrund dieser groben Pflichtverletzung liege ein Abberufungsgrund vor, dem Verfügungsbeklagten sei daher bis zu einer Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
über seine weitere Tätigkeit als Geschäftsführer ein einstweiliges Tätigkeitsverbot aufzuerlegen. Eine vorherige Einberufung der Gesellschafter scheide hier aus. Denn aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstellation bestehe hier die Gefahr, dass der weitere Gesellschafter Herr (D) aufgrund der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einstimmigkeitsregelung jeden Beschluss verhindern könne, was aufgrund seines freundschaftlichen Verhältnisses zum Verfügungsbeklagten wahrscheinlich sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Gesellschaft durch die weitere Tätigkeit des Verfügungsbeklagten schwerwiegende Nachteile erleide, etwa indem dieser die Löschung des im Grundbuch eingetragenen Widerspruchs gegenüber der Erwerberin bewillige.Randnummer13
Der Verfügungsbeklagte hat gegen die durch das Landgericht am 21.12.2020 unter dem Az.: 52 O 119/20 antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt. Er hat die Auffassung vertreten, auch die einstweilige Verfügung vom 21.12.2020 sei ihm nicht innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO wirksam zugestellt worden, da seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zu diesem Zeitpunkt nicht zur Entgegennahme bevollmächtigt gewesen seien. Von der Zustimmungsbedürftigkeit des Grundstücksvertrags habe er keine Kenntnis gehabt, da er weder der deutschen noch der englischen Sprache mächtig sei. Nach seiner Bestellung als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer sei er davon ausgegangen, dass er die Gesellschaft in jeder Hinsicht und ohne Einschränkung vertreten dürfe. Es liege auch kein Grundlagengeschäft vor, da der Gesellschaft – so behauptet der Verfügungsbeklagte – aus den Kaufverträgen über die 50 fertiggestellten Wohnungseigentumseinheiten noch Restkaufpreisansprüche in Höhe von über 1,65 Millionen € zustünden. Er habe auch das Vermögen der Gesellschaft nicht geschädigt. Den Kaufpreis von 700.000,00 € sowie 1.905.000,00 € habe die GmbH (Y) durch Aufrechnung mit Ansprüchen aus Darlehensverträgen beglichen, die er an die GmbH (Y) in gleicher Höhe abgetreten habe. Er habe der Gesellschaft bis zum 31.12.2018 Darlehensmittel in Höhe von insgesamt 4.112.514,41 € zur Verfügung gestellt, im Jahr 2018 seien weitere Darlehen zugunsten der Gesellschaft in Höhe von 1.874.147,00 € von ihm gewährt worden. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Verfügungsbeklagte mit nicht nachgelassenen Schriftsatz sein Vorbringen dahingehend ergänzt, dass der Verfügungskläger nach seiner Auffassung nicht mehr Inhaber der Geschäftsanteile sei, da diese im März 2021 von Herrn (A) ersteigert worden seien.Randnummer14
Das Landgericht hat mit Urteil vom 16.04.2021 – nunmehr unter dem Az.: 51 O 44/21 -, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 BGB), die erlassene einstweilige Verfügung vom 21.12.2020 bestätigt und zur Begründung Folgendes ausgeführt: Ein Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund lägen vor. Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus §§ 826, 1004 BGB analog und aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Der Verfügungskläger sei als Gesellschafter im Rahmen der actio pro socio befugt, Rechte der Gesellschaft an deren Stelle geltend zu machen, wenn und soweit die Gesellschaft hierzu selbst nicht bereit oder in der Lage sei. Insoweit habe der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass der Beschluss über die Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer eines einstimmigen Beschlusses bedürfe, mit dem allerdings nicht zu rechnen sei, weil der Minderheitsgesellschafter (D) mit einem Anteil von 1 % ein langjähriger Geschäftspartner und Freund des Verfügungsbeklagten sei. Auch das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.04.2021 biete keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Verfügungsbeklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaftsanteile des Verfügungsklägers durch die von ihm behauptete Versteigerung wirksam an den Ersteigerer (A) veräußert worden seien. Der Verfügungsbeklagte habe nicht sämtliche Voraussetzungen für eine rechtmäßige Veräußerung im Sinne des § 1242 Abs. 1 BGB vorgetragen, insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die durch die Verpfändung gesicherte Forderung fällig gewesen sei. Auch zu den weiteren Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Versteigerung habe der Verfügungsbeklagte nicht hinreichend vorgetragen. Die Gesellschaft habe gegen den Verfügungsbeklagten einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung sittenwidrig schädigenden Verhaltens im Sinne des § 826 BGB. Der Gesellschaft seien durch das Handeln des Verfügungsbeklagten unstreitig wesentliche Teile ihres Vermögens entzogen worden. Zugleich seien der Gesellschaft im Gegenzug für die Eigentumsübertragung keine liquiden Mittel zugeflossen, weil der Kaufpreis im Wege der Aufrechnung mit abgetretenen Darlehensforderungen des Verfügungsbeklagten beglichen worden sein soll. Damit habe der Verfügungsbeklagte die Gesellschaft geschädigt, weil er ihr Vermögen entzogen habe. Die ohne Zustimmung der Gesellschafter erfolgte Übertragung von Grundstücken an seine Gesellschaft – und dies zu einem erkennbar zu geringen Kaufpreis – verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und sei damit sittenwidrig. Darüber hinaus habe der Verfügungsbeklagte Gesellschaftsvermögen veruntreut, indem er bei der Grundstücksübertragung die ihm eingeräumte rechtliche Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, vorsätzlich missbraucht und dadurch der Gesellschaft Nachteil zugefügt habe im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Es bestehe die Gefahr, dass der Verfügungsbeklagte sein gesellschaftsschädigendes Verhalten fortsetze. Auch ein Verfügungsgrund liege vor. Der Verfügungsbeklagte habe uneingeschränkte Vertretungsmacht und habe durch sein Verhalten gezeigt, dass er diese auch zum existenzgefährdeten Nachteil der Gesellschaft zu nutzen bereit sei. Die Eilbedürftigkeit sei schließlich auch nicht durch Zeitablauf entfallen. Denn die zuvor ergangene einstweilige Verfügung vom 15.07.2020 sei nur deshalb aufgehoben worden, weil sie dem Verfügungsbeklagten nicht innerhalb der Vollziehungsfrist habe zugestellt werden können. Dies habe darauf beruht, dass der Verfügungsbeklagte unter der von ihm angegebenen Adresse keine Geschäfts- oder Wohnräume unterhalte. Schließlich sei die einstweilige Verfügung auch innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO wirksam zugestellt worden. Denn aufgrund der mit Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 03.12.2020 beigefügten unterschriebenen Vollmacht, die keine Beschränkung enthalten habe, seien diese für die Entgegennahme von Zustellungen befugt gewesen.Randnummer15
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Verfügungsbeklagten, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass der Verfügungsbeklagte durch Vorlage des Versteigerungsprotokolls sowie der notariell beurkundeten Verkaufs– und Übertragungsvereinbarung hinreichend nachgewiesen habe, dass Herr (A) die Geschäftsanteile des Verfügungsklägers ersteigert habe. Diese Anlagen hätten auch ausgereicht, um die Fälligkeit der gesicherten Forderung im Sinne des § 1228 Abs. 2 BGB zu belegen. Aufgrund der Versteigerung der verpfändeten Gesellschaftsanteile sei der Verfügungskläger nicht mehr Gesellschafter der Gesellschaft. Das Registergericht, das Amtsgericht Potsdam, habe schließlich – was unstreitig ist – die geänderte Gesellschafterliste vom 04.03.2021 am 05.08.2021 in den Registerordner aufgenommen. Da der Verfügungskläger nicht mehr Gesellschafter sei, sei er auch im Rahmen der actio pro socio nicht (mehr) befugt, Rechte der Gesellschaft an deren Stelle geltend zu machen.Randnummer16
Es fehle aber auch im Übrigen an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs, da ein Abberufungsgrund nicht vorgelegen habe. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die Eilbedürftigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung bejaht. Denn der Verfügungskläger habe bereits ein halbes Jahr vor dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 17.12.2020 Kenntnis von den beiden Übertragungsverträgen gehabt.Randnummer17
Der Verfügungsbeklagte beantragt,Randnummer18
unter Abänderung des am 16.04.2021 verkündeten Urteil des Landgerichts Potsdam – 51 O 44/21 – die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 21.12.2020 – 52 O 119/20 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.Randnummer19
Der Verfügungskläger beantragt,Randnummer20
die Berufung zurückzuweisen.Randnummer21
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er ist der Auffassung, die vom Verfügungsbeklagten vorgelegte neue Gesellschafterliste habe mit der materiellen Rechtslage nichts zu tun, sie habe ausschließlich die Wirkung, dass eine in ihr genannte Person (nur) im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gelte und ein gutgläubiger Erwerb von dieser Person möglich sei. Im Übrigen sei die Versteigerung seiner Geschäftsanteile nicht wirksam erfolgt.
II.
Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.Randnummer23
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.).Randnummer24
1. Der Verfügungskläger war an einem erneuten Antrag nicht durch die mit dem identischen Ziel eingereichten vorangegangenen Verfügungsanträge aus Juni 2020 und Juli 2020 gehindert. Zwar können auch ablehnende Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren in beschränkte materielle Rechtskraft erwachsen (BGH, Urt. v. 09.12.2004 – III ZR 200/04 – Rn. 14; Vollkommer in: Zöller, 34. Aufl. 2022, Vorbem. zu §§ 916-945b ZPO, Rn. 13). Bei unveränderten Verhältnissen ist daher eine Antragswiederholung in der Regel unzulässig (OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.01.2014 – 6 U 228/13 – Rn. 3). In Bezug auf das im Juni 2020 betriebene Verfahren (LG Potsdam, Az.: 52 O 43/20) scheidet eine Rechtskrafterstreckung für das hiesige Verfahren jedoch bereits mangels Parteiidentität aus; Antragstellerin in jenem Verfahren war die Gesellschaft; auch eine § 148 Abs. 5 AktG vergleichbare Regelung mit Rechtskrafterstreckung auf Aktionäre und Gesellschaft existiert im GmbHG nicht. Auch die Aufhebung der zunächst zugunsten des Verfügungsklägers erlassenen einstweiligen Verfügung (LG Potsdam, Az.: 52 O 49/20) wegen Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO steht dem Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Hamburg, Urt. v. 04.05.2012 – 8 U 5/12 – Rn. 13; OLG Frankfurt, Beschl. v. 05.05.2009 – 8 U 10/09 – Rn. 3; Vollkommer in Zöller, a.a.O., § 929 ZPO, Rn. 26; Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 929, Rn. 18), der sich der Senat anschließt, ist der Neuerlass einer aufgehobenen einstweiligen Verfügung grundsätzlich möglich, wenn Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund (weiterhin) glaubhaft gemacht werden.Randnummer25
Der Verfügungsantrag ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere sind die deutschen Gerichte jedenfalls gemäß § 39 ZPO international zuständig. Da der Verfügungsbeklagte seinen Wohnsitz in Israel hat, sind die Regeln des EUGVVO nicht anwendbar. Art. 4 EUGVVO, wonach „vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen“ sind, regelt auch den Anwendungsbereich der Verordnung (Geimer in: Zöller, a.a.O., Artikel 4 EUGVVO, Rn. 1, 7). Da andere völkerrechtliche Vereinbarungen oder bilaterale Abkommen, die bei einer Auslandsberührung mit Israel die internationale Zuständigkeit regeln, hier nicht eingreifen, richtet sich die internationale Zuständigkeit nach den Regeln der ZPO, so dass sich die internationale Zuständigkeit jedenfalls aus § 39 ZPO ergibt, da sich der Verfügungsbeklagte rügelos in der Sache eingelassen hat. § 39 ZPO gilt auch für die internationale Zuständigkeit (BGH, Urt. V. 30.10.2008 – I ZR 12/06 – Rn. 13; Schultzky in: Zöller, ZPO a.a.O., § 39 ZPO, Rn. 4 m.w.N.).Randnummer26
2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da weder der erforderliche Verfügungsanspruch noch der Verfügungsgrund bejaht werden kann.Randnummer27
Zwar ist im Gesellschaftsrecht einstweiliger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rechtsschutz
gemäß §§ 935, 940 ZPO zur Erwirkung einer einstweiligen Verfügung zur Regelung des Zwischenzustandes beim Streit um die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zur Sicherung der Ansprüche und des Vermögens der Gesellschaft als angemessenes Mittel anerkannt, auch zur einstweiligen Regelung des Rechtsverhältnisses in gesellschaftsrechtlichen Abberufungskonflikten (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.10.2005 – 14 U 50/05 – Rn. 26). Die einstweilige Regelung kann auch die Untersagung der Ausübung von Geschäftsführerbefugnissen umfassen (KG, Urt. v. 11.08.2011 – 23 U 114/11 – Rn. 16).Randnummer28
Allerdings stellt die begehrte Regelungsverfügung inhaltlich einen Fall der Leistungsverfügung dar, da mit der begehrten Untersagung der Wahrnehmung der Geschäftsführung durch den Verfügungsbeklagten der Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers vorläufig befriedigt werden soll. Die Unterlassungsverfügung dient damit bereits der Durchsetzung des Anspruches (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.10.2005 – 14 U 50/05 – Rn. 26), so dass für den Erlass der Regelungsverfügung gewichtige Umstände zu verlangen und schon deshalb hohe Anforderungen an das Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund zu stellen sind.Randnummer29
a) Für den geltend gemachten Verfügungsanspruch, der – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – inhaltlich aus § 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB analog oder aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB i.V.m. § 1004 BGB analog herzuleiten sein könnte, fehlt es dem Verfügungskläger an der erforderlichen Aktivlegitimation, da ihm diese Ansprüche gegen den Verfügungsbeklagten weder aus eigenem Recht zustehen, noch er befugt ist, die Ansprüche für die Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen.Randnummer30
aa) Auf das hier vom Verfügungskläger verfolgte Begehren, den Verfügungsbeklagten ein vorläufiges Tätigkeitsverbot als Geschäftsführer aufzuerlegen, ist deutsches Recht als maßgebliches Gesellschaftsstatut anwendbar. Denn der streitgegenständliche Anspruch betrifft die organschaftliche Vertretung der nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft mit Sitz in Inland (vgl. zur Reichweite des Gesellschaftsstatut: Kraft in: Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2021, § 16 Internationales und europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 66ff.). Eine Ausnahme von der Geltung des Gesellschaftsstatuts ergibt sich zwar dann, wenn sich die Rechte und Pflichten nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben. So gilt für die Haftung und die Vergütungsansprüche des Geschäftsführers einer GmbH vorrangig das Vertragsstatut seines Geschäftsführeranstellungsvertrags (vgl. Art. 3 Rom I-VO). Dass ein solcher hier zwischen der Gesellschaft und dem Verfügungsbeklagten abgeschlossen worden sei, ist jedoch weder dargetan noch sonst ersichtlich.Randnummer31
bb) Der Verfügungskläger hat gegen den Verfügungsbeklagten keinen (eigenen) individualrechtlich begründeten Unterlassungsanspruch. Voraussetzung hierfür wäre, dass zwischen den Parteien unmittelbare Rechtsbeziehungen bestehen, gegen die der Verfügungsbeklagte durch sein Handeln als Geschäftsführer der Gesellschaft verstoßen hat (BGH, Urteil vom 28.06.1982, II ZR 199/81 – Rn. 6; OLG Thüringen, Urt. V. 08.01.2014 – 2 U 627/13 – Rn. 31; OLG Thüringen, Urt. v. 09.09.2015 – 2 U 219/15 – Rn. 40). Hierfür ergibt sich aus dem Vortrag des Verfügungsklägers nichts.Randnummer32
Unmittelbare schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen nicht. Der Gesellschaftsvertrag sieht unter Ziffer 5. „Geschäftsführer und Vertretung“ und unter Ziffer 6.1 in Bezug auf Rechtsgeschäfte, die eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedürfen, nur korporative Regelungen und kein individuelles Recht des Verfügungsklägers vor. Die Regelungen haben lediglich körperschaftsrechtlichen Charakter, weil sie sich an einen unbegrenzten Personenkreis richten und sowohl für gegenwärtige und künftige Gesellschafter von Bedeutung sind. Der körperschaftliche Charakter gesellschaftsvertraglicher Regelungen über die Besetzung und die Kompetenzen der Organe ist in der Rechtsprechung anerkannt (OLG Thüringen, Urt. v. 08.01.2014 – 2 U 627/13 – Rn. 31; OLG Thüringen, Urt. v. 09.09.2015 – 2 U 219/15 – Rn. 41). Auf eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich der Verfügungskläger gegenüber dem Verfügungsbeklagten nicht stützen, da dieser nicht Gesellschafter ist.Randnummer33
cc) Der Verfügungskläger kann auch im Wege einer Gesellschafterklage (actio pro socio) einen Unterlassungsanspruch der Gesellschaft aus § 823 BGB i. V. m. § 1004 Abs. 1 BGB analog gegen den Verfügungsbeklagten nicht (mehr) geltend machen.Randnummer34
Dabei kann hier im Ergebnis offenbleiben, ob ein Gesellschafter überhaupt befugt ist, im Wege der actio pro socio Ansprüche der Gesellschaft gegen einen (Fremd)Geschäftsführer geltend zu machen.Randnummer35
Grundsätzlich sprechen gute Gründe gegen die Zulassung eines solchen Vorgehens, da diese im Widerspruch zu der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung des GmbH-Rechts steht, wonach es gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zum Vorgehen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer sowie zur Bestimmung eines besonderen Vertreters der Gesellschaft in Prozessen gegen den Geschäftsführer eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf, gegen dessen Ablehnung den unterlegenen Gesellschaftern im Falle der Treuwidrigkeit gegebenenfalls die Anfechtungsklage verbunden mit positiver Beschlussfeststellungsklage zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.1982 – II ZR 199/81 – Rn. 6 „obiter dictum“; OLG Köln, Urt. v. 05.11.1992 – 18 U 50/92 –; OLG München, Urt. v. 10.12.2012 – 23 U 4354/12 – Rn. 14; BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 255/16 –, Rn. 10ff. für einen Anspruch des Kommanditisten gegen den Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), § 13 GmbHG, Rn. 38; Lutz, Prozessvertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer und actio pro socio bei einstweiligen Verfügungen, NZG 2015, 424, 427).Randnummer36
Auch wenn man mit Teilen der Rechtsprechung und Literatur eine Gesellschafterklage gegen den Geschäftsführer einer GmbH insbesondere zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Wege einer einstweiligen Verfügung nicht für ausgeschlossen hält, kann diese nur in besonderen Konstellationen in Betracht kommen, etwa in solchen einer zweigliedrigen GmbH („wechselseitige Blockade der Geschäftsführer“) oder in vergleichbaren dringenden Fällen, in denen die Gesellschaft sich in einer kritischen Situation als handlungsunfähig oder handlungsunwillig darstellt (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 18.09.1998 – 5 W 22/98 – Rn. 16; OLG Braunschweig, Urt. v. 09.09.2009 – 3 U 41/09 – Rn. 8; OLG Thüringen, Urt. v. 08.01.2014 – 2 U 627/13 – Rn. 36ff.; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. (2020), § 13, Rn. 53 und 55; Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 46 GmbHG, Rn. 161; vgl. auch Stephan/Thieves in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage (2019), § 38 GmbHG Rn. 108 ff.). Dabei wird unterschieden zwischen den Situationen nach einer streitigen Abberufungsentscheidung der Gesellschafterversammlung und der – hier vorliegenden – Situation im Vorfeld einer Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
. Im Vorfeld einer Beschlussfassung wird – insbesondere in der Rechtsprechung – die Möglichkeit, im Wege einer actio pro socio ein Tätigkeitsverbot gegen den Geschäftsführer zu erwirken, nur in solchen Fällen anerkannt, in denen die Dringlichkeit gerade darauf beruht, dass die Gesellschafterversammlung noch nicht zusammentreten konnte (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 18.09.1998 – 5 W 22/98 – Rn. 16; OLG Brandenburg, Urt. v. 19.12.2018 – 7 U 152/18 – Rn. 17).Randnummer37
Legt man dies zugrunde, lässt sich die für das Vorgehen des Verfügungsklägers erforderliche Dringlichkeit im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr feststellen. Dem Verfügungskläger wäre es bereits seit dem 15.07.2020 (1. vorläufiges Tätigkeitsverbot durch LG Potsdam), jedenfalls nach Erhalt des Anwaltsschreibens des Herrn (A) vom 21.10.2020, in dem dieser den Verfügungskläger zur Ladung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung aufgefordert hat, spätestens aber nach Erlass der hier streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung am 21.12.2020 möglich und zumutbar gewesen, gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, um dort über die Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer und Vertretung der Gesellschaft zu beschließen. Hierzu war er selbst nach Versteigerung und Übertragung seiner Geschäftsanteile an Herrn (A) im März 2021 – deren Wirksamkeit einmal unterstellt – noch in der Lage. Denn bis zum Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister, die hier erst am 05.08.2021 erfolgte, war er gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG befugt, seine mitgliedschaftlichen Rechte auszuüben, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung angekommen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17 – Rn. 23 m.w.N.).Randnummer38
Allein der Umstand, dass zu erwarten sein mag, dass aufgrund des in dem Gesellschaftsvertrag der GmbH (X) vereinbarten Einstimmigkeitserfordernisses und der unstreitigen freundschaftlichen Verbundenheit des mit 1 % beteiligten Gesellschafters (D) zu dem Verfügungsbeklagten ein Gesellschafterbeschluss – sei es in Bezug auf ein vorläufiges Tätigkeitsverbot gegen den Verfügungsbeklagten oder über seine Abberufung als Geschäftsführer – nicht gefasst werden wird, kann die Dringlichkeit der begehrten Anordnung nicht begründen. Der mit dem Erlass eines vorläufigen Tätigkeitsverbots des Geschäftsführers verbundene Eingriff in die gesetzliche Zuständigkeitsordnung des GmbH-Rechts lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn der die Abberufung betreibende Gesellschafter im Anschluss den hierfür nach § 46 Nr. 8 GmbHG vorgesehenen WEG beschreitet und gegebenenfalls im Falle der Ablehnung der Abberufung durch die Gesellschafterversammlung Anfechtungsklage erhebt. Wird er hingegen – wie hier – nach Erlass der einstweiligen Verfügung über ein vorläufiges Tätigkeitsverbot nicht weiter tätig, entfällt die für die Bejahung der Prozessführungsbefugnis des Verfügungsklägers erforderliche besondere Dringlichkeit.Randnummer39
Soweit der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, er habe im Umlaufverfahren eine Beschlussfassung der Gesellschaft herbeizuführen versucht, sein Verlangen, dem Verfügungsbeklagten die Geschäftsführung zu untersagen, sei indes am Widerstand von Herrn (D) gescheitert, hat der Verfügungsbeklagte dieses Vorbringen bestritten. An einer nach §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO erforderlichen Glaubhaftmachung fehlt es aber; auch präsente Beweismittel hat der Verfügungskläger im Termin nicht angeboten.Randnummer40
b) Aus vorstehenden Gründen liegt auch kein Verfügungsgrund im Sinne des § 935 ZPO vor.Randnummer41
Der Verfügungskläger hätte schon längst einen Abberufungsbeschluss der Gesellschaft herbeiführen und diesen gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen können. Der Verfügungsgrund ist damit – jedenfalls nachträglich – durch Zeitablauf entfallen (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 08.11.2013 – 10 U 39/13 – Rn. 15).Randnummer42
c) Die sich in diesen Verfahren zu stellenden weiteren Fragen, etwa der Wirksamkeit der Versteigerung und Übertragung der verpfändeten Geschäftsanteile des Verfügungsklägers an Herrn (A), der Rechtsfolgen der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste durch das Registergericht am 05.08.2021 sowie der möglichen Anwendbarkeit des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO – das Ausscheiden des Verfügungsklägers als Gesellschafter unterstellt – können nach alledem offen bleiben.Randnummer43
d) Das Vorbringen des Verfügungsklägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.10.2021 gibt ebenfalls keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da dort lediglich eine Berichtigung des Protokolls vom 14.10.2021 begehrt wird; für die Entscheidung hat das Vorbringen keine Bedeutung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.Randnummer45
Eine Revision ist nach § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft. Aus diesem Grund ist eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht veranlasst (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage (2022), § 708 ZPO, Rn. 8).Randnummer46
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 3 ZPO.
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