OLG Nürnberg, Urteil vom 08.03.2017 – 12 U 927/15              

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§ 93 Abs 3 Nr 7 AktG, § 108 Abs 1 AktG, § 113 Abs 1 AktG, § 113 Abs 2 AktG, § 114 Abs 1 AktG, § 114 Abs 2 AktG, § 134 BGB, § 627 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB

1. Ein Vertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aufsichtratsmitglied, der eine Vergütung für Dienste höherer Art (hier: Maklertätigkeit und Bauprojektbetreuung) im Sinne von § 114 Abs. 1 AktG vorsieht, bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats in Form eines förmlichen Aufsichtsratsbeschlusses nach § 108 Abs. 1 AktG.

2. Eine konkludente Willensbildung im Aufsichtsrat ist ausgeschlossen. Beschlüsse des Aufsichtsrats können nicht stillschweigend gefasst werden.

3. Über die Erteilung der Zustimmung kann der Aufsichtsrat nur beschließen, wenn ihm alle wesentlichen Informationen über den Vertragsinhalt vorliegen. Insbesondere erfordert die Beschlussfassung des Aufsichtsrats die Kenntnis der vertraglich vereinbarten Vergütungshöhe.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2015 (Az.: 2 HK O 2119/14) aufgehoben.

II. Die Beklagten zu 2), zu 3) und zu 4) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 291.517,81 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.12.2013 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2015 (Az.: 2 HK O 2119/14) wird zurückgewiesen.

IV. Die Beklagten zu 2), zu 3) und zu 4) tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 2), zu 3) und zu 4) können die Vollstreckung des Klägers jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 291.517,81 € festgesetzt.

Gründe

A.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter einer Aktiengesellschaft Rückzahlungs- bzw. Ersatzansprüche hinsichtlich seitens der Gesellschaft an den vormaligen Beklagten zu 1) geflossener Zahlungen geltend.Randnummer2

1. Die N. N. I. Beteiligungs Aktiengesellschaft (im Folgenden: N.) wurde 1996 gegründet. Geschäftsgegenstand der Gesellschaft waren der Erwerb von und der Handel mit bebauten und unbebauten Grundstücken, das Bauträgergeschäft sowie die Anwerbung von Privatanlegern zum Zwecke der Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter. Alleiniger Aktionär der Gesellschaft ist der Beklagte zu 2), ein Rechtsanwalt; alleiniger Vorstand ist die Beklagte zu 4).Randnummer3

Die Satzung der N. (Anlage K8) enthält hinsichtlich der Stellung des Aufsichtsrates des Unternehmens folgende Regelung:Randnummer4

„§ 5 AufsichtsratRandnummer5

1. Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. …Randnummer6

2. Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit. Der Aufsichtsrat ist beschlußfähig, wenn alle Mitglieder anwesend sind.Randnummer7

Sind nicht alle Mitglieder anwesend, so ist eine neue Sitzung einzuberufen, die beschlußfähig ist, wenn mindestens zwei Mitglieder anwesend sind. …“Randnummer8

2. Der vormalige Beklagte zu 1) war Inhaber der Fa. „W. W. K. A. L. W.“ (im Folgenden: W.). Unter dieser Firma schloss er am 20.08.1998 einen Vertrag mit der N., letztere vertreten durch die Beklagte zu 4) (Anlage K6). Darin beauftragte N. die W. mit der Vermittlung der Gelegenheit zum Kauf und Verkauf von Immobilien im Namen und im Auftrag der N. (§ 2 Abs. I b); die W. sollte hierfür eine ortsübliche Provision erhalten (§ 5 Abs. II). Eine förmliche Zustimmung zu diesem Vertrag oder eine Genehmigung dieses Vertrags durch den Aufsichtsrat der N. ist seinerzeit nicht erfolgt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine Provision von 12 % der jeweiligen Baukosten ortsüblich war (Vortrag des Beklagten zu 2) oder nicht (Vortrag des Klägers).Randnummer9

2001 wurden der vormalige Beklagte zu 1), der Beklagte zu 2) sowie der Zeuge M. zum Aufsichtsrat der N. bestellt. Nach Ausscheiden des Zeugen M. aus dem Aufsichtsrat Ende 2002 wurde auch der Beklagte zu 3) zum Aufsichtsrat bestellt.Randnummer10

Nach Vortrag der Beklagten wurde Mitte 2002 der Entwurf eines Vertrages erstellt, der den geänderten Schwerpunkten der Tätigkeit des vormaligen Beklagten zu 1) Rechnung tragen sollte. Danach sollte der vormalige Beklagte zu 1) der N. Bauverträge vermitteln und hierfür eine Provision in Höhe von 12 % der jeweiligen Baukosten [Vortrag des Beklagten zu 2)] bzw. in Höhe von „maximal 12 % soweit überhaupt durchsetzbar“ [Vortrag der anderen Beklagten] der vermittelten Objekte erhalten. Der Kläger hat das Vorliegen eines solchen Vertragsentwurfs wie auch einen derartigen Inhalt bestritten.Randnummer11

Am 09.12.2002 und am 17.12.2002 fanden die 29. und 30. Aufsichtsratssitzung der N. statt. Im hierüber erstellten Protokoll vom 19.12.2002 (Anlage K9) heißt es:Randnummer12

„Der Aufsichtsrat ist grundsätzlich mit vergüteten Tätigkeiten der Aufsichtsratsmitglieder einverstanden. Der mit Herrn Rechtsanwalt S. bestehende Beratervertrag wird bis auf weiteres auch für die Zukunft genehmigt.Randnummer13

Der zwischen Herrn W. und der Firma N. bestehende Vertragsentwurf wird grundsätzlich für richtig befunden. Die endgültige Fassung des Vertrages wird bei der nächsten Aufsichtsratssitzung vorgelegt.Randnummer14

Herr Storch wird gebeten, den diesbezüglichen Vertrag zur Unterschriftsreife zu bringen.“Randnummer15

Nach Vortrag des Beklagten zu 2) sei ein solcher Vertrag in der Folgezeit „mit den in den genannten Aufsichtsratssitzungen abgestimmten Konditionen finalisiert“ und vom Vorstand der N., der Beklagten zu 4), sowie vom vormaligen Beklagten zu 1) unterschrieben worden; in der Folge habe der vormalige Beklagte zu 1) seine Vermittlungstätigkeit für die N. fortgesetzt. Der Kläger bestreitet den Abschluss eines Vertrags zwischen N. und vormaligem Beklagtem zu 1); eine Zustimmung / Genehmigung hierzu durch den Aufsichtsrat der N. sei nicht erfolgt.Randnummer16

3. In Protokollen jährlich stattfindender Aufsichtsratssitzungen vom 15.12.2003 (Anlage B2-5), vom 16.12.2004 (Anlage B2-6), vom 12.12.2005 (Anlage B2-7), vom 07.12.2006 (Anlage B2-8), vom 13.12.2007 (Anlage B2-9), vom 22.12.2008 (Anlage B2-10), vom 09.09.2009 (Anlage B2-11) und vom 10.12.2010 (Anlage B1-2 = B2-13) heißt es jeweils:Randnummer17

„Sämtliche Leistungen die von Herrn L. W. bis zum heutigen Tage für die Firma N. erbracht und abgerechnet wurden, werden genehmigt.Randnummer18

Bei der Beschlussfassung für diese Zustimmung und Genehmigung der vorgenannten Dienstleistungen hat sich Herr L. W. der Stimme enthalten.“Randnummer19

An der – unter dem 10.12.2010 protokollierten (Anlage B1-2 = B2-13) – 46. Aufsichtsratssitzung der N. vom 08.12.2010 hatte der Beklagte zu 3) nicht teilgenommen. Der Kläger bestreitet eine ordnungsgemäße Einberufung dieser Sitzung sowie die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats.Randnummer20

4. Am 06.05.2009 schloss der vormalige Beklagte zu 1) unter seiner Firma W. einen weiteren Vertrag mit der N., letztere vertreten durch die Beklagte zu 4) (Anlage K7). Danach sollte W. für N. Dienstleistungen (Beratung von Bauinteressenten, Abschluss von Werkverträgen, Kalkulation, Erstellung von Nachtragsangeboten, Kooperation von Baumaßnahmen, Rechnungsprüfung, Abrechnung) erbringen und hierfür eine Abschlussprovision und eine Bearbeitungsgebühr erhalten. Die Höhe der Provision sollte sich nach der jeweiligen Durchsetzbarkeit richten. Eine förmliche Zustimmung zu diesem Vertrag oder eine Genehmigung dieses Vertrags durch den Aufsichtsrat der N. ist seinerzeit nicht erfolgt.Randnummer21

5. Im Zeitraum zwischen 08.01.2010 und 22.11.2010 stellte der vormalige Beklagte zu 1) unter seiner Firma W. der N. Rechnungen jeweils über „Beratungshonorar und Vertriebsgebühr“ zzgl. Umsatzsteuer in Gesamthöhe von 315.948,74 EUR (Anlagenkonvolut K5). Zwischen den Parteien ist streitig, ob diesen Rechnungen vom vormaligen Beklagten zu 1) erbrachte Leistungen zugrunde lagen (Vortrag der Beklagten) oder nicht (Vortrag des Klägers).Randnummer22

Im Zeitraum zwischen 10.01.2010 und 19.08.2011 erfolgten auf diese Rechnungen Zahlungen der N. an den vormaligen Beklagten zu 1) in Höhe von insgesamt 291.517,81 EUR (Anlage K4), die in der Buchhaltung der N. jeweils verbucht wurden. Hiervon hatten die Beklagten jeweils Kenntnis.Randnummer23

Der Kläger bestreitet, dass diesen Zahlungen etwaige Verträge aus 1998 (Anlage K6), aus 2002 sowie aus 2009 (Anlage K7) zugrunde lagen. Der Kläger bestreitet weiter, dass der Aufsichtsrat die strgg. Zahlungen an den vormaligen Beklagten zu 1) sowie eine diesen etwa zugrunde liegende vertragliche Vereinbarung geprüft und genehmigt hätte.Randnummer24

Nach Vortrag der Beklagten leitete der vormalige Beklagte zu 1) die erhaltenen Provisionen teilweise an insoweit tätig gewordene Untervermittler gemäß deren Rechnungen (Konvolut Anlage B1-1) weiter, was der Kläger bestritten hat.Randnummer25

6. Mit Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 18.01.2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. eröffnet (Anlage K2), mit weiterem Beschluss vom 10.09.2012 der Kläger zum Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft bestellt (Anlage K3). Zur Insolvenztabelle (Anlage K14) sind Forderungen von 4,256 Mio. EUR angemeldet und hiervon 1,823 Mio. EUR anerkannt worden.Randnummer26

7. Der Kläger meint, etwaige Vereinbarungen zwischen der N. und dem vormaligen Beklagten zu 1) seien bereits gemäß § 113 AktG nichtig. Jedenfalls fehle es an einer entsprechenden Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 AktG. Der vormalige Beklagte zu 1) schulde Rückzahlung der erhaltenen Beträge gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG. Die Beklagte zu 4) schulde gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG diesbezüglichen Ersatz; die Beklagten zu 2) und zu 3) würden gemäß §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG auf Ersatz haften. Die Beklagten bestreiten ihre Haftung.Randnummer27

8. Hinsichtlich des Sachverhalts und des jeweiligen Sachvorbringens wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).Randnummer28

Während des erstinstanzlichen Verfahrens ist der – anwaltlich vertretene – vormalige Beklagte zu 1) am 26.01.2015 verstorben; er wurde von der Beklagten zu 4) allein beerbt (Anlage BK1). Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat am 03.03.2015 folgenden Beschluss erlassen:Randnummer29

„Das Verfahren in Richtung auf den Beklagten zu 1) ist wegen Todes desselben unterbrochen.“Randnummer30

In der Folge hat das Landgericht mit dem angefochtenen Teilurteil die Klage in Richtung gegen die Beklagten zu 2) bis 4) abgewiesen und der Klägerin „die Kosten des Rechtsstreits im Hinblick auf die Beklagten zu 2) mit 4)“ auferlegt. Auf die Begründung des Urteils wird Bezug genommen.Randnummer31

Gegen dieses, ihm am 23.04.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 20.05.2015 beim Oberlandesgericht eingegangene und mit am 23.06.2015 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung des Klägers, mit der dessen erstinstanzliches Klagebegehren hinsichtlich der Beklagten zu 2) bis 4) vollumfänglich weiterverfolgt wird.Randnummer32

In der Berufungsinstanz haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch in Richtung gegen die Beklagte zu 4) nunmehr auch darauf, dass diese als Alleinerbin des verstorbenen vormaligen Beklagten zu 1) auch gemäß §§ 1922, 1967 BGB für die Verpflichtung des Beklagten zu 1) aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG hafte.Randnummer33

Der Kläger und Berufungskläger beantragt:Randnummer34

Der Beklagte zu 2), der Beklagte zu 3) und die Beklagte zu 4) werden unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2015, Az: 2 HK O 2119/14, als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 291.517,81 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.12.2013 zu bezahlen.Randnummer35

Die Beklagten und Berufungsbeklagten zu 2) bis 4) beantragen jeweils:Randnummer36

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.04.2015 wird zurückgewiesen.Randnummer37

Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Parteivortrags auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.Randnummer38

Am 01.03.2017 – nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 – ist ein nicht nachgelassener Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) bei Gericht eingegangen.

B.Randnummer39

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Wesentlichen Erfolg.Randnummer40

Das angefochtene Teilurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist bereits deshalb aufzuheben, weil es sich um ein verfahrensfehlerhaft ergangenes unzulässiges Teilurteil handelt (siehe unten I). Der Senat hat von einer Rückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht abgesehen, da im Streitfall ein „Heraufziehen“ des erstinstanzlich noch anhängigen Teils und dessen Miterledigung keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erfordern und aus Gründen der prozessökonomie geboten erscheinen (siehe unten II).Randnummer41

Die Zahlungen der N. an den vormaligen Beklagten zu 1) erfolgten unter Verstoß gegen §§ 113, 114 AktG nicht aufgrund wirksamer Verträge und ohne erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats der N. in Gestalt wirksamer Aufsichtsratsbeschlüsse, vielmehr ohne Rechtsgrund (siehe unten III). Die Beklagte zu 4) schuldet als Vorstand der N. gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG wie auch als Alleinerbin des verstorbenen Zahlungsempfängers gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG wie auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB Erstattung aller gesetzwidrigen Zahlungen (siehe unten IV). Die Beklagten zu 2) und zu 3) schulden als Aufsichtsratsmitglieder der N. gemäß § 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG in gleicher Weise Ersatz, da sie in schuldhafter Weise an der Gewährung der dem vormaligen Beklagten zu 1) zugeflossenen Zahlungen mitgewirkt haben (siehe unten V). Die einzelnen von den Beklagten gegen ihre Haftung und hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld erhobenen Einwendungen bleiben jeweils ohne Erfolg (siehe unten VI).

I.

Das angefochtene Teilurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth unterliegt als verfahrensfehlerhaft ergangenes unzulässiges Teilurteil der Aufhebung (vgl. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO).Randnummer43

1. Das angefochtene Urteil ist insoweit ein Teilurteil, als es lediglich über Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) bis 4) entscheidet, weiter auch insoweit, als es im Rahmen der Kostenentscheidung der Klägerin lediglich Kosten „im Hinblick auf die Beklagten zu 2) mit 4)“ auferlegt. Damit sind Gerichtskosten sowie außergerichtliche Kosten des vormaligen Beklagten zu 1) (und wohl – jedenfalls zum Teil – auch der Klägerin) nicht verbeschieden.Randnummer44

2. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) setzt eine Teilbarkeit des Streitgegenstandes voraus. Von mehreren klagegegenständlichen Ansprüchen darf lediglich einer zur Endentscheidung (auch im Sinne einer Entscheidung dem Grunde nach) reif sein.Randnummer45

Ein Teilurteil muss zudem unabhängig von einem später noch ergehenden Schlussurteil sein und darf sich mit diesem nicht in Widerspruch setzen. Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht. Das gilt ebenfalls bei Klagen gegen mehrere einfache StreitgenossenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn nicht auszuschließen ist, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ist gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann (BGH, Urteil vom 23.09.2015 – I ZR 78/14, MDR 2015, 1377 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; Urteil vom 16.08.2007 – IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328; Zöller/Vollkommer, ZPO 31. Aufl. § 301 Rn. 2, 7).Randnummer46

3. Das Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teilurteil und späterem Schlussurteil ist hier nicht gewahrt.Randnummer47

Bei Erlass des Schlussurteils, das (auch) die noch nicht verbeschiedene Klage in Richtung gegen den vormaligen Beklagten zu 1) [bzw. gegen die Beklagte zu 4) als dessen Rechtsnachfolgerin] sowie die abschließende Kostenentscheidung umfassen muss, hätte das Gericht insoweit erneut eine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) zu prüfen (da nur bei bestehender Haftung die Gerichtskosten den Beklagten auferlegt werden dürfen, ansonsten dem Kläger auferlegt werden müssen). Bei dieser Entscheidung ist das Gericht auch nicht an das vorangegangene Teilurteil gebunden (da eine Bindungswirkung nur hinsichtlich des entschiedenen Teils besteht). Das Gericht könnte deshalb im Schlussurteil Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) bis 4) inzident bejahen (obwohl es sie bei der im Teilurteil getroffenen Entscheidung bereits verneint hat). Mit dieser Begründung würde es sich indes in Widerspruch zum vorausgegangenen Teilurteil setzen.Randnummer48

4. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass gegen einen einfachen Streitgenossen ein Teilurteil trotz der Gefahr einer widerstreitenden Entscheidung im weiteren Verfahren ergehen kann, wenn das Verfahren durch Insolvenz (gemäß § 240 ZPO) oder Tod (gemäß § 239 ZPO) des anderen Streitgenossen unterbrochen ist. Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führt, weil regelmäßig nicht voraussehbar ist, ob und gegebenenfalls wann das Verfahren aufgenommen werden wird. Da die übrigen Prozessbeteiligten keine prozessuale Möglichkeit haben, die Aufnahme des Verfahrens und damit den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken, wäre es mit ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (BGH, Urteil vom 23.09.2015 – I ZR 78/14, MDR 2015, 1377 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356; Teilurteil vom 01.10.2009 – I ZR 94/07, MDR 2010, 583 – Oracle; Urteil vom 07.11.2006 – X ZR 149/04, MDR 2007, 539; Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003). Dasselbe gilt, wenn im Falle des Todes einer anwaltlich vertretenen Partei – in dem keine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO – gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO die Aussetzung des Verfahrens angeordnet worden und dabei der Zeitpunkt einer etwaigen Aufnahme des Verfahrens auch durch die unbekannten Erben des Verstorbenen ungewiss war (BGH, Urteil vom 07.11.2006 – X ZR 149/04, MDR 2007, 539, Rn. 14ff. bei Juris; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLGR 2009, 190, Rn. 20 bei Juris).Randnummer49

Im Streitfall hat indes durch den Tod des vormaligen Beklagten zu 1) eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 239 ZPO nicht stattgefunden, da der verstorbene Beklagte zu 1) anwaltlich vertreten war, § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO. Der Beschluss des Landgerichts, wonach das Verfahren gegen den vormaligen Beklagten zu 1) wegen Todes desselben unterbrochen ist, vermag als solcher eine Unterbrechung nicht herbeizuführen.Randnummer50

Auch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO hat nicht stattgefunden. Den Akten ist weder ein entsprechender Antrag einer Prozesspartei noch eine Aussetzungsanordnung des Gerichts zu entnehmen. Der Beschluss des Landgerichts vom 03.03.2015 kann auch nicht in einen Aussetzungsbeschluss umgedeutet werden, da ein solcher eines vorherigen entsprechenden Antrags bedürfte.Randnummer51

5. Mithin handelt es sich um ein unzulässiges Teilurteil.Randnummer52

Die Unzulässigkeit des Teilurteils ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Kläger in der Berufungsinstanz die Beklagte zu 4) auch als Erbin des verstorbenen vormaligen Beklagten zu 1) in Anspruch nimmt. Zwar endet allgemein die Unzulässigkeit eines Teilurteils immer dann, wenn sich die prozessuale Situation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen kann (BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 199/13, MDR 2014, 769, Rn. 16 bei Juris; Urteil vom 10.07.1991 – XII ZR 109/90, MDR 1992, 412, Rn. 10 bei Juris; Zöller/Vollkommer, ZPO 31. Aufl. § 301 Rn. 13). Diese Fallkonstellation ist indes nicht gegeben. Vielmehr kann in Richtung gegen den vormaligen Beklagten zu 1) – nunmehr gegen die Beklagte zu 4) als dessen Rechtsnachfolgerin – nach wie vor eine weitere Entscheidung im Schlussverfahren ergehen. Jedenfalls ist eine weitere Schlussentscheidung hinsichtlich der bisher nicht verbeschiedenen restlichen Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits denkbar.Randnummer53

6. Ein unzulässiges Teilurteil ist in der Berufungsinstanz von Amts wegen auch ohne hierauf gerichtete Rüge zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356; Zöller/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 301 Rn. 2, 13). Entsprechend der in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO enthaltenen Wertung ist es aufzuheben.

II.

Dieser Verfahrensfehler führt grundsätzlich neben der Aufhebung des Teilurteils auch zur Zurückverweisung des Rechtsstreits in die erste Instanz (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO). Ein hierauf gerichteter Parteiantrag ist nicht erforderlich (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO).Randnummer55

Alternativ kann das Berufungsgericht jedoch den in erster Instanz noch anhängigen Teil „heraufziehen“ und insgesamt in der Sache entscheiden (BGH, Urteil vom 09.02.2017 – I ZR 91/15, Rn. 30 bei Juris; Urteil vom 12.01.1999 – VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; Urteil vom 10.10.1991 – III ZR 93/90, NJW 1992, 511; Urteil vom 10.07.1991 – XII ZR 109/90, MDR 1992, 412, Rn. 10 bei Juris; Urteil vom 19.11.1959 – VII ZR 93/59, NJW 1960, 339; Zöller/Vollkommer a.a.O. § 301 Rn. 13; Zöller/Heßler a.a.O. § 538 Rn. 55; Ball in: Musielak/Voith, ZPO, 13. Aufl. § 538 Rn. 36; Rimmelspacher in: MünchKomm/ZPO, 5. Aufl. § 538 Rn. 74; jeweils m.w.N.). Ein derartiges Vorgehen mag zwar nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein; der Senat hält es indes im Streitfall für angezeigt, da ein „Heraufziehen“ des erstinstanzlich noch anhängigen Teils und dessen Miterledigung keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erfordern und aus Gründen der prozessökonomie geboten erscheinen.Randnummer56

Der Senat hat die Parteien auf das insoweit beabsichtigte Vorgehen hingewiesen. Einwendungen hiergegen wurden nicht erhoben. Soweit seitens des Beklagten zu 2) erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 01.03.2017 die Möglichkeit eines „Heraufziehens“ bestritten, hiergegen Widerspruch geäußert und eine „zwingende Zurückverweisung“ gefordert wird, ist eine hierin etwa liegende Prozesserklärung und etwaiges diesbezügliches neues Vorbringen bereits verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere, soweit in diesem Schriftsatz die Stellung der Beklagten zu 4) als Alleinerbin des verstorbenen Beklagten zu 1) angezweifelt wird und etwa bestritten sein soll („mutmaßlich?“). Die Rechtsnachfolge der Beklagten zu 4) als Alleinerbin des Beklagten zu 1) war bislang unstreitig und ist im Übrigen auch durch das Schreiben des Amtsgerichts Fürth – Nachlassgericht – vom 12.05.2015 (Anlage BK1) nachgewiesen.Randnummer57

Unabhängig hiervon ist die Möglichkeit des Berufungsgerichts, im Falle eines unzulässigen Teilurteils den in erster Instanz verbliebenen restlichen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und im Rahmen der Berufungsentscheidung mit zu erledigen, in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt. Die Ansicht, eine derartige Möglichkeit bestehe nicht, geht fehl.Randnummer58

Der Senat entscheidet mithin über die streitgegenständlichen Ansprüche insgesamt, einschließlich sämtlicher Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

III.

Die 2010 und 2011 erfolgten Zahlungen der N. an den vormaligen Beklagten zu 1) erfolgten unter Verstoß gegen §§ 113, 114 AktG nicht aufgrund wirksamer Verträge und ohne erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats der N. in Gestalt wirksamer Aufsichtsratsbeschlüsse, vielmehr ohne Rechtsgrund.Randnummer60

1. § 113 AktG regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch der Aufsichtsratsmitglieder auf Vergütung begründet werden kann, und die Grenzen für die Bemessung der Vergütung. § 113 Abs. 1 bestimmt, dass Aufsichtsratsmitgliedern zwar eine Vergütung gewährt werden kann, macht dies indes von einer Satzungsregelung oder einem Hauptversammlungsbeschluss – und damit von der Mitwirkung der Aktionäre – abhängig und verlangt zudem, dass die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft steht. Außerdem ermöglicht die Vorschrift es der Hauptversammlung, die Herabsetzung einer in der Satzung festgesetzten Vergütung mit einfacher Stimmenmehrheit zu beschließen. § 113 Abs. 2 betrifft die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats; ihnen kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung bewilligen, und auch dies erst bei Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats. § 113 Abs. 3 schließlich bestimmt, wie ein den Aufsichtsratsmitgliedern zugesagter Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft zu berechnen ist.Randnummer61

§ 114 AktG regelt demgegenüber den Abschluss solcher Dienst- und Werkverträge über Tätigkeiten höherer Art – und damit der Sache nach den Abschluss von Beratungsverträgen – zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied, die das Aufsichtsratsmitglied zur Erbringung einer nicht bereits auf Grund des Aufsichtsratsmandats geschuldeten Leistung verpflichten. § 114 Abs. 1 bindet den Abschluss eines entsprechenden Vertrags an die Zustimmung des Aufsichtsrats. § 114 Abs. 2 spricht der Gesellschaft für den Fall, dass es sowohl an einer Einwilligung als auch an einer Genehmigung des Aufsichtsrats fehlt, einen Anspruch auf Rückgewähr der zu Unrecht geleisteten Vergütung zu und schließt insoweit die Aufrechnung des Aufsichtsratsmitglieds mit seinem Bereicherungsanspruch aus. § 114 Abs. 1 AktG erfasst dabei nur die Verpflichtung zu Leistungen des Aufsichtsratsmitglieds „außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat“. Tätigkeiten im Aufsichtsrat unterfallen § 113 AktG (vgl. Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 6f.).Randnummer62

§ 113 AktG bezweckt, die Höhe der Aufsichtsratsvergütung auf ein angemessenes Maß zu begrenzen, und sucht dies vor allem durch die ausschließliche Kompetenz der Hauptversammlung zur Festsetzung einer Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder sicherzustellen. Die Vorschrift schließt damit sowohl die Selbstbedienung der Aufsichtsratsmitglieder als auch die Festsetzung der Vergütung durch den Vorstand – und damit durch das zu kontrollierende und seinerseits der Personal- und Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats unterliegende Organ – aus und stellt zugleich sicher, dass die Festsetzung der Vergütung einer gewissen Publizität und – auf Grund der Möglichkeit zur Beschlussanfechtung – Rechtskontrolle unterliegt. Letztlich geht es § 113 AktG darum, die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger vor überhöhten Bezügen und der damit verbundenen Gefahr einer Entziehung des Gesellschaftskapitals zu schützen. Der Verwirklichung dieses Normzwecks dient zum einen die Anwendung des § 134 BGB auf Vergütungsvereinbarungen zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied, zum anderen die in §§ 93 Abs. 3 Nr. 7, 116 Satz 1 AktG vorgesehene Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für zu Unrecht erfolgte Zahlungen. § 113 AktG steht damit im engsten Zusammenhang mit § 114 AktG. Soll § 113 AktG sicherstellen, dass die Hauptversammlung über die Höhe der Aufsichtsratsvergütung entscheidet, so geht es nicht an, dass die Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern ohne Zustimmung der Hauptversammlung Verträge über Dienst- oder Werkleistungen schließt, die ohnehin in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen; im Abschluss eines solchen Vertrags läge vielmehr eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds wäre aber auch dann gefährdet, könnten diesem vom Vorstand als dem zu kontrollierenden Organ durch den Abschluss von Verträgen über Tätigkeiten, die nicht schon auf Grund der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat geschuldet sind, Sondervorteile zugewendet werden; derlei Verträge unterstellt § 114 AktG deshalb dem Erfordernis der Zustimmung durch den Aufsichtsrat. Die Hauptversammlungs- und Satzungspublizität findet ihre Ergänzung in §§ 285 Nr. 9 lit. a, 314 Abs. 1 Nr. 6 lit. a HGB, wonach die Höhe der Gesamtbezüge aller Aufsichtsratsmitglieder (nicht dagegen der Auslagen und der auf Verträge nach § 114 AktG geleisteten Vergütungen) im Anhang des Jahresabschlusses mittelgroßer und großer Gesellschaften (§§ 267 Abs. 2 und 3, 288 HGB) und im Konzernanhang anzugeben ist. Einer individualisierten Offenlegung bedarf es zwar im Unterschied zu den Vorstandsmitgliedern nicht; sie wird jedoch in Ziff. 5.4.6 Abs. 3 Satz 1 DCGK empfohlen (vgl. Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. 2014, § 114 Rn. 1ff; Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 114 Rn. 1ff.).Randnummer63

2. Etwaige zwischen N. und dem vormaligen Beklagten zu 1) bestehende Verträge über zu erbringende Makler- und/oder Bauprojektbetreuungsleistungen unterfallen § 114 AktG.Randnummer64

a) § 114 Abs. 1 AktG erfasst (vergütete) Dienst- und Werkverträge, kraft deren eine Tätigkeit höherer Art im Sinne des § 627 BGB geschuldet wird; von Dienstverträgen sind Arbeitsverträge ausgenommen. Somit kommen die Vertragstypen der §§ 611, 631, 675 BGB in Betracht. Tätigkeit höherer Art ist zumindest jede Beratung oder Geschäftsbesorgung, die sich aus dem Alltäglichen heraushebt und etwa besondere Kenntnisse oder eine besondere Vertrauensstellung bedingen; dieses Merkmal wird bei Verträgen von Aufsichtsratsmitgliedern durchgängig zu bejahen sein (Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 5 m.w.N.).Randnummer65

b) Das Landgericht hat ausgeführt, die vom vormaligen Beklagten zu 1) zu erbringenden Tätigkeiten – die Vermittlung von Bauobjekten bzw. die Erbringung von Bauprojektbetreuungsleistungen – würden nicht bereits in den Aufgabenbereich eines beratenden Aufsichtsratsmitglieds fallen (Abschnitt 1 – Seiten 6-7 – der Urteilsgründe).Randnummer66

Diese Bewertung trifft zu. Der Aufsichtsrat schuldet dem Vorstand im Rahmen seiner Überwachungsaufgabe (§ 111 Abs. 1 AktG) insbesondere Beratung. Dass vom Aufsichtsratsmitglied als solchem auch Maklertätigkeiten oder Bauprojektbetreuung geschuldet wären, ist nicht ersichtlich. Diese Abgrenzung kann auch ohne Kenntnis des genauen Inhalts eines (etwaigen) Vertrages vorgenommen werden, da hierin unstreitig der vormalige Beklagte zu 1) lediglich mit Maklerleistungen und Bauprojektbetreuung beauftragt worden wäre; ein darüber hinausgehender Vertragsinhalt, der etwa auch Beratungsleistungen umfassen würde, ist nicht vorgetragen.Randnummer67

c) Das Landgericht hat weiter ausgeführt, die von Beklagtenseite behaupteten Verträge würden Dienste höherer Art betreffen und deshalb von § 114 AktG erfasst (Abschnitt 2 – Seite 7 – der Urteilsgründe).Randnummer68

Auch diese Bewertung trifft zu. Bei Maklertätigkeiten handelt es sich um eine Geschäftsbesorgung, die sich aus dem Alltäglichen heraushebt und etwa besondere Kenntnisse oder eine besondere Vertrauensstellung bedingt. Gleiches gilt für die Erbringung von Bauprojektbetreuungsleistungen. Die Berufung erinnert insoweit nichts.Randnummer69

d) Soweit der Beklagte zu 2) rügt, der Anwendungsbereich des § 114 AktG sei im Streitfall nicht eröffnet, da die Gesellschaft bzw. deren Aktionäre nicht schutzbedürftig und -würdig seien, nachdem der einzige Aktionär – der Beklagte zu 2) – den Inhalt der fraglichen Verträge mit dem Beklagten zu 1) gekannt und ausdrücklich gebilligt habe, greift dieser Einwand nicht.Randnummer70

§ 114 AktG ist zwingendes Recht und nicht abdingbar (Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 5; OLG Köln AG 1995, 90; OLG Hamburg AG 2007, 404; vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Rn. 9 bei Juris). Derartige zwingende Gesetzesvorschriften dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht aus reinen Billigkeitserwägungen unbeachtet gelassen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127; Urteil vom 11.03.1991 – II ZR 187/89, Juris).Randnummer71

Der Beklagte zu 2) verkennt insoweit zudem, dass § 114 AktG die Zustimmung zu dort geregelten Verträgen ausschließlich der Kompetenz des Aufsichtsrates überantwortet. Könnten die Aktionäre bzw. die Hauptversammlung einen Vertrag zwischen der durch den Vorstand vertretenen Aktiengesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied genehmigen, würde in die insoweit vom Gesetz zwingend (§ 23 Abs. 5 AktG) vorgegebene Kompetenzverteilung in unzulässiger Weise eingegriffen (OLG Köln AG 1995, 90). § 114 AktG unterfallenden Verträgen kann nur durch Zustimmung des Aufsichtsrats, nicht dagegen durch Zustimmung der Hauptversammlung zur Wirksamkeit verholfen werden (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
a.a.O.; Habersack in: MünchKomm/AktG, 4. Aufl., § 114 Rn. 28 m.w.N.). Soweit der Beklagte zu 2) im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.03.2017 vortragen lässt, seine Zustimmung als Alleinaktionär sei ausreichend gewesen, da die Entscheidung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, soweit diese nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten sei, verkennt er, dass die streitgegenständlichen Zahlungen an den verstorbenen Beklagten zu 1) keine Vergütung für dessen Aufsichtsratstätigkeit darstellten, sondern eine § 114 AktG unterfallende Vergütung für außerhalb dessen Tätigkeit im Aufsichtsrat zu erbringende Leistungen. Insoweit erfordert die Wirksamkeit des diesen Zahlungen zugrunde liegenden Vertrags stets die Zustimmung des Aufsichtsrats; ein diesbezüglicher Beschluss der Hauptversammlung – hier: die Zustimmung des Alleinaktionärs – reicht nicht aus. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten zu 2) ist zudem widersprüchlich, da einerseits behauptet wird, er habe in seiner Funktion als Alleinaktionär den mit dem Beklagten zu 1) getroffenen Vereinbarungen und dessen hieraus entspringenden Vergütungsforderungen zugestimmt, andererseits aber nunmehr – insoweit verspätet – vorgetragen wird, er habe in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied keine Kenntnis von den seitens der Gesellschaft an den Beklagten zu 1) geflossenen Zahlungen gehabt.Randnummer72

e) Auch der Einwand der Beklagten zu 4), die Vorschriften der §§ 113, 114 AktG seien auf „große AG`s“ zugeschnitten und im Streitfall nicht anwendbar, liegt neben der Sache. Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 113, 114 AktG ist nicht ersichtlich.Randnummer73

3. § 114 Abs. 1 AktG erfasst zum einen Verträge, die ein Aufsichtsratsmitglied nach Amtsbeginn mit der Aktiengesellschaft schließt; diese sind ohne Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam. § 114 Abs. 1 AktG erfasst zum anderen auch Altverträge, die vor Amtsbeginn des Aufsichtsratsmitglieds geschlossen worden (und anfänglich wirksam) waren. Solche Verträge werden ohne Zustimmung des Aufsichtsrats mit Amtsbeginn des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds wirkungslos; erst mit Ende der Amtsdauer treten derartige Verträge wieder in Kraft (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340; Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127; Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 2; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 10).Randnummer74

Der zwischen N. und dem vormaligen Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag vom 20.08.1998 (Anlage K6) wurde damit mit Bestellung des vormaligen Beklagten zu 1) zum Aufsichtsrat im Jahr 2001 wirkungslos. Damit dieser Vertrag weiterhin – wie auch ein im Dezember 2002 diskutierter Vertragsentwurf (vgl. Anlage K9) und wie auch der am 06.05.2009 geschlossene weitere Vertrag (Anlage K7) – Rechtswirkungen entfalten könnte, bedürfte es entsprechender Zustimmungen des Aufsichtsrats, § 114 Abs. 1 AktG.Randnummer75

4. Eine Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG erfordert in formeller Hinsicht einen ausdrücklichen förmlichen Aufsichtsratsbeschluss, § 108 Abs. 1 AktG. Eine konkludente Willensbildung im Aufsichtsrat ist ausgeschlossen. Beschlüsse des Aufsichtsrats können nicht stillschweigend gefasst werden. Es muss aus Gründen der Rechtssicherheit gewährleistet sein, dass das Zustandekommen eines Beschlusses festgestellt werden kann. Dies ist bei stillschweigend gefassten Beschlüssen nicht möglich, weil bei diesen nicht die für eine Abstimmung unerlässlichen Feststellungen darüber getroffen werden können, inwieweit Beschlussfähigkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen gegeben sind, sich damit weder die Beschlussfähigkeit noch das Beschlussergebnis mit der aus Gründen der Rechtsklarheit unabdingbaren Verlässlichkeit feststellen ließe. Bringt der Aufsichtsrat lediglich stillschweigend oder konkludent seine Zustimmung zum Ausdruck oder tut seine Meinung kund, entfalten derlei Äußerungen keinerlei Rechtswirkungen (BGH, Urteil vom 21.06.2010 – II ZR 24/09, AG 2010, 632 – AUFSICHTSRATSBERICHT, Rn. 14 bei Juris; OLG Köln AG 1995, 90, Rn. 13 bei Juris; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 108 Rn. 12, § 114 R. 30, jeweils m.w.N.). Bei der entsprechenden Beschlussfassung unterliegt das betroffene Aufsichtsratsmitglied entsprechend § 34 BGB einem Stimmrechtsausschluss (Habersack a.a.O.).Randnummer76

a) Die Satzung der N. (Anlage K8) regelt in § 5 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2, dass der Aufsichtsrat beschlussfähig ist, wenn alle Mitglieder anwesend sind. Sind nicht alle Mitglieder anwesend, so ist eine neue Sitzung einzuberufen, die beschlussfähig ist, wenn mindestens zwei Mitglieder anwesend sind (§ 5 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der Satzung).Randnummer77

Bei Fassung des Aufsichtsratsbeschlusses vom 08.12.2010 (Anlage B1-2 = B2-13) war ausweislich des Protokolls der Beklagte zu 3) nicht anwesend. Der Aufsichtsrat war somit seinerzeit bereits gemäß Satzung nicht beschlussfähig.Randnummer78

Unabhängig hiervon hält der Senat die Satzungsregelung einer Beschlussfähigkeit – bei Einberufung einer neuen Sitzung – bei Anwesenheit von lediglich zwei Mitgliedern für unwirksam. Eine entsprechende Regelungskompetenz der Satzung besteht nur, soweit die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nicht gesetzlich geregelt ist, § 108 Abs. 2 Satz 1 AktG. Das Gesetz sieht indes in § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG vor, dass in jedem Fall mindestens drei Mitglieder des Aufsichtsrats an der Beschlussfassung teilnehmen müssen.Randnummer79

b) Bei sämtlichen vorgelegten Aufsichtsratsbeschlüssen (Anlagen B2-5 bis B2-13) hat sich jeweils der vormalige Beklagte zu 1) – der einem Stimmrechtsausschluss unterlag (siehe oben B III 4) – der Stimme enthalten.Randnummer80

Nach einer in Rechtsprechung (OLG Frankfurt AG 2005, 925; BayObLG BayObLGZ 2003, 89) und Literatur (Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 30) vertretenen Auffassung ist das einem Stimmrechtsausschluss unterliegende betroffene Aufsichtsratsmitglied bei Feststellung der BeschlussfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung der Beschlussfähigkeit
nicht zu berücksichtigen, weshalb ein nur dreiköpfiger Aufsichtsrat einen Beschluss nach § 114 AktG nicht fassen könne. Auch unter diesem Gesichtspunkt bestehen Zweifel an der formellen Wirksamkeit etwa gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse.Randnummer81

Nach der Gegenansicht soll der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzelfall entsprechend § 34 BGB nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gemäß § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG führen (BGH, Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, AG 2007, 484, Rn. 13 bei Juris).Randnummer82

Die Entscheidung dieser Frage kann im Streitfall allerdings dahinstehen, da bereits aus weiteren Gründen keine wirksamen Aufsichtsratsbeschlüsse vorliegen.Randnummer83

c) Hinsichtlich einer in der Aufsichtsratssitzung vom 09./17.12.2002 diskutierten Zustimmung zu einem Vertragsentwurf (Anlage K9) fehlt ein förmlicher Aufsichtsratsbeschluss; eine in der Beweisaufnahme bestätigte Einigkeit der Aufsichtsratsmitglieder über Parameter eines Vertragsentwurfs stellt keinen förmlichen Beschluss dar (siehe oben B III 4). Insoweit ist deshalb keine Zustimmung erklärt worden.Randnummer84

5. Eine Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG erfordert weiter in materieller Hinsicht die Zustimmung zu einem konkreten Vertragsverhältnis.Randnummer85

a) Über die Erteilung der Zustimmung kann der Aufsichtsrat nur beschließen, wenn ihm alle wesentlichen Informationen über den Vertragsinhalt vorliegen. Dem dient das Gebot der konkreten Angabe der vom Aufsichtsratsmitglied geschuldeten Tätigkeit und des von der Gesellschaft geschuldeten Entgelts. Die Beschlussfassung setzt damit jedenfalls die Offenlegung des wesentlichen relevanten Vertragsinhalts voraus, denn nur so kann der Aufsichtsrat beurteilen, ob die Zustimmung im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt (Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 8; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 30).Randnummer86

Ein Formerfordernis im Sinne von §§ 125 ff. BGB ist in § 114 AktG zwar nicht vorgesehen. Dennoch muss der Vertrag, um dem Aufsichtsrat die Prüfung der Zustimmungsfähigkeit zu ermöglichen (und damit aus Gründen des § 114 AktG), in schriftlicher Form oder zumindest in Textform geschlossen sein und die speziellen Beratungsgegenstände als solche so konkret bezeichnen, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenverantwortliches Urteil über Art und Umfang der Leistung bilden kann. Der Vertrag ist deshalb insgesamt nicht zustimmungsfähig, wenn er es an der erforderlichen Konkretisierung vermissen lässt, mögen auch einzelne unter die allgemein umschriebene Tätigkeit fallende Leistungen für sich genommen durchaus genehmigungsfähig sein. Der Zustimmung durch den Aufsichtsrat entzogen sind danach insbesondere bloße Rahmenverträge; auch das Einreichen von Stundenaufstellungen und dergleichen vermag die dem Vertrag fehlende Konkretisierung nicht herbeizuführen (Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 8; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 25, 25a).Randnummer87

Insbesondere erfordert die Beschlussfassung des Aufsichtsrats die Kenntnis der vertraglich vereinbarten Vergütungshöhe. Diese ist im Vertrag so konkret anzugeben, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über ihre Höhe und Angemessenheit bilden und eine verdeckte Zuwendung ausschließen kann (BGH, Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, AG 2007, 484, Rn. 17 bei Juris; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, Rn. 13 bei Juris; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Rn. 16 bei Juris; Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, Rn. 9 bei Juris). Insbesondere ist die Gesamthöhe der an den Aufsichtsrat zu zahlenden Vergütung offen zu legen (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 – Fresenius, Rn. 15 bei Juris). Danach genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht etwa die bloße Genehmigung eines bestimmten Budgets, die Festsetzung von Tagessätzen, wenn es dem Aufsichtsratsmitglied weitestgehend überlassen bleibt, das Volumen seiner Leistungen selbst zu bestimmen, der – nicht bezifferte – Verweis auf die „üblichen Stundensätze“ (LG Stuttgart ZIP 1998, 1275), die Angabe eines festen Stundensatzes, wenn sich aus dem Vertrag nicht der mögliche Gesamtumfang der Vergütung herleiten lässt, oder der Verweis auf eine amtliche Gebührenordnung, wenn sich aus dem Vertrag nicht der mögliche Gesamtumfang der Vergütung herleiten lässt.Randnummer88

b) Fehlt es an einer hinreichend konkreten Vergütungsregelung, so hat dies auch unabhängig von der Art der Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds die Nichtigkeit des Vertrags nach § 113 AktG, § 134 BGB zur Folge. Denn eine mit § 113 AktG unvereinbare verdeckte Sonderzuwendung ist auch darin zu sehen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine aufsichtsratsfremde Tätigkeit eine überhöhte Vergütung erhält (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, Rn. 13 bei Juris; vgl. zum Ganzen: Koch in: Hüffer/Koch, AktG 12. Aufl. § 114 Rn. 8; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 25, 25a).Randnummer89

c) Bei Ansatz dieser Maßstäbe genügen die in Betracht kommenden Vereinbarungen jedenfalls hinsichtlich der jeweiligen Vergütungshöhe den Anforderungen der §§ 113, 114 AktG nicht.Randnummer90

aa) Der Vertrag vom 20.08.1998 (Anlage K6) bestimmt einen Vergütungsanspruch des vormaligen Beklagten zu 1) in Höhe der „ortsüblichen Provision“ (§ 5 II), ohne diese näher zu erläutern oder zu beziffern.Randnummer91

bb) Welche Vergütungsregelung der in der Aufsichtsratssitzung vom 09.12.2002 / 17.12.2002 diskutierte Vertragsentwurf (Anlage K9) enthielt, ist nicht bekannt. Der diesbezügliche Parteivortrag war streitig. Das Protokoll der Aufsichtsratssitzung spricht insoweit lediglich von „vergüteten Tätigkeiten“. Der Zeuge R., der als Wirtschaftsprüfer an der Sitzung vom 09.12.2002 teilnahm, sprach davon, dass im Aufsichtsrat eine Provisionshöhe von 12 % diskutiert wurde, die „fix gelten sollte, natürlich bei variabler Bemessungsgrundlage“. Der Zeuge M., seinerzeitiges Aufsichtsratsmitglied, bekundete, der Aufsichtsrat habe keine Sonderkonditionen entstehen lassen wollen, bei Immobiliengeschäften sei seinerzeit eine Provision von 10 % üblich und vertretbar gewesen. Dies kann darauf hindeuten, dass im Vertragsentwurf eine Provisionshöhe von 10 % geregelt war. Zu dem hierin liegenden Widerspruch hat das Landgericht nicht Stellung genommen, vielmehr – ohne weitere Begründung – ausgeführt, der diskutierte Vertragsentwurf habe eine fixe Maklerprovision von 12 % festgesetzt (Seite 7 der Urteilsgründe unten).Randnummer92

cc) Die Vereinbarung vom 06.05.2009 (Anlage K7) bestimmt einen Anspruch des vormaligen Beklagten zu 1) auf „Abschlussprovision und Bearbeitungsgebühr“, die „bei der Kalkulation gesondert ausgewiesen“ sein soll. Die Höhe der Provision soll sich „nach der jeweiligen Durchsetzbarkeit“ richten, ohne dass dies näher erläutert oder eine Vergütung beziffert wird.Randnummer93

dd) Die in den jährlichen Aufsichtsratssitzungen gefassten wiederkehrenden Beschlüsse, wonach „sämtliche Leistungen“, die der vormalige Beklagte zu 1) für die N. „erbracht und abgerechnet“ hat, jeweils genehmigt werden (Anlagen B2-5 bis B2-11 und B2-13), lassen weder konkret erbrachte Leistungen noch die Höhe der hierfür abgerechneten Vergütung erkennen.Randnummer94

ee) Aus den vorgenannten Regelungen kann nicht gefolgert werden, welche Vergütungssummen Vertragsgegenstand sein sollten. Der Gesamtumfang der Vergütung bleibt völlig im Dunkeln. Hinzu kommt, dass in den vom vormaligen Beklagten zu 1) gestellten Rechnungen (Anlage K5) nicht durchgängig Vergütungsansprüche in Höhe von 12 % geltend gemacht werden, sondern auch von 5 %, von 8 %, von 8,5 %, von 16 %, von 9 %, von 6 %, von 16,33 % und – mangels Angabe der Bemessungsgrundlage – zu nicht ermittelbaren Prozentsätzen.Randnummer95

6. Damit sind die behaupteten vertraglichen Vereinbarungen mangels wirksamer Zustimmung des Aufsichtsrates jedenfalls gemäß § 113 AktG i.V.m. § 134 BGB jeweils nichtig.Randnummer96

Die Zahlungen der N. an den vormaligen Beklagten zu 1) erfolgten demgemäß unter Verstoß gegen §§ 113, 114 AktG nicht aufgrund wirksamer Verträge und ohne erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats der N. in Gestalt wirksamer Aufsichtsratsbeschlüsse, vielmehr ohne Rechtsgrund.

IV.

Die Beklagte zu 4) schuldet als Vorstand der N. gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG (siehe unten 1) wie auch als Alleinerbin des verstorbenen Zahlungsempfängers gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG (siehe unten 2) wie auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB (siehe unten 3) Erstattung aller gesetzwidrigen Zahlungen.Randnummer98

1. Gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG schuldet die Beklagte zu 4) als Vorstand der Aktiengesellschaft dieser Ersatz, wenn entgegen dem AktG Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handelt regelmäßig rechtswidrig, wenn er an ein Aufsichtsratsmitglied in Fällen der §§ 113, 114 AktG eine Vergütung zahlt (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 – Fresenius, Rn. 12ff., 17ff. bei Juris).Randnummer99

Der geschuldete Ersatz besteht in der Erstattung aller gesetzwidrigen Zahlungen. Nach § 93 Abs. 3 AktG ist bereits die Verwendung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der dort genannten Tatbestände als Schaden für die Gesellschaft anzusehen. Bereits in der gegen §§ 113, 114 AktG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden zu vermuten ist. Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss, ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG. In Höhe der aufgewendeten Mittel ist deshalb ein Schaden der Gesellschaft anzunehmen, es sei denn, die Gesellschaft hat den Fehlbetrag endgültig wieder erlangt, oder er ist durch einen Wert ausgeglichen, welcher endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (OLG Stuttgart AG 2010, 133, Rn. 50 bei Juris; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rn. 96; vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/07, NJW 2009, 68, Rn. 17 bei Juris zur Parallelvorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG). Hierfür ist keinerlei Sachvortrag erfolgt.Randnummer100

2. Gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG hat der (verstorbene) vormalige Beklagte zu 1) die ihm ohne (wirksame) Zustimmung des Aufsichtsrats gewährte Vergütung zurückzuzahlen. Diese Vorschrift greift nach ihrem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß §§ 113, 114 AktG unwirksamen Verträgen ein, sowohl bei unbestimmten und daher nicht genehmigungsfähigen, § 113 AktG unterfallenden Verträgen als auch bei genehmigungsfähigen Verträgen, denen gemäß § 114 AktG vom Aufsichtsrat nicht zugestimmt wurde (BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Rn. 20 bei Juris). Für diese Rückzahlungsverpflichtung haftet die Beklagte zu 4) als Alleinerbin des vormaligen Beklagten zu 1) gemäß §§ 1922, 1967 BGB.Randnummer101

3. Etwaige den strgg. Zahlungen zugrunde liegende Verträge der N. mit dem Beklagten zu 1) sind jeweils gemäß § 134 BGB nichtig (siehe oben III 6). Die Zahlungen der Aktiengesellschaft an den vormaligen Beklagten zu 1) erfolgten damit ohne Rechtsgrund und sind gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zurück zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Rn. 20 und 21 bei Juris). Auch insoweit haftet die Beklagte zu 4) als Alleinerbin des Beklagten zu 1) gemäß §§ 1922, 1967 BGB.

V.

Die Beklagten zu 2) und zu 3) schulden als Aufsichtsratsmitglieder der N. gemäß § 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG in gleicher Weise Ersatz, da sie in schuldhafter Weise an der Gewährung der dem vormaligen Beklagten zu 1) zugeflossenen Zahlungen mitgewirkt haben.Randnummer103

1. Gemäß § 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG schulden die Beklagten zu 2) und zu 3) als Aufsichtsräte der Aktiengesellschaft dieser Ersatz, wenn entgegen dem AktG Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden und die Aufsichtsräte in schuldhafter Weise an der Gewährung dieser Vergütungen mitgewirkt haben (BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, Rn. 19 bei Juris; Urteil vom 11.03.1991 – II ZR 187/89, Juris, Rn. 17 bei Juris; OLG Köln AG 1995, 90, Rn. 17 bei Juris; Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 36).Randnummer104

Den Beklagten zu 2) und zu 3) ist ein entsprechendes schuldhaftes Verhalten anzulasten. Die Beklagten zu 2) und zu 3) hätten im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes (§ 111 Abs. 1 AktG) die Beklagte zu 4) von den strgg. Vergütungszahlungen an den vormaligen Beklagten zu 1) abhalten müssen.Randnummer105

2. Soweit der Beklagte zu 2) meint, dem Aufsichtsrat hätte im Rahmen der Überwachung der Geschäftsführung (§ 111 AktG) nicht oblegen, „Details des operativen Geschäfts“, nämlich die strgg. Zahlungsanweisungen des Vorstandes an die Vertriebsorganisation der Gesellschaft, zu überwachen, der Aufsichtsrat könne sich vielmehr regelmäßig auf eine Plausibilitätsprüfung beschränken, so führt dies im Streitfall zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit kann dahinstehen, inwieweit die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat generell zu gehen hat. Jedenfalls im Streitfall, in dem der Aufsichtsrat – schon aufgrund der durch die Beweisaufnahme bestätigten Diskussion über seitens der Gesellschaft an den vormaligen Beklagten zu 1) zu leistende Vergütungen und deren Rechtsgrund im Aufsichtsrat und aufgrund der entsprechenden Aufsichtsratsprotokolle und der dort vermerkten Beschlussfassungen – mit Vergütungszahlungen an den Beklagten zu 1) rechnen musste und zudem von den klagegegenständlichen Zahlungen und deren Höhe unstreitig auch positive Kenntnis hatte, wären die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet gewesen, die Rechtmäßigkeit dieser Zahlungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere für den Beklagten zu 2), der als Rechtsanwalt die Rechtslage fachkundig beurteilen konnte.Randnummer106

3. Der Beklagte zu 2) wendet insoweit weiter ohne Erfolg ein, dem Aufsichtsrat hätten im Rahmen der Überwachung der Geschäftsführung keine ausreichenden Einflussmöglichkeiten zur Verfügung gestanden, um die Auszahlung der Vergütung durch die Beklagte zu 4) zu verhindern. Die Pflichtenverstöße der Beklagten zu 2) und zu 3) waren vielmehr für die Zahlungen an den vormaligen Beklagten zu 1) zur Überzeugung des Senats jeweils schadenskausal.Randnummer107

Den Beklagten zu 2) und zu 3) hätte im Rahmen ihrer Pflichten als Aufsichtsratsmitglieder vielmehr oblegen, bereits im Vorfeld der strgg. Zahlungen den Vorstand dahin zu beraten, dass wirksame Vergütungsvereinbarungen mit dem vormaligen Beklagten zu 1) nicht vorliegen und Vergütungszahlungen deshalb nicht erfolgen dürfen. Die Beklagten zu 2) und zu 3) wären weiter gehalten gewesen, es zu unterlassen, an den inhaltlich unbestimmten und unzureichenden jährlichen Genehmigungsbeschlüssen (siehe oben III 5 c dd) im Wege der positiven Beschlussfassung mitzuwirken. Bei gleichwohl seitens der Beklagten zu 4) als Vorstand vorgenommenen Zahlungen an den vormaligen Beklagten zu 1) hätten die Beklagten zu 2) und zu 3) die erfolgten Zahlungen beanstanden müssen, diese Beanstandung in den Jahresbericht (§ 171 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AktG) aufnehmen müssen, den Vorstand zur Leistung von Schadensersatz auffordern müssen, diesen unter Androhung seiner Abberufung als Vorstand (vgl. § 84 Abs. 3 AktG) dazu anzuhalten müssen, nur noch rechtmäßige Zahlungen vorzunehmen, und bei Wirkungslosigkeit dieser Maßnahmen notfalls eine derartige Abberufung durchführen müssen (vgl. Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 111 Rn. 31ff.).

VI.

Die einzelnen von den Beklagten gegen ihre Haftung und hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld erhobenen Einwendungen bleiben ohne Erfolg.Randnummer109

1. Der Beklagten zu 4) als Alleinerbin des vormaligen Beklagten zu 1) steht möglicherweise – hinsichtlich des Wertes erbrachter Maklerdienste oder Bauprojektbetreuungen – ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB zu (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 AktG).Randnummer110

Dieser Gegenanspruch kann dem Rückgewähranspruch indes nicht entgegen gehalten werden, § 114 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 AktG. Die Beklagte zu 4) hat sich hierauf auch nicht berufen.Randnummer111

2. Auch der Einwand des Beklagten zu 2), der Gesellschaft sei ein Schaden nicht entstanden, da diese im Gegenzug für die erbrachten Zahlungen gleichwertige Maklerleistungen und Bauprojektbetreuungen des vormaligen Beklagten zu 1) erhalten habe, geht deshalb fehl. Ein Schaden der Gesellschaft liegt schon in dem stattgefundenen Liquiditätsabfluss, ohne Rücksicht auf damit zugleich entstehende Erstattungsansprüche oder zugeflossene Vermögenswerte (siehe oben B IV 1); dies lässt sich zudem auch der Wertung des § 114 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 AktG entnehmen.Randnummer112

3. Mit dem Einwand, der vormalige Beklagte zu 1) habe die erhaltenen Beträge – was zudem bestritten ist – teilweise an Dritte (Untervermittler) weitergeleitet und sei deshalb entreichert, sind die Beklagten ausgeschlossen. Der Rückgewähranspruch der Gesellschaft aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG ist aktienrechtlicher Natur und kein Bereicherungsanspruch im Sinne der §§ 812ff. BGB. Auf Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB kann sich das in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied nicht berufen (Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 32).Randnummer113

4. Der Einwand des Beklagten zu 2), er hafte nicht gesamtschuldnerisch mit den weiteren Beklagten, sondern nur nachrangig, wenn der Rückzahlungsanspruch gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht realisierbar sei, greift nicht durch. Eine entsprechende Nachrangigkeit der Haftung ist gesetzlich nicht bestimmt. Inwieweit im Innenverhältnis der gesamtschuldnerisch haftenden (vgl. § 117 Abs. 2 Satz 1 AktG) Beklagten gemäß § 426 BGB im Hinblick auf ein Rangverhältnis Rückgriff möglich ist, ist nicht streitgegenständlich.Randnummer114

5. Der Einwand der Beklagten, eine Rückzahlungspflicht bestehe jedenfalls insoweit nicht, als Zahlungen der Gesellschaft auf in den Rechnungen des vormaligen Beklagten zu 1) (Anlage K5) ausgewiesene Umsatzsteuerbeträge erfolgt seien, bleibt gleichfalls ohne Erfolg.Randnummer115

Der Rückgewähranspruch gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG wird mit Zahlung der Vergütung an das Aufsichtsratsmitglied sofort fällig; er richtet sich auf Rückgewähr aller an das Aufsichtsratsmitglied erbrachten Leistungen, auch auf etwa in der gezahlten Vergütung enthaltene Kosten- und Auslagenanteile (Habersack in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 34). Damit ist auch die in Rechnungen des vormaligen Beklagten zu 1) an die Gesellschaft (Anlage K5) ausgewiesene Mehrwertsteuer zurück zu gewähren.Randnummer116

Unabhängig von dem (vom Kläger bestrittenen) Umstand, ob der vormalige Beklagte zu 1) in Höhe der gezahlten Umsatzsteuerbeträge entreichert ist, ist dieser Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen (siehe oben B VI 3), eine etwaige Entreicherung wegen Abführung von Umsatzsteuer an das Finanzamt damit unerheblich.

VII.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus Verzug, §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben des Klägers vom 12.11.2013 wurden die Beklagten jeweils zur Rückzahlung unter Fristsetzung bis 02.12.2013 aufgefordert (Anlage K10). Mit Ablauf dieser Frist, mithin ab 03.12.2013, ist jeweils Zahlungsverzug eingetreten.Randnummer118

Soweit der Kläger indes Zinsen bereits ab 02.12.2013 – mithin bereits einen Tag früher – begehrt, besteht kein Anspruch. Insoweit ist die Klage abzuweisen; in diesem Umfang bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg.

VIII.Randnummer119

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) im Hinblick auf den erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 01.03.2017 ist nicht veranlasst.

C.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Hinsichtlich der durch den verstorbenen Beklagten zu 1) verursachten (erstinstanzlichen) Kosten haftet die Beklagte zu 4) als dessen Rechtsnachfolgerin.Randnummer121

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Randnummer122

2. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.Randnummer123

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche wäre lediglich dann anzunehmen, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwerfen würde, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat. Dies ist nicht der Fall.Randnummer124

Die Fortbildung des Rechts erfordert keine höchstrichterliche Entscheidung. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht geboten; widersprüchliche Entscheidungen zu den maßgeblichen Rechtsfragen liegen nicht vor.Randnummer125

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

Schlagworte: AktG § 113, AktG § 114, AktG §114, Aufsichtsratsbeschluss, Beratervertrag, Zustimmung Aufsichtsrat