OLG Koblenz, Urteil vom 12. Januar 1989 – U 1053/87 (Kart)

Zustimmung Vinkulierung I Übertragung Geschäftsanteil

§ 241 AktG, §§ 241ff AktG, § 15 Abs 5 GmbHG, § 47 GmbHG, § 26 Abs 2 WettbewG

1. Verweigert die Gesellschafterversammlung einer GmbH die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung zu einer Übertragung eines Gesellschaftsanteils, so kann der Gesellschafter, der darin eine Verletzung gesellschaftlicher Treuepflichten sieht, (Leistungs-)Klage auf Zustimmung gegen die Gesellschaft erheben. Die Klage unterliegt keiner Anfechtungsfrist. Es bedarf keiner Teilnahme der Gesellschafter als Streithelfer an dem Verfahren.

2. Ob die Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung eine Verletzung gesellschaftlicher Treuepflichten darstellt, bedarf einer Interessenabwägung.

3. Auch eine reine Besitzgesellschaft, die keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, ist Normadressatin des GWB § 26 Abs 2 (juris: WettbewG), solange sie ihre Absicht, sich als Unternehmen zu betätigen, nicht endgültig aufgegeben hat.

Tenor

I. Die Berufungen der Klägerinnen gegen das Urteil der 11. Zivilkammer – 1. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Mainz vom 24. April 1987 werden zurückgewiesen.

II. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 7.000 DM abwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beklagte ist am 15. Juli 1982 von insgesamt dreizehn Speditionsunternehmen, darunter auch der Klägerin zu 2., gegründet worden. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 3 des Gesellschaftsvertrages der Erwerb bzw. die Anmietung von Grundstücken, Gebäuden und/oder Gebäudeteilen und die Erbauung, Nutzung und Erhaltung, Vermietung, Verpachtung und Verwaltung von Büro- und Betriebsgebäuden am Zollübergang Steinebrück – St. Vith (Belgien). Nach § 13 des Gesellschaftsvertrages hat jeder Gesellschafter Anspruch darauf, daß ihm die von der Gesellschaft erworbenen oder gepachteten Grundstücke und Gebäude seiner Beteiligung am Stammkapital entsprechend anteilig zur Nutzung überlassen werden. Diese Nutzung soll den einzelnen Gesellschafter in die Lage versetzen, in seiner Funktion als Grenzspediteur am Zollübergang S – St. V präsent zu sein und die Zollformalitäten für die Warenführer (Spediteure, Exporteure oder Importeure) zu erledigen. Randnummer2

Die Beklagte hat im Jahr 1986 von der Bundesrepublik Deutschland ein Grundstück direkt neben dem Zollabfertigungsgebäude erworben. Ein Bauwerk ist bisher noch nicht errichtet. Nach Behauptung der Beklagten beabsichtigt sie in den nächsten Jahren nicht, das Grundstück zu bebauen. Der grenzüberschreitende Verkehr habe sich, da die Autobahn von der Grenze in Richtung F nicht voll ausgebaut worden sei, nicht so entwickelt, wie ursprünglich vorgesehen. Auch sei unklar, ob nach dem Schaffen eines gemeinsamen europäischen Binnenmarktes im Jahr 1992 überhaupt noch ein Bedarf für eine besondere Grenzabfertigung bestehe. Randnummer3

Die Klägerin zu 2. wurde am 24. Januar 1978 unter dem Namen E Speditions-Gesellschaft m.b.H. E. H gegründet. Ihr Gesellschaftszweck war die Spedition im weitesten Sinn u.a. im Zusammenhang mit dem Grenzverkehr. Randnummer4

Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war der Kaufmann E H, E -E. Am 2. Mai 1983 hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. eine Änderung der Firma auf den jetzigen Namen beschlossen. Gesellschafterin der Klägerin zu 1., die ebenfalls die Spedition im weitesten Sinn als Gesellschaftszweck betreibt, ist die M /Ltd, Dublin, Irland. Nach Behauptung der Klägerinnen hält sämtliche Gesellschaftsanteile an der M /Ltd wiederum der Kaufmann H. Er war vom 24. September 1982 bis 9. November 1982 alleiniger Geschäftsführer, seitdem sind es die kaufmännischen Angestellten P und D. Nach Behauptung der Klägerinnen sind beide Geschäftsführer Angestellte des Kaufmanns H, der faktisch die Geschäftsführung wahrnehme; ihm stehe auch das Dispositionsrecht zu. Randnummer5

Am 27. Oktober 1982, noch vor Eintragung der Beklagten in das Handelsregister, hat die Klägerin zu 2. durch notariellen Vertrag ihre Geschäftsanteile an der Beklagten auf die Klägerin zu 1. übertragen. Da nach § 14 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten die Abtretung eines Gesellschaftsanteiles nur mit Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterversammlung
Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
zulässig ist, beantragte die Klägerin zu 2. mit Schreiben vom 18. Februar 1983 an die Beklagte, die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf die Tagesordnung zwecks Zustimmung zu setzen. Als Begründung für die Übertragung gab sie an, die Klägerin zu 2. solle nur noch auf dem Transportsektor tätig sein, die Grenzabwicklung solle durch die Klägerin zu 1. durchgeführt werden. Randnummer6

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten lehnte durch Beschluß vom 3. Mai 1983 den Antrag ab, stellte aber eine neue Behandlung in Aussicht. Randnummer7

Am 31. August 1983 hat die Klägerin zu 1. einen Anteil von 4.900 DM an der Klägerin zu 2. erworben. Am 16. September 1983 wurde die Liquidation der Klägerin zu 2. beschlossen. Dabei waren sich die Gesellschafter einig, daß u.a. der Anteil der Klägerin zu 2. an der Beklagten auf die Klägerin zu 1. übergehen sollte. Demgemäß hat der Kauf von Heimen als Liquidator diesen Anteil durch notariellen Vertrag vom 10. November 1983 auf die Klägerin zu 1. übertragen. Randnummer8

Auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Juni 1984 wurde der Antrag, dieser Übertragung zuzustimmen, wiederum abgelehnt. An dieser Sitzung haben zwölf Gesellschafter teilgenommen, der Beschluß erging gegen die Stimme des Geschäftsführers der Klägerin zu 2.. Randnummer9

Am 28. Juni 1984 beantragte die Klägerin zu 1., in die Beklagte aufgenommen zu werden. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten hat daraufhin am 27. November 1985 beschlossen, der Beschluß vom 14. Juni 1984 über die Ablehnung des Antrags, der Übertragung zuzustimmen, gelte weiter. Randnummer10

Für die inzwischen gelöschte Klägerin zu 2. wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Schweinfurt vom 9. Dezember 1986 der Kaufmann A C. D gem. § 2 Abs. 3 LöschungsG zum Abwickler zur Abwicklung der Beteiligung der Klägerin zu 2. an der Beklagten bestellt. Von der Wiedereintragung der Firma wurde abgesehen. Randnummer11

Die Klägerin zu 1. hat am 4. Juni 1986, die Klägerin zu 2. am 20. Oktober 1986 Klage erhoben. Die Klägerin zu 1. hat die Auffassung vertreten, daß sie nach § 826 BGB und nach §§ 27 i.V.m. § 35 GWB einen Anspruch auf Aufnahme in die Beklagte habe. Als Unternehmen mit einer Monopolstellung dürfte die Beklagte die Klägerin zu 1. nicht durch die Versagung der Aufnahme diskriminieren. Randnummer12

Die Klägerin zu 2. stützt ihren Anspruch darauf, daß die Beklagte aus gesellschaftlicher Treuepflicht der Übertragung des Anteils von der Klägerin zu 2. auf die Klägerin zu 1. zustimmen müsse. Randnummer13

Die Kläger haben beantragt, Randnummer14

die Beklagte zu verurteilen, ihre Zustimmung zu der Übertragung des Gesellschaftsanteils an der Beklagten von der Klägerin zu 2. auf die Klägerin zu 1. gem. dem notariellen Vertrag vom 27. Oktober 1987 zu erteilen. Randnummer15

Die Beklagte hat Randnummer16

Klageabweisung Randnummer17

beantragt. Im Blick auf die Beklagte zu 2. hat sie die Auffassung vertreten, die gesellschaftliche Treuepflicht gebiete ihr nicht, der Übertragung zuzustimmen. Randnummer18

Das Landgericht hat mit Urteil vom 24. April 1987 die Klagen abgewiesen. Die Beklagte habe aufgrund ihres Gesellschaftszwecks ein besonderes Interesse daran, den Kreis ihrer Gesellschafter nicht zu verändern oder zu vergrößern. Die Kläger seien auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht als identisch anzusehen. Die Verweigerung sei gerade im Blick auf die unklare Entwicklung innerhalb der Klägerin zu 1. legitim. Hinsichtlich der Klägerin zu 2. ergebe sich keine Verpflichtung zur Aufnahme. Die Beklagte sei kein Unternehmen im Sinne des § 26 II GWB; im übrigen werde die Klägerin zu 2. auch als Nichtgesellschafterin voraussichtlich Räume zur Verfügung gestellt bekommen. Randnummer19

Gegen das Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt. Sie verfolgen ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Randnummer20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf die Verhandlungsprotokolle und das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen sind zulässig, ihnen blieb jedoch im Ergebnis der Erfolg versagt.

   I.

Der angerufene Kartellsenat ist für beide Klagen zuständig. Der Anspruch der Klägerin zu 1. wird auf kartellrechtliche Normen gestützt. Ihren Anspruch auf Zustimmung zur Anteilsübertragung leitet die Klägerin zu 2. zwar ausschließlich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ab. Da die Klägerin zu 2. aber nicht schlechthin Aufnahme in die Beklagte, sondern ebenfalls wie die Klägerin zu 1. Genehmigung der Abtretungsvereinbarung vom 27. Oktober 1982 verlangt, stehen beide Ansprüche in so engem wirtschaftlichen Zusammenhang, daß eine einheitliche Behandlung zweckmäßig ist, § 88 GWB.

  II.

Die Klägerin zu 2. kann von der Beklagten nicht verlangen, daß deren Gesellschafterversammlung der Abtretung des Gesellschaftsanteils an die Klägerin zu 1. zustimmt. Das Landgericht hat daher im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Randnummer24

1. Die Klägerin zu 2. kann das von ihr verfolgte Ziel im Wege der Leistungsklage gegen die Beklagte geltend machen. Randnummer25

a) Nach § 14 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist „die Abtretung … eines Gesellschaftsanteils nur mit Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zustimmung
Zustimmung der Gesellschafterversammlung
zulässig“. In Übereinstimmung mit der allgemeinen Auffassung versteht der Senat diese Klausel entsprechend ihrem Wortlaut in dem Sinn, daß der Gesellschafterversammlung als Organ der Beklagten eine eigene Entscheidungskompetenz zugewiesen worden ist (so z.B. Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl., § 15 Rn 20; Rowedder, GmbHG 1985, § 15 Rn 100; Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl., § 15 Rn 41; Scholz/Winter, GmbHG 7. Aufl., § 15 Rn 91 ff; Hachenburg/ Schilling/Zutt, GmbHG 7. Aufl., § 15 Rn 111). Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wird hier also mit Außenwirkung gegenüber dem den Gesellschaftsanteil abtretenden Gesellschafter tätig. Es handelt sich nicht lediglich um eine gesellschaftsinterne Kompetenzverteilung, die die Zuständigkeit der Beklagten, wie sie nach dem Wortlaut des § 15 V GmbHG in erster Linie vorgesehen ist, unberührt läßt. Eine solche Kompetenzverlagerung ist zulässig. Da die Gesellschafter entscheiden können, ob die Abtretung des Anteils überhaupt zustimmungspflichtig sein soll, können sie auch festlegen, wer diese Entscheidung zu treffen hat (Scholz/Winter aaO, § 15 Rn 90). Randnummer26

b) Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Juni 1984 und vom 27. November 1985 sind unanfechtbar geworden, nachdem es die Klägerin zu 2. versäumt hat, dagegen Anfechtungs- und positive Beschlußfeststellungsklage zu erheben. Randnummer27

aa) Nach allgemeiner Auffassung und ständiger Rechtsprechung finden die aktienrechtlichen Vorschriften über die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 241 ff AktG) auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in der GmbH entsprechende Anwendung, sofern nicht Besonderheiten der GmbH eine Abweichung erfordern (s. BGHZ 51, 210 m.w.N.). Dies bedeutet, daß Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen wegen Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages nur innerhalb einer bestimmten Frist angefochten werden können. Wird diese Frist versäumt, so bleiben sie rechtswirksam. Randnummer28

Der Klägerin zu 2. hätte auch, ihre Rechtsauffassung als zutreffend unterstellt, ein Anfechtungsgrund zugestanden. Anfechtbar sind u.a. Beschlüsse, bei denen Gesellschafter ihr Stimmrecht treuwidrig oder mißbräuchlich ausgeübt haben (s. BGH WM 1977, 361, 363; Baumbach/ Hueck/Zöllner aaO, Anh. zu § 47 Rn 42). Die Anfechtungsfrist war aber am 20. Oktober 1986, dem Zeitpunkt, an dem die Klägerin zu 2. Klage erhoben hat, eindeutig verstrichen. Der Senat folgt insoweit der Auffassung des Bundesgerichtshofs und der in der Literatur geäußerten Meinung, daß diese Frist am Leitbild des § 246 I AktG auszurichten ist (BGHZ 101, 117; Hachenburg/Schilling/Zutt aaO, Anh. § 47 Rn 141; Scholz/Schmidt aaO, § 45 Rn 142; Roth, GmbHG 1987, § 47 Anm. 6.5.1; Senatsbeschluß vom 29. April 1986 – 6 W 273/86, NJW-RR 1986, 1089, a.A. Baumbach/Hueck/ Zöllner aaO, Anh. § 47 Rn 78 ff). Diese gesetzliche Frist beträgt einen Monat. Auch wenn man auf den späteren Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 27. November 1985 abstellt, liegen zwischen Beschluß und Beitritt der Klägerin zu 2. zum Verfahren mehr als zehn Monate. Es kann damit offenbleiben, ob der Beschluß vom 27. November 1985 Entscheidungscharakter hat. Randnummer29

bb) Damit ist auch die Frist für eine sog. positive Beschlußfeststellungsklage verstrichen. Randnummer30

Die Anfechtungsklage führt bei ihrem Erfolg nur zur Unwirksamkeit des angefochtenen Beschlusses. Sie bringt dem klagenden Gesellschafter nicht das, was er im eigentlichen will, nämlich eine positive Entscheidung der Gesellschafterversammlung. Deshalb hat die Rechtsprechung im Anschluß an die Literatur die sog. positive Beschlußfeststellungsklage zugelassen (s. z.B. BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489, 491; BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051, 2052; K. Schmidt, AG 1980, 169; Scholz/Schmidt aaO, § 47 Rn. 32; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO, Anh. § 47 Rn 91; Fischer/Lutter/ Hommelhoff aaO, Anh. § 47 Rn 32; Roth aaO, § 47 Anm. 6.5.2; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im Recht der GmbH, 1988, S. 133 ff m.w.N.; kritisch Häsemeyer, ZHR 144, 180, 265; 281, Fn 102). Der Bundesgerichtshof hat diese Klage zunächst auf die bloße berichtigende Feststellung eines in Wahrheit zustimmenden Beschlusses bezogen, bei dem beispielsweise die Stimmen falsch gezählt oder die (ablehnende) Stimme eines in Wahrheit nicht berechtigten Gesellschafters irrtümlich mit berücksichtigt und deshalb ein Antrag als abgelehnt festgestellt worden war. Im BGHZ 88, 320 ist der Bundesgerichtshof einen Schritt weiter gegangen und hat eine BeschlußFeststellung auch dann für möglich gehalten, wenn ein stimmberechtigter Gesellschafter mißbräuchlicherweise gegen einen Antrag gestimmt hat. Randnummer31

Die Beschlußfeststellungsklage ist, wie allgemein anerkannt, mit der Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zu verbinden: beide Klagen haben bei ihrem Erfolg gestaltende Wirkungen; beide Klagen unterliegen denselben Fristen. Ist ein fehlerhafter Beschluß wegen des Verstreichens der Anfechtungsfrist unanfechtbar geworden, so ist auch eine Feststellung des dahinter verdeckten, an sich zutreffenden Gesellschafterbeschlusses nicht mehr möglich. Randnummer32

Diese Frist hat aber, wie ausgeführt, die Klägerin zu 2. versäumt. Randnummer33

c) Dadurch ist die Klägerin zu 2. aber nicht gehindert, eine Leistungsklage – wie im Streitfall auf Abgabe einer Willenserklärung – zu erheben. Anfechtungs- und Beschlußfeststellungsklage haben keine Sperrwirkungen. Randnummer34

Dies ergibt sich unabhängig von der Frage, ob ein Urteil, das der Beschlußfeststellungsklage stattgibt, eine Verurteilung der Gesellschafter zur positiven Stimmabgabe enthält (vgl. BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489, 492 2. Abs.; K. Schmidt NJW 1986, 2018, 2021), und ohne Rücksicht darauf, ob die Klägerin zu 2. mit einer solchen Klage hätte Erfolg haben können, allein aus der Natur des Anspruchs, den die Klägerin zu 2. geltend macht. Randnummer35

Das Recht, Gesellschafterbeschlüsse anzufechten und eine Beschlußfeststellungsklage zu erheben, ist Teil der Mitwirkungsbefugnis des Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung wie auch das Stimmrecht oder das Recht zur Teilnahme selbst (sog. Mitverwaltungs-  oder Herrschaftsrechte, s. Baumbach/Hueck/Zöllner aaO, § 45 Rn 2; kritisch zu dieser Einteilung Scholz/Winter aaO., § 14 Rn 14). Gibt das Stimmrecht dem Gesellschafter die Möglichkeit, je nach Kräfteverhältnissen ihm als zweckmäßig erscheinende Entscheidungen zu erreichen, so verleiht das Anfechtungsrecht die Befugnis, gesetzes-  oder satzungswidrige Entscheidungen zu verhindern. Randnummer36

Bei der von der Klägerin zu 2. verlangten Zustimmung geht es jedoch um etwas anderes. Sie will insoweit nicht an der Verwaltung mitwirken, sondern sie will durch die Übertragung ihres Anteils auf die Klägerin zu 1. ihre Mitgliedschaft beenden. In dieser Funktion hat sie nicht nur Anteil an der Willensbildung in der Gesellschafterversammlung, sondern sie tritt zu ihr in ein Gegenüber und fordert damit als Gläubigerin eine Entscheidung, deren sie zur Beendigung ihrer Mitgliedschaft bedarf und von der sie die Auffassung vertritt, sie könne nur in zustimmendem Sinn ausfallen. Auf einen solchen Fall sind nach Auffassung des Senats die Regelungen über die Anfechtungs- und Beschlußfeststellungsklage mit ihren strengen Fristen jedenfalls nicht ausschließlich anzuwenden; denn der Klägerin zu 2. geht es, wie ausgeführt, im Grunde nicht um die Aufhebung der Beschlüsse vom 14. Juni 1984 (und vom 27. November 1985), sondern um ein Urteil, das zum Zeitpunkt seiner Rechtskraft mit der Wirkung eines neuen Beschlusses die damaligen Entscheidungen außer Kraft setzt und die Übertragung rechtsverbindlich macht. Die Klägerin zu 2. kann nicht anders stehen, als wenn die Beklagte als Gesellschaft selbst (s. § 15 V GmbHG) zu entscheiden gehabt hätte. Dann aber wäre sie an einer Klage auf Zustimmung auch dann nicht gehindert, wenn sie den die Entscheidung der Gesellschaft bestimmenden Beschluß der Gesellschafterversammlung nicht angefochten hat. In gleicher Weise wäre zu entscheiden, wenn die Kompetenz der Zustimmung auf ein Organ (z.B. einen Beirat) verlagert wäre, dem die Klägerin zu 2. nicht angehört. Alle drei Fälle müssen gleich behandelt werden. Randnummer37

d) Die Beklagte ist auch passiv legitimiert. Randnummer38

aa) In der Literatur wird die Auffassung vertreten, daß sich eine (Leistungs-)Klage auf positive Stimmabgabe gegen die Gesellschafter zu richten habe, deren Verhalten beanstandet werde, zumindest sei es bei einer Klage gegen die Gesellschaft in Verbindung mit einer Anfechtungs-  und Beschlußfeststellungsklage erforderlich, daß sich die Gesellschafter als Streithelfer (§§ 66 ff ZPO) am Verfahren beteiligten (Scholz/K. Schmidt aaO., § 45 Rn 182; Fischer/Lutter/Hommelhoff aaO., Anh § 47 Rn 31, 32). Dieser Auffassung vermag der Senat – jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall eines „von außen“ geltend gemachten Anspruchs eines Gesellschafters – nicht zu folgen. Dagegen sprechen Gründe sowohl der Systematik als auch der Praktikabilität. Zuständig für die Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung ist, wie ausgeführt, die Gesellschafterversammlung als Organ und nicht die Summe (bzw. zwei Drittel) der Stimmen der Gesellschafter. Die Klägerin zu 2. kann deshalb auch eine Entscheidung dieses Organs verlangen. Ihr kann es dabei im Grunde gleichgültig sein, wie die Gesellschafterversammlung zu ihrem Ergebnis gelangt, ob beispielsweise alle Gesellschafter bei der Abstimmung anwesend sind oder ob die Beschlußfähigkeit gerade erreicht wird (s. § 8 des Gesellschaftsvertrages), ob die Gesellschafterversammlung selbst entscheidet oder ob sie beispielsweise eine Person oder einen Ausschuß ermächtigt, nach entsprechender Prüfung die Entscheidung abschließend zu treffen. Insofern ist die Situation anders, als wenn ein Gesellschafter von einem anderen die Mitwirkung an einem satzungsändernden Beschluß (s. BGH NJW 1987, 3192, Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals) oder an einer von der Gesellschafterversammlung zu treffenden Verwaltungsentscheidung fordert. Randnummer39

In der Praxis würde die grundsätzliche Notwendigkeit, jeden einzelnen Gesellschafter (bzw. die für eine Mehrheitsentscheidung erforderliche Zahl) in Anspruch zu nehmen, das Verfahren für den klagenden Gesellschafter außerordentlich erschweren. Dies gilt vor allem, wenn eine große Zahl von Gesellschaftern in verschiedenen Gerichtsbezirken zu verklagen wären; die Möglichkeit, gemäß § 36 Nr. 3 ZPO eine einheitliche Gerichtszuständigkeit zu erreichen, mildert zwar die Schwierigkeiten, beseitigt sie aber nicht, da alle betroffenen Gesellschafter auch vor einer entsprechenden Entscheidung rechtliches Gehör beanspruchen können. Besondere Probleme ergeben sich, wenn einzelne Gesellschafter ihren Wohnsitz im Ausland haben. Bei einer Klage gegen sämtliche Gesellschafter würden wesentlich höhere Kosten anfallen; sie wären kaum vorauszuberechnen, und wie würden die Rechtsverfolgung zu einem ganz erheblichen Risiko werden lassen. Läßt man bei einer Klage gegen die Gesellschaft die Beteiligung der Gesellschafter als Streithelfer genügen, so bedeutet dies keine wesentliche Erleichterung. Denn der Nichtbeitritt nur eines Gesellschafters oder die Unmöglichkeit, ihm den Streit zu verkünden, könnte das ganze prozessuale Vorgehen vereiteln. Randnummer40

bb) Die Frage, wie ein Anspruch gegen ein Organ einer juristischen Person durchgesetzt werden kann, ist außerordentlich umstritten (s. z.B. die Nachweise in OLG Hamburg, JZ 1981, 231 f; Rehbinder, ZGR 1983, 92, 105 Rn 36; Großfeld/Brondics, JZ 1982, 589, 590). Der Senat folgt der Auffassung, daß sich hier die Klage gegen die Gesellschaft selbst zu richten habe und damit die Beklagte passiv legitimiert ist. Die Klägerin zu 2. hat einen Anspruch darauf, daß die Gesellschaft selbst die Mitgliedschaftsrechte achtet und daß die Klägerin zu 2. nicht treuwidrig und mißbräuchlich an dieser Mitgliedschaft festgehalten wird, wenn sie durch die Veräußerung ihres Anteils an die Klägerin zu 1. aus der Beklagten ausscheiden will. Dann ist es aber auch Sache der Beklagten, dafür zu sorgen, daß die Gesellschafterversammlung als ihr Organ die gegenüber der Klägerin zu 2. bestehenden Verpflichtungen einhält. Der Senat sieht sich insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 83, 123, 133 f (zust. z.B. Großfeld/- Brondics, JZ 1982, 590; Rehbinder, ZGR 1983, 92, 105). Zwar hat der Bundesgerichtshof für die Annahme eines Anspruchs gegen die Gesellschaft u.a. für maßgebend angehalten, daß keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschafter und Organ bestehen (BGHZ 83, 134). Die Tatsache, daß die Klägerin zu 2. Mitglied der Gesellschafterversammlung ist und damit Sonderbeziehungen zwischen den Gesellschaftern bestehen, kann aber nicht dazu führen, die Passivlegitimation der Beklagten zu verneinen; denn die Rechtsbehelfe der Anfechtungs- und Beschlußfeststellungsklage, die sich aus der Mitgliedschaft der Klägerin zu 2. in der Gesellschafterversammlung ergeben, blockieren den Leistungsanspruch, wie ausgeführt, gerade nicht. Randnummer41

cc) Der Bundesgerichtshof hat für die Beschlußfeststellungsklage in Anschluß an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 60,7 = NJW 1982, 1635, Klage auf Auflösung einer GmbH) den Grundsatz aufgestellt, daß bei der Klage gegen die Gesellschaft den Gesellschaftern selbst Gelegenheit gegeben werden müsse, Mängel zur Geltung zu bringen, die dem festzustellenden Beschluß anhaften könnten (BGHZ 88, 320, 330; 97, 28, 32). Dies muß auch für die hier erhobene Leistungsklage gelten. In ihr geht es ebenfalls materiell um eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung. Randnummer42

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist gewahrt. Die einzelnen Gesellschafter sind nach der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der Berufungsinstanz von dem Rechtsstreit informiert. Sie haben damit die Gelegenheit gehabt, über die Beklagte Einwendungen vorzutragen oder selbst dem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Randnummer43

2. In der Sache hatte die Klage keinen Erfolg, das Landgericht hat sie zu Recht abgewiesen. Ob die Zustimmung zur Abtretung eines Gesellschaftsanteils im freien Ermessen liegt (so z.B. Hachenburg/Schilling/Zutt aaO., § 15 Rn 116; Baumbach/Hueck aaO., § 15 Rn 45; Scholz/Winter aaO., § 15 Rn 94) oder ob das entscheidende Organ der gesellschaftlichen Treuepflicht unterliegt (so wohl Lutter, AcP 180, 84, 123 ff; Roth aaO., § 15 Anm. 6.2; Fischer/Lutter/Hommelhoff aaO., § 15 Rn 21) ist im Theoretischen und zwischen den Parteien streitig. Die praktischen Ergebnisse sind jedoch stark aneinander angenähert, weil eine „freie“ Entscheidung dem allgemeinen Verbot mißbräuchlichen Handelns unterliegt. Im Rahmen des Mißbrauchsverbots ist ebenfalls eine Interessenabwägung vorzunehmen (s. z.B. Soergel-Teichmann, BGB 11. Aufl., § 242 Anm. 291 ff; BGH WM 1987, 175). Randnummer44

Der Senat kann die Frage offen lassen; denn auch bei einer möglicherweise strengeren Bindung der Gesellschafterversammlung der Beklagten durch eine Treuepflicht ist nicht zu erkennen, daß diese verletzt worden sei. Der Beklagten kann nicht gleichgültig sein, wer ihre Gesellschafter sind. Nach § 15 des Gesellschaftsvertrages sind die Gesellschafter zum Zweck der Finanzierung des geplanten Gebäudes verpflichtet, Nachschüsse zu leisten, ein erhöhtes Stammkapital zu übernehmen, Darlehen zu gewähren und dingliche SicherheitenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu stellen. Dies kann nach Größe und Ausstattung des Gebäudes erhebliche Ausmaße erreichen. Nun hat die Beklagte zwar selbst vorgetragen, gegenwärtig sei nicht daran gedacht, die ursprünglichen Pläne zu realisieren, und es sei noch völlig unklar, ob es nach der Schaffung eines einheitlichen europäischen Marktes im Jahr 1992 zu der Errichtung des Gebäudes kommen werde. Solange aber die Vertragsklausel nicht geändert ist, besteht eine entsprechende Finanzierungsverpflichtung der Gesellschafter. Auf sie kann jederzeit zurückgegriffen werden, wenn die Gesellschafterversammlung der Beklagten dies beschließt. Randnummer45

Als Gesellschafterin beteiligt hatte sich die Klägerin zu 2. mit dem Kaufmann H als Alleingesellschafter und alleinigen Geschäftsführer. Nun trifft es zwar zu, daß die Beklagte keinerlei Einfluß darauf hat, wer Gesellschafter ist und wie die Kapitalausstattung gestaltet wird. Dennoch kann sie davon ausgehen, daß sich, von außergewöhnlichen Entwicklungen abgesehen, die wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer Mitglieder nicht grundlegend ändern und daß sich bei einem Wechsel der Gesellschafter in die Mitgliedsgesellschaften, etwa aufgrund einer Veräußerung, die Situation nicht entscheidend verschlechtern. Auch in dem Fall hier, in dem allein Gesellschaften und davon teilweise GmbHs an der Beklagten beteiligt sind, kann angesichts der vertraglich übernommenen Pflichten und der geplanten Tätigkeit in einem gemeinsamen Gebäude ein Interesse der Beklagten an ihren Gesellschaftern und den dahinterstehenden Personen nicht geleugnet werden. Randnummer46

Die Klägerin zu 2. hat nicht im einzelnen dargelegt, daß bei einer Mitgliedschaft der Klägerin zu 1. anstelle der Klägerin zu 2. die Interessen der Beklagten in gleicher Weise gewährleistet sind. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die gesellschaftlichen Verhältnisse zwischen den beiden Klägerinnen zumindest auf den ersten Blick nicht identisch: Die Anteile der Klägerin zu 1. werden von einer irischen GmbH gehalten, deren wirtschaftliches Verhältnisse von der Beklagten nicht in gleicher Weise überblickt werden können; die Klägerin zu 1. hat Geschäftsführer, von denen sie selbst behauptet, es handele sich um weisungsgebundene Angestellte des Kaufmanns H; sie wären also nicht entscheidungskompetente Verhandlungspartner. Die Klägerin zu 2. hat diese sich aufdrängenden Einwände nicht entkräftet. Sie hat sich darauf beschränkt, die Veränderungen darzustellen und in der Berufungsinstanz darzulegen, welche persönlichen Motive den Kaufmann H zu der Umstrukturierung veranlaßt haben. Zu der Frage, ob die Interessen der Beklagten dabei in hinreichendem Umfang gewahrt bleiben, hat sie nicht Stellung genommen. Damit fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Treupflichtverletzung. Randnummer47

Die Berufung war dementsprechend zurückzuweisen.

  III.

Auch die Berufung von der Klägerin zu 1. konnte keinen Erfolg haben. Zwar ist die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts sog. Normadressatin des § 26 II GWB. Ihre Weigerung, durch die Gesellschafterversammlung die Zustimmung zur Abtretung zu erklären, ist jedoch nicht wettbewerbswidrig. Randnummer49

Die Beklagte ist als „Unternehmen“ im Sinne des § 26 II GWB anzusehen. Zwar ist sie gegenwärtig, worauf sie zutreffend hinweist, reine „Besitzgesellschaft“, die das Grundstück neben der Zollabfertigung Steinebrück-St. Vith erworben hat und nicht nutzt. Damit übt sie zur Zeit keine Tätigkeit auf eine Markt aus. Geplant war jedoch die Errichtung eines Gebäudes mit dem Zweck, darin den Gesellschaftern entsprechend ihren Anteilen Räume zur Verfügung zu stellen. Solange die Beklagte nicht definitiv und nach außen erkennbar diesen Plan aufgegeben hat, muß davon ausgegangen werden, daß es noch zu einer Realisierung kommen kann. Gerade dieses Verfahren spricht gegen einen Verzicht auf die Durchführung der Pläne. Denn sollte es wirklich auf Dauer ausgeschlossen sein, daß das Gebäude errichtet wird, und sollte es bei dem bloßen Halten des Grundstücks bleiben und – sofern möglich – seine Veräußerung vorgesehen sein, so wäre es nicht verständlich, daß sich die Beklagte mit der Übertragung des Gesellschaftsanteils von der Klägerin zu 2. auf die Klägerin zu 1. nicht einverstanden erklärt hat. Bei einem Kaufpreis für das Grundstück von 1.682,20 DM und der Beteiligung der Klägerin zu 2. in Höhe von 1/14 an der Beklagten kann dieses Interesse für die Beklagte nicht ausschlaggebend sein. Ebenso wären die Klägerinnen nicht zu verstehen, wenn sie das Verfahren allein wegen des Grundstücks und nicht wegen der mit dem Gesellschaftszweck verbundenen Interessen geführt hätten. Schließlich spricht der von den Parteien angegebene Streitwert von 200.000 DM dafür, daß beide von weit über den Grundstückswert hinausgehenden Interessen ausgehen. Randnummer50

In dieser wirtschaftlichen Situation ist die Beklagte ein sog. potentielles Unternehmen, das mit einer bestimmten Leistung auf den Markt kommen kann und das den Unternehmensbegriff des GWB erfüllt (so z.B. Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rn 50; Langen/Niederleithinger/Ritter/ Schmidt, GWB 6. Aufl., § 1 Rn 14). Randnummer51

Die Beklagte soll nach ihrem Gesellschaftszweck den Gesellschaftern, wie ausgeführt, Nutzungsmöglichkeiten in dem Gebäude zur Verfügung stellen. Die gesellschaftsrechtlich abgesicherte, von der Beklagten unwiderrufbare Nutzungsmöglichkeit in einem Gebäude am Grenzübergang S – St. V ist eine Marktleistung, mit der die Beklagte nach dem Vorbringen beider Parteien ohne Wettbewerber ist. Das Errichten eines eigenen Gebäudes durch die Klägerin zu 1. ist auch dann, wenn ein entsprechendes Grundstück zur Verfügung stände, wegen der offensichtlich nicht vergleichbaren Kosten in Errichtung und Unterhaltung nicht als wettbewerbliche Alternative zu sehen. Ebenfalls wäre eine Nutzung als Nichtgesellschafterin entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gleichwertig. Einen gesicherten Anspruch wie eine Gesellschafterin könnte die Klägerin zu 1. damit nicht erreichen. Sie wäre davon abhängig, daß die Beklagte überhaupt noch für Nichtgesellschafter Räume zur Verfügung stellt, sie müßte auch vertragliche Regelungen über die Beendigung des Nutzungsverhältnisses akzeptieren, die für Gesellschafter, wie ausgeführt, nicht gelten. Damit ist die Beklagte (potentielle) alleinige Anbieterin einer uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit. Sie behindert die Klägerin zu 1. dadurch, daß sie der Übertragung des Gesellschaftsanteils durch die Klägerin zu 2. auf die Klägerin zu 1. nicht zustimmt und ihr damit den Beitritt zur Beklagten verwehrt. Randnummer52

Diese Behinderung ist aber nicht unbillig. Zur Konkretisierung dieses Merkmals sind die Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB gegeneinander abzuwägen (s. z.B. Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, § 26 Rn 162 mit zahlreichen Nachweisen). Die Klägerin zu 1. hat nicht dargelegt, daß sich die Wettbewerbssituation durch die Auswechslung der Klägerinnen bei der Beklagten verbessern würde. Im übrigen ergibt die Interessenabwägung, wie oben ausgeführt, daß sich die Beklagte keineswegs sachwidrig verhalten hat. Randnummer53

Die Berufung der Klägerin zu 1. war deshalb ebenfalls zurückzuweisen.

  IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer55

Der Wert der Beschwer der Klägerinnen beträgt je 100.000 DM.

Schlagworte: Beschlussgenehmigung, Erteilung der Genehmigung, Erwerb von Geschäftsanteilen, Genehmigung, Genehmigung der Veräußerung des Geschäftsanteils, Genehmigungserfordernis nach § 15 Abs. 5 GmbHG, Geschäftsanteil, Geschäftsanteil Abtretung, Heilung durch Genehmigung, Treuepflicht und Zustimmungspflicht, Vinkulierung, Vinkulierung der Geschäftsanteile, Zustimmung